ECLI:NL:OGEAC:2020:161
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Afdeling Civiel
Zaaknummers: CUR202001165
Datum uitspraak 1 juli 2020
Vonnis in kort geding
inzake
[EISER],
wonende in Curaçao,
eiser,
gemachtigde: mr. E. Bokkes,
tegen
de besloten vennootschap
NULTWINTIG PERSONEEL B.V.
,
gevestigd in Curaçao,
gedaagde,
vertegenwoordigd door dhr. [naam 1].
Partijen zullen hierna [eiser] en Nultwintig worden genoemd.
1
Het procesverloop
1.1.
Voor het procesverloop wordt verwezen naar de volgende stukken:
- het inleidend verzoekschrift met producties ingediend op 6 mei 2020;
- de behandeling gehouden op 9 juni 2020, alwaar [eiser] in persoon is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde voornoemd, die namens hem het woord heeft gevoerd. Namens Nultwintig is de heer [naam 1] (directeur) via videoverbinding bij de zitting aanwezig geweest.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Nultwintig is op 28 september 2018 opgericht en exploiteert een restaurant in Penstraat.
2.2. 	[
eiser] is op 1 oktober 2019 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden van Nultwintig in de functie van “ober”, tegen een bruto maandsalaris van NAf 2.250, -.
2.3.
Nultwintig is op grond van de overheidsmaatregelen in verband met de uitbraak van het Corona-virus met ingang van 16 maart 2020 gesloten. Vanaf die datum tot begin juni 2020 is Nultwintig dicht geweest.
2.4.
Bij brief van 26 maart 2020 heeft Nultwintig het volgende voorstel aan haar contractmedewerkers, waaronder [eiser], gedaan:
“(…) De directie heeft jullie op 17 maart jl. telefonisch benaderd, via [naam 2], dat alle restaurant werkzaamheden gestaakt zijn en bij de “contract medewerkers” vermeld dat er een “Nul-uren contract” aangeboden zal worden.
(…)
A. Contractmedewerkers
Er zijn een tweetal opties ten aanzien van de medewerkers
met contract waarvan de proeftijd is verlopen
, te weten:
1.
Huidig contract omzetten naar een Nul-uren contract
2.
Ontslag procedure indienen
(…) Graag zou de directie van alle contract medewerkers, uiterlijk 29 maart 2020, een email willen ontvangen op
info@restaurant020.com
(let op nieuw emailadres –zonder streepje-). In de email dient te worden aangegeven welke keuze medewerker maakt, optie 1 ‘Nul-uren’ contract of optie 2 ontslag.
(…)
Algemeen

Het is vanzelfsprekend dat alle medewerkers hun salaris tot en met 16 maart jl. betaald zullen krijgen. De betalingen zullen op 27 maart 2020 uitgevoerd worden. (…)”
2.5.	[
eiser] heeft met geen van de hem gedane voorstellen ingestemd. Bij e-mail van 29 maart 2020 heeft [eiser], voor zover van belang, Nultwintig als volgt bericht:
“
Hierbij wil ik aangeven dat ik noch eens ga met het omzetten van mijn contract naar een 0-uren contract, noch mijn ontslag indien. Hiermee verwacht ik dan ook dat mijn loon normaal doorbetaald wordt conform mijn huidige arbeidsovereenkomst.
”
(…) Verder heb ik tot op heden geen verhoogd loon gekregen voor de feestdagen waarop ik heb gewerkt, wat ook strijdig is met mijn arbeidsovereenkomst.
(…) Als laatst heb ik ook herhaaldelijk jullie verzocht om mij te voorzien van mij loonstroken, die ik tot op heden voor geen enkele maand waarin ik werkzaam was bij Nultwintig heb ontvangen. (…)”
2.6.
