ECLI:NL:GHSHE:2020:1215
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.253.201/01
arrest van 7 april 2020
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
V.O.F. [de vof]
in liquidatie
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en haar voormalige vennoten:
2.
[de voormalige vennoot 1]
en
3.
[de voormalige vennoot 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als de vennootschap,
advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Roermond,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de Group] Group B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [de Group] ,
advocaat: mr. P.M. Jongeling te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 januari 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 oktober 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen de vennootschap als gedaagden en [de Group] als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6784794 CV EXPL 18-1951)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven met een productie
de memorie van antwoord
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.	De feiten
3.1.
In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10, behoudens voor zover in 2.3 is overwogen dat de vennootschap niet heeft gereageerd op het ontwerp voor de website. Daarop heeft grief 1 betrekking. Het hof bespreekt deze grief hierna, indien van belang voor de beslissing in deze zaak. De vaststelling van de feiten is voor het overige niet betwist en wordt voor zover relevant aangevuld met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan. Kort gezegd gaat het om het volgende.
3.1.1.
De vennootschap heeft een bakkerij met winkel geëxploiteerd in [vestigingsplaats] .
3.1.2.
Op 25 februari 2014 is de vennootschap, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de vof ] , met [de Group] een overeenkomst aangegaan voor ‘Internet & Vormgeving Prestaties’ voor de duur van 24 maanden. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [de Group] van toepassing.
3.1.3.
In artikel 1.4 van de overeenkomst zijn de navolgende diensten vermeld die [de Group] dient te verrichten, tegen betaling van een bedrag van € 289,19 (inclusief btw) per maand:
1. Website 10 Pagina’s incl. hosting
2. Mobile Website, incl. hosting
(…)
4. Onderhoud & Rapportage: Website, APP, SEO (p/mnd)
5. Wijzigingen Website, Mobile Website en Mobile APP
7. Fotografische Reportage (max. 1 ½ uur)
8. Tablet PC + All-Risk Verzekering
3.1.4.
Artikel 7 van de overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:
Artikel 7 - Duur van de overeenkomst - ontbinding - vernieuwing
7.1 -
Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 13, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van het aantal maanden dat beschreven is op de voorzijde van de overeenkomst. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betaling voor de resterende periode.
Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een volgende periode van een jaar.
(…)
7.3 -
In geval van (voorlopige) surseance van betaling, aanbieding van een minnelijk of gerechtelijk akkoord, faillissement, verkoop, stillegging en/of liquidatie van het bedrijf van Abonnee, of de laatste Nederland verlaat, zullen alle Overeenkomsten met [de Group] van rechtswege zijn ontbonden, tenzij [de Group] Abonnee binnen redelijke tijd meedeelt nakoming van (een deel van) de Overeenkomst te verlangen, in welk geval [de Group] zonder ingebrekestelling gerechtigd is:
-de uitvoering van de Overeenkomst en direct daarmee samenhangende Overeenkomsten op te schorten totdat betaling voldoende zeker is gesteld; en/of.
-Al zijn eventuele verplichtingen ten opzichte van Abonnee op te schorten; een en ander onverminderd.
[de Group] andere rechten en zonder dat [de Group] tot enige vergoeding van schade of kosten is gehouden.
3.1.5.
[de Group] heeft vervolgens een website ten behoeve van de vennootschap gebouwd en daarvan op 1 april 2014 een eerste ontwerp aan de vennootschap gepresenteerd.
De vennootschap heeft hierop aan [de Group] meegedeeld dat zij pas na 21 april 2014 in de gelegenheid was om op het ontwerp te reageren.
3.1.6.
