ECLI:NL:OGHACMB:2019:241
OGHACMB — Uitspraak 


SXM2018H00061 en SXM2018H00062
Datum uitspraak: 9 juli 2019
gemeenschappelijk hof van jusTitie
van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN
EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. het Uitvoeringsorgaan Sociale en Ziektekosten Verzekering 	(hierna: USZV), en
2. de stichting [naam]
beiden gevestigd in Sint Maarten, appellanten,
tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten van 16 april 2018 in zaak nr. SXM201700036, in het geding tussen:
[de stichting]
en
USZV.
Procesverloop
Bij beschikking van 3 december 2015 heeft USZV aan [DE STICHTING] een naheffingsaanslag opgelegd voor de Ziekteverzekering en de Ongevallenverzekering voor de premieperiode 2014 (hierna: de naheffingsaanslag).
Bij beschikking van 10 januari 2017 heeft USZV het daartegen door [DE STICHTING] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 16 april 2018 (ECLI:NL:OGEAM:2018:139) heeft het Gerecht het door [DE STICHTING] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, die beschikking vernietigd en USZV opgedragen een nieuwe beschikking te nemen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen.
Tegen deze uitspraak hebben USZV en [DE STICHTING] hoger beroep ingesteld.
USZV en [DE STICHTING] hebben een verweerschrift ingediend.
Het Hof heeft de zaken gezamenlijk ter zitting behandeld op 1 april 2019, waar USZV, vertegenwoordigd door mr. B.G. Hofman, advocaat, en [DE STICHTING], vertegenwoordigd door mr. G.J. Bergman, advocaat, zijn verschenen.
Overwegingen
De toepasselijke wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die daarvan deel uitmaakt.
Het Gerecht heeft de beschikking van 10 januari 2017 vernietigd omdat artikel 1 van de Landsverordening Ongevallenverzekering (hierna: de LvOv) en artikel 1 van de Landsverordening Ziekteverzekering (hierna: de LvZv) een uitzondering kennen voor losse werknemers, waaronder wordt verstaan werknemers die als regel geen twaalf achtereenvolgende dagen, niet meegerekend zondagen en daarmede krachtens de Arbeidsregeling 1952 (P.B. 1958, no. 24) gelijkgestelde dagen, in dienst van de werkgever zijn. Naar het oordeel van het Gerecht vallen oproepkrachten onder deze uitzondering, zodat oproepkrachten voor de LvOv en LvZv geen werknemer zijn en de werkgever voor hen geen premies hoeft af te dragen. De vraag of er al dan niet een gezagsverhouding bestaat tussen [DE STICHTING] en de oproepkrachten heeft het Gerecht daarom in het midden gelaten.
3
Het hoger beroep van USZV
3.1.
USZV betoogt terecht dat het Gerecht niet heeft onderkend dat de LvOv, anders dan de LvZv, in de in artikel 1 opgenomen definitie van werknemer geen uitzondering kent voor losse werknemers en dus evenmin voor de daaronder te begrijpen oproepkrachten. Het oordeel van het Gerecht dat oproepkrachten als losse werknemer niet onder de in de LvOv opgenomen definitie van werknemer vallen zodat door de werkgever voor oproepkrachten geen premie hoeft te worden afgedragen, houdt derhalve geen stand. Dit betekent dat in hoger beroep alsnog moet worden beoordeeld of sprake is van een gezagsverhouding tussen [DE STICHTING] en de oproepkrachten.
3.2.
USZV betoogt in dit verband dat uitgangspunt is dat oproepkrachten in een gezagsverhouding tot de werkgever staan, hetgeen past in de presumptie van artikel 7A:1613ca van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW). Indien nodig moet [DE STICHTING] aantonen dat een oproepkracht geen werknemer is in de zin van de LvOv.
3.2.1.
