ECLI:NL:OGEAM:2020:35
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM201900614
Beschikking d.d. 22 januari 2020
inzake
1
de besloten vennootschap [de Nederlandse vennootschap],
gevestigd in Nederland,
hierna: [de Nederlandse vennootschap],
2 2. de besloten vennootschap [de Sint Maartense  vennootschap], gevestigd in Sint Maarten,
hierna: [de Sintmaartense vennootschap],
verzoeksters,
met [de Sintmaartense vennootschap] als verweerster t.a.v het zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigden: mr. S.C. van Lint, mr. L. Bartelsman en mr. M.E. Lips
tegen
[de werknemer],
wonende in Sint Maarten,
hierna: [de werknemer],
verweerder,
tevens verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigde: mr. K.de. l'Isle.
1
1. Het verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken;
verzoekschrift tot voorwaardelijke ontbinding met bijlagen, ontvangen op 19 juni 2019,
akte houdende wijziging van het verzoek met bijlagen van [de Nederlandse vennootschap] en [de Sintmaartense vennootschap],
verweerschrift tevens houdende zelfstandig tegenverzoek met bijlagen van [de werknemer],
brief van 22 november 2019 met bijlagen van [de werknemer],
pleitaantekeningen namens [de Nederlandse vennootschap] en [de Sintmaartense vennootschap],
pleitaantekeningen namens [de werknemer],
akte uitlating van [de Nederlandse vennootschap] en [de Sintmaartense vennootschap],
akte uitlating van [de werknemer].
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 november 2019. Partijen en gemachtigden zijn verschenen. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.
1.3.
De uitspraak is geagendeerd voor vandaag.
2
De feiten
2.1.  [
de werknemer] (geboren op … 1964) is op 1 mei 1992 in dienst getreden van [de Sintmaartense vennootschap]. Hij woont sinds 1988 op Sint Maarten. [de Sintmaartense vennootschap] maakt deel uit van [het concern]. Per 1 januari 2005 is [de werknemer] bedrijfsdirecteur van [de Sintmaartense vennootschap] geworden. Zijn salaris bedraagt Euro 9.860,00 bruto per maand, met daarnaast nog emolumenten. [de Nederlandse vennootschap] behoort ook tot de [het concern]. De vennootschappen in deze groep richten zich, kort gezegd, op de bouw.
2.2.
Op 24 november 2009 is tussen [de werknemer] en [de Nederlandse vennootschap] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ondertekend. Hierin staat het volgende beding:
“Met ingang van 1.1.2009 wordt werknemer voor de duur van 5 jaar uitgezonden naar de Nederlandse Antillen om in de functie van Bedrijfsdirecteur, zoals voornoemd, werkzaam te zijn ten behoeve van de  [het concern] ondernemingen. De uitzending zal plaatsvinden onder de voorwaarden zoals aangegeven in de uitzendovereenkomst welke onderdeel uitmaakt van deze arbeidsovereenkomst. Wanneer de werkgever waarnaar werknemer is uitgezonden en de werkgever en werknemer na overleg tussentijds besluiten de uitzendovereenkomst van bepaalde tijd tussentijds te beëindigen, zal gelijktijdig deze arbeidsovereenkomst met de B.V. als beëindigd worden beschouwd.”
2.3.
Op dezelfde dag wordt ook een uitzendovereenkomst ondertekend tussen [de werknemer] en [de Sintmaartense vennootschap]. Deze geldt voor de bepaalde tijd van 1 januari 2009 tot 31 december 2013. Daarin komt het volgende beding voor:
“De overeenkomst is voor beide partijen (tussentijds) opzegbaar. Partijen dienen een opzegtermijn in acht te nemen van 6 maanden.
Wanneer partijen na overleg tussentijds besluiten de uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds te beëindigen zal gelijktijdig de arbeidsovereenkomst met [het concern] [de Nederlandse vennootschap] B.V. als beëindigd worden beschouwd.”
2.4.
De werkzaamheden van [de werknemer] zijn met het sluiten van deze overeenkomsten niet gewijzigd. [de Sintmaartense vennootschap] is het salaris blijven betalen.
2.5.
Met ingang van 1 juni 2012 is [de werknemer] benoemd tot statutair bestuurder van [de Sintmaartense vennootschap].
2.6.
Begin 2018 werd aan [de Nederlandse vennootschap] en [de Sintmaartense vennootschap] duidelijk dat er opsporingsonderzoeken liepen tegen (onder andere) [de werknemer]. Hij bleek te worden verdacht van het jarenlang ontvangen van gelden (zogenaamde kickbacks) van een zakenrelatie van [de Sintmaartense vennootschap]. Gebleken is dat er zeer regelmatig overboekingen van geldbedragen hebben plaatsgevonden van [de Sintmaartense vennootschap] naar de zakenrelatie en van de zakenrelatie naar [de werknemer]. Hij wordt verder verdacht van omkoping van ambtenaren, valsheid in geschrifte en opzettelijk witwassen.
2.7.
Op 7 februari 2018 heeft [de werknemer] zich ziek gemeld. [de Nederlandse vennootschap] en [de werknemer] hebben in maart 2018 in onderling overleg besloten dat [de werknemer], voor de duur van het strafrechtelijk onderzoek, wordt geschorst.
2.8.
Op 17 december 2018 heeft [de Sintmaartense vennootschap] zelf strafrechtelijke aangifte tegen [de werknemer] gedaan. Het is haar namelijk gebleken dat zij als gevolg van de gedragingen van [de werknemer] aanzienlijk schade heeft ondervonden, zo blijkt uit de aangifte. Niet alleen vanwege voormelde verdenking maar ook omdat [de werknemer] zichzelf ten koste van [de Sintmaartense vennootschap] heeft verrijkt.
2.9.
Op 4 januari 2019 is [de werknemer] ontslagen als statutair bestuurder van [de Sintmaartense vennootschap]. Bij brief van 22 januari 2019 heeft [de Sintmaartense vennootschap] de opdrachtrelatie met [de werknemer] opgezegd per 22 juli 2019.
