ECLI:NL:RBDHA:2014:8143
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/466562 / KG ZA 14-613
Vonnis in kort geding van 1 juli 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OSX LEASING GROUP B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaten mrs. J.W. de Groot en M.V.A. Heuten te Amsterdam,
tegen:
de vennootschap naar Braziliaans recht
ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.,
gevestigd te São Paulo, Brazilië,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘OSX Leasing’ en ‘Acciona’.
1
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 24 juni 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1.
OSX Leasing maakt deel uit van de OSX Groep, een wereldwijd opererend concern, dat zich toelegt op de productie van schepen en boorplatforms voor offshore oliewinning, het leasen van dergelijk materieel aan klanten en de operationele dienstverlening met betrekking tot dit materieel. De vennootschap naar Braziliaans recht OSX Brasil S.A. (hierna: ‘OSX Brasil’) staat aan het hoofd van de OSX Groep. Dochtervennootschappen van OSX Brasil zijn de vennootschap naar Braziliaans recht OSX Construção Naval (hierna: ‘Naval’) en de vennootschap naar Oostenrijks recht OSX GmbH. OSX Leasing is een dochtervennootschap van laatstgenoemde vennootschap en houdt op haar beurt de aandelen in acht (Nederlandse) dochtervennootschappen.
1.2.
Naval heeft in het kader van de ontwikkeling en constructie van een scheepswerf in Brazilië Acciona als aannemer ingeschakeld. In dat kader zijn in de periode april 2012 tot en met februari 2013 tussen hen diverse overeenkomsten gesloten. Acciona heeft deze overeenkomsten als gevolg van tussen haar en Naval ontstane geschillen eenzijdig beëindigd. In het kader van de afwikkeling van de contractuele relatie tussen Naval en Acciona is op 23 augustus 2013 een in de Portugese taal opgestelde en in de Engelse taal vertaalde ‘Private instrument of termination and other covenants’ tot stand gekomen (hierna: ‘het Termination Agreement’), waarop Braziliaans recht van toepassing is. Het Termination Agreement vermeldt Naval en Acciona als ‘Parties’ (in het Portugees: ‘Partes’) en OSX Brasil en OSX Leasing als ‘intervening-consenting parties’ (in het Portugees: ‘Intervenientes-anuentes’). Het Termination Agreement bevat onder meer de navolgende bepalingen:
“2.1.	OSX
[vzr: lees: Naval]
and Acciona hereby and by mutual agreement consolidate the settlement of accounts concerning the obligations and open issues ascertained against each other on account of termination of the aforementioned contracts, whereupon OSX shall pay Acciona the overall certain and undisputed amount of three hundred million Reals (R$ 300,000,000.00), payable as provided in this Termination (“
Balance of the Settlement of Accounts
”).
2.1.1.
Interest shall accrue on the Balance of the Settlement of Accounts at a fixed rate of eleven percent (11%) per year, as from the fixed date of October 15, 2013 (…)
Section 4. 	Security
4.1.
OSX, OSX Brazil and OSX Leasing hereby agree to tender as security to Acciona a pledge on Escrow Account No. II (as defined below), which shall receive funds released to OSX Leasing from the accounts that were or will be delivered as security to the financial institutions that are either creditors to OSX and/or OSX Brazil as a result of the tendering of guarantees under the financings obtained from the National Social and Economic Development Bank and Federal Savings Banks and/or creditors to OSX Leasing (Escrow Account No. I), as per item 4.2, it being certain that Acciona shall be entitled to receive the proceeds from enforcement of the guarantee after payment to such financial institutions, but prior to and ranking above all other creditors of OSX and/or OSX Brazil.
‘4.1.1. 	For the purposes of this section, Escrow Account No. I shall have an estimated balance equivalent to the debt principal stated above, base R$ 1 billion, converted into US dollars and updated as provided in the corresponding contracts.
4.2.
