ECLI:NL:GHSHE:2019:2020
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.226.468/01
arrest van 4 juni 2019
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A.I.D. Jonkman te Amsterdam,
tegen
[de houdstermaatschappij] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 oktober 2018 in het hoger beroep van het vonnis van 5 juli 2017, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen onder zaak-/rolnummer C/02/321329/HA ZA 16-698.
5
Het verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de akte overlegging nadere producties 40 tot en met 43 ten behoeve van de comparitie d.d. 18 april 2019 aan de zijde van [appellante] ;
de bij brief van 24 april 2019 door [geïntimeerde] toegezonden producties 26, 27 en 28;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen;
het faxbericht van [appellante] van 22 mei 2019 met opmerkingen bij het proces-verbaal.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende (onweersproken) feiten.
a)	[appellante] is een 100% dochter van [de vennootschap 2] . Deze laatste vennootschap produceert televisieformats, commercials en bedrijfsfilms. De heer [de bestuurder van appellante] (hierna: [de bestuurder van appellante] ) is bestuurder van [appellante] .
b)	[geïntimeerde] is een houdstervennootschap, waarvan (indirect, via [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] ) de heren [aandeelhouder en bestuurder 1 van de vennootschappen 3 en 4] (hierna: [aandeelhouder en bestuurder 1 van de vennootschappen 3 en 4] ) en [aandeelhouder en bestuurder 2 van de vennootschappen 3 en 4] (hierna: [aandeelhouder en bestuurder 2 van de vennootschappen 3 en 4] ) aandeelhouder en bestuurder zijn.
c)	[geïntimeerde] was 100% aandeelhouder van [de vennootschap 5] (hierna: [de vennootschap 5] ). [de vennootschap 5] ontwikkelde en produceerde televisieformats en televisieprogramma’s voor de Nederlandse, Belgische en Duitse markt. Daarnaast produceerde [de vennootschap 5] videoproducties zoals bedrijfsfilms, commercials en wervingsvideo’s.
d)	Omstreeks begin april 2015 zijn partijen in gesprek geraakt over de overname van (alle aandelen) [de vennootschap 5] door [appellante] .
e)	Vanaf 21 april 2015 heeft [appellante] in dat kader de inlogcodes van het administratie- en boekhoudprogramma Multivers van [de vennootschap 5] ter beschikking gekregen. Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is op 16 juli 2015 een intentieverklaring ondertekend.
f)	Voorafgaand aan het sluiten van de definitieve koopovereenkomst heeft [appellante] , geassisteerd door externe deskundigen, een boekenonderzoek bij [de vennootschap 5] verricht.
g)	Op 27 oktober 2015 zijn partijen een koopovereenkomst aangegaan betreffende 100% van de aandelen in [de vennootschap 5] (productie 2 dagvaarding). Daarbij behoren diverse annexen en bijlagen. Voor zover van belang is daarin opgenomen:
“(…) 2.2 Koopprijs
De Koopprijs bedraagt
(i) EUR 400.000,- (de
Basis Koopprijs
)
(ii) EUR 179.507,- welk bedrag wordt schuldig gebleven en gestructureerd als Aandeelhouderslening; en
(iii) (indien aan de vereisten daarvoor als bedoeld in artikel 3 is voldaan) de Earn-Out
(…)
3 Earn-Out
3.1
Voorwaarden
De Verkoper heeft (a) voor 2015 aanspraak op een Earn-Out indien in 2015 de EBITDA tussen EUR 175.000,- en EUR 200.000,- (de
2015 Grace
) bedraagt (…), waarbij de volgende voorwaarden gelden:
(i) voor de 2015 Grace dat EUR 1,- zal meetellen als EUR 4,-,
(…)
(iii) de Earn-Out zal in een Earn-Out jaar maximaal EUR 100.000,- netto (het Maximum) bedragen,
(iv) indien het Maximum wordt behaald, zal in 2015 EUR 27.000,- netto (gelijk aan EUR 36.000,- bruto ) (…) worden aangewend als bonus voor 2 bonusgerechtigden; indien de Earn-Out gedeeltelijk wordt behaald, zal het behaalde bedrag pro rata worden verdeeld tussen Verkoper en 2 bonusgerechtigden.
(…)
een en ander ten overvloede verduidelijkt met het rekenvoorbeeld dat is opgenomen als
Annex D
.
