ECLI:NL:RBOVE:2020:1601
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats ZwolleZwolle
Zaaknummer	: 8379403 \ CV EXPL  20-1031
Vonnis in kort geding van 22 april 2020
in de zaak van
[A]
,
wonende te [plaats 1] ,
eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen [A] ,
gemachtigde: mr. E.J. Bijl,
tegen
1
de besloten vennootschap PAPPA JOE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Schalkhaar,
2.
[X]
,
wonende te [plaats 2] ,
3.
[Y]
,
wonende te [plaats 3] ,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
hierna te noemen respectievelijk Pappa Joe, [X] en [Y] , tezamen aangeduid als  Pappa Joe c.s.,
gemachtigde: mr. F. Havers.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties,
- de incidentele conclusie tot voeging en eis in reconventie met producties,
- de nagekomen producties van de zijde van [A] ,
- de mondelinge behandeling die (via Skype) is gehouden op 9 april 2020,
- de mondelinge beslissing tot toewijzing van de incidentele vordering om [Y] als gevoegde partij toe te laten aan de zijde van Papa Joe c.s.,
- de pleitnota van [A] ,
- de pleitnota van Pappa Joe c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[A] heeft een restaurant gehouden in [plaats 3] . Hij dreef de onderneming onder de naam Eten bij Pa & Ma. Het pand waarin hij het restaurant hield (hierna: “het gehuurde”) huurde hij sinds 1 april 2014 van [Y] . Uit hoofde van de huurovereenkomst tussen partijen heeft [A] op 12 oktober 2014 een waarborgsom van € 9.000,- (exclusief BTW) aan [Y] voldaan.
2.2.
Tijdens de huurperiode heeft [A] wijzigingen in de keuken van het gehuurde aangebracht door voorzetwanden te plaatsen voor de ovens.
2.3.
In november 2019 heeft [A] zijn onderneming, inclusief inventaris, goodwill en handelsnaam, verkocht aan Pappa Joe. Daartoe hebben [A] en Pappa Joe op 22 november 2019 een koopovereenkomst gesloten. De koopovereenkomst bevat, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:
Artikel 7 Huurovereenkomst-Indeplaatsstelling
7.1
Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde, dat verkoper op een van de navolgende wijzen in de plaats van de verkoper kan worden gesteld
Verkoper en koper zullen gezamenlijk verhuurder schriftelijk verzoeken koper in de plaats te doen stellen van verkoper.
Indien de verhuurder van het pand waarin de inventaris staat (bedoeld in artikel 1) zijn/haar medewerking niet wenst te verlenen aan een indeplaatsstelling door koper, dan zal verkoper indien redelijkerwijs juridisch haalbaar ommegaand de kortgedingrechter, sector kanton, verzoeken in zijn/haar plaats te doen stellen. Indien dat nodig mocht zijn, zal koper in het kader van deze procedure alle door verkoper gewenste medewerking verlenen.
(…)
7.5
Indien verkoper jegens verhuurder enige waarborg heeft gestort of een bankgarantie heeft gesteld, zal koper die waarborgsom aan verkoper restitueren en ten behoeve van verhuurder, desgewenst een nieuwe bankgarantie stellen, zulks uiterlijk op de dag van overdracht.
2.4.
Met het oog op de overname is op 22 november 2019 nog een overeenkomst gesloten, te weten een overeenkomst van indeplaatsstelling, welke als supplement wordt gevoegd bij voornoemde huurovereenkomst die [Y] en [A] in 2014 hebben gesloten. Als partijen bij deze overeenkomst staan [Y] , [A] en [X] vermeld. Partijen zijn in de overeenkomst tot indeplaatstelling onder meer overeengekomen dat [X] als nieuwe huurder alle rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst van [A] overneemt. Artikel 6 van deze overeenkomst luidt als volgt:
6. De indeplaatsstelling wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarden dat:
( a)  De Oude Huurder uiterlijk 30 november 2019 aan alle verplichtingen uit de
Huurovereenkomst heeft voldaan;
(
(b)  De Nieuwe Huurder uiterlijk op30 november 2019 de Huurprijs heeft voldaan aan
Verhuurder door middel van bijschrijving op rekeningnummer [---------]
ten name van [Y] te [plaats 3] ;
(
(c)  De Nieuwe Huurder uiterlijk op 30 november 2019 een waarborgsom ter grootte van
EUR 10.890 heeft voldaan aan Verhuurder door middel van bijschrijving op
rekeningnummer [---------] ten name van [Y] te [plaats 3] .
