ECLI:NL:GHARL:2017:956
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-002036-16
Uitspraak d.d.:	8 februari 2017
TEGENSPRAAK
Promis
Verkort arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen -na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 1 december 2015- op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 20 april 2006 met parketnummer 05-000022-04 in de strafzaak tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Groot-Brittannië) op [1960] ,
wonende te [woonplaats] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Verdachte is bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 20 april 2006, vrijgesproken van hetgeen hem onder feit 2 is ten laste gelegd en ter zake van feit 1 en 3 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden.
Bij arrest van 22 juli 2009, parketnummer 21-002019-06, heeft het gerechtshof Arnhem het
vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd en
heeft opnieuw rechtdoende de verdachte ter zake van feit 1 en 3 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 28 maanden.
Verdachte is tegen dit arrest in cassatie gekomen.
Bij arrest van 13 maart 2012, nr. S10/00904 heeft de Hoge Raad voornoemd arrest
vernietigd en verwezen naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Bij arrest van 21 januari 2014, parketnummer 20-001261-12, heeft het gerechtshof
's-Hertogenbosch het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd en heeft opnieuw rechtdoende verdachte vrij gesproken van hetgeen hem onder feit 3 is ten laste gelegd en heeft de verdachte ter zake van feit 1  veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf (12) maanden.
Verdachte is tegen dit arrest in cassatie gekomen.
Bij arrest van 1 december 2015, nr. S 14/00703 heeft de Hoge Raad voornoemd arrest, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, vernietigd en verwezen naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is -na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad- gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 25 januari 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, inhoudende dat het gerechtshof verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van tien (10)  maanden met aftrek van voorarrest. De vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman,
mr. M. Hendriks, naar voren is gebracht.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep moet, gelet op de voornoemde procedures, thans worden begrepen als uitdrukkelijk beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan verdachte onder feit 1 is ten laste gelegd. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat thans nog aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing en strafoplegging komt. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd, voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen, dat:
1
primair
[bedrijf 1] op/in of omstreeks de periode van 01 juli 2001 tot en met 06 mei 2004 te Breda en/of Heerlen en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een (of meer) ander(en), (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen,
te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting over een (of meer) maand(en) juli 2001 tot en met april 2004 (op naam van [bedrijf 1] ) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,
immers heeft [bedrijf 1] en/of een (of meer) van haar mededader(s) (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Breda ingeleverde aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e) (aaneengesloten) maand(en) juli 2001 tot en met april 2004 (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven,
terwijl dat feit (telkens) er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven,
tot het plegen van welk bovengenoemde feit verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opdracht heeft/hebben gegeven, dan wel aan bovenomschreven verboden gedraging, feitelijke leiding heeft/hebben gegeven;
1
subsidiair:
hij op/in of omstreeks de periode van 01 juli 2001 tot en met 06 mei 2004 te Breda en/of Heerlen en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een (of meer) ander(en), (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen,
te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting over een (of meer) maand(en) juli 2001 tot en met april 2004 (op naam van [bedrijf 1] ) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,
immers heeft verdachte en/of een (of meer) van zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Breda ingeleverde aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e) (aaneengesloten) maand(en) juli 2001 tot en met april 2004 (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven,
terwijl dat feit(telkens) er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven;.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal acht bewezen dat verdachte in de periode van 1 juli 2003 tot en met 6 mei 2004 feitelijke leiding heeft gegeven aan het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting.
Standpunt raadsman
De raadsman heeft vrijspraak bepleit en heeft daartoe op gronden en feiten als in zijn pleitnota omschreven aangevoerd dat:
a.	alle verhoren van verdachte, maar in ieder geval het verhoor van 27 juni 2004, dienen te worden uitgesloten van het bewijs wegens strijdigheid met artikel 6 EVRM en/of artikel 48 EU Handvest, omdat verdachte zich tijdens het verhoor nooit heeft mogen laten bijstaan door een raadsman;
b.	de getuigenverklaring van [getuige] onbetrouwbaar is en voor het bewijs dient te worden uitgesloten;
c.	er geen bewijs voor de opzet van verdachte op de onjuistheid en de onvolledigheid van de aangiften.
d.	er niet is voldaan aan het strekkingsvereiste.
e. 	er sprake is van een pleitbaar standpunt.
f.	niet is komen vast te staan dat in de aangiften omzetbelasting genoemde bedragen ook betrekking hebben op leveranties aan [bedrijf 2] in de in die aangiften genoemde periode.