2.10.
Bij brief van 21 mei 2019 heeft [de Sintmaartense vennootschap] aan [de werknemer] geschreven dat zij door zijn toedoen schade heeft ondervonden van, tot dan toe berekend, Euro 1.581.528,00. [de werknemer] wordt gesommeerd om dit bedrag aan [de Sintmaartense vennootschap] te betalen. Aan deze sommatie heeft [de werknemer] geen gehoor gegeven.
3
Het geschil
3.1.
Na eiswijzigingen luiden de vorderingen van [de Nederlandse vennootschap] en [de Sintmaartense vennootschap] als volgt:
“dat Uw Gerecht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de heer [de werknemer] in de kosten van deze procedure:
Voor wat betreft [de Sintmaartense vennootschap]:
a.
Voor recht verklaart dat per 1 juni 2012 de arbeidsovereenkomst tussen [de Sintmaartense vennootschap] en de heer [de werknemer] is beëindigd;
Primair
Voor recht verklaart dat per 4 januari 2019 de overeenkomst van opdracht tussen [de Sintmaartense vennootschap] en de heer [de werknemer] is beëindigd;
Subsidiair
Voor recht verklaart dat door middel van opzegging per 22 juli 2019 rechtsgeldig een einde is gekomen aan de overeenkomst van opdracht tussen [de Sintmaartense vennootschap] en de heer [de werknemer];
Voor wat betreft [de Nederlandse vennootschap]:
Voor recht verklaart dat:
Primair
Geen arbeidsovereenkomst tussen de heer [de werknemer] en [de Nederlandse vennootschap] tot stand is gekomen;
Subsidiair
Dat de arbeidsovereenkomst tussen [de Nederlandse vennootschap] en de heer [de werknemer] is geëindigd op 1 juni 2012,
Meer subsidiair
Dat de arbeidsovereenkomst tussen [de Nederlandse vennootschap] en de heer [de werknemer] is geëindigd op 4 januari 2019;
Uiterst subsidiair
Dat de arbeidsovereenkomst tussen [de Nederlandse vennootschap] en de heer [de werknemer] is geëindigd op 22 juli 2019.
In alle gevallen:
De arbeidsovereenkomst tussen [de Nederlandse vennootschap] en de heer [de werknemer] ex artikel 7:671b lid 1 sub jo. artikel 7:669 lid 1 en 3 BW NL ontbindt, voorwaardelijk, voor zover komt vast te staan dat tussen [de Nederlandse vennootschap] en de heer [de werknemer] een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en dat deze  arbeidsovereenkomst nog niet is geëindigd,
(i)
tegen de vroegst mogelijke datum;
(ii)
Primair: vanwege verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer], zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW NL;
(iii)
Subsidiair: vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder g BW NL;
(iv)
Meer subsidiair: Vanwege andere omstandigheden, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder h BW NL;
(v)
Zonder toekenning van de transitievergoeding of enig andere vergoeding, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer].”
3.2.
Het tegenverzoek van [de werknemer], dat zich richt tegen [de Sintmaartense vennootschap], luidt als volgt:
“Weshalve [de werknemer] uw Gerecht verzoekt om [de Sintmaartense vennootschap] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van (i) het bedrag dat op het loon van [de werknemer] is ingehouden over de maand december 2018, (ii) het loon ad NAf 17.583,47 bruto per maand, vermeerderd met de overeengekomen emolumenten, vanaf 1 januari 2019 tot en met 22 juli 2019, te vermeerderen met de vertragingsrente en wettelijke rente vanaf datum opeisbaarheid en (iii) de kosten van deze procedure.”
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Algemeen
4.1.
Door [de werknemer] is geen bezwaar gemaakt tegen de wijzigingen van eis van [de Nederlandse vennootschap] en [de Sintmaartense vennootschap] zodat het Gerecht daarop kan beslissen. De tegenvordering van [de werknemer] tegen [de Sintmaartense vennootschap] stuit evenmin op formele beletselen.
4.2.
Partijen hebben uitgesproken dat dit Gerecht bevoegd is om kennis te nemen van de ingestelde vorderingen. Het Gerecht ziet geen aanleiding daar anders over te denken.
4.3.
Op de rechtsverhouding tussen [de Sintmaartense vennootschap] en [de werknemer] is het recht van Sint Maarten van toepassing. Op de rechtsverhouding tussen [de Nederlandse vennootschap] en [de werknemer] is Nederlands recht van toepassing. Uit de processtukken en uit wat er op de zitting is gezegd blijkt dat partijen dit onder ogen hebben gezien. Partijen zijn ermee akkoord dat het Gerecht in het geschil tussen [de Nederlandse vennootschap] en [de werknemer] Nederlands recht toepast.
De rechtsverhouding tussen [de Nederlandse vennootschap] en [de werknemer]
Is er sprake (geweest) van een arbeidsovereenkomst tussen [de Nederlandse vennootschap] en [de werknemer]?
4.4.
In de relatie tussen [de werknemer] en [de Nederlandse vennootschap] is het meest vergaande verweer van [de Nederlandse vennootschap] dat, ondanks de ondertekening van de arbeidsovereeenkomst op 24 november 2009, tussen hen nooit een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Vandaar de door [de Nederlandse vennootschap] gevorderde verklaring voor recht. [de werknemer] neemt het tegenovergestelde standpunt in. Het Gerecht zal dit punt als eerste beoordelen.
4.5.