2.5.
Vanaf 1 december 2019 heeft Pappa Joe het gehuurde in gebruik genomen en de maandelijkse huurprijs voldaan aan [Y] .
2.6.
[A] had nog een factuur van [Y] openstaan. Deze factuur heeft [A] op 7 april 2020 aan [Y] voldaan.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[A] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Pappa Joe te veroordelen aan [A] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 9.000,- , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 december 2019 althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, althans vanaf dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
II. Pappa Joe te veroordelen tot betaling aan eiser van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 825,-.
III. [X] te veroordelen om aan [Y] tegen behoorlijk bewijs van kwijting jegens [A] te voldoen een waarborgsom ter hoogte van € 10.890,-.
IV. [X] te veroordelen tot betaling aan [A] van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 883,90.
V. Pappa Joe en [X] te veroordelen in de kosten van dit geding, te begroten volgens het gebruikelijke tarief en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
Pappa Joe c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Pappa Joe c.s. vordert bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [A] te veroordelen tot nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst c.q. tot betaling van de factuur aan [Y] van 1 januari 2019 met het nummer 2019-176 ten bedrage van € 1.613,26 aan hoofdsom en             € 241,99 aan buitengerechtelijke incassokosten aan [Y] binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis.
II. [A] te veroordelen tot nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst c.q. tot herstel van de ovens in de oorspronkelijke toestand binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis of straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen.
III. [A] te veroordelen een bedrag groot € 3.228,98 aan hoofdsom en
€ 447,90 aan buitengerechtelijke incassokosten aan Pappa Joe te voldoen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis.
IV. [A] te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van gemachtigde, de explootkosten en nakosten daarbij inbegrepen, te voldoen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis.
3.5.
[A] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
[A] beroept zich ten aanzien van vordering I. op artikel 7.5 van de koopovereenkomst die hij met Pappa Joe heeft gesloten. Omdat hij uit hoofde van de huurovereenkomst in 2014 een waarborgsom van € 9.000,- aan [Y] heeft voldaan, dient Pappa Joe hem volgens [A] uit hoofde van artikel 7.5 een bedrag van € 9.000,- te vergoeden. Wat betreft vordering III. beroept [A] zich op artikel 6 aanhef en sub c van de overeenkomst van indeplaatsstelling. [A] stelt dat [X] heeft nagelaten om de waarborgsom van € 10.890,- aan [Y] te voldoen en dat hij dit alsnog moet doen.
4.2.
Pappa Joe c.s. heeft de volgende verweren naar voren gebracht:
- Niet [X] maar Pappa Joe is partij bij de overeenkomst tot indeplaatstelling. Per abuis staat [X] in de kop van de overeenkomst als partij vermeld.
- Pappa Joe kan niet worden gehouden aan betaling van de waarborgsom aan [Y] , omdat [A] tegenover [Y] nog niet aan zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst heeft voldaan. Zo heeft hij onder meer nagelaten het gehuurde in de oorspronkelijke staat te herstellen.
- Het is niet de bedoeling geweest van partijen dat Papa Joe twee keer een waarborgsom moet voldoen, namelijk aan [A] en aan [Y] . Volgens Pappa Joe c.s. moet worden uitgegaan van de bepalingen in de overeenkomst van indeplaatsstelling en niet van artikel 7.5 van de koopovereenkomst.
4.3.
De kantonrechter overweegt dat voldoende is gebleken dat [A] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorzieningen. De vorderingen zullen daarom verder inhoudelijk worden beoordeeld. De kantonrechter gaat hierna achtereenvolgens in op de vorderingen jegens Papa Joe en jegens [X] .
De vordering jegens Pappa Joe
4.4.
