ECLI:NL:GHARL:2020:2853
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.241.354
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 366629)
arrest van 7 april 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Diebo Trading B.V.,
gevestigd te Uithoorn,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Diebo Trading,
advocaat: mr. R. Hartman,
tegen:
de naamloze vennootschap
FGH Bank N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: FGH,
advocaat: mr. F. Heybroek.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 oktober 2019 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte overlegging nadere producties aan de zijde van Diebo Trading, met producties;
- de akte inbreng productie aan de zijde van FGH, met één productie;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 26 februari 2020 en de door partijen overgelegde spreekaantekeningen;
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.17 van het vonnis van 16 december 2015.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
Samenvatting van het geschil
3.1
Het geschil handelt, samengevat, om het volgende. Diebo Trading heeft, in de fase van haar oprichting, een koopovereenkomst gesloten met Cindu B.V. ten aanzien van een perceel bouwgrond te Uithoorn voor een bedrag van € 595.000,- excl. BTW. De koopprijs van dit perceel is gefinancierd door FGH voor een bedrag van € 800.000,-, waar tegenover zij een recht van eerste hypotheek verkreeg op het perceel en daarnaast zekerheden heeft gekregen in de privévermogens van de (middellijk) bestuurders van Diebo Trading (hierna: de bestuurders). Het perceel is vervolgens aan Diebo Trading geleverd op 8 mei 2007. Nadat Diebo Trading bouwvergunningen had verkregen om op het perceel bedrijfsunits op te richten, heeft zij op 11 juni 2008 een aanneemovereenkomst gesloten met BK Bouw B.V. (hierna: BK Bouw). Zij heeft zich gewend tot FGH voor verdere financiering van de stichtingskosten van de bedrijfsunits. In de tussenliggende tijd heeft Diebo Trading reeds enige units verkocht en is met de bouw een aanvang genomen. Op 10 april 2009 heeft FGH een beperkt aanbod tot verdere financiering gedaan, onder aanvullende voorwaarden, waaronder verdere verstrekking van zekerheden in privé van de bestuurders. Aan deze voorwaarden heeft Diebo Trading geen gevolg willen geven, waarna financiering is uitgebleven en Diebo Trading tegenover BK Bouw in betalingsproblemen is gekomen. Nadat deze haar retentierecht op de bedrijfsunits heeft ingeroepen, is ten aanzien daarvan een verkoopovereenkomst gesloten tussen Diebo Trading, BK Bouw en FGH. Dit heeft ertoe geleid dat de units tegen lagere prijzen zijn verkocht. FGH heeft aangekondigd de restantschuld uit hoofde van de geldleningsovereenkomst ten behoeve van de aanschaf van het perceel te verhalen op de  bestuurders. Voor de duur van deze procedure is de incasso van die vordering stopgezet.
De vorderingen
3.2
Diebo Trading heeft zich tot de rechtbank gewend en een verklaring voor recht gevorderd dat FGH tegenover haar tekort is geschoten, omdat zij heeft nagelaten gevolg te geven aan haar contractuele verplichtingen, te weten het verschaffen van aanvullende financiering voor de stichtingskosten van de bedrijfsunits, dan wel dat FGH de onderhandelingen daarover heeft afgebroken, terwijl Diebo Trading erop mocht vertrouwen dat een lening of aanvullende financiering tot stand zou komen.
3.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 21 februari 2018 de vorderingen van Diebo Trading afgewezen.
3.4
Bij memorie van grieven heeft Diebo Trading vijf grieven gericht tegen het eindvonnis van 21 februari 2018 (hierna: het bestreden vonnis). Tegen het tussenvonnis van 16 december 2015 heeft Diebo Trading geen grieven gericht, zodat haar beroep daar tegen zal worden afgewezen. De grieven lenen zich verder voor gezamenlijke behandeling.
Tekortschieten van FGH?
3.5
In de door Diebo Trading geformuleerde grieven staat als eerste de stelling centraal dat FGH aan haar een toezegging van verdere financiering voor de stichtingskosten van de bedrijfsunits heeft gedaan en dat FGH aan die toezegging kan worden gehouden, en door niet over te gaan tot de afgesproken financiering tegenover Diebo Trading, is tekortgeschoten in de nakoming daarvan. Bij de beoordeling van deze stelling is het volgende van belang.