Annex C	Garanties
(…)
5.11
Prognose
In de periode tussen de Effectieve Datum
[hof: 1 januari 2015 volgens de definitie in de koopovereenkomst]
en vandaag is de ontwikkeling van de omzet, kosten en EBITDA van de Vennootschap in lijn met de prognose. Bovendien zijn de geprognotiseerde omzet, kosten, EBITDA en investeringsbehoefte in de prognoses tot en met 2021 realistisch en degelijk onderbouwd.
(…)
7.5
Vorderingen
De Vorderingen zijn niet achterstallig en zijn, voor zover geen voorziening is getroffen voor dubieuze Debiteuren, volledig inbaar.
(…)
9.5
Beëindiging arbeidsovereenkomsten
De Vennootschap heeft in het jaar voorafgaand aan de Balansdatum geen arbeidsovereenkomsten met Werknemers of opdrachtovereenkomsten met ZZP’ers opgezegd noch zijn in die periode arbeidsovereenkomsten met Werknemers ontbonden of is een verzoek daartoe afgewezen. De Vennootschap kent op dit moment geen Werknemers die van plan zijn hun arbeidsovereenkomst met de Vennootschap te beëindigen. De voor de Vennootschap belangrijke werknemers en ZZP’ers hebben de intentie geuit om na de Closing in dienst te blijven bij de Vennootschap, en er is geen aanleiding te veronderstellen dat dit niet zo is.
(…)
10.4
Overeenkomsten zijn geldig en afdwingbaar
Alle door de Vennootschap gesloten overeenkomsten, waaronder alle Overeenkomsten die deel uitmaken van de Verstrekte Informatie, zijn geldig en afdwingbaar.
10.5
Marktconforme voorwaarden
De Vennootschap is niet partij bij enige Overeenkomst gesloten tegen een prijs die afwijkt van de prijs die redelijkerwijs op ‘arm’s length basis’ kan worden verkregen
.”
h)	Op 28 oktober 2015 zijn de aandelen [de vennootschap 5] bij notariële akte aan [appellante] geleverd.
i. i)	Daags na de levering heeft [appellante] aan [geïntimeerde] verzocht een door ING opgestelde verklaring te ondertekenen tot achterstelling van de aandeelhouderslening ten opzichte van de ING-lening. Na onderhandelingen daarover is in januari 2016 de aandeelhouderslening gereduceerd tot een bedrag van € 89.507,- en heeft [geïntimeerde] een achterstellingsverklaring ondertekend.
j)	Daags na het ondertekenen van de achterstellingsverklaring heeft [de vennootschap 5] de managementovereenkomst met (de vennootschap van) [aandeelhouder en bestuurder 2 van de vennootschappen 3 en 4] beëindigd. Kort daarna hebben twee voor [de vennootschap 5] belangrijke sales medewerkers ( [sales medewerker 1 van de vennootschap 5] en [sales medewerker 2 van de vennootschap 5] ) zelf hun dienstverband met [de vennootschap 5] beëindigd.
k)	Op 27 juli 2016 is op eigen verzoek het faillissement van [de vennootschap 5] uitgesproken.
6.2.
[appellante] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a) 	primair: de koopovereenkomst (en de daaraan gelieerde aandeelhouderslening) vernietigt,
b)	subsidiair: de koopovereenkomst (en de daaraan gelieerde aandeelhouderslening) wijzigt ter opheffing van het door [appellante] geleden nadeel,
c) 	meer subsidiair: [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de door [appellante] geleden schade (als gedefinieerd in de koopovereenkomst) nader op te maken bij staat, althans te begroten op € 950.126,85 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente vanaf 25 april 2016, althans een in goede justitie te bepalen datum,
d) 	in alle gevallen: [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten en de beslagkosten.
6.3.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en (in reconventie) gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.	het door [appellante] ten laste van [geïntimeerde] op 5 augustus 2016 gelegde beslag opheft,
II. 	[appellante] veroordeelt tot betaling van € 89.507,- vermeerderd met de contractuele rente ad 6% daarover vanaf 1 april 2016, althans vanaf de indiening van de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, tot aan de dag der algehele voldoening,
III.	[appellante] veroordeelt om binnen 3 dagen na betekening van het vonnis een pandrecht ten gunste van [geïntimeerde] te vestigen op haar huidige en toekomstige vorderingen tot zekerheid van de betalingsverplichtingen van [appellante] uit hoofde van de aandeelhouderslening onder verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom ad € 1.000,- voor iedere dag dat [appellante] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen,
IV. 	[appellante] veroordeelt tot betaling van de Earn Out over 2015 ad € 100.000,- althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal menen te behoren, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf de dag van indiening van eerdergenoemde conclusie, tot aan de dag der algehele voldoening,
V.	[appellante] veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten.
6.4.
