ECLI:NL:PHR:2019:1382
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/05511
Zitting
29 november 2019
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
1. [eiseres 1] B.V.
2. [eiseres 2] B.V.
,
eiseressen tot cassatie,
advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. L.V. van Gardingen
tegen
[verweerster] B.V.
,
verweerster in cassatie,
advocaten: mr. D.M. de Knijff en mr. M. den Besten
In deze zaak spreekt een hoofdaannemer een onderaannemer aan tot vergoeding van schade die is ontstaan door het instorten van een silo waarin de onderaannemer een mixer heeft gemonteerd. Een door de rechtbank benoemde deskundige heeft geconcludeerd dat met een waarschijnlijkheid van 80 % de silo is ingestort als gevolg van het bezwijken van de door de onderaannemer gemonteerde mixerverbinding en met een waarschijnlijkheid van 20 % door het bezwijken van de vulopening, welke omstandigheid in de risicosfeer van de hoofdaannemer ligt. In geschil is of het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de gestelde ondeugdelijke bevestiging van de mixer en de schade kan worden aangenomen en, indien dat niet het geval is, of proportionele aansprakelijkheid kan worden toegepast.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.2
[eiseres 1] B.V. heeft in opdracht van [A] B.V. (hierna:
[A]
) een silopark met vijf silo's gerealiseerd op een terrein aan de [a-straat] te [plaats] . Zij heeft daartoe aan de aannemer [B] opdracht gegeven tot de bouw van de vijf silo’s.
1.3
[eiseres 2] B.V. heeft op 9 september 2008 een opdracht verleend aan [verweerster] B.V. (hierna:
[verweerster]
) voor de levering en montage van mixers in silo 1 en silo 2. Op 26 maart 2009 volgde een zelfde opdracht voor silo 3.
1.4
[verweerster] leverde de mixers en bevestigde deze met boutverbindingen [eiseres 1] B.V. heeft het silopark op 8 oktober 2009 opgeleverd.
1.5
Op 18 december 2009 bezweek silo 3 tijdens het vullen van die silo met de kunstmestvloeistof urean. Daardoor raakten ook silo’s 2 en 4 beschadigd en stroomde urean in de haven.
1.6
[A] heeft [eiseres 1] B.V. aansprakelijk gesteld voor de schade. [eiseres 1] B.V. stelde op haar beurt [verweerster] aansprakelijk, omdat zij meent dat het instorten van silo 3 het gevolg was van een ondeugdelijke bevestiging van de mixers aan de wanden van de silo.
1.7
Eiseressen tot cassatie zullen hierna gezamenlijk in het enkelvoud worden aangeduid als
[eiseressen]
.
2
Procesverloop
2.1
[eiseressen] heeft bij de rechtbank Oost-Brabant gevorderd, samengevat, te verklaren voor recht dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het instorten van silo 3 en dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling aan [eiseressen] van € 494.623,48 met rente en van de overige schade nader op te maken bij staat.
2.2
[verweerster] heeft verweer gevoerd. Zij heeft onder meer de haar verweten tekortkoming, dat het instorten van silo 3 te wijten was aan een ondeugdelijke bevestiging van de mixers, betwist.
2.3
Bij een op 16 oktober 2012 gehouden comparitie na antwoord heeft de rechtbank bij mondeling vonnis (zoals te lezen staat in het proces-verbaal van die comparitie) een deskundigenbericht bevolen over wat zich heeft voorgedaan met betrekking tot silo 3. Zij heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de perso(o)n(en) van de deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen.
2.4
Bij tussenvonnis van 28 augustus 2013, hersteld bij vonnis van 18 september 2013, heeft de rechtbank het bevel tot deskundigenbericht gepreciseerd tot een onderzoek naar de oorzaak van de instorting van silo 3 en prof. ing. H.H. Snijder tot deskundige benoemd. De door deze te beantwoorden vragen zijn in het vonnis opgenomen.
2.5
De deskundige heeft op 1 juni 2014 zijn definitief deskundigenrapport uitgebracht. Daarin wordt geconcludeerd, kort samengevat, dat de oorzaak van het bezwijken van silo 3 met een waarschijnlijkheid van 80% te wijten is aan het falen van de verbinding van de mixer en met een waarschijnlijkheid van 20% aan het falen van de verbinding van de vulopening (hierna:
de 80:20-verdeling
).
2.6
Bij tussenvonnis van 11 februari 2015 heeft de rechtbank een aanvullend onderzoek door de deskundige bevolen ter beantwoording van de vraag of de beschouwingen van partijen en de door hen overgelegde stukken na het uitbrengen van het deskundigenrapport aanleiding geven tot bijstelling van dit rapport.
2.7
Op 7 juli 2015 heeft de deskundige een aanvullend deskundigenbericht uitgebracht. Hij heeft daarin te kennen gegeven dat de beschouwingen van partijen en de in dat verband overgelegde stukken hem geen aanleiding geven om de conclusie in zijn eerder uitgebrachte rapport bij te stellen.
2.8
Bij eindvonnis van 1 juni 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseressen] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat, kort samengevat, het door [eiseressen] te leveren bewijs van haar stelling dat silo 3 als gevolg van een ondeugdelijke bevestiging van de mixer door [verweerster] is ingestort, niet is geleverd, nu de door de deskundige aannemelijk geachte waarschijnlijkheid van 80 % daarvoor onvoldoende is.
2.9
Tegen deze beslissing is [eiseressen] in hoger beroep opgekomen bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (hierna:
het hof
). [verweerster] heeft incidenteel appel ingesteld voor het geval een of meer grieven in het principaal appel slagen.
2.10
In het principaal appel heeft [eiseressen] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de tussen partijen gewezen vonnissen in eerste aanleg en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
2.11
Bij arrest van 25 september 2018 heeft het hof [eiseressen] niet-ontvankelijk verklaard ten aanzien van de tussenvonnissen van de rechtbank omdat daartegen geen grieven waren gericht (rov. 3.4). Ten gronde heeft het hof overwogen dat op [eiseressen] de bewijslast rust van haar stelling dat silo 3 is ingestort als gevolg van een ondeugdelijke verbinding van de mixer aan de silowand. Voor het leveren van dat bewijs is voldoende dat een redelijke mate van waarschijnlijkheid wordt verschaft. Er bestaat echter onzekerheid over de oorzaak van de schade. Het hof oordeelt dat een waarschijnlijkheid van 80 % niet voldoende is voor het bewijs van aansprakelijkheid van [verweerster] . Het hof overweegt verder dat het geen behoefte heeft aan nadere deskundige voorlichting en derhalve voorbijgaat aan het verzoek van [eiseressen] om een andere deskundige te laten horen (rov. 3.5.1).
2.12
Wat betreft het beroep van [eiseressen] op proportionele aansprakelijkheid overweegt het hof dat voor toepassing van dat leerstuk geen plaats is, omdat (a) de gestelde grond voor aansprakelijkheid, wanprestatie, niet vaststaat (art. 3.6.2, eerste alinea) en (b) uitzonderlijke omstandigheden niet in voldoende mate zijn gesteld (art. 3.6.2, tweede alinea). Bij de tweede reden is volgens het hof van belang dat (i) de aard en strekking van de normschending onvoldoende aanleiding geven voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid, (ii) het hier gaat om materiële schade (zaakschade), (iii) niet is gesteld of gebleken dat sprake is van milieuschade, met welke omvang en gevolgen en of deze daadwerkelijk door [A] op [eiseressen] wordt verhaald, en (iv) [eiseressen] niet is te beschouwen als een (economisch) zwakkere partij. Het is daarom niet onaanvaardbaar om de onzekerheid omtrent het causaal verband geheel voor risico van [eiseressen] te laten komen.
2.13
Nu geen van beide grieven slaagt, komt het hof niet toe aan de grieven van [verweerster] in het incidentele appel (rov. 3.10).
