ECLI:NL:RBROT:2020:5336
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/3182
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 juni 2020 in de zaak tussen
[Naam Stichting] , te [Plaats] , eiseres,
gemachtigden: S.J.W. Ewals en B. Jeurissen,
en
de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. M.A.D. Klein-Pietersen.
Procesverloop
Bij besluit van 15 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 22 februari 2019 (het primaire besluit), waarbij eiseres een bestuurlijke € 9.000,- is opgelegd wegens het niet instellen en handhaven van een rookverbod tijdens het evenement “Jera On Air” op 30 juni 2018, ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben toestemming verleend voor het doen van uitspraak zonder zitting.
Overwegingen
1. [Plaats] is een jaarlijks driedaags muziekfestival dat in de maand juni wordt gehouden in Ysselsteyn, zo ook op 28, 29 en 30 juni 2018. In de avond van 30 juni 2018 heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenwet samen met een collega het festival bezocht. Op het festivalterrein zagen zij diverse tenten. De tenten 1, 2, 3 en 4 waren blijkens het relaas van bevindingen van 4 juli 2018 van de toezichthouder volledig overdekt en van drie zijkanten geheel gesloten en aan één kant geheel of deels geopend.
De toezichthouder zag dat in alle tenten drank werd geschonken aan het publiek dat daarvoor met muntjes betaalde. De vier tenten kwalificeren volgens de toezichthouder daarom ieder als een horeca-inrichting. In tent 1 speelde een DJ muziek en bevonden zich ongeveer 25 personen. In tent 2 speelde een band en bevonden zich ongeveer 350 mensen. In tent 3 speelde op dat moment geen band en waren ongeveer 150 personen aanwezig. De toezichthouder zag dat in de drie tenten op meerdere plekken een rookverbod was aangeduid. Niettemin heeft de toezichthouder volgens diens relaas gezien dat in tent 2 en tent 3 sigaretten werden gerookt door meerdere personen. Verweerder heeft op basis hiervan vastgesteld dat eiseres tweemaal artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw) heeft overtreden en heeft eiseres om die reden een bestuurlijke boete opgelegd. wegens het tweemaal overtreden van deze bepaling. Omdat eiseres meermaals eerder onherroepelijk is beboet zijn de boetebedragen verhoogd tot € 4.500,- per overtreding.
2. Uit artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Trw volgt dat de exploitant van een horeca-inrichting verplicht is tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in zijn horeca-inrichting. Uit artikel 11b volgt dat bij overtreding van artikel 10 een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. In de bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet is bepaald dat de boete € 600,- bedraagt, met dien verstande dat dit bij recidive wordt verhoogd. Het boetebedrag bedraagt € 4.500 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan.
3. Een horeca-inrichting is op grond van artikel 1, eerste lid, van de Trw een: (a) inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (DHW); (b) inrichting waarin in ieder geval bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholvrije dranken of etenswaren worden verstrekt voor gebruik ter plaatse.
4. Artikel 1 van de DHW bevat onder meer de volgende definities:
 horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
 lokaliteit: een besloten ruimte, onderdeel uitmakend van een inrichting;
 horecalokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
 inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgeoefend, met de daarbij behorende terrassen voor zover die terrassen in ieder geval bestemd zijn voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte.
In artikel 3, eerste lid, van de DHW is bepaald dat het verboden is zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen. Uit artikel 35, eerste lid, volgt dat de burgemeester onder voorwaarden ten aanzien van het verstrekken van zwak-alcoholhoudende drank op aanvraag ontheffing kan verlenen van het in artikel 3 voor de uitoefening van het horecabedrijf gestelde verbod.
5. In het per 1 juli 2017 vastgestelde Specifiek interventiebeleid Tabak en rookwaren van de NVWA is vermeld dat maximaal 3 boetes per ondernemer per inspectie bij overtreding rookverbod in tenten op afgesloten evenemententerreinen worden opgelegd. In het per 27 maart 2020 geldende Specifiek interventiebeleid Tabak en rookwaren (IB02-SPEC 31, versie 08; Stcrt. 2020, 16745) is vermeld onder stapeling:
“Tijdens een (her)inspectie kunnen meerdere overtredingen van verschillende wettelijke voorschriften en van verschillende overtredingsklassen binnen het domein tabak en rookwaren geconstateerd worden. Voor het handelen in dergelijke situaties zie 2.3 van het AIB. Ten aanzien van het stapelen van overtredingen geldt, bij het opleggen van de bestuurlijke boete, dat er wordt uitgegaan van maximaal vijf overtredingen per overtreder, per controlemoment, per locatie.
