ECLI:NL:RBROT:2020:3191
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8316441 / VZ VERZ 20-1862
uitspraak: 27 maart 2020
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Flexworld B.V.
,
gevestigd te Naaldwijk,
verzoekster,
gemachtigde: mr. E. Spijer te Honselersdijk,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats verweerster] ,
verweerster,
gemachtigde: mr. S. Ramautar te Den Haag.
Partijen worden hierna aangeduid als “Flexworld” en “ [verweerster] ”.
1.
Het verloop van de procedure
1.1.
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
het verzoekschrift aan de zijde van Flexworld met producties 1 tot en met 17, ter griffie ontvangen op 11 februari 2020;
het verweerschrift aan de zijde van [verweerster] met producties 1 tot en met 3, ter griffie ontvangen op 11 maart 2020;
de brief van de gemachtigde van Flexworld van 11 maart 2020 met aanvullende producties 18 en 19;
de brief van de gemachtigde van [verweerster] met aanvullende producties 4 en 5, ter griffie ingekomen op 12 maart 2020;
de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen
aan de zijde van Flexworld.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 maart 2020. Namens Flexworld zijn verschenen de heer [naam 1] (Directeur) en de heer [naam 2] (Commissaris), tezamen met hun gemachtigde mr. E. Spijer. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld van mevrouw M.J. van Burken-Laskowska (tolk) en haar gemachtigde mr. S. Ramautar. Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht. Van hetgeen ter zitting is besproken is aantekening gehouden door de griffier.
1.3.
De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking vervolgens bepaald op heden.
2. De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1.
Flexworld is een uitzendbureau met opdrachtgevers in de glastuinbouw, agf-sector, bollensector en industriële sector. Flexworld werkt voornamelijk met Oost-Europese uitzendkrachten.
2.2.
[verweerster] , geboren op [geboortedatum] , is een Poolse arbeidsmigrant en zij is op 19 mei 2014 bij (een rechtsvoorganger van) Flexworld in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Laatstelijk is [verweerster] werkzaam in de functie van algemeen medewerker op basis van een uitzendovereenkomst fase 4 voor 40 uur per week tegen een uurloon van € 12,20 bruto.
2.3.
Op de uitzendovereenkomst is de NBBU CAO voor Uitzendkrachten van toepassing. In de uitzendovereenkomst is de personeelsgids van Flexworld van toepassing verklaard.
2.4.
Bij brief van 13 oktober 2015 heeft [verweerster] een schriftelijke waarschuwing gekregen. In deze brief is het volgende vermeld:
“
Op uw verlofaanvraag is vermeld op welke dag u zich moet melden op kantoor. Daar staat dat u 09-10-2015 op kantoor werd verwacht i.v.m. registratie en controle van uw gegevens.
U bent, tegen de afspraken in, niet verschenen op 9-10-2015. Om die reden ontvangt u hierbij uw 1e persoonlijke waarschuwing. Wij verwachten dat u zich in het vervolg beter aan uw afspraken houdt. Het niet op komen dagen zien wij als werkweigering wat uiteindelijk tot ontslag kan leiden
.”
2.5.
Op 25 oktober 2015 en 11 november 2015 mailt [verweerster] aan [e-mailadres 1] dat ze graag nog reiskostenvergoeding over het jaar 2014 ontvangt. Op 25 oktober 2015 mailt [verweerster] verder het volgende:
“
Graag ontvang ik meer informatie omtrent het vervoer. Zal ik dus transport naar het werk krijgen of ontvang ik de reiskostenvergoeding omdat ik met mijn prive auto ga
.”
2.6.
Op 10 november 2015 heeft een gesprek tussen [verweerster] en haar leidinggevende plaatsgevonden, waarvan een formulier ‘voortgangsgesprek uitzendkrachten’ is opgemaakt, dat door [verweerster] en haar leidinggevende is ondertekend. Bij de onderdelen uitdrukkingsvaardigheden (NL en Engels), het maken en nakomen van afspraken, inzetbaarheid, werktempo en productiviteit, werken onder tijdsdruk, en betrouwbaarheid/op tijd komen/uitvoering opdrachten is score 1 (niet tevreden) ingevuld.
2.7.
Op 3 oktober 2017 mailt [verweerster] naar
[e-mailadres 2]
met de vraag of zij nog reiskostenvergoeding krijgt.
2.8.
