ECLI:NL:GHAMS:2019:2192
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht,
team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer 			: 200.210.681/01
zaaknummer rechtbank 			:  C/13/565657/HA ZA 14-531
arrest van de meervoudige familiekamer van 25 juni 2019
inzake
[erfgenaam A] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M.C. Leenhouts te Amsterdam,
tegen:
[erfgenaam B] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. S.A.P. van den Berg te Den Haag.
1
Het (verdere) geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [erfgenaam A] en [erfgenaam B] genoemd.
[erfgenaam A] is bij dagvaarding van 20 december 2016 in hoger beroep gekomen van een tweetal vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 11 maart 2015 en 21 september 2016, gewezen tussen [erfgenaam B] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [erfgenaam A] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. [erfgenaam B] heeft op 24 februari 2017 een anticipatie-exploot uitgebracht.
Het hof heeft op 21 maart 2017 een tussenarrest gewezen waarin is geoordeeld dat het hof aanleiding ziet een comparitie van partijen te gelasten. Daartoe heeft het hof een raadsheer-commissaris benoemd en bepaald dat partijen binnen een week na het tussenarrest hun verhinderdagen en die van hun advocaten voor de eerstkomende vier maanden kunnen opgeven, waarna het hof de dag en het tijdstip van de comparitie zal vaststellen. De advocaat [NAAM][erfgenaam A] heeft het hof bij brief van 27 maart 2017 verzocht de comparitie eerst te laten plaatsvinden na de conclusies van partijen. De toenmalige advocaat [NAAM][erfgenaam B] , mr. A.C.M. van der Voet, heeft zich met een H16-formulier op 28 maart 2017 gerefereerd aan dit verzoek, waarna het hof de zaak heeft verwezen naar de rol van 9 mei 2017 voor het nemen van een memorie van grieven door [erfgenaam A] .
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens houdende grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
De zaak is ter comparitiezitting van  31 mei 2018 met partijen besproken. Partijen zijn bijgestaan door hun respectieve advocaten.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[erfgenaam A] heeft - na wijziging van eis - geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog:
I	de wijze van verdeling van de nalatenschap zal gelasten en/of de verdeling zelf zal vaststellen;
II	zal verklaren voor recht dat het saldo van de liquide middelen van de nalatenschap € 80.177,86 bedraagt, althans in goede justitie het saldo van de liquide middelen van de nalatenschap zal vaststellen;
III 	zal verklaren voor recht dat [erfgenaam B] uit hoofde van geldlening aan de boedel een bedrag groot € 74.874,- is verschuldigd, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van overlijden van erflaatster (30 oktober 2013), althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum;
IV	primair zal verklaren voor recht dat [erfgenaam B] het hiervoor onder III bedoelde bedrag met rente op de voet van artikel 3:194 lid 2 BW heeft verbeurd aan [erfgenaam A] , subsidiair dat het hiervoor onder III bedoelde bedrag met rente op het aandeel van [erfgenaam B] in de nalatenschap moet worden toegerekend op de voet van artikel 4:228 lid 1 BW;
V	zal verklaren voor recht dat [erfgenaam B] onrechtmatig aan de boedel heeft onttrokken een bedrag groot € 45.024,71, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 november 2005 althans vanaf het moment van overlijden van erflaatster (30 oktober 2013), althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum en dat dit bedrag als schuld van [erfgenaam B] aan de nalatenschap moet worden aangemerkt;
VI	primair zal verklaren voor recht dat [erfgenaam B] het hiervoor onder V bedoelde bedrag met rente op de voet van artikel 3:194 lid 2 BW heeft verbeurd aan [erfgenaam A] , subsidiair dat het hiervoor onder V bedoelde bedrag met rente op het aandeel van [erfgenaam B] in de nalatenschap moet worden toegerekend op de voet van artikel 4:228 lid 1 BW;
VII	zal verklaren voor recht dat door [erfgenaam A] geen onrechtmatige onttrekkingen uit het vermogen van erflater zijn gedaan;
VIII	primair zal verklaren voor recht dat het antiek en de sieraden reeds bij leven van erflaatster (dan wel kort na haar overlijden) zijn geschonken dan wel verdeeld, subsidiair de verdeling van de roerende zaken zal vaststellen zoals in punt 45 en 46 van de memorie van grieven omschreven, althans in goede justitie de verdeling zal vaststellen of de wijze van verdeling zal gelasten;
IX	indien uit de vaststelling van de verdeling door het hof zal volgen dat [erfgenaam B] gelden dient (terug) te betalen aan [erfgenaam A] dan wel de boedel, [erfgenaam B] zal veroordelen tot betaling van dat bedrag aan [erfgenaam A] dan wel de boedel en voorts ex artikel 3:300 lid 1 BW een dwangvertegenwoordiger zal benoemen of [erfgenaam B] zal veroordelen tot het verlenen van medewerking aan het effectueren van de verdeling, waaronder het opheffen van beslagen, betalingen doen van bankrekeningen en opheffing daarvan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [erfgenaam B] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
X	[erfgenaam B] zal veroordelen in de kosten in beide instanties, inclusief salaris advocaat [NAAM]rente vanaf een in goede justitie vast te stellen datum.
[erfgenaam B] heeft in principaal appel geconcludeerd tot ongegrondverklaring althans afwijzing van de vorderingen van [erfgenaam A] , met veroordeling van [erfgenaam A] in de kosten van het principaal appel.
In incidenteel appel heeft [erfgenaam B] gevorderd dat het hof:
I	de wijze van verdeling van de nalatenschap zal gelasten en/of de verdeling zelf zal vaststellen, met inachtneming van hetgeen [erfgenaam B] in zijn memorie van grieven in incidenteel appel naar voren heeft gebracht, althans een zodanige verdeling zal gelasten en/of zal vaststellen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
II	zal verklaren voor recht dat [erfgenaam A] in de periode 2004 tot en met 2005 bedragen ad in totaal € 97.667,35 onrechtmatig aan het vermogen van moeder heeft onttrokken, en dat dit bedrag bij de verdeling aan hem dient te worden toegerekend, althans [erfgenaam A] zal veroordelen dit bedrag aan de boedel te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 januari 2006 tot aan de dag van algehele voldoening binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest;
III	zal verklaren voor recht dat [erfgenaam A] in de periode 2008 tot en met 2013 bedragen ad in totaal € 76.667,35 onrechtmatig aan het vermogen van moeder heeft onttrokken, en dat dit bedrag bij de verdeling aan hem dient te worden toegerekend, althans [erfgenaam A] zal veroordelen dit bedrag aan de boedel te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 januari 2014  tot de dag van algehele voldoening binnen 14 dagen na de betekening van het in dezen te wijzen arrest;
IV	zal verklaren voor recht dat de vermogensdaling van moeder tussen 31 december 2005 en 1 januari 2007 van € 72.107,- door [erfgenaam A] is veroorzaakt, en dit bedrag bij de verdeling aan hem dient te worden toegerekend, althans [erfgenaam A] zal veroordelen dit bedrag aan de boedel te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 januari 2006, tot aan de dag van algehele voldoening binnen 14 dagen na de betekening van het in dezen te wijzen arrest;
V	zal verklaren voor recht dat [erfgenaam B] geen onrechtmatige onttrekkingen aan het vermogen van moeder heeft verricht;
VI	[erfgenaam A] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
[erfgenaam A] heeft in incidenteel appel geconcludeerd – voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - tot afwijzing van de vorderingen van [erfgenaam B] en tot veroordeling van [erfgenaam B] in de kosten van het incidentele appel.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 11 maart 2015 onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Partijen zijn broers van elkaar. Hun moeder, [erflaatster] (hierna: de moeder) is op 30 oktober 2013 overleden. Partijen - de enige erfgenamen - hebben de nalatenschap van de moeder zuiver aanvaard en hebben daarmee van rechtswege alle goederen en schulden van de moeder verkregen. [erfgenaam B] heeft - vooruitlopend op zijn erfdeel - in 2013 een bedrag van € 3.000,- van de moeder ontvangen.
