ECLI:NL:PHR:2020:425
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/05028
Zitting
24 april 2020
CONCLUSIE
M.L.C.C. Lückers
In de zaak
[de moeder]
(hierna: de moeder),
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. M.A.M. Wagemakers
tegen
[de vader]
(hierna: de vader),
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. N.C. van Steijn.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten
:
(i) Partijen, die de Nederlandse nationaliteit bezitten, zijn op 6 december 2016 te Voorst met elkaar gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen.
(ii) Het huwelijk van de partijen is op 17 mei 2018 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 7 mei 2018 (zie hieronder bij 1.7) in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
(iii) Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] (hierna: de minderjarige), geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] , over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.
(iv) Bij mondelinge uitspraak van de rechtbank Gelderland van 6 februari 2018 is de minderjarige onder toezicht gesteld van Stichting Jeugdbescherming Gelderland (hierna: de gecertificeerde instelling (GI)) van 6 februari 2018 tot 6 februari 2019.
De ondertoezichtstelling is bij mondelinge uitspraak van 5 februari 2019 van die rechtbank verlengd tot 6 februari 2020.
De GI is in de bestreden beschikking (zie hieronder bij 1.12) als overige belanghebbende aangemerkt.
1.2
Bij beschikking van 19 december 2017 van de rechtbank Gelderland inzake voorlopige voorzieningen is de minderjarige toevertrouwd aan de vader en is een voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld.
1.3
Bij beschikking van 13 februari 2018 heeft de rechtbank Gelderland de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot wijziging van de (voorlopige) toevertrouwing van de minderjarige aan de vader. Wel heeft zij de voorlopige verdeling van zorg- en opvoedingstaken gewijzigd vastgesteld.
1.4
Bij op 8 januari 2018 ingekomen verzoekschrift heeft de vader bij de rechtbank Gelderland een verzoek tot echtscheiding ingediend. Daarbij heeft hij onder meer verzocht om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader te bepalen.
1.5
De moeder heeft zich aangesloten bij het verzoek tot echtscheiding, maar gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek van de vader om bepaling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader en verzocht dit af te wijzen. Zij heeft voorts een zelfstandig verzoek ingediend tot (onder meer) bepaling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder en vaststelling van een ruimere zorgregeling.
1.6
De vader heeft verzocht om het zelfstandig verzoek van de moeder af te wijzen. Hij heeft nog een eigen zelfstandig verzoek ingediend, dat in cassatie echter niet meer van belang is.
1.7
Nadat zij de zaak op 3 mei 2018 mondeling had behandeld, heeft de rechtbank bij beschikking van 7 mei 2018, voor zover hier van belang, de echtscheiding uitgesproken en een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over de minderjarige vastgesteld in die zin dat de minderjarige:
week 1:
- van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur bij de moeder verblijft;
- van zondag 18.00 uur tot woensdag 9.15 uur bij de vader verblijft;
- van woensdag 9.15 uur tot vrijdag 18.00 uur bij de moeder verblijft;
week 2:
- van vrijdag 18.00 uur tot dinsdag 9.15 uur bij de vader verblijft;
- van dinsdag 9.15 uur tot woensdag 18.00 uur bij de moeder verblijft;
- van woensdag 18.00 uur tot vrijdag 18.00 uur bij de vader verblijft.
De rechtbank heeft de beslissing ten aanzien van de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige aangehouden, en de vader, de moeder en de gezinsvoogd verzocht de rechtbank en de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) na afloop van de aanhouding te informeren over het verloop van de hulpverlening alsmede een nader standpunt kenbaar te maken over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige.
1.8
Nadat de zaak op 15 oktober 2018 wederom mondeling is behandeld, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 18 december 2018 bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder zal zijn.
Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat van de situatie bij de moeder (die eind 2017 aanleiding was de minderjarige aan de vader toe te vertrouwen) thans geen sprake meer is, de moeder rust en stabiliteit in haar leven heeft aangebracht en over de situatie bij de moeder door de GI en de raad geen wezenlijke zorgen naar voren worden gebracht (rov. 2.10). Met betrekking tot de situatie bij de vader bestaan bij zowel de GI als de raad zorgen over zijn leerbaarheid en wordt een reëel risico gezien dat de vader aan de minderjarige emotioneel gezien onvoldoende ruimte kan en zal geven om net zoveel van de moeder te houden als van de vader (rov. 2.11). Dat risico acht de rechtbank niet aanwezig waar het de opstelling van de moeder richting de vader betreft (rov. 2.12). Voorts maakt de rechtbank de inschatting dat de moeder, indien de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij haar wordt bepaald, met meer soepelheid met gemaakte en te maken afspraken zal weten om te gaan dan de vader, indien het hoofdverblijf bij hem wordt bepaald (rov. 2.13). Op grond daarvan wordt de hoofdverblijfplaats bij de moeder bepaald, waarmee de minderjarige dezelfde hoofdverblijfplaats zal hebben als zijn halfbroertje (rov. 2.14).
1.9
Bij op 15 maart 2019 ingekomen appelschrift heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tegen deze eindbeschikking. Hij verzoekt daarbij deze beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader zal zijn.
1.10
De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht het hoger beroep van de vader als ongegrond af te wijzen.
1.11
Bij beschikking van 26 juni 2019 van de rechtbank Gelderland zijn verzoeken van de moeder tot wijziging van de zorgregeling en kinderalimentatie en een zelfstandig tegenverzoek van de vader tot wijziging van de zorgregeling afgewezen.
Daarbij is overwogen dat de huidige situatie voorlopig in stand moet blijven, tot er uit de behandeling van het hoger beroep meer duidelijkheid komt omtrent de hoofdverblijfplaats van de minderjarige.
1.12
Nadat het hof de zaak ter zitting van 13 augustus 2019 mondeling had behandeld, heeft het bij beschikking van 26 september 2019
de bestreden eindbeschikking van 18 december 2018 vernietigd en bepaald dat de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats bij de vader heeft.
1.13
De moeder heeft tegen deze beschikking – tijdig
– cassatieberoep ingesteld. De vader heeft een verweerschrift ingediend.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
De moeder heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat onderverdeeld is in vijf onderdelen (I-V).
2.2
De onderdelen richten zich in hoofdzaak tegen de overwegingen van het hof in rov. 5.5, 5.6 en 6 van de bestreden beschikking. Die luiden als volgt – waarbij ik eerst nog (enkele gedeeltes uit) de voorafgaande rov. 4.1-4.2, 5.1 en 5.3-5.4 citeer –:
“
4.	De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen is in geschil de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige].
4.2
De vader is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van
18 december 2018. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof voor te leggen. (…)
(…)
5
De motivering van de beslissing
5.1
De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten:
(…)
b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;
(…)
5.3
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
5.4
De vader stelt dat op grond van de bij de echtscheidingsbeschikking vastgestelde zorgregeling, die nog onverkort van kracht is, [de minderjarige] meer bij hem is dan bij de moeder. Er zijn ten onrechte zorgen over zijn leerbaarheid als vader. Ook is hij het niet eens met de inschatting dat de moeder met meer soepelheid met gemaakte afspraken zal omgaan dan hij. Opeens van locatie wijzigen acht de vader niet in het belang van [de minderjarige]. Er zijn ongewenste nadelige effecten van de beslissing om de hoofdverblijfplaats bij de moeder vast te stellen, zoals wie bij de vaststelling van de alimentatie de kinderbijslag en het kind gebonden budget ontvangt. Voorts stagneert door verplaatsing van het hoofdverblijf naar [plaats 1] de hulpverlening aan partijen. De moeder heeft zonder overleg [de minderjarige] ingeschreven in [plaats 1]. Op grond van de wettelijke bepalingen in het GBA verlangt de gemeente van hem dat hij [de minderjarige] weer inschrijft in [geboorteplaats] omdat [de minderjarige] meer bij hem dan bij de moeder verblijft. Hij stelt zich wel degelijk leerbaar op in het belang van [de minderjarige]. Hij is er helemaal niet op uit om [de minderjarige] weg te houden bij de moeder. Hij wil een goede samenwerking tussen ouders en is constructief richting de hulpverlening. Omdat WIJ nog geen advies kon geven en gezien de zorgen van de gezinsvoogd en de raad had de beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats ook kunnen worden aangehouden. Er was geen noodzaak om het hoofdverblijf vast te stellen bij de moeder, aldus nog steeds de vader.