Kort en zakelijk weergegeven stelt [de Nederlandse vennootschap], ter onderbouwing van dit verweer, het volgende. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten is belangrijk te onthouden dat het initiatief tot het aangaan van deze arbeidsovereenkomst uitging van [de werknemer]. Hij wilde namelijk dezelfde voordelen gaan genieten als medewerkers van dochtervennootschappen van de [het concern] die als expat werden uitgezonden. Feitelijk was [de werknemer] geen expat omdat hij reeds lang in Sint Maarten woonde. [de Nederlandse vennootschap] is een lege vennootschap die alleen wordt gebruikt voor uitzendconstructies. Er veranderde niets; [de werknemer] bleef op de vertrouwde voet voor [de Sintmaartense vennootschap] op Sint Maarten werken en [de Sintmaartense vennootschap] bleef het loon betalen. Alleen bepaalde financiële arbeidsvoorwaarden werden hierdoor voor hem gunstiger. Uitgaande  van de regels in het arrest Groen/Schoevers (HR 14 november 1997, NJ 1998, 149) heeft dan het volgende te gelden. [de Nederlandse vennootschap] betaalde geen loon. [de werknemer] verrichtte geen werkzaamheden voor [de Nederlandse vennootschap] en er gold geen gezagsverhouding tussen [de Nederlandse vennootschap] en [de werknemer]. Het is nooit de bedoeling geweest dat twee werkgevers naast elkaar zouden bestaan. Verder is van belang dat de beëindiging van de beide overeenkomsten (zie 2.2. van de vaststaande feiten) onderling samenhangt blijkens de opzegbepalingen.
4.6.
Kort en zakelijk weergegeven voert [de werknemer] hiertegen het volgende aan. Bij een internationale uitzending is het om fiscale en juridische redenen binnen de [het concern] gebruikelijk dat wordt gewerkt met een arbeidsovereenkomst tussen [de Nederlandse vennootschap] en de uitgezondene terwijl deze een uitzendovereenkomst sluit met de buitenlandse werkgever voor wie hij gaat werken. Dat is hier ook gebeurd; overigens op verzoek van [de Nederlandse vennootschap] en niet op verzoek van [de werknemer]. Er is geen sprake van verbeterde arbeidsvoorwaarden voor [de werknemer]. Hij had al een pensioenverzekering en een ziektekostenverzekering. Er is kortom niets veranderd voor hem. In deze arbeidsovereenkomst zijn wel degelijk afspraken gemaakt over salaris, is er een functieaanduiding en, vaststaat dat [de werknemer] op deze arbeidsovereenkomst terugvalt als de uitzendovereenkomst door [de Sintmaartense vennootschap] wordt beëindigd. Dan heeft [de Nederlandse vennootschap] een instructiebevoegdheid jegens [de werknemer].
4.7.
Het Gerecht overweegt het volgende. De arbeidsovereenkomst tussen [de Nederlandse vennootschap] en [de werknemer] voldoet wel degelijk aan de vereisten van loonbetaling, het verrichten van werkzaamheden en de instructiebevoegdheid. Als de uitzendovereenkomst met [de Sintmaartense vennootschap], om wat voor reden dan ook, eindigt dan wil dat niet zonder meer zeggen dan ook de arbeidsovereenkomst met [de Nederlandse vennootschap] eindigt. In dat geval ontstaat de verplichting van [de Nederlandse vennootschap] om loon te betalen, [de werknemer] werk te verschaffen waartoe zij de instructiebevoegdheid heeft. Hetzelfde geldt als [de Sintmaartense vennootschap] in betalingsonmacht verkeert; ook dan zal [de werknemer] zich op deze arbeidsovereenkomst kunnen beroepen. Door [de werknemer] wordt gemotiveerd betwist dat de arbeidsovereenkomst met [de Nederlandse vennootschap] zijn wens was. Tegenover deze betwisting (er was al een pensioen- en ziektekostenverzekering) heeft [de Nederlandse vennootschap] niets inhoudelijks ingebracht. Wel is duidelijk dat [de werknemer] erop vooruit is gegaan qua voorziening voor onderwijskosten en de ziektekostenverzekering maar daaruit volgt niet dat het initiatief tot het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [de Nederlandse vennootschap] uitging van [de werknemer]. Dat kan net zo goed van [de Nederlandse vennootschap] zijn uitgegaan. Alles bijeen genomen moet het Gerecht ervan uitgaan dat de arbeidsovereenkomst door [de Nederlandse vennootschap] is geïnitieerd en dat [de werknemer] daarmee heeft ingestemd. Uit wat hiervoor is overwogen, te weten over het terugvallen op de arbeidsovereenkomst, blijkt ook dat [de werknemer] hier een eigen belang bij heeft. Wellicht heeft hij zich dat ten tijde van de ondertekening niet gerealiseerd maar het illustreert wel dat de arbeidsovereenkomst (toekomstige) rechten en verplichtingen creëert. Vanuit de optiek van [de werknemer] is er sprake van meer baan- en bestaanszekerheid dan uitsluitend zijn (uitzend)overeenkomst met [de Sintmaartense vennootschap]. Van [de Nederlandse vennootschap], die naar eigen zeggen ten behoeve van de [het concern] uitsluitend als uitzendingsvehikel in het leven is geroepen, kan zonder meer worden verwacht dat zij al deze aspecten, waaronder begrepen dat [de werknemer] al vele jaren in Sint Maarten woonde, in ogenschouw heeft genomen voordat zij de arbeidsovereenkomst aan [de werknemer] ter ondertekening aanbood.
4.8.
Aan een en ander doet niet af dat in de uitzendovereenkomst met [de Sintmaartense vennootschap] is bepaald dat gelijktijdig de arbeidsovereenkomst met [de Nederlandse vennootschap] als beëindigd wordt beschouwd. Dat beding immers spreekt over de situatie dat partijen
“na overleg tussentijds besluiten de uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds te beëindigen”
. Er staat dus niet dat als de uitzendovereenkomst met [de Sintmaartense vennootschap] eindigt dat automatisch met zich brengt dat ook de arbeidsovereenkomst met [de Nederlandse vennootschap] eindigt. Er geldt een verplichting tot overleg en er moet een gezamenlijk besluit zijn.
4.9.
Een en ander betekent dat het Gerecht de door [de Nederlandse vennootschap] gevorderde verklaring voor recht, dat tussen [de werknemer] en [de Nederlandse vennootschap] geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, niet zal uitspreken.
Is de arbeidsovereenkomst tussen [de Nederlandse vennootschap] en [de werknemer] geëindigd op 1 juni 2012?
