ECLI:NL:GHAMS:2015:2953
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.126.717/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 441472/HA ZA 09-3415
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 juli 2015
inzake
1
de rechtspersoon naar buitenlands recht GÜNGEN DENIZCILIK VE TICARET A/S,
gevestigd te Ankara (Turkije),
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
GROUPAMA TRANSPORT S.A.,
gevestigd Le Havre (Frankrijk),
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
BRIT INSURANCE LTD.
,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ASPEN INSURANCE UK LTD.
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ROYAL AND SUN ALLIANCE COMPANY LTD.
,
gevestigd te Horsham, West Sussex (Verenigd Koninkrijk),
6. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ASSICURAZIONI GENERALI S.P.A.,
gevestigd te Triëst (Italië),
7. de rechtspersoon naar buitenlands recht
NEMI FORSIKRING A.S.A.,
gevestigd te Oslo (Noorwegen),
8. de rechtspersoon naar buitenlands recht
GARD MARINE & ENERGY LTD.,
gevestigd te Hamilton (Bermuda) althans te Oslo (Noorwegen),
appellanten in principaal appel,
tevens incidenteel geïntimeerden,
hierna gezamenlijk Güngen c.s. en geïntimeerde sub 1 Güngen,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1
PPG COATINGS EUROPE B.V.,
gevestigd te Uithoorn,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
SIGMA SAMSUNG COATING CO., LTD.,
gevestigd te Ulsan (Korea),
geïntimeerden in principaal appel,
tevens incidenteel appellanten,
hierna gezamenlijk PPG c.s. en ieder afzonderlijk respectievelijk PPG en Sigma,
advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,
1
Het geding in hoger beroep
Güngen c.s. zijn bij dagvaarding van 14 januari 2013 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2012, 2 november 2011 en 24 november 2010, gewezen tussen Güngen c.s. als eiseresen en PPG c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Güngen c.s. hebben geconcludeerd dat het hof in het principaal appel de bestreden vonnissen gedeeltelijk zal vernietigen en alsnog al hun vorderingen zal toewijzen, en in het incidenteel appel het bestreden vonnis van 31 oktober 2012 zal bekrachtigen voor zover daarbij de vordering van € 42.324,07 is toegewezen, met beslissing over de proceskosten.
PPG c.s. hebben geconcludeerd dat het hof in het principaal appel de bestreden vonnissen gedeeltelijk zal bekrachtigen, en in het incidenteel appel het bestreden vonnis van 31 oktober 2012 zal vernietigen voor zover daarbij de vordering van
€ 42.324,07 is toegewezen, en deze vordering alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
Uit de memorie van grieven volgt dat het hoger beroep zich niet richt tegen het tussenvonnis van 24 november 2010, waarbij slechts een comparitie van partijen is gelast.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 oktober 2014 doen bepleiten, Güngen c.s. door mr. A. Jumelet, advocaat [NAAM], en PPG c.s. door mr. M.P. Vink, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Güngen c.s. hebben ter gelegenheid van het pleidooi tijdig toegezonden producties in het geding gebracht, te weten een akte van 29 oktober 2013 met een productie (die niet ter rolle van 29 oktober 2013 was genomen) en twee rapporten van [X] (producties 4 en 5).
Tenslotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 2 november 2011 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
a) Güngen is reder en eigenaar van de olietanker Ottoman Nobility. De Ottoman Nobility is in opdracht van Güngen in Zuid-Korea gebouwd door Hyundai Heavy Industries Co Ltd.(hierna: Hyundai), een Koreaanse scheepswerf, en is begin 2005 opgeleverd.
b) PPG is onderdeel van de PPG groep, die zich onder meer bezighoudt met de vervaardiging, bewerking en verwerking van verflagen. PPG heeft op verzoek van Güngen verf geleverd voor de Ottoman Nobility. Deze is vervolgens door en/of in opdracht van Hyundai op de Ottoman Nobility aangebracht.
