ECLI:NL:RBZWB:2020:1413
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Locatie Breda
Cluster II Handelszaken
zaaknummer / rolnummer: C/02/368616 / KG ZA 20-81
Vonnis in kort geding van 25 maart 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULTI VESTE 276 BV
,
gevestigd te Gouda,
eiseres,
advocaat [NAAM]. S.J.H. Rutten,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te Breda,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F. Sanders.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
–		de dagvaarding van 17 februari 2020, met producties genummerd 1 tot en met 25,
–		de conclusie van antwoord in kort geding, ter griffie ingekomen op 3 maart 2020, met producties genummerd 1 tot en met 5,
–		de akte nadere producties van de zijde van gedaagde, ter griffie ingekomen op 6 			maart 2020, met producties genummerd 6 tot en met 13,
–		de akte houdende producties van de zijde van eiseres, ter griffie ingekomen op 9 			maart 2020, met producties genummerd 26 en 27,
–		de akte nadere producties van de zijde van gedaagde, ter griffie ingekomen op 10 		maart 2020, met producties genummerd 14 tot en met 16,
–		de mondelinge behandeling, gehouden op 11 maart 2020,
–		de pleitaantekeningen van de zijde van eiseres,
–		de pleitnota van de zijde van gedaagde.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Het geschil
2.1.
Eiseres vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk 	uitvoerbaar bij voorraad:
A.	gedaagde veroordeelt om overeenkomstig de overeengekomen opleveringsprocedure uiterlijk op 15 mei 2020 aan eiseres op te leveren het deelproject Primark, tussen partijen genoegzaam bekend, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor elke kalenderdag dat gedaagde niet aan deze veroordeling heeft voldaan;
B.	gedaagde veroordeelt om overeenkomstig de overeengekomen opleveringsprocedure uiterlijk op 22 mei 2020 aan eiseres op te leveren het deelproject Woontoren, tussen partijen genoegzaam bekend, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor elke kalenderdag dat gedaagde niet aan deze veroordeling heeft voldaan;
C.	gedaagde veroordeelt om overeenkomstig de overeengekomen opleveringsprocedure uiterlijk op 27 maart 2020 aan eiseres op te leveren het deelproject Lijnbaan, tussen partijen genoegzaam bekend, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor elke kalenderdag dat gedaagde niet aan deze veroordeling heeft voldaan;
Met veroordeling van gedaagde, eveneens voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.
2.2.
Gedaagde voert verweer en verzoekt de voorzieningenrechter om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, eiseres niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen ongegrond te verklaren en af te wijzen en eiseres te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3
De beoordeling
3.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:
–		Eiseres is een projectontwikkelaar die ten behoeve van een aantal afnemers en beleggers het werk Forum Rotterdam te Rotterdam realiseert.
–		Bij aannemingsovereenkomst d.d. 6 juli 2017 heeft eiseres de bouw van het werk opgedragen aan gedaagde tegen een aanneemsom van € 45.936.000,00. Het werk bestaat uit drie deelprojecten, genaamd Primark, Woontoren en Lijnbaan. Bijlage X bij de aannemingsovereenkomst bevat o.a. de volgende bepalingen, voor zover thans van belang:
“
Bouwtijd per projectonderdeel
Primark.				20,5 maanden
Retail lijnbaan met uitbreiding: 	22 maanden, mits alle retail Lijnbaanwinkels 					ten minste tien maanden vóór de oplevering voor de 				aannemer volledig beschikbaar zijn. De 					werkzaamheden in de zone G-Star zullen 					plaatsvinden in Q1 2019.
Woningen: 			22 maanden
Ten aanzien van het kortingsbedrag en de aanvullende schadevergoeding is het volgende 	van toepassing:
Algemeen geldt dat de maximale schadevergoeding en kortingsregeling 5% is van de 	aanneemsom.
Primark
De maand waarin de oplevering plaatsvindt, dient tenminste 4 maanden tevoren schriftelijk te worden aangegeven. De week van oplevering dient tenminste 2 maanden tevoren te worden aangegeven. De dag van oplevering dient tenminste 1 maand tevoren te worden aangegeven. Indien de Primark op de opgegeven datum van oplevering niet gereed is, geldt een korting ad € 8.000,-- per dag indien niet op de aangekondigde dag wordt opgeleverd. Daarenboven geldt een korting van € 10.000,-- per dag als de Primark niet binnen de 20,5 maanden na start bouw is opgeleverd. Dit is de maximale aanvullende schadevergoeding.
