ECLI:NL:RBROT:2018:374
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/1378
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 januari 2018 in de zaak tussen
Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), te Den Haag, eiseres,
gemachtigden: mr. M.J. Geus, mr. [NAAM]. D.P. Kuipers en mr. [NAAM]. P.M. Waszink,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. O.E.S. Dusée, mr. A. Mearadji en mr. R. Timmermans.
Als derde partijen in het geding hebben deelgenomen
Van Straaten Post B.V. (VSP), te Nieuwegein,
en
Intrapost B.V. (IP), te ’s-Hertogenbosch,
gemachtigden van VSP en IP: mr. M.J. Osse.
Procesverloop
Bij besluit van 1 mei 2015 (de last uit 2015) heeft ACM aan PostNL gelast, op verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 200.000,- per dag met een maximum van € 2.000.000,- om binnen twintig werkdagen na dagtekening van dit besluit:
af te zien van het in rekening brengen van een toeslag in verband met de aanwezigheid van meerdere afzenderadressen op door postvervoerbedrijven bij PostNL aangeleverde poststukken in het kader van door hen afgenomen partijenpostdiensten;
bij het verlenen van partijenpostdiensten aan andere postvervoerbedrijven geen onderscheid te maken op basis van het criterium dat een aangeleverde partij post al dan niet bestaat uit poststukken van verschillende afzenderadressen;
partijen post die sorteermachineklaar wordt aangeleverd door andere postvervoerbedrijven te verwerken en te factureren overeenkomstig de desbetreffende categorie partijen post klein, groot, of bijzonder;
de door haar gehanteerde, op het afnemen van partijenpostdiensten van toepassing zijnde voorwaarden en voorschriften overeenkomstig het onder i tot en met iii. gestelde aan te passen;
eventueel door andere postvervoerbedrijven na 1 januari 2015 reeds betaalde toeslagen als bedoeld onder i, dan wel het door hen onder toepassing van het onder ii gestelde na 1 januari 2015 teveel aan tarieven betaalde te restitueren of te verrekenen.
Bij besluit van 18 januari 2016 (bestreden besluit 1) heeft ACM het bezwaar van PostNL tegen de last uit 2015 gedeeltelijk gegrond verklaard, de last uit 2015 herroepen voor zover het betreft lastonderdeel iii, lastonderdeel iv, voor zover dit betrekking heeft op onderdeel iii, en lastonderdeel v, de last uit 2015 voor het overige gehandhaafd en PostNL een bedrag van € 490,- vergoed voor de kosten die verband houden met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
PostNL heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit 1.
De griffier heeft VSP en IP gevraagd of zij deel wensen te nemen aan de procedure, waarop deze partijen bij brief van 22 maart 2016 hebben bevestigd als partij deel te willen nemen aan de procedure.
PostNL heeft op 25 april 2016 een aanvullend beroepschrift met stukken ingediend.
ACM heeft de rechtbank bij brief van 9 mei 2016 verzocht de zaak aan te houden in afwachting van een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in het hoger beroep van PostNL tegen een uitspraak van de rechtbank van 4 februari 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:823) die ziet op een eerdere lastoplegging aan PostNL in verband met de door PostNL gehanteerde voorwaarde uniform afzenderadres, waarop de last uit 2015 mede betrekking heeft. De andere partijen hebben desgevraagd ingestemd met aanhouding van de zaak. De rechtbank heeft het verzoek ingewilligd.
PostNL heeft bij brief van 27 januari 2017 een aanvullend beroepschrift ingediend naar aanleiding van de uitspraak van het CBb van 8 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:311).
ACM heeft de rechtbank bij brief van 17 februari 2017 bericht dat zij naar aanleiding van de uitspraak van het CBb van 8 november 2016 een nader onderzoek uitvoert naar de objectieve rechtvaardigingsgronden waarop PostNL zich heeft beroepen en dat dit onderzoek mogelijk aanleiding zal geven tot het wijzigen van het bestreden besluit 1. ACM heeft de rechtbank verzocht de behandeling van de zaak aan te houden totdat ACM een nader besluit heeft genomen. VSP en IP hebben ingestemd met het verzoek van ACM, maar PostNL niet.
Een enkelvoudige kamer van de rechtbank heeft op 30 maart 2017 tijdens een regiezitting met partijen afspraken gemaakt over het te volgen tijdpad in deze en andere zaken van PostNL. In (een uittreksel van) het proces-verbaal van deze regiezitting is het tijdpad in deze zaak vastgelegd, waarin is bepaald binnen welke termijnen partijen bepaalde geschriften indienen en die erin moet resulteren dat vanaf 15 augustus 2017 een zogenoemde stand still-periode geldt waarin geen stukken meer worden uitgewisseld tot de zitting van 21 september 2017. Voorts is daarin neergelegd dat partijen akkoord zullen gaan met kennisneming door de meervoudige kamer die de zaak afdoet van stukken waarvan wordt geoordeeld dat beperkte kennisneming in de zin van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gerechtvaardigd is.
PostNL heeft op 7 april 2017 een zienswijze ingediend tegen het voorgenomen nieuwe besluit van ACM.
Bij besluit van 15 mei 2017 (bestreden besluit 2) heeft ACM op basis van nadere onderzoeken het bestreden besluit 1 ingetrokken en opnieuw op het bezwaar tegen de last uit 2015 beslist. Deze heroverweging houdt in dat ACM – net als eerder met het bestreden besluit 1 –  het bezwaar van PostNL tegen de last uit 2015 gedeeltelijk gegrond verklaart, de last uit 2015 herroept voor zover het betreft:
lastonderdeel iii,
lastonderdeel iv voor zover dit betrekking heeft op onderdeel iii, en
lastonderdeel v,
de last uit 2015 voor het overige handhaaft en PostNL een bedrag van € 490,- vergoedt voor de kosten die verband houden met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Bij brief van 6 juni 2017 heeft ACM stukken ingediend met betrekking tot het bestreden besluit 1 en heeft zij met betrekking tot een aantal stukken gevraagd om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, dit zowel met betrekking tot haar eigen vertrouwelijkheidsclaim als een aanvullende vertrouwelijkheidsclaim van PostNL, die in het vertrouwelijke dossier met een andere kleur is gemarkeerd.
PostNL heeft op 15 juni 2017 een aanvullend beroepschrift met stukken ingediend.
De rechtbank heeft een verzoek van VSP en IP van 20 juni 2017 om uitstel te verlenen voor een schriftelijke uiteenzetting over de zaak afgewezen, met dien verstande dat zij de gelegenheid krijgen tot het geven van een aanvullende zienswijze indien zij op basis van een beslissing van de rechter-commissaris alsnog de beschikking krijgen over stukken waarvan beperkte kennisneming is afgewezen.
Bij brieven van 3 en 7 juli 2017 heeft ACM stukken ingediend met betrekking tot het bestreden besluit 2 en heeft zij met betrekking tot een aantal stukken gevraagd om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, dit zowel met betrekking tot haar eigen vertrouwelijkheidsclaim als een aanvullende vertrouwelijkheidsclaim van PostNL, die in het vertrouwelijke dossier met een andere kleur is gemarkeerd.
Bij brief van 14 juli 2017 hebben VSP en IP een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven onder indiening van stukken.
Bij brief van 17 juli 2017 heeft ACM een verweerschrift met een nader stuk ingediend.
Bij brief van 17 juli 2017 heeft PostNL nog een aanvullend beroepschrift en nadere stukken ingediend.
Bij brief van 26 juli 2017 heeft ACM desgevraagd een eerdere vertrouwelijkheidsclaim van PostNL toegelicht door een bijlage toe te voegen met een toelichting door PostNL van haar vertrouwelijkheidsclaim die via ACM is ingediend.
De rechter-commissaris heeft op 31 juli 2017 in een tweetal beslissingen geoordeeld over de claims tot beperkte kennisneming van een deel van de stukken die betrekking hebben op het bestreden besluit 1 en het bestreden besluit 2. De rechter-commissaris heeft de vertrouwelijkheidsclaim van ACM grotendeels gehonoreerd en heeft de aanvullende vertrouwelijkheidsclaims voor zover die door ACM namens PostNL zijn ingebracht grotendeels afgewezen. Met betrekking tot die aanvullende claims is overwogen dat, wanneer openbaarmaking van de Wet openbaarheid van bestuur niet is toegestaan, dat niet met zich brengt dat dan tevens is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 8:29 van de Awb en dat bij die beslissing het belang van derde partijen om over een zo compleet mogelijk dossier te beschikken moet worden meegewogen. Met betrekking tot stukken die zijn verkregen bij een bedrijfsbezoek en waarvan PostNL meent dat die niet als bewijs mogen worden gebruikt in deze zaak heeft de rechter-commissaris de vertrouwelijkheidsclaim van PostNL ook verworpen, omdat de vraag naar de bruikbaarheid van het materiaal los staat van de vraag of dat vertrouwelijk dient te blijven.
Over de vertrouwelijkheid van een gedeelte van het dossier behorend bij het bestreden besluit 2 heeft de rechter-commissaris de beslissing aangehouden.
Bij brief van 3 augustus 2017 heeft ACM desgevraagd een nadere motivering gegeven waarom bepaalde stukken wel of niet vertrouwelijk moeten blijven. Voorts heeft zij aangegeven dat een tweetal bestanden die de rechtbank niet kan openen filmopnames betreffen die door PostNL zijn ingestuurd.
Bij brief van 10 augustus 2017 heeft ACM desgevraagd met inachtneming van de beslissingen van de rechter-commissaris van 31 juli 2017 de stukken opnieuw ingediend in twee versies, een zogenoemd openbaar dossier en een vertrouwelijk dossier.
De rechter-commissaris heeft op 10 en 15 augustus 2017 in een tweetal beslissingen geoordeeld over de claims tot beperkte kennisneming van een deel van de stukken die betrekking hebben op het bestreden besluit 2 waarover de beslissing eerder is aangehouden. Over een USB-stick met ongeveer 10 uur beeldmateriaal, afkomstig van PostNL, waarop de verwerking van verzamelpartijen van post op verschillende locaties is vastgelegd, heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat een vertrouwelijkheidsclaim moet worden afgewezen, dit mede bij gebrek aan een wel aan derde partijen toe te zenden geschoonde versie. Ten aanzien van een tweetal bijlagen waarin PostNL heeft beschreven wat op het videomateriaal is te zien is beperkte kennisneming wel gerechtvaardigd geacht. Met betrekking tot filmmateriaal van ACM en een beschrijving door ACM van wat is waargenomen heeft de voorzieningenrechter eveneens beslist dat beperkte kennisneming respectievelijk niet en wel is gerechtvaardigd.
Bij brief van 14 augustus 2017 hebben VSP en IP een tweede schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven onder indiening van een stuk.
Bij brief van 15 augustus 2017 heeft ACM gereageerd op de nadere zienswijze van PostNL van 17 juli 2017
Bij brief van 15 augustus 2017 heeft PostNL nog een nadere zienswijze ingediend.