Dit betoog faalt. Zoals het Hof eerder heeft overwogen (vgl. de uitspraak van 30 mei 2005, ECLI:NL:OGHNAA:2005:BF7341) is voor het aannemen van een dienstverband in de zin van de LvOv vereist dat de desbetreffende opdrachtnemer verplicht is de arbeid persoonlijk te verrichten, de opdrachtgever verplicht is loon te betalen en tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer, wat betreft de te verrichten arbeid, een gezagsverhouding bestaat. USZV heeft in het looncontrolerapport van 15 november 2016 (hierna: het rapport), dat aan de naheffingsaanslag ten grondslag is gelegd, noch in de beschikking van 10 januari 2017, gemotiveerd dat tussen [DE STICHTING] en de oproepkrachten een dienstverband in de zin van artikel 1 van de LvOv, bestaat. Voor het vermoeden dat de oproepkrachten arbeid verrichten krachtens arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 7A:1613ca van het BW, bestaat geen grond, nu USZV niet aannemelijk heeft gemaakt dat de oproepkrachten gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks ten minste acht uren, dan wel gedurende tenminste 35 uren per maand, arbeid verrichten voor [DE STICHTING].
3.3.
Het Gerecht heeft, zij het op andere gronden, terecht geoordeeld dat voor de oproepkrachten (ook) geen premie is verschuldigd op grond van de LvOv. Het hoger beroep van USZV is ongegrond.
4
Het hoger beroep van [DE STICHTING]
4.1. [
[DE STICHTING] verzoekt al hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd als een algemene hogerberoepsgrond tegen de aangevallen uitspraak aan te merken. Dit leidt niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. In hoger beroep is de aangevallen uitspraak voorwerp van geschil. Het alleen verwijzen naar de in beroep aangevoerde gronden, zonder dat daarbij wordt aangevoerd dat en waarom het Gerecht ten onrechte tot zijn oordeel is gekomen, geeft geen aanleiding om het hoger beroep gegrond te achten.
4.2.
Ten aanzien van drie door [DE STICHTING] eerst ter zitting van het Gerecht aangevoerde beroepsgronden heeft het Gerecht, anders dan [DE STICHTING] in hoger beroep betoogt, terecht geoordeeld dat sprake is van strijd met de goede procesorde en deze daarom buiten beschouwing gelaten.  Omdat [DE STICHTING] deze beroepsgronden in hoger beroep wel tijdig naar voren heeft gebracht, zal het Hof deze (toch) bij de beoordeling van het hoger beroep betrekken.
4.3. [
[DE STICHTING] betoogt dat in de naheffingsaanslag als premieperiode is vermeld 2014/12 en dit met zich brengt dat de naheffingsaanslag alleen geldt voor de maand december 2014 en dienovereenkomstig met 11/12e moet worden verminderd. Zoals volgt uit de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 december 2009 (ECLI:NL:GHSHE:2009:BM0771), is het op de naheffingsaanslag vermelde tijdvak daarvan een zo wezenlijk onderdeel, dat het Gerecht dit ambtshalve bij zijn beoordeling had moeten betrekken en had moeten oordelen dat de buiten het vermelde tijdvak gelegen verschuldigde premies niet in de naheffingsaanslag mochten worden begrepen.
4.3.1.
Dit betoog berust op een onjuiste althans onvolledige lezing van de uitspraak van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch. Het gerechtshof heeft namelijk – daargelaten of de uitleg van [DE STICHTING] correct is – tevens overwogen dat dit anders is, als de vermelding van het tijdvak op een duidelijke, ook voor de geadresseerde kenbare, vergissing berust. Uit het rapport, dat aan [DE STICHTING] is verstrekt, blijkt onbetwistbaar dat de looncontrole ziet op het hele jaar 2014. De in het rapport berekende naheffingsbedragen komen ook overeen met de in de naheffingsaanslag opgenomen bedragen. Derhalve is niet aannemelijk dat bij [DE STICHTING] onduidelijkheid bestond over het premietijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft.
