ECLI:NL:OGHACMB:2018:310
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2018						Vonnis no.:
Registratienummer:  2145/13 – ghis 80158 – AUA2018H00061
Uitspraak: 24 juli 2018
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
[APPELLANT]
,
wonende in de Verenigde Staten van Amerika,
oorspronkelijk eiser,
thans appellant,
gemachtigde: mr. E.J.M. Lotter Homan,
tegen
de naamloze vennootschap
FATUM GENERAL INSURANCES ARUBA N.V.
,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk gedaagde,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.R. Hammoud.
De partijen worden hierna [appellant] en Fatum genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 19 april 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen [appellant] en Avur Investments N.V. (hierna: Avur) als eisers in de hoofdzaak en Fatum als gedaagde in de hoofdzaak gewezen en op 9 maart 2016 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: GEA).
1.2
Bij op 30 mei 2016 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft [appellant] elf grieven tegen het bestreden eindvonnis, alsmede het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 11 februari 2015, aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis in de hoofdzaak voor zover tussen [appellant] en Fatum gewezen zal vernietigen en de vorderingen van [appellant] jegens Fatum alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van Fatum in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij memorie van antwoord, met producties, heeft Fatum de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep.
1.4
Op de daarvoor nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd.
1.5
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1.1
Het Hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten (zie ook rov. 2.2 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 11 februari 2015).
2.1.2
In 2012 heeft Avur een appartementencomplex, gelegen te [complex nr] (hierna; het complex) verworven. Het complex omvatte op dat moment zesentwintig verhuurde dan wel te verhuren appartementen.
2.1.3 [
appellant] heeft de koopsom van het complex gefinancierd door middel van een aan Avur verstrekte geldlening ter grootte van US$ 602.247,-. Bij notariële akte van 1 juni 2012 heeft Avur ten behoeve van [appellant] een recht van eerste hypotheek op het complex gevestigd voor een bedrag van US$ 903.270,50.
2.1.3
Op 27 juni 2012 heeft Avur bij de rechtsvoorganger van Fatum (Royal & Sunalliance Antilles; hierna: RSA) een brandverzekering afgesloten. Deze overeenkomst bevatte onder meer de volgende bepaling:
7. Unless otherwise expressly stated in the Policy this insurance does not cover:
[…]
h) any loss or damage occasioned by or through or in consequence of explosion; but loss or damage by explosion of gas used for illuminating or domestic purposes in a building in which gas is not generated and which does not form part of any gas works, will be deemed to be loss by fire within the meaning of this Policy”.
In aansluiting hierop is in de aan de polis gehechte (en daarvan deel uitmakende) bijlage met de titel “Extended perils endorsement” onder het kopje “Explosion” het volgende opgenomen:
“It is hereby agreed and declared that the insurance under this Policy shall, subject to the Special Conditions hereinafter contained, extend to include:
Loss of or damage to the property insured by fire or otherwise directly caused by explosion, but excluding loss of or damage to boilers, economizers, or other vessels, machinery or apparatus in which pressure is used or their contents resulting from their explosion.
PROVIDED always that all the conditions of this Policy (except insofar as Condition no. 7 (h) is hereby expressly varied) shall apply as if they had been incorporated herein and for the purpose hereof any loss or damage by explosion as aforesaid shall be deemed to be loss or damage by fire within the meaning of this Policy.”
2.1.4
Aan de Polis is voorts gehecht een zogenaamde “Mortgage Clause”, op naam van Avur en met de vermelding van [appellant] als “Mortgagee or Assignee”, die onder meer het volgende inhoudt:
“Loss, if any, under this policy shall be payable to the above Mortgagees or Assignees to the extent of their interest and that this insurance in so far as concerns the interest therein of the Mortgagees or Assignees only, shall not be invalidated by any act or neglect of the Mortgagor or Owner of the Property insured, nor by anything whereby the risk is increased being done to, upon or any building hereby insured, without the knowledge of the Mortgagees or Assignees, provided always that the Mortgagees or Assignees shall notify the Company of any change of ownership or alteration or increase of hazard not permitted by this ownership or alteration or increase of hazard not permitted by this insurance, as soon as any such change, alteration or increase shall come to their knowledge, and on demand shall pay to the Company the appropriate additional premium from the time when such increase of risk first took place”
And it is further agreed that whenever the Company shall pay the Mortgagees or Assignees any sum for loss or damage under this Policy, and shall claim that as to the Mortgagor or Owner no liability therefore existed the Company shall at once be legally subrogated to all rights of the Mortgagees or Assignees to the extent of such payment […]”.
