ECLI:NL:GHSHE:2020:1206
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.234.027/01
arrest van 7 april 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [appellant] ,
advocaat: mr. M.F.J. Martens te ’s-Hertogenbosch,
tegen:
1
Maatschap [de maatschap] ,
en haar vennoten
2. [vennoot 1]
,
3. [vennoot 2]
,
gevestigd/wonende te [vestigings- woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
verder in mannelijk enkelvoud: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. [NAAM].J.H.M. Linssen te Tilburg,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 10 april 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer C/01/265658 / HA ZA 13-506 tussen partijen gewezen vonnissen van 12 februari 2014, 29 juli 2015 en 21 juni 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 10 april 2018;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 17 mei 2018, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [appellant] van 14 augustus 2018;
de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerde] van 23 oktober 2018 met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellant] van 29 januari 2019 (van het overleggen van de daarin vermelde productie is bij H-formulier van 12 februari 2019 afgezien).
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 10 april 2018 en de stukken van de eerste aanleg.
6. 	De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
6.1
De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 12 februari 2014 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt:
Tegen 5 november 2012 heeft [geïntimeerde] van [appellant] een koppel schapen gekocht (110 stuks) voor een prijs van € 165,= per stuk, totaal € 18.150,=.
De overeenkomst is als volgt tot stand gekomen. [geïntimeerde] heeft gereageerd op een advertentie van [appellant] die hij rond 1 november 2012 op [e-mailadres] heeft geplaatst en waarin hij schapen te koop aanbood. [geïntimeerde] heeft telefonisch contact opgenomen met [appellant] en er is toen over de schapen gesproken. [geïntimeerde] heeft vervolgens [de persoon die de schapen heeft bezichtigd] gevraagd voor hem de schapen te gaan bezichtigen. Die bezichtiging heeft kort daarna plaatsgevonden. Vervolgens heeft [geïntimeerde] telefonisch de koop met [appellant] gesloten.
De koopprijs is voldaan op 5 november 2012 en de schapen zijn op 9 november 2012 bij [geïntimeerde] afgeleverd.
6.2
Bij dagvaarding van 8 juli 2013 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat de schapen die [appellant] aan hem heeft geleverd niet beantwoorden aan hetgeen hij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Hij heeft daarom de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. De schade die hij door deze wanprestatie van [appellant] heeft geleden, dient [appellant] aan hem te vergoeden. Op grond hiervan vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg na vermeerdering van eis, samengevat, te verklaren voor recht dat de overeenkomst per 17 januari 2013 is ontbonden en veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag van € 18.150,=, van een bedrag van € 81.149,31 aan schadevergoeding en van kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente, en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten met nakosten en wettelijke rente. [appellant] heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden. Hij heeft betwist dat de geleverde schapen niet aan de overeenkomst beantwoordden.
6.3
Bij tussenvonnis van 11 september 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 18 december 2013 heeft plaatsgevonden.
Bij tussenvonnis van 12 februari 2014 aan [geïntimeerde] bewijsopdrachten verstrekt over, kort gezegd, de inhoud van de overeenkomst, de levering van de schapen en het klagen over de levering.
Bij tussenvonnis van 29 juli 2015 heeft de rechtbank [geïntimeerde] gedeeltelijk in het hem opgedragen bewijs geslaagd geoordeeld en geconcludeerd dat sprake is van wanprestatie van de kant van [appellant] die het beroep op ontbinding rechtvaardigt, omdat [appellant] niet de schapen geleverd had die [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten en aannemelijk was dat [appellant] andere schapen had geleverd dan [de persoon die de schapen heeft bezichtigd] heeft bezichtigd en waar de koop op zag. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de consequenties daarvan die [geïntimeerde] aan zijn beroep op ontbinding van de overeenkomst wilde verbinden (terugbetaling van de koopsom en teruggave van de schapen) en over de door hem in het kader van de ontbinding gevorderde schadevergoeding.
Bij eindvonnis van 21 juni 2017 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 18.150,= met de wettelijke rente vanaf 17 januari 2013 en tot betaling van de proceskosten met nakosten en wettelijke rente toegewezen, en de vorderingen voor het overige afgewezen.