De kantonrechter overweegt dat wanneer zowel artikel 7.5 van de koopovereenkomst als artikel 6.2 van de overeenkomst van indeplaatsstelling wordt toegepast, dit - zoals Pappa Joe c.s. ook heeft betoogd - ertoe leidt dat Pappa Joe c.q. [X] tweemaal een waarborgsom voor het gehuurde moet voldoen: eenmaal aan [A] als vergoeding voor de waarborgsom die hij in 2014 aan [Y] heeft voldaan en eenmaal als nieuwe huurder aan [Y] . Het lijkt erop dat hier sprake is van een vergissing, althans van een onvoldoende afstemming op dit punt tussen de koopovereenkomst en de overeenkomst van indeplaatsstelling. [A] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het de bedoeling van partijen is geweest dat Pappa Joe c.q. [X] tweemaal het bedrag van de waarborgsom (eenmaal exclusief en eenmaal inclusief BTW) dient te voldoen. Op voorhand gaat de kantonrechter er daarom vanuit dat Pappa Joe c.q. [X] slechts eenmaal het bedrag van de waarborgsom dient te voldoen.
4.5.
Binnen de context van de afspraken die partijen hebben gemaakt, en voor zover deze afspraken in deze procedure over het voetlicht zijn gebracht, ligt het het meest voor de hand om ten aanzien van de betaling van de waarborgsom uit te gaan van hetgeen hierover is bepaald in de overeenkomst van indeplaatsstelling. Deze bepaling - artikel 6 aanhef en  sub c -  is het meest concreet geformuleerd. Ook past deze bepaling het beste binnen de overige afspraken die partijen met betrekking tot de overname van de huurovereenkomst hebben geformuleerd, waaronder de afspraak dat [A] uiterlijk 30 november 2019 tegenover [Y] aan al zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst moet hebben voldaan en de afspraak dat Pappa Joe c.q. [X] vanaf die datum de huurverplichtingen op zich neemt. In de lijn van deze afspraken is het naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter aannemelijk dat [Y] als verhuurder afrekent met [A] , in die zin dat hij de waarborgsom die [A] destijds heeft voldaan restitueert op het moment dat [A] aan zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst heeft voldaan. In het verlengde daarvan dient Pappa Joe c.q. [X] als nieuwe huurder een waarborgsom te voldoen aan [Y] . Daarmee correspondeert niet dat Pappa Joe daarnaast het bedrag dat [A] in 2014 als waarborgsom aan [Y] heeft voldaan, aan [A] zou moeten vergoeden.
4.6.
Gelet op het voorgaande komt vordering I. niet voor toewijzing in aanmerking. Dit geldt eveneens voor de onder II. gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
De vordering jegens [X]
4.7.
Ook ten aanzien van de vordering jegens [X] volgt de kantonrechter Pappa Joe c.s. in het door haar opgeworpen verweer dat het de bedoeling van partijen is geweest dat  niet [X] , maar Pappa Joe partij zou worden bij de overeenkomst tot indeplaatsstelling. Weliswaar staat de naam van [X] in de kop van de overeenkomst tot indeplaatsstelling, maar meteen daarachter staat het KvK-nummer van Pappa Joe vermeld. Daarnaast is in de inleiding van de overeenkomst van indeplaatsstelling vermeld dat “de Oude Huurder” ( [A] ) de door hem in de Bedrijfsruimte geëxploiteerde onderneming wenst over te dragen aan “de Nieuwe Huurder”. Uit de koopovereenkomst tussen [A] en Pappa Joe volgt dat [A] zijn onderneming heeft verkocht aan Pappa Joe en niet aan [X] . Zonder nadere toelichting, die [A] op dit punt niet heeft gegeven, is het dan ook niet aannemelijk dat [X] in persoon de overeenkomst tot indeplaatsstelling is aangegaan. De kantonrechter gaat er in het kader van dit kort geding daarom vanuit dat [X] de overeenkomst van indeplaatsstelling heeft ondertekend namens Pappa Joe en dat Papa Joe als “de Nieuwe Huurder” is aan te merken.
4.8.
