ECLI:NL:CBB:2020:361
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2773
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 mei 2020 in de zaak tussen
Melkveehouderij [naam] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: ing. J. Pot),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: mr. S. Piron en mr. W.P. van Heerewaarden).
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 27 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gegrond verklaard, het primaire besluit van 5 januari 2018 herroepen en het fosfaatrecht van appellante opnieuw vastgesteld.
Bij besluit van 11 oktober 2018 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit herroepen, opnieuw beslissend op het bezwaar van appellante het bezwaar gegrond verklaard, het primaire besluit van 5 januari 2018 herroepen en het fosfaatrecht opnieuw vastgesteld.
Appellante heeft hiertegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2020. Namens appellante is verschenen [naam] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Het onderzoek ter zitting is geschorst teneinde appellante in de gelegenheid te stellen nadere gegevens te overleggen ten behoeve van een nieuw te maken berekening door verweerder.
Appellante en verweerder hebben gereageerd op het verzoek van het College en op elkaars stukken.
Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven en is het onderzoek gesloten.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw wordt, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, door de minister het fosfaatrecht bepaald aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (knelgevallenregeling).
Feiten
2. Appellante heeft een melkveebedrijf in [plaats] . In 2011 werd bij de vader, destijds maat van het bedrijf, suikerziekte vastgesteld als gevolg waarvan in 2012 een van zijn tenen is geamputeerd. Met oog op de beperktere inzetbaarheid van de vader in het bedrijf is besloten de bedrijfsvoering te veranderen in die zin dat is overgeschakeld naar het melken met een automatisch melksysteem. Met oog hierop is de stal aangepast. In mei 2015 is het automatisch melksysteem in gebruik genomen. Op de peildatum 2 juli 2015 hield appellante 62 melk- en kalfkoeien en 36 stuks jongvee op haar bedrijf.
Besluiten van verweerder
3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 3.003 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft geen generieke korting toegepast omdat het bedrijf van appellante grondgebonden is. Bij het bestreden besluit heeft verweerder aan kalveren vervoederde melk meegerekend bij de melkproductie en de totale melkproductie in 2015 verhoogd naar 442.833 kg. Het fosfaatrecht heeft verweerder daarbij vastgesteld op 3.052 kg. Bij het vervangingsbesluit heeft verweerder het beroep op de knelgevallenregeling met oog op ziekte van de ondernemer gehonoreerd en uitgaande van een alternatieve peildatum van 20 oktober 2014 en de totale melkproductie in 2014 van 430.475 kg, met een excretieforfait van 37,7 kg, het fosfaatrecht vastgesteld op 3.607 kg.
Beroepsgronden
4.1
Appellante voert aan dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. De alternatieve peildatum van 20 oktober 2014 en daarbij behorende dieraantallen heeft verweerder volgens appellante juist toegepast, maar verweerder is hierbij ten onrechte uitgegaan van de totale melkproductie in 2014. Appellante stelt dat de melkproductie in 2014 niet representatief was omdat er met oog op de overschakeling naar automatisch melken in oktober 2014 koeien zijn afgevoerd. Voorts zijn er in april 2015 veel koeien drooggezet om de opstartperiode met het automatisch melken zo vlekkeloos mogelijk te laten verlopen mede gelet op de medische situatie van de vader. Toen in mei 2015 is begonnen met automatisch melken werden 40 koeien gemolken. De rest stond droog. Pas vanaf oktober 2015 was er volgens appellante weer sprake van een representatieve situatie.
Uitgaande van de totale representatieve gemiddelde melkproductie per koe in de laatste drie maanden van 2015 (9.084 kg), vermeerderd met de aan kalveren vervoederde melk (188 kg gemiddeld per koe) –  in totaal 9.272 kg –  zou volgens appellante een excretieforfait van 44,2 kg moeten worden gehanteerd in plaats van een excretieforfait van 37,7 kg zoals verweerder heeft gedaan in het vervangingsbesluit. Op grond hiervan komt het fosfaatrecht van appellante op de alternatieve peildatum 20 oktober 2014 uit op 4.049 kg. Het fosfaatrecht op de peildatum 2 juli 2015 ligt 26% lager (3.052 kg), zodat appellante met deze uitgangspunten tevens voldoet aan de drempel van vijf procent. Appellante stelt zich op grond hiervan op het standpunt dat een juiste toepassing van de knelgevallenregeling dan ook dient te resulteren in de toekenning van 4.049 kg fosfaatrechten.