Bij openluchtfestivals en evenementen op (afgesloten) evenemententerreinen wordt elke (feest/muziek/horeca-)tent beschouwd als een aparte locatie. Als er sprake is van één en dezelfde overtreding op verschillende locaties, die begaan zijn door één overtreder, dan geldt er bij het opleggen van de bestuurlijke boete, dat er maximaal drie bestuurlijke boetes worden gestapeld per controlemoment.”
6. Niet in geschil is dat in de tenten tegen inwisseling van muntjes (die tegen betaling zijn te verkrijgen) alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse werd verstrekt, wat ook bedrijfsmatig gebeurde.
7.1.
Eiseres betoogt dat zij één enkele horeca-inrichting is, zodat aan haar – indien sprake is van een overtreding – niet een bestuurlijke boete kan worden opgelegd vanwege twee overtredingen, maar ten hoogste een bestuurlijke boete vanwege één overtreding. Zij wijst er in dit verband op dat haar één ontheffing als bedoeld in artikel 35 van de DHW is verleend voor het schenken van zwak-alcoholhoudende drank voor het hele evenement en dus niet per tent.
7.2.
Artikel 1, eerste lid, van de TBR kent twee definities van horeca-inrichting. De definitie onder a sluit aan op de definitie in artikel 1, eerste lid, van de DHW. Gelet op de daarin opgenomen definitie van inrichting bevat dit het totaal aan lokaliteiten waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, wat kan bestaan uit verschillende lokaliteiten, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte. Lokaliteiten zijn blijkens de definitie van lokaliteit in die bepaling besloten ruimtes, die onderdeel uitmaken van een inrichting (zie ook Kamerstukken II 1961/62, 6 811, nr. 3, blz. 18 en Kamerstukken II 1997/98, 25 969, nr. 3, blz. 20-21). Uit de artikelen 1, 3, eerste lid en 35, eerste lid van de DHW volgt dan ook dat de vergunningplicht – en de mogelijke ontheffing daarvan, is verbonden aan het horecabedrijf dat in de inrichting wordt uitgeoefend en niet per lokaliteit binnen de inrichting afzonderlijk. Voorts volgt uit de definitie van inrichting niet dat de lokaliteiten onderdeel uit moeten maken van een andere besloten ruimte. De verschillende tenten zijn naar  het oordeel van de rechtbank besloten ruimtes die geen onderdeel zijn van een andere besloten ruimte. Deze besloten ruimtes zijn slechts toegankelijk voor bezoekers van het tegen betaling toegankelijke festivalterrein. Het festivalterrein wordt als geheel geëxploiteerd door eiseres en aan haar is voor de horeca op het festival één ontheffing op grond van de DHW verleend. Daarmee zijn de tenten naar het oordeel van de rechtbank te zien als afzonderlijke besloten ruimtes die onderdeel uitmaken van één inrichting in de zin van artikel 1, eerste lid, van de DHW.
7.3.
Uit een oogpunt van rechtszekerheid ziet de rechtbank geen ruimte om voor wat betreft de term horeca-inrichting onder b, in artikel 1, eerste lid, van de Trw uit te gaan van een minder omvattende definitie van inrichting door die zonder meer gelijk te stellen aan lokaliteit (tent). Niet alleen volgt uit de wetsgeschiedenis niet dat dit zou zijn beoogd (Kamerstukken II 2013/14, 33 791, nr. 3, blz. 10), maar voorts is daarvoor het volgende bepalend. De definities in artikel 1, eerste lid, van de Trw zijn mede normbepalend voor artikel 10 van de Trw, welke norm met bestuurlijke boetes wordt gehandhaafd. Gelet op artikel 5:4, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden moet de tekst van de wet prevaleren boven de uitleg die verweerder en NVWA daar aan geven uit een oogpunt van handhaving. Het hierboven onder 5. aangehaalde handhavingsbeleid van NVWA dient dan ook wegens strijd met de wet buiten toepassing te worden gelaten.
8.	Gelet op het vorenstaande hoeft de rechtbank niet meer in te gaan op het betoog dat sprake is van het tweemaal beboeten van hetzelfde feit, dat sprake is van samenloop en dat verweerder daarom artikel 4:84 van de Awb had moeten toepassen.
9.1.
Eiseres stelt dat zij na eerdere boetes de nodige inspanningen heeft verricht om overtredingen te voorkomen en dat het bijkans onmogelijk is om telkens te voorkomen dat er mensen in het publiek zijn die een sigaret opsteken. In dit verband heeft zij voorts aangevoerd dat de organisatie uit 35 vrijwilligers bestaat en dat tijdens de drie festivaldagen ongeveer 500 vrijwilligers actief zijn.
9.2.
