ECLI:NL:GHSHE:2020:1062
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.257.720/01
arrest van 24 maart 2020
in de zaak van
Pro FM Events B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Pro FM Events,
advocaat: mr. B.R.J. Rothuizen te Breda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.J. Rubberg te Echt,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 maart 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 december 2018, door de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Pro FM Events als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde sub 3.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7165338 \ CV EXPL 18-5655)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geïntimeerde] verleende verstek en de zuivering daarvan;
de memorie van grieven met een productie;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld waarvan in dit geding is uitgegaan. Hiertegen is geen grief gericht, zodat deze feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. De feiten, voor zover nodig aangevuld door het hof, luiden als volgt.
3.1.1.
Bij vonnis van 24 augustus 2015 is [geïntimeerde] toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling (WSNP) met benoeming van [de bewindvoerder] (hierna: [de bewindvoerder] ) tot bewindvoerder.
3.1.2.
[geïntimeerde] is op 15 juni 2016 in dienst getreden bij Pro FM Events. [geïntimeerde] en Pro FM Events zijn daarbij geen proeftijd overeengekomen. Bij brief van 12 juli 2016 is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen.
3.1.3.
[geïntimeerde] heeft naar aanleiding van zijn ontslag bij verzoekschrift een procedure tegen Pro FM Events aanhangig gemaakt. Pro FM Events heeft in die procedure geen inhoudelijk verweer gevoerd. Bij beschikking van 29 september 2016 heeft de kantonrechter Pro FM Events, kort gezegd, veroordeeld om aan [geïntimeerde] diverse brutobedragen aan vergoedingen te betalen, achterstallig loon, vakantietoeslag, niet-genoten vakantiedagen, wettelijke verhoging alsmede wettelijke rente. Ook is Pro FM Events veroordeeld tot afgifte van een deugdelijke bruto-netto specificatie binnen veertien dagen na de beschikking, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of dagdeel dat Pro FM Events niet aan de veroordeling voldoet. Tot slot is Pro FM Events veroordeeld in de proceskosten.
3.1.4.
Partijen, althans hun advocaten namens hen, hebben in oktober 2016 met elkaar contact gehad over een schikkingsvoorstel. Tot overeenstemming is het niet gekomen.
3.1.5.
Pro FM Events heeft op 1 november 2016 de betreffende bruto-netto specificatie aan [geïntimeerde] verzonden.
3.1.6.
Op 14 november 2016 heeft de deurwaarder aan Pro FM Events bevel gedaan tot betaling van een bedrag van € 9.500,00 aan verbeurde dwangsommen, waarna in februari 2017 executoriaal derdenbeslag is gelegd. Vervolgens heeft de deurwaarder op 12 juli 2018 executoriaal beslag gelegd op de auto waar de directeur van Pro FM Events in reed, welk beslag overigens weer is opgeheven.
3.1.7.
Pro FM Events is vervolgens een kort geding procedure bij de kantonrechter gestart tegen [geïntimeerde] tot opheffing dan wel vermindering van de dwangsommen. Bij vonnis van 22 maart 2017 heeft de kantonrechter Pro FM Events niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. De kantonrechter oordeelde daartoe, kort gezegd, dat Pro FM Events op grond van artikel 313 juncto artikel 25 Faillissementswet (Fw) [de bewindvoerder] als bewindvoerder in rechte had moeten betrekken en niet [geïntimeerde] in persoon.
3.2.
In de onderhavige procedure heeft Pro FM Events in eerste aanleg [geïntimeerde] , zijn bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling ( [de bewindvoerder] ) en het bewindvoerderskantoor van [de bewindvoerder] gedagvaard en gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. 	gedaagden hoofdelijk te veroordelen om een bedrag van € 5.251,60 netto aan Pro FM Events te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2016;
b. 	te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] procedureel niet bevoegd was om de ontslagprocedure bij de kantonrechter Roermond te entameren;
c. 	te verklaren voor recht dat de beschikking van 29 september 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, rechtskracht ontbeert;
d. 	te verklaren voor recht dat Pro FM Events geen dwangsommen aan gedaagden verschuldigd is;
e. 	de pretense verbeurde dwangsommen op te heffen c.q. te verminderen;
f. 	gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van Pro FM Events en de nakosten daaronder begrepen.
3.3.
Na door gedaagden gevoerd gemotiveerd verweer en nadat nog conclusies van repliek en dupliek waren genomen, heeft de kantonrechter bij vonnis van 19 december 2018, waarvan beroep, de vordering van Pro FM Events afgewezen, met veroordeling van Pro FM Events in de proceskosten.
3.4.
Pro FM Events is het niet eens met dat vonnis en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. Pro FM Events heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Pro FM Events heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
3.5.