3.6
Diebo Trading heeft zich er allereerst op beroepen dat sprake was van een jarenlange (zakelijke) informele relatie tussen haar bestuurders en de heer [A] van FGH en dat op basis daarvan op een informele wijze zaken werd gedaan. Waaruit die informele relatie precies bestond licht Diebo Trading echter niet toe. Het hof wil aannemen dat er een sfeer van vertrouwen en welwillendheid was, maar Diebo Trading heeft niet gemotiveerd gesteld dat dit ook tot gevolg had dat FGH bij eerdere projecten zonder verdere formele afhandeling tot financiering van een project is overgegaan. In zijn getuigenverklaring tegenover de rechtbank heeft [A] dit ook nog benadrukt: iedere financiering moet een formeel traject doorlopen en mondt uit in een schriftelijke offerte. Voor die tijd is er volgens hem niets. Diebo Trading heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou blijken dat in haar relatie met FGH alleen op basis van een mondelinge mededeling van een medewerker van FGH al een definitieve financiering tot stand kwam. De bestuurder [E] heeft in zijn verklaring voor de rechtbank aangegeven dat er in het verleden al met projecten werd gestart voordat de financiering rond was. Dat was volgens hem toen gebruikelijk. Hieruit kan het hof echter niet afleiden dat FGH niet zou vasthouden aan het bij haar gebruikelijke traject van beoordeling van financieringsaanvragen en zich in deze zaak al onvoorwaardelijk had verbonden om tot financiering van de stichtingskosten van de bedrijfsunits over te gaan. Het aanbod van Diebo Trading om nog getuigen te horen over de gestelde informele relatie tussen FGH en de bestuurders passeert het hof dan ook, omdat, zelfs indien dit zou komen vast te staan, daaruit niet de toezegging voor aanvullende financiering van het project  kan worden afgeleid.
3.7
In de hypothecaire akte van 10 mei 2007, heeft FGH als zekerheid voor de verstrekte geldlening voor de aanschaf van het perceel (onder meer) bedongen dat haar totale (mogelijke) vordering een bedrag van ruim vijf miljoen Euro zou beslaan. Dat is aanzienlijk meer dan van een financiering van een hoofdsom van € 800.000,- zou mogen worden verwacht, aldus Diebo Trading. Reeds daaruit blijkt volgens haar dat FGH ook zelf uitging van financiering van het gehele project. FGH heeft deze omvang van de zekerheid verklaard door te stellen dat hiermee kon worden voorkomen dat bij uitbreiding van de financiering opnieuw een notariële akte nodig zou zijn. Zij heeft tevens verklaard dat hieruit niet kan worden afgeleid dat zij voor aanvullende financiering niet zou vasthouden aan haar gebruikelijk beoordelingstraject. Wel stond zij welwillend tegenover verdere uitbreiding van de financiering.
Het hof wil aannemen dat de omvang van de verstrekte zekerheden in de hypotheekakte voor Diebo Trading een indicatie was dat FGH mogelijk bereid was om tot verdere financiering over te gaan, maar hieruit kan geen toezegging worden afgeleid, laat staan een overeenkomst, zoals Diebo Trading stelt. Hierbij betrekt het hof ook het door FGH ter ondersteuning van haar verweer overgelegde interne memo van de kredietanalist van FGH van 16 maart 2007 :
“Cliënten zijn voornemens om de units te verkopen op basis van koopaannemingsovereenkomst zodat de uiteindelijke kopers ook de bouw zullen financieren. De bouw start pas nadat ruim de helft is verkocht. Mocht er in een later stadium toch nog geld nodig zijn om de overige units af te bouwen dan bekijken we dat op dat moment. Onze huidige uitgangspunt is dat wij alleen de aankoop van de grond financieren.
…
M.i. een acceptabele financiering. Wanneer toch om financiering van de bouw van een aantal units wordt gevraagd dienen actuele vermogens- en inkomensopstellingen te worden aangeleverd”.
