ECLI:NL:GHARL:2020:1164
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.231.307
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, 5828131)
arrest van 11 februari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vigron B.V.
,
gevestigd te Denekamp,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Vigron,
advocaat: mr. J. de Wrede,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [A] ,
2.
[geïntimeerde2]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna: [geïntimeerden] c.s.,
advocaat: mr. J.P.H.G.W. Sars.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 februari 2018 hier over. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- de rol van 8 mei 2018 waaruit blijkt dat partijen hebben afgezien van de comparitie 	van partijen;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met een productie;
- de akte van Vigron;
- de antwoordakte van [geïntimeerden] c.s.
1.3.
Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het tussenvonnis van 30 mei 2017, gecorrigeerd in het eindvonnis van 19 september 2017 (onder 2), heeft de rechtbank de feiten vastgesteld. Nu daartegen geen grieven zijn gericht of anderszins bezwaar is gemaakt, vormen die feiten ook voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in dit geding om het volgende.
2.1.
B.VIP.M Entertainment Groep B.V. (hierna: B.VIP.M) was eigenaar van de bedrijfsruimte aan de Euregioweg 245 te Enschede. [geïntimeerden] c.s. hebben het pand van die vennootschap gekocht, waarna zij dat per 1 januari 2011 aan B.VIP.M zijn gaan verhuren. B.VIP.M heeft conform de bepalingen in de huurovereenkomst een waarborgsom van € 15.000,00 aan [geïntimeerden] c.s. betaald.
Op 26 juli 2011 is een huurovereenkomst gesloten waarbij [geïntimeerden] c.s. het pand aan Vigron zijn gaan verhuren. In die huurovereenkomst is niet bepaald dat Vigron een waarborgsom moet betalen.
[C] (hierna: [C] ) is bestuurder/aandeelhouder van zowel B.VIP.M als Vigron.
2.2.
Vigron heeft de huur over de maanden december 2013 (€ 4.500,00 exclusief btw) en januari 2014 (€ 4.000,00 exclusief btw) onbetaald gelaten.
2.3.
Het gehuurde is onderverhuurd geweest. Met ingang van 1 februari 2014 is de onderhuurder de huur steeds rechtstreeks aan [geïntimeerden] c.s. gaan betalen.
De onderhuurder heeft de huur niet volledig voldaan. Per eind april 2016 bedroeg de huurachterstand van de onderhuurder € 2.619,42 en per eind juli 2016 € 4.235,62.
2.4.
Bij brief van 25 oktober 2016 schrijft de advocaat [NAAM][geïntimeerden] c.s. aan Vigron:
"Op 9 augustus 2016 geeft u in uw brief aan cliënten te kennen dat zij hun vordering betreffende de huurachterstand maar uit handen moeten geven. U heeft met cliënten echter geen discussie over het feit dat daadwerkelijk bedragen verschuldigd zijn. Slechts de exacte hoogte ervan houdt partijen nog gescheiden. Met betrekking tot dat laatste het volgende.
Vigron BV, dan wel haar beide bestuurders, zijn verantwoordelijk voor de huur verplichtingen die zijn aangegaan. Namens cliënten geef ik u alsnog gelegenheid te betalen zonder procedures en beslagleggingen. Ook cliënten zouden de kwestie namelijk graag snel en kosten efficiënt afgehandeld zien. Daarom en daartoe wordt namens hen het navolgende voorstel gedaan:
1)	U draagt zorg voor een onherroepelijke betaling van het bedrag zoals u stelt 		verschuldigd te zijn, te weten € 15.396,20;
2)	Indien het bedrag vóór 31 oktober 2016 op mijn derdengeldrekening staat (…) dan 	zijn cliënten bereid finale kwijting te verlenen (dus ook voor het meerdere waarop 	cliënten menen recht te hebben, daaronder begrepen onder andere kosten en rente);
3)	Mocht betaling onverhoopt niet (tijdig) plaatsvinden dan heb ik opdracht Vigron BV 	en eventueel haar bestuurders in rechte te betrekken. (…)"
2.5.
Bij e-mail van 28 oktober 2016 reageert [C] namens Vigron als volgt:
"Ik heb kennisgenomen van uw mailbericht van 25 oktober jl.
Prettig te constateren dat uw cliënten thans in ieder geval van de feitelijkheden uitgaan.
Het praktische probleem, dat ik overigens sinds de gesprekken in juni aangeef is dat betaling in één keer gelet op de liquiditeit van VIP events, niet mogelijk is.
Ik ga er nog steeds vanuit een afspraak te hebben over de ultimo betaaldatum van de vordering te weten 31 december as.
De zakelijke ontwikkelingen van de afgelopen weken rechtvaardigen een specifiekere toezegging ten aanzien van de betaaldata.
€ 7.396,20 per 15 november as.
€ 4.000,00 per 30 december as.
€ 4.000,00 per 15 december as."
2.6.
Bij e-mail van 7 november 2016 schrijft de advocaat [NAAM][geïntimeerden] c.s. aan [C] :
"Cliënten gaan met uw voorstel akkoord. (…)"
2.7.
De huurovereenkomst is per 1 augustus 2016 beëindigd.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
[geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg veroordeling van Vigron gevorderd tot betaling van € 15.396,20 in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente (berekend tot en met 22 december 2016 een bedrag van € 104,97) en met € 928,96 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten.
[geïntimeerden] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Vigron toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst door genoemd bedrag van € 15.396,20 aan huurpenningen onbetaald te laten en in verzuim is. Bij e-mails van 25 oktober, 28 oktober en 7 november 2016 hebben partijen er overeenstemming over bereikt op welke wijze de huurachterstand zou worden voldaan, maar Vigron is die afspraak niet nagekomen.
3.2.
Vigron heeft verweer gevoerd tegen de vordering.
3.3.
Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter de vordering toegewezen, met veroordeling van Vigron in de proceskosten.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
Vigron heeft bij memorie van grieven drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 30 mei 2017 en 19 september 2017 en tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerden] c.s.
Bij 'akte na memorie van antwoord tevens wijziging van eis' wenst Vigron deze conclusie
"te verduidelijken door haar dictum als volgt te formuleren"
:
I	vernietiging van de beide vonnissen;
II	voor recht te verklaren dat de vordering van [geïntimeerden] c.s. op Vigron € 10.417,00 	bedraagt;
III	afwijzing van de vordering omdat de vordering van [geïntimeerden] c.s. teniet is gegaan 	door verrekening van de vordering van Vigron op [geïntimeerden] c.s.;
IV	hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten van beide instanties.
4.2.
Vigron is in deze zaak niet de eisende partij, dat is [geïntimeerden] c.s. De onder II gevraagde verklaring voor recht vormt een op zichzelf staande eis die als een eis in reconventie moet worden aangemerkt. Op grond van artikel 353 lid 1 Rv kan een eis in reconventie echter niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld. De onder II gevraagde verklaring voor recht kan daarom niet worden gegeven.
Het door [geïntimeerden] c.s. bij antwoordakte opgeworpen bezwaar tegen de (inhoud van de) akte van Vigron, inhoudende dat deze in feite een verkapte conclusie is, verwerpt het hof. Wat betreft de omvang is de akte van Vigron acceptabel. Wat betreft de inhoud worden in de akte geen nieuwe standpunten naar voren gebracht, maar zijn daarin, zoals ook [geïntimeerden] c.s. in hun antwoordakte hebben betoogd, herhalingen te vinden van hetgeen bij memorie van grieven al naar voren was gebracht. Het hof laat de akte daarom toe als processtuk.
4.3.1.
In de rechtsoverwegingen 4.1, 4.2 en 4.3 van het tussenvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat Vigron bij e-mail van 28 oktober 2016 gaaf en onvoorwaardelijk heeft erkend dat zij een bedrag van € 15.396,20 aan [geïntimeerden] c.s. verschuldigd is, dat Vigron daarbij een voorstel heeft gedaan om dat bedrag in termijnen te betalen en dat [geïntimeerden] c.s. dat aanbod hebben aanvaard. Aan die aldus tot stand gekomen afspraak kan Vigron zonder meer worden gehouden, aldus de kantonrechter.
In rechtsoverweging 3.2 van het eindvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat de omstandigheid dat Vigron haar vorderingen op de onderhuurder aan [geïntimeerden] c.s. heeft gecedeerd hieraan niet in de weg staat, omdat [geïntimeerden] c.s. uitdrukkelijk hebben verklaard om, zodra Vigron haar verplichtingen is nagekomen, de cessie ongedaan te maken en mee te werken aan de mogelijkheid van verhaal van Vigron op de onderhuurder.
4.3.2.
Met haar grieven 1 en 2 voert Vigron aan dat zij weliswaar erkent dat zij een bedrag van € 10.417,00 aan huurachterstand verschuldigd is, maar dat zij in haar e-mail van 28 oktober 2016 abusievelijk het bedrag heeft meegenomen dat de onderhuurder aan [geïntimeerden] c.s. verschuldigd was, namelijk € 4.236,00. Vigron voert aan dat zij haar aanspraak op de onderhuurpenningen met ingang van 1 februari 2014 heeft gecedeerd aan [geïntimeerden] c.s. Daaruit volgt volgens Vigron dat [geïntimeerden] c.s. voor laatstgenoemd bedrag, dat na de cessie verschuldigd is geworden, een vordering hebben op de onderhuurder, en niet (meer) op Vigron.
4.3.3.
Partijen zijn het erover eens zijn dat er sprake is geweest van een cessie, inhoudende dat Vigron haar vorderingsrecht op de onderhuurder ten aanzien van de onderhuurpenningen heeft overgedragen aan [geïntimeerden] c.s. Ook het hof gaat daarvan uit. Het gevolg van de cessie is dat [geïntimeerden] c.s. de onderhuurder kon gaan aanspreken tot betaling van de onderhuur. Door de cessie is uitsluitend de vordering tot betaling van de onderhuur overgegaan van Vigron op [geïntimeerden] c.s. Daarmee zijn [geïntimeerden] c.s. echter niet de onderverhuurder geworden. Evenmin is Vigron door die cessie haar positie als huurder van [geïntimeerden] c.s. verloren. Anders dan Vigron kennelijk meent, heeft een cessie niet tot gevolg dat de cessionaris geheel in de plaats treedt van de cedent. Dat zou immers betekenen dat de cessionaris het contract heeft overgenomen. Daarvoor is echter een contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW nodig; een meerpartijenovereenkomst waarbij ook de onderhuurder is betrokken en zijn medewerking moet verlenen. Daarvan is niet gebleken. Met een cessie wordt alleen een vorderingsrecht en eventueel de daaraan gekoppelde nevenrechten (6:142 lid 1 BW) overgedragen. Dat betekent dat Vigron de wederpartij van [geïntimeerden] c.s. is gebleven. De cessie heeft de aanspraak van [geïntimeerden] c.s. op betaling van de huur door Vigron als zodanig onverlet gelaten. Voor zover de onderhuurder de onderhuur rechtstreeks aan [geïntimeerden] c.s. heeft betaald, strekten die betalingen in mindering op de schuld van Vigron aan [geïntimeerden] c.s. Ondanks de cessie kunnen [geïntimeerden] c.s. dus Vigron als hun contractspartij aanspreken voor de betaling van de volledige huur. De grieven 1 en 2 falen aldus.
4.4.1.
[geïntimeerden] c.s. hebben tegenover de eerste huurder, B.VIP.M, een waarborgsom van € 15.000,00 bedongen, die door deze vennootschap ook is betaald. Tegenover Vigron, de tweede huurder, hebben [geïntimeerden] c.s. geen waarborgsom bedongen.
Vigron heeft aangevoerd dat B.VIP.M bij het einde van de met haar gesloten huurovereenkomst geen aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van de waarborgsom, maar dat partijen hebben afgesproken dat het recht op terugbetaling van de waarborgsom werd overgedragen aan Vigron. Met grief 3 betoogt Vigron dat de kantonrechter heeft miskend dat met de door Vigron verschuldigde huur de Vigron toekomende waarborgsom moet worden verrekend.
4.4.2.
Het hof stelt voorop dat van een (consensuele) contractsoverneming geen sprake is geweest. Ook is geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid die artikel 7:307 BW een huurder van bedrijfsruimte biedt om zich door de rechter te laten machtigen zijn rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst over te dragen aan een derde (indeplaatsstelling).
Daarentegen is de huurovereenkomst tussen [geïntimeerden] c.s. en B.VIP.M beëindigd en is tussen Vigron en [geïntimeerden] c.s. een nieuwe huurovereenkomst gesloten. Partijen zijn daarom alleen gebonden aan de huurovereenkomst van 26 juli 2011.
4.4.3.
Bij e-mail van 21 juli 2011 (enkele dagen vóór de beëindiging van de huurovereenkomst tussen B.VIP.M. Entertainment Group BV en [geïntimeerden] c.s. en het sluiten van de overeenkomst tussen Vigron en [geïntimeerden] c.s.) schrijft [C] aan [geïntimeerden] c.s.:
"(…) En nog even voor the record.
Het huidige huurcontract met B.VIP. wordt ontbonden. De betaalde borg van 15.000,00 is weg (althans voor ons) en per 1 augustus is Vigron BV de nieuwe huurder met een huursom van 3.500 per maand voor en periode van 12 maanden.
Vervolgens wordt voor iedere volgende periode van 12 maanden de huur met 500,00 verhoogd totdat het niveau van 5.000,00 weer is bereikt"
En bij e-mail van 25 juli 2011:
"Het verlies in inkomsten wat jullie nemen is 12 x 1500, 12 x 1000 en 12 x 500 = 12 x 3000 = 36.000. Als vergoeding voor dat verlies wordt de borg niet terugvorderbaar maar als compensatie geïnterpreteerd dus 36.000 minus 15.000 = 21.000".
4.4.4.
Deze e-mails pleiten niet voor de stelling van Vigron dat tussen partijen is afgesproken dat na de contractswisseling Vigron aanspraak zou kunnen maken op de door B.VIP.M betaalde waarborgsom. Met [geïntimeerden] c.s. is het hof van oordeel dat uit de e-mails daarentegen blijkt dat tussen [C] (als bestuurder van zowel B.VIP.M als Vigron) en [geïntimeerden] c.s. is afgesproken dat werd afgezien van terugbetaling van de waarborgsom als compensatie voor het feit dat Vigron een lagere huur ging betalen dan met B.VIP.M was overeengekomen (€ 3.500,00 in plaats van € 5.000,00 per maand in het eerste jaar). Dit blijkt met name uit de laatste zin van de geciteerde e-mail van 25 juli 2011.
In de daaropvolgende tussen partijen gevoerde e-mailwisseling (twee e-mails van 25 juli 2011), wordt hierop niet teruggekomen. Deze e-mails hebben alleen betrekking op de vraag voor welke prijs het pand op een later moment zou kunnen worden (terug)gekocht (de koopoptie van artikel 8 van de huurovereenkomst van 26 juli 2011).
Dat Vigron in de geciteerde email van 21 juli 2011 alleen maar een voorstel zou hebben gedaan, dat door [geïntimeerden] c.s. niet is aanvaard, zoals Vigron nog heeft aangevoerd, blijkt geenszins uit die e-mail. Uit de woorden
"nog even voor de record"
blijkt eerder dat Vigron de reeds gemaakte afspraak heeft willen vastleggen.
Verder neemt het hof in aanmerking dat de door Vigron gestelde afspraak niet in de huurovereenkomst van 26 juli 2011 is opgenomen, wat wel voor de hand zou hebben gelegen, temeer nu in die huurovereenkomst met betrekking tot andere verplichtingen wel gedetailleerde bepalingen zijn opgenomen.
Gelet op het voorgaande verwerpt het hof de stelling van Vigron, die wat dit betreft de bewijslast heeft, dat partijen hebben afgesproken dat Vigron na de contractswisseling aanspraak zou kunnen maken op de door B.VIP.M betaalde waarborgsom. Vigron heeft van die stelling ook geen (specifiek) bewijs aangeboden. Ook grief 3 faalt. Vigron komt ten aanzien van de waarborgsom geen beroep op verrekening toe.
5
De slotsom
5.1.
De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van Vigron wordt gepasseerd reeds omdat dit niet voldoet aan de eisen in hoger beroep.
5.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Vigron in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Die proceskosten zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 	716,00
- salaris advocaat		€ 	1.611,00 (1,5 punten x tarief II)
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter te Enschede (rechtbank Overijssel) van 30 mei 2017 en 19 september 2017;
veroordeelt Vigron in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. op € 716,00 voor griffierecht en op € 1.611,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, E.J. van Sandick en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020.
griffier					rolraadsheer