ECLI:NL:RBGEL:2020:2904
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/368992 / KZ ZA 20-59
Vonnis in kort geding van 14 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EMS AMBULANCE B.V.
,
gevestigd te Winterswijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. R. de Lange te Terborg,
tegen
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie]
,
wonende [adres],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat: mr. S.G. Francovich te Amsterdam.
Partijen zullen hierna EMS en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de eis in reconventie van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] d.d. 21 april 2020
de brief van EMS d.d. 22 april 2020 inclusief producties
de pleitnota van EMS
de mondelinge behandeling via Skype d.d. 23 april 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
EMS drijft een onderneming gericht op het repatriëren van patiënten door middel van internationaal ambulancevervoer.
2.2.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is afkomstig uit Singapore en woonachtig in Duitsland.
2.3.
Op of omstreeks 8 maart 2020 is er tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst heeft EMS zich ertoe verbonden om in opdracht van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] diens zoon van Heidelberg in Duitsland naar Singapore te transporteren. De zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is prematuur geboren op 17 september 2019 en verbleef na zijn geboorte vanwege ademhalingsproblemen in het ziekenhuis in Heidelberg.
2.4.
Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft EMS per e-mail van
5 maart 2020 een offerte tot [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] gericht. De offerte vermeldt een bedrag van € 35.800,00 en luidt, voor zover relevant:
“(…)
1 x Medical Escort on regular flight
incl. Doctor and Advanced Paramedic
Full service bed-to-bed transfer includes cost for:
Medical equipment, medication, hotel, ground transportation and secretary services.
Including flight ticket costs BC (non-refundable)
(…)
Payment terms:
One hundred percent pre-payment is required prior to commencement of repatriation. (…)
Conditions:
Please find attached our general terms and conditions (…)”
De e-mail van EMS aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] van 5 maart 2020 bevat als bijlage de algemene voorwaarden van EMS. Deze algemene voorwaarden luiden, voor zover relevant:
“(…)
7. Cancellation costs
7.1
If the other party, at any time after acceptance of the offer or the assignment, but before a start is made on the performance of the services, including, for instance, the calling of staff to be deployed or reservation of verhicles and the like, decides not to continue with the repatriation or relocation, the other party shall commit to pay an amount that corresponds with 60% of the offered amount.
7.2
If the repatriation has already started then in case of cancellation and the inability, due to the medical condition of the patient, to perform the agreed services, the costs shall be at the expense of the other party for 100%. The (partial) non-performance of the agreed services shall in that case not result in a reduction of the payable amounts.
7.3
If EMS, after acceptance of the offer or the assignment by the other party and after EMS has started the performance of the agreement, decides not to continue the repatriation or transfer on account of the fact that the patient appears to be non-transferable (due, but not limited to, a deterioration of the health condition of the patient or because the patient information supplied to EMS by the other party prior to the preparation of the offer or the assignment was not received by EMS prior to the preparation of the offer or the assignment), EMS is entitled to terminate the repatriation or the transfer. (…)”
Verder bevat artikel 11 van de algemene voorwaarden van EMS een rechtskeuze voor het Nederlandse recht en een exclusieve forumkeuze voor de Nederlandse rechter.
2.5.
Op 7 maart 2020 heeft het ziekenhuis waar de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zich tot dat moment bevond een ontslagbrief en een “flight certificate” afgegeven. De ontslagbrief luidt, voor zover relevant:
“(…) Wir können [naam] am 07.03.2020 in stabilem Allgemeinzustand und pulmonaler Verbesserung in Ihre ambulante Weiterbetreuung entlassen. (…)”
Verder vermeldt het “flight certificate”, voor zover relevant:
“(…) Above mentioned patient has chronic lung disease. In stable condition he doesn’t need oxygen supplementation. On a flight, because of lower oxygen level, he could be at risk to develop hypoxia and need of oxygen supplementation.
Therefore, for a flight, equipment for oxygen supplementation and an assisting person (e.g. nurse) is necessary for [naam].
[naam] is at high risk to develop exacerbation of his lung disease in case of a viral/bacterial infection. Therefore we recommend to maintain distance to other passengers as possible to lower this risk. (…)”
2.6.