Overwegingen hof
Verdachte was in de ten laste gelegde periode samen met [mededirecteur bedrijf 1] directeur van [bedrijf 1] te [plaats] . De activiteiten van [bedrijf 1] . bestonden hoofdzakelijk uit de handel in onder meer door KPN, Orange, Vodafone, Ben en Dutchtone uitgegeven pre-paid - telefoonkaarten, ook wel multi-purpose kaarten genoemd. De telefoonkaarten werden door [bedrijf 1] hoofdzakelijk ingekocht bij [bedrijf 3] te [plaats] . [bedrijf 3] bracht, met uitzondering van de door KPN na 31 december 2002 uitgegeven
telefoonkaarten, ter zake van de door haar aan [bedrijf 1] geleverde telefoonkaarten
omzetbelasting in rekening welke omzetbelasting door [bedrijf 1] in de aangifte
omzetbelasting als voorbelasting in aftrek werd gebracht. De telefoonkaarten werden
vervolgens door [bedrijf 1] doorverkocht aan diverse klanten in Nederland en (beweerdelijk) in het buitenland.
Een groot deel van deze telefoonkaarten is, volgens verdachte, aan het Belgische bedrijf [bedrijf 2] geleverd. Door de leveranciers van telefoonkaarten werd (behoudens de hierboven genoemde uitzondering met betrekking tot KPN) aan [bedrijf 1] . omzetbelasting in rekening gebracht, terwijl door [bedrijf 1] . bij het doorleveren aan [bedrijf 2] geen BTW in rekening werd gebracht met als reden dat het intracommunautaire leveringen betrof.
Vanaf de maand juli 2001 tot en met de maand mei 2004 zijn door [bedrijf 1] . in totaal 726
facturen op naam gesteld van [bedrijf 2] te België. De omzet van [bedrijf 1] . vermeld op die facturen, bedroeg vanaf 2001 tot 2004 elk jaar meer dan 40% van de totale omzet van
[bedrijf 1] Deze omzet is op de aangiften omzetbelasting steeds aangegeven tegen het nultarief.
Uit de stukken van de zaak en het onderzoek ter terechtzitting leidt het hof het volgende af:
[1e mededirecteur bedrijf 2] en [2e mededirecteur bedrijf 2] , beiden directeur van [bedrijf 2] , hebben nooit contact gehad met [bedrijf 1] .;
verdachte, directeur en leidinggevende van [bedrijf 1] ., zegt met [bedrijf 2] , het bedrijf waaraan de facturen waren gericht, geen enkel ander contact gehad te hebben dan via [afnemer 1] , die volgens verdachte de contactpersoon van [bedrijf 2] was;
[afnemer 1] verklaart geenszins, dat hij de contactpersoon van [bedrijf 2] voor [bedrijf 1] . was; hij verklaart, dat hij op de vraag van [afnemer 2] of hij een Belgisch bedrijf kende, het Belgische bedrijf [bedrijf 2] heeft genoemd, en dat hij aan [medewerker bedrijf 2] van [bedrijf 2] melding heeft gemaakt van dit contact; [medewerker bedrijf 2] had geen interesse; hij was slechts geïnteresseerd in bouwmaterialen. Het hof leidt hieruit af dat [afnemer 1] zich niet opstelde als vertegenwoordiger van [bedrijf 2] ;
[getuige] heeft de telefoonkaarten die aan [bedrijf 2] waren gefactureerd, nooit naar België gebracht, maar de kaarten altijd aan [afnemer 1] en/of [afnemer 2] heeft gegeven; hij kreeg de opdracht daarvoor van verdachte of [afnemer 2] ;
nadat verdachte op 23 juli 2003 op grond van een faxbericht van [eigenaar bedrijf 4] kennis had gekregen van het onderzoek tegen [bedrijf 4] respectievelijk [eigenaar bedrijf 4] , de eigenaar van [bedrijf 4] , waarbij ook de naam van [bedrijf 1] was gevallen als mogelijke verdachte van het leveren aan in Nederland gevestigde afnemers van prepaid telefoonkaarten die aan Belgische afnemers werden gefactureerd, heeft hij de betrokken mensen geïnstrueerd voortaan de te leveren kaarten niet meer rechtstreeks naar Rotterdam te brengen maar deze op te slaan in een "Shurgard" in Antwerpen;
- verdachte heeft contacten met [getuige] , [afnemer 1] , [afnemer 2] en [afnemer 3] onderhouden;
- [getuige] , bijgenaamd “ [bijnaam getuige] ” en eigenaar van het [naam koeriersbedrijf] , leverde in opdracht van verdachte de telefoonkaarten af bij [afnemer 2] en [afnemer 3] en stortte de contant ontvangen gelden op de Postbankrekening van [bedrijf 1] ; .blijkens bijlage D-046 moet het daarbij om miljoenen Euro per jaar gaan; zo is bijvoorbeeld in de periode juli 2001 tot en met december 2001 voor een totaal bedrag van ruim f 11.250.000,-. aan Belgische afnemers geleverd blijkens de door [bedrijf 1] ingediende aangiften omzetbelasting;
[betrokkene] , neef van [getuige] , heeft in opdracht van [getuige] regelmatig telefoonkaarten van [bedrijf 1] naar Rotterdam vervoerd en heeft ook zorggedragen voor de contante stortingen op de Postbankrekening van [bedrijf 1] ;
[afnemer 1] heeft de beschikking gehad over een (vals) stempel van [bedrijf 2] . Hij ondertekende en stempelde de vervoersbescheiden om de “export” naar België aan te tonen;
[afnemer 2] , door anderen “ [bijnaam afnemer 2] ” genoemd, en [afnemer 3] (alias “de jongens”) ontvingen uiteindelijk de telefoonkaarten en hebben deze verder op de Nederlandse markt gebracht.
