ECLI:NL:RBROT:2020:3709
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/861
tussenuitspraak van de meervoudige kamer als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht van 23 april 2020 in de zaak tussen
Vereniging Betaalbare Warmte voor de Sniep, te Diemen, eiseres,
gemachtigde: [naam gemachtigde] ,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. H.E. Noordhoek en mr. M. Vleggeert
.
Als partij hebben aan het geding deelgenomen:
Eneco Warmte & Koude B.V. (Eneco WK) en Eneco Warmte & Koude Leveringsbedrijf B.V. (Eneco WK Levering), tezamen Eneco
, te Rotterdam,
gemachtigden: mr. C.L. Klapwijk en mr. R.J. de Heer.
Procesverloop
Eiseres heeft bij ACM een verzoek ingediend om handhavend op te treden tegen Eneco WK, omdat deze bij de warmtelevering in de wijk “De Sniep” te Diemen (de wijk De Sniep) de Warmtewet zou overtreden.
Bij besluit van 25 september 2017 (het bestreden besluit) heeft ACM het verzoek om handhaving afgewezen.
Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt en ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). ACM heeft hiermee ingestemd en het bezwaarschrift doorgezonden aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) ter behandeling als beroep.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het CBb heeft zich bij uitspraak van 19 februari 2019 onbevoegd verklaard en het beroep doorgezonden aan de rechtbank Rotterdam. Bij brief van 22 februari 2019 heeft de rechtbank partijen de ontvangst van de zaak bevestigd en meegedeeld dat de rechtbank instemt met het verzoek om rechtstreeks beroep.
Bij brief van 13 maart 2019 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van (een gedeelte van) stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
ACM heeft een aanvullend verweerschrift ingediend.
Eneco heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
Bij beslissing van 4 oktober 2019 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht.
Eiseres en Eneco hebben toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Eiseres en Eneco hebben nog nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2019, gelijktijdig met de behandeling van het beroep in zaak ROT 19/862, in welke zaak heden eveneens tussenuitspraak wordt gedaan. Voor eiseres en voor ACM zijn verschenen hun gemachtigden. Voor Eneco zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door [naam 1] en [naam 2] , beiden werkzaam bij Eneco.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst. Omdat de rechtbank nadien heeft besloten voldoende informatie te hebben om een tussenuitspraak te doen, heeft de rechtbank - mede gelet op de daarvoor door partijen gegeven toestemming - aanleiding gezien om te bepalen dat het nadere onderzoek ter zitting achterwege blijft. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1.	De relevante wetsartikelen zijn opgenomen in de bijlage bij deze tussenuitspraak. De bijlage maakt deel uit van de tussenuitspraak.
Warmte/koude opslag (WKO) in de wijk De Sniep
2.1
In de wijk De Sniep levert Eneco energie door een ondergrondse warmte/koude opslag (WKO-levering). Dit systeem bevat twee bronnen waarin warmte en koude worden opgeslagen. Uit deze bronnen wordt bronwater opgepompt. Eneco transporteert dit bronwater, dat een temperatuur van ongeveer 12 graden Celsius heeft, naar de woningen van afnemers. Eneco hanteert daarbij een leveringsgrens gelegen vóór de warmtepomp in de woning en levert het bronwater tot de warmtepomp. Vervolgens onttrekt de warmtepomp energie aan het geleverde bronwater. Deze energie kan in de woning gebruikt worden voor ruimteverwarming, voor verwarming van tapwater en voor koeling.
2.2
De warmtepomp in de woning van afnemers wordt verhuurd door Eneco. Om energie te kunnen onttrekken aan het geleverde bronwater gebruikt elke warmtepomp elektriciteit, die geleverd wordt door een leverancier van elektriciteit. De kosten voor de elektriciteit betalen de bewoners van de woningen direct aan deze leverancier. De bewoners zijn vrij in hun keuze voor de leverancier van elektriciteit.
2.3
Op de leveringsgrens zoals Eneco die hanteert, zijn geen GigaJoule-meters (GJ-meters) geplaatst. Wel is er bij de warmtepomp een kWh-meter geplaatst om het stroomverbruik van de warmtepomp te meten.
2.4
Eneco brengt voor de WKO-levering bij de bewoner een vastrecht gebaseerd op het bruto vloeroppervlak van de woningen (kostenverdeelsystematiek) en een huurprijs voor de warmtepomp in rekening. De eenmalige aansluitbijdrage is door Eneco in rekening gebracht bij de projectontwikkelaar. De aansluitbijdrage is vervolgens verdisconteerd in de koopsom van de woningen in de wijk De Sniep.
Toezicht ACM
3.	Op grond van artikel 5 van de Warmtewet stelt ACM de maximumprijs vast die een leverancier ten hoogste zal berekenen voor de levering van warmte. ACM hanteert voor de vaststelling van de maximumprijs het Niet-Meer-Dan-Anders (NMDA)-principe. Uit dit op de Warmtewet gebaseerde principe volgt dat verbruikers nooit meer hoeven te betalen voor de levering van warmte dan de kosten die een verbruiker zou moeten maken voor het verkrijgen van dezelfde hoeveelheid warmte bij het gemiddelde gebruik van gas als energiebron. ACM houdt toezicht op de naleving van de Warmtewet - en dus ook op naleving van dit principe - en kan zo nodig handhavend optreden.
