ECLI:NL:GHARL:2018:10140
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.152.155
(zaaknummer rechtbank Gelderland 235825)
arrest van 20 november 2018
in de zaak van
1
[appellant] ,
2. [appellante] ,
beiden wonende te [A] ,
appellanten,
hierna: [appellant] (mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. A.M.E. van Wijk-Driessen,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. D. Dekker.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 januari 2015 hier over.
1.1
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van descente en comparitie van partijen ter plaatse;
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord;
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij berichten van 3 september 2018 door mr. [NAAM][appellant] en van  17 september 2018 door mr. [NAAM][geïntimeerde] zijn ingebracht.
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.3
[appellant] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - de vonnissen van 13 maart 2013 en 12 februari 2014 van respectievelijk de rechtbank Oost-Nederland en Gelderland, locatie Arnhem, te vernietigen en de vorderingen van [appellant] alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties alsmede hem te veroordelen om hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:
2.1
Partijen zijn buren. [appellant] is sinds 15 maart 2006 eigenaar van de woning aan de [a-straat] 18 te [A] , kadastraal bekend gemeente Velp, sectie [Y] nummer [000] . [geïntimeerde] is sedert 1989 eigenaar van de woningen aan de [a-straat] 20 en 20b, kadastraal bekend gemeente Velp, sectie [Y] [001] . Tussen beide huizen bevindt zich een doodlopende steeg. De achtertuin van [appellant] kan via de woning of via een tuinpoort die uitkomt in de steeg bereikt worden. De steeg bevindt zich op het perceel van [geïntimeerde] .
2.2
Het perceel van [appellant] maakte vroeger deel uit van een groter perceel dat later is gesplitst. In het kader van de splitsingen zijn erfdienstbaarheden gevestigd. Er is geen erfdienstbaarheid gevestigd voor het gebruik van de steeg ten behoeve van [a-straat] 18 en ten laste van [a-straat] 20.
2.3
Het pand aan de [a-straat] is voorheen gesplitst in appartementsrechten 20, 20a, 20b, 22 en 22a en is vervolgens in 2009 gesplitst in kadastrale percelen. [C] is thans eigenares van de woning [a-straat] 20a, welke woning achter de woningen 20 en 20b van [geïntimeerde] ligt. Vanaf haar perceel is er een deur die toegang geeft tot de steeg. Deze deur is ongeveer tegenover de tuinpoort van [appellant] gelegen. Sedert de splitsing is [C] eigenaar van een recht van erfdienstbaarheid van weg om uit te wegen van en naar haar woning over de steeg naar en van de [a-straat] .
2.4
Vanaf voormelde kadastrale splitsing in 2009 bestaat tussen partijen een geschil over het gebruik van de steeg door de bewoners van [a-straat] 18.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg – kort samengevat – verklaringen voor recht gevorderd dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ter zake de steeg dan wel dat de steeg bestemd is tot buurweg.
3.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 13 maart 2013 geoordeeld dat er geen buurweg is en [appellant] toegelaten te bewijzen dat sprake is van onafgebroken bezit gedurende 20 jaar van de gestelde erfdienstbaarheid. Bij eindvonnis van 12 februari 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat het bewijs niet is geleverd en de vorderingen afgewezen.
4
De beoordeling van het hoger beroep
4.1
Het hoger beroep legt het hele geschil tussen partijen aan het hof voor. Kern van de zaak is of [appellant] de steeg mag gebruiken omdat door verjaring een erfdienstbaarheid van weg tot stand is gekomen of, indien dit niet het geval is, de steeg een buurweg is. [appellant] stelt dat hij door verjaring eigenaar is geworden van de erfdienstbaarheid dat hem het recht geeft om vanuit zijn tuin via de tuinpoort te komen en te gaan van en naar de openbare weg over de steeg van [a-straat] 20. Het hof is het eens met die stelling en zal voor recht verklaren dat [appellant] eigenaar is van deze erfdienstbaarheid. Het hof motiveert de beslissing als volgt.
