ECLI:NL:GHSHE:2020:1417
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.181.409/01
arrest van 28 april 2020
in de zaak van
de maatschap Maatschap [de maatschap]
,
[appellant 2]
,
[appellante 3] , echtgenote van [appellant 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als de maatschap,
advocaat: mr. G.D. Bosman te Veldhoven,
tegen
Electro [Electro] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.H.J. Wildenburg te Arnhem,
als vervolg op de door dit hof gewezen tussenarresten van 19 januari 2016, 27 juni 2017, 17 oktober 2017, 16 januari 2018, 4 december 2018 en 2 april 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 12 augustus 2015 tussen de maatschap als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
15
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- voormelde tussenarresten;
- het deskundigenrapport van de deskundige Leussink;
- de memorie na deskundigenbericht, tevens akte vermindering eis, van de maatschap, met producties;
- de beslissing van het hof van 10 februari 2020 tot vaststelling van het loon van de deskundige;
- de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] .
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
16
De verdere beoordeling
16.1.
Het hof heeft in het arrest van 4 december 2018 geoordeeld dat [geïntimeerde] bij de installatie en inregeling van het klimaatregelingssysteem niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam installateur (10.3). De verweren van [geïntimeerde] in dat verband zijn verworpen. Het hof heeft de standpunten van partijen over de schade in dat arrest omschreven (10.8-10.10) en ter begroting van de schade in het laatste tussenarrest de deskundige Leussink benoemd.
16.2.
Het hof heeft de volgende vragen voorgelegd aan de deskundige:
a. Kan bij de berekening van de door de maatschap geleden schade als gevolg van de tocht in haar stal in april 2009 redelijkerwijs worden aangenomen dat het aantal verworpen vruchten (biggen) en zieke en dode gelten (zeugen) beperkt is gebleven tot de aantallen waarvan [adviseur ETN] in zijn schadeberekening is uitgegaan of dienen deze aantallen, in het licht van de door de maatschap in het geding gebrachte ophaaloverzichten kadavers en vatenmateriaal van Rendac (inleidende dagvaarding punt 44 en productie 13) en/of in het licht van de berekening (aan de hand van voerwinstcijfers) van [de deskudige aan de zijde van geintimeerde] (memorie van grieven punt 41 en productie 3; memorie van antwoord, punten 27-32) te worden bijgesteld?
Indien u bijstelling op zijn plaats acht, welke aantallen acht u redelijk? Wilt u hierbij rekening houden met de door partijen verstrekte gegevens?
Op welk bedrag kan de schade worden berekend op basis van de door u naar aanleiding van vraag a. redelijk geachte aantallen? Wilt u hierbij rekening houden met alle omstandigheden, inclusief andere mogelijke oorzaken van schade?
Bent u van oordeel dat naast de door u naar aanleiding van vraag b. berekende schade bij de maatschap nog gevolgschade is opgetreden als gevolg van de uitval van zeugen ten gevolge van de in april 2009 opgetreden tocht?
Zo ja, welke schade en tot welk bedrag?
Geven de opmerkingen van [geïntimeerde] , vermeld in de conclusie van antwoord punten 60 tot en met 76 u nog aanleiding tot opmerkingen, en zo ja, welke?
16.3.
De deskundige heeft de vragen als volgt beantwoord:
“Redelijkerwijs kan worden aangenomen, dat het aantal verworpen vruchten beperkt is gebleken tot de aantallen waarvan [adviseur ETN] , expert van Interpolis in zijn schadeberekening is uitgegaan. Zijn berekening sluit in grote lijnen ook aan bij de verklaring van de dierenarts alsmede mijn analyse (zie eerder) van de cijfers van de Rendac. Er dient wel een (kleine) bijstelling naar boven plaats te vinden daar door [adviseur ETN] geen rekening is gehouden met een te verwachten lagere productie bij de dieren die niet hebben verworpen maar wel minder biggen hebben gekregen bij de worpen, direct na het evenement. Ik zie geen aanleiding om op basis van de door de heer [de deskudige aan de zijde van geintimeerde] aangeleverde informatie, mijn berekening bij te stellen. Voor een toelichting zie boven. Ik zal geen bijstelling doen op basis van aantallen. Daarvoor ontbreken de technische cijfers. Wel houd ik rekening met een percentage bovenop mijn berekening, die ik redelijk vind.”
