ECLI:NL:GHDHA:2020:577
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.237.812/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/498246/ HA ZA 16-316
arrest van 7 april 2020
inzake
1. Combinatie BG-VBA V.O.F.
,
gevestigd te Genemuiden,
2. Beens Groep B.V.
,
gevestigd te Genemuiden,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
hierna (gezamenlijk in enkelvoud) te noemen: Beens,
advocaat: mr. B.M. Breedijk te Amsterdam,
tegen
Stedin B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Stedin,
advocaat: mr. P.P.J. Elshof te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 22 november 2017 is Beens in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank tussen partijen gewezen vonnis van 23 augustus 2017. Bij memorie van grieven met producties heeft Beens drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Stedin de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van zes grieven. Beens heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep in het principaal en het incidenteel appel
1. De door de rechtbank in het vonnis van 23 augustus 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. Beens is in 2012 in opdracht van de provincie Zuid-Holland begonnen met de oeverreconstructie van het Rijn-Schiekanaal (hierna: de oeverreconstructie). Alvorens deze werkzaamheden uit te kunnen voeren, moest Beens damwand aanbrengen op locaties te Rijswijk en Delft. In verband met deze werkzaamheden heeft Beens Syntax InfraMediairs B.V. (hierna: Syntax) opdracht gegeven om ter plaatse mogelijk aanwezige kabels en leidingen te lokaliseren.
b. Op 1 februari 2012 heeft Syntax voor de locatie Rijswijk bij de Dienst voor het Kadaster (hierna: de Dienst) een graafmelding gedaan in de zin van artikel 8 Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (hierna: WION). Naar aanleiding daarvan heeft Stedin informatie verstrekt op grond van artikel 10 WION omtrent de ligging van een laagspanningskabel (hierna: LS kabel) van Stedin in het gebied. De daadwerkelijke ligging van deze kabel week af van de door Stedin verstrekte informatie.
c. Op 14 februari 2012 heeft Syntax voor de locatie Delft bij de Dienst een volgende graafmelding gedaan. Naar aanleiding daarvan heeft Stedin informatie verstrekt over de ligging van twee LS kabels van Stedin in het gebied.
d. Op 29 februari 2012 heeft overleg plaatsgevonden over de ligging van de kabels van Stedin tussen onder meer Syntax en Stedin, waarbij ook de provincie Zuid-Holland aanwezig was.
e. Op 30 maart 2012 heeft de provincie Zuid-Holland aan Stedin geschreven dat de ligging van de kabels in Delft in onvoldoende mate aantoonbaar was, waardoor het noodzakelijk was dat de kabels van Stedin zouden worden verlegd. Bij dezelfde brief heeft de provincie de aan Stedin verleende ontheffingen voor de bestaande tracés ingetrokken en Stedin verzocht haar kabels voor 1 juli 2012 uit de conflicterende gebieden te verwijderen. Stedin heeft haar kabels niet verwijderd. De provincie heeft afgezien van handhaving van deze beschikking.
f. Op 6 augustus 2012 heeft Beens geprobeerd om de kabels op de locatie Delft zelf te lokaliseren. Hier is zij niet in geslaagd.
g. Op enig moment daarna heeft CityTec B.V. (hierna: CityTec), de beheerder van de OV kabel (kabel ten behoeve van de openbare verlichting) van de gemeente Delft, althans het door haar ingeschakelde Inspectation B.V. (hierna: Inspectation), gemeten waar deze OV kabel lag. De LS kabels van Stedin lagen in dezelfde mantelbuis als deze OV kabel. Uitgaande van de door CityTec verstrekte informatie over de ligging van de OV kabel is Beens aangevangen met haar werkzaamheden. De informatie over de ligging van de kabels bleek onjuist.
h. Bij het inbrengen van de damwanden door de Aannemer medio augustus en op 10 september 2012 zijn de LS kabels op de locaties Delft respectievelijk Rijswijk beschadigd.
2. Beens heeft in eerste aanleg – samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat Stedin onrechtmatig heeft gehandeld door onjuiste informatie te verstrekken met betrekking tot de ligging van haar kabels in het werkgebied van Beens op de locaties Rijswijk en Delft en Stedin te veroordelen tot betaling van een voorschot op de door Beens dientengevolge geleden schade.
3. Stedin heeft in eerste aanleg in reconventie – samengevat – veroordeling van Beens gevorderd tot betaling van € 160.519,88, zijnde de door Stedin gestelde schade als gevolg van de beschadiging door Beens van haar kabels op de locatie Delft.
