ECLI:NL:GHSHE:2018:3338
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.182.957/01
arrest van 7 augustus 2018
in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. BIQE
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
verder: [appellant] ,
advocaat: mr. T.J. Teggelaar te Nijmegen,
tegen
VDL Enabling Technologies Group [vestigingsnaam] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
verder: VDL,
advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 februari 2016 en 22 augustus 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/278817 HA ZA 14-385 gewezen vonnissen van 10 december 2014 en 16 september 2015.
8
Het verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 22 augustus 2017;
- de brief van mr. H. Nieuwenhuizen met 15 producties;
- het proces-verbaal van de enquête van 7 december 2017;
- het proces-verbaal van de contra-enquête van 1 maart 2018;
- de memorie na enquête van VDL van 3 april 2018;
- de antwoordmemorie na enquête van [appellant] van 1 mei 2018 met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd.
9
De verdere beoordeling
9.1
In het tussenarrest van 22 augustus 2017 is in rechtsoverweging 6.9.9 onder meer het volgende opgenomen: “Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg gehouden op 28 oktober 2014 heeft [appellant] hierover verklaard: “
[manager in dienst van VDL, ETG ] is met dat project bezig gegaan, hij voelde zich onzeker. Toen hebben wij besloten om [appellant] hem, beperkt, te laten ondersteunen.
”.” Zoals beide partijen terecht hebben opgemerkt betreft dit een verklaring van [getuige 2] en niet van [appellant] . Het hof herstelt deze schrijffout hierbij.
9.2
Bij tussenarrest van 22 augustus 2017 heeft het hof VDL toegelaten tot tegenbewijs van de voorshands als juist aan te nemen stellingen van [appellant] dat hij voor krachtens de met VDL gesloten overeenkomst verrichte werkzaamheden inzake de subsidieaanvragen E450EDL en E450LMDAP aanspraak kan maken op een vergoeding van 10% van het bij het eerste besluit toegekende subsidiebedrag.
In verband hiermee heeft VDL als getuigen doen horen de heren [getuige 1] en [getuige 2] die in eerste aanleg ook waren gehoord en de heren [manager in dienst van VDL, ETG ] , manager in dienst van VDL ETG, en [controller in dienst van VDL Nederland] , controller in dienst van VDL Nederland. In contra-enquête is [appellant] opnieuw gehoord. Voorafgaand aan het getuigenverhoor heeft de advocaat [NAAM]15 producties toegezonden, die door de raadsheer-commissaris als in het geding gebracht zijn beschouwd.
9.3
De verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] bevatten ten opzichte van de door hen in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen geen nieuwe concrete feiten of omstandigheden die kunnen bijdragen tot het tegenbewijs waartoe VDL is toegelaten. Uit hun verklaringen blijkt dat er verschil van inzicht was over de toepassing van de 10% vergoeding, die is vermeld in artikel 6 van de Overeenkomst van 11 februari 2011, voor de subsidieaanvragen E450EDL en E450LMDAP maar er blijkt niet uit dat dit ten aanzien van die subsidieaanvragen tot een bepaald resultaat heeft geleid. Zij verklaren dat tegenover [appellant] geen toezegging is gedaan voor toepassing van die vergoedingsmaatstaf, maar dat betekent niet dat die eenmaal overeengekomen maatstaf toepassing miste.
Getuige [manager in dienst van VDL, ETG ] heeft onder meer verklaard:
“Ik ben niet betrokken geweest bij het maken van afspraken tussen de heer [appellant] en VDL wat betreft de subsidieaanvragen waar het hierover gaat. Ik ben wel de heer [appellant] 2x tegengekomen in het project E450LMDAP. Ik weet niets over een afrekening van dit project. Ik weet evenmin iets over een 10% regeling.”
Hetgeen deze getuige verder heeft verklaard betreft de gang van zaken bij de uitvoering van de subsidieaanvraag E450LMDAP en meer in het bijzonder de volgens hem beperkte hoeveelheid werk die [appellant] daarvoor heeft verricht. Dat laatste betreft evenwel niet de kwestie waar het bij de (tegen)bewijsopdracht om gaat, nu de Overeenkomst waar [appellant] zich op baseert op dat punt geen differentiatie kent.
Getuige [controller in dienst van VDL Nederland] heeft onder meer verklaard:
“Ik ken het contract dat met de heer [appellant] is afgesloten. Door mij zijn geen afspraken gemaakt die van dat contract afwijken. Ik weet niet of andere in de bedrijf zo’n afwijkende afspraak heb gemaakt, maar ik heb hier verder ook met niemand over gesproken. Ik wist van het conflict met de heer [appellant] , maar ik heb nooit met hem daarover gesproken.”
