ECLI:NL:GHSHE:2018:1151
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-000239-13
Uitspraak	: 13 maart 2018
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 21 januari 2013 in de strafzaak met parketnummer 12-993018-07 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1956,
wonende te [adres verdachte] .
Hoger beroep
Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met uitzondering van de opgelegde straf, en de verdachte zal veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden.
De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit. Subsidiair heeft zij een straftoemetingsverweer gevoerd.
Vonnis waarvan beroep
Het hof kan zich op onderdelen niet met het bestreden vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
[oude naam] V.O.F. (vanaf 1 januari 2005 genaamd [nieuwe naam] V.O.F.), verder te noemen ‘de V.O.F.’, in of omstreeks de periode van 01 januari 2002 tot en met 31 december 2005 in de gemeente(n) Terneuzen en/of Goes, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot a. het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, (telkens) opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd en/of doen of laten voeren en/of b. het bewaren van boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, (telkens) opzettelijk deze niet heeft bewaard en/of doen of laten bewaren,
terwijl die/dat feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven,
immers heeft de V.O.F. en/of (een of meer van) haar mededader(s) toen aldaar in strijd met voornoemde verplichting(en) opzettelijk
- diverse weegbrieven over de/het jaren/jaar 2002 en/of 2003 niet in de administratie van de V.O.F. opgenomen en/of verwerkt en/of bewaard en/of
- de omzet van de V.O.F. over de/het jaren/jaar 2002 en/of 2003 en/of 2004 en/of 2005 niet, althans niet volledig in de administratie verantwoord en/of
- over de/het jaren/jaar 2002 en/of 2003 en/of 2004 geen, althans geen volledige inkoopadministratie van de V.O.F. bijgehouden en/of bewaard en/of
- de inkoop- en/of verkoopbescheiden over de/het jaren/jaar 2002 en/of 2003 en/of 2004 niet, althans niet volledig in de administratie van de V.O.F. opgenomen en/of verwerkt en/of bewaard en/of
- over het jaar 2005 een/of meer valse of vervalste en/of onvolledige inkoopbon(nen) in de administratie van de V.O.F. opgenomen en/of verwerkt en/of
- geen voorraadadministratie en/of klantenadministratie van de V.O.F. bijgehouden en/of bewaard,
hebbende hij, verdachte, (telkens) opdracht gegeven tot die/dat feit(en) en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en);
2.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2002 tot en met 6 juni 2008 in de gemeente(n) Terneuzen en/of Goes en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen,
te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting ten name van hem, verdachte, over het/de jaar/jaren 2002 en/of 2003 en/of 2004 (D-745, D-746 en AH-027A, p 000265 t/m 000276) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,
immers hebben/heeft verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Terneuzen en/of Apeldoorn ingeleverde aangiftebiljet(ten) inkomstenbelasting over genoemd(e) jaar/jaren (telkens) een te laag bedrag aan belastbare winst uit onderneming vermeld of opgegeven, althans doen vermelden of opgeven,
terwijl die/dat feit(en) (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1.
[oude naam] V.O.F. (vanaf 1 januari 2005 genaamd [nieuwe naam] V.O.F.), verder te noemen ‘de V.O.F.’, in de periode van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2005 in de gemeente Terneuzen, als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot
a. het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd of doen laten voeren en
b. het bewaren van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, opzettelijk deze niet heeft bewaard of doen bewaren,
terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven,
immers heeft de V.O.F. toen aldaar in strijd met voornoemde verplichtingen opzettelijk
- diverse weegbrieven over de jaren 2002 en 2003 niet in de administratie van de V.O.F. opgenomen en
- de omzet van de V.O.F. over de jaren 2002, 2003 en 2004 niet, althans niet volledig in de administratie verantwoord en
- over de jaren 2002, 2003 en 2004 geen, althans geen volledige inkoopadministratie van de V.O.F. bijgehouden en
- de inkoop- en verkoopbescheiden over de jaren 2002, 2003 en 2004 niet, althans niet volledig in de administratie van de V.O.F. opgenomen en
- over het jaar 2005 onvolledige inkoopbonnen in de administratie van de V.O.F. opgenomen en
- geen voorraadadministratie en klantenadministratie van de V.O.F.       bijgehouden,
hebbende hij, verdachte, feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedragingen;
2.
hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2002 tot en met 6 juni 2008 in de gemeenten Terneuzen telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de inkomstenbelasting ten name van hem, verdachte, over de jaren 2002, 2003 en 2004 onjuist of onvolledig heeft gedaan, immers heeft verdachte telkens opzettelijk op het bij de Belastingdienst te Terneuzen ingeleverde aangiftebiljetten inkomstenbelasting over genoemde jaren telkens een te laag bedrag aan belastbare winst uit onderneming doen opgeven, terwijl die feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Het hof is in het bijzonder van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gekomen die erop wijzen dat anderen dan de verdachte zo nauw en bewust met hem samenwerkten dat sprake is geweest van medeplegen. Het hof overweegt hiertoe dat de aangifteplicht voor de inkomstenbelasting bij de vennoten afzonderlijk, onder wie verdachte, ligt. Voorts heeft administratiekantoor [administratiekantoor] de aangiften ingevuld op basis van de door of namens de verdachte en zijn broer aangeleverde gegevens en bescheiden. De verdachte heeft zijn aangifte steeds zelf ondertekend.
Bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.
Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
Bewijsoverwegingen
A.
De verdediging heeft vrijspraak bepleit. Zij heeft daaraan – kort en zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat het fiscale onderzoek naar de verdachte ten onrechte of te vroeg is overgegaan in een strafrechtelijk onderzoek, nu van een redelijk vermoeden van schuld bij enig strafbaar feit op dat moment geen sprake was. Het gevolg is dat het verkregen bewijs niet kan worden gebruikt in de strafzaak, aldus de verdediging.
Het hof overweegt als volgt.
A.1
Op basis van het proces-verbaal van aanvang onderzoek (pag. 78-91) stelt het hof het volgende vast.
Op 7 oktober 2003 wordt een rechtshulpverzoek door de Belgische autoriteiten aan Nederland gezonden waarin melding wordt gemaakt van een in België te starten strafrechtelijke onderzoek naar witwassen waarbij de verdachte, [verdachte] , en zijn broer, [medeverdachte] , als verdachten in dat onderzoek worden aangemerkt.
In de periode van 22 februari 2001 tot en met 18 juni 2002 werden op bankrekeningen die op naam van de verdachte en zijn broer stonden voor ongeveer € 120.000,- aan buitenlandse valuta omgewisseld in euro’s. De verdachte en zijn broer hebben verklaard dat deze bedragen afkomstig waren van de verkoop van groot materieel, maar zij konden geen verkoopbescheiden overleggen. De bankrekeningen werden gecrediteerd door de inning van cheques. De tegoeden van deze bankrekeningen werden in de regel integraal en onmiddellijk in contanten opgenomen.
De verdachte en zijn broer zijn door de politie gehoord en hebben verklaard dat de V.O.F. schroot leverde aan [afnemer 1] . Bij iedere levering van schroot werd een weegbriefje ontvangen, dat later werd ingeleverd bij [afnemer 1] waarna een cheque werd uitgeschreven. De cheques werden vervolgens ingeleverd bij Belgische banken.
Op 1 juni 2005 heeft de Regiopolitie Zeeland onder meer op het [woonwagenkamp] doorzoekingen verricht. Op de adressen [adressen] zijn bescheiden aangetroffen die betrekking hadden op verzilvering van cheques in België en op facturen wegens de verkoop van schroot bij [afnemer 1] en [afnemer 2] op naam van verdachte en zijn broer. Voorts is contant geld in beslag genomen. Op 20 juni 2005 is aan de Belastingdienst Zuidwest/kantoor Terneuzen toestemming verleend tot inzage van de processen-verbaal en tot verstrekking van afschriften van de in beslaggenomen bescheiden.
De inspecteur der belastingen te Terneuzen heeft, na kennisname van de hiervoor genoemde gegevens, voorlopige aanslagen inkomstenbelasting 2004 opgelegd ten name van [medeverdachte] en [verdachte] voor een belastbaar inkomen van elk € 75.000,-.
