ECLI:NL:PHR:2020:148
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/01482
Zitting
18 februari 2020 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 11 maart 2019 door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens 1. ‘verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd’ en 2. ‘witwassen, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 54 maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr. Tevens heeft het hof de verbeurdverklaring van 0,00927454 bitcoin uitgesproken. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 1.035.546,46 en een schadevergoedingsmaatregel ter hoogte van dat bedrag opgelegd.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. I.T.H.L. van de Bergh, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste
middel klaagt dat het hof het bewezenverklaarde onder feit 2, dat onder meer op het omzetten van verduisterde geldbedragen in bitcoins ziet, heeft gekwalificeerd als witwassen in de zin van artikel 420bis, eerste lid, onder b, Sr. Meer in het bijzonder zou uit de door het hof gegeven motivering niet kunnen worden afgeleid dat sprake is van gedragingen van de verdachte die kennelijk gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen.
4. Voordat ik het middel bespreek geef ik de bewezenverklaring, de opgave van bewijsmiddelen, ’s hofs bewijsoverweging en elementen uit literatuur en rechtspraak betreffende witwassen weer. Ook ga ik kort in op regelgeving, literatuur en rechtspraak betreffende (witwassen en) bitcoins.
Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverweging
5. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2. bewezenverklaard dat:
‘hij op tijdstippen in de periode van 1 augustus 2016 tot en met 13 december 2017 in Nederland meermalen telkens voorwerpen te weten geldbedragen met een totaalwaarde van € 1.035.546,46 heeft verworven, heeft overgedragen en/of omgezet, althans van de voornoemde geldbedragen gebruik heeft gemaakt, terwijl hij, verdachte, telkens wist dat bovenomschreven voorwerpen onmiddellijk afkomstig waren uit misdrijven.’
6. De bewezenverklaring steunt op de volgende opgave van bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 13 december 2017, met bijlagen (…), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] .
2. Een proces-verbaal van aanvullende aangifte d.d. 9 februari 2018, met bijlagen (…).
3. Een proces-verbaal van bevindingen gesprek [verdachte] d.d. 9 mei 2018 (…), inhoudende de bekennende verklaring van verdachte.
4. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 25 februari 2019, inhoudende de bekennende verklaring van verdachte.’
7. De verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 25 februari 2019 heeft afgelegd, houdt onder meer het volgende in:
‘U vraagt mij wat ik met het geld heb gedaan. Ik had online toegang tot een wallet, een soort bankrekening. De codes daarvan zijn niet hetzelfde als bij een gewone bankrekening. De inlogcode heb ik ingedeeld in drie delen. Het bedrag hangt als het goed is nog in de lucht, zijnde bitcoins. Ik heb er de afgelopen 16 maanden niet naar gekeken. U vraagt mij hoeveel geld er al terug is. Op dit moment niets. Vanuit de gevangenis kan ik niks terugbetalen. Het Openbaar Ministerie heeft mij een oplossing geboden om in een afgesloten ruimte met cameratoezicht bij de bitcoins te kunnen. Ik kon niet op dat aanbod ingaan, want dan betrek ik mogelijk andere mensen bij een strafrechtelijk onderzoek.
(…)
U vraagt mij of ik kan uitleggen hoe ik precies de geldbedragen heb overgemaakt vanaf de rekening van [betrokkene 2] . Ik heb vanuit het bedrijf geldbedragen onttrokken en deze bij een soort wisselkantoor omgezet in bitcoins. Het geld is dus bij dat wisselkantoor terecht gekomen en daar omgezet in bitcoins.
(…)
Ik ga ervan uit dat ik nog bij het geld, de bitcoins, kan. (…) Als ik niet meer bij de bitcoins kan, wil ik wel laten zien dát ik er daadwerkelijk niet bij kan.
U vraagt mij of dat ermee te maken heeft dat het geld in de vorm van cryptocurrency is omgezet. Ja en met het feit dat de koers van de bitcoin de afgelopen tijd is gedaald. De vraag is dus of de bitcoins nog € 1.000.000 waard zijn. U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat het verduisterde geld ongeveer € 1.500.000 à € 2.250.000 waard zou zijn. Dat was op basis van de koers van toen. Ik denk dat ik nog ongeveer 100 à 150 bitcoins heb. Ik sta voor alles open om het geld terug te betalen.’
8. In het bestreden arrest heeft het hof ten aanzien van de bewezenverklaring van het witwassen het volgende overwogen:
‘Voor een veroordeling ter zake van witwassen zoals bewezen is verklaard, is vereist dat bewezen wordt geacht dat verdachte het voorwerp waarop de verdenking van witwassen is gebaseerd, heeft verworven, heeft overgedragen of omgezet of daarvan gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat het voorwerp onmiddellijk afkomstig was uit enig misdrijf. Ten aanzien van deze omschrijving van witwassen als bedoeld in art. 420bis, lid 1, onder b Sr is bestendige jurisprudentie dat voor zover aan de verdachte als gedraging ten laste is gelegd dat hij een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf heeft verworven, uit de motivering moet kunnen worden afgeleid dat de gedraging(en) van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp (vgl. HR 26 oktober 2010, NJ 2010/655; HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:188; HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2344 en HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:78). Deze rechtspraak heeft in beginsel geen betrekking op een geval als het onderhavige waarin (mede) is bewezenverklaard het ‘overdragen’ en ‘omzetten’ en – naar het hof voorkomt – van ‘gebruik maken’ van een voorwerp. Niet valt echter uit te sluiten dat anders moet worden geoordeeld in het uitzonderlijke geval dat het ‘overdragen’, ‘omzetten’ en ‘gebruik maken’ van een door eigen misdrijf verkregen voorwerp plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en daarmee een door dat misdrijf verkregen voorwerp voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het (schuld)witwassen van dat voorwerp (vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:716 en HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2344).
Het hof merkt in de eerste plaats op dat voor wat betreft de bestanddelen ‘onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf’ in de onderhavige zaak naast het tenlastegelegde witwassen sprake is van een ten laste van de verdachte uitgesproken bewezenverklaring ter zake van het begaan van een ander vermogensmisdrijf met betrekking tot hetzelfde voorwerp, door middel van welk misdrijf de verdachte dat voorwerp voorhanden heeft gehad. Daarnaast vloeit rechtstreeks uit de bewijsvoering voort dat sprake is van – kort gezegd – het voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf.