4.10.
Subsidiair stelt [de Nederlandse vennootschap] dat haar arbeidsovereenkomst met [de werknemer] is geëindigd op 1 juni 2012. Ter onderbouwing van dat standpunt voert [de Nederlandse vennootschap], samengevat, het volgende aan. De uitzendovereenkomst met [de Sintmaartense vennootschap] eindigde van rechtswege met de benoeming van [de werknemer] op deze datum. Beide overeenkomsten zijn zozeer met elkaar verbonden dat de lotgevallen van de ene overeenkomst meebrengen dat ook de andere overeenkomst niet in stand kan blijven. De arbeidsovereenkomst met [de Nederlandse vennootschap] is accessoir aan de uitzendovereenkomst tussen [de Sintmaartense vennootschap] en [de werknemer]. Die moet worden gezien als de hoofdovereenkomst. Dat blijkt uit de onder 2.2. van dit vonnis aangehaalde bewoordingen uit de beide overeenkomsten. [de werknemer] is het niet eens met deze visie van [de Nederlandse vennootschap].
4.11.
Het Gerecht overweegt het volgende. Naar het recht van Sint Maarten bestaat tussen de statutair bestuurder en de vennootschap geen arbeidsovereenkomst. Dat is dwingendrechtelijk bepaald in artikel 2:8 lid 5 BW SXM. Met dit als uitgangspunt ziet het Gerecht niet zonder meer in waarom de (
uitzend)
overeenkomst tussen [de Sintmaartense vennootschap] en [de werknemer] definitief zou eindigen op het moment van zijn benoeming tot statutair bestuurder. Dat volgt niet uit de wet. Daarin staat alleen dat tijdens het statutair directeurschap er geen arbeidsovereenkomst mag zijn en niet dat de eerder aangegane arbeidsovereenkomst niet kan herleven na het einde van het statutair bestuurderschap. Immers, uit de onderlinge verwevenheid van de beide overeenkomsten volgt juist dat [de Nederlandse vennootschap] [de werknemer] aan [de Sintmaartense vennootschap] ter beschikking stelt om werkzaamheden voor [de Sintmaartense vennootschap] te verrichten. Eerst als bedrijfsdirecteur en later als statutair bestuurder; alles in het belang van [het concern] waarvan de uiteindelijke aandeelhouder het goed zal hebben gevonden dat [de werknemer] tot statutair bestuurder werd benoemd. Het Gerecht is van oordeel dat het, vanuit de bedoeling van de onderling samenhangende overeenkomsten (zie wat hiervoor is overwogen onder 4.7.), niet uitmaakt of [de werknemer] nu als statutair of als titulair directeur zijn werkzaamheden verrichtte. Als [de Sintmaartense vennootschap] [de werknemer] zou ontslaan als statutair bestuurder dan valt hij sowieso terug op zijn arbeidsovereenkomst met [de Nederlandse vennootschap]. Maar na zijn ontslag als statutair bestuurder is niet zonder meer gezegd dat de uitzendovereenkomst met [de Sintmaartense vennootschap] niet “herleeft”. De voormelde onderlinge samenhang verzet zich hier namelijk tegen. Voorstelbaar is immers dat [de werknemer] weer als bedrijfsdirecteur, adviseur of in een andere functie voor [de Sintmaartense vennootschap]  zou blijven werken. In dit verband is sprekend dat tijdens het statutaire bestuurderschap partijen uitvoering zijn blijven geven aan deze uitzendovereenkomst. Gesteld noch gebleken namelijk is dat aan de uit deze overeenkomst blijkende arbeidsvoorwaarden een andere invulling is gegeven. Zo is [de werknemer] niet meer gaan verdienen.
4.12.
Daarom zal het Gerecht ook deze verklaring van recht niet uitspreken.
Is de arbeidsovereenkomst tussen [de Nederlandse vennootschap] en [de werknemer] geëindigd op 4 januari 2019?
4.13.
Het meer subsidiaire standpunt van [de Nederlandse vennootschap] is dat de arbeidsovereenkomst is geeindigd toen [de werknemer]
“vanwege zijn onrechtmatige gedragingen werd ontslagen als statutair bestuurder van [de Sintmaartense vennootschap] en de overeenkomst van opdracht met hem werd opgezegd”
(alinea 3.41 van de akte houdende wijziging verzoek van [de Nederlandse vennootschap].)
4.14.
Het Gerecht begrijpt dat met de term overeenkomst van opdracht door [de Nederlandse vennootschap] wordt bedoeld de rechtsverhouding tussen [de Sintmaartense vennootschap] en [de werknemer], na zijn benoeming tot statutair bestuurder, te kenschetsen. Hiervoor heeft het Gerecht overwogen dat het mogelijk is dat de uitzendovereenkomst na zijn benoeming een slapend bestaan is gaan leiden tot zijn ontslag als statutair bestuurder zodat deze argumentatie van [de Nederlandse vennootschap] niet opgaat. Dat hij als statutair bestuurder is ontslagen brengt dus niet met zich mee dat de arbeidsovereenkomst met [de Nederlandse vennootschap] is geeindigd. Integendeel, tegen de achtergrond van wat hiervoor is overwogen oordeelt het Gerecht dat hij op deze arbeidsovereenkomst kan terugvallen.
4.15.
Deze verklaring voor recht kan dus evenmin worden uitgesproken.
Is de arbeidsovereenkomst tussen [de Nederlandse vennootschap] en [de werknemer] geëindigd op 22 juli 2019?
4.16.
Het Gerecht overweegt het volgende. Uit de brief van 22 januari 2019 volgt dat de door [de Sintmaartense vennootschap] als zodanig opgevatte overeenkomst van opdracht wordt opgezegd tegen 22 juli 2019. Het Gerecht is, zoals hiervoor overwogen, van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen [de Nederlandse vennootschap] en [de werknemer], na zijn benoeming, respectievelijk ontslag, als statutair bestuurder, gewoon is blijven bestaan. Dit heeft als gevolg dat, zoals hiervoor overwogen, na de opzegging van deze uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst met [de Nederlandse vennootschap] nog bestaat.