6.4
In het door [appellant] ingestelde hoger beroep heeft [geïntimeerde] in het door hem ingestelde incidenteel appel zijn vorderingen gewijzigd. Hij vordert nu, samengevat, te verklaren voor recht dat de overeenkomst per ‘10 december 2012’ is ontbonden, en veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag van € 18.150,=, van een bedrag van € 94.759,11 aan schadevergoeding en van kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente, en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten met nakosten en wettelijke rente.
Tegen deze eiswijziging heeft [appellant] geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar, zodat van de aldus vermeerderde eis zal worden uitgegaan.
6.5
[appellant] heeft in het principaal appel zes grieven aangevoerd die zich richten tegen het toelaten van [geïntimeerde] tot bewijslevering (grief 1), tegen de oordelen die leiden tot de conclusie van de rechtbank dat de levering van de schapen niet conform de overeenkomst was (grieven 2 - 5) en tegen het oordeel over de vervangingswaarde van de verkochte schapen (grief 6).
De zes grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel appel betreffen de gedeeltelijke afwijzing van haar vorderingen, de eisvermeerdering in hoger beroep, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
Het hof zal deze grieven achtereenvolgens en deels gezamenlijk bespreken.
6.6
In de toelichting op zijn eerste grief in het principaal appel voert [appellant] aan dat de rechtbank in het tussenvonnis van 12 februari 2014 ten onrechte overweegt dat ‘van [geïntimeerde] verwacht had mogen worden voorafgaand aan de zitting of op de zitting meer naar voren te brengen om het verweer van [appellant] te kunnen ontzenuwen’ (r.o. 4.6). Wanneer in aanmerking wordt genomen dat [geïntimeerde] aanvankelijk geen klachten heeft geuit over de fysieke toestand van de schapen, hoewel hij de gelegenheid had deze te beoordelen, en daar pas over begonnen is toen hem bleek dat zijn verhaal over kreupelvrije en zwoegervrije schapen niet opging. [geïntimeerde] heeft gebruik gemaakt van derden voor het bekijken van de schapen voorafgaande aan de koop en voor het vervoer ervan na de koop; zij hebben niets opgemerkt over de ‘slechte kwaliteit’ van de schapen.
[geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist. Volgens hem heeft hij in de dagvaarding in eerste aanleg voldoende onderbouwd dat de schapen die hij geleverd heeft gekregen niet voldeden aan hetgeen hij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. De rechtbank heeft hem dan ook terecht tot bewijslevering toegelaten, aldus [geïntimeerde] .
6.7
Het hof overweegt hierover het volgende. In zijn dagvaarding in eerste aanleg en bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zijn vorderingen nader uiteengezet en met bescheiden onderbouwd. [appellant] heeft die vorderingen vervolgens bij conclusie van antwoord en bij de comparitie gemotiveerd bestreden. Op [geïntimeerde] rust gelet op het bepaalde in artikel 149 lid 1, tweede volzin, en artikel 150 Rv als eiser stelplicht en bewijslast. Aan die stelplicht heeft [geïntimeerde] volgens de rechtbank in voldoende mate voldaan, zodat hij tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] bewijs van zijn stellingen diende te leveren. Dat bewijs had [geïntimeerde] voorafgaand aan het tussenvonnis van 12 februari 2014 niet geleverd zodat hij bij dat tussenvonnis terecht overeenkomstig zijn daartoe strekkende bewijsaanbod tot het leveren van het bewijs van de juistheid van zijn stellingen is toegelaten. De omstandigheden die [appellant] in dit verband aanvoert, komen – in de kern – erop neer dat hij een gemotiveerd en vooralsnog niet weerlegd verweer tegen de vorderingen zou hebben gevoerd. Dat staat evenwel aan de in het tussenvonnis toegelaten bewijslevering door [geïntimeerde] niet in de weg, reden waarom grief 1 in het principaal appel wordt verworpen.