Bij brief van 8 augustus 2018, waarin van de Nederlandse tekst ook een Engelse vertaling is opgenomen, bericht Flexworld [verweerster] als volgt:
“
U heeft vanaf 13 juni 2018 werkzaamheden verricht bij onze cliënt Modelux linnen services B.V.. Op 17 juli 2018 heeft Flexworld B.V. een negatieve beoordeling ontvangen van de cliënt. Het ontbreken van inzet en uw motivatie en werkhouding waren voor de cliënt de reden om de uitzendovereenkomst te beëindigen per 15 juli 2018.
Deze brief is een officiële waarschuwing betreffende uw werkhouding. U dient bij de klanten, waar u tewerkgesteld wordt, inzet en motivatie te tonen.
Conform de NBBU cao zijn wij verplicht om passend en vervangend werk te zoeken en aan te bieden en u bent verplicht om het aangeboden vervangende werk te aanvaarden. Onder passend en vervangend werk wordt in ieder geval verstaan al het werk op hetzelfde niveau of en hoogte twee niveaus lager dan de oude functie. Mocht de beloning van het vervangende werk lager zijn dan het nu geldende uurloon dan zal dit in drie evenredige stappen in drie maanden worden afgebouwd.
Inmiddels hebben wij u passend vervangend werk aangeboden en u heeft dit werk geaccepteerd. Wij wensen u veel succes met het uitvoeren van de werkzaamheden
.”
2.9.
Op 5 augustus 2019 schrijft [verweerster] het volgende aan Flexworld:
“
Mevrouw [naam 3] , wilt u mij terugmailen over het feit dat ik de reiskostenvergoeding zal ontvangen (zoals u dat 2 uurtjes geleden via de telefoon had verteld dat de baas van [naam 4] zal mij de reiskostenvergoeding uitbetalen). Dank u wel
.”
2.10.
Per e-mail van 23 oktober 2019 schrijft (de gemachtigde van) Flexworld het volgende aan [verweerster] :
“(…) In de afgelopen jaren bent u ingezet bij diverse klanten van Flexworld. Structureel hebben deze klanten na na verloop van tijd aangegeven niet tevreden te zijn over uw inzet en mate van inzetbaarheid. Inmiddels is een situatie ontstaan waarbij het voor cliënte nagenoeg onmogelijk is geworden u in te zetten. Er zijn eenvoudigweg geen klanten meer waar u geplaatst kunt worden en dit voor cliënte maar ook voor u volstrekt ongewenst.
Als allerlaatste alternatief kan cliënte de mogelijkheid creëren om u in te zetten voor chauffeurswerk ten behoeve van Van Bergen Personeelsdiensten. Over de inhoud van deze werkzaamheden en de daaraan verbonden werktijden kan cliënte u desgewenst verder informeren.
Een andere mogelijkheid is dat de uitzendovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd. Daartoe is cliënte bereid een voorstel te doen zoals opgenomen in bijgesloten concept vaststellingsovereenkomst. Zoals u kunt lezen is in deze overeenkomst een transitievergoeding opgenomen. Deze transitievergoeding bedraagt € 3.425,77 bruto.
(…
)”
2.11.
[verweerster] heeft geen van beide opties aanvaard en te kennen gegeven dat zij om medische redenen niet geschikt is voor de functie van chauffeur.
2.12.
Op 16 december 2019 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat er bij [verweerster] geen beperking is voor chauffeurswerk en dat ze ‘anders medische informatie moet aanleveren dat ze niet geschikt is’.
2.13.
Op 18 en 20 december 2019 heeft de gemachtigde van Flexworld aan de gemachtigde van [verweerster] bericht dat als [verweerster] met ingang van 23 december 2019 de aangeboden chauffeurswerkzaamheden niet verricht, zij als ongeoorloofd afwezig zal worden beschouwd en geen aanspraak zal kunnen maken op betaling van het salaris.
2.14.
Op 31 december 2019 is [verweerster] door haar huisarts verwezen naar BGGZ vanwege het vermoeden van een depressieve stoornis.
2.15.
Bij e-mail van 3 januari en 10 januari 2020 heeft het UWV, naar aanleiding van een door [verweerster] aangevraagd deskundigenoordeel, de bedrijfsarts verzocht aanvullende medische informatie te verstrekken.
2.16.
Naar aanleiding van de vraag van Flexworld of er voor [verweerster] mogelijkheden zijn voor werkzaamheden, geeft de bedrijfsarts op 6 januari 2020 de volgende terugkoppeling:
“
(…) Vorige spreekuur nog geen klachten en/of beperkingen. Klachten ontwikkeld na het moeten autorijden terwijl ze het zelf niet wilde o.b.v. een eerder eenzijdig ongeval en na gesprekken met de werkgever die aangaf dat zee moest rijden. Werkneemster wil best gaan werken maar ziet het autorijden, vervoer van andere mensen, niet zitten omdat ze de verantwoordelijkheid niet aankan en dan klachten ontwikkeld.