4.17.
Ook deze verklaring van recht komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.
De voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst
4.18.
Door [de Nederlandse vennootschap] is om de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd. Het Gerecht overweegt dat [de Nederlandse vennootschap] daarbij een belang heeft omdat er nog geen definitief rechterlijk oordeel is geveld of de arbeidsovereenkomst tussen [de Nederlandse vennootschap] en [de werknemer] nog bestaat.
4.19.
Zoals gezegd zal het Gerecht de Nederlandse wettelijke regeling toepassen. Ter zitting heeft het Gerecht aan partijen gevraagd om in hun aktewisseling na de zitting (onder meer) in te gaan op de vraag of de beslissing die het Gerecht hierover geeft vatbaar is voor hoger beroep. Naar het recht van Sint Maarten is dat namelijk niet het geval (artikel 7A:1615w lid 8 BW). Naar het recht van Nederland is dat wel het geval. [de Nederlandse vennootschap] stelt dat hoger beroep niet mogelijk is. [de werknemer] stelt dat dit wel kan. Het Gerecht stelt vast dat uiteindelijk het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en Bonaire, Sint Eustatius en Saba in hoger beroep daarover beslist. Niettemin is het goed dat partijen hierover een standpunt hebben ingenomen zodat duidelijk is geworden dat over het antwoord op deze vraag verschil van mening bestaat en dat dit in eerste aanleg onder ogen is gezien.
4.20. [
de Nederlandse vennootschap] voert, primair naar het Gerecht begrijpt, aan dat artikel 7:669 lid 3 onder e BW NL moet worden toegepast:
“verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”
Artikel 7:671b lid 1 sub a BW NL bepaalt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in een dergelijk geval kan ontbinden. Artikel 7:673 lid 7 onder c BW NL houdt in dat geen transitievergoeding is verschuldigd als het eindigen van de arbeidsovereenkomst
“het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.”
In lid 8 is daarop een correctie mogelijk gemaakt:
“… kan de kantonrechter de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”
4.21.
Tegen de achtergrond van dit wettelijk kader voert [de Nederlandse vennootschap], samengevat weergegeven, het volgende aan. Het gaat om de strafrechtelijke verdenkingen en om verwijtbaar handelen als gevolg van onrechtmatige onttrekkingen van geldbedragen aan [de Sintmaartense vennootschap]. Wat betreft de strafrechtelijke verdenkingen geldt dat die zo zwaar zijn dat [de Sintmaartense vennootschap], die door de gedragingen van [de werknemer] ook als verdachte werd aangemerkt, zich genoodzaakt heeft gezien om een schikking van USD 2.000.000,00 met het OM te treffen. De strafrechtelijke verwijten worden in het verzoekschrift als volgt samengevat:
“Het TBO (Team Bestrijding Ondermijning, GEA) heeft vastgesteld dat voor een bedrag van USD 2.585.120,97 overschrijvingen hebben plaatsgevonden van [de Sintmaartense vennootschap] naar verschillende bankrekeningen van (offshores gelieerd aan) een agent van [de Sintmaartense vennootschap] met de achternaam X (“X)  Met uitzondering van de eerste twee facturen zijn alle op deze overschrijvingen betrekking hebbende (aangetroffen) facturen gericht aan [de werknemer]. Uit het onderzoek blijkt ook dat [X] (een hoofdverdachte in het onderzoek ….) meerdere betalingen heeft gedaan aan [de werknemer] in privé en aan zijn familieleden. De gedeelde onderzoeksbevindingen hebben ertoe geleid dat het voor [het concern] duidelijk werd dat het TBO (in processen-verbaal) heeft vastgesteld dat [X] bedragen die worden aangeduid als “kickbacks” van in totaal 8000 Euro en vermoedelijk USD 322.059,95 aan [de werknemer] heeft betaald.”
Bij akte en pleitnota van [de Nederlandse vennootschap] wordt verder uitgelegd dat [de werknemer] voor NAf. 360.000,00 door [de Sintmaartense vennootschap] ten onrechte aan zichzelf heeft laten uitbetalen. Dat bedrag is verdeeld over 4 categorieën:
kosten voor kinderen die in Nederland studeerden,
kosten voor diverse privé-uitgaven (zwembad onderhoud, kosten advocaat [NAAM], inrichting van het huis van de ex-echtgenote in Nederland, auto van [de werknemer]),
kasopnames door [de werknemer] waarvan boekingsstukken ontbreken,
betaalde gelden aan schuldeisers van [de werknemer] die hij (deels) heeft verrekend met aan hem toekomende bonussen zonder dat hij daarvoor toestemming had.
4.22.
Samengevat verweert [de werknemer] zich als volgt. Wat betreft de strafrechtelijke kant van de zaak heeft te gelden dat ten onrechte alle aandacht naar hem uitgaat terwijl ook [de Sintmaartense vennootschap] als verdachte geldt en meerdere vertegenwoordigers van de [het concern], waaronder een lid van de Raad van Bestuur en controller [Z]. Tussen [het concern] en [Z] is een regeling getroffen. De vertegenwoordigers van [het concern] hebben de praktijk waar de vervolging op ziet in gang gezet en/of geaccepteerd waar [de werknemer] pas veel later achter kwam. Niet vergeten moet worden dat [X] al op de payroll van [de Sintmaartense vennootschap] stond voordat [de werknemer] in dienst kwam. Toen in 2011 [de werknemer] achter de praktijken van [X] kwam en hij diens contract wilde laten beëindigen
“ging toen het geval …. spelen, waarbij [de politicus] bij [de Sintmaartense vennootschap] ([de werknemer]) ging aankloppen voor opeisen van een betaling die [X] hem verschuldigd zou zijn en niet heeft voldaan”
(alinea 24 pleitnota [de werknemer]). De Raad van Bestuur (Y) heeft toen goedkeuring gegeven om de betaling te verrichten. Al in februari 2017 was bekend dat er een opsporingsonderzoek plaatsvond. Op 13 januari 2017 werd [de werknemer] als verdachte aangemerkt maar hij is pas in maart 2018 geschorst terwijl hij in januari 2018 nog een loonsverhoging heeft gehad. De reden voor de schorsing zal zijn aanhouding zijn geweest; toen moest [het concern] naar de buitenwereld toe wel iets doen. Niet moet worden vergeten dat de administratie van [de Sintmaartense vennootschap] intern en extern werd gecontroleerd, zoals door [de Nederlandse vennootschap] en in het verzoekschrift onder 21 wordt gesteld.