Bij brieven van 16 en 18 augustus 2017 heeft ACM naar aanleiding van de beslissing van de rechter-commissaris van 10 augustus 2017 een bijgewerkte zogenoemde openbare versie van een dossierstuk ingediend en een bijgewerkte vertrouwelijke versie daarvan ingediend alsmede een erratum daarop.
Bij brief van 18 augustus 2017 heeft PostNL een selectie van niet-vertrouwelijke filmfragmenten uit de films, waarvan de rechter-commissaris op 10 augustus 2017 de vertrouwelijkheidsclaim heeft afgewezen, ingezonden.
Bij brief van 23 augustus 2017 heeft ACM de rechtbank bericht dat zij de filmbeelden van de bedrijfsbezoeken waarvan de rechter-commissaris op 15 augustus 2017 het verzoek om beperking van de kennisneming heeft afgewezen, beschikbaar zal houden voor zover er op enig tijdstip behoefte mocht zijn tot het bekijken van de filmbeelden.
Bij brief van 24 augustus 2017 hebben VSP en IP verzocht om een nieuwe termijn voor een derde schriftelijke uiteenzetting over de zaak, gelet op de omstandigheid dat deze partijen pas op dat moment over alle zogenoemde openbare stukken de beschikking hebben gekregen.
Bij brief van 28 augustus 2017 heeft de rechtbank VSP en IP een nadere termijn verleend tot en met 10 september 2017.
Bij brief van 31 augustus 2017 heeft ACM de rechtbank bericht dat zij abusievelijk de foto’s behorende bij het Rapport van ACM over de bewerkelijkheid niet heeft ingediend. Bij deze brief heeft ACM deze foto’s alsnog ingediend in twee versies, een zogenoemde openbare en een vertrouwelijke versie.
De rechter-commissaris heeft op 29 augustus 2017 het verzoek van ACM om beperking van de kennisneming met betrekking tot een deel van het fotomateriaal gehonoreerd.
Bij brief van 8 september 2017 hebben VSP en IP een derde schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen drs. M. Visser van RBB Economics, dr. A. Tas van ORTEC, [Naam] en [Naam] , werkzaam bij PostNL,
ing. G. Boogert, werkzaam bij ACM, P. van Straaten van VSP, en V. den Hollander van IP.
Overwegingen
Wettelijk kader
1.1
Uit artikel 5:32 van de Awb volgt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
In artikel 6:19, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bezwaar of beroep van rechtswege mede betrekking heeft op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.
1.2.
Artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet 2009, dat deel uit maakte van hoofdstuk 3 “Onderlinge dienstverlening”, bepaalde tot 1 augustus 2017 dat indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven verricht tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven.
In artikel 48, eerste lid, van de Postwet 2009 is bepaald dat ACM bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen, met uitzondering van de verplichtingen bij of krachtens hoofdstuk 11.
1.3.
In artikel 12r, tweede lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (de Instellingswet) is bepaald dat een last onder dwangsom geldt voor een door ACM te bepalen termijn van ten hoogste twee jaren.
1.4
Met ingang van 1 augustus 2017 is artikel 9 van de Postwet 2009 komen te vervallen en is het besluit Marktanalyse 24-uurs zakelijke post in werking getreden. Daaraan voorafgaand heeft de minister van Economische Zaken de Beleidsregel over het ex ante toezicht op grond van de Postwet 2009 (Stcrt. 2016, nr. 70314: de Beleidsregel) vastgesteld. In artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel is neergelegd dat ACM aan het postvervoerbedrijf met aanmerkelijke marktmacht geen verplichtingen oplegt die: (a) verder gaan dan nodig is om andere postvervoerbedrijven op de afgebakende relevante markt in staat te stellen op de lange termijn te concurreren met het postvervoerbedrijf met aanmerkelijke marktmacht, of (b) het effect hebben dat de financiële situatie van het postvervoerbedrijf met aanmerkelijke marktmacht zodanig verstoord wordt dat financiële instabiliteit dreigt.
Onderzoek en besluitvorming door ACM
2. PostNL is veruit de grootste vervoerder van zakelijke post in Nederland. Zij kwalificeert als een postvervoerbedrijf dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009. VSP en IP zijn postvervoerbedrijven die post die zij door gebrek aan netwerk niet zelf kunnen bezorgen, aanleveren aan bij PostNL.
3. Naar aanleiding van een eerdere tariefaanpassing door PostNL per 2013 hebben VSP en IP aan ACM verzocht om handhavend op te treden. ACM heeft vervolgens onderzoek gedaan naar het door PostNL – in elk geval vanaf 2013 – hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres binnen de door haar geleverde dienst Partijenpost Gemengd (PPG). Volgens ACM was deze voorwaarde uniform afzenderadres discriminerend voor postvervoerbedrijven die gebruik maken van de zakelijke dienstverlening van PostNL. ACM heeft daarom bij besluit van 24 september 2013 (de last uit 2013) aan PostNL gelast, op verbeurte van een dwangsom, om binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit het aanbod voor de door haar geleverde dienst PPG op zodanige wijze aan te passen en uit te voeren dat door postvervoerbedrijven aangeleverde verzamelingen poststukken afkomstig van verschillende afzendadressen of waarop verschillende afzendadressen zijn vermeld, door haar tegen dezelfde voorwaarden en tarieven worden afgehandeld als door andere afzenders en door andere postvervoerbedrijven aangeleverde verzamelingen poststukken die afkomstig zijn van eenzelfde afzendadres of waarop dezelfde afzendadressen zijn vermeld. De begunstigingstermijn van de last uit 2013 heeft ACM in het kader van een voorlopige voorziening verlengd bij besluit van 4 oktober 2013 (de verlengde last uit 2013). Bij uitspraak van 10 december 2013 (ROT 13/6416 en ROT 13/6538) heeft de voorzieningenrechter onder meer de verlengde last uit 2013 geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Bij besluit van 1 mei 2015 heeft ACM onder meer de (verlengde) last uit 2013 in bezwaar gehandhaafd. Tijdens de behandeling van een verzoek om voorlopig voorziening tegen het besluit op bezwaar van 1 mei 2015 heeft ACM onder meer te kennen gegeven de last uit 2013 op te schorten tot na de uitspraak in de hoofdzaak. De voorzieningenrechter heeft bij mondelinge uitspraak van 16 juli 2015 (ROT 15/3080) het verzoek daarom afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang. Bij uitspraak van de rechtbank van 4 februari 2016 is het beroep tegen de last uit 2013 ongegrond verklaard. Het CBb heeft in zijn uitspraak van 8 november 2016 onder meer de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het besluit op bezwaar van 1 mei 2015 vernietigd, de (verlengde) last uit 2013 herroepen en bepaald dat de uitspraak van het CBb in de plaats treedt van het besluit op bezwaar van 1 mei 2015.
4.1.
Naar aanleiding van tariefaanpassingen van PostNL per 2015 hebben VSP en IP weer aan ACM verzocht om handhavend op te treden. ACM heeft naar aanleiding van dit verzoek verschillende onderzoeken verricht. In het hier voorliggende geval ziet het onderzoek op twee onderwerpen van tarifering, die zijn aangekondigd in het Tarievenboekje 2015: de toeslag afwijkende vormgeving en de dienst Diverse Afzenderadressen (DivA). Door het vermelden van meer dan één afzenderadres wordt niet voldaan aan de “Voorwaarden vormgeven van poststukken” (versie 2015) en zal een toeslag moeten worden betaald van € 0,10 per poststuk. Met betrekking tot deze toeslag afwijkende vormgeving heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat deze toeslag discriminatoir is ten opzichte van postvervoerbedrijven, terwijl die niet wordt gerechtvaardigd door een significant bewerkelijkheidsverschil. DivA is een partijenpostdienst voor partijenpost met verschillende afzendadressen binnen de partij die gezamenlijk bij PostNL wordt aangeboden. DivA werd in 2014 als pilot aangeboden, maar maakt nu onderdeel uit van het vaste assortiment van PostNL. Voor DivA geldt een opslag van 15% ten opzichte van de tarieven voor de dienst Partijenpost Gemengd (PPG). Voor PPG geldt de voorwaarde van een uniform afzenderadres. Met betrekking tot DivA en de daaraan gekoppelde opslag heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat die eveneens discriminatoir zijn ten opzichte van postvervoerbedrijven, terwijl dit verschil evenmin wordt gerechtvaardigd door een significant bewerkelijkheidsverschil.
4.2.
ACM heeft in dit verband onder meer het volgende overwogen. Toezichthouders van ACM hebben bij een bedrijfsbezoek op 9 december 2014 aan het postsorteercentrum van PostNL in Nieuwegein uit eigen waarneming vastgesteld dat de aldaar verwerkte poststromen zeer divers zijn en dat partijenpost met verschillende teksten en grafische elementen op de envelop op gelijke wijze door het sorteerproces worden gevoerd als partijenpost met beperkt logo. Van enig verschil in bewerkelijkheid is de toezichthouders niet gebleken. De kenmerken van VSP en IP die zij door middel van een stempel of sticker op de door hen aangeleverde poststukken aanbrengen, zijn duidelijk en moeten worden gelijkgesteld met een afzenderadres. Uit een e-mailbericht van PostNL van 16 januari 2014 blijkt dat om te voldoen aan het vereiste van een uniform afzendadres voldoende is dat een sticker met het kenmerk van VSP over het reeds aanwezige afzendadres wordt geplakt. Op grond hiervan stelt ACM zich op het standpunt dat de vraag wat de herkomst van een bepaald poststuk is voor de bewerkelijkheid niet relevant is. Volgens DivA moeten postvervoerders hun poststukken in gelabelde bakken aanleveren in de volgende categorieën (naamgeving door ACM): DivA Klein, DivA Groot en DivA Overig. Voor DivA Klein geldt dat het gaat om poststukken van 0-50 gram, met een maximum formaat van C5, die in de daartoe bestemde rode bak worden aangeleverd. Tijdens het bedrijfsbezoek aan het postsorteercentrum van PostNL in Nieuwegein hebben toezichthouders van ACM uit eigen waarneming vastgesteld dat de aldaar verwerkte rode bakken waarin sorteerklare identieke poststukken zaten niet anders door het sorteerproces worden gevoerd dan de rode bakken met sorteerklare homogene, maar niet identieke poststukken. Van enig significant verschil in bewerkelijkheid tussen sortering onder de dienst Partijenpost Klein en DivA Klein is de toezichthouders niet gebleken. Voor DivA Groot en DivA Overig geldt respectievelijk dat het gaat om poststukken van 0-50 gram, met formaten van C5 tot en met C4, en poststukken van 51-350 gram, met een maximum formaat van C5, die in de daartoe bestemde blauwe bakken worden aangeleverd. Indien deze partijen slechts één afzenderadres zouden hebben dan zouden die volgens PostNL als PPG kunnen worden aangeleverd. Bij het bedrijfsbezoek is vastgesteld dat de aldaar verwerkte blauwe bakken met poststukken met hetzelfde afzendadres en die niet als sorteermachineklaar konden worden aangemerkt niet anders door het sorteerproces worden gevoerd dan de blauwe bakken waarin niet-sorteermachine klare poststukken zaten met verschillende afzendadressen. Enig verschil in bewerkelijkheid is de toezichthouders niet gebleken.