Op 13 maart 2006 is een boekenonderzoek ingesteld over de onderzoeksperiode 2001-2005 door de Belastingdienst Zuid-West, kantoor Goes. In het boekenonderzoek is onderzoek gedaan naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 en de inkomstenbelasting 2001 tot en met 2003. Voorts is het bezwaarschrift van verdachte en zijn broer tegen de aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2004 onderzocht. Controleambtenaren hebben vastgesteld dat de bij administratiekantoor [administratiekantoor] namens de V.O.F. beschikbaar gestelde administratie onvoldoende compleet was om het boekenonderzoek uit te voeren.
In het kader van het boekenonderzoek is door verdachte en zijn broer een overzicht verstrekt waarin is vermeld dat in de periode 3 januari 2001 tot en met 12 mei 2006 voor 12.718.460 kg aan [afnemer 1] is geleverd.
Op 24 maart 2006 is door de belastingdienst/FIOD-ECD een verzoek om inlichtingen gedaan aan de Belgische autoriteiten over de leveringen van verdachte en de medeverdachte aan [afnemer 1] en [afnemer 2] . Bij de bescheiden uit België zijn 425 facturen aangetroffen die betrekking hebben op leveringen door de V.O.F. van de verkopen in België. Van deze leveringen zijn (slechts) drie facturen bij de in beslagname bij verdachte en zijn medeverdachte aangetroffen.
Op 8 juni 2006 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de controleambtenaren en verdachte en de medeverdachte en [werknemer 1 administratiekantoor] van administratiekantoor [administratiekantoor] Bij deze bespreking zijn door verdachte en de medeverdachte bankafschriften overgelegd van Belgische bankrekeningen. Voorts hebben zij een overzicht verstrekt van de leveringen die de V.O.F. in de periode 3-01-2001 tot en met 12-05-2006 heeft gedaan bij [afnemer 1] en drie ordners met weegbrieven over de periode 2001 tot en met 2003.
Uit onderzoek naar de administraties van de V.O.F., [afnemer 1] en [afnemer 2] is gebleken dat er grote verschillen zaten in de verkoopfacturen aan de afnemers in België en de inkoopfacturen van die afnemers. In de administratie van de V.O.F. werden (vrijwel) geen weegbonnen en in- en verkoopfacturen aangetroffen, terwijl in de administraties van [afnemer 1] en [afnemer 2] voor ongeveer € 1.000.000,- aan inkoop bij de V.O.F. was aangegeven.
De controleambtenaren van de Belastingdienst hebben meerdere malen een herinnering gestuurd aan de V.O.F. om de ontbrekende bescheiden/administratie te overleggen.
Op 14 juni 2006 hebben de controleambtenaren van de Belastingdienst aan de V.O.F. een schriftelijke vordering toegezonden om binnen 14 dagen de ontbrekende administratie te overleggen.
Door de V.O.F. werd niet voldaan aan deze vordering.
A.2
Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat voormelde feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feiten opleveren. Gelet voorts op de geschatte omvang van de vermoedelijke fraude mocht worden overgegaan tot strafvervolging.
Het hof merkt daarbij op dat een eventuele vaststelling van de onjuistheid van die gegevens en omstandigheden achteraf niets afdoet aan de gegrondheid van het eerdere vermoeden.
A.3
Bijgevolg wordt het verweer in zoverre verworpen.
B.
Voorts heeft de raadsman ten verwere aangevoerd dat de uit het buitenland afkomstige (belasting)gegevens onderzocht moesten worden op hun juistheid en, nu dat niet mogelijk is gebleken, deze ten onrechte als betrouwbaar zijn aangemerkt. De gegevens moeten bijgevolg worden uitgesloten van de bewijsvoering, hetgeen leidt tot vrijspraak.
B.1
Het hof stelt voorop dat de gegevens die werden verkregen van de autoriteiten van een buurland als België in beginsel als juist mogen worden aangemerkt, tenzij het tegendeel blijkt. De stelling dat de Nederlandse autoriteiten (steeds) verplicht zijn om naar de juistheid van deze gegevens een onderzoek in te stellen acht het hof derhalve onjuist.
