ECLI:NL:OGEABES:2020:15
OGEABES — Uitspraak 


Uitspraak van 26 maart 2020
BBZ nrs. BON201900410 t/m BON201900426
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Zittingsplaats Bonaire
Uitspraak
Op het beroep in de zin van
hoofdstuk VIII, titel acht, afdeling drie van de Belastingwet BES van:
[Belanghebbende]
, gevestigd te Bonaire,
belanghebbende,
gericht tegen:
DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN
, zetelend in Bonaire,
de Inspecteur.
1
PROCESVERLOOP
1.1
Aan belanghebbende is op 27 december 2016 een naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak oktober tot en met december 2011 opgelegd van USD 120.000.
1.2
Aan belanghebbende zijn op 21 juli 2017 naheffingsaanslagen loonbelasting over de tijdvakken 2012 tot en met 2015 opgelegd van respectievelijk USD 45.329, USD 45.329, USD 45.329 en USD 45.329. Verder is voor het tijdvak 2012 een vergrijpboete van USD 10.696 (25%) opgelegd wegens het grofschuldig niet (tijdig) betalen van loonbelasting.
1.3
De Inspecteur heeft op 21 juli 2017 ambtshalve de naheffingsaanslag loonbelasting 2011 verminderd tot USD 45.329.
1.4
Belanghebbende heeft op 15 september 2017 bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen en de vergrijpboete. Bij brieven van 8 januari 2018 zijn deze bezwaren gemotiveerd.
1.5
De Inspecteur heeft bij uitspraken van 15 maart 2019 de bezwaren niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn.
1.6
De Inspecteur heeft op 15 maart 2019 ambtshalve de naheffingsaanslagen verminderd tot USD 27.786 (2011), USD 33.676 (2012), USD 28.960 (2013), USD 29.255 (2014) en USD 29.204 (2015). De Inspecteur heeft geen aanleiding gezien de vergrijpboete ambtshalve te verminderen.
1.7
Belanghebbende heeft op 15 mei 2019 beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar. Belanghebbende heeft daarvoor een bedrag aan griffierecht betaald van USD 30.
1.8
De Inspecteur heeft op 17 januari 2020 een verweerschrift ingediend.
1.9
Belanghebbende heeft op 10 maart 2020 nadere stukken ingediend.
1.10
De zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2020 te Kralendijk. Namens belanghebbenden is verschenen [A]. Namens de Inspecteur zijn verschenen [B], [C] en [D]. De Inspecteur heeft een pleitnota ingebracht.
2
FEITEN
2.1
Belanghebbende drijft een huisartsenpraktijk. [G] en [J] zijn gehuwd en houden ieder 50% van de aandelen in belanghebbende. Tevens vormen zij tezamen het bestuur van belanghebbende.
2.2
In opdracht van de Inspecteur heeft in 2016 bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden naar de loonbelasting en opbrengstbelasting voor de jaren 2011 tot en met 2015. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 21 april 2017. In dit rapport is onder meer het volgende opgemerkt:
“6.1.2 Loonverantwoording
De loon- en inhoudingsbedragen van de loonadministratie stemmen niet overeen met de financiële administratie van de inhoudingsplichtige.
Maandelijks wordt zowel aan de heer als aan mevrouw [J] een netto bedrag van $ 5.000 uitgekeerd (met als omschrijving salaris) op de bankrekening. Op de loonstroken wordt echter een loonbedrag aangegeven van $ 2.417, dit zowel voor de heer als mevrouw [J]. Dit betekent dat er maandelijks per DGA voor $ 2.583 te weinig voor de berekening van de afdracht loonbelasting en premies is meegenomen. Op jaarbasis komt dit neer op een netto bedrag van $ 30.996 per DGA.
