ECLI:NL:OGHACMB:2020:140
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2020						Vonnis no.:
Registratienummers: CUR201902206 – CUR2019H00288
Uitspraak: 28 april 2020
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
VONNIS in kort geding
in de zaak van:
[APPELLANTE]
,
wonend te Curaçao,
voorheen gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
thans appellante,
gemachtigde: mr. S.C. Larmonie,
--tegen--
[GEINTIMEERDE]
,
wonend te Curaçao,
voorheen eiser in conventie, verweerder in reconventie,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. L.L.A. Davelaar-Franklin.
Partijen zullen hierna [Appellante] en [Geïntimeerde] genoemd worden.
1
Verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel, ter griffie ingediend op 26 juli 2019, is [Appellante] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen in kort geding gewezen en op 8 juli 2019 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht).
1.2
Bij op 16 augustus 2019 ter griffie ingekomen memorie van grieven heeft [Appellante] grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht, en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, zal beslissen zoals in het petitum van de memorie van grieven vermeld, met compensatie van de proceskosten.
1.3
Door [Geïntimeerde] is op 8 oktober 2019 ter griffie een memorie van antwoord ingediend, waarbij hij de grieven heeft bestreden en geconcludeerd, naar het Hof begrijpt, tot bevestiging van het bestreden vonnis.
1.4
Partijen hebben op 18 februari 2020 schriftelijke pleitnota’s overgelegd.
1.5
Vonnis is nader bepaald op heden.
2
Ontvankelijkheid
[Appellante] heeft tijdig en op de juiste wijze appel ingesteld, zodat zij daarin kan worden ontvangen.
3
Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
Memorie van antwoord
Ingevolge artikel 274 lid 1 Rv in verbinding met artikel 235 Rv was [Geïntimeerde] bevoegd binnen drie weken na de betekening van de appelakte en de memorie van grieven, dus uiterlijk op 3 oktober 2019, een memorie van antwoord in te dienen. Nu de memorie van antwoord buiten die termijn is ingediend, kan het Hof daarop geen acht slaan. Wel zal het Hof acht slaan op hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd en bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd.
5
Beoordeling
5.1
Gelet op het overgelegde bewijs van onvermogen (productie 23 bij memorie van grieven) zal het Hof [Appellante] toelating verlenen om in hoger beroep kosteloos te procederen
5.2
In eerste aanleg heeft [Geïntimeerde] (in conventie) gevorderd: primair partijen gezamenlijk te belasten met het gezag over hun minderjarige kinderen (hierna: de minderjarigen); subsidiair zulks voorwaardelijk te doen in afwachting van een beslissing in de bodemzaak; en meer subsidiair [Appellante] te verbieden met de minderjarigen naar Nederland te emigreren totdat daarover in een reguliere EJ-procedure is beslist. [Appellante] heeft (in reconventie) gevorderd om aan haar toestemming te verlenen om samen met de minderjarigen naar Nederland te emigreren.
5.3
Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht het door [Geïntimeerde] primair en subsidiair gevorderde afgewezen en het meer subsidiair gevorderde toegewezen, terwijl de reconventionele vordering van [Appellante] is afgewezen. Het hoger beroep strekt ertoe dat de meer subsidiaire vordering van [Geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen en de (spiegelbeeldige) reconventionele vordering van [Appellante] alsnog wordt toegewezen. In hoger beroep zijn alleen de laatstgenoemde vorderingen, die zich kort gezegd beperken tot de vraag of [Appellante] met de minderjarige kinderen mag emigreren naar Nederland, nog aan de orde.
5.4
Bij pleidooi heeft [Geïntimeerde] aangegeven dat inmiddels in de bodemprocedure is beslist, en wel bij beschikking van 21 november 2019, waarbij partijen gezamenlijk met het gezag over de minderjarigen zijn belast. Het Hof heeft kennisgenomen van de betreffende EJ-beschikking van 21 november 2019 (zaaknummer: CUR 201902283). Hierbij is, naast de vestiging van het gezamenlijk gezag, eveneens een omgangsregeling vastgesteld, beide conform de ter terechtzitting daarover bereikte overeenstemming tussen partijen.
5.5
Nu partijen ondertussen gezamenlijk met het gezag over de minderjarigen zijn belast, kan het uitreizen met de minderjarigen niet zonder de toestemming van de ander geschieden. Duidelijk is dat de man deze toestemming niet wil geven. Omdat niet aannemelijk is dat de vrouw zonder deze toestemming – in strijd met de wet – met de kinderen zal afreizen, heeft de man geen (spoedeisend) belang  meer bij een verbod zoals het Gerecht heeft toegewezen. De door de vrouw gewenste vervangende toestemming dient zij in de bij artikel 1:253a BW voorgeschreven EJ-procedure te vragen. In bijzondere - zeer spoedeisende - gevallen kan in kort geding een op artikel 1:253a BW gebaseerde voorziening worden gegeven, maar dit is alles bijeen genomen niet zo’n geval. Een ingrijpende beslissing als die over de emigratie van drie jonge kinderen zonder hun vader verdient een behandeling in een bodemprocedure, op basis van een volledig op het belang van die kinderen toegespitst debat, zo nodig in twee feitelijke instanties en met rapportage door de Voogdrijraad.
5.6
Het Hof zal daarom het bestreden vonnis, voor zover aan hoger beroep onderworpen, vernietigen en de conventionele meer subsidiaire vordering alsmede de reconventionele vordering afwijzen. Gezien de aard van de zaak en de hoedanigheid van partijen, zullen de proceskosten volledig worden gecompenseerd.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
recht doende in kort geding
- vernietigt het vonnis waarvan beroep;
- wijst het in conventie en in reconventie gevorderde, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, af;
- compenseert de proceskosten, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, F.W.J. Meijer en
Th.G. Lautenbach, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 28 april 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.