B.2
Het hof ziet derhalve, nu van enig vormverzuim geen sprake is, geen aanleiding om de uit België verkregen gegevens prima facie uit te sluiten van het bewijs.
B.3
In zoverre wordt het verweer verworpen.
B.4
Daartegenover staat wel dat er aanwijzingen bestaan dat aan de beide Belgische ondernemingen boetes zijn opgelegd voor, zo begrijpt het hof, belastingfraude en/of het onjuist voeren van een administratie. In zoverre volgt het hof de verdediging dat die Belgische administraties niet als geheel juist kunnen worden aangemerkt.
B.5
Het hof stelt daarnaast voorop dat de verdediging in beginsel in staat moet worden gesteld om belastende omstandigheden te kunnen toetsen op juistheid. In onderhavige zaak heeft de verdediging de betrouwbaarheid van de bevindingen van het door de Belgische belastingdienst verrichte onderzoek willen toetsen door de teamleider van het onderzoeksteam van de Belgische belastingdienst te horen. Het hof heeft dat verzoek toegewezen. Op 31 mei 2017 is door het kabinet van de raadsheer-commissaris een bericht ontvangen van de Belgische autoriteiten dat deze persoon niet te achterhalen is.
B.6
Het hof is van oordeel dat het gebrek aan toetsingsmogelijkheden dat hierdoor is ontstaan zich enkel beperkt tot de omzet uit leveringen aan Belgische afnemers die geen bevestiging vindt in de gestorte bedragen op de Belgische bankrekeningen die op naam van de verdachte en zijn broer stonden. Het hof is voorts van oordeel dat deze mogelijke onjuistheid van (een deel van) deze administraties niet meebrengt dat deze administraties in het geheel onjuist zijn.
B.7
Het hof merkt daarbij op dat voor de beantwoording van de vraag of de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, niet relevant is welk deel van de Belgische administraties onjuist is. In zijn bewijsvoering zal het hof slechts uitgaan van de juistheid van de gegevens in de Belgische administraties indien en voor zover deze bevestiging vinden in andere bewijsmiddelen.
B.8
Het hof verwerpt het verweer aldus in zoverre, dat de mogelijke gedeeltelijke onjuistheid van de Belgische facturen niet de conclusie kan dragen dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen aan hem is ten laste gelegd.
C.
Aan de verdachte is onder feit 1 ten laste gelegd dat hij – kort en zakelijk weergegeven – feitelijke leiding heeft gegeven aan het niet voeren van een juiste administratie en het niet bewaren van voor de belastingheffing relevante bescheiden, gepleegd door ‘ [oude naam] V.O.F.’ (vanaf 1 januari 2005 genaamd ‘ [nieuwe naam] V.O.F.’), terwijl dat heeft geleid tot het heffen van onvoldoende belasting.
C.1
Op basis van het procesdossier (pag. 55) blijkt dat het onderzoek met betrekking tot het onder feit 1 ten laste gelegde was gericht op de onjuiste administraties van de verdachte en zijn broer, die hebben geleid tot de heffing van onvoldoende inkomstenbelasting. Zij waren destijds op grond van art. 52, lid 2, aanhef, onder b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (oud) als natuurlijke personen die belastbare winst uit onderneming genieten (in casu vennoten) administratieplichtig.
Het hof overweegt als volgt.
C.2
De steller van de tenlastelegging heeft ervoor gekozen om niet de (onvolledige of ontbrekende) administraties van de vennoten zelf op te nemen in de tenlastelegging, maar de administratie van de V.O.F.
C.3
Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
C.4
Een vennootschap onder firma is een ‘lichaam’ in de zin van de AWR en ingevolge de Wet op de omzetbelasting 1968 (wet OB) administratieplichtig voor de omzetbelasting.
C.5
De V.O.F. was dus gehouden, met inachtneming van bij ministeriële regeling te stellen regels, aantekening te houden van de door hem en aan hem verrichte leveringen van goederen en verleende diensten, van de door hem verrichte intracommunautaire verwervingen van goederen, van de invoer van goederen in en de uitvoer van goederen uit de Unie, alsmede van andere gegevens die van belang zijn met betrekking tot de heffing van de belasting in Nederland en in andere lidstaten.