It is herein agreed that the dividend paid to OSX Leasing from (i) the sale of assets (FPSOs and WHP) and/or (ii) the operating results of asset lease agreements (FPSOs and WHP) shall be centralized into an escrow account (“
Escrow Account No. II
”), which shall be tendered as collateral (pledge) to Acciona (subject to the priority ranking of financial institutions mentioned in Section 4.1 above). Further, it is herein agreed that the balance of Escrow Account No. II shall be at all times equivalent to three (3) months of interest owed to Acciona, and shall be given as security to Acciona.
4.2.1.
OSX Leasing and OSX Brazil undertake to sign the security documents and fillings within ninety (90) days from the date hereof.
4.2.2.
OSX Leasing and OSX Brazil undertake to deliver to Acciona any and all documents necessary for perfection of the security listed above, no later than five (5) days before the date set out in Section 4.2.1 above.
4.2.3.
OSX Leasing and OSX Brazil undertake to instruct the Administrative Agent of the creditors mentioned in Section 4.1 to direct the Assigned Credits to Escrow Account No. II.
4.3.
In addition to the guarantee listed in items 4.1 and 4.2 above, as security of fulfillment of all obligations undertaken herein by [sic] OSX and OSX Brazil sign this instrument and undertake – on an irrevocable, unconditional, irreversible and unrestrictive basis – to act as guarantors and joint and several obligors for payment of the principal and interest with regard to the Balance of the Settlement of Accounts. (…)”
1.3.
Bij verzoekschrift van 11 november 2013 hebben onder meer Naval en OSX Brazil bij het ‘Business Court of the Judicial District of the Capital of the State of Rio de Janeiro’ ten behoeve van de OSX Groep een aanvraag ingediend voor een ‘Court-Supervised Reorganization’, waarin wordt getracht te komen tot een financieel herstructureringsplan voor de OSX Groep. Deze aanvraag is gehonoreerd, waarna op 16 mei 2014 een dergelijk herstructureringsplan aan alle crediteuren van de OSX Groep is voorgelegd. In dit herstructureringsplan is de vordering van Acciona opgenomen voor een bedrag van R$ 300.000.000,--.
1.4.
Na daartoe op 24 december 2013 respectievelijk 31 december 2013 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, is op 31 december 2013 en 6 januari 2014 namens Acciona beslag gelegd op de door OSX Leasing gehouden aandelen in tot de OSX Groep behorende vennootschappen alsmede op al hetgeen dat deze vennootschappen van OSX Leasing onder zich hebben dan wel aan OSX Leasing verschuldigd zijn en/of zullen worden. Acciona heeft in de beide beslagrekesten gesteld dat zij uit hoofde van het Termination Agreement een vordering op OSX Leasing heeft ten belope van BRL 300.000.000,--.
1.5.
Acciona heeft Naval, OSX Brazil en OSX Leasing bij dagvaarding van 15 januari 2014 gedagvaard voor het ‘Civil Court of the Judicial District of Rio de Janeiro’. Acciona heeft haar vordering in deze dagvaarding onder meer als volgt omschreven/toegelicht:
IV.	Obligation to do
28.
Escrow no. II and Pledge.
The Instrument provides that, as Warranty for the proof of claim held by Acciona, besides the guarantee of OSX Brasil, the parties offer as pledge an escrow account, referred to as Escrow Account no. II (…)
29.	The dynamics of the offered Warranty, as mentioned in the Instrument, would be as follows: OSX Leasing has to receive resources arising from the sale of assets and operating income of agreements of active leases. All received amounts shall be deposited, mainly, in an account referred to as Escrow Account I (…), intended to the warranty of Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico (…) and Caixa Econômica Federal (…), due to the provision of guarantees in the scope of flotation in approximate amount of BRL 1 billion.
30. 	After payment of these financial institutions, the remaining amount should be immediately directed to another account, referred to as Escrow II, to ensure the payment of Acciona with priority relatively to any other creditor.
31.  	The parties further agreed that Escrow II may not have balance less than the equivalent of 3 (three) months of interest payable to Acciona (…).