c) Het door PPG geleverde op de Ottoman Nobility aangebrachte verfsysteem bestaat uit drie verfsoorten met elk specifieke eigenschappen. De eerste laag bestaat uit een grondverf die het schip moet beschermen tegen aantasting van het staal door roest of verwering. De volgende verflaag – de zogeheten tiecoat - is een tussenlaag die moet zorgen voor goede aanhechting van de buitenste laag aan de grondverf. De buitenste (meerdere keren aangebrachte) laag - de zogeheten anti-fouling verf - heeft als doel bescherming te bieden tegen aangroei van kleine organismen zoals algen en de zeepokken (hierna: aangroei) op de scheepsromp.
d) Het basisprincipe van de op de Ottoman Nobility aangebrachte anti-fouling verf is dat deze giftige stoffen - biociden - laat vrijkomen aan het grensvlak tussen de verf en het zeewater. Door de afgifte van de biociden worden voormelde kleine organismen gedood, zodat aangroei hiervan op de romp (zoveel mogelijk) wordt voorkomen. De anti-fouling verf werkt volgens een zelfslijpend mechanisme. De verf is opgebouwd uit verschillende biociden houdende lagen. De toplaag van de anti-fouling verf geeft langzaam biociden  af, waarna (het resterende bindmiddel van) deze laag als gevolg van de wrijving met het zeewater afslijt. Nadat de eerste laag van de verf is afgesleten komt een nieuwe laag in contact met het zeewater, die op haar beurt nieuwe biociden afgeeft en daarna afslijt.
e) Vanwege het door Güngen geconstateerde (deels) loslaten van de anti-fouling verf en de aangroei van organismen, heeft Güngen het schip in april 2007 in het droogdok laten gaan. [X] Ltd. (hierna: [X] ) heeft de romp van de Ottoman Nobility toen in opdracht van Güngen onderzocht, hetgeen heeft geresulteerd in een rapport van april 2007 (productie 1 inleidende dagvaarding). TNO Quality Services B.V. (hierna: TNO) heeft de romp van de Ottoman Nobility ook in april 2007 onderzocht, hetgeen heeft geresulteerd in een rapport van 13 januari 2010 (productie 2 conclusie van antwoord).
3
Beoordeling
3.1.
Güngen c.s. hebben in eerste aanleg - na eiswijziging – gevorderd:
( a) PPG c.s. te veroordelen tot betaling van USD 1.319.055,= plus € 588.237,11, vermeerderd met wettelijke rente en kosten waaronder buitengerechtelijke kosten; en
( b) PPG te veroordelen tot betaling van € 42.324,07, vermeerderd met wettelijke rente.
Güngen c.s. hebben aan hun vordering sub a ten grondslag gelegd dat PPG ondeugdelijke verf in het verkeer heeft gebracht, en dat Sigma over het aanbrengen van deze verf niet adequaat heeft geadviseerd. PPG c.s. hebben hierdoor tegen Güngen onrechtmatig gehandeld en zijn aansprakelijk voor de als gevolg hiervan door Güngen geleden schade. Die aansprakelijkheid - zo vervolgen Güngen c.s. - geldt ook tegen appellanten 2-8 voor zover de door Güngen geleden schade door hen is vergoed en krachtens subrogatie de vordering tot schadevergoeding van Güngen op hen is overgegaan.
Aan hun vordering sub b hebben Güngen c.s. ten grondslag gelegd dat PPG onrechtmatig tegen Güngen c.s heeft gehandeld door in strijd met de waarheid mede te delen dat de verf in kwestie in België was geproduceerd, waardoor Güngen c.s. PPG c.s. abusievelijk hebben gedagvaard voor de Belgische rechter. PPG is aansprakelijk voor de hierdoor door Güngen c.s. nodeloos gemaakte kosten, zo stellen zij.
3.2.
