ECLI:NL:GHARL:2020:4185
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof  200.237.751
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 267436)
arrest van 2 juni 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] Holding B.V.,
gevestigd te Oosterhout,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellante] Holding,
advocaat: mr. W.T.A. Kampschreur,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S.V.M. Stevens.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 juli 2018 hier over.
1.2
De daarin bepaalde comparitie van partijen heeft plaatsgehad op 2 oktober 2018. Tijdens en na de comparitie hebben partijen overleg gevoerd om te zien of zij een regeling konden treffen. Dat is niet gelukt. Vervolgens heeft [appellante] Holding een memorie van grieven (met producties) genomen en [geïntimeerde] een memorie van antwoord (met één productie).
1.3
Vervolgens heeft [appellante] Holding de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vordering en de beslissing in hoger beroep
Het hoger beroep van [appellante] Holding strekt ertoe dat het hof de tussenvonnissen en het eindvonnis (voor zover dat ziet op de vorderingen in conventie) van de rechtbank vernietigt en de vorderingen van [appellante] Holding alsnog volledig toewijst met de veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten. Het hof komt tot de conclusie dat het hoger beroep geen doel treft. Dat betekent dat de vonnissen van de rechtbank in stand blijven (worden bekrachtigd). Hieronder legt het hof uit hoe het tot die beslissing is gekomen.
3
De feiten
3.1.
[appellante] Holding is een vennootschap die zich onder meer bezig houdt met
beheersactiviteiten ter zake vastgoed.
3.2.
De heer [B] , bestuurder van [appellante] Holding, en [geïntimeerde] hebben eind 2012 gesproken over de gezamenlijke aankoop van het voormalige SNS pand aan [de a-straat] 32 in [A] (hierna: het pand), dat eigendom was van SRLEV N.V. Uiteindelijk hebben partijen om fiscale redenen ervoor gekozen dat een door en voor rekening van [appellante] Holding gehouden vennootschap, Octavius Vastgoed N.V. (Octavius), het pand zou kopen met de verplichting om 2/3e aandeel in het pand door te leveren aan [geïntimeerde] . Dit is vastgelegd in een schriftelijke koopovereenkomst gedateerd 29 januari 2013.
3.3.
Op 1 februari 2013 heeft SRLEV N.V. het pand verkocht aan Octavius voor een
bedrag van € 3.600.000 k.k. Het pand is in november 2013 geleverd aan Octavius.
3.4.
Bij akte van 5 maart 2013 heeft [appellante] Holding haar aandelen in Octavius
overgedragen aan [geïntimeerde] voor een koopprijs van € 33.400.
3.5.
Als productie 1 bij inleidende dagvaarding is een ongedateerd stuk overgelegd, getiteld “factuur”, afkomstig van [appellante] Holding en op naam gesteld van [geïntimeerde] , voor een bedrag van € 140.000 excl. BTW (€ 170.138 incl. BTW). Op de factuur staat, voor
zover van belang:
(...)
Betreft
: Onkosten vergoeding/winstderving
inzake [de a-straat] 32 te [A]
[appellante] Holding heeft de deal gemaakt, [geïntimeerde] zou 2.6 miljoen euro  eigen geld
inleggen plus grondstukken en huis als borg stellen twv 1.2 miljoen euro. Achteraf is het
1 miljoen plus huis en grondstukken. Conclusie geen financiering!
[geïntimeerde] verklaard onvoorwaardelijk en onherroepelijk de rekening te accepteren en te latenuitbetalen zonder rechterlijke tussenkomst. De rekening wordt door notaris Dirkzwager uitbetaald
vanuit de waarborgsom die [geïntimeerde] heeft gestort op de derde rekening van deze notaris.
Het onderstaande bedrag van deze rekening is zegge; honderzeventigduizendhonderdachtendertig
euro.
Dit bedrag is voor [appellante] Holding als onkosten en kleine tegemoetkoming vd winstderving.