Weliswaar is dit een intern (gebleven) memo, maar het geeft wel ondersteuning aan het verweer van FGH dat, ondanks de door haar erkende welwillende houding ten aanzien van aanvullende financiering, de beslissing daarover (mede) afhangt van te zijner tijd door Diebo Trading aan te leveren financiële stukken/opstellingen over het verloop van het project en haar interne kredietanalyse daarvan.
Het ligt dan op de weg van Diebo Trading om concrete feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit kan worden afgeleid dat FGH zich op enig moment onvoorwaardelijk tegenover Diebo Trading heeft verbonden tot aanvullende financiering van het project/de bouw van de units. In dit kader heeft Diebo Trading zich met name beroepen op de toezeggingen van de relatiemanager van FGH [B] . Die zou volgens Diebo Trading bij herhaling hebben gezegd dat het met de verdere financiering wel goed kwam en dat Diebo Trading zich geen zorgen hoefde te maken. Volgens Diebo Trading heeft hij ook gezegd dat de financiering al rond was en hij werkte aan een offerte. FGH heeft dit betwist en ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep ter onderbouwing van die betwisting een verklaring van [B] overgelegd.
3.8
Op 8 november 2007 heeft Diebo Trading de bouwvergunningen verkregen voor de bouw van de bedrijfsunits. Vervolgens heeft zij een aannemer gezocht en die gevonden in BK Bouw. Volgens Diebo Trading had zij hiermee aan de voorwaarden van FGH voor verdere financiering voldaan. Ter zitting heeft zij verklaard dat de stukken voor de verdere ontwikkeling van het project begin juli 2008 aan [B] zijn overhandigd, maar volgens de inleidende dagvaarding zou dit al eerder hebben plaatsgevonden, namelijk in december 2007/januari 2008. Vervolgens zouden er in het voorjaar van 2008 nog meerdere gesprekken zijn geweest van Diebo Trading met [B] . In haar processtukken als ter zitting heeft zij verklaard dat zij vanaf april/mei 2008 niets meer van [B] hoorde. Pas in de loop van 2008 is de volgende accountmanager, de heer [C] , haar contactpersoon geworden bij FGH. De toezeggingen die [B] zou hebben gedaan werden volgens Diebo Trading ook bevestigd door de heer [D] van BK Bouw, die dit ook heeft verklaard in zijn verklaring van 28 januari 2014 tegenover de rechtbank.
3.9
Het hof oordeelt hierover als volgt. Vastgesteld moet worden dat Diebo Trading niet concreet heeft aangegeven op welke data de gesprekken met FGH hebben plaatsgevonden, wie daarbij betrokken waren noch wat (telkens) de uitkomst was van die gesprekken. In zoverre is de stelling van Diebo Trading dat er een concrete toezegging voor aanvullende financiering was gedaan, onvoldoende onderbouwd. Bij de waardering van de door [D] afgelegde verklaring bij de rechtbank, betrekt het hof dat [D] tot tweemaal toe zijn bij de rechtbank afgelegde verklaring heeft gewijzigd: eerst in een verklaring van 15 september 2018 en vervolgens in een nadien gegeven schriftelijke verklaring van 25 februari 2019. In die laatste verklaring heeft hij gesteld dat hij [B] nooit heeft gesproken, maar dat dit de heer [C] is geweest. Het hof merkt op dat (voor zover [D] in zijn laatste verklaring van 25 februari 2019 zegt met [C] te hebben gesproken en toch niet met [B] )  vaststaat dat [C] eerst bij de zaak betrokken is geraakt toen de overeenkomst tussen Diebo Trading en BK Bouw in juni 2008 al was gesloten en de bouwactiviteiten in september 2008 een aanvang hadden genomen. [B] had inmiddels FGH verlaten. Voor zover Diebo Trading dan ook waarde toekent aan met name de laatste verklaring van [D] (productie 48), moet het hof constateren dat [D] onvoldoende consistent is ten aanzien van zijn eigen rol en die van [B] en [C] . Dit doet afbreuk aan zijn geloofwaardigheid. Het aanbod van Diebo Trading om [D] (nogmaals) als getuige te horen, zal het hof afwijzen. Gesteld noch gebleken is wat hij meer of anders kan verklaren dan hij reeds heeft gedaan, hetzij tegenover de rechtbank, dan wel in zijn drie schriftelijke verklaringen.
