ECLI:NL:RBZWB:2020:1823
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster II Handelszaken
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/351653 / HA ZA 18-726
Vonnis van 25 maart 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENEXIS NETBEHEER BV
,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.R. Ruygvoorn te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GEERTRUIDENBERG
,
zetelend te Raamsdonksveer,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.P.C. Hendriks te Breda.
Partijen zullen hierna Enexis en de gemeente Geertruidenberg genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 6 februari 2019,
het proces-verbaal van comparitie van 19 september 2019,
de brief van de zijde van de gemeente Geertruidenberg van 27 september 2019.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Enexis verzorgt het netbeheer in delen van Nederland, waaronder in Noord-Brabant. De gemeente Geertruidenberg valt binnen haar verzorgingsgebied.
2.2.
De  gemeente Geertruidenberg heeft in april 1948 een overeenkomst gesloten met de N.V. Provinciale Noordbrabantsche Electriciteits-Maatschappij (hierna: PNEM) over de exploitatie van het elektriciteitsnet in de gemeente Geertruidenberg (hierna: de overeenkomst van 1948). In de overeenkomst van 1948 wordt het elektriciteitsnetwerk van de gemeente Geertruidenberg verkocht en overgedragen aan PNEM.
2.3.
Artikel 3 van de overeenkomst van 1948  bepaalt:
“De Gemeente verleent uitsluitend aan de P.N.E.M. het recht om werken tot geleiding, transformering, verdeling en levering van elektrische energie of daarmede in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden, te wijzigen of te verwijderen in, op, aan, door of boven gemeentelijke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der Gemeente, zonder dat de Gemeente voor dit recht enigerlei vergoeding van de P.N.E.M. zal vorderen, of haar in verband met dit recht in enigerlei heffing, onder welke benaming ook, zal aanslaan.”
2.4.
De voormalige gemeente Raamsdonk (welke gemeente later is samengevoegd met de gemeente Geertruidenberg) heeft in april 1949 een overeenkomst gesloten met de PNEM over de exploitatie van het elektriciteitsnet in de gemeente Raamsdonk (hierna: de overeenkomst van 1949, en samen met de overeenkomst van 1948: de elektriciteitsdistributie-overeenkomsten). In de overeenkomst van 1949 wordt het elektriciteitsnetwerk van de gemeente Raamsdonk overgedragen aan PNEM.
2.5.
Artikel 3 van de overeenkomst van 1949 bepaalt:
“De Gemeente verleent uitsluitend aan de P.N.E.M. het recht om werken tot geleiding, transformering, verdeling en levering van elektrische energie of daarmede in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden, te wijzigen of te verwijderen in, op, aan, door of boven gemeentelijke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der Gemeente, zonder dat de Gemeente daarvoor van de P.N.E.M.  enigerlei vergoeding zal vorderen, of haar enigerlei heffing, onder welke benaming ook, zal aanslaan, tenzij wettelijke bepalingen het onmogelijk maken haar van zodanige heffing uit te zonderen.”
2.6.
Bij besluit van 6 juni 1958 heeft de raad van de gemeente Raamsdonk besloten met de N.V. Streekgasvoorziening Oosterhout een regeling te treffen over de exploitatie van het gasleidingnetwerk binnen haar grondgebied. In artikel 2 van deze regeling is onder meer bepaald:
“a. De gemeente verleent om niet aan de N.V. het recht in de aan de gemeente toebehorende gronden, openbare wegen en pleinen, plantsoenen, bruggen, wateren enz. de voor de distributie en de levering van gas aan publiekrechtelijke lichamen en natuurlijke en rechtspersonen in de gemeente en in andere tot de N.V. toegetreden gemeenten nodige leidingen met toebehoren te leggen, te hebben, te gebruiken, te onderhouden en weg te nemen. Het tracé van de leidingen zal in onderling overleg worden vastgesteld.
b. Indien verlegging van de sub a bedoelde leidingen door toedoen van de gemeente nodig is, geschiedt zulks op haar kosten. In alle overige gevallen zullen de kosten van verlegging van de leiding door de N.V. worden gedragen. De gemeente zal ertoe medewerken, dat deze kosten zo gering mogelijk blijven. Het staat geheel ter beoordeling van de N.V. of de verlegging noodzakelijk is.
(…)
f. Mocht krachtens enige verordening of anderszins de gemeente gerechtigd zijn en besluiten tot het doen van bepaalde door de N.V. te bepalen heffingen, precariorechten of retributies terzake van het bepaalde in lid a van dit artikel, dan is de N.V. gerechtigd jaarlijks het bedrag van deze heffingen e.d. aan de gemeente in rekening te brengen.”
2.7.