Bij e-mail van 12 mei 2014 heeft de vennootschap aan [de Group] het volgende meegedeeld:
graag wil ik bij deze de website bij jullie opzeggen,
door verschillende omstandigheden bij ons is het momenteel niet mogelijk
om hier mee aan de slag te gaan, want dat ik al meer dan € 500,- aan het betalen was, hoewel ik nog helemaal geen website heb, vond ik toch wel erg vreemd!
want dat ik zo lang niet reageerde, zal toch zeker wel een oorzaak hebben gehad niet?
in dat opzicht vind ik het teleurstellend, ik wil ik de samenwerking graag beeindigen!
maar goed, als jullie me even laten weten waar ik het tablet naar retour kan sturen, zal ik dat per ommegaande doen
3.1.7.
Bij e-mail van 23 mei 2014 heeft [de Group] hierop gereageerd en daarbij onder meer meegedeeld:
Gezien bovenstaande zijn wij enigszins verbaasd dat u de samenwerking wenst te beëindigen. [de Group] heeft zich gehouden aan de contractuele verplichtingen en heeft u op tijd het ontwerp gemaild en deze uitgewerkt tot website. Wij zaten van uw kant echter nog te wachten op teksten en verhuistoken. Wij zijn zo vrij geweest de teksten van uw huidige website te halen, maar het is geen probleem dit nog aan te passen. In principe kunnen ook de foto's nog worden aangepast daar u een overeenkomst heeft inclusief een fotograaf. Deze staat op afroep voor u klaar en u kunt hiervoor een afspraak maken bij onze administratie op telefoonnummer (…).
Mocht u echter bij uw standpunt blijven de overeenkomst te willen ontbinden, dienen wij u te verwijzen naar artikel 7 van de overeenkomst. In dit artikel staat vermeldt dat [de Group] bij een tussentijdse beëindiging u een verbrekingsvergoeding van 60% van de niet vervallen termijnen in rekening mag brengen.
3.1.8.
De vennootschap heeft de maandelijkse betalingen niet tijdig en volledig aan [de Group] betaald. [de Group] heeft op 13 oktober 2014 aan de vennootschap een overzicht gegeven van de betalingsachterstand, de vennootschap meegedeeld dat zij haar werkzaamheden mocht opschorten maar zover niet wilde gaan en een betalingsvoorstel gedaan. De vennootschap heeft dit voorstel aanvaard bij e-mail van 20 oktober 2014.
3.1.9.
De vennootschap heeft op 6 november 2014 de zogenoemde verhuistoken aan [de Group] doorgegeven. Daarna is op dezelfde dag de door [de Group] ontworpen website online geplaatst. In december 2014 heeft de vennootschap [de Group] meermalen verzocht om wekelijke aanbiedingen op de website te plaatsen, aan welke verzoeken [de Group] gehoor heeft gegeven. De vennootschap heeft ook in die periode de maandbedragen niet of niet volledig betaald en zij is de betalingsregeling niet of niet volledig nagekomen. [de Group] heeft de vennootschap op verschillende momenten aangemaand om de verplichtingen na te komen. In januari 2015 heeft [de Group] haar vordering ter incasso in handen gegeven van een incassobureau. Naar aanleiding van een aanmaning van dit bureau heeft de vennootschap bij e-mail van 9 februari 2015 geantwoord dat zij op dat moment de openstaande vordering niet helemaal kon voldoen.
3.1.10.
Bij brief van 12 maart 2015 heeft de vennootschap [de Group] in gebreke gesteld ten aanzien van diverse verplichtingen uit de overeenkomst. Deze verplichtingen betreffen de SEO (search engine optimalisation), statistieken/rapportages, fotoreportage en Adwords campagne. [de Group] heeft bij brief van 16 maart 2015 de beweerde tekortkomingen besproken. Ten aanzien van de SEO heeft [de Group] onder meer erop gewezen dat zij afhankelijk is van een goede interactie met de vennootschap. Zij heeft daarvoor een plan van aanpak voorgesteld. Wat betreft de fotoreportage heeft [de Group] drie data in maart voorgesteld, waarop een fotograaf kon langskomen. De vennootschap heeft hierop niet gereageerd.
3.1.11.
Per 1 oktober 2017 heeft de vennootschap haar bedrijf beëindigd. Op 18 oktober 2018 is in het handelsregister geregistreerd dat de onderneming met ingang van 31 december 2017 is opgeheven.