Geschilpunten
4.1
In deze zaak zijn partijen verdeeld over - kort gezegd - de vraag waar het overdrachtspunt ligt en daarmee of de kosten van de warmtepomp onder de maximumprijs voor de levering van warmte vallen, of er individuele meters geplaatst dienen te worden en of de door ACM vastgestelde maximumprijs wordt overschreden.
4.2
Het handhavingsverzoek van eiseres zag er verder nog op dat er (mogelijk) een hogere aansluitbijdrage dan het door ACM vastgestelde maximum in rekening is gebracht, op een volgens eiseres onrechtmatige koppelverkoop (tussen de koop van een woning en de verplichting om bronenergie af te nemen en tussen de levering van warmte en de levering van koude) en op volgens eiseres onredelijke opzegvoorwaarden. Over de aansluitbijdrage heeft ACM in het bestreden besluit gesteld dat deze in dit geval buiten het toepassingsbereik van artikel 6 van de Warmtewet en daarmee buiten het toezichtbereik van ACM valt. De klacht over de koppelverkoop tussen de koop van een woning en de verplichting om bronenergie af te nemen heeft ACM in het bestreden besluit afgewezen, omdat de koopovereenkomst van de woning is gesloten tussen de projectontwikkelaar en de koper, zodat ACM niet jegens de warmteleverancier kan handhaven. De klacht over de koppelverkoop tussen de levering van warmte en de levering van koude heeft ACM in het bestreden besluit afgewezen, omdat zij tot de conclusie is gekomen dat er geen sprake is van koppelverkoop. Ook de klacht van eiseres over de gehanteerde opzegvoorwaarden heeft ACM in het bestreden besluit afgewezen.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
Overdrachtspunt
5.1
Anders dan eiseres meent, kan de warmtepomp niet geacht worden deel uit te maken van het warmtenet. Uit de in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Warmtewet opgenomen definitie van het begrip warmtenet en de toelichting daarop in de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 29048, nr. 3) volgt namelijk dat de warmtepomp in dit geval geen deel uitmaakt van het warmtenet. De warmtepomp is immers gelegen in het gebouw (de woning) van de verbruiker en strekt tot toe- en afvoer van warmte ten behoeve van die woning. Dit betekent dat het overdrachtspunt in dit geval dus ligt vóór de waterpomp. Het standpunt van eiseres, dat uit de uitspraak van het CBb van 22 februari 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:30) voortvloeit dat het overdrachtspunt ná de warmtepomp ligt, kan niet worden gevolgd. Uit die uitspraak volgt dat het erom gaat dat het water (uiteindelijk) bestemd is voor huishoudelijk gebruik. Dat betekent dat de levering van water met een lage temperatuur zoals hier aan de orde gekwalificeerd moet worden als levering van warmte in de zin van de Warmtewet; zie ook de uitspraak van 5 juli 2018 van de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2018:5194). Dat betekent dus niet dat - zoals eiseres stelt - het water op het overdrachtspunt al geschikt dient te zijn voor huishoudelijk gebruik en dat daarvan pas sprake is nadat de temperatuur van het geleverde water door de warmtepomp voldoende is verhoogd, zodat het overdrachtspunt ná de warmtepomp zou liggen.
5.2
Het feit dat hier - anders dan in de zaak van de uitspraak van de rechtbank van 5 juli 2018 - sprake is van huur van de warmtepomp (Eneco is eigenaar van de warmtepomp gebleven) maakt de situatie niet anders. Dat het overdrachtspunt (leveringsgrens) mogelijk - eiseres en Eneco verschillen daarover ook van mening - contractueel anders (want ná de warmtepomp) is aangeduid, is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant. Van wat hierover in de wet is bepaald, kan niet rechtsgeldig bij een overeenkomst worden afgeweken. De conclusie moet zijn dat de warmtepomp hier geen deel is van het warmtenet en dat het overdrachtspunt vóór de warmtepomp ligt. Dit betekent dat de kosten van de warmtepomp geen rol spelen bij de berekening van de maximumprijs die bij de bewoners voor levering van warmte in rekening gebracht mag worden.
Verplichting plaatsing individuele meters
6.1
In haar aanvullend verweer heeft ACM aangegeven hierover een ander standpunt in te nemen dan in het bestreden besluit. Zij stelt nu dat in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder c, van de Warmtewet de uitzondering voor het geval dat het ter beschikking stellen van een individuele meter technisch en financieel onhaalbaar is, niet is opgenomen ten aanzien van nieuwe aansluitingen in nieuwe gebouwen. Zij merkt daarbij op dat de Warmtewet op 1 januari 2014 in werking is getreden en dat voor zover de aansluitingen op de WKO in de wijk De Sniep na die datum zijn gerealiseerd, Eneco volgens de Warmtewet dus ervoor moet zorgen dat binnen een redelijke termijn een individuele meter ter beschikking wordt gesteld. Eneco stelt echter dat het plaatsen van individuele meters technisch niet haalbaar is. ACM heeft dit nog niet verder onderzocht. ACM verzoekt de rechtbank om op dit punt een bestuurlijke lus toe te passen.