3.10
Hierbij komt dat Diebo Trading bij brief van  26 juni 2008 aan [B] een verzoek doet tot financiering van de bedrijfsunits en daarin opneemt:
“Betreft aanvraag extra hypotheek voor de bouw van de bedrijfsunits te Uithoorn
…
We willen dus +/- € 800.000,- bij lenen als dat kan zodat we zeker alle rekeningen en de rente kunnen betalen.
…”.
Op deze aanvraag komt geen enkele reactie van FGH, zodat het verzoek bij brief van 11 november 2008 door Diebo Trading letterlijk wordt herhaald. Tegen de achtergrond van deze feiten en omstandigheden, mede in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat namens FGH een toezegging is gedaan tot aanvullende financiering van de bouw van alle units. Daarbij weegt het hof mee dat in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door FGH door Diebo Trading onvoldoende concreet is onderbouwd op welk moment [B] en/of [C] tegen Diebo Trading en aan wie bij Diebo Trading is toegezegd dat de bouw van de units zou worden gefinancierd.
3.11
Voorts overweegt het hof dat, zelfs indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [B] wel toezeggingen aan Diebo Trading heeft gedaan, Diebo Trading een onderneming is die zich bezighield met projectontwikkeling en dat van haar mag worden verwacht dat zij begrijpt dat FGH niet kan worden gebonden aan dergelijke uitlatingen van een accountmanager, maar dat voor de verkrijging van een financiering binnen FGH een formeel traject moet worden doorlopen. FGH heeft onbetwist gesteld dat [B] helemaal niet bevoegd was om FGH te binden en hij verklaart dat zelf ook. Dat Diebo Trading de opmerkingen van [B] niet als keihard heeft ervaren, blijkt ook uit de hierboven aangehaalde brief van 26 juni 2008 aan [B] , waarin niet aan een toezegging wordt gerefereerd. Het zelfde geldt voor het herhaalde verzoek van 11 november 2008. Ook in de brief van [E] aan [C] (eveneens gedateerd 11 november 2008) wordt dit niet genoemd en datzelfde geldt voor de brief van [E] aan de heer [F] van de afdeling Bijzonder Beheer van FGH d.d. 14 september 2011. Uit geen van deze stukken blijkt dat Diebo Trading zich  bij de aanvraag voor aanvullende financiering voor € 800.000,-  (medio/eind) 2008 op het standpunt stelde dat er al een overeenkomst of een toezegging tot verdere financiering bestond.
3.12
Het zelfde geldt voor de stelling van Diebo Trading dat (ook) [C] een financieringstoezegging aan haar heeft gedaan. Diebo Trading beroept zich daarvoor thans op een verklaring van de heer [G] , die vanaf september 2008 bij het project was betrokken als technisch directeur van BK Bouw. Volgens hem heeft [C] financiering toegezegd. FGH heeft dit gemotiveerd betwist. Voor zover Diebo Trading tijdens de zitting in hoger beroep heeft aangeboden om [G] als getuige te laten horen, passeert het hof  dit aanbod  en overweegt daartoe het volgende. Evenals de gestelde toezegging door [B] , kan niet worden aangenomen dat FGH door de enkele mondelinge toezegging van een accountmanager gebonden zou zijn aan verdere financiering. Dat geldt voor [B] , zoals hierboven is overwogen, en dat geldt ook voor [C] . Uit de stukken blijkt bovendien dat hij, in het kader van de financieringsaanvraag nadere informatie heeft gevraagd over de privévermogens van de bestuurders. Strikt genomen klopt het dat [C] uiteindelijk een offerte voor financiering deed naar aanleiding van het financieringsverzoek van 26 juni en 11 november 2008, maar niet op voorwaarden die voor Diebo Trading acceptabel waren, zoals hierna zal blijken. Dat door [C] eerder dan op het moment van genoemde aanvragen een (onvoorwaardelijke) toezegging is gedaan, is door [G] in zijn schriftelijke verklaring niet verklaard en Diebo Trading heeft ook niet gesteld dat [G] dit kan verklaren. Evenmin heeft zij gemotiveerd in haar processtukken gesteld of onderbouwd dat [C] een (onvoorwaardelijke) toezegging tot financiering heeft gedaan. Daarbij komt dat [H] als getuige voor de rechtbank heeft verklaard dat [C] niet heeft gezegd dat Diebo Trading de financiering voor de bouw zouden krijgen, maar dat FGH daartoe alleen bereid was als de bestuurders bereid waren aan aanvullende voorwaarden te voldoen. In dezelfde lijn ligt de verklaring van [H] -Voorneveld, die bij de rechtbank heeft verklaard dat [C] opeens met heel andere voorwaarden kwam. Dit wordt bevestigd door [D] in zijn tegenover de rechtbank afgelegde verklaring.