1. aantal verwerpers: 42
gemiddeld aantal gespeende biggen: 11
totaal: 42 x 11 = 462
2. aantal dieren met minder biggen: 110
gemiddeld aantal: 2
totaal: 110 x 2 = 220
462 + 220 = 682
Waarde per gemist big: € 30,00
Subtotaal: € 20.460,00
3. Getroffen zeugen die hebben verworpen, uitgaande van ruiming
Aantal: 77
Waarde zeug: € 350,00
Totaal: € 26.950,00
Af: slachtopbrengst 77 x 100: € 7.700,00
Totaal: € 19.250,00
Subtotaal: € 20.460,00 + € 19.250,00 = € 39.710,00
Nasleep rij 2, opruimingskosten, dierenartskosten etc. post, niet nader gekwantificeerd: € 7.500,00
Totale schadeberekening, exclusief btw: € 47.210,00
Verwezen wordt naar de berekening hiervoor.
Verwezen wordt naar de berekening hiervoor.
16.4.
De deskundige heeft ter toelichting verder opgemerkt dat hij de visie van de dierenarts zwaar laat meewegen omdat de dierenarts als eerste deskundige ter plaatse is geweest, later meerdere bedrijfsbezoeken heeft afgelegd en dus een goed beeld heeft kunnen krijgen (blz. 5). De deskundige schrijft verder dat ook de expert van Interpolis qua aantallen verworpen vruchten in de richting van de globale aantallen van de dierenarts komt (blz. 6). De aantallen zoals omschreven door de dierenarts en de expert geven volgens de deskundige een redelijk goed beeld van de schadeomvang (blz. 6). De deskundige onderschrijft de bevindingen van Rendac over het aantal dode biggen niet (blz. 7): je zou de piek aan dode dieren op of direct na 10 april (volgens Rendac) moeten terugzien in de meldingen van [de maatschap] en het aantal opgehaalde vaten, maar daarvan is geen sprake. De deskundige merkt wat betreft de schade-opstelling van [de deskudige aan de zijde van geintimeerde] op dat geen enkel onderliggend bedrijfstechnisch document is verstrekt en dat de opstelling daarom niet (voldoende) kan worden gecontroleerd (blz. 7). Ook [de maatschap] heeft geen technische cijfers overgelegd, aldus de deskundige. De deskundige merkt op dat een veel te globale benadering wordt gehanteerd, dat niet duidelijk is of de cijfers daadwerkelijk betrekking hebben op het bedrijf van [de maatschap] en dat de cijfers het gehele jaar 2009 betreffen, terwijl de dierenarts schrijft dat de grootste problemen na 4 maanden (dus augustus 2009) voorbij zijn.
16.5.
De deskundige heeft de raadsheer-commissaris gevraagd of hij diende in te gaan op de stukken die de maatschap hem heeft toegezonden naar aanleiding van het concept rapport. De raadsheer-commissaris heeft beslist dat de deskundige daarop niet diende in te gaan.
16.6.
De maatschap merkt in haar laatste memorie op dat de deskundige zich heeft beperkt tot een dossieronderzoek, niet op zoek is gegaan naar een verificatie van de berekening en geen vragen aan [de maatschap] heeft gesteld om nadere gegevens te verkrijgen. De maatschap vindt dat nieuw of aanvullend onderzoek vereist is omdat de maatschap veel meer schade heeft geleden, zoals blijkt uit de nadere stukken die zij naar aanleiding van het concept rapport van de deskundige aan hem heeft toegezonden. Deze nadere stukken zijn volgens de maatschap opgesteld aan de hand van in haar administratie aanwezige facturen en verkoopgegevens. De maatschap heeft ook gewezen op de verklaring van de dierenarts (gevoegd bij productie 7 bij de laatste memorie), met het betoog dat de deskundige de eerdere verklaring van de dierenarts onjuist interpreteert en dat de dierenarts negatieve effecten als “verhoogd ISD (interval spenen-dekken)”, “slechter drachtbehoud” (waarbij de dierenarts “het ingezette doses sperma” betrekt: “grote problemen” (…) “die langere tijd aanhielden”), “verhoogde uitval” en “verminderde voeropname tijdens de lactatie” heeft genoemd. In de overgelegde verklaring van de dierenarts staat dat het ruimingsadvies niet kon worden opgevolgd in verband met bedrijfseconomische redenen (de maatschap had onvoldoende middelen) en dat de maatschap destijds geen boekhouding had “aangaande de productiegetallen”, maar dat “de uitstroom van biggen (…) naast het aantal ingezette doses sperma echter een duidelijke graadmeter voor de werkelijke productiegetallen” is. De “onderliggende schade” is groot, ook als er “niets te zien” is in de stal omdat zeugen die weinig biggen hebben worden aangevuld en een eventuele zeug zonder biggen naar de dekstal gaat of wordt afgevoerd voor de slacht, aldus de dierenarts in de weergave van de maatschap. In de verklaring van de dierenarts staat ook:
“Het aantal verkochte biggen is een gegeven waaruit eenvoudig kan worden opgemaakt wat de werkelijke productie per aanwezige zeug is geweest en deze kan vergeleken worden met andere periodes waarin er geen klachten waren. En met de landelijke gemiddelden van vergelijkbare bedrijven. Ik ben derhalve van mening dat het rapport van Dhr. [de deskudige aan de zijde van geintimeerde] te éénzijdig aan de kant is geschoven en opnieuw in overweging moet worden genomen. Er waren geen duidelijke andere gezondheidsklachten op het bedrijf met grote impact op de resultaten. Bedrijf [de maatschap] ligt geïsoleerd en kent een lage ziektedruk en een laag antibioticum gebruik. Het bedrijf ligt al sinds de invoering van dierdagdoseringen ruim binnen de norm. De productieschade in 2009 is daarmee hoofdzakelijk veroorzaakt door het “klimaatfalen” en de gevolgen daarvan.”