Om als aandeelhouder van de Maatschappij voor Intercommunale Gasdistributie Intergas N.V. (hierna: Intergas) te kunnen toetreden heeft de gemeente Geertruidenberg met Intergas een ‘toetredingsovereenkomst’ gesloten. Bij besluit van 2 december 1964 heeft de raad van de gemeente Geertruidenberg ingestemd met de “Voorwaarden voor toetreding van de gemeente Geertruidenberg tot de Maatschappij voor Intercommunale Gasdistributie Intergas N.V.” In artikel 3 van deze voorwaarden is bepaald:
“a. De gemeente verleent om niet aan Intergas het recht in gemeentegronden en -wateren de voor de distributie en levering van gas nodigde leidingen met toebehoren te leggen, te hebben, te gebruiken, te onderhouden, te verleggen, te wijzigen en weg te nemen. De gemeente verleent aan Intergas desgevraagd haar bemiddeling ter verkrijging van de hiervoor nodige vergunning van derden. Het tracé van de leidingen zal in onderling overleg worden vastgesteld.
b. Indien verlegging van sub a. bedoelde leidingen door toedoen van de gemeente nodig is, geschiedt zulks op haar kosten. In alle overige gevallen zullen de kosten van verlegging van de leidingen door Intergas worden gedragen. Partijen zullen ertoe medewerken dat deze kosten zo gering mogelijk blijven.(…)”
2.8.
De toetredingsovereenkomst tussen Intergas en de gemeente Geertruidenberg en de overeenkomst van de gemeente Raamsdonk met de N.V. Streekgasvoorziening Oosterhout zullen hierna ook de gasdistributie-overeenkomsten worden genoemd. De gasdistributie-overeenkomsten en de elektriciteitsdistributie-overeenkomsten zullen hierna gezamenlijk ook ‘de Overeenkomsten’ worden genoemd.
2.9.
Op enig moment zijn de gemeenten die aandeelhouder waren van Intergas, met Intergas overeengekomen dat Intergas een zogenaamde inconveniëntenvergoeding van    NLG 17,50 per aansluiting per jaar betaalt aan de gemeenten die aandeelhouder waren van Intergas, waaronder de gemeente Raamsdonk en de gemeente Geertruidenberg (beide gemeenten hierna ook: de Gemeenten). In 2002 heeft Intergas ter afkoop van de inconveniëntenvergoeding een bedrag van € 882.660,85 aan de gemeente Geertruidenberg betaald.
2.10.
In december 2016 heeft de gemeente Geertruidenberg Enexis bericht over de elektriciteitsdistributie-overeenkomsten:
“(…) dat zij de overeenkomsten – op basis waarvan de gemeente onder meer toestemming zou hebben verleend voor de aanwezigheid van haar kabels en leidingen – met Enexis B.V., ofwel iedere andere vennootschap binnen het Enexis concern die als rechtsopvolger van de P.N.E.M. zou hebben te gelden, hierbij opzegt. (...) Bij de opzegging van de overeenkomsten zal de gemeente een opzegtermijn van drie maanden in acht nemen, hetgeen betekent dat de overeenkomsten tegen 15 maart 2017 worden opgezegd.”
2.11.
In december 2016 heeft de gemeente Geertruidenberg Enexis bericht over de gasdistributie-overeenkomsten:
“ (…) dat zij de overeenkomsten – op basis waarvan de gemeente onder meer toestemming zou hebben verleend voor de aanwezigheid van haar kabels en leidingen – met Enexis B.V., ofwel iedere andere vennootschap binnen het Enexis concern die als rechtsopvolger van de N.V. Streekgasvoorziening Oosterhout en de N.V. Intergas zou hebben te gelden, hierbij opzegt. (...) Bij de opzegging van de overeenkomsten zal de gemeente een opzegtermijn van drie maanden in acht nemen, hetgeen betekent dat de overeenkomsten tegen 15 maart 2017 worden opgezegd.”
2.12.
Op 22 december 2016 heeft de raad van de gemeente Geertruidenberg de Verordening precariobelasting 2017 vastgesteld en de Verordening Precariobelasting 2016 ingetrokken. Op grond van de Verordening precariobelasting 2017 heeft de gemeente Geertruidenberg aangeslagen voor precariobelasting voor een bedrag van (totaal)                 € 484.256,88 over de periode april 2017 tot en met december 2017. Enexis heeft tegen deze aanslagen bezwaar en beroep ingesteld. Per 1 juli 2017 is het tweede lid van artikel 228 Gemeentewet in werking getreden, dat gemeenten verbiedt om precariobelasting te heffen over het elektriciteitsnet en gasnet in gemeentegrond.
2.13.
Op 22 februari 2017 heeft de raad van de gemeente Geertruidenberg de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren gemeente Geertruidenberg 2017 (hierna: AVOI) vastgesteld, op grond waarvan het verboden is zonder of in afwijking van een vergunning van het college kabels en leidingen in, op of boven openbare gronden aan te leggen, aanwezig te hebben, te onderhouden, aan te passen, te verleggen of te verwijderen. Voor kabels en leiding die op het moment van inwerkingtreding met toestemming liggen geldt overgangsrecht.
2.14.
Op 26 september 2017 heeft het College van B&W van de gemeente Geertruidenberg de Verlegregeling vastgesteld, op grond waarvan de gemeente bij verlegging op haar verzoek in de eerste vijf jaar na aanleg 100% vergoeding verschuldigd is en vervolgens gedurende 10 jaar een jaarlijks lineair afbouwend percentage tot 0% na 16 jaar.
3
Het geschil
3.1.