Werkneemster wil graag ander werk gaan doen, fysiek kan ze werk uitvoeren. Er is ook spanning ontstaan in de werkrelatie, die moet ook besproken worden om de werkrelatie te verbeteren. Herstelgedrag adequaat, gaat voor behandeling van haar beperkingen van het autorijden. Het auto rijden is in ieder geval de komende drie maanden niet mogelijk. Werkneemster is voor ander werk weel arbeidsgeschikt
.”
2.17.
Op 10 maart 2020 geeft de bedrijfsarts de volgende terugkoppeling:
“
(…)
Eerste verzuimdag
03-03-2020
(…)
T.a.v. het autorijden geldt het vorige advies. Vanaf 6 januari 2020 voor maximaal drie maanden niet autorijden.
Het is duidelijk dat werkneemster klachten heeft t.g.v. het arbeidsconflict. Ze heeft vanaf vorig spreekuurbezoek tot op heden niet gewerkt. Als werkneemster werk zou hebben en inkomen dan zouden de klachten er met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet zijn geeft werkneemster aan. Er staat een rechtszaak gepland op 13 maart 2020 over het gerezen arbeidsconflict.
Werkneemster heeft n.a.v. het spreekuur bezoek op 6 januari 2020 een deskundigen oordeel aangevraagd. Bedrijfsarts heeft de stukken op 8 januari 2020 per post naar het UWV verzonden op schriftelijk verzoek van het UWV, Top op is mevrouw niet bij het UWV geweest en heeft ook niets meer vernomen. Werkneemster was in behandeling bij een specialist maar is daar niet meer geweest sinds het spreekuur op 6 januari 2020. Geeft aan te wachten. Het is duidelijk dat werkneemster wel arbeidsongeschikt is t.g.v. het conflict en de daaruit voortvloeiende spanning en haar geldzorgen omdat ze geen loon meer krijgt. Een ziekte als oorzaak van de klachten is niet aannemelijk te maken. Ook is het herstelgedrag zeer beperkt, werkneemster heeft zich nu per 4 maart weer bij de eerste lijn behandelaar gemeld die haar opnieuw heeft aangemeld blijkbaar naast het reeds andere traject. Ze is gebeld op 4 maart maar er is geen contact geweest. Momenteel heeft werkneemster nog niet teruggebeld, geeft aan dat wel te zullen doen. STECR richtlijn t.a.v. arbeidsconflicten is her van toepassing. Gezien de rechtszaak is mediation wel nog een advies maar vermoedelijk een gepasseerd station, ook omdat dit al op 6 januari 2020 is geadviseerd.
Vervolg consult
Niet noodzakelijk omdat het een arbeidsconflict betreft van een medische onderliggende oorzaak is in zeer grote mate geen sprake.
(…)”
3.
Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1.
Het verzoek van Flexworld strekt ertoe de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van disfunctioneren (artikel 7:669 lid 3 sub d BW), dan wel verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 sub e BW), dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), dan wel een combinatie van redelijke gronden (artikel 7:669 lid 3 sub i BW), zonder toekenning van een transitievergoeding en zonder dat de opzegtermijn in acht wordt genomen.
3.2.
Flexworld heeft ter onderbouwing van haar verzoek, kort samengevat, het volgende gesteld. Het functioneren van [verweerster] is sinds haar indiensttreding problematisch. Er is sprake van een gebrek aan inzet en motivatie, een slechte werkhouding, het niet nakomen van (veiligheids)instructies en een te laag werktempo. Een groot aantal inleners heeft [verweerster] weggestuurd en hebben Flexworld laten weten dat zij niet meer met [verweerster] willen werken. Flexworld heeft steeds de klachten van de opdrachtgevers met [verweerster] besproken, maar dit heeft niet tot verbetering van het functioneren geleid. Het dienstverband van [verweerster] kenmerkt zich naast het disfunctioneren door een patroon van veelvuldig verlof, ziekte en zogenaamde leegloopuren. Er zijn geen opdrachtgevers meer waar [verweerster] geplaatst kan worden. Flexworld heeft [verweerster] de functie van chauffeur aangeboden, hetgeen [verweerster] heeft geweigerd.
3.3.