32. 	This Warranty should be formed until 11.21.2013, but so far Acciona has not received documentation provided for in the Instrument, or news about the opening of the account and incorporation of pledge.
33.
Risk of Default.
The default of Defendants with regard to the obligation (…) (i) empties in full the guarantee executed between the parties, (ii) is cause for acceleration of debt and (iii) endangers the receipt of $ 300,000,000.00 (…) owed by Defendants to Acciona, so that the non-compliance with obligations purpose of this demand certainly had resulted in losses to Acciona, by making more costly of impossible the recovery of due credit.
(…)
69. 	Due to the foregoing, Acciona requests the preliminary grant of the request for interlocutory relief, in order to determine that the Defendants (i) provide the opening of Escrow II, as well as constitute the pledge on it (…) and (ii) notify (…) the Administrative Agents of CEF (...) and of BNDES (…) about the necessity to make the destination of the credit balance of Escrow I to Escrow II (…)
1.5.1.
De behandelend rechter van het ‘Civil Court of the Judicial District of Rio de Janeiro’ heeft de zaak bij beslissing van 21 januari 2014 ter verdere behandeling verwezen naar het ‘Business Court of the Judicial District of the Capital of the State of Rio de Janeiro’.
1.6.
Bij vonnis van 27 februari 2014 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op vordering van OSX Leasing verstaan dat de op 31 december 2013 en 6 januari 2014 namens Acciona gelegde beslagen van rechtswege zijn komen te vervallen en deze beslagen voor zover nodig opgeheven. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de op 15 januari 2014 door Acciona in Brazilië aanhangig gemaakte procedure niet is aan te merken als een hoofdzaak in de zin van artikel 700, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), omdat in die procedure geen sprake is van een vordering van BRL 300.000.000,-- op OSX Leasing uit hoofde van het Termination Agreement. In een rechtsoverweging ten overvloede heeft de voorzieningenrechter daarnaast overwogen dat de door Acciona gepretendeerde vordering op OSX Leasing van BRL 300.000.000,-- ondeugdelijk is omdat het Termination Agreement daarvoor geen grondslag biedt.
1.7.
Na daartoe op 9 mei 2014 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, is op 12 mei 2014 namens Acciona beslag gelegd op de door OSX Leasing gehouden aandelen in tot de OSX Groep behorende vennootschappen alsmede op al hetgeen dat deze vennootschappen van OSX Leasing onder zich hebben dan wel aan OSX Leasing verschuldigd zijn en/of zullen worden. Acciona heeft haar verzoek tot beslaglegging onder meer als volgt onderbouwd:
“1.4 	De Termination Agreement bepaalt (…) dat Gerekwestreerde
[vzr: lees: OSX Leasing]
gehouden is ten behoeve van zekerheid voor Verzoekster
[vzr: lees: Acciona]
een derdenrekening (“
Escrow Account II
”) in het leven roepen waarop gelden afkomstig van een andere derdenrekening (“
Escrow Account I
”) gestort worden. Gerekwestreerde is daarnaast (naast UCN
[vzr: lees: NAVAL]
en OSX Brasil gehouden aan Verzoekster een pandrecht op (de  bedragen op) deze derdenrekening te verstrekken. Verzoekster verwijst naar de artt. 4.1 en 4.2. van de Termination Agreement.
1.5
Ten slotte heeft Gerekwestreerde zich verbonden ervoor te zorgen dat de derdenrekening (Escrow Account II) te allen tijde minimaal een saldo gelijk aan drie (3) maanden rente zou hebben. Dit bedrag zou dienen als zekerheidsstelling voor Verzoekster. Zie art. 4.2 van de Termination Agreement. De gehanteerde rente bedraagt 11% per jaar. (…) Derhalve zou te allen tijde een minimum saldo van BRL 8.250.000,- op Escrow Account II moet staan. (…)
1.6
Gerekwestreerde heeft aan haar verplichtingen onder de Termination Agreement niet voldaan. Zij heeft i) nagelaten Escrow Account II in het leven te roepen (art. 4.2 Termination Agreement), ii) daarop nooit de verplichte betalingen gedaan (art. 4.2 Termination Agreement) en iii) niet voldaan aan de verplichting tot het vestigen van een pandrecht ten gunste van Verzoekster (artt. 4.2 en 4.3 Termination Agreement).
