ECLI:NL:GHDHA:2019:1390
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-002719-15
Parketnummer:		09-842004-13
Datum uitspraak:	6 juni 2019
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 juni 2015 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,
BRP-adres: [adres] te [woonplaats].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 27 mei 2016, 26 september 2017, 9 mei 2019 en 23 mei 2019.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 2 primair en subsidiair ten laste gelegde, te weten een poging tot doodslag dan wel zware mishandeling van zijn zoon [andere zoon verdachte], vrijgesproken en ter zake van het onder 1 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep
De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 primair en subsidiair is ten laste gelegd. Het hoger beroep is namens de verdachte onbeperkt ingesteld en mitsdien mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissingen tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv)staat voor de verdachte tegen deze beslissingen geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraken.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1. primair
hij in de periode van 1 november 2012 tot en met 28 november 2012 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon te weten, zijn, verdachtes, zoon, [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2012) van het leven te beroven, opzettelijk heeft beetgepakt en/of beetgehouden en/of (vervolgens) (met kracht) heen en weer heeft geschud en/of met kracht tegen een hard voorwerp heeft geslagen en/of geduwd en/of gegooid, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
1. subsidiair
hij in de periode van 1 november 2012 tot en met 28 november 2012 te 's-Gravenhage aan een persoon te weten zijn, verdachtes, zoon, [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (ernstig hersenletsel en/of bloedingen in het/een oog en/of fracturen in de armen en/of benen en/of het sleutelbeen), heeft toegebracht, door opzettelijk [slachtoffer] beet te pakken en/of beet te houden en/of (vervolgens) (met kracht) heen en weer te schudden en/of met kracht tegen een hard voorwerp te slaan en/of duwen en/of gooien.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het subsidiair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren en 6 maanden, met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat bij de einduitspraak de gevangenneming van de verdachte zal worden bevolen.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewijsoverwegingen
Inleiding
De verdachte in deze strafzaak is de vader van [slachtoffer]. [Slachtoffer] is geboren op [geboortedatum] 2012. Hij is enkele weken na zijn geboorte ernstig gehandicapt geraakt door (complicaties bij) bloedingen in zijn hoofd. Bij onderzoek bleek [slachtoffer], behalve hersenletsel, ook diverse andere letsels te hebben. Het bij [slachtoffer] geconstateerde letsel heeft het Sophia Kinderziekenhuis aanleiding gegeven om een melding van een vermoeden van kindermishandeling te doen bij het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling. Deze melding heeft geleid tot een aangifte bij de politie.
Feiten
Het hof stelt met de rechtbank de volgende feiten vast.
Op 28 november 2012 kwam [slachtoffer] om 20:10 uur aan op de spoedeisende hulp in het Juliana Kinderziekenhuis. [Slachtoffer] was op dat moment nog geen maand oud. De reden van het bezoek was omschreven als trauma capitis, ofwel een hoofdtrauma. Aanleiding van de opname van [slachtoffer] in het Juliana Kinderziekenhuis was een incident dat heeft plaatsgevonden op 28 november 2012.
Bij lichamelijk onderzoek werd een rustige, alerte baby gezien. Er werden geen aanwijzingen gezien voor neurologische problematiek. Tijdens de klinische controles werden geen bijzonderheden waargenomen, behalve dat [slachtoffer] bleek was, matig dronk en slap was. De volgende ochtend, op 29 november 2012 om 9:15 uur, werd [slachtoffer] onderzocht door de kinderneuroloog van het Juliana Kinderziekenhuis. Deze kinderneuroloog zag een apathisch, bleek kind met een soepele fontanel en enige hypotonie (verlaagde spierspanning). Op de echo werd een beeld gezien passend bij subduraal bloed. Vanwege deze bevindingen werd besloten een CT-scan te maken van het hoofd van [slachtoffer]. Hierop werd een subdurale bloeding waargenomen.
Na dit onderzoek ontwikkelde [slachtoffer] perioden met versnelde hartactie, verlies van spierspanning en verminderde ademhalingsfrequentie met wisselende zuurstofverzadiging in het bloed. Toegediende anti-epileptische medicatie bleek niet effectief. Uiteindelijk werd overgegaan tot intubatie. Volgens het Juliana Kinderziekenhuis bleek sprake van een posttraumatische status epilepticus. [Slachtoffer] werd overgeplaatst naar het Sophia Kinderziekenhuis (Erasmus Medisch Centrum) te Rotterdam. Ondanks een verhoging van de dosering had de medicatie nauwelijks effect op de epilepsie.