3.2.
Tot de activa van de nalatenschap behoren de inboedel aanwezig in het voormalige huurappartement van de moeder, een ING-rekening met nummer [rekeningnummer] (de ING-rekening), bestaande uit een comfortspaarrekening en een betaalrekening, en – kort gezegd – (kunst)voorwerpen en sieraden. De passiva van de nalatenschap bestaan uit een schuld van € 7.166,37 aan het CAK en de kosten van de uitvaartverzorging ad € 6.596,77. Partijen hebben de inboedel verdeeld. [erfgenaam B] heeft conservatoir beslag laten leggen op de urn met de as van de moeder.
3.3.
Bij tussenvonnis van 11 maart 2015 is bepaald dat [erfgenaam B] een akte zal nemen over hetgeen is vermeld in rechtsoverweging 4.16 van het tussenvonnis, waarna [erfgenaam A] daarop zal kunnen reageren. Verder is een onderzoek door een deskundige bevolen ter beantwoording van navolgende vragen:
1. wat is de waarde in het economisch verkeer (marktwaarde) per datum tussenvonnis van de onder 4.17, 4.19 en 4.20 genoemde sieraden en voorwerpen;
2. zijn er nog andere punten die de deskundige naar voren wil brengen waarvan de rechter volgens de deskundige kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling.
Tot deskundige is benoemd mevrouw A.E. ( [roepnaam] ) Lingbeek te [plaats 1] . Voorts is bepaald dat partijen ieder de helft van het door de deskundige te bepalen voorschot dienen te voldoen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
3.4.
De deskundige heeft op 28 december 2015 rapport uitgebracht. De waarde in het economisch verkeer van de goederen die aan [erfgenaam B] worden toegedeeld, is door de deskundige bepaald op € 9.330,-. De waarde van de goederen die aan [erfgenaam A] worden toegedeeld op € 23.250,-. De rechtbank heeft de taxatie van de deskundige in het eindvonnis van 21 september 2016 tot de hare gemaakt.
3.5.
In het eindvonnis van 21 september 2016 heeft de rechtbank in conventie verklaard voor recht dat de onrechtmatige onttrekkingen door [erfgenaam A] aan het vermogen van de moeder van € 92.424,35 als schuld van [erfgenaam A] aan de nalatenschap dienen te worden aangemerkt en dat [erfgenaam A] dit bedrag aan de nalatenschap verschuldigd is en dat dit bedrag op zijn aandeel in de nalatenschap dient te worden toegerekend op grond van artikel 4:228 lid 1 BW.
In reconventie heeft de rechtbank verklaard voor recht dat de onrechtmatige onttrekkingen door [erfgenaam B] aan het vermogen van de moeder € 19.730,- als schuld van [erfgenaam B] aan de nalatenschap dienen te worden aangemerkt en dat [erfgenaam B] voornoemd bedrag aan de nalatenschap is verschuldigd en dat dit bedrag op zijn aandeel in de nalatenschap dient te worden toegerekend op grond van artikel 4:228 lid 1 BW.
In conventie en in reconventie heeft de rechtbank de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap vastgesteld en de wijze van verdeling gelast als overwogen in rechtsoverweging 2.21 tot en met 2.28 van het eindvonnis en heeft de rechtbank bepaald dat bij die verdeling de onttrekkingen (rechtsoverweging 3.1 en 3.2) in aanmerking dienen te worden genomen.
De proceskosten zijn gecompenseerd tussen partijen. De kosten van de deskundige zijn vastgesteld op € 1.215,-, welke kosten door of namens partijen ieder voor de helft zijn voldaan.
Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
3.6.
[erfgenaam A] heeft in principaal appel zes grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd. [erfgenaam B] in incidenteel appel vier. Het hof zal de grieven hierna bespreken, waar mogelijk gezamenlijk.
3.7.
De eerste grief in principaal appel gaat over de saldi van de moeder op de en/of ING-rekening met daaraan gekoppeld de comfortspaarrekening. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 21 september 2016 met betrekking deze rekeningen overwogen dat partijen ieder gerechtigd zijn tot de helft van het saldo van deze rekeningen, te vermeerderen dan wel te verminderen met de helft van de nagekomen baten of lasten als bedoeld in rechtsoverweging 4.4 en 4.6 - 4.7 van het tussenvonnis van 11 maart 2015.
[erfgenaam A] stelt dat op de betaalrekening omstreeks het overlijden van de moeder een bedrag van € 4.738,38 stond en op de comfortspaarrekening een bedrag van € 93.756,32, derhalve in totaal een bedrag van € 98.494,70. Dat op dit saldo een bedrag van € 18.316,84 in mindering komt bestaande uit de niet bestreden schuld aan CAK (€ 7.166,37) en de kosten van de uitvaart (€ 6.596,77), alsmede een aanslag inkomstenbelasting van € 960,- en een tweetal facturen van [X] Administratie- en Belastingadviseurs te [plaats 2] van 1 mei 2014 (€ 2.383,70) en 29 januari 2015 (€ 1.210,-) tot een totaal bedrag van € 3.593,70. Daarmee bedraagt het totale banksaldo van de moeder € 80.177,86.
Voorts stelt [erfgenaam A] dat [erfgenaam B] eind 2013 een voorschot op zijn erfdeel heeft ontvangen van € 3.000,- en op 12 januari 2017 een voorschot van € 25.000,-. [erfgenaam A] verzoekt deze bedragen mee te nemen, indien het hof overgaat tot het maken van een berekening van hetgeen partijen van elkaar te vorderen hebben.
3.8.
[erfgenaam B] erkent de juistheid van de door [erfgenaam A] genoemde eindsaldi van de betaal- en comfortspaarrekening per datum overlijden. Ook erkent [erfgenaam B] de juistheid van de schuld aan CAK, de kosten van de uitvaart en de hoogte van de aanslag inkomstenbelasting. [erfgenaam B] ontkent de juistheid van de facturen van [X] tot een bedrag van € 3.593,70. [erfgenaam B] stelt daartoe dat hij geen opdracht aan [X] heeft gegeven werkzaamheden voor de boedelverdeling te verrichten. Volgens [erfgenaam B] heeft [erfgenaam A] deze facturen eerst in hoger beroep in het geding gebracht en zijn de werkzaamheden, waarop deze betrekking hebben, gelet op de omschrijving
‘.. en voorbereidingen inzake rechtszaak’,
kennelijk in het belang van [erfgenaam A] verricht. Beide nota’s kunnen derhalve niet als schulden van de nalatenschap ex artikel 4:7 BW worden aangemerkt en niet ten laste van het saldo van de nalatenschap worden gebracht, aldus [erfgenaam B] .
3.9.