Retail Lijnbaan met uitbreiding
De maand waarin oplevering plaatsvindt, dient tenminste 4 maanden tevoren te worden aangegeven. De week van oplevering dient tenminste 2 maanden tevoren te worden aangegeven. De dag van oplevering dient tenminste 1 maand tevoren te worden aangegeven. Indien de Lijnbaan winkels op de opgegeven datum van oplevering niet gereed zijn, kan de oplevering geweigerd worden en geldt een korting ad € 8.000,-- per dag. Daarenboven geldt een korting van €12.400,-- per dag als de Lijnbaan winkels niet binnen de 10 maanden bouwtijd zijn opgeleverd. Korting loopt door tot aan de oplevering. Dit is de maximale aanvullende schadevergoeding.
Woningen
Oplevering dient uiterlijk 22 maanden na Start Bouw plaats te vinden, bij gebreke waarvan een korting geldt van € 4.450,-- per dag. Deeloplevering is niet toegestaan. Uiterlijk 6 maanden tevoren dient de maand van oplevering te worden gecommuniceerd zodat Koper kan starten met de verhuur. 3 maanden voor oplevering dient de
referentiewoning
(type n.t.b.) gereed te zijn, bij gebreke waarvan de volgende termijnbetaling zal worden opgeschort (korting € 400,-- per dag). Datum oplevering dient 2 maanden tevoren te worden aangegeven en dient binnen de eerdergenoemde 22 maanden te vallen. Indien de woningen op de opgegeven datum van oplevering niet gereed zijn, kan de oplevering geweigerd worden. (…)”
–		Tijdens de eerste bouwvergadering op 6 september 2017 is de start van de bouw vastgesteld op 30 augustus 2017 en zijn de volgende uiterste opleverdata bevestigd:
Primark 15 mei 2019, Woontoren 1 juli 2019 en Lijnbaan 1 juli 2019.
–		Ten aanzien van de Woontoren is op 7 november 2017 de opleverdatum gewijzigd van 1 juli 2019 naar 1 augustus 2019. Eind 2018 is de opleverdatum van de Woontoren gewijzigd naar 1 september 2019.
–		Bij brieven van 25 maart 2019 heeft gedaagde overeenkomstig bijlage X de oplevering van deelproject Lijnbaan aangekondigd voor de maand augustus 2019 en de oplevering van deelproject Woontoren voor de maand september 2019.
–		Op 15 april 2019 heeft eiseres in verband met een meerwerkopdracht voor het deelproject Primark een bouwtijdverlenging verleend tot 1 november 2019.
–		Bij brief van 18 april heeft gedaagde overeenkomstig bijlage X de oplevering aangekondigd van het deelproject Primark voor de maand november 2019.
–		Op 19 april 2019, 8 mei 2019 en 11 mei 2019 heeft gedaagde telkens nieuwe opleverdata genoemd.
–		In het verslag van de bouwvergadering d.d. 27 september 2019 is het volgende opgenomen, voor zover thans van belang:
“(…) 5.1. Contract
- Startdatum:
30 augustus 2017
- De opleverdatum Primark:
15 mei 2019; met meerwerk optie B1 is dit 1 november 2019
- De opleverdatum woongebouw:
1 september 2019 (aanpassing afwerking plafonds en  wanden middels meerwerk)
- De opleverdatum lijnbaan:
1 juli 2019
- De boete loopt op basis van overschrijding van hierboven genoemde data, waarbij MV uit coulance de datum van de lijnbaan aanhoudt vanaf 1 augustus 2019. Dit laatste gezien eerdere afspraken die MV wil handhaven. MV rekent voor dat alleen al bij de lijnbaan de boete oploopt naar 1,5mio op basis van uitloop naar 9 december 2019, gerekend vanaf 1 augustus 2019. MV wil dat er alles aan wordt gedaan om de schade bij de lijnbaan te stoppen.(…)”
–		In haar memo van 10 december 2019 heeft gedaagde het volgende vermeld, voor zover thans van belang:
“(…) Het feit is dat alle drie de bouwdelen later zullen worden opgeleverd dan oorspronkelijk overeengekomen én dat de binnen de
“Addendum-onderhandelingen” overeengekomen milestones evenmin gehaald zullen worden. Het werk heeft immers een zeer grote vertraging opgelopen die uiteindelijk – volledig – terug te voeren is op, want veroorzaakt door, de als gevolg van ontwerpfouten, bestekswijzigingen en ontbrekende informatie veroorzaakte stagnatie in de start van de engineering en de realisatie van wand W42.