PPG c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft in het eindvonnis van 31 oktober 2012 de vordering tegen PPG c.s. van USD 1.319.055,= plus € 588.237,11 vermeerderd met rente en kosten afgewezen, de vordering tegen PPG van € 42.324,07 vermeerderd met rente toegewezen, en Güngen c.s. veroordeeld in de gedingkosten.
3.4.
De grieven I tot en met VII in het principaal appel zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tegen PPG van USD 1.319.055,= plus € 588.237,11 vermeerderd met rente en kosten, en een aantal overwegingen die aan deze beslissing ten grondslag liggen. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
Güngen c.s. hebben geen grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen tegen Sigma. Dit heeft tot gevolg dat Güngen c.s. niet-ontvankelijk zullen  worden verklaard in hun hoger beroep tegen Sigma.
Güngen c.s. hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat PPG c.s. ter gelegenheid van de gesprekken tussen partijen in het najaar van 2006 geen aansprakelijkheid hebben erkend voor de door Güngen c.s. geleden schade (4.7 tussenvonnis 2 november 2011). Dit oordeel staat derhalve vast.
3.5.
De grief in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen de toewijzing van de vordering tegen PPG van € 42.324,07 vermeerderd met rente, en een aantal overwegingen die aan deze beslissing ten grondslag liggen.
Nu geen grief is gericht tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat naast Güngen ook appellanten 2-8 vorderingsgerechtigd en ontvankelijk zijn, staat dit oordeel vast.
3.6.
PPG heeft in eerste aanleg aanvankelijk het verweer gevoerd dat appellanten 2-8 (mogelijk) niet-ontvankelijk waren ter zake de vordering tegen PPG van USD 1.319.055,= plus € 588.237,11. Het hof gaat er vanuit dat PPG dit verweer heeft laten varen. PPG is na de afwijzing door de rechtbank bij het incidentele vonnis van 24 november 2010 van de vordering van PPG tot overlegging van documenten door Güngen c.s. om de vorderingsgerechtigdheid van appellanten 2-8 te kunnen beoordelen, niet meer teruggekomen op haar aanvankelijke verweer dat appellanten 2-8 niet-ontvankelijk waren, terwijl zij in hoger beroep geen woord meer wijdt aan dit verweer (hoewel appellanten 2-8 door de rechtbank (impliciet) ontvankelijk zijn verklaard).
3.7.
Güngen c.s. en Sigma zijn gevestigd in het buitenland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening. Nu PPG als gedaagde gevestigd is in Nederland heeft ingevolge de hoofdregel van artikel 2 van deze verordening de Nederlandse rechter rechtsmacht.
3.8.
Partijen zoeken met hun stellingen ter zake beide vorderingen aansluiting bij het Nederlandse recht en tegen toepassing door de rechtbank van Nederlands recht hebben partijen in hoger beroep geen bezwaar geuit. Desgevraagd hebben partijen bij het pleidooi in hoger beroep verklaard dat zij kiezen voor toepassing van het Nederlandse recht. Het hof zal derhalve Nederlands recht toepassen op de vorderingen van Güngen c.s.
Overigens staat het feit dat appellanten 2-8 volgens Güngen c.s. krachtens subrogatie naast Güngen vorderingsgerechtigd zijn en deze subrogatie wordt beheerst door Engels recht, hieraan niet in de weg. PPG voert niet langer het verweer dat appellanten 2-8 niet vorderingsgerechtigd zijn.
3.9.
