ECLI:NL:OGEAC:2020:39
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
VONNIS
in de zaak van:
[EISER]
, hierna: [Broer 1],
te Curaçao,
eiser,
gemachtigde: mr. M.F. Murray,
tegen
1
[GEDAAGDE SUB 1], hierna: [Broer 2],
2. Stichting Particulier Fonds EHJ
,
3. Stichting Particulier Fonds ITALIAN
,
te Curaçao,
gedaagden,
gemachtigde: mr. K. Frielink.
Partijen worden hierna aangeduid als [Broer 1], [Broer 2], SPF EHJ en SPF Italian.
1
Het verdere procesverloop
1.1
Het procesverloop blijkt uit:
het vonnis van 9 april 2018 (overleggen verklaringen notarissen en [de getuige]);
het vonnis van 19 november 2018 (horen [de getuige]);
het vonnis van 4 februari 2019 (verwerping verschoningsrecht [de getuige]);
het vonnis van het Hof van 20 augustus 2019 (bevestiging verwerping verschoningsrecht);
het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [de getuige] van 21 oktober 2019;
de aktes na enquête van beide partijen van 4 november 2019.
1.2
Vonnis is bepaald op heden.
2
De verdere beoordeling
2.1
De primaire vordering van [Broer 1] strekt ertoe dat voor recht wordt verklaard dat hij - en niet zijn broer [Broer 2] - de achterligger/beneficiary/UBO/founder/oprichter is van SPF EHJ en SPF Italian. Tussen partijen is echter niet in geschil dat als gevolg van de door [Broer 2] c.s. overgelegde
deeds of transfer
van 3 en 4 mei 2010 de oprichtersrechten met betrekking tot beide SPF’s zijn overgegaan op [Broer 2] en dat [Broer 2] sindsdien heeft te gelden als de ‘Oprichter’ als bedoeld in artikel 10 van de statuten van beide SPF’s. Blijkens zijn conclusie van repliek volhardt [Broer 1] niet bij zijn primaire vordering.
2.2
Subsidiair vordert [Broer 1] [Broer 2] te bevelen zijn medewerking te verlenen aan overdracht van de oprichtersrechten aan [Broer 1]. [Broer 1] legt aan deze vordering ten grondslag dat het steeds de bedoeling van partijen is geweest dat [Broer 2] zich slechts tijdelijk als achterligger zou opstellen.
2.3
Indien zou worden uitgegaan van de door [Broer 1] gestelde bedoeling van partijen, zou dat nog niet zonder meer tot toewijzing van zijn subsidiaire vordering leiden. Daarvoor is onvoldoende duidelijk geworden dat op [Broer 2] een opeisbare verplichting rust de van hem verlangde medewerking te verlenen. Niet is bijvoorbeeld gesteld dat tussen partijen is besproken hoe lang ’tijdelijk’ zou zijn of hoe en door wie dat bepaald zou worden. Ook over de eventuele voorwaarden voor een overdracht aan [Broer 1] is niets gesteld.
2.4
De stelplicht en bewijslast met betrekking tot het vermeende tijdelijke karakter van [Broer 2]s oprichterschap rusten op [Broer 1]. Hetgeen door hem is aangevoerd kan echter, in het licht van de overige gebleken omstandigheden, zijn stelling dat [Broer 2] slechts tijdelijk als achterligger zou fungeren niet dragen. Onvoldoende is uiteraard dat dit mogelijk de bedoeling van [Broer 1] is geweest. Het gaat erom wat tussen partijen is afgesproken.
2.5
Uitgangspunt bij dit laatste zijn de
deeds of transfer
uit mei 2010 met betrekking tot de oprichtersrechten en de akte van levering van het onroerend goed te Santa Rosa van diezelfde maand. Deze overeenkomsten bevatten geen enkele aanwijzing dat de overdrachten slechts tijdelijk zouden zijn of dat [Broer 2] gehouden zou zijn tot teruglevering. Andere overeenkomsten tussen partijen of correspondentie waaruit een dergelijke afspraak wél blijkt, zijn er niet. [de getuige], die betrokken is geweest bij de oprichting van de SPF’s, de
deeds of transfer
heeft opgesteld en (indirect) bestuurder was van de SPF’s, heeft als getuige verklaard dat hem niets bekend is over een afspraak dat [Broer 2] slechts tijdelijk als achterligger zou fungeren. De overdrachtsaktes en de verklaring van [de getuige] vormen een sterke contra-indicatie voor de door [Broer 1] gestelde, afgesproken tijdelijkheid.
2.6
De door [Broer 1] als aanwijzingen voor het tijdelijke karakter opgevoerde omstandigheden leggen, ook in samenhang bezien, onvoldoende gewicht in de schaal. Daarbij betrekt het gerecht mede dat door [Broer 1] niets concreets is gesteld over de wijze van totstandkoming en de inhoud van enige afspraak tussen hem en [Broer 2] over tijdelijkheid (wanneer, waar, hoe, in wiens aanwezigheid, wat precies).
2.7
Over de door [Broer 1] opgevoerde omstandigheden het volgende,
- Tegenover het whatsappbericht van [Broer 2] aan [Broer 1] waarin hij schrijft ‘
Mester paga e management fee di Italian y EHJ. Masari ta di mi, esey mi ta page
’ (productie 27 conclusie van repliek), staat het whatsappbericht van [Broer 1] aan [Broer 2] waarin hij schrijft ‘
door ku tabo ta ubo di SPF Italian
’ (productie 4 conclusie van dupliek).
- Met de verklaring van [de getuige] waarin hij [Broer 1] als de ‘
authentic Ultimate Beneficial Owner
’ van SPF Italian noemt (productie 9 bij verzoekschrift), heeft hij volgens zijn als getuige afgelegde verklaring willen zeggen dat [Broer 1] de ‘oorspronkelijke’ oprichter was. Afgezien daarvan staat tegenover deze verklaring de opgave door [de getuige] aan Orco-bank waarin [Broer 2] als de
founder/beneficiary
UBO wordt genoemd (productie 5 conclusie van dupliek).
- Dat [Broer 1] ook na mei 2010 nog werd betrokken in correspondentie met onder meer Girobank en notariskantoren, is alleen al niet veelzeggend omdat hij tot 25 januari 2011 bestuurder (en wellicht aandeelhouder) was van Botica Mampuritu N.V.
- Bovendien zal voor derden veelal niet duidelijk en niet relevant zijn wie precies de uiteindelijke achterligger van een rechtspersoon is, laat staan wie meent die positie te zullen kunnen innemen.
- Ook de herfinanciering bij Girobank biedt geen steun aan de stelling van [Broer 1]. Integendeel, bij die financiering was tevens sprake van een krediet van NAf 1 miljoen aan Botica De Savaan N.V., een andere vennootschap van [Broer 2]. Dat duidt er juist eerder op dat Botica Mampuritu N.V.  van [Broer 2] was.
- Dat [Broer 1] tal van kosten voor zijn rekening heeft genomen die doorgaans ten laste komen van de rechthebbende - brandverzekering, onderhoudskosten en notariële kosten van overdracht - zegt in dit geval weinig. Niet gemotiveerd betwist is immers dat partijen, toen de verstandhouding nog goed was, over en weer en op informele wijze betalingen ten behoeve van (rechtspersonen van) de ander deden, waarbij het vooral [Broer 2] was die [Broer 1], die kampte met schulden, financieel steunde.
- Ten slotte komt ook geen gewicht toe aan de stelling van [Broer 1] dat [Broer 2] tegen werknemers van Botica Mampuritu en tegen medewerkers van Girobank heeft gezegd dat [Broer 1] de ‘eigenaar’ is. Ook indien [Broer 2] zich in dergelijke zin zou hebben uitgelaten, wat hij betwist, kan daaruit geen gehoudenheid volgen tot overdracht.
2.8
Op grond van het voorgaande kan niet geoordeeld worden dat [Broer 2] gehouden is tot de door [Broer 1] gevorderde medewerking. [Broer 1] heeft geen voor bewijs vatbaar stellingen aangedragen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Zijn vordering zal dan ook worden afgewezen.
2.9
Indien en voorzover de werkelijke bedoelingen van (een van) partijen niet duidelijk zijn vastgelegd in correspondentie of overeenkomsten in verband met de achtergrond van de overdrachten - volgens [Broer 1] het buiten bereik van de belastingdienst brengen van het vermogen van [Broer 1] - komt dat voor risico van degene die zich in een gerechtelijke procedure beroept op de gevolgen van dergelijke niet-gedocumenteerde bedoelingen.
2.10
Artikel 60 Rv bepaalt onder meer dat de proceskosten in zaken tussen broers kunnen worden gecompenseerd. Daartoe bestaat hier aanleiding.
3
De beslissing
Het gerecht:
3.1
wijst af het gevorderde;
3.2
compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2020.