“De administratie werd intern opgemaakt, intern gecontroleerd door [de werknemer] en de controller ([Z]) toen werd het naar Curaçao gestuurd voor controle door [het concern]. Maandelijks werd beknopt aan [de Caribische vennootschap] gerapporteerd en per kwartaal uitgebreid”
(alinea 26 pleitnota). Rode draad in de verdediging van [de werknemer] is dat hij niet zelf de verweten gedragingen is begonnen maar dat die werden geïnitieerd en volgehouden tot op het niveau van de Raad van Bestuur. In 2002/2004 heeft [het concern] meegedaan een collectieve schikking op verzoek van de ACM. In 2009 was [het concern] betrokken bij een bouwfraude in Nederland. Anders dan het overgelegde integriteitsbeleid van de [het concern] suggereert is het met het integriteitsgehalte binnen [het concern] dus niet goed gesteld. Wat betreft de verweten onttrekkingen wordt opgemerkt dat niet een deskundige externe partij is gevraagd daarnaar onderzoek te verrichten. Het is een intern onderzoek, onduidelijk is wie het heeft uitgevoerd, [de werknemer] is niet gevraagd daaraan mee te werken en wordt pas achteraf gevraagd om een reactie die hij heeft gegeven. Het “rapport” bestaat uit een Excell-overzicht en een grote stapel onderliggende stukken. [de werknemer] heeft niet de gelegenheid gekregen om zelf stukken te mogen aandragen en evenmin daartoe toegang tot de administratie van [de Sintmaartense vennootschap] gekregen. Wat betreft de vier aangevoerde categorieën voert [de werknemer] inhoudelijk verweer. Hij verwijst verder naar een e-mail van 20 november 2019 van [X]; daarin wordt gezegd dat per 31 december (2017?) [de werknemer] nog slechts NAf. 12.000,00 aan [de Sintmaartense vennootschap] was verschuldigd. [de werknemer] benadrukt dat hij niets heimelijks heeft gedaan: alle mutaties werden door hem in de administratie van [de Sintmaartense vennootschap] verantwoord. Conclusie van [de werknemer] is dat de arbeidsovereenkomst ongeacht zijn voortdurende arbeidsongeschiktheid voorwaardelijk kan worden ontbonden. Hij vindt dat ontbinding mogelijk is op grond van artikel 7:671b lid 6 BW NL. De ontbinding moet plaatsvinden met inachtneming van de geldende opzegtermijn en met uitbetaling van een transitievergoeding omdat er geen ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] is en de ontbinding enkel noodzakelijk is geworden door handelen van de [het concern].
4.23.
Het Gerecht overweegt het volgende. Door [de Nederlandse vennootschap] is onvoldoende aangetoond dat [de werknemer] onterechte onttrekkingen heeft gedaan. Haar Excell-overzicht en de boekingsstukken zijn onvoldoende nu vaststaat dat [de werknemer] tijdens het onderzoek niet is ondervraagd en hij niet de gelegenheid heeft gekregen om administratiestukken te raadplegen. Dat is in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap; als sprake is van verdenkingen van malversaties dient er een deugdelijk onderzoek te worden gestart. Door [de Nederlandse vennootschap] is niet, dan wel onvoldoende, de mededeling van de voormalige controller weersproken dat er nog maar NAf. 12.000,00 te vorderen was van [de werknemer] per 31 december. Het financieel jaarverslag, gecontroleerd door de accountant, heeft zij namelijk niet in het geding gebracht. Dat was wel nodig omdat dit een aanwijzing kan zijn dat de opsomming van de te vorderen bedragen die zij in het Excell overzicht opneemt niet klopt. Verder geldt dat onvoldoende is betwist dat van alle mutaties boekingsstukken voorhanden zijn, dat elke maand beknopt, en elk kwartaal uitgebreid, is gerapporteerd aan “Curaçao” en dat jarenlang de aandeelhouder desondanks niet heeft ingegrepen. Het Gerecht is dan ook van oordeel dat het Excell-overzicht plus de boekingsstukken onvoldoende zijn om [de Nederlandse vennootschap] toe te laten tot het bewijs van haar stellingen wat betreft de onrechtmatige onttrekkingen. Tegenover de inhoudelijke betwistingen van [de werknemer] heeft [de Nederlandse vennootschap] te weinig gesteld; zij heeft slechts haar eigen bevindingen herhaald. De door [de Nederlandse vennootschap] gestelde onrechtmatige onttrekkingen door [de werknemer] kunnen dus niet onder de “e-grond” worden gebracht.
4.24.
Nu moet het Gerecht ingaan op de strafrechtelijke verdenkingen tegen [de werknemer]. Daarbij stelt het Gerecht voorop dat ook in het arbeidsrecht de onschuldpresumptie geldt. Dat er een vervolging plaatsvindt waarvoor [de werknemer] in voorlopige hechtenis heeft gezeten en dat hij voor de strafrechter wordt gebracht zijn geen omstandigheden die zonder meer met zich brengen dat dus de arbeidsovereenkomst op basis van de e-grond kan worden ontbonden. Het Gerecht moet zelf beoordelen of de feiten en omstandigheden die door [de Nederlandse vennootschap] worden aangedragen omtrent de aan [de werknemer] gemaakte strafrechtelijke verwijten zijn komen vast te staan, beter gezegd of wat het Gerecht in deze procedure kan vaststellen qua feiten en ernst genoeg is om als e-grond te gelden.
