ECLI:NL:GHAMS:2019:1536
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.247.798/02 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 2 mei 2019
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TORNADO BEHEER B.V.
,
gevestigd te Volendam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A]
,
gevestigd te [....] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B]
,
gevestigd te [....] ,
VERZOEKSTERS
,
advocaat:
mr. F.M.Y. Semil-Wertenbroek
, kantoorhoudende te Tilburg,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STEELFRAME BEHEER B.V.
,
gevestigd te Tilburg,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STEELFRAME GROUP B.V.
,
gevestigd te Tilburg,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STEELFRAME B.V.
,
gevestigd te Tilburg,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TTB STAAL B.V.
,
gevestigd te Tilburg,
VERWEERSTERS
,
advocaten:
mr. M.W.E. Evers
en
mr. R.A. Marres
, beiden kantoorhoudende te Amsterdam (voorheen: mr. F.B. Keulen),
e n   t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LINNAEUSPARK BELEGGINGEN B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[C]
,
wonende te [....] .
[D]
,
gevestigd te [....] ,
BELANGHEBBENDEN
,
advocaat [NAAM]. J.L. J Leijendekker
, kantoorhoudende te Wijk bij Duurstede,
e n  t e g e n
4 Stichting Continuïteit Steelframe Group,
gevestigd te Volendam,
BELANGHEBBENDE
,
verschenen bij zijn bestuurder [E] ,
e n  t e g e n
5 COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Utrecht,
BELANGHEBBENDE
,
advocaat:
mr. B.J. Boutellier,
kantoorhoudende te Amsterdam.
Het verloop van het geding
1.1
In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
verzoeksters ieder afzonderlijk met Tornado Beheer, [A] en [B] en gezamenlijk met Tornado Beheer c.s.;
verweersters ieder afzonderlijk met Steelframe Beheer, Steelframe Group, Steelframe en TTB Staal, en gezamenlijk met Steelframe c.s.;
belanghebbenden 1,2 en 3  ieder afzonderlijk met Linnaeuspark, [C] en [D] ;
Linnaeuspark, [C] en [D] gezamenlijk met [C] c.s. ;
de coöperatieve Rabobank U.A. met Rabobank; en
Stichting Continuïteit Steelframe Group met de Stak.
1.2
Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 19 en 20 december 2018 en 19 februari 2019 in deze zaak.
1.3
Bij de beschikkingen van 19 en 20 december 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Steelframe c.s. over de periode vanaf 1 januari 2017, mr. R. Mulder benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en bepaald dat het onderzoek ten hoogste € 35.000 mag kosten, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding – [C] geschorst als bestuurder van Steelframe Beheer en TTB Staal, mr. P.J. Colijn (hierna: Colijn) tot bestuurder van Steelframe Beheer en TTB Staal benoemd en bepaald dat aan artikel 9.5 van de statuten van Steelframe Beheer geen werking toekomt.
1.4
Bij beschikking van 19 februari 2019 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het bevolen onderzoek maximaal mag kosten verhoogd tot € 65.000 (exclusief btw).
1.5
Steelframe c.s. hebben bij op 16 april 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven:
1. bij wijze van aanvullende onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, zo nodig in afwijking van de statuten:
a. primair te bepalen dat het stemrecht op alle aandelen in het kapitaal van Steelframe Beheer overgaat naar Colijn, in ieder geval ten aanzien van besluiten van de algemene vergadering van Steelframe Beheer die naar het oordeel van Colijn noodzakelijk of dienstig zijn ter uitvoering of bevordering van een met [C] getroffen schikking (zie hierna onder 2.2 e.v.), waaronder uitdrukkelijk begrepen de voorgenomen besluiten zoals bedoeld in paragraaf 3.5 van het verzoekschrift, althans subsidiair alle aandelen in het kapitaal van Steelframe Beheer ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon;
b. ten aanzien van besluiten van de algemene vergadering van Steelframe Beheer die noodzakelijk zijn voor het effectueren van de met [C] getroffen schikking, of daarvoor naar oordeel van Colijn dienstig zijn, het vergaderrecht van de certificaathouders, – en voor zover nodig – de Stak en de bestuurders van de Stak, terzijde te stellen;
c. althans een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer in goede justitie geraden acht;
2. onder de opschortende voorwaarde dat Steelframe c.s. de Ondernemingskamer hebben geïnformeerd dat de getroffen schikking is geëffectueerd middels het passeren door de notaris van de aktes van koop en levering van de door [D] en B. [F] (hierna: [F] ) gehouden certificaten, de procedure te beëindigen;
3. een en ander kosten rechtens.
1.6
[C] c.s. hebben bij op 23 april 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking, Steelframe c.s. niet ontvankelijk te verklaren in de verzoeken, althans het door Steelframe c.s. verzochte af te wijzen, een en ander met veroordeling van Steelframe c.s. in de kosten van het geding.
