ECLI:NL:RBROT:2020:2100
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8131039 CV EXPL 19-6924
uitspraak: 27 februari 2020
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M.H.G. de Neef Advocatenkantoor B.V.
eiseres,
gemachtigde: mr. M.G.T. Uphus,
tegen
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats gedaagde] ,
gedaagde,
die procedeert in persoon.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘De Neef’ en ‘ [gedaagde] ’.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
dagvaarding met producties van 18 oktober 2019;
conclusie van antwoord met producties van 21 oktober 2019;
de aantekening dat de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 januari 2020.
De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2
De vaststaande feiten
2.1
In februari 2017 heeft [gedaagde] als bestuurder van twee vennootschappen, waarvan hij ook aandeelhouder is, opdracht gegeven aan De Neef voor het verlenen van juridische bijstand aan deze vennootschappen. Een van deze vennootschappen exploiteerde een horecazaak op een golfbaan. In het kader van deze exploitatie huurde deze vennootschap een bedrijfspand. Met de verhuurder bestond een geschil in verband met een betalingsachterstand van de huurpenningen. De verhuurder vorderde ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming. Met bijstand van De Neef heeft de vennootschap in januari 2018 een schikking met de verhuurder getroffen.
2.2
De Neef heeft declaraties toegezonden aan beide vennootschappen, die deels onbetaald zijn gebleven.
2.3
In november 2017 troffen de vennootschappen een regeling met De Neef voor de betaling van de nog openstaand declaraties van De Neef. In februari 2018 hebben de vennootschappen aan De Neef meegedeeld dat zij moeite hadden hun opeisbare verplichtingen na te komen en hebben zij een gewijzigde betalingsregeling voorgesteld aan De Neef.
2.4
In maart 2018 heeft De Neef een tegenvoorstel gedaan aan de vennootschappen waarbij zij als voorwaarde stelde dat [gedaagde] zich persoonlijk borg zou stellen voor de nakoming daarvan. Dat voorstel heeft [gedaagde] niet aanvaard. Bij uitblijven van een regeling en volledige betaling heeft De Neef de vennootschappen gesommeerd tot betaling.
2.5
In september 2018 heeft [gedaagde] de vennootschappen ontbonden en daarbij aan het handelsregister opgegeven dat de vennootschappen ten tijde van de ontbinding geen baten meer hadden,  waardoor de vennootschappen zijn opgehouden te bestaan (een zogenoemde turbo-liquidatie).
2.6
Van de turbo-liquidatie en de daaraan ten grondslag liggende oorzaken van het beëindigen van de activiteiten (namelijk het alsnog ontbinden van de huurovereenkomst en aansluitende ontruiming) heeft [gedaagde] in december 2018 mededeling gedaan aan De Neef.
2.7
In juli 2019 heeft De Neef [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van de twee vennootschappen aan De Neef en voor de schade wegens uitblijven van betaling.
3
Het geschil
3.1
De Neef vordert dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan De Neef van een bedrag van € 5.158,51, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 3.938,08 vanaf 17 oktober 2019 tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2
De grondslag van de vorderingen bestaat eruit dat [gedaagde] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor het onvoldaan blijven van de door De Neef aan de vennootschappen toegezonden declaraties:
omdat de vennootschappen nog openstaande schulden hadden, had [gedaagde] deze niet mogen ontbinden (behoudens instemming van alle crediteuren die niet was verkregen),  maar een eigen aangifte van faillissement moeten doen (artikel 2:23a BW);
er was een bate (namelijk een interne vordering uit hoofde van bestuurdersaan-sprakelijkheid) waardoor de bestuurder niet had mogen ontbinden maar een eigen aangifte van faillissement had moeten doen;
[gedaagde] heeft schuldeisers selectief betaald;
[gedaagde] heeft onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers door een kennelijk onbehoorlijke vervulling van zijn taken vanwege het (sedert de oprichting) nalaten jaarrekeningen te publiceren;
[gedaagde] wist bij het aangaan van de overeenkomst met De Neef dat de vennootschappen hun verplichtingen niet zouden kunnen nakomen en geen verhaal zouden bieden;
[gedaagde] heeft toegelaten dat de vennootschappen hun contractuele en wettelijke verplichtingen niet zijn nagekomen en hij had behoren te begrijpen dat de vennootschappen door deze handelswijze hun verplichtingen niet zouden nakomen en geen verhaal zouden bieden voor de daaruit voortvloeiende schade.
3.3
[gedaagde] betwist de grondslagen van de vordering.
4
De beoordeling
4.1
De normen waaraan moet worden getoetst zijn beschreven in het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen).
Met betrekking tot de grondslag onder a
4.2
Artikel 2:23a, vierde lid BW levert slechts dan een verplichting voor de vereffenaar op om eigen aangifte van faillissement te doen zodra er nog baten zijn die moeten worden verdeeld in de situatie dat de schulden in waarde hoger zijn dan de waarde van die baten. De enkele omstandigheid dat geen vereffening heeft plaatsgevonden en over de ontbinding geen voorafgaande mededeling is gedaan aan eiseres dan wel met haar geen overleg is gevoerd, is niet voldoende voor het aannemen van onrechtmatig handelen van de bestuurder.
4.3
De turbo-liquidatie is nu juist bedoeld om een rechtspersoon met schulden maar zonder baten versneld en eenvoudig te kunnen laten ophouden te bestaan. In het geval dat de vennootschap ten tijde van de (voorgenomen) ontbinding geen of nagenoeg geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement activa zullen kunnen worden gegenereerd, moet de bestuurder zelfs afzien van aangifte van faillissement (omdat hij anders die bevoegdheid zou misbruiken) en moet hij ontbinden zonder vereffening via de weg van artikel 2:19, vierde lid BW (turbo-liquidatie) (Hoge Raad 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636).
4.4
De rechter toetst bij een eigen aangifte van faillissement of de vennootschap over te gelde te maken vermogensbestanddelen beschikt (recentelijk nog Rechtbank Rotterdam 30 januari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:796).
4.5
Deze grondslag kan de vordering niet dragen.
Met betrekking tot de grondslag onder b
4.6
Indien wel de verwachting bestaat dat activa kunnen worden gegenereerd, bijvoorbeeld een vordering uit hoofde van de vernietiging van een benadelende rechtshandeling (actio pauliana) of uit hoofde van aansprakelijkheid van de bestuurder ex artikel 2:9 of 2:248 BW, zal de bestuurder zijn bevoegdheid om eigen aangifte te doen van faillissement niet (kunnen) misbruiken.
4.7
Indien de bestuurder van de vennootschap over zou gaan tot ontbinding zonder vereffening (turbo-liquidatie) terwijl er wel baten aanwezig zijn in het vermogen, wordt aangenomen (bijvoorbeeld rechtbank Arnhem 17 mei 2006, JOR 2006/202) dat de bestuurder jegens de schuldeisers onrechtmatig handelt indien die baten niet worden aangewend om de schulden, geheel of gedeeltelijk, te voldoen. Daarvoor is dan wel nodig (prof. mr. J. Roest in Tekst & Commentaar op artikel 2:19 BW, aantekening 5) dat de schuldeisers aantonen dat in geval van vereffening aan hen enige betaling zal kunnen worden gedaan.
4.8
De Neef heeft niet gesteld en het is ook niet op andere wijze gebleken dat in geval van vereffening van de vennootschappen enige betaling aan De Neef zou hebben kunnen volgen. Integendeel, [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat zowel de ontvanger der Rijksbelastingen als het personeel onbetaald zijn gebleven. Beide laatste schuldeisers zijn bevoorrecht en  staan in de wettelijke rangorde van schuldeisers hoger geplaatst dan De Neef als concurrente schuldeiser.
4.9
De Neef stelt dat in de gegeven omstandigheden aanleiding voor een aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:9 BW zou hebben bestaan, maar zij onderbouwt dit niet met concrete feiten noch legt zij uit waarom dit voor de bestuurder zelf aanleiding had moeten zijn om tegen zichzelf een vordering te concretiseren.
4.10
Hetgeen De Neef stelt als mogelijke aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:9 BW of 2:248 BW maakt, indien wel voldoende gesubstantieerd, dat een faillissement mogelijk aangegeven zou kunnen en moeten worden, maar in dat geval kan De Neef ook zelf het faillissement van de ontbonden vennootschappen aanvragen (Hof Arnhem-Leeuwarden 13 december 2018 ECLI:NL:GHARL:2018:11327, met een verwijzing naar  HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631, de conclusie van A-G mr. L. Timmerman vóór HR 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7477 en Hof Arnhem-Leeuwarden 1 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:593).
4.11
De Neef stelt verder niet dat een interne vordering uit hoofde van artikel 2:9 BW zou hebben geleid tot een betaling aan De Neef als schuldeiser.
4.12
Tenslotte is niet gebleken dat [gedaagde] baten van de vennootschappen voor andere doeleinden heeft gebruikt dan de betaling van schuldeisers (behoudens hetgeen De Neef stelt over selectieve betaling, waarover hieronder meer).
Met betrekking tot de grondslag onder c
4.13
Ook deze grondslag kan de vordering niet dragen, want De Neef stelt slechts dat er ‘ongetwijfeld’ activa moeten zijn geweest omdat een van de vennootschappen een restaurant had geëxporteerd. De Neef impliceert dat deze vennootschap daarom over baten moet hebben beschikt die ten gunste hadden moeten komen aan de schuldeisers. Ter zitting heeft [gedaagde] gesteld dat deze inventaris reeds voordien was verkocht aan de financier op grond van een zekerheidsrecht of om aanvullende financiële middelen ter beschikking te krijgen en dat op de inventaris ook een beslag was gelegd door de ontvanger der Rijksbelastingen. Wat daar van zij, De Neef heeft daartegenover op geen enkele wijze het concrete bestaan van enige bate ten tijde van de ontbinding, die zou hebben geleid tot een betaling aan De Neef, gesteld laat staan aannemelijk kunnen maken. Evenmin heeft De Neef de geldigheid van de verkoop van de inventaris bestreden.