5.5
De moeder voert aan dat het feit dat het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij haar is bepaald terwijl [de minderjarige] in de praktijk meer bij de vader dan bij haar verblijft, voor tal van problemen zorgt. Daarover zijn partijen het eens. Zij stellen echter elk een andere oplossing voor. De moeder vindt dat het hoofdverblijf bij haar moet blijven en dat de zorgregeling moet worden aangepast.
De inschrijvingen in [plaats 1] bij de gemeente en de huisarts zijn weer teruggedraaid omdat de wet BRP uitgaat van de feitelijke situatie. De inschrijving in [geboorteplaats] heeft gevolgen voor de ingezette hulpverlening. Er is een behoorlijk bizarre situatie ontstaan die voor niemand goed is. [de minderjarige] zal zijn basis en perspectief bij haar moeten hebben, aldus nog steeds de moeder.
5.6
Het hof overweegt het volgende.
Gebleken is dat beide ouders even goed in staat zijn om voor [de minderjarige] te zorgen en dat [de minderjarige] het even goed heeft bij beide ouders. Ook de raad en de GI hebben ter mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat [de minderjarige] het goed heeft bij beide ouders en dat het om die reden niet uitmaakt of [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder dan wel bij de vader heeft. Gebleken is echter dat de ouders veel strijd voeren over [de minderjarige] en dat zij daarvoor hulpverlening nodig hebben.
Voorts is gebleken dat krachtens de bij de echtscheidingsbeschikking vastgestelde zorgregeling [de minderjarige] negen nachten per veertien dagen bij de vader en vijf nachten bij de moeder verblijft waardoor [de minderjarige] in de praktijk meer bij de vader dan bij de moeder is. Dit zorgt voor tal van praktische problemen bij inschrijvingen. Deze zorgregeling is nog steeds van kracht omdat de rechtbank de verzoeken tot wijziging daarvan bij beschikking van 26 juni 2019 heeft afgewezen.
Het hof acht het onder de gegeven omstandigheden in het belang van [de minderjarige] dat de juridische situatie aangepast wordt aan de feitelijke situatie en dat zijn hoofdverblijfplaats bij de vader is.
De hulpverlening door WIJ kan dan zo spoedig mogelijk worden voortgezet. Het hof acht het daarbij wel van belang de vader erop te wijzen dat de moeder de grote rol die zij heeft in de opvoeding en verzorging van [de minderjarige] blijft houden en dat de vader daarop ook kan worden aangesproken.
6
Slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.”
De maatstaf van art. 1:253a BW en het belang van het kind
2.3
Met
onderdeel I
wordt geklaagd dat het hof in rov. 5.5-5.6 de door de moeder gevoerde verweren onjuist heeft samengevat en aan zijn beslissing in rov. 6 ten grondslag gelegd. Het heeft het op de leerbaarheid van de vader en zijn sabotage van de omgang toegesneden verweer van de moeder buiten behandeling gelaten. Dat verweer betreft de stellingen van de moeder:
- dat er een reëel risico bestaat dat de vader de minderjarige onvoldoende emotionele ruimte zal geven. Dit wordt ondersteund door de GI en de raad;
- dat dit na de beschikking van de rechtbank is  bevestigd en dat de vader de moeder tegenwerkt onder andere ten aanzien van inschrijvingen;
- dat de vader – onder andere – aan de werkgever van de moeder naaktfoto’s van haar stuurt;
- dat de inflexibele houding van de vader blijkt doordat hij de planning van vakanties saboteert;
- dat de vader – zoals ook de rechtbank overwoog – niet leerbaar is.
Dit verweer heeft echter betrekking op het belang van het kind, en dat is de maatstaf van art. 1:253a lid 1 BW. Daadwerkelijke omgang is een fundamenteel recht van het kind, en is in zijn belang. Door de hoofdverblijfplaats bij de vader te bepalen en deze beslissing louter te laten steunen op praktische problemen rond inschrijvingen, heeft het hof zijn beslissing niet althans onvoldoende op die maatstaf gebaseerd en is het recht geschonden. Indien het recht niet is geschonden, dan is deze beslissing onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
2.4
Ik acht hier allereerst geen reden aanwezig om te oordelen dat het hof zich bij zijn beslissing onvoldoende door het belang van het kind heeft laten leiden. Ik lees de overwegingen van het hof in rov. 5.6 aldus, dat de tal van praktische problemen bij inschrijvingen die zijn ontstaan ook hun weerslag hebben op de minderjarige en dus niet in zijn belang zijn. Het probleem in het gezin in kwestie ligt volgens het hof niet (zozeer) in de bekwaamheid van de ouders om voor de minderjarige te zorgen, maar betreft (bovenal) de strijd die de ouders onderling voeren over de minderjarige (rov. 5.6, eerste alinea). Deze strijd heeft (uiteraard) negatieve gevolgen voor de minderjarige. Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat een dergelijke strijd veelal een (sterk) negatief effect zal hebben op de minderjarige in kwestie. Voor de beëindiging van de strijd – en dus ook met het oog op het belang van de minderjarige – is hulpverlening noodzakelijk, aldus het hof in rov. 5.6 (slot eerste alinea), en die (reeds ingezette) hulpverlening (althans de continuering daarvan) dreigt nu juist door de bepaling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder, en alle daaruit voortvloeiende – door beide partijen erkende – praktische problemen bij inschrijvingen, in het gedrang te komen.
Het is dus ook in het belang van de minderjarige dat de hulpverlening aan de ouders weer op gang komt.
Daarbij komt dat het hof in de beginalinea van rov. 5.6 heeft vastgesteld dat het voor het overige op dit moment geen wezenlijk verschil maakt of de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder dan wel bij de vader heeft, nu gebleken is dat beide ouders even goed in staat zijn om voor hem te zorgen.
Ten slotte moet het geheel nog bezien worden in het licht van de overweging die het hof in rov. 5.3 voorop heeft gesteld. Daar overweegt het hof dat de rechter een zodanige beslissing neemt als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt en dat hij bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen. Dat is de maatstaf die door de Hoge Raad voor de toepassing van art. 1:253a BW is geformuleerd in HR 25 april 2008 (
Zwitserse verhuizing
), ECLI:NL:HR:2008:BC5901 (rov. 3.3)
. Uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, mag volgens de Hoge Raad niet worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen.