4.3.
ACM heeft voorts overwogen dat PostNL zich niet met succes op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 februari 2015 in de zaak C-340/13, ECLI:EU:C:2015:77 (bpost-arrest) kan beroepen voor wat betreft het criterium “vergelijkbare omvang”. Op zichzelf is het bij analoge toepassing van deze rechtspraak, die ziet op universele dienstverlening, mogelijk dat PostNL een “per sender”-model hanteert waarbij zij jaarvolumekortingen aanbiedt aan afzonderlijke afzenders, ten einde een groter postvolume te creëren. In dat geval zou PostNL niet eenzelfde korting hoeven te bieden aan stapelaars die een bepaalde hoeveelheid post aanleveren door post van verschillende afzenders samen te voegen, omdat een dergelijke samenvoeging in totaliteit niet meer volume oplevert dan wanneer die afzenders afzonderlijk partijen post aanleveren aan PostNL. In dit geval gaat het echter om dagvolumekortingen. Die lijken veeleer te zijn ingegeven uit een oogpunt van operationele kosten, dan te zijn gericht op het creëren van een groter volume (op jaarbasis). Gelet op het bpost-arrest en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 6 maart 2008, gevoegde zaken C-287/06 tot en met C-292/06, ECLI:EU:C:2008:141 (Deutsche Post-arrest) is het maken van onderscheid bij dergelijke kortingen verboden.
4.4.
Op grond hiervan heeft ACM de last uit 2015 opgelegd. Tijdens de behandeling van een door PostNL verzochte voorlopige voorziening heeft ACM aangegeven lastonderdeel iii in te (zullen) trekken, omdat van een daarmee samenhangende overtreding door PostNL volgens ACM geen sprake is. Voorts heeft de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 10 september 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:6445) lastonderdeel v geschorst, omdat naar zijn oordeel er geen wettelijke bevoegdheidsgrondslag valt aan te wijzen voor het door ACM opleggen van een restitutieplicht. Bij het bestreden besluit 1 heeft ACM de last uit 2015 gehandhaafd, met uitzondering van de lastonderdeel iii, lastonderdeel iv, voor zover dit betrekking heeft op onderdeel iii, en lastonderdeel v.
5.	In de uitspraak van 8 november 2016 heeft het CBb onder meer het volgende overwogen:
“4.2.2 	Voor zover PostNL heeft willen betogen dat de rechtbank uitgaat van een onjuiste interpretatie van artikel 9 van de Postwet, slaagt deze grief, gelet op de geciteerde toelichting, niet. De rechtbank heeft in haar uitspraak tot uitdrukking gebracht dat het hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres door PostNL een te grof middel is om het meerwerk, dat aan de aanlevering van post van verschillende afzenders is verbonden, aan postvervoerbedrijven door te berekenen.
4.3
Het College oordeelt dat het hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres betekent dat postvervoerbedrijven partijen post niet meer bij elkaar kunnen voegen wanneer het afzenderadres verschilt. Andere klanten van PostNL (die kwalificeren als eindverbruiker) kunnen partijen post wel samenvoegen omdat op al deze post het afzenderadres van die eindverbruiker staat. Dit betekent dat het effect van het stellen van deze voorwaarde alleen merkbaar is voor postvervoerbedrijven. Naar het oordeel van het College levert dit mogelijk (indirecte) discriminatie op. Hetgeen PostNL op dit punt tegen de uitspraak van de rechtbank heeft aangevoerd, slaagt dus niet.
4.4
Volgens ACM differentieert PostNL, door het hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres, in de tariefstelling voor de dienst Partijenpost Gemengd (PPG) zonder dat hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat, bijvoorbeeld op grond van de mate van bewerkelijkheid. Postvervoerbedrijven die een bepaald volume aan poststukken met verschillende afzenderadressen bij PostNL aanbieden, moeten daarvoor een hoger tarief betalen dan een afzender die een partij poststukken van gelijke omvang, maar met eenzelfde afzenderadres, aanbiedt. ACM heeft het voor PostNL belastende besluit genomen, omdat PostNL artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet heeft overtreden. Naar het oordeel van het College ligt de bewijslast voor het bestaan van de overtreding op grond van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij ACM. Het College is van oordeel dat ACM niet in zijn bewijsvoeringslast is geslaagd. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.4.1
Met PostNL is het College van oordeel dat ACM onvoldoende diepgaand onderzoek heeft verricht of er sprake is van ongelijke behandeling door het hanteren van de korting. In het bpost-arrest is geoordeeld dat het non-discriminatiebeginsel zich niet verzet tegen kwantumkortingen, die de afzenders van de post er toe konden aanzetten het aan bpost toevertrouwde zendvolume en dus de omzet van bpost te doen toenemen. Naar het oordeel van het College heeft ACM met name nagelaten gericht te onderzoeken waarom de door PostNL gehanteerde korting niet als een volumekorting als bedoeld in het bpost-arrest kan worden gekwalificeerd en daarom niet als discriminatie moet worden beschouwd. Daarbij komt dat ter zitting namens ACM is gesteld dat de gehanteerde korting kan worden beschouwd als een korting die dient om klanten te behouden. Naar het oordeel van het College duidt deze stelling veeleer op een volumekorting. Evenmin is het College overtuigd van de juistheid van de opvatting van de rechtbank dat aan de korting een periode moet worden verbonden alvorens het als een volumekorting kan worden beschouwd. Niet afdoende is onderbouwd waarom het verbinden aan de korting van een bepaalde periode een doorslaggevend karakter heeft voor de kwalificatie van de korting. Overigens gaat het in onderhavig geval wel degelijk om een periode, zij het van één dag. Ook heeft ACM niet onderzocht of en zo ja in hoeverre relevant is de omstandigheid dat PPG niet valt onder de universele dienstverlening en of het bestaan van alternatieve netwerken van invloed is. Deze omstandigheden zijn in Nederland anders dan in België en onderzoek daarnaar is van belang voor de beoordeling van de relevantie van het bpost-arrest voor het stellen van de voorwaarde uniform afzenderadres door PostNL op de postmarkt in de Nederlandse situatie.
4.4.2
ACM heeft niet gericht onderzocht of de bewerkelijkheid van het verwerken van de gevoegde partijen post met een verschillend afzenderadres een rechtvaardiging biedt voor het verschil in behandeling door PostNL van verschillende klanten. ACM stelt dat PostNL zich op een uitzondering beroept en dat het daarmee op haar weg (en niet die van ACM) ligt om hiervan het bewijs bij te brengen. Het College is evenwel van oordeel dat met het opleggen van het belastende besluit de bewijslast voor het bestaan van de overtreding van alle bestanddelen van artikel 9, eerste lid, van de Postwet op ACM rust. ACM kon er niet mee volstaan aan te tonen dat ongelijke behandeling heeft plaatsgevonden, maar dient, tegenover de gemotiveerde betwisting van PostNL, tevens aannemelijk te maken dat het (verboden) discriminatie betreft, waarvoor geen rechtvaardiging kan worden aangewezen. Het College komt tot de conclusie dat ACM aan haar besluit onvoldoende onderzoek ten grondslag heeft gelegd. De rechtbank is hier ten onrechte aan voorbijgegaan.
(…)
5. 	Het hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak, kenmerk 15/3081, wordt vernietigd. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en zal daartoe het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Voorts ziet het College aanleiding de last van 24 september 2013, zoals gewijzigd bij besluit van 4 oktober 2013, te herroepen. Daarbij acht het College van belang dat uit het voorgaande blijkt dat er geen voldoende bewijs is dat PostNL artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet heeft overtreden, er tussen de last en de definitieve uitspraak een aanzienlijke periode is verstreken en op 9 juni 2016 het ontwerpbesluit Marktanalyse 24-uurs zakelijke post is gepubliceerd.”
6. ACM heeft vanwege de uitspraak van het CBb nadere onderzoeken (laten) verrichten. Zij heeft het Wissenschaftliches Institüt for Infrastruktur und Kommunicationsdienste (WIK) laten onderzoeken of PostNL een beroep op het bpost-arrest toekomt als objectieve rechtvaardigingsgrond voor het door PostNL gemaakte onderscheid. WIK heeft op 20 februari 2017 een onderzoeksrapport uitgebracht. Voorts hebben toezichthouders van ACM onderzoek verricht naar de door PostNL geclaimde objectieve rechtvaardigingsgrond dat door postvervoerders aangeleverde partijenpost extra bewerkelijk is vanwege de aanwezigheid van meerdere afzendadressen. Daartoe hebben toezichthouders onder meer het sorteercentrum in Den Haag op 1 februari 2017 en op 2 maart 2017 bezocht. ACM heeft vervolgens het bestreden besluit 2 genomen. Zowel in de besluitvormingsfase als in de beroepsfase heeft PostNL rapporten van RBB Economics, Copenhagen Economics en Ortec ingediend. Hierin worden onder meer de bevindingen van WIK aangevochten en wordt een beroep gedaan op recente Zweedse rechtspraak.
Bespreking van de beroepsgronden van procedurele aard
7.1.
Volgens PostNL is ACM om diverse redenen niet bevoegd het bestreden besluit 2 te nemen. Zo zou uit de uitspraak van het CBb van 8 november 2016 volgen dat ACM geen bewijs heeft geleverd dat PostNL artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet heeft overtreden door het hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres en heeft het CBb ACM uitdrukkelijk geen gelegenheid geboden om nader onderzoek te verrichten om alsnog het bewijs rond te krijgen. Omdat de dienst DivA door ACM uitsluitend onrechtmatig is geacht omdat de voorwaarde uniform afzenderadres volgens ACM onrechtmatig was, is ACM niet bevoegd om, ondanks de uitspraak van het CBb, nu nog te onderbouwen waarom de dienst DivA onrechtmatig is. Indien ACM zou worden toegestaan om het bestreden besluit 1 alsnog nader te onderbouwen zou daarmee een verkapt rechtsmiddel tegen de uitspraak van het CBb worden gecreëerd. Volgens PostNL kan bij een belastend besluit zoals in dit geval geen bestuurlijke lus worden toegepast en dient het bestuursorgaan het bewijs rond te krijgen gedurende de besluitvormingstermijn. In dit verband wijst PostNL op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak (de Afdeling) van 5 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1819). Ook staat volgens PostNL het nadere onderzoek, mede door tijdsverloop, in een zo ver verwijderd verband van de last uit 2015, dat het bestreden besluit 2 niet meer binnen dezelfde grondslag en reikwijdte van het primaire besluit valt en het dus geen besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb oplevert. PostNL heeft in dit verband gewezen op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 19 oktober 2005 (ECLI:NL:CRVB:2005:AU5221). Volgens PostNL geven de tekst van artikel 6:19 van de Awb en het verbod van reformatio in peius ook aanleiding voor de veronderstelling dat ACM bij toepassing van artikel 6:19 van de Awb met een minder belastend besluit zou zijn gekomen ten opzichte van het bestreden besluit 1. ACM handelt voorts in strijd met de goede procesorde door eerst het bestreden besluit 2 te nemen in plaats van een verweerschrift in te dienen. PostNL is in strijd met artikel 4:8 van de Awb de mogelijkheid onthouden haar zienswijze te geven, omdat ACM voorafgaand aan het bestreden besluit 2 niet heeft aangegeven hoe zij de uitkomsten van de nadere onderzoeken, waaronder het rapport van WIK, wilde toepassen. Volgens PostNL staat artikel 5:6 van de Awb weliswaar niet in de weg aan de last, omdat de last uit 2013 is herroepen (en voordien was opgeschort), maar komt ACM niet te bevoegdheid toe een last op te leggen met dezelfde strekking als de door het CBb herroepen last uit 2013. Verder kon volgens PostNL ten tijde van het bestreden besluit 2 geen herstel van de last uit 2015 meer plaatsvinden, omdat uit artikel 12r, tweede lid, van de Instellingswet volgt dat die last uiterlijk is geëindigd op 1 mei 2017. Voorts heeft PostNL zich op het standpunt gesteld dat resultaten van een onderzoek van ACM dat niet was gericht op artikel 9 van de Postwet 2009 niet mogen worden gebruikt in het kader van deze procedure.
7.2.
Hoewel het dictum van het bestreden besluit 2 voor wat betreft de heroverweging van de last gelijkluidend is aan het bestreden besluit 1, is de rechtbank niettemin van oordeel dat het bestreden besluit 2 op rechtsgevolg is gericht en dat dit daarom een besluit in de zin van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb is. De rechtbank neemt hierbij niet alleen in aanmerking dat ACM met het eerste dictumonderdeel van het bestreden besluit 2 uitdrukkelijk heeft beoogd om het bestreden besluit 1 te vervangen door het bestreden besluit 2, maar ook dat het bestreden besluit 2 is genomen om motiveringsgebreken in de eerdere beslissing op bezwaar te herstellen (vergelijk CRvB 25 juli 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AL1628 en CBb 30 maart 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AO7741). Nu sprake is van dezelfde grondslag en dezelfde reikwijdte van het bestreden besluit 2 ten opzichte van bestreden besluit 1, slaagt het beroep op de uitspraak van de CRvB van 19 oktober 2005 niet. Omdat het bestreden besluit 2 in de plaats komt van het bestreden besluit 1, is het beroep van PostNL mede gericht tegen het bestreden besluit 2 en heeft zij – zoals ACM in haar verweerschrift heeft aangevoerd – geen belang meer bij het ingestelde beroep tegen het bestreden besluit 1. De rechtbank zal het beroep tegen het bestreden besluit 1 daarom niet-ontvankelijk verklaren. Met betrekking tot bestreden besluit 2 heeft PostNL, ondanks de omstandigheid dat de maximale duur van de last inmiddels is bereikt en artikel 9 van de Postwet 2009 is vervallen, belang gehouden bij een beoordeling van haar beroep. Zij heeft immers onder meer gesteld de misgelopen tarieven die samenhangen met de dienst DivA en de opslag van € 0,10 te willen verhalen op VSP en IP nadat de lastoplegging door de bestuursrechter onrechtmatig is geoordeeld.
7.3.
PostNL heeft na de eerdere lastoplegging uit 2013 zelf in 2015 nieuwe voorwaarden in het leven geroepen die grotendeels voortbouwen op de gewraakte voorwaarde uniform afzenderadres. Op dat moment lag er nog geen onherroepelijk oordeel van de bestuursrechter over het hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres, maar was de last uit 2013 eerder geschorst door de voorzieningenrechter en later (naar aanleiding van een tweede verzoek om voorlopige voorziening na de heroverweging) opgeschort door ACM zelf. Weliswaar heeft het CBb in zijn uitspraak van 8 november 2016 de last uit 2013 herroepen, maar het heeft niet geoordeeld over de rechtmatigheid van het hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres, omdat het slechts tot de slotsom is gekomen dat ACM niet in haar bewijsleveringslast is geslaagd. Dat ACM in een andere procedure niet de vrijheid heeft om al dan niet uit eigen beweging nader onderzoek te doen volgt niet uit die uitspraak. Artikel 12r, tweede lid, van de Instellingswet staat evenmin aan in de weg aan het nemen van het bestreden besluit 2, want de omstandigheid dat de maximale duur van een last is bereikt, staat niet in de weg aan het in bezwaar en beroep op basis van een partijendebat nader onderbouwen van de rechtmatigheid van de lastoplegging. Dat artikel 9, van de Postwet 2009 per 1 augustus 2017 is komen te vervallen en is vervangen door een ander reguleringskader, doet hier evenmin aan af, omdat artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 voorafgaand en gedurende de duur van de last van toepassing was.
7.4.
In haar uitspraken van 5 juli 2017 (zie naast de door PostNL genoemde uitspraak de uitspraak met nummer ECLI:NL:RVS:2017:1818) heeft de Afdeling onder meer overwogen dat in gevallen waarin het bestuursorgaan bij de voltooiing van de besluitvorming wel dat bewijs aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd waarover het redelijkerwijs heeft kunnen beschikken en de discussie in (hoger) beroep aanleiding geeft tot het inbrengen van nieuw bewijs, de goede procesorde zich daartegen in de regel niet zal verzetten. Nog daargelaten dat deze overwegingen over bewijsvergaring door het bestuursorgaan na de fase van besluitvorming en toepassing van de bestuurlijke lus betrekking hebben op bestuurlijke boetes en niet op een herstelsanctie als de hier aan de orde, is de rechtbank van oordeel dat het nadere onderzoek van ACM na de uitspraak van het CBb van 8 november 2016 moet worden geplaatst in het voortschrijdende partijendebat over de objectieve rechtvaardigingsgronden die door PostNL zijn aangevoerd. De rechtbank merkt daarbij op dat ook PostNL zelf in de beroepsfase diverse aanvullende beroepsgronden en  deskundigenrapporten heeft ingediend, waarbij niet alleen wordt gereageerd op het rapport van WIK en het rapport van ACM over de bewerkelijkheidsclaim van PostNL, maar ook door PostNL een beroep wordt gedaan op recente Zweedse rechtspraak, waarop ACM moest reageren. Ten slotte kan de rechtbank niet voorbijgaan aan het belang van VSP en IP die in deze zaak om handhaving hebben verzocht en er dus ook belang bij hebben dat ACM handhavend optreedt tegen PostNL.
7.5.
Voor zover PostNL betoogt dat ACM stukken, die zijn verkregen bij een van de bedrijfsbezoeken van toezichthouders bij PostNL, moeten worden uitgesloten van het bewijs in deze zaak, is de rechtbank van oordeel dat dit betoog niet kan worden gevolgd. [...] wijst de rechtbank er op dat haar niet is gebleken dat sprake is geweest van een zogenoemde verboden fishing expedition. ACM beschikte immers voorafgaand aan het bedrijfsbezoek over de nodige aanwijzingen (vergelijk HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1117).
7.6.
Ook de overige beroepsgronden van procedurele aard slagen niet. De rechtbank merkt in dit verband op dat artikel 4:8 van de Awb, gelet op artikel 7:14 van de Awb, niet van toepassing is op het bestreden besluit 2, omdat dit een nieuw besluit op bezwaar is. Van schending van het verbod van reformatio in peius is geen sprake. Evenmin zijn er aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van PostNL dat de handelwijze van ACM strijdig zou zijn met de goede procesorde.
Inhoudelijke beoordeling: inleiding
8.	Lastonderdeel ii van de last uit 2015 houdt het verbod in om postvervoerbedrijven uit te sluiten van de dienst PPG op basis van het criterium dat een aangeleverde partij post al dan niet bestaat uit poststukken van verschillende afzenderadressen. Dit betekent dat dit lastonderdeel ook inhoudt dat de voorwaarde uniform afzenderadres niet is toegestaan. Het is immers die voorwaarde die met zich brengt dat voor postvervoerbedrijven als VSP en IP slechts de duurdere alternatieve dienst DivA open staat. In navolging van haar uitspraak van 4 februari 2016 en de uitspraak van het CBb van 8 november 2016 is de rechtbank met ACM van oordeel dat het hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres in potentie (indirecte) discriminatie oplevert die in strijd is met het destijds geldende artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009. Het zijn immers in beginsel uitsluitend postvervoerbedrijven die worden geraakt door die voorwaarde. Dit betekent dat, wanneer zou worden vastgesteld dat de voorwaarde uniform afzenderadres daadwerkelijk in strijd komt met het discriminatieverbod, het aan de hand daarvan uitsluiten van postvervoerbedrijven als VSP en IP van de dienst PPG en het in plaats daarvan aan hen ter beschikking stellen van de dienst DivA eveneens valt onder dit verbod. De stelling van PostNL dat ook mailinghuizen gebruik maken van de dienst DivA doet daar niet aan af, omdat mailinghuizen geen postvervoerders zijn en dus niet worden beschermd door artikel 9 van de Postwet 2009. Lastonderdeel i van de last uit 2015 betreft het verbod een toeslag in rekening te brengen in verband met de aanwezigheid van meerdere afzenderadressen op door postvervoerbedrijven bij PostNL aangeleverde poststukken in het kader van door hen afgenomen partijenpostdiensten. Ook die toeslag is naar zijn aard in potentie (indirect) discriminerend in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009. De rechtbank zal gelet hierop hierna ingaan op de vraag of PostNL zich terecht heeft beroepen op het bpost-arrest en de bewerkelijkheidsclaim. De rechtbank merkt hierbij op dat in de uitspraak van het CBb van 8 november 2016 het beroep van PostNL op bpost niet als een objectieve rechtvaardigingsgrond is beoordeeld, maar bij de vraag of sprake is van gelijke gevallen. Omdat volgens die uitspraak in beide gevallen de bewijsvoeringslast bij ACM rust, heeft de rechtbank de door ACM gebruikte terminologie aangehouden en wordt in beide gevallen gemakshalve gesproken over objectieve rechtvaardigingronden.
Het beroep van PostNL op het bpost-arrest
9.1.
PostNL heeft aangevoerd dat postvervoerbedrijven en afzenders niet in een vergelijkbare positie verkeren, zodat alleen al om die reden geen sprake is van overtreding van het discriminatieverbod. PostNL doet in dit verband een beroep op het bpost-arrest waaruit volgt dat een “per sender”-model kan worden gehanteerd, gericht op het genereren van meer volume per afzender. Met betrekking tot dit beroep op het bpost-arrest komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.
9.2.
Het CBb heeft in zijn uitspraak van 8 november 2016 geoordeeld dat ACM met name heeft nagelaten gericht te onderzoeken waarom de door PostNL gehanteerde korting niet als een volumekorting als bedoeld in het bpost-arrest kan worden gekwalificeerd en daarom niet als discriminatie moet worden beschouwd. De stelling van ACM dat de gehanteerde korting kan worden beschouwd als een korting die dient om klanten te behouden duidt naar het oordeel van het CBb veeleer op een volumekorting. Evenmin is het CBb overtuigd van de juistheid van de opvatting van de rechtbank dat aan de korting een periode (van meer dan één dag) moet worden verbonden alvorens het als een volumekorting kan worden beschouwd. Volgens het CBb is niet afdoende onderbouwd waarom het verbinden aan de korting van een bepaalde periode een doorslaggevend karakter heeft voor de kwalificatie van de korting. Ook heeft ACM volgens het CBb niet onderzocht of, en zo ja, in hoeverre relevant is de omstandigheid dat PPG niet valt onder de universele dienstverlening en of het bestaan van alternatieve netwerken van invloed is. Deze omstandigheden zijn in Nederland anders dan in België en onderzoek daarnaar is volgens het CBb van belang voor de beoordeling van de relevantie van het bpost-arrest voor het stellen van de voorwaarde uniform afzenderadres door PostNL op de postmarkt in de Nederlandse situatie.
9.3.
Uit het bpost-arrest (rechtsoverweging 29) volgt dat kwantumkortingen tariefkortingen zijn waarvan het percentage stijgt naargelang het tijdens een referentieperiode gegenereerde zendvolume. Kwantumkortingen per afzender (rechtsoverwegingen 48 en 49) kunnen afzenders ertoe aanzetten meer post aan de exploitant – in dit geval: bpost – toe te vertrouwen waardoor de exploitant aldus schaalvoordelen kan realiseren. Met een dergelijk systeem van kwantumkortingen kan de vraag in de postdienstensector worden aangewakkerd (rechtsoverweging 48), aangezien alleen afzenders als gevolg van dit systeem ertoe kunnen worden aangezet hun aan de exploitant toevertrouwde zendvolume en dus het omzetcijfer van deze exploitant te doen toenemen. Kwantumkortingen moeten worden onderscheiden van operationele kortingen, die bedoeld zijn als vergoeding voor bepaalde voorbereidingsdiensten en de tegenprestatie vormen voor de door de exploitant vermeden kosten.
9.4.
Het Tarievenboekje 2015 beschrijft de dienst PPG als volgt.
Uit de tabel volgt dat sprake is van een starttarief van € 22,- en dat vervolgens een tarief in rekening wordt gebracht dat is gekoppeld aan het gemiddelde gewicht van de poststukken van de partij. Naarmate de partij groter is, wordt het tarief per stuk lager. De maximale korting wordt bereikt bij 2.500 stuks. Deze maximale korting wordt in drie stappen bereikt: 250/1000/2.500.
9.5.
Voor ieder poststuk met meerdere afzendadressen wordt een toeslag van
€ 0,10 in rekening gebracht. Wordt niet voor de gehele partij voldaan aan de voorwaarde Uniform Afzender adres, dan kan gebruik gemaakt worden van de dienst DivA, die een opslag van 15% op de tarieven van de dienst PPG inhoudt. Ook in de dienst DivA wordt voor ieder poststuk met meerdere afzendadressen een toeslag van € 0,10 in rekening gebracht. Daarnaast hanteerde PostNL ten tijde in geding blijkens de brochure “Posttarieven per januari 2015” van PostNL (bijgesloten bij het handhavingsverzoek van VSP en IP) (onder meer) een jaarvolumekorting brievenbuspost bij een jaarvolume vanaf 50.000. Dit betrof een oplopende korting die jaarlijks achteraf met de klant werd verrekend. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een vertrouwelijke tabel op p. 16 van stuk 12 van het “Subdossier WIK-rapport”.
9.6.
De PPG-korting is blijkens de tabel vormgegeven als een partijgroottekorting, waarbij de korting niet per tijdseenheid wordt toegekend, maar per aangeleverde partij. In dat verband verdient wel opmerking dat klanten hun partijen doorgaans éénmaal per dag, met één orderformulier, aanleveren, wat betekent dat de korting feitelijk als een korting met een referentieperiode van één dag zou kunnen uitwerken. In het WIK-rapport is toegelicht (p. 27) dat kortingstelsels met een referentieperiode van een jaar aanzienlijk meer invloed hebben op de marketing en communicatiestrategie van ondernemingen en overheden dan korte referentieperioden. Daarbij wordt als voorbeeld gegeven dat ondernemingen er bij een hoge jaarvolumekorting eerder voor zullen kiezen facturen per gewone post in plaats van elektronisch te versturen. Dat effect is veel minder goed denkbaar bij een zeer korte referentieperiode. Dat de referentieperiode in dit geval hoogstens één dag bedraagt, is vanuit die optiek dan geen sterk argument voor de stelling dat sprake is van een kwantumkorting die ertoe strekt het postvolume aan te wakkeren.
9.7.
Blijkens de tabel wordt de PPG-korting zichtbaar groter als de staffel voor respectievelijk minimaal 250 stuks respectievelijk 1000 stuks wordt bereikt, maar maakt het vervolgens voor de grootte van de korting nauwelijks meer iets uit – namelijk ongeveer 1% – of 2.500 in plaats van 1.000 poststukken worden aangeboden. De maximale korting wordt al snel bereikt, te weten bij 2.500 stuks. Daarmee onderscheidt de PPG-korting zich van de jaarvolumekorting die PostNL ook aanbiedt, nu bij die laatste korting – gelet op de vertrouwelijke stukken – juist sprake is van een grotere toename van de korting bij hogere volumes
.
Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de PPG-korting er niet wezenlijk aan zal bijdragen dat aanbieders worden gestimuleerd (per dag) een hoger postvolume te genereren.
9.8.
In het WIK-rapport (blz. 26) is verder toegelicht dat de kantorenpost weinig prijselastisch is. PostNL heeft die toelichting bestreden door te wijzen op een rapport van SEO uit september 2014. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM in het bestreden besluit echter toereikend gemotiveerd waarom zij de inhoud van dat rapport terzijde heeft gelaten, namelijk omdat in dat rapport volgens ACM wordt uitgegaan van een te hoge inschatting van overstappercentages. ACM baseert dit op de beperkte opzet van het SEO-onderzoek, de verschillen tussen zakelijke afzenders en de vergelijking met werkelijke overstapcijfers en andere onderzoeken. Toegelicht is verder dat deze beperkte prijselasticiteit tot gevolg heeft dat aanbieders die partijenpost willen versturen, voor de post van die betreffende dag gebruik zullen maken van de dienst PPG zolang zij voor die partij prijs stellen op 24-uurs service. Omdat PostNL aanmerkelijk goedkopere tarieven aanbiedt voor post die niet binnen 24 uur hoeft te worden bezorgd (voor partijenpost gemengd kortingen van ongeveer 9-15%), zullen partijen hun postpartijen niet enkele dagen opsparen om een hoger volume te genereren, omdat zij in dat geval veel voordeliger kunnen uitwijken naar een andere dienst. Ook hierom is het niet aannemelijk dat de PPG-korting afzenders stimuleert/beoogt te stimuleren een groter postvolume te genereren. De hierboven geschetste kenmerken van de PPG-korting verzetten zich er naar het oordeel van de rechtbank dan ook tegen dat de PPG-korting wordt aangemerkt als een kwantumkorting waarmee de vraag wordt aangewakkerd, als bedoeld in het bpost-arrest.
9.9.
Daar komt bij dat de PPG-kortingsystematiek elementen bevat die er veeleer op duiden dat sprake is van een operationele korting. In dat kader is allereerst van belang dat sprake is van een starttarief van € 22,- dat sowieso voor elke partij wordt betaald. Daarnaast levert de aanlevering van partijen PostNL ook voordelen op van operationele aard. ACM heeft er terecht op gewezen dat in geval van aanlevering van partijen behandeling ineens plaats kan hebben, in plaats van een gefragmenteerde behandeling met herhaalde handelingen (ontvangst, controle, facturering). De rechtbank verwijst daarbij ook naar de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de bpost-zaak, die heeft uiteengezet dat “verlaagde of voorkeurtarieven voor klanten die minimumhoeveelheden voorgesorteerde post afgeven” als operationele kortingen moeten worden beschouwd, ECLI:EU:C:2014:2302, punten 15 en 17).
9.10.
PostNL heeft, mede onder verwijzing naar de door haar ingebrachte rapporten, betoogd dat naar het totaal van alle kortingen moet worden gekeken. De dienst PPG kan volgens PostNL, samen met andere kortingen, het totale volume aan poststukken doen toenemen. Daarom kan ook de dienst PPG, ondanks het voorgaande, toch als een volumekorting worden aangemerkt. De rechtbank verwerpt dit betoog. Indien dit betoog zou worden gevolgd, zou het in het bpost-arrest gemaakte onderscheid tussen kwantumkortingen en operationele kortingen betekenisloos zijn. Ook in die bpost-zaak was immers sprake van een cumulatie van kortingen, waarbij het Hof van Justitie juist voor de vaststelling, of een korting een kwantumkorting is, onderscheid maakte tussen enerzijds kwantumkortingen en anderzijds kortingen die bedoeld zijn als vergoeding voor bepaalde voorbereidingsdiensten en de tegenprestatie vormen voor de door de exploitant vermeden kosten. In het licht van het bpost-arrest kunnen operationele kortingen dan ook niet worden opgevat als (onderdeel van) kwantumkortingen.
9.11.
Uit het voorgaande volgt dat ACM (mede onder verwijzing naar het onderzoeksrapport van WIK) naar het oordeel van de rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat de PPG-korting geen kwantumkorting is waarmee de vraag wordt aangewakkerd als bedoeld in het bpost-arrest. Wat daarover in de door PostNL ingebrachte rapporten van Copenhagen Economics en RBB Economics verder nog naar voren is gebracht, geeft geen aanknopingspunten voor twijfel aan deze conclusie. Dit betekent ook dat in het midden kan blijven in hoeverre het verschil tussen de Nederlandse en Belgische postmarkt een rol speelt bij de toepasselijkheid van het bpost-arrest. Daarom kan eveneens in het midden blijven of de positie van VSP en IP, die ook zelf een bezorgnetwerk onderhouden, in wezenlijke mate verschilt van de tussenpersonen in de Belgische en Zweedse zaken.
9.12
De rechtbank merkt voorts nog op dat het beroep, dat PostNL doet op recente Zweedse rechtspraak, ook om een andere reden niet kan slagen. Nog daargelaten dat de Zweedse rechtspraak hier te lande niet bindend is, heeft WIK in een aanvullend rapport van 2 juni 2017 voldoende aannemelijk gemaakt dat de Zweedse rechtspraak betrekking heeft op een ander kortingssysteem dan dat van PostNL, namelijk een jaarlijkse volumekorting “per sender”, een systeem dat dus meer lijkt op de bpost-zaak.
Het beroep van PostNL op bewerkelijkheid
10.1.