Het betoog faalt.
4.4.
Het Hof onderschrijft het oordeel van het Gerecht en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen met betrekking tot de variabele looncomponenten onder 4.3 en 4.4 van de aangevallen uitspraak. Dat geldt ook voor het oordeel en de overwegingen met betrekking tot de (schatting van de) gemiddelde geldswaarde van (de) variabele looncomponenten, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de LvZv.
4.5.
Voorts betoogt [DE STICHTING] dat onder loon, bedoeld in artikel 1 van de LvZv, niet de componenten vallen met code 110 op pagina 7 van het rapport. Deze betalingen zijn geen vergoedingen voor het verrichten van arbeid, maar een vergoeding van studiekosten dan wel een beloning voor het volgen van een opleiding of voor het behalen van een diploma. Deze componenten zijn bovendien in artikel 1 van de LvZv uitgezonderd van het loon als de vergoeding die bij uitzondering wordt gegeven voor het verrichten van een boven het normale liggende arbeidsprestatie.
4.5.1.
Ook dit betoog faalt. Op grond van artikel 1 van de LvZv wordt onder loon – voor zover thans van belang – begrepen elke uitkering, in welke vorm ook, die de werknemer als vergoeding voor zijn arbeid ten laste van zijn werkgever geniet. USZV heeft toegelicht dat de toelage voor de (assistant) unit leader is verbonden aan de verantwoordelijkheid die die functie met zich brengt en is opgenomen in de arbeidsovereenkomst. De kindertoelage, de staf opleiding en het management certificate zijn eveneens vaste toelagen. De eerste twee toelagen zijn erfenissen uit de dagen dat het St. Rose Hospital en het St. Maarten Home nog in Front Street waren gesitueerd, aldus USZV. [DE STICHTING] heeft dit niet gemotiveerd bestreden en heeft niet nader toegelicht dat en waarom de genoemde toelagen moeten worden gebracht onder de door haar genoemde uitzonderingen op de definitie van loon, bedoeld in artikel 1 van de LvZv.
4.6.
Ten slotte betoogt [DE STICHTING] dat USZV ten onrechte premie krachtens de LvZv over het jaar 2014 heeft nageheven over het loon dat [DE STICHTING] heeft betaald aan acht werknemers, genoemd op pagina 9 van het rapport, omdat hun dagloon op de peildatum 1 november 2013 boven de voor 2014 vastgestelde loongrens lag. Uit het rapport blijkt niet of bij de bepaling van het maandloon per 1 november 2013 van deze acht werknemers rekening is gehouden met (de) in 2013 betaalde emolumenten, die USZV in 2014 voor het eerst wel tot het loon heeft gerekend. Ook bestaat er gerede twijfel over de toepassing door USZV van artikel 2, tweede lid, van de LvZv. Deze bepaling schrijft voor dat variabele looncomponenten naar een gemiddeld bedrag in aanmerking moeten worden genomen bij de bepaling van het loon. Daarover spreekt het rapport in het geheel niet, aldus [DE STICHTING].
4.6.1.
Ook dit betoog faalt. Niet in geschil is dat de betrokken werknemers in het jaar 2014 beschikten over een ziekteverzekering-kaart en dit alleen mogelijk was als zij op 1 november 2013 niet boven de loongrens voor het jaar 2014 uitkwamen. Uit tabel 2 op pagina 16 van het rapport blijkt ook dat voor deze werknemers de loongrens voor dat jaar is gehanteerd. Uit paragraaf 5.8 op pagina 11 van het rapport blijkt dat daarbij variabele looncomponenten zijn betrokken. Ook indien zou zijn verzuimd om de gemiddelde geldswaarde van de variabele looncomponenten te bepalen, zou dit niet met zich brengen dat de loongrens wordt overschreden, omdat de gemiddelde geldswaarde van de variabele looncomponenten nooit hoger ligt dan de som daarvan.
4.7.
