ECLI:NL:GHSHE:2020:1595
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.241.849/01
arrest van 19 mei 2020
in de zaak van
1
[de vof 1] ,
voorheen genaamd
[de vof 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en haar vennoten:
2.   [vennoot 1] ,
3.   [vennoot 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] ,
advocaat: mr. K.W.H. Albert te 's-Hertogenbosch,
tegen
Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Natuurmonumenten,
advocaat: mr. M. Niermeijer te Bussum,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 juni 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 maart 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en Natuurmonumenten als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 6129322 CV EXPL 17-4201)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 27 september 2017.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de door [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] genomen memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis in reconventie, met producties;
de door Natuurmonumenten genomen memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met een productie;
de door [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] genomen memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
Het hof heeft in het procesdossier een ten behoeve van de zitting bij de kantonrechter opgestelde pleitnotitie van Natuurmonumenten aangetroffen. Volgens het gestelde in het bestreden vonnis onder “1.    De verdere procedure”, behoren alleen de alinea’s 20 tot en met 29 van deze pleitnotitie tot de gedingstukken. Op het overige deel van de pleitnotitie heeft het hof geen acht geslagen.
Het hof heeft in het procesdossier voorts een ten behoeve van de zitting bij de kantonrechter opgestelde spreeknotitie van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] aangetroffen. Die is niet genoemd bij de gedingstukken in het bestreden vonnis onder “1.    De verdere procedure”. [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] noemen deze spreeknotitie ook niet bij de opsomming van hun eigen gedingstukken in punt 3 van de memorie van antwoord. Het hof heeft dus geen acht geslagen op deze spreeknotitie.
3
De beoordeling
In principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.1.	In deze zaak gaat het om de vraag of [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] een door hen van Natuurmonumenten gehuurde horeca-bedrijfsruimte in strijd met de huurovereenkomst hebben onderverhuurd, en om de vraag welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden.
3.1.2. 	In dit hoger beroep kan ten aanzien van de periode tot aan de bij de kantonrechter gehouden zitting van 18 december 2017 worden uitgegaan van de volgende feiten.
a.   Bij huurovereenkomst van 6 maart 1990 heeft Natuurmonumenten met ingang van 1 mei 1990 voor een periode van 15 jaren aan [de huurder] de (horeca)bedrijfsruimte genaamd ‘De Venkraai’ (hierna ook aan te duiden als “het boshuis” of als “het gehuurde”) verhuurd. Het gehuurde is gelegen in het natuurterrein Oisterwijkse Bossen en Vennen aan het adres [adres 1] te [vestigingsplaats] .
b.   Door indeplaatsstelling is [de vof 2] met ingang van 1 april 2003 huurster van het boshuis geworden.
c.   Artikel 10 sub a van de huurovereenkomst luidt voor zover thans van belang als volgt:
“(…) Zonder schriftelijke toestemming van de vereniging
(hof: Natuurmonumenten)
zal de huurder het gehuurde:
a.  niet geheel of gedeeltelijk weder- of onderverhuren (…).”
d.   Artikel 22 van de huurovereenkomst bevat een regeling die inhoudt dat de huurder onder bepaalde omstandigheden een opvolger ter goedkeuring aan Natuurmonumenten kan voordragen, en een regeling over een vergoeding voor niet afgeschreven investeringen van de huurder voor het geval Natuurmonumenten niet instemt met een voorgedragen opvolger.
e.   De door [de vof 2] aan Natuurmonumenten verschuldigde huurprijs bedroeg ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (28 juni 2017) € 12.766,80 exclusief btw per jaar (€ 1.063,90 exclusief btw per maand).
f.   Vóór de totstandkoming van de hierna te vermelden “Overeenkomst van commanditaire vennootschap” van 12 juni 2009, hebben de zussen [zus 1] en [zus 2] (hierna: “de dames [de dames] ”) gedurende enkele jaren in loondienst van [de vof 2] werkzaamheden in het boshuis verricht.
g.   Op 12 juni 2009 zijn [vennoot 1] en [vennoot 2] in hun hoedanigheid van vennoten van [de vof 2] een ‘Overeenkomst van commanditaire vennootschap’ aangegaan met de dames [de dames] . In deze overeenkomst (hierna ook aan te duiden als de CV-akte) zijn de dames [de dames] aangeduid als de vennoten sub 1 en 2 en als de beherende vennoten, terwijl [de vof 2] is aangeduid als venno(o)t(en) sub 3 en als commanditaire vennoot. In de considerans van de CV-akte staat onder meer het volgende:
“in aanmerking nemende;
dat de vennoten sub 3 vanaf 1 maart 2003 in vennootschapsverband een onderneming hebben geëxploiteerd, in welke onderneming een horecagelegenheid (café-restaurant) wordt geëxploiteerd;
dat de vennoten sub 1 en 2 wensen toe te treden tot de vennootschap (...);
dat de vennoten sub 1 en 2 voornemens zijn voormelde onderneming voor eigen rekening en risico voort te zetten;
dat de vennoot sub 3 bereid is om in die onderneming als commanditaire vennoot deel te nemen;
(...)
Aanvang en duur
Artikel 1
De overeenkomst van commanditaire vennootschap is gesloten op 1 november 2009, hierna te noemen:
de ingangsdatum
, (…). Het bedrijf wordt met ingang van de ingangsdatum voor rekening en risico van de vennoten sub 1 en 2 uitgeoefend.
Doel en vestiging
Artikel 2
1.   De overeenkomst van commanditaire vennootschap heeft tot doel de gezamenlijke
uitoefening van een horecagelegenheid (café-restaurant).
2.   De vennoten zetten gezamenlijk het bedrijf voort dat tot de ingangsdatum door de
vennoten sub 3 in de vorm van een vennootschap onder firma werd geëxploiteerd.
(…)
Inbreng
Artikel 4
1.   Op de ingangsdatum worden in het vennootschappelijk vermogen van de
commanditaire vennootschap ingebracht:
Door de vennoten sub 1 en 2:
a. hun arbeid, vlijt, kennis en relaties.
Door de vennoten sub 3:
b.   het gebruik en genot van de roerende zaken, van de vorderingsrechten en van de
eventueel aanwezige goodwill;
c.   het gebruik en genot van de huurrechten met betrekking tot de onroerende zaak
bestaande uit café met bijgebouwen een en ander overeenkomstig het bepaalde in de
huurovereenkomst van 6 maart 1990 en de daarbij behorende brief d.d. 7 april 2003
aangegaan met Vereniging Natuurmonumenten te [vestigingsplaats] .
d.  Een bedrag van €100,00 hierna te noemen: de
kapitaalinbreng
;
e.  het gebruik en genot van de handelsnaam “Boshuis Venkraai” alsmede de website
[internetsite] .
2.   De vennoten sub 3 ontvangen van de vennoten sub 1 en 2 voor hun inbreng een
vergoeding van € 107.000,00 (zegge: één honderd en zeven duizend euro) exclusief de eventueel daarover verschuldigde BTW per jaar, hierna te noemen: de vergoeding welke aan hen in twaalf gelijke maandelijkse termijn wordt voldaan voor of op de eerste van iedere maand. (...)
Artikel 8
(…)
7.   De vennoten sub 1 en 2 dien zelf zorg te dragen voor een contract betreffende gas,
water, elektra, de leveranciers, qfvalverwerking c.a., het support systeem betreffende de
kassa (helpdesk) en de meldkamer en bewakingsdienst betreffende het alarmsysteem.
(…)
Artikel 9
(…)
6.   De vennoten sub 3 zijn als commanditaire vennoot niet bevoegd enige daad van
beheer te verrichten.
7.   De vennoten sub 3 zijn niet bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.”
h.   De commanditaire vennootschap (hierna: de CV) is met als oprichtingsdatum 30 juli 2009 ingeschreven in het handelsregister. De CV draagt de naam [CV] (het hof veronderstelt dat [CV] staat voor [de zussen] ) en de handelsnaam Boshuis Venkraai.
i.   Bij brief van 11 december 2009 heeft de heer [de beheerder] (hierna: [de beheerder] ), Beheerder Midden-Brabant van Natuurmonumenten, aan [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] het volgende meegedeeld:
“Natuurmonumenten heeft uit het handelsregister (…) opgemaakt dat per 30 juli 2009 bij de oprichting van een commanditair vennootschap [CV] de damens [de dames] , beherend vennoten, thans café Boshuis Venkraai exploiteren. U heeft zich beiden teruggetrokken en bent thans uitsluitend commanditair vennoot.
Ik wijs u in dit verband op artikel 22 van de huurovereenkomst, waarin is opgenomen dat u een opvolger voor de exploitatie van het café ter goedkeuring aan natuurmonumenten dient voor te dragen. Het niet nakomen van deze bepaling kan voor ons reden zijn de huurovereenkomst te laten ontbinden.
Daarnaast wijs ik u er op dat u voor overzetting van de huur van de bedrijfsruimte op de dames [de dames] dan wel op de commanditaire vennootschap een machtiging tot indeplaatsstelling dient te vorderen.
Graag zie ik uw reactie of als u hier graag eerst met Natuurmonumenten van gedachten over wilt wisselen een uitnodiging voor een gesprek tegemoet.”
- j.   Naar aanleiding van de brief van 11 december 2009 hebben [de beheerder] en [vennoot 1] op 13 januari 2010 met elkaar gesproken over de opgerichte CV. Aansluitend op dat gesprek heeft [de beheerder] namens Natuurmonumenten bij brief van 9 maart 2010 het volgende geschreven aan [de vof 2] , t.a.v. [vennoot 1] :
“Op 13 januari 2010 hebben wij elkaar gesproken over de exploitatie van Boshuis Venkraai en de juridische constructie die daarvoor door u is gekozen. Dit naar aanleiding van onze brief van december 2009.
Tijdens dit gesprek heeft u aangegeven dat u weliswaar stille vennoot bent in het op 30 juli 2009 opgerichte commanditair vennootschap [CV] maar dat de exploitatie van Boshuis Venkraai niet is overgedragen. [de vof 2] en het commanditair vennootschap [CV] exploiteren gezamenlijk het boshuis en de onderlinge afspraken zijn contractueel vastgelegd.
U gaf aan dat opvolging c.q. indeplaatsstelling niet aan de orde is en wat u betreft ook
niet het doel van deze constructie.
Wij gaan er vanuit dat wij het op 13 januari jl. besprokene hierboven juist hebben weergegeven. Zo niet, dan vernemen wij dit graag van u.”
k.   Bij brief van 13 november 2013 heeft de advocaat [NAAM][de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] meegedeeld dat Natuurmonumenten voornemens is de huurprijs te verhogen tot een volgens Natuurmonumenten marktconforme huurprijs van € 29.000,-- per jaar. Bij e-mail van 4 december 2013 hebben [vennoot 1] en [vennoot 2] hierop gereageerd en voorgesteld de huurprijs te bepalen op € 19.253,60 exclusief btw per jaar. De partijen hebben daarover destijds geen overeenstemming bereikt.
l.   Op 1 januari 2016 zijn [vennoot 1] en [vennoot 2] “in hun hoedanigheid van vennoten van de tussen hen bestaande vennootschap onder firma [de vof 2] ” met de dames [de dames] een schriftelijke aanvulling overeengekomen bij de CV-akte.
m.  Bij brief van 17 juni 2016 heeft Natuurmonumenten aan [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] onder meer het volgende meegedeeld:
“Op 10 december 2013 heeft u met de heer [medewerker van Natuurmonumenten] van Natuurmonumenten afspraken gemaakt over onder meer een nieuwe huurprijs van € 25.000,00 in te gaan op 1 januari 2014.
Vanwege onduidelijkheden over de rol van de [de vof 2] in de Commanditaire vennootschap [CV] , welke omstandigheid voor Natuurmonumenten zeer zwaar wegend waren, zijn de destijds gemaakte afspraken niet
vastgelegd. Dit is voor alle betrokken partijen een ongewenste situatie, die
Natuurmonumenten door middel van deze brief en de daaraan gehechte nieuwe huurovereenkomst wenst te beëindigen.
(…)
Middels deze brief bevestig ik dat Natuurmonumenten akkoord kan gaan met de onderstaande afspraken met betrekking tot Boshuis de Venkraai:
(…)
2.   Voor natuurmonumenten is het feit dat de v.o.f. huurrechten aan de cv heeft overgedragen een zeer zwaarwegend punt. Uit praktisch oogpunt en coulance staat Natuurmonumenten in uw specifieke geval echter toe dat de huurovereenkomst door de v.o.f. wordt voortgezet. Echter wel onder de voorwaarde dat de v.o.f. – in overleg met en goedkeuring van Natuurmonumenten – deze tekortkoming uiterlijk op 1 januari 2021 heeft opgeheven.
(…)
7.   Indien deze brief en de bijgevoegde huurovereenkomst niet uiterlijk 1 juli 2016 voor akkoord zijn ondertekend (van beide stukken dient Natuurmonumenten uiteraard ook op uiterlijk die dag een afschrift te ontvangen), vervallen de ad 1 t/m 6 gemaakte afspraken, en behoudt Natuurmonumenten zich het recht voor om in rechte een huuraanpassing te vorderen, alsmede u aan te spreken op het feit dat het gehuurde in gebruik is gegeven aan een derde, hetgeen tot beëindiging van de huurovereenkomst kan en zal leiden.”
n.   [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben niet ingestemd met de in de brief van 17 juni 2016 gestelde voorwaarden om te komen tot een nieuwe huurovereenkomst.
o.   Bij brief van 9 maart 2017 heeft de advocaat [NAAM][de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] onder meer het volgende meegedeeld:
“U huurt met ingang van 1 april 2003 van Natuurmonumenten de horeca-bedrijfsruimte ‘Boshuis Venkraai’ (…). De huidige huurprijs bedraagt € 1.063,90 per maand (€ 12.766,-- per jaar).
U heeft de rechten uit hoofde van deze huurovereenkomst ingebracht in de commanditaire vennootschap [CV] (met de handelsnaam Boshuis Venkraai), hierna: “de CV”. De ingangsdatum van de CV was 1 november 2009. (…) U heeft geen enkele bemoeienis meer met de feitelijke exploitatie en uw relatie tot Boshuis Venkraai is beperkt tot die van (onder)verhuurder aan de gezusters [de dames] . Dat is een wezenlijk andere situatie dan uw eerdere verklaringen aan Natuurmonumenten, namelijk dat sprake was van een gemeenschappelijke exploitatie.
U bent stille vennoot in de CV en de inbreng van de huurrechten cq het in gebruik geven van het door u gehuurde aan de CV kwalificeert zonder twijfel als contractueel verboden onderhuur.
De (onder)huurprijs bedroeg bij aanvang van de onderhuur in november 2009 op jaarbasis € 107.000,--.
De aard van uw tekortkoming, mede gelet op de huurprijs die u (zo is Natuurmonumenten recent gebleken) in rekening brengt aan uw onderhuurders, de beherend vennoten van de CV, is dermate ernstig dat Natuurmonumenten de huurovereenkomst met u beëindigt.”
In het vervolg van de brief heeft Natuurmonumenten de huurovereenkomst opgezegd tegen 15 maart 2018 en op de voet van artikel 6:104 BW aanspraak gemaakt op vergoeding van de winst die [de vof 2] heeft genoten als gevolg van de tekortkoming (de niet toegestane onderverhuur). Natuurmonumenten heeft die winst in de brief begroot op € 743.008,-- over de periode van 1 november 2009 tot en met maart 2017, te vermeerderen met € 8.751,-- per maand vanaf april 2017 tot aan de beëindiging van de huurovereenkomst.
3.1.3.	Ten aanzien van de periode na de bij de kantonrechter gehouden zitting van 18 december 2017 kan worden uitgegaan van de feiten die het hof hieronder in rov. 3.3.1 zal opsommen.
3.2.1. 	In de onderhavige procedure vorderde Natuurmonumenten in het geding in eerste aanleg in conventie, na haar eis te hebben gewijzigd, samengevat:
primair: ontbinding van de huurovereenkomst tussen partijen en veroordeling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] tot ontruiming van het gehuurde;
subsidiair: vaststelling van de datum waarop de lopende huurovereenkomst zal eindigen op 15 maart 2018, althans op een in goede justitie te bepalen datum, met hoofdelijke veroordeling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] om uiterlijk op de vast te stellen beëindigingsdatum van de huurovereenkomst het gehuurde te ontruimen;
alsmede, primair en subsidiair, hoofdelijke veroordeling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] :
tot betaling aan Natuurmonumenten van € 743.008,--, te vermeerderen met € 8.751,-- per maand met ingang van april 2017, tot aan de dag van beëindiging van de huurovereenkomst, althans tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag;
tot betaling van de buitengerechtelijke kosten;
met hoofdelijke veroordeling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
3.2.2.	Aan deze vorderingen heeft Natuurmonumenten, kort gezegd, de stellingen ten grondslag gelegd die zijn verwoord in de hierboven genoemde brief van haar advocaat [NAAM]9 maart 2017. [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.3.	Voortbouwend op hun verweer vorderden [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] in eerste aanleg in (onvoorwaardelijke) reconventie de commanditaire vennootschap [CV] in de plaats te stellen van [de vof 2] als huurder van Natuurmonumenten.
Daarnaast vorderden [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] in voorwaardelijke reconventie veroordeling van Natuurmonumenten tot betaling aan Boshuis Venkraai c.s. van € 885.488,--, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, althans een bedrag op te maken bij staat.
Tot slot vorderden [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] veroordeling van Natuurmonumenten in de proceskosten in reconventie.
3.2.4. 	Het hof zal in het navolgende bij de beoordeling van grief VIII ingaan op de stellingen die [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] aan hun vorderingen in reconventie ten grondslag hebben gelegd en op het daartegen door Natuurmonumenten gevoerde verweer.
