ECLI:NL:GHARL:2020:4048
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.250.732
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 403760)
arrest van 26 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dong Dao Group B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Dong Dao,
advocaat: mr. A.W. van Leeuwen,
tegen:
Janina Victoria Maduro
,
In haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Viceverca B.V.
,
woonplaats gekozen hebbende in Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: de curator,
advocaat: mr. C.P.M. Kerkers.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 december 2019 hier over.
1.2.
Ingevolge dat arrest heeft er op 12 maart 2020 een meervoudige comparitie van partijen plaats gevonden. Daarbij hebben partijen spreeknotities in het geding gebracht.
1.3.
Vervolgens hebben partijen de stukken (aanvullende) voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.17 van het (bestreden) vonnis van 17 augustus 2016.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1.
Het gaat in deze procedure om het volgende. Viceverca hield zich bezig met de ontwikkeling van en handel in (media-)producten met betrekking tot de internationale sportmarkt. Op 11 november 2014 is Viceverca failliet verklaard, met benoeming van
mr. [NAAM].
Eén van de activiteiten van Viceverca betrof de ontwikkeling van een zogenoemde Digital Fan Box (hierna: fanbox), een set DVD’s over de zestien selectiespelers en de coach die in het seizoen 2012/2013 onder contract stonden bij de voetbalclub FC Barcelona (hierna: FCB). Ten behoeve van (de verspreiding van) de fanbox heeft Viceverca met FCB een licentie-overeenkomst gesloten, op grond waarvan het Viceverca was toegestaan de FCB-merken “world-wide” te gebruiken.
Aanvankelijk zou Dong Dao alleen de doos, de “box”, maken waarin de DVD’s van de FCB-spelers zouden worden verpakt. Partijen zijn op een later moment overeengekomen dat Dong Dao daarnaast ook een (groot) aantal exemplaren van de fanbox zou kopen ter verspreiding in Hong Kong, China, Japan, Zuid-Korea, Vietnam, Australië en Indonesië. Met het oog daarop hebben partijen (ook) een “Sales and distribution agreement” (hierna: de Overeenkomst) gesloten. De Overeenkomst is op schrift gesteld en op 15 maart 2013 door partijen ondertekend.
Op grond van de Overeenkomst diende Viceverca aan Dong Dao
“a complete sample box inclusive the 16 DVD’s with content of the players”
beschikbaar te stellen
.
Een maand na het ter beschikking stellen van deze sample box diende Dong Dao vervolgens minimaal 100.000 exemplaren van de fanbox bij Viceverca te bestellen.
Op 19 juni 2013 heeft Viceverca 50 sampleboxen aan Dong Dao doen toekomen. De sample boxen bestonden uit een - door Dong Dao zelf vervaardigde - box met daarin zestien DVD’s. Op elk van de DVD’s stond uitsluitend een eerder op televisie uitgezonden interview met één speler van FCB, te weten Song. In e-mail-berichten van 18 juli 2013 en 22 augustus 2013 heeft Dong Dao verschillende klachten geuit aan Viceverca en zij eindigt het e-mailbericht van 22 augustus 2013 onder meer als volgt:
“I suggest to part from cooperation peacefully”.
Dong Dao heeft vervolgens geen enkele fanbox afgenomen. Bij brief van 25 oktober 2013 heeft de advocaat [NAAM]binnen zeven dagen na te komen (en de 100.0000 fanboxen af te nemen) en zij heeft Dong Dao tegen 1 november 2013 in gebreke gesteld en de ontbinding van de overeenkomst aangezegd. Aan de Overeenkomst is geen verdere uitvoering gegeven.
3.2.
In eerste aanleg heeft de curator, na vermindering van eis, gevorderd dat Dong Dao wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 716.525,50 (dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag) ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
De curator legt aan haar vordering ten grondslag dat Viceverca op 19 juni 2013 heeft voldaan aan haar verplichting een sample box beschikbaar te stellen. Volgens de curator heeft Dong Dao toen geen enkel commentaar geleverd en/of aangegeven dat er geen contract zou bestaan. Dong Dao heeft echter na het ontvangen van de sample box geen order geplaatst en afgenomen. Volgens de curator is Dong Dao op verschillende manieren in verzuim, omdat (i) zij niet een maand na ontvangst van de sample box de order van ten minste 100.000 fan boxen heeft geplaatst en afgenomen, (ii) Dong Dao na meermalen in de gelegenheid te zijn gesteld om af te nemen, bij brief van 5 november 2013 heeft aangegeven niet na te zullen komen en (iii) omdat er sprake is van een blijvende onmogelijkheid om na te komen, nu de licentie-overeenkomst met FCB door tijdsverloop is geëindigd.
3.3
De rechtbank heeft, na bewijslevering, de vordering van de curator toegewezen tot een bedrag van € 686.525,50, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 20 juli 2013, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.4
Dong Dao heeft hoger beroep ingesteld.
Het hof zal Dong Dao niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep tegen het bestreden tussenvonnis van 6 januari 2016, omdat dit een kaal comparitievonnis is en daartegen geen hoger beroep kan worden ingesteld.
3.5
Tegen de overige bestreden vonnissen heeft Dong Dao achttien grieven aangevoerd. Met de grieven voert Dong Dao verschillende soorten bezwaren aan tegen de bestreden vonnissen. Het hof zal als eerste ingaan op de grieven 5 tot en met 8.
3.6
Kort gezegd stelt Dong Dao zich met de grieven 5 tot en met 8 op het standpunt dat er, anders dan de rechtbank heeft overwogen, voor Dong Dao nooit een verplichting is ontstaan om 100.000 fanboxen af te nemen, omdat er nooit een complete sample box aan haar is geleverd.
3.7
Het hof beoordeelt de grieven 5 tot en met 8 als volgt.
Viceverca diende, zoals al gezegd, “
a complete sample box inclusive the 16 DVD’s with content of the players”
ter beschikking stellen. Naar het oordeel van het hof heeft Dong Dao op grond van deze omschrijving redelijkerwijs mogen begrijpen dat de sample box zestien DVD’s zou bevatten met materiaal van alle zestien spelers van FCB. Er wordt immers gesproken over een
complete
sample box, over het ter beschikking stellen van
zestien
DVD’s met inhoud van “
the players”
, in meervoud.
3.8
De curator heeft geen voldoende concrete verklaringen of gedragingen van partijen genoemd die meebrengen dat Viceverca, ondanks de hiervoor aangehaalde omschrijving van wat de sample box moest inhouden, toch heeft mogen verwachten dat zij met het toesturen van een box met beperktere inhoud heeft mogen volstaan en dat ook Dong Dao dat heeft moeten begrijpen.
De stelling van de curator (in punt 3 van haar verklaring op de comparitie in eerste aanleg) dat de sample box slechts bedoeld zou zijn om aan Dong Dao en de door haar te zoeken (potentiële) afnemers een beeld te geven hoe de box eruit zag, is daarvoor onvoldoende, alleen al omdat Dong Dao immers zelf het omhulsel van de boxen vervaardigde en het uiterlijk daarvan dus al kende. Naar onbetwist vaststaat was de sample box daarbij bedoeld om Dong Dao in staat te stellen zijn contacten in de gecontracteerde gebieden enthousiast te maken voor de fanbox. In haar mail van 23 januari 2013 (productie 2 bij de akte na tussenvonnis van 17 augustus 2016) schrijft Dong Dao:
“If we have good box samples and DVD samples, we can sell minimum 100k to china for first year, and 500k second year, with increase every year 30%. So eager to do.”
In de aantekeningen van Viceverca in eerste aanleg voor de comparitie van partijen van 16 maart 2016 stelt Viceverca op haar beurt (in punt 3):
“Aan de andere kant rustte op Dong Dao op grond van de overeenkomst de verplichting om minstens 100.000 Fan Boxen bij Viceverca te bestellen. Dit moest binnen één maand na ontvangst van een sample box. Dit laatste is door Dong Dao bedongen omdat zij een maand de tijd wilde om met de sample box in de hand vast langs potentiele kopers te gaan.”
Daarmee wordt de stelling van Dong Dao ondersteund dat de inhoud van de sample box er toe deed. Met een sample box die alleen een oud, reeds verspreid televisie-interview met één van de spelers bevatte, moest Dong Dao redelijkerwijs niet in staat worden geacht potentiële kopers te interesseren voor de fanbox.
3.9
Voor zover de curator ter zitting zou hebben beoogd te stellen dat ten aanzien van de sample box andere/nadere afspraken zijn gemaakt en dat de beschikbaar gestelde sample box aan die andere/nadere afspraken voldeed, heeft de curator desgevraagd op geen enkele manier toegelicht en ook niet kunnen toelichten wanneer die gestelde nadere afspraken zijn gemaakt, wat de inhoud was van die nadere afspraken en tussen wie en op welke manier zij zijn gemaakt. Dat er nadere afspraken zijn gemaakt acht het hof daarom onvoldoende onderbouwd.
