ECLI:NL:GHSHE:2020:1404
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak:	23 april 2020
Zaaknummer:	200.274.231/01
Zaaknummers eerste aanleg:  	[zaaknummer 1] , [zaaknummer 2] en [zaaknummer 3]
in de zaak in hoger beroep van:
[VOF] VOF
, tevens handelende onder de naam
[naam]
,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,
hierna te noemen: [VOF] ,
[vennoot 1]
,
vennoot van [VOF] VOF,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [vennoot 1]
[vennoot 2]
,
vennoot van [VOF] VOF,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [vennoot 2] ,
appellanten,
advocaat: mr. P. Buijs te Vlissingen,
tegen
[de vennootschap]
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. E.T. van den Hout te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 11 februari 2020, waarbij [VOF] , [vennoot 1] en [vennoot 2] in staat van faillissement zijn verklaard, met aanstelling van mr. J.A. Platteeuw te Middelburg als curator.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 februari 2020, hebben [VOF] , [vennoot 1] en [vennoot 2] verzocht voormeld vonnis en daarmee de faillissementen te vernietigen.
2.2.
In verband met de actuele coronacrisis heeft het hof partijen telefonisch benaderd met de vraag of zij bereid waren in te stemmen met een schriftelijke afwikkeling van onderhavige zaak. Zowel mr. [NAAM](namens [VOF] , [vennoot 1] en [vennoot 2] ) mr. [NAAM]n Hout (namens [geïntimeerde] ) als mr. [NAAM](curator) hebben hierop ingestemd met een schriftelijke afwikkeling zodat in onderhavige zaak geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.
2.3.
Bij gelegenheid van voornoemd telefonisch onderhoud heeft mr. [NAAM]verzoek namens [vennoot 2] in te trekken. .
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de faxberichten van de curator d.d. 6 april 2020 en 7 april 2020;
- de inlichtingenformulieren met bijlagen (productie 3 t/m 40) van de advocaat [NAAM][VOF] en [vennoot 1] en [vennoot 2] d.d. 7 april 2020.
3
De beoordeling
3.1.
Het faillissement van [VOF] , [vennoot 1] en [vennoot 2] is aangevraagd door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt in het inleidend verzoekschrift een opeisbare vordering te hebben op [VOF] , [vennoot 1] en [vennoot 2] van € 4.581,26,
inclusief rente en kosten. Genoemd bedrag is gebaseerd op gekochte en geleverde goederen volgens rekeningen d.d. 10 april 2019 en 3 juli 2019, vermeerderd met allerhande kosten. Summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [geïntimeerde] alsmede dat er feiten en omstandigheden aanwezig zijn, die aantonen dat [VOF] , [vennoot 1] en [vennoot 2] verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
3.2.
[VOF] , [vennoot 1] en [vennoot 2] stellen in het beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. De rechtbank is ten onrechte van mening dat sprake is van de toestand van het opgehouden hebben te betalen, alsmede van pluraliteit van schuldeisers.
Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat [VOF] , [vennoot 1] en [vennoot 2] alle drie in een toestand verkeren dat ze hebben opgehouden te betalen. De activiteiten van de [vennoot 1] onder de naam [naam] en [VOF] zijn niet verliesgevend. Door problemen met franchisegever [franchisegever] zijn liquiditeitsproblemen ontstaan.
Er is voldoende uitzicht dat de crediteuren zullen worden voldaan en voor zover nodig
zullen [VOF] en [vennoot 1] betalingsregelingen treffen met hun schuldeisers. Er is derhalve geen sprake van een faillissementssituatie.
3.3.
De curator heeft in zijn faxbericht van 7 april 2020 het volgende geschreven.
De vordering van de faillissementsaanvrager van [VOF] en haar vennoten is in het kader van het ingediende verzet van [vennoot 2] integraal voldaan. Op de crediteurenlijst staan twee betwiste vorderingen, te weten die van [cediteur 1] ten bedrage van € 1.895,56 en [cediteur 2] ten bedrage van € 1.783,92. Beide vorderingen worden – aldus de curator - op goede gronden betwist.
