ECLI:NL:OGHACMB:2019:237
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2019	Vormis no.:
Registratienummers: AR 78075/16 en 79404/16 - CUR201602102 -
HAR 56/17 - CHR2018H00113 en CUR 2018H00114
Uitspraak: 30 april 2018
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
VONNIS
in de zaak met nummer CUR2018H00113 van:
1.
[appellant 1],
wonende te Kings Langley, Hertfordshire, Verenigd Koninkrijk,
2. [
[appellant 2],
wonende te Sevenoaks, Kent, Verenigd Koninkrijk,
3. [
[appellant 3],
wonende te Potters Bar, Hertfordshire, Verenigd Koninkrijk,
4. t/m 89 [overige appellanten]
90. [
[appellant 1],
in zijn hoedanigheid van liquidator van gedaagden 5-26 en 69-76,
wonende te Kings Langley, Hertfordshire, Verenigd Koninkrijk,
91. [
[appellant 2],
in zijn hoedanigheid van liquidator van gedaagden 27-38 en 77-79,
wonende te Sevenoaks, Kent, Verenigd Koninkrijk,
92. [
[appellant 1],
wonende te Kings Langley, Hertfordshire, Verenigd Koninkrijk,
en
[appellant 2],
wonende te Sevenoaks, Kent, Verenigd Koninkrijk,
in hun hoedanigheden van joint liquidators van gedaagden 39 en 80-83,
93. [
[appellant 3],
in haar hoedanigheid van liquidator van gedaagden 40-68 en 84,
wonende te Potters Bar, Hertfordshire, Verenigd Koninkrijk,
94. [
[appellant 1],
wonende te Kings Langley, Hertfordshire, Verenigd Koninkrijk,
en
[appellant 4],
wonende te Broxbourne, Hertfordshire, Verenigd Koninkrijk,
in hun hoedanigheden van joint liquidators van gedaagden 86-87,
95. [
[appellant 1],
wonende te Kings Langley, Hertfordshire, Verenigd Koninkrijk,
en
[appellant 5],
wonende te Reigate, Surrey, Verenigd Koninkrijk,
in hun hoedanigheden van joint liquidators van gedaagde 88,
96. [
[appellant 3],
wonende te Potters Bar, Hertfordshire, Verenigd Koninkrijk,
en
[appellant 6],
wonende te Brentwood, Essex, Verenigd Koninkrijk,
in hun hoedanigheden van joint liquidators van gedaagde 89,
oorspronkelijk gedaagden in de hoofdzaak, eisers in het incident en verzoekers
om vergunning tot tussentijds appel,
thans appellanten,
gemachtigde(n): voorheen mrs. R.F. van den Heuvel en R.B. van Hees, thans
mr. [NAAM]. Aardenburg,
tegen
de naamloze vennootschap
First Curaçao International Bank N.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident en
verweerster tegen het verzoek om vergunning tot tussentijds appel,
thans geïntimeerde,
gemachtigden: aanvankelijk mrs. M.W.J.H. Welten, P.S. Bakker en D.W.
Douwes, thans mrs. W. Princée en S.N.I. Francisco,
en in de zaak met nummer CUR2018H00114 van
[appellant 1],
in zijn hoedanigheid van liquidator van TWPS, zijnde gedaagde 4 in de
gevoegde zaak,
wonende te Kings Langley, Hertfordshire, Verenigd Koninkrijk,
oorspronkelijk gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het incident en verzoeker om
vergunning tot tussentijds appel,
thans appellant,
gemachtigde(n): voorheen mrs. R.F. van den Heuvel en R.B. van Hees, thans
mr. [NAAM]. Aardenburg,
tegen
de naamloze vennootschap
First Curacao International Bank N.V. ,
gevestigd in Curacao,
oorspronkelijk eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident en
verweerster tegen het verzoek om vergunning tot tussentijds appel,
thans geïntimeerde,
gemachtigden: aanvankelijk mrs. M.W.J.H. Welten, P.S. Bakker en D.W.
Douwes, thans mrs. W. Princée en S.N.I. Francisco.
Partijen zullen als volgt worden aangeduid:
appellanten in de zaak CUR2018H00113 gezamenlijk met de appellant in de zaak CUR2018H00114: [appellant 1] c.s.;
geïntimeerde in beide zaken: FCIB;
appellanten in de zaak CUR2018H00113 onder 1 t/m 3 en appellant in de procedure met nummer CUR2018H00114 gezamenlijk: de liquidators, of afzonderlijk met hun achternamen (onderscheidenlijk: [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3]); ter verduidelijking zal waar nodig de toevoeging "q.q." worden vermeld, voor zover het uitsluitend hun positie van procespartij in hun hoedanigheid van liquidator betreft;
appellant in de zaak CUR2018H00113 onder 4: TWPS;
appellant in de zaak CUR2018H00113 onder 35: TCC;
appellanten in de zaak CUR2018H00113 onder 7 en 69 t/m 85: de
English Claimants;
appellanten in de zaak CUR2018H00113 onder 86 t/m 89: de
Other Settlement Companies.
1.
