ECLI:NL:GHSHE:2017:2232
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.114.930/01
arrest van 23 mei 2017
in de zaak van
Airworks Aviation Solutions B.V.,
voorheen geheten [Service Products] Service Products B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
advocaat: mr. J.C.B.C. Geerts te Rosmalen,
tegen
Agrifirm International B.V.,
voorheen geheten Coöperatieve Cehave Landbouwbelang U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen te Breda,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 december 2013, 31 maart 2015, 8 september 2015 en 29 december 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 160883/HA ZA 07-1256 gewezen vonnissen van 9 maart 2011 en 20 juni 2012. Het hof zal de nummering van de tussenarresten voortzetten en partijen opnieuw aanduiden als [appellante] en Cehave.
14
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 29 december 2015;
het deskundigenbericht van 20 december 2016;
de memorie na deskundigenbericht van [appellante] met producties;
de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Cehave met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Vanwege organisatorische redenen is de samenstelling van het hof een andere dan in het laatste tussenarrest.
15
De verdere beoordeling
15.1.
Bij genoemd tussenarrest is bepaald dat een deskundigenbericht wordt verricht naar de navolgende vragen:
De deskundige wordt gevraagd de contacten en contracten van InCo-öp op 1 januari 2002 te waarderen; voor de betekenis van "de waarde van de contracten en contacten van InCo-öp" verwijst het hof naar hetgeen het heeft overwogen in rechtsoverweging 4.15.4 van het eerste tussenarrest van 17 december 2013 en rechtsoverweging 7.1 tot en met 7.4 van het tussenarrest van 31 maart 2015 en de stukken waarnaar in dat verband wordt verwezen.
Bij deze waardering dient de deskundige gebruik te maken van de naar diens oordeel meest geschikte vorm van de discounted-cashflowmethode.
De deskundige wordt verzocht de volgende vragen te beantwoorden:
a. Welke binnen de discounted-cashflowmethode passende aanpak hanteert u bij uw onderzoek?
b. Kunt u gemotiveerd aangeven waarom u voor deze aanpak kiest?
c. Wat is, bij gebruikmaking van de door u gekozen discounted-cashflowmethode, de waarde van de contacten en contracten van InCo-öp per 1 januari 2002 als bedoeld in deze procedure?
d. Indien u bij deze waardering onderscheid maakt tussen de contacten en de contracten kunt u dan aangeven waarom u dit onderscheid maakt?
Inzake de hiervoor geformuleerde onderzoeksvraag zijn al rapporten uitgebracht door [de deskundige aan de zijde van appellante] (productie 26 bij akte na tussenarrest d.d. 11 maart 2014) respectievelijk [adviseur 1 van Cehave] en [adviseur 2 van Cehave] (rapport gevoegd bij de antwoordakte na tussenarrest van Cehave d.d. 6 mei 2014).
Indien uw aanpak afwijkt van hetgeen is opgemerkt in deze rapporten, kunt u dan gemotiveerd aangeven waarom u afwijkt van de in die rapporten gehanteerde aanpak?
Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
15.2.1.
Op vraag 1.a. heeft de deskundige geantwoord dat hij de ‘income approach’ en meer specifiek de ‘multiperiod excess earnings method’(MPEEM) hanteert.
15.2.2.
Als antwoord op vraag 1.b. schrijft de deskundige dat gezaghebbende literatuur de excess earnings method voorschrijft voor waardering van ‘çustomer relationships’. Hierbij worden ‘excess earnings’ berekend en vervolgens contant gemaakt tegen de van toepassing zijnde vermogenskostenvoet. In de MPEEM wordt het voordeel bestaande uit excess earnings per jaar bepaald en dit voordeel wordt contant gemaakt naar een specifiek bepaalde  waardepeildatum. Dit impliceert dat de MPEEM ook rekening houdt met de factor tijd. Hiernaast gaat de MPEEM uit van toerekening van zowel operationele kosten als aan het waarderingsobject toerekenbare bijkomende kosten. Op grond van het vorenstaande is de deskundige van oordeel dat de MPEEM de meest aangewezen methode is voor het waarderen van contacten en dat het principe van MPEEM ook toepasbaar is op de waardering van contracten. In deze casus bestaat de te waarderen geldstroom concreet uit het verschil tussen de contractueel overeengekomen prijs en de marktprijs op toekomstige inkopen bezien vanuit de waardepeildatum 1 januari 2002. Dit toekomstige voordeel wordt, onder aftrek van bijkomende kosten, contant gemaakt naar de waardepeildatum 1 januari 2002 tegen de vermogenskostenvoet.
15.2.3.
Vraag 1.c. heeft de deskundige niet kunnen beantwoorden. Hij merkt hiertoe op dat het bij de waarde van contacten en contracten gaat om het verschil tussen de contractuele prijs en de marktprijs op toekomstige inkopen bezien vanuit de waardepeildatum 1 januari 2002, dat de vraag die zich hierbij voordoet is om welke contacten en contracten het ging per 1 januari 2012, dat hij niet een overzicht van en inzicht in de per waardepeildatum bestaande contracten heeft kunnen verkrijgen, dat dit het op onderbouwde wijze uitvoeren van een waardering onmogelijk maakt, dat dit niet alleen geldt voor contracten, maar ook voor de contacten aangezien deze slechts tot geldelijk voordeel leiden wanneer een contact leidt tot een (contractueel) voordeel ten opzichte van marktprijzen.
15.2.4.
Voor de beantwoording van de overige vragen verwijst het hof naar het deskundigenrapport.
15.3.
[appellante] heeft in haar memorie na deskundigenbericht (hierna: mnd) gesteld dat Cehave met inkopen via de contacten en contracten van InCo-öp is voortgegaan na 1 januari 2002 (nr. 7.), dat zij een voordeel van tenminste 8% over het inkoopvolume aannemelijk acht (nr. 12.), dat er vaak sprake was van kwartaal-contracten, dat er contracten waren voor een langere termijn tot wel twee jaren, dat er jaarcontracten waren waarbij per kwartaal een prijsvaststelling plaatsvond (nr. 20.), dat er derhalve wel contacten en contracten zijn welke door het hof gewaardeerd moeten worden (nr. 33.) en zij heeft geconcludeerd (nr. 43.) dat, aangezien de door de deskundige aangegeven methode bij gebreke van informatie niet toepasbaar blijkt, gekozen wordt voor een andere, wel uitvoerbare waarderingsmethode en bij gebreke daarvan voor een schatting. [appellante] schat de waarde van de contacten en contracten op grond van het rapport [de deskundige aan de zijde van appellante] op € 1.082.693,-.
15.4.
Cehave heeft in haar antwoordmemorie naar voren gebracht dat de waarde van de contacten en contracten op nihil dient te worden bepaald omdat er niet of nauwelijks voor langere tijd inkoopcontracten door InCo-öp en leveranciers zijn afgesloten (antwoordmemorie na deskundigenbericht nr. 7.).
15.5.
Het hof, constaterend dat partijen de door de deskundige gegeven antwoorden op de vragen 1.a. en 1.b. niet bestrijden, neemt voormelde antwoorden van de deskundige over.
15.6.
Wat vraag 1.c. betreft wordt, zo stelt het hof vast, door partijen het door de deskundige gegeven antwoord niet betwist, voor zover dat inhoudt dat het bij de waarde van contacten en contracten gaat om het verschil tussen de contractuele prijs en de marktprijs op toekomstige inkopen bezien vanuit de waardepeildatum 1 januari 2002 en dat de vraag die zich hierbij voordoet is om welke contacten en contracten het ging per 1 januari 2012. Ook dit antwoord neemt het hof in zover over.
15.7.
Voor de waardering dient thans de vraag te worden beantwoord of er langlopende contracten van InCo-öp en leveranciers van micro-ingrediënten bestonden per
1 januari 2002. Indien dat zo is dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of er een prijsverschil is tussen de contractuele- en marktprijzen, waarbij ook de vraag moet worden beoordeeld of een dergelijk prijsverschil nadeel oplevert dat reeds uit anderen hoofde (arrest Hoge Raad 2 december 2010, tussenarrest 17 december 2013, 4.1. k) door Cehave is verschuldigd of is vergoed.
15.7.1.
[appellante] heeft voldoende onderbouwd gesteld (zie 15.3. hiervoor) dat er sprake was van zulke contracten en prijsverschillen. Aangezien Cehave deze stelling voldoende heeft betwist staat voormelde stelling van [appellante] niet vast.
Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellante] de last om de door haar gegeven positieve antwoorden op voormelde vragen te bewijzen. Zij stelt immers dat ingevolge de joint venture overeenkomst de aandelen van InCo-öp gewaardeerd moeten worden tegen de door haar aangegeven waarde op grond waarvan zij betaling daarvan door Cehave vordert.
Er is, anders dan [appellante] aanvoert, geen reden om op grond van billijkheid tot een andere bewijslastverdeling te komen, omdat Cehave over de door [appellante] gestelde contracten zou beschikken en die niet aan de deskundige heeft overgelegd waardoor [appellante] in bewijsnood komt (mnd nr. 11., 12. in fine en 28.). Immers, gelet op de ontkenning door Cehave van het bestaan van voormelde contracten, kan thans niet worden vastgesteld dat Cehave wel over die contracten beschikte. Bovendien heeft [appellante] zelf aangegeven dat zij getuigen - en welke - kan voorbrengen (mnd nrs. 17. en 18. en 31.), zodat zij onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij desalniettemin in bewijsnood verkeert.
[appellante] heeft het van haar verlangde bewijs thans nog niet geleverd. [appellante] heeft wel gewezen op aanwijzingen die zouden kunnen duiden op het bestaan van langlopende contracten van InCo-öp, maar die acht het hof vooralsnog onvoldoende om nu al vast te kunnen stellen dat de stelling van [appellante] voorshands bewezen is.
[appellante] zal overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid worden gesteld voormeld bewijs te leveren.
15.8.
Voorafgaand aan de bewijsopdracht, zal het hof een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen over het gestelde nadeel en over de vraag of dit nadeel reeds is vergoed of moet worden vergoed op grond van het arrest van de Hoge Raad van
2 december 2010 (tussenarrest 17 december 2013, 4.1 onder k). De comparitie zal tevens worden aangewend om te bezien of een regeling mogelijk is.
15.9.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
16
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen –  deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. O.G.H. Milar als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 15.8. vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van
6 juni 2017
voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
laat [appellante] toe te bewijzen dat er per 1 januari 2002 langlopende inkoopcontracten bestonden tussen InCo-öp en leveranciers van micro-ingrediënten en dat er een prijsverschil is tussen de op grond van die inkoopcontracten geldende prijzen en de marktprijzen;
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. O.G.H. Milar als raadsheer-commissaris, op voormelde plaats op een door deze nader te bepalen datum;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.A.G. Fikkers en L.S. Frakes in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 mei 2017.
griffier					rolraadsheer