6.8
Het hof is van oordeel dat de rechtbank [geïntimeerde] in het licht van het partijdebat in eerste aanleg met juistheid heeft toegelaten tot het leveren van het aan hem opgedragen bewijs. Ook het hof zal bij zijn verdere beoordeling in hoger beroep uitgaan van deze bewijslastverdeling. Tegen de inhoud van de bewijsopdrachten aan [geïntimeerde] in het tussenvonnis van 12 februari 2014 heeft [appellant] geen grieven aangevoerd. Ook [geïntimeerde] heeft daartegen geen grieven gericht, maar hij heeft er wel op gewezen dat indien grieven van [appellant] mochten slagen, de kwesties van de raszuiverheid en zwoegervrije status van de schapen alsnog aan de orde moeten komen (mva/mvg punt 9). Met de bewijsopdrachten zijn de relevante aspecten van de inhoud en de uitvoering van de koopovereenkomst aan de orde, en daarmee de grondslagen voor de vordering van [geïntimeerde] . Het hof zal met het oog op de bespreking van de grieven 2 - 5 van [appellant] in het principaal appel de bewijsopdrachten (genummerd) weergeven en bezien in hoeverre [geïntimeerde] erin is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren.
6.9
[geïntimeerde] diende te bewijzen:
dat door [appellant] in het telefoongesprek rond 1 november 2012 is medegedeeld, dat de schapen van het Swifter ras zijn en dat de schapen zwoegervrij zijn;
dat de schapen niet van het Swifter ras zijn;
dat de mededeling dat de schapen maximaal 1 à 2 keer hebben gelammerd betekent dat zij 1 à 2 jaar oud zijn;
dat de mededeling dat de worpindex 2,8 is niet slechts ziet op het verleden maar ook op de capaciteit van de schapen in de toekomst;
dat de schapen in afwijking van de worpindex van 2,8 niet meer dan circa 150 lammeren hebben geworpen;
dat de schapen in slechte staat waren toen ze werden geleverd (mager en vol vlekken);
dat [appellant] aan [de persoon die de schapen heeft bezichtigd] andere schapen heeft getoond dan aan [geïntimeerde] zijn geleverd;
dat [geïntimeerde] in twee telefoongesprekken kort na de levering zich heeft beklaagd over het geleverde.
In verband hiermee heeft [geïntimeerde] als getuigen doen horen beide vennoten [vennoot 1] en
[vennoot 2] , dierenarts [de dierenarts] , [de persoon die de schapen heeft bezichtigd] die de schapen voor [geïntimeerde] heeft bezichtigd, [vervoerder van de schapen] die de schapen voor [geïntimeerde] heeft vervoerd, en veehandelaar [de veehandelaar 1] .
In contra-enquête heeft [appellant] naast zichzelf zijn echtgenote [echtgenote van appellant] , zijn vader [de vader van appellant] , zijn broer [de broer van appellant] en veehandelaar [de veehandelaar 2] als getuigen doen horen. De getuigen [de veehandelaar 1] en [de veehandelaar 2] zijn niet bij de koopovereenkomst betrokken geweest en hebben in algemene zin over technische aspecten van dergelijke transacties verklaard.
6.10
Met betrekking tot de getuigenverklaringen van partijen stelt het hof het volgende voorop. Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren.
In dit geval rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast op [geïntimeerde] zodat de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt voor de getuigen [vennoot 1] en [vennoot 2] en niet voor [appellant] .
6.11
Wat betreft de inhoud van de advertentie die het aanbod van [appellant] bevatte, zijn partijen het erover eens dat daarin te koop zijn aangeboden schapen van het ras Swifter, die maximaal 1 à 2 keer hadden gelammerd en die een worpindex hebben van 2,8. Partijen zijn het er ook over eens dat in die advertentie niet was vermeld dat de schapen zwoegervrij zouden zijn. Dat partijen telefonisch aanvullende afspraken hebben gemaakt die erop neerkomen dat de schapen 100% raszuiver, kreupelvrij en/of zwoegervrij zouden (moeten) zijn, is alleen uit de partijgetuigenverklaringen van [vennoot 1] en [vennoot 2] op te maken, welke verklaringen inhoudelijk door [appellant] zijn betwist. Hun verklaringen vinden geen steun in aanvullend bewijs van andere getuigen of in bescheiden zodat, gelet op de hiervoor onder 6.10 weergegeven maatstaf, met alleen deze partijgetuigenverklaringen nog niet is bewezen dat telefonisch nadere afspraken zijn gemaakt of toezeggingen zijn gedaan over de kwaliteit van de schapen.
