ECLI:NL:RBGEL:2020:2732
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/367646 / KG ZA 20-95
Vonnis in kort geding van 21 april 2020
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. G.H.J. Spee te Nijmegen,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J. van Berk te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 21;
de aanvullende productie 22 van [eiser] ;
de vanwege de Corona maatregelen vooraf toegezonden pleitnota van [eiser] ;
de vanwege de Corona maatregelen vooraf toegezonden pleitnota met producties 1 tot en met 15 van [gedaagde] ;
de aanvullende productie 16 van [gedaagde] ;
de vanwege de Corona maatregelen telefonisch gehouden mondelinge behandeling van
14 april 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn onder huwelijkse voorwaarden gehuwd geweest. Tijdens het huwelijk heeft [eiser] op 4 april 2006 de woning aan de [adres] te [woonplaats] gekocht. Aan de woning was (onder andere) een hypothecaire geldlening bij CMIS verbonden. [gedaagde] heeft zich als contractpartij naast [eiser] verbonden voor de nakoming van financiële verplichtingen uit deze hypothecaire geldlening.
2.2.
Partijen hebben hun huwelijk op 2 januari 2007 laten omzetten in een geregistreerd partnerschap. Dat partnerschap is bij overeenkomst van 14 maart 2007 ontbonden.
2.3.
Op 15 februari 2017 is tussen partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin zij, kort gezegd, zijn overeengekomen dat [eiser] tot en met 31 maart 2019 de gelegenheid zou krijgen om ervoor zorg te dragen dat [gedaagde] zou worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire geldlening. Daarbij gold als uitgangspunt dat [eiser] voor een passende herfinanciering van de woning zou zorgdragen. In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat als [eiser] daar binnen de gestelde termijn niet in zou slagen, de woning zou moeten worden verkocht en [eiser] verplicht zou zijn daarvoor een makelaar in te schakelen.
2.4.
[gedaagde] is vervolgens niet uiterlijk op 31 maart 2019 uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire geldlening ontslagen. Zij heeft [eiser] op
17 oktober 2019 in kort geding gedagvaard en kort gezegd gevorderd dat [eiser] zou worden veroordeeld om een opdracht te verstrekken aan een makelaar om tot verkoop van de woning over te gaan, een en ander conform de bedoeling van de tussen partijen op
15 februari 2017 gesloten vaststellingsovereenkomst.
2.5.
Bij vonnis van 29 november 2019 (zaaknummer C/05/360386/ KG ZA 19-444) is deze vordering toegewezen. Dit vonnis vermeldt voor zover thans van belang het volgende:
‘(…)
5.	De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [eiser] om binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis een opdracht te verstrekken aan een makelaar tot verkoop van de woning aan de [adres] te [woonplaats] ,
5.2.
veroordeelt [eiser] om binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis een afschrift te verstrekken van de onder 5.1. bedoelde opdracht aan de makelaar,
5.3.
veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] een dwangsom te betalen van
€ 500,00 voor iedere dag dat hij niet aan de onder 5.1. en 5.2. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 20.000,00 is bereikt,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
(…)’
2.6.
[eiser] heeft bij e-mailbericht van 30 november 2019 het volgende aan [gedaagde] bericht:
‘Zou je even op de hoogte houden van de gang van zaken.
(…)
De hypotheek akte zoals opgesteld voor [naam 1] en mij gaat volgens onze tussenpersoon deze week passeren. Aankomende maandag zal hij telefonisch contact opnemen met de taxateur want dat is de laatste persoon waar wij nog gegevens van moeten ontvangen.
Met deze waarde bepaling van het huis hebben wij alle gegevens compleet om de hypotheek over te sluiten. We zijn al gescreend en alles dus daar hebben we al goedkeuring op.
Het is alleen nog een kwestie van de puntjes op de i en tekenen bij de notaris.
Hierin zijn we wel overgeleverd aan derden en de bank.
Ontslag gaat dus plaatsvinden.
(…)’
2.7.
Bij e-mailbericht van 1 december 2019 heeft [gedaagde] daarop het volgende aan [eiser] geantwoord:
‘Dank voor de informatie, ik stuur het door naar [naam 2] en [naam 2] .
Fijn dat er schot in zit!!’
2.8.
[gedaagde] heeft het kort gedingvonnis van 29 november 2019 bij deurwaardersexploot van 3 december 2019 aan [eiser] laten betekenen.
2.9.
[eiser] heeft bij e-mailbericht van 4 december 2019 het volgende aan [gedaagde] geschreven:
‘Gaat ok met de aanvraag.
Taxatie rapport is op handen maar gezien we onder de nationale hypotheek garantie vallen ligt dit nu ter goedkeuring bij de stichting die dit zal goedkeuren. Wederom een onverwacht opstakeltje wat tijd nodig heeft.