Het voorgaande brengt met zich dat niet [X] de waarborgsom van
€ 10.890,- aan [Y] dient te voldoen, maar Pappa Joe. De onder III gevraagde voorziening moet reeds daarom worden afgewezen, evenals de onder IV. gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
in reconventie
4.9.
Ook met betrekking tot de vorderingen in reconventie is het bestaan van een spoedeisend belang voldoende gebleken. De kantonrechter zal de vorderingen hierna achtereenvolgens inhoudelijk behandelen.
Betaling factuur
4.10.
Pappa Joe c.s. heeft onder I. betaling van de factuur van 1 januari 2019 aan [Y] gevorderd. Tijdens de zitting is duidelijk geworden dat [A] het gefactureerde bedrag inmiddels heeft voldaan. In geding is nog slechts of [A] de in dit verband gevorderde buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is.
4.11.
De kantonrechter oordeelt dat [A] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hem pas op 30 maart 2020 duidelijk is gemaakt welk bedrag hij nog aan [Y] diende te betalen. [A] heeft in dit verband een beroep gedaan op een e-mail van [Y] van 30 maart 2019, maar hij heeft deze e-mail niet in het geding gebracht. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat [A] de factuur niet tijdig heeft betaald. Pappa Joe c.s. heeft echter onvoldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. [A] is daarom alleen het in artikel 6:96 lid 4 BW genoemde bedrag van € 40,- verschuldigd, nu sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in die bepaling. Voor het overige worden de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen.
Herstel van de ovens in oorspronkelijke toestand
4.12.
Pappa Joe c.s. stelt dat [A] uit hoofde van de huurovereenkomst en de overeenkomst van indeplaatsstelling gehouden is om het gehuurde in de oorspronkelijke toestand op te leveren. Volgens Pappa Joe c.s. dient [A] daarom de ovens in de oude staat te herstellen door de door hem aangebrachte voorzetwanden te verwijderen. [A] betwist dat deze verplichting op hem rust. Volgens [A] bestaat de verplichting om het gehuurde in de oorspronkelijke staat op te leveren slechts bij het einde van de huurovereenkomst of bij het einde van het gebruik van het gehuurde. Daarvan is volgens [A] geen sprake, omdat Pappa Joe c.q. [X] door de indeplaatsstelling de huurverplichtingen heeft overgenomen.
4.13.
De kantonrechter overweegt dat, zoals hiervoor in conventie al ter sprake is gekomen, partijen zijn overeengekomen dat [A] uiterlijk op 30 november 2019 aan zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst moet hebben voldaan. Wat die verplichtingen inhouden, staat niet nader omschreven in de overeenkomst van indeplaatsstelling. De kantonrechter volgt [A] in zijn standpunt dat de onderhavige  indeplaatsstelling niet op één lijn kan worden gesteld met het eindigen van de huurovereenkomst. Die huurovereenkomst wordt nu juist voortgezet met in het vervolg Pappa Joe als huurder in de plaats van [A] . Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kan de verplichting tot het herstellen de ovens dan ook niet - zoals Pappa Joe c.s. heeft betoogd - worden gebaseerd op de artikelen 32.1 van de Algemene bepalingen huurovereenkomst. Wanneer Pappa Joe c.s. [A] had willen verplichten om voor de overdracht de ovens in de oorspronkelijke staat te herstellen, dan was de overeenkomst van indeplaatsstelling de aangewezen plaats geweest om deze verplichting vast te leggen. Nu deze verplichting hierin niet is opgenomen en ook anderszins niet aannemelijk is gemaakt dat partijen een afspraak hebben gemaakt op basis waarvan op [A] de verplichting rust de ovens in de oorspronkelijke staat te herstellen, zal de vordering die hierop ziet worden afgewezen.
Betaling aan Pappa Joe
4.14.
Pappa Joe c.s. vordert onder III. betaling van een hoofdsom van € 3.22,98 aan Pappa Joe. Deze hoofdsom bestaat uit:
€ 478,98 voor afbetaling van een koffiemachine;
€ 2.000,- voor door [A] uitgegeven dinerbonnen en
€ 750,- voor een pinapparaat dat behoorde tot de inventaris, maar niet aan [A] in eigendom bleek toe te behoren.
