ECLI:NL:RBOBR:2020:2681
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/355753 / KG ZA 20-95
Vonnis in kort geding van 14 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEPRO STAAL B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.J.L. Tacx te Someren,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DERO HOLDING B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats]
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.G. Ton te Noord-Scharwoude.
Partijen zullen hierna Nepro en Dero genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 11 maart 2020 met 9 producties
het exploot van oproeping van 20 april 2020
de brief van mr. [NAAM]1 mei 2020 met producties 1 tot en met 11, tevens akte houdende eis in reconventie
de akte overlegging aanvullende producties 10 tot en met 15, tevens vermeerdering van eis van Nepro
de mondelinge behandeling op 4 mei 2020 (via Skype)
de pleitnota van Nepro
de pleitnota van Dero.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Inleiding
Nepro en Dero hebben een overeenkomst gesloten die onder meer inhield dat Nepro voor Dero een bedrijfsgebouw van een staalconstructie, dakbekleding en gevelbeplating zou voorzien voor een bedrag van € 395.000,00 exclusief BTW. Voor de dakbekleding heeft Nepro onderaannemer Kempen Cladding B.V. ingeschakeld. AVS Bouwmanagement heeft in opdracht van Dero het bouwmanagement uitgevoerd. Dero heeft niet alle facturen van Nepro betaald, omdat volgens haar niet alle werkzaamheden (goed) zijn uitgevoerd.
3
De feiten
3.1.
Nepro heeft de opdracht bij e-mail van 8 april 2019 aan Dero bevestigd. In deze opdrachtbevestiging is – voor zover voor de beoordeling van belang - vermeld: “(…)
Op alle leveringen, aanbiedingen en opdrachten zijn de METAALUNIEVOORWAARDEN gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam op 1 januari 2014 van toepassing. Deze zijn als bijlage aan deze offerte toegevoegd. Nadrukkelijk worden andersluidende voorwaarden van de hand gewezen. Betaling binnen 30 dagen vanaf de factuurdatum naar rato voortgang. (…)”
(productie 4 bij dagvaarding)
3.2.
In de Metaalunievoorwaarden is onder meer het volgende bepaald:
“17.2. Tenzij anders overeengekomen vindt betaling als volgt plaats: (…)
c. in alle overige gevallen binnen dertig dagen na factuurdatum.
17.4.
Het recht van opdrachtgever om zijn vorderingen op opdrachtnemer te verrekenen of om op te schorten is uitgesloten, tenzij er sprake is van faillissement van opdrachtnemer of de wettelijke schuldsanering op opdrachtnemer van toepassing is.
17.6.
Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn, is opdrachtgever direct rente aan opdrachtnemer verschuldigd. De rente bedraagt 12% per jaar, maar is gelijk aan de wettelijke rente als deze hoger is. Bij de renteberekening wordt een gedeelte van de maand gezien als een volle maand.
17.8.
Indien betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn is opdrachtgever aan opdrachtnemer alle buitengerechtelijke kosten verschuldigd met een minimum van € 75,-. Deze kosten worden berekend op basis van de volgende tabel (hoofdsom incl. rente):
over de eerste € 3.000,-		15%
over het meerdere tot € 6.000,-	10%
over het meerdere tot € 15.000,-	8%
over het meerdere tot € 60.000,-	5%
over het meerdere vanaf € 60.000,-	3% (…)
17.9.
Als opdrachtnemer in een gerechtelijke procedure in het gelijk wordt gesteld, komen alle kosten die hij in verband met deze procedure heeft gemaakt voor rekening van opdrachtgever.”
(productie 3 bij dagvaarding)
3.3.
Op 13 december 2019 hebben Nepro en AVS Bouwmanagement (hierna: ‘AVS’) een gesprek gehad. De heer [medewerker Nepro] van Nepro (hierna: ‘ [medewerker Nepro] ’) heeft de volgende dag in zijn e-mail aan AVS onder meer crediteringen ten bedrage van in totaal € 3.430,00 en de afspraak van € 3.100,00 voor herstel van kozijnen bevestigd. Met betrekking tot de containerkosten heeft [medewerker Nepro] opgemerkt:
“deze zitten in onze opdracht voor EIGEN werk, derhalve nader afstemmen kosten verrekend met ALLE partijen.”
