ECLI:NL:RBOBR:2019:84
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Zaaknummer / rolnummer: C/01/340734 / KG ZA 18-695
Vonnis in kort geding van 8 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. G.T.J. Hoff te Haarlem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEHEERMAATSCHAPPIJ [gedaagde sub 1] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. M.W. Josephus Jitta te Amsterdam.
Partijen zullen hierna enerzijds [eiseres] en anderzijds gezamenlijk [gedaagden sub 1 en 2] en ieder afzonderlijk Beheermaatschappij en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 5 december 2018 met 17 producties;
de brief van mr Josephus Jitta van 11 december 2018 met 4 producties;
de brief van mr Hoff van 12 december 2018 met prod 18 t/m 21;
de brief van mr Josephus Jitta van 13 december 2018 met producties 6 en 7;
de mondelinge behandeling op 14 december 2018;
de pleitnota van [gedaagden sub 1 en 2] ;
de brief van mrs Hoff en Hoogstraate van 4 januari 2019 waarin zij aangeven dat partijen geen regeling in der minne zijn overeengekomen en zij vonnis vragen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is een holdingmaatschappij die met onder andere het merk [merknaam] actief is in de Europese markt van corporate, public- en private events en zorgcatering.
2.2.
De bestuurders van [eiseres] zijn [gedaagde sub 2] , [naam bestuurder 1] en [naam bestuurder 2] . Commissarissen zijn [naam commissaris 1] (hierna: [naam commissaris 1] ) en [naam commissaris 2] (hierna: [naam commissaris 2] ).
Enig aandeelhouder van [eiseres] is Stichting [naam stichting] (hierna: [naam stichting] ). Bestuurders van deze stichting zijn [gedaagde sub 2] en zijn zus, [naam zus] (hierna: [naam zus] ).
2.3.
[gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Beheermaatschappij.
2.4.
In de jaren 2000-2008 heeft [gedaagde sub 2] via Beheermaatschappij diverse bedragen in rekening-courant opgenomen van [eiseres] . Per 20 juni 2014 bedroeg de rekening-courant schuld van Beheermaatschappij € 1.444.537,15.
In een door [eiseres] , Beheermaatschappij, NIBC Co-Investments Holding B.V. en de beheermaatschappij van [naam zus] op 20 juni 2014 ondertekende overeenkomst van geldlening is bovengenoemde rekening-courant schuld omgezet in een geldlening van [eiseres] aan Beheermaatschappij (hierna: de geldlening).
2.5.
In de geldleningsovereenkomst is – voor zover in het kader van het onderhavige geschil van belang – het volgende opgenomen:
‘(…)
3.	Rente
Holding [gedaagde sub 1] (Beheermaatschappij,
vrzr
) is gedurende de hele looptijd van Lening een vaste rente aan [eiseres] ( [eiseres] ,
vrzr
) over de Lening verschuldigd van 4,5% per jaar. (…)
4.	Aflossing
De Lening dient op uiterlijk 1 juni 2017 volledig te zijn afgelost. Tussentijdse aflossing is te allen tijde mogelijk.
(…)
5.	Verplichte aflossing (Events of Default)
5.1
De Lening en de overige ter zake van deze Overeenkomst door Holding [gedaagde sub 1] aan [eiseres] verschuldigde bedragen zullen zonder voorafgaande ingebrekestelling opeisbaar zijn in de volgende gevallen (“
Events of Default
”):
(a) (…)
(…)
(g) Indien Holding [gedaagde sub 1] in verzuim is met de nakoming van enige verplichting
uit hoofde van deze Overeenkomst;
(…)
(…)
7.	Verkoop (in)direct belang in [eiseres]
(…)
7.3
Holding [gedaagde sub 1] verleent hierbij een onherroepelijke volmacht aan ieder van [eiseres] en NIBC (ieder afzonderlijk) om, indien (i) op uiterlijk 1 januari 2016 naar redelijke maatstaven niet aannemelijk is dat Holding [gedaagde sub 1] over voldoende fondsen zal beschikken om terstond of op afzienbare termijn aan haar bestaande en toekomstige financiële verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst te voldoen), en (ii) Holding [gedaagde sub 1] niet uiterlijk op 1 juni 2016 ten genoegen van [eiseres] en NIBC heeft aangetoond dat Holding [gedaagde sub 1] de hiervoor in artikel 7.1 en 7.2 bedoelde certificaten van aandelen zal kunnen verkopen (en betaling van de koopprijs zal ontvangen) voor 1 juni 2017 of (iii) indien zich een Event of Default heeft voorgedaan, om namens Holding [gedaagde sub 1] (i) een zodanig aantal aan Holding [gedaagde sub 1] toebehorende certificaten van aandelen te verkopen en te leveren en (ii) de te realiseren opbrengst in ontvangst te nemen en (iii) deze opbrengst te gebruiken ter betaling met de verkoop samenhangende kosten en de restant opbrengst (na aftrek van kosten) te gebruiken voor terugbetaling van de Lening, te allen tijde met een maximum van 10% van het op dat moment geplaatste kapitaal van [eiseres] (zonder dat dit afbreuk doet aan de overige rechten die [eiseres] heeft jegens Holding [gedaagde sub 1] . (…)
(…)
9.	Schadeloosstelling en kosten
Holding [gedaagde sub 1] is gehouden [eiseres] en NIBC schadeloos te stellen voor alle kosten (inclusief kosten voor rechtsbijstand) die [eiseres] en NIBC maken ten aanzien van het (in rechte) afdwingen van op Holding [gedaagde sub 1] rustende verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst en de uitoefening van de in artikel 7.3 verleende volmacht.
(…)’
2.6.
Beheermaatschappij heeft de geldlening niet uiterlijk op 1 juni 2017 afgelost.
2.7.
Bij brief van 30 juni 2017 heeft [eiseres] Beheermaatschappij in verzuim gesteld ten aanzien van de aflossing van de geldlening die per 30 juni 2017
€ 1.648.456,87 bedroeg. [eiseres] heeft in die brief medegedeeld dat zij onder voorbehoud van al haar rechten en op (in de brief nader toegelichte) bepaalde voorwaarden nog niet terstond tot executiemaatregelen over zal gaan.
2.8.
In de maanden juni, juli en augustus 2018 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [gedaagde sub 2] , [naam zus] (als (indirect) aandeelhouders van [eiseres] ) en de commissarissen van [eiseres] , [naam commissaris 2] en [naam commissaris 1] . Tijdens deze gesprekken is er bij Beheermaatschappij op aangedrongen dat zij haar schuld moet (af)betalen en is aangekondigd dat de vordering ter incasso uit handen gegeven zou worden.
2.9.
Bij brief van 18 oktober 2018 heeft mr. [NAAM][eiseres] Beheermaatschappij gesommeerd om het per 1 november 2018 verschuldigde bedrag van € 1.756.340,01 binnen twee weken terug te betalen.
2.10.
Aan deze sommatie heeft Beheermaatschappij geen gehoor gegeven.
2.11.
Naar aanleiding van een eerder kort geding tussen partijen, waarin op 20 november 2018 de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft Beheermaatschappij op 23 november 2018 een bedrag van € 150.000 op de geldlening afgelost.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat –:
1. Beheermaatschappij te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 1.611.680,94, te vermeerderen met de contractuele rente van 4,5%, althans de wettelijke rente vanaf 26 november 2018 tot aan de dag van algehele voldoening;
2. Beheermaatschappij en [gedaagde sub 2] te gebieden om binnen drie werkdagen na een daartoe strekkend schriftelijk verzoek door of namens [eiseres] al hetgeen te doen wat nodig is om 59 door Beheermaatschappij gehouden certificaten (hierna: de certificaten) van aandelen in het aandelenkapitaal van [eiseres] tegen een koopprijs van tenminste € 200.000 te verkopen en te leveren aan een in dat schriftelijke verzoek bekend te maken derde, waarbij [eiseres] de koopprijs in ontvangst neemt en gebruikt voor terugbetaling van de lening, waaronder – doch niet beperkt tot – het verschijnen bij de notaris, het ondertekenen van een leveringsakte en het ondertekenen van een goedkeuringsbesluit van het Bestuur van [naam stichting] , zulks op straffe van dwangsom van € 200.000 ineens en € 5.000 per dag dat overtreding van dit gebod voortduurt;
3. Beheermaatschappij te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;
4. Beheermaatschappij te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de advocaatkosten, begroot op € 12.500,- (exclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;
5. Beheermaatschappij te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten.
3.2.
Aan bovenstaande vorderingen heeft [eiseres] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
De opeisbaarheid en de hoogte van het door Beheermaatschappij aan [eiseres] uit hoofde van de door haar verstrekte lening verschuldigde bedrag staan niet ter discussie.
[eiseres] heeft op zeer korte termijn liquiditeiten nodig voor haar bedrijfsvoering. [eiseres] wil daarom gebruik maken van de onherroepelijke volmacht die Beheermaatschappij aan haar heeft verstrekt in artikel 7.3 van de leningsovereenkomst.
3.3.
[gedaagden sub 1 en 2] voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
Omdat [eiseres] uit hoofde van de geldlening sinds 1 juni 2017 een opeisbare vordering heeft op Beheermaatschappij welke door laatst genoemde wordt erkend, heeft zij een direct en spoedeisend belang bij betaling van haar vordering onder 1 en kan van haar niet gevergd te worden dat zij een bodemprocedure start. [eiseres] heeft ook spoedeisend belang bij de nevenvorderingen onder 3 en 4. Zie: Hoge Raad 15 juni 2007, NJ 2008/153 (Bax/Weijers).
4.3.
[gedaagden sub 1 en 2] betogen dat [eiseres] misbruik maakt van bevoegdheid omdat het haar niet zou gaan om incasso van haar vordering maar om [gedaagden sub 1 en 2] buiten spel te zetten. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Eerst onder druk van een eerder kort geding heeft Beheermaatschappij op een substantiële schuld aan [eiseres] , die sinds 1 juni 2017 opeisbaar is, op 23 november 2018 een bedrag van € 150.000 afgelost. Het staat [eiseres] vrij om tot incasso van haar vordering over te gaan, ook al zou zij er (mogelijk) niet rouwig om zou zijn dat zij met behulp van dit vonnis en een daarop mogelijk volgende executie [gedaagden sub 1 en 2] buiten spel zou kunnen zetten.
De reden waarom Beheermaatschappij (nog) niet tot volledige voldoening van haar schuld aan [eiseres] is overgegaan, die er volgens [gedaagden sub 1 en 2] in is gelegen dat zij haar certificaten niet voor een behoorlijk bedrag heeft kunnen verkopen als gevolg van de tegenvallende resultaten van [eiseres] waarvan [gedaagden sub 1 en 2] geen verwijt zou kunnen worden gemaakt, is wat de voorzieningenrechter betreft niet relevant.
Desgevraagd heeft [gedaagde sub 2] tijdens de mondelinge behandeling bevestigd dat hij een substantieel inkomen geniet maar in het verleden noch thans in staat is om enige aflossing en/of rentebetaling op de schuld te doen. In de geldleningsovereenkomst heeft Beheermaatschappij ruim de tijd gekregen om de geldlening, die een gevolg is van opnames in rekening-courant in de periode 2000 – 2008, af te lossen. Ten behoeve van [eiseres] , en niet ten gunste van Beheermaatschappij, is door Beheermaatschappij de volmacht verleend en voorzien in verkoop van certificaten, om met de te realiseren opbrengst de geldlening terug te betalen.
Tussen partijen was ten tijde van het totstandkoming van de geldleningsovereenkomst helder dat Beheermaatschappij linksom of rechtsom haar schuld met rente aan [eiseres] moet voldoen. Hoe zij die schuld met rente voldoet, is in eerste instantie haar probleem. Nu Beheermaatschappij tot voor kort geen krimp gaf en er blijkbaar vanuit ging dat de soep niet zo heet zou worden gegeten als zij wordt opgediend, heeft [eiseres] er een probleem bij gekregen. In dit verband is opvallend dat Beheermaatschappij eerst als [eiseres] , tien jaar nadat blijkbaar het laatste bedrag in rekeningcourant is opgenomen, met scherp gaat schieten, na een mondelinge behandeling in een eerder kort geding een bedrag van € 150.000 heeft betaald. De voorzieningenrechter meent dat het antwoord op de vraag of [eiseres] recht heeft op toewijzing van haar vordering onder 1 in het geheel niet complex is en ook het beroep op art. 256 Rv faalt.
4.4.
Omdat de vordering van [eiseres] uit hoofde van de geldlening niet wordt betwist en daarmee “keihard” is, wordt de vordering van [eiseres] onder 1 door de voorzieningenrechter toegewezen. Ook de nevenvorderingen onder 3 en 4 worden door Beheermaatschappij niet betwist en kunnen worden toegewezen.
4.5.
Ook het spoedeisend belang bij de vordering onder 2 is door Beheermaatschappij niet betwist. [eiseres] heeft er wat de voorzieningenrechter betreft spoedeisend belang bij dat de in dit vonnis vervatte titel op korte termijn kan worden geëffectueerd. Dat kan niet op de wijze die [eiseres] voorstaat. In de Administratievoorwaarden van [naam stichting] staat in art. 3.1 dat voor overdracht van certificaten goedkeuring van het Bestuur van [naam stichting] vereist is. Voor deze goedkeuring is de medewerking van [naam zus] vereist, die door [eiseres] niet is gedagvaard in dit kort geding. Daarnaast zijn op grond van art. 3.1 van de Administratievoorwaarden van [naam stichting] ten aanzien van de overdracht van de certificaten de wettelijke en statutaire bepalingen die voor de onderliggende aandelen gelden, van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat voor de overdracht van de certificaten de in art. 12 van de statuten van [eiseres] opgenomen blokkeringsregeling dient te worden gevolgd. Ten aanzien van de vordering onder 2 geldt daarenboven dat [eiseres] van de voorzieningenrechter min of meer een in de tijd niet beperkte “blanco cheque” wenst te krijgen om de certificaten aan een willekeurige derde tegen een bodemprijs van € 200.000 te verkopen. Die cheque kan wat de voorzieningenrechter betreft niet aan [eiseres] worden gegeven. Daarbij wijst de voorzieningenrechter erop dat [eiseres] dit vonnis conform de regels van het executierecht ten uitvoer dient te leggen. Bij deze executie gaat het niet alleen om de belangen van [eiseres] en Beheermaatschappij, maar ook om de belangen van de andere schuldeisers van Beheermaatschappij. Zie: Hoge Raad 22 juni 2018, NJ 2018/429 (Bethanie/Rabobank).
4.6.
Omdat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Beheermaatschappij om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.611.680,94 (éénmiljoenzeshonderdelfduizend euro en vierennegentig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 4,5% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 26 november 2018 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Beheermaatschappij om aan [eiseres] aan buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 6.775,- (zesduizendzevenhonderdvijfenzeventig euro) te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;
5.3.
veroordeelt Beheermaatschappij om aan [eiseres] aan advocaatkosten een bedrag van € 12.500,- (twaalfduizendvijfhonderdeuro) (exclusief BTW) te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
compenseert de proceskosten, met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2019.