ECLI:NL:PHR:2020:506
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/00089
Zitting
21 april 2020
AANVULLENDE CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,
hierna: de verdachte.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 14 december 2018 wegens “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Voorts heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest omschreven.
Namens de verdachte heeft mr. N. van Schaik, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
3. Na het nemen van mijn eerdere conclusie in deze zaak heeft de raadsman door middel zijn schriftelijke commentaar als bedoeld in art. 439, vijfde lid, Sv weersproken dat het verzoek tot het horen van de aangeefster pas voor het eerst ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging is gedaan en aangevoerd dat dit verzoek reeds bij (tijdig ingediende) appelschriftuur van 7 juli 2016 is gedaan en vervolgens bij voorzittersbeslissing is afgewezen. Een afschrift van de ingediende appelschriftuur is als bijlage bij voornoemd commentaar gevoegd. Uit nader onderzoek is gebleken dat de namens de verdachte ingediende schriftuur zich inderdaad bij de (papieren) stukken van het geding bevindt, evenals de naar aanleiding daarvan gevoerde correspondentie, waarvan ik de inhoud hierna – voor zover relevant voor het middel − nog zal weergeven. Bij deze stand van zaken heeft het volgende te gelden.
4. Het procesverloop in deze zaak luidt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, als volgt:
(i) Bij (tijdig ingediende) appelschriftuur van 7 juli 2016 is namens de verdachte het volgende verzoek gedaan (met weglating van een voetnoot):
“De verdediging wenst als getuige te horen:
I. [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1935 te [geboorteplaats], wonende te [plaats] aan de [a-straat 1] (aangeefster).
Motivatie:
De verdediging wenst deze getuige vragen te stellen over hetgeen is afgesproken c.q. voorgevallen tussen haar en cliënt die bewuste 27e juli 2015. Meer specifiek wenst de verdediging van deze getuige te horen of zij toestemming heeft gegeven aan cliënt om haar pinpas te gebruiken. Te meer nu cliënt heeft verklaard dat deze getuige op de hoogte was van de geldtransactie(s) en zij daarmee heeft ingestemd. Tevens wenst de verdediging van deze getuige te horen of zij - nadat de politie bij haar is geweest - de ontbrekende 250,-- euro terug heeft gekregen van cliënt.
Eén en ander is van belang voor de vraag of er al dan niet sprake is van wederrechtelijke toe-eigening aan de zijde van cliënt.”
(ii) Naar aanleiding van dit verzoek is de raadsvrouw  bij e-mailbericht van 24 maart 2017 (met in de cc de verkeerstoren (ressortsparket Arnhem-Leeuwarden)) namens de voorzitter van de strafkamer van het hof als volgt geïnformeerd (cursief in het origineel):
“Geachte [betrokkene 3],
Hieronder kunt u kennisnemen van het advies van de advocaat-generaal in bovengenoemde zaak.
De voorzitter verzoekt de advocaat-generaal om de politie bij [betrokkene 4] (de zoon van aangeefster [betrokkene 1]) te laten informeren hoe de toestand van zijn moeder nu is en of zij in staat zou zijn vragen te beantwoorden.
Met vriendelijke groet,
namens de voorzitter van de strafkamer,
[betrokkene 5]
Geachte voorzitter.
Op 29 juni 2016 heeft de politierechter van rechtbank Midden-Nederland vonnis gewezen in de strafzaak 'tegen [verdachte] (21-003822-16). Op 6 juli 2016 is er namens verdachte hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Op 7 juli 2016 ontving de rechtbank van de verdediging een appelschriftuur waarin wordt verzocht tot het horen van een getuige in deze zaak. Ik concludeer dat het verzoek dient te worden getoetst aan het belang van de verdediging.
Mijn standpunt is dat het verzoek dient te worden afgewezen, nu uit het vonnis blijkt dat de politierechter meerdere bewijsmiddelen in deze zaak heeft aangenomen. Met andere woorden: de aangifte is geen doorslaggevend bewijsmiddel. Nu aangeefster een dame is met een hoge leeftijd en uit het dossier ook blijkt dat zij in alle rust aan de politie nauwelijks vertellen wat haar afspraken met verdachte waren (pagina 20 dossier), acht ik het niet verantwoord om deze getuige op te roepen voor een nadere verklaring.
Met vriendelijke groet,
[betrokkene 6]
Advocaat-Generaal
(…)”
(iii) Naar aanleiding van het verzoek van de voorzitter van het hof heeft de advocaat-generaal de politie bij [betrokkene 4] (de zoon van de aangeefster) navraag laten doen naar de toestand van de aangeefster. Het hieromtrent door de politie opgemaakte proces-verbaal van 14 april 2017 luidt, voor zover relevant, als volgt:
“Op vrijdag 14 april 2017, om 15:57 uur heb ik, verbalisant, [verbalisant], telefonisch contact gehad met [betrokkene 4]. Ik vroeg [betrokkene 4] of zijn moeder is staat is om vragen te beantwoorden over deze zaak. [betrokkene 4] verklaarde mij het volgende:
"Mijn moeder is niet in staat vragen te beantwoorden. Sinds het vertrek uit haar flat in oktober 2015 door toedoen van deze jongen is mijn moeder flink achteruit gegaan. Mijn moeder is uit haar vertrouwde omgeving weggehaald, kon zich niet meer vasthouden aan vast patronen en daardoor achteruit gegaan, zo werkt dat met dementerende mensen. Mijn moeder heeft haar financiën uit handen gegeven en heeft door het dementeren “geen regie meer over haar eigen leven."
Als ik mijn moeder iets vraag dan kan zij drie keer een andere antwoord geven op dezelfde vraag. Ook verteld mijn moeder in tien minuten ongeveer drie keer hetzelfde. Al met al vind ik dat mijn moeder niet is staat is om vragen te beantwoorden."
(iv) Namens de voorzitter van de strafkamer van het hof is de raadsvrouw bij e-mailbericht van 23 mei 2017 het volgende medegedeeld:
“Gelet op de bevindingen van de politie in bijgevoegd proces-verbaal ziet de voorzitter vooralsnog geen aanleiding om in uw verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige te bewilligen. Desgewenst kunt u uw verzoek ter terechtzitting herhalen.”
(v) Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 17 oktober 2017 vermeldt het volgende:
“(…)
[betrokkene 2] deelt namens de benadeelde partij mede - zakelijk weergegeven:
Mijn moeder is dementerend. Het gaat steeds slechter met haar. Zij zit op dit moment in een tehuis. Zij heeft nog wel herinneringen aan het tenlastegelegde. Als gevolg hiervan heeft zij veel last van angst.
De raadsvrouw deelt mede - zakelijk weergegeven:
Ik wil verzoeken om aangeefster [betrokkene 1] als getuige te horen.
De raadsvrouw voert het woord aan de hand van haar op schrift gestelde aantekeningen, die aan het hof zijn overgelegd en aan dit proces-verbaal zijn gehecht.”
(vi) Uit deze aan voornoemd proces-verbaal gehechte aantekeningen van de raadsvrouw blijkt, voor zover relevant en met weglating van voetnoten, het volgende:
“Cliënt is in eerste aanleg veroordeeld voor diefstal van 507,22 euro (te weten: 500,- euro gepind, 6,20 euro voor sigaretten en 1,02 euro van de aansteker). Cliënt ontkent niet dat hij met de pinpas van aangeefster heeft gepind, maar stelt dat hij dit heeft gedaan met toestemming van aangeefster, hetgeen zou betekenen dat geen sprake is van wederrechtelijke toe-eigening.
Uit het dossier blijkt dat er een vriendschappelijke verstandhouding was tussen cliënt en aangeefster. Zo stelt aangeefster dat cliënt haar "oma" noemt. Cliënt heeft op zijn beurt verklaard dat aangeefster bij hem over de vloer kwam om te eten of drinken. Verder zijn er nog een aantal opvallendheden in het dossier die wijzen op een vriendschappelijke relatie tussen cliënt en aangeefster. Zo stelt de bankbediende dat hem niets bijzonders is opgevallen bij de geldtransactie en op de camerabeelden is niet te zien dat cliënt opvallend meekijkt als aangeefster een pin transactie doet. Verder is op pagina 44 en 45 duidelijk te zien dat aangeefster en cliënt in goede sfeer samen de bank verlaten.