2.14
[eiseressen] heeft – tijdig– cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, [eiseressen] mede door mr. J.H.G. Hordijk. [eiseressen] heeft van repliek afgezien, [verweerster] heeft gedupliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Na een inleiding is het cassatiemiddel opgebouwd uit elf onderdelen, waarvan onderdeel 1 tot en met 4 betrekking hebben op het causaal verband en onderdeel 5 tot en met 10 op proportionele aansprakelijkheid. Onderdeel 11 bevat een voortbouwklacht. Bij schriftelijke toelichting heeft [eiseressen] onderdeel 4 ingetrokken.
Onderdelen 1-3: causaal verband
3.2
De onderdelen 1 tot en met 3 zijn gericht tegen rov. 3.5-3.5.1, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
“3.5. De eerste grief van [eiseressen] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de rapportage van de door haar benoemde deskundige niet het bewijs oplevert dat het instorten van silo 3 het gevolg is van een ondeugdelijke bevestiging van de mixers. [eiseressen] stelt zich op het standpunt dat met het gegeven dat de deskundige een
waarschijnlijkheidsverdeling van 80:20 heeft aangehouden voor wat betreft de verbinding van de mixer respectievelijk de vulopening als oorzaak van het bezwijken van silo 3 een redelijke mate van zekerheid is verschaft dat het bezwijken van de mixerverbinding de calamiteit (het bezwijken van silo 3) heeft veroorzaakt. Dit is voldoende om het bewijs geleverd te achten. Dit wordt door [verweerster] bestreden.
3.5.1.
Het hof overweegt hierover het volgende. Zoals op zichzelf niet in geschil, rust op [eiseressen] de bewijslast van haar stelling dat silo 3 is ingestort als gevolg van een ondeugdelijke verbinding van de mixer aan de silowand omdat zij deze stelling aan haar vorderingen ten grondslag legt. Aan [eiseressen] kan worden toegegeven dat voor het leveren van bewijs absolute zekerheid niet is vereist en dat voldoende is dat een redelijke mate van waarschijnlijkheid wordt verschaft van de juistheid van de te bewijzen stelling. In dit geval bestaat echter onzekerheid over de oorzaak van de schade. De conclusie van de door de rechtbank benoemde deskundige is dat de oorzaak van het instorten van de silo niet eenduidig kan worden vastgesteld en dat deze gelegen kan zijn in zowel de boutverbinding waarmee de mixer aan de silowand is bevestigd als de boutverbinding waarmee de vulopening aan de silowand is bevestigd. De deskundige heeft vastgesteld dat ook de verbinding van de vulopening met de silowand niet volledig voldeed en voor beide mogelijke oorzaken zijn volgens de deskundige argumenten aan te voeren. Weliswaar acht de deskundige het bezwijken van de silo door het bezwijken van de boutverbinding van de mixer met de silowand met een waarschijnlijkheid van 80 % het meest van de hand liggen, maar het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit niet voldoende is voor het bewijs van de voor aansprakelijkheid van [verweerster] vereiste tekortkoming. Er blijft immers een te grote onzekerheid of de oorzaak van het instorten van de silo bij [verweerster] ligt want er is een niet te verwaarlozen kans van 20 % dat het instorten van de silo (en daarmee de schade) is veroorzaakt door een ondeugdelijke verbinding van de vulopening, wat in de risicosfeer van [eiseressen] ligt. Het hof gaat voorbij aan het aanbod van [eiseressen] om [betrokkene 1] van [C] als deskundige te laten horen, omdat er reeds een rapport ligt van een deskundige, Snijder, dat het hof hier overneemt. [eiseressen] bestrijdt weliswaar de conclusie in dat rapport maar, mede in het licht van de door [verweerster] in eerste aanleg aangevoerde stellingen die [eiseressen] in appel niet gemotiveerd betwist, is niet gemotiveerd welke aannames en feiten en verantwoording in het rapport niet deugen en dat daarmee ook de conclusie op losse schroeven komt te staan, noch is over de inhoud van het rapport zoveel twijfel gezaaid dat het rapport voor het hof niet zonder nadere rapportage tot bewijs kan dienen. Het hof heeft geen behoefte aan nadere deskundige voorlichting.
De eerste grief faalt.”
Onderdeel 1: onbegrijpelijke lezing eerste grief
3.3
Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking. Het onderdeel klaagt dat het hof een onbegrijpelijke lezing heeft gegeven van de eerste grief van [eiseressen] door deze grief zo op te vatten dat daarin wordt geklaagd dat met de 80:20-verdeling een redelijke mate van zekerheid is verschaft dat het bezwijken van de mixerbevestiging het instorten van de silo heeft veroorzaakt en daarmee bewijs van het causale verband zou zijn geleverd. [eiseressen] heeft zich primair juist beroepen op de in het deskundigenbericht neergelegde bevindingen die de grondslag vormen voor de 80:20-verdeling, maar niet op die verdeling zelf. Volgens het onderdeel is het hof ten onrechte voorbij gegaan aan de door [eiseressen] ter zake aangevoerde stellingen en heeft het ten onrechte in plaats daarvan de conclusie van het deskundigenbericht (de 80:20-verdeling) overgenomen. Het hof heeft aldus een onbegrijpelijke lezing gegeven van de eerste grief van [eiseressen] .
3.4
Ik stel vast dat het hof heeft in rov. 3.5 de eerste grief in die zin heeft samengevat dat [eiseressen] had aangevoerd dat met het gegeven dat de deskundige een waarschijnlijkheidsverdeling van 80:20 heeft aangehouden een redelijke mate van zekerheid is verschaft dat het bezwijken van de mixerverbinding het instorten van silo 3 heeft veroorzaakt. Het hof heeft dit echter niet voldoende geacht om het bewijs van een tekortkoming van [verweerster] geleverd te achten.
3.5
Aan [eiseressen] kan worden toegegeven dat deze door het hof gegeven samenvatting niet geheel overeenkomt met haar eigen toelichting bij die eerste grief.
Daaruit blijkt namelijk dat [eiseressen] heeft betoogd dat de bevindingen van de deskundige in het deskundigenrapport wel degelijk het bewijs leveren dat de oorzaak van de calamiteit is gelegen in de mixerverbinding die door [verweerster] was aangebracht. [eiseressen] heeft op enkele bevindingen gewezen ter onderbouwing van het betoog dat niet dient te worden uitgegaan van de door de deskundige in zijn conclusie gehanteerde 80:20-verdeling en zij heeft het hof verzocht om tot een andere bewijswaardering te komen dan de rechtbank.
3.6
Ik meen dat de klacht desalniettemin niet kan slagen omdat het hof bij de beoordeling van de grief in rov. 3.5.1 voldoende is ingegaan op hetgeen [eiseressen] met haar eerste grief heeft betoogd. Dit blijkt uit het slot van rov. 3.5.1 (“
bestrijdt weliswaar ... tot bewijs kan dienen.
”). Met deze overweging heeft het hof te kennen gegeven dat het de bezwaren van [eiseressen] tegen de door de deskundige getrokken conclusie onder ogen heeft gezien, maar alles afwegende van oordeel is dat die conclusie moet worden gevolgd.
3.7
Het hof is blijkens deze overweging mede tot dit oordeel gekomen op grond van stellingen van [verweerster] in eerste aanleg dat er aanwijzingen zijn dat de vulopening de oorzaak was van de calamiteit,
welke stellingen door [eiseressen] onvoldoende zijn betwist. Hiermee heeft het hof tevens gerespondeerd op de stellingen van [eiseressen] – zoals weergegeven in subonderdeel 1.1 en 1.2 – ter onderbouwing van het standpunt dat juist het bezwijken van de mixerverbinding de oorzaak was van de calamiteit.
