ECLI:NL:GHARL:2020:4081
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.275.441/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/171242 / FT RK 20/65)
beschikking van 28 mei 2020
in de zaak van
1
[appellant1] Beheer B.V.,
gevestigd te [A] ,
2. [appellant2] Beheer B.V.,
gevestigd te [A] ,
3. [appellant3] ,
wonende te [A] ,
4. [appellant4] ,
wonende te [A] ,
5. [appellant5] Support B.V.,
gevestigd te [A] ,
appellanten 1 tot en met 5 hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten 1 t/m 5] c.s.
,
6
Agilq B.V.,
gevestigd te Sneek,
hierna te noemen:
Agiliq
,
7. DNA Adviesgroep B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna te noemen:
DNA Advies
,
8. Koninklijke Metaalunie,
gevestigd te Nieuwegein,
hierna te noemen:
Metaalunie
,
appellanten,
in eerste aanleg: verzoekers,
hierna gezamenlijk te noemen:
appellanten
,
advocaat: mr. D.C. Poiesz, kantoorhoudende te Sneek,
tegen
[geïntimeerde] Holding B.V.,
gevestigd te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudende te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 28 februari 2020 is het verzoek van appellanten tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 9 maart 2020, hebben appellanten verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en alsnog te bepalen dat [geïntimeerde] in staat van faillissement verkeert.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder de e-mailberichten met bijlagen van 18 mei 2020 en 19 mei 2020 van mr. [NAAM]. Van mr. [NAAM]18 mei 2020 en 19 mei 2020 ontvangen.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 20 mei 2020 in verband met de maatregelen ter bestrijding van het Covid-19 virus plaatsgehad door middel van een Skype-videoverbinding. Namens appellanten is mr. [NAAM]. Namens [geïntimeerde] is verschenen de heer [B] , bestuurder, bijgestaan door mr. [NAAM]. Mr. [NAAM]gezonden.
3
De beoordeling
Oordeel van de rechtbank
3.1
De rechtbank heeft het verzoek van appellanten om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren afgewezen en heeft daartoe - kort gezegd - het volgende overwogen. Vast staat dat er van de zijde van [geïntimeerde] geen sprake is van betalingsonmacht, maar van betalingsonwil. [appellanten 1 t/m 5] c.s. zijn vanaf 2018 al in meerdere procedures verwikkeld geweest met [geïntimeerde] . Op dit moment loopt er nog een bodemprocedure betreffende een zeer substantiële vordering, die door [geïntimeerde] is ingesteld jegens [appellanten 1 t/m 5] c.s. Nu het processuele debat daarover nog volop wordt gevoerd, acht de rechtbank het onbegrijpelijk dat het faillissement van [geïntimeerde] is aangevraagd en heeft [appellanten 1 t/m 5] c.s. met het indienen van een faillissementsverzoek misbruik gemaakt van faillissements- en/of procesrecht. Daarmee is er geen ruimte voor het zelfstandig beoordelen van de vorderingen van appellanten 6 tot en met 8. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen, nu het bestaan van de vorderingen jegens [geïntimeerde] niet summierlijk kan worden vastgesteld.
Beroep van appellanten
3.2
Appellanten kunnen zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en hebben daartoe - kort weergegeven - het volgende aangevoerd. Er is voldoende grond om aan te nemen dat de vordering van [geïntimeerde] in de bodemprocedure zal worden afgewezen. Zo is tot twee keer toe het verzoek tot het leggen van conservatoir beslag afgewezen en ook een verzoek tot het verkrijgen van stukken ex artikel 843a Rv is afgewezen. Uit deze uitspraken blijkt dat er onvoldoende basis is om aansprakelijkheid van [appellanten 1 t/m 5] c.s. aan te nemen. Bovendien is [geïntimeerde] geen partij bij de betreffende koopovereenkomst die de grondslag vormt voor de vordering in de bodemprocedure. Op grond van rechtsoverweging 4.7 van het vonnis van 10 juli 2019 van de Rechtbank Noord-Nederland is aannemelijk dat [appellanten 1 t/m 5] c.s. een vordering van € 250.000,- met rente op [geïntimeerde] hebben.
De vorderingen van Agiliq en DNA Advies worden niet op goede gronden betwist. Metaalunie heeft een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis jegens [geïntimeerde] en heeft ter uitvoering daarvan executoriaal beslag doen leggen op onroerend goed van [geïntimeerde] . Dit onroerend goed is door ABN AMRO geëxecuteerd waarna een schuld resteerde van € 300.000,- wat ook een steunvordering voor het faillissementsverzoek is.
Uit de jaarrekeningen van [geïntimeerde] blijkt dat zij een negatief vermogen heeft van € 1.339.316,-, waarmee zij in materiële zin reeds failliet is. Ten slotte kan het oordeel van de rechtbank, dat [appellanten 1 t/m 5] c.s. misbruik van procesrecht hebben gemaakt door het faillissement aan te vragen, niet gelden voor Agiliq, DNA Advies en Metaalunie.
Verweer van [geïntimeerde]
3.3
[geïntimeerde] heeft in reactie op het beroepschrift - kort gezegd - het volgende aangevoerd. De vordering van [appellanten 1 t/m 5] c.s. van € 250.000,- wordt nadrukkelijk betwist. [appellanten 1 t/m 5] c.s. hebben op dit punt geen uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis en hebben hun vordering in reconventie ingediend in een door [geïntimeerde] begonnen en nog lopende bodemprocedure. In deze procedure vordert [geïntimeerde] betaling door [appellanten 1 t/m 5] c.s. van € 1.250.000,- vanwege het overtreden van een non-concurrentiebeding. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de vordering van [appellanten 1 t/m 5] c.s. niet summierlijk kan worden vastgesteld.
[geïntimeerde] verkeert niet in staat van faillissement. Zij houdt aandelen in enkele dochtermaatschappijen en verhuurt onroerend goed. Het door van [geïntimeerde] gerealiseerde bedrijfsresultaat is regulier op € 0,-. [geïntimeerde] voldoet aan haar financiële verplichtingen. De door appellanten genoemde jaarcijfers betreffen 2017.
Ten aanzien van de vorderingen van Agiliq, DNA Advies en Metaalunie heeft [geïntimeerde] het volgende aangevoerd. Een deel van de vordering van Metaalunie staat vast en een daarmee gemoeide bedrag van € 4.788,44 staat op de derdenrekening van mr. [NAAM]. Het overige deel van de vordering van Metaalunie wordt op inhoudelijke gronden betwist. Hetzelfde geldt voor de vermeende vorderingen van Agiliq en DNA Advies.
Ten aanzien van de door appellanten genoemde steunvordering van ABN AMRO geldt dat deze uitdrukkelijk wordt betwist. Het bedrag wordt niet gespecificeerd en er wordt geen bewijs van overgelegd. Appellanten schatten slechts de omvang van dit bedrag. [geïntimeerde] is over dit onderwerp in overleg met de bank, wat wordt vertraagd door de Coronacrisis. [geïntimeerde] verzoekt het hof de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen.
Oordeel van het hof
3.4
Op grond van artikel 6, lid 3 van de Faillissementswet (hierna: Fw) wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, indien een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Wil aangenomen kunnen worden dat een schuldenaar tegen wie het verzoek tot faillietverklaring is gericht, verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan moet ten minste een (onbetaalde) vordering van de aanvrager summierlijk komen vast te staan, en moet van één andere onbetaalde vordering op de schuldenaar blijken. Of er sprake is van de toestand van opgehouden hebben te betalen moet aan de hand van de ook verder - ten tijde van de uitspraak van het hof - gebleken gegevens worden beoordeeld. Bij het oordeel over het summierlijk blijken van het bestaan van het gestelde vorderingsrecht moet ook rekening worden gehouden met de feiten en omstandigheden die de verweerster heeft aangevoerd om de vordering te weerleggen.
* 	de gestelde vordering(en) van [appellanten 1 t/m 5] c.s.
3.5
[geïntimeerde] en [appellanten 1 t/m 5] c.s. pretenderen over een weer substantiële vorderingen op elkaar te hebben, waarover zij meerdere gerechtelijke procedures zijn begonnen, beslagen hebben verzocht alsmede opheffing daarvan, alsmede inzage in schriftelijke stukken en het verlenen van toegang tot schiphuizen. Op dit moment loopt er nog een bodemprocedure met grote vorderingen over en weer alsmede een hoger beroep bij het Hof Amsterdam tegen een vonnis waarbij conservatoir beslag is opgeheven. Het vorderingsrecht van [appellanten 1 t/m 5] c.s. staat daarom op dit moment niet summierlijk vast. Hoewel niet is uitgesloten dat [appellanten 1 t/m 5] c.s. een vordering op [geïntimeerde] hebben - en vice versa -, leent de faillissementsprocedure zich naar haar aard niet voor nader onderzoek op dit punt, zelfs niet ter summiere vaststelling van die vordering(en).
*	onevenredigheid van belangen
3.6
Het hof acht bovendien voldoende aannemelijk dat [appellanten 1 t/m 5] c.s. misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid het faillissement van [geïntimeerde] aan te vragen. [appellanten 1 t/m 5] c.s. hebben – evenals [geïntimeerde] – na de gevoerde procedures enkel een vordering vanwege proceskostenveroordelingen. De vordering van [appellanten 1 t/m 5] c.s. is zeer gering in verhouding tot de vorderingen die over en weer zijn ingesteld in de bodemprocedure. Bovendien is de bodemprocedure de geëigende procedure om vast te stellen welke aanspraken partijen jegens elkaar geldend kunnen maken en deze is nog niet tot een einde gekomen, maar verkeert wel in een verdergaand stadium. [geïntimeerde] heeft een zwaarwegend belang om een faillissement te voorkomen. Immers, zij loopt bij het uitspreken van het faillissement het risico in de procedure in conventie buiten spel te worden gezet. Onder deze omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat er een dusdanige onevenredigheid bestaat tussen het belang van [appellanten 1 t/m 5] c.s. enerzijds en het belang van [geïntimeerde] anderzijds, dat [appellanten 1 t/m 5] c.s. in redelijkheid niet hadden kunnen komen tot het aanvragen van het faillissement van [geïntimeerde] .
* 	de gestelde vorderingen van Agiliq, DNA Advies en Metaalunie
3.7
[geïntimeerde] heeft de vorderingen van Agiliq en DNA Advies en de resterende vordering van Metaalunie gemotiveerd betwist. Van de vordering van Agiliq stelt [geïntimeerde] dat deze ziet op gepretendeerde geleverde ICT-diensten en verder thuishoort in het faillissement van [appellant5] B.V. Voor de gestelde vorderingen van DNA Advies en Metaalunie heeft [geïntimeerde] correspondentie overgelegd waaruit blijkt dat deze vorderingen op inhoudelijke gronden worden betwist. Er is dan ook niet summierlijk gebleken van het bestaan van deze vorderingsrechten.
Van het deel van de vordering van Metaalunie dat niet door [geïntimeerde] wordt betwist, staat het geld op de derdenrekening van mr. [NAAM]. Derhalve kan het gedeelte van de vordering dat thans vaststaat, niet bijdragen aan het oordeel dat [geïntimeerde] in de toestand zou verkeren van te hebben opgehouden te betalen.
Slotsom
3.8
Nu niet is voldaan aan de voorwaarden voor faillietverklaring, zoals deze zijn neergelegd in artikel 6 lid 3 Fw, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.
3.9
[geïntimeerde] heeft verzocht appellanten te veroordelen in de proceskosten. Het hof zal appellanten, als de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep (2 punt, tarief II).
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 28 februari 2020;
veroordeelt appellanten in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.148,- aan salaris van de advocaat [NAAM].
Deze beslissing is gegeven door mr. I. Tubben, mr. G. van Rijssen en mr. E.F. Groot en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2020.