(…)
Redenen voor nieuw beslag
1.11
Het vorenbesproken oordeel
[vzr: lees: het vonnis van de voorzieningenrechter van 27 februari 2014]
doet er niet aan af dat Verzoekster schade heeft geleden en nog steeds lijdt als gevolg van de niet-nakoming door Gerekwestreerde van de Termination Agreement. (…)
1.12
De als gevolg van deze niet-nakoming geleden schade wordt per heden begroot op minimaal de genoemde BRL 8.250.000. (…)”
1.8.
Acciona heeft op 14 mei 2014 haar eis in de op 15 januari 2014 door haar in Brazilië aanhangig gemaakte procedure gewijzigd, in die zin dat zij thans de navolgende veroordeling van OSX Leasing vordert:
“1) create the trust account (Escrow Account II) and grant security over such account, and deposit and maintenance at all times of the balance of the 3 (three) months of interest, in accordance with item 4.2 of the Termination Agreement (…)”
2
Het geschil
2.1.
OSX Leasing vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad I) de door Acciona gelegde conservatoire beslagen op te heffen en II) Acciona te verbieden nieuwe conservatoire beslagen ten laste van haar te leggen, die verband houden met de Termination Agreement, althans Acciona te gebieden OSX Leasing voorafgaand aan het leggen van nieuwe beslagen te doen horen als aspirant-beslagene, althans het in dezen te wijzen vonnis daarbij over te leggen aan de voorzieningenrechter, het onder II) gevorderde op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast vordert OSX Leasing veroordeling van Acciona in de proceskosten.
2.2.
Daartoe voert OSX Leasing het volgende aan.
2.2.1.
Het verlof voor het leggen van de inmiddels vervallen/opgeheven conservatoire beslagen is destijds onder misleiding van de voorzieningenrechter verleend. Acciona heeft het immers ten onrechte doen voorkomen alsof OSX Leasing zich met het aangaan van het Termination Agreement zou hebben gecommitteerd aan het binnen 90 dagen storten van een bedrag van BRL 300.000.000,-- op Escrow Account II. Tijdens de zitting in het reeds tussen partijen gevoerde kort geding is de door Acciona gegeven onjuiste voorstelling van zaken aan de orde gekomen, waarbij Acciona subsidiair het standpunt heeft ingenomen dat zij een vorderingsrecht jegens OSX Leasing kan doen gelden ten belope van BRL 8.250.000,--. De voorzieningenrechter heeft echter ook in dit subsidiaire standpunt geen reden gezien om de destijds gelegde conservatoire beslagen te handhaven. Van dit alles heeft Acciona in haar beslagrekest van 8 mei 2014 geen melding gemaakt. Evenmin heeft Acciona hierin de haar reeds bekende verweren van OSX Leasing tegen de vordering op voormelde subsidiaire grondslag vermeld. Acciona handelt aldus in strijd met artikel 21 Rv, hetgeen als zodanig reeds met zich brengt dat de thans aan de orde zijnde conservatoire beslagen niet in stand kunnen blijven.
2.2.2.