Het hof is door aldus te overwegen voldoende ingegaan op de argumenten van [eiseressen] ter onderbouwing van haar stelling dat het hof uit de bevindingen van de deskundige een andere conclusie diende te trekken dan die de deskundige zelf daaruit heeft getrokken. Het oordeel van het hof over de waardering van het bewijs is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Voor het overige is dit oordeel van feitelijke aard en kan het in cassatie niet worden getoetst.
Onderdeel 2: miskenning onderscheid tekortkoming en causaliteit
3.8
Onderdeel 2 stelt aan de orde dat het hof in rov. 3.5.1 ten onrechte de tekortkoming van [verweerster] aan de hand van het oordeel betreffende de causaliteit heeft beoordeeld. Voor zover relevant voor de bespreking van onderdeel 2 heeft het hof het volgende overwogen (onderstreping toegevoegd; A-G).
“3.5.1. (…) Weliswaar acht de deskundige het bezwijken van de silo door het bezwijken van de boutverbinding van de mixer met de silowand met een waarschijnlijkheid van 80 % het meest [voor] de hand liggen,
maar het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit niet voldoende is voor het bewijs van de voor aansprakelijkheid van [verweerster] vereiste tekortkoming
. (…)”
3.9
Subonderdeel 2.1
klaagt dat het hof in de zojuist geciteerde overweging een onbegrijpelijke lezing heeft gegeven van het vonnis, nu de rechtbank daarin geen oordeel heeft gegeven over de vraag of sprake is van een tekortkoming van [verweerster] .
3.10
Ik meen dat het subonderdeel niet opgaat. Uit de bestreden rechtsoverweging blijkt dat het hof het oordeel van de rechtbank in rov. 3.7 heeft overgenomen. De rechtbank heeft op die plaats het volgende overwogen:
“3.7. Op [eiseressen] rust de bewijslast van haar (door [verweerster] gemotiveerd betwiste) stelling dat silo 3 als gevolg van een ondeugdelijke bevestiging van de mixer is ingestort. De rechtbank is van oordeel dat de rapportage van de deskundige dat bewijs niet oplevert. Een waarschijnlijkheid van 80% is daartoe onvoldoende. Er resteert een kans van 20% dat het instorten van silo 3 te wijten was aan een ondeugdelijke wijze van bevestiging van de vulopening. Dat betekent dat een serieuze kans van 20% bestaat dat [verweerster] zou worden veroordeeld tot vergoeding van schade die zij niet heeft veroorzaakt. Die kans acht de rechtbank te groot om [verweerster] te kunnen veroordelen tot schadevergoeding. De vordering van [eiseressen] zal daarom worden afgewezen. Aan de overige verweren van [verweerster] komt de rechtbank niet toe.”
3.11
Zie ik het goed, dan stelt het onderdeel dat, waar de rechtbank in rov. 3.7 heeft geoordeeld dat het bestaan van
het oorzakelijk verband
niet is aangetoond, het hof in de bestreden overweging heeft geoordeeld dat het bewijs van het bestaan van
een tekortkoming
niet is geleverd, wat twee verschillende dingen zijn. Ik denk niet dat het onderdeel aldus een juiste lezing geeft van de bestreden overweging in rov. 3.5.1. Mijns inziens heeft het hof in het midden gelaten of er een tekortkoming van [verweerster] is. Volgens mij heeft het hof geoordeeld dat in het licht van de door [verweerster] aangevoerde verweren niet is komen vaststaan dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, maar dat dit verder in het midden kan blijven omdat het hof – met de rechtbank – van oordeel is dat een veroorzakingskans van 80% onvoldoende is voor het door [eiseressen] te leveren bewijs. De door het subonderdeel gesuggereerde discrepantie tussen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.7 en het oordeel van het hof in de geciteerde overweging van rov. 3.5.1 doet zich niet voor.
3.12
Subonderdeel 2.2
betoogt dat het desbetreffende oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de vraag of de mixerbevestiging dan wel de vulopeningverbinding de oorzaak is van het bezwijken van de silo niet beslissend is voor het antwoord op de vraag of een tekortkoming kan worden aangenomen.
3.13
Strikt genomen is het juist dat het voor de vraag of sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [verweerster] niet beslissend is wat de oorzaak is van het instorten van silo 3. Dat is echter niet wat het hof heeft overwogen. De rechtsklacht mist daarom feitelijke grondslag.
3.14
Subonderdeel 2.2 betoogt voorts dat het hof het in rov. 3.5.1 vervatte oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [verweerster] onvoldoende (begrijpelijk) zou hebben gemotiveerd. Deze motiveringsklacht faalt. De motivering van dit oordeel is te vinden in rov. 3.6.2 (zie hierna). Daar heeft het hof geoordeeld dat de aansprakelijkheidsgrond tegenover [verweerster] niet vaststaat, onder andere omdat [verweerster] gemotiveerd heeft betwist dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen tegenover [eiseressen] .
3.15
Subonderdeel 2.2 klaagt tot slot dat het hof de (positieve kant van de) devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, voor zover het kennelijk heeft gemeend dat het datgene wat [eiseressen] in eerste aanleg heeft aangevoerd over de gestelde tekortkoming van [verweerster] niet, in zijn beoordeling hoefde te betrekken. Ook deze klacht gaat niet op: het hof heeft [eiseressen] ’ grief tegen het oordeel van de rechtbank omtrent het ontbreken van causaal verband niet aanvaard en hoefde daarom niet toe te komen aan de stellingen van [eiseressen] in eerste aanleg over de door haar aan [verweerster] verweten tekortkoming.
Onderdeel 3: onjuiste maatstaf ‘redelijke mate van waarschijnlijkheid’
3.16
Onderdeel 3 voert aan dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd voor de bewijslevering van het causaal verband. Het onderdeel is gericht tegen rov. 3.5.1 waarin het hof, voor zover hier van belang, het volgende heeft overwogen:
“(…)  Zoals op zichzelf niet in geschil, rust op [eiseressen] de bewijslast van haar stelling dat silo 3 is ingestort als gevolg van een ondeugdelijke verbinding van de mixer aan de silowand omdat zij deze stelling aan haar vorderingen ten grondslag legt. Aan [eiseressen] kan worden toegegeven dat voor het leveren van bewijs absolute zekerheid niet is vereist en dat voldoende is dat een redelijke mate van waarschijnlijkheid wordt verschaft van de juistheid van de te bewijzen stelling. In dit geval bestaat echter onzekerheid over de oorzaak van de schade. De conclusie van de door de rechtbank benoemde deskundige is dat de oorzaak van het instorten van de silo niet eenduidig kan worden vastgesteld en dat deze gelegen kan zijn in zowel de boutverbinding waarmee de mixer aan de silowand is bevestigd als de boutverbinding waarmee de vulopening aan de silowand is bevestigd. De deskundige heeft vastgesteld dat ook de verbinding van de vulopening met de silowand niet volledig voldeed en voor beide mogelijke oorzaken zijn volgens de deskundige argumenten aan te voeren. Weliswaar acht de deskundige het bezwijken van de silo door het bezwijken van de boutverbinding van de mixer met de silowand met een waarschijnlijkheid van 80 % het meest van de hand liggen, maar het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit niet voldoende is voor het bewijs van de voor aansprakelijkheid van [verweerster] vereiste tekortkoming. Er blijft immers een te grote onzekerheid of de oorzaak van het instorten van de silo bij [verweerster] ligt, want er is een niet te verwaarlozen kans van 20 % dat het instorten van de silo (en daarmee de schade) is veroorzaakt door een ondeugdelijke verbinding van de vulopening, wat in de risicosfeer van [eiseressen] ligt. (…)”
3.17
Subonderdeel 3.1
klaagt dat dit oordeel innerlijk tegenstrijdig is, omdat het oordeel dat een redelijke mate van waarschijnlijkheid voldoende is voor bewijslevering met zich brengt dat bewijs ook geleverd kan zijn indien niettemin een niet te verwaarlozen kans bestaat dat de werkelijkheid toch anders is geweest.