Güngen c.s. stellen ter onderbouwing van hun vordering van USD 1.319.055,= plus € 588.237,11 tegen PPG, dat de door PPG ten behoeve van de Ottoman Nobility geleverde anti-fouling verf niet geschikt was voor het daarmee beoogde doel. Deze verf diende de romp van de Ottoman Nobility tenminste vijf jaar na het aanbrengen te beschermen tegen aangroei, maar al na anderhalf jaar liet de verf (gedeeltelijk) los en was aangroei ontstaan, aldus Güngen c.s. De ongeschiktheid van de anti-fouling verf is als onrechtmatig handelen aan PPG toerekenbaar, nu zij de verf niet voldoende had onderzocht en getest alvorens deze op de markt werd gebracht. De ongeschiktheid van de verf had - zo vervolgen Güngen c.s. - tot gevolg dat de romp van de Ottoman Nobility moest worden voorzien van een nieuw verfsysteem en de Ottoman Nobility hiertoe enige tijd uit de vaart moest worden genomen. PPG is gehouden de hiermee gemoeide schade aan Güngen c.s. te voldoen, zo stellen Güngen c.s.
3.10.
PPG erkent dat de anti-fouling verf die op de Ottoman Nobility is aangebracht door haar is geleverd. PPG betwist echter dat deze verf niet geschikt was voor het daarmee beoogde doel. Het loslaten van de anti-fouling verf werd niet veroorzaakt door een gebrek van deze verf, terwijl geen verdergaande aangroei heeft plaatsgevonden dan Güngen mocht verwachten, aldus PPG.
Mocht de anti-fouling verf al gebrekkig zijn, dan kan dit niet aan PPG worden verweten, nu zij zorgvuldig onderzoek heeft gedaan en testen heeft uitgevoerd alvorens deze verf op de markt te brengen, zo stelt PPG.
Voorts betwist PPG het causale verband tussen het (gestelde) onrechtmatig handelen en de (omvang van de) schade. Het aanbrengen van een nieuw verfsysteem was niet nodig geweest; volstaan had kunnen worden met het door PPG aangeboden regelmatige schoonmaken van de romp, zo stelt zij.
3.11.
Güngen c.s. stellen dat het op de Ottoman Nobility aangebrachte verfsysteem van PPG niet door Güngen maar door Hyundai van PPG is gekocht (nummer 35 conclusie van repliek). Nu deze stelling door PPG niet wordt betwist, gaat het hof uit van de juistheid ervan.
3.12.
Het hof stelt voorop dat het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt, onrechtmatig is tegen de gebruiker van het product. Een product is gebrekkig als het niet de eigenschappen heeft die de gebruiker ervan mag verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de presentatie van het product, het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product en het tijdstip waarop het product in het verkeer werd gebracht.
Of een producent kan worden verweten een gebrekkig product in het verkeer te hebben gebracht, hangt af van het antwoord op de vraag of hij de maatregelen heeft genomen die van hem, als zorgvuldig fabrikant, hadden kunnen worden gevergd teneinde te voorkomen dat het door hem in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt. Is sprake van een nieuw of vernieuwd product dan moet de fabrikant zich ervan vergewissen welk effect dit zal hebben in de beoogde toepassing ervan.
De stelplicht en bewijslast dat de producent onrechtmatig heeft gehandeld door een gebrekkig product in het verkeer te brengen, rust in beginsel op de gebruiker.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast dat het (beweerde) onrechtmatig handelen aan PPG kan worden toegerekend, rust op Güngen c.s. Nu Güngen c.s. tegen dit oordeel niet voldoende duidelijk en kenbaar (tijdig) een grief heeft gericht, strekt dit oordeel het hof tot uitgangspunt. Overigens laat dit onverlet dat als een gebruiker stelt dat de producent kan worden verweten dat hij een gebrekkig product op de markt heeft gebracht, het op de weg ligt van de producent dit verwijt gemotiveerd te betwisten, nu hij in de regel over de relevante informatie beschikt.
3.13.
De eerste vraag die zich aandient is welke verf is aangebracht. Bij gelegenheid van het onderzoek in april 2007 zijn geen monsters genomen die bewaard zijn gebleven. Güngen c.s. stellen dat Alphagen 20 en Alphagen 20 series zijn aangebracht en dat de chemische samenstelling dezelfde is. PPG stelt dat Alphagen 20 series is aangebracht, dat dit een andere naam is voor Alphagen 50 en dat de chemische samenstelling van Alphagen 20 series wel anders is dan Alphagen 20.