4. De rechtbank heeft de vordering van Beens afgewezen. Volgens de rechtbank heeft Stedin met het verschaffen van de informatie waarover zij beschikte omtrent de ligging van haar kabel op de locatie Rijswijk voldaan aan haar uit artikel 10 WION voortvloeiende verplichting. Dat de informatie niet strookte met de werkelijke ligging levert nog geen onrechtmatige daad op, aangezien op Beens als grondroerder een resultaatsverbintenis rustte om de kabels positief te lokaliseren, hetgeen zij niet heeft gedaan. Hetzelfde geldt voor de locatie Delft. Dat CityTec (na onderzoek naar de ligging) mogelijk onjuiste informatie heeft verstrekt over de ligging van de kabel, kan Stedin niet worden toegerekend. De gemeente Delft en niet Stedin had immers de opdracht aan CityTec gegeven om de kabels te lokaliseren.
5. De rechtbank heeft ook de vordering van Stedin afgewezen. Volgens de rechtbank heeft Beens weliswaar schade toegebracht aan de LS kabels van Stedin op de locatie Delft, maar kan haar dat niet worden toegerekend, omdat Beens een graafmelding heeft gedaan, contact heeft gezocht met Stedin toen de door Stedin opgegeven informatie niet eenduidig was en uiteindelijk is afgegaan op de door CityTec (na onderzoek van Inspectation B.V., een deskundig bureau van goede naam en faam) verstrekte informatie over de ligging van de OV kabel en daarmee de zich in dezelfde mantelbuis bevindende LS kabels van Stedin. Daarbij heeft de rechtbank betrokken dat Joulz door Stedin wordt ingeschakeld voor diensten en dat Joulz rond 15 augustus 2012 voortdurend in de nabijheid was van de werklocatie en zich actief heeft bemoeid met beslissingen over het lokaliseren van de kabels.
6. De grieven zowel in het principaal als het incidenteel appel hebben de strekking het geschil in conventie en reconventie in zijn geheel aan de orde te stellen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
toetsingskader
7. Bij de beoordeling van de grieven wordt het volgende voorop gesteld. Bij werkzaamheden in de grond (hierna: graafwerkzaamheden) bestaat het gevaar dat schade ontstaat aan in die grond gelegen kabels en leidingen. Daardoor kan ook – soms aanzienlijke – gevolgschade ontstaan. Zorgplichten om deze schade te voorkomen rusten op degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding graafwerkzaamheden worden verricht (de grondroerder) en op de netbeheerder.
8. De in deze zaak toepasselijke WION strekt ertoe het aantal gevallen van schade aan kabels en leidingen door grondwerkzaamheden te verminderen door de informatie-uitwisseling over de ligging van het net te regelen. Volgens art. 5 lid 2 van het op de WION gebaseerde BION dienen de gegevens over de horizontale ligging gebaseerd te zijn op metingen met een nauwkeurigheid van ten minste één meter. De Dienst verstrekt de gebiedsinformatie aan degene die de graafmelding heeft gedaan.
9. De grondroerder dient volgens art. 2 lid 2 WION zijn werkzaamheden op zorgvuldige wijze te verrichten. Daartoe dient hij volgens art. 2 lid 3 WION ten minste ervoor te zorgen dat voor aanvang van de werkzaamheden een graafmelding is gedaan, onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en dat op de graaflocatie de van de Dienst ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is.
10. Volgens de parlementaire geschiedenis brengt de WION een verduidelijking van verantwoordelijkheden. In de memorie van toelichting wordt hierover opgemerkt:
“Dit wetsvoorstel omschrijft duidelijk wie welke verantwoordelijkheden heeft. De kabel- en leidingbeheerder moet informatie aanleveren die aan de eisen uit dit wetsvoorstel en de daarop gebaseerde regelgeving voldoet. Omdat wordt vastgelegd wat grondroerders in de gegeven omstandigheden van de verkregen gebiedsinformatie mogen verwachten, wordt ook duidelijker wanneer de informatie niet aan deze eisen voldoet. Dit betekent bijvoorbeeld dat de informatie die op de kaart wordt aangegeven binnen een bepaalde marge moet corresponderen met de feitelijke situatie in de grond. Liggen de kabels of leidingen buiten die marge dan is de beheerder aansprakelijk voor eventuele schade aan de kabels of leidingen. Dit geeft een grote stimulans aan beheerders om de liggingsgegevens op de juiste wijze aan te bieden en ook op orde te krijgen. Deze marge wordt, zoals eerder is aangegeven, opgenomen in lagere regelgeving. Dit ontslaat de grondroerder niet van de plicht om altijd zorgvuldig te graven.
(…)
De combinatie van de in deze wet opgenomen eisen, de bestaande aansprakelijkheidswetgeving uit het Burgerlijk Wetboek en de door de sector te maken afspraken, versterken elkaar zodanig, dat eenvoudiger kan worden bepaald wie er in geval van graafschade te kort is geschoten.” (Kamerstukken II 2005/06, 30475, nr. 3, p. 13-14)
11. Op initiatief van het Kabels en Leidingen Overleg, waarin diverse bij graafwerkzaamheden en netwerken betrokken partijen zijn vertegenwoordigd, is in 2008 de Richtlijn zorgvuldig graafproces (CROW 250, in 2016 opgevolgd door de CROW 500, hierna: CROW 250 en CROW 500) tot stand gekomen. Verder hebben deze partijen in 2011 de CROW 308, de Richtlijn zorgvuldig graafproces voor kabels en leidingen rond wateren en waterkeringen tot stand gebracht (ook deze is in 2016 tezamen met de CROW 250 opgenomen in de CROW 500). In deze richtlijnen wordt beschreven hoe het graafproces zorgvuldig kan worden uitgevoerd, zodat de kans op schade aan kabels en leidingen tot een minimum wordt beperkt.
12. Weliswaar rust op de netbeheerder de verplichting om gegevens over de horizontale ligging te baseren op metingen met een nauwkeurigheid van ten minste één meter, maar gelet op de doelstelling van de WION om gevallen van schade aan kabels en leidingen te verminderen, mag de grondroerder er niet zonder meer op vertrouwen dat de hem verstrekte tekening aan deze eis voldoet. De werkelijke ligging van het net kan immers door tal van oorzaken van de tekening afwijken. Het antwoord op de vraag in hoeverre de grondroerder op de tekening mag vertrouwen, hangt daardoor af van de omstandigheden van het geval, in het licht van hetgeen de Richtlijn(en) zorgvuldig graafproces (CROW-richtlijnen) over de onderzoeksplicht van de grondroerder bepaalt. Het gaat bij de aansprakelijkheid voor graafschade aan kabels en leidingen uiteindelijk om een afweging waarbij onder meer de bezwaarlijkheid van door de grondroerder en door de netbeheerder te nemen voorzorgsmaatregelen moet worden bezien, ook in hun onderlinge verhouding, en waarbij deze moet worden afgezet tegen de mogelijke gevolgen van het beschadigen van kabels of leidingen. Bij gebreke van concrete wettelijke normering, komt bij die afweging, en daarmee bij de invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheid, groot gewicht toe aan de CROW-richtlijnen, die zijn vastgesteld door een breed samengesteld, technisch geschoold gezelschap waarin zowel opdrachtgevers, (grotere) grondroerders als beheerders vertegenwoordigd waren. Aldus vormen de CROW-richtlijnen de weerslag van de binnen de sector geldende opvattingen omtrent zorgvuldig handelen. De rechter dient bij de invulling van de zorgplicht in beginsel aan te sluiten bij deze richtlijnen. Indien hij een daarvan afwijkende invulling van de zorgplicht wil geven, dient hij te motiveren welke omstandigheden rechtvaardigen dat in het concrete geval van de richtlijnen mocht worden afgeweken (ECLI:NL:HR:2018:772).
vordering in conventie/locatie Rijswijk
13. Als het gaat om locatie Rijswijk staat tussen partijen vast dat de informatie waarover Stedin beschikte en die zij aan de Dienst heeft gegeven over de ligging van haar kabel onjuist was en niet voldeed aan de norm van artikel 10 WION, 5 lid 2 WION en CROW 250. Daarmee staat echter nog niet vast dat Stedin jegens Beens onrechtmatig heeft gehandeld. Zorgplichten om de schade aan kabels of leidingen tijdens graafwerkzaamheden te voorkomen rusten immers zowel op de grondroerder als op de netbeheerder en de grondroerder mag er niet zonder meer op vertrouwen dat de aan hem door de Dienst verstrekte tekening aan de eisen van artikel 10 WION en artikel 5 lid 2 BION voldoet. Beens benadrukt in dit verband dat op haar geen plicht tot het positief lokaliseren van de kabel van Stedin rustte en beroept zich daarbij op p. 44 van de CROW 250. Aldaar is echter bepaald dat als de kabel bij het graven van proefsleuven volgens de in CROW 250 bepaalde afmeting niet wordt aangetroffen, de grondroerder advies vraagt aan de netbeheerder en de proefsleuf zo nodig op aanwijzing van de netbeheerder uitbreidt. Als de kabel ook dan niet wordt aangetroffen, moet de grondroerder vaststellen dat de kabel zich in ieder geval niet binnen het te roeren grondprofiel bevindt. Deze richtlijn gaat derhalve uit van een plicht van de grondroerder om aldus de aanwezigheid van de kabel in het te roeren grondprofiel uit te sluiten. De zorgplicht van Beens ging dus inderdaad niet zover dat hij gehouden was om de kabel positief te lokaliseren. Beens was echter wel gehouden de aanwezigheid van de kabel in grond waar zij ging werken uit te sluiten. Als daarvoor nodig was dat zij daarvoor detectieapparatuur gebruikte, dan acht het hof dat niet disproportioneel. In dat geval kon Beens die zo nodig inhuren. Ook de CROW 308 gaat op p. 25 uit van het gebruik van zulke technieken als elektromagnetische detectie, grond penetrerende radar, etc. Beens heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat zij deze zorgvuldigheid heeft betracht. Dat dit met het oog op de kosten redelijkerwijs niet van haar gevergd kon worden heeft Beens onvoldoende toegelicht. Als zij die zorgvuldigheid wel zou hebben betracht, zou de schade, naar moet worden aangenomen, niet zijn ontstaan. De grieven van Beens op dit punt kunnen haar derhalve niet baten, ook al zijn zij gedeeltelijk juist. De uitspraak van de rechtbank op dit punt zal derhalve worden bekrachtigd.
vordering in conventie/locatie Delft
14. Voor de locatie Delft geldt dat achteraf is gebleken dat de door Stedin verstrekte informatie over haar LS kabels op een geringe afwijking na klopte met de werkelijke ligging. Dat de LS kabels op basis van die informatie eerder niet konden worden gelokaliseerd, maakt dat niet anders. Het betoog van Beens dat Stedin ingevolge of analoog aan artikel 17 WION binnen een maand nadat haar duidelijk was dat de kabels niet op de ingetekende plaats konden worden gelokaliseerd en in ieder geval binnen een maand na de sub 1.e genoemde brief van de provincie Zuid-Holland aan Stedin van 30 maart 2012 actie had moeten ondernemen om de kabels alsnog te lokaliseren, leidt evenmin tot een ander oordeel. Die verplichting – zo daarvan al sprake was – ontsloeg Beens immers niet van haar verplichting om zorgvuldig te graven en om vast te stellen dat de kabels zich niet in de grond bevonden waar gegraven werd en gaf Beens niet het recht om zonder die ‘uitsluiting’ haar werkzaamheden door te zetten. Weliswaar mocht Beens, zoals hierna bij de bespreking van de reconventie hieronder sub 15 zal blijken, afgaan op de metingen van CityTec en/of Inspectation in die zin dat daardoor op haar geen verdere onderzoeksplicht rustte, maar komt de onjuistheid van die metingen niet voor rekening van Stedin, omdat CityTec en Inspectation niet door haar zijn ingeschakeld. De omstandigheid dat er sprake was van een concernverband tussen Stedin en CityTec maakt dat niet anders, terwijl gesteld noch gebleken is dat Stedin met de opdracht aan of de werkzaamheden van CityTec enige bemoeienis heeft gehad. De beslissingen van de rechtbank op de vorderingen van Beens in conventie zullen derhalve worden bekrachtigd.
vordering in reconventie/locatie Delft
15. Op basis van hetgeen partijen hebben aangevoerd kan ten minste het volgende worden vastgesteld. Beens heeft op 14 februari 2012 via Syntax een graafmelding gedaan, waarna zij via de Dienst van Stedin informatie heeft ontvangen over de horizontale en (op enig moment ook de) diepteligging van de kabels van Stedin. Op 29 februari 2012 heeft overleg plaatsgevonden tussen de betrokken partijen bij de oeverreconstructie waaronder Syntax, Stedin en de provincie Zuid-Holland, omdat op een aantal locaties kabels en/of leidingen bij de reconstructie betrokken waren waarvoor onvoldoende nauwkeurige en betrouwbare gegevens waren om hun ligging te kunnen bepalen, ondanks diverse inspanningen van de betrokken aannemers en de provincie voor die locaties. Stedin heeft tijdens dit overleg aangegeven dat zij op 15 maart een planning zou geven hoeveel tijd zij nodig zou hebben om de gegevens te achterhalen. De provincie heeft vervolgens op 30 maart 2012 de sub 1.e bedoelde beschikking naar Stedin gestuurd waarbij Stedin is verzocht haar kabels voor 1 juli 2012 uit de conflicterende gebieden te verwijderen.
Tussen partijen is niet in geschil dat tevoren ervan uitgegaan werd dat de LS kabels van Stedin in dezelfde mantelbuis lagen als de OV kabel van de gemeente Delft. De gemeente Delft heeft CityTec, een dochtervennootschap van Eneco, ingeschakeld om bedoelde OV kabel te traceren. Eneco was op dat moment een zustervennootschap van Stedin. CityTec heeft op haar beurt Inspectation ingeschakeld, een deskundig bureau van goede naam en faam. Inspectation heeft na onderzoek de ligging van de OV kabel (en daarmee van de LS kabels van Stedin) aangewezen. Beens is bij haar graafwerkzaamheden afgegaan op de informatie van Inspectation.
16. Zoals hiervoor onder ‘toetsingskader’ is weergegeven, rusten zowel op de grondroerder als op de netbeheerder zorgplichten teneinde graafschade aan kabels en leidingen te voorkomen. Het antwoord op de vraag in hoeverre de grondroerder op de tekening mag vertrouwen, hangt daardoor af van de omstandigheden van het geval, in het licht van hetgeen de CROW-richtlijnen over de onderzoeksplicht van de grondroerder bepalen.
Het gaat bij de aansprakelijkheid voor graafschade aan kabels en leidingen uiteindelijk om een afweging waarbij onder meer de bezwaarlijkheid van door de grondroerder en door de netbeheerder te nemen voorzorgsmaatregelen moet worden bezien, ook in hun onderlinge verhouding, en waarbij deze moet worden afgezet tegen de mogelijke gevolgen van het beschadigen van kabels of leidingen.
17. In het onderhavige geval is Beens juist niet afgegaan op de door de Dienst verstrekte tekeningen omdat deze onvoldoende duidelijk waren. Syntax is ingeschakeld om de precieze ligging van de kabels van Stedin te achterhalen. Daartoe is overleg gevoerd door alle bij de oeverreconstructie betrokken partijen, blijkens het verslag van het overleg van 29 februari 2012 juist met het doel om kabelschade te voorkomen. Op basis van de bij dit overleg voorhanden gegevens konden deze partijen geen duidelijkheid krijgen. Stedin heeft tijdens het overleg aangekondigd (om een planning te maken) om de gegevens te inventariseren en heeft toegezegd de gegevens te verstrekken mocht zij daar eerder over beschikken. Dat heeft niet het gewenste resultaat opgeleverd. Beens heeft van haar kant invulling gegeven aan haar zorgplicht door pas met haar werkzaamheden te beginnen nadat Inspectation, een deskundige, de ligging van de kabels (indirect) had bepaald door de ligging van de OV kabel te bepalen (die zich immers in dezelfde mantelbuis zou bevinden). Gesteld noch gebleken is dat Inspectation niet volgens de CROW-richtlijnen heeft gehandeld. Daarmee heeft Beens voldaan aan hetgeen van haar als grondroerder mocht worden verwacht. De rechtbank heeft de reconventionele vordering van Stedin daarom terecht afgewezen. Ook deze beslissing zal worden bekrachtigd.
18. Op het voorgaande stuiten de grieven, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, af. Bij verdere afzonderlijke bespreking van de grieven bestaat onvoldoende belang. Het bewijsaanbod van beide partijen dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.
slotsom
19. Zoals hiervoor overwogen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Beens zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel, Stedin in de kosten van het incidenteel appel, zoals hierna in het dictum vermeld, alsmede in de nakosten als na te melden.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 augustus 2017;
veroordeelt Beens in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel, aan de zijde van Stedin tot op heden begroot op € 1.978,- aan verschotten en € 1.074,-  aan salaris advocaat;
veroordeelt Stedin in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel, aan de zijde van Beens tot op heden begroot op € 853,50 aan salaris advocaat [NAAM]€ 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Flipse, R.J.F. Thiessen en D.A. Schreuder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.