4
De procedure in eerste aanleg
4.1.
In de onderhavige procedure vordert [de Group] dat de vennootschap bij wijze van voorschot wordt veroordeeld tot het betalen van € 14.965,58, met de wettelijke handelsrente, en van € 905,14 exclusief btw voor buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van de vennootschap in de proceskosten.
4.2.
Het bedrag van € 14.965,58 betreft:
- € 13.013,55 voor onbetaald gebleven maandelijkse termijnen over de periode van juni 2014 tot en met februari 2018,
- €   1.952,03 voor een contractuele verhoging van vijftien procent.
4.3.
De vennootschap heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
4.4.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering toegewezen.
De kantonrechter is er blijkens het vonnis onder 4.12 van uitgegaan dat het gevorderde bedrag van € 14.965,58 bestond uit de onbetaald gebleven termijnen en de wettelijke handelsrente tot een bedrag van € 1.931,25.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1.
De vennootschap heeft in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd. De vennootschap heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen.
Colportagewet
5.2.
Het hof bespreekt eerst grief 5. Met deze grief betoogt de vennootschap dat de overeenkomst nietig is op grond van de Colportagewet (oud). De vennootschap meent dat zij als kleine ondernemer onder de werking van de wet valt, in elk geval door reflexwerking of door hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
5.3.
De Colportagewet is vervallen met ingang van 13 juni 2014 en gold dus nog toen de overeenkomst werd gesloten. De Colportagewet had betrekking op overeenkomsten tussen, kort gezegd, een handelaar en een consument ('particulier'). De Colportagewet is niet van toepassing op overeenkomsten die niet met een consument zijn gesloten, ook niet door reflexwerking of uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid (HR 27 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:996). De overeenkomst is in dit geval gesloten met de vennootschap en haar vennoten en betrof de website voor de onderneming van de vennootschap. Dit brengt mee dat de overeenkomst niet is gesloten met een consument, zodat daarop de Colportagewet niet van toepassing is. Grief 5 faalt.
Onredelijk bezwarend
5.4.
Volgens de vennootschap is de overeenkomst wat betreft de duur van de overeenkomst en de stilzwijgende verlenging onredelijk bezwarend, want in strijd met het bepaalde in art. 6:236, aanhef en onder j, BW en art. 6:237, aanhef en onder k, BW.
Hierop heeft grief 6 betrekking.
5.5.
Ook deze bepalingen gelden voor overeenkomsten die zijn gesloten met een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, dus een consument. Bij het sluiten van de overeenkomst handelden de vennootschap en haar vennoten niet als consument, maar ten behoeve van hun onderneming. De bepalingen zijn dus op zichzelf niet van toepassing op de overeenkomst.
5.6.
Wel kan aan de bepalingen een zekere (reflex)werking toekomen bij het toetsen van contractuele voorwaarden aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, met name indien een ondernemer zich in een positie bevindt die vergelijkbaar is met de positie van consument. Het hof is gehouden om de rechtsgronden aan te vullen en dus deze toets uit te voeren, nu de vennootschap heeft aangevoerd dat de contractuele voorwaarden onredelijk bezwarend zijn.
5.7.
Een beding in algemene voorwaarden is onredelijk bezwarend indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Het gaat in dit geval om een overeenkomst voor het ontwerpen en in stand houden van een website voor de bakkerij.