Daarnaast is het door Acciona gestelde vorderingsrecht ondeugdelijk. OSX Leasing benadrukt in dat kader – onder verwijzing naar artikel 265 van het Braziliaans Burgerlijk Wetboek – dat zij geen partij is bij het Termination Agreement maar slechts een ‘intervening-consenting party’ en dat hierdoor uitsluitend die verplichtingen op haar rusten die zij uitdrukkelijk op zich heeft genomen. De verplichting tot het aanhouden van het saldo op Escrow Account II behoort niet tot die verplichtingen, hetgeen, behoudens uit de Braziliaanse wet, tevens volgt uit zowel de overgelegde ‘Affidavits’ van professor Francisco Satiro de Souza jr., ‘professor of business law’ aan de Universiteit van São Paulo (hierna: ‘de opinies van professor Satiro’) als de tekst en de systematiek van het termination Agreement. De verplichting tot het aanhouden van het bewuste saldo rust uitsluitend op Naval en OSX Brazil nu zij zijn gehouden tot het vergoeden van rente aan Acciona. Vast staat dat alle bedragen die OSX Leasing naar Escrow Account II moet leiden, afkomstig zijn van Escrow Account I en dat overheveling van een bedrag, derhalve ook een rentebedrag, naar Escrow Account II te allen tijde afhankelijk is van het bestaan van een surplus op Escrow Account I. Hiervan is thans geen sprake. Het achtergestelde karakter van de vordering van Acciona ten opzichte van de vorderingen van de financiële instellingen, ten behoeve van wie Escrow Account I in het leven is geroepen, zou teniet worden gedaan indien Acciona OSX Leasing rechtstreeks zou kunnen aanspreken tot het zorgdragen voor en aanvullen van het saldo op Escrow Account II. Acciona zou middels die constructie immers door uitwinning van haar zekerheidsrecht op Escrow Account II haar vordering geheel kunnen verhalen, waardoor het eerste pandrecht van voormelde financiële instellingen, wier vorderingen thans nog niet zijn voldaan, zou worden doorkruist.
2.2.3.
Ten slotte brengt Acciona met haar beslagen het welslagen van de Braziliaanse herstructureringsprocedure en daarmee de continuïteit van de gehele OSX Groep in gevaar. Om tot een akkoord met al haar crediteuren te kunnen komen, is het noodzakelijk dat de OSX Groep vermogen vrijmaakt door het (deels) liquide maken van haar activa, die zich voor een belangrijk deel bevinden in de tot de OSX Groep behorende Nederlandse vennootschappen. Verkoop van deze activa is als gevolg van de beslagen niet mogelijk, terwijl eventuele verkoopopbrengsten evenmin richting de herstructureringsprocedure kunnen worden geleid.
2.3.
Acciona voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3
De beoordeling van het geschil
3.1.
Ingevolge artikel 705, tweede lid, Rv wordt een conservatoir beslag opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het ligt op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert (in dit geval OSX Leasing) om, met inachtneming van de beperkingen van het kort geding, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger (in dit geval Acciona) gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Deze beoordeling kan niet plaatsvinden zonder een afweging van de wederzijdse belangen.
3.2.
Ter beoordeling staat in de eerste plaats of Acciona – zoals OSX Leasing stelt – de voorzieningenrechter met de inhoud van haar beslagrekest van 8 mei 2014 heeft misleid en de gelegde conservatoire beslagen om die reden niet kunnen worden gehandhaafd. Vooropgesteld wordt dat – anders dan OSX Leasing betoogt – de voorzieningenrechter zich in zijn vonnis van 27 februari 2014 niet tevens heeft uitgesproken over de deugdelijkheid van het vorderingsrecht, zoals dat is omschreven in het beslagrekest van 8 mei 2014 dat heeft geleid tot de thans ter beoordeling voorliggende beslagen. In dit vonnis is (ten overvloede) geoordeeld over de deugdelijkheid van de door Acciona in haar beslagrekesten van 24 en 31 december 2013 gestelde vordering op OSX Leasing ten belope van BRL 300.000.000,-- en niet tevens over de tijdens het eerdere kort geding en in het beslagrekest van 8 mei 2014 gestelde (subsidiaire) schadevordering ten belope