Deze rekening heeft niets te maken met de koopovereenkomst tussen partijen onderling!
(...)
Onder aan de factuur staat: “Voor akkoord [geïntimeerde] ” en een handtekening.
3.6.
[B] heeft [geïntimeerde] bij e-mailbericht van 8 maart 2013 het volgende
geschreven:
“Beste [geïntimeerde] ,
Bij deze ons besprokene beschreven, ben net bij je geweest en zoals beloofd zou ik het op papier
zetten en je dit mailen.
Ook zou ik je nog de factuur van [appellante] Holding mailen. Bij deze, maar als het goed is kom je morgen koffie drinken/tekenen.
(...)
Ben blij dat ik weer mee mag doen, al is het dan op een andere manier, alvast bedankt!”
3.7.
Als productie 4 bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] een stuk overgelegd,
waarin onder meer het volgende staat:
[A] 8 maart 2013
Betreft: Aanvullende overeenkomst bij aandelenoverdracht (...)
Geachte heer [C] van Dirkzwager notarissen te [A] ,
Afgelopen dinsdag 5 maart 2013 heeft de aandelen overdracht van Octavius Vastgoed BV van
[appellante] (HOLDING BV) naar [geïntimeerde] plaatsgevonden. De afspraak die
[geïntimeerde] en ik ( [appellante] ) nader overeengekomen zijn (door schuldgevoel van
[geïntimeerde] ) is dat [appellante] HOLDING BV de komende 20 jaar recht heeft op 6%
van de bruto jaar huur exclusief BTW uit het registergoed ( [de a-straat] 32 te [A] ).
(...)
Indien [geïntimeerde] deze overeenkomst/aanvullende bepaling ondertekent dan zorg dat ervoor
dat de openstaande rekening van [appellante] Holding ad € 140.000,00 exclusief BTW aan
[geïntimeerde] komt te vervallen. (...)
3.8.
[appellante] Holding heeft [geïntimeerde] bij brief van 6 juni 2013 gesommeerd tot betaling
van een bedrag van € 140.000 te vermeerderen met BTW, in totaal € 169.400 binnen
acht dagen. [geïntimeerde] heeft geen gehoor gegeven aan die sommatie.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
Waar gaat deze zaak over?
4.1
[appellante] Holding heeft bij de rechtbank – samengevat – gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan haar te betalen € 169.400 (€ 140.000 exclusief BTW), vermeerderd met rente en kosten.. [appellante] Holding baseert die vordering op een afspraak die zij met [geïntimeerde] heeft gemaakt in het kader van de aankoop van het pand aan [de a-straat] 32 in [A] (het pand). [B] heeft de gestelde afspraak op papier gezet in een ongedateerde factuur (productie 1 van [appellante] Holding, zie 3.5). Die factuur is voorzien van een handtekening. Volgens [appellante] Holding is dat de handtekening van [geïntimeerde] , maar [geïntimeerde] betwist dat. Zowel [appellante] Holding als [geïntimeerde] hebben ieder een (handschrift)deskundige ingeschakeld. Ook de rechtbank heeft een deskundige benoemd om de echtheid van de handtekening te beoordelen. Omdat volgens de rechtbank die rapporten niet leiden tot de conclusie dat de handtekening van [geïntimeerde] is, heeft zij bij tussenvonnis van 25 mei 2016 nader bewijs opgedragen aan [appellante] Holding van het bestaan van de gestelde afspraak. [appellante] Holding heeft een aantal getuigen laten horen. Volgens de rechtbank is [appellante] Holding niet geslaagd in het bewijs. De rechtbank heeft daarom bij eindvonnis van 22 november 2017 de vorderingen van [appellante] Holding afgewezen.
