ECLI:NL:GHAMS:2020:854
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer  	:  200.269.523/01 SKG
zaaknummer rechtbank	: C/15/291184 / KG ZA 19-496
arrest van de meervoudige familiekamer van 17 maart 2020
inzake
[de vrouw]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
tevens eisende partij in het incident,
advocaat: mr. Y.A.R. Seen te Noord-Scharwoude,
tegen:
[de man]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens verwerende partij in het incident,
advocaat: mr. E.B. Warmerdam-Wolfs te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
De vrouw is bij dagvaarding van 13 november 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar)  van 17 oktober 2019, in kort geding gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.
De appeldagvaarding bevat de grieven, alsmede een incidentele vordering, met daarbij producties.
De man heeft daarna een memorie van antwoord, alsmede antwoord in het incident, met producties ingediend.
De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof:
- in het incident, uitvoerbaar bij voorraad, de schorsing beveelt van de tenuitvoerlegging van de bestreden uitspraak;
- in de hoofdzaak de bestreden uitspraak zal vernietigen en de man alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, dan wel deze zal afwijzen, met veroordeling van de man in de proceskosten van beide instanties.
De man heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de vrouw, kosten rechtens.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 februari 2020 doen bepleiten door hun advocaten, de vrouw aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Partijen hebben een affectieve relatie gehad.
Zij zijn de ouders van:
- [kind A] (hierna: [kind A] ), geboren [in] 2007 en
- [kind B] (hierna: [kind B] ), geboren [in] 2010.
De vrouw heeft alleen het gezag over de kinderen. Zij hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.
2.3
Bij beschikking van 28 september 2015 zijn [kind A] en [kind B] onder toezicht gesteld. De kinderrechter heeft bij deze beschikking overwogen dat de kinderen ernstig in hun ontwikkeling worden bedreigd door de voortdurende strijd tussen de ouders en dat de kinderen hier (zichtbaar) onder lijden. De ondertoezichtstelling is verlengd tot 28 maart 2018. Bij beschikking van 6 maart 2018 is een verzoek van de GI tot verdere verlenging afgewezen.
2.4
Bij beschikking van 11 november 2015 heeft de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, – voor zover hier van belang – de navolgende omgangsregeling tussen de kinderen en de man bepaald:
- de minderjarigen verblijven bij de vader iedere dinsdag van 8:00 uur tot 18:00 uur (bij school van 15:00 uur tot 18:00 uur), het moment waarop de moeder de minderjarigen bij de vader ophaalt;
- [kind B] verblijft één keer per veertien dagen (tezamen met [kind A] ) op zaterdag van 9:00 uur tot 18:00 uur bij de vader;
- [kind A] verblijft één keer per veertien dagen (op zaterdag tezamen met [kind B] ) van zaterdag 9:00 uur tot zondag 18:00 uur bij de vader.
2.5
[X] , huisarts te [plaats a] , heeft bij brief van 6 februari 2019 het navolgende aan [Y] , werkzaam bij Buro Troost, meegedeeld:
“(…)
Op dit moment is alleen de POH
(hof: de praktijkondersteuner van de huisarts)
kind en jeugd betrokken. In eerste instantie was het doel van de begeleiding, nazorg bieden na het traject bij de psycholoog. In de loop van het traject veranderde de focus naar het systeem en heeft POH kind en jeugd gesprekken gevoerd met [kind B] en haar broer en ook gesprekken met ouders er bij om tot gezamenlijk afspraken te komen. Hierin lag de focus continue op het belang van [kind A] en [kind B] . We zijn gezamenlijk tot concrete afspraken gekomen, zoals:
- [kind A] en zijn zusje zijn elke dinsdag na school bij vader, maar zij mogen de 2e dinsdag van de maand ook bij een vriendje of vriendinnetje spelen.
- Er mogen op de andere dinsdagen ook vriendjes of vriendinnetje bij vader thuis spelen
(…)
Ook proberen vader en de kinderen meer dingen te ondernemen in de weekenden als zij bij vader zijn.
Door de afspraken en de gesprekken is er meer rust gekomen en ervaren de kinderen een positieve verandering. Echter blijft er tussen ouders strijd en onbegrip omdat, zij sterk verschillen van elkaar en er veel gebeurd is op partnerniveau. Deze strijd komt niet terug tijdens de gesprekken met de kinderen erbij maar wel met ouders alleen. Nu er een positieve verandering is, is ook duidelijk dat ouders en kinderen hulp nodig hebben om dit vast te houden en te borgen. Daarom wordt [kind B] verwezen naar Buro Troost voor het traject bij de kindbehartiger.”
Een vergelijkbare brief is met betrekking tot [kind A] geschreven.