Indien – zoals ter zitting is besproken – aanleiding moet worden gezien uit te gaan van de periode oktober 2013 – september 2014 als te hanteren periode voor de representatieve gemiddelde melkproductie, stelt appellante zich (uiteindelijk) op het standpunt dat uitgegaan moet worden van een totale melkproductie in deze periode van 469.356 kg. De totale melkproductie bestaat volgens appellante uit 440.340 kg geleverde melk, 19.056 kg vervoederde melk, 8.865 kg weggevloeide antibioticamelk en 1.095 kg voor privé gebruikte melk. Appellante heeft dit na de zitting bij brieven van 17 maart 2020, 1 april 2020 en 22 april 2020 nader onderbouwd. Hiervan uitgaande is volgens appellante de gemiddelde melkproductie per koe 7.632 kg en volgt hieruit een excretieforfait van 39,8 kg.
4.2
Appellante heeft ter zitting haar beroepsgrond strekkende tot financiële compensatie ingetrokken.
Standpunt van verweerder
5.	Verweerder stelt zich op het standpunt dat, anders dan appellante betoogt, de melkproductie over de maanden oktober, november en december 2015 niet representatief te noemen is reeds omdat toen met een automatisch melksysteem werd gemolken terwijl dat voor het intreden van de buitengewone omstandigheid (de ziekte van de ondernemer) niet het geval was. Verweerder acht het niet meer dan redelijk dat wordt gerekend met de melkproductie zonder gebruik van het automatisch melksysteem. De door appellante genoemde periode is voorts korter dan een jaar en sluit niet aan op het moment waarop de ondernemer heeft besloten om de bedrijfsvoering aan te passen vanwege de ziekte. De laatste drie maanden van 2015 kunnen evenmin als representatief worden aangemerkt nu dit de meest productieve maanden van 2015 zijn en de gebruikelijke schommelingen in de melkproductie door het hanteren van een dergelijke korte periode ontbreken. Onder verwijzing naar de uitspraak van 11 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:83 onder 6.2.3) wijst verweerder er op dat een productiviteitsverbetering in deze periode niet is uitgesloten. In zoverre heeft verweerder geen onjuiste toepassing gegeven aan de knelgevallenregeling.
Uitgaande van de ter zitting besproken periode oktober 2013 - september 2014 als periode voor de representatieve gemiddelde melkproductie, moet –  zoals verweerder in zijn brief van 25 maart 2020 heeft toegelicht –  de totale melkproductie worden vastgesteld op 467.041 kg. Verweerder kan zich niet vinden in de door appellante voor deze periode gehanteerde hoeveelheid weggevloeide antibioticamelk van 8.865 kg, maar stelt deze – uitgaande van een gemiddelde van 25 kg per koe per wachtdag weggevloeide melk – vast op 6.550 kg. De gemiddelde melkproductie per koe komt hierbij volgens verweerder op 7.582 kg, waaruit een excretieforfait volgt van 39,1 kg. Uitgaande van de totale melkproductie in de periode oktober 2013 - september 2014 en de dieraantallen op de alternatieve peildatum van 20 oktober 2014 dient het fosfaatrecht van appellante volgens verweerder te worden verhoogd naar 3.703 kg.
Beoordeling
6.1
Tussen partijen is het hanteren van de alternatieve peildatum van 20 oktober 2014, met oog op ziekte van de ondernemer, niet in geschil. Ter discussie staat evenwel van welke representatieve melkproductie vervolgens moet worden uitgegaan bij de toepassing van de knelgevallenregeling.
6.2
Het College volgt appellante in haar betoog dat de door verweerder gehanteerde melkproductie van 2014 gelet op de overgang naar het automatisch melken niet representatief te noemen is. Zij kan echter niet worden gevolgd in haar betoog dat de melkproductie in de laatste drie maanden van 2015 moeten worden aangemerkt als representatieve melkproductie, reeds nu in deze periode het automatisch melksysteem in gebruik was, terwijl dat vóór het intreden van de buitengewone omstandigheid niet het geval was. Voorts dient in beginsel de periode van 12 maanden kort voorafgaand aan het intreden van de buitengewone omstandigheid – althans de invloed daarvan op de melkproductie – te worden gehanteerd, tenzij er aanwijzingen zijn dat deze periode geen representatief beeld geeft van de melkproductie. Dat in dit geval de melkproductie gedurende de 12 maanden voorafgaande aan de alternatieve peildatum van 20 oktober 2014 niet representatief is, is niet gesteld en ook het College heeft hiervoor geen aanwijzingen. Gelet hierop is het College van oordeel dat de periode oktober 2013- september 2014 dient te worden gehanteerd als periode voor de vaststelling van de representatieve melkproductie. Gelet hierop is het vervangingsbesluit in strijd met artikel 23, zesde lid van de Msw genomen. De beroepsgrond slaagt.