De heer [A] heeft aangegeven een "extra loontrekking" van $ 62.102 per controle jaar te hebben gedaan en dit via dividend te hebben uitgekeerd. Door dit via dividend uit te keren, is er tekort aan loonbelasting afgedragen. Het uitgekeerde bedrag is loon en kan dus niet aangemerkt worden als dividend. (…)”
2.3
Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn de naheffingsaanslagen loonbelasting over de jaren 2011 tot en met 2015 opgelegd. De Inspecteur heeft de daartegen gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn. Daarbij heeft de Inspecteur ambtshalve de naheffingsaanslagen als volgt verminderd:
2011
2012
2013
2014
2015
Privégebruik woning (netto)
12.713
12.713
12.713
12.713
12.713
Privégebruik auto (netto)
1.838
1.838
1.838
1.838
1.838
Privégebruik telefoon/internet (netto)
3.318
3.318
3.318
3.318
3.318
Gecorrigeerd loon (netto)
17.869
17.869
17.869
17.869
17.869
Gecorrigeerd loon (bruto)
25.674
25.674
25.674
25.674
25.674
Niet-verantwoorde lonen (bruto)
65.131
85.102
69.529
70.565
70.391
Totaal
90.805
110.776
95.203
96.239
96.065
Loonheffing (tarief)
30,4%
30,4%
30,4%
30,4%
30,4%
Loonheffing (naheffing)
27.605
33.676
28.942
29.257
29.204
Bij ambtshalve vermindering
27.786
33.676
28.960
29.255
29.204
2.4
Vanaf 2017 heeft belanghebbende aanmerkelijk hogere lonen verantwoord, waarbij is uitgegaan van loonbetalingen aan beide directeur-grootaandeelhouders van netto USD 5.000 elk.
3
GESCHIL
3.1
In geschil is of de Inspecteur de naheffingsaanslagen en de verzuimboete tot een juist bedrag heeft vastgesteld.
3.2
Belanghebbende betoogt dat de niet als loon verantwoorde bedragen als dividend moeten worden aangemerkt, dat de correcties privégebruik telefoon en internet via rekening courant verrekend zouden worden, dat voor brutering geen plaats is nu de verschuldigde loonheffingen op de directeur-grootaandeelhouders zullen worden verhaald en dat het loonbelastingtarief 30% dient te bedragen. Verder betoogt belanghebbende dat de vergrijpboete vernietigd moet worden omdat geen sprake is van grove schuld zijdens belanghebbende.
3.3
De Inspecteur is met belanghebbende van mening dat de correcties privégebruik telefoon en internet moeten vervallen. Daar staat tegenover dat de Inspecteur met een beroep op interne compensatie hogere bedragen aan niet-verantwoorde lonen in aanmerking wenst te nemen, aangezien in de ambtshalve verminderde naheffingsaanslagen deze correctie niet was gebruteerd. Verder stelt de Inspecteur dat naheffing met toepassing van het gebruteerd tarief mogelijk is. Wat betreft de vergrijpboete stelt de Inspecteur dat deze verminderd moet worden tot een boete van 25% van USD 25.871, ofwel USD 6.467.
3.4
Belanghebbende concludeert tot vermindering van de naheffingsaanslagen en vernietiging van de vergrijpboete. De Inspecteur concludeert tot handhaving van de naheffingsaanslagen en vermindering van de vergrijpboete.
4
OVERWEGINGEN
Ontvankelijkheid bezwaar 2011
4.1
In artikel 8.92 Belastingwet BES is bepaald dat degene die bezwaar heeft tegen een hem opgelegde aanslag, binnen twee maanden na de dagtekening van de aanslag een beroepschrift kan indienen bij de Inspecteur.
4.2
De naheffingsaanslag loonbelasting 2011 is gedagtekend op 27 december 2016. Het bezwaarschrift is op 15 september 2017 ingediend. Dit bezwaarschrift is dus buiten de wettelijke termijn van twee maanden ingediend.
4.3
Een niet-ontvankelijkverklaring van een bezwaar op grond van termijnoverschrijding blijft echter achterwege, indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener van het bezwaar in verzuim is geweest.
4.4
Belanghebbende heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de termijnoverschrijding verschoonbaar is te achten. De Inspecteur heeft het bezwaar dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard.
Ontvankelijkheid bezwaren 2012 tot en met 2015
4.5
De naheffingsaanslagen loonbelasting 2012 tot en met 2015 zijn gedagtekend op 21 juli 2017. Ook de boetebeschikking is gedagtekend op die datum. De bezwaarschriften zijn op 15 september 2017 ingediend. Deze bezwaarschrift zijn dus binnen de wettelijke termijn van twee maanden ingediend. De Inspecteur heeft deze bezwaren dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Reeds daarom dient het beroep van belanghebbende inzake de naheffingsaanslagen loonbelasting 2012 tot en met 2015 en de vergrijpboete 2012, gegrond te worden verklaard.