[appellante] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd - zo heeft de rechtbank onbestreden overwogen in r.o. 3.3 - dat [geïntimeerde] haar heeft bewogen tot het aangaan van de koopovereenkomst door tijdens het due diligence onderzoek opzettelijk onjuiste mededelingen te doen dan wel opzettelijk feiten te verzwijgen die [geïntimeerde] verplicht was mede te delen (en waarnaar zelfs expliciet is gevraagd) en waarvoor [geïntimeerde] garanties heeft afgegeven, die in combinatie met het verkoopmemorandum en diverse besprekingen, het vertrouwen hebben gewekt bij [appellante] dat [de vennootschap 5] een gezond bedrijf was waar toekomstmuziek in zat.
[appellante] wijst in dit verband met name op de garanties 5.11, 7.5 (in combinatie met de disclosure letter (Annex B bij de koopovereenkomst) 9.5, 10.4 en 10.5 zoals opgenomen in Annex C bij de koopovereenkomst.
Indien [appellante] op de hoogte was geweest van de werkelijke omstandigheden, te weten:
- de correcte weergave van de post dubieuze debiteuren,
- de werkelijke omzetcijfers 2015 tot en met de datum van de overeenkomst,
- de tariefverhoging van [TV-kanaal 1] ,
- het aanstaande faillissement van [TV-kanaal 2] TV,
- het aanstaande vertrek van key-medewerkers,
- de al dan niet daarmee gepaard gaande diverse inbeuken op garanties,
dan was [appellante] de koopovereenkomst niet aangegaan.
6.5.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] (samengevat) als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Vordering IV van [geïntimeerde] is ook als onvoldoende onderbouwd afgewezen. De vorderingen I, II, III en V van [geïntimeerde] zijn toegewezen met dien verstande dat de rechtbank de dwangsom op € 500,= per dag met een maximum van € 50.000,= heeft bepaald. [appellante] is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
6.6.
[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geen incidenteel hoger beroep ingesteld.
6.7.
Het hof constateert dat door [appellante] geen grieven zijn gericht tegen het afwijzen van de klacht inzake de post dubieuze debiteuren en het afwijzen van de klachten inzake de schending van de hiervoor genoemde garanties anders dan garantie 9.5.
Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus - en zo heeft ook [geïntimeerde] de omvang van het hoger beroep verstaan - dat [appellante] deze beslissingen niet bestrijdt.
6.8.
De grieven I, II en IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met die grieven bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank (i) dat op grond van de door [appellante] ingenomen stellingen niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] voor het sluiten van de koopovereenkomst opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan, dan wel opzettelijk feiten heeft verzwegen of een andere kunstgreep heeft verricht, zodat het beroep op bedrog daarom moet worden afgewezen, (ii) dat het gevorderde ook niet kan worden toegewezen op grond van dwaling en (iii) dat de ingenomen stellingen onvoldoende aanknopingspunten bieden voor het benoemen van een deskundige om de omzet en het resultaat van [de vennootschap 5] over 2015 te bepalen.
6.9.
[appellante] verwijt [geïntimeerde] bedrog door het doen van bewust onjuiste mededelingen, (onder meer) al in het Verkoopmemorandum waarmee [de vennootschap 5] ter overname werd aangeboden.
[appellante] voert allereerst aan dat City Motions daarin ten onrechte als een format voor toekomstige projecten werd gepromoot terwijl achteraf is gebleken dat dit format al lang was mislukt en opgedoekt.