De bepalingen waar het specifiek om gaat, betreffen de duur van de overeenkomst en het verlengen daarvan. In het licht hiervan behoeft het nadere toelichting dat sprake was van 'een grote kennisachterstand terzake hetgeen waaromtrent gecontracteerd werd, terzake (juridische) (feiten)kennis' en een 'machtspositie', zoals de vennootschap heeft aangevoerd. Het valt zonder die nadere toelichting immers niet in te zien in welk opzicht een kennisachterstand of een machtspositie een rol heeft gespeeld bij het aangaan van de overeenkomst en het aanvaarden van de genoemde, specifieke voorwaarden. Die nadere toelichting heeft de vennootschap niet of niet voldoende gegeven. De voorwaarden zijn verder niet zodanig nadelig voor de vennootschap dat deze reeds hierom onredelijk bezwarend zijn. In het algemeen ligt het voor de hand dat de website en dus de overeenkomst was bedoeld om gedurende een langere periode voort te duren, terwijl de maandelijkse termijnen relatief bescheiden zijn. In die zin was de overeengekomen duur en de stilzwijgende verlenging daarvan bij het sluiten van de overeenkomst niet bij voorbaat strijdig met het kenbare belang van de vennootschap. Concrete feiten of omstandigheden die die anders maken, heeft de vennootschap niet naar voren gebracht. Dit brengt mee dat ook grief 6 faalt.
Overeenkomst van opdracht
5.8.
Grief 11 bevat de stelling dat de overeenkomst een overeenkomst van opdracht was en dat de vennootschap als opdrachtgever de overeenkomst op grond van art. 7:408 lid 1 BW te allen tijde kon opzeggen. De vennootschap stelt verder dat de overeenkomst op 12 mei 2014 is geëindigd, doordat zij de overeenkomst op die dag heeft opgezegd.
5.9.
Van de regel van art. 7:408 lid 1 BW kan ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, indien de opdrachtgever geen natuurlijk persoon is die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf (art. 7:413 lid 2 BW in samenhang met art. 7:408 lid 3 BW). De vennootschap en haar vennoten hebben de opdracht verstrekt in de uitoefening van hun bedrijf. In de overeenkomst kon dus van de regel van art. 7:408 lid 1 BW worden afgeweken. Dat is ook gebeurd. De overeenkomst houdt immers in dat de overeenkomst gold voor een 'onherroepelijke en niet reduceerbare' termijn van 24 maanden en dat tussentijdse ontbinding alleen mogelijk was bij het betalen van een vergoeding van zestig procent van de som van de nog niet-vervallen termijnen. Uit deze bepalingen heeft de vennootschap redelijkerwijs niet anders kunnen en moeten begrijpen dan dat de opdracht niet tijdens de overeengekomen duur kon worden opgezegd, behalve bij het betalen van de genoemde vergoeding. De omstandigheid dat in art. 7 van de overeenkomst wordt gesproken van ontbinding, maakt dit niet anders. De grief is dus vergeefs voorgedragen.
Ingebrekestelling
5.10.
De grieven 2, 3, 4 en 9 hebben in de kern betrekking op de vraag of [de Group] is tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen uit de overeenkomst en dus of de ingebrekestelling van 12 maart 2015 effect heeft gehad.
5.11.
De vennootschap heeft de gestelde tekortkomingen opgesomd in haar brief van
12 maart 2015. In eerste aanleg heeft zij verder nog enkele andere punten genoemd.
[de Group] heeft de beweerde tekortkomingen bestreden. Zij heeft er bovendien op gewezen dat zij het nakomen van haar verplichtingen mocht opschorten vanwege de betalingsachterstand en dat de vennootschap door de betalingsachterstand in verzuim verkeerde, zodat [de Group] ingevolge art. 6:61 lid 2 BW niet in verzuim kon geraken. Bij repliek heeft [de Group] nog een beroep gedaan op het schenden van de klachtplicht door de vennootschap.
5.12.
Het hof stelt in de eerste plaats vast dat [de Group] geen beroep toekomt op het bepaalde in art. 6:61 lid 2 BW. Art. 6:61 BW ziet op de situatie waarin sprake is van schuldeisersverzuim. Schuldeisersverzuim bestaat indien de een verhindert dat de ander diens verplichtingen nakomt (art. 6:58 BW). Daarvan is in dit geval geen sprake.
De vennootschap heeft immers niet verhinderd dat [de Group] haar verplichtingen nakwam.
5.13.
