ECLI:NL:PHR:2020:365
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03677 PA
Zitting
14 april 2020
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,
hierna: de betrokkene.
Bij beslissing van 28 augustus 2017 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op Afl. 1.218.530,50 en aan de betrokkene, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van Afl. 1.097.684,50 aan het Land Aruba. Het Hof heeft bepaald dat bij gebreke van volledige betaling of verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van drie jaren.
Er bestaat samenhang met de hoofdzaak tegen de betrokkene die is ingeschreven onder nummer 17/05554 A, en met de hoofd- en ontnemingszaak tegen een van de medeverdachten die zijn ingeschreven onder de nummers 19/01810 A en 19/01811 PA. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Namens de betrokkene hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste middel
klaagt over de door het Hof opgelegde/bepaalde vervangende hechtenis die is verbonden aan de opgelegde betalingsverplichting van Afl. 1.097.684,50. Geklaagd   wordt dat deze vervangende hechtenis, bij gebreke van volledige betaling of verhaal, in strijd is met art. 5 EVRM en dat het “arrest, althans de strafoplegging en/of bepaling van de vervangende hechtenis […] dan ook onvoldoende met redenen [is] omkleed”. Voor het geval dat “de Hoge Raad van oordeel is dat de ontnemingsbeslissing niet reeds moet worden vernietigd” meent de steller van het middel, blijkens de toelichting daarop, dat het EHRM om een “advisory opinion” dient te worden verzocht “ten aanzien van de vraag in hoeverre het opleggen van vervangende hechtenis bij een ontnemingsmaatregel (bij gebreke van betaling) te verenigen is met artikel 5 EVRM, zonder voorafgaande rechterlijke toetsing en machtiging” (naar ik begrijp: bij de latere tenuitvoerlegging daarvan).
5. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat art. 1:59 Sr Aruba voorschrijft dat de rechter die een natuurlijk persoon een betalingsverplichting aan het Land oplegt ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, beveelt dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt.
Op grond van hetzelfde artikel mag de vervangende hechtenis op ten hoogste drie jaren worden bepaald en wordt de duur van deze vervangende hechtenis niet verminderd door het voldoen van slechts een gedeelte van het verschuldigde bedrag.
6. Door de steller van het middel wordt aangevoerd dat de huidige Arubaanse wetgeving onvoldoende rekening houdt met de mogelijkheid tot betaling door de veroordeelde. Als later immers blijkt dat de veroordeelde niet (meer/geheel) kan voldoen aan zijn betalingsverplichting, kan hij − zonder nadere belangenafweging of rechterlijke machtiging − niettemin in hechtenis worden genomen. De tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis komt bij betalingsonmacht in strijd met art. 5 EVRM, omdat de vervangende hechtenis dan niet (langer) fungeert als pressiemiddel om te betalen. Ter onderbouwing hiervan wordt onder meer een beroep gedaan op rechtspraak van het EHRM en de parlementaire voorbereiding van de Nederlandse wet waarbij de vervangende hechtenis is vervangen door lijfsdwang.
7. Met betrekking tot de vervangende hechtenis heeft het Hof in zijn beslissing het volgende overwogen:
“Het Hof is bij de bepaling van de bijbehorende vervangende hechtenis uitgegaan van de  bepalingen in het huidige Wetboek van Strafrecht van Aruba, nu deze voor de  veroordeelde het meest gunstig zijn. Het maximum van de vervangende hechtenis is  namelijk verlaagd van zes naar drie jaren. Bij deze betalingsverplichting past alleen de  maximale vervangende hechtenis van drie jaren.”
Vervolgens heeft het Hof bepaald “dat bij gebreke van volledige betaling of verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van 3 (drie) jaren.”
8. Art. 5, eerste lid aanhef en onder a en b, EVRM, luidt als volgt:
“Everyone has the right to liberty and security of person. No one shall be deprived of his liberty save in the following cases and in accordance with a procedure prescribed by law:
(a) the lawful detention of a person after conviction by a competent court;
(b) the lawful arrest or detention of a person for non-compliance with the lawful order of a court or in order to secure the fulfilment of any obligation prescribed by law”.
9. Met het oog op de inhoudelijke beoordeling van het middel wijs ik eerst op de inhoud ervan. De tekst van het middel zelf heeft uitdrukkelijk betrekking op de “oplegging/bepaling” van de vervangende hechtenis. Het middel wordt in de toelichting echter onderbouwd met argumenten die bestaan uit bezwaren tegen de
tenuitvoerlegging
van de vervangende hechtenis. Verder valt op dat nergens is aangegeven in strijd met welk onderdeel van art. 5 EVRM het opleggen/bepalen van de vervangende hechtenis zou zijn.