Hetgeen deze getuige verder heeft verklaard, betreft het project SILVER en de relatie tussen dat project en het project Greenfab. Zijn verklaring over deze aangelegenheid biedt echter geen bijdrage aan het tegenbewijs zoals in het tussenarrest van 22 augustus 2017 is opgenomen.
[appellant] heeft in zijn getuigenverklaring onder meer betwist hetgeen getuige [getuige 2] heeft verklaard over de werkwijze bij de verschillende projecten. Verder verklaart hij:
“Ik heb niet iets anders dan de 10 % regeling afgesproken met VDL over de ENIAC subsidies.”
De producties die VDL voorafgaand aan het getuigenverhoor heeft ingebracht betreffen documenten over de subsidieaanvragen en afschriften van de tussen de verschillende betrokkenen gevoerde (e-mail)correspondentie. Door VDL is niet, en in ieder geval: niet voldoende, toegelicht in hoeverre deze stukken bijdragen aan het tegenbewijs.
Dit alles overziende is het  VDL niet is geslaagd in het tegenbewijs zoals opgenomen in het tussenarrest van 22 augustus 2017.
9.4
In haar memorie na enquête is VDL ingegaan op de positie van [appellant] als partijgetuige. Het is juist dat op hem de bewijslast rust zodat voor hem de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt. Ook heeft VDL gelijk dat zij niet behoeft te bewijzen dat met [appellant] ten aanzien van de twee subsidieaanvragen
geen
10% vergoeding is afgesproken, maar dat zij het door het hof aangenomen tegenbewijs alleen dient te ontzenuwen. Deze uitgangspunten zijn juist; het hof heeft deze ook bij de hiervoor vermelde bewijswaardering gehanteerd.
9.5
In haar memorie na enquête is VDL verder ingegaan op de vier aspecten die het hof in het tussenarrest in rechtsoverweging 6.9.12 heeft vermeld als de elementen die hebben geleid tot het oordeel dat [appellant] voorshands, behoudens tegenbewijs het bestaan van zijn aanspraak op 10% vergoeding heeft bewezen (‘De tekst van de overeenkomst, de betalingen die VDL aan [appellant] heeft gedaan, de gedragingen van partijen en de verklaringen die [appellant] , [getuige 2] en [getuige 3] hebben gegeven in onderlinge samenhang gezien’). Volgens VDL dienen deze vier aspecten anders beoordeeld te worden dan het hof in het tussenarrest heeft gedaan; [appellant] heeft de desbetreffende standpunten van VDL in zijn memorie na enquête gemotiveerd betwist. Het hof overweegt hierover het volgende. In de rechtsoverwegingen die aan genoemde rechtsoverweging voorafgaan heeft het hof uiteengezet dat en waarom de beoordeling van het hof op die vier aspecten uiteindelijk leidt tot de daarin genoemde conclusie. VDL heeft het hof niet verzocht van dat oordeel terug te komen en het hof ziet in hetgeen VDL daarbij naar voren heeft gebracht geen aanleiding voor enig ander oordeel dan in het tussenarrest onder woorden gebracht. Voor zover VDL nieuwe stellingen betrekt, is zij daarmee in dit stadium van de procedure te laat. Voor zover zij eerder ingenomen stellingen herhaalt, zijn deze in het tussenarrest voor zover nodig reeds behandeld.
9.6
De slotsom is dat de grieven van [appellant] slagen en dat zijn vordering die in hoger beroep als primaire vordering is ingesteld, voor toewijzing in aanmerking komt. De berekening van de gevorderde hoofdsom is niet afzonderlijk bestreden. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [appellant] , die in hoger beroep zijn toegevoegd, behoeven bij deze stand van zaken geen bespreking. Voor toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten bestaat geen grond aangezien [appellant] deze vordering tegenover de betwisting ervan door VDL in eerste aanleg onvoldoende heeft onderbouwd. In eerste aanleg heeft VDL verzocht een eventueel veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit verzoek heeft zij in hoger beroep niet herhaald. Het hof ziet onvoldoende reden om dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. VDL zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
10
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussenvonnis van 10 december 2014 en het eindvonnis van 16 september 2015, waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt VDL om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 1.682.205,85, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de facturen tot aan de voldoening;
veroordeelt VDL in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.519,= aan griffierecht en op € 12.844,= aan salaris advocaat [NAAM], en op € 1.631,= aan griffierecht en op € 27.505,= aan salaris advocaat [NAAM], en wat betreft de nakosten op € 131,= te vermeerderen met € 68,= voor het betekenen van het arrest indien VDL na het gewezen arrest in gebreke blijft daaraan te voldoen;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, O.G.H. Milar en T. Rothuizen-van Dijk en  in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 augustus 2018.
griffier						rolraadsheer