2.1.5
In opdracht van Avur hebben in de zomer van 2012 in het complex renovatiewerkzaamheden plaatsgevonden. In september 2012 is een nieuwe gastank geplaatst.
2.1.6
Op 10 september 2012 is in het complex een gasexplosie opgetreden. Als gevolg daarvan is het gebouw ernstig beschadigd en hebben enkele personen ernstig, en in één geval zelfs dodelijk, letsel opgelopen.
2.1.7
In opdracht van RSA heeft Dekra Carribean N.V. (hierna: Dekra) onderzoek laten doen naar de oorzaak van de explosie en daarover in rapporten van 26 oktober 2012 en 7 november 2012 verslag uitgebracht. In het eerste rapport wordt geconcludeerd dat:
“[d]e opstalschade is ontstaan door een gasexplosie op de begane grond als gevolg van een aantal lekkages in de bestaande gasleidingsinstallatie die zich boven het plafond van de appartementen op de begane grond bevindt. […] De aanleg van de gasinstallatie was ondeugdelijk en voldeed niet aan de bestaande veiligheidseisen”.
In het onderzoeksrapport van Cristal Mechanical Services N.V. waarop Dekra haar rapportage heeft gebaseerd schrijft V.R. Helder als zijn conclusie:
“De oorzaak van deze explosie is verschillende gaslekken in de plafond van de eerste verdieping er was een gaskraan open in de plafond achter het appartement die verbrand is.
Omdat de scheiding wanden helemaal tot boven dicht waren was de hele plafond een tijdbom”.
2.1.8
Ook de Dienst Technische Inspecties (DTI) heeft de explosie onderzocht. In haar rapport (Productie 3 bij het verzoekschrift) staat bij “5.0 Oorzaak” onder meer de volgende conclusie:
“Uitbreidingen en wijzigingen zijn verricht op het gasinstallatie door een of meer personen die niet deskundig vakkundig zijn op dit gebied. Op sommige plaatsen was de gasinstallatie gemaakt met materiaal dat niet bestemd zijn voor gas, bijvoorbeeld brons, en de verbindingen waren niet uitgevoerd conform de nadere voorschriften van de DTI en het geldende Veiligheidsbesluit (AB 1992 no. 101) waardoor er gaslekkage is ontstaan.”
2.19
Bij vonnis in kort geding van 26 april 2013 heeft het GEA RSA veroordeeld tot betaling van een bedrag van Afl. 401.945,60, zijnde een voorschot van 80% van het begrote schadebedrag ad Afl. 502.432,-. In hoger beroep heeft het Hof dat vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen omdat het, anders dan het GEA, voorshands van oordeel was dat de “mortgage clause” gelet op met name artikel 318 WvK (“eigen gebrek”) zo moet worden uitgelegd dat er in dit geval geen  uitkeringsplicht op kan worden gebaseerd.
2.2
Bij inleidend verzoekschrift van 23 augustus 2013 hebben Avur en [appellant] het huidige geding aanhangig gemaakt, waarin zij in de hoofdzaak, na vermindering van eis, hebben gevorderd dat RSA wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan [appellant] van een bedrag van
US$ 771.530,52 minus Afl. 507.295,24 (in US$ 284.997,33) = US$ 486.533,19 te vermeerderen met de contractuele rente van 18% per jaar en aan Avur van een bedrag van Afl. 2.914.530,-, althans Afl. 3.576.724,41 althans
Afl. 2.067.100,-.
2.3
In het bestreden eindvonnis heeft het GEA de vorderingen in de hoofdzaak van zowel [appellant] als Avur afgewezen. Kort samengevat was het GEA, evenals het Hof in het kort geding voorshands had geoordeeld, van mening dat de polis geen dekking biedt gelet op artikel 318 WvK dat bepaalt:
“ Tot vergoeding van schade of verlies, uit enig gebrek, eigen bederf of uit de aard en de natuur van de verzekerde zaak zelve onmiddellijk voortgesproten, is de verzekeraar slechts gehouden, indien ook daarvoor uitdrukkelijk verzekerd werd.”