3.18
Subonderdeel 3.2
betoogt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd ten aanzien van de voor bewijslevering vereiste redelijke mate van zekerheid. Het bestaan van een niet te verwaarlozen kans dat de werkelijkheid toch anders is geweest, is niet voldoende voor de conclusie dat het bewijs niet is geleverd.
3.19
Subonderdeel 3.3
klaagt dat het hof heeft miskend dat een kans van 80 % voldoende is om een redelijke mate van zekerheid aan te nemen, althans dat dit niet zonder meer onvoldoende is. Het oordeel is tevens onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat het hof niet heeft toegelicht waarom in dit specifieke geval 80 % onvoldoende zou zijn. Volgens het subonderdeel geldt dit temeer nu het hof niet heeft gerespondeerd op de in subonderdeel 1.1 aangehaalde argumenten van [eiseressen] dat het betreffende bewijs is geleverd.
3.20
De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Alvorens daaraan toe te komen stel ik het volgende voorop. In het civiele recht komt het er bij de vaststelling van gestelde en voldoende betwiste feiten op aan of de rechter de overtuiging krijgt dat een feit met een redelijke mate van zekerheid waar is. Daarbij is niet vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden gemaakt.
Dit geldt in het algemeen ook voor het bewijs van het causaal verband, omdat dit zelden volledig kan worden vastgesteld op basis van feiten waarvan bewijs kan worden geleverd.
Het gaat er uiteindelijk om dat de rechter overtuigd wordt van de waarheid van een feit. Aan het oordeel hieromtrent worden geen hoge motiveringseisen gesteld.
3.21
Wat betreft waarschijnlijkheidspercentages voor het aanwijzen van de oorzaak van schade verwijst de schriftelijke toelichting van [eiseressen] naar het arrest
Vehof /Helvetia
.
In die zaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof bij de begroting van schade niet was gehouden om dit aan de hand van kanspercentages te specificeren. Schade in de vorm van verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid  moet worden vastgesteld door de feitelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie waarbij het ongeval wordt weggedacht. In haar schriftelijke toelichting betoogt [eiseressen] dat het vaststellen van een kanspercentage als maatstaf een normerende werking kan hebben. Uit de literatuur en uit internationaal heersende opvattingen zou volgen dat een waarschijnlijkheidspercentage van 80% voldoende is om aan te nemen dat het bewijs van het oorzakelijk verband is geleverd.
3.22
Ik wijs erop dat in de zaak
Vehof/Helvetia
het leerstuk van de kansschade aan de orde was. Deze leer wordt toegepast indien het oorzakelijk verband tussen de normschending en het verlies van de kans kan worden vastgesteld, maar niet duidelijk is wat de omvang van de schade is. Een voorbeeld is het geval van een beroepsfout van een advocaat, waarbij de schade kan worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in de procedure zou hebben gehad.
In deze zaak gaat het daarentegen om een geval waarin onzekerheid bestaat over het oorzakelijk verband tussen de normschending en de schade en niet, zoals bij kansschade, om onzekerheid omtrent de omvang van de schade.
3.23
Het denken in veroorzakingswaarschijnlijkheden kan nuttig zijn in gevallen waarin onzekerheid bestaat omtrent het oorzakelijk verband tussen de geleden schade en de gedraging, en die onzekerheid niet (geheel) aan aansprakelijkheid in de weg mag staan. In die gevallen kan de proportionele benadering worden toegepast (zie hierna, de inleiding bij de bespreking van de onderdelen 5 e.v.). Ik meen evenwel dat niet méér zekerheid ontstaat doordat de rechter waarschijnlijkheidspercentages noemt ter onderbouwing van het oordeel of bewijs van het oorzakelijk verband of van feiten in het algemeen is geleverd. Van den Brink heeft hierover opgemerkt.
“Terzijde merk ik nog op dat ik niet de indruk heb dat partijen er iets mee opschieten als de rechter zijn bewijsoordeel zou onderbouwen met het uitspreken van een waarschijnlijkheidspercentage, zoals Giesen bepleit (waarbij hij aangeeft dat percentages boven 75% tot bewezenverklaring zouden moeten leiden). Ik zou niet weten waarop de feitenrechter die percentages zou kunnen baseren, zodat zij ook niets dan schijnzekerheid en schijnprecisie kunnen bieden. Belangrijkste regel op het gebied van bewijswaardering blijft natuurlijk dat als er na bewijslevering nog steeds gerede twijfel bestaat over de gang van zaken, het niet de bedoeling is dat de rechter kiest voor wat in zijn ogen wellicht nog de meest aannemelijke feitenlezing is, maar dat hij concludeert dat er geen duidelijkheid is en dat het opgedragen bewijs dus niet geleverd is (dat is immers de consequentie van al het voorgaande over bewijslast en dus bewijsrisico).”
3.24
In lijn hiermee kan in deze zaak niet worden gezegd dat het door de deskundige genoemde waarschijnlijkheidspercentage van 80 % voldoende is voor het aannemen van het bewijs van de oorzaak van de schade. Het gaat uiteindelijk om de overtuiging van de rechter en de vraag of een redelijke mate van zekerheid is verschaft omtrent de waarheid van een feit. Met de overweging in rov. 3.5.1 dat de niet te verwaarlozen kans van 20% bestaat dat het instorten van de silo (en daarmee de schade) is veroorzaakt door een ondeugdelijke verbinding van de vulopening, heeft het hof te kennen gegeven dat er te veel twijfel is blijven bestaan om aan te nemen dat de gestelde schade is veroorzaakt door een tekortkoming van [verweerster] . Van belang is tevens dat die twijfel volgens het hof in rov. 3.5.1 ook is voortgekomen uit de bevindingen van de deskundige dat voor beide mogelijke oorzaken argumenten zijn aan te voeren. In die omstandigheden stond het aan het hof om te oordelen dat het geleverde bewijs niet een redelijke mate van zekerheid heeft verschaft dat het bezwijken van de boutverbinding waarmee de mixer aan de silowand was bevestigd de oorzaak is geweest van het instorten van de silo.
3.25
Het hof heeft geen innerlijk tegenstrijdig oordeel gegeven en niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting betreffende de maatstaf voor bewijslevering.
Tussenconclusie
3.26
De onderdelen 1 tot en met 3 kunnen niet tot cassatie leiden.
Onderdelen 5-10: proportionele aansprakelijkheid
3.27
De onderdelen 5 tot en met 10 zijn gericht tegen het oordeel van het hof omtrent proportionele aansprakelijkheid (rov. 3.6-3.6.2). Het hof heeft het volgende overwogen:
“3.6. In zijn tweede grief beroept [eiseressen] zich op proportionele aansprakelijkheid. [eiseressen] stelt dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, voor toepassing hiervan aanleiding bestaat, gelet op de aansprakelijkheid van [verweerster] voor de ondeugdelijke mixerverbinding, de zeer aanzienlijke kans dat causaal verband bestaat tussen de mixerverbinding en het instorten van de silo (80 %), de strekking van de geschonden norm (het voorkomen van schade aan de silo’s en het voorkomen van veiligheidsrisico’s), de aard van de geschonden norm (tekortkoming in de verplichting tot realisatie van een deugdelijke mixerverbinding die leidt tot schuldaansprakelijkheid) en de aard van de schade (zaakschade en milieuschade). Volgens [eiseressen] dient [verweerster] ten minste aansprakelijk te worden gehouden voor 80 % van de als gevolg van het instorten van silo 3 veroorzaakte schade.
Het voorgaande wordt door [verweerster] bestreden.
3.6.1.