van BRL 8.250.000,--. In dit laatste beslagrekest heeft Acciona melding gemaakt van de eerder gelegde beslagen en de inhoud van het vonnis van de voorzieningenrechter van 27 februari 2014. Tevens heeft Acciona haar (subsidiaire) schadevordering voor het voetlicht gebracht en haar belang bij het leggen van beslag ter zekerheid voor het verhaal van deze vordering toegelicht. Juist is dat Acciona daarbij niet uitdrukkelijk melding heeft gemaakt van het tijdens de zitting in het eerste opheffingskortgeding gevoerde verweer van OSX Leasing dat Acciona ter zake het saldo op Escrow Account II geen vorderingsrechten jegens haar kan doen gelden. De voorzieningenrechter constateert dat Acciona dit verweer in haar beslagrekest wel op indirecte wijze als volgt ter sprake heeft gebracht:
“2.7	Verzoekster is niet bekend met enig specifiek verweer van de Gerekwestreerde. In de als productie 5 overgelegde kort geding dagvaarding lijkt Gerekwestreerde te stellen dat uit art. 4.1 Termination Agreement volgt dat Escrow Account II enkel geopend zou hoeven worden voor zover er sprake is van een overschot op Escrow Account I. Dat is uit genoemd artikellid echter niet af te leiden en verhoudt zich ook niet tot de verplichting tot het aanhouden van een minimumsaldo op Escrow Account II van BRL 8.250.000 “at all times” (…). Het gaat hier om een eigen verplichting van OSX Leasing waaraan zij direct moet voldoen. Verzoekster verwijs in dit verband naar de opinie van Professor Pauolo Fernando Campost Salles de Toledo d.d. 17 februari 2014 (…) die bevestigt dat deze verplichting door Gerekwestreerde moet worden nagekomen (…)”
Gelet hierop, moet er vanuit worden gegaan dat de voorzieningenrechter destijds in het kader van zijn summier onderzoek het bestaan van het door Acciona gestelde vorderingsrecht en daarmee het bestaan van een eigen verplichting van OSX Leasing ter zake het saldo op Escrow Account II summierlijk heeft onderzocht en in de uitkomsten van dit onderzoek geen aanleiding heeft gezien het gevraagde verlof te weigeren. Het door OSX Leasing gestelde kan dan ook niet de conclusie rechtvaardigen dat Acciona de voorzieningenrechter heeft misleid. Opheffing van de gelegde conservatoire beslagen in verband met een schending van artikel 21 Rv is dan ook niet aan de orde.
3.3.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of uit het in het kader van dit kort geding door OSX Leasing gestelde summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door Acciona ingeroepen recht of van het onnodige van de gelegde beslagen blijkt. Ook dit is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval. Partijen twisten – kort    gezegd – over de vraag of – naar Braziliaans recht bezien – op OSX Leasing een zelfstandige door Acciona afdwingbare verplichting rust tot het voorzien in en aanhouden van een saldo van BRL 8.250.000,-- op Escrow Account II. Beide partijen nemen ter zake een standpunt in dat wordt ondersteund door een door hen aangezochte rechtsgeleerde; OSX Leasing heeft een opinie van Satiro overgelegd, terwijl Acciona zich beroept op een opinie van Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, ‘Professor and Doctor of Commercial Law of the Law School of the Universidade de São Paulo” (hierna: “de opinie van professor Toledo”). Satiro heeft vervolgens nog een schriftelijke reactie gegeven op de opinie van Toledo, die OSX Leasing in deze procedure eveneens heeft overgelegd.
3.3.1.
Professor Satiro concludeert in zijn opinie (vertaald vanuit het Engels in het Nederlands) – voor zover thans van belang – als volgt:
37. 	Uitsluitend de contractant (OSX Naval) is gebonden aan de verplichtingen van de artikelen 4.1 en 4.2, en dus aan de verplichting om de Escrow Account II te structureren. Zoals reeds is uiteengezet, blijkt duidelijk uit de beëindigingsovereenkomst dat uitsluitend de verplichtingen die vastgelegd zijn in artikel 4.2.1, 4.2.2 en 4.2.3 direct bindend zijn voor OSX Leasing. Dus elke vordering met betrekking tot artikel 4.1 en/of 4.2 dient te worden gericht aan haar schuldenaar, OSX Naval.
