ECLI:NL:OGEAC:2020:127
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
VONNIS
in de zaak van:
de vennootschap naar Nederlands recht
MOVIR N.V.
,
gevestigd in Curaçao,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. R.F. van den Heuvel,
tegen
[GEDAAGDE]
,
wonende in Curaçao,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
gemachtigde: mr. M. Boeree.
Partijen zullen hierna Movir en [gedaagde] genoemd worden.
1
1.	Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 juni 2019 en de daarin genoemde processtukken;
- de processen-verbaal van getuigenverhoren van 23, 24 en 25 oktober 2019 en van 18 en 19 december 2019;
- de voorafgaande aan deze getuigenverhoren door Movir toegestuurde vragenlijsten met de daarbij behorende bijlagen;
- de verbatim uitgewerkte verslagen van de getuigenverhoren, overgelegd door Movir;
- de akte uitlating beraad contra-enquête van [gedaagde];
- de conclusie na enquête van Movir;
- de antwoordconclusie na enquête.
1.2.
De conclusie en de antwoordconclusie na enquête zijn vanwege de coronacrisis buiten de gebrui[getuige 9]jke rolzitting om per mail ingediend.
1.3.
Vervolgens is de zaak verwezen naar de rol van heden voor vonnis.
1.4.
Onder verwijzing naar 2.6 van het tussenvonnis van 25 maart 2019 merkt het gerecht het volgende op. In overleg met en met instemming van partijen zijn de getuigenverhoren opgenomen met een opnameapparaat. De bestanden met de opnames zijn opgeslagen op het interne netwerk van het gerecht en tevens door middel van een USB-stick aan partijen ter beschikking gesteld. Vervolgens heeft Movir de opnames op papier laten uitwerken en deze uitwerking aan [gedaagde] en aan het gerecht toegestuurd.
2
De verdere beoordeling
In conventie
2.1.
Deze zaak vloeit voort uit een ongeval dat [gedaagde] op 26 december 2001 is overkomen en dat heeft geleid tot de amputatie van zijn linkerbeen. [gedaagde] was ten tijde van het ongeval werkzaam als orthopedisch chirurg en was tegen arbeidsongeschiktheid verzekerd bij Movir. Movir meent (zie ook 4.1 van het vonnis van 9 juli 2018) dat [gedaagde] ondanks dit ongeval aanzienlijk meer werkzaamheden heeft verricht dan hetgeen blijkt uit de door hem verstrekte informatie. Volgens Movir heeft [gedaagde] hierover opzettelijk gezwegen om haar te misleiden. De onderhavige zaak gaat (in conventie) over de vraag of Movir in dit standpunt moet worden gevolgd.
2.2.
Alvorens nader op deze vraag in te gaan, stelt het gerecht voorop dat deze zaak van aanvang af staat in de sleutel van opzet van [gedaagde] om Movir te misleiden (zie voor de omschrijving hiervan HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:311). Het is op deze grond dat Movir meent dat iedere aanspraak van [gedaagde] onder de verzekeringsovereenkomst – zonder meer – is komen te vervallen (zie artikel 7 van de toepasselijke algemene voorwaarden en artikel 7:941 lid 5 BW). Movir spreekt dan ook op verschillende plaatsen van “fraude” van [gedaagde] (bijvoorbeeld haar conclusie na comparitie, sub 2). In haar conclusie na enquête betoogt Movir echter subsidiair dat, als het gerecht tot het oordeel komt dat van opzet tot misleiding geen sprake is, nog altijd sprake is van verzwijging en dat om die reden aanleiding bestaat de uitkering te verminderen. Dit betoog komt neer op een wijziging van (de grondslag van) de eis. Deze eiswijziging vergt onder meer een debat over de vraag of Movir door de verzwijging is geschaad en wat de hoogte is van die schade (artikel 7:941 lid 3 BW). Dat is van een andere orde dan het debat dat tot nu toe is gevoerd. Het gerecht is daarom en gelet op het vergevorderde stadium van de procedure van oordeel dat deze eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De eiswijziging blijft daarom buiten beschouwing.
2.3.
Bij tussenvonnis van 10 juni 2019 heeft het gerecht Movir toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [gedaagde] in de periode van 1 januari 2002 tot 21 september 2005 substantieel meer heeft gewerkt dan kon worden afgeleid uit de op basis van door [gedaagde] verstrekte informatie opgestelde rapporten van revalidatiearts [revalidatiearts] en arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] en uit een door [gedaagde] zelf bijgehouden dagboek.
2.4.
Movir heeft de volgende getuigen doen horen:
[getuige 1] (operatieassistent Advent Ziekenhuis), destijds werkzaam in de Taams Kliniek;
[getuige 2] (hoofd OK Sint Maarten Medical Center, hierna: SMMC), destijds operatieassistent en waarnemend hoofd OK in dezelfde instelling;
[getuige 3] (hoofd OK Mariadal-ziekenhuis Bonaire), destijds operatieassistent in die instelling;
[getuige 4] (orthopedisch chirurg), destijds als waarnemer door [gedaagde] ingeschakeld;
[getuige 5] (orthopedisch chirurg), destijds als waarnemer door [gedaagde] ingeschakeld;
[getuige 6] (anesthesist/intensivist SEHOS), destijds ook als zodanig werkzaam in die instelling;
[getuige 7] (voormalig hoofd OK SEHOS), destijds als zodanig werkzaam in die instelling;
[getuige 8] (orthopedisch chirurg), destijds als waarnemer ingeschakeld door [gedaagde];
[getuige 9] (waarnemend inspecteur-generaal), destijds sectorhoofd medische zorg in SEHOS;
[getuige 10] (zorgmanager), destijds werkzaam als algemeen directeur SMMC;
[getuige 11] (orthopedisch chirurg), destijds werkzaam als arts-assistent in SEHOS;
[getuige 12] (orthopedisch chirurg), destijds als waarnemer ingeschakeld door [gedaagde];
[getuige 13] (anesthesieassistent in SEHOS), destijds ook als zodanig werkzaam in die instelling;
[getuige 14] (orthopedisch chirurg), destijds als vrijgevestigde specialist werkzaam in SEHOS en in Taams.
2.5.
Het gerecht is van oordeel dat Movir niet in het bewijs is geslaagd. Dit oordeel onderbouwt het gerecht als volgt.
2.6.
Ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde] substantieel meer heeft gewerkt dan volgde uit de door hem verstrekte informatie, heeft Movir gewezen op stukken uit de administraties van verschillende instellingen waar [gedaagde] actief is geweest. Het gaat bijvoorbeeld om operatieverslagen of gegevens omtrent het gebruik van de operatiekamer. In veel van die stukken staat de naam van [gedaagde] vermeld, al dan niet als (eerste of tweede) operateur. [gedaagde] heeft in deze procedure echter aangevoerd dat aan die stukken geen betekenis toekomt, omdat ze niet betrouwbaar zijn. Dat zijn naam wordt vermeld, betekent niet dat hij ook daadwerkelijk aanwezig is geweest, laat staan dat hij actief heeft geopereerd, aldus [gedaagde].
2.7.
De grote meerderheid van de getuigenverklaringen biedt steun aan deze stelling. Volgens verschillende getuigen moet worden aangenomen dat de naam van [gedaagde] op veel van de stukken voorkomt, omdat de operatiekamer op die desbetreffende dag op zijn naam stond gereserveerd of omdat de desbetreffende patiënten van [gedaagde] waren. Volgens de getuigen zegt dat niets over de daadwerkelijke aanwezigheid van [gedaagde] (zie bijvoorbeeld [getuige 1] p. 15; [getuige 6] p. 4, 9, 10; [getuige 11] p. 5). Enkele van de getuigen hebben ook verklaard dat zij niet betrokken waren bij het opstellen van dergelijke stukken (bijvoorbeeld [getuige 4] p. 10; [getuige 6] p. 15; [getuige 12] p. 5; [getuige 13] p. 5). De door Movir in het geding gebrachte stukken, waarop de naam van [gedaagde] voorkomt, bieden dus geen steun voor het te leveren bewijs. Waar Movir in haar conclusie na enquête toch nog aan die lijsten refereert, missen die verwijzingen relevantie.
2.8.
Verder volgt uit veruit de meeste getuigenverklaringen dat, voor zover [gedaagde] al in de operatiekamer aanwezig was, zijn aanwezigheid veelal niet nodig was voor een goed verloop van de operatie. Medisch noodzakelijk was zijn aanwezigheid vrijwel nooit en vaak zat [gedaagde] op een stoel toe te kijken en was hij ‘niet steriel’, aldus de getuigen (zie bijvoorbeeld [getuige 1] p. 5, 18; [getuige 2] p. 26: “duidelijk minder als daarvoor”; [getuige 4] p. 7, 8, 16-20; [getuige 5] p. 13; [getuige 6] p. 7, 11; [getuige 8] p. 6). [getuige 12], een van de waarnemers van [gedaagde], heeft herhaaldelijk verklaard dat, als [gedaagde] zelf opereerde, dit slechts “af en toe” gebeurde en “in heel weinig gevallen”   (p. 3). Volgens [getuige 11] waren het de waarnemers die “vrijwel altijd al het werk zelf deden” en was [gedaagde] beschikbaar voor overleg. In sommige gevallen kwam [gedaagde] binnen “om mee te denken dan wel mee te kijken”. Hij stond “sporadisch” zelf “aan de tafel”, aldus [getuige 11] (p. 3 en 4).
2.9.
Verschillende getuigen hebben ook verklaard, althans zo vat het gerecht de verklaringen samen, de indruk te hebben dat [gedaagde] vooral aanwezig was in de operatiekamer als tegenwicht tegen het gevoel overbodig en uitgerangeerd te zijn, dus bij wijze van therapie (zie bijvoorbeeld [getuige 1] p. 11, 18: “Hij moet showen dat hij het kan”; idem [getuige 6] p. 8; [getuige 11] p. 8). Dit past bij het beeld dat oprijst uit het namens [gedaagde] in het geding gebracht psychologisch rapport (zie 4.24 van het tussenvonnis van 9 juli 2018), waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde] moeite heeft met een rol op de achtergrond. Tekenend acht het gerecht in dit verband de verklaring van de getuige [getuige 8] (één van zijn waarnemers), waar deze heeft verklaard over de operatie van “een bekende Nederlander”: volgens de getuige leek het [gedaagde] “verstandig dat hij zijn gezicht liet zien op de operatiekamer, zodat de bekende Nederlander zag dat collega [gedaagde] zelf de operatie deed” (p. 3). Tijdens de getuigenverhoren heeft het gerecht meer dan eens geconstateerd dat het [gedaagde] moeite kost om de verklaringen van de getuigen zwijgend aan te horen, zonder deze te ‘corrigeren’ of anderszins van commentaar te voorzien. Ook dat bevestigt het hier beschreven beeld dat hij moeite heeft met een rol op de achtergrond.
2.10.
Uit het gros van de getuigenverklaringen volgt al met al dat de bemoeienis van [gedaagde] met operaties veelal beperkt was tot kortdurende bijstand in gevallen waarin zijn bijzondere expertise goed van pas kwam en dat hij overigens vooral aanwezig was om betrokken te blijven. In zoverre bevestigen de getuigenverklaringen dat [gedaagde] ‘meekeek’, ‘meedeed’, ‘hielp’ of ‘wat aanwijzingen’ gaf, zoals hij ook al in zijn dagboek had vermeld.
2.11.
Anders dan Movir meent, wordt deze conclusie niet anders op basis van de verklaring van de getuige [getuige 4], de waarnemer van [gedaagde] van medio 2004 tot augustus 2008. Uit zijn verklaring lijkt een grotere betrokkenheid van [gedaagde] bij het uitvoeren van operaties te volgen. Toch komt aan zijn verklaring onvoldoende overtuigingskracht toe om het overheersende beeld uit de andere verklaringen te doen kantelen in het voordeel van Movir.
2.12.
In de eerste plaats geldt dat een groot deel van de verklaring van [getuige 4] is gerelateerd aan de lijsten, waarvan hierboven is geoordeeld dat die onbetrouwbaar zijn. [getuige 4] heeft dus ongeveer vijftien jaar na dato verklaard over de werkzaamheden van [gedaagde], waarbij hij zijn geheugen heeft opgefrist door ondeugdelijke lijsten, terwijl hij ook gedurende drie jaren na afloop van de hier relevante periode nog als waarnemer van [gedaagde] heeft gewerkt. Dit noopt tot voorzichtigheid. Bij nadere beschouwing moet bovendien worden vastgesteld dat hij zich tamelijk vaag heeft uitgelaten over de omvang van de werkzaamheden van [gedaagde]. Zo heeft hij verklaard dat [gedaagde] twee dagen per week consulten deed, maar heeft hij daarna gezegd dat hij niet weet hoeveel patiënten [gedaagde] dan zag (p. 11). Ook heeft hij verklaard dat [gedaagde] het gros van de operaties deed in de periode dat hij ([getuige 4]) niet in SEHOS mocht werken, terwijl hij even later heeft verklaard dat hij niet weet of [gedaagde] toen die operaties zelf heeft gedaan (p. 10). In de derde plaats heeft hij benadrukt dat [gedaagde] na maximaal anderhalf uur in de operatiekamer moe was, dan weg ging en meestal niet terug kwam (p. 7).
2.13.
Wat dit laatste betreft: onjuist is de conclusie die Movir meent te kunnen trekken uit de verklaring van een andere waarnemer van [gedaagde], [getuige 5]. [getuige 5] heeft verschillende periodes voor [gedaagde] waargenomen, onder andere in maart en mei 2004. Volgens Movir volgt uit de verklaring van [getuige 5] dat [gedaagde] gedurende deze laatste waarneming twee à twee-en-een-half uur aan een stuk door kon werken. Dat heeft [getuige 5] echter niet verklaard. Het transcript van zijn verklaring luidt op dit punt (p. 10):
Trabajo general, yo no me acuerdo. No sé, no creo que mas de 2 horas, 2 horas por qué no. Por lo menos lo que yo vi, era que estaba muy incapacitado para moverse, eso era lo que yo vi, ósea le costaba si tenía que pasar de un de revisar a un post operado en una camilla y pasar a la otra camilla, le costaba moverse, buscar muletas, moverse, ósea que se cansaba muy rápido. Eso era lo que se podía ver desde afuera. Lo que yo podia evaluar.
Hieruit blijkt in de eerste plaats dat [gedaagde] volgens de getuige
niet meer dan
twee uur kon werken, maar vooral – in de tweede plaats – dat de getuige onzeker is om een bepaalde omvang aan te geven, kennelijk omdat hem vooral bijstaat dat [gedaagde] in hoge mate in zijn bewegingsmogelijkheden beperkt was. Dit is een ander beeld dan door Movir gesuggereerd in haar conclusie na enquête.