Geen weken maar wel tijd.
(…)’
2.10.
Bij e-mailbericht van 10 december 2019 heeft [eiser] verder het volgende aan [gedaagde] bericht:
‘Even een update,
Vandaag het taxatie rapport ontvangen en dat dekt de hypotheeksom.
Deze taxatie gaat het systeem in bij de bank/hypotheek verstrekker.
We zijn al door de molen qua check’s dus ik verwacht al het goede de komende dagen.
(…)’
2.11.
[eiser] heeft [gedaagde] op 12 december 2019 via WhatsApp bericht dat de hypotheek rond is. [gedaagde] heeft daarop via WhatsApp als volgt gereageerd:
‘Fijn dat het gelukt is de hypotheek rond te krijgen, met een schone lei 2020 starten, maar dit graag op de mail natuurlijk. Alle info betreft ’wie wat en wanneer’ naar mij en naar van Berk.
(…)’
2.12.
Bij e-mailbericht van 16 december 2019 heeft de partner van [eiser] onder meer het volgende aan de advocaat [NAAM][gedaagde] geschreven:
‘Hierbij wil ik u de voortgang kenbaar maken. De hypotheek offerte is door ons ondertekend en ligt bij de notaris om een akte van te maken. Voor ons is het op dit moment wachten op een bericht van de notaris om de akte te laten passeren en tekenen. [eiser] [ [eiser] , vzr] heeft dit afgelopen donderdag 12 december aan uw cliënte kenbaar gemaakt.
Het ontslag van de hoofdelijke aansprakelijkheid van uw cliënt is aanstaande en zal binnen nu en een aantal dagen gerealiseerd worden.
(…)’
2.13.
Diezelfde dag heeft de partner van [eiser] per e-mail bewijs van de afwikkeling van stukken bij de notaris aan de advocaat [NAAM][gedaagde] toegestuurd.
2.14.
Bij e-mailbericht van 18 december 2019 heeft [eiser] vervolgens aan de advocaat [NAAM][gedaagde] bericht dat de hypotheek op de woning omstreeks 3 januari 2020 kan worden afgelost.
2.15.
De advocaat [NAAM][gedaagde] heeft bij e-mailbericht van 9 januari 2020 gericht aan [eiser] en zijn partner het volgende geschreven:
‘Inmiddels is een ruime periode verstreken en heeft u nog geen documenten getoond waaruit blijkt dat u heeft voldaan aan het vonnis.
Graag verneem ik van u op korte termijn, de stand van zaken.’
2.16.
In reactie daarop heeft [eiser] aan de advocaat [NAAM][gedaagde] bij e-mailbericht van diezelfde dag bericht dat de afspraak voor het ondertekenen van de akte(n) staat gepland op 17 januari 2020 om 10.00 uur.
2.17.
Bij e-mailbericht van 10 januari 2020 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] het volgende aan [eiser] bericht:
‘Ik constateer dat u nog steeds niet heeft voldaan aan het vonnis van 29 november 2019. U bent vanaf 7 december 2019 een dwangsom verschuldigd van € 500,-- per dag, omdat u niet heeft voldaan aan het vonnis. De maximaal te verbeuren dwangsom is € 20.000,--.
Ik hoop hiermee voldoende geïnformeerd te hebben.’
2.18.
[eiser] heeft in reactie op dat e-mailbericht bij emailbericht van
11 januari 2020 de akte van levering aan de advocaat [NAAM][gedaagde] gestuurd.
2.19.
De akte ter zake de herfinanciering van de woning, waarbij de hypothecaire geldlening aan CMIS is afgelost, is op 17 januari 2020 gepasseerd. Op dat moment is [gedaagde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor die geldlening ontslagen.
2.20.
Bij e-mailbericht van 24 januari 2020 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] het volgende aan [eiser] bericht:
‘Inmiddels is het vandaag 24 januari 2020, en nog steeds heb ik – noch cliënte – documenten ontvangen waaruit blijkt dat zij is ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire lening.
Bij deze maakt mevrouw [gedaagde] aanspraak op de inmiddels verbeurde dwangsommen ad € 20.000,--, dit ten gevolge van het feit dat u nog steeds niet heeft voldaan aan het vonnis van 29 november 2019.
(…) Indien het bedrag op 31 januari 2020 niet op mijn derdenrekening is bijgeschreven, maakt cliënte teven aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente. Het vonnis zal vervolgens ter executie aan de gerechtsdeurwaarder worden toegezonden.’
2.21.
Bij e-mailbericht van 6 februari 2020 heeft de advocaat [NAAM][eiser] aan de advocaat [NAAM][gedaagde] de bevestiging gestuurd dat de lening bij CMIS na aflossing op nihil is komen te staan. Daarbij is verzocht te bevestigen dat geen executiemaatregelen zullen worden getroffen.