Multi is volgens ons geheel verantwoordelijk
voor de diverse (parallel lopende als wel elkaar opvolgende) vertragingsoorzaken die hebben geleid tot vertraging op het kritieke pad. Daardoor hebben wij recht op een
verlenging van de bouwtijd met 41 weken (Woontoren), 33 weken (Lijnbaan) en 29 weken (Primark)
, ten opzichte van de als gevolg van de Addendum-onderhandelingen overeengekomen planning 7.7. (…) Vervolgens hebben wij op jullie uitdrukkelijke verzoek de Lijnbaan voorgetrokken in de planning, waardoor noodzakelijkerwijs capaciteit wegenomen moest worden op de onderdelen Woontoren en Primark, welke onderdelen daarvoor zes weken vertraagd zijn. Daarnaast zijn er nog talrijke andere vertragingsoorzaken aan te wijzen die in meer of mindere mate invloed hebben op de voortgang van een of meerdere onderdelen van het werk, die hebben veelal parallel gelopen met de hierboven omschreven vertraging op de realisatie van wand W42. In het bijzonder noemen wij de vertraging in demontage van de balkonconstructies, als gevolg van meerdere omissies en fouten in het in essentie niet-maakbare ontwerp van [naam ontwerp] . Tot op de dag worden wij geconfronteerd met omissies tussen architect en constructeur welke leiden tot vertraging en extra inspanning. (…) Tot slot geldt vanzelfsprekend dat Multi de ogen niet mag sluiten voor het feit dat er circa 300 meerwerken (“and counting”) zijn opgedragen waarvan het volgens Multi goedgekeurde saldo sluit op circa vijf miljoen euro. Veel meerwerken (bestekswijzigingen) hebben de constructie van het werk geraakt. (…)”
–		Tijdens een bespreking op 18 december 2019 heeft gedaagde de volgende nieuwe opleverdata gemeld: Primark 10 april 2020, Woontoren 17 april 2020 en Lijnbaan 21 februari 2020.
–		Op de bouwvergadering van 10 januari 2020 heeft gedaagde de opleverdata opnieuw vooruit geschoven: Primark 15 mei 2020, Woontoren 22 mei 2020 en Lijnbaan 27 maart 2020.
3.2.
Eiseres stelt op grond van artikel 3:296 lid 1 BW gerechtigd te zijn nakoming te vorderen van de aannemingsovereenkomst, in dit geval nakoming van de op grond van artikel 7:750 lid 1 BW voor gedaagde bestaande verplichting tot uitvoering en oplevering van de verschillende deelprojecten. Eiseres stelt dat gedaagde tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door de deelprojecten niet op de overeengekomen opleveringsdata, zijnde 15 mei 2019, 1 september 2019 en 1 juli 2019, op te leveren. Hierdoor is gedaagde in verzuim geraakt en is zij de korting/boetes verschuldigd. De boetes die gedaagde in verband met de vertraagde oplevering verschuldigd is, zoals opgenomen in bijlage X, hebben het maximum bereikt. Er bestaat daarom geen enkele prikkel meer voor gedaagde om de oplevering zo spoedig mogelijk te laten plaatsvinden. Eiseres is haar afnemers en beleggers boetes en schadevergoeding verschuldigd voor de verlate oplevering, welke iedere dag verder oplopen. Aangezien oplevering op de contractueel uiterste opleverdata niet meer mogelijk is, vordert eiseres nakoming van de door gedaagde op 10 januari 2020 medegedeelde uiterste opleverdata. In deze door gedaagde toegezegde opleverdata is de ontstane vertraging verdisconteerd, zodat discussie omtrent het door gedaagde gestelde recht op bouwtijdverlenging niet relevant is. Vanwege het ontbreken van een prikkel tot tijdige nakoming voor gedaagde vordert eiseres om aan de veroordeling tot nakoming een dwangsom te verbinden.
3.3.