Verder is achteraf gebleken dat door [geïntimeerde] onjuiste financiële informatie is verstrekt. Deals zijn als omzet geboekt terwijl er geen deugdelijke overeenkomst aan ten grondslag lag. Onder verwijzing naar productie 39 bijlage 7 bij memorie van grieven, voert [appellante] aan dat er in 2015 ten onrechte een bedrag van € 389.945,- aan te factureren omzet is geboekt. Naar achteraf is gebleken betrof dit zogenaamde Be-Back-deals (hierna: BB’s) die juridisch niet afdwingbaar waren en waarvoor geen facturen konden worden verstuurd. In januari 2016 heeft [aandeelhouder en bestuurder 2 van de vennootschappen 3 en 4] daar een bedrag van € 100.000,- van afgeboekt. Als gevolg daarvan heeft (het door [appellante] daartoe ingeschakelde bureau) Value Pro bij het berekenen van de prijs die [appellante] heeft betaald de waarde van het bedrijf onjuist (te hoog) bepaald, aldus [appellante] .
Ook is onjuist gebleken de mededeling dat de organisatie zo ingericht was dat continuïteit plaats kon vinden zonder de huidige twee directeuren. Desgevraagd door [de bestuurder van appellante] is hem meermaals verzekerd dat [aandeelhouder en bestuurder 2 van de vennootschappen 3 en 4] ook, zonder betrokkenheid van [aandeelhouder en bestuurder 1 van de vennootschappen 3 en 4] , zelfstandig [de vennootschap 5] zou kunnen aansturen. Dat bleek echter niet het geval. In januari 2016 al waren de sales en de productie stuurloos, aldus [appellante] .
6.10.
[geïntimeerde] bestrijdt dat zij bedrog heeft gepleegd. Over City Motions heeft zij in het Verkoopmemorandum juiste mededelingen gedaan. Zij heeft daarin niet de indruk gewekt dat er lopende opdrachten voor dit format waren.  Het format was niet mislukt en opgedoekt. Het format was juist in diverse steden geslaagd toegepast en de rechten op het format City Motions waren aan [de vennootschap 5] overgedragen. Zoals blijkt uit prod. 15 bij memorie van grieven waarnaar [appellante] zelf verwijst, heeft [geïntimeerde] ruimschoots voor het sluiten van de overeenkomst verteld dat het format sinds juli 2012 niet meer operationeel was. Dat neemt niet weg dat het een bruikbaar format was en daar lag potentie, aldus [geïntimeerde] .
6.11.
Het hof constateert dat [appellante] dit gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] niet meer heeft weersproken. Dat [geïntimeerde] op dit punt bedrog heeft gepleegd is dan ook niet komen vast te staan.
6.12.
[geïntimeerde] betwist ook dat er onjuiste financiële informatie zou zijn verstrekt. Zij wijst er op dat [appellante] al vanaf ruim een half jaar voor de overname toegang heeft gehad tot het door [de vennootschap 5] gebruikte boekhoudprogramma Multivers en dat gedurende 2015 ieder kwartaal ook de kwartaalcijfers aan [appellante] zijn verstrekt.
Zij wijst er verder op dat door [de bestuurder van appellante] , als ook door zijn overnameadviseur en door Value Pro, over de manier van administratief verwerken van de omzet in de administratie bij [de vennootschap 5] meermaals dezelfde vragen zijn gesteld, die namens [geïntimeerde] zowel door de heer [medewerker van de vennootschap 6] van [de vennootschap 6] (hierna: [medewerker van de vennootschap 6] ) als door de accountant van [de vennootschap 5] de heer [de accountant van de vennootschap 5] (hierna: [de accountant van de vennootschap 5] ) zijn beantwoord. Onder verwijzing naar (onder meer) overgelegde verklaringen van [medewerker van de vennootschap 6] (prod. 18 MvA) en [de accountant van de vennootschap 5] (prod. 1 MvA) wijst [geïntimeerde] erop dat daarbij is meegedeeld dat, om het werkelijk resultaat van de onderneming ook in de cijfers tot uiting te laten komen, er bij [de vennootschap 5] voor was gekozen (al jaren volgens een bestendige gedragslijn) om de omzet te verantwoorden in de periode waarin het contract is gesloten. Dit gebeurde onder aftrek van de nog te maken kosten, zoals opname, bewerking en inkoop zendtijd (TV minuten). Op deze manier werden de opbrengsten en de daaraan gerelateerde kosten in dezelfde periode verantwoord en stond er op de balans altijd een post nog te factureren omzet. Die omzet betrof opdrachten die nog uitgevoerd moesten worden.
6.13.