Het hoger beroep van [DE STICHTING] is ongegrond.
Slotsom
5. De aangevallen uitspraak moet, met verbetering van de gronden waarop deze rust, worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba:
bevestigt
de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. E.A. Saleh, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons en mr. H.G. Lubberdink, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, griffier.
w.g. Saleh
voorzitter
w.g. Beerse
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 9 juli 2019
BIJLAGE
Landsverordening Ongevallenverzekering
Artikel 1
In deze landsverordening wordt verstaan onder:
- Bank: het Land Sint Maarten of een door deze bij landsbesluit aangewezen uitvoeringsorganisatie;
- werkgever: iedere natuurlijke of rechtspersoon, die hier te lande een of meer werknemers arbeid doet verrichten, alsmede de natuurlijke of rechtspersoon die, hier te lande gevestigd, een of meer werknemers, die eveneens in Sint Maarten gevestigd zijn, arbeid doet verrichten in het buitenland;
- werknemer: een ieder die voor een werkgever in dienstverband of persoonlijk in aangenomen werk arbeid verricht, behalve:
• voor wat degene betreft, die persoonlijk in aangenomen werk arbeid verricht: indien hij zelf door de Bank als werkgever, is aangemerkt;
• ouders en inwonende kinderen van de werkgever tenzij van een normaal dienstverband tegen het gebruikelijke loon sprake is;
• huispersoneel;
• thuiswerkers, met uitzondering van hen, die werken met bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, als gevaarlijk aangewezen stoffen;
• de kapitein en schepelingen op Sint Maartense zeeschepen;
• degene, die in dienst is van een publiekrechtelijk lichaam en aan de voor hem geldende rechtspositieregelingen aanspraak op tegemoetkoming bij ongeval kan ontlenen. Indien de in aangenomen werk arbeidende persoon, die niet zelf door de Bank als werkgever is aangemerkt, zich bij het verrichten van zijn arbeid door anderen laat bijstaan, worden ook die anderen beschouwd als werknemer van de werkgever, van wie het werk is aangenomen. Bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, kunnen personen, die ingevolge het voorgaande niet de hoedanigheid van werknemer hebben, als werknemer worden aangemerkt, eventueel onder nader te stellen voorwaarden.
Landsverordening Ziekteverzekering
Artikel 1
In deze landsverordening wordt verstaan onder:
- werkgever: iedere natuurlijke of rechtspersoon, die hier te lande één of meer werknemers arbeid doet verrichten, alsmede de natuurlijke of rechtspersoon die,hier te lande gevestigd, één of meer werknemers, die eveneens hier te landen gevestigd zijn, arbeid doet verrichten in het buitenland;
- werknemer: een ieder die voor een werkgever in dienstverband of persoonlijk in aangenomen werk arbeid verricht, behalve:
• voor wat degene betreft die persoonlijk in aangenomen werk arbeid verricht: indien hij zelf door de Bank als werkgever is aangemerkt;
•  ouders en inwonende kinderen van de werkgever, tenzij van een normaal dienstverband tegen het gebruikelijke loon sprake is;
• huispersoneel en thuiswerkers;
• losse werknemers, waaronder wordt verstaan werknemers die als regel geen 12 achtereenvolgende dagen, niet meegerekend zondagen en feestdagen als bedoeld in de Arbeidsregeling, in dienst van de werkgever zijn;
• degene, die een dagloon geniet hoger dan NAf 164,25 [2014: NAf 210,78] indien voor hem een 6-daagse werkweek geldt, ongeacht of dit loon bij één of meer werkgevers wordt genoten;
• degene, die een dagloon geniet hoger dan NAf 197,10 [2014: NAf 252,94] indien voor hem een 5-daagse werkweek geldt, ongeacht of dit loon bij één of meer werkgevers wordt genoten;
• de kapitein en schepelingen op Sint Maartense zeeschepen;