Ondersteuning via Buro Troost is niet tot stand gekomen. Wel gaan de kinderen naar praktijk Kind in Bloei te [plaats b] , waar zij worden ondersteund door [kindercoach] . Uit een verslag van 15 augustus 2019 van [kindercoach] blijkt dat [kind B] onder andere wenst dat de man minder agressie toont, haar grenzen respecteert, niet meer boos over de vrouw praat en meer voor haar zorgt.
2.6
De omgang tussen [kind A] en de man verloopt volgens de afspraken zoals neergelegd in de brief aan Buro Troost.
2.7
Op 28 februari 2019 is de man in het bijzijn van [kind B] boos geworden omdat er een fiets tegen zijn auto viel, waardoor er een kras op zijn auto kwam.
2.8
In eerste aanleg is de procedure enige tijd aangehouden om partijen de gelegenheid te geven deel te nemen aan een mediationtraject. Mediation is niet van de grond gekomen.
2.9
Op 23 augustus 2019 is [kind B] met de man meegegaan naar de kermis. Op 29 september 2019 is de man met [kind A] en [kind B] naar de bioscoop gegaan.
3
Beoordeling
3.1.
In eerste aanleg heeft de man, na wijziging van eis, gevorderd dat de voorzieningenrechter zal bepalen dat de tussen de man en [kind B] vastgestelde omgangsregeling zoals opgenomen in de beschikking van 11 november 2015 wordt nagekomen.
De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen en – op straffe van een dwangsom en uitvoerbaar bij voorraad – bepaald dat ten aanzien van [kind B] de volgende opbouwregeling geldt:
- vanaf heden (hof: 17 oktober 2019) tot en met 12 november 2019 verblijft [kind B] om de week op dinsdag van 15.00 uur tot 18.00 uur bij de man;
- vanaf 19 november 2019 verblijft [kind B] elke week op dinsdag van 15.00 uur tot 18.00 uur bij de man;
- met ingang van 1 december 2019 verblijft [kind B] daarnaast ook om de week op zaterdag van 12.00 uur tot 16.00 uur bij de man;
- met ingang van 1 januari 2020 verblijft [kind B] op zaterdag om de week van 12.00 uur tot 18.00 uur bij de man;
- met ingang van 1 februari 2020 geldt dat de in het dictum van voormelde beschikking van 11 november 2015 vastgelegde zorgregeling weer onverkort dient te worden uitgevoerd.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de vrouw met vijf grieven op. Hierin stelt de vrouw – samengevat – de ontvankelijkheid van de man (grief 1), de vastgestelde opbouw van de omgangsregeling (grieven 2 en 4), de dwangsom (grief 3) en de kostenveroordeling (grief 5) aan de orde.
Ontvankelijkheid
3.2
De vrouw is om diverse redenen van mening dat de voorzieningenrechter ten onrechte de man ontvankelijk heeft verklaard in zijn vorderingen.
Voor zover de vrouw heeft betoogd dat de man niet ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat hij in de inleidende dagvaarding nakoming van de beschikking van 29 oktober 2014 heeft gevorderd terwijl die beschikking niet de meest recente was, verliest zij uit het oog dat een partij bevoegd is de eis schriftelijk te veranderen of te vermeerderen, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, mits deze verandering of vermeerdering niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde (artikel 130 lid 1 Rv). Nadat de man zijn eis ter zitting schriftelijk heeft gewijzigd, heeft de voorzieningenrechter naar aanleiding van het bezwaar daartegen door de vrouw geoordeeld dat geen sprake was van strijd met de goede procesorde en dat de eiswijziging is toegestaan. Aldus heeft de man nakoming van de geldende omgangsregeling gevorderd.
De afspraken die bij de praktijkondersteuner zijn gemaakt leiden niet ertoe dat geen nakoming van de beschikking van 11 november 2015 meer kan worden gevraagd. Uit de onder 2.4 geciteerde afspraken en hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd blijkt niet dat deze afspraken in de plaats zijn gekomen van de omgangsregeling die in de beschikking van 11 november 2015 is vastgelegd. Veel eerder wijzen deze afspraken op een (al dan niet tijdelijke) nadere invulling van die omgangsregeling.
De vrouw heeft voorts aangevoerd dat de man niet heeft voldaan aan de substantiëringsplicht, omdat de dagvaarding summier is en een vertekend beeld laat zien van de werkelijke situatie. Ook dit betoog kan niet slagen. Dat de vrouw een andere beleving heeft van de redenen waarom de omgangsregeling niet (goed) verloopt, betekent niet dat de man niet aan zijn substantiëringsplicht heeft voldaan.
Ten slotte is de vrouw van mening dat de man geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Het spoedeisend belang vloeit echter voort uit de aard van de zaak. De man heeft al geruime tijd geen omgang meer met [kind B] .