[vennoot 1] heeft met instemming van de rechter-commissaris vanaf datum faillissement doorgewerkt. Op dit moment staat aan facturen open € 16.345,49. Aan debiteuren is
ontvangen € 4.016,24. Deze hebben deels betrekking op datum voor faillissement. Op dit moment staat open aan debiteuren € 12.329,25. Zeker voor wat betreft de debiteuren na datum faillissement, die thans pro resto € 8.103,85 belopen, hebben de incassomogelijkheden een goede kans van slagen. Tot op heden is in totaal € 4.647,93 gegeneerd. De boedelkosten bedroegen € 125,16 zodat thans sprake is van een saldo op de boedelrekening van € 4.522,77.
Er is voorts sprake van verplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst inzake de winkel. Op dit moment is geen sprake van een achterstand inzake huurverplichtingen. De verhuurder heeft aangegeven in mei 2020 huur in rekening te zullen brengen. De winkel omvat ook inventaris en voorraad. De prijzen op de inventarislijst zijn verkoopprijzen. De executiewaarde zal daar natuurlijk fors onderliggen. Desalniettemin hebben voorraad en inventaris natuurlijk wel een zekere waarde.
Voor wat betreft [vennoot 1] kan aanvullend worden opgemerkt dat sprake is van een lening
bij ABN AMRO Bank. Daarnaast is sprake van een hypothecaire vordering van Aegon.
Er is geen sprake van achterstand. Aegon eist de lening nog niet op in verband met de
uitkomst van het hoger beroep.
De curator heeft betrokkenen aangegeven dat hij bij vernietiging van de faillissement van [VOF] en [vennoot 1] bereid is voor wat betreft het faillissement van [vennoot 1] af te zien van salaris en inzake het faillissement van [VOF] V.O.F. salaris te matigen tot 54,5 uur. Dat leidt tot een totaal aan salaris curator van € 19.096,80 (excl. BTW) en verschotten ad € 763,87 (excl. BTW). Totaal derhalve € 24.031,41incl. BTW .
De curator heeft voorts begrepen van de advocaat [NAAM]€ 30.000,00 ter beschikking heeft gesteld in het kader van het realiseren van een regeling en betaling van crediteuren. Daarenboven is dus sprake van een saldo op de faillissementsrekening van € 4.522,77.
Uit de bewijsstukken die de advocaat [NAAM]crediteuren die vorderingen hebben ingediend, en zelfs nog crediteuren die geen vordering ter verificatie hebben ingediend, inmiddels uit het hem ter beschikking gestelde budget zijn voldaan, dan wel dat regelingen met die crediteuren zijn getroffen zodanig dat hun vorderingen niet opeisbaar zijn. De regelingen kunnen ook redelijkerwijze worden nagekomen. [vennoot 1] moet als zelfstandige in staat worden geacht om en nabij € 6.000,00 bruto als inkomsten te genereren. Daarnaast is zijn echtgenote in loondienst en genereert daaruit een netto inkomen van € 2.294,94. Het hoger beroep tegen het faillissementsvonnis van [VOF] en [vennoot 1] kan dus gegrond worden verklaard, althans de curator refereert zich in dat kader aan het oordeel van het gerechtshof. Bij vernietiging van het faillissementsvonnis verzoekt de curator salaris en verschotten curator in het faillissement van [vennoot 1] op nihil te plaatsen en salaris en verschotten curator in het faillissement van [VOF] te bepalen op € 19.096,80 (excl. BTW) resp. € 763,87 (excl. BTW), derhalve € 24.031,41 totaal) incl. BTW.
3.4.
Het hof overweegt het volgende.
3.4.1.1.	Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager dan de toestand van hebben opgehouden te betalen wordt betwist door de schuldenaar.
3.4.1.2.	Het hof begrijpt uit de onder 2.3 genoemde intrekking dat [vennoot 2] , jegens wie het faillissement al is vernietigd in het kader van haar verzet, haar grieven tegen het vonnis waarvan beroep niet langer handhaaft. Dit brengt mee dat zij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep omdat het hof als gevolg van de intrekking op processuele gronden niet toekomt aan een inhoudelijke behandeling en beoordeling van haar verzoek. Aldus zal hierna in het dictum worden bepaald.
3.4.2.