4.25.
Het Gerecht stelt vast dat door [de Nederlandse vennootschap] tot de zitting geen stukken uit het opsporingsonderzoek zijn ingebracht. Uitsluitend de eigen aangifte bij het OM is door het Gerecht aangetroffen. Dat betekent dat in haar processtukken uitsluitend wordt gezegd dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden omdat [de werknemer] wordt vervolgd en dat [de Nederlandse vennootschap] ervan uitgaat dat de strafrechtelijke verdenkingen tegen hem voldoende zwaarwegend zijn om ontbinding op de e-grond te rechtvaardigen. In dat standpunt kan [de Nederlandse vennootschap] niet worden gevolgd omdat dit niet voldoende is onderbouwd. Dat een werknemer wordt vervolgd en dat [de Nederlandse vennootschap] denkt dat de strafrechtelijke verdenkingen terecht zijn is, zoals gezegd, niet voldoende om tot ontbinding op deze grond te besluiten. De onschuldpresumptie staat daaraan in de weg.
4.26.
Vlak voor de zitting zijn echter door [de werknemer] zelf (onder andere) vier processen-verbaal uit het strafrechtelijk dossier aan het Gerecht toegezonden, te weten van verhoor van getuige [A], getuige [B], van verdachte [de werknemer] en van getuige [C]. Hiertegen heeft [de Nederlandse vennootschap] bezwaar gemaakt omdat dit in strijd zou zijn met de goede procesorde. Het Gerecht heeft de afspraak met partijen gemaakt dat de stukken worden toegelaten maar dat [de Nederlandse vennootschap] hierop, en op de argumentatie van [de werknemer] in de pleitnota die is gebaseerd op deze stukken, bij akte zal mogen reageren wat zij ook heeft gedaan. Daarmee is tegemoet gekomen aan het bezwaar omdat hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden.
4.27.
Door [de werknemer] is in de pleitnota (alinea’s 42 tot en met 44) kort ingegaan op de voormelde processen-verbaal. De conclusie van [de werknemer] daaruit is dat de betalingen van [X] aan [de werknemer] niets te maken hebben met [de Sintmaartense vennootschap] of de [het concern] want het zijn leningen van [X] aan [de werknemer] in de particuliere sfeer. Over de cheques die [X] aan [de Sintmaartense vennootschap] heeft uitgeschreven zegt [de werknemer] dat dit betrekking heeft op een bedrag dat [de werknemer] geleend had van [de Sintmaartense vennootschap] en dat [X] heeft terugbetaald. Daaruit leidt [de werknemer] af, zo begrijpt het Gerecht, dat hem in strafrechtelijke zin niets te verwijten valt. Het Gerecht constateert dat door [de werknemer] een flink aantal pagina’s uit het strafdossier wordt overgelegd maar dat hij daarop maar heel summier toelichting in de pleitnota geeft.
4.28.
In haar akte na de zitting gaat [de Nederlandse vennootschap] daarentegen gedetailleerd in op de door [de werknemer] aangeleverde processen-verbaal en citeert zij daar uitvoerig uit. Belangrijk punt uit die verklaringen is de kwestie ……. Uit enkele van de verklaringen, waaronder die van [de werknemer] zelf, volgt dat hij heeft toegestaan dat [de Sintmaartense vennootschap] een voorziening opnam om USD 600.000,00 te betalen aan partijen met wie [de Sintmaartense vennootschap] geen zaken heeft gedaan. Dat bedrag is via verrekening van facturen van [de Sintmaartense vennootschap] met derden terecht gekomen bij de lokale politcus [de politicus], althans door hem aangewezen personen. De achtergrond daarvan is dat [X] dit bedrag niet aan [de politicus] betaalde en volgens voormelde verklaringen maakte [de politicus] dit toen het probleem van [de werknemer]/[de Sintmaartense vennootschap]. Die voelden zich genoodzaakt dit probleem op te lossen omdat er anders geen opdrachten meer door de overheid van Sint Maarten en mogelijk andere (semi-overheids)partijen aan [de Sintmaartense vennootschap] zouden worden gegund. Dat zou leiden tot werkloosheid van de vele werknemers van [de Sintmaartense vennootschap] en dat moest worden voorkomen. De bedoeling was dat [de Sintmaartense vennootschap] dit bedrag zou terugkrijgen van [X] maar uit de verklaringen volgt dat dit niet mogelijk zou blijken. Ook geeft [de werknemer] toe in dit kader opdracht te hebben gegeven tot het opmaken van een valse factuur aan [de Sintmaartense vennootschap].
4.29.
Het Gerecht is van oordeel dat deze handelwijze, zowel qua opzet als qua wijze van uitvoering, met zich brengt dat de e-grond van toepassing is en dat dus de arbeidsovereenkomst zonder transitievergoeding per heden moet worden ontbonden. Er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen. Daaraan doet niet af dat uit de verklaringen volgt dat, zoals [de werknemer] terecht aanvoert, ook andere medewerkers van de [het concern], hiervan op de hoogte waren en niet ingrepen c.q. meewerkten. Evenmin acht het Gerecht van belang dat deze wijze van werken op Sint Maarten, waar iedereen elkaar kent, elkaar dingen gunt, van elkaar afhankelijk is en corruptie welig tiert, niet ongebruikelijk is. De grenzen die [de werknemer] als (uitgezonden) statutair bestuurder c.q. werknemer van [de Nederlandse vennootschap] in acht had moeten nemen zijn ruimschoots overschreden. Dat binnen de [het concern] mogelijk een cultuur zou bestaan waarin deze handelingen bekend waren en daaraan medewerking werd verleend doet hier evenmin aan af. Een werknemer, zeker een statutair bestuurder, heeft vanzelfsprekend de plicht om een einde te maken aan deze foute handelingen hoe moeilijk dat wellicht ook is en/of naar politie of OM te stappen. Onvoldoende is gebleken van een dwangpositie; [de werknemer] had als uiterste consequentie ontslag kunnen nemen en elders gaan solliciteren. Daarmee is gelijk gegeven, zo overweegt het Gerecht, dat de correctie van artikel 7:671b lid 8 BW NL niet zal worden toegepast.