6.2
Voor zover het niet gaat om nieuwe aansluitingen in nieuwe woningen geldt vanaf 1 januari 2014 dat op grond van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a, van de Warmtewet er een verplichting is aan verbruikers en voor iedere eenheid een individuele meter ter beschikking te stellen wanneer een verbruiker hierom vraagt, tenzij het ter beschikking stellen technisch onmogelijk is of financieel niet redelijk is. Uit het handhavingsverzoek valt op te maken dat de verbruikers om ter beschikking stelling van individuele meters hebben gevraagd. Eneco stelt dat het plaatsen van individuele meters technisch niet haalbaar is, omdat het temperatuurverschil tussen de ingaande en uitgaande leidingen regelmatig kleiner is dan 3 Kelvin en een warmtemeter daardoor niet voldoet aan de door NEN1434 gestelde eis. Eiseres in ROT 19/862 stelt dat het in de markt wel gebruikelijk is om dergelijke meters te plaatsen, niet alleen bij traditionele stadsverwarmingsprojecten, maar ook bij WKO-installaties. Het bestreden besluit vertoont op dit punt een gebrek, omdat ACM de stelling van Eneco dat het technisch niet haalbaar is in het geheel niet heeft onderzocht.
6.3
Voor zover het gaat om nieuwe aansluitingen in nieuwe woningen geldt vanaf 1 januari 2014 - en onbetwist is dat dit ziet op het merendeel van de woningen in De Sniep - dat op grond van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder c, van de Warmtewet er een verplichting is tot het plaatsen van een individuele meter. Het “tenzij het ter beschikking stellen technisch onmogelijk is of financieel niet redelijk is” geldt in zo’n geval niet. Het argument van Eneco dat het technisch gezien niet mogelijk is, omdat de meters niet aan de NEN-norm voldoen, kan niet doorslaggevend zijn, omdat de wetgever er kennelijk vanuit gaat dat het wel kan. Dit betekent dat het bestreden besluit op dit punt een gebrek vertoont omdat daarin is aangenomen dat er geen verplichting geldt.
Kostenverdeelsystematiek in relatie tot maximumprijs
7.1
Nu geen individuele meters zijn geplaatst en ook geen sprake is van individuele warmtekostenverdelers - waarvan Eneco, onbetwist door eiseres, stelt dat installatie daarvan niet kostenefficiënt is - doet zich de situatie voor als bedoeld in artikel 8a, tweede en derde lid, van de Warmtewet. Uit deze artikelleden volgt dat de aan de verbruiker in rekening te brengen kosten voor de levering van warmte dan gebaseerd dienen te zijn op een voor alle verbruikers inzichtelijke kostenverdeelsystematiek en dat die kostenverdeelsystematiek uit dient te gaan van een binnen de technische en financiële mogelijkheden zo nauwkeurig mogelijke benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker. Deze kostenverdeelsystematiek is derhalve bepalend voor de toetsing van het door Eneco in rekening gebrachte bedrag voor de levering van warmte aan de op basis van artikel 5 van de Warmtewet vastgestelde maximumprijs.
7.2
Eneco heeft gekozen om een vastrecht in rekening te brengen op basis van Bruto Vloer Oppervlak (BVO). Eneco acht dit een redelijke benadering omdat er een relatie is
tussen het BVO en het vastrecht tarief. Volgens Eneco kan redelijkerwijs worden gesteld dat een woning meer bronenergie zal afnemen naarmate deze een groter BVO (en dus een groter te verwarmen oppervlak of grotere inhoud) heeft. De gehanteerde categorieën BVO zijn gebaseerd op berekeningen van Ecofys. Dit gaat om zogenaamde SenterNovem-referentiewoningen: galerijwoningen, tuinkamer tussenwoningen, 2-onder-1-kap woningen en vrijstaande woningen. In totaal hanteert Eneco vier vastrechttarieven: een voor woningen met een BVO tot 100 m2, een voor woningen met een BVO tussen 100 en 125 m2, een voor woningen met een BVO tussen 125 en 160 m2 en een voor woningen met een BVO tussen 160 en 250 m2.
7.3
Op verzoek van ACM heeft Eneco toegelicht hoe het GJ-verbruik op basis van de kostenverdeelsystematiek wordt bepaald. Als uitgangspunt heeft Eneco de EPC-berekening gebruikt van twee woningtypen die in de wijk De Sniep zijn gerealiseerd met een BVO van 125-160 m² en met een BVO van 160-250 m². In de EPC-berekening wordt gerekend met een verwacht warmteverbruik (voor ruimteverwarming) in GJ per jaar en een verwacht warm tapwaterverbruik in GJ per jaar. Het verwachte warmte- en warm tapwaterverbruik is vervolgens per type samengeteld en als totaal verwacht warmteverbruik per jaar voor de betreffende BVO categorie genoteerd. Dit verwachte warmteverbruik is berekend in de EPC en verandert niet meer.
De Coefficient Of Performance (COP) van de warmtepomp bepaalt vervolgens welk deel van de opgewekte warmte de toegepaste warmtepomp uit bronenergie haalt. Eneco rekent met een COP van 4. Dit houdt in dat voor het produceren van 4 delen warmte 1 deel elektriciteit en 3 delen bronenergie nodig zijn. Het verwachte warmteverbruik dat volgt uit de EPC wordt derhalve vermenigvuldigd met die ¾. Dat resulteert in een verwacht warmteverbruik per jaar per woningtype, dat als referentie kan dienen voor toegerekende warmteverbruikskosten in het vastrecht.