Uit het bovenstaande leidt het hof af dat door [bedrijf 1] in ieder geval na 23 juli 2003 opzettelijk aangiften omzetbelasting onjuist of onvolledig zijn gedaan.
Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de strafbare handelingen door [bedrijf 1]
Van feitelijke leidinggeven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris -terwijl deze daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.
Verdachte was in de ten laste periode samen met [mededirecteur bedrijf 1] directeur van [bedrijf 1] Uit de verklaringen van onder meer [getuige] blijkt dat het verdachte zelf was die zich actief bezig hield met de handel in telefoonkaarten naar  [bedrijf 2] . Ook heeft verdachte verklaard dat op het moment dat hij naar aanleiding van het faxbericht van [bedrijf 4] contact heeft gezocht met zijn raadsman over de ontstane situatie. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat verdachte in ieder geval na 23 juli 2003 feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen van [bedrijf 1]
Met betrekking tot de verweren overweegt het hof:
Ad a:
Op 22 juni 2004 is verdachte voor het eerst gehoord door ambtenaren [ambtenaar FIOD-ECD 1] en [ambtenaar FIOD-ECD 2] van
de FIOD-ECD. Voorafgaand aan het verhoor is aan verdachte de cautie gegeven. Het
verhoor is om 13.35 uur aangevangen en om 14.00 uur onderbroken. Tijdens deze
onderbreking is verdachte (op zijn verzoek) in de gelegenheid gesteld om met zijn raadsman
(mr. [NAAM]) contact op te nemen. Na dit telefoongesprek heeft verdachte aangegeven
dat hij op advies van zijn raadsman niet verder antwoord zal geven op vragen.
Onder de hiervoor omschreven omstandigheden is het hof van oordeel dat -in ieder geval
na de onderbreking van het verhoor van verdachte op 22 juni 2004 om 14.00 uur - van een
schending van de door de raadsman bedoelde Salduznorm geen sprake kan zijn. Verdachte
is tijdens de onderbreking van het verhoor immers in de gelegenheid gesteld om contact op
te nemen met zijn raadsman en heeft dit ook gedaan. Nu dit pas tijdens de onderbreking van
het verhoor is gebeurd en verdachte niet voorafgaand aan het verhoor al in de gelegenheid is
gesteld om zijn raadsman te raadplegen zal het hof de verklaring van de verdachte die hij op
22 juni 2004 heeft afgelegd voordat hij een advocaat [NAAM](van 13.35 uur tot
14.00
uur) van het bewijs uitsluiten.
De omstandigheid dat verdachte na dit telefoongesprek heeft aangegeven dat mr. [NAAM]. Soons, en ook dat mr. [NAAM]antwoord te geven op de vragen totdat hij gesproken heeft met mr. [NAAM]. Het doel van consultatiebijstand van een raadsman voorafgaand aan het eerste verhoor is het bepalen van de procespositie/ -houding van de verdachte. Het advies niet verder antwoord te geven op de vragen tot hij gesproken met mr. [NAAM]dan een advies dienaangaande. Aldus is verdachte, in de gelegenheid geweest voorafgaand aan het eerste verhoor (effectief) gebruik te maken van zijn recht op bijstand van een advocaat.
Voor zover de raadsman heeft willen stellen dat verdachte in zijn belangen is geschaad omdat verdachte ook
tijdens
zijn verhoren verstoken is geweest van rechtsbijstand verwerpt het hof dit verweer.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 september 2016
..de  regels betreffende rechtsbijstand aangescherpt, op de wijze en op de gronden zoals in zijn arrest van 22 december 2015
is aangegeven. Dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, geldt voor toekomstige gevallen, dus vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015
.
Verdachte is al gehoord in 2004 en kan zich daarom niet op dat consultatierecht beroepen.
Voor zover de raadsman stelt dat het verhoor van verdachte op discutabele wijze is verlopen en een onjuiste voorstelling van zaken is weergegeven en dat en niet blijkt dat de cautie is gegeven, wordt ook dit verweer verworpen omdat het hof dit in het geheel niet aannemelijk acht nu dit niet nader onderbouwde verweer zijn weerlegging vindt in het ambtsedig proces-verbaal waarin melding wordt gemaakt van de cautie.
Daartoe is het volgende van belang.
Op 27 juni 2004 is verdachte gehoord door ambtenaren [ambtenaar FIOD-ECD 3] en [ambtenaar FIOD-ECD 1] van de FIOD-ECD.