Op 29 november 2012 werden door de oogarts in het linkeroog van [slachtoffer] veel bloedingen over het netvlies gezien, in het rechteroog werden geen afwijkingen geconstateerd.
Op 2 en 3 december 2012 bleek [slachtoffer] in een diepe coma. Op 4 december 2012 werd bij echo-onderzoek van het hoofd van [slachtoffer] een subdurale vochtophoping gezien met aanwijzingen voor zuurstoftekort van de hersenschors. Op de MRI-scan van het hoofd van 6 december 2012 werden aanwijzingen gevonden voor de aanwezigheid van subarachnoïdaal bloed en van beschadiging door zuurstoftekort aan het hersenweefstel.
Voorts waren er op 12 december 2012 bij röntgenopnamen in totaal 11 fracturen te zien, onder meer:
Fractuur rechterarm (fractuur 2);
Fractuur rechterbeen (fractuur 6 en 7);
Fractuur linkerbeen (fractuur 9).
Fractuur 9 en mogelijk 2, 6 en 7 zijn ontstaan in de periode rondom het incident van 28 november 2012.
Op 24 december 2012 werd opnieuw een CT-scan gemaakt. Hierop werd een vrijwel volledige verdwijning van het hersenweefsel gezien, passend bij een hersenbeschadiging op basis van zuurstofgebrek.
De verklaring van de verdachte
De verdachte heeft verklaard dat hij in de middag van 28 november 2012 belast was met de zorg over [slachtoffer] en [andere zoon verdachte], de zwaar gehandicapte broer van [slachtoffer]. Zijn partner bracht en haalde die dag de andere kinderen naar en van de locaties waar zij activiteiten hadden. Gedurende enige tijd was hij in de namiddag alleen met zijn zoons [andere zoon verdachte]  en [slachtoffer]. De verdachte heeft verklaard in dit tijdsbestek onder meer [slachtoffer] een flesje te hebben gegeven, welk flesje [slachtoffer] snel had opgedronken.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte het volgende verklaard. Omdat [slachtoffer] ging huilen heeft hij, ter voorkoming dat ook [andere zoon van verdachte] zou gaan huilen, [slachtoffer] opgepakt en is met hem in de richting van het verschoningsbed gelopen. Op dat moment raakte [andere zoon van verdachte] in paniek. De verdachte heeft zich daarop omgedraaid, waarna hij struikelde over een luchtbed waaraan een slaapzak vast zat, welke op de grond lag. Over de val heeft de verdachte voorts verklaard dat hij [slachtoffer] vast hield tegen zijn borst, dat hij zijn handen bij het hoofd en de billen van [slachtoffer] vasthield, en dat hij tijdens de val op zijn zij is gedraaid en op zijn arm is gevallen. De verdachte denkt dat [slachtoffer] licht met zijn hoofd op de grond is gevallen, omdat hij zijn nekje beet had. Na de val heeft hij geprobeerd [slachtoffer] de fles te geven, maar dat ging matig. Vervolgens is de partner van de verdachte thuis gekomen, ongeveer 5 tot 10 minuten nadat hij was gevallen met [slachtoffer].
Standpunt verdediging
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota – op het standpunt gesteld dat de verdachte integraal dient te worden vrijgesproken van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde.
Daartoe heeft de raadsman primair aangevoerd dat onvoldoende vast staat dat sprake is van toegebracht niet-accidenteel letsel, nu voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een genetische aandoening dan wel een aangeboren afwijking veroorzaakt door het gebruik van het middel paroxetine door de moeder tijdens de zwangerschap van [slachtoffer]. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat, indien sprake is van toegebracht letsel, niet kan worden vastgesteld wie het letsel heeft veroorzaakt, nu niet vast staat wanneer het letsel is toegebracht. Meer subsidiair heeft de raadsman betoogd dat niet duidelijk is door welke handelingen het letsel is ontstaan, zodat geen oordeel gegeven kan worden over de vraag of sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet.
De beoordeling van de verweren van de verdediging
1.
