ECLI:NL:RBOBR:2020:2396
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/343372 / HA ZA 19-140
Vonnis van 15 april 2020
in de zaak van
mr. [NAAM],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [failliet] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. R.G.F. Lammers te Oss,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.L.A. van Buul te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Lammers q.q. en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 29 mei 2019,
het proces-verbaal van comparitie van 3 maart 2020 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De heer [failliet] (hierna: [failliet] ) is op 10 juli 2012 failliet verklaard.
2.2.
[gedaagde] heeft in het faillissement van [failliet] ter verificatie een vordering van € 674.619,42 ingediend. De vordering heeft betrekking op een geldlening van [gedaagde] aan [failliet] van € 501.160,99, vermeerderd met rente en kosten.
2.3.
[failliet] is bestuurder/aandeelhouder van LAMAS B.V. (hierna: LAMAS).
2.4.
De echtgenote van [failliet] is mevrouw [naam echtgenote] (hierna: [naam echtgenote] ). Zij was bestuurder en enig aandeelhouder van [naam Holding] B.V. (hierna: HVT). Deze vennootschap is op 3 november 2017 ontbonden.
2.5.
Op 16 augustus 2013 en 27 augustus 2013 zijn twee overeenkomsten van geldlening gesloten tussen aan de ene kant Oranjesingel Invest B.V. (hierna: Oranjesingel Invest) als geldschieter/schuldeiser en aan de andere kant HVT, [naam echtgenote] en [gedaagde] als hoofdelijk schuldenaars (hierna: de geldleningsovereenkomsten). In totaal heeft Oranjesingel Invest een bedrag van € 1.000.000,00 uitgeleend. De aanleiding voor de lening was dat [failliet] geld nodig had, omdat hij en zijn gezin werden bedreigd door Turkse mannen. Oranjesingel Invest is een vennootschap van [naam Oranjesingel Invest] (hierna: [naam Oranjesingel Invest] ).
2.6.
Na ontvangst van de eerste tranche van de geldlening heeft HVT een bedrag van € 240.000,00 op of omstreeks 15 augustus 2013 doorbetaald aan LAMAS. Op 28 augustus 2013, 29 augustus 2013 en 4 september 2013 heeft HVT telkens een bedrag van
€ 250.000,00 overgemaakt naar LAMAS. In totaal heeft LAMAS € 990.000,00 ontvangen van HVT.
2.7.
LAMAS heeft de volgende betalingen gedaan aan [gedaagde] , onder vermelding van ‘ [gedaagde] aflossing’ of ‘ [gedaagde] aflossing lening’:
29 augustus 2013: € 50.000,00,
30 augustus 2013: € 50.000,00,
2 september 2013: € 50.000,00,
10 september 2013: € 25.000,00,
30 september 2013: € 20.000,00,
In totaal gaat het om € 195.000,00.
2.8.
In 2016 is Oranjesingel Invest een procedure gestart tegen HVT, [naam echtgenote] en [gedaagde] . Oranjesingel Invest vorderde – kort gezegd – terugbetaling van het uitgeleende geld. Bij vonnis van deze rechtbank van 9 november 2016 zijn HVT, [naam echtgenote] en [gedaagde] onder meer hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 1.000.000,00, vermeerderd met rente en kosten.
2.9.
Op 2 mei 2017 heeft [gedaagde] een vaststellingsovereenkomst gesloten met Oranjesingel Invest. De vaststellingsovereenkomst komt erop neer dat [gedaagde] het bedrag van € 1.000.000,00 in vijf jaarlijkse termijnen van € 200.000,00 aan Oranjesingel Invest zal betalen. [gedaagde] heeft inmiddels een bedrag van € 400.000,00 betaald.
2.10.
Bij aangetekende brief van 31 januari 2018 heeft Lammers q.q. [gedaagde]
verzocht en gesommeerd een bedrag van € 195.000,00 aan de boedel af te dragen.
3
Het geschil
3.1.
Lammers q.q. vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 195.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf iedere betaaldag, subsidiair vanaf 17 februari 2018, tot aan de dag van volledige betaling, en vermeerderd met de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2.