Op 8 maart 2020 heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] het overeengekomen bedrag van € 35.800,00 per bankoverschrijving aan EMS betaald.
2.7.
Op 9 maart 2020 heeft een derde, die geen partij is deze procedure, op verzoek van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een bedrag van € 10.000,00 per bankoverschrijving aan EMS betaald. De bankoverschrijving vermeldt als omschrijving: “Medical Service Family [gedaagde in conventie/eiser in reconventie]”.
2.8.
Op 9 maart 2020 omstreeks 15.30 uur zijn twee medewerkers van EMS verschenen bij de woning van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in Heidelberg. Het was de bedoeling dat het transport van de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] naar Singapore op dat moment zou aanvangen.
2.9.
Het transport van de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft vervolgens geen doorgang gevonden.
2.10.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft EMS herhaaldelijk verzocht om restitutie van de reeds betaald bedragen. EMS heeft aanvankelijk niet gereageerd op de e-mails van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en evenmin gevolg gegeven aan het verzoek tot terugbetaling van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie].
2.11.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft EMS per e-mail van 10 maart 2020, voor zover relevant, bericht:
“(…) The assessing Dr considered [naam] a high risk patient with wheezing 1 in the scale of 3 and he was happy that his breathing stabilised after salbutamol inhalation. However after this discussion over the phone with the medical directors he gave a no go for [naam] due to the risk of the electric powered nebulizer not working during the 12 hour flight. (…)”
2.12.
EMS heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] per e-mail van 17 maart 2020, voor zover relevant, bericht:
“(…) Thank you for your patience and understanding so far. Because of the current situation around the corona virus outbreak we are very busy trying to meet the needs of our customers, therefore it is not always possible to reply our customers in a short period of time. However we have discusses your case within our team and as also discussed during our recent phone conservation, we are happy to offer you an appropriate solution. But despite our advise and offer you have decided to cooperate with another provider as you mentioned during our phone conservation.
As regard to a possible refund regarding quote 2020-0392, I would like to refer you to our general agreement in particular section 7.2.
The excessive payment of 10.000 Euro will of course be reimbursed.
Furthermore I would like to clarify that we have not been negligent in regard to the content of the case. And if you decide to take additional steps, we advise you to contact a solicitor. (…)”
2.13.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft zich daarna herhaaldelijk per e-mail aan EMS op het standpunt gesteld dat de betaalde bedragen aan hem teruggestort moesten worden. Aan dit verzoek heeft EMS geen gevolg gegeven.
2.14.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft EMS onder aanzegging van rechtsgevolg gesommeerd tot terugbetaling van het door en namens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] betaalde bedrag van € 45.800,-.
2.15.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft EMS onder aanzegging van rechtsgevolg gesommeerd tot terugbetaling van het door en namens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] betaalde bedrag van € 45.800,-.
2.16.
Aan deze sommatie heeft EMS geen gevolg gegeven.
2.17.
De advocaat [NAAM][gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft bij verzoekschrift van 7 maart 2020 aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd om conservatoir derdenbeslag te mogen leggen ten laste van EMS onder ING en de Rabobank.
2.18.
De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft het door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verzochte verlof verleend bij beschikking van 7 april 2020 en de vordering van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] begroot op een bedrag van € 59.500,00.
2.19.
Vervolgens heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van EMS onder ING en de Rabobank (hierna: “het beslag”).
3
Het geschil in conventie
3.1.
EMS vordert dat de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
het beslag opheft en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verbiedt voor dezelfde vordering opnieuw conservatoir beslag te leggen ten laste van EMS, op straffe van een dwangsom van € 50.000,-;
althans subsidiair:
de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd opnieuw voorlopig begroot op
€ 23.800,- en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie], op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat hij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 30.000,- beveelt, onder de voorwaarde dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ten tijde van de gedeeltelijke opheffing van de beslagen een bedrag van € 10.000,- aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zal voldoen, het beslag gedeeltelijk op te heffen, in die zin dat het nog slechts geldt voor het opnieuw begrootte bedrag en dit schriftelijk aan de derdenbeslagenen te verklaren;
zowel primair als subsidiair:
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.2.
Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt EMS het volgende. De vordering tot zekerheid waarvan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] het beslag heeft gelegd is ondeugdelijk. Niet het feit dat EMS over onvoldoende apparatuur zou beschikken was de reden voor het annuleren van de vlucht maar het feit dat de medische toestand van de baby een vlucht niet toeliet. EMS heeft er spoedeisend belang bij dat het beslag wordt opgeheven. Ook moet het [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verboden worden om opnieuw beslag te leggen. Subsidiair heeft te gelden dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] slechts recht heeft op gedeeltelijke restitutie van de door hem betaalde bedragen. Dit maakt dat de vordering tot zekerheid waarvan het beslag is gelegd opnieuw moet worden begroot.
3.3.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voert als volgt verweer. De vordering van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is deugdelijk. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft er recht en belang bij dat het beslag wordt gehandhaafd. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van EMS, althans tot afwijzing van de vorderingen van EMS, met veroordeling van EMS in de proceskosten.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vordert dat de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad,
1. EMS veroordeelt om aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
a. de som van € 48.500,- welke strekt ter nakoming van de op EMS rustende nakomingsverplichting, althans een bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren;
b. de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a lid 2 onder a BW over het sub 1a genoemde bedrag, te rekenen vanaf 8 maart jongstleden, zijnde de dag van verschuldigdheid van € 35.800,- tot aan de dag der algehele voldoening en vanaf 9 maart jongstleden zijnde de dag van verschuldigdheid van € 10.000,- tot aan de dag der algehele voldoening;
c. de som van (buiten)gerechtelijke kosten, thans begroot op € 1.242,98, of de som van € 7.952,98 ter voldoening van haar ongedaanmakingsverplichting, althans een bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
2. EMS veroordeelt in de kosten van deze procedure met bepaling dat de proceskosten binnen veertien dagen na dit vonnis moeten worden betaald.
4.2.
Ter onderbouwing van zijn vorderingen stelt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] het volgende. Partijen hebben een overeenkomst van opdracht met elkaar gesloten. Op grond van deze overeenkomst heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een bedrag van € 35.800,00 aan EMS betaald. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft deze overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling. Dit maakt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] het bedrag van
€ 35.800,00 onverschuldigd aan EMS heeft betaald. Voor de betaling van € 10.000,00 heeft nimmer een rechtsgrond bestaan. Partijen zijn nadien overeengekomen dat EMS het bedrag van € 10.000,00 aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zou terugbetalen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft er spoedeisend belang bij dat EMS alle bedragen aan hem terugbetaalt, te vermeerderen met rente en kosten.
4.3.
EMS voert als volgt verweer. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft geen spoedeisend belang bij zijn vorderingen. Van een rechtsgeldige vernietiging van de overeenkomst is geen sprake. Het vervoer heeft geen doorgang gevonden enkel vanwege een verslechterde gezondheid van de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie]. Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden van EMS blijft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] gehouden tot betaling van het overeengekomen bedrag van € 35.800,00. EMS is bereid tot terugbetaling van het bedrag van € 10.000,00 maar kan daaraan geen gevolg geven omdat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] het beslag heeft gelegd. Aan de zijde van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is sprake van een restitutierisico. EMS concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie], althans tot afwijzing van zijn vorderingen.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Aan de orde is de vraag of het beslag moet worden opgeheven en, in het verlengde daarvan, of het [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] moet worden verboden om opnieuw beslag te leggen.
bevoegdheid en toepasselijk recht
5.2.
Voordat deze vraag zal worden beantwoord dient eerst te worden beoordeeld of de voorzieningenrechter rechtsmacht en bevoegdheid toekomt. Ook dient eerst te worden beoordeeld welk recht op deze zaak van toepassing is. Het betreft immers een geschil met een grensoverschrijdend karakter aangezien [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in Duitsland woonachtig is en de dienstverlening deels buiten Nederlands plaats heeft gehad.
5.3.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft niet weersproken dat op de overeenkomst de algemene voorwaarden van EMS van toepassing zijn. Artikel 11 van de algemene voorwaarden van EMS bevat een exclusieve forumkeuze voor de Nederlandse rechter. Dit maakt dat de Nederlandse rechter ingevolge artikel 8 Rv rechtsmacht toekomt. Verder heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verlof verleend om het beslag te leggen. Op grond van artikel 705 lid 1 Rv is de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd om van deze zaak kennis te nemen.