3.14.
Het hof acht termen aanwezig om de chemische samenstelling van zowel Alphagen 20 als Alphagen 20 series op geschiktheid voor het beoogde doel te onderzoeken. Indien juist is wat Güngen c.s. stellen, namelijk dat de chemische samenstelling van beide typen verf dezelfde is, kan in het midden blijven welke verf is aangebracht.
PPG heeft de samenstellingen van Alphagen 20 en Alphagen 20 series niet bekendgemaakt omdat zij deze als een bedrijfsgeheim beschouwt. PPG heeft bij het pleidooi in hoger beroep echter verklaard op voorwaarde van strikte geheimhouding bereid te zijn om een door het hof te benoemen deskundige inzage te geven in de exacte (chemische) samenstelling van Alphagen 20 en Alphagen 20 series. Güngen c.s. hebben hierop gereageerd dat zij akkoord zijn met een onderzoek waarbij wél aan de deskundige maar niet aan hen de (chemische) samenstelling van Alphagen 20 en Alphagen 20 series wordt bekendgemaakt.
3.15.
Gelet op het voorgaande zal het hof (een) deskundige(n) benoemen waarbij enkel de deskundige inzage zal krijgen in de (door PPG te verstrekken) exacte (chemische) samenstelling van Alphagen 20 en Alphagen 20 series en niet ook (de advocaat [NAAM]) Güngen c.s.
Om de nadelen van deze werkwijze voor Güngen c.s. zoveel mogelijk weg te nemen zal de deskundige  worden gevraagd om bij de beantwoording van de vragen - met inachtname van het gegeven dat de (chemische) samenstelling van Alphagen 20 en Alphagen 20 series niet bekend mag worden - toch zoveel mogelijk verantwoording af te leggen voor zover zijn conclusies op deze vertrouwelijk verstrekte informatie zijn gebaseerd.
3.16.
Het hof stelt voor de deskundige te verzoeken een gemotiveerd antwoord te geven op de volgende vragen:
(1)Verschillen de door PPG rond 2004 op de markt gebrachte anti-fouling verf Alphagen 20 en Alphagen 20 series van elkaar wat betreft (chemische) samenstelling (voor zover relevant voor het voorkomen van loslaten en aangroei)?
(2) Was de Alphagen 20 geschikt om in 2004 te worden gebruikt als anti-fouling verf naar de toenmalige stand van wetenschappelijke en technische kennis, met name wat betreft het voorkomen van loslaten en aangroei, mede in aanmerking genomen dat de anti-fouling verf een levensduur diende te hebben van 60 maanden (zie rechtsoverweging 3.17 sub b) gedurende welke periode het anti-aangroei systeem zijn werk zou moeten doen (zie voor deze werking rechtsoverweging 2 sub d)?
Nota bene
:de deskundige wordt verzocht bij de beantwoording van deze vraag onder meer in te gaan op (a) (de waarschijnlijkheid van) eventuele (zijdens PPG genoemde) andere (mede)oorzaken voor het (voortijdige) loslaten van de anti-fouling verf, (b) de (zijdens Güngen c.s. genoemde) mogelijk ongelukkige combinatie van de gebruikte tiecoat en de anti-fouling verf, en (c) de mate waarin een gebruiker als Güngen rond 2004 er rekening mee moest houden dat ondanks het gebruik van de anti-fouling verf toch (enige) aangroei op de romp van het schop zou plaatsvinden.
(3) Zo de vraag onder 2 negatief wordt beantwoord, is waarschijnlijk, en zo ja in welke mate, dat de anti-fouling verf (mede) de oorzaak is van het in april 2007 geconstateerde deels losgelaten van de verf en/of de aangroei aan de romp van de Ottoman Nobility?