Lammers q.q. legt aan de vordering op de eerste plaats onverschuldigde betaling ten grondslag. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Lammers q.q. stelt dat de geldlening feitelijk aan [failliet] is verstrekt. Door de faillietverklaring heeft [failliet] van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn vermogen verloren. Het bedrag is dus in de boedel gevloeid en [failliet] was niet bevoegd om de betalingen, via LAMAS, aan [gedaagde] te doen. Onder verwijzing naar artikel 24 Failissementswet (hierna: Fw) stelt Lammers q.q. dat [gedaagde] het bedrag aan de boedel moet terugbetalen. Volgens Lammers q.q. is sprake van een schijnhandeling met betrekking tot het aangaan van de leningsovereenkomsten. Subsidiair stelt Lammers q.q. dat [failliet] moet worden vereenzelvigd met LAMAS, omdat misbruik is gemaakt van identiteitsverschil. Via HVT is het geld doorgesluisd naar LAMAS om het buiten het faillissement van [failliet] te houden. [failliet] heeft vervolgens via LAMAS een bedrag van € 195.000,00 betaald aan [gedaagde] als aflossing op een oude schuld.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] beroept zich op de eerste plaats op verjaring van de vordering van Lammers q.q.. Daarnaast betwist [gedaagde] dat er sprake was van een lening van Oranjesingel Invest aan [failliet] . Het geld is ook niet aan [failliet] ter beschikking gesteld en heeft nooit deel uitgemaakt van zijn vermogen. Er is geen sprake van dat [failliet] het geld heeft ‘verworven’ in de zin van artikel 20 Fw. De boedel heeft daarom niets te maken met de betalingen die LAMAS aan [gedaagde] heeft gedaan. Er is ook geen sprake van misbruik van identiteitsverschil, vereenzelviging of een schijnhandeling.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
De vordering van Lammers q.q. is niet verjaard
4.1.
Het meest ver strekkende verweer van [gedaagde] is dat de vordering van Lammers q.q. is verjaard. Dat verweer slaagt niet. [gedaagde] legt aan het beroep op verjaring ten grondslag dat de betalingen aan [gedaagde] hebben plaatsgevonden in augustus/september 2013, terwijl Lammers q.q. zijn vordering pas heeft ingesteld in februari 2019. De rechtbank oordeelt als volgt. De verjaringstermijn voor een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling is vijf jaar (artikel 3:309 BW). Als de verjaringstermijn al zou zijn aangevangen met de betalingen in augustus/september 2013, dan zou de vordering in augustus/september 2018 verjaard zijn. Lammers q.q. heeft echter bij brief van 31 januari 2018 [gedaagde] verzocht en gesommeerd om tot betaling van het bedrag van
€ 195.000,00 over te gaan. Door deze brief is de verjaring gestuit. Lammers q.q. behoudt zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voor, zoals artikel 3:316 BW voorschrijft voor stuiting van verjaring. Dat de term ‘stuiting’ niet in de brief staat, doet aan de stuitende werking van de brief niet af.
Er is geen sprake van ‘verwerven’ zoals bedoeld in artikel 20 Fw
4.2.
Voorop gesteld wordt het volgende. In artikel 20 Fw is bepaald dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar omvat ten tijde van de faillietverklaring en wat hij tijdens het faillissement verwerft. De tekst van de wet definieert het begrip verwerven niet. Ook uit de memorie van toelichting op artikel 20 Fw en de parlementaire geschiedenis blijkt niet van een bijzondere betekenis van dit begrip. Aangenomen wordt dat verwerven ruim moet worden uitgelegd. De rechtbank sluit zich aan bij het arrest van het Hof Amsterdam van 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4275. Het hof oordeelde dat aangesloten dient te worden bij de normale betekenis van het begrip verwerven, in het (civiele) recht en in het algemene spraakgebruik, met inachtneming van enerzijds het doel van de bepaling en anderzijds de eisen van rechtszekerheid, die tot een duidelijke begrenzing nopen. Dat betekent, dat verwerven gelijk te stellen is met (in eigendom) verkrijgen.
In de artikelen 21 en 22a Fw staat een aantal bijzondere gevallen van verworven middelen die buiten de boedel vallen, maar dat betreft geen vergelijkbare situaties met het onderhavige geval.
4.3.
De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval geen sprake van is dat [failliet] het bedrag van de geldleningsovereenkomsten tijdens zijn faillissement heeft verworven.