Het hof overweegt als volgt. In randnummer 24 van de memorie van antwoord stelt [erfgenaam B] dat [X] de boekhouder van de moeder is geweest en dat hij hem in januari 2014, toen minnelijk overleg tussen partijen niets opleverde, heeft gevraagd te bemiddelen tussen partijen. [X] heeft toen aan [erfgenaam B] toegezegd een opgave van het vermogen van de moeder te maken. Hoewel [erfgenaam B] stelt dat hij ondanks deze toezegging geen nadere informatie van [X] heeft ontvangen, kan [erfgenaam B] niet volhouden dat hij geen opdracht aan [X] heeft gegeven, te meer daar de factuur met omschrijving
“Voorbereidende werkzaamheden inzake boedelverdeling [erflaatster] en voorbereidingen inzake rechtszaak”
is gedateerd op 1 mei 2014, derhalve kort nadat [X] aan [erfgenaam B] toezegde een opgave van het vermogen van de moeder te maken. Dat [erfgenaam B] [X] ook opdracht heeft gegeven voorbereidingen inzake een rechtszaak te maken, staat daarentegen niet vast. Daarom zal het hof bepalen dat de rekening van [X] van 1 mei 2014 in redelijkheid voor de helft, derhalve voor een bedrag van € 1.191,85 in mindering komt op het saldo van de nalatenschap.
De aan [erfgenaam A] gerichte factuur van 29 januari 2015 ad € 1.210,- met omschrijving
“Voorschot inzake administratieve en financiële handelingen inzake Nalatenschap [erflaatster] ”
dient naar het oordeel van het hof niet in mindering te komen op het saldo van de nalatenschap, nu [erfgenaam A] tegenover de gemotiveerde ontkenning door [erfgenaam B] onvoldoende heeft onderbouwd dat deze nota betrekking heeft op werkzaamheden die tevens ten behoeve van [erfgenaam B] zijn verricht.
De conclusie van het voorgaande is dat het saldo van de nalatenschap op de ING-rekening (betaal- en comfortspaarrekening) € 82.579,77 in totaal bedraagt en dat dit bedrag in de verdeling dient te worden betrokken. Het hof komt niet toe aan het bewijsaanbod van [erfgenaam B] , omdat dit gelet op het debat van partijen onvoldoende specifiek is.
Grief I in principaal appel slaagt dus deels. Met het voorgaande is tevens grief 1 in incidenteel appel besproken.
3.10.
In grief II stelt [erfgenaam A] dat [erfgenaam B] in 1994 gelden van de moeder heeft geleend tot een bedrag van Hfl. 135.000,-, alsmede dat de moeder ten behoeve van [erfgenaam B] jegens de ABN AMRO bank borg heeft gestaan voor een bedrag van Hfl. 30.000,- en dit bedrag uiteindelijk aan de bank heeft moeten betalen omdat [erfgenaam B] jegens de bank in gebreke bleef, terwijl [erfgenaam B] dat bedrag niet aan de moeder heeft terugbetaald. [erfgenaam A] stelt dat [erfgenaam B] deze bedragen aan de boedel verschuldigd is en dat hij zijn aandeel daarin aan [erfgenaam A] heeft verbeurd op grond van het bepaalde in artikel 3:194 lid 2 BW.
[erfgenaam A] stelt daartoe dat de ouders van partijen op 14 september 1964 de woning aan de [adres] te [plaats 3] in eigendom verkregen. Daarvoor werd een eerste hypotheek op de woning gevestigd van Hfl. 45.000,-. Op 15 oktober 1980 is een tweede hypotheek op de woning gevestigd van Hfl. 15.000,-. Op 14 mei 1987 zijn deze hypotheken afgelost en overgesloten door vestiging van een eerste hypotheek op de woning van Hfl. 75.000,- ten behoeve van VSB. Kennelijk is deze hypotheek geheel afgelost, want op 20 december 1991 is opnieuw een eerste hypotheek op de woning gevestigd van Hfl. 30.000,- ten behoeve van de ABN AMRO bank. Vervolgens is op 1 maart 1994 een eerste hypotheek gevestigd op de woning ten behoeve van de Postbank van Hfl. 135.000. Daarna, op 2 november 1994, vestigt de moeder een tweede hypotheek op de woning van Hfl. 30.000,- ten behoeve van de Postbank. De reden hiervoor is dat de moeder zich voor laatstgenoemd bedrag borg heeft gesteld voor [erfgenaam B] en/of zijn schoonmaakbedrijf [naam bedrijf] Aan deze borgstelling was een hypothecaire zekerheid verbonden ten behoeve van de ABN. Dit is, aldus [erfgenaam A] , voormelde hypotheek die op 20 december 1991 op de woning was gevestigd. Uit het borderel van inschrijving blijkt namelijk niet dat de moeder toen gelden heeft geleend, er is slechts zekerheid verleend voor al hetgeen de ABN van de moeder te vorderen had en zou hebben. Omdat het een eerste hypotheek betrof, was de woning toen kennelijk hypotheekvrij, nog steeds aldus [erfgenaam A] . [erfgenaam A] heeft als productie 6 bij memorie van grieven twee brieven van de ABN AMRO bank in het geding gebracht van 24 februari 1994 en 12 april 1994, waaruit blijkt dat [erfgenaam B] jegens de bank in gebreke was en de bank zich dus genoodzaakt zag de borg aan te spreken. Daarop heeft de moeder de tweede hypotheek van Hfl. 30.000,- op 2 november 1994 ten behoeve van de Postbank verleend. [erfgenaam A] heeft als productie 7 een briefje van de moeder in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij op 14 november 1994 een bedrag van Hfl. 30.000,- borg voor [erfgenaam B] heeft moeten betalen en daarvoor een tweede hypotheek heeft genomen. Uit een als productie 8 overgelegd briefje van de moeder blijkt dat [erfgenaam B] vaak aanklopte en een lange schuld had aan de moeder. Op 18 juni 1997 wordt ten behoeve van de Postbank een tweede hypotheek op de woning gevestigd van Hfl. 45.000,-. Uit de hypotheekakte blijkt dat de woning dan nog is bezwaard met een eerste hypotheek van Hfl. 135.000,-. Uiteindelijk worden de hypotheken bij de Postbank afgelost door middel van een op 15 november 1999 op de woning gevestigde eerste hypotheek ten behoeve van de SNS Bank van Hfl. 205.000,-.
[erfgenaam A] fl. 45.000,-H
heeft ten  bewijze van zijn stelling dat [erfgenaam B] tijdens het leven van de moeder tenminste Hfl. 30.000,- en Hfl. 135.000,- heeft geleend (totaal € 74.874,-) ook nog in eerste aanleg de navolgende producties overgelegd:
- een niet ondertekende schuldbekentenis van [erfgenaam B] waarin hij verklaart een bedrag van Hfl. 135.000,- van de moeder te leen te hebben ontvangen (productie 2 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie);
- een brief van 1 februari 1996 aan de moeder van [advocaat] (hof: advocaat [NAAM]. E.G. Al te Nieuw-Vennep), waarin deze in de eerste alinea schrijft:
“Bijgaand: concept schuldbekentenis. Als de inhoud naar wens is, zal ik de schuldbekentenis in drievoud opmaken. Laat me dan even weten waar de stukken getekend kunnen worden. Zoals gezegd heb ik het liefst dat [erfgenaam B] bij mij tekent, dan kan ik de handtekeningen legaliseren.”