Onderaan deze
e-mail staat vermeld:
“Oplevering: Woensdag 18 dec a.s. 10.00 uur ter plaatse Bouw”.
(productie 5 bij dagvaarding)
3.4.
AVS heeft de hiervoor vermelde e-mail van 14 december 2014 van Nepro op 17 december 2019 doorgestuurd naar de heer [medewerker Dero] van Dero (hierna: ‘ [medewerker Dero] ’), die op 22 december 2019 als volgt aan [medewerker Nepro] , met CC AVS, heeft gereageerd:
“Ik heb onderstaande info gekregen nal jullie gesprek waar ik niet bij kon zijn, de bedragen zijn erg mager en dekken bij lange na niet de kosten die wij hebben gemaakt
Inmiddels zijn we weer een week verder en gelukkig is er eea gebeurt (…)
•
Alle overige betalingen blijven op HOLD tot overeenstemming is bereikt over eea en tot definitieve oplevering (…)”
(productie 6 van Dero)
3.5.
Nepro heeft op 8 januari 2020 aan AVS geschreven:
“Ik ga er nog steeds van uit dat oplevering Vrijdag a.s. om 10.00 uur plaatsvindt. Graag even bericht ter bevestiging”
(productie 7 van Dero)
3.6.
AVS antwoordt Nepro vervolgens op 9 januari 2020:
“Ik heb jouw datum voor de opleveringsrondgang voorgesteld bij [medewerker Dero] en [naam] . [medewerker Dero] wil deze pas houden nadat alle restpunten zijn verholpen. In de bijlage ontvang je onze opname met restpunten. Voor de discussie dakbedekking hebben wij een offerte opgevraagd voor een inspectie door een onafhankelijke instantie.”
(productie 7 van Dero)
3.7.
Mr. J.K.P.M. Dubach van Arroyo B.V. (hierna: ‘mr. [NAAM]’) heeft Dero op 20 januari 2020 gesommeerd tot betaling van (onder meer) de volgende openstaande facturen van Nepro:
a. 31-08-2019 ad € 16.100,- (dakbedekking);
b. 31-08-2019 ad €   5.922,- (meerwerk);
c. 01-11-2019 ad €   1.996,- (extra binnenwand);
d. 01-11-2019 ad €   5.563,- (herstel kozijnen);
e. 24-11-2019 ad €   3.500 (trap gereed);
f. 24-11-2019 ad €      755,- (daksparingen)+
Totaal: 	             € 33.836,00 exclusief btw	(productie 6 bij dagvaarding)
3.8.
Eveneens op 20 januari 2020 heeft mr. [NAAM]B.V. (hierna: ‘Kempen Cladding’) namens Nepro in gebreke gesteld met betrekking tot de uitvoering van het werk bij Dero, waarbij hij Kempen Cladding heeft gesommeerd om te bewerkstelligen dat uiterlijk 15 februari 2020 alle klachten zijn verholpen. Tevens is in die brief meegedeeld, dat Nepro de betaling van de facturen van Kempen Cladding opschort, totdat alle klachten definitief zijn verholpen. (productie 1, bijlage 11, van Dero)
3.9.
Op 7 februari 2020 is er een gesprek geweest tussen mr. [NAAM], Nepro, Kempen Cladding, Dero en AVS, waarbij een inspectie van de uitgevoerde werkzaamheden heeft plaatsgevonden en partijen hebben geprobeerd om tot een financiële afwikkeling te komen.
Mr. [NAAM]28 april 2020 verklaard:
“(…) Hoewel wij snel terzake wilden komen hield de heer [medewerker Dero] de boel systematisch op. Uiteindelijk stemde hij erin toe samen met [bouwbegeleider] en de heren [naam] de vermeende tekortkomingen te inspecteren. [naam] , [medewerker Nepro] en ik wachtten af. Na ongeveer drie kwartier kwamen de heren terug. [naam] bevestigde dat er sprake was van een paar kleine tekortkomingen zijdens Kempen Cladding. Kempen Cladding en Dero waren het erover eens dat herstel door een derde van die kleine tekortkomingen hooguit € 2.000,- (tweeduizend) exclusief BTW zou kosten. (…)”
(productie 13 van Nepro)
3.10.