Betalingsaanspraak voorwaardelijk – subsidiaire verweer [geïntimeerde]
4.2
De bezwaren (grieven) van [appellante] Holding tegen de vonnissen van de rechtbank richten zich kort gezegd tegen de feitenvaststelling, de bewijsopdracht aan [appellante] Holding (in het tussenvonnis van 25 mei 2016) en de waardering van het door [appellante] Holding bijgebrachte bewijs (in het eindvonnis van 22 november 2017). In het geval dat één of meer van die grieven opgaan, zal het hof moeten beoordelen of de vordering van [appellante] Holding toewijsbaar is. Het hof zal dan het door de rechtbank niet behandelde subsidiaire verweer van [geïntimeerde] alsnog in zijn beoordeling moeten betrekken. Uitgaande van dat geval overweegt het hof als volgt.
4.3
[geïntimeerde] voert subsidiair aan (voor het geval dat het hof  - anders dan de rechtbank - tot de conclusie zou komen dat de door [appellante] Holding gestelde afspraak vast staat) dat de aanspraak op betaling voorwaardelijk is: de betalingsverplichting van [geïntimeerde] zou pas aan de orde zijn als [geïntimeerde] niet zou slagen in de financiering van het pand. Volgens [geïntimeerde] is ook [appellante] Holding kennelijk die mening toegedaan: dat blijkt uit de door haar gekozen bewoordingen, waarvoor [geïntimeerde] verwijst naar producties die [appellante] Holding heeft overgelegd. Feit is dat [geïntimeerde] in de financiering van het pand is geslaagd. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder de betalingsverplichting zou ontstaan, niet is ingetreden, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft dit verweer ook bij de rechtbank gevoerd, in de conclusie na enquête van 1 maart 2017. [appellante] Holding heeft het verweer van [geïntimeerde] bij de rechtbank noch in hoger beroep weersproken. In de akte houdende uitlating producties van 2 augustus 2017 lijkt [appellante] Holding het voorwaardelijke karakter van de betalingsverplichting juist te erkennen waar zij stelt:
“Zou de financiering niet kunnen worden geregeld, dan zou de factuur van [appellante] Holding aan de orde komen.”
Het voorwaardelijke karakter wordt verder bevestigd door de door [appellante] Holding opgestelde verklaring die mede is ondertekend door Hulshof (productie 8 van [appellante] Holding) waarin [appellante] Holding verklaart:
“Ik heb voor [geïntimeerde] gekozen omdat ik naast de winst ook met hem mee mocht doen en ik geloofde wel dat de financiering geregeld zou worden met 2600.000 Euro eigen geld en grondstukken plus huis als borg. Je vertelde mij toen dat de banken bijna niets doen in commercieel vastgoed dus wat als [geïntimeerde] het miljoen niet krijg gefinancierd! Toen heb ik je verteld dat ik dan 140.000 euro excl BTW van [geïntimeerde] krijg.(…).”
Van belang is ook de e-mail van 12 januari 2013 (productie 9 van [appellante] Holding), die [appellante] Holding aan [geïntimeerde] heeft geschreven nadat duidelijk was geworden dat op dat moment geen financiering aan [geïntimeerde] werd verleend. In die e-mail schrijft [appellante] Holding aan [geïntimeerde] :
“Ook betreffende afwikkeling van de zaken indien we overal bot vangen, zie bijgevoegde rekening van [appellante] Holding.”
Volgens [appellante] Holding verwijst zij daarmee naar de factuur waarvan hij betaling vordert. Ook daaruit volgt dat de betaling pas aan de orde zou komen als de financiering niet rond zou komen
(“indien we overal bot vangen”)
. Tot slot blijkt ook uit ook de tekst van de factuur dat die is opgesteld toen [appellante] Holding in de veronderstelling was dat [geïntimeerde] de financiering niet rond kreeg. Op die factuur staat immers:
“Conclusie geen financiering!”.