Nota bene
: het oorzakelijk verband als bedoeld in deze vraag bestaat ook in het geval de anti-fouling verf in combinatie met één of meerdere andere (zijdens PPG genoemde) oorzaken tot het loslaten en/of de aangroei heeft geleid (samenwerkende oorzaken).
(4 en 5)Wilt u de vragen 2 en 3 ook beantwoorden voor Alphagen 20 series?
(6) Heeft de in 2004 door of in opdracht van Hyundai op (onderdelen van) de Ottoman Nobility in meerdere lagen aangebrachte anti-fouling verf steeds dezelfde (chemische) samenstelling gehad (voor zover relevant voor het voorkomen van loslaten en aangroei)?
(7) Zo de vraag onder 6 negatief wordt beantwoord, waarin verschilden de verschillende chemische samenstellingen?
Het hof zal PPG opdragen de deskundige inzage te verstrekken in alle stukken die deze nodig heeft om voormelde vragen te kunnen beantwoorden.
Het hof is voornemens aan de deskundige over te laten of deze de vragen enkel beantwoordt aan de hand van de door PPG (vertrouwelijk) verstrekte informatie dan wel zich mede baseert op de in deze procedure overgelegde stukken.
Het hof zal hierna een aantal feiten vaststellen (3.17, 3.18.4, 3.19.3) en een verweer verwerpen (3.20.2) die bij de beantwoording van de vragen een rol zouden kunnen spelen. Het hof zal de deskundige verzoeken hiervan uit te gaan (evenals van de in rechtsoverweging 2 vastgestelde feiten).
3.17.
Als onbetwist staat vast dat:
( a) de Ottoman Nobility in januari 2005 aan Güngen werd opgeleverd;
( b) de anti-fouling verf een levensduur had van 60 maanden gedurende welke periode het anti-aangroei systeem zijn werk zou moeten doen (zie voor deze werking rechtsoverweging 2 sub d); en
( c) op 6 september 2006 en 27 november 2006 in opdracht van Güngen onderwater-onderzoeken aan de romp van de Ottoman Nobility hebben plaatsgevonden waaruit bleek dat de anti-fouling verf deels was losgeraakt en aangroei aan het schip was ontstaan.
3.18.1.
Güngen c.s. stellen dat uit onderzoek door [X] in april 2007 (het rapport van april 2007; productie 1 inleidende dagvaarding) blijkt dat de anti-fouling verf op ongeveer 6.000 m² van de scheepsromp van de Ottoman Nobility was losgekomen van de tiecoat (de tussenlaag) en op ongeveer 3.600 m² van een onderliggende laag anti-fouling verf (die in meerdere lagen was aangebracht).
3.18.2.
PPG betwist niet dat de anti-fouling verf van de Ottoman Nobility deels was losgekomen van de tiecoat en deels van de onderliggende laag anti-fouling verf. Uit onderzoek door TNO in april 2007 (het rapport van 13 januari 2010) blijkt echter dat hiervan in geringere mate sprake was dan Güngen c.s. stellen, namelijk was anti-fouling verf op ongeveer 1.700 m² van de scheepsromp van de Ottoman Nobility losgekomen van de onderliggende laag anti-fouling verf en op ongeveer 700 m² van de tiecoat, zo stelt PPG.
3.18.3.
