ECLI:NL:RBROT:2020:3188
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummers: 8279187 / VZ VERZ 20-912 en 8315857 / VZ VERZ 20-1848
uitspraak: 25 maart 2020
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats verzoeker] ,
verzoeker,
tevens verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
gemachtigde: mr. D.J. Kolk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Trifor International Logistics B.V.
,
gevestigd te Poortugaal,
verweerster,
tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
gemachtigde: mr. E.M.Y Sørensen.
Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker] ” en “Trifor”.
1.
Het verloop van de procedure
1.1
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
het verzoekschrift aan de zijde van [verzoeker] ex artikel 7:681 lid 1 sub a BW, tevens houdende verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, met producties 1 t/m 13, ter griffie ontvangen op 20 januari 2020;
het verweerschrift aan de zijde van Trifor, met producties 1 t/m 19, ter griffie ontvangen op 25 februari 2020;
het voorwaardelijk verzoek ex artikel 7:671b BW tevens houdende vordering tot vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW en tevens houdende verzoek tot verklaring voor recht, aan de zijde van Trifor, met producties 1 tot en met 15, ter griffie ontvangen op 12 februari 2020;
de brief van de gemachtigde van Trifor, ter griffie ingekomen op 24 februari 2020;
het verweerschrift ex artikel 7:671b BW met nevenvorderingen, tevens houdende voorwaardelijk tegenverzoek aan de zijde van [verzoeker] , met producties 1 tot en met 7, ter griffie ontvangen op 25 februari 2020;
de brief van de gemachtigde van Trifor, ingekomen ter griffie op 3 maart 2020, met  aanvullende producties 16 tot en met 18;
de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotities
aan de zijde van [verzoeker] en Trifor;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling door [verzoeker] overgelegde productie.
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 maart 2020. [verzoeker] is in persoon verschenen en bijgestaan door zijn gemachtigde mr. [NAAM]. Namens Trifor is verschenen de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), tezamen met zijn gemachtigde mr. [NAAM]. Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht. Van hetgeen ter zitting is besproken is aantekening gehouden door de griffier.
1.3
De beschikking is bepaald op heden.
2.
De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1
Trifor is blijkens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel een bedrijf dat actief is in de branche van expediteurs, cargadoors, bevrachters en andere tussenpersonen in het goederenvervoer. Trifor richt zich op de uitoefening van het (internationale) expeditiebedrijf, de uitoefening van het op- en overslagbedrijf, de uitoefening van het cargadoorsbedrijf en het verzorgen van assurantiën, alsmede holdingactiviteiten. Burger Logistics B.V. is 100% eigenaar van Trifor. Trifor is onderdeel van de Royal Burger Group, die werkzaam is op het gebied van maritieme en logistieke dienstverlening, met haar hoofdkantoor in Nederland.
2.2
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is - na reeds eerder voor Trifor te hebben gewerkt en in 2017 uit dienst te zijn getreden - op 1 juli 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 38,75 uur per week in dienst getreden van Trifor in de functie van Manager. Het loon bedraagt laatstelijk €5.400,- bruto per maand, te vermeerderen met 8,33% vakantietoeslag.
2.3
In de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
“(…)
2. Soort dienstverband
(…)
De bepalingen uit de Arbeidsvoorwaardenregeling 2014 van de Nederlandse vennootschappen van de Koninklijke Burger Groep zijn van toepassing op uw arbeidsovereenkomst.
(…)
9. Boeteclausule
In afwijking van artikel 7:650 leden 3 tot en met 5 BW zal de werknemer bij overtreding van een van de artikelen:
nevenwerkzaamheden, geheimhouding, bedrijfseigendommen, intellectuele eigendom
, een onmiddellijk opeisbare tot voordeel van de werkgever strekkende boete verbeuren van € 1.000,-- per overtreding en € 500,-- voor iedere dag waarop een overtreding eventueel voortduurt, onverminderd de overige rechten van de werkgever krachtens de wet op deze overeenkomst, zoals het recht op nakoming van de overtreden bepaling, ofwel een verbod, of om in plaats van deze boete, schadevergoeding te vorderen.
(…)
11. Concurrentiebeding
Het is de werknemer verboden om binnen 6 maanden na afloop of beëindiging van de dienstbetrekking op enigerlei wijze een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven, of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsmede financieel in welke vorm dan ook in een dergelijke zaak belang te hebben. Alsmede direct of indirect daarvoor werkzaam te zijn en een functie te vervullen die gelijk, gelijksoortig of aanverwant is aan de functie die de werknemer bij de werkgever vervult, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet.
(…)
”
2.4
In de Arbeidsvoorwaardenregeling 2014 van de Nederlandse vennootschappen van de Koninklijke Burger Groep (hierna: Arbeidsvoorwaardenregeling) zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
“(…)
Artikel J.2.4 Nevenwerkzaamheden
De werknemer zal zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever geen al dan niet betaalde nevenwerkzaamheden uitoefenen, op welke wijze en in welke vorm dan ook. Onder dit verbod wordt mede verstaan het bekleden van commissariaten en commerciële bestuursfuncties.
Artikel J.2.5 Boeteclausule
In afwijking van artikel 7:650 leden 3 tot en met 5 BW zal de werknemer bij overtreding van de artikelen J.2.1 tot en met J.2.4 van deze overeenkomst een onmiddellijk opeisbare tot voordeel van de werkgever strekkende boete opgelegd krijgen van
€ 1.000,- per overtreding en € 500,- voor iedere dag waarop een overtreding eventueel voortduurt, onverminderd de overige rechten van de werkgever krachtens de wet of deze overeenkomst, zoals het recht op nakoming van de overtreden bepaling, ofwel een verbod, of om in plaats van deze boete, schadevergoeding te vorderen. (…)
”
2.5
Tot 1 oktober 2019 was de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) CEO bij Trifor en de leidinggevende van [verzoeker] . Met ingang van 1 oktober 2019 is [naam 1] de vervanger van [naam 2] en is hij de leidinggevende van [verzoeker] .
2.6
Op 10 oktober 2019 is [naam bedrijf] bij de Kamer van Koophandel ingeschreven. Als enig aandeelhouder en bestuurder staat [verzoeker] vermeld. Bij “activiteiten” staat het volgende vermeld:
“
SBI-code 70221 – Organisatie-adviesbureaus
SBI-code 77299 – Verhuur van overige consumentenartikelen
Het verrichten van en het verlenen van adviezen met betrekking tot logistieke diensten, alsmede de handel in containers
.”
2.7
Op 14 oktober 2019 heeft [verzoeker] zich vanwege een voorhoofdholte- en oorontsteking ziek gemeld.
2.8
In de rapportage van de Arboarts van 1 november 2019 wordt, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
Vanmiddag zag ik de heer [verzoeker] op het spreekuur. Hij heeft medische klachten waarvoor hij behandeld wordt in de curatieve sector. Er bestaan functionele beperkingen t.a.v. persoonlijk functioneren en energetische belastbaarheid. Ik acht hem arbeidsongeschikt voor eigen werk. Hij werkt momenteel vanuit huis enkele uren. Dit adviseer deze uren te minimaliseren. Het is de verwachting dat het herstel meerdere weken gaat duren. Herbeoordeling volgt over drie weken
.”