Dero heeft bij aangetekende brief van 11 februari 2020 het volgende aan Nepro geschreven:
“Hierbij zoals vrijdag 7 februari jongstleden besproken ons voorstel.
1. Openstaande facturen:
1. 31-08-2019 ad € 16.100,- (dakbedekking);
2. 31-08-2019 ad € 5.922,- (meerwerk); hiertegenover staat een totaal overeengekomen minderwerk van € 3.430,- (mail 14-12-2019).
3. 01-11-2019 ad € 1.996,- (extra binnenwand);
4. 01-11-2019 ad € 5.563,- (herstel kozijnen); deze factuur dient gecrediteerd, overeengekomen is een post van € 3.100,- (mail 14-12-2019).
5. 24-11-2019 ad € 3.500 (trap gereed);
6. 24-11-2019 ad € 755,- (daksparingen).
Totaal openstaand € 27.943,-.  (…)
2. Er zijn nog diverse openstaande punten, zoals ook erkend door jullie
(…)
3. Verder hebben wij nog de volgende issues:
(…)
3A Kosten afvoer afval, gesteld op 10 containers ad € 400.- totaal € 4.000.-. (…)
3C Niet levering van wand as 8.” (productie 8 bij dagvaarding)
3.11.
Dero heeft vervolgens bij aangetekende brief van 14 februari 2020 aan Nepro meegedeeld:
“In navolging op onze bespreking van afgelopen vrijdag 7 januari jl. sturen wij hierbij onze officiële ingebrekestelling. (…)
2. Onderbouwing van het niet betalen van openstaande facturen
(…)
B. Factuur 31-08-2019 ad € 5.922,- (meerwerk) (…)
Totaal minderwerk € 3.430,-.
De containerkosten voor aandeel Nepro Staal BV bedragen 10 x € 400,- =
€ 4.000,-. Deze zouden zoals overeengekomen verrekend worden.
Totaal credit -/- € 1.508,-.
C. Factuur 01-11-2019 ad € 1.996,- (extra binnenwand):
Als minderwerk is tussenwand as 8 (zie bijlage 12) niet geleverd. Dit minderwerk bedraagt 54m2 x € 80,- = € 4.320,-. E.e.a. is door ons reeds vroegtijdig gemeld. De materialen voor deze wand zijn ook nooit geleverd.
Totaal credit -/- € 2.324,-. (…)
Daarnaast zijn er door het moeizaam tot oplevering komen en door de genoemde tekortkomingen door de opdrachtgever extra kosten gemaakt, te weten:
• Begeleiding externe bouwbegeleider [bouwbegeleider] van AVS bouwmanagement, uren en reiskosten: € 6.000,-;
• Eigen uren 72 uur à € 80,-: € 5.760,-.
Totaal openstaande posten:
• Totaal A:				€ 16.100,-
• Totaal B (credit):          		          -   €   1.508,-
• Totaal C (credit):                                     -  	€   2.324,-
• Totaal D:				€   3.100,-
• Totaal E:				€   3.500,-
• Totaal F:
€    755,-   +
Subtotaal openstaand:			€ 19.623,-
Totaal gemaakte kosten opdrachtgever:
€ 11.760,-  -/-
Resultaat:				€   7.863,-
3. Diverse openstaande punten
(…)
Geschatte herstelkosten totaal > € 6.500,-.
(…)”
(productie 9 van Dero)
3.12.
BDA Dak- en Geveladvies B.V. (hierna: ‘BDA’) heeft in opdracht van ASV het dakbedekkingssysteem van het bedrijfsgebouw Dero te Alkmaar op 16 maart 2020 visueel beoordeeld op verwerkings- en waterdichtheidsaspecten. De adviesoverweging op pagina 10 van het rapport d.d. 27 maart 2020 over deze inspectie luidt
: “Om de waterdichtheid duurzaam te kunnen waarborgen zijn maatregelen noodzakelijk. (…) Geadviseerd wordt alle T-naden en dwarsnaden van randstroken te controleren en in geval van openingen een extra strook PVC-dakbedekking aan te brengen. De dakrand moet worden hersteld op de locatie waar een paneel ogenschijnlijk is losgekomen. Geadviseerd wordt de dakbedekking peventief ter plaatse van de hemelwaterafvoeren in de verdieping additioneel mechanisch te bevestigen en langs de verdieping de dakbedekking in te snijden en een extra strook PVC-dakbedekking onder de dakbedekking van het verhoogde dakdeel te lassen en de strook op het verlaagde dakdeel te lassen.”