2.14.
Van belang is verder dat de getuigen veelal weinig precies zijn in de aanduiding van de periode waarop hun verklaringen betrekking hebben. Zo volgt uit de verklaring van de getuige [getuige 1] dat zij “heel langzaam” een ontwikkeling heeft gezien voor wat betreft de mate waarin [gedaagde] weer actief werd en dat die ontwikkeling weer werd onderbroken omdat [gedaagde] als gevolg van overbelasting op enig moment last kreeg van zijn goede been (p. 6). De getuige [getuige 2] weet niet meer, “ook niet qua maanden na het ongeval of in jaartallen” (p. 24), vanaf wanneer [gedaagde] weer in Sint Maarten kwam, terwijl zij ook heeft verklaard dat het in 2004 en 2005 “nog minder” was en dat het “daarna […] steeds beter [is] gegaan” (p. 27; idem [getuige 3] voor wat betreft de situatie in Bonaire p. 38 en 39; voorts ook [getuige 6] p. 5, 11; [getuige 13] p. 2). Onjuist is in dit verband de opmerking van Movir in haar conclusie na enquête dat [getuige 2] zou hebben verklaard dat [gedaagde] “in ieder geval” vanaf april 2003 weer opereerde: [getuige 2] heeft juist keer op keer verklaard – op herhaalde vragen – dat zij niet meer weet vanaf wanneer [gedaagde] weer op Sint Maarten kwam. Voor zover de getuigen hebben verklaard dat zij enige verbetering in de omvang van de werkzaamheden van [gedaagde] hebben gezien, gaat het om schattingen of zelfs om een “gok” ([getuige 2] p. 27).
2.15.
Een deel van de normale werkzaamheden van [gedaagde] bestond uit het houden van consulten. In Sint Maarten beschikte hij daartoe over een eigen praktijkruimte buiten het SMMC. De getuige [getuige 2] heeft verklaard meer dan eens met eigen ogen te hebben gezien dat in die praktijkruimte tot na middernacht licht brandde en dat er mensen buiten zaten te wachten (p. 31). Movir leidt daaruit af dat [gedaagde] kennelijk in staat was – ook na zijn ongeval – zeer lange werkdagen te maken. Volgens Movir volgt daaruit dat [gedaagde] haar onjuist heeft geïnformeerd toen hij de arbeidskundige [arbeidsdeskundige] in juli 2003 vertelde “enkele consultjes” in Sint Maarten te hebben gedaan (zie productie 6 bij verzoekschrift). Het gerecht deelt deze analyse niet. [getuige 2] is ook in dit verband vaag over de datering. Weliswaar is het in haar herinnering “altijd zo geweest” dat [gedaagde] tot laat in de avond diensten draaide, maar “in hoeverre dat gedurende de periode 2002, 2003, 2004 en 2005 minder is geweest, kan [zij] niet zeggen.” Het gerecht wijst erop dat [getuige 2] al sinds 1988 werkzaam is binnen het SMMC, dus bepaald niet uitgesloten kan worden dat haar herinnering aan nachtelijke activiteit in de praktijkruimte van [gedaagde] niet gebaseerd is op specifieke waarnemingen in de genoemde jaren.
2.16.
Het voorgaande is van belang, omdat de bewijsopdracht met opzet slechts betrekking heeft op een afgebakende periode. Na de datum van 21 september 2005 behoefde [gedaagde] er geen rekening meer mee te houden dat hij nog informatie over zijn arbeidsmogelijkheden aan Movir diende te verstrekken (zie 4.11 en 4.12 van het tussenvonnis van 9 juli 2018). Voor zover de weinig specifieke herinneringen van de getuigen een gevolg is van het grote tijdsverloop sinds de relevante gebeurtenissen, komt dit voor risico van Movir.
2.17.
In feite is er slechts één getuige wiens verklaring werkelijk een afwijkend beeld geeft. Dat betreft de toenmalige directeur van het SMMC, de heer [getuige 10]. Volgens hem voerde [gedaagde] ook na het ongeval zelfstandig, dat wil zeggen zonder hulp van een andere orthopeed, de operaties uit in het SMMC (p. 4 en 5) en is zijn inzet in omvang gelijk gebleven (p. 7). Reeds het gegeven dat tegenover deze ene verklaring een groot aantal verklaringen staat waaruit een geheel ander beeld naar voren komt, geeft reden om te twijfelen aan de adequaatheid van de herinnering van [getuige 10]. Ook aan de scherpte van zijn waarnemingen moet worden getwijfeld, nu hij heeft verklaard nooit een van waarnemers van [gedaagde] op Sint Maarten te hebben gezien (p. 7), terwijl niet ter discussie staat dat [getuige 8] en [getuige 5] als vervangers van [gedaagde] ook in Sint Maarten hebben gewerkt. Daarbij komt nog dat [getuige 10] blijkens zijn eigen verklaring nooit in de operatiekamer kwam (p. 3) en dat hij dus in zoverre op enige afstand stond van het feitelijke chirurgische werk. De verklaring van [getuige 10] legt dus onvoldoende gewicht in de schaal.
2.18.
In haar conclusie na enquête concludeert Movir dat [gedaagde] op 16 juli 2003 en op 21 januari 2004 opzettelijk relevante informatie heeft verzwegen. Op die dagen heeft [gedaagde] met arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] gesproken. Volgens Movir heeft [gedaagde] verzwegen dat hij toen al weer in SEHOS, Taams en Mariadal (Bonaire) werkte, dat hij toen al weer opereerde en dat hij veel meer deed dan slechts “enkele consultjes”, zoals in het conceptrapport van [arbeidsdeskundige] opgenomen (productie 6 bij verzoekschrift). Ook heeft [gedaagde] volgens Movir in strijd met de waarheid verklaard dat het slechter met hem ging (productie 7 bij verzoekschrift). Het gerecht verwerpt deze conclusies.
2.19.
Uit het enkele feit dat [gedaagde] mogelijk niet heeft verteld in welke instellingen hij weer kwam, volgt niet dat hij deze informatie opzettelijk achter heeft gehouden. Kennelijk is niet ter sprake gekomen in welke instellingen hij weer kwam, anders dan SMMC omdat [gedaagde] op het moment van het gesprek daar net was geweest, en kennelijk heeft [arbeidsdeskundige] dat ook niet gevraagd. Verder miskent Movir dat de door [arbeidsdeskundige] gekozen bewoordingen weinig nauwkeurig zijn en in elk geval niet precies omschrijven wat [gedaagde] (of [arbeidsdeskundige] zelf) daarmee heeft bedoeld (zie ook 4.25 van het tussenvonnis van 9 juli 2018). Dat geldt bijvoorbeeld voor de opmerking dat [gedaagde] niet meer opereert: niet uitgesloten kan worden dat, mede door de door de revalidatie-arts [revalidatiearts] gesignaleerde verwerkings- en acceptatieproblemen (zie rov 2.5. van het tussenvonnis van 9 juli 2018),  [gedaagde], die voorheen gewend was alles en veel zelf te doen, inclusief zeer complexe ingrepen, het af en toe meekijken en meedoen met een waarnemer niet beschouwde als “zelf” opereren. [gedaagde] had zich preciezer kunnen uitdrukken, maar [arbeidsdeskundige] had ook kunnen doorvragen. Hoe dan ook kan hier geen opzettelijke verzwijging uit worden afgeleid. Zou [gedaagde] opzettelijk hebben willen verzwijgen dat hij weer “af en toe het mes” pakt ([getuige 8] p. 4), dan valt niet te verklaren waarom hij in zijn dagboek expliciet melding maakte van deelname aan een operatie. Ook voor de opmerking dat [gedaagde] “enkele consultjes” in Sint Maarten heeft gedaan geldt dat onduidelijk is gebleven wat [gedaagde] hiermee heeft bedoeld. Niet uit te sluiten valt dat [gedaagde] daarmee vooral tot uitdrukking heeft willen brengen dat sprake was van een meer marginale inspanning, die in het niet viel bij zijn vroegere werkinspanningen. In elk geval is niet gezegd dat de door de getuige [getuige 10] aan deze woorden gegeven interpretatie overeenkomt (p. 6) met hoe [gedaagde] dit heeft bedoeld. Ten slotte miskent Movir in haar conclusie dat onduidelijk is gebleven vanaf wanneer [gedaagde] precies bepaalde activiteiten is gaan verrichten.
2.20.
Movir verwijt [gedaagde] dat op 21 januari 2004 tegen [arbeidsdeskundige] heeft gezegd “dat zijn situatie niet vooruit is gegaan, maar dat er zelfs sprake is van een achteruitgang. Zowel in lichamelijk als in psychisch opzicht geeft hij aan niet in goeden doen te zijn.” Anders dan Movir stelt, volgt hieruit niet dat [gedaagde] tegen [arbeidsdeskundige] heeft gelogen. In de eerste plaats niet omdat de gemoedstoestand een momentopname is, in de tweede plaats omdat uit de verschillende verklaringen volgt dat slechts heel langzaam een ontwikkeling zichtbaar is geweest en in de derde plaats omdat uit de verklaringen ook volgt dat [gedaagde] te kampen had met een terugval vanwege overbelasting van zijn goede been ([getuige 1] p. 6), nog daargelaten de gevolgen van het auto-ongeluk dat [gedaagde] in februari 2003 heeft gehad en waarbij hij een schedelbasisfractuur heeft opgelopen.
2.21.
De overige door Movir genoemde “contactmomenten” tussen november 2004 en augustus 2005 stonden in de sleutel van onderhandelingen over een regeling. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat [gedaagde], zoals Movir meent, bij die gelegenheden geen informatie over zijn werkzaamheden heeft verstrekt, kan niet worden aangenomen dat hij dergelijke informatie opzettelijke heeft verzwegen met het doel Movir te misleiden over de mate van zijn arbeidsongeschiktheid. Overigens heeft [gedaagde] betwist dat hij dergelijke informatie niet heeft verstrekt. Concreet ziet die betwisting op het gesprek van 25 november 2004. Volgens [gedaagde] heeft (conclusie van antwoord, sub 47) hij toen wel degelijk gemeld wat hij op dat moment nog deed. De op dat gesprek volgende brief van Movir van 3 december 2004 (2.12 van het tussenvonnis van 8 juli 2018) biedt steun aan die stelling, die overigens door Movir niet is betwist.
2.22.
Movir beroept zich ter ondersteuning van haar standpunt dat [gedaagde] nog tot veel meer in staat was dan volgt uit zijn verklaringen, op financiële informatie met betrekking tot de vennootschap waarin [gedaagde] zijn praktijk beoefende. Volgens Movir volgt uit die informatie dat de door die vennootschap gegenereerde omzet tussen 2003 en 2006 71% beliep van de omzet van vóór het ongeval. Daarbij past het volgens Movir om uit te gaan van een arbeidsongeschiktheidspercentage van gemiddeld 29%, dus fors minder dan waarvan op basis van de door [gedaagde] verschafte informatie zou moeten worden uitgegaan. Het betoog van Movir schiet te kort. Vast staat dat de hier bedoelde vennootschap ook huurinkomsten genereerde en ook dat zij omzet genereerde door middel van werknemers. Dit deel van de omzet zegt vanzelfsprekend niets over de eventuele restverdiencapaciteit van [gedaagde]. Movir had haar berekeningen dus hiermee moeten corrigeren, maar heeft dat klaarblijkelijk niet gedaan. Het ligt zo bezien eerder voor de hand uit te gaan van de bevindingen van de Stichting Belastingaccountantsbureau Nederlandse Antillen (een ten opzichte van partijen onafhankelijke derde), die in haar rapport van 16 juli 2008 constateert dat de vennootschap over de hier relevante jaren verliesgevend was (productie 18 bij verzoekschrift, bijlage 5.3).
2.23.
Voor het oordeel dat aan de zijde van [gedaagde] sprake is geweest van opzet tot misleiding ontbreekt dus al met al voldoende basis in de feiten. Dat betekent dat de vordering van Movir in al haar onderdelen zal worden afgewezen.
2.24.
Movir zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde]. [gedaagde] is tot en met het pleidooi van 14 maart 2017 bijgestaan door een advocaat [NAAM]. Bij alle proceshandelingen nadien is hij niet bijgestaan door een beroepsmatig als zodanig optredende gemachtigde, waaronder wordt verstaan advocaten, deurwaarders en zaakwaarnemers. Voor die proceshandelingen wordt geen gemachtigdensalaris geliquideerd (artikel 136 I Procesreglement). Dit betekent dat het gemachtigdensalaris tot betaling waarvan Movir zal worden veroordeeld zal worden begroot op basis van tarief 9 en voor de volgende proceshandelingen: conclusie van antwoord, comparitie, akte na comparitie, pleidooi 14 maart 2017 (totaal 3,5 punten).
In reconventie
2.25.
De vordering in reconventie strekt tot veroordeling van Movir tot uitbetaling van een uitkering uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Bij tussenvonnis van 9 juli 2018 heeft het gerecht beslist dat de vorderingen onder I tot en met IV (primair), zoals gewijzigd bij akte na comparitie, niet toewijsbaar zijn. Ten aanzien van de vordering onder IV (subsidiair) heeft het gerecht overwogen dat nog moet worden beslist over het beroep van Movir op verjaring en over de mate van arbeidsongeschiktheid van [gedaagde]. Over de vorderingen onder V (opheffing beslagen) en VI (proceskosten) heeft het gerecht nog geen beslissingen genomen.
2.26.
Bij antwoordconclusie na tussenvonnis van 25 maart 2019 heeft [gedaagde] zijn eis gewijzigd. De gewijzigde eis luidt als volgt:
Dat het uw Gerecht behage bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I
Primair
a.
te verklaren voor recht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat gedaagde in reconventie zich erop beroept dat haar aanbod om de aanspraken van eiser in reconventie jegens gedaagde in reconventie of te kopen is vervallen of verjaard;
b.
gedaagde in reconventie te veroordelen aan eiser in reconventie over de periode van 1 april 2004 tot en met 31 oktober 2015 te betalen een bedrag van EUR 1.422.657,75 ter zake van de door gedaagde in reconventie tot en met 31 oktober 2015 verschuldigde hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente over de maandelijkse verschuldigde termijnen vanaf 1 april 2004 tot en met 31 oktober 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
c.
gedaagde in reconventie te veroordelen aan eiser in reconventie over de periode vanaf 1 november 2015 tot en met 31 december 2017 te betalen een bedrag van EUR 285.120, vermeerderd met indexering en wettelijke rente, en wel aldus dat gedaagde in reconventie jegens eiser in reconventie zal zijn gehouden genoemd bedrag te vermeerderen aan de hand van de toepasselijke indexering en het aldus resulterend bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente over de aan eiser in reconventie over vorengenoemde periode door gedaagde in reconventie verschuldigd geworden maandbedragen met ingang van 1 november 2015 tot de dag der algehele voldoening;
Subsidiair
te verklaren voor recht dat op de gedaagde in reconventie jegens eiser in reconventie de verplichting rust
a.
de mate van arbeidsongeschiktheid van eiser in reconventie en de daaruit voortvloeiende aanspraken van eiser in reconventie jegens gedaagde in reconventie alsnog vast te stellen en aan eiser in reconventie betaalbaar te stellen;
b.
de door eiser in reconventie als gevolg van de wanprestatie althans onrechtmatig handelen van gedaagde in reconventie geleden schade aan eiser in reconventie te vergoeden, onder bepaling dat deze schade nader zal dienen te worden opgemaakt bij staat en zal dienen te worden vereffend volgens de wet;
II
de door gedaagde in reconventie gelegde beslagen op te heffen, althans gedaagde in reconventie te bevelen binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis op te heffen, zulks op straffe van verbeurte aan eiser in reconventie van een dwangsom van EUR 10.000 (zegge: tienduizend euro) per dag of gedeelte van een dag, dat gedaagde in reconventie dit bevel niet mocht nakomen;
III
eiser in conventie, tevens gedaagde in reconventie te veroordelen in de kosten van dit geding.
2.27.
Anders dan Movir meent, acht het gerecht deze eiswijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, behoudens voor wat betreft de gevraagde verklaring voor recht onder I (primair) sub a. Inzake het debat over de vraag of tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen heeft het gerecht bij tussenvonnis van 9 juli 2018 bindende eindbeslissingen genomen (inhoudende een ontkennend antwoord op die vraag). Met die eindbeslissingen verdraagt zich niet dat thans nog het debat gevoerd gaat worden over de vraag of het Movir nog vrij stond zich te beroepen op het verval of de verjaring van haar aanbod tot een dergelijke overeenkomst. Voor het overige leest het gerecht de gewijzigde eis overwegend als een eisvermindering, omdat [gedaagde] kennelijk een deel van zijn oorspronkelijke vorderingen heeft laten vallen. Een eisvermindering is altijd toegestaan.
2.28.
Movir meent dat de gehele vordering is verjaard, omdat deze in haar geheel op de dag van het ongeval (26 december 2001) opeisbaar is geworden en de verjaring voor het laatst door [gedaagde] is gestuit op 24 juni 2005. Een stuiting vóór 25 juni 2008 heeft niet plaatsgevonden, zodat de vordering volgens Movir per die datum is verjaard (artikel 7:942 BW). Het gerecht verwerpt dit betoog op grond van de volgende overwegingen.
2.29.
Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing is. Het door Movir ingeroepen artikel 7:942 BW is in werking getreden met ingang van 1 januari 2006. Zoals Movir onderkent, heeft dit artikel onmiddellijke werking en is het op de onderhavige overeenkomst met ingang van 1 januari 2007 van kracht geworden (artikelen 68a lid 1 en 73 Overgangswet NBW). Movir heeft de brief van [gedaagde] van 24 juni 2005 (2.13 van het tussenvonnis van 9 juli 2018) naar het destijds geldende recht aangemerkt als stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW, zodat ook het gerecht daarvan uitgaat. Op grond van artikel 120 Overgangswet NBW blijft de stuitende kracht van de brief van 24 juni 2005 van toepassing, daargelaten of de brief ook ingevolge het nadien in werking getreden artikel 7:942 lid 2 BW als stuiting geldt. De onmiddellijke werking van deze bepaling heeft tot gevolg dat de verjaring gestuit blijft totdat Movir de aanspraak erkent dan wel ondubbelzinnig heeft meegedeeld de aanspraak af te wijzen. Gesteld noch gebleken is dat Movir een dergelijke mededeling heeft gedaan, althans niet voor 15 december 2011. Na de stuiting van 24 juni 2005 is geen nieuwe verjaring gaan lopen.
2.30.
Dit betekent dat de vordering van [gedaagde] niet is verjaard. In het midden kan blijven of de gehele vordering over de gehele looptijd van de verzekering opeisbaar is geworden op de dag van het ongeval (zoals Movir meent en [gedaagde] betwist). Ook het standpunt van [gedaagde] dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is kan onbesproken blijven.
2.31.
Al het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagde] aanspraak heeft op uitkering onder de verzekeringsovereenkomst. De omvang van die uitkering is (in beginsel) afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid van [gedaagde]. In dat verband heeft het gerecht bij tussenvonnis van 9 juli 2018 als volgt overwogen:
Onjuist is het (kennelijke) standpunt van [gedaagde] dat sowieso en voor de volledige uitkeringsperiode van volledige arbeidsongeschiktheid moet worden uitgegaan. Partijen zullen te zijner tijd zo nodig in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over de wijze waarop de mate van arbeidsongeschiktheid alsnog kan worden vastgesteld. Op voorhand wijst het gerecht erop dat, voor zover dit vanwege het tijdsverloop inmiddels problematisch zal blijken te zijn, die omstandigheid in beginsel voor risico van Movir behoort te komen.
2.32.
In haar conclusie na enquête heeft Movir op deze passage uit het tussenvonnis gewezen. Zij heeft zich echter niet inhoudelijk over de in die overweging genoemde kwestie uitgelaten, hoewel daaraan niets in de weg stond. Elders in haar conclusie na enquête heeft zij wel (in het kader van haar subsidiair ingenomen standpunt) gesuggereerd dat het gerecht de mate van arbeidsongeschiktheid zou kunnen schatten. Bij een eerdere gelegenheid in de procedure (pleitnota van 1 juni 2018, sub 13.f) heeft Movir verklaard dat het bepalen van de exacte mate van arbeidsongeschiktheid “helaas” niet meer mogelijk is. Uit een en ander moet volgen dat een nadere uitlating door partijen over de wijze waarop de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] kan worden vastgesteld geen zin heeft. Bij deze stand van zaken zal het gerecht overgaan tot een schatting van de mate van arbeidsongeschiktheid van [gedaagde], althans van de omvang van de daarbij behorende uitkering.
2.33.
De verminderde vordering van [gedaagde] is gebaseerd op een uitkering van 75% van het daggeld (productie 65 bij conclusie van antwoord). Movir heeft de juistheid van deze door [gedaagde] gepresenteerde cijfers op zichzelf niet betwist. Nu vast staat dat [gedaagde] nog in enige mate werkzaamheden heeft kunnen verrichten en voorts Movir in december 2004 heeft voorgesteld de uitkering op deze basis vast te stellen, welk voorstel zij in de kern heeft gehandhaafd tot en met 2011, zal het gerecht de aan [gedaagde] toekomende uitkering ook op deze basis vaststellen. Movir heeft bij verschillende gelegenheden in deze procedure gesteld dat de einddatum van de uitkering is gelegen op 30 april 2015. [gedaagde] heeft die stelling niet betwist. Daarvan gaat het gerecht dus uit.
2.34.
De op deze basis berekende vordering is toewijsbaar tot een bedrag van
EUR 1.356.417,75. Het gerecht tekent hierbij aan dat de berekening van [gedaagde] in zijn productie 65 ten onrechte uitgaat van het voortduren van het recht op uitkering na 30 april 2015. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf het einde van de desbetreffende maandelijkse termijn, nu uit artikel 8.1 van de polisvoorwaarden volgt dat de uitkering maandelijks opeisbaar wordt.
2.35.
De primaire vordering onder I sub c is klaarblijkelijk gebaseerd op het standpunt dat [gedaagde] ook na 30 april 2015 nog recht heeft op uitkering. Uit het voorgaande volgt dat dit standpunt onjuist is. De vordering is dus niet toewijsbaar. Aan de subsidiaire vordering komt het gerecht niet toe, nu de primaire vordering grotendeels zal worden toegewezen.
2.36.
De vordering onder II strekt tot opheffing van de ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen. Op grond van artikel 705 Rv wordt een beslag onder meer opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Gelet op het oordeel in conventie is daarvan hier sprake. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet echter ook in een dergelijk geval nog een belangenafweging plaatsvinden. In dat verband is van belang dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat voor een vooralsnog niet vaststaande vordering verhaal mogelijk zal zijn ingeval de vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, terwijl de beslaglegger bij (definitieve) afwijzing van de vordering in de hoofdzaak voor de door het beslag ontstane schade aansprakelijk is. [gedaagde] heeft niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij concreet belang heeft bij opheffing van het beslag zolang het vonnis nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Mede gelet op de zojuist genoemde aard van een conservatoir beslag, zal de vordering tot opheffing daarvan worden afgewezen.
2.37.
Movir is de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Zij zal worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde]. Met verwijzing naar 2.24 zullen deze worden begroot op basis van tarief 11 (gedeeld door 2) voor de volgende proceshandelingen: conclusie van eis in reconventie, comparitie, akte na comparitie, pleidooi van 14 maart 2017 (1,75 punten).
3
De beslissing
Het gerecht
In conventie
3.1.
wijst de vorderingen af;
3.2.
veroordeelt Movir in de proceskosten van [gedaagde], begroot op NAf 14.000;
3.3.
verklaart deze vordering uitvoerbaar bij voorraad;
In reconventie
3.4.
veroordeelt Movir tot betaling aan [gedaagde] van EUR 1.356.417,75, vermeerderd met de wettelijke rente over de respectieve maandelijkse termijnen van 1 april 2004 tot en met 30 april 2015 (zoals gespecificeerd in productie 65 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) tot aan de dag van voldoening;
3.5.
veroordeelt Movir in de proceskosten van [gedaagde], begroot op NAf 10.500;
3.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2020.