Het hof bespreekt hierna de tekortkomingen. Anders dan de vennootschap meent, is daarbij het uitgangspunt dat de vennootschap moet aantonen dat [de Group] haar verplichtingen niet is nagekomen, omdat de vennootschap zich beroept op rechtsgevolgen die aan een niet-nakomen zijn verbonden.
a. Website
5.13.1.
Wat betreft de website zelf heeft de vennootschap in de brief geen concrete aspecten genoemd die onder de maat waren. Er kan dus niet worden aangenomen dat de vennootschap [de Group] op dit punt deugdelijk in gebreke heeft gesteld en in verzuim is geraakt.
De kantonrechter is overigens wel ingegaan op enkele aspecten die de vennootschap in eerste aanleg naar voren heeft gebracht (het aantal pagina's, de lay-out en het telefoonnummer).
Ten aanzien van die punten geldt het volgende. De vennootschap heeft niet concreet gemaakt dat zij méér informatie heeft aangeleverd of dat méér informatie over haar onderneming beschikbaar was dan op de website was vermeld. Het valt zonder toelichting, die ontbreekt, dus niet in te zien dat [de Group] is tekortgeschoten door een website samen te stellen van niet tien, maar zeven pagina's. Wat betreft de lay-out is niet concreet aangegeven in welk opzicht die minder was dan de vennootschap redelijkerwijs daarvan mocht verwachten. Een mogelijk verkeerd telefoonnummer, door wiens toedoen dat ook op de website is terecht gekomen, kon eenvoudig worden gecorrigeerd. Niet valt in te zien dat hier sprake was van een tekortkoming van [de Group] .
b. SEO
5.13.2.
Wat betreft de SEO heeft de vennootschap gesteld dat de website in de ranking van de zoekmachines was gezakt. [de Group] heeft in de brief van 16 maart 2015 en in eerste aanleg toegelicht dat de daling niet het gevolg was van een gebrek aan inspanning van haar kant.
De kantonrechter heeft deze toelichting aanvaard. In hoger beroep heeft de vennootschap daar niets tegenover gezet dat tot een andere conclusie kan leiden.
c. Statistieken/rapportages
5.13.3.
Wat betreft de rapportages heeft [de Group] in de brief van 16 maart 2015 en in eerste aanleg vermeld dat zij ten tijde van de ingebrekestelling alle rapportages aan de vennootschap had verzonden. Volgens [de Group] zijn die rapportages daarna nogmaals aan de vennootschap gezonden. De vennootschap heeft aangevoerd dat zij alleen de rapportages over de maanden januari en februari 2015 heeft ontvangen. De kantonrechter heeft overwogen dat [de Group] haar rapportageverplichting mocht opschorten. De vennootschap betoogt in grief 9 dat [de Group] haar verplichtingen niet mocht opschorten, dat [de Group] dit ook niet heeft gedaan en dat zij ook niet behoefde te weten dat [de Group] dit deed.
5.13.4.
Het hof stelt in de eerste plaats vast dat de vennootschap tegenover de betwisting door [de Group] niet concreet heeft gemaakt dat [de Group] de rapportages vóór de ingebrekestelling niet heeft verstrekt. Het is gebleven bij een bewering. Die bewering behoefde nadere toelichting, mede in aanmerking genomen dat niet blijkt dat [de Group] vóór de ingebrekestelling op enig moment om rapportages heeft gevraagd. Reeds hierop strandt de grief.
5.13.5.
Het hof voegt daaraan ten overvloede het volgende toe. De vennootschap heeft, in elk geval na 12 mei 2014, niet voldaan aan haar betalingsverplichtingen jegens [de Group] .