3.2.5.	In het tussenvonnis van 27 september 2017 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
3.2.6.	In het bestreden eindvonnis van 14 maart 2018 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.
[de vof 2] heeft door middel van de op 12 juni 2009 gesloten CV-akte het gehuurde tegen betaling van een vergoeding in gebruik gegeven aan (de beherende vennoten van) de CV. Dit moet worden gekwalificeerd als een (onder)huurovereenkomst. Natuurmonumenten heeft daar geen toestemming voor gegeven, zodat [de vof 2] in strijd heeft gehandeld met de tussen haar en Natuurmonumenten geldende huurovereenkomst. [de vof 2] is dus tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst (rov. 4.3).
Deze tekortkoming is niet van een zodanig bijzondere aard of geringe betekenis dat zij een ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt (rov. 4.5).
De tussen Natuurmonumenten en [de vof 2] bestaande huurovereenkomst wordt daarom ontbonden en [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] worden daarom veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde (rov. 4.6).
De ontbinding van de huurovereenkomst is een declaratoire uitspraak die niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. De veroordeling tot ontruiming van het gehuurde wordt wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard (rov. 4.7).
Er kan niet worden vastgesteld dat Natuurmonumenten schade heeft geleden door de verboden onderverhuur. Daarom is de op artikel 6:104 BW gebaseerde vordering van Natuurmonumenten tot veroordeling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] tot betaling van € 743.008,--, te vermeerderen met € 8.751,-- per maand met ingang van april 2017 tot aan de beëindiging van de huurovereenkomst, niet toewijsbaar (rov. 4.8).
De vordering van Natuurmonumenten ter zake buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar (rov. 4.9).
De vordering van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] in reconventie om de commanditaire vennootschap [CV] in de plaats te stellen van [de vof 2] als huurder van Natuurmonumenten wordt afgewezen (rov. 4.10).
Aan de in reconventie door [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] voorwaardelijk ingestelde vordering tot vergoeding van genoten voordeel op de voet van artikel 7:308 BW kan niet worden toegekomen omdat de huurovereenkomst niet door opzegging eindigt (rov. 4.11).
3.2.7.	Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter in conventie:
de tussen partijen bestaande huurovereenkomst betreffende de bedrijfsruimte ontbonden;
[de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hoofdelijk veroordeeld om binnen 4 weken na de betekening van het vonnis de bedrijfsruimte te ontruimen en, onder inlevering van de sleutels, ter vrije beschikking van Natuurmonumenten te stellen.
In reconventie heeft de kantonrechter de onvoorwaardelijke vordering van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] afgewezen.
Tot slot heeft de kantonrechter:
[de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hoofdelijk in de proceskosten van de gedingen in conventie en reconventie veroordeeld, inclusief nakosten en vermeerderd wettelijke rente;
het vonnis in conventie en in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.3.1. 	Ten aanzien van de periode na de bij de kantonrechter gehouden zitting van 18 december 2017 kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
- Op 26 januari 2018 heeft Natuurmonumenten tot zekerheid van de voldoening van de door haar op artikel 6:104 BW gebaseerde geldvordering de navolgende beslagen laten leggen:
een conservatoir beslag op de onroerende zaak van [vennoot 1] en [vennoot 2] aan de [adres 2] in [vestigingsplaats] ;
een conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank;
een conservatoir derdenbeslag onder de dames [de dames] .
Op 19 maart 2018 heeft Natuurmonumenten het bestreden vonnis van 14 maart 2018 aan [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] laten betekenen, en hen bevolen het boshuis binnen 4 weken, dus uiterlijk op 16 april 2018, te ontruimen.
Tussen de betrokken partijen heeft vervolgens overleg plaatsgevonden over een geruisloze overgang waarbij een huurovereenkomst tot stand zou komen tussen Natuurmonumenten en de dames [de dames] , zodat het niet tot een feitelijke ontruiming van het boscafé hoefde te komen.
[de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben vervolgens een vaststellingsovereenkomst gesloten met de dames [de dames] . In die overeenkomst is neergelegd dat de onderneming zal worden voortgezet door de dames [de dames] in de vorm van een vof. Ook heeft [de vof 2] bij die vaststellingsovereenkomst de activa (roerende zaken), goodwill en handelsnaam “Boshuis Venkraai” aan de dames [de dames] verkocht per 16 april 2018 voor € 140.000,-- exclusief btw.
In verband daarmee heeft [de vof 2] haar naam per 16 april 2018 gewijzigd in [de vof 1]
De dames [de dames] zijn met ingang van 16 april 2018 het boshuis rechtstreeks van Natuurmonumenten gaan huren.
Om het bovenstaande mogelijk te maken hebben [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] een afstandsverklaring ondertekend, waarin zij uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk afstand hebben gedaan van de huur- en exploitatierechten op het boshuis en de daarin gedreven onderneming. In deze verklaring hebben zij zich wel het recht voorbehouden hoger beroep in te stellen tegen het bestreden vonnis, waarbij zij hebben verklaard dat een eventuele vernietiging van dat vonnis er niet toe kan leiden dat zij de huur- en exploitatierechten weer kunnen opeisen.
Deze feiten ontnemen aan [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] niet hun belang bij dit hoger beroep.
3.3.2.	[de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben in hun memorie van grieven hun eis in reconventie gewijzigd. Zij vorderen nu in reconventie, samengevat:
1.   een verklaring voor recht dat Natuurmonumenten onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] door op 26 januari 2018 conservatoire derdenbeslagen te leggen onder de dames [de dames] en onder de Rabobank en door conservatoir beslag te leggen op de woning van [vennoot 1] en [vennoot 2] , en door die beslagen te handhaven;
2.   een verklaring voor recht dat Natuurmonumenten onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] door het bestreden vonnis van 14 maart 2018 ten uitvoer te leggen en [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] te dwingen tot ontruiming van de bedrijfsruimte;
3.   veroordeling van Natuurmonumenten tot opheffing van het onder de Rabobank gelegde derdenbeslag en het op de woning van [vennoot 1] en [vennoot 2] gelegde beslag, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
4.   veroordeling van Natuurmonumenten tot betaling aan [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] van € 1.372.640,82, dan wel van een in goede justitie te betalen bedrag met voor de overige schade een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, vermeerderd met rente;
met veroordeling van Natuurmonumenten in de proceskosten.
Natuurmonumenten heeft formele en materiële verweren tegen de gewijzigde eis aangevoerd, maar niet op de voet van artikel 130 lid 1 Rv bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de eis. Het hof acht de wijziging van eis niet in strijd met de in artikel 130 lid 1 Rv bedoelde goede procesorde. De wijziging van eis is dus toelaatbaar. Na behandeling van de grieven in principaal hoger beroep zal het hof verder oordelen over de gewijzigde eis in reconventie.
3.3.3.	Boshuis Venkraai c.s. heeft in principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd. Boshuis Venkraai heeft geconcludeerd tot:
vernietiging van het betreden vonnis voor zover het betreft de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van Natuurmonumenten in conventie, de afwijzing van de vorderingen van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] in reconventie en de veroordeling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] in de proceskosten in conventie en in reconventie;
afwijzing alsnog van de vorderingen van Natuurmonumenten in conventie tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde;
toewijzing van de gewijzigde eis van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] in reconventie;
veroordeling van Natuurmonumenten in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie, en van het hoger beroep.
3.3.4.	Natuurmonumenten heeft in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Natuurmonumenten heeft geconcludeerd tot, kort gezegd:
bekrachtiging van het vonnis voor zover in principaal hoger beroep aangevochten;
vernietiging van het vonnis voor zover daarbij de vorderingen van Natuurmonumenten ter zake van schadevergoeding op de voet van artikel 6:104 BW en ter zake van buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen;
hoofdelijke veroordeling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] om aan Natuurmonumenten een schadevergoeding ex artikel 6:104 BW van € 764.655,-- te betalen;
hoofdelijke veroordeling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] om aan Natuurmonumenten ter zake buitengerechtelijke kosten € 5.490,04 te betalen;
met hoofdelijke veroordeling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.
3.3.5. 	De grieven zullen in de volgende volgorde worden behandeld. Eerst komen grief I tot en met VI in principaal hoger beroep aan de orde. Vervolgens worden de grieven 1 tot en met 3 in incidenteel hoger beroep besproken. Daarna wordt grief VIII in principaal hoger beroep behandeld, en tot slot grief VII in principaal hoger beroep.
Met betrekking tot grief I in principaal hoger beroep: de vaststelling van de feiten in het bestreden vonnis
3.4.1.	Grief I in principaal hoger beroep is gericht tegen de weergave van de vaststaande feiten die de kantonrechter heeft gegeven in rubriek 2 van het bestreden vonnis. Volgens [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] is die weergave te beperkt.
3.4.2.	Het hof verwerpt die grief. De opsomming van vaststaande feiten in het vonnis beoogt een weergave te geven van de voor de beslissing belangrijkste feiten. Die weergave hoeft niet alle vaststaande feiten te bevatten. [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben in de toelichting op de grief geen doorslaggevend feit genoemd dat in de feitenopsomming ontbreekt.