Het verloop van de procedure
1.1
Bij verzoekschrift van 13 november 2017, met producties, hebben [appellant 1] c.s. verzocht dat het Hof bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen in het bevoegdheidsincident gewezen en op 30 oktober 2017 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht) zal vernietigen en zich onbevoegd zal verklaren, althans vergunning zal verlenen voor afzonderlijk hoger beroep tegen dat vonnis en [appellant 1] c.s. in de gelegenheid zal stellen grieven te formuleren, kosten rechtens.
1.2
Op 8 december 2017 is een memorie van grieven ingekomen waarin [appellant 1] c.s. acht grieven tegen het bestreden vonnis in het incident hebben aangevoerd en toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en het Gerecht alsnog onbevoegd zal verklaren, met veroordeling van FCIB in de kosten van de beide instanties. Zij hebben daarbij verzocht om verlof tot het instellen van tussentijds cassatieberoep, mocht het Hof het appel ongegrond verklaren.
1.3
Bij beschikking van 9 januari 2018 heeft het Hof verzoekers vergunning verleend om afzonderlijk hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van het Gerecht en daarbij verstaan dat het afzonderlijk hoger beroep reeds is ingesteld en dat reeds van grieven is gediend en bepaald dat FCIB bevoegd is binnen zes weken een memorie van antwoord in te dienen. De beslissing over de proceskosten is aangehouden tot het eindvonnis in hoger beroep.
1.4
Bij memorie van antwoord in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid heeft FCIB de grieven bestreden en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant 1] c.s. in de kosten van het hoger beroep.
1.5
Op de rolzitting van 5 december 2018 hebben partijen schriftelijke pleitnotities overgelegd.
1.6
Vonnis is nader bepaald op vandaag.
2.
De beoordeling
2.1
In hoger beroep zal worden uitgegaan van de volgende in het bestreden vonnis (onder 2.1 tot en met 2.18) vastgestelde feiten,
2.1.1
FCIB was tot oktober 2006 een kredietinstelling in de zin van de Landsverordening Toezicht Bank- en Kredietwezen 1994.
9
2.1.2
Vanaf medio 2006 is FCIB betrokken geraakt bij Brits strafrechtelijk onderzoek naar mogelijke BTW belastingfraude, meer in het bijzonder zogenoemde MTIC-fraude
("Missing Trader Infra Community Fraud').
In dat kader vermoedden de Britse opsporingsautoriteiten dat veel rekeninghouders van FCIB betrokken waren bij deze belastingfraude.
2.1.3
Vanaf begin september 2006 was FCIB tevens voorwerp van
strafrechtelijk onderzoek van het Nederlandse openbaar ministerie (hierna: het OM).
2.1.4
Per 9 oktober 2006 heeft de Centrale Bank (van destijds de Nederlandse Antillen, thans van Curaçao en Sint Maarten) de bankvergunning van FCIB ingetrokken en heeft het Gerecht de zogenoemde noodregeling uitgesproken.
2.1.5
In eerste aanleg is FCIB veroordeeld door de Nederlandse strafrechter wegens overtreding van de Wet toezicht kredietwezen. Hangende het hoger beroep is medio 2013 een schikking tussen FCIB en het OM tot stand gekomen.
2.16
Hangende het Britse strafrechtelijke onderzoek heeft FCIB uitbetaling van saldi op de rekeningen van een aantal rekeninghouders (onder wie gedaagden 5 tot en met 89) opgeschort. FCIB hield deze rekeninghouders aansprakelijk voor de situatie waarin zij verzeild was geraakt, omdat zij zich schuldig gemaakt hebben aan de BTW-fraude en om die reden - in de visie van FCIB - misbruik hebben gemaakt van hun bankrekeningen bij FCIB. De desbetreffende rekeninghouders en hun liquidators hielden op hun beurt FCIB aansprakelijk, stellende dat FCIB de fraude actief had mogelijk gemaakt.
2.1.7
Vanaf eind 2013/begin 2014 heeft overleg plaatsgevonden tussen FCIB enerzijds en (in eerste instantie) [appellant 1] en [appellant 2] anderzijds in hun hoedanigheid van liquidator met het oog op het treffen van een minnelijke regeling. In dat kader heeft op 27 februari 2014 in Curaçao een overleg plaats gevonden, waarbij [appellant 1] aanwezig was. Daarna hebben enkele gesprekken in Londen plaatsgevonden.
2.1.8
Bij het hiervoor bedoelde overleg was ook Her Majesty's Revenue & Customs (hierna: HMRC), de Engelse fiscus, betrokken.
2.1.9
Op 26 september 2014 heeft de advocaat [NAAM]een vaststellingsovereenkomst opgestuurd, te sluiten tussen FCIB en de verschillende liquidators. Op voorstel van [appellant 1] maakte dit concept onderscheid tussen drie categorieën vennootschappen waarvoor [appellant 1] en andere liquidators in hoedanigheid optraden. Categorie 1 betrof rekeninghouders bij FCIB die al 75% van hun rekeningsaldo uitgekeerd hadden gekregen. Categorie 2 betrof gevallen waarin de liquidator een titel had op tegoeden bij FCIB ten behoeve van (de boedel van) de desbetreffende vennootschap. Categorie 3 betrof die
gevallen waarin er nog geen titel was en ook nog niet was uitgekeerd door FCIB.