5.4.
Verder bevat artikel 11 een rechtskeuze voor het Nederlandse recht. Ingevolge artikel 3 Rome I is op deze zaak het Nederlandse recht van toepassing.
toetsingskader opheffing beslag
5.5.
Op grond van artikel 705 lid 2 Rv dient een conservatoir beslag (onder meer) te worden opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Daarbij ligt het in de eerste plaats op de weg van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996,
NJ
1997, 481). De voorzieningenrechter behoort hierover te beslissen aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet plaatsvinden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.
vordering ondeugdelijk c.q. beslag onnodig?
5.6.
Volgens EMS is de vordering waarvoor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] beslag heeft gelegd ondeugdelijk. Ter onderbouwing heeft EMS aangevoerd dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de overeenkomst ten onrechte heeft vernietigd op grond van dwaling. Het transport van de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft uitsluitend geen doorgang gevonden vanwege de verslechterde medische toestand van de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie], aldus EMS. Anders dan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] stelt ter onderbouwing van de door hem gestelde dwaling, beschikt EMS wel degelijk over de voor het transport vereiste middelen (zoals apparatuur en gekwalificeerd personeel), aldus EMS. Verder heeft EMS aangevoerd dat artikel 7.2 van haar algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is. Ter onderbouwing daarvan heeft EMS erop gewezen dat zij al omvangrijke kosten had gemaakt op het moment dat het vervoer van de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] geen doorgang vond. Ook heeft EMS erop gewezen dat zij nog steeds bereid is om de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] naar Singapore te transporteren, mits [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] het beslag opheft. Dit maakt volgens EMS dat het beslag onnodig is gelegd.
5.7.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft daarentegen gesteld dat hij de overeenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van dwaling. Ter onderbouwing heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aangevoerd dat hij in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat EMS over alle vereiste middelen beschikte om het transport uit te voeren. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft daarbij verwezen naar de tussen partijen gevoerde e-mailcorrespondentie. Daaruit blijkt volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dat hij EMS er duidelijk op heeft gewezen welke apparatuur voor het transport nodig was. EMS heeft vervolgens de indruk gewekt dat zij over de vereiste apparatuur beschikte, aldus [gedaagde in conventie/eiser in reconventie]. Op de dag van het transport bleek echter dat EMS niet over de vereiste beademingsapparatuur beschikte, nog steeds aldus [gedaagde in conventie/eiser in reconventie]. Daarbij heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verwezen naar zijn e-mail aan EMS van 10 maart 2020. Anders dan EMS stelt was volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de medische toestand van zijn zoon wel degelijk goed genoeg voor transport. Ter onderbouwing heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verwezen naar de ontslagbrief van het ziekenhuis waar zijn zoon was opgenomen. Volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] had hij de overeenkomst met EMS niet gesloten indien hij had geweten dat bij EMS de juiste beademingsapparatuur ontbrak. Dit maakt volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dat hij de overeenkomst op grond van dwaling mocht vernietigen. Daarmee is de rechtsgrond voor de betalingen aan EMS komen te ontvallen, aldus [gedaagde in conventie/eiser in reconventie]. EMS is dus gehouden om de bedragen terug te betalen, aldus [gedaagde in conventie/eiser in reconventie]. Bovendien zijn partijen volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] nadien overeengekomen dat EMS in elk geval het teveel betaalde bedrag van € 10.000,- zou terugbetalen.
5.8.
Overwogen wordt dat partijen verdeeld zijn over de vraag of het beroep op dwaling door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] rechtsgeldig is geweest. Indien [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de overeenkomst ten onrechte heeft vernietigd op grond van dwaling, dan betekent dit dat hij niet langer een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling geldend kan maken op EMS. Dat zou impliceren dat de vordering waarvoor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] beslag heeft gelegd ondeugdelijk is, hetgeen kan leiden tot opheffing van het beslag.
5.9.
Bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] rechtsgeldig een beroep op dwaling heeft gedaan, is van doorslaggevend belang wat de oorzaak was voor het feit dat het transport van de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet is doorgegaan. Volgens EMS komt dit doordat de medische toestand van de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] achteruit is gegaan voordat het transport kon plaatsvinden. Volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] komt dit doordat hij in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat EMS over de juiste beademingsapparatuur beschikte.
5.10.
Geoordeeld wordt dat in dit kort geding geen van beide stellingen voldoende aannemelijk is geworden. Weliswaar lijkt uit de ontslagbrief en het “flight certificate” te volgen dat de medische toestand van de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op 7 maart 2020 goed genoeg was voor het transport, maar het transport vond pas twee dagen daarna plaats, namelijk op 9 maart 2020. Niet valt uit te sluiten dat de medische toestand van de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in de tussentijd is gewijzigd. EMS heeft in dit verband stukken overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat de medische toestand van de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet goed genoeg was voor transport naar Singapore, namelijk als productie 10 een “medical assessment” en als productie 11 een verslag van een conference call. Ter mondelinge behandeling heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de juistheid van deze stukken echter gemotiveerd weersproken, zodat daaraan geen doorslaggevend belang kan worden gehecht. Voor het standpunt van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] pleit dat EMS niet schriftelijk heeft gereageerd op zijn e-mail van 10 maart 2020 waarin hij stelt dat de behandelaar een “no go” gaf vanwege het risico dat de nebulizer niet zou werken tijdens de vlucht. Zonder nadere bewijslevering kan niet worden vastgesteld wat nou precies de oorzaak is geweest voor het achterwege blijven van het transport. Voor bewijslevering is in dit kort geding geen plaats.
5.11.
Wel blijkt uit de stukken dat partijen nadien overeenstemming hebben bereikt over de terugbetaling van de € 10.000,- die in opdracht van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] door een derde aan EMS is betaald. EMS heeft immers in haar e-mail van 17 maart 2020 aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] toegezegd dat zij dit zou terugbetalen. Vervolgens heeft EMS dit bedrag niet terugbetaald terwijl [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] daar wel herhaaldelijk om heeft gevraagd. Dit maakt dat van een onnodig gelegd beslag geen sprake is geweest.
5.12.
Al met al is onvoldoende aannemelijk geworden dat de vordering van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ondeugdelijk is. Het beslag zal daarom worden gehandhaafd. Daarbij speelt mee dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een particuliere opdrachtgever is, die veel geld heeft betaald voor een dienst die (uiteindelijk) niet is geleverd, zodat een afweging van de wederzijdse belangen eveneens noopt tot handhaving van het beslag. De vorderingen van EMS zullen daarom worden afgewezen.
proceskosten
5.13.
EMS zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	304,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.284,00
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Vervolgens is het de vraag of EMS moet worden veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen die door en namens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zijn betaald, vermeerderd met rente en kosten.
toetsingskader geldvordering
6.2.
De vordering van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is een geldvordering. Op grond van vaste jurisprudentie is bij toewijzing van een geldvordering in kort geding terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter moet niet alleen onderzoeken of het bestaan en de omvang van een vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Hij moet ook onderzoeken of sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In de afweging van de belangen van partijen moet de voorzieningenrechter ook betrekken het risico van onmogelijkheid van terugbetaling. Dit risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
vordering voldoende aannemelijk?
6.3.
Zoals in conventie al is overwogen, is in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden of [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] al dan niet rechtsgeldig een beroep op dwaling heeft gedaan. Ten gevolge daarvan is evenmin voldoende aannemelijk geworden dat EMS de door en namens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] betaalde bedragen moet terugbetalen op grond van onverschuldigde betaling. Een bodemprocedure zal hierin uitkomst moeten bieden.
6.4.
Daarentegen is (meer dan) aannemelijk dat partijen nadien overeenstemming hebben bereikt over terugbetaling aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] van een bedrag van € 10.000,-. Dit heeft EMS immers met zoveel woorden aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] toegezegd in haar e-mail van 17 maart 2020. Ondanks herhaald verzoek daartoe van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft EMS het bedrag niet terugbetaald. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is een particuliere opdrachtgever en het gaat om een omvangrijk bedrag – waarvan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bovendien onweersproken heeft aangevoerd dat hij dit heeft moeten lenen van vrienden – zodat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] er spoedeisend belang bij heeft dat EMS het bedrag aan hem terugbetaalt. De daarop gerichte vordering van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zal daarom worden toegewezen. Het verweer van EMS dat aan de zijde van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] sprake is van een restitutierisico maakt het voorgaande niet anders: EMS heeft immers zelf toegezegd het bedrag terug te zullen betalen.