Het hof overweegt dat proportionele aansprakelijkheid kan worden aangenomen in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. In dergelijke gevallen kan de rechter, als de aansprakelijkheidsgrond vast staat, de aansprakelijk gestelde partij veroordelen tot vergoeding van schade, verminderd naar evenredigheid met de mate waarin omstandigheden in de risicosfeer van de benadeelde tot de schade hebben bijgedragen (zie onder meer HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/ […] )). Deze regel dient echter met terughoudendheid te worden toegepast, omdat hieraan het bezwaar is verbonden dat een partij aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit brengt mee dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen (HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:B01799 (Fortis/ […] )).
3.6.2.
Zoals hierboven al overwogen, heeft de door de rechtbank benoemde deskundige vastgesteld dat er twee mogelijke alternatieve oorzaken zijn voor het instorten van silo 3, te weten de boutverbinding van de mixer met de silowand die volgens [eiseressen] voor rekening van [verweerster] komt (waarschijnlijkheid van 80 %) en de boutverbinding van de vulopening met de silowand die in de risicosfeer van [eiseressen] ligt (waarschijnlijkheid van 20 %). Naar het oordeel van het hof is voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid echter hier geen plaats. Ten eerste staat de aansprakelijkheidsgrond tegenover [verweerster] (wanprestatie) niet vast. [verweerster] betwist gemotiveerd dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen tegenover [eiseressen] , ook in het geval de verbinding van de mixer de oorzaak is.
Daarnaast zijn in dit verband geen, althans onvoldoende uitzonderlijke omstandigheden gesteld of gebleken die aanvaarding van proportionele aansprakelijkheid, ondanks de terughoudendheid die ten aanzien hiervan in acht dient te worden genomen, rechtvaardigen. De door [eiseressen] gestelde (aard van de) normschending en strekking daarvan geven naar het oordeel van het hof onvoldoende aanleiding voor toepassing. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het hier (vooralsnog) met name gaat om materiële schade (zaakschade) aan silo’s 2, 3 en 4. Hoewel proportionele aansprakelijkheid niet beperkt is tot bepaalde specifieke gevallen, bestaat over het algemeen minder aanleiding proportionele aansprakelijkheid te aanvaarden in geval van materiële schade dan in geval van bijvoorbeeld gezondheidsschade. Weliswaar is mogelijk ook sprake van milieuschade, aangezien vast staat dat als gevolg van het instorten van silo 3 urean in het havenwater is gekomen. Of dit daadwerkelijk het geval is en zo ja, welke omvang deze schade heeft en welke gevolgen en of deze daadwerkelijk door [A] op [eiseressen] wordt verhaald, is echter gesteld noch gebleken. Het hof neemt voorts in aanmerking dat [eiseressen] in deze niet is te beschouwen als een (economisch) zwakkere partij die vanuit oogpunt van billijkheid extra bescherming nodig heeft. [eiseressen] is een grote professionele partij waarvan kan worden aangenomen dat zij is verzekerd tegen schade zoals de onderhavige.
Het hof acht het in dit geval dan ook niet onaanvaardbaar om de onzekerheid over het causaal verband geheel voor risico van [eiseressen] te laten komen.
Ook de tweede grief faalt.”
Vooraf: het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid
3.28
De partij die schadevergoeding vordert moet stellen en bij betwisting bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging of een toerekenbare tekortkoming en de schade. De eiser dient de rechter ervan te overtuigen dat de normschending door de aangesproken partij met een redelijke mate van waarschijnlijkheid condicio-sine-qua-non is voor zijn schade. Als de rechter ervan overtuigd is dat dit voldoende aannemelijk is, kan worden gezegd dat het oorzakelijk verband vaststaat. Indien daarnaast aan de overige vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad of wanprestatie is voldaan, is de aangesproken persoon aansprakelijk voor de volledige schade. De omvang van de schadevergoedingsplicht wordt dan bepaald aan de hand van de regels omtrent schadevergoeding, waaronder de leer van de redelijke toerekening (art. 6:98 BW) en ‘eigen schuld’ (art. 6:101 BW).
3.29
Van dit uitgangspunt wordt afgeweken als het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast. Bij onzekerheid omtrent de veroorzaking van de schade wordt de c.s.q.n.-eis losgelaten en in plaats van een alles-of-niets oplossing (toewijzen of afwijzen) wordt gekozen voor een proportionele toerekening van de aansprakelijkheid aan de betrokken partijen. In dat geval wordt aansluiting gezocht bij de in art. 6:99 BW en art. 6:101 BW vervatte uitgangspunten.
3.30
De Hoge Raad heeft dit concept voor het eerst toegepast in het arrest
Nefalit/ […]
uit 2006 dat ging over werkgeversaansprakelijkheid.
Onduidelijkheid bestond over het bestaan van een causaal verband tussen de normschending van de werkgever en de ziekte (longkanker) van de werknemer. De oorzaak kon gelegen zijn in de blootstelling aan asbest in de uitoefening van werkzaamheden voor de werkgever, in het rookgedrag van de werknemer of in eventuele externe factoren dan wel een combinatie van factoren. Hoewel een c.s.q.n.-verband tussen normschending en schade niet was aangetoond, kon de werkgever toch worden veroordeeld tot vergoeding van een deel van de schade. De Hoge Raad overweegt (rov. 3.13):
“Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.”
3.31
Proportionele aansprakelijkheid is vervolgens aan de orde geweest in het arrest
Fortis/ […]
. Die zaak betrof de schending van een waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder jegens zijn cliënt. In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat aan het loslaten van het vereiste van causaal verband het bezwaar is verbonden dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Daarom moet het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid worden toegepast. De rechter die daartoe besluit dient in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade, deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Anderzijds blijkt uit dit arrest dat de toepassing van proportionele aansprakelijkheid ook gerechtvaardigd kan zijn buiten gevallen van letselschade, en met name als (i) de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, (ii) er een niet zeer kleine kans bestaat dat het c.s.q.n.-verband tussen de geschonden norm en het nadeel aanwezig is, en (iii) de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.
In de zaak
Fortis/ […]
was aan deze voorwaarden niet voldaan.
3.32
In het arrest
Nationale Nederlanden/moeder en zoon
uit 2012 heeft de Hoge Raad het concept proportionele aansprakelijkheid toegepast op een geval waarin er meerdere mogelijke aansprakelijke daders zijn. De rechter mag de aansprakelijk gestelde persoon veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt.
Volgens Klaassen blijkt uit dit arrest dat de Hoge Raad onder proportionele aansprakelijkheid “
terdege een aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid verstaat”.
De twijfel die na
Nefakit/ […]
in de literatuur daarover bestond,
lijkt daarmee weggenomen.
3.33
In het vrijwel gelijktijdig gewezen arrest
Deloitte/ […]
heeft de Hoge Raad benadrukt dat er een onderscheid bestaat tussen het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en de leer van het verlies van een kans. Proportionele aansprakelijkheid kan een oplossing bieden indien weliswaar schade is geleden, maar niet kan worden vastgesteld of die is veroorzaakt door een normschending, terwijl de leer van de kansschade geëigend is om een oplossing te bieden voor situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een normschending schade heeft veroorzaakt.
Tjong Tjin Tai heeft het verschil tussen beide leerstukken, dat in de literatuur niet geheel onomstreden was, helder toegelicht en verdedigd. Hij merkt onder meer het volgende op:
“Proportionele aansprakelijkheid komt er op neer dat de onzekerheid in onze kennis van de werkelijke causaliteit wordt overgeslagen en wordt verdisconteerd in de te vergoeden schade.  Er zit dus een gat in de werkelijke causale keten. Bij verlies van een kans is daar geen sprake van: daar is in de werkelijke situatie de causaliteit vastgesteld. De kans bevindt zich daar in de hypothetische causale keten. Of zoals de Hoge Raad het aangeeft: ‘teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, [moet] eerst beoordeeld (…) worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is (…).”
