ECLI:NL:OGHACMB:2020:158
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2020						Vonnis no.:
Registratienummer: AUA201600698 (AR 2829/2016) – AUA2018H00032
Uitspraak: 9 juni 2020
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
[Appellante],
wonende in Sint Maarten en domicilie kiezende in Aruba,
oorspronkelijk eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
thans appellante,
gemachtigde: voorheen mrs. J.M.R.F. Scheper en P. van der Biezen, daarna
mr. C.M. Marica, thans dhr. E.J. Maduro,
tegen
de naamloze vennootschap
KIWI HOLDINGS N.V.,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: voorheen mr. P.M.E. Mohamed,
niet verschenen in hoger beroep.
Partijen worden hierna [Appellante] en Kiwi genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar het tussen partijen in deze zaak gewezen vonnis van 13 december 2017. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.
1.2
Bij akte van appel van 19 januari 2018 is [Appellante] van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij een op 26 februari 2018 ingekomen memorie van grieven heeft zij een drietal grieven tegen het vonnis aangevoerd. Deze strekken ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van [Appellante] alsnog zal toewijzen en Kiwi zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Kiwi is, hoewel deugdelijk opgeroepen, niet in de procedure verschenen en heeft dus geen memorie van antwoord ingediend.
1.4	[
Appellante] heeft op 18 juni 2019 pleitnotities hoger beroep ingediend.
1.5
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
2. De feiten
2.1
Het Hof zal uitgaan van de volgende feiten:
a. [Appellante] had een affectieve relatie met [Naam 1].
Op 30 juli 2012 heeft [Appellante], als koper, een koopovereenkomst gesloten met [Naam 2] c.s. als verkoper, aangaande een perceel grond van 512 m2 te [Adres 1] in Aruba, met daarop twee commerciële gebouwen (
volgens de samenvatting van de notariële akte (zie onder h): “een commercieel gebouw”; opm. HvJ
), plaatselijk bekend als “[Adres 1]”, en een perceel grond van 450 m2 te [Adres 1] in Aruba (hierna: de onroerende zaken), tegen een koopprijs van Afl. 225.000.
Op 1 augustus 2012 heeft [Appellante] met betrekking tot aankoop van de onroerende zaken een aanbetaling gedaan van US$ 12.640 (= Afl. 22.443,66).
Op 1 augustus 2012 hebben [Naam 1] en [Appellante] de naamloze vennootschap Kiwi Holdings opgericht, met [Naam 1] (voor 60%) en [Appellante] (voor 40%) als aandeelhouder en als directeur.
Op 29 oktober 2012 is [Appellante] een leningsovereenkomst aangegaan met de Postspaarbank voor een bedrag van Afl. 440.000, waarbij een hypotheek werd gevestigd op een – aan de moeder van [Appellante] toebehorende – onroerende zaak gelegen aan de [Adres 2] te Sint Peters in Sint Maarten.
Op 9 november 2012 is een bedrag van Afl. 168.183,48 van een rekening ten name van [Appellante] overgemaakt naar de derdenrekening van notaris mr. R.E. Yarzagaray.
De notariële nota van afrekening koper, gericht aan “[Naam 1] c/o Kiwi Holdings N.V.” vermeldt een transportdatum van 13 november 2012, een koopsom van Afl. 180.000,- (en een leggerwaarde van Afl. 215.000,-) en een door de koper nog te betalen bedrag van Afl. 166.567,54, met de aantekening; “dep nota 33155-A Betaald d.d. 13 november 2012 via RBC”.
Bij notariële akte van 14 november 2012 is Kiwi eigenaresse geworden van de onroerende zaken te [Adres 1].
i. Op een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van 15 augustus 2016 is vermeld dat [Appellante] is uitgeschreven als directeur van Kiwi wegens het niet bezitten van een directievergunning.
Op 26 oktober 2016 heeft Kiwi de onroerende zaken te [Adres 1] verkocht aan Dell Real Estate N.V. tegen een koopprijs van Afl. 350.000,-.
Bij brief van 28 oktober 2016 van haar voormalige gemachtigde aan Kiwi (ter attentie van [Naam 1]) stelde [Appellante] dat zij op 9 november 2012 een bedrag van NAf 168.428,62 (Afl. 168.183,48 + Afl. 245,14) heeft uitgeleend aan Kiwi voor de aankoop van de onroerende zaken te [Adres 1]. [Appellante] heeft Kiwi, omdat zij vernomen had dat Kiwi bezig was de onroerende zaken te verkopen, bij deze brief gesommeerd om uiterlijk op 31 oktober 2016 het geleende bedrag terug te betalen.
Na daartoe verleend verlof, heeft [Appellante] op 1 november 2016 ten laste van Kiwi conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Stichting Derdengelden van notariskantoor Yarzagaray, RBC Royal (Bank) Aruba N.V., Banco di Caribe N.V., Caribbean Mercantile Bank N.V. en Aruba Bank N.V.