16.7.
[geïntimeerde] kan zich vinden in het rapport van de deskundige.
16.8.
Het hof neemt de conclusies van de deskundige over en maakt deze tot de zijne. De deskundige bezit de vereiste kennis en ervaring en heeft deze conclusies daarop gebaseerd. Het hof acht de bevindingen van de deskundige (16.3 en 16.4 hiervoor) overtuigend. De bezwaren van de maatschap zijn naar het oordeel van het hof niet steekhoudend.
16.9.
Het hof overweegt met betrekking tot het rapport van [de deskudige aan de zijde van geintimeerde] en de nadere verklaring van de dierenarts (16.6 hiervoor) dat de maatschap de cijfers en berekeningen in deze stukken nog steeds niet heeft onderbouwd aan de hand van haar administratie of jaarstukken (“bedrijfstechnische documenten” in de woorden van de deskundige). De bevindingen van [de deskudige aan de zijde van geintimeerde] en de dierenarts zijn onvoldoende gebaseerd op concrete feitelijke waarnemingen en in de administratie vastgelegde gegevens en teveel gebaseerd op beredeneerde aannames over de mogelijke situatie destijds – wat [de deskudige aan de zijde van geintimeerde] betreft gaat het om de voerwinst, in de nadere verklaring van de dierenarts gaat het om aantallen verkochte biggen, doses sperma en dierenartskosten. [geïntimeerde] wijst er, in navolging van de deskundige (blz. 8), terecht op dat de nadere stukken, die aan de deskundige zijn toegezonden, niet gedateerd waren en niet op naam waren gesteld.
16.10.
De nadere verklaring van de dierenarts bevat daarnaast in verschillende opzichten (de “negatieve effecten”) een uitbreiding althans zodanig nadere onderbouwing van de feitelijke grondslag van de vordering (een “geheel andere insteek om een schadebedrag in beeld te brengen, dat afwijkt van alle voordien ingediende stukken”, volgens de deskundige, blz. 8), waarvoor er geen ruimte meer is in dit late stadium van het geding. [geïntimeerde] heeft daarmee ook niet ingestemd. De maatschap heeft niet uitgelegd dat en waarom deze gegevens en standpunten niet veel eerder naar voren zijn gebracht.
16.11.
Het hof neemt in aanmerking dat de deskundige wel heeft gekeken naar de nadere verklaring van de dierenarts en tot de conclusie is gekomen dat deze geen ander beeld geeft (blz. 8). De dierenarts lijkt overigens zijn verklaring deels te plaatsen in het verlengde van het rapport van [de deskudige aan de zijde van geintimeerde] (“ik ben derhalve van mening dat het rapport van Dhr. [de deskudige aan de zijde van geintimeerde] te éénzijdig aan de kant is geschoven en opnieuw in overweging moet worden genomen”). De deskundige is specifiek ingegaan op het rapport van [de deskudige aan de zijde van geintimeerde] en heeft naar behoren gemotiveerd waarom dat rapport in zijn visie onvoldoende was voor andere conclusies, zoals hiervoor is overwogen.
16.12.