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) heeft in zijn uitspraak van 4 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:629) geoordeeld dat de Tabakswet in bepalingen als de onderhavige niet uitgaat van een inspanningsverplichting, maar van een resultaatsverplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Uit die uitspraak en andere uitspraken komt evenwel ook naar voren dat de exploitant, beheerder of werkgever telkens verwijtbaar tekortschoten in het handhaven van een rookverbod (bijv. ECLI:NL:CBB:2009:BH5223, ECLI:NL:CBB:2011:BU9590 en ECLI:NL:CBB:2015:125). Voorts is de rechtbank er ambtshalve mee bekend dat bij de vraag of een rookverbod wordt gehandhaafd door een exploitant van een horeca-inrichting steeds door de toezichthouder in de beoordeling wordt betrokken of de exploitant een verwijt treft. Zo zijn bestuurlijke boetes opgelegd omdat werd gerookt in het zicht van barmedewerkers of beveiligers, die vervolgens niet ingrepen, of omdat de bar zo was ingedeeld dat toezicht op naleving door personeel niet goed mogelijk was, dan wel omdat er geen personeel aanwezig was om toezicht te houden. Ook de rechtbank heeft deze omstandigheden in haar beoordeling betrokken, dit ook met het oog op het al dan niet ontbreken van verwijtbaarheid, wat gelet  artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in de weg staat aan boeteoplegging (bijv. ECLI:NL:RBROT:2010:BL9764; ECLI:NL:RBROT:2014:8961; ECLI:NL:RBROT:2015:2511 en ECLI:NL:RBROT:2016:2592). Deze toets heeft ook plaats bij evenementen zoals het onderhavige (ECLI:NL:RBROT:2017:9810 en ECLI:NL:RBROT:2018:8834). De resultaatsverplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod betekent dan ook niet dat een zuivere risico-aansprakelijkheid op horeca-exploitanten rust omdat voor het opleggen van een bestraffende sanctie steeds een verwijt aan de exploitant moet kunnen worden gemaakt.
9.3.
In de onderhavige situatie blijkt uit het relaas van bevindingen van de toezichthouder dat de toezichthouder heeft vastgesteld dat in tent 2 naast drie beschreven personen nog 32 personen rookten, waarbij de penetrante geur van tabaksrook werd waargenomen, dit terwijl in tent 2 geen enkele beveiliger werd waargenomen. In tent 3 is blijkens het relaas van bevindingen gezien dat een rokende festivalganger aan het praten was met een barmedewerkster. Hieruit volgt onmiskenbaar dat eiseres onvoldoende toezicht heeft laten houden op het door haar ingestelde rookverbod in deze tenten. Eiseres valt hiervan een verwijt te maken. De door haar gestelde omstandigheid dat zij met vrijwilligers werkt doet hier niet aan af.
10. Gelet op wat hiervoor is overwogen kwam verweerder de bevoegdheid toe eiseres een bestuurlijke boete op te leggen wegens een overtreding van het rookverbod.
11. Eiseres betoogt tevergeefs dat het boetebedrag moet worden gematigd omdat verweerder de termijn van 13 weken als bedoeld in artikel 5:51 van de Awb ruimschoots heeft overschreden doordat 7 maanden zitten tussen de dagtekening van het rapport van bevindingen en de boeteoplegging. Zoals eiseres ook heeft erkend, is deze termijn van 13 weken een termijn van orde terwijl de rechtbank voorts niet is gebleken dat eiseres door deze termijnoverschrijding in haar verdediging is geschaad. Gelet op vaste rechtspraak blijft de termijnoverschrijding daarom zonder gevolgen (bijv. ECLI:NL:RVS:2018:2831, ECLI:NL:CRVB:2018:2155 en ECLI:NL:CBB:2019:177).
12. Gelet op wat onder 7.2 en 7.3 is overwogen is het beroep gegrond en kan het bestreden besluit geen stand houden. De rechtbank zal met toepassing van de artikelen 8:72, derde lid, aanhef en onder b, en 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien. Omdat hiervoor is vastgesteld dat eiseres verwijtbaar het rookverbod niet afdoende heeft gehandhaafd en voorts uit de stukken blijkt dat zij tweemaal eerder daarvoor is beboet, was verweerder gehouden haar een bestuurlijke boete op te leggen van € 4.500,-. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld – zoals gebrek aan draagkracht – die nopen tot matiging op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb. De rechtbank zal daarom het boetebedrag vaststellen op € 4.500,-
13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
14. Niet gebleken is van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de bestuurlijke boete;
herroept het primaire besluit voor wat betreft de hoogte van de bestuurlijke boete en stelt de bestuurlijke boete die eiseres aan verweerder dient te voldoen vast op € 4.500,-;
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats komt van het bestreden besluit
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is gedaan op 15 juni 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken. Voorts wordt de uitspraak openbaar gemaakt door middel van publicatie op www.rechtspraak.nl.
De griffier en de rechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier	rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.