Blijkens het proces-verbaal is verdachte voorafgaand aan het verhoor meegedeeld dat hij
niet verplicht is te antwoorden. Verdachte heeft het proces-verbaal ondertekend met de
opmerking dat hij begrijpt dat hij te allen tijde zijn verklaring kan aanvullen of daarop terug
kan komen. Genoemde ambtenaar [ambtenaar FIOD-ECD 3] is op 7 april 2008 gehoord door de rechter-commissaris, onder meer over het verhoor van verdachte op 27 juni 2004. Hij heeft
verklaard dat bij het verhoren van een verdachte aan het begin van het verhoor wordt verteld
dat hij/zij niet tot antwoorden verplicht is en dat bij een vervolgverhoor wordt gevraagd of
verdachte nog terug wil komen op eerder afgelegde verklaringen.
Volgens de verklaring van [ambtenaar FIOD-ECD 3] is het verhoor van verdachte op 27 juni 2004 op dezelfde wijze verlopen.
Het hof acht gelet op het vorenstaande op geen enkele manier aannemelijk geworden dat
voorafgaand aan het verhoor op 27 juni 2004 niet de cautie is gegeven aan verdachte.
In het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van het verhoor staat opgenomen dat de cautie is gegeven en de verklaring van [ambtenaar FIOD-ECD 3] d.d. 7 april 2008 hierover bij de rechter-commissaris bevestigt dat het verhoor op deze wijze is verlopen. Ook heeft het hof geen enkel aanknopingspunt gevonden voor de stelling van de verdediging dat het verhoor op
discutabele wijze is verlopen en een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven.
Ad b:
Het hof verwerpt het verweer dat de verklaring van [getuige] voor het bewijs dient te worden uitgesloten.
Dat [getuige] mogelijk op onderdelen niet de waarheid lijkt te hebben gesproken, betekent zeker niet, dat zijn verklaringen in het geheel onbruikbaar zijn. Het hof zal zijn verklaringen wel met de vereiste behoedzaamheid bezigen, en slechts gebruiken voor zover ze op voldoende wijze ondersteund worden door overig bewijs en passen in het beeld van het geheel.
Ad c.
Vast staat dat door [bedrijf 1] in de ten laste gelegde periode aan [bedrijf 2] gefactureerde
telefoonkaarten feitelijk niet aan [bedrijf 2] in België zijn geleverd maar aan afnemers in
Nederland ( [afnemer 1] , [afnemer 2] en/of [afnemer 3] ) die deze kaarten op
de Nederlandse markt hebben doorverkocht. De leveringen aan [bedrijf 2] betroffen derhalve
feitelijk binnenlandse leveringen van (multi-purpose) telefoonkaarten.
Alhoewel de wijze van handelen, het contant betalen van grote bedragen en het meegeven
van facturen niet gebruikelijk is bij dit soort transacties, is het hof is van oordeel dat uit het
onderzoek ter terechtzitting onvoldoende is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit
wettig en overtuigend bewijs kan worden verkregen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat [bedrijf 1] dan wel verdachte (als leidinggevende van [bedrijf 1] ) tot het moment dat op 23 juli 2003 een faxbericht inzake [bedrijf 4] binnen kwam bij [bedrijf 1]  hiervan op de hoogte was.
Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend
worden bewezen dat [bedrijf 1] dan wel verdachte in de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2003
opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting heeft gedaan zoals onder 1. is ten laste gelegd
zodat verdachte van het ten laste gelegde zal worden vrijgesproken voor zover het de aangiften omzetbelasting over de periode juli 2001 tot en met juli 2003 betreft.
Anders is de situatie naar het oordeel van het hof vanaf het moment dat bij [bedrijf 1] op
23 juli 2003 het faxbericht binnenkomt met informatie over een strafrechtelijk onderzoek
contra [eigenaar bedrijf 4] , eigenaar van [bedrijf 4] .
Uit de bij dit faxbericht gevoegde bijlagen blijkt immers concreet van de verdenking dat
[eigenaar bedrijf 4] tezamen met [bedrijf 1] opzettelijk onjuist aangifte omzetbelasting heeft gedaan
en daarnaast wordt expliciet melding gemaakt van het vermoeden dat de door [bedrijf 1] aan
Belgische afnemers (in casu [bedrijf 2] ) gefactureerde telefoonkaarten rechtstreeks aan een
Nederlandse afnemer zijn geleverd.
Op grond van deze informatie moet het verdachte duidelijk zijn geweest dat er een
aanmerkelijke kans bestond dat de door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] geleverde telefoonkaarten niet daadwerkelijk in België werden geleverd.
Uit het verhoor van verdachte blijkt ook dat hij zich daarvan bewust was.
Met die informatie in handen had verdachte naar het oordeel van het hof een nadere
onderzoeksplicht in het bijzonder met betrekking tot de hoedanigheid, identiteit en feitelijke
vestigingsplaats van [bedrijf 2] als afnemer van de telefoonkaarten dan wel de hoedanigheid
van [afnemer 1] , die zich presenteerde als vertegenwoordiger van [bedrijf 2] .