Het hof stelt vast dat de appeldagvaarding aan [geïntimeerde] is betekend. Uit ambtshalve onderzoek is het hof gebleken dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [geïntimeerde] op 13 juni 2019 is geëindigd. Het hoger beroep is ingesteld bij op 19 maart 2019 uitgebrachte dagvaarding. Pro FM Events had dan ook de in de schuldsaneringsregeling van [geïntimeerde] benoemde bewindvoerder ( [de bewindvoerder] ) (mede) in rechte moeten betrekken. Het uitbrengen van de appeldagvaarding aan de verkeerde partij dient in beginsel te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van Pro FM Events in haar vorderingen in hoger beroep, dan wel schorsing van het geding in hoger beroep teneinde Pro FM Events in de gelegenheid te stellen de bewindvoerder op te roepen om het geding over te nemen. Nu de schuldsaneringsregeling inmiddels is geëindigd, bestaat daarbij van de zijde van [geïntimeerde] echter geen belang.
3.6.
Daarmee komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep.
3.7.
De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging  4.1 van het bestreden vonnis, dat de beschikking van 29 september 2016 (zie rechtsoverweging 3.1.3 hiervoor) bindende kracht heeft en tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.2.2 van het bestreden vonnis, dat de beschikking van 29 september 2016 gezag van gewijsde heeft omdat de beroepstermijn inmiddels verstreken is en daartegen evenmin een buitengewoon rechtsmiddel is ingesteld.
3.8.
De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.2.1 van het bestreden vonnis, dat artikel 236 Rv volgens de jurisprudentie naar analogie dient te worden toegepast in verzoekschriftprocedures en dat in de onderhavige procedure sprake is van dezelfde rechtsbetrekking tussen partijen als in de procedure die leidde tot de beschikking van 29 september 2016, te weten: een arbeidsovereenkomst.
3.9.
Deze twee grieven lenen zich, gezien de samenhang, voor gezamenlijke behandeling.
3.10.
Vast staat dat geen van partijen hoger beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van 29 september 2016 en dat de beroepstermijn inmiddels is verstreken. Voorts is gesteld noch gebleken dat binnen de daarvoor geldende termijnen een buitengewoon rechtsmiddel daartegen is aangewend. Gelet op het voorgaande is de beschikking van 29 september 2016 in kracht van gewijsde gegaan. Ten aanzien van de stelling van Pro FM Events dat met dit oordeel de belangrijke eerste stap of [geïntimeerde] in de procedure eindigend met voormelde beschikking van de kantonrechter van 29 september 2016 wel (procedureel) bevoegd was om het ontslag op staande voet in rechte aan te vechten en om de daarbij behorende rechtsvorderingen in te stellen, wordt overgeslagen, overweegt het hof als volgt. Het had op de weg van Pro FM Events gelegen om in die procedure de (procedurele) (on)bevoegdheid van [geïntimeerde] aan de orde te stellen, dan wel in het kader van een tegen voormelde beschikking ingesteld hoger beroep of buitengewoon rechtsmiddel daarop een beroep te doen. Het thans aanvoeren van dit verweer ontbeert, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, ieder rechtsgevolg en staat er dan ook niet aan in de weg dat de beschikking van 29 september 2016 kracht van gewijsde heeft verkregen. Aan een beoordeling van dit verweer van Pro FM Events wordt dan ook niet toegekomen.
3.11.
Ingevolge artikel 236 lid 1 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Dit houdt in dat de beslissingen in dat vonnis voor partijen bindend zijn en dat in latere procedures tussen dezelfde partijen onbetwistbaar vastligt wat de rechter omtrent de rechtsbetrekking tussen deze partijen in dat vonnis heeft beslist. Deze beslissingen hebben aldus gezag van gewijsde.
3.12.
Voorop gesteld wordt dat artikel 236 Rv, dat expliciet spreekt van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, volgens vaste rechtspraak analoog van toepassing is op beschikkingen in verzoekschriftprocedures. Pro FM Events richt een grief tegen deze overweging van de kantonrechter maar onderbouwt dit niet. De grief slaagt dan ook niet.
3.13.
In het onderhavige geval is aan alle voorwaarden, die artikel 236 lid 1 Rv stelt, voldaan. Immers, de beschikking van 29 september 2016 heeft kracht van gewijsde verkregen (zie rechtsoverweging 3.10 hiervoor). Naar het oordeel van het hof is eveneens sprake van dezelfde partijen in de zin van artikel 236 lid 1 Rv en van de door artikel 236 lid 1 Rv vereiste zelfde rechtsbetrekking. In de procedure die leidde tot de beschikking van 29 september 2016, waren Pro FM Events en [geïntimeerde] , evenals in de huidige procedure, de materiële procespartijen in de zin van artikel 236 lid 1 Rv, dat wil zeggen: degenen wiens rechten en belangen de beslissing rechtstreeks betreffen. Dat in de onderhavige procedure in eerste aanleg ook sprake was van andere (meerdere) (formele) procespartijen, maakt dit niet anders. In de onderhavige procedure wordt de rechtsbetrekking in geschil eveneens gevormd door de arbeidsverhouding tussen partijen en de rechtsgevolgen daarvan. Daaraan doet niet af dat deze arbeidsverhouding op dit moment niet meer bestaat. De beschikking van 29 september 2016 heeft daarom gezag van gewijsde (bindende kracht) tussen Pro FM Events en [geïntimeerde] .
3.14.
Uit het voorgaande volgt dat de beschikking kon/kan dienen als executoriale titel en door de deurwaarder ten uitvoer kon worden gelegd. Van onverschuldigde betaling ter uitvoering van deze beschikking is, anders dan door Pro FM Events is aangevoerd, dan ook geen sprake.
3.15.
De eerste twee grieven falen dan ook.
3.16.
De derde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging  4.3 van het bestreden vonnis, dat de dwangsommen zijn verbeurd en dat Pro FM Events met betrekking tot haar beroep op artikel 611d Rv onvoldoende heeft gesteld dat het voor haar onmogelijk was om de bruto-netto specificatie tijdig dan wel eerder te verstrekken dan op
1 november 2016.
3.17.
Uit hetgeen ten aanzien van de eerste en tweede grief is overwogen, volgt dat de beslissing van de kantonrechter bij beschikking van 29 september 2016 om Pro FM Events te veroordelen tot afgifte van een deugdelijke bruto-netto specificatie binnen veertien dagen na deze beschikking, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag(deel) dat Pro FM Events niet aan de veroordeling voldoet, bindende kracht in het onderhavige geding heeft. Nu vast staat dat de bruto-netto specificatie pas op 1 november 2016 aan [geïntimeerde] is toegezonden, heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat de dwangsommen zijn verbeurd.
3.18.
Pro FM Events vordert de verbeurde dwangsommen op te heffen, dan wel te verminderen. Ingevolge artikel 611d lid 1 Rv kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
3.19.
Door Pro FM Events is wel gesteld dat als gevolg van afspraken met haar accountant over het aanleveren en verwerken van de salarisgegevens van haar personeel, zoals verwoord in productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg, de bruto-netto specificatie alleen met de op de beschikking van 29 september 2016 volgende salarisronde van eind oktober 2016 meegenomen kon worden, maar alleen met deze stelling is - tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] - niet voldoende onderbouwd dat sprake was van een onmogelijkheid om te voldoen aan de veroordeling van de kantonrechter bij beschikking van 29 september 2016 tot afgifte van een bruto-netto specificatie binnen veertien dagen na deze beschikking. Bovendien regarderen de door Pro FM Events met haar accountant gemaakte afspraken, [geïntimeerde] , als derde, niet.
3.20.
Onder verwijzing naar aantekening 4 bij artikel 611d Rv in Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, heeft Pro FM Events nog aangevoerd dat de veroordeling tot het verstrekken van een bruto-netto specificatie een ondergeschikte prestatie is ten opzichte van de overige bij beschikking van 29 september 2016 uitgesproken veroordelingen, waar Pro FM Events wel tijdig aan heeft voldaan, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] aanspraak zou kunnen maken op het volledige bedrag aan verbeurde dwangsommen. Echter, de in voornoemde aantekening in Tekst & Commentaar aan de orde zijnde situatie, dat aan diverse te verrichten prestaties één dwangsom is verbonden, doet zich hier niet voor, omdat alleen een dwangsom is gesteld op de niet-tijdige verstrekking van de bruto-netto specificatie.
3.21.
Het hof ziet niet in dat de door Pro FM Events in de toelichting op grief 3  aangevoerde argumenten, in het kader van artikel 6:248 BW kunnen leiden tot toepassing van artikel 611d Rv gelet op de daarin gegeven maatstaf (zie rechtsoverweging 3.18.). Daar komt, voor wat betreft de argumenten van Pro FM Events die gaan over boetes, nog bij dat een dwangsom naar haar aard een ander sanctiemiddel is dan een boete. Deze argumenten lenen zich, anders dan Pro FM Events stelt, dan ook niet voor analogische toepassing op de onderhavige dwangsomoplegging.
3.22.
De derde grief faalt derhalve eveneens.
3.23.
De kantonrechter heeft derhalve terecht de vordering van Pro FM Events afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.
3.24.
Voor bewijslevering bestaat, gezien het vorenoverwogene, geen grond.
3.25.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Pro FM Events dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Pro FM Events in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 324,- aan griffierecht en op € 1.074,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.M.H. Schoenmakers en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2020.
griffier					rolraadsheer