3.13
Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof tot de conclusie komt dat FGH geen toezegging heeft gedaan of zich  reeds had verbonden tot financiering van de stichtingskosten van de bouw van de bedrijfsunits en zij dus niet is tekortgeschoten jegens Diebo Trading.
Afgebroken onderhandelingen door FGH?
3.14
De tweede grondslag van de vordering van Diebo Trading is gelegen in de stelling dat FGH de onderhandelingen om te komen tot financiering van de stichtingskosten van de bedrijfsunits (onrechtmatig) heeft afgebroken. Hierover overweegt het hof als volgt.
3.15
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven wat het startmoment van de onderhandelingen over de financiering van de stichtingskosten is geweest. Vaststaat dat die in ieder geval zijn uitgemond in een concreet verzoek van Diebo Trading aan FGH op 26 juni 2008, waarin zij om een verhoging van de hypothecaire lening  voor een bedrag van € 800.000,- heeft gevraagd. Bij brief van 11 november 2008 is deze aanvraag herhaald. FGH heeft bij brief van 10 april 2009 Diebo Trading een aanbod gedaan tot verdere financiering van de stichtingskosten van de units tot een bedrag van één miljoen euro, onder de verstrekking van aanvullende zekerheden. Dit aanbod is door Diebo Trading afgewezen, omdat de bestuurders geen verdere zekerheden wilden verstrekken. Het hof stelt vast dat FGH met haar aanbod van 10 april 2009 een bedrag ter beschikking stelde dat lag boven het door Diebo Trading gevraagde bedrag van € 800.000,-. Met de afwijzing van het voorstel tot financiering van 10 april 2009 zonder het formuleren van een tegenvoorstel heeft niet FGH, maar Diebo Trading de onderhandelingen beëindigd.
Van een (onrechtmatig) afbreken van onderhandelingen door FGH is in dit licht geen sprake. Daaraan doet niet af dat [H] en [E] ter zitting in hoger beroep hebben gezegd dat zij zich ook toen (in 2009) hebben beroepen op het bestaan van een overeenkomst met FGH in verband met een gedane toezegging. Het hof heeft hierboven reeds geoordeeld dat een dergelijke toezegging niet is komen vast te staan en uit de overgelegde stukken volgt niet dat Diebo Trading zich in 2009 op dit standpunt heeft gesteld bij de onderhandelingen over een financiering van de bouw van de units.
3.16
Dit betekent dat de vorderingen ook op de tweede grondslag niet kunnen worden toegewezen.
3.17
Het hof passeert het in hoger beroep gedane bewijsaanbod van Diebo Trading. Ten aanzien van het (MvG nr 85) I geformuleerde aanbod  heeft het hof reeds in rov. 3.8 geoordeeld. Ten aanzien van het bewijsaanbod onder II en III (kort gezegd m.b.t. de stelling dat [E] en [A] elkaar kenden en op informele wijze zaken hebben gedaan in het verleden) geldt dat dit als niet relevant wordt gepasseerd. Immers zelfs indien dat zou komen vast te staan, is dat volstrekt onvoldoende om aan te nemen dat in dit concrete geval sprake is van een toezegging tot verdere financiering van de stichtingskosten.
4
De slotsom
4.1
Tegen het tussenvonnis zijn geen grieven gericht. De grieven tegen het eindvonnis falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.
2.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Diebo Trading in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van FGH zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 726,-
- salaris advocaat		€ 2.148,- (2 punten x tarief II)
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 16 december 2015 en 21 februari 2018;
veroordeelt Diebo Trading in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FGH vastgesteld op €726,- voor verschotten en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Sap, R.A. Boon en S.M. Evers en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020.