ECLI:NL:CBB:2020:278
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/418
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 april 2020 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.J. Hengst),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij besluit van 21 februari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellante op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (Besluit SDE) verleende subsidie gekort wegens overstimulering door cumulatie van subsidies en belastingvoordelen.
Bij besluit van 31 januari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en beslist dat de nominale waarde van de overstimulering dient te worden vastgesteld op € 1.301.945,-.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 2] , directeur van appellante, en [naam 3] , werkzaam bij [naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1
Bij besluit van 18 februari 2015 heeft verweerder aan een rechtsvoorganger van appellante een SDE-subsidie verleend voor de productie van duurzame energie in een biogasinstallatie door middel van co-vergisting wkk. In het besluit is opgenomen dat het project na ingebruikname van de installatie zal worden getoetst aan het Europese Milieusteunkader (MSK).
1.2
Appellante heeft in 2017 aan verweerder een opgave gedaan in het kader van de toetsing aan het MSK. Daaruit bleek dat appellante voor de biogasinstallatie naast de SDE-subsidie ook subsidie heeft ontvangen op grond van de Regeling nationale EZ-subsidies (de Regeling), titel 4.2 Topsector energieprojecten, hernieuwbare energie (TKI-subsidie). Deze, eveneens aan een rechtsvoorganger van appellante verleende, subsidie bedroeg € 1.235.000,- voor het project “ […] ”.
2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat appellante de productie-installatie heeft uitgebreid en vergroot om bepaalde innovaties mogelijk te maken en daardoor gebruik heeft kunnen maken van de TKI-subsidie. Dit heeft geleid tot een efficiëntere productie van hernieuwbare energie. Alle kosten die onderling met elkaar zijn verbonden voor de productie van hernieuwbare energie moeten worden betrokken in de bepaling van de hoogte van de investeringskosten. De TKI-subsidie moet worden meegenomen bij de cumulatietoets, want deze subsidie betreft een investeringssubsidie die dient om de investeringskosten van de productie-installatie geheel of gedeeltelijk te compenseren. TKI-subsidie is een vorm van geoorloofde staatssteun. Uit de cumulatietoets is echter gebleken dat sprake is van overstimulering, die dient te worden gekort op de SDE-subsidie. Dat in het kader van de TKI-subsidie is aangegeven dat de SDE buiten beschouwing wordt gelaten, betekent niet dat in het kader van de SDE de TKI-subsidie buiten beschouwing zal worden gelaten. Verweerder is bevoegd reeds ontvangen of genoten overheidssteun in mindering te brengen.
3. Appellante heeft aangevoerd dat de TKI-subsidie niet dient te worden meegenomen bij de cumulatietoets. De TKI-regeling is een toeslagregeling die onder de Regeling valt. Het gaat hierbij om een bijdrage in de kosten voor het verhogen van de kennis over de techniek en deze is niet gericht op het stimuleren van een producent in de investering in een productie-installatie. De regeling wordt bovendien niet genoemd in de Beleidsregels cumulatietoets steun in het kader van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (Beleidsregels), waarin invulling is gegeven aan de beleidsvrijheid die verweerder ingevolge artikel 4, eerste lid, van het Besluit SDE toekomt. Met de TKI-regeling wordt geïnvesteerd in kennis en innovatie, is het stimuleren niet gericht op het oprichten, in stand houden of het exploiteren van een installatie en vindt geen marktverstoring plaats, aldus appellante.
4. Ter beoordeling van het College staat de vraag of verweerder de aan appellante verleende SDE-subsidie mocht verminderen op grond van artikel 4, eerste lid, van het Besluit SDE omdat sprake is van overstimulering als bedoeld in de Beleidsregels. Het geschil tussen partijen spitst zich daarbij toe op de vraag of verweerder hierbij de voordelen die appellante voor deze installatie heeft genoten op grond van de TKI-subsidie terecht in de MSK-cumulatietoets heeft betrokken.
5.1
In artikel 1, aanhef en onder h, van het Besluit SDE wordt verstaan onder productie-installatie: een samenstel van voorzieningen waarmee hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas of hernieuwbare warmte wordt geproduceerd, waarbij onder een samenstel van voorzieningen wordt verstaan alle aanwezige middelen die onderling met elkaar zijn verbonden voor de productie van hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas of hernieuwbare warmte.
5.2
Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit SDE kan verweerder op aanvraag subsidie verstrekken voor de productie van hernieuwbare elektriciteit aan een producent van hernieuwbare elektriciteit om gedurende een bepaalde periode het verschil tussen de gemiddelde kostprijs van deze hernieuwbare elektriciteit en de relevante gemiddelde marktprijs van elektriciteit geheel of gedeeltelijk te compenseren.
5.3
In artikel 4, eerste lid, van het Besluit SDE is bepaald dat verweerder reeds ontvangen of genoten overheidssteun dan wel in de toekomst te ontvangen of te genieten overheidssteun die er toe leidt dat de totale aan de producent verleende overheidssteun meer bedraagt dan is toegestaan ingevolge voor de Staat geldende verplichtingen krachtens een verdrag, in mindering kan brengen op de subsidie bedoeld in artikel 2, eerste lid.
5.4
Uit artikel 6, eerste lid, van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies volgt dat indien reeds door een bestuursorgaan subsidie is verstrekt voor de subsidiabele kosten of een deel daarvan, slechts een zodanig bedrag aan subsidie wordt verstrekt dat het totale bedrag aan subsidies niet meer bedraagt dan het bedrag dat krachtens dit besluit kan worden verstrekt noch meer bedraagt dan toegestaan volgens de toepasselijke Europese steunkaders.
5.5
In artikel 1 van de Beleidsregels wordt onder meer verstaan onder:
–  investeringssteun: steunmaatregelen die dienen om de investeringskosten van een productie-installatie geheel of gedeeltelijk te compenseren;
–  investeringskosten: de kosten, inclusief bouwrente, die nodig zijn voor de realisatie van een productie-installatie voor duurzame energie;
–  productie-installatie: productie-installatie als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder h, van het besluit;
–  steunmaatregel: een publiekrechtelijke maatregel op grond waarvan aan een producent steun wordt verleend in de vorm van subsidie, fiscale voordelen of andere voordelen.
5.6
Op grond van artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregels voert verweerder een cumulatietoets uit indien uit het opgaveformulier van de producent blijkt dat hij naast SDE-subsidie steun op grond van andere steunmaatregelen geniet, heeft genoten of zal genieten. In het tweede lid is bepaald dat in afwijking van het eerste lid verweerder de cumulatietoets niet uitvoert indien aan de producent SDE-subsidie is verleend en:
a. uit het opgaveformulier van de producent blijkt dat hij naast SDE-subsidie uitsluitend steun op grond van een of meerdere van de volgende steunmaatregelen geniet:
1°. De Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001;
2°. Regeling groenprojecten 2005, of
b. aan de producent subsidie is verleend voor een productie-installatie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit uit zonlicht met behulp van fotovoltaïsche zonnepanelen met een vermogen kleiner of gelijk aan 7,5 kWp.
5.7
In artikel 11, eerste lid, van de Beleidsregels is bepaald dat onder de maatregelen voor investeringssteun in elk geval wordt verstaan:
a. de Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001;
b. de Regeling groenprojecten 2005;
c. het Besluit subsidies CO2-reductieplan;
d. het Subsidieprogramma Reductie Overige Broeikasgassen op grond van artikel 2.1.1 van de Subsidieregeling milieugerichte technologie;
e. het Besluit EOS: demo en transitie-experimenten;
f. het Subsidieprogramma Innovatieve Biobrandstoffen;
g. de milieu-investeringsaftrek op grond van artikel 3.42a van de Wet inkomstenbelasting 2001;
h. de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving 2001;
i. de Regeling groenprojecten 2010;
j. regionale of Europese subsidies.
5.8
Op grond van artikel 4.2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling worden bij de toepassing van artikel 6, eerste lid, van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies bij het verlenen van subsidie op basis van deze titel (Topsector energieprojecten) buiten beschouwing gelaten subsidies op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie.
5.9
Op grond van artikel 4.2.15 van de Regeling wordt onder hernieuwbare-energieproject verstaan: project bestaande uit industrieel onderzoek of experimentele ontwikkeling of zijnde een energiedemonstratieproject of een combinatie van deze vormen, dat past binnen de in bijlage 4.2.2. (hernieuwbare-energieprojecten) opgenomen programmalijnen.
5.10
Op grond van artikel 4.2.17, eerste lid, aanhef en onder d, eerste onderdeel, van de Regeling bedraagt de subsidie voor een hernieuwbare-energieproject voor een energiedemonstratieproject 45% van de subsidiabele kosten, voor zover deze betrekking hebben op een project dat maatregelen betreft ter bevordering van energie uit hernieuwbare energiebronnen en waarbij de subsidiabele kosten worden berekend in overeenstemming met artikel 41, zesde lid, onderdeel a of b, van de algemene groepsvrijstellingsverordening.
5.11
Artikel 41, zesde lid, van de Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (algemene groepsvrijstellingsverordening, AGVV) luidt als volgt:
“6.   De in aanmerking komende kosten zijn de bijkomende investeringskosten die nodig zijn om de productie van energie uit hernieuwbare energiebronnen te bevorderen. Deze kosten worden als volgt vastgesteld:
a) wanneer de kosten van investeringen in de productie van energie uit hernieuwbare energiebronnen binnen de totale investeringskosten als een afzonderlijke investering kunnen worden vastgesteld (bv. omdat het een gemakkelijk te onderscheiden „uitbreiding” van een reeds bestaande faciliteit is), vormen deze kosten met betrekking tot hernieuwbare energie de in aanmerking komende kosten;
b) wanneer de kosten van investeringen in de productie van energie uit hernieuwbare energiebronnen kunnen worden vastgesteld ten opzichte van een vergelijkbare, minder milieuvriendelijke investering die zonder de steun op geloofwaardige wijze zou zijn verricht, levert dit verschil tussen de kosten van beide investeringen de met hernieuwbare energie verband houdende kosten op en geldt dit als de in aanmerking komende kosten;
c) voor bepaalde kleine installaties waar een minder milieuvriendelijke investering niet kan worden bepaald omdat geen installaties van beperkte omvang bestaan, vormen de totale investeringskosten die nodig zijn om een hoger niveau aan milieubescherming te bereiken, de in aanmerking komende kosten.
De kosten die niet rechtstreeks verband houden met het behalen van een hoger niveau van milieubescherming, komen niet in aanmerking.”
6. Zoals het College al eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 9 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:146, overweging 3.4.2), volgt uit artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit SDE dat het de bedoeling is van de SDE-subsidie dat de producent van hernieuwbare elektriciteit een compensatie ontvangt voor de meerkosten hiervan. Als een producent meer subsidie ontvangt dan hij nodig heeft om het verschil tussen de kostprijs van de door hem geproduceerde hernieuwbare elektriciteit en de marktprijs van elektriciteit te compenseren, bijvoorbeeld omdat hij naast SDE-subsidie nog een andere subsidie ontvangt, kan er sprake zijn van overstimulering. Het is op grond van voormelde regelgeving voor producenten als appellante voorzienbaar dat overstimulering kan leiden tot verlaging van de verleende SDE-subsidie. Verweerder beoordeelt aan de hand van de Beleidsregels of in een concreet geval sprake is van overstimulering.
7. Naar het oordeel van het College heeft de SDE-subsidie de vorm van exploitatiesteun. De TKI is een investeringssubsidie voor hernieuwbare energie en is gebruikt om te innoveren en de vergistingsinstallatie duurzamer te maken. Het College stelt vast dat in dit geval zowel de TKI-subsidie als de SDE-subsidie betrekking hebben op dezelfde productie-installatie, namelijk de vergistingsinstallatie. Daarbij is het, naar eigen zeggen van appellante, moeilijk de gemaakte kosten goed te scheiden in een SDE-deel en een TKI-deel, omdat ze in beide gevallen zien op kosten gemaakt voor dezelfde productie-installatie. Door de investeringen in de innovatie van de vergistingsinstallatie met behulp van de TKI-subsidie is appellante erin geslaagd de productie van energie te vergroten. Als zodanig is deze subsidie ook ten goede gekomen aan de verhoogde productie van hernieuwbare energie waarop de SDE-subsidie betrekking heeft. In dit kader is de TKI-subsidie dan ook aan te merken als investeringssteun in de zin van de Beleidsregels die meetelt voor de cumulatietoets zoals bedoeld in artikel 4 van de Beleidsregels. Dat de TKI-subsidie niet genoemd is in artikel 11 van de Beleidsregels, betekent niet dat deze daarom niet meegenomen mocht worden, nu geen sprake is van een limitatieve lijst. Het College volgt voorts verweerder waar deze stelt dat de omstandigheid dat de SDE-subsidie buiten beschouwing wordt gelaten bij de verlening van de TKI-subsidie, niet betekent dat de TKI niet meegenomen mag worden bij de cumulatietoets van de SDE-subsidie. Uit het voorgaande volgt tevens dat verweerder in het voorliggende geval in redelijkheid heeft kunnen besluiten om niet van de in geding zijnde beleidsregel af te wijken, als bedoeld in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht. Appellante heeft geen gronden aangevoerd tegen de wijze waarop verweerder de cumulatietoets heeft uitgevoerd.
8. Uit het voorgaande volgt dat de onder 4. geformuleerde vraag bevestigend moet worden beantwoord.
9. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. W.C.E. Winfield en mr. M. de Mol, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.
w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. C.S. de Waal