Tussen partijen staat vast dat het bedrag van € 1.000.000,00 niet aan [failliet] is overgemaakt op zijn bankrekening noch op een andere wijze feitelijk in het privévermogen van [failliet] is gevloeid of anderszins in de macht van [failliet] is geweest. Het geld is in het vermogen van eerst VTH en vervolgens in het vermogen van LAMAS gekomen door overboekingen op bankrekeningen op naam van respectievelijk VTH en LAMAS. Lammers q.q. stelt dat [failliet] via VTH, waarvan hij volgens Lammers q.q. feitelijk bestuurder was, en LAMAS, waarvan hij bestuurder is, over het geld heeft beschikt. Maar daarmee is het geld nog niet in het privévermogen van [failliet] gekomen. Het was en bleef in het vermogen van achtereenvolgens VTH en LAMAS. Bovendien heeft het faillissement van [failliet] privé geen invloed op de positie van [failliet] als (feitelijk) bestuurder. Wat [failliet] als (feitelijk) bestuurder heeft gedaan, wordt niet door het faillissement van [failliet] in privé getroffen. Dat het geld bedoeld was voor het gezin van [failliet] om de bedreiging door de Turken mee af te wenden, leidt niet tot een ander oordeel. Het gaat hier namelijk om goederenrechtelijk vast te stellen wat in het vermogen van [failliet] is gevloeid.
Er is geen sprake van simulatie of schijnconstructie die er toe leidt dat het geleende bedrag in het vermogen van [failliet] is gekomen
4.4.
Lammers q.q. stelt dat sprake is van simulatie, wanneer iemand bewust een handeling stelt welke niet overeenstemt met de werkelijkheid, met andere woorden
wanneer iets wordt voorgewend. Volgens Lammers q.q. was de wilsverklaring van partijen erop gericht dat tussen (de bestuurder/aandeelhouder van) Oranjesingel Invest enerzijds [failliet] anderzijds een geldleningsovereenkomst voor een bedrag van € 1.000.000,00 tot stand zou komen. De constructie via LAMAS is uitsluitend gekozen om de aflossing van de schuld van [failliet] aan [gedaagde] buiten het zicht van Lammers q.q. te houden. LAMAS heeft alleen maar de faciliteit, haar bankrekening, ter beschikking gesteld voor [failliet] om aan [gedaagde] te kunnen betalen. Op LAMAS rustte geen enkele verplichting tot betaling aan [gedaagde] . Door LAMAS als doorgeefluik te gebruiken, wat zowel [failliet] als [gedaagde] wisten, is de vennootschap gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden, te weten het bevoordelen van [gedaagde] boven andere schuldeisers van [failliet] , aldus Lammers q.q. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer, waarop hierna – voor zover van belang – wordt ingegaan.
4.5.
De rechtbank volgt het betoog van Lammers q.q. niet. Vaststaat dat de overeenkomsten van geldlening zijn gesloten tussen Oranjesingel Invest enerzijds en VTH, [naam echtgenote] en [gedaagde] anderzijds. Vaststaat ook dat toen de lening niet werd terugbetaald, Oranjesingel Invest die drie hoofdelijke schuldenaren heeft gedagvaard. [failliet] is niet in de procedure betrokken door Oranjesingel Invest, wat wel voor de hand had gelegen als hij degene was die de lening feitelijk zou hebben moeten terugbetalen en dat de wil van Oranjesingel Invest dan wel [naam Oranjesingel Invest] en [failliet] daarop was gericht. Kennelijk is Oranjesingel Invest van mening dat zij alleen VTH, [naam echtgenote] en [gedaagde] tot terugbetaling kon aanspreken. [gedaagde] stelt ook dat de lening juist niet aan [failliet] kon worden verstrekt, omdat hij failliet was. Als het de bedoeling was geweest dat [failliet] zelf het geld zou lenen, dan zouden de geldleningsovereenkomsten nooit zijn gesloten, aldus [gedaagde] . Dat is door Lammers q.q. niet betwist. De rechtbank is van oordeel dat Lammers q.q. in het licht van de voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen oordelen dat het wel de bedoeling was dat de lening aan [failliet] zou worden verstrekt. De enkele, onvoldoende concrete verklaring van [failliet] en [naam echtgenote] is niet zwaarwegend genoeg, ook omdat daaruit niet de wil van Oranjesingel Invest blijkt. Dat het geld uiteindelijk is gebruikt ter aflossing van een schuld van [failliet] aan [gedaagde] maakt het voorgaande ook niet anders. Het gaat er namelijk om om vast te stellen wie juridisch gezien geldnemer was.