(…)
42. 	(…) OSX Leasing is derhalve niet verplicht om rente te betalen op de als zekerheid aan Acciona te verstrekken Escrow Account II.”
3.3.2.
Professor Toledo komt – voor zover thans van belang – in zijn vanuit de Portugese in de Engelse taal vertaalde opinie tot de volgende conclusies:
37. The OSX Group Companies are joint obligors vis- à-vis the obligation to keep the aforementioned minimum balance. The existence of such joint and several obligation is unquestionable. (…) Consequently, all of such companies have undertaken this obligation to do (obligatio faciendi). And they have done so as a joint and several obligation, meaning that they cannot allocate among them what each of them was to do.
38. (…) Therefore, a conventional joint and several obligation has emerged from the parties’ undeniable willingness to create it. (…)
39. Nor is the existence of joint and several obligation ruled out by the fact that the preamble of the Agreement cites only OSX and Acciona as parties, whereas OSX Leasing is mentioned as intervening consenting party only. (…)
42. The obligation to keep a minimum balance would survive even no funds had been transferred from Escrow Account No. I, or even if the latter had not been created (as has actually happened in this case). After all (…) the obligations underlying Escrow Account No. II are autonomous vis-à-vis the obligations underlying Escrow Account No. I. Non-existence of the former escrow account does not release the OSX Group companies from keeping the minimum balance stipulated as additional guarantee under the agreement.
43. (…) Therefore, the obligation to keep a minimum balance is autonomous and unconditional. (…)
44. (…) Is the right to foreclose on the guarantee created under Escrow Account No. II against OSX Leasing unconditional and enforceable forthwith (…)?
45. The answer tot his straight-to-the-point question is undoubtedly affirmative. OSX Leasing is not under judicial reorganization and, as such, the legal effects of any such reorganization scheme do not extend to OSX Leasing. (…) Therefore, Acciona has the right to demand from OSX Leasing that the latter satisfies its obligation, namely, to create a pledge on Escrow Account No. II, and to keep in such account a minimum balance of three months’ interest (…)”
3.3.3.
Gelet op het feit dat Braziliaanse rechtsgeleerden van mening verschillen over de vraag of Acciona naar Braziliaans recht het door haar gestelde vorderingsrecht uit hoofde van het Termination Agreement jegens OSX Leasing kan doen gelden, kan thans, zonder nader onderzoek ter zake, niet worden vastgesteld welke partij het gelijk aan haar zijde heeft. Dergelijk nader onderzoek gaat het bestek van dit kort geding te buiten en zal dienen plaats te vinden in de op 15 januari 2014 aanhangig gemaakte en inmiddels verwezen Braziliaanse bodemprocedure. Een en ander impliceert dat thans niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door Acciona ingeroepen vorderingsrecht, zodat de vordering van OSX Leasing dient te worden afgewezen. Hetgeen OSX Leasing met betrekking tot het effect van de beslagen op het welslagen van de herstructureringsprocedure heeft gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. Daartoe is van belang dat OSX Leasing onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de beslagen het welslagen van de herstructureringsprocedure daadwerkelijk bedreigen, terwijl niet ter discussie staat dat Acciona, bij gebreke van enige andere verhaalsmogelijkheid, zonder meer een groot belang heeft bij handhaving van de beslagen. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat aan het belang van Acciona bij handhaving van de beslagen dan ook een groter gewicht moet worden toegekend dan aan het onvoldoende onderbouwde belang van OSX Leasing bij opheffing van deze beslagen.
3.4.
Uit al het voorgaande volgt dat de vorderingen van OSX Leasing in hun geheel dienen te worden afgewezen. OSX Leasing zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4
De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt OSX Leasing in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Acciona begroot op € 1.424,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 608,-- aan griffierecht;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2014.
mw