ECLI:NL:GHSHE:2019:598
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.228.951/01
arrest van 19 februari 2019
in de zaak van
[engineering] Engineering B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [engineering] ,
advocaat: mr. R.E. de Blécourt te Amsterdam,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
advocaat: mr. E.R. Chel te Oosterhout (NB),
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 augustus 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/311427/ HA ZA 16-535 gewezen vonnis van 30 augustus 2017 tussen [engineering] als eiseres en [de vennootschap] als gedaagde. Het hof zal de nummering van het tussenarrest hieronder voortzetten.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 7 augustus 2018 waarbij het hof een datum voor pleidooi heeft bepaald;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Over die laatste stukken heeft het hof tijdens het pleidooi het volgende opgemerkt.
In het aan het hof overgelegde procesdossier bevindt zich niet de USB-stick die volgens de conclusie van antwoord (nr. 26) is overgelegd. [de vennootschap] kan die USB-stick later in de procedure nog in het geding brengen.
In het overgelegde procesdossier bevinden zich “
spreekaantekeningen”
van de voormalige advocaten van [engineering] (zie tabblad 5). Uit het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg en uit het bestreden vonnis blijkt echter niet dat die aantekeningen ter comparitie zijn overgelegd. Tijdens het pleidooi heeft de advocaat [NAAM][de vennootschap] desgevraagd medegedeeld niet te beschikken over deze spreekaantekeningen. Het hof gaat er gezien het voorgaande van uit dat die aantekeningen geen onderdeel uitmaken van de processtukken.
6
De beoordeling
6.1.
In de overwegingen 3.1 en 3.2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
a. [engineering] is gespecialiseerd in de ontwikkeling van innovatieve producten in onder meer de afvalbranche. De heer [bestuurder van engineering] (hierna: [bestuurder van engineering] ) is bestuurder van [engineering] . De heer [indirect aandeelhouder van engineering] (hierna: [indirect aandeelhouder van engineering] ) is indirect aandeelhouder van [engineering] .
In 2011 is [engineering] gestart met de ontwikkeling van een afvalperssysteem op zonne-energie (het Waste Compacting System). Dit is een modulaire afvalpers die kan worden ingebouwd in een standaard afvalcontainer. Voor het functioneren van de afvalpers is het besturingssysteem essentieel. In verband hiermee heeft [engineering] in eerste instantie een overeenkomst gesloten met [mobility] Mobility B.V. (hierna: [mobility] ), die had aangegeven al een besturingssysteem te hebben ontwikkeld dat slechts op een aantal punten hoefde te worden aangepast om de afvalpers van [engineering] te kunnen aansturen. De besturingssystemen die [mobility] aan [engineering] leverde werden geproduceerd door [Europe Engineering] Europe Engineering B.V. (hierna: [Europe Engineering] ). [engineering] bouwde die systemen op haar beurt in haar afvalpersen. Deze werkten echter niet naar behoren. In september 2013 is [engineering] daarom op zoek gegaan naar een andere partij om een nieuw besturingssysteem te laten ontwikkelen.
Via haar relatie [Import] Import Nederland B.V. (hierna: [Import] Import) – de leverancier van de accu’s waarop de zonne-energie voor de afvalpers wordt opgeslagen – is [engineering] in contact gekomen met [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap] ), die handelt onder de naam Opencontroller. [de vennootschap] houdt zich bezig met het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software. Bestuurder van [de vennootschap] is Archimedes Holding B.V. De heer [bestuurder van Archimedes Holding B.V.] is bestuurder van laatstgenoemde B.V. De heer [directeur van Import] is directeur van [Import] Import.
Op 28 oktober 2013 heeft [de vennootschap] aan [Import] Import een offerte uitgebracht, met als onderwerp ‘Offerte [engineering] ’ (productie 5 bij conclusie van antwoord).
[Import] Import heeft bij e-mail van 7 november 2013 een offerte naar [engineering] gestuurd voor de ontwikkeling van een besturingssysteem voor de door [engineering] ontwikkelde afvalpers (productie 2 bij inleidende dagvaarding). In de offerte wordt een bedrag van € 17.000,- genoemd voor (onder andere) de eenmalige ontwikkeling van hardware en een bedrag van € 23.000,- voor de eenmalige ontwikkeling van software. In de offerte is onder het kopje ‘doorlooptijd’ onder andere opgenomen:
‘Inschatting looptijd 6 weken (+/- 2 weken)’
In deze door [Import] Import naar [engineering] gestuurde offerte komen de namen [de vennootschap] en Opencontroller niet voor.