2.1.10
In een e-mailbericht van 8 oktober 2014 heeft de advocaat [NAAM]volgende geschreven:
"The entire point of entering into the settlement agreement is total peace. Therefore we have reversed your deletion of present and former officers, directors, employees, agents, etc."
2.1.11
Partijen zijn vervolgens met elkaar in onderhandeling getreden over de voorwaarden voor de overeenkomst. In die onderhandelingen is ter sprake gekomen of na ondertekening van de overeenkomst nog nieuwe vennootschappen aangemeld zouden kunnen worden die een claim op FCIB onder de overeenkomst te gelde kunnen maken. In een telefoongesprek van 16 oktober 2016 tussen de beide advocaten heeft de advocaat [NAAM]mogelijkheid om ook na ondertekening van de overeenkomst nog nieuwe
"Clients"
te kunnen aanmelden voor FCIB niet acceptabel was.
2.1.12
Bij e-mailbericht van 21 oktober 2014 heeft de advocaat [NAAM]liquidators gestuurd. Dat bericht luidt, voor zover relevant, als volgt:
"We are indeed not in agreement on these 2 issues. [...] Issue (2) [the waiver of claims/total peace] is not linked to issue (1) [...J. Total peace is the entire reasoning for FCIB to settle. [...]
Some comments:
1.1
- I have not accepted the language you had proposed to add to the recitals (D). Such revision would allow the liquidators to add other account holders to category #3 after signing the agreement. That is not acceptable and has never been part of the discussions, and was not part in any of the previous drafts. At signing FCIB needs clarity on the accounts involved."
2.1.13
Op 24 oktober 2014 is mondeling overeenstemming bereikt over de vaststellingsovereenkomst.
2.1.14
In de daarop volgende maanden heeft contact plaatsgevonden tussen partijen omtrent de bij de overeenkomst behorende lijsten van rekeninghouders in de diverse categorieën en hebben (eerst) de Centrale Bank en (later) HMRC goedkeuring verleend aan de regeling.
2.1.15
Op 6 februari 2015 zijn de overeenkomsten tussen enerzijds FCIB en anderzijds [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] ondertekend. De definitieve overeenkomsten regelen onder andere de volgende onderwerpen:
11
de bedragen die FCIB zal uitkeren aan de in de bijlagen B en C genoemde vennootschappen (waarin vermeld de vennootschappen in de categorieën 1, 2 en 3) en de voorwaarden waaronder die uitkeringen zullen plaatsvinden; - een kwijtingsbepaling ten aanzien van onder andere FCIB en door haar gecontroleerde corporaties (de zogenoemde "FCIB Entities");
de bepaling dat deze overeenkomst uitdrukking geeft aan de volledige wilsovereenstemming
"with respect to the subject matter and supersedes any prior [...] agreements";
een forumkeuze voor het Gerecht.
2.1.16
Bij brief van 5 februari 2016 heeft de advocaat [NAAM][appellant 1] het volgende aan FCIB geschreven, weergegeven voor zover van belang:
"Our Client: Mr Stephen [appellant 1] as Liquidator of Transworld Payment Solutions U.K. Limited
I. We act for Transworld Payment Solutions UK Limited (Transworld) and Mr [appellant 1] in his capacity as liquidator of Transworld.
2 Transworld is a UK company (no. 01456234) which was first incorporated on 23 October 1979. Transworld was dissolved in October 2010 but was later restored to the UK Register of Companies and wound up by order of the High Court. It was restored to the Register on 22 September 2014: Mr [appellant 1] was appointed liquidator of Transworld on 17 November 2014. We enclose a certificate of Mr [appellant 1]'s appointment.
3 This letter is being sent to you in accordance with the Practice Direction on Pre-Action Conduct and Protocols contained in the UK Civil Procedure Rules. You will note that the Practice Direction encourages parties in dispute to resolve their dispute by way of correspondence in the first instance. Parties should treat the issuing of court proceedings as a last resort. We draw your attention to paragraphs 13 to 16 of the Practice Direction concerning the court's powers to impose sanctions for failing to comply with its provisions. We enclose, for your attention, a copy of the Practice Direction on Pre-Action Conduct and Protocols.
The Claims for Fraudulent Trading and Unlawful Means Conspiracy
22 The liquidator of Transworld is entitled to bring claims under United Kingdom legislation, in particular section 213 of the Insolvency Act 1986 which the Supreme Court has recently confirmed has extraterritorial effect.
23 Section 213 of the Insolvency Act provides that if, in the course of the winding up of a company, it appears that any business of the company has been carried on with the intent to defraud creditors of the company or creditors of any other person or for any other fraudulent purpose, the liquidator can seek a court declaration that any persons who were knowingly parties to the carrying on of the business in this fraudulent manner make a contribution to the company's assets. The court may order the respondent to make such contribution as the court thinks proper.
12
24 It is clear from the evidence that the size and scale of the fraud were greatly
assisted by the facilities provided by FCIB and its willingness to allow the
transactions to continue. FCIB directly assisted the fraud in three ways:
24.1
FCIB created the necessary online banking facilities to a wide range of
customers to enable the MTICfraudsters to create the appearance of genuine
international trade;
24.2
FCIB handled the transactions that were the basis of the fraud; and
24.3
FCIB paid away the proceeds of the fraud to third parties so that the victims of
the fraud would be unable to recover their losses.
25 FCIB conducted its account opening business in an aggressive and proactive way through Transworld. It was active in opening accounts in a sector that it knew or ought to have concluded was mainly fraudulent and was likely to lead to losses to victims.
26 FCIB published its intentions to be "squeaky clean" and create 'Enhanced Due Diligence' procedures when in fact its own conduct and those of its agents did not honestly and truly attempt to comply with these published standards. The conclusion must be drawn that these public statements were intended in part to assist the MTIC traders in their protestations of legitimacy so that the fraud could be perpetrated for a longer period and thereby gain more profits for FCIB and cause more losses to the victims of the fraud.
27 FCIB grew rapidly with the income it received from handling the dishonest transactions and much of its value and profits are derived from this trade. Given that Transworld served the interests of FCIB we consider that it is likely that the Court will order FCIB to contribute in full to meeting the claims on Transworld.
28 Further, along with the liquidator's claim under 23, Transworld itself has a claim against FCIB for contribution arising from its participation in the unlawful means conspiracy directed against the Defaulters and brokers. Preservation of the Assets of FCIB
29 We are aware that Central Bank is in the process of winding down the affairs of FCIB and paying the creditors [...J.
30 Pursuant to the claim for fraudulent trading under section 213 of the Insolvency Act 1986 and the claim for a contribution for the unlawful means conspiracy set out in this letter, Transworld and/or its liquidator has a claim against FCIB. Accordingly, we require confirmation from you that there will be no distribution of the assets of FCIB until the claim of Transworld has been determined, whether by the Court or by settlement. You are requested to provide this information within 10 days of the date of this letter".
2.1.17
Met betrekking tot de in deze brief genoemde vennootschap TWPS geldt het volgende:
- TWPS is via de (uiteindelijke) aandeelhouder en bestuurder verbonden met FCIB.
13
TWPS verleende in het verleden marketingdiensten aan FCIB.
TWPS is op 5 oktober 2010 op eigen initiatief geliquideerd.
Op 27 juni 2014 heeft TCC een vordering op TWPS gekocht van Chubb Electronic Security Ltd. De vordering beloopt GBP 1.833,06. [appellant 2] is liquidator van TCC.
TCC is een van de vennootschappen in categorie 2 van de tussen FCIB en [appellant 2] q.q. gesloten overeenkomst.
Op verzoek van [appellant 2] is TWPS op 6 augustus 2014 weer ingeschreven in de registers. Het verzoek is op 22 september 2014 ingewilligd, waarmee de liquidatie is heropend. [appellant 1] is op die datum benoemd tot liquidator van TWPS. - Namens de
English Claimants
hebben hun liquidators [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 1] vorderingen ten belope van in totaal ongeveer GBP 180 miljoen bij TWPS ingediend.
Met de brief van 5 februari 2016 heeft [appellant 1] als liquidator van TWPS FCIB aansprakelijk gesteld voor deze claim.
2.1.18
De door FCIB gehanteerde algemene voorwaarden bevatten een forumkeuze voor het Gerecht.
2.2
Bij een op 22 juni 2016 bij het Gerecht ingekomen verzoekschrift heeft
FCIB verzocht als volgt:
in de
procedure met nummers 78075 / CUR2018H00113:
dat het Gerecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. primair (i) voor recht zal verklaren dat FCIB uit hoofde van de zogenaamde TWPS claim niets verschuldigd is aan TWPS en ook niet aan [appellant 1] als liquidator van TWPS en (ii) om TWPS en [appellant 1] als liquidator van TWPS te gebieden om binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis aan FCIB schriftelijk te bevestigen dat de in 2.1.16 bedoelde brief is herroepen en dat zij geen enkele vordering op FCIB en/of
"FCIB entities"
hebben, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair de
English Claimants,
alsmede [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3], zowel q.q. als in persoon, zal veroordelen tot vrijwaring van FCIB ter zake van de TWPS claim voor enig bedrag dat FCIB aan TWPS verschuldigd mocht blijken;
II. voor recht zal verklaren dat de
English Claimants,
alsmede [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3], zowel q.q. als in persoon, toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens FCIB en/of onrechtmatig jegens FCIB hebben gehandeld;
III. [appellant 1] c.s. zal gebieden de vaststellingsovereenkomsten na te komen en
hen te gebieden zich te onthouden van enige handeling jegens FCIB en "FCIB
entities" in strijd met het bepaalde in artikel SECOND (1) van die
overeenkomsten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
een en ander met veroordeling van [appellant 1] c.s. in de proceskosten.
in de procedure met nummers 79404 / CUR2018H00114:
dat het Gerecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.	(i) voor recht zal verklaren dat FCIB uit hoofde van de zogenaamde TWPS claim niets verschuldigd is aan [appellant 1] als liquidator van TWPS en (H) om
14
[appellant 1] als liquidator van TWPS te gebieden om binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis aan FCIB schriftelijk te bevestigen dat de in 2.1.16 bedoelde brief is herroepen en dat zij geen enkele vordering op FCIB en/of
"FCIB entities"
hebben, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
IL	[appellant 1] q.q. zal gebieden de vaststellingsovereenkomsten na te komen en hem zal gebieden zich te onthouden van enige handeling jegens FCIB en
"FCIB entities"
in strijd met het bepaalde in artikel SECOND (1) van die overeenkomsten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; een en ander met veroordeling van [appellant 1] q.q. in de proceskosten.
2.2 [
appellant 1] c.s. hebben vervolgens een bevoegdheidsincident geopend waarin zij de exceptie van onbevoegdheid hebben opgeworpen. In dit incident hebben zij gevorderd dat het Gerecht, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zich onbevoegd zal verklaren tot kennisneming van de door FCIB ingestelde vorderingen en FCIB zal veroordelen in de kosten van het geding, inclusief nakosten en wettelijke rente over de proceskosten.
2.3
Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht recht doende in het incident,
in de procedure met nummers 78075 / CUR2018H00113:
zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen onder II voor zover die zijn gericht tegen de liquidators in persoon en zijn gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst en de vordering in het incident voor het overige afgewezen, met de hoofdelijke veroordeling van [appellant 1] c.s. in de proceskosten in het incident,
in de procedure met nummers 79404 / CUR2018H00114:
de vordering afgewezen met de veroordeling van [appellant 1] in de op nihil begrote proceskosten in het incident,
en vervolgens in beide procedures de hoofdzaak verwezen naar de rol voor conclusie van antwoord.
2.4
De eerste grief is gericht tegen het door het Gerecht in rov. 5.3 tot en met 5.9 gegeven oordeel over de onder I gevorderde verklaring voor recht dat FCIB uit hoofde van de zogenaamde TWPS claim niets verschuldigd is aan TWPS en ook niet aan [appellant 1] als liquidator van TWPS. Met die vordering beoogt FCIB naar eigen zeggen de door [appellant 1] en TWPS gepretendeerde rechten van tafel te krijgen en de verklaring moet volgens haar daarom aldus gelezen worden dat zij in verband met de Twps claim niets verschuldigd is aan TWPS en ook niet aan [appellant 1] als liquidator van TWPS, "uit welken hoofde dan ook." Zij bespreekt vervolgens echter alleen de aan artikel 213 van de Engelse Insolvency Act voortspruitende vordering van de liquidator van TWPS en de vordering van TWPS zelf waarover in de onder 2.1.16 aangehaalde brief (onder 28) wordt gesproken. De beoordeling van de bevoegdheid blijft dan ook beperkt tot de vraag welke rechter dient te oordelen over het ontbreken van aansprakelijkheid uit hoofde van die twee vorderingen. Dat er op basis van de aan FCIB verweten omstandigheden ook nog andere vorderingen ingesteld zouden kunnen worden,
15
of andere grondslagen denkbaar zijn, moge zo zijn, maar daarmee kan bij de beoordeling van de bevoegdheid geen rekening worden gehouden.
2.5 [
appellant 1] c.s. wijzen er op zichzelf terecht op dat FCIB - als onderbouwing van de door haar gevorderde verklaring voor recht - vooralsnog weinig tot geen argumenten naar voren heeft gebracht waarom deze twee vorderingen op inhoudelijke gronden zouden moeten worden afgewezen, hetgeen - anders dan zij lijkt te menen - in de hoofdzaak wel op haar weg ligt indien zij de negatieve verklaring voor recht ook op inhoudelijke gronden, en niet slechts op basis van rechtsverwerking beoordeeld wil zien. Of er voldoende ligt voor een inhoudelijk oordeel over (het ontbreken van) de aansprakelijkheid is echter een kwestie die in de hoofdzaak thuishoort. De klachten over de gebrekkige onderbouwing vormen geen reden om niet of negatief te beslissen over de bevoegdheid van de Curaçaose rechter.
2.6
De bevoegdheid ten aanzien van de gevorderde negatieve verklaring voor recht kan, nu de gedaagden [appellant 1] c.s. alien in het Verenigd Koninkrijk woonachtig of gevestigd zijn, niet worden ontleend aan artikel 95 Rv.
Wel kan, zo volgt uit het door het Gerecht aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van 25 oktober 2012 inzake Tolien Fischer' (zaak C-133/11, ECLI:EU:C:2012:664, NJ 2013/80), als het gaat om een negatieve verklaring ten aanzien van een vordering uit onrechtmatige daad, een beroep worden gedaan, analogisch, op artikel 7 lid 2 van de Brussel I bis-Verordening dat van belang is voor de uitleg van artikel 98 Rv. De vraag is dan of Curacao als
"Handlungsort"
en/of
"Erfolgsort"
van het onrechtmatig handelen kan worden beschouwd.
2.7
Waar het gaat om de vordering van TWPS zelf, die onmiskenbaar een delictuele vordering is, zijn er voldoende aanknopingspunten om de vraag of Curaçao als
"Handlungsort"
moet worden aangemerkt bevestigend te beantwoorden, ook al is de toelichting op de (feitelijke) grondslag van die vordering vooralsnog summier. FCIB was ten tijde van de haar verweten gedragingen gevestigd in Curaçao en zij had daar ook het centrum van haar bedrijfsvoering. De aan FCIB verweten gedragingen (dan wel het nalaten in te grijpen) hebben in elk geval, naar voldoende aannemelijk is, steeds in Curaçao plaatsgevonden ten aanzien van bij haar in Curaçao aangehouden bankrekeningen. Het
"Handlungsort"
is daarmee in Curaçao gelegen en op die grond is de Curaçaose rechter bevoegd om de verklaring voor recht dat FCIB niets aan TWPS is verschuldigd te beoordelen.
2.8
Anders ligt dat voor de claim die is gebaseerd op artikel 213 van de Insolvency Act. Die bepaling verschaft aan de Engelse rechter de bevoegdheid om in het kader van de afwikkeling van het faillissement van een Engelse vennootschap, op vordering van de liquidator, te verklaren dat de partij die welbewust heeft meegedaan aan bedrijfshandelingen van de gefailleerde vennootschap met het oogmerk
"to defraud creditors of the company or
16
creditors of any other person or for any fraudulent purpose",
verplicht is om bij te dragen in het faillissementstekort. Die bepaling heeft naar het Engelse recht waaraan zij ontspruit extraterritoriale werking, in die zin dat de verklaring ook tegen in het buitenland gevestigde partijen kan worden uitgesproken (zie: Supreme Court UK 22 april 2015 {2-15} UKSC 23 (Jetivia SA and another v Bilta (UK) Limited (in liquidation) and others).
Het gaat hier om een specifieke faillissementsactie - een rechtstreeks uit de faillissementsprocedure voortvloeiende vordering - die in beginsel bij de Engelse faillissementsrechter behoort te worden ingesteld. Deze vordering - die
ratione materiae
buiten het bereik van de Brussel I bis -Verordening zou vallen en ten aanzien waarvan dus ook geen beroep kan geworden gedaan op de alternatieve bevoegdheid van artikel 7 lid 2 van de Brussel I bis-Verordening -kan niet worden gekwalificeerd als een vordering uit onrechtmatige daad in de zin van artikel 98 Rv. Ten aanzien van deze vordering kan dan ook geen negatief declaratoir bij de Curaçaose rechter worden gevraagd.
2.9
Die bevoegdheid kan ook niet worden aangenomen op de grond dat artikel 6 lid 2 van de, in Curaçao niet geldende, herschikte Insolventieverordening van de Europese Unie een insolventiefunctionaris de mogelijkheid biedt om, indien een rechtstreeks uit de procedure voortvloeiende vordering verband houdt met een andere, op algemeen burgerlijk recht of handelsrecht gebaseerde vordering, beide vorderingen bij de rechter van de woonplaats van de verweerder in te stellen als de insolventiefunctionaris instelling van de vordering bij die rechter doeltreffender acht. Daaruit volgt immers nog niet dat ook de eiser van een negatief declaratoir die keuze heeft of behoort te hebben, al aangenomen dat overigens aan de vereisten van het artikel is voldaan.
2.10
Anderzijds brengt de omstandigheid dat de Curaçaose rechter niet mag oordelen over de aansprakelijkheid ex artikel 213 Insolvency Act niet met zich dat de in rov. 2.7 aangenomen bevoegdheid waar het gaat om de verklaring voor recht ten aanzien van de vordering van TWPS zelf dient te vervallen, zoals [appellant 1] c.s. met een beroep op de leer van het forum non-conveniens verdedigen.
2.11
Grief 1, zo volgt uit dit alles, is ten dele gegrond.
2.12
Waar de rechtsmacht ten aanzien van de (primaire) vordering inzake de aansprakelijkheid van een uit hoofde van een ex artikel 213 Insolvency Act in te stellen vordering ontbreekt, kan niet reeds op grond van artikel 77 Rv (of analogisch artikel 8 lid 2 van de Brussel I bis-Verordening) bevoegdheid worden aangenomen ten aanzien van de subsidiaire (als vrijwaring) betitelde vordering. In zoverre slaagt grief 2.
2.13
Ook voor het overige heeft de grief succes. Onder verwijzing naar de hiernavolgende overwegingen, dient te worden geconcludeerd dat de Curaçaose rechter onbevoegd is ten aanzien van alle contractuele en
17
buitencontractuele grondslagen waarop FCIB de vrijwaringsverplichtingen kennelijk baseert. De (enkele) omstandigheid dat (door FCIB zelf) in Curaçao een procedure aanhangig is gemaakt die er in wezen toe strekt dat voor recht wordt verklaard dat FCIB wegens rechtsverwerking niet meer door TWPS kan worden aangesproken (en waarin dus mogelijk geen volwaardig oordeel over de (omvang) van de aansprakelijkheid van FCIB zal worden gegeven), kan er dan niet toe leiden dat op grond van artikel 77 Rv (of analogisch artikel 8 lid 2 van de Brussel I bis-Verordening) toch rechtsmacht wordt gecreëerd voor het oordelen over vorderingen ten aanzien waarvan de Engelse rechter (exclusief) bevoegd is. Voor zover al kan worden gesproken van een hoofdzaak in de zin van voornoemde bepalingen - en het Hof meent van niet - geldt in elk geval dat de in beide bepalingen opgenomen misbruikclausule aan het slagen van die opzet in de weg staat.
2.14
Met grief 3 bestrijden [appellant 1] c.s. het oordeel in rov. 5.12 tot en met 5.14 dat het Gerecht bevoegd is om te oordelen over de vordering onder II voor zover die strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de
English Claimants
en hun liquidators q.q. toerekenbaar zijn tekortgeschoten. De klacht luidt dat ten aanzien van de
English Claimants
onvoldoende is gebleken van wilsovereenstemming gericht op het aanvaarden van het forumkeuzebeding.
2.15
Deze klacht is gegrond. In, onder meer, de aanhef van de drie
IP Settlement Agreements
zijn de bij de overeenkomst aangesloten partijen, waar het gaat om de door de desbetreffende liquidator vertegenwoordigde vennootschappen, steeds uitdrukkelijk omschreven als de op Exhibit A vermelde
companies.
Mede gelet op de aan die overeenkomsten voorafgaande communicatie, zoals die blijkt uit de overgelegde stukken, kan in dit bevoegheidsincident niet worden geconcludeerd dat ook de
English Claimants
(via hun liquidator) bij (forumkeuze)overeenkomst de Curaçaose rechter hebben aangewezen voor de kennisneming van uit de
IP Settlement Agreements
voortvloeiende geschillen. Dit geldt reeds wanner toepassing wordt gegeven aan artikel 103a Rv en al helemaal ingeval (analogisch) zou worden aangesloten bij de strenge (vorm)vereisten die (de rechtspraak op) artikel 25 van de Brussel I bis-Verordening stelt. Omdat FCIB, naar het Hof begrijpt, haar vordering jegens de
English Claimants
steeds heeft willen baseren op schending van de verplichtingen uit de
IP Settlement Agreements,
kan de Curaçaose rechter ook geen bevoegdheid ontlenen aan de forumkeuze die FCIB heeft opgenomen in de algemene voorwaarden die zij met al haar rekeninghouders zegt overeen te komen bij aanvang van de bancaire relatie. Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat de contractuele verbintenis die aan de vordering ten grondslag is gelegd verplicht tot een niet doen, zonder dat daarbij een wezenlijke geografische beperking is aangebracht; daarom schept ook (analogische toepassing van) de bepaling van artikel 7 lid I van de Brussel I bis-Verordening geen internationale bevoegdheid van de rechter hier te lande.
18
Ten aanzien van de door grief 3 bedoelde vorderingen zal het Hof de Curaçaose rechter dan ook alsnog onbevoegd verklaren.
2.16
Grief 4 betreft de vordering die strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de
English Claimants
en hun liquidators zowel in hoedanigheid als in persoon jegens FCIB onrechtmatig hebben gehandeld. Die onrechtmatige daad bestaat er volgens FCIB in dat de liquidators, in het bijzonder [appellant 1], volgens een vooropgezet plan (onder meer door het kopen van een waardeloze vordering) TWPS tot leven hebben gewekt met als (beoogd althans voorzienbaar) resultaat dat TWPS, in de persoon van haar liquidator [appellant 1], een nieuwe vordering bij FCIB heeft ingediend, dit voor hun eigen gewin en met verstoring van de afwikkeling van FCIB tot gevolg.
2.17
Het
"Handlungsort"
van deze onrechtmatige daad moet worden
gelokaliseerd in het Verenigd Koninkrijk. Daarover bestaat ook geen discussie. Anders echter dan het Gerecht met FCIB heeft aangenomen, is het Hof van oordeel dat er in deze zaak onvoldoende (bijkomende) gronden zijn om te kunnen spreken van een afzonderlijk, in Curaçao gelegen,
"Erfolgsort"
dat alternatieve competentie schept ingevolge artikel 98 Rv, zoals uitgelegd in het licht van (de rechtspraak op) artikel 7 lid 2 van de Brussel I bis-Verordening. Naast de omstandigheid dat (het aankondigen van) het instellen van de vordering (bij de Engelse faillissementsrechter) financiële gevolgen heeft die zich (rechtstreeks) op de bankrekening van FCIB in Curaçao zullen doen gevoelen, zeker wanneer de vordering (deels) zou worden toegewezen, is er slechts het gegeven dat met die claim ook de afwikkeling van FCIB wordt verstoord. Die (afgeleide) omstandigheid heeft echter onvoldoende toegevoegde waarde om - gelet op de ratio van deze alternatieve bevoegdheidsgrond - te rechtvaardigen dat de vordering ook in Curaçao kan worden aangebracht en beoordeeld. Dat het geschil verband houdt met een overeenkomst waarbij de aangesloten partijen voor de Curaçaose rechter hebben gekozen, legt in dit verband weinig tot geen gewicht in de schaal, al was het maar omdat de
English Claimants
die forumkeuze niet hebben aanvaard.