3.4.3.	[de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben in de toelichting op de grief ook gesteld dat [de vof 2] niet in de nakoming van de huurovereenkomst is tekortgeschoten, althans dat een eventuele tekortkoming van [de vof 2] in de nakoming van de huurovereenkomst niet de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. In zoverre heeft de grief geen zelfstandige betekenis naast de andere grieven. Het hof zal in het kader van die andere grieven beoordelen of Boshuis Venkraai tekortgeschoten is in de nakoming van de huurovereenkomst en of die tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
Met betrekking tot de grief II in principaal hoger beroep: ligt in de CV-akte een onderhuurovereenkomst besloten?
3.5.1.	In rov. 4.3 van het vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [de vof 2] door middel van de op 12 juni 2009 gesloten CV-akte het gehuurde tegen betaling van een vergoeding in gebruik heeft gegeven aan (de beherende vennoten van) de commanditaire vennootschap, en dat dit moet worden gekwalificeerd als een (onder-) huurovereenkomst.
3.5.2.	Grief II in principaal hoger beroep is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief betogen [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] allereerst dat [de vof 2] in de CV-akte slechts een samenwerkingsverband met de dames [de dames] heeft vastgelegd. Volgens [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] is daarbij de taakverdeling die voorheen al tussen hen en de (toen voor hen in loondienst werkzame) dames [de dames] bestond, niet gewijzigd.
3.5.3.	Het hof acht deze stelling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de dames [de dames] vóór het aangaan van de CV-akte in loondienst van [de vof 2] werkten. Zij ontvingen daarvoor loon, terwijl [vennoot 1] en [vennoot 2] in het kader van hun vof het boshuis exploiteerden en daaruit dus een variabele winst realiseerden en ondernemersrisico liepen. Deze situatie is door het aangaan van de CV-akte fundamenteel gewijzigd. Immers:
In de considerans van de overeenkomst staat dat de dames [de dames] de onderneming, die tot op dat moment door [de vof 2] werd geëxploiteerd, voor eigen rekening en risico gaan voortzetten.
In artikel 1 van de overeenkomst staat onder meer dat het bedrijf met ingang van de ingangsdatum voor rekening en risico van de dames [de dames] wordt uitgeoefend.
In artikel 4 lid 1 staat dat de dames [de dames] (de beherende vennoten) hun arbeid, vlijt, kennis en relaties inbrengen.
In artikel 4 lid 1 staat voorts dat [de vof 2] onder meer het gebruik en genot van de huurrechten met betrekking tot het boshuis inbrengt.
In artikel 4 lid 2 staat dat de dames [de dames] voor de inbreng van [de vof 2] een vergoeding van € 107.000,-- exclusief de eventueel verschuldigde btw per jaar verschuldigd zijn, aan [de vof 2] te voldoen in twaalf gelijke maandelijkse termijnen.
In artikel 5 lid 1 staat dat [de vof 2] op de ingangsdatum van de CV de op dat moment aanwezige voorraden tegen de alsdan geldende inkoopvoorwaarden verkoopt aan de dames [de dames] .
Volgens artikel 8 lid 7 dienen de dames [de dames] zelf te zorgen voor contracten betreffende gas, water, elektra, leveranciers, afvalverwerking c.a., het supportsysteem betreffende de kassa en de meldkamer en bewakingsdienst betreffende het alarmsysteem.
In de andere leden van artikel 8 staan verplichtingen voor de dames [de dames] die tot op zekere hoogte overeenstemmen met verplichtingen die huurders van bedrijfsruimte in huurovereenkomsten op zich plegen te nemen.
Volgens artikel 9 lid 6 zijn [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] als commanditaire vennoot niet bevoegd enige daad van beheer te verrichten.
Volgens artikel 10 wordt het jaarlijkse bedrijfsresultaat van de CV
tussen de beherende vennoten
(de dames [de dames] )
verdeeld
(cursivering hof) op een nader tussen hen te bepalen wijze.
De partijen zijn de “Overeenkomst van commanditaire vennootschap” vervolgens ook overeenkomstig deze bepalingen gaan uitvoeren. Dit blijkt onder meer uit de verklaring van de dames [de dames] die als productie 11 bij de conclusie van antwoord in reconventie is overgelegd. Dat partijen bij de uitvoering van de CV-akte in relevante mate van de bepalingen van de CV-akte zijn afgeweken, is door [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] overigens ook niet gesteld.
3.5.4.	Het bovenstaande brengt mee dat de dames [de dames] vanaf het moment van ontstaan van de CV niet langer werknemers in loondienst waren, maar de exploitanten van het boshuis. Zij zijn met ingang van die datum ondernemersrisico gaan lopen. Zij zijn aan [de vof 2] een vaste maandelijkse vergoeding gaan betalen die in elk geval mede een vergoeding was voor het recht om het boshuis te mogen gebruiken.
Ten aanzien van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] is tot op zekere hoogte het omgekeerde gebeurd. Vóór het sluiten van de CV-akte waren zij de partijen die het boshuis exploiteerden. Het inkomen dat zij daaruit verkregen was variabel, afhankelijk van het resultaat. Vanaf de datum van ingang van de CV ontving [de vof 2] een vaste jaarlijkse vergoeding van de dames [de dames] , die in twaalf maandelijkse termijnen werd uitbetaald. Die vergoeding was niet afhankelijk van het exploitatieresultaat van de door de CV gedreven horecagelegenheid. [de vof 2] liep in zoverre geen ondernemersrisico meer. Dat het boshuis niet langer door hen maar voortaan door de dames [de dames] werd geëxploiteerd, was ook met zoveel woorden in de CV-akte verwoord.
3.5.5.	Onder deze omstandigheden kunnen [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] niet worden gevolgd in hun stelling (punt 8 memorie van grieven) dat door het aangaan van de CV-akte “de organisatie van de exploitatie in wezen niet was veranderd.”
3.5.6.	[de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben in de toelichting op de grief voorts betoogd dat de vergoeding van € 107.000,-- per jaar, die door jaarlijkse indexeringen inmiddels was gestegen tot € 117.772,-- per jaar, niet alleen een vergoeding vormde voor de inbreng van de huurrechten, maar een vergoeding voor het mogen gebruiken van de inventaris, de handelsnaam en de goodwill. Daarnaast zat in de vergoeding volgens [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] een component voor de aan [vennoot 1] en [vennoot 2] toekomende ondernemersbeloning.
3.5.7.	Het hof zal hierna bij de beoordeling van de grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep voor zover nodig nog nader oordelen over deze stellingen van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] . Deze stellingen laten in elk geval onverlet dat de jaarlijkse vergoeding in elk geval mede, en in een substantiële omvang, een vergoeding vormde voor de inbreng van “het gebruik en genot van de huurrechten met betrekking tot de onroerende zaak”. In zoverre werd door de dames [de dames] dus een vergoeding aan [de vof 2] betaald voor het mogen gebruiken van de onroerende zaak ten behoeve van de exploitatie van het horecabedrijf dat in het kader van de CV voor hun rekening en risico werd gedreven.
3.5.8.	Volgens artikel 7:201 BW is huur de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. Gelet op wat hiervoor is overwogen, deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat in de CV-akte een (onder)huurovereenkomst tussen [de vof 2] en de dames [de dames] besloten ligt, waarbij [de vof 2] zich ertoe heeft verbonden om aan de dames [de dames] het boshuis in gebruik te verstrekken en de dames [de dames] zich hebben verbonden tot het betalen van een tegenprestatie. Het hof verwerpt daarom grief II.
Met betrekking tot grief III in principaal hoger beroep: heeft Natuurmonumenten toestemming gegeven voor de onderverhuur, of het vertrouwen gewekt dat zij daarmee instemde?
3.6.1.	De kantonrechter heeft in rov. 4.3 van het vonnis geoordeeld dat Natuurmonumenten geen toestemming heeft gegeven voor de onderverhuur van het boshuis, zodat [de vof 2] in strijd heeft gehandeld met de tussen haar en Natuurmonumenten geldende huurovereenkomst en dus tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst.
3.6.2.	[de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] zijn met grief III in principaal hoger beroep opgekomen tegen dat oordeel. In de toelichting op de grief betogen zij dat Natuurmonumenten wel toestemming heeft gegeven voor de in de CV-akte neergelegde constructie. Zij wijzen in dit verband op de brief van Natuurmonumenten van 9 maart 2010.
3.6.3.	Het hof kan in die brief echter geen toestemming lezen voor de onderverhuur van het boshuis, die in de CV-akte is vervat. In de brief heeft Natuurmonumenten weergegeven wat zij heeft begrepen uit de informatie die [vennoot 1] in het gesprek van 13 januari 2010 heeft verstrekt. Uit de brief blijkt dat Natuurmonumenten heeft begrepen dat [vennoot 1] weliswaar stille vennoot is van de CV, maar dat:
de exploitatie van het boshuis niet is overgedragen;
dat [de vof 2] en de CV het boshuis gezamenlijk exploiteren;
dat opvolging c.q. indeplaatsstelling niet aan de orde is en ook niet het doel is.
