ECLI:NL:GHARL:2020:2502
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.255.530/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 102380)
arrest van 24 maart 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. G.E. Knol,
tegen
Stuc Shop B.V.
,
gevestigd te Emmen,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: Stuc Shop of de bv,
advocaat: mr. J.A. Venema.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
19 maart 2014, 22 oktober 2014, 26 augustus 2015, 4 november 2015, 14 maart 2018 en
21 november 2018 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 februari 2019;
- de hersteldagvaarding van 21 februari 2019;
- het tussenarrest van 14 mei 2019 waarin een comparitie na aanbrengen is bepaald;
- het proces-verbaal van de op 20 mei 2019 gehouden comparitie;
- de memorie van grieven van [appellant] van 30 juli 2019, met producties;
- de memorie van antwoord van Stuc Shop, tevens van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, van 10 september 2019;
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [appellant] van 22 oktober 2019.
2.2
Daarna hebben beide partijen de stukken overgelegd voor arrest.
2.3
[appellant] vordert, kort weergegeven, het vonnis van 21 november 2018 te vernietigen en zijn vordering tot betaling van € 57.000,-  alsnog toe te wijzen met wettelijke (handels)rente. Ook wil hij dat het hof aanvullend deskundigenonderzoek gelast en hem oproept als getuige.
2.4
Stuc Shop vordert, indien een grief van [appellant] gegrond wordt verklaard of een van de vonnissen, waarvan beroep, wordt vernietigd, vernietiging van het in reconventie gewezen vonnis van 21 november 2018 en [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van € 18.000,- met 21% btw en wettelijke rente vanaf 5 maart 2014 tot voldoening.
3
Waar gaat deze procedure over?
3.1
[appellant] is in 2008 begonnen met een groothandel in stucadoors- en afbouwmaterialen in de vorm van een eenmanszaak met de naam Stuc Shop Emmen. Na onderhandelingen tussen toenmalig directeur [B] van Olijslager Beheer B.V. en [appellant] , die werd bijgestaan door [C] als adviseur, heeft Olijslager de besloten vennootschap Stuc Shop B.V. opgericht. Deze vennootschap (hierna ook: de bv) heeft twee overeenkomsten gesloten met [appellant] : een activaovereenkomst, getekend op
17 januari 2011, en een op 1 december 2010 getekende arbeidsovereenkomst die ingaat op
1 februari 2011.
3.2
Volgens de activaovereenkomst verkoopt [appellant] de inventariszaken die zijn vermeld op een aangehechte bijlage, de voorraden volgens inkoopwaarde en de handelsnaam, en zal hij ook administratieve bescheiden (klantenbestanden, verkoophistorie/omzetgegevens en correspondentie met afnemers) ter beschikking stellen. Daarnaast wordt ervoor gezorgd dat de bv in de plaats wordt gesteld van [appellant] als huurder van het bedrijfspand.
Een non-concurrentiebeding verbiedt [appellant] gedurende vijf jaar te verkopen aan eindgebruikers binnen een straal van 55 kilometer rond Emmen, als hij niet meer in dienst is bij Olijslager of de bv.
In de activaovereenkomst staat niet wat de koopprijs is.
3.3
In de arbeidsovereenkomst staat dat [appellant] voor onbepaalde tijd in dienst treedt als verkoopleider Stuc Shop Groningen/Drenthe tegen een salaris van € 3.500,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Ook in de arbeidsovereenkomst staat een concurrentiebeding. Verder staat in de arbeidsovereenkomst:
In de maand maart van ieder jaar zal een winstuitkering ad 50% van de winst voor belasting en na financiële baten en lasten worden uitgekeerd, tot een cumulatieve winstuitkering ad € 75.000,- is bereikt (dit kan dus reeds na 1 jaar lukken, het kan ook bijvoorbeeld 8 jaar duren). Na het bereiken van de € 75.000,- cumulatieve winstuitkering, geld een winstuitkering ad 10% van de winst voor belasting met een
maximum van twee bruto maandsalarissen per jaar.
3.4
Op 3 april 2012 heeft [appellant] een factuur gestuurd naar Stuc Shop voor de winstuitkering 2011 ter hoogte van € 18.000,- te vermeerderen met 19% btw. De bv heeft
€ 18.000,- betaald. Eerder, op 22 maart 2012, heeft de nieuwe directeur en statutair bestuurder van Olijslager, [D] , uitdrukkelijk schriftelijk aan [appellant] laten weten dat Olijslager niet verantwoordelijk zou zijn voor afdracht van sociale lasten over dat bedrag.
3.5
De arbeidsovereenkomst is op initiatief van Stuc Shop wegens verstoorde verhoudingen ontbonden met ingang van 1 december 2013 met een ontbindingsvergoeding aan [appellant] van € 15.000,- bruto.
3.6
[appellant] vindt dat Stuc Shop hem nog € 57.000,- moet betalen omdat het bedrag van € 75.000,- onderdeel is van de koopprijs voor de activa. [B] heeft dit als winstuitkering vormgegeven omdat hij het niet als goodwill kon verantwoorden aan zijn mede-aandeelhouders, gelet op het door de eenmanszaak geleden verlies over 2009 en het negatieve vermogen. [appellant] erkent wel dat het nog te betalen bedrag afhankelijk is van de vraag of er winst is gemaakt.
Volgens Stuc Shop gaat het niet om een onderdeel van de koopprijs. Het is een zuivere winstuitkeringsregeling, die met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is vervallen. Er is in 2011 geen winst gemaakt. [appellant] moet het ten onrechte ontvangen voorschot van € 18.000,- terugbetalen, vond Stuc Shop in eerste aanleg.
3.7
De rechtbank heeft geoordeeld dat de onder 3.3 cursief weergegeven bepaling moet worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde Haviltexmaatstaf en dat voorshands is bewezen dat de uitleg van [appellant] de juiste is, behoudens tegenbewijs door Stuc Shop. Na bewijslevering heeft de rechtbank geoordeeld dat Stuc Shop in dat tegenbewijs is geslaagd en dat [appellant] vervolgens niet heeft bewezen dat zijn uitleg de juiste is. Daarna heeft de rechtbank een deskundige benoemd die heeft onderzocht welk winstbedrag uitgangspunt moet zijn voor de uitkering over 2011. Bij eindvonnis is in conventie geoordeeld dat [appellant] nog € 845,- toekomt, met wettelijke rente vanaf
25 november 2013 en onder compensatie van proceskosten. De vordering tot terugbetaling in reconventie is afgewezen, met veroordeling van Stuc Shop in de proceskosten van
[appellant] .
3.8
[appellant] heeft drie grieven aan het hof voorgelegd. De eerste twee komen erop neer dat hij zich niet kan vinden in de uitleg van de bewuste bepaling en de daaraan ten grondslag liggende bewijswaardering. Met de derde betwist hij de juistheid van het uitgangspunt van de deskundige voor de berekening van de winstuitkering over 2011.
Stuc Shop heeft vrede met de uitspraak van de rechtbank, maar als het hof naar aanleiding van de grieven van [appellant] anders oordeelt dan de rechtbank, dan vindt zij dat ten onrechte haar eis in reconventie is afgewezen. Het resultaat over 2011 was wel negatief.
Het hof zal de grieven hierna bespreken.
4
Hoe moet de bepaling over de winstuitkering worden uitgelegd?
4.1
De rechtbank heeft terecht vooropgesteld dat voor de uitleg van de schriftelijke bepaling van belang is welke betekenis partijen daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten geven en wat zij van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang.
4.2
In dit geval heeft [appellant] in eerste aanleg correspondentie overgelegd tussen zijn adviseur [C] en toenmalig directeur en statutair bestuurder [B] van Olijslager. Op 23 augustus 2010 schreef [C] aan [B] dat overname akkoord was op de volgende voorwaarden:
1. salaris conform pro forma loonstrook; 2. volledige overname activa en passiva van Stuc Shop Emmen; 3. € 50.000,- per 1 februari 2010 op de rekening van [appellant] .
Dit voorstel is niet aanvaard. Op 30 augustus 2010 reageerde [B] dat hij
“met onderstaande inzet van jullie kant feitelijk geen 100.000 Euro goodwill
[kan]
verantwoorden. Da’s teveel.”
[B] steekt in op de arbeidsovereenkomst en overname van activa tegen boekwaarde met een in termijnen te betalen plus over de activa van € 50.000,-.
Het hof duidt dit bod van [B] aan als tegenbod 1.
Daarna heeft [B] op 13 september 2010 een aanbod gedaan dat hij zelf bijzonder vindt, omdat het gaat om een forse prijs voor een (nog) niet winstgevend bedrijf met een negatief eigen vermogen, maar het gaat om
“de naam/het concept en het binnen onze gelederen krijgen van een ondernemende, betrouwbare en plezierige commerciële man.”
Het aanbod luidt:
“Uitgangspunt is een overname, waarbij materieel vast actief overgaat tegen boekwaarde met een verhoging van 20.000 Euro. Debiteuren en schulden nemen we niet over.
Vanaf overnamedatum 12 maanden lang 2.000 Euro per maand management fee vanuit de EZ Stuc Shop Emmen gefactureerd aan Olijslager Verf BV.
Vanaf 2011 jaarlijkse winstuitkering ad 50% over de winst voor belasting, en na financiele baten en lasten, totdat cumulatief 75.000 Euro winstuitkering is bereikt. Geen doorberekening overhead tot en met 2014, met een limiet op 75.000 Euro winstuitkering.
Na het behalen van de 75.000 Euro winstuitkering (hoe eerder hoe beter), gaan we over tot een jaarlijkse 10% winstuitkering met een maximum van twee bruto-maandsalarissen. Dit is relatief hoog binnen ons bedrijf, maar kunnen we wel verantwoorden.”
[B] durft te stellen dat dit een ‘offer you can’t refuse’ is en hij ziet uit naar samenwerking en een snelle groei van het aantal Stuc Shop vestigingen. Het hof noemt dit: tegenbod 2.
4.3
Kennelijk is tegenbod 2 door [appellant] aanvaard: tussen partijen staat vast dat voor de activa op de bijlage van de activaovereenkomst de boekwaarde van € 36.000,- is betaald, verhoogd met € 20.000,- tot € 56.000,-, en dat € 24.000,- managementvergoeding is voldaan via maandelijkse betalingen. De bepaling omtrent winstuitkering is in de arbeidsovereenkomst terecht gekomen.
4.4
Volgens [appellant] volgt uit de onder 4.2 weergegeven correspondentie dat de bepaling over de winstuitkering tot een bedrag van € 75.000,- onderdeel is van de koopprijs. Dat was wel een onzeker onderdeel omdat [appellant] , zoals hij ook tijdens de comparitie bij de rechtbank erkende, het risico liep dat Stuc Shop geen winst zou maken.
Belastingconsulent [C] , die als adviseur [appellant] heeft begeleid bij de overname, heeft op 16 oktober 2013 schriftelijk verklaard dat de winstuitkering van € 75.000,- een constructie voor verkapte goodwill is. Hij heeft als getuige in contra-enquête bevestigd dat de koopsom bestond uit de boekwaarde voor de activa plus de bedragen van € 20.000,- en € 24.000,- alsmede de € 75.000,- winstuitkering.
4.5
De aan de zijde van [appellant] gehoorde [C] heeft als getuige nog verklaard:
“ [B] wilde Stuc Shop heel graag hebben, want hij zag daarin een onderneming met goede verwachtingen voor de toekomst met goede winstfaciliteiten. U begrijpt mij goed wanneer u zegt dat het bedrag van € 75.000,- aan winstuitkering is opgenomen teneinde daarmede [appellant] een vergoeding voor goodwill te doen toekomen.
Het is correct dat ik dezelfde winstverwachting had als [B] . Er is eigenlijk niet gesproken over de situatie wanneer er geen winst gemaakt zou worden. Ik merk hierbij op: “waarom zal je als ondernemer een onderneming kopen als je niet de verwachting had winst te verkrijgen.”
4.6
Stuc Shop heeft zich bij conclusie van antwoord in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat alle in de onderhandelingen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in de activaovereenkomst en de arbeidsovereenkomst. Er zouden geen aanvullende afspraken zijn naast wat in die overeenkomsten staat. Voor een goodwillvergoeding zou ook geen reden zijn bij een verlieslijdende eenmanszaak met een negatief eigen vermogen.
Het hof constateert dat niet juist is dat alle afspraken in de contracten zijn vastgelegd, nu de management fee van in totaal € 24.000,- niet in een van de twee overeenkomsten staat. Ook de koopsom voor de activa staat niet in één van die overeenkomsten vermeld. Voorts zag [B] ondanks het gebrek aan winst en vermogen kennelijk wel potentie in de naam en het concept, dat moet leiden tot een snelle groei van het aantal vestigingen van Stuc Shop, zoals in tegenbod 2 staat.
4.7
[B] heeft zich, gehoord als getuige op verzoek van Stuc Shop, erover verbaasd dat in de activaovereenkomst geen koopprijs staat. De volgens hem overeengekomen koopprijs is € 80.000,-: de waarde van de activa van zo’n € 36.000,- vermeerderd met € 20.000,- en de management fee van 12 maanden keer € 2.000,-. Het bedrag van € 80.000,- omvat mede een vergoeding voor goodwill, waaronder de handelsnaam, aldus de getuige. De cumulatieve winstuitkering tot € 75.000,- is volgens [B] opgenomen als prikkel voor [appellant] om het bedrijf groter te maken. Op de vraag waarom dat € 75.000,- moest zijn, heeft [B] geen antwoord kunnen geven.
Volgens [B] is dit bedrag niet bedoeld geweest als onderdeel van de koopsom:
“want dan had ik ook een regeling getroffen voor het geval [appellant] eerder zou vertrekken of zou overlijden of arbeidsongeschikt zou worden. Daar is expliciet over gesproken. Dat is besproken tussen [appellant] , [C] en mijzelf. De € 75.000,- regeling zou alleen gelden, zolang [appellant] in dienst was van Stuc Shop BV en zou werken aan de toekomst van het bedrijf”,
aldus [B] .
4.8
Het hof heeft behoefte aan meer informatie van partijen over wat tussen hen is besproken en/of wat zij om welke reden hebben verwacht, zowel bij de totstandkoming van de activa- en arbeidsovereenkomst als bij de ontbinding van die laatste overeenkomst.
[appellant] heeft zich nog niet expliciet uitgelaten over de vraag of zijn aanspraak op eventuele winstuitkering slechts gold zolang hij in dienst was van Stuc Shop zoals [B] heeft verklaard (en zo nee, waarom niet).
Stuc Shop lijkt te betogen dat er geen verband is tussen de tegenprestatie voor de activa-overdracht en de winstuitkering, maar verklaart niet waarom een overnameprijs die € 6.000,- lager ligt dan tegenbod 1 dan toch een voor [appellant] niet te weigeren deal zou zijn.
Voor zover Stuc Shop betoogt dat de winstregeling slechts diende als prikkel voor prestaties van [appellant] heeft zij niet uitgelegd waarom de gebruikelijker jaarlijkse bonus van twee bruto maandsalarissen in dit geval onvoldoende zou zijn en eerst een bepaald maximum  bedrag (tot € 75.000,-) in het vooruitzicht werd gesteld. Onduidelijk is ook waarom
Stuc Shop meende dat zij geen werkgeverslasten over deze uitkering hoefde af te dragen.
Voor het geval de voorwaardelijke aanspraak van [appellant] niet verloren is gegaan met de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst, wenst het hof informatie van Stuc Shop over haar winstgevendheid in de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met het jaar 2018 (waarna het concurrentiebeding in de activa-overeenkomst was uitgewerkt). Daartoe dient zij haar enkelvoudige jaarrekeningen over die jaren over te leggen dan wel de kolommenbalans of de totalen van de grootboekrekeningen over die jaren, met een korte berekening van de ‘winst voor belasting en na financiële baten en lasten, en tot en met 2014 zonder doorberekening van overhead’ per boekjaar.
4.9
Het hof zal een inlichtingencomparitie voor de meervoudige kamer gelasten en geeft partijen in overweging daarbij de personen mee te nemen die direct betrokken zijn geweest bij de onderhandelingen ( [C] en [B] ). De comparitie zal ook worden gebruikt om te onderzoeken of partijen hun geschil in onderling overleg kunnen oplossen.
5
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
gelast een inlichtingencomparitie, waarbij [appellant] in persoon en Stuc Shop deugdelijk vertegenwoordigd aanwezig is, zo mogelijk vergezeld van personen die beschikken over de onder 4.8 gevraagde informatie, samen met hun advocaten;
deze comparitie zal plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader  te bepalen dag en tijdstip, waarbij ook wordt onderzocht of partijen het met elkaar eens kunnen worden;
verwijst de zaak naar de roldatum
14 april 2020
voor opgave van verhinderdata van beide partijen in de periode
vanaf 1 mei 2020 tot en met 5 september 2020
, waarna het hof zo spoedig mogelijk een datum zal bepalen voor de comparitie;
bepaalt dat Stuc Shop de onder 4.8 bedoelde financiële gegevens over haar winstgevendheid uiterlijk twee weken voor de comparitiedatum aan het hof en de wederpartij ter beschikking stelt;
houdt de zaak aan voor het overige.
Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. W.F. Boele en mr. M. Willemse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
24 maart 2020.