Onderdelen 5 (aansprakelijkheidsgrond niet beoordeeld)  en 7 (miskenning aard en strekking normschending)
3.34
Onderdeel 5
klaagt in de kern dat het hof de aansprakelijkheid van [verweerster] ten onrechte in het midden heeft gelaten. Het onderdeel is gericht tegen de overweging dat
“… [n]aar het oordeel van het hof [...] voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid echter hier geen plaats [is]. Ten eerste staat de aansprakelijkheidsgrond tegenover [verweerster] (wanprestatie) niet vast. [verweerster] betwist gemotiveerd dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen tegenover [eiseressen] , ook in het geval de verbinding van de mixer de oorzaak is.”
Deze overweging staat aan het slot van de
eerste alinea
van rov. 3.6.2.
3.35
Onderdeel 7
richt rechts- en motiveringklachten tegen het oordeel dat de door [eiseressen] gestelde (aard van de) normschending en strekking daarvan naar het oordeel van het hof onvoldoende aanleiding geven voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:
“De door [eiseressen] gestelde (aard van de) normschending en strekking daarvan geven naar het oordeel van het hof onvoldoende aanleiding voor toepassing [van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid, toevoeging A-G]. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het hier (vooralsnog) met name gaat om materiële schade (zaakschade) aan silo’s 2, 3 en 4. Hoewel proportionele aansprakelijkheid niet beperkt is tot bepaalde specifieke gevallen, bestaat over het algemeen minder aanleiding proportionele aansprakelijkheid te aanvaarden in geval van materiële schade dan in geval van bijvoorbeeld gezondheidsschade.”
Deze overweging staat in de
tweede alinea
van rov. 3.6.2.
3.36
De in de eerste en tweede alinea van rov. 3.6.2 vervatte overwegingen bevatten elk een zelfstandige en alternatieve grond voor het oordeel van het hof dat de voorwaarden voor toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid niet zijn vervuld.
3.37
Ik zal eerst onderdeel 7 te bespreken.
3.38
Subonderdeel 7.1
klaagt dat het oordeel in de tweede alinea van rov. 3.6.2 onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu het hof niets heeft vastgesteld met betrekking tot de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending. Volgens de klacht heeft het hof bij dit oordeel niet (kenbaar) de stellingen van [eiseressen] betrokken (i) dat sprake is van een geschonden veiligheidsnorm met als strekking het voorkomen van veiligheidsrisico’s, (ii) dat er een risico op persoonlijke ongevallen was en (iii) dat de normschending leidt tot schuldaansprakelijkheid.
3.39
Mijns inziens faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. De bestreden overweging moet worden gelezen in samenhang met het in rov. 3.6 weergegeven standpunt van [eiseressen] . Het hof heeft de door [eiseressen] gestelde (aard van de) normschending en strekking daarvan bij zijn beoordeling uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen. Uit beide overwegingen in onderling verband en samenhang gelezen volgt dat het hof heeft aangenomen dat de beweerdelijk geschonden norm strekt tot het voorkomen van schade aan silo’s en het voorkomen van veiligheidsrisico’s en dat de beweerdelijke normschending is gelegen in een tekortkoming in de verplichting tot realisatie van een deugdelijke mixerverbinding die leidt tot schuldaansprakelijkheid. Het hof heeft daarin onvoldoende aanleiding gezien voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Bij de door het hof gemaakte afweging is doorslaggevend geweest dat het leerstuk terughoudend moet worden toegepast, dat het hier met name gaat om materiële schade en dat [eiseressen] niet is te beschouwen als een (economisch) zwakkere partij die extra bescherming nodig heeft. Aldus heeft het hof in het licht van de omstandigheden van het geval geoordeeld dat het niet onaanvaardbaar is om de onzekerheid over het causaal verband geheel voor risico van [eiseressen] te laten komen. Dat hoogst feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
3.40
Subonderdeel 7.2
klaagt dat, voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat bij zaakschade een nog grotere mate van terughoudendheid is vereist dan bij het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid in het algemeen al het geval is, het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Of in een bepaald geval ruimte is voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid hangt af van de relevante omstandigheden van het geval, waaronder de
in concreto
geleden schade. Als het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat het niet heeft toegelicht waarom in dit geval de opgetreden zaakschade een argument zou zijn voor het oordeel dat geen ruimte bestaat voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Dit geldt temeer nu de opgetreden zaakschade juist de schade is waar de door [eiseressen] ingeroepen norm tegen beoogt te beschermen.
3.41
In tegenstelling tot hetgeen het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof in rov. 3.6.2 niet tot uitgangspunt genomen dat bij zaakschade steeds een nog grotere mate van terughoudendheid is vereist om het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid toe te passen. Het hof heeft in rov. 3.6.2, in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad, een casuïstische benadering gevolgd en de relevante omstandigheden van de onderhavige zaak afgewogen. Het hof is daarbij tot het oordeel gekomen dat het in dit geval niet redelijker is om de onzekerheid over het oorzakelijk verband tussen eventuele normschending en schade over partijen te verdelen dan om de onzekerheid geheel voor risico van [eiseressen] te laten komen als de partij op wie de bewijslast rust. Een van die redenen is dat het vooralsnog met name gaat om zaakschade. Weliswaar is reikwijdte proportionele aansprakelijkheid niet beperkt tot specifieke gevallen of ‘typen’ aansprakelijkheden, er bestaat niettemin minder aanleiding dit leerstuk tie te passen in geval van zaakschade dan in geval van bijvoorbeeld gezondheidsschade. De aard van de schade is wel degelijk een omstandigheid die in de beoordeling van de toepassing van proportionele aansprakelijkheid dient te worden betrokken.
Dit heeft het hof niet miskend.
3.42
Uit het bovenstaande volgt dat het oordeel dat er geen, althans onvoldoende uitzonderlijke omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aanvaarding van proportionele aansprakelijkheid rechtvaardigen, zonder succes wordt bestreden.
3.43
Het voorgaande betekent dat
onderdeel 5
geen bespreking behoeft. Ten overvloede zal ik daar toch op ingaan.
3.44
In
subonderdeel 5.1
stelt [eiseressen] dat, om op grond van de beoordeling van de aansprakelijkheidsgrond te kunnen concluderen dat voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid geen plaats is, vereist is dat een oordeel over de aansprakelijkheidsgrond wordt gegeven.
In
subonderdeel 5.2
stelt [eiseressen] dat de rechter verplicht is de zaak te onderzoeken en te beslissen op grond van hetgeen partijen aan hun vordering en verweer ten gronde hebben gelegd en dat er geen ruimte is voor het in het midden laten van vorderingsgrondslagen. Kort gezegd klaagt [eiseressen] dat het hof een en ander heeft miskend.
3.45
Ik stel voorop dat de beide subonderdelen berusten op een lezing van het bestreden arrest volgens welke het hof in het midden heeft gelaten of [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd. Deze lezing acht ik juist (zie hiervoor, 3.11). Ik wijs er echter op dat [eiseressen] zelf in onderdeel 2 een andere lezing heeft voorgestaan, namelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] niet tekort is geschoten.
De aangevoerde klachten miskennen dat het oordeel van het hof niet louter berust op een beoordeling van de aansprakelijkheidsgrond en dat de aansprakelijkheidsgrond in de benadering van het hof voor de beslissing van de zaak
niet relevant
is. Het hof kon in het midden laten of [verweerster] in de door [eiseressen] bedoelde zin toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen, omdat er blijkens het vervolg van rov. 3.6.2 al andere redenen waren om toepassing van proportionele aansprakelijkheid van de hand te wijzen (zie hierna, de bespreking van de onderdelen 8, 9 en 10).
3.46
Subonderdeel 5.3
klaagt dat, voor zover het hof hier het beroep van [eiseressen] op een tekortkoming van [verweerster] heeft afgewezen op de grond dat [verweerster] dit gemotiveerd heeft betwist, dit oordeel eveneens onjuist is. Het enkele feit dat de vorderingsgrondslag voldoende gemotiveerd is betwist, is niet zonder meer voldoende voor verwerping van de vorderingsgrondslag.