Bij brief van 29 maart 2020 heeft de directie van Nultwintig, voor zover van belang, als volgt op de e-mail van [eiser] gereageerd:
“(…) De directie ziet de door u gestuurde brief als een bevestiging voor ontslagprocedure (optie B), daar wij niet aan je verzoek kunnen voldoen en zal deze op 30 maart 2020 indienen bij SOAW. Over de financiële afwikkeling wordt u in een later stadium geïnformeerd, er wordt getracht om dit zo spoedig mogelijk af te handelen. (…)”
2.7.
Op 30 maart 2020 heeft Nultwintig een verzoek om toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [eiser] ingediend bij SOAW.
2.8.	[
eiser] heeft sinds 16 maart 2020 geen loon meer ontvangen.
3
Het geschil
3.1.	[
eiser] vordert dat het Gerecht uitvoerbaar bij voorraad:
I.	Nultwintig bij wijze van voorschot zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van het salaris vanaf 17 maart 2020, vermeerderd met de vertragingsrente conform artikel 7A:1614q BW, totdat het dienstverband met eiser rechtsgeldig zal zijn opgezegd en beëindigd;
II.	Nultwintig zal veroordelen tot betaling van de uitgebleven toelagen voor de reeds gewerkte feestdagen, te vermeerderen met de vertragingsrente conform artikel 7A:1614q BW;
III.	Nultwintig zal veroordelen tot het verstrekken aan [eiser] van de uitgebleven loonstroken over de periode van oktober 2019 tot en met april 2020 en telkens daarna de loonstroken van de daaropvolgende maanden, totdat het dienstverband met [eiser] rechtsgeldig zal zijn opgezegd en beëindigd;
IV.	Nultwintig zal veroordelen in de proceskosten van dit kort geding, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 5 dagen na dagtekening van het vonnis.
3.2. 	[
eiser] legt de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst aan zijn vordering ten grondslag.
3.3.
Nultwintig heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering.
3.4.
Op de stellingen en verweren van partijen zal hieronder waar nodig nader worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.
4.2.
In deze kortgedingprocedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, worden beoordeeld of de vordering van [eiser] tot doorbetaling van zijn loon voor de periode vanaf 17 maart 2020 totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd, in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde vordering gerechtvaardigd is.
4.3.	[
eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Nultwintig zich dient te houden aan de loondoorbetalingsverplichting die voortvloeit uit de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst. Volgens [eiser] kan redelijkerwijs niet van hem worden verwacht dat hij het voorstel van Nultwintig, om zijn arbeidsovereenkomst te wijzigen naar een nul-urencontract, aanvaardt. Partijen zijn immers een arbeidsovereenkomst van 32 uur per week aangegaan. Dat Nultwintig ervoor heeft gekozen om bij SOAW een ontslagvergunning aan te vragen, is haar goed recht, doch ook hangende die procedure zal Nultwintig het overeengekomen loon gewoon moeten doorbetalen. Zelfs in het geval SOAW het ontslagverzoek goedkeurt, behoudt [eiser] zijn recht op loondoorbetaling conform zijn arbeidsovereenkomst, tot het verstrijken van de opzegtermijn van één maand, aldus [eiser]. Voorts stelt [eiser] dat hij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat Nultwintig de coronacrisis misbruikt om onder haar loondoorbetalingsverplichtingen jegens hem (en de andere werknemers) uit te komen. Nultwintig heeft geen gebruik gemaakt van de Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (hierna: NOW) terwijl ze daarvoor wel in aanmerking kwam volgens [eiser]. Met behulp van de NOW subsidie had Nultwintig het loon van [eiser] kunnen blijven doorbetalen.
4.4.
Nultwintig heeft niet ontkend dat zij het loon van [eiser] vanaf 16 maart 2020 niet heeft doorbetaald, maar heeft aangevoerd dat zij door de coronacrisis en de sluiting van haar bedrijf daartoe niet voldoende financiële middelen tot haar beschikking had. Vanwege haar slechte financiële positie was zij genoodzaakt om, na advies te hebben ingewonnen bij de SOAW, aan [eiser] (en de andere werknemers) een voorstel te doen tot wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden van een tweeëndertig uren contract naar een nul uren contract. Volgens Nultwintig had [eiser] haar aanbod tot wijziging van de arbeidsuren moeten aanvaarden. Door dit te doen kon [eiser] in dienst van Nultwintig blijven en was voor hem geen sprake van gevaar voor verlies van zijn rechten op grond van zijn arbeidsovereenkomst. Voorts heeft Nultwintig betoogd dat zij haar volledige medewerking zou verlenen, indien [eiser], naast zijn nul-uren contract, elders nevenactiviteiten zou gaan ontplooien. Daarnaast zou er een clausule komen in het nul-uren contract waardoor [eiser] het recht had om het nul-uren contract zonder opzegtermijn te verbreken, aldus Nultwintig. Ten slotte heeft Nultwintig betwist dat zij geen NOW aanvraag heeft gedaan. Volgens Nultwintig is haar NOW aanvraag tot twee keer toe afgewezen.
4.5.
Vooropgesteld wordt dat zowel werkgever als werknemer gebonden zijn aan de voorwaarden zoals die zijn opgenomen in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en er van eenzijdige wijziging van die arbeidsvoorwaarden in beginsel geen sprake kan zijn. Werknemer en werkgever dienen ingevolge artikelen 7A:1614y en 1615d BW als goed werkgever en goed werknemer jegens elkaar te handelen.
Tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient te worden beoordeeld aan de hand van het Stoof/Mammoet
arrest van de Hoge Raad.
4.6.
Ingevolge dat arrest dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever in een wijziging van de omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.
Vervolgens dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.
4.7.
In dat kader wordt het volgende overwogen.
4.8.
Het Gerecht is van oordeel dat Nultwintig voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij, vanwege het ontbreken van dagelijkse inkomsten uit bedrijfsvoering, in een verslechterde financiële positie is komen te verkeren. Immers de deuren van Nultwintig waren vanwege de opgelegde maatregelen ter voorkoming van de verspreiding van het coronavirus gesloten, waardoor zij sinds 16 maart 2020 nagenoeg geen omzet heeft gegenereerd. In zoverre is voor het gerecht voldoende aannemelijk dat er sprake is van een wijziging van de omstandigheden. Het gerecht is tevens van oordeel dat Nultwintig daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden aan [eiser] (en haar overige werknemers).
4.9.
Vervolgens komt aan de orde de vraag of het door Nultwintig gedane voorstel om na 16 maart 2020 geen loon meer door te betalen en [eiser] een nul-urencontract aan te bieden redelijk is. Het Gerecht is voorshands van oordeel dat het voorstel van Nultwintig niet is aan te merken als een redelijk voorstel in de zin van vorenbedoelde uitspraak. Het Gerecht licht dit als volgt toe.
Weliswaar kunnen er in tijden van nood bijzondere voorzieningen worden getroffen en kan van werknemers worden gevergd dat zij tijdelijk genoegen nemen met verminderde primaire arbeidsvoorwaarden (zoals loon en werkuren), maar het staken met vrijwel onmiddellijke ingang van de betaling van het volledige salaris van een werknemer wordt in de gegeven omstandigheden onredelijk geacht. Gelet op de aard en de ingrijpendheid van het voorstel, dat in feite neerkomt op een verkapt ontslag, had het op de weg van Nultwintig gelegen deugdelijk te onderbouwen dat zij in redelijkheid tot dit voorstel heeft kunnen komen gezien de aard van de gewijzigde omstandigheden en het belang van Nultwintig daarbij. De bewijslast ligt met dit bevrijdende verweer immers op Nultwintig. Het enkel stellen dat het restaurant dicht was en er dus geen omzet werd gedraaid, is dan niet voldoende. Nultwintig heeft de ernst van de wijziging van de omstandigheden voor haar onderneming op geen enkele wijze met bewijsstukken onderbouwd. Ook de reden voor afwijzing van haar NOW aanvraag heeft Nultwintig niet nader toegelicht. Voor nadere bewijslevering is in kort geding geen ruimte. Hoewel het gerecht het aannemelijk acht dat de gewijzigde situatie, namelijk het volledig sluiten van het restaurant, grote gevolgen heeft gehad voor de bedrijfsvoering van Nultwintig, is het voor het gerecht, zonder nadere onderbouwing, niet mogelijk na te gaan in hoeverre het volledig inhouden van het loon van de werknemer in de gegeven omstandigheden als redelijk dient te worden aangemerkt.
4.10.
Nu het gerecht in kort geding tot het voorlopige oordeel komt dat het door Nultwintig gedane voorstel tot het volledig inhouden van het loon van [eiser] niet als een redelijk voorstel kan worden aangemerkt, dient voorlopig te worden geconcludeerd dat [eiser] dit voorstel evenmin had hoeven aanvaarden. Dit betekent dat Nultwintig gehouden is gevolg te geven aan de arbeidsovereenkomst zoals die tussen partijen geldt. De loonvordering zal worden toegewezen.
4.11.
Nultwintig is derhalve gehouden om het overeengekomen loon vanaf 17 maart 2020 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, door te betalen.
4.12.
De wettelijke verhoging zal, gelet op rechtsoverweging 4.8., door het Gerecht tot nihil worden gematigd.
4.13.	[
eiser] vordert voorts uitbetaling van de uitgebleven toelagen voor de reeds gewerkte feestdagen. Ter onderbouwing daarvan heeft [eiser] gesteld dat hij op 10 oktober 2019, 25 december 2019, 31 december 2019 en 1 januari 2020 heeft gewerkt. Nu het allemaal feestdagen zijn, dient [eiser], op grond van artikel 6 van zijn arbeidsovereenkomst, tweemaal zijn standaardloon te ontvangen, aldus [eiser]. Nultwintig heeft de verplichting tot uitbetaling van de uitgebleven toelagen voor de gewerkte feestdagen betwist. Volgens Nultwintig heeft [eiser] op vorenbedoelde feestdagen niet gewerkt, althans hij staat die dagen niet op het rooster. Gezien de gemotiveerde betwisting van de kant van Nultwintig is onvoldoende duidelijk of de vordering ten aanzien van de gestelde uitgebleven toelagen voor de reeds gewerkte feestdagen in een bodemprocedure wel zal worden toegewezen. Daarvoor is nader feitenonderzoek noodzakelijk, waarvoor dit kort geding zich niet leent. De vordering wordt ten aanzien van de uitgebleven toelagen voor de gewerkte feestdagen afgewezen.
4.14.
Nultwintig heeft niet betwist dat zij nog loonstroken aan [eiser] moet verschaffen (zie artikel 7A:1614pa BW), zodat de hierop betrekking hebbende vordering voor toewijzing in aanmerking komt.
4.15.
De overige stellingen en verweren van partijen behoeven, gelet op het voorgaande, geen bespreking.
4.16.
Nultwintig zal als de voor het grootste gedeelte in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op NAf 1.792,47, bestaande uit:
- explootkosten NAf 342,47;
- griffierechten NAf 450,00;
- gemachtigdensalaris NAf 1.000,-.
5
De beslissing
Het Gerecht:
In kort geding
5.1.
veroordeelt
Nultwintig tot betaling aan [eiser] van zijn salaris vanaf 17 maart 2020, totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd;
5.2.
veroordeelt
Nultwintig tot het verstrekken aan [eiser] van de uitgebleven loonstroken over de periode van oktober 2019 tot en met april 2020 en telkens daarna de loonstroken van de daaropvolgende maanden, totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd;
5.3.
veroordeelt
Nultwintig in de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op NAf 792,47 aan verschotten en NAf 1.000,- aan gemachtigdensalaris, vermeerderd met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf 5 dagen na betekening van dit vonnis;
5.4.
verklaart
dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af
het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.A.M. Lasten, en op 1 juli 2020 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
ECLI:NL:HR:2008:BD1847.