Met betrekking tot de grondslag onder d
4.14
Het handelen van de bestuurder in strijd met de boekhoudplicht kan leiden tot onrechtmatig handelen van hem jegens de crediteuren indien hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt (Hoge Raad van 5 september 2014, JOR 2014/325). Ernstige schending van de boekhoudplicht kan daartoe aanleiding zijn. Maar de vraag of [gedaagde] van het ontbreken van jaarcijfers een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt kan hier buiten beschouwing blijven. De Neef heeft namelijk onvoldoende gesteld omtrent enig causaal verband tussen het gestelde handelen of nalaten van [gedaagde] en de financiële situatie van de vennootschappen ten tijde van de ontbinding. [gedaagde] heeft onweersproken ter zitting gesteld dat de rechten en plichten van zijn vennootschappen werden bijgehouden door een extern administratiekantoor en uit de administraties blijken.
4.15
De bewijsvermoedens van artikel 2:248 BW gelden alleen ten gunste van de curator in faillissement namens de gezamenlijke crediteuren. Enige reflexwerking van de bewijsvermoedens ten gunste van een individuele schuldeiser is niet ondenkbaar, maar die vraag kan buiten beschouwing blijven omdat [gedaagde] twee concrete oorzaken van de teloorgang van de ondernemingen van de vennootschappen aannemelijk heeft gemaakt: de eerdere verbreking van een joint venture van het horecabedrijf van cinema The Movies (waaruit een schuld in de vennootschappen vloeide van € 25.000) en de tegenvallende omzetten in de horecazaak op de golfbaan door, onder meer, klimatologische omstandigheden. De Neef heeft hiertegenover geen feiten en omstandigheden gesteld die een causaal verband vormen tussen het verzuim van de publicatieverplichting en het tekort na de ontbinding van de vennootschappen.
Met betrekking tot de grondslag onder e
4.16
Dit verwijt impliceert dat [gedaagde] bij het geven van de opdracht aan De Neef wist of moest weten dat de vennootschappen de daaruit voortvloeiende verplichtingen (lees: het honorarium) niet zouden kunnen voldoen. De Neef stelt niet dat [gedaagde] wist welke verplichtingen dat waren en hoe hoog die zouden gaan zijn. Na ontvangst van de declaraties heeft [gedaagde] zich beklaagd over de onverwachte hoogte ervan. Vast staat daarnaast dat De Neef geen begroting heeft gemaakt van de kosten. Verder wist De Neef dat de bijstand werd gevraagd namens vennootschappen waarvan in elk geval één van beide betalingsmoeilijkheden had jegens haar verhuurder. Die moeilijkheden waren zelfs aanleiding voor het verzoek om bijstand. De Neef had in deze situatie zelf ook voorafgaand aan en tijdens de uitvoering van de opdracht onderzoek kunnen doen naar en zekerheid hebben kunnen vragen voor de nakoming van de op [gedaagde] rustende betalingsverplichting van de honoraria van De Neef. Dat heeft zij niet gedaan.
Met betrekking tot de grondslag onder f
4.17
Indien een vennootschap over onvoldoende financiële middelen beschikt om haar verplichtingen te kunnen nakomen en niet in staat is om de daaruit voortvloeiende schade te kunnen voldoen is in beginsel alleen de vennootschap daarvoor aansprakelijk. Wanneer een rechtspersoon wanprestatie pleegt of onrechtmatig handelt kan, onder bijzondere omstandigheden, behalve de rechtspersoon zelf ook de bestuurder van die rechtspersoon aansprakelijk zijn voor de schade (Hoge Raad van 5 september 2014, JOR 2014/325). De enkele stelling, die verder niet wordt onderbouwd, dat [gedaagde] heeft toegelaten dat de vennootschappen hun verplichtingen jegens De Neef niet zijn nagekomen, is onvoldoende grondslag voor de aansprakelijkheid van de bestuurder. Daarvoor is immers noodzakelijk dat van het toelaten door [gedaagde] hem een ernstig persoonlijk verwijt moet kunnen worden gemaakt. Mocht De Neef bedoelen dat [gedaagde] verweten kan worden dat hij namens de vennootschappen een betalingsregeling aanbood op een moment waarop hij wist dat de vennootschappen reeds feitelijk niet meer in staat waren deze regeling na te komen, kan deze stelling de vordering niet dragen. De betalingsregeling zag immers op een reeds bestaande verplichting van de vennootschappen en De Neef heeft niet gesteld dat zij door het treffen van de betalingsregeling op enige wijze is benadeeld.
4.18
De vorderingen worden dan ook afgewezen. De Neef zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Die kosten worden begroot op nihil.
5
De beslissing
De kantonrechter
:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt De Neef in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Aukema en uitgesproken door mr. G.A.F.M. Wouters ter openbare terechtzitting.
42248 / 24134