Enexis vordert primair – samengevat – verklaring voor recht dat de opzeggingen van de gemeente Geertruidenberg van de Overeenkomsten ieder rechtsgevolg ontberen en verklaring voor recht dat de gemeente Geertruidenberg op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag gehouden is om uitvoering te geven aan de volgende verplichtingen, totdat rechtmatige opzegging van die verplichtingen door de gemeente Geertruidenberg heeft plaatsgevonden:
₋ a) om niet gedogen dat het elektriciteits- en gasleidingnet van Enexis zich in de grond van de gemeente Geertruidenberg bevinden;
₋ b) de verleggingskosten van het gasleidingnet volledig voor eigen rekening te nemen in geval van verlegging van het elektriciteits- en gasleidingnet op verzoek van de gemeente Geertruidenberg;
₋ c) de verleggingskosten zo gering mogelijk te laten zijn in geval van verlegging van het gasleidingnet anders dan op verzoek van de gemeente Geertruidenberg.
Enexis vordert subsidiair dat voor zover mocht komen vast te staan dat de hiervoor onder a) tot en met c) genoemde verplichtingen opzegbaar zijn, te verklaren voor recht dat opzegging van de onder a) tot en met c) bedoelde verplichtingen met betrekking tot het elektriciteitsleidingnet slechts mogelijk is indien sprake is van een zwaarwichtige reden en dat het kunnen heffen van precariorechten niet zulk een reden vormt, althans dat deze opzegging slechts mogelijk is met inachtneming van een voor opzegging geldende termijn van tenminste 60 kalendermaanden, althans met inachtneming van een door  de rechtbank in goede justitie te bepalen opzeggingstermijn, althans dat opzegging slechts mogelijk is tegen het aanbod om (schade)vergoeding te betalen ten bedrage van € 1.000.000,00, althans ten bedrage van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag.
Enexis vordert meer subsidiair indien en voor zoveel rechtens mocht komen vast te staan dat de hiervoor onder a) tot en met c) genoemde verplichtingen opzegbaar zijn en rechtens mocht komen vast te staan dat gedaagde gerechtigd was tot het heffen van precariorechten met betrekking tot het gasleidingnet van eiseres, te verklaren voor recht dat gedaagde gehouden is om, indien eiseres een bedrag dat gelijk is aan de door gedaagde geheven precariorechten met betrekking tot het gasleidingnet van eiseres, deugdelijk aan eiseres factureert, die factuur te voldoen.
Daarnaast vordert Enexis veroordeling van de gemeente Geertruidenberg in de kosten van de procedure en de nakosten.
3.2.
Enexis legt aan haar vorderingen ten grondslag dat gelet op de tussen haar rechtsvoorgangers en (de rechtsvoorgangers van) de gemeente Geertruidenberg gesloten Overeenkomsten, het de gemeente Geertruidenberg niet vrij heeft gestaan deze op te zeggen. Voor zover de opzeggingen zien op de elektriciteitsdistributie-overeenkomsten geldt dat deze opzegging rechtsgevolg mist, omdat sprake is geweest van een koopovereenkomst en de verplichting tot gedogen om niet een onsplitsbaar onderdeel is van de verplichtingen onder deze overeenkomsten. In het bijzonder voor de gasdistributie-overeenkomsten geldt dat deze niet opzegbaar geacht moeten worden, mede gelet op de omstandigheid dat de betaalde vergoeding voor het recht om te mogen liggen in de gemeentegrond met de afkoop van de inconveniëntenvergoeding voor eeuwig is afgekocht. Voor zover de Overeenkomsten wel opzegbaar zijn, stelt Enexis zich op het standpunt dat de opzegging daarvan een zwaarwegende grond vereist, die ontbreekt. Ten minste geldt dat een langere opzegtermijn in acht had moeten worden genomen, dan wel dat opzegging gepaard had moeten gaan met het aanbieden van een bedrag aan schadevergoeding.
3.3.
De gemeente Geertruidenberg concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Enexis in haar vorderingen, althans afwijzing daarvan met veroordeling van Enexis in de kosten van de procedure, de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde kosten.
3.4.
De gemeente Geertruidenberg voert aan dat door Enexis onvoldoende is onderbouwd dat de Overeenkomsten nog rechtskracht genieten en dat Enexis heeft te gelden als de contractuele wederpartij van de gemeente Geertruidenberg. Voor het geval anders geoordeeld mocht worden, geldt dat de gemeente Geertruidenberg de Overeenkomsten rechtsgeldig heeft opgezegd.
4
De beoordeling
4.1.
Partijen twisten – kort gezegd – over de vraag of de opzegging van de gemeente Geertruidenberg van de Overeenkomsten rechtsgeldig is.
Partijen bij de Overeenkomsten
Als meest verstrekkende verweer tegen de vordering van Enexis voor recht te verklaren dat de opzegging niet rechtsgeldig is, voert de gemeente Geertruidenberg aan dat Enexis onvoldoende heeft onderbouwd dat de Overeenkomsten nu nog rechtskracht genieten en dat Enexis heeft te gelden als de contractuele wederpartij van de gemeente Geertruidenberg. Daarbij voert de gemeente Geertruidenberg aan dat voor zover Enexis stelt door contractsovername partij te zijn geworden bij de Overeenkomsten, de toestemming van de andere partij bij de overeenkomst vereist is en dat niet is gebleken dat de gemeente Geertruidenberg deze toestemming heeft verleend.