[VOF] heeft met alle crediteuren, naast betaling van ongeveer € 8.800,00 aan de aanvrager en diverse kleine crediteuren, een betalingsregeling getroffen dan wel kan zij vanwege de coronacrisis aanspraak maken op uitstel van betaling. Met twee crediteuren die worden betwist is geen regeling getroffen. De vorderingen van deze crediteuren betreffen een totaal bedrag van ongeveer € 3.680,00. Het (gematigde) salaris van de curator als door hem verzocht in het kader van het faillissement van [VOF] bedraagt € 24.031,41 inclusief BTW (hierna het salaris van de curator). In het faillissement [vennoot 1] ziet de curator af van salaris.
3.4.3.
Onder de advocaat [NAAM]beschikbaar van € 22.047,17. Het boedelsaldo bedraagt € 4.522.77 en de openstaande debiteuren betreffen in totaal een bedrag van € 12,329,25, waarvan naar de inschatting van de curator € 8.103,85 een goede inningskans heeft. Op één van de betwiste crediteuren stellen appellanten een tegenclaim te hebben. De curator heeft in beginsel positief geadviseerd ten aanzien van vernietiging van de faillissementen. In dat verband heeft de curator gewezen op de verwachting dat [vennoot 1] vanwege te verrichten onderhoudswerkzaamheden ongeveer € 6.000,00 bruto per maand kan verdienen bij diverse opdrachtgevers, ter zake waarvan als onderdeel van productie 10 zijdens appellanten twee mailberichten van recente datum zijn overgelegd die deze verwachting onderbouwen. Daarnaast heeft de echtgenote van [vennoot 1] een vaste aanstelling waarmee zij meer dan € 2.300,00 netto per maand verdient.
3.4.4.
Het hof stelt vast dat er voldoende gelden, te weten € 26.569,94, beschikbaar zijn om allereerst meteen het (gematigde) salaris van de curator te voldoen. Daarnaast biedt de schuldenaar, gezien - naast het resterende saldo op de boedelrekening ad € 2.538,53 - de te verwachten ontvangsten uit hoofde van de debiteurenportefeuille, voldoende verhaal voor de beide betwiste crediteuren, zulks ook los van de tegenclaim als hiervoor bedoeld.
De te verwachten inkomsten uit onderhoudswerkzaamheden voor vastgoedeigenaren (zie productie 10 voornoemd) bieden daarnaast voldoende uitzicht voor het nakomen van de diverse betalingsregelingen, waarbij tevens meetelt dat de BTW als vervat in het salaris van de curator naar verwachting kan worden verrekend met de fiscale schulden.
In het kader van het privé faillissement moet [vennoot 1] , gezien de verstrekte informatie ter zake vaste lasten en gezien het inkomen van zijn echtgenote – naast wat zal resteren van zijn eigen inkomsten - eveneens in staat worden geacht door te gaan met het verrichten van de noodzakelijke betalingen. De vordering van de aanvrager is tenslotte – zeker gezien de oorspronkelijke hoofdsom van € 2.252,59 – meer dan ruim voldaan en de aanvrager verzet zich niet tegen vernietiging.
3.4.5.
Aldus is het hof van oordeel dat de toestand van te hebben opgehouden te betalen in beide faillissementen thans niet langer aan de orde is. De beide faillissementen zullen dan ook worden vernietigd.
Gezien de met de aanvrager gemaakte afspraken alsook gezien het feit dat los daarvan het faillissement van [VOF] in eerste aanleg terecht lijkt te zijn uitgesproken, zal [VOF] worden veroordeeld in de kosten van de curator zoals door deze opgegeven en als in het dictum op te nemen.
In het faillissement van [vennoot 1] zullen - gezien het verzoek van de curator in dat faillissement - geen kosten worden vastgesteld.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 11 februari 2020 voor zover het de faillietverklaring van [VOF] en [vennoot 1] betreft;
en opnieuw rechtdoende:
wijst het verzoek tot faillietverklaring van [VOF] en [vennoot 1] af;
stelt het salaris van de curator vast op € 24.031,41 inclusief BTW, en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van [VOF] en veroordeelt zo nodig [VOF] tot betaling daarvan aan de curator;
verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de postvervoerbedrijven als bedoeld in artikel 15 Fw;
verklaart [vennoot 2] niet-ontvankelijk in het (mede) door haar ingestelde hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, S.M.A.M. Venhuizen T. van der Valk en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2020.