Het hof constateert dat PPG erkent dat de anti-fouling verf in april 2007 op ongeveer 1.700 m² van de scheepsromp van de Ottoman Nobility was losgekomen van de onderliggende laag anti-fouling verf en op ongeveer 700 m² van de tiecoat, zodat het in zoverre loslaten van de anti-fouling verf in ieder geval vast staat. Daarbij hebben Güngen c.s. gesteld dat het loslaten van de anti-fouling verf een voortschrijdend proces is (Güngen c.s. verwijzen naar het door PPG zelf opgestelde rapport van 6 september 2006 (prod. 5 conclusie van antwoord in incident d.d. 4 augustus 2010), waarin onder meer wordt vermeld:
‘It seems that the areas with detachments is progressively increasing’
). Nu PPG deze stelling niet betwist, staat de juistheid ervan vast. Overigens wordt deze juistheid ook bevestigd door de foto’s 7, 8, 13 (bijschrift:
‘A/F can easily scraped from Tiecoat in way of the mechanical damage’
) en 14 (bijschrift:
‘A/F is easily removed in way of mechanical damage’
) van voormeld door PPG opgesteld rapport en de door Güngen c.s. in hoger beroep overgelegde DVD (productie 2 memorie van grieven). Dat het loslaten van de anti-fouling verf een voortschrijdend proces was brengt met zich dat voormelde bevindingen van TNO in april 2007 momentopname’s waren en dat - wanneer de Ottoman Nobility nadien zonder maatregelen was blijven doorvaren - voor de hand ligt dat grotere oppervlaktes waren gaan loslaten. Nu in april 2007 sowieso een gedeelte van de anti-fouling verf had losgelaten en dit een voortschrijdend proces was, laat het hof (vooralsnog) in het midden of de losgelaten delen in april 2007 mogelijk groter zijn dan PPG erkent. De weerspreking door [X] in haar rapport van 9 mei 2011 (zie met name nummer 104; productie 22 Güngen c.s. pleidooi in eerste aanleg) van voormelde bevindingen door TNO blijft derhalve (voorlopig) onbehandeld.
3.18.4.
Samengevat voor de deskundige volgt uit de vorige rechtsoverweging dat vaststaat dat:
a - de anti-fouling verf in april 2007 (in ieder geval) op ongeveer 1.700 m² van de scheepsromp van de Ottoman Nobility was losgekomen van de onderliggende laag anti-fouling verf en op ongeveer 700 m² van de tiecoat;
b - het loslaten van de anti-fouling verf een voortschrijdend proces was zodat -
wanneer de Ottoman Nobility na april 2007 zonder maatregelen was blijven doorvaren - voor de hand ligt dat nadien grotere oppervlaktes waren gaan loslaten.
3.19.1.
Güngen c.s. stellen dat uit het rapport van [X] uit april 2007 blijkt dat zo’n 2.400 m² van de scheepswanden en 400-800 m² van de vlakke bodem van de Ottoman Nobility waren aangetast door aangroei.
3.19.2.
PPG erkent dat in april 2007 zo’n 1.400 m² van de scheepswanden van de Ottoman Nobility was aangetast door aangroei, maar aan de vlakke bodem waren slechts enkele pokken gehecht, zeker niet over een oppervlakte van 400-800 m², aldus PPG.
Voormelde erkenning door PPG brengt naar het oordeel van het hof met zich dat vaststaat dat in april 2007 ieder geval zo’n 1.400 m² van de scheepswanden was aangetast door aangroei en aan de vlakke bodem van de Ottoman Nobility enkele pokken waren gehecht. Nu voor de hand ligt dat ook (eenmaal begonnen) aangroei een voortschrijdend proces is, laat het hof (vooralsnog) in het midden hoe groot het oppervlakte met aangroei in april 2007 precies was (en gaat het hof ook niet in op de nadere bevinding van [X] op pagina 22 van haar rapport van 9 mei 2011 dat zich aan hele onderwaterschip aangroei bevond). Verder gaat het hof (vooralsnog) er vanuit dat de aard van de aangroei in april 2007 - zoals PPG stelt - in ieder geval onbeduidend/gering en lokaal matig was.
3.19.3.
Samengevat voor de deskundige volgt uit de vorige rechtsoverweging dat vaststaat dat in april 2007 ieder geval zo’n 1.400 m² van de scheepswanden was aangetast door aangroei en aan de vlakke bodem van de Ottoman Nobility enkele pokken waren gehecht. Verder kan (vooralsnog) ervan uit worden gegaan dat de aard van de aangroei in april 2007 in ieder geval onbeduidend/gering en lokaal matig was.
3.20.1.
