ECLI:NL:GHARL:2020:2295
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.262.154
(zaaknummer rechtbank Gelderland 345990)
beschikking van 3 maart 2020
in de zaak van
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: de man,
advocaat: mr. W.F. Boland-van Hal te Zutphen,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. P.S. Wibbelink te Borne.
1
De procedure in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 5 juni 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (verder ook te noemen: de bestreden beschikking).
2
De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met producties, ingekomen op 5 juli 2019;
het verweerschrift met (subsidiair) zelfstandig verzoek met producties;
een journaalbericht van mr. [NAAM]10 januari 2020 met producties;
een journaalbericht van mr. [NAAM]20 januari 2020 met productie;
een journaalbericht van mr. [NAAM]23 januari 2020 met productie;
een journaalbericht van mr. [NAAM]29 januari 2020 met productie.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 4 februari 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn  verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is op 4 augustus 2011 ontbonden door echtscheiding.
3.2
In de (echtscheidings)beschikking van 13 juli 2011 heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw € 431,- per maand zal voldoen. Deze bijdrage bedraagt met ingang van 1 januari 2019 na indexering € 483,57 per maand.
4
Het geschil
4.1
In de bestreden beschikking heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot nihilstelling van de door hem te betalen uitkering in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie). De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
4.2
De man is met één grief in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De man heeft zijn verzoek op de mondelinge behandeling gewijzigd. Hij verzoekt het hof
-  uitvoerbaar bij voorraad - de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de door hem aan de vrouw te betalen partneralimentatie met ingang van
1 januari 2019 vast te stellen op € 396,- per maand en met ingang van 25 juni 2019 op nihil.
4.3
De vrouw voert verweer. Zij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot nihilstelling dan wel wijziging van de vastgestelde partneralimentatie, subsidiair als zelfstandig verzoek, als het hof vindt dat sprake is van gewijzigde omstandigheden, verzoekt de vrouw de afwijzing van het verzoek van de man en de partneralimentatie met ingang van 26 november 2018 gewijzigd vast te stellen op € 1.115,12 bruto per maand, maandelijks bij vooruitbetaling door de man te voldoen, kosten rechtens.
5
De overwegingen voor de beslissing
5.1
Op grond van artikel 1:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan, voor zover hier van belang, een rechterlijke uitspraak betreffende partneralimentatie (slechts) bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd als deze uitspraak door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
De man stelt dat de rechtbank hem ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek omdat van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 BW geen sprake is. Volgens de man heeft de rechtbank in 2011, in tegenstelling tot wat in de bestreden beschikking staat, niet beslist over de hoogte van de partneralimentatie vanaf 25 juni 2019, de datum waarop de uitkering van zijn lijfrentepolis zou stoppen. De man heeft in september 2013 zijn lijfrentepolis volledig tot uitkering laten komen. De man betwist in hoger beroep niet (meer) dat deze uitbetaling ineens voor zijn rekening en risico dient te blijven, nu de rechtbank in 2011 bij de vaststelling van de hoogte van de partneralimentatie is uitgegaan van een maandelijkse uitkering van de lijfrentepolis tot en met 24 juni 2019. De man is van mening dat - kort gezegd - in ieder geval per 25 juni 2019 sprake is van gewijzigde omstandigheden in de zin van artikel 1:401 BW, omdat hij ook zonder de afkoop in 2013, per die datum zou zijn teruggevallen op zijn AOW-uitkering. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het verstrijken van de (door de afkoop in 2013 fictieve) datum van de afloop van de lijfrentepolis, 25 juni 2019, een relevante wijziging van omstandigheden is die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en de draagkracht rechtvaardigt. In zoverre slaagt de grief van de man.
5.2
Het gewijzigde verzoek van de man op de mondelinge behandeling om van 1 januari 2019 tot 25 juni 2019 de door hem aan de vrouw te betalen partneralimentatie op € 396,- per maand vast te stellen wegens gebrek aan draagkracht, zal het hof afwijzen. De draagkracht van de man komt alleen voor een beoordeling in aanmerking als de man aannemelijk maakt dat er ook in die periode een relevante wijziging van omstandigheden is. Het is onvoldoende om alleen een gebrek aan draagkracht te noemen als reden voor een gewijzigde vaststelling van een alimentatieverplichting.