Voor wat betreft het uit de jurisprudentie afgeleide vereiste dat de gedraging(en) van de verdachte ook (kennelijk) gericht dienen te zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp, stelt het hof het volgende. Het hof acht ten aanzien van het bewezenverklaarde handelen van verdachte – het verwerven, het overdragen en omzetten, althans het van de voornoemde geldbedragen gebruik maken – dat in casu geen sprake is van het ontbreken van verhullingshandelingen. Verdachte heeft nadat hij de geldbedragen had verduisterd, deze direct via het internet overgemaakt naar de rekening van anderen en de betreffende bedragen omgezet in bitcoins en andere cryptovaluta en daarbij de toegang tot deze bedragen versleuteld door een viervoudige versleuteling. Hij heeft immers de geldbedragen die hij had verkregen uit eigen misdrijf op verschillende momenten overgemaakt naar rekeningnummers van andere personen (waaronder [betrokkene 1], [betrokkene 3] en ten behoeve van zijn schoonmoeder), hij heeft reizen betaald met de geldbedragen en hij heeft de geldbedragen omgezet in onder andere (versleutelde) bitcoins en andere cryptovaluta. In het bijzonder de laatst genoemde gedraging(en) van de verdachte waren derhalve weldegelijk (kennelijk) gericht op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen. Door deze handelingen te verrichten heeft verdachte de geldbedragen immers niet traceerbaar gemaakt en daarmee gedragingen verricht die zijn gericht op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de voorwerpen. Als gevolg hiervan acht het hof het witwassen zoals tenlastegelegd wettig en overtuigend bewezen.
Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de geldbedragen (van totaal € 1.035.546,46) een criminele herkomst hebben en dat deze onmiddellijk afkomstig zijn uit een door verdachte zelf begaan misdrijf. Het geldbedrag betreft immers de buit van een door verdachte begaan vermogensdelict, te weten verduistering in dienstbetrekking.’
Enkele elementen uit literatuur en rechtspraak betreffende witwassen
9. De bewezenverklaring is toegesneden op art. 420bis, eerste lid, Sr dat voor zover relevant als volgt luidt:
‘Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie:
(…)
b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.’
10. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 6 december 2001 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven,
Stb.
606, houdt onder meer het volgende in:
‘«Omzetten» wordt door Van Dale omschreven als: (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Het gaat om die handelingen (vervanging, ruil, investering) waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. Het hiervoor genoemde kopen van luxegoederen kan dus behalve «gebruik maken» ook «omzetten» opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren.”
11. Diepenmaat wijst erop dat omzetten meer omvat dan het door de minister gegeven voorbeeld (citaat met weglating van een voetnoot): ‘Er is niet alleen sprake van omzetten na afloop van het witwasproces, wanneer het misdaadgeld – dat inmiddels een ogenschijnlijk legale oorsprong kent – wordt aangewend voor de aanschaf van luxe goederen. Juist gedurende het witwasproces en kort daaraan voorafgaand, speelt deze handeling een belangrijke rol. Zo zal een drugsdealer de bankbiljetten in kleine coupures waarover hij beschikt, omwisselen in een andere waardedrager. Bij aanvang van het witwasproces zal hij het chartale geld omzetten in een giraal tegoed, terwijl het ook denkbaar is dat hij in de fase van versluiering besluit zijn girale tegoed om te zetten in cheques of effecten aan toonder. Deze kan hij vervolgens elders ter wereld weer laten opduiken. Het beeld dat de minister omtrent het omzetten schetst is derhalve eenzijdig en het doet geen recht aan de realiteit. Deze handeling wordt niet alleen verricht met het doel de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te brengen, maar juist ook om de band met het onderliggende misdrijf te doorbreken’.
12. In HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:716 overwoog Uw Raad:
‘3.3. Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het verwerven of voorhanden hebben van zo'n voorwerp. Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt. Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het “verwerven” of “voorhanden hebben” daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel verwerven of voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht “om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen”. Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd. Daarmee wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat.
Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het verwerven of voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.
Een vonnis of arrest moet voldoende duidelijkheid verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.
Deze rechtsregels hebben slechts betrekking op het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad, terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, vgl. HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001.
3.4.1. Deze regels zien uitsluitend op gevallen waarin slechts het verwerven en/of voorhanden hebben van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen is bewezenverklaard. Zij hebben in beginsel geen betrekking op een geval als het onderhavige waarin is bewezenverklaard het “overdragen” en het “gebruik maken” - een en ander in de betekenis die ingevolge art. 420bis, eerste lid sub b, Sr aan die begrippen toekomt - van zulke voorwerpen, en evenmin op het daarin voorkomende begrip “omzetten”.
3.4.2. In het vorenstaande wordt gesproken over “in beginsel”, omdat niet valt uit te sluiten dat anders moet worden geoordeeld in het bijzondere geval dat zulk “overdragen”, “gebruik maken” of “omzetten” van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Voorkomen moet immers worden dat de hiervoor onder 3.3 weergegeven regels worden omzeild enkel door het tenlasteleggen en/of bewezenverklaren van een andere delictsgedraging dan “verwerven” of “voorhanden hebben”. In zo een bijzonder geval geldt eveneens dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als “witwassen”, sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft in de hierboven onder 3.3 omschreven zin.’
13. De toepassing van de in rov. 3.4.2 geformuleerde rechtsregel is in een aantal arresten aan de orde geweest; ik geef vier daarvan kort weer. In HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2913,
NJ
2014/500 m.nt. Keijzer was bewezenverklaard dat de verdachte nader omschreven geldbedragen had verworven, voorhanden gehad, overgedragen of omgezet terwijl hij wist dat deze (on)middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf. Uw Raad overwoog dat het ging om geldbedragen die afkomstig waren ‘uit door de verdachte zelf begane misdrijven (vermogenscriminaliteit)’ en dat het hof had vastgesteld dat ‘verschillende geldbedragen contant op een (eigen) bankrekening zijn gestort, die bedragen nadien contant zijn opgenomen en vervolgens zijn aangewend voor betaling van de huur en het CJIB’. Uw Raad overwoog vervolgens:
‘2.5.2. In die gevallen waarin het enkele storten op een eigen bankrekening van contante geldbedragen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn kan worden aangemerkt als “omzetten” of “overdragen” in de betekenis van art. 420bis, eerste lid sub b, Sr, zal in de regel sprake zijn van een bijzonder geval als hiervoor onder 2.4. bedoeld, hetgeen meebrengt dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als “witwassen”, sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen gericht karakter heeft.’
14. Uit ’s hofs motivering kon niet worden afgeleid dat van een dergelijke gedraging sprake was; cassatie kon echter achterwege blijven aangezien door partiële vernietiging ‘de aard en ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd’ niet werden aangetast. Daarbij nam Uw Raad in aanmerking ‘dat uit de bewezenverklaring en bewijsvoering van het Hof onder meer kan worden afgeleid dat de verdachte, naast dit storten van contante geldbedragen op zijn eigen bankrekening, contante bedragen van die rekening heeft opgenomen en contante bedragen heeft gebruikt ten behoeve van bankbetalingen aan derden, een en ander in vergelijkbare omvang als de gedane stortingen.’