PostNL heeft aangevoerd dat het voor de logistieke, operationele en financiële/administratieve processen binnen PostNL cruciaal is dat alle aanbieders van partijenpost zich houden aan de voorwaarde van hetzelfde afzendadres per partij. De logistieke en operationele systemen van PostNL zijn niet berekend en niet ingesteld op de verwerking van omvangrijke PPG-verzamelpartijen op de zes aannamelocaties in Nederland. Deze verzamelpartijen zijn, afgezien van de noodzakelijke partij-identificatie, relatief bewerkelijk als gevolg van grotere heterogeniteit en worden bovendien door de betrokken postvervoerbedrijven ook nog zo laat mogelijk bij PostNL aangeboden, opdat zij zoveel mogelijk post bij verschillende afzenders kunnen verzamelen en stapelen. PostNL heeft in dit verband verder aangevoerd dat de voorwaarde uniform afzenderadres voor de dienst PPG van wezenlijk belang is voor de volgende onderdelen van het tijdkritische lineaire postverwerkingsproces van PostNL:
( a) partij-identificatie bij aanname van PPG-partijen en facturering en registratie op de sorteercentra;
( b) fraudepreventie;
( c) voorkomen van piekbelasting op de aannamelocaties;
( d) voorkomen van extra bewerkelijkheid bij opzetterij;
( e) voorkomen van extra bewerkelijkheid en verstoringen in sorteerproces;
( f) retourzendingen; en
( g) klantenservice en klachtenafhandeling.
Met betrekking tot dit beroep op extra bewerkelijkheid voor PostNL van de aanlevering van poststukken die niet voldoen aan de voorwaarde uniform afzenderadres, maar die wel voldoen aan de overige criteria om in aanmerking te komen voor de dienst PPG, komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.
10.2.
In de memorie van toelichting bij artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet 2009 is onder meer overwogen (Kamerstukken II, 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 35):
“Dit artikel bevat verplichtingen voor een postvervoerbedrijf dat beschikt over een netwerk (...) waarmee op ten minste vijf dagen op alle adressen post kan worden bezorgd. Uitgangspunt is dat een postvervoerbedrijf dat beschikt over een dergelijk netwerk, door onderscheid te maken tussen “gewone” klanten en andere postvervoerbedrijven, een goede marktwerking kan belemmeren. Het gaat dan (...) om grotere hoeveelheden post die onder speciale voorwaarden en tarieven wordt vervoerd. Bij speciale tarieven valt in de eerste plaats te denken aan een lagere prijs dan het enkel stukstarief. Bij speciale voorwaarden valt te denken aan verdere kortingen voor bij voorbeeld het gesorteerd of op bepaalde plaatsen aanleveren van post. Grotere klanten, zoals banken, zullen post vaak gesorteerd en op een later moment in het traject tussen collecteren en bestellen aanleveren, en hier dus speciale voorwaarden en tarieven voor kunnen bedingen. Ook postvervoerbedrijven die (nog) niet beschikken over een (volledig) eigen netwerk, kunnen partijenpost aanbieden. Bij de toepassing van het non-discriminatiebeginsel moeten vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden. Voor deze postvervoerbedrijven behoren daarom dezelfde voorwaarden en tarieven te gelden als voor klanten die geen postvervoerbedrijf zijn, als zij een vergelijkbare dienstverlening wensen voor hun partijenpost, die van vergelijkbare omvang en bewerkelijkheid is. Daarbij is het denkbaar dat bijvoorbeeld zowel de frequentie als de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde zijn, terwijl toch sprake is van vergelijkbare gevallen. Het postvervoerbedrijf moet deze twee soorten aanbieders dan gelijk behandelen, en tarieven en voorwaarden bieden die horen bij de aangeboden partij post. Dit is vanuit een oogpunt van goede marktwerking gewenst.”
10.3.
In haar uitspraak van 4 februari 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de stukken en het beeldmateriaal niet viel op te maken dat juist ten aanzien van de aanlevering van partijenpost met verschillende afzenderadressen sprake is van een extra inspanning door PostNL en evenmin dat, zo er al een extra inspanning door PostNL zou worden geleverd, deze direct is terug te voeren op de omstandigheid dat er verschillende afzenderadressen in een partij zitten. De rechtbank heeft vastgesteld dat in de twee deelverslagen van bevindingen, opgemaakt door twee toezichthouders van ACM, van een bedrijfsbezoek aan het sorteercentrum van PostNL in Nieuwegein op 9 december 2014 voorbeelden zijn te vinden waarin de wijze van postaanlevering door postvervoerbedrijven wel en geen extra werkzaamheden met zich brengen. In zoverre staan die verslagen, die zien op het bedrijfsbezoek van 9 december 2014, niet haaks op de eigen filmopnames van PostNL van 2 en 4 februari 2015. Op grond van deze verslagen en filmopnames kan worden vastgesteld dat door medewerkers van het sorteercentrum bij de aanlevering door postvervoerbedrijven extra werkzaamheden moeten worden verricht indien post niet op de juiste wijze in rode of blauwe bakken wordt aangeleverd. In die gevallen waarin de wijze van aanbieding door VSP en IP op afwijkende wijze plaats heeft, konden zij naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid geen aanspraak maken op de dienst PPG. PostNL sloot evenwel – door middel van de voorwaarde dat sprake is van hetzelfde afzenderadres – postvervoerbedrijven die pakketten van verschillende afzenders verzamelen in algemene zin uit van de dienst PPG. Voor zover de verschillende adressering bij retourzendingen meerwerk met zich brachten, hebben VSP en IP voorgerekend dat het gaat om een zeer klein aantal gevallen. De overige door PostNL genoemde onderdelen van het tijdkritische lineaire postverwerkingsproces maken niet dat het eventuele meer- en overwerk dat samenhangt met de aanlevering door postvervoerbedrijven uitsluitend of in overwegende mate was terug te voeren op het niet hebben van een uniform afzenderadres.
10.4.
In zijn uitspraak van 8 november 2016 heeft het CBb geoordeeld dat ACM niet gericht heeft onderzocht of de bewerkelijkheid van het verwerken van de gevoegde partijen post met een verschillend afzenderadres een rechtvaardiging biedt voor het verschil in behandeling door PostNL van verschillende klanten.
10.5.
ACM heeft naar aanleiding van de uitspraak van het CBb van 8 november 2016 aanvullend onderzoek verricht. Daarvan is verslag gedaan in het “Rapport van Bevindingen: Bewerkelijkheidsonderzoek” (het rapport) van 31 maart 2017. In dit verband hebben toezichthouders van ACM schriftelijk vragen aan PostNL gesteld, die door PostNL zijn beantwoord. Daarnaast hebben toezichthouders van ACM op 1 februari 2017 locatiebezoeken gebracht aan twee sorteersorteercentra van PostNL om de afwikkeling van een aantal gemengde partijen 24-uurspost te onderzoeken in het licht van de door PostNL aangevoerde punten van extra bewerkelijkheid, namelijk:
( a) partij-identificatie bij aanname van PPG-partijen en facturering en registratie op de sorteercentra;
( b) fraudepreventie;
( c) voorkomen van piekbelasting op de aannamelocaties;
( d) voorkomen van extra bewerkelijkheid bij opzetterij;
( e) voorkomen van extra bewerkelijkheid en verstoringen in sorteerproces;
( f) retourzendingen; en
( g) klantenservice en klachtenafhandeling.
10.6.
Daarbij is door toezichthouders in sorteercentrum Den Haag onderzoek gedaan naar gemengde partijen post van een zakelijke klant van PostNL (klant 1) en van VSP. Op het sorteercentrum in Den Bosch hebben toezichthouders onderzoek gedaan naar gemengde partijen post van een andere zakelijke klant van PostNL (klant 2) en van IP. Ook heeft ACM los van deze specifieke partijen post het verwerkingsproces van PostNL onderzocht. Naar aanleiding van het onderzoek van 1 februari 2017 heeft PostNL ACM schriftelijk bericht dat die avond mogelijk sprake is geweest van een niet-representatieve postaanlevering door VSP, omdat VSP door ACM tevoren op de hoogte was gesteld. Toezichthouders hebben daarom op 2 maart 2017 een validatieonderzoek verricht op het sorteercentrum in Den Haag. Van dit onderzoek is VSP niet, maar PostNL wel tevoren door ACM op de hoogte gesteld. Bij dit validatieonderzoek hebben toezichthouders vastgesteld dat VSP tijdens beide bezoeken aan het sorteercentrum in Den Haag de gemengde partijenpost op dezelfde wijze heeft aangeleverd. Daarom meent ACM dat sprake is geweest van een representatieve aanlevering door VSP. Klant 1 en klant 2 zijn door de toezichthouders gekozen omdat zij post van één klant wilden volgen die de gemengde post machineklaar aanlevert (klant 2) en van één klant die de gemengde post niet machineklaar aanlevert (klant 1). Voor de keuze van deze klanten was verder bepalend dat zij regelmatig grote partijen gemengde post (meer dan 2.500 stuks) aanleveren. Overigens bleek bij bezoek door toezichthouders aan de klanten zelf dat poststukken van klant 1 verschillende afzenderadressen bevatten.
10.7.
De aanlevering van gemengde partijen post door VSP vond in beide onderzoeken plaats in de daarvoor bestemde rode en blauwe bakken. VSP had daarbij orderformulieren bijgevoegd plus zogenoemde tellijsten die waren uitgesplitst in klein, groot (machinaal) en bijzonder (handmatig). Ook IP leverde de post aan in rode en blauwe bakken, waarbij de aangebrachte labels correspondeerden met orderformulieren. In één geval ontbrak een orderformulier bij een rolcontainer van IP. Klant 1 leverde gemengde partijen post, net als VSP en IP, aan in bakken. Klant 2 leverde de gemengde partij daarentegen aan in postzakken, wat ook voldeed aan de aanlevervoorwaarden van PostNL. De poststukken van klant 2 waren op industriële wijze geproduceerd en de poststukken zagen er identiek uit en hadden een beperkte gewichtsvariatie. Bij het uitladen van voertuigen op het perron van de sorteercentra bleek duidelijk dat sprake was van verschillende soorten post. De post werd door de klanten en postvervoerbedrijven in karren neergezet op de daarvoor bestemde plaats en juist gelabeld. VSP had per bak ook informatie bijgeleverd over de aantallen en gewichten per bak. Bij de kassawerkzaamheden viel bij controle van partijen van klant 1 op dat er vijf te dikke poststukken uit de rode bakken werden gehaald en dat van die klant in één van de blauwe bakken een poststuk zat dat niet als groot maar als bijzonder kwalificeerde. Van VSP werd door de kassamedewerker bij een homogene partij de productcode bijzonder omgezet naar gemengd. In die partij brievenbuspakjes waren afwijkingen in gewichten. Vastgesteld werd dat het proces bij de business balie telkens tussen 21:30 en 21:45 uur was afgerond. Medewerkers van PostNL gaven aan dat dit de reguliere tijd is waarop de werkzaamheden aldaar worden afgerond.
10.8.
Ten aanzien van vormen van fraude is door de toezichthouders niet geconstateerd dat orderformulieren waren ingevuld met minder aantallen dan in de partij zaten. Wel zijn bij veel partijen van zowel zakelijke klanten als postvervoerders gewichten aangepast op de order, maar bij de postvervoerbedrijven leidde dat niet tot aanpassing van de factuur. Verder is vastgesteld dat VSP met PostNL had afgesproken op elke order (per aanleverdag) 22 stuks post te laten factureren als compensatie voor mogelijk meegestuurde internationale post. Tijdens de locatiebezoeken bleek de toezichthouders dat VSP minder dan 22 poststukken bestemd voor het buitenland heeft aangeboden. Aan de business balie heeft ACM geen extra bewerkelijkheid vastgesteld bij de identificatie en controle van partijen, geen extra bewerkelijkheid vastgesteld bij de kassa. Verder heeft ACM bij de business balie  vastgesteld dat – verhoudingsgewijs – het proces bij de partij van VSP op 1 februari 2017 en bij de partij van IP het meest efficiënt werd uitgevoerd en dat de partij van VSP op 2 maart 2017 en de partij van klant 2 het minst efficiënt werd uitgevoerd. Dit hing samen met de intensiteit van de controle en de samenstelling van de partij (het percentage blauwe bakken). Verder is er met betrekking tot fraudepreventie geen extra bewerkelijkheid geconstateerd bij een partij post afkomstig van meerdere afzenders.
10.9.
Met betrekking tot het sorteerproces komt volgens ACM uit het onderzoek naar voren dat het proces bij de sorteermachines niet langer duurt bij postvervoerders dan bij zakelijke klanten. De post van VSP was in beide gevallen het snelst gesorteerd op de sorteermachine klein, daarna volgden IP, klant 1 en klant 2. De sortering van klant 2 duurde het langst, omdat de bundels van die klant niet eerst waren opgezet in bakken. Indien de adressen niet automatisch leesbaar zijn in de sorteermachine klein en de sorteermachine eXtra, wordt gebruik gemaakt van videocodering waarbij real-time op een andere plaats wordt ontcijferd om welk adres het gaat. Het percentage dat automatisch gelezen kon worden lag bij VSP hoger dan bij klant 2 en klant 1. Het percentage automatisch lezen lag bij IP iets lager dan bij klant 2 en een stuk hoger dan bij klant 1. Er is verder geen extra bewerkelijkheid waargenomen vanwege doorstroom post van de sorteermachine klein naar de sorteermachine eXtra en van die laatste naar de in 2016 in gebruik genomen sorteermachine codering. Ook bij de uitsplitsing naar rode bakken (poststukken klein) en blauwe bakken van (poststukken groot en bijzonder) bleek niet dat er extra handelingen werden gedaan bij post afkomstig van de postvervoerbedrijven. Er is een laag percentage (minder dan 0,1%) pakketten aangetroffen van IP. Volgens ACM geldt daarvoor dat werkzaamheden die moesten worden verricht om een pakket te verwerken niet afhankelijk zijn van de aanwezigheid van meerdere afzenders in de partij. Verder gaf het tijdstip van latere aanlevering door IP geen vertraging in de opzetterij. De toezichthouders namen een natuurlijke opbouw in werkzaamheden waar op de opzetterij voor de komst van IP en stelden vast dat deze werkzaamheden vloeiend overliepen in de verwerking van de partijpost van IP. De algemene conclusie van ACM is dat bij de opzetterij de gemengde partijpost van meerdere afzenders niet meer bewerkelijk is dan gemengde partijenpost van vergelijkbare omvang van zakelijke klanten met één afzender. Wel leveren pakketten en verkeerd opgezette poststukken extra werk op bij de opzetterij, maar vastgesteld is dat dit geen verband houdt met de aanwezigheid van meerdere afzenders in de partij. Verder is vastgesteld dat bij storingen de inspanning hetzelfde is.
10.10.
Volgens ACM geldt voor een retourzending uit een partij met meerdere afzendadressen dat de bezorger de retourzending door meerdere brievenbussen moet afleveren, omdat die afkomstig zijn van verschillende afzenders. Volgens ACM leidt dit echter niet tot een verschil in kosten van het retourproces, omdat de bezorgers die retourzendingen bezorgen namelijk altijd hun volledige reguliere bezorgroute lopen nu de retourzendingen worden verwerkt in het reguliere postverwerkingsproces. Daar komt bij dat een partij poststukken niet evenveel afzenders bevat als het aantal poststukken, maar een bundeling van verschillende partijen, terwijl het aantal retourzendingen maar een klein deel van het totale volume uitmaakt. Met betrekking tot klantenservice en klachtenafhandeling heeft ACM een deelonderzoek verricht door een brief te versturen in een partij gemengde post van ACM, waarbij dit poststuk onderdeel uitmaakt van een zakelijke eindklant van PostNL, en door een brief aan te leveren via een partij gemengde post van VSP. Voor beide poststukken heeft ACM vervolgens contact opgenomen met de klantenservice van PostNL. ACM heeft vastgelegd op welke wijze PostNL de klacht afhandelde. Daarbij werd door de ontvanger geklaagd dat het desbetreffende poststuk later was ontvangen dan verwacht. Uit dit deelonderzoek kwam geen verschil in het proces van klantenservice en klachtenafhandeling naar voren. ACM merkt daarover op dat het stellen van een vraag aan of het indienen van een klacht bij de klantenservice geen extra werkzaamheden oplevert ten opzichte van de situatie dat een vraag of klacht achterwege blijft. De in het (vertrouwelijk deel van het) rapport gegeven motivering acht de rechtbank daarvoor toereikend. ACM heeft verder nog opgemerkt dat PostNL alleen verantwoordelijk voor de klantenservice en klachtafdoening is indien een poststuk is gefrankeerd met “PostNL port betaald”. Als het poststuk is bezorgd door een andere postvervoerder en dus niet is gefrankeerd met “PostNL port betaald” dan is de andere postvervoerder verantwoordelijk voor de klantenservice en klachtafdoening. Volgens ACM kan hier geen onduidelijkheid over bestaan. Volgens ACM zijn daarom geen extra handelingen nodig voor partijen post met meerdere afzenders dan voor partijen post met één afzender.
10.11.
De rechtbank stelt voorop dat het de wetgever met artikel 9 van de Postwet 2009 voor ogen heeft gestaan dat een universele dienstverlener vanuit een oogpunt van goede marktwerking zijn bezorgnetwerk open stelt voor alternatieve postvervoerbedrijven en dat die laatsten voor hun partijenpost dienstverlening krijgen tegen dezelfde voorwaarden en tarieven als voor klanten die geen postvervoerbedrijf zijn, mits hun partijenpost van vergelijkbare omvang en bewerkelijkheid is. Uit de onder 10.2. geciteerde wetsgeschiedenis blijkt verder dat de frequentie en de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde hoeven te zijn om uit te kunnen gaan van vergelijkbare gevallen.
10.12.
Anders dan in het eerdere onderzoek uit 2014 heeft ACM in haar nadere bewerkelijkheidsonderzoek van begin 2017 wel gericht onderzocht of de bewerkelijkheid van het verwerken van de gevoegde partijen post met een verschillend afzenderadres een rechtvaardiging biedt voor het verschil in behandeling door PostNL van verschillende klanten. De rechtbank is van oordeel dat uit de beschrijving van het onderzoek en de resultaten van het onderzoek uit 2017, die hiervoor zijn weergegeven, de conclusie moet worden getrokken dat ACM op goede gronden het standpunt heeft ingenomen dat zowel per deelonderwerp als in het geheel bezien geen extra werkzaamheden voor PostNL voortvloeien uit de verwerking van partijenpost gemengd van postvervoerders met meerdere afzenders dan gemengde partijenpost met een vergelijkbare omvang en samenstelling van een zakelijke klant met één afzender. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.
10.13.
Met betrekking tot de stelling van PostNL ter zitting dat het late aanlevertijdstip van poststukken door VSP en IP tot extra kosten leidt in de vorm van overwerkvergoedingen of kosten van meerwerk, heeft ACM die weersproken door te stellen dat het overwerk of meerwerk niet alleen door postvervoerders wordt veroorzaakt, maar ook door andere klanten, met dien verstande dat de sorteercentra elke avond een personeelsbezetting hebben die is vastgesteld naar de verwachte hoeveelheid werk. Voorts heeft ACM in dit verband ter zitting weersproken dat zij PostNL heeft gedreigd met een last te verplichten de sorteercentra tot 21.00 uur open te houden voor het aanleveren van zakelijke post. ACM heeft er op gewezen dat er klachten waren dat er bepaalde klanten zijn die tot 21.00 uur mochten aanleveren en andere niet. Het gaat er ACM om dat PostNL de postvervoerders VSP en IP gelijk behandelt als de klanten die wel tot 21:00 uur mochten aanleveren. PostNL heeft verder geen begin van bewijs geleverd dat ACM haar heeft gedwongen tot een bepaalde tijd open te zijn. Gelet op het voorgaande en op de bevindingen van toezichthouders tijdens het hiervoor besproken onderzoek slaagt het betoog van PostNL dat het late aanleveringstijdstip van post door VSP en IP extra kosten met zich brengt die het maken van een onderscheid rechtvaardigen niet.
10.14.
PostNL kan worden gevolgd in haar kritiek dat de postaanlevering door VSP op 1 februari 2017 mogelijk niet representatief is geweest, omdat VSP door ACM tevoren van het onderzoek op de hoogte was gesteld. Toezichthouders hebben echter op 2 maart 2017 juist om die reden een validatieonderzoek verricht op het sorteercentrum in Den Haag, waarvan VSP niet tevoren op de hoogte is gebracht. Uit dit validatieonderzoek is gebleken dat VSP tijdens beide bezoeken aan het sorteercentrum in Den Haag de gemengde partijenpost op dezelfde wijze heeft aangeleverd. Gelet hierop heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden aangenomen dat sprake is geweest van een representatieve aanlevering door VSP. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat van mogelijke beïnvloeding van het onderzoek en de uitkomsten daarvan niet is gebleken. Ook is de stelling van PostNL, dat daarvan wel sprake is, niet geconcretiseerd.
10.15.
Voor zover PostNL kritiek heeft op het tijdstip waarop het nadere onderzoek van ACM heeft plaatsgevonden, kan de rechtbank PostNL daar niet in volgen. Dit nadere onderzoek heeft plaatsgevonden in het kader van het voortschrijdende bewijsdebat en mede naar aanleiding van de uitspraak van het CBb van 8 november 2016. De rechtbank neemt hierbij in overweging dat PostNL in 2014 al een onderzoek heeft verricht waaruit in elk geval niet bleek dat de bewerkelijkheidsclaim van PostNL zou moeten slagen, terwijl ACM zich er bij het nadere onderzoek uit 2017 rekenschap van heeft gegeven dat er een nieuwe sorteermachine in gebruik is genomen na 2015.
10.16.