Uitgangspunt voor de vaststelling van de inhoud van de koopovereenkomst is daarom naar het oordeel van het hof het schriftelijke aanbod in de advertentie van [appellant] en de aanvaarding daarvan door [geïntimeerde] na de bezichtiging van de schapen die [de persoon die de schapen heeft bezichtigd] namens hem heeft uitgevoerd. Dit betekent dat er voor het vervolg niet van uitgegaan kan worden dat tussen partijen is overeengekomen dat het om kreupelvrije, zwoegervrij en 100% raszuivere Swifter schapen ging. Voor de onderdelen 1) en 2) van de bewijsopdrachten heeft [geïntimeerde] ook naar het oordeel van het hof onvoldoende bewijs geleverd van haar stelling dat de schapen 100% raszuiver, kreupelvrij en/of zwoegervrij zouden (moeten) zijn.
6.12
Met betrekking tot onderdeel 3) van de bewijsopdrachten hebben partijen verklaard overeenkomstig hun stellingen in de procedure. Daarnaast hebben de getuigen [de veehandelaar 1] en [de dierenarts] verklaard dat 1 à 2 keer gelammerd hebben, wijst op een leeftijd van 1 à 2 jaar, waarbij getuige [de veehandelaar 1] vermeldt dat dit een gemiddelde is en getuige [de dierenarts] vermeldt dat dit lang niet altijd opgaat. Volgens getuige [de veehandelaar 2] , die de schapen kende, was ongeveer 50% 2 jaar en was de andere helft wat jonger of ouder. Bewijs van de desbetreffende stelling van [geïntimeerde] is hiermee onvoldoende aanwezig.
[geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord als aanvulling op het door hem te leveren bewijs nog verwezen naar de door hem als productie 4 bij inleidende dagvaarding overgelegde tekst van een vergelijkbare advertentie van [appellant] waarin de koptekst vermeldt: “Leeftijd: 0 tot 2 jaar” en het standpunt ingenomen dat deze koptekst ook in de advertentietekst stond waarop hij heeft gereageerd. [appellant] heeft dit betwist. Ter onderbouwing heeft [appellant] een e-mailbericht van [e-mailadres] overgelegd waarin zij de tekst van de hier in het geding zijnde, inmiddels verwijderde advertentie vermelden. Dat deze tekst dezelfde koptekst zou hebben als de door [geïntimeerde] overgelegde advertentie, kan niet worden vastgesteld en is het hof ook anderszins niet gebleken. Daar komt bij dat de inhoud van het aanbod in de tekst, zijnde het “1 à 2 keer lammeren” prevaleert boven de aanhef.
Het hof verwerpt dit standpunt en handhaaft het oordeel dat [geïntimeerde] niet geslaagd is in het leveren van voldoende bewijs dat partijen zijn overeen gekomen dat de schapen maximaal 2 jaar oud zouden (moeten) zijn.
6.13
Ook met betrekking tot onderdeel 4) van de bewijsopdrachten hebben partijen verklaard overeenkomstig hun stellingen in de procedure. Daarnaast heeft getuige [de veehandelaar 1] verklaard dat er bij een worpindex van 2,8 van kan worden uitgegaan dat dit ook in de toekomst geldt, terwijl volgens getuige [de veehandelaar 2] een dergelijke worpindex geen garantie voor de toekomst inhoudt.
De rechtbank heeft in r.o. 2.9 van het tussenvonnis van 29 juli 2015 overwogen dat uit alle aangehaalde getuigenverklaringen kan worden geconcludeerd dat de worpindex wel degelijk iets zegt over de toekomstige capaciteit van de schapen. Dat betekent niet, aldus de rechtbank, dat de betreffende schapen elk jaar gegarandeerd 2,8 lammeren zullen werpen, maar onder normale omstandigheden mag verwacht worden dat de schapen 2,8 lam per schaap zullen werpen. Tegen dit oordeel heeft [appellant] geen grief gericht. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat het bewijs met betrekking tot onderdeel 4) is geleverd.
6.14
Wat onderdeel 5) van de bewijsopdrachten betreft, stelt het hof vast dat voor de stelling van [geïntimeerde] dat de geleverde schapen slechts 150 lammeren hebben geworpen alleen de partijverklaringen en een door [geïntimeerde] zelf uitgevoerde registratie (door hem vastgelegd in zijn managementsysteem) voorhanden zijn. [appellant] heeft op dit punt onbetwist gesteld dat lammeren weliswaar bij het Ministerie moeten worden aangemeld maar dat daarbij geen koppeling met de moeder wordt gemaakt.