15. In HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:714,
NJ
2014/303 m.nt. Keijzer onder
NJ
2014/305 was bewezenverklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen op tijdstippen in 2009 en 2010 diverse nader omschreven geldbedragen naar (op één uitzondering na) buitenlandse bankrekeningen had overgedragen (overgemaakt) en drie geldbedragen contant had opgenomen, terwijl hij en/of zijn medeverdachten wisten dat deze bedragen (on)middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf. Het hof achtte ‘aannemelijk geworden dat deze geldbedragen afkomstig zijn uit door verdachte tezamen en in vereniging met een ander begane misdrijven’. Het hof veroordeelde de verdachte wegens het medeplegen van gewoontewitwassen. A-G Vegter stelde met betrekking tot het overdragen vast dat uit de bewijsmiddelen bleek ‘dat de verdachte bedragen liet overmaken naar een bank- of girorekening die niet op zijn naam stond om in veel gevallen vervolgens het daarop gestorte bedrag door een derde contant te laten opnemen en tegen het betalen van provisie te incasseren. Dat is bij uitstek gericht op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de voorwerpen.’ Uw Raad liet de veroordeling in stand.
16. In HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:76 was de verdachte, net als in de onderhavige strafzaak, veroordeeld wegens verduistering en witwassen. Het hof had bewezenverklaard dat de verdachte gedurende bijna anderhalf jaar geldbedragen van de ING, waar hij werkzaam was, had verduisterd. In dezelfde periode had hij geldbedragen voorhanden gehad en omgezet en/of van die geldbedragen gebruik gemaakt terwijl hij wist dat zij (on)middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf; de verdachte had van het plegen van dit feit een gewoonte gemaakt. Het hof had blijkens de conclusie van A-G Aben (randnummer 25) overwogen: ‘Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte het geld niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat hij het ook heeft omgezet en er gebruik van heeft gemaakt. De verdachte heeft met een gedeelte van dat geld gehandeld in aandelen en het andere deel overgeboekt naar zijn ABN Amro privérekening. Door zo te handelen, heeft hij de opbrengsten uit eigen misdrijf niet alleen aan het zicht van ING, maar ook aan dat van politie en justitie onttrokken.’ In het tweede middel werd geklaagd dat de bewezenverklaring van het witwassen onvoldoende met redenen was omkleed omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet of onvoldoende zou blijken dat de verdachte de opbrengsten uit eigen misdrijf aan het zicht van de ING en van politie en justitie had onttrokken. A-G Aben wees erop dat een tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte onder meer inhield ‘dat hij de bedoelde bankrekening op naam van zijn vrouw heeft geopend vanwege de bij de ING geldende insidersregeling en dat aanvankelijk verdachtes eigen e-mailadres aan die bankrekening was gekoppeld, maar hij dit heeft veranderd in een e-mailadres met (
BFK: een andere naam
) om, naar hij
“zich kan voorstellen
”, zijn herkenbaarheid enigszins te verminderen’. A-G Aben achtte het kennelijke oordeel van het hof dat ook het overboeken van de geldbedragen naar de eigen bankrekening kan worden aangemerkt als een gedraging gericht op een daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen, mede in het licht van die verklaring, niet onbegrijpelijk (randnummer 31). Uw Raad oordeelde dat het middel niet tot cassatie kon leiden en deed de zaak af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering.
17. In HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2344 was bewezenverklaard dat de verdachte twee personenauto’s, een caravan, een keuken, een geldbedrag van € 104.855 en 12 bedragen van telkens ongeveer € 25.000 had verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, terwijl hij wist dat deze voorwerpen en dit geld (on)middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf. Het middel deed een beroep op rechtspraak inzake de kwalificatie-uitsluitingsgrond. Uw Raad overwoog:
‘2.4. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de hiervoor weergegeven rechtspraak niet aan de kwalificatie van het bewezenverklaarde als witwassen in de weg staat. In aanmerking genomen dat het Hof heeft geoordeeld (i) dat het bedrag van € 104.855,- is aangetroffen in de kluis in de woning van de moeder van de verdachte en (ii) dat de verdachte de 12 bedragen van telkens € 25.000,- in kleine coupures heeft overgedragen aan de SNS-bank welke coupures zijn omgezet in coupures van € 500,-, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is, mede gelet op de door het Hof vastgestelde tegenstrijdigheden in de verklaringen van de verdachte, ook niet onbegrijpelijk.’
18. Resumerend kan worden opgemerkt dat de in HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:716, rov. 3.4.2 geformuleerde rechtsregel in feite een combinatie is van twee eisen. In de eerste plaats is de kwalificatie-uitsluitingsgrond die ziet op onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerpen bij de gedragingen overdragen, gebruik maken en omzetten slechts van toepassing indien deze gedragingen plaatsvinden onder omstandigheden die ‘niet wezenlijk verschillen’ van gevallen waarin een verdachte (kort gezegd) de door eigen misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft. Van dergelijke omstandigheden was sprake in het genoemde HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2913: de contante geldbedragen waren alleen op eigen bankrekening gestort. Van dergelijke omstandigheden was geen sprake in het genoemde HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:714: de bedragen waren op rekeningen overgemaakt die niet op naam van de verdachte stonden en de verdachte liet het geld door derden opnemen. In de tweede plaats is de kwalificatie-uitsluitingsgrond die ziet op onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerpen niet van toepassing als de gedraging ‘een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft’. Op die eis laat A-G Aben het middel in zijn conclusie bij HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:76 stranden. Beide eisen staan ook niet geheel los van elkaar. Dat het omzetten (etc.) geen op het verhullen van de criminele herkomst gericht karakter heeft, draagt bij aan het oordeel dat deze gedraging plaatsvindt onder omstandigheden die ‘niet wezenlijk verschillen’ van gevallen van voorhanden hebben. Daarbij past dat Uw Raad in HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2344, waarin geldbedragen op andere wijze waren omgezet, in het midden liet of de omstandigheden niet wezenlijk verschilden dan wel van de herkomst verhullende gedragingen sprake was. Tegelijk ligt het bij de door Uw Raad gekozen benadering wel in de rede tussen beide eisen te blijven onderscheiden. Anders worden de in art. 420bis, eerste lid, onder b, Sr omschreven gedragingen per saldo toch op één lijn gesteld wat betreft de toepasselijkheid van de kwalificatie-uitsluitingsgrond.
Bitcoin
19. De technische aspecten van de bitcoin zijn onder meer beschreven in een WODC-rapport uit 2016 (citaten met weglating van voetnoten):
‘Bij Bitcoin is er geen centrale autoriteit of bank: het gehele netwerk van Bitcoin-gebruikers verifieert tezamen of een transactie legitiem is of niet (…). Een nieuwe transactie wordt aan het gehele netwerk van gebruikers gemeld. Via het netwerk van gebruikers wordt de juiste versie van de blockchain gesynchroniseerd. (…) Bitcoin is zo opgezet dat er uiteindelijk 21 miljoen bitcoins in omloop zullen zijn’ (p. 56).