PostNL heeft deskundigenrapporten van Ortec van 19 april 2017 en 14 juli 2017 ingebracht waarin kritiek wordt geleverd op de wijze waarop ACM het nadere onderzoek heeft ingericht en uitgevoerd. Volgens Ortec is de steekproef van ACM veel te beperkt van opzet. Zo zou ACM volgens Ortec moeten vaststellen hoe vaak of in welke mate een eigenschap van postpartijen leidt tot extra bewerkelijkheid en kan zij niet volstaan met de vaststelling dat extra bewerkelijkheid voorkomt in zowel postpartijen van zakelijke eindklanten als van postvervoerders. In dit verband heeft Ortec onder meer aangevoerd dat bij de gemeten partijen van de postvervoerders 91% van de post via de sorteermachine klein gaat, terwijl dit de eindklanten 94% is. Voorts zouden de rejectpercentages op sorteermachine klein en op de sorteermachine eXtra bij de postvervoerders hoger liggen, namelijk respectievelijk 2,7% en 7,4% tegen 1,8% en 5,4% voor eindklanten. ACM zou het begrip telbare eenheden onjuist hebben geïnterpreteerd. Ten onrechte zou ACM een rolcontainer in Den Bosch buiten beschouwing hebben gelaten omdat het orderformulier bij die container ontbrak. Volgens Ortec was het ontbreken van een orderformulier daarvoor onvoldoende reden. Ook was volgens Ortec de steekproefgrootte te klein. Op basis van statistische criteria heeft Ortec vastgesteld wat volgens haar geschikte steekproefgroottes zijn om betrouwbare uitspraken met een zekerheidsgraad van 95% te kunnen doen, namelijk een steekproef bij 28 partijen waarvan 16 partijen van postvervoerders en 12 bij zakelijke klanten.
10.17.
De rechtbank volgt dit betoog niet. ACM heeft gericht onderzoek verricht naar de door PostNL gestelde bewerkelijkheid van het verwerken van de gevoegde partijen post met een verschillend afzenderadres. Die bewerkelijkheid is door PostNL als rechtvaardiging aangevoerd voor het verschil in behandeling door PostNL van verschillende klanten. PostNL kan zich er in dit verband niet met succes op beroepen dat de omvang van de vergeleken partijen niet volledig gelijk zijn. Dit volgt uit het hiervoor 10.2. geciteerde gedeelte uit de wetgeschiedenis, waarin gesproken wordt van vergelijkbare omvang en bewerkelijkheid. Om diezelfde reden kan zij zich er niet met succes op beroepen dat de door VSP en IP aangeboden partijenpost iets gevarieerder in formaten is dan die van andere zakelijke klanten. Daarbij neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat zowel de dienst PPG als de dienst DivA uitgaan van gemengde post. Het gaat hier dus per definitie om heterogene partijen post. De bewerkelijkheidsclaim van PostNL kan dus niet worden gehonoreerd, tenzij de enkele omstandigheid dat de verwerking van partijen post, die verschillende afzenderadressen bevatten, op zichzelf in zodanige mate voor PostNL meer werk oplevert dan de verwerking van partijen post met eenzelfde afzenderadres, dat daarmee een uitsluiting van de dienst PPG kan worden gerechtvaardigd door een tarief van 15% meer per partij te rekenen en voorts een opslag van € 0,10 in rekening te brengen per poststuk dat meerdere afzenderadressen bevat. Daarvan is dus in het onderzoek van ACM in het geheel niet gebleken. Een onderzoek in de omvang zoals Ortec die suggereert hoeft ACM naar het oordeel van de rechtbank niet te verrichten om het beroep op verschil in bewerkelijkheid als exceptie te kunnen ontkrachten. Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende dat ACM – overigens in overleg met PostNL – de aanlevering en verwerking van een beperkt aantal vergelijkbare partijen post van zakelijke klanten en postvervoerders op een of meer sorteercentra heeft gevolgd en daarbij mede acht heeft geslagen op de door PostNL aangevoerde punten van extra bewerkelijkheid.
10.18.
In haar nadere rapport van 14 juli 2017 heeft Ortec op blz. 10 aangevoerd dat, indien het non-discriminatiebeginsel van artikel 9 van de Postwet 2009 zo moet worden uitgelegd als ACM dit in haar bewerkelijkheidsonderzoek heeft gedaan, namelijk dat er sprake is van discriminatie indien twee individuele partijen in een categorie die vergelijkbaar zijn qua bewerkelijkheid als verschillende productcategorieën worden aangemerkt, PostNL in dat geval geen productcategorisering kan maken. Los van de vraag of dit laatste het geval is, is de rechtbank van oordeel dat ACM in haar bewerkelijkheidsonderzoek van een juiste beoordelingsmaatstaf is uitgegaan door als maatstaf te nemen of zich een verschil in bewerkelijkheid voordoet door de af- of aanwezigheid van meerdere afzendadressen. Gelet op het voorgaande kan aan de kritiek van Ortec over de beperkte omvang van het onderzoek van ACM voorbij worden gegaan.
10.19.
Zelfs al zou niet zozeer de vraag naar extra bewerkelijkheid moeten worden beoordeeld in het licht van de voorwaarde uniform afzendadres, maar in het licht van de wijze waarop postvervoerders als VSP en IP partijen post gemengd aanleveren bij een of meer sorteercentra van PostNL, dan nog slaagt het betoog van PostNL niet. Uit het nadere onderzoek van ACM uit 2017 komt immers naar voren dat er een of meer zakelijke klanten zijn van PostNL die een partij post hebben aangeleverd die meer extra werk opleverde dan de postaanlevering door VSP en IP. Voorts verschillen de door Ortec genoemde percentages met betrekking tot de post die via de sorteermachine klein gaat en de rejectpercentages op sorteermachine klein en op de sorteermachine eXtra naar het oordeel van de rechtbank niet in die mate dat daarin een rechtvaardiging voor het verschil in behandeling van zakelijke eindklanten en postvervoerders kan worden gevonden. De subsidiaire stelling van PostNL dat de uitkomsten van het onderzoek niet kunnen worden toegepast op poststukken met een andere productiecode dan de onderzochte partijen post gemengd met productiecode 2821 van minder dan 2.500 die niet sorteermachineklaar worden aangeleverd en dat ook partijen die grote en bijzondere poststukken bevatten, partijen die groter zijn dan 17.500 stuks en partijen die op andere dan de onderzochte sorteercentra zijn aangeleverd, hadden moeten worden betrokken bij het onderzoek, slaagt gelet op het voorgaande evenmin.
10.20.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM, gelet op de kanttekeningen die ACM daarbij heeft gemaakt, kunnen voorbijgaan aan de tegenonderzoeken van PostNL van oktober 2015 en maart 2016 op haar sorteercentra. Zo zijn bij dit onderzoek geen toezichthouders van ACM uitgenodigd, waarmee ACM aldus geen gelegenheid heeft gekregen om – door middel van de toezichthouders – uit eigen waarneming te kunnen rapporteren. Daarnaast bieden de verslagen van dit eigen onderzoek van gerechtsdeurwaarders beperkte informatie en zijn de schriftelijke verklaringen, waarin wordt vermeld dat zij ten overstaan van een gerechtsdeurwaarder zijn gedaan, niet meer dan verklaringen die zijn ondertekend door degenen die de verklaringen hebben afgelegd. In bestreden besluit 2 heeft ACM in dit verband verder nog opgemerkt dat de bij die gelegenheden gemaakte films dusdanig zijn gemonteerd dat niet te zien is hoeveel fouten van zakelijke klanten eerder in het proces zijn hersteld en wat de daarmee verbonden extra werkzaamheden omvatten, terwijl de deurwaardersverslagen alleen het onderzoek laten zien zoals PostNL dat heeft vormgegeven. Voorts heeft ACM er terecht op gewezen dat, voor zover PostNL met de onderzoeken van oktober 2015 wil aantonen dat de post die door postvervoerders is aangeleverd meer heterogeen is dan de post van zakelijke klanten, dit enkele aantonen niet tot de conclusie kan leiden dat de door postvervoerders aangeleverde post ook meer bewerkelijk is. Ten slotte heeft ACM er terecht op gewezen dat het onderzoek uit maart 2016 een vergelijking maakt tussen enerzijds een partij van een postvervoerder en anderzijds een partij die industrieel geproduceerd is en vrijwel homogeen. Alleen al om die reden kan daaruit niet worden afgeleid wat de invloed van meerdere afzenderadressen is op de bewerkelijkheid.
Verdere beoordeling en slotoverwegingen
11. Uit het voorgaande volgt dat PostNL zich niet met succes op een van de aangevoerde objectieve rechtvaardigingsgronden kan beroepen. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat PostNL artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 heeft overtreden en dat ACM daarom bevoegd was PostNL de last uit 2015 op te leggen, voor zover die met het bestreden besluit 2 is gehandhaafd.
12. PostNL betoogt dat de lastoplegging niet opportuun is, omdat het financiële nadeel dat zij leidt of heeft geleden door de last op te volgen niet in verhouding staat tot de daarmee beoogde doelen. De rechtbank kan dit betoog niet volgen. PostNL heeft het discriminatieverbod niet nageleefd door postvervoerders een duurdere dienst DivA aan te bieden dan de dienst PPG aan zakelijke klanten. Daarmee heeft PostNL gepoogd postvervoerbedrijven als VSP en IP niet op gelijke wijze als andere afzenders toegang te bieden tot haar bezorgnetwerk, wat in strijd is met artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009. Daarnaast heeft PostNL nog een toeslag toegepast vanwege de vermelding van meerdere afzendadressen op poststukken, welke toeslag alleen postvervoerders zal hebben getroffen. Ook die handelwijze van PostNL is naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar in strijd met doel en strekking van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009. Daar komt bij dat VSP en IP ACM hebben verzocht handhavend op te treden tegen PostNL. Onder deze omstandigheden was ACM dan ook gehouden om gebruik te maken van haar bevoegdheid tot oplegging van een herstelsanctie.
13. PostNL heeft nog aangevoerd dat artikel 9 van de Postwet 2009 met ingang van 1 augustus 2017 is komen te vervallen, dat per die datum het besluit Marktanalyse 24-uurs zakelijke post in werking getreden en dat de minister van Economische Zaken daaraan voorafgaand de Beleidsregel heeft vastgesteld. Deze wijziging van wetgeving zou, mede gelet op de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3388), in het kader van de te verrichten “ex nunc” heroverweging van de door PostNL opgevolgde last uit 2015 moeten leiden tot een herroeping daarvan. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt ook deze beroepsgrond niet. PostNL heeft immers weliswaar de last opgevolgd, maar heeft aangekondigd bij een gegrond beroep de gevolgen daarvan terug te willen draaien en alsnog het verschil tussen de dienst PPG en de dienst DivA en de toeslag in rekening te willen brengen bij partijen – waaronder VSP en IP – die achteraf gezien ten onrechte gebruik hebben kunnen maken van de dienst PPG.
14. Het beroep tegen bestreden besluit 1 is niet-ontvankelijk. Het beroep tegen bestreden besluit 2 is ongegrond.
15. Omdat ACM hangende beroep bestreden besluit 1 heeft vervangen door bestreden besluit 2 ziet de  rechtbank aanleiding te bepalen dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
16. De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1/2 punt voor het verschijnen op de regiezitting en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 2). Voor het vergoeden van de na het bestreden besluit 2 opgekomen proceskosten is geen aanleiding (vergelijk ABRvS 25 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:917).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep tegen bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond;
bepaalt dat ACM aan PostNL het betaalde griffierecht van € 334,- vergoedt;
veroordeelt ACM in de proceskosten van PostNL tot een bedrag van € 1.503,-.
Deze uitspraak is gedaan door J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. D. Brugman en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2018.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.