Conclusie
4.4
Ook als er van wordt uitgegaan dat partijen een betalingsafspraak zijn overeengekomen, zou die slechts gelden voor het geval [geïntimeerde] het pand niet zou kunnen financieren. Nu vast staat dat [geïntimeerde] uiteindelijk wel de benodigde financiering heeft gekregen, is de voorwaarde voor het ontstaan van de betalingsverplichting niet vervuld. Om die reden kan [appellante] Holding, zelfs wanneer de grieven tegen de vonnissen van de rechtbank terecht zijn opgeworpen, geen aanspraak maken op betaling door [geïntimeerde] . De vordering van [appellante] Holding is ook dan niet toewijsbaar. De grieven hoeven daarom niet besproken te worden.
Ten overvloede: [appellante] Holding niet in bewijs geslaagd
4.5
Het hof voegt daar ten overvloede het volgende aan toe. Op grond van het bepaalde in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) ligt het op de weg van [appellante] Holding om het bestaan van de afspraak waarop zij haar vordering baseert te bewijzen. Van dwingend bewijs als bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv kan geen sprake zijn, omdat niet is voldaan aan de eisen van artikel 158 lid 1 Rv (een handgeschreven akte of  voorzien van een goedschrift). Dat betekent dat de factuur (productie 1 van [appellante] Holding, zie 3.5) geen dwingende bewijskracht heeft. Deze heeft wel vrije bewijskracht.
4.6
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellante] Holding niet in het bewijs van het bestaan van een (onvoorwaardelijke) aanspraak op betaling door [geïntimeerde] is geslaagd. Voor de getuigenverklaring van [B] geldt de beperking van artikel 164 lid 2 Rv. Dat betekent dat die verklaring alleen bewijs in het voordeel van [appellante] Holding kan opleveren als er voldoende aanvullend bewijs is dat sterk en essentieel genoeg is om de verklaring van [B] voldoende geloofwaardig te maken. Dat is er volgens het hof niet. De getuige Van Wachtendonk is slechts betrokken geweest bij de contacten die [appellante] Holding heeft gehad met Mijnen en diens zakenpartner Waardenburg, voordat hij met [geïntimeerde] zaken is gaan doen. Over de contacten tussen [appellante] Holding en [geïntimeerde] en tussen hen gemaakte afspraken heeft Van Wachtendonk niet uit eigen wetenschap verklaard. Wat hij daarover heeft verklaard heeft hij gehoord van [B] . Ook de getuige Hulshof heeft alleen van [B] zelf gehoord dat [appellante] Holding van [geïntimeerde] € 140.000 zou krijgen. Wanneer [B] dat tegen hem heeft gezegd, weet hij niet meer. Tot slot acht het hof ook de factuur, die eenzijdig door [appellante] Holding is opgesteld, van te weinig gewicht om de verklaring van [B] voldoende geloofwaardig te maken. [appellante] Holding is dus niet geslaagd in het bewijs van het bestaan van een onvoorwaardelijke aanspraak op betaling door [geïntimeerde] . De grieven tegen de vonnissen van de rechtbank slagen daarom niet.
5
De slotsom
5.1
De vonnissen van 25 mei 2016 en 22 november 2017 zullen worden bekrachtigd. Van het tussenvonnis van 12 november 2014 staat gelet op het bepaalde in artikel 131 Rv geen hoger beroep open en tegen de andere tussenvonnissen heeft [appellante] Holding geen grieven aangevoerd, zodat zij in zoverre in haar hoger beroep niet-ontvankelijk is.
5.2
Omdat [appellante] Holding in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof haar in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€  1.649
- salaris advocaat		€  6.322 (2 punten x appeltarief  V )
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellante] Holding niet-ontvankelijk in haar vordering in hoger beroep van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Gelderland van 12 november 2014, 8 april 2015, 3 juni 2015 en 28 juni 2017,
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 25 mei 2016 en 22 november 2017,
veroordeelt [appellante] Holding in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.649 voor verschotten en op € 6.322 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, C.J.H.G. Bronzwaer en S.M. Evers, ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2020.