ECLI:NL:GHAMS:2019:242
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000815-16
datum uitspraak: 21 januari 2019
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 februari 2016 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-520128-09 tegen de veroordeelde:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres: [adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 135.648,00. In de conclusie van repliek heeft de officier van justitie de vordering bijgesteld tot een bedrag van € 98.000,00.
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 juli 2015 veroordeeld terzake van -kort gezegd- medeplegen van als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten.
De veroordeelde heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad heeft dit cassatieberoep op 28 februari 2017 verworpen.
De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 16 februari 2016 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 77.920,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 16 februari 2016.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 7 januari 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Ontvankelijkheid openbaar ministerie
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de overschrijding van de redelijke termijn dient te lijden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Het hof verwerpt dit verweer nu overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering, ook niet in uitzonderlijke gevallen.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 93.500,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De verdediging heeft verschillende verweren gevoerd ten aanzien van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Salduz
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de rechtbank bij de schatting van de weekopbrengst en het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van de bij de politie afgelegde verklaringen van de voormalige marktmeesters [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]. Deze verklaringen dienen wegens schending van artikel 6 van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) van het bewijs te worden uitgesloten, nu de marktmeesters zijn gehoord zonder dat zij voorafgaand aan het verhoor consultatiebijstand hebben ontvangen. Bovendien verkeerden zij onder grote stress en hebben zij verklaringen afgelegd om zo snel mogelijk weer naar huis te kunnen.
Bij de beoordeling van het verweer stelt het hof voorop dat schending van het recht op rechtsbijstand van een verdachte ten aanzien van een medeverdachte in de regel geen gevolg heeft, tenzij door dat vormverzuim bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed. Door het hof is in de strafzaak reeds overwogen dat de door de medeverdachten bij de politie afgelegde verklaringen voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Ook is door het hof geoordeeld dat niet is gebleken van ontoelaatbare druk van de kant van de politie of van concrete aanwijzingen dat de verklaringen van de marktmeesters niet in vrijheid zijn afgelegd. Het hof verenigt zich met dit oordeel en ziet geen aanleiding voor een andere afweging in de ontnemingszaak.
Fooien zonder tegenprestatie
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende rekening heeft gehouden met fooien waar geen tegenprestatie tegenover stond of werd verwacht. De veroordeelde heeft vanaf het eerste verhoor bij de politie bestreden dat hij steekpenningen heeft aangenomen. Hij kreeg wel eens kleine bedragen, maar hierbij was geen sprake van een tegenprestatie of de verwachting daarvan. De strafzaak is nog in behandeling bij het Europese Hof.
Het hof overweegt als volgt.
De veroordeelde is in de strafzaak veroordeeld voor het aannemen van giften, wetende dat deze hem werden gedaan of aangeboden teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten. Het hof heeft in de strafzaak bovendien uitgebreid overwogen waarom deze betalingen niet aangemerkt kunnen worden als fooien of tipgeld. Dit onherroepelijke oordeel van het hof geldt in deze ontnemingszaak als uitgangspunt. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.
Verdeling gelden
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie en de rechtbank bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn uitgegaan van een systeem waarbij fooien centraal werden verzameld en door zeven marktmeesters werden gedeeld. De veroordeelde bestrijdt dat hij aan dit systeem heeft deelgenomen. De fooien die hij zelf ontving deelde hij niet met anderen. De veroordeelde kent ook niet de vijf enveloppen waarop de berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd.
Ook ten aanzien van dit verweer geldt dat het hof de onherroepelijke veroordeling in de strafzaak als uitgangspunt neemt. Het hof heeft de veroordeelde in de strafzaak veroordeeld voor - kort gezegd - het medeplegen van het aannemen van steekpenningen. Het hof heeft daarbij overwogen dat uit verschillende verklaringen van voormalig marktmeesters volgt dat alle marktmeesters, inclusief de veroordeelde, een gelijk bedrag kreeg na verdeling van de opbrengsten via de enveloppen.
Ook uit het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
volgt dat verschillende marktmeesters hebben verklaard over de verdeling van de opbrengsten tussen de marktmeesters via het systeem van de enveloppen. Dit blijkt onder andere uit de verklaringen van [medeverdachte 1], [medeverdachte 5], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 2], zoals weergegeven in het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel.
Bij de rechter-commissaris heeft [medeverdachte 3] verklaard dat hij de fooien evenredig verdeelde over de zeven marktmeesters.
Het hof zal daarom ook in de ontnemingszaak uitgaan van een gelijke verdeling van de opbrengsten tussen de zeven marktmeesters, waaronder de veroordeelde.
De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het hof zal niet gebaseerd worden op de door de raadsvrouw genoemde vijf enveloppen.
Periode
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat nu de marktmeesters die verklaren via het systeem van enveloppen geld te hebben ontvangen hebben aangegeven dat dit systeem is ingevoerd na de invoering van de marktpasjes, de periode voor de invoering van de marktpasjes niet kan worden meegenomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het openbaar ministerie en de rechtbank hebben geen rekening gehouden met een zogenaamde inwerkperiode, zoals wel is gedaan met betrekking tot [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4].