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat Enexis heeft aangevoerd – als resultante van een aanzienlijk aantal fusies – de rechtsopvolgster te zijn van PNEM en Intergas en, dat zij zo partij bij de Overeenkomsten is geworden. Daarbij heeft Enexis volstaan op hoofdlijnen aan te geven welke rechtspersonen haar rechtsvoorgangers zijn geweest en op welke wijze zij contractspartij bij de Overeenkomsten is geworden. Enexis heeft niet alle daarop betrekking hebbende akten en/of andere stukken overgelegd ter onderbouwing van haar stelling.
4.3.
De rechtbank stelt verder voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de gemeente Geertruidenberg Enexis steeds als netbeheerder en als zodanig ook als contractspartij heeft beschouwd bij de Overeenkomsten. Partijen hebben zich naar de rechtbank begrijpt reeds gedurende langere tijd over en weer gedragen conform het bepaalde in de Overeenkomsten. Enexis heeft zich opgesteld als rechthebbende tot het recht om de gas- en elektriciteitsleidingen in de (gemeente)grond te hebben liggen (om niet). De gemeente Geertruidenberg bracht voor het liggen van deze leidingen in haar grond geen vergoeding aan Enexis in rekening. Bovendien hebben partijen ter zitting verklaard dat de gangbare praktijk was dat Enexis de verlegkosten van de leidingen bij de gemeente Geertruidenberg in rekening bracht wanneer deze op haar verzoek werden verlegd en dat deze rekeningen dan door de gemeente Geertruidenberg werden betaald, conform het bepaalde in de Overeenkomsten.
4.4.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat voor zover Enexis niet reeds krachtens algemene titel in de rechten is getreden van respectievelijk PNEM en Intergas, zij geacht kan worden onder bijzondere titel – bij wijze van contractsovername – in de rechten te zijn getreden van respectievelijk PNEM en Intergas onder de overeenkomsten. De omstandigheid dat de gemeente Geertruidenberg daar nimmer (uitdrukkelijk) haar toestemming voor heeft verleend, kan aan het voorgaande niet afdoen. Ook zonder een uitdrukkelijke verklaring kan met een overgang van rechten en verplichtingen worden ingestemd. Een verklaring kan immers, naar volgt uit art. 3:37 lid 1 BW, in een of meer gedragingen, en dus ook in een zwijgen, besloten liggen (vgl. HR 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2897). In het voorgaande ligt besloten dat de rechtbank ook het verweer van de gemeente Geertruidenberg verwerpt dat de overeenkomsten (reeds voor het moment van opzegging) geen rechtskracht meer genoten.
Zijn de Overeenkomsten opzegbaar?
4.5.
Bij de verdere beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Tussen partijen is niet in geschil dat de Overeenkomsten zijn aan te merken als duurovereenkomsten, die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo’n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. Hoge Raad 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854,
NJ
2012/685 m.nt. [persoon] (Gemeente De Ronde Venen/Stedin)).
De elektriciteitsdistributie-overeenkomsten
4.6.
Enexis stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat uit de aard van de elektriciteitsdistributie-overeenkomsten volgt dat deze niet (deels) opzegbaar zijn. Zij voert daartoe aan dat bij elektriciteitsdistributie-overeenkomsten aan (rechtsvoorgangers van) Enexis het recht is verleend om kosteloos kabels en leidingen in gemeentegrond te mogen hebben, welk recht een niet splitsbaar onderdeel vormde van hetgeen overigens is overeengekomen in de elektriciteitsdistributie-overeenkomsten. Het recht te mogen ‘liggen om niet’ betrof één van de tegenprestaties in ruil voor de door PNEM betaalde koopprijs voor de leidingen aan destijds respectievelijk de gemeente Geertruidenberg en de gemeente Raamsdonk. Daarnaast stelt Enexis dat in (het slot van) artikel 3 van de overeenkomst van 1949 tussen de voormalige gemeente Raamsdonk en PNEM tot uitdrukking is gebracht dat er in de perceptie van partijen slechts één uitzondering bestond op de afspraak dat de gemeente geen vergoeding zou verlangen voor het ligrecht van het elektriciteitsnet in haar grond en voor wijzigingen daarin, namelijk de situatie dat een bijzondere wettelijke bepaling het voor de gemeente onmogelijk maakt om PNEM van zodanige heffing uit te zonderen. Hierin ligt volgens Enexis de impliciete wil van partijen besloten om de afspraken te laten voortduren voor zolang als Enexis daarbij belang heeft. In aanvulling daarop heeft Enexis ter zitting betoogd dat het bestendig beleid van (de rechtsvoorgangers van) Enexis is geweest om in alle gevallen, waarin het elektriciteitsleidingnetwerk is overgenomen, te bedingen dat zij om niet de leidingen in gemeentegrond kan handhaven, telkens in combinatie met een onsplitsbaar samenstel van aanpalende afspraken.
4.7.