Het op advies van zijn raadsman mr. [NAAM][bedrijf 1] aan
[bedrijf 2] en het navraag doen bij [getuige] en [afnemer 1] , waartoe verdachte zich heeft beperkt, acht
het hof niet toereikend om te voldoen aan die nadere onderzoeksplicht. Verdachte had op
zijn minst concreet navraag moeten doen bij het bedrijf [bedrijf 2] zelf, bijvoorbeeld door
contact op te nemen met de directeur(en) van [bedrijf 2] ten einde na te gaan of [afnemer 1]
daadwerkelijk een vertegenwoordiger van [bedrijf 2] was.
Door dat na te laten heeft [bedrijf 1] en daarmee verdachte als leidinggevende minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat in de periode vanaf 23 juli 2003 de telefoonkaarten (nog steeds) niet aan [bedrijf 2] (in België) werden geleverd maar werden afgezet op de Nederlandse markt. Daarmee heeft verdachte ook bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat over de leveringen aan [bedrijf 2] ten onrechte het 0%-tarief werd toegepast en aldus dat onjuiste aangiften voor de omzetbelasting werden gedaan. De omstandigheid dat blijkens de (inmiddels bij besluit van 25 januari 2013 achterhaalde) Resolutie van de Staatssecretaris van 19 juli 1995 over een binnenlandse levering van telefoonkaarten (ten tijde van het ten laste gelegde) evenmin omzetbelasting verschuldigd was maakt dit niet anders.
Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat verdachte zijn opzet gericht heeft gehad op het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting.
Ad d.
Het door de raadsman gevoerde verweer brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat het
door [bedrijf 1] doen van onjuiste aangiften omzetbelasting niet de strekking had dat te weinig belasting werd geheven. Voor de beantwoording van de vraag of de gestelde gedraging ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven is immers beslissend of de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt was om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.
Uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat [bedrijf 1] over reguliere binnenlandse leveringen (niet dus aan [bedrijf 2] ) van telefoonkaarten (met uitzondering van KPN-kaarten) wel de ontvangen omzetbelasting in de aangifte opnam en dus afdroeg.
Naar het oordeel van het hof gaat het over de vraag welk standpunt [bedrijf 1] in zijn aangifte heeft ingenomen:
1. Het fiscaal juridisch juiste uitgangspunt dat sprake is van vrijgestelde leveringen: alsdan is geen BTW verschuldigd en ook geen aftrek voorbelasting (terecht noch onterecht in rekening gebracht); of
2. Het fiscaal toelaatbaar onjuiste uitgangspunt dat sprake is van belaste leveringen en terecht vooraftrek geclaimd.
Uit de feiten blijkt naar het oordeel van het hof duidelijk dat [bedrijf 1] standpunt 2 innam: Immers er werd vooraftrek geclaimd en BTW in rekening gebracht bij de overige leveringen. Dát is dus het standpunt van [bedrijf 1] . Van een andersluidend standpunt is het hof niet gebleken uit het dossier.
En dát standpunt is weliswaar onjuist maar in beginsel pleitbaar.
Maar binnen dát standpunt is niet pleitbaar om opzettelijk het 0% tarief toe te passen op (feitelijk) binnenlandse leveringen zoals in het geval van de leveringen aan [bedrijf 2] . De aangiften zijn daarmee onjuist. Naheffing over de leveringen aan [bedrijf 2] zijn evenwel niet mogelijk want niet te baseren op belastbare leveringen: die zijn immers vrijgesteld. Wel zijn de aangiften aldus gedaan naar een te laag bedrag aan af te dragen belasting.
Door de raadsman is ook nog voorwaardelijk verzocht om een aanhouding van de behandeling omdat ter terechtzitting door de advocaat-generaal een nadeelberekening door de Belastingdienst van 23 januari 2017 is overgelegd en de raadsman in de gelegenheid gesteld wil worden om deze berekening te kunnen verifiëren.
Het hof wijst dit verzoek af nu de advocaat-generaal heeft aangegeven dat deze nadere berekening niet is overgelegd ten behoeve van het bewijs, maar zij deze berekening in heeft gebracht ter onderbouwing van haar strafvordering in die zin dat de advocaat-generaal heeft gesteld te willen aantonen dàt er nadeel is geleden en dat niet van belang is hoe gròòt dat nadeel is. Het hof ziet daarom geen noodzaak tot aanhouding van de behandeling van de zaak nu het hof op geen enkele wijze gebruik zal maken van dit bescheid. Door het niet aanhouden van de behandeling is verdachte ook niet in zijn verdediging geschaad.
Ad e.
Van een pleitbaar standpunt  is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad sprake indien naar objectieve maatstaven voor het ingenomen standpunt, ook al wordt dit ten slotte onjuist gevonden, zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de betrokkene door het innemen van dat standpunt dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting wordt geheven (vgl. onder meer HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193).