2.5
Het hof is daarmee mijns inziens niet van een onjuiste maatstaf uitgegaan en geeft ook overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik acht de motivering van het hof, hoewel het verweer van de moeder zoals bedoeld in onderdeel 1 daarin slechts summierlijk wordt betrokken, evenmin onbegrijpelijk. Duidelijk is dat het hof de door beide partijen erkende problemen die zijn ontstaan uit het feit dat de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft, terwijl hij feitelijk meer bij de vader dan bij de moeder verblijft – met name die betreffende de hulpverlening – van zwaarwegender belang heeft geacht dan de door de moeder in overeenstemming met de beschikking in eerste aanleg gestelde (en door de vader betwiste) verschillen tussen de ouders in leerbaarheid en soepelheid ten aanzien van de uitvoering van de zorgregeling (zelfs tegenwerking en sabotage aan de zijde van de vader, zoals de moeder heeft gesteld), en aldus de hulpverlening en alle praktische problemen bij inschrijvingen – die mede op die hulpverlening effect hebben – doorslaggevend heeft geacht. Dat acht ik ook daarom niet onbegrijpelijk omdat, hoewel de minderjarige iets meer bij de vader dan bij de moeder verblijft, wel sprake is van een redelijk gelijkwaardige (en ook zo uitgevoerde) zorgregeling, in die zin dat beide ouders ook daadwerkelijk grote delen van de tweewekelijkse regeling voor de minderjarige zorgen. Dat heeft als gevolg dat, ook nu de minderjarige formeel zijn hoofdverblijfplaats bij de vader krijgt, de moeder nog altijd een groot aandeel heeft in de zorg voor de minderjarige. De zorgregeling zoals die nu geldt, blijft (voorlopig) gewoon bestaan. Daarin brengt de wijziging van hoofdverblijfplaats geen verandering. Het hof heeft dan ook overwogen dat de zorgregeling nog steeds van kracht is omdat de rechtbank de verzoeken tot wijziging daarvan bij beschikking van 26 juni 2019 heeft afgewezen (rov. 5.6, slot tweede alinea)
en heeft aan die regeling duidelijk niet willen tornen; die kwestie maakte overigens ook geen deel uit van het hoger beroep en lag aan het hof dus niet ter beslissing voor. De tijd die de minderjarige bij elk van zijn ouders doorbrengt, blijft dus dezelfde. De hoofdverblijfplaats van de minderjarige is in die zin hier van geringer belang dan in situaties waarin de zorg voor die minderjarige veel ongelijker is verdeeld en de wijziging van hoofdverblijfplaats grote gevolgen voor de (uitvoerbaarheid van de) zorgregeling met zich mee kan brengen en daarop zal dienen te worden aangepast.
De eventuele problemen in leerbaarheid en in de mate van soepelheid dan wel – in de woorden van de moeder – sabotage waarmee de zorgregeling wordt uitgevoerd lijken, hoe ongewenst deze ook (zouden) zijn, in deze situatie evenmin sterk afhankelijk van de vraag waar de hoofdverblijfplaats van de minderjarige is vastgesteld. Ook in de periode dat die immers bij de moeder vastgesteld is geweest – tussen de uitspraak in eerste aanleg en die in hoger beroep – heeft de vader de moeder (nu juist) volgens haar eigen stellingen in het door haar bedoelde verweer, tegengewerkt. De verwachting lijkt op dit moment dus niet gerechtvaardigd dat dan van een heel andere situatie sprake is dan als de hoofdverblijfplaats (formeel) bij de vader wordt vastgesteld. Het hof heeft aan deze (eventuele) ongewenste manier van omgaan met elkaar bij de uitvoering van de zorgregeling nog kort aandacht besteed, door de vader er aan het slot van rov. 5.6 op te wijzen dat de moeder de grote rol die zij heeft in de opvoeding en verzorging van de minderjarige blijft houden en dat de vader daarop ook kan worden aangesproken. Bij dit alles komt bovendien dat de strijd tussen partijen onderling – en het daarbij behorende ongewenste gedrag – nu juist iets is waar partijen met behulp van de reeds eerder ingezette (en nu stagnerende) hulpverlening aan worden geacht te (gaan) werken, en wat volgens het hof in rov. 5.6 dus juist prioriteit heeft.
2.6
Op grond van het voorgaande faalt onderdeel I mijns inziens.