‘Iemand die Bitcoins wil gebruiken heeft een Bitcoin wallet en een of meer Bitcoin-adressen nodig. Een Bitcoin wallet aanmaken kan via www.blockchain.info. Bij dit proces wordt een Bitcoin-adres verstrekt. Een gebruiker kan zoveel adressen/Bitcoin wallets aanmaken als nodig. De adressen worden gebruikt om het eigendom van een bitcoin weer te geven. Elke overboeking vindt plaats naar een Bitcoin-adres, dus niet naar een bankrekening of een persoon. Voor cryptocurrencies als Bitcoin is het bij elke transactie noodzakelijk om te kunnen nagaan dat iemand echt eigenaar is van de betreffende bitcoins en dat die persoon de bitcoins niet eerder heeft uitgegeven. Daartoe houdt het Bitcoin-netwerk een zogeheten block chain bij. Dit is een register dat alle transacties uit het verleden bevat. Elke gebruiker heeft toegang tot dit register, zodat de eigendom van bitcoins na te gaan is. Nieuwe transacties worden verzameld in blokken en de blokken tezamen vormen de block chain. Alle transacties in een bepaald blok krijgen hetzelfde tijdstip (timestamp) mee. Elk blok verwijst naar het vorige blok in de keten. Zolang transacties nog niet in een blok zitten, zijn ze onbevestigd. Een voorgesteld blok moet de oplossing bevatten van een complex wiskundig probleem dat lastig te berekenen is. Gemiddeld wordt ongeveer elke tien minuten een nieuw blok aan de keten toegevoegd’ (p. 59).
‘Omdat voor elk blok nieuwe berekeningen nodig zijn om het wiskundig probleem op te lossen, kost dit rekencapaciteit (en dus elektriciteitskosten). Daarom is er voor iedereen die een krachtige computer heeft, de mogelijkheid om nieuwe bitcoins te introduceren en daarvan eigenaar te worden (…). Dit proces wordt mining (delven) genoemd. In feite zijn de nieuw geproduceerde bitcoins een vergoeding voor de beschikbaar gestelde rekencapaciteit (in het bijzonder de elektriciteitskosten) die nodig is voor het oplossen van het wiskundige probleem. Naarmate er meer rekencapaciteit in het Bitcoin-netwerk beschikbaar komt (in de vorm van meer of krachtigere computers), wordt het wiskundige probleem complexer en vergt het meer rekencapaciteit. Daarmee worden de kosten voor mining van nieuwe bitcoins in beginsel ook hoger’ (p. 60).
20. Aan een artikel van De Graaf in het NJB van vorig jaar ontleen ik de volgende versimpelde beschrijving van de wijze waarop bitcoins kunnen worden verkregen, bewaard en overgedragen.
Als A één bitcoin heeft en die wil overmaken naar B dienen drie stappen te worden gezet. De eerste stap is dat B drie reeksen van tekens genereert waarmee hij als het ware een bitcoin-rekening opent. De tweede stap is dat A een bitcoin van zijn rekening overmaakt naar de bitcoin-rekening van B, waarna B die bitcoin ongeverifieerd op zijn rekening ontvangt. De derde stap houdt in dat de transactie door andere deelnemers aan het bitcoin-netwerk wordt geverifieerd en, als de transactie klopt, aan het gedecentraliseerde grootboek wordt toegevoegd. Onderdeel van de eerste stap is dat B een privésleutel genereert, een reeks van niet-zelfgekozen tekens. Die privésleutel bergt B op in een zogeheten
wallet
. Er zijn
hot/live wallets
en
cold wallets
. Een
hot wallet
is software die draait op hardware die met het internet verbonden is. Een
cold wallet
is niet met het internet verbonden. De simpelste vorm is een
paper wallet
, een stuk papier waarop zich meestal achter een kraslaag of sticker de privésleutel bevindt. Een
hardware wallet
is een fysiek
device
dat eruit ziet als een USB-stick, waarin privésleutels versleuteld zijn opgeslagen; de toegang daartoe is beveiligd met een code.
21. Bitcoin is een virtuele valuta, of
virtual currency
. In 2014 heeft de Financial Action Task Force (FATF) een rapport uitgebracht over ‘
virtual currency
’.
Dat wordt omschreven als (met weglating van voetnoten) ‘
a digital representation of value that can be digitally traded and functions as (1) a medium of exchange; and/or (2) a unit of account; and/or (3) a store of value, but does not have legal tender status (…) in any jurisdiction
’ (p. 4). Het rapport maakt onderscheid tussen
convertible (or open) virtual currency
en
non-convertible (or closed) virtual currency
.
Convertible virtual currency ‘has an equivalent value in real currency and can be exchanged back-and-forth for real currency
’. Bitcoin is daar een voorbeeld van. Bitcoin valt voorts onder de
decentralised virtual currencies: ‘distributed, open-source, math-based peer-to-peer virtual currencies that have no central administrating authority, and no central monitoring or oversight’
. De term
cryptocurrency
heeft betrekking op ‘
a math-based, decentralised convertible virtual currency that is protected by cryptography
’. Bitcoin was de eerste
cryptocurrency
. Als potentieel risico van
convertible virtual currencies
wordt genoemd dat zij om een aantal redenen
potentially vulnerable to money laundering and terrorist financing abuse
zijn: ‘
First, they may allow greater anonymity than traditional non-cash payment methods. (…) For example, by design, Bitcoin addresses, which function as accounts, have no names or other customer identification attached, and the system has no central server or service provider. (…) Virtual currency’s global reach likewise increases its potential AML/CFT risks. (…) In addition, virtual currencies commonly rely on complex infrastructures that involve several entities, often spread across several countries, to transfer funds or execute payments. This segmentation of services means that responsibility for AML/CFT compliance and supervision/enforcement may be unclear. Moreover, customer and transaction records may be held by different entities, often in different jurisdictions, making it more difficult for law enforcement and regulators to access them
’ (p. 9-10). In 2015 heeft de FATF als vervolg een rapport uitgebracht getiteld
Guidance for a risk-based approach to virtual currencies
. Daarin wordt onder meer een overzicht gegeven van maatregelen die landen hebben genomen om de aan
virtual currencies
verbonden risico’s te beperken.
22. Richtlijn (EU) 2015/849, de vierde anti-witwasrichtlijn
, verstaat sinds een wijziging in 2018 onder virtuele valuta: ‘een digitale weergave van waarde die niet door een centrale bank of een overheid wordt uitgegeven of gegarandeerd, die niet noodzakelijk aan een wettelijk vastgestelde valuta is gekoppeld en die niet de juridische status van valuta of geld heeft, maar die door natuurlijke of rechtspersonen als ruilmiddel wordt aanvaard en die elektronisch kan worden overgedragen, opgeslagen en verhandeld’ (art. 3 onder 18).