In dit verband wordt voorts gewezen op het volgende. In het PV aangifte staat dat aangeefster op woensdag 5 augustus 2015 op het politiebureau kwam om aangifte te doen. In het PV bevindingen staat echter te lezen dat aangeefster met haar zoon samen aangifte heeft gedaan op 30 juli 2015. Het is aldus geheel onduidelijk wie er wanneer precies aangifte heeft gedaan; aangeefster of (voornamelijk) haar zoon op 5 augustus en/of 30 juli 2015. Dit is van belang omdat uit het PV bevindingen blijkt dat voornamelijk de zoon van aangeefster aan het woord was tijdens de aangifte. Het is dan ook de zoon van aangeefster- en niet aangeefster zelf - die stelt dat "de bankpas en pincode van zijn moeder [zijn] misbruikt." Het is aldus onduidelijk gebleven of aangeefster al dan niet toestemming heeft gegeven voor de tenlastegelegde pintransacties en/of dat de zoon van aangeefster hier een eigen (negatieve) invulling aan heeft gegeven.
Gezien voorgaande is het voor de verdediging essentieel om aangeefster hierover vragen te stellen. In dit kader doet de verdediging het navolgende verzoek:
Verzoek horen aangeefster [betrokkene 1]
1. [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1935 te [geboorteplaats], wonende te [plaats] aan de [a-straat 1] (aangeefster).
De verdediging wenst deze getuige vragen te stellen over hetgeen is afgesproken c.q. voorgevallen tussen haar en cliënt die bewuste 27e juli 2015. Meer specifiek wenst de verdediging van deze getuige te horen of zij al dan niet toestemming heeft gegeven aan cliënt om haar pinpas te gebruiken. Te meer nu cliënt heeft verklaard dat deze getuige op de hoogte was van de geldtransactie(s) en zij daarmee heeft ingestemd. Eén en ander is van belang voor de vraag of er al dan niet sprake is van wederrechtelijke toe-eigening aan de zijde van cliënt.”
(vii) Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 17 oktober 2017 vermeldt voorts het volgende:
“De raadsvrouw deelt mede - zakelijk weergegeven:
Ik ben bekend met het proces-verbaal van bevindingen van 14 april 2017 waarin staat vermeld dat de zoon van [betrokkene 1] heeft verklaard dat zijn moeder niet in staat is om vragen te beantwoorden. Van de dochter van [betrokkene 1] hoorde ik net dat zij nog wel herinneringen heeft aan het tenlastegelegde. Ik wil [betrokkene 1] graag vragen stellen hierover.
(…)
De zoon van aangeefster [betrokkene 1] heeft verklaard dat zijn moeder niet in staat is om vragen te beantwoorden. Hij is geen arts. Het is daarom maar de vraag of hij wat kan zeggen over de staat van dementie van zijn moeder.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.
De voorzitter hervat het onderzoek en deelt als beslissing van het hof mede - zakelijk weergegeven:
Ondanks de omstandigheid dat het in het belang van de verdediging is om [betrokkene 1] als getuige te horen, zal het hof het getuigenverzoek afwijzen omdat het welzijn van [betrokkene 1] in gevaar wordt gebracht als zij als getuige wordt gehoord. Naar het oordeel van het hof bevat het dossier voldoende informatie over haar gezondheid. Zo blijkt uit het dossier dat zij dementerend is en heel angstig is geworden ten gevolge van het tenlastegelegde. Het hof is van oordeel dat het welzijn van aangeefster [betrokkene 1] zwaarder weegt dan het belang van de verdediging om haar als getuige te horen. Daarom wordt het getuigenverzoek afgewezen.”
5. In de kern wordt geklaagd over de motivering van ‘s hofs afwijzende beslissing op het namens de verdachte bij tijdig ingediende appelschriftuur gedane en ter terechtzitting herhaalde verzoek om de (niet ter terechtzitting verschenen) aangeefster als getuige te horen. Het hof heeft volgens de steller van het middel niet begrijpelijk beslist dat het welzijn van de aangeefster zwaarder moet wegen dan het belang van de verdediging om haar als getuige te horen en het getuigenverzoek dientengevolge onvoldoende gemotiveerd afgewezen.
6. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Een opgave van getuigen bij tijdig ingediende appelschriftuur wordt op grond van art. 410, derde lid, Sv aangemerkt als een opgave in de zin van art. 263, tweede lid, Sv, waarop art. 264 Sv van overeenkomstige toepassing is. Indien een door de verdediging bij tijdig ingediende appelschriftuur opgegeven getuige ter terechtzitting niet is verschenen – bijvoorbeeld omdat de oproeping van die getuige door de advocaat-generaal bij het hof is verzuimd of op voet van art. 264, eerste lid Sv is geweigerd – kan de verdediging ter terechtzitting aan het hof verzoeken om een bevel tot oproeping als bedoeld in het derde lid onder a van art. 287 Sv van die niet verschenen getuige. Indien dat (herhaalde) verzoek uitdrukkelijk en gemotiveerd is gedaan, dient het hof ingevolge art. 330 Sv op straffe van nietigheid op dat verzoek te beslissen. Maatstaf bij de beslissing op zo’n verzoek is het verdedigingsbelang.
7. Op de in art. 288, eerste lid, Sv genoemde gronden kan de rechter afzien van de oproeping van een niet verschenen getuige. De onder b van het eerste lid van dat artikel bedoelde weigeringsgrond luidt als volgt:
8.
“1. De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:
9. (…)
10. b. het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige of deskundige ter terechtzitting te kunnen ondervragen.
(…)”
De vraag of het gegronde vermoeden als bedoeld in art. 288, eerste lid, onder b Sv bestaat, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige.
De rechter is evenwel niet verplicht zijn oordeel te baseren op een verklaring van een onafhankelijke deskundige.
9. In voornoemde wettelijke bepaling wordt expliciet aangegeven dat het belang van de getuige om niet te hoeven getuigen zwaarder kan en mag wegen dan het belang van een procespartij om de getuige te ondervragen. De rechter dient hiertoe een belangenafweging te maken tussen de belangen van de verdachte en die van de getuige. Indien de rechter een verzoek tot oproeping van een getuige vervolgens afwijst, dient hij die beslissing – op straffe van nietigheid – te motiveren. Bij de beoordeling van de afwijzing van een dergelijk verzoek gaat het in cassatie om de vraag of die beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.
10. In het licht van het hiervoor overwogene is het oordeel van het hof dat de oproeping van de aangeefster achterwege moet worden gelaten niet onbegrijpelijk. Immers, het hof heeft de afwijzing van het verzoek tot het oproepen van de getuige doen steunen op zijn oordeel dat het welzijn van de aangeefster door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en dat het welzijn van de aangeefster zwaarder weegt dan het belang van de verdediging om haar als getuige te horen. Het hof heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat de aangeefster dementerend is en angstig is geworden ten gevolge van het tenlastegelegde. Een en ander is, gelet op het proces-verbaal van bevindingen van 14 april 2017 en de verklaring van [betrokkene 2] zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 oktober 2017, ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk, terwijl het, verweven als het is met aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder kan worden getoetst. Voor zover het middel blijkens de toelichting betoogt dat gebruik had kunnen worden gemaakt van minder belastende verhoorsituaties, stuit het af op de omstandigheid dat niet blijkt dat die stelling in feitelijke aanleg is betrokken.
11. Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.
12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
13. Deze aanvullende conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie: HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441 m.nt. M.J. Borgers, r.o. 2.44 en 2.47. De maatstaf van het verdedigingsbelang luidt: “(…)
Het openbaar ministerie – en in geval van diens weigering of verzuim de opgegeven getuigen op te roepen: de rechter – kan die oproeping weigeren op onder meer de grond dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad
. (…)”, zie r.o. 2.4 van voornoemd arrest.
Vgl. HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:326,
NJ
2018/159, r.o. 2.4; HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1227,
NJ
2018/158, r.o. 3.3; HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:300,
NJ
2014/267, m.nt. T.M. Schalken, r.o. 2.5; HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0052, r.o. 3.3; HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9001,
NJ
2010/509, m.nt. T.M. Schalken, r.o. 3.3.1 en 3.3.2; HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4303,
NJ
2010/510, m.nt. T.M. Schalken, r.o. 3.3.1 en 3.3.2; HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3847,
NJ
2010/191, m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 3.3; EHRM 10 november 2005, ECLI:CE:ECHR:2005:1110JUD005478900,
NJ
2006/239, m.nt. T.M. Schalken (
Bocos-Cuesta/Nederland
), par. 69 en 72.
Zie: HR 27 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6551,
NJ
2003/511, r.o. 3.4.1.
Zie: HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441, m.nt. M.J. Borgers, r.o. 2.76.