Er is geen sprake van verwerven zoals bedoeld in artikel 20 Fw langs de weg van misbruik van identiteitsverschil en vereenzelviging
4.6.
Het geleende bedrag is ook niet langs de weg van misbruik van identiteitsverschil en vereenzelviging in het vermogen van [failliet] is gekomen.
4.7.
Lammers q.q. stelt ook dat er misbruik is gemaakt van identiteitsverschil, waardoor LAMAS met [failliet] moet worden vereenzelvigd. In LAMAS werden geen activiteiten ontplooid. Na 2003 is nooit meer een jaarrekening gedeponeerd, er is nooit aangifte gedaan bij de Belastingdienst en er is niet gebleken van enige omzet of inkomsten. Er is ook geen administratie bijgehouden. Het van Oranjesingel Invest afkomstige geld is alleen maar bij LAMAS geparkeerd om het buiten het bereik van Lammers q.q. te houden.
4.8.
Of sprake is van misbruik van identiteitsverschil dan wel vereenzelviging van rechtspersonen wordt beoordeeld aan de hand van het Rainbow-arrest (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, bevestigd in HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285). Daaruit volgt dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Voorts, dat het maken van zodanig misbruik in de regel zal moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is (vgl. HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213). In de literatuur en jurisprudentie wordt niet snel aangenomen dat sprake is van vereenzelviging.
4.9.
In dit geval gaat het volgens Lammers q.q. om misbruik van het identiteitsverschil tussen [failliet] en LAMAS dat tot vereenzelviging moet leiden. Uit de hiervoor genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat misbruik van het identiteitsverschil aan de orde is tussen twee (of meer) rechtspersonen. Daarvan is hier geen sprake. Voor zover vereenzelviging tussen een rechtspersoon en haar bestuurder al mogelijk zou zijn, geldt dat vereenzelviging alleen in uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen. Het enkele feit dat [failliet] bestuurder is van LAMAS en het geld via LAMAS naar [gedaagde] is gevloeid, waardoor het buiten de boedel is gebleven, is daarvoor onvoldoende. Bovendien leidt vereenzelviging er nog niet toe dat goederenrechtelijk het vermogen van LAMAS als vermogen van [failliet] moet worden beschouwd. Dus ook langs deze weg kan niet worden geoordeeld dat [failliet] het geld van de lening heeft verworven zoals bedoeld in artikel 20 Fw. Daarnaast volgt uit het bovenstaande dat de geldleningsovereenkomsten nooit zouden zijn aangegaan als het geld naar [failliet] zou gaan. Kortheidshalve wordt verwezen naar de onweersproken verklaring van [gedaagde] . Van benadeling van de boedel is dan ook geen sprake.
Conclusie
4.10.
De conclusie is dan ook dat er geen sprake is van verwerven in de zin van artikel 20 Fw. De stelling dat de boedel niet aan de betaling gebonden is (artikel 24 Fw) en de boedel het bedrag van € 195.000,00 als onverschuldigd betaald kan terugvorderen, slaagt dus ook niet. Er is ook geen sprake van dat [failliet] onbevoegd (een deel van) zijn schuld aan [gedaagde] heeft afgelost. De vordering van Lammers q.q. zal worden afgewezen.
4.11.
Lammers q.q. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [gedaagde] maakt aanspraak op integrale vergoeding van de proceskosten. De rechtbank overweegt dat plaats kan zijn voor integrale vergoeding van proceskosten indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828).
Anders dan [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat Lammers q.q. geen vordering heeft ingesteld die evident ongegrond was. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden daarom op de gebruikelijke wijze begroot op:
- griffierecht		1.599,00
- salaris advocaat
4.804,00
(2,0 punten × tarief € 2.402,00)
Totaal	€ 	6.403,00
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Lammers q.q. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 6.403,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Lammers q.q. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Lammers q.q. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 55,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Schollen-den Besten en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2020.