Op 22 november 2013 heeft [directeur van Import] ( [Import] Import) een e-mail gestuurd naar [bestuurder van engineering] en [indirect aandeelhouder van engineering] ( [engineering] ), met een cc aan [bestuurder van Archimedes Holding B.V.] ( [de vennootschap] ) (productie 3 bij inleidende dagvaarding), waarin onder meer staat vermeld:
‘Zoals beloofd zouden wij nog terugkomen op
[de]
vraag of de eenmalige ontwikkelingskosten anders ingevuld konden worden.
Jullie hebben de voorkeur uitgesproken om de betalingen van 2x € 10.000 voor respectievelijk software- en hardware bij aanvang van het project te willen betalen en het restant bedrag van 2x € 10.000 na levering van de 1e 20 kasten. Wij gaan hiermee accoord.
(…)
Wij zien jullie reactie met belangstelling tegemoet (…).
Met vriendelijke groet (…),
[Import] Import Nederland BV		Open Controller
[directeur van Import]			[bestuurder van Archimedes Holding B.V.] ’
In een e-mail van 25 november 2013 (productie 40 bij memorie van grieven) heeft [bestuurder van Archimedes Holding B.V.] ( [de vennootschap] ) aan [directeur van Import] ( [Import] Import) onder meer geschreven:
‘meest praktisch is rechtstreeks contract met ons voor ontwikkeling en dan uitlevering via [Import] .
[hof: [Import] Import]
dan blijft de ontwikkel verantwoording ook daar waar die ontstaat.’
Op 28 november 2013 heeft [de vennootschap] een stuk naar [engineering] gestuurd, met als onderwerp ‘Contract details’ (productie 4 bij inleidende dagvaarding), waarin de technische details zijn beschreven van het door [de vennootschap] te ontwikkelen besturingssysteem. Verder staat er onder het kopje ‘doorlooptijd’:
‘Inschatting looptijd +/- 2 maanden na start’
i. Op basis van de e-mail van 22 november 2013 heeft er op 29 november 2013 een gesprek plaatsgevonden tussen [engineering] , [Import] Import en [de vennootschap] . Tijdens dat gesprek is een overeenkomst tot stand gekomen voor de ontwikkeling en levering van een besturingssysteem (met hardware en software componenten) voor de afvalpers van [engineering] , tegen betaling door [engineering] van een bedrag van € 40.000,- exclusief btw. Over de betaling van dit bedrag is afgesproken dat [engineering] € 20.000,- exclusief btw zou betalen na totstandkoming van de overeenkomst en € 20.000,- exclusief btw na levering van het besturingssysteem.
[de vennootschap] is op 1 december 2013 begonnen met de ontwikkeling van het nieuwe besturingssysteem.
[de vennootschap] heeft het eerste bedrag van € 20.000,- exclusief btw, zijnde 24.200,- inclusief btw, rechtstreeks aan [engineering] gefactureerd via een ten name van HSM B.V. gestelde factuur die is gedateerd op 2 december 2013 (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Bij e-mail van 10 december 2013 heeft [de vennootschap] aan [engineering] medegedeeld, samengevat, dat de factuur was vertraagd. In die e-mail staat ook vermeld: “
we zijn al erg ver met de hardware (80%) en op ~ 10% van de
software”. Bij e-mail van 12 december 2013 heeft [de vennootschap] [engineering] herinnerd aan de afspraak om de eerste betaling bij de start te doen (beide e-mails zijn overgelegd als productie 6 bij inleidende dagvaarding). Betaling van de factuur bleef uit, waarna [Import] Import bij e-mail van 24 december 2013 [engineering] heeft verzocht, samengevat, de factuur aan [de vennootschap] te betalen (productie 7 bij conclusie van antwoord).
HSM [vestigingsnaam] B.V. (hierna: HSM) heeft namens [engineering] het door [de vennootschap] gefactureerde bedrag van € 24.200,- inclusief btw in twee gedeeltes aan [de vennootschap] betaald, op 28 december 2013 en 20 januari 2014. [engineering] heeft dit bedrag terugbetaald aan HSM. HSM is een aandeelhouder van [engineering] .
Op 13 mei 2014 heeft [indirect aandeelhouder van engineering] ( [engineering] ) een e-mail gestuurd naar [directeur van Import]  ( [Import] Import) en [de vennootschap] (productie 12 bij inleidende dagvaarding). De e-mail vangt aan met:
‘ [roepnaam van directeur import] ’
[hof: [directeur van Import] ]
zoals heden telefonisch besproken’
. Verder staat in de e-mail onder meer vermeld:
‘Deze week moeten we een besturing hebben welke functioneert inclusief de onderstaande punten (…). Deze week zal de besturing dan ook worden aangeleverd en in combinatie met Open Controller en jullie worden geïnstalleerd en getest. (…) Gezien de te lange doorlooptijd nu ca. 20 weken in plaats van ca. 6 weken dan de gemaakte afspraken en de ernstig gebrekkige communicatie is het vertrouwen voor de levering van de installatie deze week zorgwekkend. Indien er geen werkende installatie wordt opgeleverd deze week zijn wij genoodzaakt om de samenwerking
[te]
beëindigen en geen gebruik
[te]
maken van de door jullie geleverde diensten.’
Op 28 mei 2014 heeft [indirect aandeelhouder van engineering] ( [engineering] ) een e-mail gestuurd naar [directeur van Import] ( [Import] Import) (productie 25 bij inleidende dagvaarding). Hierin heeft [engineering] onder meer geschreven ervan uit te gaan dat op 2 juni 2014 een werkende installatie wordt opgeleverd. De e-mail is niet mede naar [de vennootschap] gestuurd.
[engineering] heeft [de vennootschap] bij e-mail van 3 juni 2014 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) in de gelegenheid gesteld om op 5 juni 2014 bij [engineering] (de printplaat van) het besturingssysteem te testen op werking en functionaliteit. [engineering] heeft daarbij aangegeven dat als het geheel niet volgens afspraak zou functioneren, het project zou worden gestaakt.
Op 5 juni 2014 heeft een medewerker van [de vennootschap] een printplaat en een niveausensor afgeleverd bij [engineering] . De medewerker wist niet dat het de bedoeling was dat het besturingssysteem gedemonstreerd moest worden en de medewerker wist ook niet hoe het systeem werkte.
Op 17 juni 2014 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [engineering] , [de vennootschap] en [Import] Import. [engineering] heeft toen besloten om [de vennootschap] nog een kans te geven om (in de visie van [engineering] ) het besturingssysteem werkend te krijgen. In het door [engineering] opgemaakte verslag van de bespreking (productie 17 bij inleidende dagvaarding) staat onder meer vermeld:
‘OC
[hof: [de vennootschap] ]
de normale server kosten voor deze toepassingen zijn ca.
€ 2.000,-. volgens opgave belast OC € 125,- per maand door, OC geeft aan deze kosten voor de aankomende 10 jaar in mindering te brengen als compensatie voor de vertraging.
OC geeft aan nog een financiële compensatie te willen doen voor de afname van de controllers.’
Bij brief van 15 november 2014 heeft [engineering] [de vennootschap] in gebreke gesteld. [engineering] heeft daarbij medegedeeld dat als niet aan de in de brief opgenomen sommatie (om binnen zeven dagen alle verplichtingen uit de opdracht aan haar na te komen) wordt voldaan, zij zal overgaan tot ontbinding van de – volgens haar – tussen partijen gesloten overeenkomst (productie 21 bij inleidende dagvaarding).
In reactie daarop heeft [de vennootschap] aan [engineering] geschreven (productie 41 bij memorie van grieven):
‘Wij begrijpen niet dat u aangeeft te zullen overgaan tot ontbinding van de overeenkomst, aangezien u de samenwerking met OpenController op 3 juni jl. al eenzijdig heeft beëindigd.
Voor de consequenties m.b.t. deze eenzijdige beëindiging van het contract draagt u de volledige verantwoordelijkheid. Alle kosten zullen geheel en al voor uw rekening zijn. In dit stadium reserveren wij nadrukkelijk alle rechten.’
Bij brief van 24 juni 2015 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][engineering] namens [engineering] de ontbinding ingeroepen van de overeenkomst die volgens [engineering] tussen partijen is gesloten. De brief is op 25 juni 2015 ook per e-mail naar [bestuurder van Archimedes Holding B.V.] ( [de vennootschap] ) gestuurd (producties 22 en 23 bij inleidende dagvaarding). In de brief wordt aanspraak gemaakt op terugbetaling van het door [engineering] aan [de vennootschap] betaalde bedrag van
€ 24.200,-.
[bestuurder van Archimedes Holding B.V.] ( [de vennootschap] ) heeft hierop gereageerd bij e-mail van 20 juli 2015 (productie 24 bij inleidende dagvaarding). Daarin stelt hij zich op het standpunt dat sprake is van een reconventionele vordering die factoren hoger is dan de vordering van [engineering] .
6.2.1.
In eerste aanleg heeft [engineering] gevorderd, samengevat:
voor recht te verklaren dat [de vennootschap] tekort is geschoten in de nakoming van een aantal verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst;
voor recht te verklaren dat [engineering] de overeenkomst per 24 juni 2015 rechtsgeldig heeft ontbonden, dan wel de overeenkomst per de datum van de uitspraak te ontbinden;
voor recht te verklaren dat [de vennootschap] aansprakelijk is voor de schade die [engineering] heeft geleden door het tekortschieten en door de ontbinding;
[de vennootschap] te veroordelen tot betaling van € 24.200,-, vermeerderd met wettelijke rente;
[de vennootschap] te veroordelen tot vergoeding van de door [engineering] als gevolg van de tekortkomingen geleden schade van € 215.625,71, vermeerderd met wettelijke rente,
met veroordeling van [de vennootschap] in de proceskosten.
6.2.2.
Aan deze vorderingen heeft [engineering] , samengevat, onder meer het volgende ten grondslag gelegd. [engineering] heeft met [de vennootschap] een overeenkomst gesloten voor de ontwikkeling en levering van een besturingssysteem voor de afvalpers van [engineering] . [de vennootschap] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting om binnen twee maanden een werkend besturingssysteem aan [engineering] te leveren. [de vennootschap] is op 1 februari 2014 in verzuim geraakt door het verstrijken van de termijn van twee maanden. Vervolgens heeft [engineering] [de vennootschap] de kans geboden om alsnog na te komen en het besturingssysteem verder te ontwikkelen. Ook daarna is [de vennootschap] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om een werkend besturingssysteem te leveren. [de vennootschap] voldeed niet aan die verplichting met de levering van een printplaat en sensor op 5 juni 2014. [engineering] kon niets aanvangen met die hardware, omdat geen bijbehorende software of broncode was aangeleverd, geen handleiding was bijgevoegd, geen instructie was gegeven hoe het systeem werkte en bovendien moesten de printplaat en sensor nog worden ingebouwd in een besturingskast. Nu [engineering] [de vennootschap] ter zake van haar leveringsverplichting meerdere keren in gebreke heeft gesteld, is zij ook daardoor in verzuim geraakt. Gezien het voorgaande heeft [engineering] de overeenkomst terecht ontbonden bij brief van 24 juni 2015. Door de ontbinding ontstaat een ongedaanmakingsverbintenis voor [de vennootschap] om het door [engineering] betaalde bedrag van € 24.200,- aan haar terug te betalen. Daarnaast is [de vennootschap] verplicht om de door [engineering] geleden schade te vergoeden.
6.2.3.
[de vennootschap] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.4.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [engineering] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. Kort gezegd oordeelde de rechtbank daartoe dat [engineering] een overeenkomst heeft gesloten met [Import] Import en niet met [de vennootschap] , en dat [de vennootschap] een onderaannemer was van [Import] Import.
6.3.1.
[engineering] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Daarnaast heeft zij haar eis gewijzigd. [engineering] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het toewijzen van haar gewijzigde vorderingen. In hoger beroep vordert [engineering] , samengevat:
primair:
voor recht te verklaren dat (i) er een overeenkomst tussen partijen heeft bestaan, (ii)  [de vennootschap] tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst, en dat (iii) de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden (a) per 24 juni 2015 door [engineering] dan wel (b) per de datum van het bestreden vonnis van 30 augustus 2017;
voor recht te verklaren dat [de vennootschap] aansprakelijk is voor de schade die [engineering] heeft geleden door voormeld tekortschieten, en [de vennootschap] te veroordelen tot vergoeding van de schade ad € 15.733,31 die [engineering] daardoor heeft geleden;
[de vennootschap] te veroordelen tot betaling van € 24.200,-, vermeerderd met wettelijke rente;
subsidiair:
voor recht te verklaren dat [de vennootschap] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [engineering] waardoor [engineering] schade heeft geleden;
[de vennootschap] te veroordelen tot vergoeding aan [engineering] van de geleden schade ad
€ 31.403,73,
een en ander met veroordeling van [de vennootschap] in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep.