1.7
Rabobank heeft bij e-mail van 23 april 2019 de Ondernemingskamer bericht geen verweer te zullen voeren, maar wel aanwezig te zullen zijn ter terechtzitting.
1.8
Tornado Beheer c.s. hebben bij e-mails van 23 en 24 april 2019 de Ondernemingskamer bericht geen verweer te zullen voeren, zich te refereren aan de verzoeken van Steelframe c.s. en ter terechtzitting aanwezig te zullen zijn.
1.9
Bij e-mail van 24 april 2019 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer Steelframe c.s. verzocht ten behoeve van de mondelinge behandeling nadere documentatie over te leggen met betrekking tot de effectuering van de eerder genoemde schikking. Bij e-mail van 24 februari 2019 heeft mr. [NAAM]c.s. op dit verzoek gereageerd.
1.10
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 april 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van Steelframe c.s. en [C] c.s. de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties, en wat mr. [NAAM]overgelegde aantekeningen. Ter terechtzitting hebben Steelframe c.s. hun verzoek zoals hierboven weergegeven onder 1.5 onder 1 sub a gedeeltelijk gewijzigd, in die zin dat dat zij thans primair verzoeken bij wijze van onmiddellijke voorziening alle aandelen in het kapitaal van Steelframe Beheer ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon en subsidiair verzoeken te bepalen dat het stemrecht op alle aandelen in het kapitaal van Steelframe Beheer overgaat naar Colijn. Tevens hebben zij het voorwaardelijke beëindigingsverzoek (zie hierboven 1.5 onder 2) ingetrokken. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. De Ondernemingskamer heeft medegedeeld dat uiterlijk 15 mei 2019 uitspraak zal worden gedaan.
2 De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de feiten zoals die zijn opgenomen in de beschikking van 19 december 2018 en van de volgende aanvullende feiten:
2.1
Bij e-mail van 30 januari 2019 heeft Colijn de certificaathouders Tornado Beheer c.s., [D] en [F] (hierna gezamenlijk ook: de certificaathouders) een eerste voortgangsverslag gestuurd. Hij heeft hierin onder meer geschreven dat (i) zijn grootste zorg de liquiditeitspositie van de Steelframe vennootschappen en de continuïteit op korte termijn betreft, (ii) er beslag is gelegd op bankrekeningen van Steelframe, waardoor betalingsverkeer nagenoeg niet meer mogelijk is, (iii) hij genoodzaakt is geweest om een melding betalingsonmacht te doen bij de Belastingdienst,  en (iv) hij met Rabobank in gesprek is over de eventuele bereidheid van de bank om extra financiering te verstrekken en dat hij er rekening mee houdt dat Rabobank hiertoe niet bereid is of slechts onder voorwaarden waarbij een kapitaalstorting wordt verwacht van aandeelhouders of investeerders.
2.2
Begin februari 2019 hebben Colijn en [C] gesprekken gevoerd over een mogelijke schikking. Colijn heeft vervolgens bij brief van 5 februari 2019 aan [C] een voorstel op hoofdlijnen toegestuurd welk voorstel inhoudt – kort gezegd – dat onder meer [D] alle door haar gehouden certificaten van aandelen in Steelframe Beheer overdraagt tegen € 1 en [C] aftreedt als (middellijk) bestuurder van Steelframe c.s., in ruil voor finale kwijting ter zake het door [C] gevoerde bestuur. In die brief staat verder dat indien niet alle in het voorstel genoemde voorwaarden uiterlijk 30 april 2019 zijn vervuld, het voorstel komt te vervallen en dat uitsluitend Steelframe c.s. een beroep kan doen op de niet-vervulling van genoemde voorwaarden alsook daarvan afstand kan doen. Aan [F] , die als certificaathouder 4,99% houdt van de certificaten van aandelen in Steelframe Beheer, is eveneens een schikkingsvoorstel gedaan.
2.3
Bij brief van 20 februari 2019 heeft mr. [NAAM][C] en [D] aan mr. [NAAM](advocaat [NAAM]c.s.) onder meer bericht dat de in het voorstel van 5 februari 2019 genoemde voorwaarden integraal worden geaccepteerd.
2.4
Bij e-mail van 21 februari 2019 heeft mr. [NAAM]. Leijendekker bericht dat Steelframe c.s. in de brief van 20 februari 2019 een integrale en onvoorwaardelijke acceptatie namens [C] en [D] leest van het door Steelframe c.s. gedane voorstel op hoofdlijnen van 5 februari 2019, met de daarin geformuleerde voorwaarden. Bij e-mail van 21 februari 2019 heeft mr. [NAAM][C] en [D] geschreven dat hetgeen mr. [NAAM], juist is.