3
De beoordeling
3.1
Kiwi is in hoger beroep niet verschenen. Nadat de deurwaarder op het adres van vestiging [Adres 3] geen succes had gehad, en van de bestuurder [Naam 1] kennelijk geen woon- of verblijfplaats meer bekend was, heeft betekening op de voet van artikel 5, aanhef en onder 7, Rv plaatsgevonden door middel van publicatie in de Diario en de Landcourant van Aruba.
3.2
De vordering van [Appellante], zoals vermeerderd bij conclusie van repliek in conventie, strekt ertoe om Kiwi te veroordelen tot betaling aan [Appellante] van              Afl. 168.428,62 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 28 oktober 2016 en van     Afl. 22.443,66, NAf 23.599,99 en NAf 29.413,78, steeds vermeerderd met wettelijke rente vanaf 17 mei 2017. [Appellante] vordert tevens om Kiwi bij wege van schadevergoeding te veroordelen tot betaling van alle rente en gemaakte kosten vanaf 2016, nader op te maken bij staat. Een en ander met veroordeling van Kiwi in de beslag- en proceskosten. In reconventie heeft Kiwi gevorderd om het beslag op de bankrekening van Kiwi op te heffen, [Appellante] aansprakelijk te stellen voor de financiële gevolgen van het beslag en haar te veroordelen tot vergoeding van alle gemaakte (on)kosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 november 2016, op te maken bij staat.
3.2
In het bestreden vonnis heeft het Gerecht overwogen dat [Appellante] haar stelling dat tussen haar en Kiwi een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd en de vorderingen van [Appellante] afgewezen. In reconventie heeft het Gerecht alle ten laste van Kiwi gelegde beslagen per direct opgeheven. De door Kiwi gevorderde aansprakelijkstelling van [Appellante] voor alle schade als gevolg van de gelegde beslagen heeft het Gerecht als zijnde niet feitelijk onderbouwd afgewezen. [Appellante] werd veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie aan de zijde van Kiwi die tot aan de datum van het vonnis werden begroot op nihil.
3.3	[
Appellante] heeft in hoger beroep nader toegelicht dat zij aanvankelijk voornemens was de onroerende zaken te [Adres 1] zelf te kopen en dat [Naam 1] haar op het laatste moment had aangeraden om een naamloze vennootschap op te richten en die de koopsom als een geldlening te verstrekken. Dit strookt met de feitelijke gang van zaken. Daaruit volgt immers dat [Appellante] de koopovereenkomst reeds had gesloten, dat Kiwi daarna pas werd opgericht en vervolgens – nadat [Appellante] de volledige koopprijs had betaald – de eigendom van de onroerende zaken verkreeg. [Appellante] heeft voorts bij pleidooi aangevoerd dat op 1 juni 2016, bij een bespreking ten kantore van haar gemachtigde, met [Naam 1] is afgesproken dat de verkoopopbrengst aan [Appellante] zou worden overgemaakt om de hypothecaire lening af te lossen. Daarover zou ook ene [Naam 3] kunnen verklaren.
3.4
Kiwi heeft erkend dat [Appellante] de koopprijs persoonlijk heeft betaald. Dat sprake was van een overeenkomst van geldlening heeft Kiwi echter gemotiveerd betwist. Dat verweer dient op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep opnieuw te worden beoordeeld. Volgens Kiwi was sprake van een schenking, dan wel een kapitaalstorting c.q. investering. Dat er – zoals [Appellante] stelt – voorafgaand aan de verkoop van de onroerende zaken een bespreking heeft plaatsgevonden tussen [Appellante] en [Naam 1] vindt bevestiging in hetgeen Kiwi bij conclusie van dupliek heeft aangevoerd. Dat bij die bespreking zou zijn afgesproken dat de opbrengst zou worden aangewend voor afbetaling van de schuld van [Appellante] wordt in die conclusie door Kiwi echter weersproken.
3.5
Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Kiwi, zal [Appellante] haar stelling dat sprake is van een overeenkomst van geldlening dienen te bewijzen. Nu [Appellante] bewijs heeft aangeboden door middel van het horen van getuigen zal daarvoor een datum worden bepaald. Mede gelet op artikel 145 lid 4 Rv komt het wenselijk voor dat ook [Naam 1] als getuige wordt gehoord en dat [Appellante] daarom het nodige in het werk stelt om hem op te roepen en te doen verschijnen.
3.6
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
- laat [Appellante] toe te bewijzen dat de tussen haar en Kiwi een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen op grond waarvan Kiwi gehouden is tot terugbetaling;
- bepaalt dat de getuigen via videoverbinding vanuit het Hof in Curaçao met het Gerecht in eerste aanleg van Aruba en/of Sint Maarten zullen worden gehoord ten overstaan van een nader te bepalen lid van het Hof;
- bepaalt dat [Appellante] binnen een week na heden verhinderdata zal doorgeven middels een e-mail aan [e-mailadres]
- bepaalt dat [Appellante] ten minste vijf dagen voor de nog te bepalen datum van het verhoor de namen en woonplaatsen van de getuigen opgeeft aan de wederpartij en aan de griffier;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, F.V.L.M. Wannyn en                  Th.G. Lautenbach, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 9 juni 2020, in tegenwoordigheid van de griffier.