• degene, die in dienst is van een publiekrechtelijk lichaam en aan de voor hem geldende rechtspositieregelingen aanspraak op tegemoetkoming bij ziekte kan ontlenen;
- loon: elke uitkering in welke vorm ook die de werknemer als vergoeding voor zijn arbeid ten laste van zijn werkgever geniet, alsook ontvangsten van derden, die van invloed zijn op de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst, behalve:
• vergoeding voor het verrichten van overwerk in de zin van de Arbeidsregeling;
• de toeslag op het loon ingevolge artikel 58 van de Landsverordening Algemene Ouderdomsverzekering en artikel 52 van de Landsverordening Algemene Weduwen- en Wezenverzekering;
• de sociale verzekeringspremies die ten laste van de werkgever komen;
• vergoeding boven het normale loon voor het tijdelijk verrichten van andere dan de normale arbeid, waartoe hij ingevolge arbeidsovereenkomst met zijn werkgever verplicht is;
• vergoeding die bij uitzondering wordt gegeven voor het verrichten van een boven het normale liggende arbeidsprestatie;
• hetgeen ingevolge artikel 6, derde lid, onderdelen d tot en met h, van de Landsverordening op de loonbelasting niet tot het loon wordt gerekend;
• de verplichte bijdragen van de werkgever in spaarfondsen;
• uitkeringen voor opleiding of studie van de kinderen;
• gratificaties bij verjaardagen of ambtsjubilea;
• kwijtscheldingen van leningen verstrekt door de werkgever;
• de financiële voordelen uit geldleningen met een lage rente verstrekt door de werkgever;
- dagloon van de werknemer voor wie een 6-daagse werkweek geldt:
• bij een uurloon: de geldswaarde van het loon per uur, vermenigvuldigd met het aantal werkuren per week van de betrokken werknemer, het verkregen product gedeeld door 6;
• bij een weekloon: de geldswaarde van het loon per week gedeeld door 6;
• bij een maandloon: de geldswaarde van het loon per maand vermenigvuldigd met 3 en gedeeld door 78;
- dagloon van de werknemer voor wie een 5-daagse werkweek geldt:
• bij een uurloon: de geldswaarde van het loon per uur, vermenigvuldigd met het aantal werkuren per week van de betrokken werknemer, het verkregen product gedeeld door 5;
• bij een weekloon: de geldswaarde van het loon per week gedeeld door 5;
• bij een maandloon: de geldswaarde van het loon per maand vermenigvuldigd met 3 en gedeeld door 65.
Artikel 1a
1. Voor de vaststelling of een werknemer aangemerkt wordt als werknemer in de zin van artikel 1 wordt tot het einde van een kalenderjaar geen rekening gehouden met wijzigingen van het loon, welke tijdens de duur van het dienstverband onderscheidenlijk van de verrichting van het aangenomen werk na 1 november van het voorafgaande kalenderjaar plaatsvinden of hebben plaatsgevonden.
2. In afwijking van het eerste lid wordt, ingeval de werknemer ten gevolge van een wijziging van werkgever na 1 november van het voorafgaande kalenderjaar een dagloon geniet hoger dan het dagloon, genoemd in artikel 1, onder “werknemer” voor een 6-daagseonderscheidenlijk voor een 5-daagse werkweek, voor de vaststelling of deze werknemer aangemerkt wordt als werknemer in de zin van artikel 1, uitgegaan van het bij de nieuwe werkgever genoten dagloon.
Artikel 2
2. Indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit huisvesting, verstrekkingen in natura, onderricht of geldelijke uitkeringen waarvan de grootte niet bij voorbaat vaststaat zoals provisie, commissie, tantième, fooien, vergoedingen voor aangenomen werk en dergelijke, bepalen werkgever en werknemer ter vaststelling van het dagloon de gemiddelde geldswaarde daarvan.
Burgerlijk Wetboek
Artikel 7A:1613ca
Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks tenminste acht uren dan wel gedurende tenminste vijfendertig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.