Nu de polis niet uitdrukkelijk vermeldt dat dekking wordt verleend voor schade die het gevolg is van een eigen gebrek, zoals hier aan de orde volgens het GEA, strandt daarop niet alleen de vordering van Avur, maar ook die van [appellant].
2.4
Tegen dat eindvonnis, alsmede het tussenvonnis, heeft [appellant], anders dan Avur die in de afwijzing van haar vordering blijkt te hebben  berust, hoger beroep ingesteld onder aanvoering van elf hierna gezamenlijk te bespreken grieven.
2.5
Bij die beoordeling zal (deels bij wijze van veronderstelling) worden uitgegaan van de juistheid van het standpunt van Fatum dat de explosie haar oorzaak vindt in de gasleidingen zoals die in het kader van de renovatiewerkzaamheden op gebrekkige wijze zijn aangelegd en waarin zich een kraan bevond. Ook zal met Fatum tot uitgangspunt worden genomen dat hierdoor sprake is van een eigen gebrek in de zin van het zojuist aangehaalde artikel 318 WvK en dat de schade uit dit gebrek is ontstaan.
2.6
De vraag of de “mortgage clause” onder deze omstandigheden recht geeft op uitkering is een vraag van uitleg die aan de hand van de Haviltex-maatstaf dient te worden beantwoord. Mede omdat [appellant], naar het Hof uit het onder 2 van zijn conclusie van repliek gestelde afleidt, bij de totstandkoming van de “mortgage clause” betrokken is geweest, kan niet worden volstaan met een zuiver grammaticale uitleg. Omdat over die betrokkenheid echter weinig tot niets concreets is gesteld, is de tekst van het beding, gelezen in samenhang met die van de polis en de daarbij behorende voorwaarden en bijlagen, in dit geval wel van grote, zo niet doorslaggevende, betekenis.
2.7
In het midden kan blijven of de “mortgage clause” moet worden gekwalificeerd als een door [appellant] zelf dan wel door Azur als vertegenwoordiger ten behoeve van [appellant] tot stand gebrachte afzonderlijke overeenkomst, of dat sprake is van een - door [appellant] op voorhand dan wel nadien aanvaard - derdenbeding. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [appellant] zich jegens Fatum op de “mortgage clause” kan beroepen voor een eigen uitkeringsaanspraak mits is voldaan aan de daarin nader bepaalde voorwaarden.
2.8
De “mortgage clause” behelst, evenals de hypotheekverklaring waarover partijen hebben gedebatteerd, een afzonderlijke verzekering ter bescherming van het specifieke belang dat de hypotheekgever als geldschieter bij de verhypothekeerde zaak heeft, te weten het behoud van (de waarde van) de zaak als zekerheidsobject. Dat sprake is van een afzonderlijke verzekering betekent niet dat deze geheel los staat van de door de eigenaar, Avur, gesloten brandverzekeringspolis. Zoals de bewoordingen “under this policy” en “invalidated” impliceren, bouwt de “mortgage clause” op die polis voort en geeft zij aan de door die polis geboden dekking een uitbreiding door te bepalen dat, kort gezegd, handelingen of nalaten van de eigenaar geen afbreuk kunnen doen aan de verzekering - tot het beloop van het belang van de hypotheekgever - van het zekerheidsobject tegen brand. Die bewoordingen zouden niet nodig en zelfs zinledig zijn wanneer de verzekeraar bij iedere schade of bij ieder verlies, ongeacht de aard en de oorzaak, aan [appellant] de schade tot het verzekerde belang zou moeten uitkeren. Dat wordt door [appellant] dan ook terecht niet betoogd.