(productie 10 van Dero, pagina 10)
3.13.
Op 20 april 2020 heeft Kempen Cladding conservatoir derdenbeslag laten leggen onder Dero tot zekerheid van verhaal voor haar vordering op Nepro. (productie 1 van Dero)
4
Het geschil in conventie
4.1.
Na vermeerdering van eis vordert Nepro – samengevat – dat de voorzieningenrechter:
I	Primair:
Dero veroordeelt tot betaling van € 43.335,75, althans tot betaling van een voorschot van
€ 43.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente van 12% per jaar, althans met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2020;
Subsidiair:
Dero veroordeelt, althans gebiedt, om binnen 2 weken na dit vonnis ten gunste van Nepro zekerheid te stellen voor een bedrag van € 60.000,00, op straffe van verbeurte van een dwangsom als Dero daarmee in gebreke blijft;
II	de voorzieningen treft die hij nog dienstig acht;
III	Dero veroordeelt tot betaling van € 5.300 aan proceskosten, te vermeerderen met het griffierecht en de deurwaarderskosten, althans Dero veroordeelt in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
Nepro legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij in de loop van 2019 werkzaamheden heeft verricht en dat Dero de daarvoor gestuurde facturen in het algemeen op tijd betaalde. Vanaf 24 november 2019, toen Nepro haar laatste termijn had gefactureerd, is Dero ineens gaan klagen over allerlei tekortkomingen en heeft betaling van de facturen opgeschort. Ondanks de crediteringen van ongeveer € 2.500,00 die partijen op 14 december 2019 zijn overeengekomen en een sommatie op 20 januari 2020 weigert Dero het per 1 maart 2020 openstaande bedrag van € 37.477,33 inclusief BTW (€ 30.973,00 ex BTW) te voldoen. Het gaat om de volgende facturen (productie 9 bij dagvaarding):
- 31-08-2019 ad € 16.100,00 (dakbedekking);
- 31-08-2019 ad €   5.522,00 (meerwerk);
- 01-11-2019 ad €   1.996,00 (extra binnenwand);
- 01-11-2019 ad €   3.100,00 (herstel kozijnen);
- 24-11-2019 ad €   3.500,00 (trap gereed);
- 24-11-2019 ad €      755,00 (daksparingen).
Op grond van de toepasselijke Metaalunievoorwaarden vordert Nepro tevens € 4.210,85 aan buitengerechtelijke incassokosten, de contractuele rente van 12% per jaar, die per 1 maart 2019 € 1.647,57 bedraagt, en € 5.300,00 aan proceskosten. Nepro heeft spoedeisend belang bij haar vordering. Zij staat onder zeer hoge druk, omdat zij de facturen van haar onderaannemer niet kan betalen, zolang zijzelf niet is betaald door Dero. Ook in die relatie zijn de Metaalunievoorwaarden van toepassing.
4.3.
Dero voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
Het geschil in reconventie
5.1.
Dero vordert veroordeling van Nepro om binnen 4 weken na dit vonnis:
1. de opleverpunten zoals vermeld in de mail van AVS d.d. 9 januari 2020 te realiseren;
2. de herstelwerkzaamheden aan de dakbedekking conform het advies van BDA d.d. 27 maart 2020 uit te voeren,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom als Nepro daarmee in gebreke blijft.
5.2.
Dero legt daaraan ten grondslag dat Nepro de overeenkomst met haar niet volledig is nagekomen. Dero heeft een spoedeisend belang om de gebreken op korte termijn op te lossen. Door lekkage kan zij het pand niet in gebruik nemen en afwerken. Indien de herstelwerkzaamheden niet spoedig worden uitgevoerd, zal de schade aan het pand alleen maar toenemen.
5.3.
Nepro voert verweer.
5.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6
De beoordeling in conventie
6.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
Spoedeisend belang
6.2.
Nepro wordt geacht een voldoende spoedeisend belang te hebben bij haar vordering. Indien Nepro daadwerkelijk een opeisbare vordering heeft jegens Dero, heeft zij een direct en spoedeisend belang bij betaling daarvan en hoeft van haar niet gevergd te worden dat zij een bodemprocedure start.