Aldus is naar het oordeel van het hof onvoldoende bewijs geleverd van de stelling dat de geleverde schapen niet conform de overeengekomen worpindex lammeren hebben geworpen.
6.15
Met betrekking tot onderdeel 6) van de bewijsopdrachten stelt het hof vast dat afgezien van partijen aan de zijde van [geïntimeerde] getuige Kool bij de aflevering van de schapen betrokken was. Hij heeft verklaard dat hij de schapen toen hij deze bij [appellant] ophaalde deze er wat schraal en mager bij stonden, maar dat dat wel vaker gebeurde en dat hij er daarom geen opmerkingen over heeft gemaakt. Getuige [de dierenarts] , die de schapen een kleine twee weken later onderzocht, vond dat de schapen ‘zeker geen overconditie hadden’ en dat ze aan de magere kant waren. Deze verklaringen bieden naar het oordeel van het hof geen overtuigend bewijs voor de stelling dat de schapen in slechte staat waren toen ze werden geleverd (mager en vol vlekken). Aan het [geïntimeerde] opgedragen bewijs wordt verder afbreuk gedaan door de verklaring van getuige [de vader van appellant] die bij het ophalen van de schapen betrokken is geweest en verklaart dat op dat moment de conditie van de schapen goed was. Alles bij elkaar acht het hof het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs op dit onderdeel onvoldoende.
Dat is ook het geval met onderdeel 7) waarvoor, mede gelet op hetgeen bij de overige onderdelen is overwogen, in ieder geval onvoldoende bewijs geleverd is. Onderdeel 8) behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking aangezien uit het voorgaande blijkt dat voor reclameren onvoldoende grond bestond.
6.16
Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van het hof [geïntimeerde] , met uitzondering van onderdeel 4, er niet in is geslaagd het aan hem in eerste aanleg opgedragen bewijs, elk onderdeel afzonderlijk en mede in hun onderlinge samenhang bezien en gewaardeerd, te leveren. Dat geldt overigens ook voor de door partijen overgelegde bescheiden die over en weer de standpunten van partijen onderbouwen maar die, ook wanneer deze worden bezien in samenhang met de afgelegde getuigenverklaringen, geen bevestiging inhouden van de door [appellant] (gemotiveerd) betwiste stellingen van [geïntimeerde] waarvoor de rechtbank de bewijsopdrachten aan [geïntimeerde] heeft verstrekt. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] volstaan met een te algemeen geformuleerd bewijsaanbod in principaal appel en incidenteel appel, reden waarom het hof niet toekomt aan het toelaten van [geïntimeerde] tot het leveren van aanvullend (getuigen)bewijs. Gelet op het voorhanden getuigenbewijs uit eerste aanleg ziet het hof geen redenen om [geïntimeerde] in hoger beroep op te dragen nader bewijs te leveren.
6.17
Tegen de achtergrond van het oordeel over de bewijslevering zal het hof de grieven
2 - 5 bespreken.