De gemeente Geertruidenberg betwist dat de elektriciteitsdistributie-overeenkomsten, gelet op de wijze waarop deze tot stand zijn gekomen en hun inhoud, niet opzegbaar zijn. Zij verwijst in dat kader naar jurisprudentie (onder meer HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854), waarin de Hoge Raad oordeelde dat in beginsel iedere duurovereenkomst voor onbepaalde tijd opzegbaar is. De gemeente Geertruidenberg betoogt dat het element van koop in de overeenkomst niet in de weg hoeft te staan aan de opzegging van voortdurende verplichtingen uit diezelfde overeenkomst. Daarbij merkt zij op dat opzegging naar de toekomst werkt en geen ongedaanmakingsverplichtingen van de koop in het leven roept.
4.8.
De rechtbank stelt voorop dat de elektriciteitsdistributie-overeenkomsten geen regeling voor opzegging bevatten. Volgens vaste rechtspraak is een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst in beginsel opzegbaar, ook wanneer de wet en die overeenkomst niet voorzien in een regeling van opzegging. Wel kan zodanige overeenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar zijn. De omstandigheid dat deze overeenkomsten mede de koop en verkoop van het netwerk omvatten, brengt niet mee dat de overeenkomsten, ook voor zover daaruit voortdurende verbintenissen voortvloeien (zoals het ligrecht om niet), naar hun bedoeling niet voor opzegging vatbaar zijn (vgl. HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1270). Voor zover de voortdurende verbintenis van het ligrecht om niet is verdisconteerd in de koopprijs die PNEM destijds aan de voormalige gemeenten heeft betaald, heeft Enexis naar het oordeel van de rechtbank met onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld in welke mate er een verband zou hebben bestaan tussen dit ligrecht om niet en de betaalde koopprijs. Ook heeft Enexis onvoldoende toegelicht dat dit verband tussen het ligrecht en de koop na bijna 70 jaar nog tot de conclusie zou moeten leiden dat de overeenkomst niet opzegbaar is (vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 8 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:49). Ook uit de stelling van Enexis dat zij (althans haar rechtsvoorgangers) consistent het beleid heeft gevoerd om bij overname van het elektriciteitsnet te bedingen dat zij om niet de leidingen in de gemeentegrond kan handhaven, volgt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat dit beding niet voor opzegging vatbaar is. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat uit het bepaalde in (het slot van) artikel 3 van de overeenkomst van 1949 tussen de voormalige gemeente Raamsdonk en PNEM niet volgt dat partijen de bedoeling hebben gehad om de opzegbaarheid van de duurverplichtingen in deze overeenkomst uit te sluiten. In dit artikel is – kort vermeld – bepaald dat de gemeente geen vergoeding zal vorderen of heffing zal aanslaan vanwege het elektriciteitsnet in haar grond, tenzij de wet het onmogelijk maakt om PNEM van heffing uit te zonderen. De rechtbank is van oordeel dat partijen hiermee nader invulling hebben willen geven aan het recht om te liggen om niet, zonder dat daarin evenwel een partijbedoeling kan worden gelezen om uit te sluiten dat deze afspraak zou kunnen worden opgezegd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat er onvoldoende concrete aanwijzingen zijn dat partijen de opzegbaarheid van de overeenkomst hebben willen uitsluiten.
De gasdistributie-overeenkomsten
4.9.
Ook ten aanzien van de gasdistributie-overeenkomsten stelt Enexis zich in de eerste plaats op het standpunt dat uit de aard van de overeenkomsten volgt dat deze niet opzegbaar zijn. Enexis wijst in dit verband op de tussen (de rechtsvoorgangers van) partijen overeengekomen vrijwaring voor gemeentelijke heffingen en de omstandigheid dat door Enexis vanaf enig moment een inconveniëntenvergoeding is betaald van NLG 17,50 per aansluiting per jaar. Volgens Enexis zag deze vergoeding zowel op het hebben liggen van de leidingen in de grond als op verlegging van de leidingen. In 2001 is in het licht van een mogelijke verkoop van de aandelen van Intergas besloten tot afkoop van de inconveniëntenvergoeding. Intergas heeft in dat kader een bedrag van € 882.660,85 aan gemeente Geertruidenberg betaald. Enexis stelt zich op het standpunt dat hiermee sprake is van een eeuwigdurende afkoop van de inconveniëntenvergoeding en – zo begrijpt de rechtbank het door Enexis gestelde – regardeert het voorgaande ook de ‘liggen om niet en verleggen om niet’-afspraak in die zin dat deze – mede gelet op de betaalde afkoopsom – nu niet meer opzegbaar geacht kan worden.
4.10.
De gemeente Geertruidenberg betwist dat de gasdistributie-overeenkomsten naar bedoeling van partijen niet opzegbaar zijn. De gemeente Geertruidenberg betwist dat de inconveniëntenvergoeding (naast het ligrecht) ook zag op verlegging van leidingen. Ook betwist zij dat de inconveniëntenvergoeding eeuwigdurend is afgekocht. Volgens haar is de door Intergas betaalde afkoopsom gebaseerd op een lineaire afschrijving van 15 jaar en is de afkoopperiode na 2016 uitgewerkt.