2.9
Aan het vereiste van schade “under this policy” is in dit geval voldaan omdat sprake is van schade als gevolg van een explosie, een gebeurtenis die partijen (dat zijn dan (primair): Fatum en Avur) in de onder aangehaalde bepalingen met een ruime en tamelijk gedetailleerde regeling onder de dekking van de polis hebben gebracht. Ook als juist is dat, zoals het GEA heeft beslist, deze dekking
jegens Avur
wordt uitgesloten omdat de schade voortspruit uit een eigen gebrek, en dat in weerwil van de genoemde regeling niet kan worden gezegd dat het eigen gebrek uitdrukkelijk is meeverzekerd, dan kan dat niet tot het wegvallen (“invalidate”) van de verzekering(sdekking)
jegens [appellant]
leiden. Dit omdat het eigen gebrek is veroorzaakt door toedoen of nalaten van Avur, althans van mensen voor wie zij verantwoordelijk is. Het is juist ook tegen dit soort handelingen van de eigenaar/debiteur dat de “mortgage clause” de hypotheekgever beoogt te beschermen, zeker wanneer het - zoals hier als uitgangspunt geldt - gaat om handelingen die hebben plaatsgevonden nadat de hypotheek was gevestigd en ook nadat de verzekering is afgesloten. Het Hof ziet geen overtuigende reden waarom de “mortgage clause” in de onderhavige situatie de hypotheekgever niet zou beschermen, maar wel dekking zou bieden wanneer Avur de brand had aangestoken of zij door verzwijging of ander handelen of nalaten had bewerkstelligd dat geen geldige verzekering tot stand was gekomen. Dat in die laatste twee gevallen een uitkeringsverplichting jegens [appellant] zou bestaan, is tussen partijen niet geschil.
2.10
Deze lezing, die van [appellant], acht het Hof meer in overeenstemming met de bewoordingen en de voor beide partijen kenbare strekking van de “mortgage clause” dan de lezing van Fatum, gevolgd door het GEA, die inhoudt dat de “scope” van de dekking en daarmee de aanspraken van [appellant] reeds worden beperkt door het eigen gebrek, zodat de omstandigheid dat het gebrek het gevolg is van handelen van Avur verder zonder betekenis zou zijn. Voor zover ook in de verhouding tussen [appellant] en Fatum de eis moet worden gesteld dat de dekking voor eigen gebrek uitdrukkelijk moet zijn overeengekomen, is dat op voornoemde wijze in de “mortgage clause” gedaan. De enkele omstandigheid dat de term “eigen gebrek” - die overigens in de gehele polis achterwege is gelaten, ook daar waar door RSA/Fatum de beperkingen op de dekking worden beschreven - niet met zoveel woorden is vermeld, maakt dat niet anders. Fatum betoogt wel dat dit is vereist, ook in haar verhouding met [appellant], maar een zo strikte opvatting vindt geen steun in het recht. De conclusie is dat [appellant] redelijkerwijs heeft mogen verwachten dat de “mortgage clause” in een geval als dit dekking zou bieden en dat Fatum dat ook zo heeft moeten begrijpen.
2.11
Het bedrag dat Fatum aan [appellant] dient uit te betalen bestaat in de schade aan het complex, evenwel met als plafond het belang van [appellant] als hypotheekgever/geldschieter. Dat belang was door [appellant] aanvankelijk gesteld op US$ 771.530,- (Afl. 1.373.323,40) maar dat bedrag moet na de verkoop van het complex worden verminderd met de door [appellant] ontvangen netto opbrengst die naar het Hof begrijpt Afl. 940.008,84 (Afl. 432.711.60 plus
Afl. 507.952,24) heeft belopen. Niet duidelijk is waarom [appellant] meent op de verkoopopbrengst het uit hoofde van het Hofvonnis aan RSA/Fatum terugbetaalde voorschot in aftrek te mogen brengen. Bedraagt het resterende belang inderdaad Afl. 1.373.323,40 minus Afl. 940.008,84, derhalve Afl. 433,316,56, dan is in dit geding verder niet van belang of de schade aan het complex Afl. 511.434,- (aldus Fatum) dan wel (volgens [appellant] en Avur)
Afl. 609.223,26 heeft bedragen. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte hierover uit te laten. Daarbij zal hij tevens inzicht dienen te geven in de opbouw van het, door Fatum betwiste bedrag, in beide gevallen zoveel mogelijk aan de hand van de onderliggende stukken. Fatum zal bij antwoordakte kunnen reageren. Wanneer partijen, nu over de aansprakelijkheid is beslist, het over het te betalen bedrag in onderling overleg eens kunnen worden, verdient dat natuurlijk de voorkeur.
2.12
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 21 augustus om 8.30 uur voor akte uitlating aan de zijde van [appellant];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, H.J. Fehmers en F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en is, door mr. [NAAM], ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 24 juli 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.