C.6
Met betrekking tot deze administratie blijkt uit het procesdossier het volgende.
I.
De ondernemingsactiviteiten bestonden uit groothandel in oud ijzer en metalen. Voornamelijk werden oude metalen in Nederland ingekocht en naar twee afnemers in België gebracht, [afnemer 1] en [afnemer 2] . Hiernaast werd omzet gerealiseerd door de in- en verkoop van oude auto’s, sloopauto’s en de verkoop van onderdelen.
II.
De in- en verkopen van oude metalen werden bijgehouden in een kasboek. Vanaf 2005 werden de in- en verkopen geregistreerd in eigen opgemaakte facturen.
III.
Van de inkopen van de oude metalen werd geen administratie bijgehouden. Deze inkopen werden in één bedrag genoteerd, zonder vermelding van soort en/of gewicht.
IV.
Uit het onderzoek is gebleken dat voor de verkopen aan [afnemer 1] creditfacturen werden opgemaakt, waarvan de V.O.F. een afschrift kreeg. De betalingen verliepen via cheques, die ter verzilvering werden aangeboden aan Belgische banken. De tegoeden werden bijgeschreven op Belgische bankrekeningen die op naam van de verdachte en zijn broer stonden. Veelal werden deze tegoeden integraal en onmiddellijk in contanten opgenomen.
V.
In de administratie van de V.O.F. zijn geen creditfacturen van [afnemer 1] aangetroffen. De verdachte en zijn broer hebben verklaard dat deze facturen in beslag zijn genomen bij de inval in 2005. Navraag naar deze facturen bij de politie heeft uitgewezen dat in de in beslag genomen bescheiden één factuur van [afnemer 1] en twee facturen van [afnemer 2] zijn aangetroffen.
VI.
Bij het controleren van de weegbrieven is gebleken dat van de volgende periodes geen weegbrieven werden aangetroffen:
- januari 2002 t/m 25 maart 2002;
24 april 2002 t/m 17 september 2002;
1 november 2002 t/m 20 november 2002;
1 april 2003 t/m 10 juni 2003;
8 juni 2003 t/m 31 december 2003;
2004 t/m 31 mei 2006.
VII.
In de administratie van de V.O.F. over de jaren 2001 tot en met 2004 zijn geen inkoopbonnen of bescheiden aangetroffen. Door de verdachte is niet betwist dat over de jaren 2002 tot en met 2004 geen inkoopadministratie is bijgehouden. Uit het onderzoek door de belastingdienst en de FIOD is naar voren gekomen dat de V.O.F. (pas) sinds maart 2005 inkoopbonnen in haar administratie heeft opgenomen. De verdachte heeft dienaangaande ter terechtzitting in eerste aanleg bevestigd dat hij en zijn broer pas sinds 2005, na een verzoek daartoe van administratiekantoor [administratiekantoor] , inkoopbonnen/inkoopbescheiden zijn gaan bewaren.
VIII.
Uit de verklaring van [werknemer 1 administratiekantoor] , destijds werkzaam voor administratiekantoor [administratiekantoor] , blijkt dat de verdachte en zijn broer hebben nagelaten om alle bescheiden te bewaren en in te leveren bij het administratiekantoor. Hij heeft voorts verklaard dat de aanlevering van bescheiden onvoldoende was om een juiste administratie te voeren en om juiste aangiftes te kunnen doen.
IX.
De belastingambtenaren hebben de getuige [werknemer 1 administratiekantoor] en getuige [werknemer 2 administratiekantoor ] , eveneens destijds werkzaam voor administratiekantoor [administratiekantoor] , geconfronteerd met de op 21 maart 2007 in de administratie van de V.O.F. bij een doorzoeking aangetroffen weegbonnen en overige bescheiden met betrekking tot de verkopen aan [afnemer 1] en [afnemer 2] . Zij hebben daarop verklaard dat het administratiekantoor daarover niet de beschikking had, terwijl dat wel had gemoeten om een juiste administratie te voeren.
X.
Op de op 21 maart 2007 aangetroffen inkoopfacturen is veelal slechts ‘klant’ vermeld.  Controle daarvan is niet mogelijk gebleken, mede omdat de verdachte en zijn broer niet wilden verklaren bij wie zij hadden ingekocht.