Daar komt bij dat Nepro heeft gesteld dat zij onder grote druk staat, omdat zij haar onderaannemer Kempen Cladding niet kan betalen. Kempen Cladding heeft inmiddels ook rechtsmaatregelen jegens Nepro genomen. Dero heeft aangevoerd dat geen sprake is van grote druk op Nepro, omdat Nepro haar betalingsverplichting jegens Kempen Cladding heeft opgeschort. Het is echter nog maar de vraag of dat beroep op opschorting in rechte stand zal houden.
Dero betoogt verder dat Nepro maar liefst drie maanden heeft gewacht met dagvaarden. Uit de stellingen van partijen volgt echter dat zij vanaf eind 2019 met elkaar en met Kempen Cladding in gesprek zijn geweest over een oplossing voor de ontstane problemen. In ieder geval heeft op 13 december 2019 en 7 februari 2020 een gesprek plaatsgevonden. Niet gezegd kan worden dat Nepro drie maanden heeft stilgezeten.
Voldoende aannemelijk
6.3.
Nu wordt aangenomen dat er een spoedeisend belang is aan de zijde van Nepro, moet worden beoordeeld of de door haar ingestelde geldvordering in kort geding kan worden toegewezen.
6.4.
Volgens Dero is onvoldoende aannemelijk dat de vordering van Nepro in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Dero heeft betaling van de facturen van Nepro opgeschort, omdat Dero – dan wel haar onderaannemer Kempen Cladding – stelselmatig in gebreke is gebleven. Sinds 2 oktober 2019 heeft Dero Nepro gevraagd om de problemen op te lossen en op 9 januari 2020 is aan Nepro een lijst met restpunten gestuurd die verholpen moesten worden alvorens er opgeleverd kon worden. Uit het deskundigenonderzoek dat Dero heeft laten uitvoeren, blijkt dat Nepro geen waterdicht pand heeft opgeleverd. Nepro erkent deze gebreken in de brief, waarbij zij Kempen Cladding aansprakelijk heeft gesteld. Rekening houdend met het minderwerk, zou Nepro bij een correcte nakoming van de werkzaamheden hooguit recht hebben op € 19.623,00. Op dit bedrag moeten ook nog de kosten van € 11.760,00 die Dero heeft moeten maken omdat Nepro niet is nagekomen, in mindering strekken. Er resteert dan maximaal een te betalen bedrag van € 7.863,00, dat slechts betaald hoeft te worden als Nepro juist heeft opgeleverd.
6.5.
Nepro heeft daartegen ingebracht dat Dero haar facturen binnen de overeengekomen betalingstermijn van dertig dagen had moeten voldoen (artikel 17.2 onder c Metaalunievoorwaarden). Nadat partijen op 13 december 2019 een aantal kleine crediteringen van in totaal € 2.500,00 hadden afgesproken, bedroeg de hoofdsom
€ 30.973,00 exclusief BTW. Dat er hooguit een bedrag van € 19.623,00 open zou staan, blijkt niet uit de brief van 11 februari 2020 van Dero, waarin zij erkent dat een bedrag van
€ 27.943,00 exclusief BTW openstaat.
Op grond van artikel 17.4 van de toepasselijke Metaalunievoorwaarden kan Dero geen beroep doen op opschorting of verrekening. Bovendien is opschorting van het factuurbedrag van € 37.477,33 buitenproportioneel gezien de zeer summiere geringe herstelpunten. Op 7 februari 2020 is het werk gedurende bijna één uur geïnspecteerd en waren partijen het erover eens dat sprake was van kleine tekortkomingen waarvan het herstel, indien dit door een ander bedrijf zou moeten worden uitgevoerd, hooguit € 2.000,00 zou gaan kosten.
6.6.