10. In de toelichting op het middel wordt allereerst een beroep gedaan op de uitspraak van het EHRM in de zaak Gatt t. Malta. Gatt had de voorwaarden geschonden voor zijn borgtocht om te verzekeren dat hij ter terechtzitting zou verschijnen op verdenking van de handel in verdovende middelen en had tijdens de vrijheidsontneming geen gelegenheid gehad geld te verdienen om de borgtocht mee te betalen. In de gegeven omstandigheden was het tenuitvoerleggen van de vrijheidsontneming niet langer een middel om de naleving van de wettelijke verplichtingen te bewerkstelligen, maar een straf, zo overwoog het EHRM die een inbreuk op art. 5, eerste lid, EVRM constateerde.
11. Aan de constatering dat de vrijheidsontneming wegens het niet naleven van een overeenkomstig de wet door een gerecht gegeven bevel, in beginsel rechtmatig is op grond van art. 5, eerste lid, tweede volzin en onder b, EVRM, voegt het EHRM als vereiste toe dat een evenwicht moet worden gevonden tussen het belang dat verplichtingen worden nagekomen en het recht op vrijheid. In de toelichting op het middel wordt in dit verband een beroep gedaan op de volgende overweging in Gatt t. Malta:
"However, the domestic authorities must strike a fair balance between the importance in a democratic society of securing compliance with a lawful order of a court, and the importance of the right to liberty (see Paradis and Others, cited above). The Court considers that in such circumstances issues such as the purpose of the order, the feasibility of compliance with the order, and the duration of the detention are matters to be taken into consideration. The issue of proportionality assumes particular significance in the overall scheme of things."”
Bij de vrijheidsontneming van 5,5 jaar voor het niet-voldoen aan het rechterlijke bevel om € 23.500,- borgtocht te betalen, ontbrak dit evenwicht naar het oordeel van het EHRM.
12. In de toelichting op het middel wordt voorts een beroep gedaan op EHRM 22 oktober 2008 (S., V., and A. vs. Denmark) waarin is geoordeeld dat:
“79.
Detention may be authorised under the second limb of Article 5§ 1(b) in order to 'secure the fulfilment of any obligation prescribed by law'.
80.
This concerns cases where the law permits the detention of a person to compel him or her to fulfil a specific and concrete obligation already incumbent on him or her, and which he or she has until then failed to satisfy. In order to be covered by Article 5 § 1 (b), an arrest and detention must also be aimed at or directly contribute to securing the fulfilment of that obligation and not be punitive in character (see Johansen v. Norway, no. 10600/83, Commission decision of 14 October 1985, Decisions and Reports (DR) 44, p. 162; Vasileva, cited above, § 363; Gatt v. Malta, no. 28221/08, § 46, ECHR 2010; Osypenko v. Ukraine, no. 4634/04, §57,9 November 2010; Soare and Others v. Romania, no. 24329/02, § 236, 22 February 2011; and Göthlin v. Sweden, no. 8307/11, § 57, 16 October 2014). If sub-paragraph (b) could be extended to cover punishments, such punishments would be deprived of the fundamental guarantees of sub-paragraph (a) (see Engel and Others v. the Netherlands, 8 June 1976, § 69, Series A no. 22, and Johansen, cited above, p. 162).
81.
A further requirement is that the nature of the obligation within the meaning of Article 5 § 1 (b) whose fulfilment is sought must itself be compatible with the Convention (see McVeigh and Others v. the United Kingdom, nos. 8022/77, 8025/77 and 8027/77, Commission's report of 18 March 1981, DR 25, §176, and Johansen, cited above, p. 162). As soon as the relevant obligation has been fulfilled, the basis for detention under Article 5 § 1(b) ceases to exist (see Vasileva, cited above, § 36; Epple v. Germany, no. 77909/01, § 37, 24 March 2005; Osypenko, cited above, § 57; Sarigiannis v. Italy, no. 14569/05, § 43,5 April2011; and Lolova-Karadzhova v. Bulgaria, no. 17835/07, § 29,27March 2012).
82.
Finally, a balance must be struck between the importance in a democratic society of securing the immediate fulfilment of the obligation in question and the importance of the right to liberty (see Vasileva, cited above, § 37; Epple, cited above, § 37; and Gatt, cited above, § 46). The nature of the obligation arising from the relevant legislation, including its underlying object and purpose, the person being detained and the particular circumstances leading to the detention, as well as its duration, are relevant factors in striking such a balance (see Vasileva, cited above, §§ 37-38 with further references; Iliya Stefanovv. Bulgaria, no. 65755/01, § 72; 22 May 2008, Gatt, cited above, §46;and Soare and Others, cited above, § 236)."