XI.
Ter terechtzitting in hoger beroep hebben de verdachte en zijn broer verklaard dat zij de factuur die zij kregen in België, niet hebben meegenomen naar Nederland. Het gewicht van het gebrachte oud-ijzer werd daar op een kladje geschreven. Die kladjes zijn niet bewaard gebleven.
C.7
Het hof is van oordeel dat een dergelijk groot verschil in aangetroffen facturen bij [afnemer 1] en [afnemer 2] en de V.O.F. niet verklaard kan worden door een mogelijke onjuistheid van (een aantal) in de Belgische administratie aangetroffen facturen. Hiernaast acht het hof de door de medewerkers van administratiekantoor [administratiekantoor] afgelegde verklaringen betrouwbaar.
C.8
De verdachte en zijn broer waren (in ieder geval) gedurende de ten laste gelegde periode vennoten van de V.O.F. Op hen rustte de plicht tot het bewaren en aanleveren van fiscaal relevante bescheiden, zodat de V.O.F. een juiste administratie kon voeren. Het hof stelt vast dat dit laatste niet het geval is geweest.
C.9
Het hof is van oordeel dat op grond van het voorgaande, en de overige bewijsmiddelen, vast staat dat de administratie van de V.O.F. opzettelijk niet op orde was en dat fiscaal relevante bescheiden opzettelijk niet zijn bewaard. De verdachte en zijn broer hebben als vennoten van de V.O.F. daaraan feitelijke leiding gegeven.
D.
Het hof constateert ambtshalve nog het volgende.
De vennoten van een V.O.F. zijn belastingplichtig als ondernemer voor de inkomstenbelasting en uit dien hoofde afzonderlijk administratieplichtig. Een gebrekkige administratie van een V.O.F. kan derhalve niet zonder meer de conclusie dragen dat deze heeft geleid tot onvoldoende belastingheffing bij de vennoten. Het hof overweegt dat het niet ongebruikelijk is dat de administratie van een vennoot afwijkt van de administratie van de V.O.F. Slechts indien de afzonderlijke vennoten hun administratie (ook) niet op orde hebben, wordt daardoor te weinig inkomstenbelasting afgedragen.
D.1
Het hof is van oordeel dat uit feiten en omstandigheden moet blijken waarom het niet bewaren van bescheiden of enig ander gebrek in de administratie relevant is voor de beantwoording van de vraag of enige verschuldigde belasting niet is afgedragen.
D.2
Het onderzoek dat is gedaan door de FIOD heeft zich ook gericht op de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting (van de V.O.F.) in de periode 1 januari 2001 tot en met 2005 (pag. 83). Uit dat onderzoek is gebleken dat de administratie van de V.O.F. niet heeft geleid tot het heffen van te weinig door de V.O.F. verschuldigde (omzet)belasting (pag. 109).
D.3
Het hof overweegt in dat verband dat, in lijn met bestendige jurisprudentie, aan het strekkingsvereiste is voldaan indien de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven en dat de te geringe heffing op grond van algemene ervaringsregels naar redelijke verwachting waarschijnlijk dient te zijn.
D.4
De Memorie van Toelichting bij de wet houdende wijziging van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en van de Invorderingswet 1990 in verband met de herziening van het stelsel van administratieve boeten en van het fiscale strafrecht houdt – zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang – het volgende in: “Voor de goede orde zij nog opgemerkt, dat de heffing van te weinig belasting, zoals in de huidige en de voorgestelde tekst opgenomen, niet is beperkt tot de heffing ten laste van degene die zelf de verboden gedraging heeft begaan. Van belang is de mogelijkheid of – in dit voorstel – de waarschijnlijkheid, dat over het geheel genomen te weinig belasting wordt geheven. Hiervan kan bij voorbeeld ook sprake zijn, indien de verboden gedragingen ertoe leiden, dat ten onrechte teruggave van belasting wordt gedaan aan een derde.”