6.3.2.
De grondslag van de primaire vorderingen in hoger beroep is in de kern hetzelfde als de grondslag van de vorderingen in eerste aanleg (met dien verstande dat eerstbedoelde vorderingen niet mede zijn gegrond op een tekortkoming in de nakoming van een inspanningsverplichting van [de vennootschap] ).
De subsidiaire vorderingen zijn kort gezegd gebaseerd op de stelling dat [de vennootschap] onrechtmatig jegens [engineering] heeft gehandeld, zodat [de vennootschap] verplicht is om de schade die [engineering] daardoor heeft geleden te vergoeden.
6.3.3.
De schadevergoeding die [engineering] primair vordert ziet op de facturen van HSM van in totaal € 15.733,31 die als productie 26 bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd. [engineering] stelt dat zij sinds februari 2014 HSM heeft moeten inschakelen om storingen te verhelpen van het niet naar behoren werkende oude besturingssysteem van [mobility] . De subsidiair gevorderde schadevergoeding omvat mede dit bedrag.
Tijdens het pleidooi heeft de advocaat [NAAM][engineering] hierover het volgende verklaard. De eerste factuur van HSM d.d. 10 februari 2014 (ad € 3.253,33) heeft betrekking op de periode van
24 december 2013 tot en met 10 februari 2014. [engineering] trekt haar schadevergoedingsvordering van € 15.733,31 in voor zover het daarbij gaat om het gedeelte van genoemde factuur dat betrekking heeft op de periode vóór 1 februari 2014, omdat [de vennootschap] naar de (primaire) stelling van [engineering] op die datum in verzuim is geraakt.
6.4.
Partijen twisten allereerst over de vraag of [engineering] een overeenkomst heeft gesloten met [de vennootschap] . [de vennootschap] betwist dat zij een overeenkomst heeft gesloten met [engineering] en voert aan dat [engineering] heeft gecontracteerd met [Import] Import, van wie [de vennootschap] de onderaannemer was. Het hof overweegt hierover als volgt.
6.5.
Het antwoord op de vraag òf tussen [engineering] en [de vennootschap] een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW).
6.6.
[de vennootschap] heeft gemotiveerd de stelling van [engineering] betwist dat tussen partijen op
29 november 2013 een overeenkomst tot stand is gekomen voor de ontwikkeling en levering van een besturingssysteem voor de door [engineering] ontwikkelde afvalpers. Op grond van artikel 150 Rv rust op [engineering] de bewijslast van die stelling. [engineering] heeft dit bewijs nog niet geleverd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de overgelegde producties aanknopingspunten bevatten voor zowel het standpunt van [engineering] als dat van [de vennootschap] . Het hof zal [engineering] daarom toelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling.
6.7.
[de vennootschap] heeft het hof verzocht om als grief I slaagt, de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank. Het hof merkt nu reeds op dat dit verzoek niet zal worden gehonoreerd. Doordat hoger beroep is ingesteld tegen een einduitspraak mag het hof de zaak in beginsel niet terugverwijzen naar de rechtbank. Van een uitzondering op het verbod op terugverwijzing is in deze zaak geen sprake.
6.8.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden in afwachting van de bewijslevering.
7
De uitspraak
Het hof:
laat [engineering] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat op of omstreeks 29 november 2013 tussen [engineering] en [de vennootschap] een overeenkomst tot stand is gekomen voor de ontwikkeling en levering van een besturingssysteem (hardware en software) voor de door [engineering] ontwikkelde afvalpers;
bepaalt, voor het geval [engineering] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. D.A.E.M. Hulskes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 5 maart 2019 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][engineering] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, D.A.E.M. Hulskes en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 februari 2019.
griffier					rolraadsheer