Gedaagde voert als verweer aan – kort gezegd – dat de oorzaken van de ontstane vertraging niet aan haar zijn toe te rekenen, danwel niet voor haar rekening of risico komen. Zij verwijst daarvoor naar de inhoud van de door haar opgestelde memo van 10 december 2019. Gedaagde stelt recht te hebben op bouwtijdverlenging als gevolg waarvan zij niet in verzuim is en de overeengekomen korting/boetes nog niet van kracht zijn. Gedaagde vertrouwt er nog altijd op dat zij de door haar op 10 januari 2020 genoemde opleverdata zal halen, onvoorziene omstandigheden, bestekwijzigingen en onterechte weigeringen tot oplevering door eiseres daargelaten. Gedaagde stelt zich voorts op het standpunt dat de vordering van eiseres te onbepaald is. Partijen hebben een verschil van mening over de opleveringscondities van de drie deelprojecten. Zo verschillen partijen van mening of de Expeditie (een onder het maaiveldniveau gelegen kelder die zich uitstrekt onder de volledige
footprint
van het werk) wel of niet bij de Lijnbaan hoort, althans gelijktijdig met de Lijnbaan dient te worden opgeleverd, en verschillen partijen tevens van mening over het opleverniveau van de Primark en de Woontoren. Gedaagde stelt dat, indien de gevorderde dwangsommen worden toegewezen, gelet op voornoemde discussies tussen partijen omtrent de oplevering, deze hoe dan ook verschuldigd raken. Een prikkel die gedaagde onnodig hard zal raken en overigens niet noodzakelijk is, zo stelt gedaagde. Gedaagde heeft immers al een groot financieel belang bij een zo spoedig mogelijke oplevering. Alleen aan gemiddelde bouwplaatskosten lijdt gedaagde iedere dag een bedrag van
€ 10.612,86 aan schade. De totale schade is echter groter dan alleen de doorlopende bouwplaatskosten, aangezien gedaagde € 41.944,78 stagnatieschade per dag lijdt. Daarnaast draagt gedaagde tot oplevering het risico van het gehele werk, bemoeilijkt het uitlopen van dit project het aannemen van andere werken en lijdt gedaagde ook imagoschade.
3.4.
De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van gedaagde dat eiseres geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Gezien het feit dat beide partijen, naar zij stellen, schade lijden door het niet tijdig opleveren van de deelprojecten, is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aangevoerd om een spoedeisend belang bij de vordering van eiseres aan te nemen, zodat eiseres in zoverre ontvankelijk is.
3.5.
Eiseres vordert nakoming van de aannemingsovereenkomst, in die zin dat de deelprojecten moeten worden opgeleverd op de door gedaagde laatstelijk toegezegde opleverdata. Aangezien de tekortkoming die eiseres gedaagde verwijt bestaat uit het niet nakomen van de overeengekomen opleverdata, te weten 15 mei 2019 (Primark), 1 september 2019 (Woontoren) en 1 juli 2019 (Lijnbaan), is de discussie die tussen partijen is ontstaan over het door gedaagde gestelde recht op bouwtijdverlenging, anders dan eiseres meent, wel degelijk relevant. Gedaagde stelt immers recht op bouwtijdverlenging te hebben, omdat de oorzaken van de vertraging in de oplevering, en daarmee de tekortkoming, niet aan haar kan worden toegerekend. Met betrekking tot de door gedaagde gestelde oorzaken van de ontstane vertraging is, voor zover deze oorzaken al niet worden betwist, tussen partijen discussie ontstaan over de vraag voor wiens rekening en risico die vertragingsoorzaken komen en tot hoeveel weken vertraging die oorzaken hebben geleid. De beoordeling van de vraag of de vertraging, en daarmee de tekortkoming, aan gedaagde is toe te rekenen, vergt nader onderzoek naar de feiten en mogelijk bewijslevering, waarvoor het kort geding zich niet leent. Daar komt bij dat gedaagde heeft aangevoerd de door haar laatstelijk genoemde opleverdata te kunnen halen. Eiseres heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd dat gedaagde haar toezegging niet zal nakomen. Gedaagde heeft daar ook een groot financieel belang bij, nu ook zij, naar zij stelt, aanzienlijke schade lijdt door deze vertraging. Gezien de tussen partijen bestaande discussie omtrent de opleveringscondities ten aanzien van de deelprojecten, zal toewijzing van de gevorderde dwangsommen bovendien tot executiegeschillen leiden. De voorzieningenrechter ziet in al hetgeen hiervoor is overwogen aanleiding om de vorderingen van eiseres af te wijzen.
3.6.
Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagde worden begroot op:
- griffierecht		€ 	   656,00
- salaris advocaat	€
980,00
Totaal	 	€ 	1.636,00
4
De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
wijst de vorderingen af,
4.2.
veroordeelt eiseres in de proceskosten, aan de zijde van gedaagde gevallen en tot op heden begroot op € 1.636,00,
4.3.
verklaart de hiervoor genoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]25 maart 2020.
type: EB
coll: