ECLI:NL:RBOBR:2019:7786
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
Zaaknummer: 7261486 / CV EXPL 18-8607
Vonnis van 12 december 2019
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Swimmers B.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
eisende partij,
gemachtigde: mr. H.C. Koops te Amstelveen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Eindhoven
,
zetelende te Eindhoven,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. F.J.P. Delissen te Nijmegen.
Partijen worden hierna ‘Swimmers’ en ‘de Gemeente’ genoemd.
1
Het verloop van het geding
Administratieve splitsing
1.1.
Deze zaak is door administratieve splitsing ontstaan. Swimmers heeft bij één en dezelfde dagvaarding tegen meer dan één gedaagde zelfstandige vorderingen met een verschillende grondslag ingesteld (subjectieve cumulatie). De vorderingen van Swimmers tegen Trium Beheer B.V. worden behandeld in de zaak met zaak- en rolnummer 7264533 / CV EXPL 18-8648. Trium Beheer heeft de Gemeente in vrijwaring opgeroepen. Die zaak staat geregistreerd onder zaak- en rolnummer 7582084 / CV EXPL 19-2283.
Het verloop van het geding
1.2.
In deze procedure is het geschil tussen Swimmers en de Gemeente aan de orde. Het verloop van het geding blijkt uit:
het tussenvonnis van 23 mei 2019 waarbij een comparitie van partijen (hierna: de zitting) is gelast en de daarin genoemde stukken;
de brief van de Gemeente (met als bijlage de conclusie van antwoord in de zaak van Swimmers tegen Trium) van 14 oktober 2019;
de brief van Swimmers (met producties 1 tot en met 4) van 24 oktober 2019;
de zitting gehouden op 1 november 2019, waarbij partijen hun standpunt hebben toegelicht. Swimmers heeft daarbij gebruik gemaakt van spreekaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van dat wat op zitting is besproken.
1.3.
Swimmers heeft bij haar spreekaantekeningen als bijlage ‘de conclusie van antwoord in voorwaardelijke eis in reconventie in vrijwaring’ in de zaak van Trium tegen de Gemeente overgelegd. Het bezwaar van de Gemeente tegen het opnemen van dat processtuk in deze hoofdzaak wordt gehonoreerd. Swimmers is geen partij in de vrijwaringsprocedure. De Gemeente heeft zich er met haar verweer niet op kunnen voorbereiden dat de stellingen van Trium zoals neergelegd in de conclusie van antwoord in voorwaardelijke eis in reconventie in vrijwaring ook door Swimmers in de hoofdzaak zouden worden betrokken. Een goede procesorde brengt met zich dat geen acht zal worden geslagen op de betreffende bijlage.
1.4.
Tot slot is opnieuw vonnis bepaald.
2
Enkele, relevante feiten
2.1.
Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (productie A bij dagvaarding) blijkt dat de besloten vennootschap Swimmers bij akte van 5 maart 2004 is opgericht. Zij richt zich op de exploitatie van horecabedrijven, de groothandel in horecabenodigdheden en het verrichten van diensten ten behoeve van horecabedrijven. Zij maakt daarbij gebruik van de handelsnamen ‘
Swimmers B.V.
’ en ‘
Grand Café SwimmerS
’.
Enig aandeelhouder is Trium Beheer B.V. Bestuurders zijn Trium Beheer (vanaf 8 juni 2007) en de besloten vennootschap BS Beheer B.V. (vanaf 1 juni 2014).
2.2.
De besloten vennootschap Trium Beheer is bij akte van 11 augustus 1986 opgericht en verricht onder de handelsnaam ‘
Trium Beheer
’ dezelfde activiteiten als Swimmers. Enig aandeelhouder sinds 30 december 2010 is BS Beheer B.V. De heer [naam bestuurder Triumbeheer] is vanaf 1 oktober 1994 (enig) bestuurder van Trium Beheer (productie A bij dagvaarding).
Tot 8 mei 2007 voerde Trium Beheer de statutaire naam ‘
Horeca Service Tongelreep B.V.
’
Zij voerde, voor zover in deze zaak van belang, de volgende handelsnamen (productie 1 bij conclusie van antwoord):
‘
Uitgaanscentrum “De Tongelreep”
’ (van 1 september 1995 tot 1 juni 2007)
‘
Grand Café Swimmers
’ (van 1 juli 2006 tot 1 juli 2007) en
‘
Trium Beheer B.V.
’ (van 8 mei 2007 tot 1 juli 2007).
2.3.
Enig aandeelhouder en bestuurder van BS Beheer B.V. is mevrouw [naam bestuurder BS Beheer] .
2.4.
Bij schriftelijke huurovereenkomst van 9 september 2011 heeft de Gemeente, als verhuurder, aan Horeca Service Tongelreep B.V., als huurder, verhuurd een gedeelte van het recreatiecentrum “De Tongelreep”, gelegen te Eindhoven aan de Antoon Coolenlaan 5. Het gehuurde maakte onderdeel uit van het multifunctionele zwembad ‘De Tongelreep’. In goed overleg en met wederzijds goedvinden is deze huurovereenkomst beëindigd. De daarbij gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een beëindigingsovereenkomst (niet in deze procedure overgelegd) en een op 11 november 2005 tot stand gekomen nieuwe schriftelijke huurovereenkomst (productie C-1 bij dagvaarding).
2.5.
De huurovereenkomst van 11 november 2005, met ingangsdatum 1 juli 2006, is tot stand gekomen tussen de Gemeente, als verhuurder, en Horeca Service Tongelreep B.V.,  vertegenwoordigd door haar directeur [naam bestuurder Triumbeheer] , als huurder.
In deze huurovereenkomst is onder meer het volgende overeengekomen:
huurder huurt een aantal bedrijfsruimten (ex artikel 7:290 BW) staande en gelegen te Eindhoven aan de Antoon Coolenlaan 1 (artikel 1 lid 5 en 2);
het gehuurde maakt onderdeel uit van bestaande bouw en een nieuw te bouwen nationaal zwemstadion en de daarbij behorende voorzieningen (artikel 1 lid 2);
het gehuurde bestaat, kort weergegeven, uit het Grand Café met binnen- en buitenterras, de zwemmersbar in het golfslagbad, een automatenruimte, een kiosk ten behoeve van de zwembaden buiten, extra opslagruimte en een ruimte voor een toekomstig verkooppunt in het ‘Milieu Educatie Centrum’ (artikel 1 lid 1);
het gehuurde zal door of vanwege de huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt voor zwembadgebonden en gebiedsgebonden horeca-activiteiten. Er is sprake van de exploitatie van ondersteunende horeca-activiteiten door huurder in het gehuurde (artikel 1 lid 4);
na de huurperiode van 5 jaar wordt de huurovereenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, oftewel tot en met 30 juni 2016. Vervolgens wordt de overeenkomst voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 1 jaar (artikel 3);
de aanvangshuurprijs bedraagt € 120.000,00 per jaar (artikel 4 lid 1).
2.6.
Na het verrichten van een huurwaardebepaling zijn de Gemeente en Horeca Service Tongelreep B.V., vertegenwoordigd door [naam bestuurder Triumbeheer] , bij allonge, getekend op
14 en 19 mei 2015, overeengekomen dat de huurprijs met ingang van 1 januari 2015
€ 85.000,00 per jaar bedraagt (productie C-2 bij dagvaarding). Daarbij is in aanmerking genomen dat sinds het sluiten van de huurovereenkomst in 2005 sprake is van een terugloop van bezoekersaantallen van het bij het recreatiecentrum gelegen zwembad. Onderdeel van de allonge is een als bijlage 1 overgelegde passage uit de huurwaardebepaling. Afsluitend is daarin vermeld: ‘
Dit is een waardebepaling voor de huidige situatie in afwachting van de ontwikkeling voor wat betreft de toekomst van het zwembad.
’
2.7.
Bij aangetekende brief van 25 juni 2015 aan Horeca Service Tongelreep B.V., t.a.v. de heer [naam bestuurder Triumbeheer] , (productie C-3 bij dagvaarding) heeft de Gemeente de huur tegen
30 juni 2016 opgezegd, op de grond: ‘
Wederzijdse belangenafweging in het kader van de naderende sluiting van het golfslagbad de Tongelreep.
’ Trium heeft niet met de opzegging ingestemd.
2.8.
Het raadsvoorstel van 1 maart 2016 strekkende tot sluiting van het golfslagbad is bij
e-mail van 4 maart 2016 aan zowel [naam bestuurder Triumbeheer] als [naam bestuurder BS Beheer] toegezonden (productie C-6 bij dagvaarding).
2.9.
Het raadsbesluit tot sluiting van het golfslagbad met ingang van 6 september 2016 dateert van 31 mei 2016.
2.10.
Om te komen tot een voorlopige oplossing voor het verder exploiteren van het Grand Café, zonder de horeca in het golfslagbad en het buitenbad, is met ingang van 1 september 2016 tussen de Gemeente en [naam bestuurder BS Beheer] een voorlopige huurprijs van € 2.500,00 per maand overeengekomen (productie C-7 bij dagvaarding).
2.11.
Op vordering van Trium Beheer heeft de kantonrechter bij vonnis van 28 juni 2018, onder meer en voor zover thans relevant, voor recht verklaard dat de tussen Trium Beheer en de Gemeente gesloten huurovereenkomst van 11 november 2005 per 1 april 2017 buitengerechtelijk is ontbonden (productie B bij dagvaarding). De gevorderde schadevergoeding is afgewezen, omdat de kantonrechter van oordeel was dat niet Trium maar Swimmers de schadelijdende partij was.
2.12.
Het gehuurde is op 30 maart 2017 naar behoren aan de Gemeente opgeleverd.
2.13.
Trium heeft hoger beroep ingesteld tegen het hiervoor genoemde vonnis van 28 juni 2018. Het gerechtshof heeft in die procedure nog geen uitspraak gedaan.
3
Het geschil
3.1.
In het tussenvonnis van 17 januari 2019 is al uiteengezet wat Swimmers van de Gemeente vordert en wat zij daaraan ten grondslag legt. Voor de leesbaarheid van dit vonnis is dit hierna grotendeels herhaald en zo nodig kort aangevuld.
3.2.
Swimmers vordert dat de kantonrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat de huurovereenkomst tussen haar en de Gemeente op 1 april 2017 buitengerechtelijk is ontbonden, althans de huurovereenkomst tussen haar en de Gemeente ontbindt op een nader door de kantonrechter te bepalen datum;
de Gemeente veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 270.276,00, althans
€ 215.276,00 aan schadevergoeding, met de wettelijke rente daarover als vermeld in de dagvaarding en met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten.
3.3.
Swimmers legt daaraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag.
3.3.1.
Zij heeft als huurder van de gemeente te gelden nu de huurovereenkomst tussen Trium en de Gemeente per 1 april 2007 op haar is overgegaan. Primair op grond van contractsoverneming en subsidiair op grond van contractsvernieuwing.
3.3.2.
In de procedure van Trium tegen de Gemeente (verder te noemen: ‘de procedure Trium’) heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 28 juni 2018 geoordeeld dat de Gemeente sinds 6 september 2016 in verzuim is met de nakoming van haar verhuurverplichtingen. De Gemeente heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld, zodat onherroepelijk in rechte vaststaat dat de Gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verhuurverplichtingen en dientengevolge schadeplichtig is. Swimmers is de partij die de schade lijdt. Zij vordert de door haar geleden schade als huurder over de periode van 6 september 2016 tot aan het einde van de looptijd van de huurovereenkomst, te weten 30 juni 2018, dan wel tot en met 31 december 2017. Een deskundige heeft de schade begroot op € 270.276,00 dan wel op
€ 215.276,00.
3.3.3.
Tijdens de zitting heeft Swimmers de grondslag van haar vordering strekkende tot schadevergoeding uitgebreid. De Gemeente heeft een onrechtmatige daad jegens haar gepleegd, door niet te handelen conform hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
3.4.
De gemeente concludeert bij antwoord primair tot verwijzing van de zaak naar de sector Civiel van deze rechtbank en subsidiair tot afwijzing van het gevorderde.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, verder ingegaan.
4
De verdere beoordeling
Bevoegdheid
4.1.
Bij vonnis van 17 januari 2019 is het door de Gemeente opgeworpen bevoegdheids-incident verworpen. De kantonrechter heeft zich bevoegd geacht om van het geschil kennis te nemen, omdat Swimmers haar vorderingen baseert op het bestaan van een huurovereenkomst tussen haar en de Gemeente.
4.2.
Bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak heeft de Gemeente opnieuw gevorderd de zaak door te verwijzen naar een kamer voor andere zaken dan kantonzaken van deze rechtbank. De Gemeente wordt niet-ontvankelijk verklaard in die vordering. In de stand waarin de hoofdzaak zich thans bevindt ontbreekt een wettelijke grondslag om verwijzing naar een kamer voor andere zaken dan kantonzaken te kunnen vorderen (artikel 220 lid 2 Rv).
Contractsoverneming of contractsvernieuwing?
4.3.
Swimmers stelt primair dat zij op grond van contractsoverneming ex artikel 6:159 BW en subsidiair op grond van contractsvernieuwing vanaf april 2007 als huurder van de Gemeente moet worden aangemerkt. Volgens haar is zij na de sloop van de oude exploitatiepunten en de opening van het Grand Café in overleg en samenspraak met de Gemeente de huurder en exploitant geworden van het geheel. Die overeenstemming blijkt, zo stelt Swimmers, uit het feit dat de Gemeente vanaf april 2007 alle facturen en correspondentie aan haar heeft gericht (productie O bij dagvaarding) en uit de omstandigheid dat zij de huur betaalde. Dit volgt volgens haar ook uit de in oktober 2007 door de Gemeente aan haar verstrekte exploitatie- en terrasvergunning (productie P bij dagvaarding). Concluderend stelt Swimmers dat in april 2007 een einde is gekomen aan de huurrelatie tussen Trium en de Gemeente.
4.4.
De Gemeente betwist dat tussen haar en Swimmers een contractuele relatie, laat staan een huurrelatie, is ontstaan. Behalve dat aan de voorwaarden van contractsoverneming niet is voldaan, wijst zij er ook op dat, kort gezegd, het standpunt dat Swimmers in deze procedure inneemt haaks staat op het door haar ingenomen standpunt in de ‘procedure Trium’. In die procedure is immers namens Swimmers een volmacht overgelegd, waarin zij de positie van Trium als huurder expliciet heeft erkend (productie II bij conclusie van antwoord). Dat geen verandering is opgetreden in de positie van Trium als huurder blijkt volgens de Gemeente ook uit de in mei 2015 gesloten allonge met Horeca Service Tongelreep B.V. (lees: Trium), vertegenwoordigd door haar bestuurder [naam bestuurder Triumbeheer] en uit het feit dat noch Trium noch Swimmers zich op het standpunt hebben gesteld dat de huuropzegging van 25 juni 2015 aan de verkeerde partij zou zijn gericht. Uit de  buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst door Trium volgt al dat dit niet het geval is geweest.
4.5.
De kantonrechter volgt Swimmers niet in haar stelling dat sprake is van contractsoverneming op de voet van artikel 6:159 BW. Hoewel de medewerking hieraan vormvrij is, en dus ook kan worden afgeleid uit de gedragingen van de Gemeente, geldt dit niet voor de overdracht van de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst, Hiervoor is een akte vereist tussen Trium als overdragende partij aan Swimmers als overnemende partij. Dat een dergelijke akte is opgemaakt is niet gesteld noch gebleken, zodat al hierom van contractsovername geen sprake kan zijn.
4.6.
Niet is komen vast te staan dat per april 2007 sprake was van contractsvernieuwing. Swimmers heeft ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar de jaarverslaggeving 2006 van Trium Beheer (productie O bij dagvaarding). De laatste drie pagina’s van deze productie zijn uitdraaien van een grootboekrekening huurkosten. Behalve dat onduidelijk is of deze pagina’s onderdeel uitmaken van de jaarverslaggeving, kan hieruit niet worden afgeleid van wie deze grootboekrekeningen zijn. Hieruit volgt dus niet, zoals Swimmers stelt en de Gemeente betwist, dat de huur vanaf april 2007 aan haar werd gefactureerd en dat zij de huur vanaf dat moment betaalde. Voor zover Swimmers zich nog op het standpunt heeft gesteld dat dit volgt uit het door de Gemeente overgelegde overzicht van facturen per debiteur (productie VI bij conclusie van antwoord) wordt zij hierin niet gevolgd. Hieruit volgt slechts dat de Gemeente vanaf de huur van januari 2008 de naam van relatie 5445 heeft gewijzigd van Horeca Service Tongelreep in Grand Café Swimmers. Volgens de Gemeente blijkt uit de toevoeging ‘HST’ op iedere factuur dat niet Swimmers maar Horeca Service Tongelreep haar debiteur is. Maar ook als moet worden aangenomen dat Swimmers vanaf 2008 de huur is gaan betalen, betekent dit nog niet dat zij vanaf dat moment in de plaats van Trium als huurder moet worden aangemerkt. Ook het feit dat aan Swimmers in oktober 2007 een exploitatie- en terrasvergunning is verstrekt (productie P bij dagvaarding), kan niet de conclusie dragen dat de Gemeente daarmee uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend haar huurrelatie met Trium heeft willen prijsgeven.
4.7.
Swimmers heeft verder geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat met de Gemeente is afgesproken dat zij vanaf april 2007 het gehuurde zou huren en tegen welke condities. De verklaring van de heer [naam bestuurder Triumbeheer] (productie M bij dagvaarding) werpt hierop onvoldoende licht. Dat hierover (schriftelijke) afspraken zijn gemaakt is niet gesteld noch gebleken. In de casus waarover het Gerechtshof Amsterdam zich op 14 juli 2015 heeft uitgesproken (ECLI:NL:GHAMS:2015:2972), en waarnaar Swimmers verwijst, was dit juist wel het geval: tussen de oorspronkelijke huurder, de beoogde huurder en de verhuurder hadden gesprekken plaatsgevonden die hebben geleid tot schriftelijke afspraken over de beoogde nieuwe huurrelatie. Dit wijkt wezenlijk af van de situatie die in deze zaak aan de orde is. Het arrest biedt dan ook geen steun voor de stelling van Swimmers dat per april 2007 een einde is gekomen aan de huurrelatie tussen de Gemeente en Trium.
4.8.
Swimmers is ook niet consistent in haar stellingen wat betreft de huurrelatie met de Gemeente. Zo heeft zij op zitting nog betoogd dat Trium formeel de huurder was en als zodanig ook de ‘formele handelingen’ verrichtte. De wetgever heeft geen onderscheid gemaakt tussen een formeel en feitelijk huurder, zodat aan haar stelling dat zij de feitelijk huurder (en exploitant) van de Gemeente was in dit kader geen betekenis kan worden gehecht.
4.9.
De slotsom van al het voorgaande is dat Swimmers niet als huurder van de Gemeente wordt aangemerkt. De op die grond gevorderde verklaring voor recht wordt bij gebrek aan een wettelijke grondslag afgewezen. Het verzoek om de huurovereenkomst met de Gemeente te ontbinden treft hetzelfde lot.
Onrechtmatige daad
4.10.
Gelet op het voorgaande blijft over de vraag of de Gemeente onrechtmatig jegens Swimmers heeft gehandeld en op die grond verplicht is de schade te vergoeden die Swimmers stelt te hebben geleden als gevolg van de sluiting van het golfslagbad.
4.11.
Swimmers heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de Gemeente niet handelt conform hetgeen het maatschappelijk verkeer betaamt. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid – te meer gezien de reflexwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur – is het niet aanvaardbaar dat de Gemeente beweert dat zij geen contractuele relatie met Swimmers zou hebben of nooit zou hebben gehad. Swimmers verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Hoge Raad van 24 september 2004 inzake Vleesmeesters Versman/Alog (NJ 2008, 587; ECLI:Nl:HR:2004:AO9069).
4.12.
De Hoge Raad heeft in dit arrest, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.
‘
3.4. (…) Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.
’
4.13.
In zijn arrest van 14 juli 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1355) heeft de Hoge Raad overwogen dat, kort gezegd, voor de toepassing van de rechtsregels uit Vleesmeesters Versman/Alog geen wanprestatie is vereist:
‘
3.3.3 (…) Bepalend [is] of de aangesproken partij haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij zij partij is, mede diende te laten bepalen door de belangen van de betrokken derde, en is dus niet mede vereist dat de aangesproken partij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst waarbij zij partij is en waarmee de belangen van die derde verbonden zijn.
’
4.14.
Toegepast op deze zaak betekent dit het volgende. Trium heeft de huurovereenkomst met de Gemeente per 1 april 2017 buitengerechtelijk ontbonden, omdat de Gemeente volgens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst, te weten: 1) de sluiting van het golfslagbad en 2) het teruglopende bezoekersaantal in het Grand Café. Bij vonnis van 28 juni 2018 heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze tekortkomingen de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen. Ook wanneer die beslissing in hoger beroep geen stand houdt, staat dit er niet aan in de weg dat thans, in de onderhavige procedure, beoordeeld kan worden of de Gemeente bij het sluiten van het golfslagbad mede de belangen van Swimmers (als derde) moest betrekken en zo ja, of zij voldoende zorgvuldig met die belangen is omgegaan.
4.15.
Overwogen wordt als volgt.
4.15.1.
Als niet dan wel onvoldoende door de Gemeente weersproken, staat vast dat Swimmers – met medeweten van de Gemeente – het gehuurde vanaf 2007/2008 exploiteerde. Het verweer dat Swimmers zonder recht of titel gebruik heeft gemaakt van het door Trium gehuurde, zodat al hierom van buitencontractuele aansprakelijkheid geen sprake kan zijn, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. De Gemeente wist, in ieder geval vanaf oktober 2007 toen zij aan Swimmers een exploitatievergunning heeft verstrekt (productie P bij dagvaarding), dat Swimmers gebruik maakte van het gehuurde en niet gesteld noch gebleken is dat hiertegen ooit bezwaar is gemaakt.
4.15.2.
Ook wordt aangenomen dat de Gemeente zich heeft gerealiseerd dat niet alleen Trium, als haar huurder, maar ook Swimmers, als exploitant van het gehuurde, door de sluiting van het golfslagbad in haar belangen werd geraakt. Zo heeft zij in oktober 2016, op verzoek van [naam bestuurder BS Beheer] , opdracht gegeven aan de heer [naam] van Klaassen Horeca Advies B.V. om de door Swimmers gestelde omzetderving te onderzoeken en waarvoor Swimmers wenste te worden gecompenseerd.
4.15.3.
Naast de gegeven huurkortingen (aan Trium) heeft de Gemeente ook een schadeloosstelling van € 25.000,00 aangeboden (productie 21 bij dagvaarding: e-mail van 12 januari 2017 aan [naam bestuurder BS Beheer] ). Uit de toelichting op dit aanbod blijkt dat daarbij ook, naast de wens om kosten van procedures te besparen, de voortzetting van de exploitatie van het Grand Café met toebehoren is betrokken (in combinatie met de vanaf 1 januari 2015 gegeven huurverlagingen). In deze e-mail schrijft de Gemeente verder nog: ‘
Wellicht valt op dat wij niet refereren aan Swimmers B.V., maar dat is omdat Horecaservice Tongelreep B.V. de huurder is en niet Swimmers B.V. Mocht het tot procedures komen dan is de persoon van de huurder mogelijk onderwerp en hetzelfde geldt natuurlijk voor wat er in het verleden is gebeurd. Zo nodig leidt dat tot een eigen feitenrelaas van de gemeente Eindhoven.
’ Deze formele opstelling staat er naar het oordeel van de kantonrechter niet aan in de weg dat uit deze e-mail blijkt dat de Gemeente zich realiseerde dat zij bij de sluiting van het golfslagbad ook rekening moest houden met de belangen van Swimmers als exploitant.
4.16.
Nu de Gemeente wist dat Swimmers het gehuurde exploiteerde, zij daartegen geen bezwaar had, zich bij de sluiting van het golfslagbad aanvankelijk ook rekenschap heeft willen geven van de gevolgen daarvan voor Swimmers, kan de Gemeente niet worden gevolgd in haar stelling die erop neer komt dat zij geen rekening hoefde te houden met de belangen van Swimmers.
4.17.
Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord in welke mate de Gemeente met die belangen rekening moest houden en/of waarop Swimmers in dat verband mocht vertrouwen en in hoeverre van Swimmers had kunnen worden gevergd dat zij zich tegen de gevolgen van de sluiting had ingedekt.
4.18.
Swimmers vordert primair een schadevergoeding van € 270.276,00. Zij heeft zich daarbij gebaseerd op scenario 2 van het rapport van Klaassen Horeca Advies B.V. (hierna: Klaassen) van 10 februari 2017. De schade over de periode tot en met 30 juni 2018 is als volgt becijferd (randnummer 121 van de dagvaarding):
Resultaatderving tot en met 30 juni 2018 	€ 202.170,00
Verliezen tot en met maart 2017	€   31.025,00
Doorlopende kosten	€   12.916,00
Transitievergoedingen
€   24.165,00
€ 270.276,00
Subsidiair wordt € 215.276,00 aan schadevergoeding gevorderd over de periode tot en met 31 december 2017. Volgens Swimmers moet dan worden uitgegaan van:
Resultaatderving tot en met 31 december 2017	€ 147.170,00
Verliezen tot en met maart 2017	€   31.025,00
Doorlopende kosten	€   12.916,00
Transitievergoedingen
€   24.165,00
€ 215.276,00
4.19.
Swimmers heeft zich bij haar vorderingen strekkende tot schadevergoeding gebaseerd op de looptijd van de huurovereenkomst. Zoals hiervoor al overwogen wordt Swimmers niet aangemerkt als huurder van de Gemeente. In de procedure van Swimmers tegen Trium (7264533 / CV EXPL 18-8648) komt de kantonrechter bij vonnis van 12 december 2019 tot het oordeel dat als vaststaand moet worden aangenomen dat Trium het gehuurde heeft onderverhuurd aan Swimmers en dat de looptijd van die onderhuurovereenkomst gelijk is aan de looptijd van de huurovereenkomst tussen Trium en de Gemeente.
4.20.
Swimmers heeft voor het eerst op zitting gesteld dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en daarbij verwezen naar de jurisprudentie zoals hiervoor aangehaald. Nu geen sprake is van een huurrelatie tussen Swimmers en de Gemeente, zal Swimmers in de gelegenheid worden gesteld haar vordering gemotiveerd en onderbouwd met bewijsstukken te herzien, met inachtneming (en toelichting daarop) van ten minste de door de Hoge Raad geschetste omstandigheden (zie hiervoor onder 4.12) en hetgeen hiervoor onder 4.17 en 4.19 is overwogen. De Gemeente krijgt vervolgens de gelegenheid hierop te reageren.
4.21.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
De kantonrechter:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 23 januari 2020 teneinde Swimmers in de gelegenheid te stellen zich bij akte nader – gemotiveerd en onderbouwd – uit te laten over de door haar gevorderde schadevergoeding, als hiervoor vermeld onder 4.20, waarna de Gemeente in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Godrie, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2019.