Aan het slot van de brief heeft Natuurmonumenten aan [vennoot 1] verzocht om, indien Natuurmonumenten de inhoud van het op 13 januari 2010 besprokene niet juist heeft weergegeven, dat aan Natuurmonumenten mee te delen. In deze brief is dus geen toestemming van Natuurmonumenten te lezen voor het tegen betaling van een vaste vergoeding in gebruik geven (onderverhuren) van het boshuis aan de beherende vennoten van de CV (de dames [de dames] ).
3.6.4.	Ter onderbouwing van hun stelling dat Natuurmonumenten toestemming heeft gegeven voor de in de CV-akte neergelegde constructie, voeren [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] voorts aan dat Natuurmonumenten na het gesprek van 13 januari 2010 gedurende ruim zes jaar geen probleem heeft gemaakt van de wijze waarop binnen de CV werd samengewerkt. Volgens [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] heeft Natuurmonumenten hierdoor het vertrouwen gewekt dat zij instemde met het samenwerkingsverband. Naar het hof begrijpt, bedoelen [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hiermee dat in de houding van Natuurmonumenten een toestemming met de onderverhuur besloten lag, althans dat zij er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat Natuurmonumenten toestemde met de onderverhuur.
3.6.5.	Het hof volgt [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] niet in dit betoog. Daarbij is allereerst van belang dat Natuurmonumenten aan het slot van haar brief van 9 maart 2010 aan [vennoot 1] heeft verzocht om, indien Natuurmonumenten de inhoud van het op 13 januari 2010 besprokene niet juist had weergegeven, dat aan Natuurmonumenten mee te delen. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat het op de weg van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] had gelegen om op dat moment aan Natuurmonumenten mee te delen dat haar weergave in de brief van 9 maart 2010 geen juiste of in elk geval geen volledige weergave van de situatie was. [de vof 2] had aan Natuurmonumenten duidelijk moeten maken dat de dames [de dames] het boshuis gingen exploiteren en dat zij voor het gebruik van het boshuis een vaste maandelijkse vergoeding aan [de vof 2] gingen betalen. Als zij dat zouden hebben meegedeeld en Natuurmonumenten vervolgens jarenlang geen actie zou hebben ondernomen, had daaruit wellicht een (impliciete) toestemming van Natuurmonumenten kunnen worden afgeleid. Omdat [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] een dergelijke juiste en volledige mededeling echter achterwege hebben gelaten, kan uit het stilzwijgen van Natuurmonumenten geen instemming met de (voor Natuurmonumenten onbekende) onderverhuur worden afgeleid.
3.6.6.	Het hof tekent hier ook bij aan dat Natuurmonumenten heeft gesteld dat zij pas begin 2017 kennis heeft kunnen nemen van de volledige CV-akte. [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben dat niet gemotiveerd betwist, en ook geen enkel concreet eerder moment genoemd waarop zij de CV-akte aan Natuurmonumenten ter beschikking hebben gesteld. In artikel 23 lid 3 van de CV-akte staat overigens dat de partijen bij die akte zich terughoudend zullen opstellen ten aanzien van het aan derden verstrekken van informatie omtrent de aard en de inhoud van de akte. Ook in het licht van die bepaling hebben [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] onvoldoende concreet gesteld dat, en zo ja wanneer, zij de CV-akte aan Natuurmonumenten ter beschikking hebben gesteld. Uit haar eigen stellingen lijkt ook eerder te volgen dat deze akte niet aan Natuurmonumenten ter beschikking is gesteld. In punt 51 van de memorie van grieven stellen zij:
“Dat Natuurmonumenten geen weet zou hebben gehad van de vergoeding van €107.000,-- exclusief btw doet niet ter zake omdat dat de verhuurder niet aangaat.”
In onderdeel 5 van hun memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep hebben zij voorts gesteld dat Natuurmonumenten niet vroeg om een afschrift van de CV-akte, en dat Natuurmonumenten daarmee ook niets te maken had. Het hof concludeert dat gelet op het voorgaande als onvoldoende bestreden vaststaat dat Natuurmonumenten pas begin 2017 kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de CV-akte.
3.6.7.	Daar komt bij dat [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] niet hebben betwist dat zij het steeds hebben doen voorkomen alsof er met de totstandkoming van de CV-akte in wezen niets veranderd was. Zij nemen dat (onjuiste) standpunt in dit hoger beroep nog steeds in (onder meer in punt 8 en punt 53 van de memorie van grieven).
3.6.8.	Omdat [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] onvoldoende hebben onderbouwd dat Natuurmonumenten al jaren op de hoogte was van de daadwerkelijke situatie, die (onder meer) neerkwam op onderverhuur van het boshuis aan de dames [de dames] , kan uit het stilzwijgen van Natuurmonumenten geen instemming met de onderverhuur worden afgeleid, en hebben [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] daar ook niet op mogen vertrouwen.
3.6.9.	Om de bovenstaande redenen verwerpt het hof grief III. Omdat niet is gebleken dat Natuurmonumenten toestemming heeft gegeven voor de onderverhuur, heeft [de vof 2] in strijd gehandeld met artikel 10 sub a van de huurovereenkomst en is [de vof 2] dus tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst.
3.6.10.	Hetgeen [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] in de toelichting op de grief verder hebben aangevoerd, komt hierna bij de behandeling van grief IV aan de orde.
Met betrekking tot grief IV in principaal hoger beroep: rechtvaardigt de tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst?
3.7.1.	In rov. 4.5 van het vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat de zojuist genoemde tekortkoming niet van een zodanig bijzondere aard of geringe betekenis is dat zij een ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt. Grief IV is tegen dat oordeel gericht.
3.7.2.	Het hof stelt ten aanzien van die grief het volgende voorop. Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De hoofdregel en de tenzij-bepaling brengen tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810). Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast brengt de structuur van hoofdregel en tenzij-bepaling in de systematiek van het BW echter wel mee dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar (en in voorkomend geval dat voldaan is aan de eis van art. 6:265 lid 2 BW dat de schuldenaar in verzuim is), en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. Bij beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn.
3.7.3.	Naar het oordeel van het hof is contractueel verboden onderverhuur op zichzelf een tekortkoming van voldoende gewicht om de ontbinding van de huurovereenkomst tussen Natuurmonumenten en [de vof 2] te rechtvaardigen. [de vof 2] heeft dat in de toelichting op de grief ook niet gemotiveerd betwist.
3.7.4.	In de toelichting op de grief voeren [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] naar de kern genomen aan dat Natuurmonumenten
“wetenschap had van en heeft ingestemd met de gewijzigde huurverhouding.”
(punt 54 memorie van grieven). Dit betoog vormt een herhaling van het gestelde in de toelichting op de eerdere grieven. Het hof heeft dat betoog in het bovenstaande al behandeld en verworpen. Wat [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] in de toelichting op grief IV hebben gesteld, brengt het hof niet tot een ander oordeel.
3.7.5.	In de toelichting op grief III (punt 44) hebben [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] nog gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft nagelaten hun beroep “op verjaring, rechtsverwerking etc. te onderzoeken en in de beoordeling te betrekken”. In punt 45 van de memorie van grieven hebben zij daar de gevolgtrekking aan verbonden dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt omdat de omstandigheden van het geval “overduidelijk in het nadeel van Natuurmonumenten” spreken. Het hof constateert dat dit betoog, gelet op de verdere toelichting op de grieven III en IV, ook is gebaseerd op de stelling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] dat Natuurmonumenten al begin 2010 op de hoogte was van de ware verhoudingen tussen [de vof 2] en de dames [de dames] , en dat Natuurmonumenten door daar niet tegen te protesteren het vertrouwen heeft gewekt dat zij daarin toestemde. Uit hetgeen het hof in het bovenstaande heeft overwogen, blijkt dat [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] niet kunnen worden gevolgd in die stelling.
3.7.6.	[de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben in de toelichting op hun grieven voor het overige onvoldoende onderbouwd waarom het onterecht zou zijn dat hun beroep op “verjaring, rechtsverwerking etc.” is verworpen. Voor zover [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] aan deze – verder niet onderbouwde – stelling de conclusie verbinden dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, volgt het hof deze stelling daarom niet.
3.7.7.	Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief IV. Omdat het hof de grieven I tot en met IV heeft verworpen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen, voor zover daarbij de ontbinding van de huurovereenkomst is uitgesproken.
Met betrekking tot grief V in principaal hoger beroep: de door de kantonrechter gegeven termijn voor ontruiming
3.8.1.	De kantonrechter heeft [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hoofdelijk veroordeeld om binnen 4 weken na de betekening van het vonnis de bedrijfsruimte te ontruimen. Grief V is tegen die beslissing gericht. In de toelichting op de grief betogen [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] dat een termijn van 4 weken te kort is. Hun betoog komt er naar de kern genomen op neer dat zij door de in hun opvatting korte ontruimingstermijn onder grote tijdsdruk hun onderneming hebben moeten verkopen, waardoor ze voor die onderneming geen goede prijs hebben kunnen bedingen.