4.2
Voor eigendom ten gevolge van (verkrijgende of bevrijdende) verjaring is onafgebroken en ondubbelzinnig bezit vereist. Dit geldt ook als het gaat om de eigendom van een erfdienstbaarheid. Het bezit moet ondubbelzinnig zijn in die zin dat uitgesloten is dat sprake is (geweest) van gedogen van of toestemming voor gebruik van de zaak door [geïntimeerde] en zijn rechtsvoorgangers. Voor goede trouw die leidt tot verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid van weg is vereist dat [appellant] zich redelijkerwijs als rechthebbende daarvan mocht beschouwen (artikel 3:118 lid 1 BW) waarvoor in het algemeen slechts plaats is indien een rechtshandeling tot vestiging van de gestelde erfdienstbaarheid heeft plaatsgevonden, maar de titel of akte een gebrek vertoont.
4.3
In het verleden is tussen rechtsvoorgangers van [appellant] en [geïntimeerde] in 1979 en 1980 een voornemen tot het vestigen van een erfdienstbaarheid van weg voor de steeg in de respectieve akten opgenomen, maar niet is gebleken dat daarvan een akte is opgemaakt waarbij dat recht is geleverd, of dat de titel of de akte daarvan een gebrek vertoont. Het antwoord op de vraag of deze rechtsvoorgangers er redelijkerwijs op mochten vertrouwen dat de erfdienstbaarheid desondanks was gevestigd en zij dus te goeder trouw waren, is ongewis gebleven. In opvolgende akten is van de voorgenomen erfdienstbaarheid geen gewag gemaakt.
4.4
Wel hebben de rechtsvoorgangers van [appellant] steeds gemeend dat een erfdienstbaarheid van weg was gevestigd voor de steeg vanwege de in de opvolgende koopakten genoemde erfdienstbaarheden van overpad. De in deze akten genoemde erfdienstbaarheden tot het recht van overpad hielden verband met de splitsingen van het perceel waarvan [a-straat] 18 deel uitmaakte. Na recherche door [appellant] is gebleken dat deze erfdienstbaarheden niet zien op de steeg. De onjuiste veronderstelling die tot aan de bevindingen van [appellant] hebben bestaan bij [appellant] en zijn rechtsvoorgangers, kunnen naar het oordeel van het hof niet zonder meer leiden tot het oordeel dat zij zich redelijkerwijs als rechthebbende mochten beschouwen en te goeder trouw waren. Daarvoor zijn bijkomende feiten en/of omstandigheden nodig.
4.5
Met de getuigenverklaringen en de schriftelijke verklaringen van de rechtsvoorgangers van [appellant] heeft [appellant] naar het oordeel van het hof overtuigend bewezen dat zijn rechtsvoorgangers zich steeds als rechthebbenden hebben beschouwd. Uit deze verklaringen en de stellingen van [geïntimeerde] volgt verder dat feitelijk geen sprake is geweest van gedogen of toestemming. De getuige [D] , van 1983-1987 woonachtig op [a-straat] 18 heeft verklaard dat er in zijn tijd een gammele poort/doorgang naar de tuin van [a-straat] 18 was en dat je zonder die toegang met je fiets door het huis moest om in de tuin te komen van [a-straat] 18. Hij is er altijd vanuit gegaan dat de steeg, door hem open ruimte genoemd, openbaar was. Die ruimte was bestraat in lijn met het daarvoor liggende trottoir. Van 1987 tot 2001 is [E] eigenaar geweest van [a-straat] 18. Hij is altijd vanuit gegaan dat er een recht van overpad was, althans dat er een gewoonterecht was dat recht gaf op het gebruik van de steeg. [F] , eigenaar van nummer 18 in 2001-2006, heeft verklaard dat toen hij het pand van [E] kocht, hij wist dat [E] en [geïntimeerde] een geschil hadden over de doorgang en het gebruik van het pad. Hij heeft laten uitzoeken hoe het zat en de conclusie uit dat onderzoek (door de notaris en de makelaar) was dat er een recht van erfdienstbaarheid bestond om van het pad gebruik te maken. “
Los van wat [geïntimeerde] ervan vond gingen wij er vanuit dat de erfdienstbaarheid bestond, want dat was uitgezocht
.”