Dero heeft niet betwist dat de Metaalunievoorwaarden tussen partijen van toepassing zijn, zodat daarvan wordt uitgegaan. Dat betekent dat Dero betaling van de facturen van Nepro op grond van artikel 17.4 van de Metaalunievoorwaarden niet had mogen opschorten of verrekenen. Volgens Dero is het beroep van Nepro op dat artikel in strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat Dero zelf ten aanzien van Kempen Cladding haar betalingsverplichting ook opschort. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter regarderen de afspraken die gelden tussen Nepro en Kempen Cladding Dero in beginsel niet en heeft Dero geen feiten of omstandigheden gesteld waarom dat in dit geval anders zou zijn. Het beroep op opschorting van Dero slaagt dus niet. Het beroep van Dero op verrekening van de facturen met een bedrag van € 11.760,00 aan kosten die zij stelt te hebben moeten maken door de tekortkomingen van Nepro – waarvan de verschuldigdheid overigens niet vaststaat - baat haar op grond van (hetzelfde) artikel 17.4 van de Metaalunievoorwaarden evenmin.
6.7.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft Dero aangevoerd dat Nepro bij een correcte nakoming van de werkzaamheden recht zou hebben op € 19.623,00 (pagina 2 van de pleitnota van mr. [NAAM]). Daarmee staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende vast dat Nepro aanspraak heeft op een bedrag van € 19.623,00.
Tegen het meer gevorderde bedrag van € 11.350,00 ex BTW (= € 30.973,00 – € 19.623,00) aan facturen heeft Dero verweer gevoerd. Volgens haar is op 13 december 2019 een creditering van € 3.430,00 afgesproken (in plaats van de € 400,00 die Nepro op haar meerwerkfactuur van € 5.922,00 in mindering heeft gebracht); is afgesproken dat een bedrag van € 4.000,00 aan containerkosten voor rekening van Nepro is en is er voor een bedrag van
€ 4.320,00 aan minderwerk in verband met een niet geleverde tussenwand as 8. Zij onderbouwt deze stellingen onder meer met de e-mail van 14 december 2019 van Nepro.
Volgens Nepro is in die e-mail sprake van ‘een aantal kleine crediteringen van in totaal
€ 2.500,00’. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, is echter niet te begrijpen hoe Nepro aan dat bedrag komt. De in die e-mail vermelde crediteringen zijn opgeteld namelijk
€ 3.430,00.
Nepro stelt zich nog op het standpunt dat het niet te rijmen is dat Dero in haar e-mail van 11 februari 2020 schrijft dat het totaal aan openstaande facturen € 27.943,00 bedraagt, terwijl zij zich drie dagen later ineens op het standpunt stelt dat er € 19.623,00 openstaat. De voorzieningenrechter is van oordeel dat beide e-mails niet zo verschillend zijn, als Nepro wel stelt. De e-mail van 11 februari 2020 is een (tegen)voorstel van Dero om tot een regeling met Nepro te komen. De hiervoor genoemde containerkosten en niet geleverde tussenwand worden - waarschijnlijk daarom - apart vermeld en niet ‘meegenomen’ in de factuurbedragen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering van Nepro voor wat betreft het bedrag van € 11.350,00 ex BTW, gelet op het gemotiveerde verweer van Dero, de onder overweging 6.1 vermelde strenge toets voor toewijzing niet doorstaat.
Restitutierisico
6.8.
Wat betreft de vraag in hoeverre er voor Dero een restitutierisico bestaat, heeft het volgende te gelden. Nepro heeft gesteld dat zij onder zeer hoge druk staat, omdat zij haar onderaannemer niet kan betalen, zolang zij zelf niet is betaald door Dero. Terwijl dit enerzijds een spoedeisend belang oplevert, kan anderzijds niet worden geoordeeld dat er geen sprake is van een restitutierisico. Nu echter de vordering voor wat betreft een bedrag van € 19.623,00 naar het oordeel van de voorzieningenrechter in voldoende mate vaststaat, weegt het risico dat Nepro Dero niet zal kunnen restitueren niet zodanig zwaar dat het aan toewijzing van de vordering in de weg staat.
6.9.
Uit het voorgaande volgt dat Dero zal worden veroordeeld tot betaling van
€ 19.623,00 ex BTW, dat is € 23.743,83 inclusief BTW, aan Dero. Het derdenbeslag dat Kempen Cladding tot zekerheid van verhaal voor haar vordering op Nepro onder Dero heeft gelegd, ziet op díe rechtsverhouding en staat aan een veroordeling in deze procedure niet in de weg. De subsidiaire vordering behoeft geen beoordeling meer.
6.10.