2.5
Op 16 april 2019 heeft Colijn Steelframe Beheer Certificaten B.V. opgericht. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap is Steelframe Beheer.
2.6
Bij e-mail van 16 april 2019 heeft Colijn aan [C] bericht dat [C] zich op grond van de schikking heeft verplicht de door [D] gehouden certificaten van aandelen in Steelframe Beheer over te dragen tegen € 1 aan een nader te noemen en door Colijn aan te wijzen partij en dat Colijn als koper aanwijst de door hem nieuw opgerichte vennootschap Steelframe Certificaten Beheer B.V. Voorts heeft Colijn bericht dat de verwachting gerechtvaardigd is dat de in het voorstel van 5 februari 2019 genoemde voorwaarden zullen worden vervuld, althans dat Steelframe c.s. uiterlijk 30 april 2019 van de niet-vervulde voorwaarden afstand kan doen en dat hij bij die stand van zaken als bijlagen door de notaris in lijn met de schikking opgestelde stukken (waaronder een concept-akte van koop/verkoop ter zake van de door de [D] gehouden certificaten van aandelen en volmachten) toestuurt, met het verzoek deze stukken te ondertekenen.
2.7
Bij e-mail van 17 april 2019 heeft [C] aan Colijn in reactie op bovenstaande e-mail van 16 april 2019 onder meer het volgende geschreven: “
Ik merk op dat u geen vaststellingsovereenkomst meestuurt waaruit kan blijken dat alle partijen het er mee eens zijn en dat alles geregeld is. U vraagt mij dus niet om mee te werken aan een schikking tussen alle partijen. (…) Ik wijs u op de brief van [mr. [NAAM]] van 20 februari waarin staat kort gezegd, als voorwaarden:
- de lopende enquête-procedure wordt onherroepelijk beëindigd
- er wordt een onherroepelijke vrijwaring/kwijting (ook financieel) en decharge gegeven aan [ [D] en mij in persoon en mijn vennootschappen in de ruimste zin des woords en wel zodanig dat alle betrokken partijen elkaar niet nog eens in de haren kunnen vliegen met allerlei procedures.
(…) Ik concludeer op heden dat er geen schikking tussen alle betrokken partijen is bereikt en ik geef geen volmachten af bij deze stand van zaken
.”
2.8
In hierop volgende e-mailcorrespondentie met mr. [NAAM]. Evers zich op het standpunt gesteld dat het aanbod dat Colijn op 5 februari 2019 aan [C] c.s. heeft toegezonden, integraal is aanvaard, dat de kwijting ter zake van het gevoerde bestuur in de notariële stukken is verwerkt en dat er geen reden is dat [C] c.s. hun medewerking aan het passeren van de notariële akten onthouden. Bij gebreke van die medewerking behoudt Steelframe zich het recht voor rechtsmaatregelen te treffen om nakoming af te dwingen, aldus mr. [NAAM].
2.9
Bij e-mail van 18 april 2019 heeft [F] aan Colijn bericht dat het hij heeft begrepen dat met [C] geen overeenstemming is bereikt en dat het hem prematuur lijkt om voorafgaande aan een schikking met [C] , volmachten af te geven.
3
De gronden van de beslissing
3.1
Steelframe c.s. hebben aan hun verzoek tot het treffen van aanvullende onmiddellijke voorzieningen het volgende ten grondslag gelegd. De met [C] en [D] getroffen schikking is onderdeel van de met Rabobank en de overige certificaathouders gemaakte en te maken afspraken, waarmee wordt beoogd om  in verband met de zorgwekkende liquiditeitspositie nieuw kapitaal in Steelframe c.s. te brengen. Voor het effectueren van de schikking met onder andere [C] , zijn nog enkele nadere handelingen nodig, waarvoor de instemming nodig is van de algemene vergadering van Steelframe Beheer. Zo dient de algemene vergadering van Steelframe in te stemmen met het kopen van de door de [D] en [F] gehouden certificaten van aandelen door Steelframe Certificaten Beheer B.V. In de algemene vergadering van Steelframe Beheer bestaat een impasse. De verhoudingen binnen het bestuur van de Stak, thans bestaande uit [E] en [G] (hierna: [E] en [G] ) is ernstig verstoord. Normaal zakelijk overleg met [G] is niet mogelijk. In dat verband hebben Steelframe c.s. verwezen naar overgelegde correspondentie waarin [G] zich onheus en diffamerend uitlaat over betrokkenen bij deze procedure. In aanmerking nemend dat [E] en [G] slechts gezamenlijk bevoegd zijn de Stak te vertegenwoordigen, is hierdoor een onwerkbare situatie in het bestuur van de Stak ontstaan met als gevolg dat ook besluitvorming in de algemene vergadering van Steelframe Beheer stagneert. De onwerkbare situatie in het bestuur van de Stak zal ertoe zal leiden dat geen besluiten kunnen worden genomen, die met het oog op de effectuering van de schikking noodzakelijk zijn. Ook overigens geldt dat als gevolg van de verstoorde verhoudingen binnen het bestuur van de Stak de reguliere besluitvorming in de algemene vergadering van Steelframe Beheer over bijvoorbeeld de vaststelling van de jaarrekeningen 2017 en 2018 niet kan plaatsvinden. Aldus is een onwerkbare situatie ontstaan die het verzochte nader ingrijpen door de Ondernemingskamer noodzakelijk maakt.