Grievenstelsel
2.7
Onderdeel II
klaagt dat het hof in rov. 5.6 en 6 een beslissing heeft genomen, terwijl het heeft nagelaten om de door de vader aangevoerde grieven te beoordelen, waarna het zou toekomen aan de beoordeling van het geschil binnen het door de grieven ontsloten gebied. Hiermee is het recht geschonden, dan wel is de beslissing onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. De grieven van de vader zijn immers slechts gericht tegen het oordeel van de vader over diens leerbaarheid (grief I) en – kort gezegd – de soepelheid van de moeder (grief II). Het hof laat in rov. 6 echter de grieven slagen op grond van de in rov. 5.6 genoemde argumenten die betrekking hebben op de strijd van de ouders over de minderjarige, het feit dat de minderjarige meer bij de vader verblijft dan bij de moeder en het feit dat dit praktische problemen geeft bij inschrijvingen.
2.8
Ook dit onderdeel kan niet slagen. De vader heeft zich in zijn beroepschrift weliswaar slechts met
genummerde en als zodanig benoemde
grieven (I en II) gericht tegen overwegingen van de rechtbank over zijn leerbaarheid en de soepelheid van de moeder in het omgaan met gemaakte en te maken afspraken, maar daaraan vooraf ging een uitvoerig betoog onder het kopje “
Ongewenste nadelige effecten van beslissing hoofdverblijfplaats bij moeder
”
. In dat betoog wordt op heldere wijze zijn bezwaar uiteengezet tegen de beslissing van de rechtbank vanwege de verschillende praktische problemen met inschrijvingen die daaruit zijn voortgekomen. Hij concludeert dat dit niet in het belang van de minderjarige is en dat, gelet op de genoemde voorbeelden, duidelijk moge zijn dat aan de beschikking van de rechtbank vele nadelige gevolgen kleven, alvorens hij – na beschrijving van de grieven genummerd I en II – “
gelet op het vorenstaande, de inleiding, procesgang en toelichting nadelige effecten van de beslissen
[beslissing,
A-G
]
en de geformuleerde grieven
”
, verzoekt de in appel bestreden beschikking te vernietigen. Daarmee valt het bezwaar van de vader onder de definitie uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd
en voldoet die grief ook aan de eisen die daaraan worden gesteld, namelijk dat deze niet aan bepaalde vormvereisten hoeft te voldoen, maar dat appellant zijn bezwaren tegen de in appel bestreden uitspraak voldoende duidelijk naar voren moet brengen (zodat zowel voor de wederpartij kenbaar is waartegen hij zich heeft te verweren als voor de rechter waarover zijn oordeel wordt gevraagd).
Dat ook voor de moeder voldoende duidelijk was dat de vader ook de praktische problemen bij inschrijving als grief bedoelde aan te voeren, blijkt nog uit het feit dat de moeder in haar verweerschrift in hoger beroep aangeeft dat partijen het er over eens zijn dat het feit dat het hoofdverblijf van de minderjarige bij de moeder is bepaald, terwijl hij in de praktijk nog altijd meer bij de vader dan de moeder verblijft, zorgt voor tal van problemen, maar de moeder het niet eens is met de oplossing van de vader, die vindt dat de zorgverdeling moet blijven zoals die is en de beslissing omtrent het hoofdverblijf in hoger beroep moet worden teruggedraaid.
Ook overigens voert de moeder verweer tegen de door de vader als bezwaar aangevoerde praktische problemen.
Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof dit in rov. 5.4 en 5.6 als grief heeft aangemerkt.