2.9
Per e-mail van 21 november 2019 schrijft [naam 1] , voor zover van belang, het volgende aan [verzoeker] :
“(…)
Daar jij volledig arbeidsongeschikt bent blijkens de beoordeling van de arboarts, alsmede omdat de arboarts heeft geadviseerd dat jij jouw werkzaamheden tot het minimale moet beperken, verzoek ik je om geen werkzaamheden meer te verrichten voor ons totdat jij bent hersteld, of aan het re-integreren bent.
Om dit voor jou te vergemakkelijken is met ingang van heden jouw toegang tot de interne systemen geblokkeerd. Mocht jij privébestanden willen hebben, dan kun je daartoe een afspraak maken en zullen deze specifieke privébestanden aan jou ter beschikking worden gesteld.
Jouw collega’s en ik nemen gedurende jouw afwezigheid je werkzaamheden waar. Om miscommunicatie met klanten en relaties te voorkomen, verzoek ik je dringend om geen contact meer op te nemen met klanten en relaties van Burger Logistic Services B.V. totdat jij weer bent hersteld.
We hopen dat bovenstaande maatregelen bijdragen aan jouw voorspoedig herstel.
Overigens heeft de afdeling ICT mij er recent opmerkzaam op gemaakt dat jij een kopie hebt gemaakt van het volledige klantenbestand van Burger Logistic Services B.V.
Voor de volledigheid en ten overvloede wijs ik je erop dat dit uiterst vertrouwelijke bedrijfsgegevens zijn. Alle vertrouwelijke bedrijfsgegevens van de organisatie dienen binnen de organisatie te blijven en mogen niet extern worden gebracht, geprint, aan derden ter beschikking worden gesteld of gebruikt worden anders dan ten behoeve van Burger Logistic Services. (…)
”
2.10
Op 11 december 2019 heeft tussen [naam 1] en [verzoeker] een gesprek plaatsgevonden. [naam 1] heeft [verzoeker] tijdens dit gesprek op staande voet ontslagen. Bij e-mail van dezelfde dag maakt [verzoeker] bezwaar tegen het mondeling gegeven ontslag op staande voet en stelt zich beschikbaar de overeengekomen werkzaamheden te hervatten.
2.11
Bij brief d.d. 12 december 2019 bericht [naam 1] aan [verzoeker] het volgende:
“
Jij bent sinds 1 juli 2018 in dienst als Manager.
Op 10 oktober ben jij zonder mijn weten en zonder mijn voorafgaande instemming, twee dagen op kosten van het bedrijf naar Londen gegaan op bezoek bij klant(en) van ons bedrijf, zoals jij zei. Je hebt niet willen zeggen bij welke klant(en) jij op bezoek was, en ook heb jij geen verslag gemaakt van je zakenreis of de uitkomst daarvan, ondanks mijn herhaaldelijk verzoek. Ik heb dus geen enkele terugkoppeling hierop ontvangen, ondanks dat ik daar verschillende malen om verzocht en wij jouw reis en verblijfkosten aldaar hebben betaald.
Op 14 oktober 2019 heb jij je ziek gemeld. Op 22 oktober 2019 heb jij in een persoonlijk gesprek met mij gemeld dat jij een burn-out hebt.
In november 2019 bleek mij vervolgens dat jij een kopie hebt gemaakt van het volledige klantenbestand van Trifor International Logistics B.V. Op 21 november 2019 heb ik jou schriftelijk gewaarschuwd dat dit uiterst vertrouwelijke bedrijfsgegevens zijn die niet buiten de organisatie mogen worden gebracht, geprint, aan derden ter beschikking worden gesteld of gebruikt voor iets anders dan ten behoeve van Trifor International Logistics B.V. Jij liet weten dit te begrijpen en daarnaar te zullen handelen.
Recent had ik een kort koffiegesprek met jou in het kader van je re-integratie. Na afloop van dat gesprek belde jij op om mede te delen dat jij geen vertrouwen meer had in de organisatie en geen goed gevoel had bij terugkeer naar ons bedrijf. Je vroeg om een beëindigingsvoorstel.
Gisteren is mij vervolgens als volgt gebleken:
Jij hebt een eigen bedrijf opgericht, geheten [naam bedrijf] , gesitueerd op jouw adres in Pijnacker. Deze B.V. is op 10 oktober 2019 opgericht. De activiteiten staan beschreven als “organisatie-adviesbureaus”, “verhuur van overige consumentenartikelen”en “het verrichten van en het verlenen van adviezen met betrekking tot logistieke diensten alsmede de handel in containers”. Jij bent bestuurder van dit bedrijf. (…) Jij hebt dus je eigen – met ons bedrijf concurrerende – bedrijf opgericht op donderdag 10 oktober en je vervolgens na het weekend ziek gemeld voor je werk.
Jij handelt met dit bedrijf lijnrecht in strijd met jouw verplichtingen uit hoofde van jouw arbeidsovereenkomst en bijbehorende arbeidsvoorwaardenregeling van de Koninklijke Burger Groep. In deze arbeidsvoorwaardenregeling 2014 staat in artikel J.2.5 een boeteclausule van EUR 1.000,-- per overtreding en EUR 500,-- voor elke dag waarop de overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding voortduurt. (…)
Vaststaat dat jij een commerciële bestuursfunctie hebt sinds 10 oktober 2019 in jouw eigen B.V. Je bent daardoor de contractuele boete verschuldigd. Deze bedraagt tot nu toe EUR 32.000,--. De berekening daarvan zit als bijlage bij deze brief.
Jij hebt sinds jouw ziekmelding meer dan 10 maal zakelijke uitgaven gedaan van in totaal meer dan EUR 1.200,-- met de zakelijke creditcard die jou ter beschikking was gesteld voor zakelijke uitgaven. Zo heb jij op 4, 5 en 6 november 2019 twee hotelovernachtingen voor twee kamers in het Radisson Blu (5 sterrenhotel) Hamburg betaald met de bedrijfscreditcard en in Hamburg verschillende diners/versnaperingen met de bedrijfscreditcard betaald, terwijl jij stelde vanaf 14 oktober 2019 volledig arbeidsongeschikt te zijn.
Deze uitgaven met de bedrijfscreditcard zijn onrechtmatig omdat het geen zakelijke kosten waren ten behoeve van Trifor International Logistics B.V. en jij geen toestemming had om deze kosten te maken. Het was mij volstrekt onbekend dat jij naar Hamburg ging en jij had daarvoor geen toestemming verkregen of gevraagd.
Ook is mij gebleken dat er op 15 en 17 oktober 2019 diverse kosten zijn gemaakt met jouw bedrijfscreditcard op tolwegen in België. Bovendien is mij gebleken dat jij tot en met november 2019 bijna 700 kilometer per week hebt gereden met de bedrijfsauto en benzinebonnen hebt gefactureerd, daar waar jij met een burn-out volledig arbeidsongeschikt was. Dat valt niet te rijmen met jouw volledige arbeidsongeschiktheid en burn-out.
Als Manager heb jij een voorbeeldfunctie te vervullen, zowel qua werkethiek alsmede voor wat betreft het gebruik van de bedrijfscreditcard. Jij hebt met voornoemde gedragingen een dringende reden gegeven ter beëindiging van jouw arbeidscontract.