[geïntimeerde] weerspreekt dat er door [aandeelhouder en bestuurder 2 van de vennootschappen 3 en 4] in januari 2016 een bedrag van € 100.000,- aan dergelijke omzet is afgeboekt. Ten onrechte verwijst [appellante] ter onderbouwing van die stelling naar de als prod. 30 bij memorie van grieven door haar overgelegde e-mail van [aandeelhouder en bestuurder 2 van de vennootschappen 3 en 4] met bijlage. De e-mail betreft (slechts) correspondentie van [aandeelhouder en bestuurder 2 van de vennootschappen 3 en 4] met de accountant van [de vennootschap 5] over onduidelijkheden in de commissie-overzichten. De door [appellante] overgelegde bijlage bij de betreffende e-mail is niet de bijlage die [aandeelhouder en bestuurder 2 van de vennootschappen 3 en 4] erbij stuurde. Die bijlage is een door [de bestuurder van appellante] eigenhandig opgestelde lijst. [geïntimeerde] overlegt als prod. 23 bij memorie van antwoord de werkelijke bijlage, waaruit blijkt dat er vragen waren bij bepaalde posten. Uit het vervolgens verrichtte onderzoek naar die posten bleek dat die omzet wel degelijk binnen was gekomen behoudens drie debiteuren die nog extra aandacht nodig hadden. Er is geen € 100.000,- omzet afgeboekt, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
6.14.
[geïntimeerde] bestrijdt verder dat er (in de geschetste bestendige lijn) omzet was opgenomen die niet gerealiseerd kon worden en die niet rechtens afdwingbare overeenkomsten betrof. De in het Verkoopmemorandum opgenomen voorlopige prognose voor de omzet over 2015 van [de vennootschap 5] bedroeg € 1.318.000,-. In september 2015 was daarvan ook al werkelijk € 1.009.032,- gerealiseerd, zodat [de vennootschap 5] op het moment van de overname op schema lag. Uit de administratie, waar [geïntimeerde] ( [aandeelhouder en bestuurder 2 van de vennootschappen 3 en 4] ) tot eind januari 2016 toegang toe had, blijkt dat toen zeker 95% van de BB’s (uit productie 39 bijlage 7 bij MvG) ook waren gerealiseerd en betaald. Uit de faillissementsverslagen blijkt dat de curator de omzet over 2015 heeft vastgesteld op € 1.278.931,-.
6.15.
Deze onderbouwde verweren van [geïntimeerde] heeft [appellante] (ook in dit hoger beroep) niet weersproken. Integendeel, ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [appellante] aangegeven niet te bestrijden dat 95% van de op genoemde lijst vermelde omzet is gerealiseerd en betaald. Ook de in 2015 gerealiseerde omzet als door de curator vastgesteld, heeft [appellante] niet (meer) bestreden. Grief IV, waarmee [appellante] klaagt dat de rechtbank geen deskundige heeft ingeschakeld om de omzet en winst/verlies van [de vennootschap 5] over 2015 te bepalen, faalt alleen al om die reden.
6.16.
Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in dit hoger beroep, is het hof uit de nadere toelichting door [appellante] gebleken dat [appellante] van mening is dat zij is misleid omdat circa 4 ton van de op de balans geboekte omzet achteraf bleek te bestaan uit mondelinge overeenkomsten die weliswaar door [de vennootschap 5] aan de klant waren bevestigd maar die niet waren tegen bevestigd door de klant, terwijl aan [appellante] was meegedeeld dat het getekende overeenkomsten betrof. Wat [appellante] betreft is dat omzet die (principieel) niet op een balans hoort. Die omzet hoort in een prognose, niet in de cijfers. In elk geval had [geïntimeerde] aan [appellante] moeten melden dat het hier ging om 4 ton aan mondelinge overeenkomsten, omdat dat onzekere omzet is, waarmee ten onrechte is gerekend bij het bepalen van de prijs voor de aandelen, aldus [appellante] .
6.17.
Wat er ook zij van die (door [geïntimeerde] bestreden) stelling, naar het oordeel van het hof rechtvaardigt het enkele gestelde feit dat door [geïntimeerde] zou zijn meegedeeld dat het hier omzet betrof op basis van getekende overeenkomsten, terwijl het mondelinge overeenkomsten waren die door [de vennootschap 5] schriftelijk waren bevestigd, niet de conclusie dat hier sprake is geweest van gepresenteerde omzet die in werkelijkheid geen enkele redelijke grondslag had, laat staan van bedrog als bedoeld in art. 3:44 lid 3 BW.