Het hof overweegt als volgt.
Uit het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel volgt dat het geven van steekpenningen door marktkooplieden aan marktmeesters al geruime tijd voor 2010 plaatsvond.
Mede gelet op de bewezenverklaring van het hof in de strafzaak, die ziet op de periode van 1 april 2001 tot 11 januari 2010, zal het hof daarom 1 april 2001 als startpunt hanteren voor de periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt berekend.
Uit de verklaringen van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] bij de rechter-commissaris kan worden afgeleid dat de invoering van het pasjessysteem geen invloed had op de wijze van verdeling van de fooien.
[medeverdachte 3] heeft verklaard dat na de invoering van het pasjessysteem, het inzamelen van de fooien op dezelfde wijze ging als voorheen: het werd meegenomen naar kantoor op het Waterlooplein en daar in de kast gedaan. Hij heeft ook verklaard dat de fooien werden verdeeld over de marktmeesters en dat het geld voor iedere marktmeester in een aparte enveloppe werd gedaan. [medeverdachte 2] heeft verklaard dat aan het einde van de week een enveloppe in zijn hand kreeg. Ook heeft hij verklaard dat de overgang van contante betalingen naar het pasjessysteem geen invloed heeft gehad op het fooiensysteem.
Hierbij acht het hof mede van belang dat uit de bewezenverklaring in de strafzaak volgt dat de steekpenningen niet alleen werden gegeven voor het scannen van marktpasjes van marktkooplieden, maar ook voor het voorrang verlenen aan marktkooplieden bij toewijzing van een plaats op de markt.
Ten aanzien van de inwerkperiode overweegt het hof dat de veroordeelde heeft verklaard dat hij al 19 jaar werkzaam was als marktmeester, waarvan 9 jaar in het centrum van Amsterdam.
Hoewel hij pas op 1 januari 2001 als marktmeester begon in het centrum van Amsterdam, had hij daarvoor kennelijk al veel ervaring als marktmeester. Het hof zal echter wel – gelet op de nieuwe functie – een inwerkperiode van drie maanden hanteren, waarin de veroordeelde nog niet deelde in de opbrengsten. Vanaf 1 april 2001 tot en met 30 juni 2001 zal het hof in de berekening van uitgaan dat de veroordeelde beperkt deelde in de opbrengsten, te weten een bedrag van € 50,00. Het hof zal voorts in de berekening rekening houden met het ziekteverzuim van de veroordeelde, zoals dit naar voren is gekomen tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg.
Berekening weekopbrengst
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de veroordeelde vanaf medio 2007 fooien heeft ontvangen en dat deze per week (tot 11 januari 2010) ongeveer € 20,00 tot € 30,00 bedroegen. Op grond van de verklaringen van de marktmeesters bij zowel de politie als de rechter-commissaris kan niet tot een gemiddeld bedrag van € 250,00 of € 210,00 per persoon per week over een periode van 9 jaar worden gekomen. De verklaringen van de marktlieden [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] komen vermoedelijk voort uit rancune en dienen niet voor het bewijs gebruikt te worden. Voorts blijkt uit de financiële situatie van de veroordeelde dat er geen sprake was van een systeem van fooien. Door middel van financiële overzichten kan hij het vermogen dat zijn vrouw en hij hebben opgebouwd volledig verantwoorden. De veroordeelde en zijn vrouw hebben bovendien geen buitensporig leven geleid, aldus de raadsvrouw.
Het hof volgt de verdediging daarin niet. De volgende verklaringen van de marktmeesters die zijn afgelegd bij de politie over de hoogte van de opbrengsten zullen gebruikt worden. Dit betreft de volgende verklaringen:
- [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij elke week een envelop ontving met een bedrag tussen € 200,00 en € 250,00. Er zaten soms betere weken tussen, alsmede mindere weken.
[medeverdachte 1] verklaarde dat het zou kunnen kloppen dat hij gemiddeld € 250,00 per week had ontvangen.
- [medeverdachte 4] heeft verklaard gemiddeld ongeveer € 180,00 per week te hebben overgehouden, maar er waren ook weken waarin de marktmeesters € 250,00 per week overhielden.
[medeverdachte 4] verklaarde dat hij ongeveer € 1.000,00 per maand aan steekpenningen had ontvangen.
- [medeverdachte 3] heeft per week ongeveer € 250,00 ontvangen.
Op basis van deze verklaringen schat het hof, evenals de rechtbank, de opbrengst per week per persoon op € 210,00 voor de periode van 1 juli 2001 tot 11 januari 2010.
Een aantal marktmeesters is op onderdelen van hun verklaring bij de politie terug gekomen op het moment dat zij een verklaring aflegden bij de rechter-commissaris in het kader van de ontnemingsprocedure. Het hof ziet in deze nadere verklaringen bij de rechter-commissaris geen aanleiding voor twijfel aan de inhoud van de hiervoor weergegeven verklaringen die deze personen bij de politie hebben afgelegd. Het hof acht daarbij van belang dat deze verklaringen zijn afgelegd door meerdere personen en op hoofdlijnen overeenkomen. Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat de betreffende personen een belang hadden bij de vaststelling van een lagere weekopbrengst.