Zij had geen deugdelijke reden om het nakomen van de betalingsverplichtingen op te schorten. Uit berichten die zij aan [de Group] heeft gezonden, blijkt ook dat het niet-nakomen geen verband hield met een tekortkoming aan de zijde van [de Group] , maar met haar betalingsonmacht. Het niet-nakomen van de betalingsverplichting door de vennootschap gaf [de Group] de bevoegdheid om het nakomen van haar contractuele verplichtingen op te schorten. De omstandigheid dat [de Group] desondanks enkele verplichtingen bleef nakomen, zoals het 'in de lucht houden' van de website, brengt niet mee dat de bevoegdheid verviel om het nakomen van andere verplichtingen op te schorten. Evenmin is het voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de vennootschap, hoewel zij niet voor de diensten van [de Group] betaalde, redelijkerwijs mocht menen dat [de Group] geen beroep zou doen op haar opschortingsrecht ten aanzien van alle verplichtingen die [de Group] op grond van de overeenkomst had. Het opschortingsrecht is een verweermiddel dat in en buiten rechte kan worden ingeroepen, en waarop [de Group] ook nog voor het eerst in deze procedure een beroep kon doen. In zijn algemeenheid geldt ook niet de eis dat degene die zich op een opschortingsrecht beroept, daarvan mededeling aan de wederpartij moet doen. In dit geval heeft de vennootschap geen of onvoldoende feiten of omstandigheden aangedragen, die maken dat [de Group] haar wél ervan in kennis moest stellen dat zij de rapportageverplichting opschortte. De conclusie is dat ook als [de Group] haar rapportageverplichting niet of niet volledig is nagekomen, haar op dit punt een beroep op een opschortingsrecht toekomt.
5.13.6.
Wat betreft de fotoreportage blijkt uit de stellingen van partijen en de overgelegde producties dat [de Group] al bij e-mail van 23 mei 2014 aan de vennootschap heeft meegedeeld dat deze een afspraak voor de fotoreportage kon maken (zie 3.1.7). De vennootschap heeft dat kennelijk nagelaten. Bij brief van 16 maart 2015 heeft [de Group] concrete data voorgesteld om dit alsnog te doen. Ook van die mogelijkheid heeft de vennootschap geen gebruik gemaakt. Dat geen fotoreportage is gemaakt, is onder deze omstandigheden niet aan te merken als een tekortkoming aan de zijde van [de Group] .
5.13.7.
Wat betreft de zogenoemde Adwords Campagne geldt dat de overeenkomst geen betrekking had op deze dienst.
5.14.
Uit het voorgaande volgt dat de vennootschap onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat [de Group] door de ingebrekestelling in verzuim is geraakt. De ingebrekestelling heeft daarom niet tot gevolg gehad dat de overeenkomst is ontbonden. Daarmee falen de grieven 2, 3, 4 en 9.
Opzegging van 12 mei 2014
5.15.
De grieven 7 en 8 betreffen de gevolgen van de opzegging van 12 mei 2014.
Volgens de vennootschap brengt de opzegging mee dat de overeenkomst in elk geval eindigde na het verstrijken van de overeengekomen duur. [de Group] heeft dit bestreden.
Zij meent dat uit de gedragingen daarna niet anders kan worden geconcludeerd dan dat beide partijen erop waren gericht om de overeenkomst ook na 24 maanden voort te zetten.
5.16.
De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 24 maanden. Om stilzwijgende verlenging van de duur te voorkomen, moesten partijen de overeenkomst opzeggen uiterlijk drie maanden voor het einde daarvan. De contractuele voorwaarden stellen verder geen eis aan het tijdstip van opzegging. [de Group] had de opzegging op 12 mei 2014 dus redelijkerwijs moeten begrijpen als een opzegging tegen het einde van de overeengekomen duur, tenzij duidelijk werd dat de vennootschap een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst verlangde. Dit laatste is niet het geval, omdat de vennootschap niet heeft verklaard te kiezen voor tussentijdse beëindiging met betaling van de contractuele vergoeding van zestig procent van de niet-vervallen en partijen na 12 mei 2014 verder uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Hieruit volgt dat de overeenkomst in beginsel is geëindigd na ommekomst van de 24 maanden.
5.17.
Het voorgaande wordt anders indien de vennootschap van de opzegging is teruggekomen, of [de Group] redelijkerwijs mocht aannemen dat dit het geval was.