2.22.
Bij deurwaardersexploot van 9 maart 2020 heeft [gedaagde] het maximale bedrag van € 20.000,00 aan dwangsommen bij [eiser] opgeëist met betrekking tot de periode 7 december 2019 tot en met 17 januari 2020. [eiser] heeft dit bedrag tot op heden niet aan [gedaagde] betaald.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I	primair de in het vonnis van 29 november 2019 opgelegde dwangsom op te heffen;
II	subsidiair [gedaagde] te verbieden tot executie van voormeld vonnis, dan wel tot invordering van daaruit voortgevloeide dwangsommen, over te gaan, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag;
III	meer subsidiair, de looptijd van de dwangsom op te schorten dan wel de dwangsom te verminderen tot nihil;
IV	met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
[eiser] vordert primair opheffing van de in het vonnis van
29 november 2019 opgelegde dwangsom. [eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat hij in de blijvende onmogelijkheid verkeerd de veroordeling tot het verstrekken van een verkoopopdracht aan een makelaar na te komen, omdat hij aldoor doende is geweest de woning te herfinancieren en zelf over te nemen en die overname inmiddels op 17 januari 2020 is verwezenlijkt. Volgens [eiser] heeft hij alles gedaan om aan het doel van de veroordeling, het ontslag van [gedaagde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire geldlening, te voldoen, zodat de daaraan gekoppelde dwangsom dient te worden opgeheven.
4.2.
Artikel 611d lid 1 Rv bepaalt dat de rechter die een dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde de dwangsom onder andere kan opheffen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid van de veroordeelde aan de hoofdveroordeling te voldoen. In lid 2 van dit artikel is verder bepaald dat voor zover de dwangsom al was verbeurd voordat de onmogelijkheid intrad, de rechter haar niet kan opheffen. Geconstateerd moet worden dat [eiser] op het moment dat het vonnis werd gewezen enig eigenaar van de woning aan de [adres] in [woonplaats] was en daardoor in staat moet worden geacht aan de hoofdveroordeling tot het verstrekken van een verkoopopdracht aan een makelaar te voldoen. Een en ander is pas anders geworden op
17 januari 2020, toen de woning is geleverd aan [eiser] en zijn huidige partner tezamen. Nu de opgeëiste dwangsommen echter zien op de periode van vóór
17 januari 2020, moet worden geconcludeerd dat zich in die periode geen onmogelijkheid tot nakoming van de hoofdveroordeling heeft voorgedaan als bedoeld in artikel 611d Rv. De primaire vordering tot opheffing van de dwangsom zal dan ook worden afgewezen.
4.3.
Subsidiair heeft [eiser] staking van de executie van het vonnis van
29 november 2019 gevorderd. In het kader van de beoordeling van deze grondslag staat voorop dat voor de tenuitvoerlegging van iedere executoriale titel geldt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich ertegen verzet dat misbruik van recht wordt aangenomen, anders dan in sprekende gevallen, in welk verband met name moet worden gedacht aan de omstandigheid dat de verlening van de titel klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust, dan wel tenuitvoerlegging van die titel klaarblijkelijk een onaanvaardbare noodtoestand zal doen ontstaan aan de zijde van geëxecuteerde. Wat betreft de executie van verbeurde dwangsommen dient bovendien rekening te worden gehouden met het bijzondere gewicht dat binnen de Nederlandse rechtsorde wordt toegekend aan het publiek belang dat een met een dwangsom verstrekt verbod of bevel van de (voorzieningen)rechter wordt nageleefd. Bedoeld gewicht komt onder meer tot uitdrukking in de omstandigheid dat het Nederlandse recht niet de mogelijkheid kent van matiging van verbeurde dwangsommen, alsook in de regel dat een aan het oordeel van de voorzieningenrechter tegengestelde beslissing van de bodemrechter niet tot gevolg heeft dat ingevolge het kort gedingvonnis verschuldigd geraakte dwangsommen nadien alsnog als niet verschuldigd moeten worden aangemerkt. Dat wettigt echter niet zonder meer de gevolgtrekking dat de bevoegdheid tot executie van verbeurde dwangsommen zoals hier aan de orde naar haar aard niet kan worden misbruikt in de zin van artikel 3:13 lid 3 BW. De vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid laat zich slechts aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordelen. In dat verband zijn het doel en de strekking van het kort gedingvonnis van in dit geval 29 november 2019 van groot belang.
4.4.