3.2
[C] c.s. hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
3.3
De Ondernemingskamer constateert dat partijen van mening verschillen over de vraag of er een schikking tot stand is gekomen waarbij [C] en de [D] zich hebben verplicht om de door die stichting gehouden certificaten tegen € 1 over te dragen aan Steelframe Certificaten Beheer B.V. Ter terechtzitting is namens Steelframe c.s. naar voren gebracht dat hierover mogelijk een kort geding zal worden gestart om nakoming af te dwingen. Het is niet aan de Ondernemingskamer om over de al dan niet totstandkoming en de uitleg van de schikking een oordeel te geven. Desgevraagd heeft mr. [NAAM]c.s. verklaard dat de in het voorstel van 5 februari 2019 genoemde datum van 30 april 2019 een door Colijn vastgestelde datum betreft, welke in het kader van het effectueren van een schikking in het belang van Steelframe c.s. realistisch leek en dat inmiddels duidelijk is dat die datum vanwege de discussie over de schikking niet gehaald gaat worden. Namens Steelframe  c.s. heeft hij voorts naar voren gebracht dat de oorspronkelijke vervaldatum van 30 april 2019 kan worden verlengd tot 15 mei 2019, mits [C] en [D] daarmee instemmen, hetgeen Mr. [NAAM].
3.4
De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 19 december 2018 onder 3.9 overwogen dat de verhoudingen tussen de certificaathouders zijn verstoord en dat zinvol overleg en besluitvorming zowel in de vergadering van certificaathouders als in het bestuur van de Stak, en in het verlengde daarvan in de algemene vergadering van Steelframe Beheer, niet plaatsvinden. Vergaderingen worden uitgesteld en/of afgezegd. De jaarrekening 2017 is tot op heden niet opgesteld en voorgelegd aan de algemene vergadering van Steelframe Beheer.
3.5
De Ondernemingskamer stelt vast dat die situatie sinds 19 december 2018 niet is veranderd. Integendeel, na het terugtreden van [F] per 10 oktober 2018 bestaat het bestuur van de Stak thans nog uit [E] en [G] en niet is in geschil dat de verhoudingen tussen hen ernstig zijn verstoord. Normaal overleg vindt nog steeds niet plaats en als gevolg daarvan is ook besluitvorming in de algemene vergadering van Steelframe Beheer niet mogelijk. Aldus is in de algemene vergadering van Steelframe Beheer sprake van een onwerkbare situatie. De Ondernemingskamer wordt in dat oordeel nog gesterkt door de inhoud en de toon van door Steelframe c.s. overgelegd e-mails van [G] , waarnaar Steelframe c.s. heeft verwezen.
3.6
Bij deze stand van zaken acht de Ondernemingskamer het met het oog op de toestand van Steelframe c.s. noodzakelijk om de voortdurende impasse in de besluitvorming in de algemene vergadering van Steelframe Beheer te doorbreken. Daaraan doet niet af dat volgens [C] c.s. thans geen onmiddellijke noodzaak tot het treffen van aanvullende voorzieningen zou bestaan omdat – volgens [C] c.s. – geen (onvoorwaardelijke) schikking tot stand is gekomen. De impasse binnen de algemene vergadering heeft immers mede betrekking op andere onderwerpen, zoals de vaststelling van de jaarrekeningen 2017 en 2018. De Ondernemingskamer is van oordeel dat – in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen en de uit de beschikking van 19 december 2018 blijkende omstandigheden – reeds het enkele feit dat als gevolg van de verstoorde verhoudingen tot op heden geen besluitvorming binnen de algemene vergadering van Steelframe Beheer kan plaatsvinden, er toe noopt om thans bij wijze van onmiddellijke voorziening de door de Stak gehouden aandelen in Steelframe Beheer ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen onafhankelijke derde.
3.7
Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.
3.8
De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding een kostenveroordeling uit te spreken.
4
De beslissing
De Ondernemingskamer:
bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen die de Stichting Continuïteit Steelframe Group houdt in Steelframe Beheer B.V. ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van Steelframe Beheer B.V. en bepaalt dat Steelframe Beheer B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins en mr. B.J. Blok, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 mei 2019.