7.4
Eneco hanteert bij het vastrecht een 2:1 verhouding van warmte en koude, waarbij 2/3 deel van de vaste kosten aan warmte en 1/3 deel aan koude kan worden toegeschreven. Om een warmteverbruiksdeel in het vastrecht te bepalen heeft Eneco het gehanteerde vastrecht per BVO categorie in een specifiek jaar met 2/3 vermenigvuldigd om het 2/3 aandeel warmte in het vastrecht te berekenen. Daarna heeft Eneco dit aandeel warmte verminderd met het wettelijk gereguleerde vastrecht in dat betreffende jaar. Dan blijft een bedrag over dat Eneco maximaal aan GJ-verbruik in rekening zou mogen brengen om binnen het gereguleerde tarief van de Warmtewet te blijven. Dit bedrag is gedeeld door het gereguleerde GJ-tarief in het betreffende jaar. Daaruit volgt een aantal GJ’s dat in het warmte aandeel van het vastrecht als in de prijs begrepen kan worden beschouwd. Dit aantal GJ’s ligt - zo stelt Eneco - in de berekeningen voor zowel 2014, 2015 als 2016 ruim onder het verwachte warmteverbruik van de woning op basis van de EPC-berekening. Eneco heeft de berekeningen in een deels vertrouwelijke bijlage 1 bij haar brief van 23 mei 2017 overgelegd.
8.1
Zoals ook in de uitspraak van 5 juli 2018 is overwogen mag een leverancier van warmte één (vastrecht)tarief hanteren, mits dat niet hoger is dan de maximumprijs als bedoeld in artikel 5 van de Warmtewet. Nu de levering van water met een lage temperatuur, zoals hier aan de orde, aangemerkt moet worden als levering van warmte in de zin van de Warmtewet, mag bij de toetsing aan de maximumprijs geen component voor de levering van koude worden onderscheiden. Het volledige door Eneco gehanteerde vastrechttarief moet dus aan de maximumprijs van artikel 5 van de Warmtewet worden getoetst. ACM heeft zich in het aanvullend verweer op het nadere standpunt gesteld dat het bestreden besluit ten onrechte vermeldt dat een onderscheid mag worden gemaakt tussen warmte en koude. ACM stelt dat bij het alsnog toetsen van het volledige vastrecht aan het maximumtarief blijkt dat het maximumtarief ook dan niet wordt overschreden. ACM wijst er hierbij op dat terugbetaling van een eventueel te veel in rekening gebracht tarief een civielrechtelijke kwestie is. ACM verzoekt de rechtbank om op dit punt onder een verbeterde motivering de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. De rechtbank houdt - gelet op wat hierna wordt overwogen - een beslissing hierover aan tot de einduitspraak in dit beroep.
8.2
De kostenverdeelsystematiek moet op grond van artikel 8a, derde lid, van de Warmtewet uitgaan van een binnen de technische en financiële mogelijkheden zo nauwkeurig mogelijke benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker. Ter zitting heeft eiseres - kort gezegd - geopperd dat de warmtepomp zelf uitgelezen kan worden. Per woning zou op basis van het aantal draaiuren van de warmtepomp en het stroomverbruik in kWh kunnen worden vastgesteld hoeveel warmte is verbruikt. Er kan daarbij zelfs worden bezien wat voor soort draaiuren de pomp gemaakt heeft: of dat verwarming huis of water was. De slimme meter meet - aldus eiseres - heel nauwkeurig hoeveel stroom verbruikt wordt. De meter kan zelfs zien hoe efficiënt de pomp draait. Als er een storing is, kan de meter dat ook behoorlijk nauwkeurig afleiden.
8.3
Gelet op het in 6.3 vastgestelde gebrek en de uit artikel 8, tweede lid, van de Warmtewet voortvloeiende verplichting, ligt de vraag voor of de door eiseres voorgestane methode niet een nauwkeurige(re) benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker zou kunnen opleveren en daarmee de voorkeur zou verdienen boven de nu gehanteerde BVO-methode. ACM zal deze door eiseres voorgestane methode in een nader onderzoek dienen te betrekken. Zoals ter zitting besproken zal Eneco nader onderzoek doen naar de technische mogelijkheden van deze methode.
8.4
Verder is, gelet op de wettelijke verplichting van een voor alle verbruikers inzichtelijke kostenverdeelsystematiek en de noodzaak van toetsing van de op basis van deze systematiek bepaalde prijs voor de levering van warmte aan de maximumprijs, een nadere toelichting aangewezen over de COP van 4 waarmee Eneco in haar kostenverdeelsystematiek rekent. Ter zitting is desgevraagd verklaard dat deze waarde een gewogen gemiddelde is van ruimteverwarming (RV) en tapwaterverbruik (WTW). Uit de niet-vertrouwelijke bijlage 1 bij de brief van 23 mei 2017 blijkt ook dat de verwachte warmtevraag is onderverdeeld in RV + WTW. Uit (voetnoot 1 van) de brief van 23 mei 2017 van Eneco blijkt dat deze COP is gebaseerd op het productblad van de warmtepomp type Danfoss DHP-C Opti (bijlage 2 bij de brief van 23 mei 2017). Uit dat productblad blijkt echter een COP van 5.1 – 5.2. Toegelicht moet worden hoe dan op een COP van 4 is gekomen en - uitgaande van een gewogen gemiddelde - wat de veronderstelde verhouding in de warmtevraag tussen ruimteverwarming (RV) en tapwaterverbruik (WTW) is. Uit een brief die Eneco op 20 december 2017 aan afnemers van warmte in De Sniep heeft verstuurd met informatie over het vastrechttarief in relatie tot de maximumprijs, blijkt in dit verband niet meer dan dat - althans voor woningen met een BVO tussen 125 en 160 m2 - wordt uitgegaan van een theoretisch verbruik van 22 GJ voor verwarming en warmwaterverbruik gezamenlijk. Nu ACM haar toets of de vastgestelde maximumprijs niet wordt overschreden, althans voor de woningen met een BVO tussen 125 en 160 m2 en voor de woningen met een BVO tussen 160 en 250 m2, mede heeft gebaseerd op deze COP van 4, is de rechtbank van oordeel dat het besluit van ACM een motiveringsgebrek bevat. Daarbij komt dat de berekeningen van Eneco geen inzicht bieden in de andere typen woningen (BVO tot 100 m2 en BVO tussen 100 en 125 m2). Weliswaar stelt ACM - onbetwist - dat voor woningen met een BVO tot 100 m2 het hiervoor vastgestelde vastrechttarief de maximumprijs sowieso niet overschrijdt, maar voor woningen met een BVO tussen 100 en 125 m2 verwijst ACM in haar aanvullend verweer slechts naar een algemene schatting van energieverbruik door eiseres in haar handhavingsverzoek (verbruik tussen 8,28 en 10,8 GJ per jaar) zonder zelf na te gaan hoe voor deze specifieke categorie woningen de kostenverdeelsystematiek op basis van de EPC-berekening uitpakt. Ook in zoverre bevat het besluit van ACM dus een motiveringsgebrek.
Boeteclausule in het kader van de koppeling tussen koop en levering van warmte
9. ACM heeft het handhavingsverzoek op dit punt afgewezen, omdat zij meent dat de Warmtewet haar geen toezichtsbevoegdheden geeft. De rechtbank overweegt dat de boeteclausule bij het uitblijven van een leveringsovereenkomst met Eneco is opgenomen in de koopovereenkomst, maar ziet op (het aangaan van) de leveringsovereenkomst. Weliswaar is geen sprake van koppeling nu de contractspartij bij de koopovereenkomst verschilt van die bij de leveringsovereenkomst, maar de aard van de in de koopovereenkomst opgenomen boeteclausule maakt dat ook deze clausule onder het bereik van artikel 2, eerste lid, van de Warmtewet valt. De boeteclausule betreft immers een voorwaarde die bepaalt dat de leveringsovereenkomst wordt aangegaan met Eneco en dat bij het uitblijven hiervan een boete is verschuldigd aan Eneco. De zorgplicht van artikel 2, eerste lid, van de Warmtewet dient ter bescherming van de consument/kleinverbruiker ruim te worden opgevat en kan dus mede een voorwaarde omvatten die juist strekt tot het sluiten van een overeenkomst met een bepaalde leverancier van warmte, zelfs als die voorwaarde niet door de leverancier is gesteld. ACM zal nader dienen te onderzoeken of de boeteclausule, dus de voorwaarde van het aangaan van de leveringsovereenkomst in combinatie met (de hoogte van) de sanctie bij het uitblijven daarvan, een redelijke voorwaarde is als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Warmtewet. Dat daarvoor een grote inzet van middelen aan de zijde van ACM nodig is, ligt niet voor de hand.
Aansluitbijdrage
10. Het onder 9 overwogene gaat niet op voor de aansluitbijdrage. Zoals volgt uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2010-2011, 32 839, nr. 3, p.7) bij artikel 6 van de Warmtewet, biedt deze wet - anders dan de aansluitbijdrage die specifiek genoemd wordt in artikel 6 van de Warmtewet - geen bescherming tegen een aansluitbijdrage als hier aan de orde, omdat er van wordt uitgegaan dat die aansluitbijdrage tot stand komt binnen het overleg tussen projectontwikkelaar, gemeente en warmteleverancier in een situatie waarbij de projectontwikkelaar en gemeente vrije keuze hebben ten aanzien van de energievoorziening. In die situatie zou een redelijke prijs tot stand moeten komen omdat er geen sprake is van een monopoliesituatie. Daarbij gaat het hier ook om een eenmalige bijdrage die niet als een voorwaarde voor de leveringsovereenkomst is aan te merken, maar daar aan vooraf gaat.
Opzegvoorwaarden
11. ACM heeft het handhavingsverzoek op dit punt afgewezen op grond van haar prioriteringsbeleid. Op grond van dit prioriteringsbeleid (Staatscourant 2016, nr. 14564, 18 maart 2016, Prioritering van handhavingsonderzoeken door de Autoriteit Consument en Markt) beoordeelt ACM of aan het onderzoek naar het verzoek om handhaving prioriteit moet worden gegeven, gezien de beschikbare onderzoekscapaciteit. Bij die beoordeling houdt de ACM ook rekening met het betrokken individuele belang van de indiener van het verzoek. ACM hanteert drie criteria om handhavingsverzoeken te beoordelen:
(1) hoe schadelijk is het gedrag waarop het verzoek ziet voor de consumentenwelvaart,
(2) hoe groot is het maatschappelijk belang bij het optreden van ACM en
(3) in hoeverre is ACM in staat doeltreffend en doelmatig (kosten-batenanalyse) op te treden. ACM beziet en weegt de scores op deze criteria in samenhang af. Aan de hand van de drie criteria bepaalt ACM aan welke verzoeken om handhaving of signalen zij prioriteit geeft.
12. De rechtbank acht hantering van deze prioriteringscriteria bij de beslissing om al dan niet (nader) onderzoek naar aanleiding van een klacht/handhavingsverzoek te verrichten, niet in strijd met de wet noch met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op het toetsingskader (zie uitspraak van 20 augustus 2010 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2010:BN4700) dient de rechtbank te beoordelen of de door ACM gegeven motivering waarom het handhavingsverzoek geen nader onderzoek rechtvaardigt, voldoende draagkrachtig is en of ACM in redelijkheid heeft kunnen besluiten het handhavingsverzoek van eiseres op grond van haar prioriteringsbeleid af te wijzen.
13. ACM stelt dat het belang van verdergaand onderzoek naar dit deel van het handhavingsverzoek minder zwaar weegt dan het belang van onderzoek in andere zaken. Er is een vooronderzoek gedaan (bestaande uit een gesprek met eiseres en het opvragen van informatie bij Eneco) en ACM heeft geconcludeerd dat zij niet kan vaststellen dat er sprake is van een overtreding, zodat daarvoor nader onderzoek nodig is. ACM overweegt dat het hanteren van een opzegvergoeding wettelijk is toegestaan. Gelet daarop en gelet op het feit dat warmteprojecten gemoeid zijn met grote investeringen, waarbij de businesscase van het project uitgaat van een bepaald verdienmodel, acht ACM het niet onredelijk dat een warmteleverancier een opzegvergoeding hanteert bij beëindiging van de leveringsovereenkomst. Vervolgens resteert de vraag wanneer de hoogte van zo’n vergoeding redelijk dan wel onredelijk is. ACM kijkt dan of optreden doelmatig zou zijn en kijkt voor de beoordeling daarvan naar de benodigde inzet van middelen. Voor het onderzoek is een aanzienlijke inzet van middelen nodig, want er zou een uitgebreid economisch kostenonderzoek uitgevoerd moeten worden. Die hoeveelheid onderzoek staat niet in verhouding tot het resultaat dat dit onderzoek mogelijk voor consumenten oplevert. Er is (ook) een reëel risico dat de uitkomst van het onderzoek van beperkte betekenis is, omdat de uitkomst slechts één of enkele consumenten betreft. Of een optreden van ACM in deze zaak doeltreffend zou zijn is daarmee niet per definitie gegeven. Tegen die achtergrond is ACM van mening dat verdergaand onderzoek niet doelmatig is.
14. Met deze door ACM gemaakte afwegingen is voldoende draagkrachtig gemotiveerd waarom het handhavingsverzoek geen nader onderzoek rechtvaardigt. ACM heeft dan ook in redelijkheid kunnen besluiten dit onderdeel van het handhavingsverzoek van eiseres op grond van haar prioriteringsbeleid af te wijzen.
Koppelverkoop tussen levering van warmte en koude
15. Wat betreft deze gestelde koppelverkoop moet worden vastgesteld dat Eneco - zoals ook blijkt uit de uitspraak van het CBb onder 5.1 genoemd - in feite één product aflevert, te weten bronwater met een temperatuur van rond de 12 graden Celsius, zodat daarom al geen sprake is van een koppelverkoop van twee producten. ACM heeft het verzoek op dit punt dan ook kunnen afwijzen.
Reikwijdte handhavingsverzoek
16. Bij brief van 2 januari 2019 heeft eiseres aangevoerd dat er onvoldoende informatie is gegeven bij de koopovereenkomst, waarbij zij zich heeft beroepen op de regels voor consumentenkoop en zich heeft beklaagd over het door Eneco achteraf vaststellen en veranderen van de prijs voor de warmte.
17. Anders dan ACM is de rechtbank van oordeel dat eiseres hiermee niet de reikwijdte van haar handhavingsverzoek uitbreidt. Uit correspondentie tussen eiseres en de heer Eenkhoorn van ACM van vóór het bestreden besluit, meer specifiek gedingstukken B-15, B-26 en B-30, kan worden afgeleid dat de onder 17 genoemde punten eerder naar voren zijn gebracht. In de e-mail van 23 juli 2017 (B-30) staat zelfs: “Graag verzoek ik u deze informatie toe te voegen aan ons handhavingsverzoek”. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ACM ten onrechte niet ook beslist heeft op deze onderdelen van het (aangevulde) handhavingsverzoek en dat alsnog moet doen.
18.1
Het bestreden besluit bevat gebreken door strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te (laten) herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om ACM in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit.