Dat geldt temeer nu zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het enkele feit dat het hier ging om mondelinge overeenkomsten (in plaats van schriftelijke) maakt dat de door Value Pro uitgevoerde waardering van de onderneming niet juist zou zijn, laat staan dat en waarom [appellante] niet zou hebben gekocht als zij had geweten dat het ging om een omzet van 4 ton aan mondelinge overeenkomsten.
6.18.
Tegen het verwijt dat onjuist is gebleken de mededeling dat de organisatie zo ingericht was dat continuïteit plaats kon vinden zonder de huidige twee directeuren, voert [geïntimeerde] aan dat [appellante] selectief uit het verkoopmemorandum citeert. [geïntimeerde] wijst erop dat in het memorandum tevens staat en correct wordt vermeld: “De huidige twee eigenaren (directie) werken mee in de operationele organisatie. Zij zijn voornemens hun verantwoordlijkheden in goed overleg over te dragen aan de nieuwe directie/eigenaar”. Daarnaast is daarin opgenomen dat de organisatie zo is ingericht dat continuïteit plaats kan vinden als ook dat [aandeelhouder en bestuurder 2 van de vennootschappen 3 en 4] bereid is na de transactie betrokken te blijven bij de onderneming. Van dat aanbod heeft [appellante] gebruik gemaakt. [aandeelhouder en bestuurder 2 van de vennootschappen 3 en 4] is via een managementovereenkomst als directeur aangebleven, maar [appellante] heeft zelf besloten hem (al) per einde januari 2016 te ontslaan. Dat [appellante] zoals zij stelt slechts stil aandeelhouder had willen worden is nooit met [geïntimeerde] gecommuniceerd. [appellante] is ook niet als stil aandeelhouder opgetreden. Dat blijkt alleen al uit een e-mail van 15 december 2015 waarin [de bestuurder van appellante] aanspraak maakt op een maandelijkse fee (gelijk aan die van [aandeelhouder en bestuurder 2 van de vennootschappen 3 en 4] ) ten laste van [de vennootschap 5] voor zijn werkzaamheden ter realisering van de post-transactie strategie. Dat [aandeelhouder en bestuurder 2 van de vennootschappen 3 en 4] niet goed functioneerde en dat als gevolg daarvan in januari de sales en productie stuurloos zouden zijn geweest, wordt door [geïntimeerde] betwist. In november en december 2015 is nog een record omzet gerealiseerd. Door de (cultuur)wijzigingen die [appellante] doorvoerde echter raakte het personeel al snel gedemotiveerd. Uit diverse verklaringen van personeelsleden van [de vennootschap 5] (waaronder [sales medewerker 1 van de vennootschap 5] en [sales medewerker 2 van de vennootschap 5] , maar ook andere personeelsleden) blijkt hoe [appellante] de bedrijfscultuur direct ingrijpend wijzigde met als gevolg dat het zittende personeel ontevreden raakte, aldus nog steeds [appellante] .
6.19.
Gelet op deze gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] had het op de weg van [appellante] gelegen om haar stellingen en verwijten in dit verband nader te onderbouwen. Dat heeft zij nagelaten. De enkele herhaalde stelling dat het haar bedoeling was stil aandeelhouder te worden, is onvoldoende. Ook onvoldoende is de enkele herhaalde en niet onderbouwde stelling dat [aandeelhouder en bestuurder 2 van de vennootschappen 3 en 4] zou hebben gedisfunctioneerd en de verwijzing naar de verklaringen van haar werknemers [getuige 1] en [getuige 2] , waaruit – zoals [geïntimeerde] terecht heeft opgemerkt – eerder blijkt van de verschillen in werkwijze en cultuur tussen [appellante] en [de vennootschap 5] , dan van het beweerde bedrog.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] ook op dit punt onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij door [geïntimeerde] op valse gronden is bewogen tot een overname.
6.20.
Het hof deelt verder het oordeel van de rechtbank inzake de klacht dat [geïntimeerde] onware mededelingen zou hebben gedaan over het tarief waarvoor [de vennootschap 5] bij [mediabedrijf] zendtijd op de Vlaamse zender [TV-kanaal 1] inkocht als opgenomen in rechtsoverweging 3.6.2 van het bestreden vonnis. De door [appellante] overgelegde transcriptie van het telefoongesprek dat [de bestuurder van appellante] op 26 juni 2016 met de heer [medewerker van het mediabedrijf] van [mediabedrijf] (hierna [medewerker van het mediabedrijf] ) voerde kan aan dat oordeel niet afdoen. Anders dan [appellante] stelt blijkt daaruit niet dat [geïntimeerde] haar voor de overname heeft meegedeeld dat het tarief niet gewijzigd kon worden, noch dat [geïntimeerde] [appellante] vals heeft voorgelicht toen zij desgevraagd heeft geantwoord dat [de vennootschap 5] in de onderhandelingen met [mediabedrijf] het sinds 2008 geldende tarief altijd heeft weten te behouden. Ook blijkt daaruit – anders dan [appellante] stelt - niet dat [geïntimeerde] de zaken vals heeft voorgesteld en [medewerker van het mediabedrijf] heeft gevraagd een tariefsverhoging uit te stellen tot na de overname om de overname aantrekkelijker te maken. [medewerker van het mediabedrijf] zegt (slechts) dat [geïntimeerde] op zijn wens om voor ‘dit jaar’ een tarief van € 400 aan te nemen [geïntimeerde] heeft gezegd dit ‘gezien de besprekingen liever on hold zetten om te kijken wat en hoe’ en dat hij gezegd heeft ‘ja oke dan wacht ik af wat de nieuwe evolutie is’. Naar het oordeel van het hof ondersteunt de transcriptie daarmee eerder de stelling van [geïntimeerde] (als ter gelegenheid van de comparitie onweersproken toegelicht) dat zij altijd makkelijke gesprekken met [TV-kanaal 1] had over de tarieven omdat [de vennootschap 5] al sinds 2008 een belangrijke klant van [TV-kanaal 1] was, die zorgde voor een belangrijk deel van de omzet en de inhoud van de 24 uurs zender. Daarbij wijst [geïntimeerde] er terecht op dat uit de transcriptie ook blijkt dat op het moment dat [appellante] aan [medewerker van het mediabedrijf] aangeeft grote plannen met [de vennootschap 5] te hebben, [TV-kanaal 1] direct toezegt het tarief voorlopig niet te zullen wijzigen. Ook de stelling dat het faillissement van [de vennootschap 5] mede is veroorzaakt door een op handen zijnde tariefwijziging van [TV-kanaal 1] waarover [geïntimeerde] [appellante] niet juist zou hebben geïnformeerd, verwerpt het hof als niet onderbouwd. Het hof betrekt daarbij dat [de vennootschap 5] al in juli 2016 is gefailleerd, terwijl het contract met [TV-kanaal 1] nog tot 1 augustus 2017 liep.
6.21.
Het hof deelt ten slotte het oordeel van de rechtbank dat enkel vermoedens van [appellante] omtrent wetenschap bij [geïntimeerde] van een dreigend faillissement, althans een slechte financiële situatie bij [TV-kanaal 2] TV, onvoldoende zijn voor de conclusie dat [geïntimeerde] die wetenschap had. [appellante] heeft in hoger beroep enkel die vermoedens herhaald en niets aangevoerd wat het hof tot een ander oordeel zou kunnen brengen.
6.22.
De conclusie uit al het voorgaande is dat het hof van het beweerde bedrog niet is gebleken. Terecht heeft de rechtbank dan ook geoordeeld dat de koopovereenkomst op die grond niet vernietigbaar is. Al het voorgaande staat eveneens in de weg aan de toewijzing van het primair of subsidiair door [appellante] gevorderde op grond van dwaling nu niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst de beweerde onjuiste mededelingen heeft gedaan of een spreekplicht heeft geschonden, noch dat [geïntimeerde] verantwoordelijk kan worden gehouden voor een onjuiste voorstelling van zaken bij [appellante] .
De grieven I, II en IV falen.
6.23.
Met grief III klaagt [appellante] dat de rechtbank haar vorderingen op grond van de inbreuk op garantie 9.5 heeft afgewezen. [appellante] voert aan dat uit wat zij en [de bestuurder van appellante] in zijn overgelegde ‘Eigen Verhaal’ hebben aangevoerd, duidelijk blijkt dat het verre van zeker was dat de werknemers [sales medewerker 1 van de vennootschap 5] en [sales medewerker 2 van de vennootschap 5] niet van plan waren hun arbeidsovereenkomst met [de vennootschap 5] te beëindigen.
6.24.