3.8.2.	Het hof stelt voorop dat de betrokken partijen naar aanleiding van het vonnis overleg hebben gevoerd. Dit overleg heeft geleid tot een voortzetting van de onderneming door de dames [de dames] waarbij een huurovereenkomst tot stand is gekomen tussen Natuurmonumenten en de dames [de dames] . Het is daardoor niet tot een feitelijke ontruiming van het boshuis gekomen. Het in hoger beroep al dan niet vaststellen van een andere ontruimingstermijn is dus niet meer aan de orde. In zoverre hebben [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] geen belang meer bij hun grief.
3.8.3.	Dat [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst en de veroordeling tot ontruiming van het gehuurde in een lastige onderhandelingspositie kwamen te verkeren, is met name een gevolg van het feit dat [de vof 2] in de nakoming van de huurovereenkomst tekortgeschoten is door het boshuis zonder toestemming van Natuurmonumenten onder te verhuren. De gevolgen van dat feit komen in beginsel voor hun eigen rekening. In de gegeven omstandigheden acht het hof de termijn van 4 weken niet onredelijk voor het beëindigen van de tekortkoming. Als de termijn iets ruimer was gesteld, zou dat de lastige onderhandelingspositie ook niet ongedaan hebben gemaakt.
3.8.4.	Of Natuurmonumenten onrechtmatig heeft gehandeld bij (het sommeren van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] tot) de uitvoering van de bij het vonnis uitgesproken veroordelingen, komt hierna bij de behandeling van grief VIII in principaal hoger beroep aan de orde.
Met betrekking tot grief VI in principaal hoger beroep: heeft de kantonrechter het bestreden vonnis ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad verklaard?
3.9.1.	Door middel van grief VI betogen [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] dat de kantonrechter het bestreden vonnis ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.
3.9.2.	Ook bij een beoordeling van deze grief hebben [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] geen belang meer. Als gevolg van het overleg dat de betrokken partijen na het vonnis hebben gevoerd, is een rechtstreekse huurovereenkomst tot stand gekomen tussen Natuurmonumenten en de dames [de dames] , en heeft [de vof 2] door de schriftelijk gegeven afstandsverklaring van 19 april 2018 afstand gedaan van haar huurrechten.
3.9.3.	Als gevolg van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft Natuurmonumenten [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] kunnen sommeren tot de uitvoering van de bij het vonnis uitgesproken veroordelingen. Of Natuurmonumenten dusdoende onrechtmatig heeft gehandeld, komt hierna bij de beoordeling van grief VIII in principaal hoger beroep aan de orde.
Met betrekking tot de grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep: de vordering van Natuurmonumenten ter zake winstafdracht op de voet van artikel 6:104 BW
3.10.1.	Natuurmonumenten heeft in het geding bij de kantonrechter hoofdelijke veroordeling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] gevorderd tot betaling van € 743.008,, te vermeerderen met € 8.751,-- per maand met ingang van april 2017, tot aan de dag van beëindiging van de huurovereenkomst. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen.
3.10.2.	Natuurmonumenten is daar met de grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep tegen opgekomen. In de toelichting op die grieven heeft zij de betreffende vordering gewijzigd.
Zij vordert nu hoofdelijke veroordeling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] om aan Natuurmonumenten een schadevergoeding van € 764.665,-- te betalen op grond van artikel 6:104 BW. Door de genoemde grieven wordt deze vordering aan het oordeel van het hof voorgelegd.
3.10.3.	Natuurmonumenten heeft aan de vordering de stelling ten grondslag gelegd dat [de vof 2] over de periode vanaf de ingangsdatum van de CV, zijnde 1 november 2009, tot en met de laatste dag van de huurovereenkomst met Natuurmonumenten, zijnde 15 april 2018, uit de verboden onderverhuur een winst heeft genoten van € 764.665,--. Het bedrag is gespecificeerd in onderdeel 116 van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep. Uit die specificatie blijkt dat Natuurmonumenten het bedrag dat [de vof 2] in de genoemde periode op grond van artikel 4 lid 2 van de CV akte in totaal van de dames [de dames] heeft ontvangen, heeft verminderd met het bedrag dat [de vof 2] in die periode ter zake huur aan Natuurmonumenten heeft betaald en met een jaarlijks bedrag van € 8.772,-- aan kosten.
3.10.4.	De kantonrechter heeft de op artikel 6:104 BW gebaseerde vordering van Natuurmonumenten geheel afgewezen. Naar het hof begrijpt, is de kantonrechter van oordeel dat Natuurmonumenten geen schade heeft geleden door de onderverhuur omdat Natuurmonumenten, in de hypothetische situatie waarin van verboden onderverhuur geen sprake zou zijn geweest, geen hogere huurprijs zou hebben ontvangen dan zij nu van [de vof 2] heeft ontvangen.
3.10.5.	In de toelichting op grief 1 in incidenteel hoger beroep betoogt Natuurmonumenten dat [de vof 2] , door de huur in 2009 niet op te zeggen en de onderhuur voor Natuurmonumenten verborgen te houden, aan Natuurmonumenten de mogelijkheid heeft ontnomen om (de huurovereenkomst wegens de verboden onderverhuur destijds al te beëindigen en) het gehuurde zelf voor een hogere (meer marktconforme) huur te verhuren aan de dames [de dames] . Natuurmonumenten noemt in dit verband een huur van € 29.000,-- per jaar en verwijst daartoe naar een door haar overgelegd taxatierapport.
3.10.6.	Het hof neemt bij de beoordeling van dat betoog het volgende tot uitgangspunt. Artikel 6:104 BW luidt als volgt:
“Indien iemand die op grond van onrechtmatige daad of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis jegens een ander aansprakelijk is, door die daad of tekortkoming winst heeft genoten, kan de rechter op vordering van die ander de schade begroten op het bedrag van die winst of op een gedeelte daarvan.”
De gedachte achter deze bepaling is dat het onredelijk wordt geacht om ongeoorloofd ten koste van een ander verkregen winst aan de verkrijger te laten, waar door die ander vermoedelijk wel schade is geleden, maar deze naar haar aard niet goed bewijsbaar is (Antwoorden II, Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6, p. 1269). De bepaling geeft niet een recht op winstafdracht, maar geeft de rechter een discretionaire bevoegdheid de schade te begroten op het bedrag van de winst of een gedeelte daarvan en vormt daarmee een wettelijke basis voor een vorm van abstracte schadeberekening, zodat concreet nadeel bij onzekerheid niet door eiser behoeft te worden aangetoond. De in artikel 6:104 BW bedoelde wijze van schadebegroting heeft echter niet het karakter heeft van een punitieve maatregel. De rechter moet daarom bij toepassing van deze bepaling in zoverre terughoudendheid in acht te nemen dat, als aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een door de rechter te bepalen gedeelte van de winst (vergelijk onder meer HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9662 en HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0893).
Voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht is wel vereist dat de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is (HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0893).
Indien geen schade is geleden, is er geen plaats voor toekenning van ‘winstafdracht’ op grond van art. 6:104 BW (onder meer HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1309).
3.10.7.	Bij beantwoording van de vraag of Natuurmonumenten schade heeft geleden, moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan en de hypothetische situatie waarin van een tekortkoming geen sprake zou zijn geweest (hierna kort aan te duiden als de hypothetische situatie).
Volgens Natuurmonumenten zou [de vof 2] in die hypothetische situatie de huurovereenkomst in 2009 hebben opgezegd, en zou Natuurmonumenten het gehuurde daarna zelf voor een hogere huurprijs hebben verhuurd aan de dames [de dames] .
[de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben dit betoog van Natuurmonumenten betwist. Zij hebben naar de kern genomen gesteld dat Natuurmonumenten in de hypothetische situatie geen hogere huur zou hebben ontvangen. Zij hebben ook gesteld dat zij de onderneming draaiende wilden houden. Reeds in het geding in eerste aanleg hebben zij de optie van een indeplaatsstelling genoemd, waarbij de dames [de dames] de onderneming van [de vof 2] en de positie van [de vof 2] als huurder bij de huurovereenkomst zouden overnemen. Zij hebben er voorts op gewezen dat Natuurmonumenten nimmer een wettelijke procedure tot verhoging van de huur (naar het hof begrijpt: op grond van artikel 7:303 BW) heeft gestart. Naar het hof begrijpt, menen [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] dat Natuurmonumenten een dergelijke procedure ook in de hypothetische situatie niet zou hebben gestart.
3.10.8.	Naar het oordeel van het hof heeft Natuurmonumenten niet aannemelijk gemaakt dat [de vof 2] in de hypothetische situatie zonder tekortkoming de huurovereenkomst in 2009 zou hebben opgezegd. Het ligt veeleer voor de hand dat [de vof 2] in de hypothetische situatie de door haar gedreven onderneming in 2009 zou hebben verkocht en overgedragen aan de dames [de dames] , en in dat kader met Natuurmonumenten in overleg zou zijn getreden over een indeplaatsstelling, waarbij de dames [de dames] de positie van [de vof 2] bij de lopende huurovereenkomst zouden innemen. Indien Natuurmonumenten daar destijds niet mee zou hebben ingestemd, zou [de vof 2] naar alle waarschijnlijkheid bij de rechter op grond van artikel 7:307 BW een machtiging tot indeplaatsstelling hebben gevorderd (zoals zij ook in de onderhavige procedure in eerste aanleg aanvankelijk heeft gedaan). Natuurmonumenten heeft deze voor de hand liggende optie bovendien destijds zelf aan [de vof 2] voorgehouden in haar brief van 11 december 2009:
“Daarnaast wijs ik u er op dat u voor overzetting van de huur van de bedrijfsruimte op de dames [de dames] dan wel op de commanditaire vennootschap een machtiging tot indeplaatsstelling dient te vorderen.”