Niet verantwoord loon
4.6
Ingevolge artikel 6 Wet loonbelasting BES behoort tot het loon al hetgeen onder welke naam of vorm ook uit een dienstbetrekking wordt verkregen.
4.7
Voor de beoordeling of een ontvangen voordeel tot het loon behoort, is van belang in welke hoedanigheid het voordeel wordt ontvangen. Zo behoren niet tot het loon de voordelen die een werknemer ontvangt in de hoedanigheid van bijvoorbeeld aandeelhouder van de werkgever.
4.8
Belanghebbende heeft gesteld dat een deel van de aan de directeur-grootaandeelhouders uitbetaalde bedragen niet als loon maar als dividend moet worden aangemerkt. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat belanghebbende daarvan de bewijslast draagt. Uitgangspunt is immers dat als aan werknemers betalingen worden gedaan met als omschrijving ‘salary’, ervan mag worden uitgegaan dat sprake is van loonbetalingen. Wie stelt dat deze regel niet opgaat, zoals belanghebbende doet, heeft daarvan de bewijslast. Deze bewijslastverdeling brengt mee dat indien er twijfel bestaat over het door belanghebbende gestelde, dit ten nadele werkt van belanghebbende.
4.9
Vaststaat dat belanghebbende maandelijks per bank een bedrag van USD 5.000 heeft betaald aan beide directeur-grootaandeelhouders elk, dat deze betalingen op de bankafschriften zijn omschreven als ‘salary’, dat slechts een deel van deze betalingen als loon in de administratie en loonbelastingaangifte is verwerkt, dat het niet als loon verantwoorde deel in de administratie is verwerkt als ‘extra trekking directie’, dat in de administratie geen boekingen zijn aangetroffen waarin dividendbetalingen zijn verantwoord, dat in de administratie geen notulen zijn aangetroffen van aandeelhoudersvergaderingen waarin is besloten tot toekenning van dividenden, en dat pas op 14 mei 2019 – de dag van de indiening van het onderhavige beroepschrift – vijf aangiftes voor de opbrengstbelasting voor de jaren 2011 tot en met 2015 zijn ingediend waarin het dividend is aangegeven dat telkens op 31 december van het desbetreffende jaar zou zijn uitgekeerd. Gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden acht het Gerecht niet aannemelijk dat de aan de directeur-grootaandeelhouders uitbetaalde bedragen (deels) niet als loon maar als dividend moeten worden aangemerkt. Het gelijk is op dit punt derhalve aan de Inspecteur.
4.10
Aan de notulen van aandeelhoudersvergaderingen die door belanghebbende een dag voor de zitting zijn ingebracht, kent het Gerecht geen bewijskracht toe. Redengevend daarvoor is dat deze notulen qua opmaak en inhoud identiek zijn afgezien van de jaren waarop ze betrekking hebben en de erin genoemde bedragen, dat ieder jaar de vergadering op 31 december is gehouden, dat op die dag de jaarrekening is vastgesteld  terwijl die dag nog binnen de periode valt waarop de jaarrekening betrekking heeft, en dat de vastgestelde dividenden niet overeenstemmen met de dividenden die volgens de aangiftes opbrengstbelasting zijn uitgekeerd. Verder laat het Gerecht meewegen dat tijdens het boekenonderzoek in de administratie deze notulen niet zijn aangetroffen en dat  deze notulen pas een dag voor zitting in het geding zijn gebracht, hetgeen afbreuk doet aan de overtuigingskracht ervan.
4.11
Ook de ingebrachte pensioenoverzichten brengen het Gerecht niet tot een ander oordeel. Redengevend daarvoor is dat deze overzichten betrekking hebben op het jaar 2018 en dus niet op de onderhavige jaren tot en met 2015, en dat ter zitting door belanghebbende is verklaard dat het in deze pensioenoverzichten vermelde pensioengevend salaris van USD 42.000 onjuist is en dat inmiddels aan het pensioenfonds is doorgegeven dat deze salarissen aanzienlijk hoger dienen te zijn (zie 2.4).
Brutering
4.12
Indien verhaal van de te weinig geheven loonheffing op de werknemers achterwege blijft, is naheffing met toepassing van het gebruteerde tarief mogelijk. Op belanghebbende rust de last aannemelijk te maken dat de mogelijkheid van verhaal niet van de aanvang af heeft ontbroken (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4778; GEA Sint Maarten 7 november 2018, ECLI:NL:OGEAM:2018:120).