Bij kort gedingvonnis van 29 november 2019 is [eiser] veroordeeld binnen zeven dagen na de datum van dat vonnis een verkoopopdracht voor de woning aan de [adres] in [woonplaats] te verstrekken aan een makelaar en daarvan een afschrift aan [gedaagde] ter beschikking te stellen. Geconstateerd moet worden dat [eiser] een dergelijke opdracht vervolgens niet heeft verstrekt, maar [gedaagde] vanaf de datum van het vonnis wel regelmatig op de hoogte heeft gehouden van de voortgang van het herfinancieringstraject waar hij mee bezig was om de woning zelf over te nemen. Op
3 december 2019 heeft [gedaagde] het kort gedingvonnis van 29 november 2019 aan [eiser] laten betekenen. Dat betekent dat [eiser] met ingang van
7 december 2019 dwangsommen is gaan verbeuren vanwege het niet voldoen aan de aan hem op 29 november 2019 opgelegde veroordeling.
4.5.
Wel moet worden geconstateerd dat [eiser] steeds actief bezig is geweest [gedaagde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire geldlening te laten ontslaan. Duidelijk is dat juist dat is wat met het vonnis van 29 november 2019 werd beoogd. Eenzelfde doel stond immers ook in de eerder tussen partijen gesloten  vaststellingsovereenkomst al centraal. Uit het WhatsApp bericht van [gedaagde] van
12 december 2019 waarin zij schrijft dat het fijn is dat het [eiser] is gelukt de hypotheek rond te krijgen en zij het jaar 2020 met een schone lei kunnen starten, heeft [eiser] in dat verband mogen begrijpen dat [gedaagde] tevreden was met de wijze waarop het doel van de veroordeling zou worden bereikt en dat zij het vonnis van
29 november 2019 daarom niet ten uitvoer zou leggen. Dat geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval vanaf het moment dat [eiser] ook de advocaat [NAAM][gedaagde] van het concrete uitzicht op ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid op de hoogte heeft gesteld door middel van het e-mailbericht van 16 december 2019 en de advocaat [NAAM][gedaagde] daarop niet gereageerd dat daarmee niet aan de veroordeling in het vonnis is voldaan en ook vanaf dat moment nog altijd dwangsommen worden verbeurd. Vaststaat dat [eiser] vervolgens op 17 januari 2020, weliswaar via een afwijkende route, aan het doel en de strekking van de veroordeling in het kort gedingvonnis van
29 november 2019 heeft voldaan en dat dat ook in het belang van [gedaagde] is geweest. Aangenomen moet worden dat dat doel niet sneller zou zijn bereikt indien [eiser] op enig moment tussen 29 november 2019 en 7 december 2019 wél een verkoopopdracht aan een makelaar zou hebben verstrekt om zo naar de letter aan de aan hem opgelegde veroordeling te voldoen. Hoewel [gedaagde] in dat verband heeft aangevoerd dat woningen in de omgeving van de [adres] in [woonplaats] de afgelopen maanden allen binnen enkele weken zijn verkocht, volgt daaruit nog niet dat binnen die periode ook daadwerkelijk tot levering van die woningen is overgegaan. Aannemelijk is dat in het merendeel, zo niet alle, gevallen de nodige tijd is gemoeid met het regelen van de benodigde financiering voor overname, zodat een daadwerkelijk ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire geldleningen in die gevallen langer op zich laat wachten dan de relatief korte periode van 7 december 2019 tot 17 januari 2020.
4.6.
Bij deze stand van zaken is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat  voor zover [gedaagde] aanspraak maakt op dwangsommen over de periode na
16 december 2019, zij daarmee misbruik maakt van haar aan het kort gedingvonnis van
29 november 2019 te ontlenen bevoegdheid tot het incasseren daarvan. Dat laat echter onverlet dat [eiser] door de wijze waarop hij vanaf de datum van dat vonnis heeft gehandeld in relatie tot de daarin opgenomen veroordeling over de periode van
7 december 2019 tot en met 16 december 2019 wél dwangsommen heeft verbeurd van
€ 500,00 per dag, aldus tot een totaalbedrag van € 5.000,00. Dat leidt ertoe dat het [gedaagde] in dit kort geding zal worden verboden tot invordering van dwangsommen op basis van het kort gedingvonnis van 29 november 2019 over te gaan voor zover die invordering een bedrag van € 5.000,00 overstijgt. De subsidiaire vordering zal dan ook in die zin worden toegewezen.
4.7.
De gevorderde dwangsom zal op de voet van artikel 611a Rv worden toegewezen als na te melden.
4.8.
Gelet op de uitkomst van deze procedure alsmede de verhouding tussen partijen ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten in dit kort geding te compenseren  als na te melden.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt [gedaagde] tot invordering van de op basis van het kort gedingvonnis van
29 november 2019 met zaaknummer C/05/360386 / KG ZA 19-444 verbeurde dwangsommen over te gaan voor zover die invordering een bedrag van € 5.000,00 overstijgt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 20.000,00 is bereikt,
5.2.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.W.  de Groot en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 21 april 2020.