3.47
Deze klacht berust op een lezing van het arrest volgens welke het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] niet toerekenbaar tekort geschoten is en dit dus niet in het midden heeft gelaten. Zoals gezegd acht ik die lezing onjuist. Ik meen daarom dat de klacht feitelijke grondslag mist.
3.48
Subonderdeel 5.4
bouwt voort op onderdeel 2. Nu dat onderdeel faalt, treft deze voortbouwklacht geen doel.
Onderdeel 6: hof respondeert niet op ingeroepen causaliteitskans
3.49
Onderdeel 6 klaagt dat het hof in rov. 3.6.2 het argument dat de kans op causaal verband met 80 % zeer aanzienlijk is, niet heeft betrokken in zijn oordeel betreffende de toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Indien het hof heeft geoordeeld dat dit argument niet relevant is, geeft het oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus het middel.
3.50
De klachten falen. In het arrest
Nefalit/ […]
heeft de Hoge Raad overwogen dat het in het algemeen voor de hand ligt dat de rechter de vordering afwijst als de kans zeer klein is dat de schade is veroorzaakt door een normschending en dat de rechter de vordering zal toewijzen als deze kans zeer groot is. In het arrest
Fortis/ […]
heeft de Hoge Raad voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid onder meer van belang geacht dat een niet zeer kleine kans bestaat dat het c.s.q.n.-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is: “
Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen kan ruimte bestaan voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid
.”
In tegenstelling tot hetgeen onderdeel 6 aanvoert, heeft het hof het voorgaande niet miskend. Het heeft immers de vordering niet zonder meer afgewezen, maar is overgegaan tot de beoordeling van de vraag of plaats is voor toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. Het hof behoefde in dat kader niet nader in te gaan op het argument dat de kans op causaal verband met 80 % ‘zeer aanzienlijk’ is.
Onderdeel 8: milieuschade wel gesteld/gebleken
3.51
Onderdeel 8 richt motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6.2, tweede alinea, dat weliswaar mogelijk ook sprake is van milieuschade, aangezien vaststaat dat als gevolg van het instorten van silo 3 urean in het havenwater is gekomen, maar dat gesteld noch gebleken is of dit daadwerkelijk het geval is en zo ja, welke omvang en gevolgen deze schade heeft en of deze schade daadwerkelijk door [A] op [eiseressen] wordt verhaald.
3.52
Subonderdeel 8.1
betoogt dat het oordeel van het hof dat milieuschade en het verhaal daarvan is gesteld noch gebleken, onbegrijpelijk is. [eiseressen] onderbouwt dit door te wijzen op de door haar ingenomen stelling, die als volgt luidt:
“Deze urean is gedeeltelijk terecht gekomen in de [a-straat] , met verontreiniging daarvan als gevolg. Ook dit heeft tot schade geleid, waarvoor [A] als eigenaar van de silo’s aansprakelijk wordt gehouden door het Waterschap en Rijkswaterstaat. [A] heeft [eiseressen] aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de instorting van de door [eiseressen] in opdracht van [A] gerealiseerde silo.”
3.53
Subonderdeel 8.2
klaagt dat voor zover het hof van oordeel is dat [eiseressen] aldus onvoldoende heeft gesteld, dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is, nu niet zonder meer valt in te zien dat het vaststaande feit dat urean in de [a-straat] is gestroomd, onvoldoende zou zijn om de conclusie te kunnen dragen dat sprake is van milieuschade en niet valt in te zien dat [eiseressen] meer had moeten stellen dan dat er milieuschade is waarvoor zij aansprakelijk wordt gehouden.
3.54
De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. In feitelijke instanties heeft [verweerster] alle door [eiseressen] gestelde schade in zijn algemeenheid betwist en daarbij gewezen op het ontbreken van een onderbouwing daarvan.
Op de door [eiseressen] in hoger beroep ingenomen stelling dat milieuschade is geleden en op haar wordt verhaald, heeft [verweerster] gereageerd met de stelling dat niet is gebleken van enige milieuschade aan de zijde van [eiseressen] en nog minder dat in zodanig geval de eigen bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering daarvoor geen dekking zou bieden.
Tegen die achtergrond acht ik het oordeel dat gesteld noch gebleken is of sprake is van milieuschade en zo ja, welke omvang en gevolgen de schade heeft en of deze schade daadwerkelijk door [A] op [eiseressen] wordt verhaald, niet onbegrijpelijk. Naar het kennelijke oordeel van het hof stond deze door [eiseressen] gestelde (maar niet onderbouwde) schade niet op voorhand vast. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk.
3.55
Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is weliswaar voldoende dat de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is,
maar dit laat onverlet dat eerst een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de tot schadevergoeding aangesproken partij moet zijn vastgesteld. Zoals wij zagen (zie hiervoor, 3.11) heeft het hof echter in het midden gelaten of [verweerster] toerekenbaar was tekortschoten in de nakoming van de met [eiseressen] gesloten overeenkomst. Een tekortkoming is dus niet vastgesteld. Zonder een tekortkoming kan [eiseressen] niet aansprakelijk worden gehouden. Wat hier ook van zij, naar het kennelijke oordeel van het hof heeft [eiseressen] ten aanzien van het bestaan van milieuschade onvoldoende gesteld dat hierin een bijzondere omstandigheid is gelegen die de  toepassing van proportionele aansprakelijkheid rechtvaardigt.
3.56
Ik concludeer dat de klachten in onderdeel 8 falen.
Onderdeel 9: proportionele aansprakelijkheid niet beperkt tot zwakkere partijen
3.57
Onderdeel 9 bestaat uit drie onderdelen die rechtsklachten richten tegen de overweging van het hof in het laatste gedeelte van rov. 3.6.2, tweede alinea, dat [eiseressen] niet is te beschouwen als een (economisch) zwakkere partij die van uit een oogpunt van billijkheid extra bescherming verdient, maar als een grote professionele partij.
3.58
Subonderdeel 9.1
vormt een inleiding op de klachten in de navolgende subonderdelen.
3.59
Subonderdeel 9.2
klaagt dat het feit dat [eiseressen] geen zwakkere partij is, niet zonder meer kan bijdragen aan de conclusie dat geen ruimte bestaat voor proportionele aansprakelijkheid, temeer nu het hof niets heeft vastgesteld over de partijhoedanigheid van [verweerster] .
3.60
Subonderdeel 9.3
voert aan dat indien het hof tot uitgangspunt neemt dat de ‘professionele status’ van [eiseressen] op zichzelf met zich brengt dat voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid geen ruimte is, dat oordeel onjuist is nu het toepassingsbereik van proportionele aansprakelijkheid niet beperkt is tot gevallen waarin de gelaedeerde een (economisch) zwakkere partij is.
3.61
De klachten, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6.2, tweede alinea, heeft geoordeeld dat de professionele hoedanigheid van [eiseressen] op zichzelf tot het oordeel heeft geleid dat geen ruimte bestaat voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid en dat het toepassingsbereik van genoemd leerstuk is beperkt tot gevallen waarin de gelaedeerden zwakkere partijen zijn. Daarmee gaan de klachten uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft bij de beoordeling van de toepassing van proportionele aansprakelijkheid terecht in aanmerking genomen of er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die het aannemen van proportionele aansprakelijkheid rechtvaardigen om te oordelen dat daarvan geen sprake is. Het hof heeft daarnaast in zijn beoordeling betrokken dat [eiseressen] ten opzichte van [verweerster] niet een (economisch) zwakkere partij is die vanuit het oogpunt van billijkheid extra bescherming nodig heeft. Het hof heeft niet geoordeeld dat de omstandigheid dat een professionele partij als benadeelde in een geschil is betrokken als zodanig uitsluit dat proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast.
3.62
Hieruit volgt dat beide subonderdelen falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
Onderdeel 10: oordeel dat [eiseressen] is verzekerd onjuist
3.63
Onderdeel 10 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.6.2, tweede alinea (voorlaatste zin) waarin het hof heeft overwogen dat [eiseressen] een grote professionele partij is, waarvan kan worden aangenomen dat zij is verzekerd tegen schade zoals de onderhavige.
3.64
Volgens
subonderdeel 10.1
is de zojuist genoemde aanname gebaseerd op de dienovereenkomstige stelling van [verweerster] die zij in haar memorie van antwoord naar voren heeft gebracht. Het hof had deze stelling niet aan zijn beoordeling ten grondslag hebben mogen leggen zonder [eiseressen] in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten.
3.65
Subonderdeel 10.2
betoogt dat voor zover deze aanname niet is gebaseerd op [verweerster] dienovereenkomstige stelling, maar ervan uitgaat dat sprake is van een feit van algemene bekendheid, dit uitgangspunt onjuist of onbegrijpelijk is.
3.66
Subonderdeel 10.3
klaagt dat, voor zover het hof van oordeel is dat een aanname ten aanzien van een feit aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen, het heeft miskend dat het slechts onbestreden of bewezen feiten als vaststaand aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen.
3.67
Subonderdeel 10.4
voert aan dat zelfs als [eiseressen] zou zijn verzekerd, dit niet zonder meer kan bijdragen aan de conclusie dat geen ruimte bestaat voor proportionele aansprakelijkheid. Dit geldt temeer nu het hof niets heeft vastgesteld over de vraag of [verweerster] tegen schade als hier aan de orde is verzekerd.
3.68
De klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zoals hierboven reeds aan de orde is gekomen heeft de Hoge Raad overwogen dat er met name aanleiding is voor toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid als de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, er een niet zeer kleine kans bestaat dat het c.q.s.n.-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van proportionele aansprakelijkheid rechtvaardigen. Daarnaast heeft de Hoge Raad in
Fortis/ […]
benadrukt dat uitsluitend ruimte is voor toepassing van de voormelde regel in uitzonderlijke – van geval tot geval te beoordelen – omstandigheden.
3.69
Het hof heeft in rov. 3.6.2 geoordeeld dat van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden geen sprake is. Daarbij heeft het hof
mede
in aanmerking genomen dat [eiseressen] een professionele partij is, waarvan kan worden aangenomen dat zij is verzekerd tegen schade zoals de onderhavige. Anders dan [eiseressen] tot uitgangspunt neemt, betekent het voorgaande niet dat het oordeel anders moet luiden als [eiseressen] in het onderhavige geval niet tegen de door haar geleden schade is verzekerd. Het gaat er bij de beoordeling omtrent de toepassing van proportionele aansprakelijkheid immers om dat er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. De bedrijfseconomische keuze om zich als grote professionele partij niet te verzekeren tegen risico’s als die zich in deze zaak hebben verwezenlijkt kan niet worden aangemerkt als een dergelijke uitzonderlijke omstandigheid die het toepassen van proportionele aansprakelijkheid rechtvaardigt. De klachten tegen de aanname van het hof dat [eiseressen] is verzekerd, missen derhalve belang.
Onderdeel 11: voortbouwklacht
3.70
Onderdeel 11 is een voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke behandeling.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Ontleend aan het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 25 september 2018, rov. 3.1.1-3.1.4 en het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 1 juni 2016, rov. 2.1-2.4.
Uit het procesdossier valt niet op te maken of tussen [A] en [eiseressen] een procedure is gevoerd. Niet bekend is wat [eiseressen] zelf aan schadevergoeding heeft betaald.
Zie schriftelijke toelichting onder 0.6.
In de memorie van grieven onder 25-34.
Zie de memorie van antwoord onder 42-43 voor een samenvatting van het betoog van [verweerster] in eerste aanleg.
Zie ook punt 1.2 en 1.7 van de schriftelijke toelichting zijdens [eiseressen] .
HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278, rov. 2.9.5 (
aardbevingen Groningen)
,
RvdW
2019/914; HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, rov. 3.4.3,
NJ
2018/395, m.nt. E. Verhulp. Zie ook: G. de Groot,
Civiel deskundigenbewijs,
2019/6.4.1, p. 95-96; Asser Procesrecht/Asser 3 2017/264; I. Giesen,
Bewijs en aansprakelijkheid
(diss. Tilburg), 2001, p. 50-51.
G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv, aant. 5.2; C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding algemeen 2 (Mon. BW nr. B35) 2017/.1.
HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654 (
Vehof-Vasters/Helvetia
), rov. 3.5.1,
NJ
1998/624. Zie schriftelijke toelichting [eiseressen] onder 3.4 en 3.9.
HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905,
Baijings
,
NJ
1998/257, m.nt. P.A. Stein; HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419,
Tuin Beheer/Maatschap A, NJ
2007/256, m.nt. J.M.M. Maeijer; HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541,
Kranendonk/Maatschap, NJ
2007/ 63.
V. van den Brink, ‘Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding’,
Praktisch Procederen
2008/4, p. 100. Zie ook: C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding algemeen 2 (Mon. BW nr. B35) 2017/20.2.
HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, rov. 3.13,
Nefalit/ […]
,
NJ
2011/250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zie hierover: J.S. Kortmann, ‘ […] /Nefalit: proportionele aansprakelijkheid? Aansprakelijkheid voor longkanker na asbestblootstelling in het licht van HR 31 maart 2006,
RvdW
2006, 328 ( […] /Nefalit)’,
NJB
2006, p. 1404-1412.
HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, rov. 3.8,
Fortis/ […] , NJ
2011/251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.
HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349, rov. 4.2,
Nationale Nederlanden/moeder en zoon
,
NJ
2013/236, m.nt. S.D. Lindenbergh.
C.J.M. Klaassen, ‘Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille’,
AV&S
2013/14, onder 4.1.
Zie Asser/Sieburgh 6-II 2017/81a, onder verwijzing naar onder andere J.S. Kortmann,
NJB
2006, p. 1404-1412 (zie voetnoot 12).
HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, rov. 3.5.2
Deloitte/ […] , NJ
2013/237, m.nt. S.D. Lindenbergh.
Eric Tjong Tjin Tai, ‘Schadebegroting, verlies van een kans en proportionele aansprakelijkheid’,
NJB
2016/1605. Zie in dezelfde zin C.J.M. Klaassen, ‘Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille’,
AV&S
2013/14, onder 4.2.
HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, rov. 3.8,
Fortis/ […] , NJ
2011/251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.
Ter zijde merk ik op dat ik die opvatting niet juist acht. Om proportionele aansprakelijkheid toe te passen moet de normschending vaststaan, maar dat laatste is geen vereiste in de omgekeerde situatie waarin – om andere redenen – proportionele aansprakelijkheid niet wordt toegepast.
Indien díe laatste lezing juist zou zijn, dan moeten de klachten in de subonderdelen 5.1 en 5.2 hoe dan ook falen.
HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, rov. 3.8,
Fortis/ […] , NJ
2011/251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zie hierover ook: S.D. Lindenbergh en S.B. Pape, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: deel 2’,
AA
2011, p. 724.
Memorie van grieven zijdens [eiseressen] , onder 12-14 en 41.
Conclusie van antwoord zijdens [verweerster] , onder 25 en 26; conclusie na deskundigenbericht zijdens [verweerster] , onder 130-135.
Memorie van antwoord zijdens [verweerster] , onder 52 D.
Zie o.m. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360, rov. 3.2.3,
NJ
2018/165, m.nt. S.D. Lindenbergh. T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure (BPP nr. 14) 2012/4. 4.2; Hugenholtz/Heemskerk,
Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht
, 2018, onder 206.
HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, rov. 3.8
.
Zie ook de noot onder dit arrest van T.F.E. Tjong Tjin Tai in
NJ
2011/251, onder 3.