18.2
Om de gebreken te herstellen, moet ACM, zo nodig met de medewerking van Eneco:
een onderzoek doen naar de opleveringsdata van de aansluitingen op het WKO en de opleveringsdata van de woningen van die verbruikers die lid zijn van eiseres en aan de hand daarvan bezien of er een verplichting geldt om individuele meters te plaatsen en of zij handhavend dient op te treden. Zo nodig dient ACM daarbij nader onderzoek te doen naar de stelling van Eneco dat het ter beschikking stellen van een individuele meter technisch niet haalbaar is;
een onderzoek doen naar of de door eiseres (ter zitting gestelde) andere benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker valt binnen de technische en financiële mogelijkheden en zo ja, ook een meer nauwkeurige benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker oplevert en zo nee, motiveren waarom het niet binnen de mogelijkheden valt dan wel niet een meer nauwkeurige benadering oplevert;
een nadere toelichting geven over de COP van 4 waarmee in de kostenverdeelsystematiek van Eneco wordt gerekend en elk van de gehanteerde vastrechttarieven op basis van deze kostenverdeelsystematiek toetsen aan de maximumprijs;
een toelichting geven waarom zij zich in haar berekeningen beperkt tot de twee referentiewoningen van bouwer UBA, terwijl er vele andere woningen in de wijk De Sniep zijn gebouwd;
nader onderzoeken of de boeteclausule, dus de voorwaarde van het aangaan van de leveringsovereenkomst in combinatie met (de hoogte van) de sanctie bij het uitblijven daarvan, die door Eneco geeffectueerd mag worden een redelijke voorwaarde is als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Warmtewet;
alsnog beslissen op het (aangevulde) handhavingsverzoek dat er onvoldoende informatie is gegeven bij de koopovereenkomst, waarbij eiseres zich heeft beroepen op de regels voor consumentenkoop en zich heeft beklaagd over het door Eneco achteraf vaststellen en veranderen van de prijs voor de warmte.
18.3
De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen ACM de gebreken kan herstellen op zes maanden na verzending van deze tussenuitspraak.
18.4
Als ACM geen gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen, moet zij dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb en om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk meedelen aan de rechtbank. Als ACM wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres en Eneco in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van ACM. In beide gevallen en in de situatie dat ACM de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
18.5
De rechtbank overweegt dat het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, in beginsel beperkt blijft tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in deze tussenuitspraak. Zij zal het in beginsel in strijd met de goede procesorde achten als nieuwe geschilpunten worden ingebracht.
18.6
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes maanden na verzending van deze 	tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen en 	aanwijzingen in deze tussenuitspraak,
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter en mr. E. Lunenberg en mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De uitspraak is gedaan op 23 april 2020 en openbaar gemaakt door middel van publicatie op www.rechtspraak.nl.
De griffier is buiten staat		De voorzitter is verhinderd te tekenen
griffier					voorzitter
Een afschrift van deze tussenuitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.
Bijlage
In de
Warmtewet, zoals deze luidde ten tijde hier in geding
, is voor zover hier relevant het volgende bepaald:
Artikel 1, aanhef en onder c, d en e:
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder
c. warmtenet: het geheel van tot elkaar behorende, met elkaar verbonden leidingen, bijbehorende installaties en overige hulpmiddelen dienstbaar aan het transport van warmte, behoudens voor zover deze leidingen, installaties en hulpmiddelen zijn gelegen in een gebouw of werk van een verbruiker of van een producent en strekken tot toe- of afvoer van warmte ten behoeve van dat gebouw of werk.
d. warmte: warm water of tapwater bestemd voor ruimteverwarming, sanitaire doeleinden en huishoudelijk gebruik;
e. levering van warmte: de aflevering van warmte aan verbruikers.
Artikel 2:
1. Een leverancier draagt zorg voor een betrouwbare levering van warmte tegen redelijke voorwaarden en met inachtneming van een goede kwaliteit van dienstverlening.
2 Een leverancier verstrekt de verbruikers aangesloten op zijn warmtenet ten minste eenmaal per jaar een volledige en voldoende gespecificeerde nota met betrekking tot de door hem geleverde diensten.
3 Ten aanzien van de levering van warmte brengt de leverancier ten hoogste in rekening:
a. de maximumprijs, bedoeld in artikel 5, eerste lid,
(…).
Artikel 5:
1. De Autoriteit Consument en Markt stelt de maximumprijs vast die een leverancier ten hoogste zal berekenen voor de levering van warmte. Van het besluit tot vaststelling van een maximumprijs wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.
2 De maximumprijs:
a. is gebaseerd op de integrale kosten die een verbruiker zou moeten maken voor het verkrijgen van dezelfde hoeveelheid warmte bij het gebruik van gas als energiebron. Deze kosten worden bepaald met de rendementsmethode;
b. is opgebouwd uit een gebruiksafhankelijk deel, uitgedrukt in een bedrag in euro per gigajoule, en een gebruiksonafhankelijk deel uitgedrukt in een bedrag in euro.
3 De maximumprijs treedt in werking op een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen datum en geldt tot 1 januari van het jaar volgend op de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de maximumprijs. Indien op 1 januari de maximumprijs voor dat jaar nog niet is vastgesteld, geldt de laatst vastgestelde maximumprijs tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de maximumprijs voor het volgende jaar.
4 Na de inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de maximumprijs, bedoeld in het derde lid, worden de prijzen voor levering van warmte die hoger zijn dan de maximumprijs van rechtswege gesteld op die maximumprijs.
5 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de elementen en wijze van berekening van de maximumprijs, bedoeld in het eerste lid. De voordracht voor deze algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd.
Artikel 6
1. Indien door een leverancier bij een individuele afnemer een eenmalige aansluitbijdrage in rekening wordt gebracht voor een onvoorziene aansluiting op een bestaand warmtenet, bedraagt deze bijdrage maximaal hetgeen een gasverbruiker zou bijdragen in de situatie waarbij sprake is van aansluiting op een gasnet.
2 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de aansluitbijdrage en de toepassing van het eerste lid.
Artikel 8
(…)
2 Een leverancier heeft tot taak er zorg voor te dragen dat binnen een redelijke termijn aan verbruikers en voor iedere eenheid een individuele meter ter beschikking wordt gesteld door middel van verhuur die het actuele warmteverbruik kan weergeven en die informatie kan geven over de tijd waarin sprake was van daadwerkelijk verbruik, wanneer:
a. een verbruiker hierom vraagt, tenzij het ter beschikking stellen technisch onmogelijk is of financieel niet redelijk is;
b. een bestaande meter wordt vervangen, tenzij het ter beschikking stellen technisch onmogelijk is of niet kostenefficiënt is in verhouding tot de geraamde potentiële besparingen op lange termijn;
c. een nieuwe aansluiting wordt gemaakt in een nieuw gebouw;
d. een gebouw ingrijpend wordt gerenoveerd.
(…)
Artikel 8a
1. Indien de leverancier de aan de verbruiker in rekening te brengen kosten voor de levering van warmte niet baseert op een individuele warmtemeter als bedoeld in artikel 8, baseert hij, onverminderd artikel 8, tweede lid, de kosten met inachtneming van artikel 2, vierde lid, op individuele warmtekostenverdelers die het warmteverbruik van elke radiator meten, tenzij de installatie daarvan niet kostenefficiënt is.
2 Indien de leverancier de aan de verbruiker in rekening te brengen kosten voor de levering van warmte niet baseert op een individuele warmtemeter of individuele warmtekostenverdelers, baseert hij de kosten met inachtneming van artikel 2, vierde lid, op een voor alle verbruikers inzichtelijke kostenverdeelsystematiek.
3 De kostenverdeelsystematiek, bedoeld in het tweede lid, gaat uit van een binnen de technische en financiële mogelijkheden zo nauwkeurig mogelijke benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker.
4 In afwijking van het derde lid kunnen als onderdeel van de kostenverdeelsystematiek kosten van verbruik in het gemeenschappelijk belang en redelijke kosten voor uitvoering van de kostenverdeelsystematiek zelf aan individuele verbruikers worden toegerekend.
5 De warmtekostenverdelers en andere technische voorzieningen voor benadering, meting of registratie van het aandeel van de individuele verbruiker in het totale verbruik, worden aan de hand van daarvoor gangbare technische normen geïnstalleerd en toegepast.
6 Op daartoe strekkend verzoek van één of meer verbruikers laat de leverancier éénmalig door een onafhankelijke, voor zowel verbruiker als leverancier aanvaardbare deskundige onderzoek uitvoeren naar de mate waarin de kostenverdeelsystematiek voor die verbruiker of verbruikers, voldoet aan het eerste tot en met vierde lid. De helft van de kosten van dit onderzoek komt voor rekening van de leverancier.
7 Op daartoe strekkend verzoek van één of meer verbruikers laat de leverancier de werking van de warmtekostenverdelers controleren door een onafhankelijke, voor zowel verbruiker als leverancier aanvaardbare deskundige. De toedeling van de kosten van dit onderzoek tussen verbruikers en leverancier vindt plaats op basis van de conclusie van het onderzoek.
8 Indien de verbruiker of verbruikers en de leverancier niet tot overeenstemming komen over de keuze van een voor beiden aanvaardbare deskundige dan kan de Autoriteit Consument en Markt worden gevraagd om deze aan te wijzen.
9 De leverancier verleent aan het onderzoek de nodige medewerking.
10 Indien bestaande technische voorzieningen als bedoeld in het vijfde lid worden vervangen, zorgt de leverancier dat de nieuwe voorzieningen van een type zijn waarvan een onafhankelijke deskundige aan de hand van daarvoor gangbare technische normen de deugdelijkheid heeft vastgesteld.
Artikel 15
De Autoriteit Consument en Markt is belast met taken ter uitvoering van deze wet en het toezicht op de naleving van deze wet.
Artikel 18
1. De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens deze wet de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2 De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 5, eerste en vierde lid, 9, eerste lid, 13, 17 en 40 de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder.
3 De bestuurlijke boete die ingevolge het tweede lid ten hoogste kan worden opgelegd wordt verhoogd met 100%, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dagtekening van het van de overtreding opgemaakte rapport, bedoeld in artikel 5:48, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, een aan die overtreder voor een eerdere overtreding van eenzelfde of een soortgelijk wettelijk voorschrift opgelegde bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden.