ECLI:NL:GHAMS:2020:1220
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 		: 200.261.532/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 6874815 CV EXPL 18-3414
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2020
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren te Leusden,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
niet verschenen.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 6 mei 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 6 februari 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in voorwaardelijke reconventie.
Op de rol van 9 juli 2019 is tegen [geïntimeerde] verstek verleend.
[appellant] heeft daarna een memorie van grieven ingediend en vervolgens arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan en met beslissing over de proceskosten.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet betwist. Ook het hof zal daarvan uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
[appellant] heeft [geïntimeerde] ingeschakeld voor het herstellen van de voorgevel, zijgevels en achtergevel van zijn woning, welke gevels in 2016 beschadigd zijn. [geïntimeerde] heeft in verband daarmee op 24 april 2017 aan [appellant] een offerte uitgebracht. Daarin zijn werkzaamheden aan de voorgevel geoffreerd voor een bedrag van € 11.582,12 inclusief btw en aan de zijgevels en achtergevel voor een bedrag van 5.759,60 inclusief btw. Daarnaast heeft [geïntimeerde] ‘Reparatie metselwerk en ijzer verwijderen’ geoffreerd tegen een uurtarief van € 43,56 per uur inclusief btw en exclusief materiaal.
2.3
[appellant] heeft de offerte op 9 mei 2017 voor akkoord ondertekend.
2.4
[geïntimeerde] is aan het werk gegaan en heeft facturen verstuurd. [appellant] heeft de facturen tot een totaalbedrag van € 25.498,81 voldaan.
2.5
Vanaf juni 2017 heeft [appellant] de volgende facturen van [geïntimeerde] niet voldaan:
Factuur 13 juni 2017             nr. 070817         € 2.570,04 inclusief btw
Factuur 12 juli 2017              nr. 130817         € 4.235,00    “
Factuur 12 juli 2017              nr. 140817         € 4.549,60    “
Factuur 12 juli 2017              nr. 150817         € 1.285,02    “
Factuur 12 juli 2017              nr. 160817         €    108,90    “
Factuur 10 september 2017   nr. 170817
€ 6.185,52    “
totaal  € 18.934,08 inclusief btw
Alle facturen vermelden een betalingstermijn van zeven dagen.
2.6
In de maanden juli 2017 tot en met november 2017 hebben [geïntimeerde] en zijn incassogemachtigde verscheidene betalingsherinneringen en -verzoeken aan [appellant] gestuurd. Bij brief van 25 juli 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven dat hij zijn werkzaamheden voorlopig staakt totdat de facturen betaald zijn.
2.7
[appellant] heeft niet op de betalingsverzoeken gereageerd tot 14 december 2017, op welke datum zijn gemachtigde aan (de gemachtigde van) [geïntimeerde] heeft geschreven dat [appellant] niet tevreden was over de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden. In die brief zijn zestien gebreken genoemd. Verder is vermeld dat [appellant] betaling heeft opgeschort, omdat [geïntimeerde] nog niet tot deugdelijk herstel is overgegaan. Ten slotte vermeldt de brief:
Namens cliënt stel ik uw cliënte hierbij in de gelegenheid om
binnen twee weken na heden
aan mij te bevestigen dat zij
binnen vier weken na heden
bovenstaande gebreken kosteloos herstelt. (…)
Indien uw cliënte geen gehoor geeft aan deze sommatie verkeert zij in verzuim. (…)
3
Beoordeling
3.1
[geïntimeerde] heeft, samengevat, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.934,08 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 september 2017 en vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad € 964,34 alsmede de proceskosten en de nakosten. Daaraan heeft [geïntimeerde] , kort gezegd, het achterwege blijven van betaling door [appellant] van de openstaande facturen ten grondslag gelegd.
[appellant] heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 16.093,00 en de proceskosten. Daaraan heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] heeft nagelaten tot herstel over te gaan van een aantal gebreken en dat het gevorderde bedrag deze herstelkosten betreft.
3.2
Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter in conventie de vordering van [geïntimeerde] voor zover betrekking hebbend op de facturen van 13 juni 2017 en 12 juli 2017 (zie hiervoor rov. 2.5) toegewezen en voor het overige afgewezen en in reconventie de vordering van [appellant] afgewezen. In conventie en in reconventie is [appellant] in de kosten veroordeeld. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Samengevat heeft de kantonrechter daartoe het volgende geoordeeld. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij bij [geïntimeerde] bezwaar heeft gemaakt tegen de hoogte of specificatie van de facturen. Door niet te betalen is [appellant] in verzuim komen te verkeren. [geïntimeerde] mocht het werk opschorten. [appellant] heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat hij eerder dan bij brief van 14 december 2017 over de kwaliteit van het werk van [geïntimeerde] heeft geklaagd. Evenmin heeft [appellant] aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] op enigerlei wijze tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het beroep van [appellant] op verrekening slaagt niet. Omdat [geïntimeerde] tijdens de comparitie heeft verklaard dat de factuur van 10 september 2017 (170817) ten belope van  € 6.185,52 de kosten van het demonteren en afvoeren van de gevelsteigers betreft, die kosten in de vaste aanneemsom waren begrepen en [appellant] daarom terecht tegen de verschuldigdheid van dit bedrag verweer had gevoerd, moet dat deel van de vordering van [geïntimeerde] worden afgewezen.
Voor zover [appellant] schade heeft geleden als gevolg van het niet afmaken door [geïntimeerde] van de werkzaamheden, blijft die schade voor rekening van [appellant] , aangezien [geïntimeerde] de werkzaamheden mocht opschorten totdat [appellant] de facturen zou hebben betaald, aldus (nog steeds) de kantonrechter.
3.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vijf grieven op, waarbij de grieven 2, 3 en 4 zijn onderverdeeld in subgrieven. Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te bespreken.
Het afgewezen deel van de vordering van [geïntimeerde] is in dit hoger beroep niet aan de orde, reeds omdat [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen.
3.4
[appellant] heeft aanvankelijk aangevoerd dat hij destijds al bezwaar heeft gemaakt tegen het ontbreken van voldoende specificatie in de facturen van [geïntimeerde] en tegen het aantal door [geïntimeerde] in rekening gebrachte uren. Volgens [appellant] heeft hij de betreffende facturen met daarop zijn bezwaren aan [geïntimeerde] teruggezonden, waarna [geïntimeerde] enkele facturen heeft aangepast. [appellant] heeft facturen met daarop handgeschreven aantekeningen overgelegd. Uiteindelijk is [appellant] gestopt met betaling omdat [geïntimeerde] weigerde zijn facturen te specificeren en [appellant] al € 25.498,81 en daarmee genoeg had betaald, aldus [appellant] .
3.5
Op de door [appellant] overgelegde facturen zijn inderdaad aantekeningen te zien. Daaruit blijkt echter niet waartegen [appellant] concreet bezwaar zou hebben gemaakt en hoeveel uren volgens hem teveel in rekening zouden zijn gebracht, nog daargelaten dat het merendeel ervan facturen betreft die [appellant] betaald heeft en die geen onderdeel van deze procedure zijn. Daarbij komt dat niet is komen vast te staan dat [appellant] eerder dan bij brief van zijn gemachtigde van 14 december 2017 (rov. 2.7) bij [geïntimeerde] bezwaar tegen de facturen heeft gemaakt. [geïntimeerde] heeft steeds betwist dat dit eerder is gebeurd. [appellant] heeft in dit verband gewezen op factuur 070817 van 13 juni 2017, die volgens hem op zijn verzoek door [geïntimeerde] nader is gespecificeerd. Bij de stukken bevindt zich inderdaad een tweede versie van deze factuur waarop een nadere toelichting op de in rekening gebrachte uren is vermeld. Het gefactureerde bedrag is daarin echter niet gewijzigd. [appellant] rept over ‘een voorbeeld’, maar meer nader gespecificeerde facturen ontbreken in het dossier. Deze enkele nader gespecificeerde factuur is – in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] en gelet op het ontbreken van concrete stellingen van [appellant] dat en wanneer en waartegen hij tegenover [geïntimeerde] bezwaren tegen de facturen heeft geuit – onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [geïntimeerde] in strijd met zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen heeft geweigerd zijn facturen nader te specificeren dan wel teveel uren in rekening heeft gebracht en dat [appellant] vóór de opschorting door [geïntimeerde] op 25 juli 2017 zijn betalingen terecht heeft opgeschort. Aangezien [appellant] op dit punt dus niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, gaat het hof voorbij aan zijn in hoger beroep gedane bewijsaanbod (bewijs van zijn stelling ‘dat hij tijdig en meermaals heeft geklaagd over de juistheid van de facturen’).
3.6
[appellant] heeft verder aangevoerd dat de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden gebreken vertonen en dat [geïntimeerde] heeft geweigerd die gebreken te herstellen. Ook op die grond mocht hij zijn betalingsverplichtingen opschorten, aldus [appellant] .
[geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] eerder dan bij de brief van de gemachtigde van [appellant] van 14 december 2017 heeft geklaagd over gebreken.
Ook op dit punt heeft [appellant] nagelaten concreet te stellen dat en wanneer hij bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over de gestelde gebreken, terwijl dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , wel op zijn weg had gelegen. Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat [appellant] niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij niet heeft gereageerd op de van juli tot en met november 2017 door en namens [geïntimeerde] verzonden betalingsverzoeken en -sommaties. Zou [appellant] al bij diverse gelegenheden bij [geïntimeerde] hebben geklaagd over gebreken, dan zou voor de hand hebben gelegen dat [appellant] daarop zou hebben gewezen in reactie op de vele schriftelijke aanmaningen van [geïntimeerde] . Dat klemt temeer nu de werkzaamheden stil kwamen te liggen ten gevolge van de opschorting door [geïntimeerde] . Verder valt op dat [geïntimeerde] in genoemde brief van 14 december 2017 in gebreke wordt gesteld en wordt gewaarschuwd dat hij in verzuim verkeert indien hij niet aan de sommatie voldoet, maar dat de brief niet concreet een eerder door [appellant] gedaan verzoek tot herstel vermeldt, wat voor de hand had gelegen als dat er wel was geweest. Bij deze stand van zaken heeft [appellant] ook hier niet voldaan aan zijn stelplicht. Het hof gaat daarom voorbij aan het in hoger beroep door [appellant] gedane bewijsaanbod (bewijs van zijn stelling dat hij ‘de afzonderlijke gebreken veelvuldig mondeling met [geïntimeerde] heeft besproken’).
3.7
[appellant] heeft een op 27 maart 2018 in zijn opdracht door Gevelrenovatie [X] (hierna: [X] ) opgestelde offerte overgelegd, waaruit volgens hem blijkt van gebrekkige uitvoering door [geïntimeerde] . [X] heeft in die offerte aangeboden werkzaamheden aan de gevel van het woonhuis van [appellant] uit te voeren voor een bedrag van € 11.350,-- excl. btw (13.733,50 incl. btw). Verder heeft [appellant] een offerte van [Y] Timmerwerken d.d. 30 maart 2018 overgelegd. Daarin wordt demontage en montage luifel voordeur geoffreerd voor een bedrag van € 2.359,50 incl. btw. De herstelkosten bedragen aldus in totaal een bedrag van € 16.093,00, welk bedrag [appellant] mag verrekenen met een eventueel door hem aan [geïntimeerde] verschuldigd bedrag dan wel welk bedrag hem als vervangende schadevergoeding toekomt, aldus [appellant] .
3.8
[geïntimeerde] heeft de gestelde gebreken puntsgewijs en gemotiveerd bestreden. Daar is [appellant] niet concreet op ingegaan. Ten aanzien van de door [appellant] overgelegde offertes heeft [geïntimeerde] er terecht op gewezen dat daaruit niet blijkt dat hij werkzaamheden gebrekkig heeft uitgevoerd. De offertes zijn opgemaakt door niet onafhankelijke partijen die een commercieel belang hebben bij een opdracht door [appellant] . [geïntimeerde] is niet bij het opstellen van de offertes betrokken. Voor zover uit de offerte van [X] is af te leiden dat het gaat om herstelwerkzaamheden (de offerte van [Y] Timmerwerken vermeldt daaromtrent niets) ontbreekt iedere aanwijzing dat herstel nodig is van door [geïntimeerde] veroorzaakte gebreken. De offertes dateren van ruim acht maanden nadat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden had opgeschort. Verder heeft [appellant] niet betwist dat vóór [geïntimeerde] een ander voegbedrijf werkzaamheden aan de gevels van [appellant] heeft uitgevoerd, zodat, als al werkzaamheden aan de gevels gebrekkig zijn uitgevoerd, het onduidelijk is door wie. Het hof neemt in dit verband ook in aanmerking dat [appellant] zelf stelt dat [geïntimeerde] door hem is ingeschakeld voor herstel van zijn in 2016 beschadigde gevels (mvg 3).
Bij deze stand van zaken heeft [appellant] ook ten aanzien van zijn stelling dat [geïntimeerde] gebrekkige prestaties heeft geleverd niet voldaan aan zijn stelplicht en is bewijslevering niet aan de orde.
3.9
Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden mocht opschorten toen [appellant] in gebreke bleef met betaling van de openstaande facturen, dat het beroep van [appellant] op verrekening terecht is verworpen en zijn vordering (in reconventie) tot vergoeding van schade terecht is afgewezen.
3.10
In hoger beroep heeft [appellant] nog aangevoerd dat hij volledig aan het bestreden vonnis heeft voldaan en dat [geïntimeerde] , hoewel hij volledig betaald is, weigert het werk af te maken. [geïntimeerde] is daarom in verzuim en de vordering van [appellant] toewijsbaar, aldus [appellant] .
3.11
Het hof volgt [appellant] daarin niet. In zijn in 3.10 weergegeven stelling ligt immers besloten dat [appellant] , nadat aan het vonnis was voldaan, [geïntimeerde] heeft verzocht de werkzaamheden af te maken. De vordering (in reconventie) houdt echter vergoeding van schade in en niet nakoming van de overeenkomst.
Voor zover [appellant] heeft bedoeld te betogen dat hij het bedrag van € 16.093,00 vordert als schade ten gevolge van de weigering van [geïntimeerde] om het werk af te maken, strandt dat reeds op het feit dat [appellant] niet heeft gesteld dat hij, nadat hij [geïntimeerde] naar zijn zeggen volledig had betaald, zijn (gepretendeerde) vordering tot nakoming heeft omgezet in een tot vervangende schadevergoeding. Eerst na algehele voldoening van [geïntimeerde] – waardoor diens opschortingsrecht verviel – ontstond voor [appellant] immers de bevoegdheid tot omzetting en had hij deze derhalve moeten uitoefenen om een vordering tot vervangende schadevergoeding te (kunnen) verkrijgen. Maar ook indien [appellant] rechtsgeldig zou hebben omgezet, zou de vordering niet toewijsbaar zijn. Het gevorderde bedrag van € 16.093,00 heeft volgens [appellant] immers betrekking op herstel van gebreken, niet (uitsluitend) op het uitvoeren van terecht door [geïntimeerde] opgeschorte werkzaamheden. Bovendien heeft [geïntimeerde] de omvang van de gestelde schade in eerste aanleg gemotiveerd betwist.
3.12
Het voorgaande betekent dat het hoger beroep geen succes heeft. De grieven 1, 3 en 4 zijn met het voorgaande voldoende behandeld. Bij bespreking van grief 2, die betrekking heeft op de (toepasselijkheid dan wel vernietigbaarheid van de) algemene voorwaarden van [geïntimeerde] heeft [appellant] geen belang, omdat blijkens voorgaande overwegingen ook zonder beantwoording van de vraag of die algemene voorwaarden van toepassing zijn en, zo ja, in hoeverre deze vernietigbaar zijn, de vorderingen van [geïntimeerde] toewijsbaar zijn en die van [appellant] niet. In het verlengde daarvan slaagt grief 5 evenmin. Hetgeen subsidiair in het kader van deze grief door [appellant] is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Dat [geïntimeerde] aanvankelijk ten onrechte ook betaling van de factuur van 10 september 2017 (€ 6.185,52) had gevorderd, hetgeen hij tijdens de comparitie kenbaar heeft gemaakt, doet er niet aan af dat [appellant] ook in eerste aanleg als de overwegend in het ongelijk gestelde partij kon worden beschouwd.
3.13
De slotsom is dat de grieven niet slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De vordering van [appellant] tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, zal worden afgewezen. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] gelet op het tegen hem verleende verstek op nihil worden begroot.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.C.W. Rang en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.