PPG voert verder het verweer dat de Ottoman Nobility na de oplevering in januari 2005 gedurende 26 maanden (780 dagen) ongebruikelijk lang, namelijk ongeveer 210 dagen (circa 27% van de tijd), niet heeft gevaren. Ter onderbouwing van dit verweer legt PPG een overzicht over waarin de periodes waarin de Ottoman Nobility heeft stilgelegen wordt gespecificeerd (productie 3 conclusie van antwoord). Het lange stilliggen heeft ertoe geleid dat de anti-fouling verf onvoldoende wrijving heeft ondervonden, waardoor het zelfslijpende effect en het daardoor vrijkomen van de (aangroei werende) biociden niet optimaal heeft kunnen plaatsvinden, aldus PPG. Dat de Ottoman Nobility lang heeft stilgelegen blijkt ook uit het gegeven dat aangroei is geconstateerd op de propeller, zo stelt PPG.
Güngen c.s. hebben de stelling dat de Ottoman Nobility ongebruikelijk lang heeft stilgelegen en dat de propeller vervuild zou zijn bij het pleidooi in eerste aanleg gemotiveerd weersproken, onder overlegging van een overzicht uit het logboek van de Ottoman Nobility met commentaar daarop in een mail van de heer O. Güngen van 28 februari 2011 (productie 25 Güngen c.s. pleidooi in eerste aanleg). Nu PPG in hoger beroep noch op de gemotiveerde weerspreking noch op de overgelegde productie heeft gereageerd, gaat het hof ervan uit dat zij voormeld verweer hebben laten varen.
Het verweer dat de aangroei is verergerd doordat de Ottoman Nobility in agressieve wateren heeft gevaren, wordt het evenzeer verworpen. Güngen c.s. hebben dit verweer immers gemotiveerd weersproken, waarna PPG het niet nader heeft gemotiveerd.
3.20.2.
Samengevat voor de deskundige geldt dat de verweren van PPG dat het deels losgelaten van de verf en/of de aangroei aan de romp van de Ottoman Nobility (mede) is veroorzaakt door (gesteld) lang stilliggen en/of varen in aggressieve wateren, worden verworpen.
3.21.
De zaak zal naar de rol worden verwezen. Partijen kunnen - bij voorkeur gemeenschappelijk - voorstellen doen voor één of meer te benoemen deskundige(n) en de aan deze deskundige(n) te stellen vragen, alsmede commentaar geven op de hierboven voorlopig geformuleerde vragen, en het voorstel om aan de deskundige over te laten of hij de vragen enkel beantwoord aan de hand van de door PPG (vertrouwelijk) verstrekte informatie dan wel mede aan de hand van de door partijen overgelegde rapporten.
Het hof gaat ervan uit dat PPG bereid is de deskundige van alle informatie te voorzien waarover PPG beschikt en die nodig is voor het beantwoorden van de vragen.
De bewijslast van de stelling dat de op de Ottoman Nobility aangebrachte anti-fouling verf gebrekkig is en dat dit aan PPG kan worden verweten, rust in beginsel op Güngen c.s. (rechtsoverweging 3.12). Het hof is derhalve voornemens het voorschot voor de kosten van de deskundige(n) ten laste te brengen Güngen c.s.
3.22.
Partijen beroepen zich op rapporten waarin foto’s zijn opgenomen. In de aan het hof ter gelegenheid van het pleidooi gezonden dossiers en in het griffiedossier bevinden zich slechts (niet altijd even scherpe) zwart-wit kopieën van deze foto's. Het hof verzoekt partijen om bij de te nemen aktes nieuwe kopieën over te leggen van de door hen in het geding gebrachte rapporten (ieder partij dus enkel de eigen rapporten) met voldoende scherpe kleuren kopieën van de foto's.
3.23.
Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 11 augustus 2015 voor een akte aan de zijde van PPG met de hiervoor onder 3.21 omschreven doeleinden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2015.