Het gedrag van [verweerster] kwalificeert als verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Dit geldt met name voor het schenden van de veiligheids- en hygiënevoorschriften. [verweerster] is - ondanks een waarschuwing - bij een opdrachtgever nepnagels blijven dragen, als gevolg waarvan [verweerster] naar huis is gestuurd. Daarnaast stond [verweerster] er sinds haar indiensttreding steeds op dat zij gebruik kon maken van een chauffeur van Flexworld, ondanks dat zij gebruik kon maken van het openbaar vervoer c.q. van andere vervoersmiddelen.
3.4.
Als gevolg van de gedragingen van [verweerster] is de arbeidsrelatie verstoord geraakt. Door het disfunctioneren van [verweerster] is de commerciële relatie tussen Flexworld en haar klanten onder druk komen te staan. Flexworld heeft [verweerster] zo vaak moeten overplaatsen naar een andere inlener dat de onderlinge arbeidsrelatie tussen Flexworld en [verweerster] hierdoor structureel verstoord is geraakt.
3.5.
Voorgaande redenen rechtvaardigen ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar Flexworld verzoekt ook ontbinding omdat voornoemde redenen in onderlinge samenhang beschouwd ontbinding noodzakelijk maken. Aangezien er geen inleners zijn waar [verweerster] werkzaamheden kan verrichten, is herplaatsing volgens Flexworld niet mogelijk.
4.
Het verweer
4.1.
Het verweer van [verweerster] strekt tot afwijzing van het verzoek. [verweerster] heeft daartoe – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende naar voren gebracht. Aangezien [verweerster] arbeidsongeschikt is, staat het opzegverbod aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg. Voorts zijn de problemen tussen partijen ontstaan toen [verweerster] medio 2015 kenbaar heeft gemaakt dat zij als een van de weinige werknemers geen reiskostenvergoeding ontving en geen gebruik kon maken van het door Flexworld georganiseerd vervoer. [verweerster] heeft verschillende keren om reiskostenvergoeding verzocht, maar heeft van Flexworld geen reactie gekregen. [verweerster] is nooit op de hoogte gesteld van de kritiek die inleners op haar functioneren hadden en zij is niet in de gelegenheid gesteld haar functioneren te verbeteren.
4.2.
[verweerster] doet veel kleine klussen bij verschillende inleners. Bij sommige opdrachtgevers is het dragen van nepnagels toegestaan. Bij de inlener waar Flexworld in het verzoekschrift naar verwijst, verrichtte [verweerster] meerdere werkzaamheden. Toen de tweede dag bleek dat zij weer werkzaamheden moest verrichten waarbij nepnagels verboden waren en zij deze wilde afdoen, werd zij al weggestuurd.
4.3.
[verweerster] betwist dat het dienstverband wordt gekenmerkt door veelvuldig verlof, ziekte en leegloopuren. Met betrekking tot de verstoorde arbeidsverhouding heeft Flexworld geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd dan met betrekking tot het gestelde disfunctioneren en verwijtbaar handelen zijn aangevoerd. Flexworld heeft zich niet ingezet voor het herstel van de verstoorde verhouding, hetgeen wel van haar mag worden verwacht.
4.3.
Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] haar een transitievergoeding toe te kennen. Aangezien sprake is van opvolgend werkgeverschap, dient er voor de berekening van de transitievergoeding vanuit te worden gegaan dat het dienstverband is aangevangen in maart 2010, aldus [verweerster] .
5.
De beoordeling
Opzegverbod
5.1.
Voorop wordt gesteld dat uit artikel 7:671b lid 1 en 2 BW in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien - kort gezegd - sprake is van een redelijke grond, herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt en indien er geen opzegverboden gelden.
5.2.
Door [verweerster] is een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 sub a BW). De kantonrechter is van oordeel dat het opzegverbod niet aan ontbinding in de weg staan. Uit de laatste rapportage van de bedrijfsarts van 10 maart 2020 volgt dat [verweerster] arbeidsongeschikt is als gevolg van een conflict en de daaruit voorvloeiende spanning en dat ‘een ziekte als oorzaak van de klachten niet aannemelijk is te maken’. Nu - gelet op het oordeel van de bedrijfsarts - van medische arbeidsongeschiktheid geen sprake is, faalt het beroep op het opzegverbod. Voor zover bovendien al sprake zou zijn van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 sub a BW, kan in afwijking daarvan een verzoek tot ontbinding worden ingewilligd als het verzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking hebben. Niet gebleken is dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de gestelde ziekte van [verweerster] . Flexworld heeft immers aangevoerd dat de grond voor ontbinding is gelegen in disfunctioneren, dan wel verwijtbaar handelen, dan wel een verstoorde arbeidsrelatie, dan wel in een combinatie van gronden. Het opzegverbod staat ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 sub a BW dan ook niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Disfunctioneren
5.3.