Deze grief faalt. Dit verwijt betreft een beweerde schending van het tweede deel van garantie 9.5 waarin [geïntimeerde] garandeert dat zij niet weet van werknemers die van plan zijn hun arbeidsovereenkomst met [de vennootschap 5] te beëindigen, dat de voor [de vennootschap 5] belangrijke werknemers de intentie hebben geuit om na de overname in dienst te blijven en er geen aanleiding is te veronderstellen dat dit niet zo is. Vast staat dat [sales medewerker 1 van de vennootschap 5] en [sales medewerker 2 van de vennootschap 5] in het licht van de verkoop met [de vennootschap 5] een earn out regeling hebben gesloten, waarbij zij in artikel 1 expliciet de intentie hebben uitgesproken om bij [de vennootschap 5] in dienst te blijven.
Voor de vaststelling dat garantie 9.5 is geschonden moeten dan feiten en omstandigheden worden gesteld die – indien bewezen – de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] desondanks wist dat [sales medewerker 1 van de vennootschap 5] en [sales medewerker 2 van de vennootschap 5] van plan waren hun arbeidsovereenkomst te beëindigen, althans dat er desondanks aanleiding was dit te veronderstellen. Het hof constateert dat [appellante] geen, althans onvoldoende onderbouwde feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit die conclusie kan worden getrokken. De enkele constatering van [de bestuurder van appellante] na de overname dat [sales medewerker 2 van de vennootschap 5] aangaf in te zijn voor een uitdaging, is daarvoor onvoldoende. Ook de beweerde mededeling van [sales medewerker 1 van de vennootschap 5] aan [de bestuurder van appellante] dat hij een van de kandidaten was geweest voor de overname van [de vennootschap 5] (die [sales medewerker 1 van de vennootschap 5] in zijn eigen verklaring stellig ontkent te hebben gedaan) is daarvoor onvoldoende. Dat geldt temeer nu [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat zij de garantie heeft geschonden. Daarbij heeft zij onder meer verwezen naar verklaringen en aanvullende verklaringen van [sales medewerker 1 van de vennootschap 5] en [sales medewerker 2 van de vennootschap 5] , waaruit – kort samengevat – blijkt dat zij beide achter de overname stonden en ieder voor zich pas na de overname besloten hebben het dienstverband met [de vennootschap 5] (ondanks de earn out regeling) te beëindigen omdat zij het als gevolg van de veranderingen niet meer naar hun zin hadden. [appellante] heeft die verklaringen niet anders weersproken dan met de stelling dat die ongeloofwaardig zouden zijn onder verwijzing naar de hiervoor als onvoldoende beoordeelde Eigen Verklaring van [de bestuurder van appellante] .
6.25.
Nu voor het overige door [appellante] met betrekking tot de door haar ingestelde vorderingen geen voldoende onderbouwde feiten of omstandigheden zijn gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt aan bewijslevering door [appellante] niet toegekomen.
Grief VII, waarmee [appellante] klaagt over het niet honoreren van haar bewijsaanbod, faalt.
6.26.
Met de grieven V en VI klaagt [appellante] over het door de rechtbank (in reconventie) toewijzen van de vordering tot terugbetaling van de aandeelhouderslening door [appellante] aan [geïntimeerde] vermeerderd met de contractuele rente. Zoals uit de toelichting op deze grieven blijkt, gaat [appellante] er in deze grieven vanuit dat haar vorderingen (in conventie) door het hof alsnog worden toegewezen en dat zij derhalve gerechtigd was de nakoming van haar verplichtingen uit de aandeelhouderslening jegens [geïntimeerde] op te schorten c.q. in het geheel niet (meer) na te komen.
Ook deze grieven falen. Uit het voorgaande volgt dat het hof de vorderingen van [appellante] niet alsnog zal toewijzen. Nu [appellante] bovendien in dit hoger beroep (ook) geen ander verweer tegen de vorderingen van [geïntimeerde] heeft gevoerd, ziet het hof geen grond voor het alsnog afwijzen van die vorderingen.
6.27.
De slotsom van het voorgaande is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep, voor zover bestreden, zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis - voor zover in dit hoger beroep bestreden - in conventie en in reconventie;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.200,- aan griffierecht en op € 14.034,- (3 pnt tarief VII) aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, D.A.E.M. Hulskes en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2019.
griffier					rolraadsheer