Met grief 2 in het principaal appel heeft [appellant] aangevoerd dat de leeftijd van de schapen niet tot non conformiteit leidt. Zoals hiervoor is in r.o. 6.12 is overwogen, is in rechte niet komen vast te staan dat is overeengekomen dat de schapen niet ouder dan 2 jaar zouden zijn. Vervolgens dient te worden vastgesteld welke betekenis aan het beding, inhoudende dat de aangeboden schapen één en twee keer hebben gelammerd, moet worden gegeven. Dit moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit de tekst van het beding volgt niet dat de schapen een maximale leeftijd zouden (moeten) hebben. Wel ligt er enige relatie tussen het aantal keren dat de schapen gelammerd hebben en de leeftijd. Getuige [de dierenarts] heeft in dat verband verklaard dat dit betekent dat de schapen meestal twee oud zijn, “maar lang niet altijd”. Getuige [de veehandelaar 1] spreekt over “een tot twee jaar oud, gemiddeld”. Het gaat hier, naar het oordeel van het hof, om een indicatie van de gemiddelde leeftijd van de schapen. Het is geen hard leeftijdscriterium. Voor het oordeel of de partij van 110 schapen aan de gestelde indicatie voldoet, speelt tevens een rol hoe [geïntimeerde] hiermee is omgegaan. Onbetwist is dat hij kort na aflevering van de schapen de leeftijd van ieder schaap kende. Zo heeft mevrouw [geïntimeerde] als getuige verklaard dat zij de schapen bij aankomst heeft geregistreerd en uit de aanmelding bij het Ministerie kon afleiden welke leeftijd de schapen hadden. Per email van 8 november 2012, de dag van levering, heeft [geïntimeerde] aan [appellant] gemeld dat er 5 schapen waren zonder chip/nummer.  De stelling van [geïntimeerde] dat hij enkele dagen na de levering telefonisch geklaagd heeft over de leeftijd van de schapen, is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan. [geïntimeerde] heeft de schapen direct op zijn naam geregistreerd. [appellant] mocht gezien deze vastgestelde handelwijze van [geïntimeerde] ervan uitgaan dat de partij schapen qua leeftijd voldeed aan het beding. Er is dus geen sprake van non conformiteit. Grief 2 slaagt dus.
Grief 3 betreft de vraag of sprake is van wanprestatie omdat de schapen niet voldeden aan de worpindex van 2,8. Deze grief slaagt aangezien [geïntimeerde] , zoals hiervoor vermeld, er niet in is geslaagd te bewijzen hoeveel lammeren de geleverde schapen hebben geworpen.
De grieven 4 en 5 in het principaal appel slagen aangezien [geïntimeerde] met betrekking tot de daarin bedoelde vorderingen niet is geslaagd in het bewijs van haar stellingen die aan die vorderingen ten grondslag liggen.
6.18
Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van het hof [geïntimeerde] met uitzondering van onderdeel 4 er niet in is geslaagd het in eerste aanleg opgedragen bewijs, elk onderdeel afzonderlijk en mede in hun onderlinge samenhang bezien en gewaardeerd, te leveren.
Dat geldt overigens ook met inachtneming van de door partijen overgelegde bescheiden die over en weer de standpunten van partijen onderbouwen maar die, ook wanneer deze worden bezien in samenhang met de afgelegde getuigenverklaringen, geen bevestiging inhouden van de door [appellant] (gemotiveerd) betwiste stellingen van [geïntimeerde] waarvoor de rechtbank de bewijsopdrachten aan [geïntimeerde] heeft verstrekt. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] volstaan met een te algemeen geformuleerd bewijsaanbod in principaal appel en incidenteel appel,
reden waarom het hof niet toekomt aan het toelaten van [geïntimeerde] tot het leveren van aanvullend (getuigen)bewijs. Gelet op het voorhanden getuigenbewijs uit eerste aanleg ziet het hof geen redenen om [geïntimeerde] in hoger beroep op te dragen nader bewijs te leveren.
6.19
Het vorenoverwogene brengt mee dat de, in appel gewijzigde, vorderingen van [geïntimeerde] niet toewijsbaar zijn omdat de daaraan ten grondslag gelegde stellingen niet zijn bewezen. Grieven 2 tot en met 5 in principaal appel slagen derhalve; grief 6 behoeft geen bespreking. Dat laatste geldt ook voor de grieven van [geïntimeerde] in incidenteel appel nu hieraan ten grondslag ligt dat de ontbinding van de koopovereenkomst gerechtvaardigd was, wat niet het geval is.
Conclusie
6.20
Het tussenvonnis van 12 februari 2014 zal worden bekrachtigd. Het tussenvonnis van 29 juli 2015 en het eindvonnis van 21 juni 2016 zullen worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] , zoals in hoger beroep gewijzigd, zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
bekrachtigt het tussenvonnis van 12 februari 2014;
vernietigt het tussenvonnis van 29 juli 2015 en het eindvonnis van 21 juni 2017 en, opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op 842,= aan griffierecht, op € 750,= aan getuigentaxe en op € 2.712,= aan salaris advocaat, en in hoger beroep begroot op € 80,42 aan kosten dagvaarding, op € 1.649,= aan griffierecht en op € 6.322,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 3.161,= aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, J.M.H. Schoenmakers en M.E. Bruning en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2020.
griffier						rolraadsheer