In artikel 7:669 lid 3 sub d BW is bepaald dat onder disfunctioneren wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en de werknemer voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.
5.4.
Ter onderbouwing van het door haar gestelde disfunctioneren heeft Flexworld als producties 3, 5, 7 en 9 tot en met 12 bij het verzoekschrift verschillende schriftelijke verklaringen en e-mails van inleners over de periode van 13 april 2015 tot en met 23 september 2019 overgelegd, waarin zij - samengevat weergegeven -  verklaren dat zij niet tevreden zijn over het functioneren van [verweerster] en waarin zij te kennen geven niet meer met [verweerster] te willen werken. Uit de verklaringen volgt dat [verweerster] volgens de inleners niet gemotiveerd is, dat haar werktempo te laag is, dat ze de norm niet haalt, instructies niet opvolgt en dat [verweerster] zich niet houdt aan het bedrijfsregels en hygiënevoorschriften. Flexworld stelt dat alle klachten van de inleners telefonisch met [verweerster] zijn besproken.
5.5.
[verweerster] heeft aangevoerd dat zij nooit in kennis is gesteld van de kritiek op haar functioneren en zij heeft bovendien vraagtekens gesteld bij de authenticiteit van de verklaringen van de inleners, die deels per e-mail aan Flexworld zijn verstuurd en deels via onbekend kanaal op blanco briefpapier, zonder bedrijfslogo.
5.6.
De kantonrechter is van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat [verweerster] door Flexworld op haar functioneren is aangesproken en hiervan tijdig in kennis is gesteld. [verweerster] betwist dat zij op de hoogte is gesteld van de klachten van de inleners en dat de klachten van de inleners telefonisch met haar zijn besproken. In de beleving van [verweerster] werd zij regelmatig bij andere inleners geplaatst, omdat [verweerster] bleef verzoeken om een reiskostenvergoeding. Daarnaast was volgens [verweerster] vaak van tevoren duidelijk dat de uitlening beperkt was in duur. Niet gebleken is dat de klachten van de inleners, die allemaal aan Flexworld zijn gericht, door Flexworld naar [verweerster] zijn doorgestuurd. Een op 10 november 2015 ingevuld formulier van een voortgangsgesprek met op een aantal onderdelen score 1 (niet tevreden) en een brief van 8 augustus 2018 waarin [verweerster] een officiële waarschuwing krijgt voor haar werkhouding, zijn onvoldoende om te kunnen concluderen dat [verweerster] tijdig op haar functioneren is aangesproken en dat het voor [verweerster] voldoende duidelijk was dat zij volgens Flexworld tekortschoot in haar functioneren.
5.7.
Zelfs indien van de echtheid van de verklaringen van de inleners wordt uitgegaan, en indien ervan wordt uitgegaan dat sprake is van disfunctioneren en dat Flexworld [verweerster] daarop tijdig heeft aangesproken, dan nog dient Flexworld [verweerster] -  gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben en mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap - een serieuze en reële gelegenheid tot verbetering van haar functioneren te hebben geboden (HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933).
5.8.
Dat [verweerster] een serieuze en reële gelegenheid heeft gekregen haar functioneren te verbeteren, is naar het oordeel van de kantonrechter niet gebleken. Er is [verweerster] geen verbetertraject geboden dat gericht is geweest op het verbeteren van inzet en motivatie, werkhouding, nakomen van (veiligheids)instructies en het werktempo, waar het volgens Flexworld bij [verweerster] aan schort. Dat Flexworld een uitzendbureau is en [verweerster] haar werkzaamheden onder toezicht en leiding van inleners verricht kan weliswaar van invloed zijn op de invulling van het verbetertraject, maar ontslaat Flexworld niet van de verplichting [verweerster] een serieuze en reële gelegenheid tot verbetering van haar functioneren te bieden.
5.9.
Flexworld heeft in het kader van de d-grond verder nog aangevoerd dat naast de tekortkomingen in het functioneren van [verweerster] sprake is van een patroon van veelvuldig verlof, ziekte en zogenaamde leegloopuren (uren waarop [verweerster] niet kon worden ingezet). Naar het oordeel van de kantonrechter is deze stelling door Flexworld, gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerster] , onvoldoende onderbouwd. Uit het door Flexworld overgelegde overzicht van leegloopuren, kan niet worden afgeleid dat het ontstaan van de leegloopuren aan [verweerster] te wijten is geweest. Dat sprake is geweest van veelvuldig verlof of ziekte heeft Flexworld verder op geen enkele manier onderbouwd.