13. Vrijheidsontneming teneinde de nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting te verzekeren, zoals bedoeld in art. 5, eerste lid aanhef en onder b, EVRM, vereist in de woorden van de grote kamer van het EHRM dus dat zij “must also be aimed at or directly contribute to securing the fulfilment of that obligation and not be punitive in character “to secure the fulfilment of any obligation prescribed by law […] If sub-paragraph (b) could be extended to cover punishments, such punishments would be deprived of the fundamental guarantees of sub-paragraph (a)”.
14. Ter ondersteuning van de stelling dat het tenuitvoerleggen van vervangende hechtenis in geval de betrokkene in “betalingsonmacht” verkeert in strijd is met artikel 5 EVRM, wordt, zoals al aangegeven, ook een beroep gedaan op de parlementaire voorbereiding van de Nederlandse Wet aanpassing ontnemingswetgeving.
Dit in verband met de daarin voorgestelde wijziging waarbij de vervangende hechtenis werd vervangen door de mogelijkheid van gijzeling van de betrokkene.
In het bijzonder wordt een beroep gedaan op het advies van de Raad van State waarin hij zich op het standpunt stelt dat de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis indien en zolang de veroordeelde in betalingsonmacht verkeert in strijd is met de grondslag voor vrijheidsontneming teneinde de nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting te verzekeren, als bedoeld in art. 5, eerste lid aanhef en onder b, EVRM. Het advies houdt het volgende in:
“Het achterliggende probleem lijkt te zijn dat de huidige regeling onvoldoende rekening houdt met de (ontwikkeling van de) mogelijkheid tot betaling door de veroordeelde; als in de executiefase blijkt dat de veroordeelde niet (meer) kan voldoen aan zijn betalingsverplichting, kan hij niettemin in hechtenis worden genomen. De hechtenis fungeert in die gevallen niet als pressiemiddel om te betalen (de spreekwoordelijke «stok achter de deur»), maar als «vervangende straf». Een dergelijke toepassing van de regeling staat echter op gespannen voet met artikel 5 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In dit artikel is bepaald in welke gevallen iemand zijn vrijheid kan worden ontnomen. De regeling van de vervangende hechtenis in het kader van de ontnemingswetgeving kan slechts worden beschouwd als een «arrest or detention of a person for non-compliance with the lawful order of a court or in order to secure the fulfilment of any obligation prescribed by law» als bedoeld in onderdeel b van artikel 5, eerste lid, EVRM. Uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens blijkt dat vrijheidsbeneming op grond van het nationale recht in het licht van deze bepaling slechts is toegestaan wegens niet-naleving van een rechterlijk bevel. Indien en zolang de veroordeelde in betalingsonmacht verkeert, is vrijheidsbeneming op grond van onderdeel b gelet op het doel van de hechtenis niet mogelijk.”
15. Gelet op het voorgaande richt het middel zich in feite tegen de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis in het mogelijk in de toekomst gelegde geval dat de betrokkene in betalingsonmacht komt te verkeren. Of de betrokkene in betalingsonmacht zal komen te verkeren, staat gelet op het arrest van het hof (nog) niet vast en is evenmin aangevoerd. In dit verband wijs ik erop dat ter zitting van het Hof geen zogenoemd draagkrachtverweer is gevoerd. In zoverre klaagt het middel over de mogelijkheid van een inbreuk op art. 5 EVRM. Een dergelijke klacht kan strikt genomen niet worden aangemerkt als cassatiemiddel.
16. Voorts wijs ik erop dat voor het geval de betrokkene in de toekomst zou terechtkomen in een situatie van “betalingsonmacht”, hem de procedure openstaat waarin is voorzien in art. 634 Sv Aruba. Hij kan de rechter die de vervangende hechtenis heeft bevolen, verzoeken het vastgestelde bedrag en de bevolen vervangende hechtenis te verminderen of kwijt te schelden “op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren”, zoals volgt uit art. 634, vierde lid, Sv Aruba.
17. Bij de parlementaire voorbereiding van het wetsvoorstel waarmee de procedure zou worden ingevoerd zoals die toen werd neergelegd in art. 577b (oud) Sv Nederland, waarop art. 634 Sv Aruba is gebaseerd, werd over deze procedure het volgende opgemerkt:
“Wanneer degene aan wie de maatregel van artikel 36e Sr is opgelegd daadwerkelijk buiten staat is aan zijn financiële verplichtingen te voldoen, dan staat hem de weg van een beroep op artikel 577b Sv, of eventueel die van gratie, open en kan bij vermindering van de hoogte van de financiële verplichting of kwijtschelding daarvan de duur van de bijzondere vervangende hechtenis worden verminderd of deze worden opgeheven. Daarnaast stelt de ondergetekende voor in de rechtsgang van art. 577b Sv de mogelijkheid te bieden alleen tot kwijtschelding of vermindering van de duur van de opgelegde vervangende hechtenis te komen. Als daartoe echter geen termen worden gevonden is er geen aanleiding de duur van de vervangende hechtenis door het betonen van een slechts gedeeltelijke bereidheid aan de opgelegde verplichtingen te voldoen te laten bekorten.”
18. Verder kan de rechter reeds in de ontnemingszaak bij het vaststellen van de betalingsverplichting en het bepalen van de voorlopige hechtenis rekening houden met de draagkracht van betrokkene indien moet worden aangenomen dat deze (op dat moment en naar verwachting in de toekomst) niet toereikend zal zijn om het te betalen bedrag te voldoen. Art. 1:77, vijfde lid, Sr Aruba houdt immers – voor zover hier van belang – het volgende in:
“De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van een zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.”
19. In het onderhavige geval heeft het Hof de duur van de vervangende hechtenis gemotiveerd met een beroep op de hoogte van de betalingsverplichting en is namens de verdachte geen draagkrachtverweer gevoerd. Gelet hierop is de bepaling van de vervangende hechtenis voldoende met redenen omkleed en faalt het middel.
20. Het middel faalt.
21. Gelet op de hiervoor geschetste mogelijkheden naar Arubaans recht om te voorkomen dat een toekomstige tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis wegens eventuele betalingsonmacht van de veroordeelde in strijd komt met art. 5 EVRM, zie ik geen aanleiding om het EHRM te verzoeken om een advisory opinion “ten aanzien van de vraag in hoeverre het opleggen van vervangende hechtenis bij een ontnemingsmaatregel (bij gebreke van betaling) te verenigen is met artikel 5 EVRM, zonder voorafgaande rechterlijke toetsing en machtiging”.
22. Het
tweede middel
klaagt over de beslissing van het Hof bepaalde reiskosten die de betrokkene heeft gemaakt, niet als kosten op het voordeel in mindering te brengen. Aangevoerd wordt dat de overwegingen van het Hof in de onderhavige ontnemingszaak onbegrijpelijk zijn gelet op de overweging van het Hof in de strafzaak.
23. Voor een beter begrip schets ik, voordat ik dit middel bespreek, eerst de achtergrond van deze zaak op basis van de bewijsvoering in de samenhangende strafzaak. De verdachte heeft tezamen met medeverdachten,
in Nederland en Aruba, Eurobiljetten verpakt in papier en dat weer verpakt in plastic en dat omwikkeld met gemalen kip/kiprollade en deze ingevroren en in dozen verpakt. De dozen zijn eerst opgeslagen in een koelvriesinstallatie in Nederland en vervolgens in een zeecontainer naar Aruba getransporteerd en daar opgeslagen in koelvriesinstallaties van een restaurant waarvan de verdachte (mede)eigenaar was. De kip/kiprollades waren op naam van een andere onderneming besteld door een van de medeverdachten die in Aruba de (mede)eigenaar was van een restaurant waarvoor de bestellingen steeds bedoeld waren. Vanuit Aruba is een deel van het geld verder getransporteerd naar Venezuela. De  verdachte is meerdere keren naar Venezuela gereisd in dezelfde periode als waarin daarnaar een container met kiprollades werd getransporteerd. De verdachte was de contactpersoon tussen de medeverdachten en “de grote baas” in Venezuela. Verder is de verdachte samen met een van de Arubaanse medeverdachten in Nederland geweest en heeft hij daar toen contact gehad met een andere medeverdachte die eigenaar was van het bedrijf dat de kiprollades vanuit Nederland in zeecontainers naar Aruba transporteerde. Voor zijn aandeel ontving de verdachte 2% van het getransporteerde geld als commissie.
24. Met betrekking tot kosten die in mindering kunnen worden gebracht, heeft het Hof in de onderhavige zaak het volgende overwogen:
“Op de opbrengst moeten de kosten in mindering worden gebracht die in een directe relatie staan tot het delict.
Door de verdediging is niet aangevoerd welke kosten in een direct verband met het bewezen verklaarde zouden kunnen staan. Vanwege de in het dossier voorkomende reisbewegingen heeft het Hof zich desalniettemin voor de vraag gesteld of de daarvoor gemaakte reiskosten in zo’n verband tot het bewezen verklaarde staan. Daargelaten echter dat uit de stukken niet volgt hoe hoog de kosten zijn geweest, wordt dit verder bemoeilijkt doordat de reisbewegingen mede in het teken lijken te staan van een bezoek aan familie en vrienden. Het Hof is daarom tot de conclusie gekomen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat die kosten in een directe relatie staan tot het bewezen verklaarde.”
25. Deze overweging zou onbegrijpelijk zijn in het licht van de overwegingen van het Hof in de strafzaak waaruit zou volgen dat de kosten van de reisbewegingen naar Venezuela in een directe relatie staan met het bewezenverklaarde.
26. De overwegingen van het Hof om de reiskosten niet in mindering te brengen, acht ik reeds niet onbegrijpelijk gelet op de in cassatie niet bestreden vaststelling van het Hof dat uit de stukken niet volgt hoe hoog de reiskosten zijn geweest.
27. In zoverre wijs ik er ten overvloede op dat ik uit de overwegingen van het Hof in de strafzaak waaruit in de toelichting op het middel wordt geciteerd, niet kan opmaken dat het Hof de reisbewegingen van de betrokkene naar Venezuela als “opmerkelijk” heeft gekwalificeerd zoals in de schriftuur wordt aangevoerd. Dat blijkt ook niet uit de verklaring van de verdachte die hij heeft ter terechtzitting van het Hof in de strafzaak van 10 juli 2017 heeft afgelegd en zakelijk weergegeven inhoudt dat hem is voorgehouden dat zijn reisbewegingen zijn onderzocht en dat daaruit blijkt dat hij in Venezuela was toen medeverdachten in een gesprek vertelden dat hij in Venezuela was. In de strafzaak heeft het Hof inderdaad de verklaring van de betrokkene gebruikt die hij op dezelfde terechtzitting heeft afgelegd en inhoudt dat hij in Venezuela woont, dat daar ook zijn vrouw en kinderen wonen en dat hij veel tussen Venezuela en Aruba reist en niet langer dan drie maanden en Aruba kan blijven. De betrokkene heeft niet aangevoerd dat de door hem gemaakte kosten voor zijn reizen tussen Aruba en Venezuela verband houden met het wederrechtelijk verkregen voordeel. Hij heeft zelf aangegeven dat die reizen verband houden met zijn gezinssituatie en werkzaamheden in Aruba die bestaan uit de verhuur van appartementen die hij van zijn vader heeft geërfd.
28. Het middel faalt.
29. Het
derde middel
klaagt over de door het Hof toegepaste wisselkoers bij het omrekenen naar Arubaanse florin van de aan de verdachte opgelegde betalingsverplichting die grofweg bestaat uit de door de verdachte ontvangen commissie in euro’s. Het Hof zou ten onrechte de wisselkoers hebben gehanteerd van de laatste dag van de bewezenverklaarde periode in plaats van – als ik het goed begrijp – de wisselkoers van de dag waarop de betrokkene is betaald. Hierbij wordt een beroep gedaan op twee arresten van de Hoge Raad waarvan het arrest van 13 juli 2010 betrekking heeft op de betalingsverplichting van een ontnemingsvordering en het arrest van 9 april 2019 op de betalingsverplichting van de vordering van een benadeelde partij en de schadevergoedingsmaatregel op de voet van art. 36f Sr.
30. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat het Hof bij het vaststellen van de betalingsverplichting als uitgangspunt heeft genomen de commissie die de betrokkene heeft ontvangen voor zijn bijdrage aan de geldtransporten. Het Hof heeft vastgesteld dat de betrokkene € 605.000 aan commissie heeft ontvangen. Bij het vaststellen van de betalingsverplichting is het Hof ervan uitgegaan dat de betalingsverplichting moet worden vastgesteld in een wettig Arubaans betaalmiddel. Om die reden heeft het Hof de betalingsverplichting vastgesteld op Afl. 1.218.530,50. Het Hof heeft daarbij de wisselkoers gehanteerd zoals die gold op 24 juni 2015, de laatste dag van de bewezenverklaarde periode.
31. Met betrekking tot de betalingsverplichting als bedoeld in art. 1:77 Sr, houdt het strafvonnis het volgende in:
“Aangezien een betalingsverplichting ex artikel 1:77 van het Wetboek van Strafrecht - gelijk het geval is ten aanzien van andere vermogenssancties zoals een geldboete en een schadevergoedingsmaatregel - moet worden uitgedrukt in een wettig Arubaans betaalmiddel, zal het Hof de tegenwaarde van het voordeel in Arubaanse florijn berekenen. De tegenwaarde is afhankelijk van de wisselkoers; ten aanzien van de Arubaanse florijn bestaat ten opzichte van de euro immers geen vaste wisselkoers.
Bij de bepaling van de datum waarop de wisselkoers moet worden vastgesteld, dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. In dit geval is niet duidelijk geworden of, en zo ja, wanneer en welk deel van het voordeel, is omgewisseld, laat staan in welke valuta. In zo’n onduidelijk geval moet naar het oordeel van het Hof worden uitgegaan van de wisselkoers op het moment van de voltooiing van het delict, tenzij dat tot een onredelijke uitkomst zou leiden. De wisselkoers was op de laatste dag van de bewezen verklaarde periode, 24 juni 2015, volgens de website wisselkoersen.nl (de website die ook in het ontnemingsrapport wordt gebruikt) gesteld op Afl. 2,0141.
Het Gerecht in eerste aanleg, de officier van justitie en de procureur-generaal zijn in hun berekeningen uitgegaan van een lagere wisselkoers, namelijk de wisselkoers op de datum waarop de berekeningen voor de ontnemingsrapporten zijn gemaakt (Afl. 1,9624 op 9 maart 2016). Het Hof ziet onvoldoende aanleiding hen daarin te volgen. Die datum is immers op geen enkele wijze gekoppeld aan het delict of aan een feitelijke omwisseling van geld. Bij de huidige (onbekende) stand van zaken zou de wisselkoers op het moment van de voltooiing van het delict alleen onredelijk zijn, indien die koers op het moment van de ontnemingsbeslissing substantieel lager zou zijn. Dat is niet het geval.
Het Hof gaat daarom uit van de wisselkoers van Afl. 2,0141 per euro. Het voordeel dat de veroordeelde heeft behaald, wordt daarom gesteld op Afl. 1.218.530,50 (€ 605.000,— x Afl. 2,0141).”
32. Met een beroep op HR 9 april 2019
wordt aangevoerd dat het Hof niet de wisselkoers had moeten toepassen zoals die gold op de laatste dag van de bewezenverklaarde periode maar naar “de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt”. Het middel berust daarmee op de opvatting dat het Hof de betalingsverplichting in euro’s had moeten uitdrukken omdat alleen dan de dag waarop de betaling plaatsvindt relevant is voor de te hanteren wisselkoers. In dit verband is van belang dat wordt aangevoerd dat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 april 2019 is teruggekomen op de eis “dat de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e Sr moet worden uitgedrukt in wettig Nederlands betaalmiddel”, zoals hij had overwogen in zijn arrest van 13 juli 2010.
33. Voor de beoordeling van het middel bespreek ik eerst beide arresten waarop een beroep wordt gedaan.
34. In zijn arrest van 13 juli 2010 heeft de Hoge Raad met betrekking tot de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e Sr overwogen dat deze moet worden uitgedrukt in wettig Nederlands betaalmiddel. Voor Nederland betekent dit dat de betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden uitgedrukt in Euro’s. Voor Aruba zou dit betekenen dat de betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden uitgedrukt in Arubaanse florin.
35. In zijn arrest van 13 juli 2010 overwoog de Hoge Raad het volgende:
“Aangenomen moet worden dat, gelijk het geval is ten aanzien van andere vermogenssancties, zoals de geldboete en
de schadevergoedingsmaatregel, de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e Sr moet worden uitgedrukt in wettig Nederlands betaalmiddel. Het te betalen bedrag moet dus in euro's luiden. Nu de hoogte van het te betalen bedrag voortvloeit uit het bedrag waarop het voordeel is geschat, zal laatstgenoemd bedrag eveneens in euro's moeten worden uitgedrukt. Dat ligt ook daarom voor de hand, omdat anders onvoldoende inzichtelijk zou kunnen worden of en zo ja in hoeverre de rechter van zijn matigingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt.
Voorts dient de rechter die schatting alsmede de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting in een concreet bedrag uit te drukken. Omtrent de hoogte van dat bedrag zal bij de betrokkene en het Openbaar Ministerie als executerende instantie geen misverstand mogen bestaan. Daarom kan niet worden aanvaard dat het concrete bedrag eerst ten tijde van de executie zou moeten worden bepaald. Dat is alleen anders in het in art. 36e, vierde lid derde volzin, Sr genoemde, zich hier niet voordoende geval, dat de rechter ten aanzien van de schatting van het voordeel — en de vervolgens op te leggen betalingsverplichting — verwijst naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst.
Het voorgaande brengt mee dat de rechter ook in een geval als het onderhavige, waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel mede wordt belichaamd in inbeslaggenomen geldbedragen die bestaan in oude en vreemde valuta, zowel het bedrag waarop het voordeel wordt geschat als de betalingsverplichting dient uit te drukken in euro’s”.
36. Uit de eerste volzin blijkt dat ook voor andere vermogenssancties, zoals de geldboete en de schadevergoedingsmaatregel, geldt dat deze moeten worden uitgedrukt in wettig betaalmiddel.
37. In zijn arrest van 9 april 2019 is de Hoge Raad tenminste gedeeltelijk teruggekomen op zijn arrest van 13 juli 2010, te weten voor zover dat arrest betrekking had op de schadevergoedingsmaatregel en de daarmee verband houdende vordering van de benadeelde partij.
38. Het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2019 houdt het volgende in:
“2.5.2.
[…] De op de voet van art. 36f Sr opgelegde betalingsverplichting (schadevergoedingsmaatregel) kan in gevallen als de onderhavige ook worden uitgedrukt in buitenlands geld en behoeft niet te worden uitgedrukt in Nederlands geld.
De Hoge Raad komt dus terug van de overweging in zijn arrest van 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1454 (NJ 2011/101, m.nt. M.J. Borgers; red.) (rov. 4.1.2) waaruit anders kan worden afgeleid. De in dat arrest gegeven motivering voor de verplichting het te betalen bedrag in wettig Nederlands betaalmiddel uit te drukken, is bij uitstek toegesneden op de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e Sr en die argumenten bieden niet een voldoende rechtvaardiging om daaraan te ontlenen dat het bedrag van de schadevergoedingsmaatregel, anders dan de vordering van de betrokkene die schade heeft geleden, altijd in euro's dient te worden uitgedrukt.
Daarbij is van belang dat in de rechtspraktijk het bedrag van de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36f Sr veelal op hetzelfde bedrag wordt bepaald als het bedrag waarvoor de met hetzelfde feit of dezelfde feiten verband houdende vordering van de benadeelde partij wordt toegewezen, waarbij geldt dat de verdachte is gekweten van zijn plicht tot schadeloosstelling van het slachtoffer indien hij heeft voldaan aan een van de hem opgelegde wijzen van vergoeding van de door het slachtoffer geleden schade.
2.5.3.
Indien de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36f Sr, zoals in het onderhavige geval, is uitgedrukt in buitenlands geld en de tegenwaarde in Nederlands geld moet worden bepaald, geschiedt de omrekening in euro's naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt.
Voor de berekening van de duur van de ingevolge art. 36f, achtste lid, Sr in verbinding met art. 24c Sr te bepalen vervangende hechtenis kan uit praktisch oogpunt worden aangesloten bij — globaal — de tegenwaarde op de dag van de beslissing.”
39. Uit het arrest van 9 april 2019 blijkt zonder meer dat de Hoge Raad is teruggekomen op de eis dat de op de voet van art. 36f Sr opgelegde betalingsverplichting (de schadevergoedingsmaatregel) “moet” worden uitgedrukt in wettig betaalmiddel door te overwegen dat deze ook in buitenlands geld “kan” worden uitgedrukt. Ook blijkt uit het arrest van 9 april 2019 dat hetzelfde geldt voor de betalingsverplichting die betrekking heeft op de vordering van de benadeelde partij die samenhangt met de schadevergoedingsmaatregel.
40. Het middel stelt de vraag aan de orde of voor de vaststelling van de onderhavige betalingsverplichting – de ontnemingsmaatregel als bedoeld in art. 1:77 Sr Aruba en art. 36e Sr Nederland – moet worden aangeknoopt bij de vaststelling van de betalingsverplichting als bedoeld in art. 1:78 Sr Aruba en art. 36f Sr Nederland (schadevergoedingsmaatregel). Het beantwoorden van de vraag is niet nodig om de aangevoerde klachten te beoordelen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 april 2019 namelijk overwogen dat de schadevergoedingsmaatregel in buitenlands geld “kan” worden vastgesteld en niet dat de schadevergoedingsmaatregel in buitenlands geld “moet” worden vastgesteld. Ook als dus voor het vaststellen van de betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden aangeknoopt bij het vaststellen van de schadevergoedingsmaatregel, had het Hof de ontnemingsmaatregel mogen vaststellen in het wettig betaalmiddel zoals het Hof in de onderhavige zaak heeft gedaan. De vaststelling door het Hof in de onderhavige zaak van de betalingsverplichting in wettig betaalmiddel geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
41. Voor zover erover wordt geklaagd dat de omrekening van euro’s naar wettig betaalmiddel had moeten geschieden “naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt” faalt het middel ook. In zijn arrest van 9 april 2019 heeft de Hoge Raad dat inderdaad overwogen, maar de betreffende overweging 2.5.3 heeft betrekking op het geval waarin de betalingsverplichting is uitgedrukt in buitenlands geld en vervolgens de tegenwaarde in wettig betaalmiddel moet worden bepaald. Daarvoor dient dan de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt te worden aangehouden. In het onderhavige geval is de betalingsverplichting uitgedrukt in wettig betaalmiddel.
42. Het Hof heeft voor het “wisselmoment” gekozen voor “de wisselkoers op het moment van de voltooiing van het delict, tenzij dat tot een onredelijke uitkomst zou leiden”. De keuze voor dat moment geeft naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Daarbij wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2004 waarin werd overwogen dat het oordeel dat “door de betrokkene op het moment van de voltooiing van het ten laste van hem bewezenverklaarde delict wederrechtelijk voordeel is verkregen” niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.
Ik wijs er nog op dat niet is aangevoerd dat de wisselkoers op het moment van de voltooiing van het delict tot een onredelijke uitkomst zou leiden.
43. Het middel faalt in alle onderdelen.
44. Het
vierde middel
klaagt over schending van het in art. 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht om in cassatie binnen een redelijke termijn te worden berecht. Terecht wordt erop gewezen dat de stukken van het geding op 21 februari 2019 bij de griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen nadat op 6 september 2017 beroep in cassatie was ingesteld, waardoor de op acht maanden gestelde redelijke inzendtermijn is overschreden.
45. Hetzelfde geldt voor de ambtshalve door mij te geconstateerde overschrijding van de redelijke uitspraaktermijn nu inmiddels 24 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep en de mededeling als bedoeld in art. 435, tweede lid, Sv heeft plaatsgevonden toen hij inmiddels niet meer was gedetineerd.
46. Tot cassatie behoeft de overschrijding van de redelijke termijn in de onderhavige zaak niet te leiden. Ook in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, die in cassatie aanhangig is onder nummer 17/05554, is de redelijke termijn in cassatie overschreden. De compensatie waartoe de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, kan worden toegepast in de hoofdzaak.
Om die reden kan onderhavige zaak met de vaststelling van deze inbreuk worden volstaan.
47. De eerste drie middelen falen en het vierde middel leidt niet tot cassatie. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
48. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
49. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. HR 15 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2003:AE2762,
NJ
2003/83 r.o. 3.3.2.-3.3.3 m.b.t. art. 24d (oud) Sr dat correspondeerde met art. 1:59 Sr Aruba.
EHRM 27 juli 2010, nr. 28221/08,
Reports
2010-V (Gatt. t. Malta), par. 41.
EHRM 27 juli 2010, nr. 28221/08,
Reports
2010-V (Gatt. t. Malta), par. 43.
EHRM 28 oktober 2018, nr. 35553/12, 36678/12 en 36711/12 (Grote Kamer), par. 80 (S., V. en A. t. Denemarken) onder verwijzing naar onder meer EHRM 27 juli 2010, nr. 28221/08,
Reports
2010-V par. 46 (Gatt. t. Malta).
Stb
. 2003, 202; i.w.tr. 1 september 2003,
Stb
. 2003, 231.
In de memorie van toelichting bij de ontwerp-Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Strafrecht van Aruba, werd aangegeven dat “vooralsnog niet [was] gekozen voor de nieuwe Nederlandse regeling van lijfsdwang (artikel 36e, achtste lid, NSr), aangezien het Arubaanse Wetboek van Strafvordering niet in die mogelijkheid voorziet”, Staten van Aruba 2009/10, 683, p. 42.
Kamerstukken II
2001/02, 28079, A, p. 3-4.
Vgl. HR 22 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7385,
NJ
2003/155 m.nt. Y. Buruma onder
NJ
2003/155, r.o. 3: “Het in de schriftuur aangevoerde voldoet niet aan de aan een middel van cassatie te stellen eisen, nu daarin niet wordt geklaagd over een jegens de verdachte gemaakte inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM als gevolg van tijdsverloop na de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld doch slechts over de mogelijkheid van een dergelijke inbreuk. Daarbij verdient opmerking dat door het indienen van de schriftuur de termijn van afhandeling wordt verlengd.” (De overweging is niet opgenomen in de
NJ
.)
Kamerstukken II
1989/90, 21504, nr. 3, p. 41.
Waaronder de medeverdachte waarop de samenhangende zaken betrekking hebben.
HR 9 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:536,
NJ
2019/263 m.nt. W.H. Vellinga.
HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1454,
NJ
2011/101 m.nt. M.J. Borgers, r.o. 4.1.2.
In de originele versie van het arrest en ook in de versies zoals die zijn gepubliceerd op rechtspraak.nl en in de NJ staat hier “een”.
HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721,
NJ
2005/133 r.o. 4.5.
HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9103,
NJ
2011/393 m.nt. Y. Buruma onder
NJ
2011/394, r.o. 3.1; HR 12 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3557 r.o. 2.2; HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ
2008/358 m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 3.6.3 onder B (
Redelijke termijn II
).