[A] heeft verweer gevoerd tegen de aangevoerde posten.
- De koffiemachine
4.15.
[A] heeft tegen de vordering betreffende de koffiemachine ingebracht dat in artikel 5.3 van de koopovereenkomst tussen [A] en Pappa Joe is bepaald dat de koper verklaart volledig bekend te zijn met het verkochte en de staat ervan en alle op het verkochte betrekking hebbende technische en financieel-economische zaken en/of situaties. Daarnaast heeft [A] erop gewezen dat als bijlage 4 bij de koopovereenkomst alle relevante bruikleen- /leaseovereenkomsten zijn bijgesloten, waaronder de huurkoopovereenkomst van de koffiemachine. Papa Joe wordt volgens hem dan ook geacht te hebben geweten van het feit dat de koffiemachine nog niet volledig was afbetaald en dat de verplichting tot betaling van de resterende termijnen op haar is overgegaan.
4.16.
Pappa Joe c.s. heeft op het verweer van Pappa Joe c.s. niet gereageerd en niet duidelijk gemaakt dat, ondanks de door [A] aangehaalde bepaling uit de koopovereenkomst en de bijlagen hierbij, [A] schadeplichtig is tegenover Pappa Joe. Hierop strandt de vordering betreffende de koffiemachine.
- De pinautomaat
4.17.
Pappa Joe c.s. stelt dat de pinautomaat in kwestie een nieuwwaarde had van
€ 1.000,- en dat de restwaarde wordt geschat op € 750,-. [A] heeft niet betwist dat de pinautomaat niet aan hem toebehoorde, maar heeft zich verweerd tegen de schade die Pappa Joe hierdoor stelt te hebben geleden.
4.18.
Nu Pappa Joe c.s. op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar genoemde bedragen juist zijn, zal de kantonrechter het gevorderde bedrag afwijzen.
- De dinerbonnen
4.19.
Het gevorderde bedrag van € 2.000,- ziet op dinerbonnen die door [A] zijn uitgegeven. [A] erkent dat er dinerbonnen uitstaan die nog verzilverd kunnen worden. Hij stelt echter dat pas op het moment dat een bon verzilverd wordt, Pappa Joe recht heeft op een vergoeding van [A] ter hoogte van het bedrag van de verzilverde bon. [A] erkent wel dat er nog een bedrag van         € 196,30 openstaat voor een reeds verzilverde bon.
4.20.
Nu de uitstaande dinerbonnen pas wanneer zij worden verzilverd effect hebben, is de betreffende vordering van Pappa Joe c.s. nu nog niet opeisbaar. Dit geldt niet voor de bon waarvan [A] erkent dat deze verzilverd is, zodat de vordering tot het erkende bedrag van € 196,30 toewijsbaar is.
4.21.
Gesteld noch gebleken is dat [A] ten aanzien van de betaling van voornoemd bedrag in verzuim verkeert, noch dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:96 lid 4 BW. De in dit verband gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen daarom in het geheel worden afgewezen.
In conventie en reconventie
4.22.
De kantonrechter merkt ten overvloede - want buiten het gevorderde om - het volgende op. Nu naar haar voorlopig oordeel op [A] geen verplichting rust om de ovens te herstellen in de oorspronkelijke staat en nu de factuur van [Y] is betaald, komt het de kantonrechter voor dat voor [A] geen verplichtingen meer openstaan uit de huurovereenkomst met [Y] . Dat betekent dat [Y] de waarborgsom van € 9.000,- aan [A] moet restitueren. Dat betekent eveneens dat Pappa Joe niet langer met een beroep op de opschortende voorwaarde van artikel 6 aanhef en sub a van de overeenkomst tot indeplaatsstelling de betaling van de waarborgsom aan [Y] kan opschorten.
4.23.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De kantonrechter
in reconventie
5.1.
veroordeelt [A] om binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis een bedrag van € 40,- aan buitengerechtelijke incassokosten aan [Y] te voldoen;
5.2.
veroordeelt [A] om binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis een bedrag van € 196,30 aan Pappa Joe te voldoen;
in conventie en reconventie
5.3.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koene, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2020. (msk)