5.10.
Op grond van het voorgaande is geen sprake van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW, zodat die grondslag niet kan leiden tot toewijzing van het verzoek.
Verwijtbaar handelen
5.11.
Aan haar ontbindingsverzoek heeft Flexworld subsidiair verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) ten grondslag gelegd. Volgens Flexworld bestaat het verwijtbaar handelen uit de gedragingen van [verweerster] die ook aan het ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren ten grondslag zijn gelegd, het schenden van veiligheids- en hygiënevoorschriften en dat [verweerster] , hoewel zij steeds van openbaar vervoer of de fiets gebruik kon maken, per se gebruik wilde maken van door Flexworld georganiseerd vervoer.
5.12.
De kantonrechter is van oordeel dat van een voldragen e-grond geen sprake is. Dat [verweerster] volgens Flexworld niet goed functioneerde en als gevolg daarvan bij verschillende inleners is weggestuurd, levert geen verwijtbaar handelen op. [verweerster] heeft niet weersproken dat zij bij een inlener is weggestuurd toen zij, nadat zij hier de eerste werkdag bij de inlener op was aangesproken, de tweede dag (ook) nepnagels droeg. Zij heeft gesteld dat ze verschillende werkzaamheden bij de inlener verrichtte en dat bij sommige inleners het dragen van nepnagels wel was toegestaan. Wat hier ook van zij, op basis van één incident met nepnagels kan niet worden geoordeeld dat [verweerster] de veiligheids- en hygiënevoorschriften die bij de inleners van toepassing zijn heeft geschonden en daarmee verwijtbaar heeft gehandeld, zodanig dat dat thans moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
5.13.
Voorts verwijt Flexworld [verweerster] dat zij er sinds haar indiensttreding steeds op stond dat zij gebruik kon maken van het door Flexworld georganiseerd vervoer, ondanks dat zij gebruik kon maken van het openbaar vervoer of andere vervoersmiddelen. [verweerster] stelt dat zij af en toe werd opgehaald en dat zij al sinds 2015 om een reiskostenvergoeding heeft gevraagd. Naar het oordeel van de kantonrechter had het op de weg van Flexworld gelegen het gesprek met [verweerster] aan te gaan over het georganiseerd vervoerd, indien Flexworld van mening was dat hiervan door [verweerster] te vaak gebruik werd gemaakt en het gebruik van andere vervoersmiddelen de voorkeur had. Gesteld noch gebleken is dat een gesprek hierover heeft plaatsgevonden of dat Flexworld haar bezwaren hieromtrent aan [verweerster] kenbaar heeft gemaakt. De stelling van [verweerster] dat zij al sinds 2015 om reiskostenvergoeding heeft gevraagd en dat Flexworld daar niet op heeft gereageerd, is door Flexworld niet weersproken. Mogelijk had ook de bij [verweerster] levende onduidelijkheid en onvrede omtrent de reiskostenvergoeding met een gesprek tussen partijen kunnen worden opgehelderd. In ieder geval kan het gebruik maken van door Flexworld georganiseerd vervoer niet gekwalificeerd worden als verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerster] .
5.14.
Anders dan Flexworld heeft aangevoerd, kan het aan [verweerster] aangeboden chauffeurswerk, waarbij zij uitzendkrachten naar inleners moet rijden en de uitzendkrachten moet ophalen, niet als passend worden aangemerkt. Immers, uit de terugkoppeling van de bedrijfsarts van 6 januari 2020 blijkt dat het chauffeurswerk op dat moment voor de komende drie maanden niet als passend kon worden aangemerkt. [verweerster] kan derhalve niet worden verweten dat ze het chauffeurswerk heeft geweigerd. Indien Flexworld het met het oordeel van de bedrijfsarts oneens was, had het op haar weg gelegen hierover een deskundigenoordeel bij het UWV te vragen. Gesteld noch gebleken is dat Flexworld een deskundigenoordeel bij het UWV heeft gevraagd. Niet is komen vast te staan dat [verweerster] onjuiste informatie aan de bedrijfsarts heeft verstrekt, zoals Flexworld heeft gesteld. Flexworld heeft ter onderbouwing aangevoerd dat op 6 januari 2020 geen sprake was van enige behandeling. Deze stelling volgt de kantonrechter niet. [verweerster] is immers op 31 december 2019 door haar huisarts voor behandeling naar BGGZ verwezen vanwege het vermoeden van depressieve klachten, waarbij door de huisarts in de verwijzingsbrief wordt opgemerkt dat [verweerster] in 2018 eerder in behandeling is geweest met soortgelijke klachten. Dat [verweerster] mogelijk bang was om auto te rijden, zoals de bedrijfsarts heeft vastgesteld, kan op basis hiervan niet worden uitgesloten.
5.15.
Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, zodat het ontbindingsverzoek ook op die grond niet kan worden toegewezen.
Verstoorde arbeidsrelatie
5.16.
De kantonrechter is van oordeel dat wel sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Flexworld in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Flexworld heeft aangevoerd dat zij [verweerster] zo vaak op het aanhoudend disfunctioneren heeft moeten aanspreken en [verweerster] zo vaak heeft moeten overplaatsen naar een andere inlener, dat de arbeidsrelatie als gevolg hiervan structureel verstoord is geraakt. Ook wil Flexworld [verweerster] vanwege haar disfunctioneren niet meer bij haar klanten inzetten, omdat Flexworld hiermee het risico loopt dat haar klanten naar ander uitzendbureau overstappen. Duidelijk is dat aan de zijde van Flexworld geen vertrouwen meer bestaat in een vruchtbare voortzetting van het dienstverband. Zoals hiervoor overwogen, is naar het oordeel van de kantonrechter van een voldragen d-grond en e-grond geen sprake. Flexworld heeft zonder gegronde reden aangestuurd op het einde van de arbeidsovereenkomst, als gevolg waarvan een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan. Verder is van belang dat hoewel [verweerster] zich op het standpunt heeft gesteld dat zij er vertrouwen in heeft dat de arbeidsrelatie - eventueel met behulp van mediation - weer goed kan worden, [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat zij als gevolg van de moeizame verstandhouding met Flexworld ziek is geworden en dat in feite de verstoorde arbeidsrelatie de ziekmakende factor is. Flexworld heeft verklaard mediation niet zinvol te achten, aangezien dit niets verandert aan haar overtuiging dat zij, gelet op het afbreukrisico, [verweerster] niet kan inzetten bij inleners. Hiermee is duidelijk geworden dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Herplaatsing binnen een redelijke termijn ligt in dit geval niet in de rede, zodat het ontbindingsverzoek op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW zal worden toegewezen.
Transitievergoeding
5.17.
Op grond van artikel 7:673 lid 1 BW is een werkgever aan de werknemer in beginsel een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt ontbonden. Flexworld heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zonder inachtneming van de opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding aangezien volgens Flexworld sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerster] . Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is geen sprake van verwijtbaar handelen, laat staan van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerster] . Integendeel; Flexworld heeft zonder grond aangestuurd op een verstoorde arbeidsrelatie en daarmee een ontbinding van de arbeidsovereenkomst nagestreefd. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen de kantonrechter in het hiernavolgende omtrent de billijke vergoeding overweegt. Anders dan Flexworld heeft gesteld, is het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verweerster] een transitievergoeding ontvangt.
5.18.
[verweerster] heeft gesteld dat sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat bij de berekening van de transitievergoeding ervan uitgegaan dient te worden dat de arbeidsovereenkomst in 2010 is aangevangen. Dit blijkt volgens [verweerster] uit het feit dat zij bij Flexworld direct een fase 4 overeenkomst voor onbepaalde tijd heeft gekregen. Flexworld heeft gesteld dat een klein aantal werknemers van Tido Vesta, de vorige werkgever van [verweerster] is overgenomen en zij heeft betwist dat sprake is van opvolgend werkgeverschap. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerster] onvoldoende onderbouwd dat sprake is van opvolgend werkgeverschap. De enkele stelling dat [verweerster] bij Flexworld direct een fase 4 overeenkomst voor onbepaalde tijd heeft gekregen is daartoe onvoldoende. De kantonrechter zal derhalve bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding uitgaan van 19 mei 2014 als datum van indiensttreding.
5.19
Over de exacte hoogte van de transitievergoeding hebben partijen zich niet uitgelaten. Uitgaande van 19 mei 2014 als datum van indiensttreding, het bruto maandsalaris van
€ 2.114,67, uitgaande van 40 uur per week en een uursalaris van € 12,20 (te weten (13 x
€ 488,-: 3), 8,33% vakantietoeslag en 1 juni 2020 als datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, bedraagt de transitievergoeding € 4.610,92 bruto. De kantonrechter zal Flexworld veroordelen tot betaling van net netto-equivalent van dit bedrag aan [verweerster] binnen één maand na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Billijke vergoeding
5.20.
De kantonrechter ziet aanleiding [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 sub c BW. Uit de wetsgeschiedenis bij de Wet werk en zekerheid volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (
Kamerstukken II
, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34).
5.21.
Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval sprake. Zoals hiervoor is geoordeeld, heeft Flexworld niet aannemelijk gemaakt dat zij [verweerster] tijdig in kennis heeft gesteld van de klachten over haar functioneren en daarnaast heeft Flexworld [verweerster] geen serieuze en reële gelegenheid geboden haar functioneren te verbeteren. Bovendien is hiervoor ook geoordeeld dat geen sprake is van verwijtbaar handelen door [verweerster] . Flexworld heeft derhalve ten onrechte beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren en verwijtbaar handelen nagestreefd, als gevolg waarvan een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan.
5.13.
Bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding dient op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 30 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 en HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878) rekening te worden gehouden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen punitief karakter, maar met een billijke vergoeding kan wel worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen en deze kan als middel dienen om werkgever er op te wijzen dat gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen.
5.14.
Gelet op deze uitgangspunten neemt de kantonrechter de volgende omstandigheden in aanmerking bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding. Flexworld heeft [verweerster] sinds 20 december 2019 tot heden het loon doorbetaald, zonder dat [verweerster] werkzaamheden heeft verricht. Zoals hiervoor is gebleken, heeft [verweerster] bovendien recht op een transitievergoeding. [verweerster] is in de uitzendbranche in de tuinbouwsector werkzaam in ongeschoolde arbeid. Aangezien in deze branche veel werk voorhanden is, zal [verweerster] binnen niet al te lange tijd een nieuwe functie op hetzelfde niveau met hetzelfde salaris moeten kunnen vinden. [verweerster] is blijkens de laatste rapportage van de bedrijfsarts van 10 maart 2020 arbeidsongeschikt ten gevolge van het arbeidsconflict. [verweerster] zal enige tijd nodig hebben hiervan te herstellen. Verder weegt mee dat het voor [verweerster] als gevolg van de coronacrisis de komende maanden lastiger zal zijn werk te vinden. Naar het oordeel van de kantonrechter dient ervan te worden uitgegaan dat [verweerster] redelijkerwijs binnen een periode van een jaar ander werk zou moeten kunnen vinden. In dat geval komt de inkomensschade van [verweerster] globaal overeen met 30% van een jaarinkomen, ervan uitgaande dat zij na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken op een WW-uitkering. Alles afwegend acht de kantonrechter het in de gegeven omstandigheden redelijk om aan [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen ten bedrage van € 8.200,- bruto. Andere omstandigheden die zouden moeten leiden tot een hogere dan wel een lagere billijke vergoeding zijn niet gesteld of gebleken.
5.15.
Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding en sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Flexworld, wordt het einde van de arbeidsovereenkomst, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 sub a BW juncto artikel 7:672 lid 2 sub b BW, bepaald op 1 juni 2020.
5.16.
Aangezien aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, zal Flexworld gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om binnen twee weken na deze uitspraak het verzoek in te trekken.
5.17.
Hetgeen verder nog door partijen is aangevoerd, kan tot geen ander oordeel leiden en behoeft daarom geen (nadere) bespreking.
5.18.
Aangezien Flexworld ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten.
6.
De beslissing
De kantonrechter:
stelt Flexworld tot en met 10 april 2020 in de gelegenheid het ontbindingsverzoek door middel van een aan de griffie gericht schrijven (met afschrift aan de gemachtigde van [verweerster] ) in te trekken, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van dat schrijven ter griffie;
voor het geval Flexworld het verzoek niet binnen die termijn intrekt
:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2020;
veroordeelt Flexworld tot betaling aan [verweerster] van het netto equivalent van
€ 4.610,92 ter zake van detransitievergoeding binnen één maand na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst
veroordeelt Flexworld tot betaling aan [verweerster] van het netto equivalent van € 8.200,- bruto aan billijke vergoeding, eveneens te betalen binnen één maand na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
veroordeelt Flexworld tot betaling van de proceskosten, tot deze beschikking vastgesteld op € 721,- aan salaris gemachtigde;
wijst het meer of anders verzochte af;
voor het geval Flexworld het verzoek binnen die termijn intrekt:
veroordeelt Flexworld in de proceskosten, tot deze beschikking aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 721,- aan salaris gemachtigde;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
44483