De richtlijn verplicht de lidstaten te waarborgen ‘dat aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees worden geregistreerd’ (art. 47, eerste lid). De lidstaten verlangen ‘dat de bevoegde autoriteiten ervoor zorgen dat de personen die in de in lid 1 bedoelde entiteiten een leidinggevende functie hebben of de uiteindelijk begunstigden van die entiteiten zijn, betrouwbaar en geschikt zijn’ (art. 47, tweede lid). In de slotbepalingen is vastgelegd dat het eerste verslag over de toepassing van deze richtlijn, dat uiterlijk op 11 januari 2022 wordt gepubliceerd, ‘zo nodig vergezeld (gaat) van passende wetgevingsvoorstellen inzake, onder meer, waar passend, virtuele valuta, machtigingen voor het aanleggen en onderhouden van een voor FIE’s toegankelijke centrale database waarin de identiteit en de portemonneeadressen van gebruikers worden geregistreerd, alsook zelfverklaringsformulieren ten behoeve van de gebruikers van virtuele valuta’ (art. 65, eerste lid).
23. Volgens De Zeeuw en Bastiaan maken virtuele valuta ‘het mogelijk om op afstand, op ieder moment, vanuit iedere locatie met een internetverbinding, anoniem en buiten het zicht van overheden en financiële instellingen, zonder opgaaf van redenen en het afleggen van verantwoording, wereldwijd (criminele) transacties tussen partijen aan te gaan en financieel af te wikkelen, (criminele) vermogens over te dragen, aan te houden en te besteden. Hoewel transacties in virtuele valuta als de bitcoin voor eenieder zichtbaar zijn op de blockchain, staat anonimiteit en encryptie de koppeling met een identiteit, respectievelijk beslaglegging, in de weg. Transacties zijn zichtbaar, maar partijen en valutategoeden blijven in hoge mate ongrijpbaar.’
24. De Jong had eerder al vastgesteld: ‘De techniek achter bitcoins maakt het mogelijk om anoniem deel te nemen aan het betalingsverkeer. Daarmee is ook het risico op witwassen toegenomen.’
Hij stelt dat het gebruik van bitcoinmixers zal worden aangemerkt als indicator van witwassen. De bitcoinmixer gooit ‘de bitcoins van zijn klanten in een soort grabbelton’ en verdeelt de bitcoins vervolgens in delen ‘over verschillende bitcoin wallets. Na enig tijdsverloop worden de ingelegde ‘besmette’ bitcoins omgewisseld voor delen van bitcoins van andere deelnemers. Hiermee is het digitale spoor van transacties in de openbare blockchain verbroken.’ De Jong tekent daarbij aan ‘dat met het gebruik van bitcoin en bijbehorende diensten als zodanig niets mis is. Zo staat de bitcoin op websites als thuisbezorgd.nl bij de betaalopties in het rijtje van keurige organisaties als iDEAL, MasterCard en Visa.’
25. Visser is nader ingegaan op de figuur van de bitcoinhandelaar:
‘Door bitcoin is het mogelijk anoniem deel te nemen aan het betalingsverkeer, wat tot gevolg heeft dat aan het gebruik van bitcoin witwasrisico’s zijn verbonden. Anderzijds is bitcoin transparant omdat alle transacties met datum en omvang te vinden zijn in het openbare grootboek, de Blockchain. De anonimiteit eindigt op het moment dat bitcoins worden omgewisseld voor euro’s of andere valuta. De bitcoin exchange maakt de bitcoins over op een bankrekeningnummer dat op naam staat. Personen die hun anonimiteit essentieel achten, zoals criminelen, vinden dit gebrek aan anonimiteit bij de cash-out zeer onwenselijk. De bitcoinhandelaar voorziet in dit gebrek door voor anderen bitcoins aan te nemen in ruil voor contanten en deze bitcoins in te wisselen bij een bitcoin exchange. (…) De klanten van de bitcoinhandelaar zijn bereid voor anonimiteit bij verkoop van bitcoins (cash-out) deze hoge commissie te betalen. De handelaar kent zijn klanten veelal niet. (…) De handelaar verkoopt de bitcoins aan wisselkantoren en exchanges waarbij de tegenwaarde op zijn bankrekening wordt gestort.’
26. De risico’s van bitcoins in verband met witwassen zijn ook verkend in eerdergenoemd WODC-onderzoek.
In dit onderzoek wordt onder meer ingegaan op de vraag wat digitale betalingsmiddelen zijn, in het bijzonder virtuele valuta zoals bitcoin, en hoe deze digitale betalingsmiddelen werken. Het onderzoek is toegespitst op het witwassen van geld verkregen uit
banking malware
en
ransomware
. In dit onderzoek wordt ‘het verplaatsen van geld met als doel te verhullen’, bijvoorbeeld door het om te zetten naar een andere valuta, als ‘eenvoudige witwasconstructie’ aangemerkt (p. 34). De onderzoekers nemen aan ‘dat met virtuele valuta als Bitcoin kan worden witgewassen, omdat die tevens op geld waardeerbaar zijn en met reguliere valuta kunnen worden aangekocht’ (p. 39). Het rapport geeft een overzicht van virtuele valuta, en stelt onder verwijzing naar ander onderzoek dat ongeveer 90% van de totale marktwaarde van virtuele valuta wordt vertegenwoordigd door bitcoins (p. 56). Wat de anonimiteit van het gebruik van bitcoins betreft, merken de onderzoekers op dat ‘de identiteiten van Bitcoin-gebruikers feitelijk schuil (gaan) achter pseudoniemen’ (p. 63). Het rapport noemt een aantal landen waar bitcoins verboden zijn: Argentinië, Bangladesh, Bolivia, Indonesië, Kirgizië, Rusland, Thailand en Vietnam (p. 65). Uitgelegd wordt voorts dat (op het dark web aangeboden)
mixing services
transacties met bitcoins anoniemer kunnen maken (p. 109-110, 116) en dat bitcoins worden witgewassen door een fysieke handelaar in te schakelen (p. 110).
27. Door gerechtshoven zijn al een aantal zaken berecht waarin (het witwassen van) bitcoins een rol speelde(n). In Gerechtshof Amsterdam 4 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1152 was in de woning van de verdachte een USB-stick aangetroffen met een ‘bitcoin-wallet’ met ongeveer 0,18 bitcoin. Het hof sprak de verdachte in zoverre vrij van het tenlastegelegde witwassen, nu in de omstandigheden waaronder dit voorwerp was aangetroffen noch overigens een ‘concreet en overtuigend aanknopingspunt’ kon worden gevonden voor de conclusie dat het afkomstig was uit enig misdrijf.
In Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 april 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3737 is afpersing bewezenverklaard waarbij afgifte van bitcoins was geëist.
In Gerechtshof Amsterdam 27 februari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:585 was onder 2 onder meer het witwassen van bitcoins ten laste gelegd. Het hof stelt vast dat de verdachte heeft gehandeld in verdovende middelen en dat betalingen voor drugs plaatsvonden ‘in contant geld of in bitcoins’. Eén van de (andere) inkomstenbronnen van de verdachte die het hof identificeert betreft ‘het omzetten van bitcoins in contant geld’. Ook in zoverre neemt het hof aan dat de inkomsten (gedeeltelijk) uit misdrijf afkomstig zijn. Voor zover de bewezenverklaring onder 2 het overdragen van bitcoins aan derden betreft acht het hof de kwalificatie-uitsluitingsgrond niet van toepassing.
28. Rechtbanken zijn al in veel meer zaken met de bitcoin geconfronteerd. In Rechtbank Rotterdam 8 november 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:8992 is de verdachte veroordeeld wegens het (gewoonte-)witwassen van een grote hoeveelheid bitcoins en grote geldbedragen. Dat de verdachte wist van de illegale herkomst van de bitcoins leidde de rechtbank af uit het feit dat de verdachte ervoor had gekozen om de bitcoins te wisselen voor contanten bij een bitcoinhandelaar die zijn klanten anonimiteit garandeerde en hiervoor een veel hogere commissie vroeg dan de reguliere wisselkantoren.
In Rechtbank Midden-Nederland 14 november 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5716 was eveneens het witwassen van bitcoins tenlastegelegd. De rechtbank stelde onder meer vast dat de bitcoins die de verdachte en de medeverdachte verkregen uit de door hen gedreven drugshandel zijn witgewassen ‘door de herkomst van de bitcoins te verhullen (middels Bitcoin Fog) en de vanuit de service van Bitcoin Fog terugontvangen bitcoins vervolgens om te zetten in chartaal (via localbitcoins.net) dan wel giraal geld (via Bitonic)’. Bitcoin Fog betreft volgens de rechtbank een
bitcoin mixing service
. Ook deze verdachte was daarnaast betrokken bij de bitcoinhandel.
In Rechtbank Rotterdam 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7596 volgde vrijspraak van witwassen voor zover betrekking hebbend op (het voorhanden hebben etc. van)
bitcoinminers
.
In Rechtbank Den Haag 22 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15274 volgde een veroordeling wegens het (in vereniging) ‘hacken’ van Scrypt.cc (een
cloudminingdienst
voor cryptovaluta) en vervolgens stelen van een grote hoeveelheid bitcoins.
29. In verband met de onderhavige zaak is in het bijzonder Rechtbank Rotterdam 17 december 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:10879 het vermelden waard. Daarin had de verdachte 94 bitcoins aangekocht; dat was tenlastegelegd als witwassen. De rechtbank overwoog dat het omzetten van contant of giraal geld in bitcoins ‘op zichzelf een handeling van verhullende aard (is) nu als gevolg daarvan, in tegenstelling tot bij een bankrekening, de rechthebbende op dat vermogen niet eenvoudig meer kan worden achterhaald.’ In Rechtbank Rotterdam 20 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5814 ten slotte waren bedragen die succesvol waren overgeboekt naar de rekeningen van
money mules
veelal contant gemaakt door middel van betalingen of omgezet in bitcoins, al dan niet nadat zij eerst waren doorgeboekt naar rekeningen van tweedelijns
money mules
. De rechtbank veroordeelde wegens het witwassen, daarin bestaand dat geld – aldus – werd omgezet in bitcoins.
Het eerste middel
30. Het middel klaagt, als gezegd, over de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde als witwassen in de zin van art. 420bis, eerste lid onder b, Sr. Blijkens de toelichting is de steller van mening dat uit ’s hofs motivering niet kan worden afgeleid dat sprake is ‘van gedragingen van de verdachte die (kennelijk) ook gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen’.
31. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte op tijdstippen in de periode van 1 augustus 2016 tot en met 13 december 2017 meermalen geldbedragen met een totaalwaarde van € 1.035.546,46 heeft verworven, heeft overgedragen en/of heeft omgezet, althans van de voornoemde geldbedragen gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat de geldbedragen onmiddellijk afkomstig waren uit misdrijven. In de bewijsoverweging heeft het hof vastgesteld dat de verdachte nadat hij de geldbedragen had verduisterd, deze direct via het internet heeft overgemaakt naar de rekening van anderen en de betreffende bedragen heeft omgezet in bitcoins en andere cryptovaluta. Daarbij heeft hij de toegang tot deze bedragen versleuteld door een viervoudige versleuteling. In het bijzonder de laatstgenoemde gedraging is volgens het hof (kennelijk) gericht op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen; hij heeft de geldbedragen daardoor ‘niet traceerbaar’ gemaakt. Aldus heeft het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd dat bij het onderhavige omzetten van geldbedragen in cryptovaluta sprake is van gedragingen die zijn gericht op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het geld.
32. Daar komt bij uit HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:716 volgt dat in het geval ‘omzetten’ bewezen is verklaard, slechts een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft behoeft te worden vastgesteld als deze gedraging plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin de verdachte (kort gezegd) onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft. Een dergelijk geval doet zich hier naar het mij voorkomt niet voor; het omzetten van geldbedragen in cryptovaluta staat niet gelijk aan het enkel storten van contante geldbedragen op een op eigen naam staande en in Nederland aangehouden bankrekening. Niet alleen is het omzetten van geldbedragen in cryptovaluta een heel ander proces dan het storten van geld op een bankrekening en wordt de herleidbaarheid van het geld tot de rechthebbende erdoor bemoeilijkt; van belang is ook dat de waarde van cryptovaluta fluctueert ten opzichte van andere valuta. Voor zover het middel ziet op het omzetten van geldbedragen in bitcoins stuit het ook daarop af: een op daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen gerichte gedraging behoefde in zoverre niet te worden vastgesteld.
33. Ook bij het bewezenverklaarde ‘overdragen’ en ‘gebruik maken’ van geldbedragen behoeft slechts een gedraging te worden vastgesteld die gericht is op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen als deze gedraging plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin de verdachte (kort gezegd) onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft. Daarvan is naar het mij voorkomt evenmin sprake. Uit ’s hofs bewijsoverweging kan worden opgemaakt dat de verdachte onmiddellijk uit misdrijf verkregen geldbedragen heeft overgemaakt naar de rekeningnummers van andere personen en dat hij daar reizen mee heeft betaald. Ook deze gedragingen staan niet gelijk aan het enkel storten van contante geldbedragen op een op eigen naam staande en in Nederland aangehouden bankrekening.
34. Voor zover wel een op verbergen of verhullen gerichte gedraging vastgesteld dient te worden (het hof heeft ook verwerven bewezen verklaard), attendeer ik er nog op dat uit ’s hofs vaststellingen expliciet volgt dat de verdachte ‘direct’ nadat hij de geldbedragen had verduisterd gedragingen verrichtte die gericht waren op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van deze geldbedragen, in het bijzonder het overmaken van geld naar de rekening van anderen en het omzetten van geldbedragen in (versleutelde) bitcoins en andere cryptovaluta.
35. Het eerste middel faalt.
Het tweede middel
36. Het
tweede
middel klaagt dat het hof zijn oordeel dat geen sprake is van voortgezette handeling als bedoeld in art. 56 Sr niet begrijpelijk althans ontoereikend heeft gemotiveerd.
37. Het hof heeft onder het kopje ‘Voortgezette handeling’ het volgende overwogen:
‘De regeling van de bepalingen van samenloop, waaronder die betreffende de voortgezette handeling, geven uitdrukking aan de gedachte dat iemand niet twee keer mag worden bestraft voor wat in wezen één strafrechtelijk relevant verwijt oplevert. Het gaat daarbij met andere woorden om het voorkomen van - kort gezegd - onevenredige aansprakelijkheid en bestraffing bij een gelijktijdige berechting van verschillende, mogelijk sterk samenhangende strafbare feiten. Volgens inmiddels bestendige jurisprudentie geldt dat naar huidig inzicht een enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet in de weg staat aan het aannemen van een voortgezette handeling indien het in essentie om hetzelfde feitencomplex gaat. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezen verklaarde, elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het 'wilsbesluit') zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt (vgl. HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111-1115; HR 5 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:831 en HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1068).
Het Hof oordeelt dat het handelen van verdachte ten aanzien van feit 1 en 2 echter niet moet worden beschouwd als een voortgezette handeling, maar dat bij de betreffende bewezen verklaarde feiten sprake is van meerdaadse samenloop. Het gaat volgens het hof bij genoemde feiten weliswaar om gedragingen waarbij sprake is van opeenvolging in de tijd, maar bij beide bewezen verklaarde gedragingen is sprake van (in wezen) één verwijt, noch van elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het 'wilsbesluit') welke zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Verdachte heeft er niet alleen voor gekozen om op verschillende momenten de geldbedragen uit de beschikkingsmacht van de rechthebbende te onttrekken door er als heer en meester over te gaan beschikken. Hij heeft er daarnaast voor gekozen om deze geldbedragen aan het zicht van de rechthebbende te onttrekken door deze geldbedragen om te zetten in bitcoins en andere cryptovaluta. Het hof is van oordeel dat deze gedragingen dienen te worden aangemerkt als twee verschillende verwijten en dat in casu dus sprake is van meerdaadse samenloop.’
38. De steller van het middel wijst erop dat volgens recente jurisprudentie van Uw Raad voor de vraag of sprake is van een voortgezette handeling in de zin van art. 56 Sr bepalend is of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in de tijd opvolgende gedragingen, ook ten aanzien van het ‘wilsbesluit’, zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan in wezen één verwijt kan worden gemaakt. Het witwassen zou feitelijk betrekking hebben op het op diverse manieren gebruik maken van het verduisterde geld, terwijl niet zou zijn gebleken van bijzondere witwasconstructies. Het zou gaan om gelijksoortige elkaar in de tijd opvolgende gedragingen. Bovendien, zo meent de steller van het middel, is het geld door de verdachte niet verduisterd ‘om er vervolgens niets mee te doen’.
39. In het door het gerechtshof aangehaalde HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111,
NJ
2019/111 m.nt. Mevis overwoog Uw Raad onder meer:
‘2.8. Uit hetgeen hiervoor onder 2.6 is overwogen blijkt dat ook de wetgever zich ervan bewust is dat recente wetgeving aanleiding geeft tot zorg over dubbele bestraffing en dat tegen die zorg wordt ingebracht dat de samenloopregeling waarborgen en oplossingen biedt. Dat betekent dat de samenloopregeling - en dan meer in het bijzonder de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling - daarvoor ook daadwerkelijk voldoende ruimte moet bieden.
Daarom moet worden benadrukt dat naar huidig inzicht een enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet in de weg staat aan het aannemen van eendaadse samenloop indien het in essentie om hetzelfde feitencomplex gaat. Een dergelijk uiteenlopen is evenmin een blokkade voor het aannemen van een voortgezette handeling.
In het bijzonder verdient dus aandacht dat de rechter ruimte heeft voor het aannemen van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling, ook indien de bewezenverklaring valt onder meerdere strafbepalingen met een enigszins uiteenlopende strekking.
Vervolgens komt het voor de eendaadse samenloop vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het "wilsbesluit") zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.
Het voorgaande brengt mee dat het toepassingsbereik van deze regelingen ruimer is dan wellicht kon worden afgeleid uit eerdere rechtspraak waarin vooral de verschillen in de strekking van de betrokken strafbepalingen centraal stonden.’
40. Uit deze overweging kan worden afgeleid dat de enkele volgtijdelijkheid van gedragingen, en een zeker oorzakelijk verband, niet meebrengen dat per definitie van een voortgezette handeling sprake is. Net als bij de eendaadse samenloop hecht Uw Raad er ook bij de voortgezette handeling belang aan in hoeverre de verdachte ‘(in wezen) één verwijt wordt gemaakt’.
41. Die benadering is, naar het mij voorkomt, in lijn met de benadering die kan worden afgeleid uit een passage in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de invoering van de strafbaarstelling van ‘eenvoudig witwassen’ heeft geleid:
‘Benadrukt dient te worden dat het bestaansrecht van de voorgestelde nieuwe strafbaarstellingen vooral ligt in het voorkomen van straffeloosheid op het moment dat veroordeling voor het grondmisdrijf niet mogelijk is of niet is aangewezen. Dit neemt niet weg dat de vervolging ter zake van de nieuwe misdrijven mogelijk blijft tezamen met vervolging ter zake van het grondmisdrijf. Het feit dat bij een dergelijke gezamenlijke tenlastelegging het strafrechtelijk verwijt ter zake van het witwasmisdrijf sterk in het verlengde ligt van het oorspronkelijke grondmisdrijf kan de rechter ertoe brengen in dat geval aan te nemen dat sprake is van een voortgezette handeling (artikel 56 Sr). (...) Mocht de rechter evenwel bij gezamenlijke tenlastelegging aannemen dat sprake is van meerdaadse samenloop, dan ligt het in de rede – wederom tegen de achtergrond van de nauwe verbondenheid tussen beide feiten – dat bij het bepalen van de straf de bewezenverklaring van de witwashandeling niet van invloed zal zijn op de hoogte van de op te leggen vrijheidsstraf. In lijn met deze uitgangspunten zal ook het strafvorderingsbeleid van het openbaar ministerie worden vormgegeven en openbaar gemaakt.’
42. Uit deze passage komt naar voren dat het bij (eenvoudig) witwassen van de omstandigheden van het geval afhangt of meerdaadse samenloop of voortgezette handeling wordt aangenomen. In gevallen waarin het witwasmisdrijf ‘sterk in het verlengde ligt’ van het oorspronkelijke grondmisdrijf kan het in de rede liggen voortgezette handeling aan te nemen. Het wat andere rechtskarakter van witwassen behoeft daar volgens de memorie van toelichting kennelijk niet aan in de weg te staan. Dat kan wellicht aldus worden begrepen dat de strafbaarstelling van witwassen, net als die van het in de voorgaande titel strafbaar gestelde heling, een eerder begaan misdrijf vereist en daar in die zin mee verbonden is. Het aannemen van meerdaadse samenloop ligt in die benadering meer in de rede naarmate het witwassen naast dat ‘grondmisdrijf’ een zelfstandiger plaats inneemt.