Zijn de letsels bij [slachtoffer] ontstaan als gevolg van een niet-accidenteel trauma?
Zoals hierboven aangegeven, beantwoordt de verdediging deze vraag ontkennend en stelt hiertoe dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een genetische aandoening dan wel een aangeboren afwijking veroorzaakt door het gebruik van het middel paroxetine door de moeder tijdens de zwangerschap van [slachtoffer].
Het hof overweegt op grond van het verhandelde ter terechtzitting hiertoe als volgt.
In deze strafzaak zijn naar het oordeel van het hof de volgende vier voornoemde bij [slachtoffer] opgetreden letsels van belang, te weten de subdurale bloedingen in het hoofd, de hersenbeschadiging op basis van zuurstofgebrek (de encefalopathie), de metafysaire hoekfracturen en de bloedingen op het netvlies van het linkeroog (retinabloedingen).
Letsels kunnen zijn ontstaan door lichamelijke oorzaken of door een trauma. Een trauma kan weer voortkomen uit een accidenteel trauma (een val of ongeluk) of uit een niet-accidenteel trauma (schudden van het kind of stompen tegen het hoofd). Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de bij [slachtoffer] geconstateerde letsels in onderlinge samenhang bezien, zijn veroorzaakt door een niet-accidenteel trauma.
Het oordeel van het hof omtrent deze vraag is gestoeld op de rapporten en conclusies van onder meer de deskundige dr. R.A.C. Bilo (hierna: Bilo) en de deskundigen dr. R. Oegema (hierna: Oegema)en dr. E.H. Brilstra (hierna: Brilstra). De verdediging heeft ten aanzien van de rapporten van deze deskundigen het standpunt ingenomen dat deze niet voor het bewijs gebruikt mogen worden.
Met betrekking tot de rapportages van Bilo heeft de verdediging gesteld dat de inhoud van deze rapporten niet alleen achterhaald, maar ook op onderdelen onjuist is gebleken. Het hof overweegt hieromtrent dat hetgeen de verdediging ter onderbouwing van deze stelling heeft aangevoerd, feitelijke grondslag mist. Dit verweer wordt dan ook verworpen.
Met betrekking tot het rapport van de deskundige Oegema en Brilstra d.d. 14 juni 2018 heeft de verdediging aangevoerd dat de verslaggeving niet voldoet aan de wettelijke vereisten, nu uit het door hen opgestelde rapport niet volgt op welke stukken zij zich baseren, welke methoden zijn gebruikt en wat de betrouwbaarheid van die methoden is.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Op 27 maart 2018 zijn door de raadsheer-commissaris overeenkomstig de artikelen 420 jo 316 jo 227 en volgende Sv, Oegema, klinisch geneticus, gespecialiseerd in neurogenetica en in het bijzonder aangeboren hersenafwijkingen en epilepsie en Brilstra, klinisch geneticus, gespecialiseerd in neurogenetica en epilepsiegenetica, als deskundigen benoemd, met de opdracht gezamenlijk onderzoek te verrichten. Een lijst van aan de deskundigen toegezonden stukken is als bijlage gevoegd bij beide benoemingsbesluiten.
Artikel 51l lid 1 Sv schrijft voor dat de deskundige aan zijn opdrachtgever een met redenen omkleed verslag uitbrengt. De deskundige dient daarbij zo mogelijk aan te geven welke methode er is toegepast, in welke mate deze methode en de resultaten daarvan betrouwbaar kunnen worden geacht en welke bekwaamheid de deskundige heeft bij de toepassing van de methode. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het begrip ‘methode’ daarbij niet te strikt als bepaald wetenschappelijk onderzoek dient te worden uitgelegd, maar dat ook een vast aanvaarde werkwijze daaronder kan vallen. In sommige gevallen zal het niet mogelijk zijn een specifieke methode aan te geven, bijvoorbeeld wanneer het gaat om kennis die gebaseerd is op een brede ervaring op een bepaald terrein.
In de onderhavige zaak hebben de deskundigen de opdracht gekregen om de vraag te beantwoorden of de bij [slachtoffer] aangetroffen combinaties van letsels, aandoeningen, c.q. afwijkingen een genetische oorzaak hebben. Zij hebben aangegeven op welke wijze zij hun onderzoek hebben verricht. Blijkens het deskundigenverslag hebben zij daartoe de beschikbare medische gegevens van [slachtoffer], aanvullende medische gegevens, inclusief de stamboom uit het klinisch genetische dossier van kinderarts/klinisch geneticus dr. G. Mancini, en de medische literatuur en databases geraadpleegd. Zij hebben beiden onafhankelijk van elkaar een klinisch genetische differentiaal diagnose opgesteld, op basis van parate kennis en gebruikmakend van medische literatuur en databases. In het verslag hebben zij tevens vermeld dat bij de beoordeling onder meer rekening is gehouden met de leeftijd van presentatie, het type bloedingen, de aan- of afwezigheid van andere verschijnselen, de overervingswijze en de al eerder verrichte onderzoeken.
Het hof is van oordeel dat met deze verantwoording het verslag met redenen omkleed is en voldoet aan het bepaalde in artikel 51l lid 1 Sv. Het hof verwerpt dan ook dit verweer.
Het hof heeft ten aanzien van de vraag of de letsels bij [slachtoffer] zijn ontstaan als gevolg van niet-accidentieel trauma eveneens acht geslagen op de bevindingen van Prof. dr. I.K.M. Reiss (hierna: Reiss). Deze deskundige kan een genetische oorzaak voor iedere afwijking afzonderlijk niet uitsluiten. Echter, de combinatie van de symptomen past volgens Reiss met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid bij het gevolg van een of meerdere traumata en niet bij een genetische aandoening of gebruik van paroxetine. De reden hiervoor omschrijft Reiss als volgt: “
bij het kind zijn tot de opname geen afwijkingen gezien en er is een duidelijke samenhang in de tijd tussen de val en het optreden van de symptomen zoals hersenbloeding, epilepsie en ademhalingsproblemen (die passen bij epilepsie)
.” Voorts stelt Reiss dat voor een genetische oorzaak van de fracturen geen aanwijzing is gevonden bij de skeletstatus. Ook stelt Reiss dat er geen overtuigend bewijs is dat SSRI (de groep van geneesmiddelen waartoe paroxetine behoort) gebruik door de moeder tijdens de zwangerschap een verhoogd risico op hersenbloedingen bij het kind veroorzaakt. Het genotype van [slachtoffer] in combinatie met het gebruik van paroxetine is een mogelijke verklaring voor een verhoogde bloedingsneiging bij een trauma, maar is geen verklaring voor de metafysaire hoekfracturen.
Ook de klinisch genetici Oegema en Brilstra concluderen dat zij geen aanwijzingen hebben dat de combinatie van letsels, aandoeningen c.q. afwijkingen bij [slachtoffer] passen bij een bekende genetische aandoening of oorzaak. Zij stellen dat de hypothese dat het SLC6A4-genotype in combinatie met het paroxetine gebruik van moeder tijdens de zwangerschap verklarend kan zijn vanuit reguliere klinisch genetische diagnostiek, niet is te onderbouwen.
Bilo concludeert in zijn rapport van 11 december 2013 dat aandoeningen (aangeboren of verworven) en een geboortetrauma op basis van de bevindingen bij medisch onderzoek zijn uitgesloten als verklaring voor de afzonderlijke afwijkingen en om die reden ook als verklaring voor de combinatie daarvan.
Bilo stelt tevens dat er geen enkele lichamelijke aandoening (aangeboren of verworven) bestaat, waarbij de combinatie van bevindingen voorkomt, die bij [slachtoffer] op en na 28 november 2012 is vastgesteld. Ten slotte concludeert hij dat de combinatie van bevindingen bij [slachtoffer] zeer veel waarschijnlijker is bij een trauma met een niet-accidentele toedracht dan bij een trauma met een accidentele toedracht.
Op grond van de bevindingen van voornoemde deskundigen  acht het hof de mogelijkheid dat een genetische aandoening dan wel een aangeboren afwijking veroorzaakt door het gebruik van het middel paroxetine door de moeder tijdens de zwangerschap van [slachtoffer] bij [slachtoffer] de combinatie van letsels heeft veroorzaakt dermate onwaarschijnlijk dat daarvan niet wordt uitgegaan. Het hof overweegt dat deze bevindingen de diverse aannames van de verdediging - leidend tot de stelling van de verdediging dat “sprake is van meer dan genoeg (medische) bevindingen die de conclusie van toegebracht letsel ontzenuwen dan wel ontkrachten” - weerleggen, zodat deze geen afzonderlijke bespreking meer behoeven.
Het hof is dan ook van oordeel dat de letsels bij [slachtoffer] zijn ontstaan als gevolg van een niet-accidenteel trauma en verwerpt derhalve het verweer.
2
Is de verdachte degene die het letsel heeft toegebracht?
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep – overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota – subsidiair gesteld dat, wanneer wel sprake is van toegebracht letsel, niet kan worden vastgesteld, wie het letsel heeft veroorzaakt, nu niet vast staat wanneer het letsel is toegebracht. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat het onmogelijk is dat kort voor de opname van [slachtoffer] op de spoedeisende hulp een schudincident heeft plaatsgevonden, nu [slachtoffer] bij die opname rustig en alert was en normaal functioneerde. Volgens de verdediging kan op basis van studies naar de tijdsduur tussen een traumatisch incident en het ontstaan van klinische verschijnselen bij toegebracht ernstig hersenletsel, worden geconcludeerd dat het traumatische incident juist voor (te weten in een tijdsduur  van seconden) het ontstaan van de klinische verschijnselen moet hebben plaatsgevonden.
Het hof overweegt dat deze aanname van de verdediging wordt weerlegd door de bevindingen en conclusies van het rapport van de deskundige Bilo. Deze deskundige beschrijft diverse verschijningsvormen van toegebracht hersenletsel en stelt dat bij [slachtoffer] sprake was van een subacuut type, waarbij niet direct ernstige verschijnselen optreden, maar er een continuüm van verschijnselen bestaat.
Het Hof merkt in dit verband ook op dat uit de verklaring van de deskundige Bilo ter terechtzitting in eerste aanleg blijkt dat er sprake kan zijn van het ontbreken van directe (ernstige) klinische verschijnselen, terwijl er toch sprake kan zijn van toegebracht hersenletsel (zogenaamde secundaire schade).
Het hof stelt vast, op grond van de verklaring van de verdachte in samenhang met de verklaring van zijn toenmalige partner, dat er op 28 november 2012 in de namiddag een incident met [slachtoffer] heeft plaatsgevonden, door de verdachte omschreven als een valpartij, terwijl de verdachte alleen met [slachtoffer] (en diens gehandicapte oudere broer [andere zoon van verdachte]) thuis was. Voordien was geen sprake van (ernstig) letsel bij [slachtoffer], daarna was dat, in toenemende mate, wel het geval.
Het hof stelt tevens vast dat niet is gebleken van aanwijzingen dat zich een of meerdere gedragingen hebben voorgedaan, voorafgaand dan wel na het incident met de verdachte en [slachtoffer] in de middag van 28 november 2012, die het geconstateerde toegebrachte hersenletsel bij [slachtoffer] hebben kunnen veroorzaken.
Nu van een andere oorzaak van het ontstaan van de combinatie van letsels dan voormeld incident niet is gebleken, acht het hof de verdachte verantwoordelijk voor de aan [slachtoffer] toegebrachte combinatie van letsels.
Het hof acht aldus wettig en overtuigend bewezen dat de combinatie van letsels is toegebracht door het incident dat de verdachte met [slachtoffer] had.
Het hof acht de verklaring van de verdachte dat het incident met [slachtoffer] een val betrof, niet geloofwaardig. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen het hof bij de bespreking van het primaire verweer heeft geoordeeld, te weten dat de letsels bij [slachtoffer] zijn ontstaan als gevolg van een niet-accidenteel trauma.
Het hof verwerpt het verweer.
3
Opzet
Meer subsidiair heeft de raadsman betoogd dat niet duidelijk is door welke handelingen het letsel is ontstaan, zodat geen oordeel gegeven kan worden over de vraag of sprake is geweest van voorwaardelijk opzet.
Het hof overweegt dat Bilo heeft geconcludeerd dat er bij [slachtoffer] sprake is van klinische verschijnselen, die passen bij een ernstige beschadiging van het hersenweefsel. Over de onderliggende oorzaak voor het ontstaan van de afwijkingen in het hoofd van [slachtoffer] heeft hij verklaard dat een ernstige encefalopathie, zoals bij [slachtoffer] aangetroffen in het hoofd, kan optreden bij een repeterend accelaratie-deceleratietrauma, bij een impacttrauma of bij een combinatie van beide mechanismen. Subdurale bloedingen en de encefalopathie, zoals beide aangetroffen bij [slachtoffer], passen ook bij een repeterend acceleratie-deceleratietrauma, bij een impacttrauma of bij een combinatie van beide typen traumata.
Tevens heeft Bilo geconcludeerd dat de krachten die zijn gebruikt, vele malen de krachten overschrijden die tijdens de normale omgang met en verzorging van kinderen optreden. Hieruit volgt dat de door de verdachte gepleegde handelingen met kracht zijn uitgevoerd.
Het hof overweegt voorts dat Bilo in zijn rapport van 11 december 2013 concludeert, dat het aantreffen van de metafysaire hoekfracturen bij [slachtoffer] zeer veel waarschijnlijker is bij een trauma met een niet-accidentele toedracht dan bij een trauma met een accidentele toedracht of bij normaal uitgevoerde verzorgingshandelingen of handelingen door medisch personeel. In zijn rapport van 13 mei 2015 schrijft Bilo voorts dat in de literatuur een aantal medische behandelingen is beschreven die hebben geleid tot het ontstaan van metafysaire hoekfracturen, maar dat dit nooit situaties betroffen waarin sprake was van een normale verzorging en hantering van een kind of van veel voorkomende handelingen, zoals het prikken van een infuus of het afnemen van bloed.
Het hof oordeelt, gelet op onder meer de bevindingen van Bilo, dat het letsel bij [slachtoffer] in beginsel zowel kan passen bij een repeterend acceleratie-deceleratietrauma, een impacttrauma of bij een combinatie van beiden. De aard van het letsel en de overige bevindingen in het dossier brengt het hof echter tot het oordeel dat het door de verdachte heftig heen en weer schudden van [slachtoffer] de (exclusieve) oorzaak van het bij [slachtoffer] vastgestelde letsel is. Het is naar het oordeel van het hof noch uit het dossier noch uit het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk geworden dat het letsel van [slachtoffer] is ontstaan door een impacttrauma bestaande uit slaan, duwen of gooien tegen een hard voorwerp. Voor wat betreft het ‘duwen’ merkt het Hof op dat dit niet passend is bij de conclusie van de deskundige Bilo. Het hof acht voorts het slaan of gooien tegen een hard voorwerp niet aannemelijk. Nu dit, gelet op de inwendige letsels, met kracht zou moeten zijn gebeurd had dit ook uitwendig letsel moeten opleveren, veel meer of in ernstiger vorm dan thans bij [slachtoffer] is aangetroffen.
Vervolgens dient het hof vast te stellen of bij de verdachte door dit handelen sprake is van (voorwaardelijk) opzet op de dood (primair) dan wel op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (subsidiair).
Om tot een bewezenverklaring van poging tot doodslag te komen, dient het hof vast te stellen dat de opzet van de verdachte op de dood van [slachtoffer] was gericht. Het hof is allereerst van oordeel dat op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet kan worden afgeleid dat de verdachte ‘vol’ opzet had, opzet in onvoorwaardelijke vorm, op het doden van [slachtoffer]. Vervolgens is de vraag aan de orde of bij de verdachte sprake is geweest van opzet in voorwaardelijke vorm.
Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zou intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht. Het zal dan moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zo’n kans is niet alleen vereist dat verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat de verdachte die aanmerkelijke kans ten tijde van de gedragingen bewust heeft aanvaard. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer te zijn gericht op een bepaalde gevolg dat – behoudens contra-indicaties – daaruit volgt dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het gevolg heeft aanvaard.
Het hof is van oordeel dat de kans dat een baby van enkele weken oud door een ernstig toegebracht trauma aan het hoofd, te weten een repeterend acceleratie-deceleratie trauma, komt te overlijden naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Het is een feit van algemene bekendheid dat bij een baby van die leeftijd de schedel nog niet volgroeid en uitgehard is en dat als gevolg daarvan het hoofd bijzonder kwetsbaar is. Daarnaast is een baby sowieso kwetsbaar en dient met de grootst mogelijke voorzichtigheid te worden behandeld. De bewezenverklaarde handelingen brengen naar algemene ervaringsregels de aanmerkelijke kans met zich dat een baby hierdoor zodanig letsel oploopt dat deze daaraan overlijdt. Bij [slachtoffer] was sprake van potentieel dodelijk letsel. Zijn situatie was levensbedreigend tijdens de opname in het Juliana Kinderziekenhuis en het Erasmus Medisch Centrum/Sophia Ziekenhuis, welke omstandigheid geleid heeft tot een niet-reanimeren beleid in verband met de sombere prognose. Niet kan worden uitgesloten dat [slachtoffer] alsnog zal overlijden als gevolg van complicaties die na verloop van tijd door de ernstige hersenbeschadiging kunnen optreden.
Het hof is dan ook van oordeel dat de gedragingen van de verdachte een aanmerkelijke kans op het overlijden van [slachtoffer] opleverden. Gelet op de aard en ernst van deze gedragingen concludeert het hof dat de verdachte deze aanmerkelijke kans op het overlijden van [slachtoffer] bewust heeft aanvaard. Aldus was bij de verdachte sprake van voorwaardelijk opzet op de dood van [slachtoffer].
Het hof verwerpt dan ook het verweer en acht, anders dan de advocaat-generaal, het primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1. primair
hij
in de periode van 1 november 2012 tot en met
op
28 november 2012 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon te weten, zijn, verdachtes, zoon [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2012) van het leven te beroven, opzettelijk heeft beetgepakt en
/of
beetgehouden en
/of
(vervolgens)
(
met kracht
)
heen en weer heeft geschud
en/of met kracht tegen een hard voorwerp heeft geslagen en/of geduwd en/of gegooid
, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:
poging tot doodslag.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich op de bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan een poging tot doodslag van zijn zoontje, ten tijde van het ten laste gelegde een baby van nog geen maand oud. Door de gedragingen van de verdachte heeft het slachtoffer ernstig letsel opgelopen, ten gevolge waarvan hij zwaar gehandicapt is geraakt. Het hoeft geen betoog dat het een zeer ernstig feit betreft. Uit de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde slachtofferverklaring van de moeder van het slachtoffer is gebleken dat [slachtoffer] zich nooit heeft kunnen ontwikkelen, dat de gezondheid van [slachtoffer] alleen maar kan verslechteren en dat hij naar verwachting binnen een aantal jaren zal overlijden. Het slachtoffer was als baby van bijna een maand oud  volledig weerloos en afhankelijk van de verdachte, aan wie op dat moment de zorg voor zijn zoontje en dat van  zijn toenmalige partner was toevertrouwd. Niet alleen in de naaste omgeving van het toenmalige gezin, maar ook in de maatschappij brengt een dergelijk feit gevoelens van verdriet en verontwaardiging met zich mee. Het hof rekent de verdachte in dit verband ook aan dat hij zijn ex-partner, de moeder van [slachtoffer] –naar het oordeel van het hof tegen beter weten in- heeft aangewezen als mogelijk verantwoordelijk voor het letsel bij [slachtoffer], door te stellen dat haar paroxetinegebruik gedurende de zwangerschap dat kan hebben veroorzaakt.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 23 april 2019, waaruit blijkt dat de verdachte al eens onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een soortgelijk feit.
Voorts heeft het hof acht geslagen op de rapportage van Pro Justitia d.d. 21 november 2013, opgesteld door klinisch psycholoog dr. R.A.R. Bullens. Dr. Bullens heeft geconcludeerd dat er bij de verdachte geen sprake is van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens of van een gebrekkig ontwikkeling van de geestvermogens. Op grond hiervan ziet het hof geen aanleiding voor het opleggen van een behandeling of therapie als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. In de reclasseringsrapporten opgesteld betreffende het onderhavige feit zijn geen uitspraken gedaan over een eventueel strafadvies.
Uit een voorgeleidingsadvies van de GGZ Reclassering Palier, d.d. 24 november 2016, opgemaakt in een andere zaak dan de onderhavige, volgt dat aan de verdachte bijzondere voorwaarden zijn opgelegd, te weten een meldplicht, een contactverbod, een locatieverbod en andere voorwaarden het gedrag betreffende. Uit het voortgangsverslag van 1 september 2017 volgt onder andere dat de verdachte ambivalent staat tegenover de voornoemde opgelegde bijzondere voorwaarden. Verder volgt uit het rapport dat de verdachte nog geen behandeling heeft gevolgd en hij geen concrete coping vaardigheden heeft aangeleerd ten aanzien van oplopende stress, boosheid en het gebruik van alcohol, waardoor het recidiverisico inzake geweldsdelicten momenteel ingeschat wordt als gemiddeld tot hoog.
Anders dan ten tijde van de behandeling van de zaak in eerste aanleg, heeft de verdachte momenteel geen contact meer met zijn kinderen en heeft hij al geruime tijd niet meer de zorg voor [slachtoffer]. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft derhalve in dit opzicht geen directe gevolgen meer voor de verzorging van [slachtoffer] en zijn eveneens gehandicapte broer.
Het Hof is van oordeel dat, gelet op de ernst van het feit en de ernst van de gevolgen voor [slachtoffer], alleen een langdurige gevangenisstraf een passende en geboden reactie vormt.
Het hof overweegt met betrekking tot de redelijke termijn in hoger beroep het volgende. Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaar nadat het hoger beroep is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De in de onderhavige zaak tijdens de berechting in hoger beroep ontstane vertraging van ruim vijf jaren is in belangrijke mate veroorzaakt door de regiezittingen bij het hof en door de ten behoeve van nader onderzoek opgestelde rapporten in verband met de ingewikkeldheid van deze zaak. De vertraging levert een ernstige overschrijding van de redelijke termijn op als bedoelt in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, waardoor de verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van verdere strafvervolging heeft moeten leven.
Het hof zal derhalve de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn in de strafmaat verdisconteren, in die zin dat in plaats van een gevangenisstraf van 42(tweeënveertig) maanden, een gevangenisstraf van 36(zesendertig) maanden zal worden opgelegd.
Naar het oordeel van het hof zijn geen gronden aanwezig om de gevangenneming van de verdachte te bevelen. Het hof zal derhalve de vordering tot het verlenen van een bevel tot gevangenneming afwijzen.
Vordering tot schadevergoeding [benadeelde partij], namens [slachtoffer]
In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde partij] zich, namens [slachtoffer], in hoger beroep als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van schade, geleden als gevolg van het ten laste gelegde, tot een bedrag van € 22.283,24 aan materiële schade en een bedrag van € 272.283,24 aan immateriële schade, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de benadeelde partij in de vordering tot schadevergoeding en heeft het hof verzocht ambtshalve de schadevergoedingsmaatregel op te leggen tot een bedrag van € 175.000,00.
De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist, door ter terechtzitting in hoger beroep te stellen dat het de benadeelde partij niet vrijstond de vordering tot schadevergoeding pas in hoger beroep in te dienen.
Ingevolge artikel 421, eerste lid, Sv, is de benadeelde partij, die zich niet in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd, daartoe onbevoegd in het geding in hoger beroep. De in deze wetsbepaling opgenomen beperking moet aldus worden uitgelegd dat de benadeelde partij in hoger beroep niet een vordering tot schadevergoeding in kan dienen, als zij deze in eerste aanleg niet al heeft ingediend.
Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij ter zake van de gevorderde schadevergoeding niet-ontvankelijk is in de vordering tot schadevergoeding van de geleden materiële en immateriële schade. Deze kan in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.
Nu door of namens de verdachte niet is gesteld dat deze met het oog op de verdediging tegen de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij kosten heeft gemaakt, kan een kostenveroordeling achterwege blijven.
Het hof overweegt voorts dat de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in artikel 36f Wetboek van Strafrecht te allen tijde kan worden opgelegd indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. Naar het oordeel van het hof levert behandeling van de beoordeling of een schadevergoedingsmaatregel dient te worden opgelegd echter een onevenredige belasting van het strafgeding op. Het hof zal daarom geen schadevergoedingsmaatregel opleggen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 45, 63 en 287 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 primair en 2 subsidiair ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
36 (zesendertig) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde partij] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Dit arrest is gewezen door mr. H. van den Heuvel,       mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst en mr. J.M. van de Poll, in bijzijn van de griffier mr. M. Rouw.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 6 juni 2019.
Mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst is buiten staat dit arrest te ondertekenen.