Het hof neemt daarom als uitgangspunt dat de aan Dong Dao te leveren sample box zestien DVD’s diende te bevatten met beelden van alle zestien spelers van FCB. Door een sample box ter beschikking te stellen met op elke DVD slechts een kort, reeds verspreid interview met Song, heeft Viceverca niet voldaan aan haar verplichting uit de Overeenkomst.
3.10
Anders dan de curator stelt heeft Dong Dao wel geklaagd over de (kwaliteit van de) sample box. In de brief van 18 juli 2013 schrijft Dong Dao namelijk onder meer:
“(…) And I was promised a lot things for marketing many weeks ago, such as the photos with famous football player and presentation, but I receive absolutely nothing, besides a photo to prove the photo shooting was done. But afterwards I don't receive the real photos for many weeks.
Then suddenly you ask me to place the order with this week, this is really crazy, I even haven't start the marketing yet, as we first wait for Disc, then we wait for marketing presentation to start the marketing.
And for any product you need a certain amount of time to do the marketing, then have the actual order, that's why we talked an agreement for one year's time.
But if it is your way of working, then I can not work this way, I have to withdraw from our agreement (…)”
In de brief schrijft (de heer [A] namens) Dong Dao dat hij allerlei dingen die hij nodig had voor de marketing nog niet heeft ontvangen en dat hij nog niet met de marketing is begonnen “
as we first wait for Disc”.
Kennelijk was Dong Dao op dat moment nog in afwachting van de
‘Disc”,
waarmee hij, gezien de context van die opmerking, moeilijk iets anders kan hebben bedoeld dan de complete DVD-set.
3.11
En al had Dong Dao niet geklaagd, dan doet dit er niet aan af dat Viceverca op het punt van de sample box niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de Overeenkomst en dat dit haar, gelet op de omschrijving in de Overeenkomst over de uitleg waarvan tussen partijen op zichzelf geen geschil bestaat, duidelijk was, althans had dienen te zijn.
3.12
Zolang Viceverca de in de Overeenkomst bedoelde sample box niet aan Dong Dao ter beschikking had/heeft gesteld, is de termijn van een maand voor het doen van bestellingen ook niet gaan lopen en ontstond er voor Dong Dao geen verplichting om de minimaal 100.000 fan box af te nemen. Nu Viceverca de overeengekomen sample box tot op heden niet heeft geleverd en zij dat, gelet op haar faillissement, ook niet meer zal kunnen, is voor Dong Dao nooit de verplichting ontstaan om 100.000 fanboxen af te nemen en zal die verplichting ook niet meer kunnen ontstaan. De grieven 5 tot en met 8 treffen hiermee doel.
3.13
Nu reeds op de hiervoor vermelde gronden moet worden geoordeeld dat Viceverca niet heeft voldaan aan haar verplichting om de overeengekomen sample box aan Dong Dao ter beschikking te stellen, hoeft niet nader te worden onderzocht of Viceverca, zoals Dong Dao stelt, (ook) gehouden was om de DVD’s te voorzien van een regiocode-3 en of zij gehouden was om de DVD’s te voorzien van Chinese ondertiteling. Evenmin hoeft te worden beoordeeld op welk moment de sample box beschikbaar diende te worden gesteld, in maart 2013 of enige maanden later.
3.14
Eveneens kan onbesproken blijven of Dong Dao zich tegenover Viceverca op dwaling kan beroepen omdat de licentieovereenkomst met FCB slechts tot en met 30 september 2013 liep (vgl. de grieven 1 tot en met 4).
4
De slotsom
4.1
De grieven 5 tot en met 8 slagen. Reeds op grond van het slagen van deze grieven dienen de bestreden vonnissen te worden vernietigd en de vorderingen van de curator te worden afgewezen. De overige grieven kunnen daarom verder onbesproken blijven.
4.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Dong Dao zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   3.864,--
- getuigentaxen
€   -------
totaal verschotten		€
- salaris advocaat		€ 15.495,--  (5 punten x tarief VII)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dong Dao zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€        81,--
- griffierecht
€   5.270,--
totaal verschotten		€   5.351,--
- salaris advocaat		€   9.356,--  (2 punten x tarief VII)
4.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.)
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart Dong Dao niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 6 januari 2016 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht;
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 17 augustus 2016, 10 januari 2018 en 23 mei 2018 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van de curator af;
veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dong Dao wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.864,-- voor verschotten en op € 15.495,--  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.351,-- voor verschotten en op € 9.356,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt de curator in de nakosten, begroot op € 157,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, H.C. Frankena en J. Sap en is bij afwezigheid van de voorzitter door de rolraadsheer ondertekend en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.