Ik heb jou in ons gesprek van vandaag om een reactie gevraagd. Jij kon geen valide reden geven voor jouw gedragingen. De kosten in België zouden deels door jouw collega [naam collega 1] zijn gemaakt, aan wie jij je kaart zou hebben uitgeleend. Jij had geen toestemming om die kaart uit te lenen en voor zover mij bekend was [naam collega 1] niet voor zaken in België. In elk geval vallen de uitgaven aldaar onder jouw verantwoordelijkheid daar jij onbevoegd de kaart hebt uitgeleend.
De zakenreis naar Londen heb jij gisteren ook niet verklaard en ook heb je geen uitsluitsel gegeven over de klant(en) waar jij zou zijn geweest. Jij weigerde een toelichting te geven. Over Hamburg liet jij weten dat jij daar naar een Logistieke beurs was met jouw collega [naam collega 1] . Jij kon niet zeggen met welke klanten jullie daar hebben gesproken en welke afspraken zijn gemaakt ten behoeve van onze organisatie. Ik was niet op de hoogte van deze beurs en jullie hebben niet gevraagd om daarheen te kunnen op kosten van kantoor en onder werktijd. Jij was bovendien volledig arbeidsongeschikt. Jij hebt kortom zonder toestemming gewerkt in het buitenland terwijl mij dit niet bekend was. Je hebt de creditcard van het bedrijf gebruikt en ook nadien geen melding gemaakt van deze uitgaven.
Met betrekking tot het opgerichte bedrijf liet jij weten dat jij samen met je broer een onderneming had opgericht. Ik zei dat jij alleen als bestuurder stond opgenomen bij de Kamer van Koophandel. Jij kon geen verklaring geven.
Voorts heb ik jou gevraagd of er omstandigheden waren waarmee ik in het bijzonder rekening moest houden bij de besluitvorming. Jij liet weten dat deze omstandigheden er niet waren.
Tot slot heb ik onder de aandacht gebracht dat jouw handelswijze voor wat betreft jouw ziekmelding met een burn-out, inmiddels ook is toegepast door jouw ondergeschikte collega’s [naam collega 1] (vanaf 11 november) en [naam collega 2] . Mij is bekend dat er nauwe contacten zijn tussen jullie drie. Ook [naam collega 1] heeft bijvoorbeeld in november een uitdraai gemaakt van ons volledige klantenbestand. Ik betreur het ten zeerste dat jij jouw collega’s negatief beïnvloedt, daar waar jij een voorbeeldfunctie had moeten hebben.
Bovenstaande redenen tezamen alsmede apart leveren een dringende reden op om de arbeidsovereenkomst per direct te beëindigen. Jouw arbeidsovereenkomst is per 11 december 2019 met onmiddellijke ingang beëindigd.
Omdat jij ons een dringende reden hebt gegeven ter beëindiging van jouw arbeidscontract, ben je ons de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd ter hoogte van jouw contractuele opzegtermijn. De hoogte van deze schadevergoeding bedraagt jouw bruto salaris van 11 december 2019 tot eind januari 2020. Dit betreft een netto schadevergoeding ter hoogte van jouw bruto salaris. Dit bedrag zal worden verrekend met jouw eindafrekening. Voorts zullen de creditcardkosten uit Hamburg en Londen voor zover mogelijk worden ingehouden op je salaris. Ook ben jij ons een schadevergoeding verschuldigd ter zake de lease auto. Ook deze kosten zullen worden verrekend met de eindafrekening, voor zover mogelijk.
Het spijt ons dat jij het zover hebt laten komen.
Ik wijs je op je concurrentiebeding. Jij dient je onderneming dan ook per direct uit te schrijven en stop te zetten
.”
3.
Het geschil
In het verzoek ex artikel 7:681 BW, tevens verzoek ex artikel 223 Rv:
3.1
[verzoeker] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
:
I. bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Trifor voor de duur van deze procedure te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het salaris van € 5.400,- bruto per maand, te vermeerderen met de vakantietoeslag van 8,33% en de overige uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende emolumenten vanaf 1 december 2019, althans vanaf 11 december 2019, zijnde de datum van het ontslag, tot de dag van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, alsmede [verzoeker] in staat te stellen, zodra hij daartoe medisch geschikt wordt geacht, de bedongen werkzaamheden te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, voor iedere dag of deel daarvan dat Trifor in gebreke blijft aan de veroordeling tot wedertewerkstelling te voldoen;
II. te verklaren voor recht dat het op 11 december 2019 gegeven ontslag op staande voet in strijd is met artikel 7:669 lid 3 BW;
III. het ontslag op staande voet te vernietigen en Trifor te veroordelen aan [verzoeker] te betalen het salaris van € 5.400,- bruto per maand, te vermeerderen met de vakantietoeslag en de overige uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende emolumenten vanaf 1 december 2019, althans vanaf 11 december 2019, tot de dag van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, alsmede Trifor te veroordelen om [verzoeker] binnen 48 uur na betekening van de te geven beschikking toe te laten, zodra hij daartoe medisch geschikt wordt geacht, tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, voor iedere dag of deel daarvan dat Trifor in gebreke blijft aan een zodanige veroordeling te voldoen;
voorwaardelijk
, voor het geval het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt ingetrokken:
IV. Trifor te veroordelen om aan [verzoeker] ter zake van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW te voldoen een bedrag van € 35.098,92 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 11 december 2019 tot de datum van algehele voldoening;
V. Trifor te veroordelen tot betaling van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:672 lid 11 BW, overeenkomend met het salaris over de periode van 11 december 2019 tot 1 februari 2020, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van opeisbaarheid, althans de datum van indiening van het verzoekschrift, tot de datum van algehele voldoening;
VI. Trifor te veroordelen aan [verzoeker] te betalen de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW ten bedrage van € 3.255,24 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 11 december 2019 tot de datum van algehele voldoening;
subsidiair
, voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het ontslag op staande voet:
VII. Trifor te veroordelen aan [verzoeker] te betalen de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW ten bedrage van € 3.255,24 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 11 december 2019 tot de datum van algehele voldoening, nu geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] ;
meer subsidiair
, voor het geval geoordeeld wordt dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het ontslag op staande voet en tevens sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] :
VIII. Trifor te veroordelen aan [verzoeker] te betalen de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW ten bedrage van € 3.255,24 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 11 december 2019 tot de datum van algehele voldoening, onder toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW;
in alle gevallen
:
IX. Trifor te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf twee weken na betekening van de te geven beschikking tot de datum van algehele voldoening.
3.2
Aan zijn verzoeken heeft [verzoeker] – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Op 1 oktober 2019 is [naam 2] naar huis gestuurd. Dezelfde dag heeft [naam 1] de werkzaamheden van [naam 2] overgenomen. [naam 1] zag [verzoeker] als vertrouwenspersoon van [naam 2] en was wantrouwend jegens [verzoeker] . Zo sprak [naam 1] niet met [verzoeker] persoonlijk over de werkzaamheden, maar alleen met de teamleden van [verzoeker] . Op 14 oktober 2019 is [verzoeker] vanwege toegenomen en forse spanningsklachten uitgevallen wegens ziekte. De bedrijfsarts heeft [verzoeker] geadviseerd zijn grenzen te bewaken en het aantal uren werk beperkt te houden, met de nadruk op werkzaamheden die [verzoeker] energie geven. Gelet op dit advies heeft [verzoeker] het reeds geplande bezoek aan de logistieke beurs in Hamburg laten doorgaan. Dit bezoek had [verzoeker] met [naam 2] afgestemd en is door [naam 2] goedgekeurd. Het geboekte hotel is qua tarifering niet ongebruikelijk en het hotel lag ook direct bij de locatie van deze beurs. Op de beurs heeft [verzoeker] contact gehad met klanten, hetgeen in het belang van Trifor was.
3.3
[verzoeker] weerspreekt niet dat hij zijn zakelijke creditcard heeft uitgeleend aan zijn collega [naam collega 1] . Het uitlenen van de zakelijke creditcard voor zakelijke doeleinden gebeurde, na akkoord van de manager en/of CEO, vaker en was niet ongebruikelijk. [verzoeker] erkent dat hij een eigen bedrijf, genaamd [naam bedrijf] heeft opgericht. [naam 2] heeft hiervoor toestemming gegeven. Met het oprichten van het bedrijf wilde [verzoeker] zijn broer, die weinig zakelijke expertise heeft, helpen voor zichzelf een bedrijf op te starten. Er is geen sprake van een actieve organisatie en [verzoeker] heeft geen concurrerende (neven)werkzaamheden verricht.
3.4
[verzoeker] betwist dat hij excessieve kilometers tijdens ziekte heeft gereden en dat hij collega’s zou hebben aangezet tot ziekmelding. Voorts betwist [verzoeker] dat hij in november zakelijke bestanden heeft gedownload ten behoeve van zichzelf en/of derden. Aangezien [verzoeker] in toenemende mate onder druk werd gezet, heeft [verzoeker] op enig moment nadat hij wegens ziekte was uitgevallen aangegeven dat hij wilde praten over een beëindigingsvoorstel.
3.5
Tijdens het gesprek op 11 december 2019 is [verzoeker] onverwacht op staande voet ontslagen. De redenen voor het ontslag op staande voet zijn opgesomd in een brief die [verzoeker] pas later heeft ontvangen en die niet allemaal tijdens het gesprek aan de orde zijn geweest. Er is geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet of van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoeker] . De aangevoerde dringende reden(en) zowel tezamen als afzonderlijk zijn onjuist, onterecht en ongegrond. [verzoeker] heeft nooit een waarschuwing gekregen of de gelegenheid gekregen zijn kant van het verhaal te vertellen.
3.6
Trifor heeft verweer gevoerd. Zij stelt zich op het standpunt dat het ontslag op staande voet in stand moet blijven, omdat er sprake is van een dringende reden die het gegeven ontslag rechtvaardigt. Trifor verzoekt alle verzoeken en vorderingen van [verzoeker] af te wijzen dan wel de door [verzoeker] gevorderde bedragen te matigen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure.
3.7
Trifor voert aan dat voorafgaand aan de ziekmelding van [verzoeker] [naam 1] en [verzoeker] nagenoeg niet tegelijk op kantoor aanwezig geweest. [naam 1] heeft contact gezocht met [verzoeker] om hem beter te leren kennen. Pas na de ziekmelding heeft [verzoeker] zich, in strijd met het advies van de arbo-arts, aangemeld voor de beurs in Hamburg zonder dit bij Trifor te melden. Alle punten die in de ontslag op staande voet-brief zijn opgenomen, zijn daaraan voorafgaand met [verzoeker] besproken. Voorts heeft [verzoeker] gehandeld in strijd met de arbeidsovereenkomst en de toepasselijke arbeidsvoorwaardenregeling door zonder toestemming van Trifor het bedrijf [naam bedrijf] op te richten, waarvan [verzoeker] bestuurder en enig aandeelhouder is.
4.
De (voorwaardelijke) tegenverzoeken van Trifor
4.1
Trifor heeft bij wijze van (voorwaardelijk) tegenverzoek ex artikel 7:671b BW, tevens houdende vordering tot vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW en tevens houdende verzoeken tot verklaring voor recht verzocht:
primair:
voor recht te verklaren dat Trifor [verweerder] rechtsgeldig op staande voet heeft ontslagen;
voor recht te verklaren dat [verweerder] de gefixeerde schadevergoeding ad. € 9.623,90 ex artikel 7:677 lid 2 juncto lid 3 sub a BW aan Trifor verschuldigd is;
voor recht te verklaren dat Trifor gerechtigd was de gefixeerde schadevergoeding gedeeltelijk te verrekenen met de eindafrekening van [verweerder] ;
[verweerder] te veroordelen tot betaling aan Trifor van het restantbedrag aan gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van € 8.987,41, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
[verweerder] te veroordelen tot voldoening aan Trifor van een bedrag van € 32.000,- aan verbeurde boetes op grond van overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
subsidiair:
6. voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, de arbeidsovereenkomst van [verweerder] op korte termijn te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen en subsidiair wegens een zodanig gebrek aan vertrouwen dat van Trifor in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
7. voor recht te verklaren dat [verweerder] geen recht heeft op de transitievergoeding;
8. [verweerder] te veroordelen tot voldoening van een bedrag aan Trifor van € 32.000,- aan verbeurde boetes, op grond van de overtreding van zijn nevenwerkzaamhedenbeding, dan wel een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen;
primair en subsidiair
:
9. [verweerder] te veroordelen in de (buitengerechtelijke) proceskosten.
4.2
Trifor heeft ten aanzien van het (subsidiaire) voorwaardelijk ontbindingsverzoek aangevoerd dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld onder meer door tijdens zijn dienstverband en ziekte een concurrerende eigen onderneming op te richten. Daarnaast is het vertrouwen van Trifor in het functioneren zodanig geschaad, dat in redelijkheid niet van haar kan worden verlangd dat het dienstverband met [verweerder] nog langer voortduurt.
4.3
[verweerder] heeft verweer gevoerd. [verweerder] verzoekt de primaire en subsidiaire verzoeken en de nevenvorderingen van Trifor af te wijzen, dan wel meer specifiek ten aanzien van de vordering tot betaling van de boetes, deze te matigen en te beperken tot nihil, met veroordeling van Trifor in de kosten van de procedure. Subsidiair, voor het geval het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding wordt toegewezen, verzoekt [verweerder] aan hem de volgende vergoedingen toe te kennen:
I. de wettelijke transitievergoeding ad € 3.580,23 bruto;
II. een billijke vergoeding van € 35.098,92 bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag;
III. indien en voor zover het voorwaardelijk verzoek ambtshalve op de i-grond wordt toegewezen, een additionele vergoeding van € 1.790,12 bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag;
IV. de vordering tot betaling van de boetes af te wijzen, althans deze boetes te matigen tot nihil dan wel een ander door de kantonrechter te bepalen bedrag.
4.4
Bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek op het voorwaardelijk verzoek van Trifor, indien wordt geoordeeld dat Trifor rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding, verzoekt [verweerder] dit beding te vernietigen, omdat [verweerder] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld, meer subsidiair te bepalen dat Trifor gehouden is aan [verweerder] een vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 BW te voldoen voor de duur van de beperking die het concurrentiebeding jegens [verweerder] met zich brengt, naar billijkheid door de kantonrechter in goede justitie te bepalen.
4.5
In alle gevallen verzoekt [verweerder] Trifor te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, inclusief de nakosten.
5.
De beoordeling
Ten aanzien van het verzoek ex artikel 7:681 BW
5.1
[verzoeker] heeft het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet tijdig ingediend, omdat dit is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door Trifor is beëindigd (artikel 7:686a lid 4 sub a BW). [verzoeker] is dan ook ontvankelijk in zijn hiertoe strekkende verzoek.
5.2
Tussen partijen is primair in geschil of het op 11 december 2019 door Trifor aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. De kantonrechter oordeelt daarover als volgt.
5.3
Op basis van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Een ontslag is een ultimum remedium waartoe pas mag worden overgegaan indien, gelet op alle omstandigheden van het geval, met een minder vergaande sanctie niet kan worden volstaan.
5.4
Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken alsmede het verhandelde ter zitting is gebleken dat de dringende reden volgens Trifor voornamelijk is gelegen in het oprichten van een concurrerende onderneming door [verzoeker] is strijd met het nevenwerkzaamhedenbeding en tijdens ziekte.
5.5
Uit het uittreksel van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel volgt dat het bedrijf [naam bedrijf] op 10 oktober 2019, derhalve voor de ziekmelding door [verzoeker] op 14 oktober 2019, door [verzoeker] is ingeschreven. Op grond van artikel J.2.4 van de toepasselijke arbeidsvoorwaardenregeling is het de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever niet toegestaan al dan niet betaalde nevenwerkzaamheden uit te oefenen, op welke wijze en in welke vorm dan ook. Onder dit verbod wordt mede verstaan het bekleden van commissariaten en commerciële bestuursfuncties. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij van [naam 2] , zijn voormalig leidinggevende, toestemming heeft gekregen voor het oprichten van het bedrijf. [verzoeker] wilde zijn broer helpen voor zichzelf een bedrijf op te starten, omdat zijn broer weinig zakelijke expertise heeft. Het bedrijf is volgens [verzoeker] geen met Trifor concurrerende onderneming en [verzoeker] zou geen werkzaamheden in deze onderneming gaan verrichten. Nadat [verzoeker] door Trifor was aangesproken over het oprichten van het bedrijf, heeft [verzoeker] de onderneming direct bij de Kamer van Koophandel uitgeschreven, aldus [verzoeker] .
5.6
De kantonrechter is van oordeel dat niet is gebleken dat [naam 2] [verzoeker] toestemming heeft verleend voor het oprichten van een bedrijf. In de door [verzoeker] overgelegde e-mail (productie 10 bij het inleidende verzoekschrift) schrijft [naam 2] : ‘
Wij spraken over een eventuele eigen BV voor onroerend goed of iets met je broer wat buiten KBG activiteiten zou vallen en ik zei, dat ik dit bij een eventuele aanvraag goed zou keuren mits aan die eisen voldaan werd en jij geen actieve rol zou vervullen (ik had net zoiets met JEC)
.’                                                                                                             Uit deze mail kan niet worden afgeleid dat [naam 2] reeds toestemming had verleend voor het oprichten van een bedrijf. Op grond van artikel J.2.4 van de arbeidsvoorwaardenregeling had het op de weg van [verzoeker] gelegen voorafgaand aan de inschrijving bij de Kamer van Koophandel schriftelijke toestemming van Trifor te vragen. Door het bedrijf [naam bedrijf] zonder schriftelijke toestemming van Trifor in te schrijven bij de Kamer van Koophandel, heeft [verzoeker] in strijd met artikel J.2.4 van de arbeidsvoorwaardenregeling gehandeld.
Naar het oordeel van de kantonrechter rechtvaardigt dit echter geen ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat hij [naam bedrijf] slechts heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en verder geen enkele werkzaamheden voor [naam bedrijf] heeft verricht. ‘Het uitoefenen van nevenwerkzaamheden’ zoals bedoeld in het nevenwerkzaamhedenbeding heeft derhalve slechts bestaan uit de inschrijving bij de Kamer van Koophandel. Onder deze omstandigheden is een daadwerkelijk door [verzoeker] bekleden van een commerciële bestuursfunctie, zoals Trifor [verzoeker] in de ontslagbrief van 12 december 2019 verwijt, evenmin aan de orde. Voorts kan uit de omschrijving van de activiteiten van [naam bedrijf] in het uittreksel van de Kamer van Koophandel, te weten ‘Organisatie-adviesbureaus, verhuur van overige consumentenartikelen, het verrichten van en het verlenen van adviezen met betrekking tot logistieke diensten, alsmede handel in containers’, niet zonder meer worden afgeleid dat de onderneming zich zou richten op met Trifor concurrerende werkzaamheden. Immers Trifor richt zich op de uitoefening van het (internationale) expeditiebedrijf, de uitoefening van het op- en overslagbedrijf, de uitoefening van het cargadoorsbedrijf en het verzorgen van assurantiën. Haar stelling dat sprake is van concurrerende nevenwerkzaamheden heeft Trifor niet nader onderbouwd.
Niet valt in te zien waarom Trifor, in plaats van te grijpen naar het verstrekkende middel van ontslag op staande voet, in dit geval niet had kunnen volstaan met het opleggen van een boete wegens de (geringe) overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding door [verzoeker] . Aan haar stelling dat [verzoeker]
tijdens ziekte
een concurrerende onderneming heeft opgericht, heeft Trifor geen specifieke consequenties verbonden, nog daargelaten dat de inschrijving van [naam bedrijf] voorafgaand aan de ziekmelding door [verzoeker] en derhalve niet tijdens ziekte heeft plaatsgevonden.
5.7
Aan het ontslag op staande voet heeft Trifor verder ten grondslag gelegd dat [verzoeker] zonder toestemming van Trifor een zakenreis naar Londen en naar Hamburg heeft gemaakt. Uit de door [verzoeker] overgelegde verklaring van [naam 2] (productie 10 bij het inleidende verzoekschrift) volgt dat [naam 2] [verzoeker] toestemming heeft gegeven voor de reizen naar Londen en Hamburg. Trifor heeft de juistheid van deze verklaring niet betwist. De reis naar Londen heeft, voorafgaand aan de ziekmelding van [verzoeker] , plaatsgevonden op 10 oktober 2019. Gelet op de door [naam 2] verleende toestemming kon niet van [verzoeker] worden verlangd dat hij hiervoor opnieuw toestemming zou vragen aan [naam 1] . Trifor heeft zelf aangevoerd dat [verzoeker] en [naam 1] elkaar, nadat [naam 1] op 1 oktober 2019 bij Trifor was begonnen, tot 10 oktober 2019 nauwelijks hebben kunnen spreken. Onder deze omstandigheden was er geen aanleiding voor [verzoeker] (opnieuw) toestemming aan [naam 1] te vragen voor de reis naar Londen. Niet gebleken is dat de reis naar Londen een ander doel had dan het behartigen van de zakelijke belangen van Trifor en het onderhouden van de klantcontacten ten behoeve van Trifor.
De reis naar Hamburg heeft op 4 en 5 november 2019 en derhalve ná de ziekmelding van [verzoeker] plaatsgevonden. Trifor heeft onweersproken gesteld dat [verzoeker] de aanmelding voor de beurs heeft gedaan en de hotelovernachting voor deze reis heeft geboekt na zijn ziekmelding. Gelet op de rapportage van de arboarts van 1 november 2019, waarin wordt vastgesteld dat [verzoeker] arbeidsongeschikt is voor het eigen werk, mocht van hem worden verlangd dat hij – ondanks de eerder verleende toestemming door [naam 2] – (opnieuw) met Trifor, en eventueel met de arboarts, in overleg zou treden over zijn bezoek aan de beurs in Hamburg. Het zonder nader overleg tijdens arbeidsongeschiktheid naar een zakelijke beurs in Hamburg gaan, levert echter geen dringende reden voor ontslag op staande voet. Ook voor deze reis is niet gebleken dat de reis een ander doel had dan het behartigen van de zakelijke belangen van Trifor en het onderhouden van de klantcontacten ten behoeve van Trifor. [verzoeker] heeft in dit verband een verklaring van [naam 3] van Conway Container Solutions overgelegd (productie 11 bij het inleidende verzoekschrift), die verklaart [verzoeker] in Hamburg te hebben ontmoet. Trifor heeft niet weersproken dat het een zakelijk contact van Trifor betreft. Daarbij komt dat de gemaakte zakelijke kosten voor de reis naar Hamburg niet bovenmatig voorkomen. Onder deze omstandigheden is een ontslag op staande voet wegens het zonder toestemming tijdens ziekte bezoeken van een zakelijke beurs in Hamburg een te vergaande sanctie.
5.8
In de ontslagbrief van 12 december 2019 wordt nog een aantal andere redenen genoemd die volgens Trifor apart, dan wel tezamen, een dringende reden opleveren om de arbeidsovereenkomst per direct te beëindigen. De kantonrechter is van oordeel dat deze redenen, zelfstandig en in onderling verband bezien, van onvoldoende gewicht zijn om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Het verwijt dat [verzoeker] zijn zakelijke creditcard aan een collega, [naam collega 1] , heeft uitgeleend, is door [verzoeker] niet weersproken. [verzoeker] heeft aangevoerd dat het gebruikelijk was dat de zakelijke creditcard voor zakelijke doeleinden aan  collega’s werd uitgeleend, hetgeen wordt ondersteund door de door [verzoeker] overgelegde verklaring van [naam 2] (productie 10 bij het inleidende verzoekschrift). Door [verzoeker] is betwist dat hij in november 2019 een kopie van het volledige klantenbestand heeft gemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling is door [naam 1] toegelicht dat door de IT-afdeling van Trifor is geregistreerd dat [verzoeker] 5.500 ‘records’ heeft gedownload. Trifor heeft hiervan geen uitdraai in het geding gebracht. Naar het oordeel van de kantonrechter is, gelet op de betwisting door [verzoeker] , onvoldoende komen vast te staan dat [verzoeker] in november 2019 een kopie van het volledige klantenbestand van Trifor heeft gemaakt. Daarbij weegt mee dat Trifor [verzoeker] op 21 november 2019 reeds had gewaarschuwd voor het maken van een kopie van het klantenbestand, zodat niet valt in te zien dat dit op 11 december 2019 een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert.
5.9
Het verzoeken om een beëindigingsvoorstel door [verzoeker] , zoals door Trifor aangevoerd, kan niet als dringende reden voor ontslag op staande voet worden aangemerkt.
5.10
Voor wat betreft het gebruik van de bedrijfsauto is niet gebleken dat het [verzoeker] niet zou zijn toegestaan de bedrijfsauto tijdens ziekte te gebruiken. Trifor heeft aangevoerd dat [verzoeker] circa 700 kilometer per week reed daar waar hij energetisch zeer beperkt was. [verzoeker] heeft aangevoerd dat de bedrijfsarts hem heeft geadviseerd ontspanning te zoeken en erop uit te gaan en dat het was toegestaan de bedrijfsauto privé te gebruiken. De kantonrechter is van oordeel dat uit het advies van de bedrijfsarts niet kan worden afgeleid dat [verzoeker] niet in staat zou zijn auto te rijden en dat het tweemaal tanken na de ziekmelding, op 15 oktober 2019 en 28 oktober 2019, niet als excessief kan worden aangemerkt. Trifor verwijt [verzoeker] voorts dat twee collega’s negatief door [verzoeker] zijn beïnvloed en zich hebben ziek gemeld. Naar het oordeel van de kantonrechter kan [verzoeker] niet verantwoordelijk worden gehouden voor de ziekmelding van twee collega’s.
5.11
Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat de redenen zoals door Trifor genoemd in de brief van 12 december 2019 apart, dan wel tezamen, geen dringende reden(en) voor ontslag op staande voet opleveren. Het ontslag op staande voet is derhalve niet rechtsgeldig gegeven.
5.12
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag op staande voet worden toegewezen. Er is immers sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er grond bestaat toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 7:681 lid 1 BW.
5.13
Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst ook na 11 december 2019 voort en heeft [verzoeker] recht op doorbetaling van het loon tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt. Het verzoek van [verzoeker] tot doorbetaling van het loon, te vermeerderen met vakantietoeslag en de overige uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende emolumenten, waarvan de hoogte en de juistheid door Trifor als zodanig niet is betwist, zal daarom worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente en wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW zullen ook worden toegewezen, omdat Trifor te laat heeft betaald. De kantonrechter ziet onder de gegeven omstandigheden geen aanleiding om de maximale wettelijke verhoging van 50% te matigen.
5.14
Gelet op de vernietiging van het ontslag op staande voet, heeft [verzoeker] geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht dat het op 11 december 2019 gegeven ontslag op staande voet in strijd is met artikel 7:669 lid 3 BW, zodat deze vordering wordt afgewezen.
5.15
Nu in deze beschikking al een finale beslissing wordt gegeven inzake het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:681 BW, is er geen reden (meer) om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening voor de loondoorbetaling te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding en het geding eindigt op dit punt met deze beschikking. Het verzoek om een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv wordt afgewezen.
5.16
Alvorens te beslissen op het verzoek tot wedertewerkstelling, zodra [verzoeker] daarvoor medisch geschikt wordt geacht, zal eerst het voorwaardelijk ontbindingsverzoek worden behandeld en beoordeeld. Nu [verzoeker] ter zitting heeft aangegeven niet de switch te maken en aangezien het ontslag op staande voet is vernietigd, wordt aan beoordeling van de (subsidiair en meer subsidiair) voorwaardelijke verzoeken van [verzoeker] niet toegekomen.
Ten aanzien van het voorwaardelijk tegenverzoek ex artikel 7:671b BW, tevens houdende vordering tot vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW en verzoeken tot verklaring voor recht
5.17
Trifor heeft bij wijze van tegenverzoek verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW voor het geval die arbeidsovereenkomst (nog steeds) bestaat. Nu die situatie zich hier voordoet, wordt toegekomen aan de beoordeling van dit ontbindingsverzoek.
5.18
Ingevolge artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW gelezen in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW kan op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst worden ontbonden, indien daar een redelijke grond voor bestaat en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Hoewel [verweerder] nog altijd arbeidsongeschikt is, houdt het verzoek tot ontbinding geen verband met de arbeidsongeschiktheid als zodanig, zodat geen sprake is van een opzegverbod dat in de weg staat aan de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De door Trifor aangevoerde gronden zijn (primair) verwijtbaar handelen van [verweerder] , als bedoeld in 7:669 lid 3 sub e BW, en (subsidiair) een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in sub g van datzelfde artikel.
5.19
Het verwijtbaar handelen bestaat volgens Trifor onder meer uit het oprichten van een concurrerende eigen onderneming tijdens dienstverband en tijdens ziekte. Hiervoor is in het kader van het gegeven ontslag op staande voet al overwogen dat [verweerder] voorafgaand aan zijn ziekmelding slechts de onderneming [naam bedrijf] bij de Kamer van Koophandel heeft ingeschreven, maar dat niet is komen vast te staan dat het een concurrerende onderneming betreft en dat bovendien [verweerder] geen werkzaamheden voor deze onderneming heeft verricht. Voorts is overwogen dat het op de weg van Trifor had gelegen navraag te doen bij de voormalig leidinggevende van [verweerder] , [naam 2] , over gemaakte afspraken met [verweerder] over de zakenreizen naar Londen en Hamburg, het uitlenen van de zakelijke creditcard en het oprichten van een bedrijf. Dat geldt evenzeer in het kader van de beoordeling van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de primair aangevoerde e-grond.
5.20
Het ter zitting toegelichte aanvullende verwijt van Trifor dat uit een factuur van de Media Markt op naam van de broer van [verweerder] blijkt dat twee tablets zijn aangeschaft die niet in het bezit zijn van Trifor en waarvan Trifor niets wist (aanvullende productie 18), heeft [verweerder] voldoende gemotiveerd weersproken. Ter zitting heeft [verweerder] toegelicht dat zijn broer werkzaam was bij Media Markt en een verklaring van [naam 2] overgelegd, waaruit blijkt dat hij mondeling toestemming heeft gegeven voor de aanschaf van twee tablets voor de sales collega’s.
5.21
De kantonrechter is van oordeel dat onvoldoende vast staat dat aan de zijde van [verweerder] sprake is van zodanig verwijtbaar handelen dat van Trifor niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het ontbindingsverzoek op die grond wordt dan ook afgewezen.
5.22
Wel zal het verzoek tot ontbinding op de subsidiair aangevoerde g-grond worden toegewezen. Daarbij wordt van belang geacht dat van [verweerder] , gelet op het nevenwerkzaamhedenbeding in de arbeidsovereenkomst, had mogen worden verlangd dat hij Trifor schriftelijk om toestemming voor het oprichten van een onderneming had gevraagd, ook indien ervan wordt uitgegaan dat hij hierover eerder met [naam 2] had gesproken. Daarnaast had in redelijkheid van [verweerder] als goed werknemer verlangd mogen worden dat hij met Trifor, en de bedrijfsarts, had overlegd over de zakenreis naar Hamburg zodat in onderling overleg had kunnen worden besloten of [verweerder] deze zakenreis zou maken. Dit klemt te meer aangezien de inschrijving voor de beurs en de boeking van het hotel pas plaatsvond in de periode nadat [verweerder] zich had ziekgemeld. [verweerder] heeft echter [naam 1] , met wie hij tijdens zijn ziekte regelmatig via What’s app contact onderhield, op geen enkele manier geïnformeerd over deze zakenreis en daarvan ook achteraf geen verslag gedaan aan [naam 1] . Uit de verklaringen van Trifor blijkt dat zij, mede vanwege de voorbeeldfunctie die [verweerder] als manager heeft, het vertrouwen in [verweerder] is kwijtgeraakt. Naar het oordeel van de kantonrechter is in het onderhavige geval sprake van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Nu herplaatsing niet in de rede ligt ziet de kantonrechter gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen voldoende grond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
5.23
De slotsom luidt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW zal worden toegewezen.
Transitievergoeding en ontbindingstermijn
5.24
Trifor heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] en heeft in dat verband verzocht om bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met de opzegtermijn en deze te ontbinden op de kortst mogelijke termijn, alsmede om aan [verzoeker] geen transitievergoeding toe te kennen. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker] weliswaar enig verwijt valt te maken over het na zijn ziekmelding niet overleggen over de reis naar Hamburg en de overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding, van ernstig verwijtbaar handelen is geen sprake. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met ingang van 1 mei 2020, zijnde de dag dat de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de geldende opzegtermijn van een maand en onder aftrek van de duur van de onderhavige procedure zou zijn geëindigd. Voor wat betreft de hoogte van de transitievergoeding overweegt de kantonrechter als volgt. [verzoeker] heeft verzocht hem de transitievergoeding van € 3.580,23 toe te kennen. Trifor heeft als aanvullende productie 16 een berekening van de transitievergoeding overgelegd en zich op het standpunt gesteld dat indien en voor zover [verzoeker] aanspraak zou hebben op een transitievergoeding, deze maximaal € 3.574,45 bedraagt. Uitgaande van 1 juli 2018 als datum van indiensttreding, het brutoloon van € 5.400,- en 8,33% vakantietoeslag, bedraagt de transitievergoeding nu de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2020 wordt ontbonden € 3.580,22. De kantonrechter zal dit bedrag aan transitievergoeding toewijzen.
Wedertewerkstelling
5.25
Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet geen stand houdt en dat de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt met ingang van 1 mei 2020. Nu er slechts één maand resteert in de tussenliggende periode en [verzoeker] op dit moment nog arbeidsongeschikt moet worden geacht, heeft [verzoeker] onvoldoende belang bij zijn vordering tot wedertewerkstelling, zodat dit verzoek van [verzoeker] zal worden afgewezen.
Vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW
5.26
Gelet op hetgeen hiervoor over het ontslag op staande voet is overwogen, heeft [verzoeker] niet door opzet of schuld aan Trifor een dringende reden gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, van welke bevoegdheid Trifor gebruikt heeft gemaakt. De door Trifor verzochte verklaring voor recht dat [verzoeker] de gefixeerde schadevergoeding van € 9.623,90 ex artikel 7:677 lid 2 juncto lid 3 sub a BW aan Trifor verschuldigd is, zal worden afgewezen. Dit geldt ook voor de verzochte verklaring voor recht dat Trifor gerechtigd was de gefixeerde schadevergoeding gedeeltelijk te verrekenen met de eindafrekening van [verzoeker] en het verzoek [verzoeker] te veroordelen tot betaling aan Trifor van het restantbedrag aan gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van € 8.987,41, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag.
Boete wegens overtreding nevenwerkzaamhedenbeding
5.27
Trifor heeft verzocht [verzoeker] vanwege de overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding te veroordelen tot betaling van € 32.000,-. [verzoeker] heeft verzocht de vordering tot betaling van de boetes af te wijzen, althans deze boetes te matigen tot nihil dan wel een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag.
5.28
Zoals hiervoor al is overwogen heeft [verzoeker] door zonder schriftelijke toestemming van Trifor het bedrijf [naam bedrijf] bij de Kamer van Koophandel in te schrijven, gehandeld in strijd met artikel J.2.4 van de toepasselijke Arbeidsvoorwaardenregeling. Nu niet is gesteld of gebleken dat [verzoeker] , naast de inschrijving bij de Kamer van Koophandel enige andere activiteit voor [naam bedrijf] heeft verricht, niet is komen vast te staan dat sprake is van met Trifor concurrerende nevenwerkzaamheden en [verzoeker] zich, zo heeft hij onweersproken gesteld, direct heeft uitgeschreven toen hij hier door Trifor op werd aangesproken, ziet de kantonrechter aanleiding de boete wegens overtreding van  het nevenwerkzaamhedenbeding te matigen tot € 1.000,-.
Billijke vergoeding
5.29
Voor het geval het voorwaardelijk ontbindingsverzoek wordt toegewezen, heeft [verzoeker] verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 35.098,92 bruto. Trifor heeft verzocht het verzoek van [verzoeker] af te wijzen, nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door Trifor. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding.
5.30
Op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW kan een billijke vergoeding alleen worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan, als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Als gevolg van met name het in strijd met het nevenwerkzaamhedenbeding inschrijven van een onderneming bij de Kamer van Koophandel door [verzoeker] en het zonder overleg tijdens ziekte bezoeken van een zakelijke beurs in Hamburg is een verstoorde arbeidsrelatie ontstaan. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat Trifor ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding zal dan ook worden afgewezen.
Additionele vergoeding
5.31
Voor zover het voorwaardelijk ontbindingsverzoek ambtshalve op grond van artikel 7:669 lid 3 sub i BW mocht worden toegewezen, heeft [verzoeker] verzocht om toekenning van een additionele vergoeding van € 1.790,12 bruto. Nu het voorwaardelijk ontbindingsverzoek op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW wordt toegewezen, komt de kantonrechter niet toe aan de beoordeling van het verzoek om een additionele vergoeding.
Concurrentiebeding
5.32
Bij wege van voorwaardelijk tegenverzoek, voor het geval het voorwaardelijk ontbindingsverzoek mocht worden toegewezen, indien en voor zover de kantonrechter oordeelt dat Trifor rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding, verzoekt [verzoeker] het concurrentiebeding te vernietigen, omdat [verzoeker] onbillijk wordt benadeeld door het concurrentiebeding. Meer subsidiair verzoekt [verzoeker] te bepalen dat Trifor gehouden is aan [verzoeker] een vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 BW te voldoen. Het verweer van Trifor strekt tot afwijzing van het verzoek.
5.33
Op grond van artikel 7:653 lid 4 BW kan de werkgever aan een beding als bedoeld in lid 1 of 2 geen rechten ontlenen, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Gelet op hetgeen de kantonrechter hiervoor in overweging 5.30 heeft overwogen, is daarvan geen sprake zodat aan de beoordeling van het voorwaardelijk tegenverzoek van [verzoeker] wordt toegekomen.
5.34
[verzoeker] is van mening dat de geografische en functionele reikwijdte van het concurrentiebeding veel te ruim is en hem onbillijk benadeelt bij het vinden van een nieuwe baan. Immers, op grond van het concurrentiebeding mag [verzoeker] gedurende zes maanden na beëindiging van het dienstverband binnen heel Nederland niet werkzaam zijn bij een gelijk, gelijksoortig, of aanverwant bedrijf en/of in dezelfde functie. Trifor heeft daar tegenover gesteld dat zij belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding, aangezien [verzoeker] contact had met klanten, prospects en andere relaties van Trifor en vanwege zijn toegang tot alle dossiers, offertes en klantgegevens over concurrentiegevoelige informatie beschikt. Verder heeft Trifor aangevoerd dat het concurrentiebeding slechts gedurende een beperkte periode van zes maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst van toepassing is, hetgeen concreet betekent dat het concurrentiebeding afloopt per 11 juni 2020. Trifor bestrijdt dat [verzoeker] onbillijk wordt benadeeld door het concurrentiebeding.
5.35
De kantonrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig een concurrentiebeding is overeengekomen. Op grond van artikel 7:653 lid 3 sub b BW kan de rechter een beding waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, geheel of gedeeltelijk vernietigen, indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld. Ter beoordeling ligt voor de vraag of [verzoeker] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Trifor.
5.36
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Trifor voldoende gesteld en onderbouwd dat [verzoeker] over concurrentiegevoelige informatie zoals prijzen, diensten, offertetrajecten, klanten en prospects van Trifor beschikt en Trifor vanwege de bescherming hiervan belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Anderzijds heeft [verzoeker] belang niet te worden beperkt in zijn recht op vrije arbeidskeuze. Aan de zijde van [verzoeker] dient te worden meegewogen dat het hem gedurende de looptijd van het concurrentiebeding niet is toegestaan in heel Nederland bij een gelijk, gelijksoortig of aanverwant bedrijf in de logistieke dienstverlening in een functie op managementniveau werkzaam te zijn waardoor hij vanwege de ruime geografische en functionele reikwijdte van het concurrentiebeding zeer wordt beperkt in zijn recht op vrije arbeidskeuze. Mede omdat tussen partijen ook een geheimhoudings- en relatiebeding is overeengekomen, ziet de kantonrechter aanleiding het concurrentiebeding gedeeltelijk te vernietigen. Of [verzoeker] in het verleden bij een voormalig werkgever in strijd heeft gehandeld met een relatiebeding, zoals Trifor heeft aangevoerd, is daarbij niet van belang. Nu Trifor zelf uitgaat van het eindigen van de looptijd van het concurrentiebeding per 11 juni 2020, zal de kantonrechter het concurrentiebeding gedeeltelijk vernietigen door het concurrentiebeding gedeeltelijk in tijd te beperken en te schorsen vanaf 11 juni 2020.
Proceskosten
5.37
Gelet op de aard van de procedure en partijen over een weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de tot nu toe gemaakte kosten van de procedure te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten zullen dragen.
6.
De beslissing
De kantonrechter:
in de verzoeken van [verzoeker] :
- wijst af de verzochte voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv;
- vernietigt het op 11 december 2019 door Trifor aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet;
- veroordeelt Trifor aan [verzoeker] te betalen het salaris van € 5.400,- bruto per maand, te vermeerderen met de vakantietoeslag en de overige uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende emolumenten vanaf 11 december 2019, tot de dag van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en het aldus verhoogde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119 BW, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart deze beschikking ten aanzien van de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de (voorwaardelijk) tegenverzoeken van Trifor:
- veroordeelt [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 1.000,- aan verbeurde boetes op grond van overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding;
- ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2020;
in de tegenverzoeken van [verweerder] :
- veroordeelt Trifor om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 3.580,22 bruto aan transitievergoeding;
- schorst het tussen partijen geldende concurrentiebeding vanaf 11 juni 2020;
in alle verzoeken voorts:
- bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten van deze procedure draagt;
- wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.I. Mentink en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. K.J. Bezuijen.
44483