4.11.
De rechtbank is van oordeel dat de gasdistributie-overeenkomsten – hoewel zij niet voorzien in een regeling van opzegging – eveneens opzegbaar zijn. Enexis heeft onvoldoende concrete aanwijzingen gesteld om te kunnen concluderen dat partijen de opzegbaarheid van de (voortdurende verbintenissen uit deze) overeenkomsten hebben willen uitsluiten, althans dat deze verbintenissen inmiddels niet meer opzegbaar zijn, mede gelet op de afkoopsom die is betaald voor de inconveniëntenvergoeding. Ook de overeengekomen vrijwaringsbepaling vormt in onvoldoende mate een aanwijzing in die richting. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij ter zake hiervoor heeft overwogen bij de beoordeling van de opzegbaarheid van de elektriciteitsdistributie-overeenkomsten, hetgeen mutatis mutandis ook voor de gasdistributie-overeenkomsten geldt. Verder overweegt de rechtbank dat in deze procedure veel onduidelijk is gebleven over de regeling van de inconveniëntenvergoeding. De rechtbank kan slechts vaststellen dat er een afspraak heeft bestaan, waarbij het gasnetbedrijf een vergoeding van NLG 17,50 per aansluiting per jaar aan de gemeenten betaalde en dat dit op enig moment is afgekocht. Tegen deze achtergrond acht de rechtbank de stelling van Enexis dat in de afkoop van de inconveniëntenregeling een duidelijke aanwijzing besloten ligt dat het de bedoeling van partijen is geweest om Enexis het recht te garanderen om ‘te liggen om niet en te verleggen om niet’, welke omstandigheid - naar Enexis stelt - meebrengt dat het de gemeente Geertruidenberg nu niet meer vrij staat de gasdistributie-overeenkomsten op te zeggen, onvoldoende onderbouwd. Daarbij heeft de rechtbank mede acht geslagen op de omstandigheid dat de afkoop van de inconveniëntenregeling heeft plaatsgevonden tegen de achtergrond van de voorgenomen wens van de gemeenten-aandeelhouders van Enexis om te komen tot verkoop van Enexis. In die context moet het ook zeer wel mogelijk worden geacht dat middels afkoop van de inconveniëntenvergoeding in feite een verkapte dividenduitkering heeft plaatsgevonden aan de gemeenten-aandeelhouders in het zicht van de voorgenomen verkoop van Enexis. Naar het oordeel van de rechtbank staat de (afkoop)regeling van de inconveniëntenvergoeding dan ook niet in de weg aan de opzegbaarheid van de afspraken over het hebben liggen van de leidingen in de grond en de verdeling van de verlegkosten voor het gasnet.
Zijn de Overeenkomsten rechtsgeldig opgezegd?
4.12.
Enexis stelt (subsidiair, nu de voortdurende verbintenissen uit de Overeenkomsten opzegbaar worden geacht) dat voor opzegging een zwaarwegende grond vereist is en dat een zwaarwegende grond in dit geval ontbreekt.
4.13.
Enexis stelt daartoe – zakelijke weergeven – het volgende. De reden van opzegging door de gemeente Geertruidenberg is vooral gelegen in de wens tot heffing van precariobelasting voor een beperkte periode. Enexis wijst op de wetswijziging per 1 juli 2017 van de Gemeentewet, die gemeenten verbiedt om precario te heffen voor het hebben van een elektriciteits- en gasnet in de gemeentegrond. Enexis merkt op dat de gemeente Geertruidenberg deze wetswijziging heeft kunnen zien aankomen en dat zij nog snel heeft willen profiteren van de mogelijkheid om een paar jaren precario te heffen. Enexis stelt verder dat zij te maken zal krijgen met een kostenstijging, die zij niet zomaar ten laste van de winst kan brengen omdat voor haar gereguleerde tarieven gelden. Ook komen volgens Enexis alle kosten van verleggingen onder de nieuwe regeling voor haar rekening. Onder de (nieuwe) Verlegregeling worden de kosten voor verlegging van leidingen op verzoek van de gemeente niet vergoed bij leidingen ouder dan 15 jaar en het gaat hier om leidingnetten van 30 tot 50 jaar of zelfs 80 jaar oud.
4.14.
De gemeente Geertruidenberg betwist dat zij een zwaarwegende grond nodig had om tot opzegging van de overeenkomsten over te gaan. De gemeente Geertruidenberg voert aan dat Enexis niet afhankelijk is van voortzetting van de overeenkomsten en dat zij in financiële zin niet ernstig zal worden geraakt door opzegging van de overeenkomsten. De leidingen blijven in de gemeentegrond liggen en Enexis kan haar exploitatie ongestoord voortzetten. De gemeente Geertruidenberg wijst op het jaarverslag 2017 van Enexis, waaruit zij concludeert dat Enexis over voldoende financiële draagkracht beschikt om eventuele negatieve financiële consequenties van de opzegging op te vangen. Zij kan de kosten ook doorberekenen in haar tarieven. De afnemers van Enexis zullen bij doorbelasting van de precarioheffing uiterlijk tot 1 januari 2022 jaarlijks slechts enkele eurocenten moeten bijbetalen. Daarnaast voert de gemeente Geertruidenberg aan dat zij inmiddels slechts gehouden kan worden de kosten van het verleggen van leidingen te vergoeden, wanneer die het normale ondernemersrisico overstijgen. Het is inmiddels gebruikelijk om hiervoor aan te sluiten bij de duur dat de betreffende leiding in de grond ligt. De gemeente Geertruidenberg wijst in dat kader op de Nadeelcompensatieregeling verleggen kabels en leidingen in en buiten rijkswaterstaatswerken en spoorwegwerken 1999 (NKL 1999), waarbij de door haar vastgestelde Verlegregeling aansluit.