2.18
Gelet op dit alles slaagt ook grief 4 en dient ook op dit punt de incidentele vordering te worden toegewezen.
2.19
Voor zover na het voorgaande nog van belang, geldt ten aanzien van het door de vijfde grief bestreden oordeel dat het Hof zich met dat oordeel en de daarvoor geven motivering verenigt en deze overneemt, zodat de grief faalt.
2.20
Gelet op de voorgaande overwegingen (in het bijzonder rov. 2.14 tot en met 2.18) ten aanzien van de vorderingen in de zaak 78075/CUR2018H00113 kan toepassing van artikel 103 Rv er hoe dan ook niet toe leiden dat de Curaçaose rechter kennis neemt van de jegens [appellant 1] als liquidator van TWPS ingestelde vordering in de zaak 79404/CUR2018H00114. Voor het overige behoeft de klacht van grief 6, bij gebrek aan belang, geen bespreking meer.
19
2.21
De door grief 7 aangehaalde bepaling betreft een regel van Engels (faillissements)procesrecht die er niet aan kan afdoen dat de Curaçaose rechter naar het hier te lande geldende internationaal privaatrecht bevoegd is om van de hiervoor bedoelde vordering van TWPS uit hoofde van onrechtmatige daad kennis te nemen. De leer van het forum non-conveniens, zo het Curaçaos recht die in AR (oproepings)-zaken (nog) kent, geeft geen aanleiding om gevolgen te verbinden aan de door [appellant 1] c.s. gesignaleerde, maar door FCIB overtuigend betwiste, mogelijkheid dat het vonnis wegens het ontbreken van toestemming niet zal worden erkend. De grief mist daarom, ook op het beperkte gebied waarop zij nog van belang is, doel.
2.22
Er zijn door partijen geen omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor bewijslevering is daarom geen plaats.
2.23
De slotsom is dat de grieven grotendeels slagen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd, om de Curaçaose rechter alsnog onbevoegd te verklaren ten aanzien van de:
de primaire vordering onder I in de zaak 78075/CUR2018H00113, met uitzondering van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen sub i en ii van TWPS op FCIB;
de subsidiaire vordering onder II in de zaak 78075/CUR2018H00113;
de vordering onder II in de zaak 78075/CUR2018H00113;
de vordering onder III in de zaak 78075/CUR2018H00113 voor zover deze is gericht tegen de TWPS, de
English Claimants,
de
Other Settlement Companies
en hun liquidators;
de vordering in de zaak 79404/CUR 2018H00114.
Voor het overige zal de incidentele vordering, in een omwille van de
leesbaarheid volledig nieuw dictum, worden afgewezen.
2.24
Bij die uitkomst, waarbij FCIB de overwegend in het ongelijk gestelde partij is te beschouwen, dient FCIB te worden veroordeeld in de proceskosten van het incident in beide instanties, waaronder ook de kosten van de vergunningsprocedure. In zoverre slaagt ook de achtste en laatste grief
2.25
Dit vonnis is, anders dan de bestreden uitspraak van het Gerecht, overwegend een eindvonnis. Voor zover de incidentele vordering is afgewezen en wel bevoegdheid kan worden aangenomen, zal het Hof, overeenkomstig het door [appellant 1] c.s. gedane verzoek, bepalen dat tegen dit vonnis tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.
BESLISSING
Het Hof:
recht doende
20
in de gevoegde zaken CUR201800113 en CUR201800114:
vernietigt het bestreden vonnis en doet opnieuw recht:
verklaart de Curaçaose rechter internationaal onbevoegd om kennis te nemen van:
in de zaak 78075/CUR201800113:
de primaire vordering onder I, met uitzondering van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen sub i en ii van TWPS op FCIB;
de subsidiaire vordering onder I;
de hele vordering onder II;
- de vordering onder III voor zover deze is gericht tegen de TWPS, de
English
Claimants,
de
Other Settlement Companies
en hun liquidators;
in de zaak 79404/CUR 2018H00114:
- de hele vordering;
wijst de incidentele vorderingen voor het overige af;
veroordeelt FCIB in beide zaken in de kosten van het incident in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de desbetreffende wederpartij(en) begroot op:
voor de eerste aanleg: in de zaak 78075/CUR201800113 NAf 12.000,- aan salaris voor de gemachtigde en in de zaak 79404/CUR201800114 op nihil;
in de vergunningsprocedure: NAf 1.708,10 aan verschotten (NAF 259,05 + NAF 549,05 + NAF 900,-) en NAF 3.000,- aan salaris voor de gemachtigde;
in het hoger beroep in de zaak CUR_2018H00113 op NAf 900,- aan verschotten en NAf 27.000,- voor salaris voor de gemachtigde en in de zaak CUR2018H00114 op nihil;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
verstaat dat tegen dit vonnis tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld;
wijst de zaak 78075 terug naar het Gerecht ter verdere behandeling en beslissing.
Dit vonnis is gewezen door mrs. H.J. Fehmers, F.W.J. Meijer en J. de Boer leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curacao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curacao uitgesproken op 30 april 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.
21