Hetgeen door en namens verdachte is betoogd brengt naar het oordeel van het hof geen pleitbaar standpunt met zich mee. Het hof verwijst ten eerste naar hetgeen hiervoor onder ad d. is verwoord.
Voorts is het volgende van belang.
Naar aanleiding van het gesprek met de heer Peek contact heeft opgenomen met [getuige] en [afnemer 1] en hen beiden heeft gevraagd naar de gang van zaken met betrekking tot de leveringen aan [bedrijf 2] , heeft verdachte op 27 juni 2014 het volgende verklaard:
“Deze verklaringen gaven voor mij geen aanleiding om nader onderzoek in te stellen naar het bedrijf [bedrijf 2] . Ik geef toe dat ik daarin nalatig ben geweest. Ik had contact moeten zoeken met de eerst verantwoordelijke mensen van [bedrijf 2] om aan hen te vragen of de door ons geleverde kaarten daadwerkelijk door [bedrijf 2] zijn ontvangen en in de boekhouding van [bedrijf 2] zijn verwerkt. Ik heb dat echter niet gedaan. Ik heb alleen gesproken met [afnemer 1] welke zich presenteerde als een vertegenwoordiger van [bedrijf 2] . Ik heb wel het BTW-nummer van [bedrijf 2] geverifieerd. Ik heb nooit een uittreksel van de Belgische Kamer van Koophandel van [bedrijf 2] opgevraagd. (....) Na verloop van tijd kreeg ik het vermoeden dat de door ons aan [bedrijf 2] geleverde telefoonkaarten via via toch op de Nederlandse markt terecht zouden komen. Gelet op het aantal door ons geleverde kaarten, en
uit de verhalen die ik links en rechts opving, had ik wel een idee over waar de kaarten uiteindelijk terecht komen, in Nederland dus. Ik weet dat dit BTW-kaarten worden genoemd. Ondanks deze vermoedens zijn wij toch doorgegaan met de leveringen aan [bedrijf 2] , omdat het bedrijfseconomisch noodzakelijk was voor [bedrijf 1] om deze omzet te maken. Wij konden de omzet naar [bedrijf 2] niet missen
."
Uit voorgaande verklaring leidt het hof af dat verdachte ervan op de hoogte was dat het voor de berekening van de hoogte van de omzetbelasting relevant is of de kaarten in Nederland of in België worden geleverd en dat verdachte ook ervan uitging dat de kaarten niet in België, maar op de Nederlandse markt terecht zouden komen.
Verdachte heeft dan ook opzet (en in ieder geval in voorwaardelijke zin) gehad op het onjuist doen van aangifte voor de omzetbelasting zodat een beroep op een pleitbaar standpunt hem niet toekomt. Daarbij komt bovendien dat verdachte ook niet het meest geëigende pad heeft genomen, namelijk contact opnemen met de Belastingdienst.
Ad f.
Zoals hierboven vermeld bestond ongeveer 40% van de omzet van [bedrijf 1] uit leveringen aan [bedrijf 2] . Daarnaast is het - gelet op de grote bedragen die met de verkoop van kaarten aan [bedrijf 2] gemoeid waren - onaannemelijk dat [bedrijf 1] enorme voorraden kaarten gedurende lange tijd zou aanhouden en dus niet maandelijks aan [bedrijf 2] zou leveren maar alleen aan in Nederland gevestigde afnemers. Het is dan ook volstrekt onaannemelijk dat gedurende de bewezenverklaarde periode geen kaarten zijn geleverd aan [bedrijf 2] . Het hof merkt daarbij op dat [bedrijf 1] in de aangiften omzetbelasting in ieder geval zelf vermeldde dat er wel aan [bedrijf 2] was geleverd met het 0%-tarief.
Conclusie
Het hof verwerpt de verweren en leidt uit het voorgaande af:
dat er feitelijk geen sprake was van intracommunautaire leveringen maar van binnenlandse leveringen;
dat het gebruik van onjuiste valse facturen dit moest verhullen.
Het hof is voor het overige van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Ten aanzien van de verhouding van het oordeel van het hof tot het oordeel van de belastingkamer van het hof ’s-Hertogenbosch wordt nog het volgende - wellicht ten overvloede - opgemerkt.