De eerste grief van de vrouw faalt.
Opbouw van de omgangsregeling
3.3
De tweede grief richt zich tegen de door de voorzieningenrechter vastgelegde omgangsregeling waarbij na een gefaseerde opbouw uiteindelijk de omgangsregeling zoals vastgelegd in de beschikking van 11 november 2015 moet worden nagekomen. In grief 4 betoogt de vrouw dat de voorzieningenrechter buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door een opbouwregeling vast te stellen.
De vrouw voert aan dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis overweegt dat met behulp van hulpverlening moet worden toegewerkt naar de regeling die in de beschikking van 11 november 2015 is vastgelegd. Er is echter geen sprake van hulpverlening. Hoewel partijen hebben aangegeven mee te willen doen aan Kinderen uit de Knel, is dat nog niet gestart. De vrouw is van mening dat zolang niet naar de kern van het probleem wordt gekeken, te weten de houding van de man jegens en in het bijzijn van [kind B] , helemaal geen opbouw wenselijk is. Op dit moment speelt er teveel en ervaart [kind B] teveel onrust in haar hoofd. Eerst dient hulpverlening te worden gestart, die de omgang kan begeleiden. Ter zitting heeft de vrouw voorgesteld een onderzoek bij het NIFP naar partijen als opvoeders te laten plaatsvinden om inzicht te krijgen in de persoonlijkheid en/of de opvoedvaardigheden van beide ouders. Er kan dan bekeken worden waarom partijen zo handelen als ze handelen en wat voor effect dat heeft op elkaar en op de kinderen en hoe een eventueel patroon kan worden doorbroken.
3.4
Volgens de man is sprake van een loyaliteitsconflict waarin [kind B] zich tegen hem is gaan afzetten. Hij meent dat de vrouw niet in staat is om [kind B] hierbij te helpen. Ook de tijdelijke afspraken via de praktijkondersteuner hebben niet geholpen; op het moment dat [kind B] aangaf niet mee te willen gaan met de man, werd zij niet gestimuleerd. Hij heeft met [kind B] willen praten nadat ze had aangegeven niet meer met hem mee te willen gaan omdat hij zo boos was geworden, maar de vrouw heeft hem daartoe niet in de gelegenheid gesteld. Inmiddels is de gemeente een onderzoek gestart en heeft een opschaling naar de beschermingstafel plaatsgevonden. De man meent dat [kind B] hulp nodig heeft, maar dat daarvoor een dwingend kader nodig is omdat de vrouw anders niet zal meewerken. Volgens de man moet de vorderingen van de vrouw worden afgewezen.
3.5
Het hof stelt voorop dat uitgangspunt is dat uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke beslissingen – in deze zaak de beslissing van de rechtbank Noord-Holland van 15 november 2015 – dienen te worden nagekomen, tenzij zwaarwegende feiten en omstandigheden zich daartegen verzetten. Zoals hierna wordt overwogen, is het hof daarvan in de onderhavige zaak niet gebleken.
3.6
Evenals de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het in beginsel in het belang van [kind B] moet worden geacht dat zij regelmatig contact heeft met beide ouders en daarmee ook met de man. Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting is duidelijk geworden dat [kind B] (grote) weerstand heeft om naar haar vader toe te gaan. Bij [kindercoach] heeft zij verteld dat zij wenst dat de man minder agressie toont, haar grenzen respecteert, niet meer boos over de vrouw praat en meer voor haar zorgt. Na de woede-uitbarsting van de man eind februari 2019 waarbij [kind B] aanwezig was, heeft [kind B] geweigerd nog naar de man toe te gaan. Hoewel deze weerstand bij [kind B] zorgelijk is,  is dit naar het voorlopig oordeel van het hof een onvoldoende contra-indicatie voor omgang met de man. Niet is gebleken dat de man tekort schiet in de praktische zorg voor [kind B] of dat zij fysiek onveilig is bij de man. Daarnaast lijkt de oorzaak van de alsmaar gegroeide weerstand bij [kind B] mede te zijn gelegen in de voortdurende strijd tussen de man en de vrouw en dient voorkomen te worden dat een verdere verwijdering ontstaat. Voorts is van belang dat ook niet valt te verwachten dat de weerstand zal verdwijnen wanneer in het geheel geen omgang plaatsvindt of wanneer het aan [kind B] wordt overgelaten of zij wel of niet naar haar vader toe gaat. De verantwoordelijkheid of er wel of niet omgang met de man is, moet niet bij [kind B] worden gelegd, maar dienen de ouders op zich te nemen. [kind B] is, gelet op haar leeftijd, te jong voor een dergelijke verantwoordelijkheid. Het is aan beide ouders gezamenlijk om ervoor te zorgen dat [kind B] ook contact heeft met de andere ouder. Van de vrouw mag worden verwacht dat zij zich hiervoor daadwerkelijk inzet en [kind B] de (emotionele) ruimte geeft contact met haar vader te hebben en haar stimuleert om naar de man toe te gaan. Van de man op zijn beurt mag worden verwacht dat hij de wensen die [kind B] bij [kindercoach] heeft geuit, respecteert en dat hij zich realiseert wat zijn houding en handelen bij [kind B] (en ook [kind A] ) teweegbrengt. Het hof wijst partijen op het belang om, al dan niet met behulp van de hulpverlening, met [kind B] in gesprek te gaan teneinde haar weerstand tegen omgang met de man weg te nemen.
3.7
Met haar voorstel dat door het hof een forensisch psychologisch onderzoek bij het NIFP moet worden bepaald, miskent de vrouw dat de aard van de onderhavige kort geding procedure die strekt tot nakoming van een onherroepelijke beschikking van de bodemrechter zich daartegen verzet, nog daargelaten dat niet valt in te zien hoe een onderzoek naar partijen ervoor kan zorgen dat de weerstand van [kind B] tegen de omgang met de man zal worden weggenomen.
3.8
Het voorgaande betekent dat vooralsnog niet is gebleken van nieuwe of gewijzigde zwaarwegende omstandigheden op grond waarvan de vrouw niet gehouden zou zijn de opgelegde omgangsregeling na te komen. Wel zal het hof, omdat er al enige tijd geen omgang tussen [kind B] en de man is geweest, opnieuw een opbouwregeling vaststellen. Het hof treedt daarbij net zomin als de voorzieningenrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd, omdat het de rechter is toegestaan minder toe te wijzen dan is gevorderd en een opbouw van de omgangsregeling valt aan te merken als het mindere van hetgeen is gevorderd (namelijk de nakoming daarvan).
Het hof zal de eerste datum waarop weer omgang plaats zal vinden bepalen op twee weken na dit arrest, zodat de vrouw de gelegenheid heeft om [kind B] voor te bereiden op het contact en er voldoende tijd is om, indien gewenst, eerst een gesprek plaats te laten vinden onder begeleiding van bijvoorbeeld [kindercoach] , waarbij [kind B] en de man aanwezig zijn.
Ter zitting in hoger beroep is aan de orde gekomen dat op korte termijn de beschermtafel bijeenkomt om de situatie van partijen en de kinderen te bespreken. Het hof vertrouwt erop dat wanneer als gevolg van deze bijeenkomst wordt overwogen dat het in het belang van [kind B] is dat de omgangsregeling tussen haar en de man niet of anders moet worden uitgevoerd, beide partijen die beslissing zullen respecteren en  dit arrest niet verder ten uitvoer zullen leggen.
Dwangsom en kostenveroordeling
3.9
Het hof ziet geen aanleiding de door de voorzieningenrechter aan de vrouw opgelegde dwangsom voor geval zij de omgang niet nakomt te vernietigen, gelet op de houding van de vrouw tot nu toe. Hoewel de vrouw dit ontkent, kan het hof zich niet aan de indruk onttrekken dat de nakoming van de omgangsregeling onvoldoende door de vrouw wordt nagestreefd. Een prikkel tot nakoming is derhalve nodig.
Evenmin is er reden de man in de kosten van de eerste aanleg te veroordelen.
Het hof zal ook de kosten van het hoger beroep compenseren als na te melden, gelet op de aard van de procedure en het feit dat partijen ex-partners zijn.
Vordering in het incident
3.10
Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw haar vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingetrokken, zodat het hof hierop niet meer hoeft te beslissen.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het de onder 5.2 van dat vonnis bepaalde opbouw voor de omgangsregeling betreft
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat tussen [kind B] en de man de volgende opbouwregeling geldt:
- van 31 maart 2020 tot en met 21 april 2020 verblijft [kind B] om de week op dinsdag van 15.00 uur tot 18.00 uur bij de man;
- vanaf 28 april 2020 verblijft [kind B] elke dinsdag van 15.00 uur tot 18.00 uur bij de man;
- met ingang van 6 juni 2020 verblijft [kind B] daarnaast ook om de week op zaterdag van 12.00 uur tot 16.00 uur bij de man;
- met ingang van 4 juli 2020 verblijft [kind B] op zaterdag om de week van 12.00 uur tot 18.00 uur bij de man;
- met ingang van 1 augustus 2020 geldt dat de in het dictum van de beschikking van 11 november 2015 vastgelegde omgangsregeling onverkort dient te worden uitgevoerd;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Schenkeveld, J. Jonkers en T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.