Ten slotte kan hierover nog worden opgemerkt dat, zoals hierboven onder 2.4 al bleek, de rechter volgens art. 1:253a lid 1 BW een zodanige beslissing neemt als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt (waarbij hij op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen, en voorts van de actuele situatie dient uit te gaan). In zoverre lijkt enige nuancering op zijn plaats van de strenge toepassing van art. 24 Rv. – die de uitzondering ‘tenzij uit de wet anders voortvloeit’ kent – en van de regels van de appelprocedure. In een verzoekschriftprocedure tussen twee ouders die hoofdzakelijk betrekking heeft op hun kind, zal het immers de taak van de rechter zijn om ook en met name, en naar eigen oordeel, het belang van dat kind steeds te bewaken, onafhankelijk van de mening van de beide ouders over wat dat belang is. Als hem daarbij feiten en omstandigheden in de procedure bekend worden die op dat belang naar zijn oordeel van invloed zijn, mag hij daarmee rekening houden in zijn afweging, ook als de ouders zelf op die feiten en omstandigheden geen (uitdrukkelijk) beroep doen. Uiteraard zal het beginsel van hoor en wederhoor hierbij in het oog moeten worden gehouden.
Devolutieve werking
2.9
Onderdeel III
is gericht tegen de overweging in rov. 6 dat de grieven slagen en de beslissing om de bestreden beschikking te vernietigen en vervolgens te beslissen zoals het hof in het dictum heeft gedaan. Het klaagt dat het hof daarbij de door de moeder in eerste aanleg gevoerde verweren heeft verzuimd te beoordelen, een en ander in strijd met de devolutieve werking van het hoger beroep, althans op onvoldoende begrijpelijke en gemotiveerde wijze heeft beslist. Die verweren stonden volgens het onderdeel in de sleutel van de leerbaarheid van de vader en de soepelheid van de moeder, de twee punten waarop de vader grieven naar voren had gebracht.
2.10
Zoals hierboven onder 2.5 al aan de orde is gekomen, heeft het hof de door beide partijen erkende praktische problemen bij inschrijvingen – met name die betreffende de hulpverlening – van zwaarwegender belang geacht dan de door de moeder in overeenstemming met de beschikking in eerste aanleg gestelde (en door de vader betwiste) verschillen tussen de ouders in leerbaarheid en soepelheid ten aanzien van de uitvoering van de zorgregeling (zelfs tegenwerking en sabotage aan de zijde van de vader, zoals de moeder heeft gesteld), en heeft het dat oordeel mijns inziens voldoende gemotiveerd. Daarmee is ook voldoende op de verweren van de moeder over – kort gezegd – leerbaarheid en soepelheid, zoals zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd, ingegaan.
Ondanks dat het onderdeel aangeeft dat het verweer van de moeder in eerste aanleg betrekking had op deze leerbaarheid en soepelheid, blijkt uit de stellingen die zij daarbij noemt dat die (ook) betrekking hebben op het feit dat de aanvankelijke toevertrouwing van de minderjarige aan de vader (slechts) bedoeld was als noodoplossing, waarna een taxatie zou komen die nooit heeft plaatsgevonden, en dat een verklaring van een zorgmedewerker over de vermeende instabiliteit van de moeder in die periode, onjuist is beoordeeld en gewogen.
Ook op dit verweer had het hof echter – in het kader van de devolutieve werking – niet nader hoeven in te gaan, nu in zijn oordeel reeds besloten ligt dat het voor zijn beslissing geen argumenten heeft ontleend aan de aanvankelijke toevertrouwing aan de vader of aan de (vermeende) instabiliteit van de moeder, en dus geen argumenten die daarop betrekking hebben aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Integendeel heeft het hof juist uitdrukkelijk in rov. 5.6 overwogen dat gebleken is dat beide ouders even goed in staat zijn om voor de minderjarige te zorgen en dat deze het even goed heeft bij beide ouders, en het om die reden niet uitmaakt of de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder dan wel de vader heeft. Daarmee behoeft het verweer van de moeder tegen dergelijke argumenten geen behandeling, dan wel is dat door het hof reeds voldoende behandeld.
Het onderdeel faalt.
Verrassingsbeslissing?