Op grond van onder meer de uitspraak van de belastingkamer geldt als uitgangspunt dat de leveranties van multi-purposekaarten door [bedrijf 3] niet onderworpen waren aan omzetbelasting. Het systeem was aldus dat pas op het moment dat van de betreffende kaart gebruik werd gemaakt over het gebruikte tegoed omzetbelasting verschuldigd was welke door de betreffende dienstverlener diende te worden afgedragen. Ten onrechte zijn de leveranties van [bedrijf 3] in de omzetbelasting betrokken. Er is dus ten onrechte door [bedrijf 3] omzetbelasting in rekening gebracht (en naar het hof aanneemt overigens wel afgedragen) en door [bedrijf 1] als vooraftrek op haar aangiftes vermeld. Anders dan de raadsman meent is er geen sprake van dat de door [bedrijf 1] aangegeven bedragen blijkens de uitspraak van de belastingkamer materieel correct waren. Integendeel, de belastingkamer van het Hof ’s-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat [bedrijf 1] de betreffende telefoonkaarten niet aan [bedrijf 2] heeft verkocht en geleverd en geen recht had op aftrek als voorbelasting  van de  door [bedrijf 3] aan [bedrijf 1] ter zake van de levering van deze kaarten in rekening gebracht omzetbelasting.
Dat het hoger beroep in de belastingzaak tegen de beslissing van de rechtbank inzake de naheffingsaanslag gegrond is verklaard is niet een gevolg van het feit dat  het vermelden van de omzetbelasting door [bedrijf 1] correct was, maar omdat het in strijd met het gelijkheidsbeginsel was om bij [bedrijf 1] de vooraftrek van de omzetbelasting te weigeren en als gevolg daarvan aan [bedrijf 1] een naheffingsaanslag op te leggen en aan andere telecommaatschappijen niet..
Wat er ook zij van de overwegingen met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel van de belastingkamer van het hof ’s-Hertogenbosch (het hof Arnhem-Leeuwarden
heeft niet kunnen vaststellen dat andere telecombedrijven eveneens ten onrechte het 0%-tarief hebben gehanteerd in verband met intra-communautaire leveringen), in de strafzaak constateert het hof een relevant verschil tussen de transacties van [bedrijf 1] waarbij [bedrijf 2] betrokken was enerzijds en de overige transacties van [bedrijf 1] (en naar mag worden aangenomen andere distributeurs) anderzijds: bij die overige transacties werd door [bedrijf 1] weer omzetbelasting in rekening gebracht en bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel mag worden aangenomen dat uiteindelijk de gehele keten in de omzetbelasting is betrokken. Bij de leveringen aan [bedrijf 2] was dat anders. Het was bij [bedrijf 2] volstrekt duidelijk dat zulks niet zou gebeuren. De fiscus heeft derhalve (anders dan bij andere leveranciers) in het geval van [bedrijf 2] nadeel geleden.
Daarnaast is er nog een reden waarom de aangifte van [bedrijf 1] onjuist was. Volgens vaste jurisprudentie kan geen omzetbelasting in vooraftrek worden gebracht indien duidelijk is dat de transactie onderdeel uitmaakt van een reeks transacties waarbij omzetbelasting wordt ontdoken (zie bijv. de zaak Kittel van het Hof van Justitie EU d.d. 6 juli 2006 ECLI:EU:C:2006:446 en de zaak Italmoda van 18 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2455).
[bedrijf 1] zou strafrechtelijk slechts dan geen verwijt kunnen worden gemaakt indien zij naast de in aftrek gebrachte voorbelasting ook over de doorleveringen aan [bedrijf 2] na 23 juli 2003 omzetbelasting in rekening had gebracht. Door zulks na te laten heeft [bedrijf 1] de aangiften onjuist en onvolledig gedaan.
Alle gedragingen met betrekking tot de besproken leveringen en aangiften zijn verricht in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van [bedrijf 1] en aan haar toe te rekenen. Het bij verdachte aanwezige opzet is eveneens aan [bedrijf 1] toe te rekenen.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1
primair
[bedrijf 1]
op/
in
of omstreeks
de periode van 1 juli 2003 tot en met 6 mei 2004
te Breda en/of Heerlen en/of elders in Nederland,
tezamen en in vereniging met
een (of meer) ander(en)
,
(
telkens
)
opzettelijk
(
een
)
bij de Belastingwet
voorziene aangifte
(n)
, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen,
te weten
(een)
aangifte
(
n
)
voor de omzetbelasting over de
een (of meer)
maand
(
en
)
augustus 2003 tot en met april 2004 (op naam van [bedrijf 1] ) onjuist en/of onvolledig
heeft gedaan,
immers heeft [bedrijf 1]
en/of een (of meer) van haar mededader(s) (
telkens)
opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te
Breda ingeleverde aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e)
(aaneengesloten) maand(en) augustus 2003 tot en met april 2004
(telkens) een te
laag belastbaar bedrag, althans (
telkens) een te laag bedrag aan belasting
opgegeven, terwijl
dat feit/
die feiten
(
telkens
)
er toe strekte
(
n
)
dat te weinig
belasting werd geheven,
tot het plegen van welk bovengenoemde feit(en) verdachte tezamen en in vereniging
met een ander of anderen, althans alleen, opdracht heeft/hebben gegeven, dan
wel
aan welke bovenomschreven verboden gedraging
(
en
)
verdachte
tezamen en in
vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
feitelijke leiding heeft
/hebben
gegeven.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:
feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De officier van justitie heeft is eerste aanleg gevorderd dat verdachte ten aanzien van het
onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde veroordeeld zal worden tot een gevangenisstraf van 36
maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met aftrek.