43. Het hof is, zo begrijp ik, van oordeel dat geen sprake is van elkaar in de tijd opvolgende gedragingen die ook met betrekking tot het wilsbesluit zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan in wezen één verwijt wordt gemaakt. Verdachte heeft er, aldus het hof, niet alleen voor gekozen om de geldbedragen (kort gezegd) te verduisteren, hij heeft er ‘daarnaast voor gekozen om deze geldbedragen aan het zicht van de rechthebbende te onttrekken door deze geldbedragen om te zetten in bitcoins en andere cryptovaluta’. ’s Hofs oordeel dat sprake is van twee verschillende verwijten en dus van meerdaadse samenloop geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
44. Daarbij merk ik nog op dat de klacht, naar de toelichting te oordelen, enkel betrekking heeft op ’s hofs oordeel in zoverre het hof het verduisteren van een geldbedrag en het vervolgens witwassen van dat geldbedrag als in meerdaadse samenloop begaan heeft aangemerkt. De aandacht verdient evenwel dat het hof het onder 1 bewezen verklaarde heeft gekwalificeerd als ‘verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd’ en het onder 2 bewezenverklaarde als ‘witwassen, meermalen gepleegd’. Witwassen wordt bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. In het geval sprake is van meerdaadse samenloop van witwassen, zoals in deze zaak, is het strafmaximum acht jaren gevangenisstraf (art. 57, tweede lid, Sr). Als het hof het verduisteren en vervolgens witwassen van elk afzonderlijk bedrag als in voortgezette handeling begaan had aangemerkt, zou dat op het toepasselijke strafmaximum kortom niet van invloed zijn geweest.
45. Beide middelen falen. In ieder geval het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering.
46. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
47. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Kamerstukken
II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 15.
F. Diepenmaat,
De Nederlandse strafbaarstelling van witwassen. Een onderzoek naar de reikwijdte en de toepassing van artikel 420bis Sr
, Deventer: Kluwer 2016, p. 70-71.
Vgl. ook HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702,
NJ
2014/302 en (mede in verband daarmee) HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2527,
NJ
2016/479, waarin Uw Raad onder verwijzing naar HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2913,
NJ
2014/500 m.nt. Keijzer ook nog overwoog dat voor ‘omzetten’ meer vereist is ‘dan het enkele storten van contant geld op een op eigen naam staande en in Nederland aangehouden bankrekening’.
J.J. Oerlemans, B.H.M. Custers, R.L.D. Pool en R. Cornelisse,
Cybercrime en witwassen. Bitcoins, online dienstverleners en andere witwasmethoden bij banking malware en ransomware
,
https://www.wodc.nl/
. Zie verder over bitcoins:
https://bitcoin.org
alsmede (op die website) Satoshi Nakamoto, ‘
Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System
’.
T. de Graaf, ‘De kwalificatie van bitcoins’,
NJB
2019/2.
The Financial Action Task Force (FATF), ‘Virtual Currencies Key Definitions and Potential AML/CFT Risks’, juni 2014,
http://www.fatf-gafi.org/
. Zie onder meer daarover A.B. Schoonbeek, W.M. Shreki en M.T. van der Wulp, ‘Bitcoins, witwassen & integriteitsrisico’s’,
TvCo
, april 2017, p. 88-95.
Vgl. in verband met deze richtlijn de Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn,
Stb
. 2018, 239.
Deze omschrijving is in de richtlijn opgenomen als gevolg van Richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/EG en 2013/36/EU, PbEU van 19 juni 2018, L 156, p. 43-74. Er zijn meer omschrijvingen gegeven; zo spreekt Baukema over virtuele alternatieve valuta, die hij omschrijft als ‘(i) een valuta of ruilmiddel, niet zijnde een wettig betaalmiddel van een land, regio of streek, die (ii) niet als algemeen geldig wordt beschouwd en die (iii) niet door overheden wordt gereguleerd, maar die (iv) wordt uitgegeven en gecontroleerd door haar ontwikkelaars en die (v) binnen een bepaald (digitaal) platform wordt gebruikt en geaccepteerd’ (J. Baukema, ‘Bitcoin: een (ongereguleerd) betaalmiddel van de toekomst?,
FR
december 2013, nr. 12, p. 411-418). Deze definitie is volgens Baukema deels ontleend aan de definitie die de Europese Centrale Bank in het rapport
Virtual currency schemes
uit 2012 (te vinden op
https://www.ecb.europa.eu/
) heeft gegeven van
virtual currency
: ‘
a type of unregulated, digital money, which is used and usually controlled by its developers, and used and accepted among the members of a specific virtual community’
. (p. 13)).
L.M. de Zeeuw en R. Bastiaan, ‘Risico’s op witwassen via virtuele valuta in Nederland geregeld?’,
TBS&H
2019/1, p. 17.
R.J. de Jong, ‘Bitcoinminers, bitcoincashers, bitcoinmixers en het strafrecht’,
TBS&H
2017/1, p. 15-16.
S. Visser, ‘Nieuwe witwastypologieën in de strijd tegen witwassen met virtuele betaalmiddelen’,
TBS&H
2017/4, p. 223.
J.J. Oerlemans, B.H.M. Custers, R.L.D. Pool en R. Cornelisse,
Cybercrime en witwassen. Bitcoins, online dienstverleners en andere witwasmethoden bij banking malware en ransomware
,
https://www.wodc.nl/
.
Vgl. ook Rechtbank Amsterdam 27 februari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1739 en Rechtbank Amsterdam 16 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3341.
Vgl. ook Rechtbank Rotterdam 26 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6152 en 6153, Rechtbank Rotterdam 18 oktober 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9127, Rechtbank Oost-Brabant 17 april 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:2186, Rechtbank Noord-Holland 21 januari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:402 en Rechtbank Noord-Nederland 2 mei 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:1862, telkens een – poging tot – afpersing of afdreiging.
Op dezelfde dag werden gewezen Rechtbank Rotterdam 8 november 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:8988-8993 (onderzoek IJsberg). Met dat onderzoek houdt ook verband Rechtbank Rotterdam 30 mei 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4267 en 4291.
Zie ook Rechtbank Midden-Nederland 14 november 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5711-5716. Zie in verband met handel in (van misdrijf afkomstige) bitcoins ook Rechtbank Midden-Nederland 3 april 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1179-1181, 1183, 1184 en 1191 alsmede Rechtbank Overijssel 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:3787. In Rechtbank Rotterdam 19 december 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:10225 was sprake van een persoon die bitcoineigenaren aanbood bitcoins om te zetten in contanten.
Vgl. ook Rechtbank Midden-Nederland 22 januari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:209, waarin de verdachte aangaf inkomsten te hebben genoten uit het minen en verkopen van bitcoins. De rechtbank achtte dat niet aannemelijk.
Vgl. ook Rechtbank Den Haag 22 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15272 en 15275.
Uw Raad citeert die passage in genoemd arrest eveneens, zie rov. 2.6.
Kamerstukken II
2015/16, 34 294, nr. 3, p. 7.