De vennootschap heeft kennelijk niet op enig moment aan [de Group] meegedeeld dat zij van de opzegging terugkwam. Het gaat er dus om of [de Group] in de omstandigheden van het geval desondanks redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de vennootschap niet langer wenste dat de overeenkomst na het verstrijken van de overeengekomen duur zou eindigen. Het feit dat partijen na 12 mei 2014 nog uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven, is daarvoor bepaald niet voldoende. Zolang de overeenkomst nog bestond, waren zij daartoe immers verplicht en gerechtigd. Daarbij passen ook plannen of actiepunten om de website of de samenwerking te verbeteren. De ingebrekestelling van 12 maart 2015 bevat geen aanwijzing dat de vennootschap de overeenkomst langer wilde laten voortduren. In het gunstigste geval kan uit de ingebrekestelling niet méér worden afgeleid dan dat de vennootschap wenste dat [de Group] de verplichtingen zou nakomen die deze op dat moment had. Hoe [de Group] redelijkerwijs kon menen dat de vennootschap prijs stelde op het voortzetten van de overeenkomst na de overeengekomen duur, hoewel de vennootschap ondanks aanmaningen en sommaties de maandelijkse termijnen niet betaalde en kennelijk niet kon betalen, en de vennootschap volgens [de Group] niet of nauwelijks ergens op reageerde, heeft [de Group] niet uitgelegd. Feiten of omstandigheden die wel het vertrouwen rechtvaardigden dat de vennootschap de overeenkomst wilde voortzetten, heeft [de Group] niet aangedragen.
5.18.
De conclusie is dat de overeenkomst is geëindigd na het verstrijken van de overeengekomen duur van 24 maanden, dus op 25 februari 2016. De grieven 7 en 8 treffen doel.
5.19.
Het slagen van de grieven 7 en 8 brengt mee dat de vennootschap in hoofdsom slechts de onbetaald gebleven termijnen over de periode tot 25 februari 2016 aan [de Group] behoeft te betalen. Niet weersproken is dat de vennootschap de facturen vanaf juni 2014 niet heeft betaald. Het totaal van de onbetaald gebleven facturen over de contractsperiode is
€ 6.072,99 inclusief btw (21 x € 289,19).
Redelijk en billijk
5.20.
In de grieven 10 en 12 stelt de vennootschap dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om de vordering van [de Group] volledig toe te wijzen. De vennootschap voert daartoe onder meer aan dat [de Group] de vordering onnodig heeft laten oplopen, dat [de Group] gedurende het grootste deel van de tijd alleen maar de site in de lucht heeft gehouden en dat de vennootschap haar onderneming op 1 oktober 2017 heeft gestaakt.
5.21.
Partijen zijn de overeenkomst voor de duur van 24 maanden aangegaan en de overeenkomst is na afloop van die termijn geëindigd. Hetgeen de vennootschap heeft aangevoerd, is niet van voldoende gewicht om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [de Group] de vennootschap houdt aan de overeengekomen verplichtingen tijdens de overeengekomen duur. Grief 12 faalt en grief 10 ook, voor zover deze grief betrekking heeft op, kort gezegd, de redelijkheid en de billijkheid.
Rente en kosten
5.22.
De kantonrechter heeft de wettelijke rente aan [de Group] toegewezen. De vennootschap maakt daartegen in grief 10 bezwaar, omdat zij zegt een consument te zijn, althans met een consument gelijk te stellen.
5.23.
De overeenkomst is een handelsovereenkomst en het betalen van de maandelijkse termijnen betreft de primaire betalingsverplichting van de vennootschap op grond van de overeenkomst. Dit brengt mee dat bij vertraging in het voldoen aan de verplichting de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW verschuldigd is. De stelling dat de vennootschap desondanks de wettelijke handelsrente niet is verschuldigd, omdat zij op één lijn is te stellen met een consument, vindt geen steun in het recht.
5.24.
Uit de beslissing dat [de Group] alleen aanspraak heeft op betaling van de maandtermijnen die tijdens de overeengekomen duur zijn vervallen, volgt dat de wettelijke handelsrente alleen daarover is verschuldigd. De kantonrechter heeft aangenomen (in 4.12 van het bestreden vonnis) dat [de Group] € 1.931,25 aan wettelijke handelsrente heeft gevorderd, blijkens 5.1 van het bestreden vonnis over de periode tot de dag van dagvaarding, en dat dit bedrag was begrepen in het gevorderde en toegewezen bedrag. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat de kantonrechter de contractuele verhoging van vijftien procent, die volgens de dagvaarding deel uitmaakt van de vordering van [de Group] (dagvaarding onder 80), heeft afgewezen. [de Group] heeft tegen die beslissing geen (incidentele) grief gericht. Partijen hebben niet vermeld wat het bedrag is van de verschenen wettelijke handelsrente over de verschuldigde en niet-betaalde maandtermijnen, zodat het hof de rente zal toewijzen vanaf de vervaldata van de facturen. De vervaldata zijn op de facturen vermeld.
5.25.
Met grief 10 maakt de vennootschap ook bezwaar tegen het toewijzen van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Volgens de vennootschap zijn dergelijke kosten niet gemaakt.
5.26.
De toegewezen vergoeding berust op het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Het recht op vergoeding is niet ervan afhankelijk of er incassowerkzaamheden zijn verricht en wat de kosten daarvan zijn. In zoverre faalt de grief. Wel behoort de vergoeding te worden berekend over het bedrag waarop [de Group] recht had, dus over € 6.072,99. De vergoeding bedraagt dan € 678,65.
5.27.
Grief 10 faalt dus, voor zover de vennootschap daarmee opkomt tegen de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente en de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De grieven treffen wel doel, voor zover het gaat om de hoogte van de verschuldigde rente en vergoeding.
Overig
5.28.
Grief 1 betreft de vaststelling door de kantonrechter dat de vennootschap niet heeft gereageerd op het ontwerp voor de website, dat [de Group] haar op 1 april 2014 heeft toegezonden. Het hof bespreekt de grief niet, omdat het voor de beslissing in deze zaak niet van belang is of de vennootschap op het ontwerp heeft gereageerd.
5.29.
Partijen hebben op diverse punten bewijs aangeboden. Het hof gaat daaraan voorbij, omdat geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden.
Proceskosten
5.30.
Partijen zijn over en weer op onderdelen in het ongelijk gesteld. Het hof vindt daarin aanleiding om de kosten tussen hen te compenseren, zowel die in de eerste aanleg als in hoger beroep.
Slotsom
5.31.
Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw beslissen op de vorderingen van [de Group] , zoals hieronder wordt vermeld.
Het hof zal tevens de vordering van de vennootschap toewijzen, die strekt tot het terugbetalen van hetgeen zij aan [de Group] heeft betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis, echter slechts voor zover zij méér heeft betaald dan zij op grond van dit arrest aan [de Group] verschuldigd is.
6
De uitspraak
Het hof:
6.1.
vernietigt het bestreden vonnis;
en, opnieuw rechtdoende:
6.2.
veroordeelt de vennootschap om € 6.751,64 aan [de Group] te betalen, te vermeerderen met:
- de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over de onbetaalde maandelijkse termijnen van € 289,19 in de periode van juni 2014 tot 25 februari 2016 (in totaal
€ 6.072,99), telkens vanaf de vervaldata van de facturen waarbij de termijnen in rekening zijn gebracht,
- de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 678,65 vanaf 20 maart 2018,
steeds tot de dag van betaling;
6.3.
veroordeelt [de Group] om aan de vennootschap terug te betalen al hetgeen deze aan [de Group] heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, voor zover dit méér is dan de vennootschap ingevolge dit arrest aan [de Group] is verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de dag van betaling aan [de Group] tot de dag van terugbetaling;
6.4.
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar tot zover bij voorraad;
6.5.
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen;
6.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2020.
griffier					rolraadsheer