2.11
Onderdeel IV
klaagt dat het hof in rov. 5.6 en 6 een beslissing heeft genomen waarop de moeder niet bedacht had hoeven zijn en het zijn beslissing ten onrechte louter heeft laten steunen op de buiten de grieven gelegen stelling dat de minderjarige meer bij de vader dan bij de moeder verblijft en dat dit tot praktische problemen bij inschrijvingen leidt. Dit is een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Hiermee is het recht geschonden, dan wel een onbegrijpelijke althans onvoldoende gemotiveerde beslissing genomen.
2.12
Ook dit onderdeel faalt. Nu hierboven onder 2.8 reeds is geoordeeld dat de vader de in het onderdeel bedoelde stelling(en) op – ook voor de moeder – voldoende kenbare wijze naar voren heeft gebracht als bezwaar tegen de door hem in appel bestreden beschikking, kan van een verrassingsbeslissing geen sprake meer zijn. De in het onderdeel bedoelde stelling kan dan ook niet als ‘buiten de grieven gelegen’ worden betiteld.
Voortbouwende klacht
2.13
Onderdeel V
bevat slechts een voortbouwende klacht ten aanzien van het dictum. Nu de voorgaande klachten niet slagen, kan van een daarop voortbouwende werking ook geen sprake zijn.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voor zover niet anders vermeld, zijn deze ontleend aan rov. 3.1-3.3 van de bestreden beschikking.
Zie rov. 2.1 van de beschikking in eerste aanleg van de rechtbank Gelderland van 7 mei 2018.
Zie ook productie 5 bij het verweerschrift van de moeder in eerste aanleg.
Zie ook productie 7 bij het appelschrift van de vader.
Zie p. 1 van de bestreden beschikking.
Zie rov. 3.6 van de bestreden beschikking. De hier bedoelde beschikking van de rechtbank Gelderland is in hoger beroep als productie 12 bij brief van 31 juli 2019 door de moeder overgelegd.
Zie p. 5 van de hier bedoelde beschikking van de rechtbank Gelderland.
ECLI:NL:GHARL:2019:7867.
Het cassatieverzoekschrift is ingediend op 4 november 2019.
Het onderdeel verwijst hier naar het verweerschrift van de moeder in hoger beroep, par. 10.
Idem, par. 11.
Idem, par. 15 en de pleitnota van de advocaat [NAAM], par. 5.
Idem, par. 16 en 19.
Het onderdeel verwijst hier naar de pleitnota van de advocaat [NAAM], par. 4-6.
Vgl. in dit kader de stellingen die de vader hierover in zijn beroepschrift op p. 5-7 naar voren heeft gebracht en het verweerschrift van de moeder in hoger beroep onder 2 en 5-8.
NJ 2008/414 m.nt. S.F.M. Wortmann, FJR 2008/83 m.nt. I.J. Pieters.
In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep van 13 augustus 2019 staat vermeld dat de moeder nog niet met haar advocaat [NAAM]tegen deze beschikking hoger beroep zou instellen (p. 2, antwoord van mr. [NAAM]).
De moeder lijkt dit geringere belang ook te erkennen, waar zij opmerkt dat, aangezien de minderjarige ten tijde van het hoger beroep al bijna een half jaar bijna net zo veel tijd doorbracht bij de moeder als bij de vader, hij weinig van de beslissing van de rechtbank (waar de hoofdverblijfplaats bij de moeder werd vastgesteld, terwijl hij voorheen aan de vader was toevertrouwd) zal merken (zie het verweerschrift van de moeder in hoger beroep onder 24).
Beroepschrift, p. 5-7.
Idem, p. 10.
Zie bv. HR 20 juni 2008 (Willemsen/NOM), ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders.
Hiervoor verwijs ik kortheidshalve naar Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/117-118 (met verwijzingen naar jurisprudentie).
Verweerschrift in hoger beroep van de moeder, nr. 2.
Idem, nr. 5-9.
Het onderdeel verwijst hier naar verweren van de moeder uit haar verweerschrift in eerst aanleg in par. 12-14.