4.6
De rechtsvoorganger van [geïntimeerde] was [G] , eigenaar van [a-straat]  20/20b van 1982-1989. Deze heeft verklaard dat er in zijn tijd al een tuinpoort was en dat hij dat als een gegeven heeft aanvaard. [geïntimeerde] heeft op zijn beurt verklaard dat hij de opvolgende eigenaren van nummer 18 steeds erop heeft gewezen dat er geen recht van overpad was (mogelijk met uitzondering van [F] ).
4.7
De aanwezigheid van een tuinpoort in de afscheiding van [a-straat] 18 die toegang geeft op de steeg kwalificeert (naar het huidige recht) als een bezitsdaad. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Wel is in geschil vanaf wanneer er een doorgang heeft bestaan. De hiervoor vermelde getuigen, met uitzondering van [geïntimeerde] , hebben verklaard dat er in hun tijd een tuinpoort aanwezig was die gebruikt werd om van de tuin van [a-straat] 18 te komen en te gaan naar de [a-straat] . Bovendien heeft [appellant] een foto overgelegd uit 1987 (productie 16 bij akte van 26 februari 2013) waarop vanuit de tuin van [a-straat] 18 bezien een houten vlechtwerk zichtbaar is op de erfgrens. In dat vlechtwerk bevindt zich halverwege een metalen schuif. Met de metalen schuif kan een poort van vlechtwerk van binnenuit geopend worden. Volgens de getuige [D] was er aan de buitenkant, aan de kant van de steeg, geen slot en kon de poort destijds alleen vanaf de tuinzijde geopend worden met ‘een ijzeren boom’. Getuige [E] heeft verklaard dat de poort aan de tuinzijde met ‘een schuif’ gesloten kon worden. [G] heeft tot slot de poort op de foto herkend als de doorgang zoals die bestond toen de steeg van hem was.
4.8
De erfafscheiding richting de [a-straat] bestaat voorbij de houten schutting met poort uit een (witte) muur met rollaag. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de stenen muur met de rollaag die zichtbaar is op de foto uit 1987 doorloopt boven de rollaag, wat bij de muur van [a-straat] 18 niet het geval is. Tijdens de descente op 13 april 2015 heeft de raadsheer-commissaris een foto laten maken van de muur met rollaag vanuit de tuin van [a-straat] 18. Te zien is dat de witte muur van woning 20a zichtbaar is boven de scheidingsmuur op de erfgrens van [a-straat] 18. Het verweer faalt daarom. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] op grond van het bovenstaande bewezen dat er sedert begin ‘jaren 80 een poort aanwezig is geweest die toegang gaf tot de steeg en vice versa.
4.9
De verklaringen van [H] , woonachtig op 20a tussen 1988 en 2003, en [I] , woonachtig op 20a tussen 1983 en 1988, bieden onvoldoende tegenwicht. De verklaringen van [H] zijn wat de plaatsing in de tijd betreft nogal vaag, zij had maar beperkt contact met de bewoners van [a-straat] 18 en een drukke baan. [I] heeft verklaard dat er in de tijd dat hij er woonde een schutting aanwezig was aan de kant van [a-straat] 18 waarvoor een bloembak was geplaatst en dat het niet mogelijk was vanaf het pad in de tuin van [a-straat] 18 te komen. Op de door [geïntimeerde] overgelegde foto’s (productie 2a en 2b bij conclusie van antwoord) die volgens [geïntimeerde] dateren uit 1994 en van vóór de plaatsing van de eerste tuinpoort, bevindt de genoemde bloembak zich evenwel niet over de gehele lengte van de steeg langs de erfafscheiding. De betonnen buitenrand van de bak stopt op een plaats in de steeg - volgens [appellant] ter hoogte van de muur met rollaag (pv zitting eerste aanleg) - en daarachter is nog een stuk erfgrens tot het einde van de steeg. Een poort op de plaats waar de huidige poort ook staat laat zich daar zeer wel situeren. In elk geval is op genoemde foto’s niet te zien dat er géén poort aanwezig was op dat moment. Bovendien heeft [G] verklaard dat toen hij eigenaar was, er wat groen is gerealiseerd in de steeg maar dat de verharding naar de poort ten behoeve van [a-straat] 18 daarbij gehandhaafd bleef. [I] heeft verder verklaard dat hij veel van huis was en dat hij niet voor de hele periode 1983-1988 weet wie er woonde aan de [a-straat] 18, maar dat dit het grootste gedeelte van die tijd [E] was. [D] , die daar van 1983 tot 1987 woonde, kent hij niet.
4.10
De in hoger beroep door [geïntimeerde] overgelegde verklaring van [J] , die van 1990-1993 als student woonde op nummer 20, acht het hof eveneens onvoldoende. In de verklaring staat dat [J] vaak op het terras zat en dat er toen geen poort was. Hij weet dat laatste zeker omdat hij met zijn medebewoners vaak op het terras zat en een poort wel herinnerd zou hebben. Uit de memorie van antwoord valt op te maken dat de getuige met ‘terras’ mogelijk heeft gedoeld op de tuin behorend bij [a-straat] 20, welke tuin grensde aan de steeg in kwestie. Uit de afgelegde verklaring noch uit de overige inhoud van de processtukken valt af te leiden waar dit terras of deze tuin zich bevond ten opzichte van de huidige poort en in hoeverre [J] vanaf de tuin/het terras van [a-straat] 20 daar zicht op zou hebben gehad indien die poort er al was toen hij (vaak) op het terras zat. De verklaring van [J] roept daarom geen twijfels op.
4.11
De verklaringen van [geïntimeerde] dat hij in 1990, 1995, 1996 of 1997, althans 1999, zelf en/of met zijn klusjesman [K] voor het eerst in de afscheiding een poort heeft gezet, is tegenover voormelde verklaringen van de zijde van [appellant] eveneens onvoldoende. [K] heeft het enerzijds over het weghalen van overtollige begroeiing om een doorgang te creëren voor de echtgenote van [E] en anderzijds om het creëren van een doorgang die er volgens hem daarvoor niet was. [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij op verzoek van [E] een doorgang heeft gemaakt die ervoor niet was om de echtgenote van [E] , die in een rolstoel zat, toegang tot de tuin te verlenen. Deze verklaring over de noodzaak van en doorgang vanwege rolstoelafhankelijkheid van de echtgenote van [E] vindt geen steun in andere verklaringen. [E] heeft bovendien verklaard dat hij zelf de tuinpoort van vlechtwerk heeft vervangen door een houten deur. De vlak voor de pleidooien ingediende verklaring van [L] werpt geen nieuw licht op de zaak. Zij heeft zich in 2009 beziggehouden met de appartementsrechten en in dat kader opgemerkt dat zij zich niet kan voorstellen dat de bewoners van [a-straat] 18 een rechtsgeldig recht van overpad zouden hebben omdat die er dan namelijk ook in haar eigenaarsakte had moeten staan. Vast staat immers dat er geen gevestigde erfdienstbaarheid is. Verder verklaart zij dat zij vroeger wel eens bij [H] op visite ging en zich niet bewust is geweest van een doorgang naar het perceel van de familie [E] .
4.12
Het geleverde tegenbewijs is op zichzelf en in samenhang beschouwd onvoldoende om het door [appellant] geleverde bewijs te ontzenuwen. [geïntimeerde] heeft tot slot de onpartijdigheid, althans betrouwbaarheid van enkele getuigen, met name [E] en de huidige bewoonster van nummer 20a, [C] , bestreden. Ook zonder hun verklaringen heeft [appellant] echter voldoende bewijs bijgebracht voor zijn stellingen zodat het hof eraan voorbij gaat. Aan (nadere) bewijslevering komt het hof niet toe, nog daargelaten dat [geïntimeerde] heeft nagelaten zijn bewijsaanbod voldoende te specificeren. De aangeboden getuigen hebben immers al schriftelijke en (grotendeels) ook getuigenverklaringen afgelegd. Wat zij meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan, heeft [geïntimeerde] niet toegelicht.
4.13
Het komt er dan ook op neer dat vanaf begin jaren ‘80 de opvolgende eigenaren van [a-straat] 18 bezitsdaden hebben gepleegd en zich - met reden  als rechthebbenden hebben beschouwd, ondanks tegenspraak daarvan door [geïntimeerde] . De onderhavige zaak is tot slot een gevolg van het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde] over het gebruik van het pad, waarbij [geïntimeerde] aan [appellant] heeft gezegd dat hij, [appellant] , het maar uit moest laten zoeken en moest dagvaarden. In deze procedure stelt [appellant] zich net als zijn rechtsvoorgangers op het standpunt dat hij rechthebbende is op een erfdienstbaarheid van weg. Tot op heden heeft [geïntimeerde] geen rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van de erfdienstbaarheid ingesteld om aan de onrechtmatige toestand een einde te maken. De tijdelijke blokkades van de doorgang in 2001, 2009 en laatstelijk op 4/5 juni 2012  zijn niet (binnen zes maanden) gevolgd door een dergelijke vordering en in deze procedure heeft [geïntimeerde] geen vordering in reconventie met die strekking ingesteld. Op grond van artikel 3:105 jo. 3:306 BW is [appellant] dan ook eigenaar geworden van de erfdienstbaarheid door verjaring van die rechtsvordering, ook indien moet worden aangenomen dat het bezit pas per 1 januari 1992, onder het huidige recht, zou zijn aangevangen. De primaire vordering van [appellant] zal het hof alsnog toewijzen.
4.14
Tegen de nevenvordering tot verwijdering van de taxushaag die de doorgang belemmert en het vrij houden van de steeg, heeft [geïntimeerde] geen afzonderlijk gemotiveerd verweer gevoerd zodat ook die vordering voor toewijzing vatbaar is. Het hof zal termijnen bepalen binnen welke [geïntimeerde] aan de veroordelingen moet voldoen. De gevorderde dwangsom zal het hof matigen en maximeren als na te melden.
Slotsom
4.15
Het hoger beroep slaagt zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen van [appellant] alsnog toewijzen en [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. De vordering tot terugbetaling zal eveneens worden toegewezen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€     99,17
- griffierecht		€   267,00
- getuigentaxen		€     55,00
subtotaal verschotten
€    421,17
- salaris advocaat		€ 1.808,00 (4 punten x tarief II)
Totaal
€ 2.229,17
De kosten voor de procedure in hoger beroep zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€      95,77
- griffierecht		€    308,00
subtotaal verschotten
€    403,77
- salaris advocaat		€ 4.296,00 (4 punten x tarief II)
Totaal
€ 4.699,77
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van 13 maart 2013 en 12 februari 2014 van de rechtbank Oost-Nederland respectievelijk Gelderland, zittingsplaats Arnhem, en doet opnieuw recht:
verklaart voor recht dat ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente Velp, sectie [Y] nummer [001] (plaatselijk bekend [a-straat] 20 en 20b) en ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente Velp, sectie [Y] nummer [000] (plaatselijk bekend [a-straat] 18) door verjaring is ontstaan de erfdienstbaarheid van pad, inhoudende de verplichting van de eigenaar van het dienend erf te dulden dat de eigenaar/gebruiker van het heersend erf op de thans bestaande wijze over het pad aan de zuidwestzijde van het dienend erf te voet, met een (brom)fiets of ander klein voertuig aan de hand, een kinderwagen of kruiwagen komt van en gaat naar de openbare weg en gaat naar en komt van het heersend erf;
veroordeelt [geïntimeerde] om het pad voor [appellant]
binnen vijf dagen na betekening van dit arrest
te ontsluiten en ontsloten te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft of in strijd handelt, met een maximum van € 50.000;
veroordeelt [geïntimeerde] om de taxushaag op het pad die is geplaatst direct voor de toegangspoort tot het perceel van [appellant]
binnen twee maanden na betekening van dit arrest
te verwijderen en verwijderd te houden, althans zodanig te verplaatsen dat deze zich op een afstand van minimaal 50 cm van de poort bevindt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft of in strijd handelt, met een maximum van € 10.000;
veroordeelt [geïntimeerde] het pad voor [appellant]
vanaf vijf dagen na betekening van dit arrest
te allen tijde vrij toegankelijk te houden, in die zin dat [appellant] daarvan zonder belemmering gebruik kan maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per keer dat hij daarmee in strijd handelt, met een maximum van € 50.000;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden beslissingen  aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 2.229,17 en tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 4.699,77;
veroordeelt [geïntimeerde] om hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het tijdstip van de betaling tot de datum van terugbetaling;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, H.E. de Boer en L.A. de Vrey, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.