4.13
De Inspecteur heeft tijdens het boekenonderzoek belanghebbende nadrukkelijk erop gewezen dat als zij besluit om te gaan verhalen op de directeur-grootaandeelhouders, naheffing met toepassing van het gebruteerde tarief niet langer mogelijk is. Belanghebbende heeft in een e-mailbericht van 30 maart 2017 (bijlage 24 bij verweerschrift) aan de Inspecteur geschreven dat de te weinig geheven loonheffing zal worden verhaald op de beide directeur-grootaandeelhouders. Met de Inspecteur is vervolgens afgesproken dat ter zake van dit verhaal een overeenkomst zal worden opgesteld tussen belanghebbende en de directeur-grootaandeelhouders. Ondanks diverse herinneringen van de Inspecteur is een dergelijke overeenkomst nimmer overgelegd.
4.14
Naar het oordeel van het Gerecht heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat op enig moment verhaal mogelijk is geweest van de in de onderhavige naheffingsaanslagen begrepen loonheffing. Daarbij neemt het Gerecht in aanmerking dat belanghebbende haar stelling dat zij voornemens is te verhalen, op generlei wijze heeft onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van een overeenkomst tussen belanghebbende en de directeur-grootaandeelhouders. Het gelijk is ook op dit punt derhalve aan de Inspecteur.
Tarief
4.15
Ingevolge artikel 8, lid 1 Wet loonbelasting BES wordt het bedrag van de verschuldigde loonbelasting in beginsel bepaald overeenkomstig de artikelen 24 en 24A van de Wet inkomstenbelasting BES. Blijkens de in artikel 24A opgenomen tarieftabel bedraagt het tarief 30,4%. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de naheffingsaanslagen mitsdien een juist tarief in aanmerking genomen.
Vergrijpboete 2012
4.16
Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 ter zake van de correctie niet-verantwoorde lonen een vergrijpboete van USD 10.696 (25%) opgelegd. Redengevend daarvoor is dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat de loonbelasting gedeeltelijk niet dan wel niet tijdig is betaald.
4.17
Op grond van artikel 8.26 Belastingwet BES kan de Inspecteur ter zake van dit vergrijp een boete opleggen van ten hoogste 100%.
4.18
In het Besluit bestuurlijke boeten BES (hierna: BBBB) is het boetebeleid van de Inspecteur neergelegd. Op grond van artikel 7, lid 2 BBBB legt de Inspecteur een boete op van 25% ingeval van grove schuld.
4.19
Uit de enkele omstandigheid dat een belastingplichtige onzorgvuldig te werk is gegaan, volgt nog niet dat deze onzorgvuldigheid kan worden aangemerkt als ten minste grove schuld. Van grove schuld kan slechts worden gesproken indien de handelwijze van de belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 19 december 1990, nr. 25.301, ECLI:NL:HR:1990: ZC4481).
4.20
Belanghebbende betwist dat sprake is van grove schuld. Het uitgangspunt van de onschuldpresumptie brengt dan mee dat de Inspecteur de feiten moet stellen en aannemelijk maken die de conclusie kunnen dragen dat sprake is van grove schuld.
4.21
Uitgangspunt is dat indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet hoefde te twijfelen, er geen aanleiding is voor het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept (vgl. HR 13 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2586; HR 28 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:254).
4.22
Bij het boekenonderzoek is gebleken dat belanghebbende maandelijks per bank een bedrag van USD 5.000 betaalde aan beide directeur-grootaandeelhouders elk, dat belanghebbende daarnaast maandelijks per bank een totaalbedrag van circa USD 3.350 betaalde aan de overige drie werknemers, dat deze betalingen op de bankafschriften zijn omschreven als ‘salary’, dat de bankafschriften werden verstrekt aan de adviseur, en dat laatstgenoemde de op de bankafschriften vermelde salarisgegevens heeft verwerkt in de salarisadministratie en de belastingaangiftes. Daarbij heeft de adviseur de maandelijks uitbetaalde (netto) lonen van circa USD 13.350 voor een bedrag van circa USD 10.500 aan brutoloon in de salarisadministratie en de loonbelastingaangifte verantwoord. De ingevulde loonbelastingaangifte werd vervolgens digitaal aan directeur-grootaandeelhouder mevrouw [J] toegestuurd, waarna laatstgenoemde het aangiftebiljet ondertekende en terugstuurde naar de adviseur.