De rechtbank heeft verdachte ten aanzien van het onder 1 primair en 3 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden, met aftrek van de tijd die door verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht.
Het gerechtshof te Arnhem heeft verdachte aanzien van het onder 1 primair en 3 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 28 maanden. Na verwijzing door de Hoge Raad heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch verdachte vrijgesproken van feit 3 en ter zake van feit 1 veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gevorderd dat verdachte ter zake van feit 1 primair wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden.
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich gedurende bijna tien maanden, tezamen met anderen, bezig gehouden met een grootschalige handel van Nederlandse prepaid-telefoonkaarten waarbij men het deed voorkomen dat een zeer groot deel van deze telefoonkaarten naar België werd uitgevoerd, dit alles met het kennelijke doel daarmee onrechtmatig fiscaal voordeel met betrekking tot omzetbelasting te behalen.  Door zo te handelen heeft verdachte de mate waarin het vertrouwen dat de fiscale overheid in belastingaangiften als de onderhavige mag stellen geschaad. Verdachte vervulde met zijn bedrijf [bedrijf 1] . daarbij een belangrijke rol. Verdachte heeft welbewust gehandeld om er, naar mag worden aangenomen, zelf financieel beter van te worden.
Gelet op de aard en de ernst van de feiten  komt voor afdoening van deze zaak in beginsel geen andere straf in aanmerking dan een vrijheidsbenemende straf als door de advocaat-generaal gevorderd.
Ten voordele van verdachte heeft het hof in aanmerking genomen de ouderdom van het feit en de omstandigheid dat verdachte, blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie, first-offender is en dat ook niet gebleken is dat verdachte na dit feit nog met justitie voor een soortgelijk feit in aanraking is gekomen.
Daarnaast houdt het hof rekening met de overschrijding van de redelijke termijn.
Uit de stukken van de zaak is het navolgende gebleken:
- op 22 juni 2004 is er een doorzoeking geweest in het bedrijfspand van [bedrijf 1] te
[plaats] en op diezelfde dag is verdachte aangehouden, gehoord en in
verzekering gesteld voor deze zaak;
- op 6 april 2006 is de zaak door de rechtbank Arnhem behandeld;
- op 20 april 2006 is door de rechtbank vonnis gewezen;
- op 3 mei 2006 is door of namens verdachte hoger beroep aangetekend tegen het
vonnis van de rechtbank;
- op 22 juli 2009 is vervolgens arrest gewezen door het gerechtshof Arnhem. Verdachte heeft hiertegen beroep in cassatie ingesteld;
- de Hoge Raad heeft bij arrest van 13 maart 2012 beslist en de zaak verwezen naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch;
- op 21 januari 2014 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch arrest gewezen. Verdachte heeft ook tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld;
- de Hoge Raad heeft bij arrest van 1 december 2015 beslist en de zaak verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden;
- het gerechtshof heeft de zaak inhoudelijk behandeld op  25 januari 2017 en op 8 februari 2017 vonnis gewezen.
Gelet op het feit dat de behandeling zowel bij de eerste behandeling in hoger beroep bij het
gerechtshof Arnhem als in cassatie bij de Hoge Raad is afgerond met een eindbeslissing
ruim twee jaren na aanvang van de betreffende procedure, terwijl het hof geen bijzondere
omstandigheden aanwezig acht die een periode van deze duur rechtvaardigen, is hof van
oordeel dat het recht op een openbare behandeling binnen een redelijke termijn in hoger
beroep bij de eerste behandeling door het gerechtshof Arnhem en in de eerste maal in
cassatie bij de Hoge Raad geschonden is.
Het hof vindt in de boven bedoelde schendingen aanleiding de op te leggen gevangenisstraf
geheel voorwaardelijk op te leggen met daarnaast een taakstraf voor de maximale duur van
240 uren
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c en 22d van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
10 (tien) maanden
.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf
voor de duur van
240 (tweehonderdveertig) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
120 (honderdtwintig) dagen hechtenis
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door
mr. R. de Groot, voorzitter,
mr. B.J.J. Melssen en mr. G. Dam, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. G.W. Jansink, griffier,
en op 8 februari 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 8 februari 2017.
Tegenwoordig:
mr. R. de Groot, voorzitter,
mr. [NAAM]. I.E.W. Gonzales, advocaat-generaal,
B.J. Berendsen, griffier.
De voorzitter doet de zaak uitroepen.
Namens de verdachte
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Groot-Brittannië) op [1960] ,
wonende te [woonplaats] ,
is niemand in de zaal van de terechtzitting verschenen.
De voorzitter spreekt het arrest uit.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.
Hoge Raad 16 december 1986, LJN: AC9607
ECLI:NL:HR:2016:2019
ECLI:NL:HR:2015:3608