6.3.1
Het College heeft ter zitting met partijen de mogelijkheid van het hanteren van de periode oktober 2013 - september 2014 besproken bij toepassing van de knelgevallenregeling. Partijen hebben na schorsing van het onderzoek desgevraagd gegevens aangeleverd met oog op de vaststelling van de melkproductie in deze periode en uiteindelijk de vaststelling van het aan appellante toekomende fosfaatrecht.
6.3.2
Anders dan verweerder stelt, is de omvang van het geding met betrekking tot de totale melkproductie in de periode oktober 2013 - september 2014 niet beperkt tot de geleverde en vervoederde melk, omdat ter zitting niet is gesproken over de overige geproduceerde maar niet geleverde melk (antibioticamelk en melk voor privé gebruik). Dat op de zitting alleen de vervoederde melk aan de orde is geweest, is omdat verweerder aangaf daarvan geen exacte gegevens te hebben. Het gaat bij de referentieperiode altijd om de totaal geproduceerde hoeveelheid melk. Er is geen aanleiding om daarvan in dit geval af te wijken. Mogelijke in deze periode geproduceerde melk die privé is gebruikt en melk die is weggevloeid met oog op antibioticagebruik zoals onderbouwd aangevoerd door appellante, dient dan ook naast de geleverde melk en vervoederde melk betrokken te worden bij de totale melkproductie in deze periode.
6.3.3
Tussen partijen is niet in geschil dat in de betreffende periode 440.340 kg melk is geleverd aan de fabriek, 19.056 kg melk is vervoederd en 1.095 kg melk privé is gebruikt. Partijen zijn echter verdeeld over de hoeveelheid weggevloeide antibioticamelk in deze periode. Appellante stelt dat sprake is van 8.865 kg antibioticamelk, terwijl verweerder uitgaat van 6.550 kg. Het verschil is terug te voeren op de hoeveelheid residumelk per behandel- en wachtdag per dier die partijen hierbij hanteren. Verweerder gaat uit van een gemiddelde van 25 kg per dier, terwijl appellante per dier een verschillende hoeveelheid melk hanteert.
Appellante heeft ter onderbouwing van haar berekening van de hoeveelheid antibioticamelk bij brief van 17 maart 2020 een overzicht overgelegd en bij brief van 1 april 2020 kopieën van een handgeschreven ‘dagboek’ met daarin de koenummers van de behandelde dieren, de dag van aanvang van de behandeling en de dagproductie van dit betreffende dier. Het College is van oordeel dat appellante hiermee de door haar gestelde hoeveelheid antibioticamelk voldoende heeft onderbouwd. Bij de totale melkproductie dient dan ook 8.865 kg antibioticamelk geteld te worden. Het College zal hier verder dan ook van uit gaan.
6.3.4
De totale melkproductie in de periode oktober 2013 - september 2014 komt daarmee op 469.356 kg (440.340 kg geleverde melk + 19.056 kg vervoederde melk + 1.095 kg melk voor privégebruik +  8.865 kg antibioticamelk). Per koe dient de melkproductie voor deze periode dan ook te worden vastgesteld op 7.632 kg (469.356 kg / gemiddeld aantal melk- en kalfkoeien 61,5 (22.451 dierdagen /365 dagen)) met een fosfaatexcretie van 39,8 kg.
Bij toepassing van de knelgevallenregeling dient uitgegaan te worden van de alternatieve peildatum 20 oktober 2014, de melkproductie in de periode oktober 2013 - september 2014 (469.356 kg) en een excretiefactor van 39,8 kg.
6.4
Het College ziet geen aanleiding om aan de hand van deze uitgangspunten zelf in de zaak te voorzien en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen nu hij niet beschikt over gegevens omtrent de fosfaatruimte. Het College zal daarom verweerder opdragen om met toepassing van deze uitgangspunten opnieuw te beslissen op het bezwaar van appellante.
Slotsom
7.1
Het beroep is gegrond en het College vernietigt het vervangingsbesluit voor zover daarbij het fosfaatrecht van appellante is vastgesteld. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Daarbij zal verweerder moeten betrekken dat appellante door het instellen van beroep en de daaruit voortvloeiende te nemen nieuwe beslissing op bezwaar niet in een nadeliger positie mag geraken.
7.2
Omdat het beroep gegrond is, bepaalt het College dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.312,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor een nadere reactie, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van de in bezwaar gemaakt proceskosten is geen aanleiding nu deze bij het vervangingsbesluit aan appellante zijn vergoed.
Beslissing
Het College
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het vervangingsbesluit voor zover daarbij het fosfaatrecht van appellante is vastgesteld;
draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.312,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.
De voorzitter is verhinderd	                                                  De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. 	                                             de uitspraak te ondertekenen.