4.23
Gelet op de hiervoor beschreven gang van zaken gaat het Gerecht ervan uit dat belanghebbende alle voor de aangifte benodigde informatie aan de adviseur heeft verstrekt. Dit neemt evenwel niet weg dat belanghebbende heeft moeten opmerken dat de lonen in de door de adviseur opgemaakte loonbelastingaangiften substantieel afweken van de door belanghebbende verstrekte informatie. Het in de aangifte vermelde brutoloon van circa USD 10.500 was immers substantieel lager dan het feitelijk door belanghebbende uitbetaalde nettoloon van circa USD 13.350. Dit kan worden beschouwd als een grove onachtzaamheid van belanghebbende. Daarom is sprake van grove schuld zijdens belanghebbende, zodat de boete terecht is vastgesteld op 25% van de nageheven belasting ter zake van de niet-verantwoorde lonen.
4.24
In de ambtshalve verminderde naheffingsaanslag loonheffing 2012 heeft een bedrag van 30,4% van USD 85.102, ofwel USD 25.871, betrekking op de niet-verantwoorde lonen. De boete dient derhalve te worden verminderd tot een bedrag van 25% van USD 25.871, ofwel USD 6.467. Deze boete is volgens het Gerecht in overeenstemming met de ernst van het vergrijp.
Slotsom
4.25
Gelet op het vorenstaande wordt het beroep van belanghebbende inzake de naheffingsaanslag loonbelasting 2012 tot en met 2015 gegrond verklaard. Ter voorlichting van belanghebbende merkt het Gerecht op dat de uitspraken van de Inspecteur om procedurele redenen wordt vernietigd, maar dat belanghebbende inhoudelijk geen gelijk krijgt. Verder wordt het beroep van belanghebbende inzake de vergrijpboete 2012 gegrond verklaard.
5
PROCESKOSTENVERGOEDING EN GRIFFIERECHT
5.1
Ingevolge artikel 8:115a Belastingwet BES worden de kosten vergoed die de belastingplichtige in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De regels over de (hoogte van de) vergoeding zijn neergelegd in het Uitvoeringsbesluit Belastingwet BES.
5.2
In artikel 5.1 van dit Uitvoeringsbesluit zijn de kosten vermeld die voor vergoeding in aanmerking komen, waaronder de kosten van door een derde verleende beroepsmatige bijstand. Deze kosten kunnen worden berekend op USD 782 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt USD 391, wegingsfactor 1).
5.3
Verder dient de Inspecteur op grond van artikel 8:104, lid 4, Belastingwet BES het betaalde griffierecht van USD 30 aan belanghebbende te vergoeden.
6
DE BESLISSING
Het Gerecht:
- verklaart het beroep inzake de naheffingsaanslag loonbelasting 2011 ongegrond;
- verklaart de beroepen inzake de naheffingsaanslag loonbelasting 2012 tot en met 2015 gegrond;
- verklaart het beroep inzake de vergrijpboete 2012 gegrond;
- vernietigt de uitspraken op de bezwaren tegen de naheffingsaanslag loonbelasting 2012 tot en met 2015 en tegen de vergrijpboete 2012;
- verklaart de bezwaren tegen de naheffingsaanslag loonbelasting 2012 tot en met 2015 ongegrond;
- vermindert de vergrijpboete 2012 tot USD 6.467;
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van USD 782; en
- draagt de Inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht van USD 30 te vergoeden.
Deze uitspraak is gegeven door mr. [NAAM]. A.J.H. van Suilen, rechter, en uitgesproken op 26 maart 2020, in tegenwoordigheid van de griffier M.M.M. Faro MSc.
De griffier,	De rechter,
Afschriften zijn per post/ per e-mail op ………………………….. aan partijen verzonden.
HOGER BEROEP
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen
twee maanden
na de verzenddatum hoger beroep instellen bij:
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (belastingkamer)
Plasa Reina Wilhelmina (Fort Oranje)
Kralendijk
Bonaire
U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen:
1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak;
2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende:
a. de naam en het adres van de indiener,
b. de dagtekening,
c. waartegen u in beroep komt,
d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
Partijen hebben ook de mogelijkheid het ondertekende beroepschrift per e-mail in te dienen bij de griffie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie:
belastinggriffieBES@caribjustitia.org
.
Voor het instellen van hoger beroep is een griffierecht van USD 60 verschuldigd.