De rechtsverhouding tussen [de Sintmaartense vennootschap] en [de werknemer]
4.30.
Nu komt het Gerecht toe aan de vorderingen die partijen betreffende de uitzendovereenkomst tussen [de werknemer] en [de Sintmaartense vennootschap] over en weer hebben ingesteld.
4.31.
Alhoewel partijen het daarover eens zijn zal het Gerecht niet voor recht verklaren dat op 1 juni 2012 (de datum van benoeming tot statutair bestuurder) de arbeidsovereenkomst (bedoeld zal zijn
uitzend
overeenkomst) is geëindigd. Voor de motivering hiervan wordt verwezen naar 4.7. en 4.11. van dit vonnis. Vanwege dezelfde reden kan niet voor recht worden verklaard dat de overeenkomst van opdracht per 4 januari 2019 is beëindigd. Wel kan voor recht worden verklaard dat door middel van opzegging de uitzendovereenkomst tussen [de Sintmaartense vennootschap] en [de werknemer] per 22 juli 2019 rechtsgeldig is geëindigd omdat [de werknemer] daarmee instemt. [de werknemer] heeft alleen geen betaling over de opzegtermijn ontvangen en die vordert hij in deze procedure.
4.32.
Als laatste moet op de tegenvorderingen van [de werknemer] worden beslist. Kort en zakelijk weergegeven licht [de werknemer] deze als volgt toe. Hij heeft geen loon over de opzegtermijn ontvangen, naar zeggen van [de Sintmaartense vennootschap] omdat hij is ontslagen en geen werkzaamheden heeft verricht als statutair bestuurder. Ook is een maandloon niet uitbetaald. [de Sintmaartense vennootschap] betwist te moeten betalen omdat naar haar mening de overeenkomst met [de werknemer] al eerder is geëindigd. Dat maandloon moet aan de ex-echtgenote van [de werknemer] worden betaald zodat [de werknemer] niet vorderingsgerechtigd is maar dit heeft [de Sintmaartense vennootschap] niet goed kunnen uitzoeken. Uit wat het Gerecht hiervoor heeft overwogen volgt dat de uitzendovereenkomst niet eerder is geëindigd. Dat [de werknemer] niet is opgeroepen om vervangende werkzaamheden te verrichten ligt in de risicosfeer van [de Sintmaartense vennootschap]/[de Nederlandse vennootschap] als werkgevers. Evenmin ziet het Gerecht aanleiding om, zoals [de Sintmaartense vennootschap] bepleit, vanwege de malversaties en dus de schadeplichtigheid van [de werknemer], geen vergoeding over de opzegtermijn toe te kennen. De reden daarvoor is dat er voldoende aanwijzingen zijn dat [de werknemer] niet alleen handelde maar met instemming, c.q. onvoldoende ingrijpen, van de [het concern] die, naar onbetwist vaststaat, op grond van de maandelijkse en kwartaalcontroles op de hoogte was van wat er gebeurde binnen [de Sintmaartense vennootschap], althans daarvan op de hoogte kon zijn. Zowel [de werknemer] als de leiding van de [het concern] valt dus het nodige te verwijten. Duidelijk is dat het niet betaalde maandloon een reguliere betalingsverplichting is en gesteld noch gebleken is dat de ex-echtgenote daarvoor beslag heeft gelegd of beschikt over een cessie-akte. Daarmee is [de werknemer] vorderingsgerechtigd en kan ook dit bedrag worden toegewezen. Dit betekent dat het Gerecht deze vorderingen zal toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente. De wettelijke verhogingen zijn niet gevorderd zodat het Gerecht deze niet kan toewijzen. Ter zitting kwam aan de orde dat [de Sintmaartense vennootschap] verrekenbare tegenvorderingen zou hebben waardoor er zou mogen worden verrekend. Ook dat is onvoldoende door [de Sintmaartense vennootschap] toegelicht zodat het Gerecht dat verweer verwerpt.
De proceskostenveroordelingen
4.33.
Omdat het Gerecht van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst met [de Nederlandse vennootschap] moet worden ontbonden op de “e-grond” wordt [de werknemer] in de proceskosten veroordeeld. Die worden echter gematigd omdat het verweer van [de werknemer] op een groot aantal andere punten gegrond is gebleken.
4.34.
Wat betreft de tegenvorderingen geldt dat [de Sintmaartense vennootschap] in het ongelijk is gesteld zodat zij in de proceskosten wordt veroordeeld.
5
De beslissing
Het Gerecht:
inzake [de Nederlandse vennootschap] tegen [de werknemer]:
ontbindt de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog mocht blijken te  bestaan, per heden,
veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten, aan de zijde van [de Nederlandse vennootschap] begroot op NAf. 450,00 aan griffierecht, NAf. 296,50 aan oproepingskosten en op NAf. 1.000,00 aan salaris gemachtigde en verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte,
inzake [de Sintmaartense vennootschap] tegen [de werknemer]:
verklaart voor recht dat door middel van opzegging de uitzendovereenkomst tussen [de Sintmaartense vennootschap] en [de werknemer] per 22 juli 2019 rechtsgeldig is geëindigd,
veroordeelt [de Sintmaartense vennootschap] om aan [de werknemer] te betalen (i) het bedrag dat op het loon van [de werknemer] is ingehouden over de maand december 2018, (ii) het loon ad NAf 17.583,47 bruto per maand, vermeerderd met de overeengekomen emolumenten, vanaf 1 januari 2019 tot en met 22 juli 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum opeisbaarheid van de diverse loonbestanddelen,
veroordeelt [de Sintmaartense vennootschap] in de proceskosten, aan de zijde van [de werknemer] begroot op nihil aan verschotten en op NAf. 1.000,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 22 januari 2020 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.