6.5.
Dit maakt dat EMS in dit kort geding zal worden veroordeeld tot betaling aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] van een bedrag van € 10.000,-. Voor het meerdere is [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aangewezen op de bodemprocedure.
dwangsom
6.6.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft gevorderd dat EMS zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de door hem betaalde bedragen, op straffe van een dwangsom. Uit artikel 611a lid 1 Rv volgt echter dat bij een veroordeling tot betaling van een geldsom geen plaats is voor een dwangsom. Dit deel van de vordering van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zal daarom worden afgewezen.
rente en (proces)kosten
6.7.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft van EMS gevorderd een veroordeling tot betaling van de wettelijke handelsrente vanaf 9 maart 2020 tot aan de dag der algehele voldoening. Voor een veroordeling tot betaling van wettelijke handelsrente is op grond van artikel
6:119a lid 1 BW slechts plaats indien sprake is van een handelsovereenkomst, maar daarvan is geen sprake aangezien [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] consument is. Om die reden zal EMS slechts worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW. De verschuldigdheid daarvan bestaat over de tijd dat EMS met betaling van de € 10.000,- in verzuim is geweest. De advocaat [NAAM][gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft EMS per brief van 6 april 2020 gesommeerd tot terugbetaling uiterlijk op 17 april 2020 en daaraan heeft EMS geen gevolg gegeven. Dit maakt dat EMS met ingang van 18 april 2020 in verzuim is geraakt. EMS zal daarom worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de verschuldigde hoofdsom van € 10.000,- vanaf 18 april 2020 tot aan de dag der algehele voldoening.
6.8.
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vordert een veroordeling in de buitengerechtelijke incassokosten van EMS ten bedrage van € 632,50. Aangezien de hoofdvordering voldoende spoedeisend is en EMS de door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten onvoldoende heeft weersproken, zal dit worden toegewezen (HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1522). De hoogte daarvan wordt in beginsel bepaald door de wettelijke staffel, maar vastgesteld wordt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een bedrag heeft gevorderd dat lager is dan de wettelijke staffel, zodat enkel dat bedrag zal worden toegewezen.
6.9.
Ook vordert [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vergoeding van de volledige advocaatkosten van EMS. Als uitgangspunt geldt dat de rechter bij een proceskostenveroordeling zoals bedoeld in artikel 237 Rv niet is gehouden het zogeheten liquidatietarief toe te passen. Een veroordeling in de werkelijk gemaakte kosten behoort ook tot de mogelijkheden. Een dergelijke vordering komt echter slechts voor toewijzing in aanmerking indien de aangesproken partij misbruik van procesrecht heeft gemaakt of onrechtmatig heeft gehandeld door een procedure aan te vangen (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516; HR 6 april 2012,  ECLI:NL:HR:2012:BV7828). [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft niet onderbouwd waarom van dat laatste sprake is in deze zaak, zodat de proceskostenveroordeling zal worden uitgesproken op de gebruikelijke wijze. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] worden begroot op:
- salaris advocaat 	€ 	490,00 (factor 0,5 × tarief € 980,00)
6.10.
Verder zal EMS worden veroordeeld in de door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] gevorderde beslagkosten. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] tot op heden begroot op:
- griffierecht	€ 	304,00
- deurwaarderskosten		610,38
- salaris advocaat
490,00
Totaal	€ 	1.404,38
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt EMS in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] tot op heden begroot op € 1.284,00,
7.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4.
veroordeelt EMS om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 10.000,- (zegge: tienduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 april 2020 tot aan de dag der algehele voldoening,
7.5.
veroordeelt EMS in de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 632,50,
7.6.
veroordeelt EMS in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] tot op heden begroot op € 490,00,
7.7.
veroordeelt EMS in de beslagkosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] tot op heden begroot op € 1.404,38,
7.8.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2020.
EH/KH