D.5
In het onderhavige geval hebben de verdachte en zijn broer als vennoten van de V.O.F. nagelaten een eigen (juiste en volledige) administratie voor de inkomstenbelasting te voeren. Van afzonderlijke administraties is geen sprake en daarom zijn ook voor de belastingheffing van de afzonderlijke vennoten relevante bescheiden niet bewaard. De verdachte en zijn broer hebben aldus als vennoot geen eigen administratie voor zichzelf gevoerd, maar ervoor gekozen om hun aangiften inkomstenbelasting te (laten) baseren op de administratie van de V.O.F., die weer was gebaseerd op onvolledige of onjuiste gegevens die door hen waren aangeleverd aan administratiekantoor [administratiekantoor] .
D.6
Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van het hof vast dat het opzettelijk onjuist voeren van een administratie, alsmede het opzettelijk niet bewaren van fiscaal relevante bescheiden ertoe kon leiden of ook heeft geleid dat te weinig belasting werd geheven bij de vennoten zelf.
E.
Ten slotte heeft de verdediging vrijspraak bepleit, omdat de verdachte (zonder overleg met zijn boekhouder) ‘blind’ zijn aangifte tekende, nadat de gegevens waren ingevuld door zijn boekhouder en dat hij daarom geen opzet had op het onjuist of onvolledig doen van die aangifte.
E.1
Het hof is van oordeel dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, de verdachte door zijn aangiften te laten baseren op de door hem en zijn broer voor de V.O.F. aangeleverde gegevens, die onjuist of onvolledig waren, deze aangiften opzettelijk onjuist of onvolledig heeft gedaan. Er is geen sprake van dat verdachte kon en mocht menen, dat door de boekhouder ingevulde aangiften juist waren, nu de door hem en zijn broer aan de boekhouder aangeleverde gegevens onjuist of onvolledig waren.
E.2
Het verweer van de verdediging wordt verworpen in al zijn onderdelen.
F.
Het hof overweegt in het bijzonder met betrekking tot het onder feit 2 tenlastegelegde nog het volgende. In een geval als het onderhavige waarin – ook al noopt art. 69, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen daartoe niet – niet alleen ten laste is gelegd dat onjuiste of onvolledige aangiften zijn gedaan, maar ook dat in die aangiften een te laag bedrag aan winst uit onderneming is opgegeven, kan dat laatste slechts worden bewezen indien vaststaat dat het werkelijk in aanmerking te nemen bedrag hoger is.
F.1
Zoals reeds hiervoor is overwogen, is het niet (meer) mogelijk om exact vast te stellen in hoeverre de in België gerealiseerde omzet en de daaruit voortkomende winst niet is verantwoord in de administratie van de V.O.F. en in de aangiften inkomstenbelasting van de gebroeders [verdachten] .
F.2
Op 1 juni 2005 is een bedrag van € 43.960,97 onder de V.O.F. in beslag genomen, terwijl het kassaldo volgens het eigen kasboek op die datum slechts € 4.811,68 bedroeg.
F.3
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat ‘er wel iets niet zou kloppen van de omzet’ en is door de verdediging correspondentie tussen de verdachte en zijn broer en de belastingdienst overgelegd.
F.4
Op basis van deze brieven stelt het hof vast dat de verdachte en zijn broer in mei 2014 met de belastingdienst tegen finale kwijting zijn overeengekomen dat zij in totaal € 157.000,- aan nog verschuldigde inkomstenbelasting zullen betalen over de jaren 2001 tot en met 2005. Hierbij zij opgemerkt dat het eerder in beslag genomen geld is verrekend in de nog te betalen belasting, zodat het totaalbedrag van de naheffingsaanslag over die jaren ongeveer  € 200.000,- bedraagt.
F.5
Gelet hierop stelt het hof vast dat het werkelijk in aanmerking te nemen bedrag aan winst uit onderneming in deze periode hoger is geweest dan was aangegeven in, onder meer, de in de tenlastelegging opgenomen aangiftes inkomstenbelasting.
G.
Aldus acht het hof, op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 1 en feit 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Hetgeen overigens door de verdediging verder naar voren is gebracht, wordt weerlegd door de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.
Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die zouden moeten leiden tot andere oordelen dan hiervoor gegeven.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder feit 1 bewezen verklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:
feitelijke leiding geven aan het door een vennootschap onder firma begaan van ingevolge de belastingwet verplicht zijnde een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen te voeren, een zodanige administratie opzettelijk niet voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven
en
feitelijke leiding geven aan het door een vennootschap onder firma begaan van ingevolge de belastingwet verplicht zijnde boeken, bescheiden of andere gegevensdragers te bewaren, deze opzettelijk niet bewaren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.
Het onder feit 2 bewezen verklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan belastingfraude. Belastingfraude is in zijn algemeenheid een ernstig feit. Van ondernemers mag daarnaast, zeker als zij de beschikking hebben over grote hoeveelheden contant geld, verwacht worden dat zij er alles aan doen om hun geldstromen inzichtelijk te maken. De verdachte en zijn broer hebben dat nagelaten door niet de conform de wet vereiste administratie te voeren. Het gevolg is dat de belastingcontrole en -heffing daardoor ernstig is bemoeilijkt en belastingfraude tot gevolg heeft gehad. De verdachte is weliswaar laaggeletterd, maar dat ontslaat hem geenszins van de verplichting tot het voeren van een juiste administratie, het bewaren van fiscaal relevante bescheiden en het doen van een juiste aangifte.
Het hof heeft voorts acht geslagen op het de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 9 januari 2018, waaruit blijkt dat hij, afgezien van een veroordeling tot een geldboete en een voorwaardelijke straf door de politierechter in 1986 in verband met valsheid in geschrifte, niet voor soortgelijke feiten onherroepelijk is veroordeeld in Nederland.
Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van fraude. Het hof zal daarbij uitgaan van een benadelingsbedrag van € 100.000,00. Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf bij een dergelijk benadelingsbedrag een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 5 tot 9 maanden.
Redelijke termijn
Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.
De termijn als bedoeld in art. 6 EVRM vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn naar het oordeel van het hof worden gerekend vanaf 19 februari 2008, op welke datum de verdachte is verhoord.
Het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 21 januari 2013. De behandeling in eerste aanleg is derhalve niet afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar na de aanvang van de redelijke termijn. Er is in eerste aanleg sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van ongeveer 34 maanden, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die deze overschrijding rechtvaardigen.
De verdachte heeft op 22 januari 2013 hoger beroep ingesteld. Het hof wijst arrest op 13 maart 2018. Ook de behandeling in hoger beroep is niet afgerond met een arrest binnen twee jaar na de aanvang van de redelijke termijn. Er is in hoger beroep sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van ongeveer 38 maanden, terwijl het hof ook in hoger beroep geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die deze overschrijding rechtvaardigen.
Het voorgaande brengt mee dat het hof vaststelt dat redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in totaliteit – de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep samengenomen – is overschreden met ongeveer 72 maanden. Bij deze vaststelling heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak, de vraag of verdachte al dan niet preventief gedetineerd is geweest en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.
Het hof is van oordeel dat zonder schending van de redelijke termijn een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 9 maanden passend zou zijn geweest. Nu de redelijke termijn fors is geschonden, zal worden volstaan met de oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met een proeftijd van 2 jaar, alsmede een geldboete van € 20.000,-, subsidiair 135 dagen hechtenis. Met oplegging van een voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 51, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht en artikelen 52, 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht;
verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan;
verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;
verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;
veroordeelt de verdachte tot een
geldboete
van
€ 20.000,00 (twintigduizend euro)
, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
135 (honderdvijfendertig) dagen hechtenis
;
veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
3 (drie) maanden
;
bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Aldus gewezen door:
mr. J. Platschorre, voorzitter,
mr. [NAAM]. P. Fortuin en mr. P.J. Hödl, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J. Heller, griffier,
en op 13 maart 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. [NAAM]. P. Fortuin is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
D-425 en D-426.
D-430 en D-431.
D-435.
Proces-verbaal van aangever [aangever] (pag. 417) en 418, D-434, D-435, D-436 t/m D-438.
D-433.
Art. 52 AWR.
Artt. 2 en 52 AWR en art. 7 wet OB.
Art. 34 wet OB.
Zoals is weergegeven in het controlerapport
Vgl. ECLI:NL:HR:2015:1736.