De gevorderde contractuele rente van 12% per jaar op grond van de Metaalunievoorwaarden zal op de wijze zoals hierna vermeld worden toegewezen. Het gevorderde bedrag aan rente van € 1.647,57 is niet toewijsbaar, omdat dat bedrag is berekend over de hele gevorderde hoofdsom, terwijl een deel daarvan wordt afgewezen.
6.11.
Nepro maakt daarnaast aanspraak op vergoeding van een bedrag van € 4.210,85 aan buitengerechtelijke kosten, volgens artikel 17.8 van de Metaalunievoorwaarden.
Aangezien de hoofdvordering voldoende spoedeisend is om in kort geding te kunnen worden beoordeeld, is de proceseconomie ermee gebaat dat in dit geding ook over een nauw verwante nevenvordering als die ter zake van buitengerechtelijke kosten wordt beslist
(vgl. Hoge Raad 15 juni 2007, NJ 2008/153).
De voorzieningenrechter volgt Dero niet in haar standpunt dat Nepro geen andere buitengerechtelijke kosten zou hebben gemaakt dan ter voorbereiding op dit kort geding. Onder meer de sommatie van mr. [NAAM]20 januari 2020 en diens begeleiding van het gesprek tussen partijen op 7 februari 2020 zijn niet aan te merken als verrichtingen (enkel) ter voorbereiding van dit kort geding.
De door Nepro gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten komt op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst in beginsel voor toewijzing in aanmerking. De voorzieningenrechter acht echter termen aanwezig om deze vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 242 Rv te matigen, omdat niet gesteld of aannemelijk is dat de werkelijke kosten van Nepro hoger zijn dan het toepasselijke tarief van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal dan ook gematigd worden toegewezen, en wel tot het wettelijke tarief, dat in zijn algemeenheid redelijk wordt geacht. Aangezien een deel van de gevorderde hoofdsom wordt afgewezen, worden de gevorderde buitengerechtelijke kosten toegewezen tot het tarief van
€ 1.012,44, dat hoort bij het aan hoofdsom toegewezen bedrag.
6.12.
De primair gevorderde rente van 12% per jaar over de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, omdat gesteld noch aannemelijk is dat deze rente over de buitengerechtelijke kosten is overeengekomen. Nepro vordert subsidiair wettelijke handelsrente over het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten. Buitengerechtelijke incassokosten zijn een vorm van vermogensschade. Omdat de wettelijke handelsrente-regeling van artikel 6:119a BW niet van toepassing is op schadevergoedingsbedragen, is alleen de wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijsbaar, en wel vanaf de dag van dagvaarding.
6.13.
Dero zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot conform het liquidatietarief. Een vordering tot vergoeding van volledige proceskosten (in afwijking van het liquidatietarief) is volgens de Hoge Raad alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is in dit geval geen sprake. De kosten aan de zijde van Nepro worden begroot op € 3.109,89 (€ 980,00 aan salaris advocaat, € € 2.042,00 aan griffierecht en € 87,89 aan explootkosten).
7
De beoordeling in reconventie
Spoedeisend belang
7.1.
Dero heeft gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Zolang de herstelwerkzaamheden aan de dakbedekking conform het rapport van BDA en de opleverpunten van 9 januari 2020 niet zijn uitgevoerd, blijft Dero last houden van ernstige lekkage en kan zij het pand niet volledig afwerken en in gebruik nemen. Indien de herstelwerkzaamheden niet spoedig worden uitgevoerd, zal de schade aan het pand alleen maar toenemen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Dero een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. De enkele omstandigheid dat tijdens de inspectie op 7 februari 2020 niet van ernstige lekkages is gebleken, zoals Nepro stelt, leidt niet tot een ander oordeel.
Voldoende aannemelijk
7.2.
Dero stelt dat het bedrijfsgebouw pas klaar is om opgeleverd te worden als alle restpunten uit de bijlage bij de e-mail van 9 januari 2020 zijn verholpen. De betreffende bijlage bestaat uit 36 foto’s met restpunten van verschillende aard. Volgens Dero overschrijden de kosten van de werkzaamheden met betrekking tot deze restpunten de
€ 2.000,00. Dat bedrag is op 7 februari 2020 wel door iemand geroepen, maar Dero heeft toen niet goedgekeurd dat er slechts werkzaamheden tot dat bedrag verricht zouden worden. Daarnaast was er onzekerheid of het bedrijfsgebouw wel waterdicht was, omdat er al diverse keren lekkage was ontstaan. Dero heeft daarom een deskundigenonderzoek uit laten voeren. Uit het rapport dat daarvan is opgemaakt, blijkt dat het met de waterdichtheid van de constructie op diverse onderdelen slecht gesteld is.
7.3.
Nepro betwist dat bij het betreffende bedrijfsgebouw sprake is van ernstige lekkages. Er zijn wel kleine aandachtspunten ten behoeve van de waterdichtheid, maar die waren al op 7 februari 2020 tussen Dero en Kempen Cladding besproken. Op die dag hebben Dero en Kempen Cladding de door Dero gestelde klachten geïnspecteerd. Alle partijen waren het er toen over eens dat het ging om kleine tekortkomingen die, indien deze door een ander bedrijf zouden moeten worden hersteld, hooguit € 2.000,00 zouden kosten. Dit blijkt ook uit de verklaring van mr. [NAAM], die bij het gesprek op 7 februari 2020 aanwezig was. Omdat de werkzaamheden met betrekking tot de herstelpunten die op 7 februari 2020 tussen Kempen Cladding en Dero zijn vastgesteld door Kempen Cladding als onderaannemer zouden moeten worden uitgevoerd, heeft Nepro er belang bij om Kempen Cladding in vrijwaring op te roepen. Nepro stelt zich verder op het standpunt dat het rapport van BDA eenzijdig tot stand is gekomen, aangezien Nepro noch Kempen Cladding voor het onderzoek door BDA is uitgenodigd. Ook uit het rapport van BDA volgt niet dat sprake is van ernstige lekkages.
7.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat zonder grondig feitenonderzoek en/of bewijslevering niet kan worden vastgesteld wie van partijen gelijk heeft en welke werkzaamheden nog door Nepro moeten worden uitgevoerd. Met name kan niet worden vastgesteld of partijen op 7 februari 2020 overeenstemming hebben bereikt over opleverpunten ten bedrag van hooguit € 2.000,00 en of het op 16 maart 2020 uitgevoerde deskundigenonderzoek aan Nepro kan worden tegengeworpen. Het antwoord op die vragen is temeer van belang, nu Dero in haar brief van 14 februari 2020 heeft geschreven dat de ‘geschatte herstelkosten totaal > € 6.500,-’ zijn. In het beperkte bestek van dit kort geding is voor nader onderzoek en bewijslevering echter – anders dan in een bodemprocedure – geen plaats. Aldus kan niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid worden aangenomen dat de bodemrechter de vorderingen van Dero zal toewijzen. Bovendien is – mede gelet op de bewoordingen in het deskundigenrapport – niet aannemelijk gemaakt dat er in het bedrijfsgebouw dusdanig ernstige lekkages zijn, dat meteen maatregelen genomen moeten worden. In dat rapport is bijvoorbeeld sprake van ‘het preventief additioneel mechanisch bevestigen van de dakbedekking’.
De conclusie is dat de vorderingen in dit kort geding moeten worden afgewezen. Aan de door Nepro verzochte oproeping in vrijwaring van Kempen Cladding wordt niet toegekomen.
7.5.
Dero zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nepro worden begroot op € 490,00 ter zake van
salaris advocaat (factor 0,5 × tarief € 980,00).
in conventie en in reconventie
7.6.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
8
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
8.1.
veroordeelt Dero om aan Nepro te betalen een bedrag van € 24.756,27 (vierentwintig duizendzevenhonderdzesenvijftig euro en zevenentwintig eurocent), vermeerderd met:
- de contractuele rente van 12% per jaar over het bedrag van € 23.743,83 vanaf de respectieve vervaldata van de onderliggende facturen,
- de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 1.012,44 vanaf 11 maart 2020,
telkens tot de dag van volledige betaling,
8.2.
veroordeelt Dero in de proceskosten, aan de zijde van Nepro tot op heden begroot op € 3.109,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
8.5.
wijst de vorderingen af,
8.6.
veroordeelt Dero in de proceskosten, aan de zijde van Nepro tot op heden begroot op € 490,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
in conventie en in reconventie
8.7.
veroordeelt Dero in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Dero niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2020.