De deskundige heeft de standpunten van partijen en de overgelegde gegevens en rapporten, zoals omschreven onder 10.8-10.10, voldoende besproken en behandeld in zijn rapport. Zijn rapport is ook in dit opzicht voldoende gemotiveerd en overtuigend. De deskundige heeft de gevolgschade begroot aan de hand van een fictieve ruiming, zoals door de dierenarts geadviseerd, met een begroting van extra kosten.
16.13.
De conclusie van het voorgaande is dat de schade moet worden begroot op € 47.210,00 in overeenstemming met het rapport van de deskundige. Het door de maatschap gedane bewijsaanbod, namelijk de schadeomvang laten vaststellen door een deskundigenbericht, is toegespitst op (onderzoek van) zodanig nieuwe feitelijke gegevens, dat inbreng daarvan in dit late stadium strijdt met de eisen van een goede procesorde, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
16.14.
Het hof heeft reeds beslist dat grieven I en II falen (arrest van 27 juni 2017, 3.5), dat grieven III, V en VII slagen en dat grieven IV en VI geen verdere bespreking behoeven (arrest van 4 december 2018, 10.7).
16.15.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] op 28 december 2018 € 45.000,00 aan de maatschap heeft betaald als voorschot, onder opschortende voorwaarde van de schadebegroting. De maatschap heeft haar vordering verminderd met het ontvangen bedrag. Het hof stelt de vordering wat de hoofdsom betreft vast op het door de deskundige begrote bedrag van € 47.210,00 en zal [geïntimeerde] na aftrek van het voorschot veroordelen een hoofdsom van € 2.210,00 te betalen aan de maatschap. De gevorderde verklaring voor recht (over het tekort schieten) is toewijsbaar.
16.16.
Het hof zal de vordering van de maatschap tot vergoeding van de wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) afwijzen omdat de betaling niet op basis van een handelsovereenkomst maar als vergoeding van schade moet worden verricht. De vordering tot vergoeding van de wettelijke rente (art. 6:119 BW) zal worden toegewezen, met inbegrip van de rente over het genoemde bedrag van € 45.000,00 tot de dag van betaling.
16.17.
Het hof zal de vordering van de maatschap tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten afwijzen omdat de maatschap niet voldoende heeft onderbouwd dat zij kosten heeft gemaakt buiten de regeling van de geliquideerde proceskosten.
16.18.
De conclusie van het voorgaande is dat grieven I en II falen, dat grieven III, V en VII slagen, dat grieven IV en VI geen verdere bespreking behoeven en dat de vordering van de maatschap tot een bedrag van € 47.210,00 exclusief btw -/- € 45.000,00 = € 2.210,00 moet worden toegewezen en voor het overige moet worden afgewezen. De vordering van de maatschap tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, zal worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten in beide instanties worden veroordeeld (in hoger beroep: 2,5 punt x IV). De maatschap heeft (het voorschot voor) de kosten van de deskundige Van der Voorst voldaan; het hof zal deze kosten meenemen in de kostenveroordeling ten laste van [geïntimeerde] . De kosten van de deskundige Leussink (€ 8.426,68) blijven voor rekening van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft gewezen op het door haar aan de maatschap betaalde voorschot (16.15 hiervoor), maar het hof ziet hierin geen reden om anders te beslissen over de proceskosten, gelet op het tijdstip van de betaling (na tussenarrest).
17
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de uitvoering van haar verbintenissen voortvloeiend uit de overeenkomsten met de maatschap, door het klimaatregelingssysteem niet goed in te regelen, en op die grond aansprakelijk is voor alle schade die de maatschap ten gevolge van die tekortkoming heeft geleden;
veroordeelt [geïntimeerde] € 2.210,00 te betalen aan de maatschap, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.210,00 vanaf 15 november 2013 tot de dag der algehele voldoening en over € 45.000,00 vanaf 15 november 2013 tot 28 december 2018;
veroordeelt [geïntimeerde] aan de maatschap terug te betalen al hetgeen de maatschap aan [geïntimeerde] heeft voldaan uit hoofde van het bestreden vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum waarop de maatschap de betaling heeft verricht tot aan de dag van terugbetaling;
bepaalt dat de kosten van de deskundige Leussink voor rekening van [geïntimeerde] blijven;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de deskundige Van der Voorst, begroot op € 1.510,08, aan de maatschap te vergoeden, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de maatschap op € 77,84 aan dagvaardingskosten, op € 3.715,00 aan griffierecht en op € 2.842,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 101,29 aan dagvaardingskosten, op € 5.160,00 aan griffierecht, op € 8.815,50 aan salaris advocaat [NAAM]; en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en J. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 april 2020.
griffier					rolraadsheer