3.10.9.	Naar het oordeel van het hof zou een machtiging tot indeplaatsstelling in 2009 – als Natuurmonumenten al niet vrijwillig met indeplaatsstelling zou hebben ingestemd – door de rechter zijn verleend. Het hof tekent hierbij aan dat Natuurmonumenten niets heeft gesteld over bezwaren tegen de dames [de dames] als nieuwe huurders. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat de wettelijke regeling omtrent indeplaatsstelling mede beoogt kleine ondernemers de gelegenheid te bieden hun onderneming going concern te verkopen en over te dragen, om met de opbrengst daarvan bijvoorbeeld een pensioenvoorziening te treffen. Voor een dergelijke overname is het doorgaans nodig dat de overnemende partij hetzelfde pand kan blijven huren, bij voorkeur tegen gelijkblijvende huurvoorwaarden. De in artikel 7:307 BW neergelegde regeling beoogt dat mogelijk te maken.
3.10.10. Het hof acht het voorts waarschijnlijk dat in de hypothetische situatie bij de indeplaatsstelling de huurprijs ongewijzigd zou zijn gebleven. Uit de gedingstukken en producties blijkt niet dat omstreeks 2009 bij Natuurmonumenten al de wens leefde om de huur te verhogen. De eerste brief waarin Natuurmonumenten een mogelijke huurverhoging ter sprake brengt, dateert uit 2013. [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben er voorts terecht op gewezen dat Natuurmonumenten nimmer daadwerkelijk een verhoging van de huurprijs heeft afgedwongen door een procedure op de voet van artikel 7:303 BW te starten. Natuurmonumenten heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit in de hypothetische situatie, waarin de dames [de dames] in 2009 als huurders in de plaats van [de vof 2] zouden zijn gesteld, anders zou zijn geweest.
3.10.11. Het hof concludeert dat Natuurmonumenten in de hypothetische situatie zonder tekortkoming geen hogere huurprijs zou hebben ontvangen dan zij thans daadwerkelijk heeft ontvangen. In zoverre heeft Natuurmonumenten niet aannemelijk gemaakt dat zij door de tekortkoming schade heeft geleden. Het hof tekent hierbij nog aan dat deze situatie verschilt van de situatie die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0893. Schade zoals in die zaak aan de orde, zoals aanzienlijke extra kosten om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren de beschikbaarheid van (extra) woningen in de sociale sector om in de woonbehoeften van de doelgroepen te kunnen voorzien, is in dit op zichzelf staande geval niet aan de orde.
3.10.12. Natuurmonumenten heeft in de toelichting op grief 1 voorts betoogd dat er vanaf 2016 door haar een advocaat [NAAM], waarvoor zij kosten heeft gemaakt. Dat betoog kan Natuurmonumenten niet baten, aangezien Natuurmonumenten de omvang van die kosten niet nader heeft toegelicht, en ter zake die kosten bovendien een afzonderlijke vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is ingesteld of had kunnen worden ingesteld.
3.10.13. Natuurmonumenten heeft in de toelichting op grief 1 verder gesteld dat in de kostenveroordeling die in het bestreden vonnis in haar voordeel is uitgesproken, slechts een bedrag van € 1.600,-- is opgenomen voor salaris van haar gemachtigde in conventie, terwijl de werkelijke kosten van inschakeling van die gemachtigde aanzienlijk hoger zijn geweest. Het hof ziet op dat punt echter geen aanleiding om af te wijken van het zogeheten liquidatietarief. Dit brengt mee dat de omstandigheid dat de werkelijke kosten voor Natuurmonumenten hoger zijn geweest, niet kan dienen als onderbouwing voor de op artikel 6:104 BW gebaseerde vordering.
3.10.14. Natuurmonumenten heeft in de toelichting op grief 1 tot slot gesteld dat eigen medewerkers tijd hebben moeten besteden aan de kwestie van de verboden onderverhuur. Het hof constateert dat Natuurmonumenten deze stelling niet heeft geconcretiseerd. Een inschatting van de hoeveelheid bestede tijd en van de daarvoor te hanteren uurtarieven heeft Natuurmonumenten niet gegeven. Ook deze stelling brengt het hof er daarom niet toe om een vordering op de voet van artikel 6:104 toewijsbaar te achten.
3.10.15. Het hof komt tot de conclusie dat Natuurmonumenten onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij door de tekortkoming, bestaande uit het gedurende meerdere jaren ongeoorloofd onderverhuren van het boshuis, daadwerkelijk schade heeft geleden. Ook in de toelichting op grief 2 in incidenteel hoger beroep heeft het hof de noodzakelijke onderbouwing niet aangetroffen. Het hof komt daarom evenals de kantonrechter tot de slotsom dat de vordering ter zake winstafdracht reeds om deze reden niet toewijsbaar is. Het hof verwerpt daarom de grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep. Het bestreden vonnis moet dus worden bekrachtigd, voor zover het betreft de afwijzing van de op artikel 6:104 BW gebaseerde vordering.
Met betrekking tot grief 3 in incidenteel hoger beroep: de vordering van Natuurmonumenten ter zake buitengerechtelijk kosten
3.11.1.	Natuurmonumenten heeft in eerste aanleg hoofdelijke veroordeling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] gevorderd tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, zonder daarbij een concreet bedrag te noemen. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen en daartoe overwogen dat Natuurmonumenten niet heeft gesteld wat de grondslag van de vordering is, welke kosten zij heeft gemaakt en welk bedrag zij daarvoor vordert.
3.11.2.	Grief 3 in incidenteel hoger beroep is tegen die afwijzing gericht. In de toelichting op de grief heeft Natuurmonumenten de vordering geconcretiseerd en ter zake een bedrag van € 5.490,04 gevorderd. Ter onderbouwing van de vordering heeft Natuurmonumenten gesteld dat ze buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt “in het kader van” de door [de vof 2] te betalen schadevergoeding (hof: de op artikel 6:104 BW gebaseerde vordering). Ook de hoogte van het ter zake buitengerechtelijke kosten gevorderde bedrag heeft Natuurmonumenten gerelateerd aan de hoogte van de in eerste aanleg op de voet van artikel 6:104 gevorderde hoofdsom.
3.11.3.	Volgens [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] is vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet aan de orde omdat de schadevergoedingsvordering in het kader waarvan die buitengerechtelijke kosten zouden zijn gemaakt, niet toewijsbaar is.
3.11.4. Dat verweer slaagt. Omdat de op artikel 6:104 BW gebaseerde vordering tot schadevergoeding niet toewijsbaar is, ziet het hof in dit geval onvoldoende aanleiding voor vergoeding van de buitengerechtelijke kosten die Natuurmonumenten heeft gemaakt in haar poging die – niet toewijsbare – vordering te incasseren. Het hof verwerpt daarom grief 3 in incidenteel hoger beroep en het hof zal de gewijzigde althans geconcretiseerde vordering van Natuurmonumenten ter zake buitengerechtelijke kosten afwijzen.
Met betrekking tot grief VIII in principaal hoger beroep: de gewijzigde eis in reconventie van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2]
3.12.1.	Door middel van grief VIII in principaal hoger beroep leggen [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hun gewijzigde eis in reconventie voor aan het oordeel van het hof. Het hof heeft die gewijzigde eis in reconventie weergegeven in rov. 3.3.2 van dit arrest. Het hof oordeelt als volgt over de betreffende vier vorderingen.
3.12.2.	Het hof zal de onder 2 gevorderde verklaring voor recht (dat Natuurmonumenten onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] door het bestreden vonnis van 14 maart 2018 ten uitvoer te leggen en [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] te dwingen tot ontruiming van de bedrijfsruimte) niet geven. Het hof heeft in het voorgaande immers geoordeeld dat de kantonrechter de huurovereenkomst terecht heeft ontbonden en [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] terecht heeft veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde. Het hof acht het niet onrechtmatig dat Natuurmonumenten op tenuitvoerlegging van het vonnis heeft aangedrongen, wat heeft geresulteerd in onder meer de totstandkoming van een rechtstreekse huurovereenkomst tussen Natuurmonumenten en de dames [de dames] .
3.12.3.	Onder 3 vorderen [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] veroordeling van Natuurmonumenten tot opheffing van het onder de Rabobank gelegde derdenbeslag en van het op de woning van [vennoot 1] en [vennoot 2] gelegde beslag, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Natuurmonumenten heeft deze beslagen gelegd tot zekerheid van voldoening van de door haar op artikel 6:104 BW gebaseerde vordering. Bij dit arrest bekrachtigt het hof de beslissing van de kantonrechter dat die vordering niet toewijsbaar is. Uit artikel 704 lid 2 Rv volgt dat de genoemde beslagen van rechtswege vervallen, zodra dit arrest in kracht van gewijsde gaat.
3.12.4.	Het voorgaande laat onverlet dat [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] er belang bij kunnen hebben dat de genoemde conservatoire beslagen al worden opgeheven vóórdat dit arrest in kracht van gewijsde gaat. Het hof kan die opheffing uitspreken als summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht (artikel 705 leden 1 en 2 Rv). De omstandigheid dat de eis in de hoofdzaak (de op artikel 6:104 gebaseerde vordering van Natuurmonumenten) in dit arrest niet toewijsbaar is geoordeeld, brengt niet automatisch mee dat het conservatoire beslag onmiddellijk moet worden opgeheven. Ook in deze situatie moeten de wederzijdse belangen bij opheffing dan wel handhaving van de beslagen te worden afgewogen (zie HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559 en HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:599). In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat de beslagen moeten worden opgeheven. Naar het oordeel van het hof hebben [de vof 2] ,  [vennoot 1] en [vennoot 2] voldoende aannemelijk gemaakt dat de op artikel 6:104 gebaseerde vordering van Natuurmonumenten ondeugdelijk is, en heeft Natuurmonumenten bovendien haar belangen bij handhaving van de beslagen onvoldoende onderbouwd, mede in aanmerking genomen haar eigen stelling over het geringe bedrag dat door de derdenbeslagen is getroffen. Het hof zal de gewijzigde vordering 3 in reconventie daarom toewijzen, met matiging van de gevorderde dwangsom.
3.12.5.	De onder 1 gevorderde verklaring voor recht (dat Natuurmonumenten onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] door op 26 januari 2018 conservatoire derdenbeslagen te leggen onder de dames [de dames] en onder de Rabobank en door conservatoir beslag te leggen op de woning van [vennoot 1] en [vennoot 2] , en door die beslagen te handhaven) is toewijsbaar. Natuurmonumenten heeft deze beslagen gelegd tot zekerheid van voldoening van de door haar op artikel 6:104 BW gebaseerde vordering. Omdat die vordering niet toewijsbaar is, moet worden geconcludeerd dat de beslagen ten onrechte zijn gelegd en dat Natuurmonumenten ter zake op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is.
3.12.6.	De onder 4 gevorderde schadevergoeding van € 1.372.640,82 is niet toewijsbaar. Uit de specificatie van dit bedrag in onderdeel 78 van de memorie van grieven blijkt dat dit gestelde schadebedrag geheel ziet op schade die [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] stellen te hebben geleden door de ontbinding van de huurovereenkomst en de daaruit volgende beëindiging van de CV. Dat de huurovereenkomst ontbonden is en de CV daardoor is beëindigd, is echter een gevolg van het feit dat [de vof 2] in de nakoming van de huurovereenkomst tekortgeschoten is door het boshuis zonder toestemming van Natuurmonumenten onder te verhuren. De betreffende schade moet daarom voor rekening van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] blijven. Er is geen grondslag aanwezig om die schade voor rekening van Natuurmonumenten te brengen. Zoals hiervoor in rov. 3.12.2 is overwogen heeft Natuurmonumenten door de ontbinding en ontruiming namelijk niet onrechtmatig gehandeld, zodat dit geen grondslag voor schadevergoeding kan zijn. Voor zover [de vof 2] [vennoot 1] en [vennoot 2] zich in dit kader (naar analogie) beroepen op artikel 7:308 BW kan ook dit artikel niet als grondslag voor de schadevergoeding dienen. Dit artikel ziet immers alleen op de situatie dat de huur door de verhuurder is opgezegd en die situatie is hier niet aan de orde. Voor analogische toepassing van dit artikel bij een ontbinding en ontruiming als gevolg van een tekortkoming van de huurder, is geen plaats. De gevorderde schadevergoeding is daarom niet toewijsbaar. De verweren die Natuurmonumenten tegen de hoogte van gestelde schadeposten heeft gevoerd, hoeven daarom niet behandeld te worden.
3.12.7.	Dat de conservatoire beslagen voor [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] schade hebben veroorzaakt, is door hen niet gesteld in de onderdelen 74 tot en met 78 van de memorie van grieven, waar zij de volgens hen bestaande schadeposten hebben besproken. Het petitum onder 4 ziet kennelijk ook alleen op de door hen besproken schadeposten, die verband houden met de ontbinding van de huurovereenkomst en niet met de conservatoire gelegde beslagen. Voor zover [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep hebben gesteld dat zij door de beslagen schade hebben geleden, is die stelling gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv neergelegde tweeconclusieregel te laat naar voren gebracht, en hebben zij bovendien hun eis niet gewijzigd. In zoverre is in dit hoger beroep dus geen plaats voor een veroordeling van Natuurmonumenten tot schadevergoeding.
3.12.8.	Het hof concludeert dat grief VIII in principaal hoger beroep ten dele slaagt. Het hof zal in verband daarmee de gewijzigde vorderingen 1 en 3 in reconventie op de hierna te vermelden wijze toewijzen.
Met betrekking tot grief VII in principaal hoger beroep: de veroordeling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie
3.13.1.	Grief VII in principaal hoger beroep is gericht tegen de hoofdelijke veroordeling van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] in de proceskosten van de gedingen in conventie en in reconventie.
3.13.2.	Het hof verwerpt deze grief voor zover gericht tegen de in conventie uitgesproken proceskostenveroordeling. Omdat de vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde terecht zijn toegewezen, zijn [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] naar het oordeel van het hof de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat zij terecht in de proceskosten van het geding in conventie zijn veroordeeld.
3.13.3.	Het hof verwerpt de grief ook voor zover gericht tegen de in reconventie uitgesproken proceskostenveroordeling. Omdat de in eerste aanleg ingestelde vorderingen in reconventie niet toewijsbaar zijn en ook de in hoger beroep gewijzigde vorderingen 2 en 4 in reconventie niet toewijsbaar zijn, zijn [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] ook in reconventie de grotendeels in het ongelijk gestelde partij.
3.13.4.	Het hof zal het vonnis daarom bekrachtigen, voor zover het de proceskostenveroordelingen in conventie en in reconventie betreft.
Conclusie en afwikkeling in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep
3.14.1.	De grieven I tot en met VII in principaal hoger beroep en de grieven in incidenteel hoger beroep hebben geen doel getroffen. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen.
3.14.2.	Grief VIII in principaal hoger beroep, waarmee [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hun in hoger beroep gewijzigde eis in reconventie aan het hof hebben voorgelegd, slaagt ten dele. In verband daarmee zal het hof de gewijzigde vorderingen 1 en 3 in reconventie op de hierna te vermelden wijze toewijzen.
3.14.3.	[de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] zijn in principaal hoger beroep grotendeels in het ongelijk gesteld. Het hof zal hen daarom hoofdelijk veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Deze proceskostenveroordeling zal het hof, zoals door Natuurmonumenten gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
3.14.4.	Natuurmonumenten is in incidenteel hoger beroep in het ongelijk gesteld. Het hof zal Natuurmonumenten daarom veroordelen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, inclusief de gevorderde nakosten.
3.14.5.	Het hof zal hetgeen de partijen in hoger beroep meer of anders gevorderd hebben, afwijzen.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het bestreden vonnis van 14 maart 2018;
rechtdoende op de in hoger beroep gewijzigde eis in reconventie:
- verklaart voor recht dat Natuurmonumenten onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] door op 26 januari 2018 conservatoire derdenbeslagen te leggen onder de dames [de dames] en onder de Rabobank en door conservatoir beslag te leggen op de onroerende zaak van [vennoot 1] en [vennoot 2] aan de [adres 2] te [vestigingsplaats] , en door die beslagen te handhaven;
veroordeelt Natuurmonumenten tot opheffing van het onder de Rabobank gelegde derdenbeslag en het op de onroerende zaak van [vennoot 1] en [vennoot 2] aan de [adres 2] te [vestigingsplaats] gelegde beslag, binnen veertien dagen na betekening van dit arrest;
veroordeelt Natuurmonumenten tot betaling van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag dat zij in gebreke blijft om aan de zojuist genoemde veroordeling te voldoen, en bepaalt dat boven een bedrag van € 10.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurt;
veroordeelt [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de een betaald de anderen zullen zijn bevrijdt, in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die proceskosten aan de zijde van Natuurmonumenten tot op heden op € 5.270,-- aan griffierecht en op € 5.501,-- aan salaris advocaat, en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt Natuurmonumenten in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die proceskosten aan de zijde van [de vof 2] , [vennoot 1] en [vennoot 2] tot op heden op € 2.339,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien Natuurmonumenten niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest heeft voldaan aan de bij dit arrest jegens haar uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
wijst het door beide partijen in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, J.W. van Rijkom en G. Blanken en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2020.
griffier					rolraadsheer