;
- een brief van mr. E.G. Al van 15 april 2004 aan de advocaat [NAAM]. H.F. Govers te Amsterdam (productie 3 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) met navolgende inhoud:
“In 1996 ben ik benaderd door [erflaatster] .
[erflaatster] vertelde mij dat zij haar zoon [erfgenaam B] een bedrag van fl. 135.000 geleend had, en zij verzocht mij daarvoor een schuldbekentenis op te maken.
Ik heb een concept gemaakt en naar haar toegestuurd.
In 2008 heb ik [erflaatster] bezocht, met mijn oude dossier, en ik heb toen de kwestie met de schuldbekentenis ter sprake gebracht.
Ik heb [erflaatster] gevraagd naar de geldlening, zij vertelde mij dat [erfgenaam B] de schuldbekentenis niet had getekend en dat haar andere zoon [erfgenaam A] van die geldlening op de hoogte gesteld moest worden.
Toen ik daar was kwam de oudste zoon [erfgenaam A] bij zijn moeder op bezoek, moeder liet hem de papieren zien en zei tegen [erfgenaam A] dat hij moest weten dat zij zijn broer geld geleend had.
[erflaatster] zei ook iets over dat het geregeld moest worden dat [erfgenaam B] die schuld moest terugbetalen, of dat het verrekend moest worden, maar ik kan mij niet meer herinneren wat er precies is gezegd.
Wat later ben ik weggegaan en ik heb de papieren daar achtergelaten.”
;
- een brief van [X] (hof: de boekhouder van de moeder) aan mr. [NAAM](productie 5 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) met navolgende inhoud:
Na het overlijden van mijn cliënte [erflaatster] heeft haar zoon, de heer [erfgenaam B] , mij herhaaldelijk telefonisch (…) lastig gevallen om de afhandeling van de erfenis te bespoedigen, omdat hij dringend geld nodig had om een horecabedrijf over te nemen. Ik heb hem steeds verteld dat hij zich tot zijn eigen advocaat [NAAM].
Hij vertelde mij dat volgens hem zijn broer [erfgenaam A] de afwikkeling vertraagde om hem dwars te zitten. In een van deze gesprekken vertelde hij mij dat hij waarschijnlijk geen geld in handen zou krijgen, daar hij in de afgelopen jaren voorschotten op de erfenis heeft genomen, die waarschijnlijk groter waren dan waar hij recht op had.
Indien deze situatie zich zou voordoen, zou hij ervoor zorgen dat zijn broer [erfgenaam A] ook geen cent zou ontvangen, omdat hij dan de kosten van advocaten zou opjagen.
(...)
Bij controle van de cijfers over de jaren eind 2004 en geheel 2005 is gebleken dat hij totaal ruim € 60.000,- van de bank heeft opgenomen. Deze opnames werden door hem grotendeels overgeboekt op zijn privérekeningen zonder dat zijn moeder hier iets van wist. Zij heeft, toen zij werd opgenomen in het verzorgingshuis, de afspraak gemaakt dat [erfgenaam B] de nodige overmakingen en betalingen zou doen voor haar, die enkel betrekking hadden op het huishouden van zijn moeder. In 2006 bleek dat er circa € 60.000,- was verdwenen. Mijn cliënte heeft toen onmiddellijk het betaalpasje terug geëist en de machtiging ingetrokken.
[erfgenaam A] heeft een schuldbekentenis gevonden, opgesteld door advocate Mevr. Al, ten bedrage van € 86.373,00 gedateerd 01-02-1996, helaas was deze schuldbekentenis niet ondertekend.
3.11.
[erfgenaam B] ontkent dat hij gelden van de moeder heeft geleend. [erfgenaam B] ontkent niet dat de moeder uit hoofde van een borgstelling een bedrag van Hfl. 30.000,- ten behoeve van hem heeft betaald. Volgens [erfgenaam B] moet hij dit bedrag echter al voor 1 februari 1996 hebben terugbetaald, anders zou de schuldbekentenis wel een bedrag van  Hfl. 165.000,- hebben vermeld in plaats van het bedrag van Hfl. 135.000,-. De overgelegde producties tonen bovendien niet aan dat hij genoemde bedragen heeft ontvangen. Volgens [erfgenaam B] had de moeder een bescheiden salaris maar een dure smaak. Zij heeft de hypotheek verhoogd om haar dure levensstijl te kunnen bekostigen en niet om aan hem gelden te lenen, aldus [erfgenaam B] .
3.12.
Het hof is, op grond van hetgeen [erfgenaam A] ter zake de door de moeder afgesloten/overgesloten hypotheken heeft aangevoerd en gelet op de door hem overgelegde en hiervoor geciteerde producties, van oordeel dat [erfgenaam A] heeft aangetoond dat [erfgenaam B] in het verleden gelden van de moeder heeft geleend tot het door [erfgenaam A] gestelde totaalbedrag van € 74.874,-. Gelet op de gedetailleerde - niet door [erfgenaam B] betwiste - uiteenzetting van de gang van zaken met betrekking tot de hypotheken, ondersteund door de in 3.10 genoemde bewijsstukken, had het dan ook op de weg van [erfgenaam B] gelegen allereerst zijn stelling dat hij de borg van Hfl. 30.000,- heeft terugbetaald te onderbouwen, hetgeen hij echter heeft nagelaten. De enkele stelling dat hij dit bedrag wel moet hebben terugbetaald, is daartoe onvoldoende. Tegenover bedoelde gemotiveerde en gedetailleerde uiteenzetting door [erfgenaam A] , heeft [erfgenaam B] daarnaast ook onvoldoende - en in ieder geval niets op enigerlei wijze onderbouwd - aangevoerd ter betwisting van de stelling van [erfgenaam A]  dat [erfgenaam B] ook een lening van de moeder heeft ontvangen van Hfl. 135.000,-. Dat geldt voor zowel de door [erfgenaam A] geschetste gang van zaken als ook de door [erfgenaam A] overgelegde (bewijs)stukken.  Een en ander betekent dat [erfgenaam B] voornoemd bedrag in beginsel aan de boedel is verschuldigd. Het hof zal het beroep van [erfgenaam A] op artikel 3:194 lid 2 BW honoreren. Nu vaststaat dat [erfgenaam B] zijn schuld aan de nalatenschap met het oog op de verdeling niet aan [erfgenaam A] heeft gemeld en heeft verzwegen, is de consequentie dat [erfgenaam B] dit bedrag heeft verbeurd en aan [erfgenaam A] dient te betalen. Grief II in principaal appel slaagt dus. Het hof komt niet toe aan het bewijsaanbod van [erfgenaam B] , omdat dit gelet op het debat van partijen onvoldoende specifiek is.
3.13.
De rechtbank heeft in het eindvonnis van 21 september 2016 voor recht verklaard dat door [erfgenaam B] een bedrag van € 19.730,- onrechtmatig aan het vermogen van de moeder is onttrokken en dat [erfgenaam B] dit bedrag aan de nalatenschap is verschuldigd en dat dit bedrag op zijn aandeel in de nalatenschap dient te worden toegerekend op grond van artikel 4:228 lid 1 BW. Daartegen richt zich grief III in principaal appel. [erfgenaam A] stelt gespecificeerd dat door [erfgenaam B] een aanzienlijk groter bedrag aan het vermogen van de moeder is onttrokken en wel tot een totaal bedrag van € 45.514,11. [erfgenaam B] ontkent het door [erfgenaam A] gestelde onder andere met de stelling dat hij nimmer over een pinpas van de moeder heeft beschikt. Grief III in incidenteel appel betreft ook deze kwestie.
3.14.
Bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie heeft [erfgenaam A] als producties 4 en 5 twee verklaringen van de heer [X] overgelegd, de boekhouder van de moeder die gedurende vele jaren (20 jaar) de belastingaangiftes voor de moeder heeft verzorgd. In essentie komen de verklaringen erop neer dat toen de moeder naar het verzorgingshuis in [plaats 3] ging, eind 2004, [erfgenaam B] de financiële huishouding van haar overnam. Hij had het bankpasje en de pincode van de moeder en deed voor haar de noodzakelijke betalingen. In het daarop volgende jaar kwamen [erfgenaam A] en de moeder erachter dat [erfgenaam B] in dat jaar een bedrag van rond de € 60.000,- van de bankrekening had opgenomen dan wel naar zichzelf had overgeboekt. Uit de bankafschriften blijkt dat veel hoge bedragen zijn gepind in [plaats 4] en [plaats 5] . “
Ik weet nog
”, schrijft [X] , “
dat zij
( [X] bedoelt daarmee blijkens zijn verklaring de moeder en [erfgenaam A] )
hierover zeer onthutst waren en dat de bankpas onmiddellijk is geblokkeerd. Hierna stopten de overboekingen van de bankrekening van de moeder aan [erfgenaam B] en de grote contante geldopnames”.
Bij productie 5 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg zit een (door [X] opgesteld) overzicht van de door [erfgenaam A] in de memorie van grieven gestelde onrechtmatige onttrekkingen over de periode 16 december 2004 tot en met 5 december 2005. De optelsom eindigt op een bedrag van € 69.980,22.
3.15.
Bij akte houdende akte overlegging producties van 16 december 2014 heeft [erfgenaam A] in aansluiting op de verklaringen van [X] als productie 12 kopieën van af- en/of bijschrijvingen van de bankrekening van de moeder overgelegd over de periode 16 december 2004 tot en met 30 december 2005. De over die periode opgenomen bedragen in het overzicht van [X] zijn op de rekeningafschriften terug te vinden. De rechtbank heeft in het eindvonnis overwogen dat [erfgenaam B] met zijn antwoord akte van 8 april 2015 gestelde opnames tot een bedrag van € 39.678,- voldoende heeft weersproken en dat hetgeen [erfgenaam B] daarin heeft aangevoerd, niet door [erfgenaam A] is betwist. In hoger beroep heeft [erfgenaam A] alsnog de stellingen van [erfgenaam B] op dit punt gemotiveerd betwist. Daarbij beperkt hij zijn eerdere vordering van ruim € 69.000,- thans tot een bedrag van ruim € 45.514,11. [erfgenaam A] heeft nog aanvullende producties in het geding gebracht, zoals een verklaring van [erfgenaam B] dat hij garant staat voor een lening van de moeder aan haar kleinzoon [naam kleinzoon] , openstaande boetes op naam en geboortedatum van [erfgenaam B] tot een bedrag van € 2.165,-, en bekeuringen in de periode dat de moeder al in het verzorgingstehuis zat en geen auto meer reed. [erfgenaam B] heeft niet weersproken dat de lening aan zijn zoon niet volledig is terugbetaald, noch enig stuk overgelegd waaruit blijkt dat de restschuld een schenking van de moeder aan zijn zoon was zoals hij stelt in de memorie van antwoord. Voorts geeft [erfgenaam B] naar het oordeel van het hof geen afdoende verklaring voor de overboekingen van de rekening van de moeder naar zijn rekening in voornoemde periode, noch voor de opnames in [plaats 4] en [plaats 5] , waarbij van belang is dat [erfgenaam B] op het moment van die opnames in [plaats 4] woonde. Verder had het op de weg van [erfgenaam B] gelegen (meer) informatie te geven omtrent de door de moeder betaalde huurachterstand aan [verhuurder] , nu [erfgenaam A] onbetwist heeft gesteld dat dit niet de verhuurder was van de kamer in het verzorgingstehuis van de moeder, noch zijn verhuurder. Ook de Girofoon transacties, Jentin, KPN en de overboeking op 23 juni 2015 ad € 450,- ontkent [erfgenaam B] slechts in algemene bewoordingen, zonder concreet te worden op de punten waarop dat van hem verwacht mag worden. Dat komt voor zijn rekening en risico. Uitsluitend voor wat betreft de pintransacties bij sigarenmagazijn Van Wijk ten bedrage van € 2.223,85 en de lening van € 4.000,- bij mevrouw [Y] heeft [erfgenaam A] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze bedragen ten goede van [erfgenaam B] zijn gekomen. Voor het overige echter is het hof van oordeel dat [erfgenaam A] genoegzaam heeft aangetoond dat [erfgenaam B] in de periode 16 december 2004 tot en met 5 december 2005 onrechtmatig bedragen heeft onttrokken aan het vermogen van de moeder, en wel tot een bedrag van € 39.290,26. Voor zover [erfgenaam A] heeft bedoeld hier een beroep te doen op artikel 3:194 lid 2 BW gaat het hof hieraan voorbij, nu [erfgenaam A] dit beroep op geen enkele wijze heeft onderbouwd. De wettelijke rente over voormeld bedrag zal worden toegewezen met ingang van 6 juni 2017, de datum waarop de memorie van grieven is genomen en [erfgenaam A] aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente. Grief III in principaal appel slaagt dus (gedeeltelijk), terwijl grief III in incidenteel appel faalt. Het aanbod van [erfgenaam B] alsnog stukken in te brengen om het tegendeel aan te tonen, passeert het hof. [erfgenaam B] heeft daartoe voldoende gelegenheid gehad. Het hof komt niet toe aan het bewijsaanbod van [erfgenaam B] , omdat dit gelet op het debat van partijen onvoldoende specifiek is.
3.16.
Grief IV in principaal appel gaat over de door [erfgenaam B] gestelde onrechtmatige onttrekkingen aan het vermogen van de moeder door [erfgenaam A] . Ook grief II in incidenteel appel gaat hierover. De rechtbank heeft in het eindvonnis verklaard voor recht dat de onrechtmatige onttrekkingen door [erfgenaam A] tot een bedrag van € 92.424,35 als schuld van [erfgenaam A] aan de nalatenschap dienen te worden aangemerkt, dat [erfgenaam A] dit bedrag aan de nalatenschap is verschuldigd en dat dit op zijn aandeel in de nalatenschap dient te worden toegerekend op de voet van artikel 4:228 lid 1 BW. [erfgenaam B] heeft in eerste aanleg zijn eis bij akte van 22 juli 2015 met deze vordering vermeerderd. [erfgenaam A] heeft in eerste aanleg niet geantwoord op deze vermeerdering van eis. Op de rol van 8 augustus 2015 is door de rechtbank aan hem akte niet-dienen verleend. Deze gang van zaken heeft tot gevolg gehad dat de rechtbank deze vordering van [erfgenaam B] als onweersproken heeft toegewezen.
In grief IV reageert [erfgenaam A] op de stellingen van [erfgenaam B] als vervat in voornoemde akte. [erfgenaam A] ontkent dat hij onrechtmatige onttrekkingen aan het vermogen van de moeder heeft gedaan. Hij stelt dat hij in beginsel niet gehouden is rekening en verantwoording ten opzichte van [erfgenaam B] af te leggen. [erfgenaam A] stelt voorts dat hij in de periode 2008-2013 wekelijks een paar honderd euro per maand voor de moeder pinde. Daarvan werden betaald de hondenuitlaatservice [N] € 40,- per week, [N] jr. € 35,- per week (twee maal per dag, vijf dagen in de week), [S] € 20,- per week (weekend). [N] sr. kwam als de hond in de kamer zijn behoefte had gedaan om alles op te ruimen, ook op tijdstippen dat de hond niet moest worden uitgelaten. Na het overlijden van de hond heeft hij daarvoor € 1.000,- van de moeder gekregen, [erfgenaam A] heeft dit bedrag voor de moeder gepind. Ook de werkster – [M] – werd regelmatig van de cash opnamen betaald, € 40,- of soms meer per week. De totale uitgaven van uitlaatservice en werkster bedragen daarmee € 135,- per week, op maandbasis circa € 540,-. Daarnaast werden de schoonheidsspecialiste en de pedicure elke zes weken betaald, [erfgenaam A] heeft als bewijs daarvan als productie 12 bij memorie van grieven een aantal kwitanties overgelegd, alsmede als productie 13 een rekening van het restaurant van [wooncomplex] ( [naam restaurant] ), waarvan [erfgenaam A] een hele stapel heeft. [erfgenaam A] nam twee maal per jaar tussen de € 1.000,- en € 1.500,- op. Die opnames waren voor boodschappen die [erfgenaam A] voor erflaatster deed en voorschoot, circa € 50,- per week. Ook werd door [erfgenaam A] of [M] kleding en schoeisel voor de moeder gekocht, hetgeen werd voorgeschoten en terugbetaald.
[erfgenaam A] erkent dat hij in 2008 vier maal € 5.000,- van de rekening van de moeder heeft opgenomen. De moeder was laaiend dat [erfgenaam B] haar had bestolen. Zij wilde dit enigszins rechttrekken door [erfgenaam A] deze bedragen te schenken. [erfgenaam A] biedt van die stelling bewijs aan. Wanneer een bedrag van € 20.000,- wordt afgetrokken van het totaal bedrag van € 26.850,-, dan resteert een bedrag van € 6.850,- aan opnames op jaarbasis, of wel € 570,- per maand in 2008. Gezien de kosten van de boodschappen, hondenuitlaatservice, pedicure etc. is dit niet buitensporig, aldus [erfgenaam A] .
Ook de opnames in 2009 (€ 833,- per maand) en die in 2010 waren niet buitensporig. In 2012 heeft de moeder opnieuw een bedrag van € 5.000,- aan hem geschonken, aldus [erfgenaam A] . De moeder verhuisde in dat jaar naar de [instelling] . Deze instelling verzuimde zes maanden huur te innen, bij elkaar een bedrag van € 5.400,-. Omdat [erfgenaam A] zo veel inspanning had verricht in verband met de achterstallige termijnen, schonk de moeder hem dit bedrag.
Alle opnames zijn gedaan ten bate van de moeder, op de gestelde schenkingen na, zo begrijpt het hof de stellingen van [erfgenaam A] .
Op 18 januari 2005 is een bedrag van € 1.207,- van de rekening van de moeder aan [erfgenaam A] overgemaakt en op 9 juni 2005 een bedrag van € 800,-. Deze bedragen waren schenkingen van de moeder voor de aanschaf van een ketel en een nieuwe tafel volgens [erfgenaam A] .
In 2005 deed [erfgenaam A] ook al boodschappen voor de moeder met bankpas [nummer] , in totaal gaat het om een bedrag van € 3.500,- dat [erfgenaam A] voorschoot en op deze manier terug kreeg van de moeder.
Op 22 december 2004 is er een opname geweest van € 11.750,- voor de nieuwe inrichting van de flat van de moeder in [wooncomplex] . [erfgenaam A] heeft deze kosten voorgeschoten en op deze wijze terug gekregen. [erfgenaam A] heeft als productie 14 een factuur van De Ruijter Meubel overgelegd tot een bedrag van € 4.000,-. Verder heeft hij als productie 15 een verklaring overgelegd van mevrouw [Z] , waarin zij verklaart dat [erfgenaam A] alle kosten van de inrichting heeft voorgeschoten. Ook op dit punt biedt [erfgenaam A] bewijs aan.
De opname van € 6.000,- op 12 januari 2005 betreft schenkingen van de moeder uit de verkoopopbrengst van haar woning aan [erfgenaam B] , diens vrouw, [erfgenaam A] , diens vriendin (ieder € 1.250,-) en de zoon van [erfgenaam B] (€ 1.000,-). [erfgenaam A] biedt ook hiervan bewijs aan.
[erfgenaam B] betwist het door [erfgenaam A] gestelde gemotiveerd. Volgens hem is de hond al in 2006 overleden, hij betwist de schenkingen aan [erfgenaam A] nu de moeder in die periode al dement was en volgens hem heeft [erfgenaam A] verzuimd het door hem gestelde te onderbouwen met verificatoire bescheiden. [erfgenaam B] erkent wel dat het bedrag van € 6.000,- dat op 12 januari 2005 werd opgenomen, is besteed zoals [erfgenaam A] stelt.
3.17.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het hof acht aannemelijk dat de moeder geld nodig had voor haar levensonderhoud, zoals voeding, kleding en schoeisel, de werkster, de schoonheidsspecialiste en de pedicure, alsmede – zo lang de hond leefde – de hondenuitlaatservice. Dat [erfgenaam A] haar van de daarvoor benodigde gelden voorzag, acht het hof eveneens aannemelijk, nu [erfgenaam B] in deze jaren in ieder geval niet de financiën van de moeder regelde en niet stelt dat iemand anders dan [erfgenaam A] dat deed. Van [erfgenaam A] kan niet verlangd worden dat hij iedere boodschap die hij in die jaren voor de moeder deed met bonnetjes onderbouwt. In alle redelijkheid stelt het hof deze uitgaven op gemiddeld € 500,- per maand. Dat betekent over 2004 en 2005 een bedrag van € 12.000,- en over 2008 tot en met oktober 2013 een bedrag van € 35.000,-, derhalve totaal over genoemde jaren een bedrag van € 47.000,-, welk bedrag in ieder geval in mindering komt op het door de rechtbank in aanmerking genomen bedrag van € 92.424,35. Er resteert dan een bedrag van € 45.424,35. Het hof acht, gelet op de overgelegde factuur van de meubels en de verklaring van [Z] aannemelijk dat een bedrag van € 11.750,- is uitgegeven voor de verhuizing en de inrichting van een kamer. Het hof acht dit bedrag niet buitensporig.
Blijft over een bedrag van € 33.674,35. Dit bedrag bestaat in ieder geval uit door [erfgenaam A] gestelde schenkingen van in totaal € 27.007,- aan hemzelf (€ 25.000,- en een bedrag van € 2.007,- voor de ketel en een nieuwe tafel) en een bedrag van in totaal € 6.000,- aan zowel [erfgenaam B] , diens vrouw, [erfgenaam A] , diens vriendin en de zoon van [erfgenaam B] . Deze laatste schenking wordt door [erfgenaam B] erkend. Nu [erfgenaam B] ontkent dat de moeder gelet op haar dementie schenkingen tot een bedrag van € 27.007,- aan [erfgenaam A] gedaan heeft, zal het hof [erfgenaam A] , gelet op het door hem gedane bewijsaanbod, toelaten tot het bewijs dat de moeder deze bedragen aan hem heeft geschonken. Het verschil tussen het totaal der schenkingen (inclusief het bedrag van € 6.000,- dat door [erfgenaam B] wordt erkend) ad € 33.007,- en het bedrag van € 33.674,35,- is zodanig klein (€ 667,35) dat het hof van de besteding daarvan geen bewijs verlangt, maar in alle redelijkheid aanneemt dat dit bedrag aan de moeder ten goede is gekomen. Het hof zal uit haar midden een raadsheer-commissaris benoemen en een datum bepalen waarop getuigen kunnen worden gehoord zodra de verhinderdata van partijen en de overige betrokkenen bekend zijn. Overigens betekent het voorgaande dat grief IV nu reeds deels slaagt en grief II in incidenteel appel nu reeds deels faalt.
3.18.
Grief V in principaal appel leent zich voor gezamenlijke behandeling met grief IV in incidenteel appel. Het gaat om de stelling van [erfgenaam B] dat het vermogen van de moeder in 2008 op onverklaarbare wijze met € 100.000,- is gedaald. [erfgenaam B] stelt dat dit bedrag aan [erfgenaam A] ten goede is gekomen. [erfgenaam A] ontkent dat. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 21 september 2016 overwogen dat [erfgenaam B] heeft verzuimd zijn stelling met concrete feiten te ondersteunen. Om die reden is dit deel van de vordering door de rechtbank afgewezen.
[erfgenaam A] heeft als productie 16 bij memorie van grieven de bladzijden uit de belastingaangiften van de moeder overgelegd waaruit de banksaldi uit de jaren 2007 tot 2009 zijn af te leiden. In 2007 had de moeder een banksaldo van € 152.210,- in 2008 van € 128.343,- en in 2009 van € 123.217,-. Op grond van deze cijfers concludeert het hof met [erfgenaam A] dat daaruit geen vermogensdaling van € 100.000,- kan worden afgelegd. Evenals de rechtbank wijst het hof dit deel van de vordering van [erfgenaam B] dan ook af. Het hof volgt dus de uitleg van [erfgenaam A] , hetgeen tot gevolg heeft dat grief IV in incidenteel appel faalt. Nu [erfgenaam A] het eens is met het oordeel van de rechtbank faalt grief V in principaal appel wegens gebrek aan belang.
3.19.
Grief VI in principaal appel gaat over de verdeling van de roerende zaken. Blijkens het proces-verbaal van comparitie hebben partijen op 16 december 2014 overeenstemming bereikt onder andere over het uitstrooien van de as van de moeder en de verdeling van de kunst, het antiek en de sieraden. In hoger beroep stelt [erfgenaam A] zich primair op het standpunt dat de verdeling van het antiek en de sieraden van de moeder reeds tijdens haar leven dan wel direct na haar overlijden heeft plaatsgevonden. Hij bestrijdt dat tijdens de comparitie van 16 december 2014 het antiek en de sieraden zijn verdeeld en dat is overeengekomen dat de as van de moeder in Zandvoort zal worden verstrooid. [erfgenaam A] heeft nimmer de wil gehad om de sieraden en het antiek te delen, de overeenkomst is dan ook non-existent. [erfgenaam B] ontkent het door [erfgenaam A] gestelde, op de comparitie is wel degelijk overeenstemming bereikt over deze onderwerpen. [erfgenaam A] merkt nog op dat zijn handtekening niet staat op het proces-verbaal van comparitie. Het hof wijst erop dat, wat er ook zij van dat laatste, volgens vaste rechtspraak uitgangspunt is, dat het door de griffier opgemaakte proces-verbaal leidend en bepalend is voor hetgeen ter comparitie is besproken en overeengekomen. Hetgeen door [erfgenaam A] is aangevoerd is onvoldoende om aan te nemen dat het proces-verbaal van comparitie een onjuiste weergave is van de gemaakte afspraken ter comparitie, met inachtneming van het hierna in 3.20 en volgende. De primaire vordering te verklaren voor recht dat het antiek en de sieraden tijdens het leven van de moeder zijn verdeeld, zal worden afgewezen.
3.20.
[erfgenaam A] noemt subsidiair vier items waarover het hof in het kader van de verdeling uitspraak dient te doen:
Ad 1. De speld met het rijzweepje (gouden speld).
Deze is aan [erfgenaam B] toegedeeld blijkens het proces-verbaal van comparitie. In het eindvonnis onder 2.5 heeft de rechtbank onder andere over de speld overwogen dat de deskundige deze niet heeft kunnen taxeren omdat deze niet aanwezig was bij [erfgenaam A] . Voor zover op enig moment mocht blijken dat de goederen die niet zijn getaxeerd (waaronder dus de speld) wel aanwezig zijn, ligt het op de weg van partijen alsnog zorg te dragen voor de feitelijke toedeling aan [erfgenaam B] onder verrekening van de actuele waarde op dat moment, aldus de rechtbank.
[erfgenaam A] stelt dat de speld niet in zijn bezit is omdat deze bij een inbraak uit zijn woning aan de [a-straat] te [plaats 6] is gestolen. [erfgenaam A] heeft een proces-verbaal van aangifte overgelegd van 31 maart 2015 waarin inderdaad is vermeld dat een speld met rijzweepje tijdens een inbraak is gestolen.
[erfgenaam B] stelt dat, als dit zo is, [erfgenaam A] wel een vergoeding van de verzekering zal hebben gekregen. Hij maakt aanspraak op deze vergoeding.
[erfgenaam B] heeft verzuimd iets over de waarde van de speld te vermelden. Nu de speld echter ter comparitie aan [erfgenaam B] is toegedeeld en de speld op dat moment nog in het bezit was van [erfgenaam A] , zal het hof in redelijkheid de waarde van de speld schatten op een bedrag van € 200,- en bepalen dit bedrag in de verdeling dient te worden betrokken.
Ad 2. De witgouden broche (Art Deco).
Deze broche is door de deskundige getaxeerd op een bedrag van € 1.000,-. [erfgenaam A] stelt dat toen hij werd geboren, zijn grootouders moederszijde de broche aan de moeder cadeau hebben gedaan en in de wieg van [erfgenaam A] hebben gelegd. Voor [erfgenaam A] heeft de broche grote emotionele waarde. [erfgenaam B] kan zich verenigen met toedeling van de broche aan [erfgenaam A] onder verrekening van de waarde. Het hof zal derhalve bepalen dat anders dan in het eindvonnis vermeld, de broche wordt toegedeeld aan [erfgenaam A] onder verrekening met [erfgenaam B] van een bedrag van € 1.000,-. Het hof zal de toedeling aan [erfgenaam B] in het eindvonnis vernietigen en de broche bij eindarrest aan [erfgenaam A] toedelen.
Ad 3. De Chinese kamferkist.
De kamferkist is getaxeerd op een bedrag van € 500,-, niet door de door de rechtbank benoemde deskundige maar door Benjamins en Benjamins (productie 9 bij dagvaarding eerste aanleg). Tijdens de comparitie van partijen heeft [erfgenaam B] verklaard dat hij deze kist in zijn bezit had. Thans in hoger beroep stelt [erfgenaam B] dat de kist tijdens de verhuizing van de moeder van de [adres] naar [wooncomplex] is zoek geraakt en dat hij de kist niet in zijn bezit heeft. Hij heeft het proces-verbaal van comparitie weliswaar ondertekend, maar hij heeft per abuis erover heen gelezen dat de kamferkist als in zijn bezit is vermeld.
Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 3.19 is vermeld over de verbindendheid van een proces-verbaal van comparitie. Het door [erfgenaam B] gestelde is onvoldoende om ervan uit te gaan dat het proces-verbaal onjuist is. Nu [erfgenaam B] ter comparitie heeft verklaard dat de kamferkist in zijn bezit is en [erfgenaam B] de waarde genoemd in het taxatierapport van Benjamins en Benjamins niet heeft weersproken, zal het hof bepalen dat [erfgenaam B] in verband met toedeling van de kamferkist aan hem de helft van het bedrag van € 500,- aan [erfgenaam A] dient te vergoeden.
Ad 4. De zilveren miniaturen.
De moeder bezat 24 zilveren miniaturen die volgens [erfgenaam A] bij haar verhuizing naar [wooncomplex] door [erfgenaam B] in bewaring zijn genomen. Door Benjamins en Benjamins zijn deze miniaturen getaxeerd op een bedrag van € 3.600,-. Tijdens de comparitie van partijen is overeen gekomen dat alleen de zaken vermeld op pagina 1 van het taxatierapport van Benjamins en Benjamins in de verdeling zouden worden betrokken. [erfgenaam A] stelt – kort gezegd – dat deze miniaturen alsnog dienen te worden verrekend. [erfgenaam B] stelt dat de miniaturen bij leven door de grootmoeder van moederszijde zijn geschonken aan de vrouw van [erfgenaam B] en dat ze buiten de verdeling dienen te blijven. Wat er zij van die schenking, het hof overweegt dat tijdens de comparitie van partijen is overeengekomen dat alleen de zaken vermeld op pagina 1 van het taxatierapport van Benjamins en Benjamins in de verdeling worden betrokken. Nu de miniaturen niet voorkomen op deze pagina, vallen deze buiten de te verdelen goederen behorende de nalatenschap en wordt de vordering op dit punt van [erfgenaam A] afgewezen.
Samenvattend zal het hof bepalen dat [erfgenaam A] aan [erfgenaam B] een bedrag van € 7.810,- dient te vergoeden wegens overbedeling. Dit bedrag is het resultaat van de berekening in eerste aanleg, te weten € 9.330,- + € 23.350,-  =  € 32.580,- : 2 is gelijk aan 16.290,- op grond waarvan [erfgenaam A] volgens de berekening van de rechtbank een bedrag van € 6.960,- teveel heeft ontvangen. Daarbij komen thans nog in hoger beroep het rijzweepje ad € 200,- en de kamferkist ad € 500,-, waarmee het totaal aan te verdelen goederen op een bedrag van € 33.280,- komt : 2 is € 16.640,-. Daarvan komt toe aan [erfgenaam B] € 9.330,- minus € 1.000,- ter zake van de broche plus € 500,- wat betreft de kamferkist, en aan [erfgenaam A] € 23.250,- plus € 1.000,-  ter zake van de broche en € 200,- van het rijzweepje.
3.21.
Met het voorgaande zijn alle grieven in zowel principaal als in incidenteel appel besproken. De conclusie van al het voorgaande is:
- de hoogte van het bedrag op de rekeningen van de moeder dat in de verdeling dient te worden betrokken zal worden vastgesteld op een bedrag van € 82.579,77. Met deze vaststelling zijn de grieven I in zowel principaal als incidenteel appel besproken;
- met  betrekking tot grief II in principaal appel heeft het hof vastgesteld dat bij de verdeling een lening van de moeder aan [erfgenaam B] dient te worden verrekend tot een bedrag van € 74.874,-, dat [erfgenaam B] door de verzwijging van deze lening zijn aandeel daarin heeft verbeurd en dat het gehele bedrag der lening dat [erfgenaam B] is verschuldigd aan [erfgenaam A] toekomt en niet slechts de helft;
- met betrekking tot grief III in principaal appel en grief III in incidenteel appel heeft het hof vastgesteld dat [erfgenaam B] een bedrag van € 39.290,26 onrechtmatig aan de nalatenschap heeft onttrokken en dat dit bedrag, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 6 juni 2017 in de verdeling dient te worden betrokken. Met deze vaststelling is tevens duidelijk dat grief III in incidenteel appel geen succes heeft;
- met betrekking tot grief IV in principaal en grief II in incidenteel appel heeft het hof overwogen dat [erfgenaam A] mag bewijzen dat de moeder aan hem schenkingen heeft gedaan tot een bedrag van € 27.007,- en dat de overige door [erfgenaam B] als door [erfgenaam A] bestempelde onrechtmatige onttrekkingen aan het vermogen van de moeder door het hof niet als zodanig zullen worden aangemerkt en dat dit deel van de vordering van [erfgenaam B] in ieder geval zal worden afgewezen.
Het hof geeft partijen in overweging op dit punt een regeling in der minne te treffen, mede ter besparing van verdere kosten en tijd;
- het hof volgt niet de stelling van [erfgenaam B] dat het vermogen van de moeder op onverklaarbare wijze in 2008 is gedaald met € 100.000,- hetgeen aan [erfgenaam A] is toe te rekenen. Daarmee faalt grief IV in incidenteel appel. Bij grief V in principaal appel heeft [erfgenaam A] geen belang;
- met betrekking tot grief VI in principaal appel heeft het hof vastgesteld dat het bedrag der overbedeling op grond van de verdeling van de sieraden en antiquiteiten zal worden bepaald op een bedrag van € 7.810,- dat door [erfgenaam A] aan [erfgenaam B] is verschuldigd en in de verdeling dient te worden betrokken;
- de witgouden broche zal alsnog aan [erfgenaam A] worden toegedeeld.
3.22.
[erfgenaam A] heeft onbetwist gesteld dat [erfgenaam B] eind 2013 een voorschot op zijn erfdeel heeft ontvangen van € 3.000,- en op 12 januari 2017 een voorschot van € 25.000,-. Indien bij eindarrest de wijze van verdeling van de nalatenschap zal worden gelast dan wel vastgesteld, zal het hof deze bedragen daarbij betrekken.
3.23.
[erfgenaam A] heeft nog gevorderd dat het hof op de voet van artikel 3:300 BW een dwangvertegenwoordiger zal benoemen of [erfgenaam B] zal veroordelen tot het verlenen van medewerking aan het effectueren van de verdeling, waaronder het opheffen van beslagen, betalingen doen van bankrekeningen en opheffing daarvan, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat [erfgenaam B] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen. Het hof zal op deze vordering beslissen bij eindarrest. Het hof zal ook bij eindarrest beslissen op de over en weer gevorderde kostenveroordeling.
4
Beslissing
Het hof:
laat [erfgenaam A] toe tot het bewijs van zijn stelling dat de moeder hem in 2008 een bedrag van € 20.000,- heeft geschonken en in 2012 een bedrag van € 5.000,-, alsmede in 2005 een bedrag van € 2.007,- voor de ketel en een nieuwe tafel;
beveelt, dat indien [erfgenaam A] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. A.R. Sturhoofd, die daartoe tot raadsheer-commissaris wordt benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [erfgenaam A] het aantal voor te brengen getuigen, alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven bij brief aan de griffie uiterlijk op 13 augustus 2019, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zal worden vastgesteld;
bepaalt dat [erfgenaam A] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen minstens een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Jonkers, A.R. Sturhoofd en C.M.J. Peters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019.