Het hof zal rekening houden met de schommelingen van de weekopbrengsten, al dan niet als gevolg van verschillen rondom zomer- en winteropbrengsten. Het hof zal in het voordeel van de veroordeelde uitgaan van een gemiddelde opbrengst van € 210,00 per week. In hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om de weekopbrengst nog lager vast te stellen.
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
Het te ontnemen voordeel is verkregen door middel van of uit baten van het strafbare feit waarvoor de veroordeelde bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 juli 2015 is veroordeeld. Voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aangesloten bij de bewezenverklaarde periode in de strafzaak door het hof. Dit betreft de periode van 1 april 2001 tot 11 januari 2010.
Bij de berekening zal het ziekteverzuim van de veroordeelde, zoals in eerste aanleg naar voren is gekomen, in acht worden genomen door dit af te trekken van de bewezenverklaarde periode. In de periode van 1 juli 2001 tot en met 31 december 2001 betreft dit ziekteverzuim een periode van 1 maand. In de periode van 1 januari 2002 tot en met 11 januari 2010 betreft het ziekteverzuim een periode van 8 maanden in totaal.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de volgende schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
Periode van 1 april 2001 tot en met 30 juni 2001
:
12 weken x € 50,00 =
€ 600,00
Periode van 1 juli 2001 tot en met 31 december 2001
:
(6 maanden – 1 maand ziekte =) 5 maanden x 4 weken x € 210,00 =
€ 4.200,00
Periode van 1 januari 2002 tot 11 januari 2010
:
(96 maanden – 8 maanden ziekte =) 88 maanden x 4 weken x € 210,00 =
€ 73.920,00
Het totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op
€ 78.720,00
.
Verplichting tot betaling aan de Staat
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om oplegging van een betalingsverplichting van € 93.500,00. Uit de conclusie van de advocaat-generaal van 27 februari 2018 volgt dat hij verzoekt om matiging van de betalingsverplichting met een bedrag van € 2.500,00 in verband met overschrijding van de redelijke termijn.
De raadsvrouw heeft verzocht om matiging van de betalingsverplichting in verband met de draagkracht en de verliezen geleden door de veroordeelde als gevolg van de strafzaak en de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM.
Het hof overweegt als volgt.
In het ontnemingsgeding kan de draagkracht van de veroordeelde alleen met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de veroordeelde is gebleken, is dat niet aannemelijk geworden. Daarbij is allereerst van belang dat de veroordeelde wel enig, maar onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie. Verder heeft het hof mede gelet op de omstandigheid dat er nog voor een relatief hoog bedrag aan conservatoir beslag op bezittingen van de veroordeelde ligt. Er is, in elk geval in dit stadium, onvoldoende reden om reeds nu op grond van de draagkracht van de veroordeelde de betalingsverplichting op een lager bedrag dan het geschatte voordeel vast te stellen.
Het hof zal wel rekening houden met de overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Op 1 februari 2010 is de machtiging van de rechter-commissaris tot het leggen van conservatoir beslag aan de veroordeelde betekend, waarbij is verwezen naar de ontnemingsvordering. Daarmee heeft de redelijke termijn een aanvang genomen. Nu de ontnemingszaak is afgerond bij arrest van 21 januari 2019 heeft deze procedure als geheel een periode van bijna 9 jaar bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instanties is deze periode overschreden met bijna vijf jaar. De betalingsverplichting zal daarom worden gematigd met een bedrag van € 5.000,00, hetgeen naar het oordeel van het hof een passende matiging betreft in deze zaak.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 73.720,00
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
78.720,00 (achtenzeventigduizend zevenhonderdtwintig euro)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 73.720,00 (drieënzeventigduizend zevenhonderdtwintig euro)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. R.P. den Otter en C. Fetter, in tegenwoordigheid van mr. K. van der Togt, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 21 januari 2019.
Mr. R.P. den Otter is verhinderd dit arrest mede te ondertekenen.
Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 29 maart 2010 met nummer [nummer] de veroordeelde betreffende, opgemaakt door verbalisant [verbalisant] (hierna: Proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel), p. 1 e.v.
Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel , p. 13 -15.
Een proces-verbaal van verhoor van getuige [medeverdachte 3] van 19 augustus 2014, opgemaakt door mr. V. Zuiderbaan, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam, p. 4.
Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, p. 18 - 19.
Een proces-verbaal van verhoor van getuige [medeverdachte 3] van 19 augustus 2014, opgemaakt door mr. V. Zuiderbaan, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam, p. 4; en een proces-verbaal van verhoor van getuige [medeverdachte 2] van 25 september 2014, opgemaakt door mr. V. Zuiderbaan, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam, p. 3.
Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, p. 18.
Arrest Hof Amsterdam 17 juli 2015, parketnummer 23-005342-13, p. 4.
Proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel, p. 14.
Arrest Hof Amsterdam 17 juli 2015, parketnummer 23-005342-13, p. 5.
Proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel, p. 14.
Arrest Hof Amsterdam 17 juli 2015, parketnummer 23-005342-13, p. 6 en Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, p. 14.