5.3
Het (zelfstandig) verzoek van de vrouw om de door de man aan haar te betalen partneralimentatie met ingang van 26 november 2018 op € 1.115,12  vast te stellen zal het hof afwijzen. De enkele stelling dat de behoefte van de vrouw in 2010 van € 985,- bruto per maand na indexatie in 2019 € 1.115,12 bruto per maand bedraagt, is daartoe niet voldoende. Zeker nu de rechtbank in 2011 de behoefte van de vrouw niet (opnieuw) heeft vastgesteld, mocht van de vrouw worden verwacht dat zij haar stelling nader had onderbouwd.
5.4
De stelling van de man op de mondelinge behandeling dat de vrouw geen behoefte meer heeft aan een bijdrage van hem, omdat haar behoefte zou zijn verbleekt, laat het hof buiten beschouwing nu deze stelling, op grond van de zogenoemde twee-conclusieleer, reeds bij het verzoekschrift naar voren had moeten worden gebracht. Hetzelfde geldt voor de stelling van de man dat de vrouw zelf in haar behoefte kan voorzien omdat zij een erfenis van haar onlangs overleden zoon zou hebben gekregen.
5.5
Het hof gaat ervan uit dat de behoefte van de vrouw in ieder geval de door de rechtbank in 2011 vastgestelde € 431,- per maand is. Dat is geïndexeerd naar 2019 € 483,57 per maand.
5.6
De man, geboren op [geboortedatum] 1943, woont samen met/is gehuwd met [A] . Hij heeft van 26 juni 2019 tot 31 december 2019 een AOW-uitkering ontvangen van € 889,- per maand bruto inclusief vakantietoeslag.
5.7
De man voert voorts een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, een boomtechnisch adviesbureau, genaamd [naam eenmanszaak] . Uit de overgelegde jaarstukken van deze onderneming van afgelopen drie jaren blijken de volgende cijfers (in euro’s):
2017	2018	2019
Omzet			2.330	2.210	2.840
Bedrijfskosten		  980	1.676	1.956
Eigen vermogen	-/-542	-/-546	-/- 504
Bedrijfsresultaat	751	1.125	91
De man heeft recht op de MKB-winstvrijstelling, de arbeidskorting en de ouderenkorting.
5.8
Het hof heeft het netto besteedbaar inkomen van de man en zijn draagkracht berekend. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Het hof verwijst naar die berekening en bespreekt hieronder alleen de posten waarover partijen van mening verschillen.
5.9
Het hof houdt rekening met het gemiddelde van de winst uit onderneming van de man over de jaren 2017 tot en met 2019 van € 492,-. De vrouw stelt dat de man in de voorgaande jaren aanzienlijk vettere jaren heeft gehad met zijn onderneming. Volgens haar heeft de man in die jaren onvoldoende gereserveerd. De vrouw vindt dat het niet op haar kan worden afgewenteld dat de man te kwistig heeft geleefd.
Het hof is van oordeel dat door uit te gaan van een gemiddelde winst over de afgelopen drie jaren al voldoende rekening is gehouden met fluctuaties in de resultaten van de onderneming van de man. Gezien de gevorderde leeftijd van de man (76 jaar) is bovendien niet te verwachten dat de winst uit zijn onderneming de komende jaren nog (flink) zal stijgen.
5.10
Het hof houdt geen rekening met het verplicht eigen risico van de zorgverzekering, nu de man tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij dit eigen risico betaalt.
5.11
Uit de aangehechte berekening volgt dat de man vanaf 25 juni 2019 geen draagkracht heeft om partneralimentatie aan de vrouw te betalen.
5.12
Het hof is van oordeel dat 25 juni 2019, de datum waarop uitbetaling van de lijfrentepolis normaal gesproken zou zijn geëindigd, als ingangsdatum moet worden gehanteerd. Nu de man en de vrouw op de mondelinge behandeling hebben bevestigd dat de man een (zeer) grote achterstand heeft in de betaling van de door hem over de afgelopen jaren aan de vrouw verschuldigde partneralimentatie, leidt de vaststelling van deze ingangsdatum niet tot een terugbetalingsverplichting van de vrouw aan de man.
6
De slotsom
6.1
Op grond van wat hiervoor is overwogen, slaagt de grief van de man deels. Het zelfstandig verzoek in hoger beroep van de vrouw zal worden afgewezen. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als hierna zal worden vermeld.
6.2
Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 5 juni 2019, en opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Almelo van 13 juli 2011 en stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud vanaf 25 juni 2019 vast op nihil;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.F. van Vugt, A. Smeeïng-van Hees en
L. Hamer, bijgestaan door mr. J.M. van Gastel-Goudswaard als griffier, en is op 3 maart 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.