4.14.1.
De gemeente Geertruidenberg voert verder aan dat, voor zover vereist, zij voldoende zwaarwegende redenen aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd.
4.14.2.
Ten eerste voert zij aan dat de verhouding tussen de gemeente en Enexis als netbeheerder in de loop der jaren sterk is veranderd, waardoor de inhoud van de overeenkomsten niet meer actueel is. Volgens de gemeente Geertruidenberg zijn de overeenkomsten indertijd gesloten vanuit het idee dat nutsbedrijven moesten worden ontzien om hen in de gelegenheid te stellen de noodzakelijke infrastructuur voor elektriciteit- en gasvoorziening aan te leggen. De gemeente Geertruidenberg betoogt dat er binnen Enexis een commercialisering heeft plaatsgevonden en dat behartiging van het algemeen belang niet tot haar doelstellingen behoort. Provincies en gemeenten zijn nog steeds de aandeelhouders van Enexis, maar als gevolg van de vennootschapsstructuur staat Enexis op grotere afstand van de overheid dan in het verleden het geval was. De gemeente Geertruidenberg meent dat aan Enexis staatssteun wordt verschaft door op deze manier aan haar vergoeding te blijven verschaffen voor gedwongen verleggingen, die veel ruimer zijn dan waartoe de gemeente thans rechtens verplicht zou zijn. De gemeente Geertruidenberg beseft dat deze staatssteun niet verboden is vanwege het lange bestaan ervan, maar zij meent dat zij hierin wel een reden kan vinden om tot opzegging over te gaan.
4.14.3.
Als tweede (zwaarwegende) grond voor opzegging voert de gemeente Geertruidenberg aan dat zij alle (net)beheerders uniform en op gelijke wijze publiekrechtelijk wenst te normeren. Door toenemende drukte in de ondergrond en de complexiteit aan verschillende afspraken met de (net)beheerders is het volgens de gemeente Geertruidenberg in het algemeen belang onvermijdelijk het beleid te wijzigen, zodat de schaars beschikbare ondergrondse ruimte zo efficiënt mogelijk wordt benut en de bovengrondse openbare ruimte tegelijkertijd kwalitatief op peil wordt gehouden. De gemeente Geertruidenberg wijst op jurisprudentie waarin een beleidswijziging van een overheidsorgaan als voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van een duurovereenkomst is aangemerkt.
4.14.4.
Ten derde heeft de gemeente Geertruidenberg de mogelijkheid tot heffing van precariobelasting gedurende een beperkte periode aan haar opzegging ten grondslag gelegd. Als gevolg van bezuinigingen van de rijksoverheid en decentralisatie van taken naar de gemeenten staat de financiële huishouding van de gemeente Geertruidenberg onder druk. Om de toenemende financiële druk niet steeds direct af te wentelen op haar ingezetenen, heeft zij gezocht naar additionele inkomstenbronnen, zoals het heffen van precario. De gemeente Geertruidenberg merkt op dat dit niet alleen Enexis, maar ook alle andere netbeheerders treft. Volgens de gemeente Geertruidenberg moet Enexis in staat worden geacht om deze kosten door te belasten aan haar afnemers of op te vangen in de exploitatie.
4.15.	 Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop.
4.15.1.
De Overeenkomsten betreffen langlopende afspraken, die de gemeente Geertruidenberg met een termijn van drie maanden heeft opgezegd. Enexis wordt daardoor vanaf een korte tijd na opzegging geconfronteerd met extra kosten. Deze kosten bestaan enerzijds uit precariobelasting vanaf 1 april 2017 voor het hebben liggen van de leidingen in de gemeentegrond. Anderzijds brengt de omstandigheid dat de Verlegregeling van toepassing wordt op verleggingen van leidingen een kostenstijging met zich voor Enexis.
4.15.2.	Over het belang van de gemeente Geertruidenberg om precariorechten te kunnen heffen overweegt de rechtbank als volgt. De gemeente Geertruidenberg heeft erop gewezen dat Enexis deze extra kosten (vanwege de precarioheffing) zal kunnen doorberekenen in haar tarieven. Dit heeft tot gevolg dat deze kosten zullen worden gedragen door alle afnemers in haar verzorgingsgebied en niet alleen ten laste van haar eigen inwoners zullen komen. Ook afnemers uit andere gemeenten zullen dan de gevolgen dragen van de opzegging door de gemeente Geertruidenberg. Dat is juist wat de wetgever onwenselijk acht en daarom is per 1 juli 2017 in de Gemeentewet het verbod opgenomen op precarioheffing over openbare werken van algemeen nut:
“Doel is een einde te maken aan de situatie dat burgers via de heffing van precariobelasting door een naburige gemeente indirect worden betrokken in een heffing van een bestuurslichaam ten aanzien waarvan zij geen democratisch stemrecht hebben”
(MvT kamerstukken II 2015/16, 34508, nr. 3).
4.16.
Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, met name gelet op de omstandigheid dat enerzijds sprake is geweest van reeds lang geldende overeenkomsten en anderzijds dat deze door de gemeente Geertruidenberg met een opzegtermijn van drie maanden zijn beëindigd, de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat  een zodanig zwaarwegende reden voor opzegging vereist was dat hetgeen daartoe door de gemeente Geertruidenberg is gesteld onvoldoende is. De wens nog even gebruik te maken van de mogelijkheid om precariobelasting te kunnen heffen op leidingen, terwijl de wetgever al te kennen had gegeven zulks onwenselijk te vinden, vormt in elk geval niet een voldoende zwaarwegende reden. Dit geldt eveneens voor de overige redenen van opzegging zoals die worden aangevoerd door de gemeente Geertruidenberg. Het betreft immers zonder uitzondering ontwikkelingen over langere termijn, terwijl de gemeente Geertruidenberg voorts voorbij gaat aan de bijzondere wettelijke positie van Enexis als aangewezen regionaal netbeheerder voor elektriciteit en gas met gereguleerde tarieven voor aansluiting en transport.
4.17.
Ook voor opzegging van hetgeen reeds zolang geldt tussen partijen met betrekking tot de verlegkosten, met inachtneming van een opzegtermijn van slechts drie maanden, is naar het oordeel van de rechtbank een zwaarwegende reden vereist. Hetgeen de gemeente Geertruidenberg daartoe heeft gesteld is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende in het licht van het voorgaande, de door de gemeente Geertruidenberg niet weersproken gevolgen van de opzegging en de daarop gevolgde Verlegregeling, die feitelijk erop neerkomen dat Enexis voortaan alle kosten van een verlegging in de gemeente Geertruidenberg dient te dragen.
4.18.
De rechtbank zal dan ook toewijzen de door Enexis (onder 1 van het petitum) gevorderde verklaring voor recht dat de opzeggingen zoals gedaan door de gemeente Geertruidenberg rechtsgevolg ontberen.
4.19.
Daarnaast heeft Enexis (onder 2 van het petitum) verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente Geertruidenberg op straffe van een dwangsom gehouden is om uitvoering te geven aan een aantal verplichtingen. De rechtbank is echter van oordeel dat Enexis geen zelfstandig belang heeft bij deze gevorderde verklaring voor recht naast de hiervoor genoemde en toe te wijzen verklaring voor recht (zoals gevorderd onder 1 van het petitum). Uit de verklaring voor recht dat de opzeggingen door de gemeente Geertruidenberg zonder rechtsgevolg blijven, volgt immers al dat de gemeente Geertruidenberg de Overeenkomsten, waaronder de in het petitum aangehaalde verplichtingen, gestand zal moeten doen. In de daarnaast gevorderde dwangsom kan evenmin een belang worden gevonden, aangezien een dwangsom enkel bij een veroordelende uitspraak kan worden opgelegd en niet in het geval van een verklaring voor recht. De rechtbank zal daarom de onder 2 van het petitum gevorderde verklaring voor recht en de daarbij gevorderde dwangsom afwijzen.
4.20.
Voor zover hetgeen door Enexis subsidiair is gevorderd, dient te worden verstaan als een voorwaardelijke vordering – voor het geval de Overeenkomsten opzegbaar zouden worden geoordeeld – overweegt de rechtbank dat de vraag in hoeverre een zwaarwegende grond is vereist en de vraag in hoeverre daaraan wordt voldaan slechts kan worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Hetgeen door Enexis subsidiair, althans voorwaardelijk, wordt gevorderd (om in algemene zin) voor recht te verklaren is om die reden niet toewijsbaar.
4.21.
De gemeente Geertruidenberg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Enexis worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	109,61
- griffierecht		626,00
- salaris advocaat
1.086,00
(2,0 punten × tarief € 543,00)
Totaal	€ 	1.821,61
4.22.
De gevorderde nakosten zullen conform het forfaitaire tarief worden toegewezen.
4.23.
De door Enexis gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal enkel worden toegewezen ten aanzien van de proceskostenveroordeling en de nakosten, aangezien de toe te wijzen verklaring voor recht zich niet leent voor executie.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat de opzeggingen door de gemeente Geertruidenberg van de Overeenkomsten in haar brieven met kenmerk BTN/RvdZ/2016/049 en BTN/RvdZ/2016/050 zonder rechtsgevolg zijn gebleven,
5.2.
veroordeelt de gemeente Geertruidenberg in de proceskosten, aan de zijde van Enexis tot op heden begroot op € 1.821,61,
5.3.
veroordeelt de gemeente Geertruidenberg in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de beslissingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]n Heuvel, mr. [NAAM]. Vriends en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2020.
type:
coll: