ECLI:NL:GHARL:2020:1167
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.237.626
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 433336)
arrest van 11 februari 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Castanea Bedrijfsmakelaars B.V.
,
gevestigd te Hilversum,
2.
[appellant2]
,
wonende te [A] ,
3.
[appellante3]
,
wonende te [B] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: Castanea, [appellant2] , [appellante3] en (gezamenlijk) Castanea c.s.,
advocaat: mr. H.W. Gierman,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dima Dieleman B.V.
,
gevestigd te Huizen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Dima,
advocaat: mr. T. Vink.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 augustus 2019 hier over.
1.2
Vervolgens is op 12 december 2019 de in dat arrest bepaalde meervoudige comparitie van partijen gehouden, waarbij akte is verleend van het in het geding brengen van producties 6 en 7 (op 25 respectievelijk 26 november 2019) door Castanea c.s. De griffier heeft van die comparitie aantekeningen bijgehouden.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 en 2.16 tot en met 2.23 van het bestreden vonnis van 22 november 2017, behoudens voor zover onder 2.7 is opgenomen dat het rapport ‘Haverstraatpassage on the Move’ openbaar was. Dat is door Castanea c.s. betwist.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Op 6 april 2009 verkocht Dima door de bemiddeling van Castanea een bedrijfspand in Huizen met een overwaarde van ongeveer € 650.000. Dima wilde dat bedrag om fiscale redenen binnen twee jaar herinvesteren in onroerend goed en vroeg Castanea haar daarbij te helpen. Castanea heeft het pand aan de Noorderhagen 82, 84  en 86 in Enschede aangedragen (hierna: het pand) en heeft bemiddeld bij de aankoop ervan. De koopovereenkomst dateert van 2 december 2009. Daarin is bepaald dat Achterhof Beleggingen B.V. het pand voor € 1.780.000 zou overdragen aan Dima, onder voorbehoud van het verkrijgen van financiering van € 1.250.000. Vervolgens heeft Castanea het pand (ten behoeve van de financiering) getaxeerd. Volgens haar taxatierapport van 17 december 2009 bedroeg de economische huurwaarde € 148.500 en de onderhandse verkoopwaarde € 1.800.000. Het pand is geleverd op 1 februari 2010. Uit de nota van afrekening blijkt het volgende: Dima verkreeg een hypothecaire lening van de Rabobank van € 1.740.000; Dima heeft zelf € 655.892,97 voldaan (de overwaarde van het pand te Huizen); van de ontvangen bedragen is € 481.654,36 gebruikt om een eerdere hypothecaire lening van de Rabobank af te lossen (ter zitting in hoger beroep heeft Dima toegelicht dat hiermee de hypotheek op haar pand in Soest is afgelost) en de rest is gebruikt om de koopprijs met bijbehorende kosten (kosten koper en overdrachtsbelasting) te voldoen.
3.2
Dima stelt zich op het standpunt dat Castanea c.s. een beroepsfout heeft gemaakt door het pand, in het kader van de aankoopbemiddeling én de nadien verrichte taxatie, te hoog te taxeren. Volgens haar lag de toenmalige huurprijs van € 147.824,88 per jaar fors boven de marktconforme huurprijs (door een sale-leaseback constructie in 2005 zou de huurprijs op kunstmatige wijze te hoog zijn vastgesteld) en had een redelijk handelend makelaar/taxateur dat uit onderzoek naar referentiepanden behoren te zien. Castanea c.s. betwist dat de daadwerkelijke huurprijs niet marktconform was.
De rechtbank heeft geoordeeld dat Castanea verschillende fouten heeft gemaakt en in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld. Die fouten maken volgens de rechtbank dat de door Castanea getaxeerde waarde beduidend afwijkt van de werkelijke waarde van het pand op dat moment. De rechtbank achtte het onzorgvuldig handelen van de betrokken makelaar [appellant2] als beroepsbeoefenaar dusdanig ernstig dat ook sprake is van zelfstandig onrechtmatig handelen door hem. Bij een deugdelijke advisering en een juiste taxatie zou de koop niet onder deze voorwaarden zijn gesloten, danwel zou het financieringsvoorbehoud zijn ingeroepen, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft vervolgens de schade begroot op
€ 633.333,34 door van de betaalde koopsom van € 1.780.000 het bedrag van € 1.146.666,66 af te trekken, zijnde de gemiddelde waarde van het pand volgens de makelaars Ten Hag Bedrijfsmakelaars, Snelder Zijlstra en Twente Makelaars. Castanea en [appellant2] zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling van dat bedrag. De vordering jegens [appellante3] is afgewezen.
3.3
Met haar grieven betoogt Castanea c.s. kort gezegd dat zij geen beroepsfout heeft gemaakt en dat de schadebegroting van de rechtbank niet deugt. Zij heeft ter onderbouwing van haar standpunt een taxatierapport van KroesePaternotte van 27 maart 2018 overgelegd en nogmaals gewezen op het (door de rechtbank in het kader van de schadebegroting buiten beschouwing gelaten) rapport van TDN Taxaties van 16 oktober 2009. Door partijen zijn daarnaast nog (nadere) verklaringen en opinies van verschillende taxateurs in het geding gebracht. De verschillende taxaties leveren een zeer uiteenlopend beeld op, waarbij vooral de verschillen in prijs per vierkante meter, en daaraan gerelateerd ook in huurwaarde en verkoopwaarde in het oog springen. Omwille van de duidelijkheid wordt hieronder het overzicht opgenomen waarin de verschillen met elkaar worden vergeleken, dat is gekopieerd uit Dima’s memorie van antwoord onder 12 en niet bestreden door Castanea.
Castanea
Ten Hag (2014)
Twente
Snelder
TDN
Kroese
Ruimte
€ per m2
€ per m2
€ per m2
€ per m2
€ per m2
€ per m2
Winkel begane gr
285
175
150
170
250 ( 150)
275
Winkel verdieping
115
65
60
60
125
135
Magazijn begane gr
100
55
100
50
75
110
Magazijn verdieping
50
70
55/70
20
75
45
Ruimte
Aantal m2
Aantal m2
Aantal m2
Aantal m2
Aantal m2
Aantal m2
Winkel begane gr
360
335
300
291
282
275
Winkel verdieping
360
345
345
320
305
56
Magazijn begane gr
30
30
30
38
37
307
Magazijn verdieping
30
30
30
38
37
72
Keuken, toilet
13
1' verd. Dagverblijf
38
780
740
705
687
712
710
Taxatie
€
€
€
€
€
€
Huurwaarde
148.500 pj
84.800 pj
74.765 pj
71.330 pj
120.875 pj
120.195 pj
Verkoopwaarde
1.800.000
1.005.000
780.000
1.000.000
1.660.000
1.670.000
Executiewaarde
1.500.000
705.000
-
700.000
1.440.000
-
3.4
Bij deze stand van zaken heeft het hof behoefte aan een deskundigenbericht. Omdat er zes taxatierapporten zijn met zeer uiteenlopende waarderingen ziet het hof aanleiding om drie deskundigen te vragen het hof in één gezamenlijke rapportage voor te lichten over de verkoopwaarde van het pand in december 2009 en over de vraag of de door Dima betaalde koopprijs al dan niet binnen een redelijke bandbreedte ligt. Aan de hand daarvan kan het hof beoordelen of Castanea de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend aankoopbemiddelaar en/of taxateur heeft betracht.
3.5
Indien uit dat deskundigenbericht zal blijken dat de door Castanea getaxeerde verkoopwaarde niet binnen een redelijke bandbreedte van de door de deskundigen aan te merken toenmalige (in december 2009 geldende) verkoopwaarde ligt, komt de vraag aan de orde of en zo ja, welke schade Dima daardoor heeft geleden. Partijen zijn het er over eens dat, als blijkt dat het pand destijds aanzienlijk minder waard was dan de vraagprijs van
€ 1.850.000, Dima dit pand niet zou hebben aangekocht, maar een ander investeringspand dat wél goed was geprijsd. Het hof zal er in dat geval (ten behoeve van de schadebegroting) van uitgaan dat Dima dan (omstreeks hetzelfde moment) een ander pand zou hebben gekocht, voor een vergelijkbare prijs, in een vergelijkbare regio/stad. Mocht de beroepsfout komen vast te staan, zal vervolgens de huidige situatie moeten worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin Dima zou hebben verkeerd indien zij een vergelijkbaar pand voor een vergelijkbaar bedrag zou hebben gekocht dat wél goed geprijsd was, waardoor de aankoopwaarde zou hebben gecorrespondeerd met de marktwaarde van dat pand (hierna: het fictieve pand). Voor die vergelijking is nodig om te weten wat de waardedaling is die zich op de markt voor winkelpanden heeft gerealiseerd tussen begin 2010 (datum van levering van het pand) en het moment van het opmaken van het deskundigenbericht. Op die manier kan berekend worden wat het fictieve pand dat begin 2010 voor € 1.780.000 zou zijn aangekocht, ten tijde van het opmaken van het nog te gelasten deskundigenbericht, waard zou zijn. Door die waarde te vergelijken met de waarde die het pand (Noorderhagen 86, Enschede) op datzelfde moment heeft, kan de mogelijke schade in de waarde van het vastgoed worden becijferd. Daarom zal aan de deskundigen niet alleen worden gevraagd een oordeel te geven over de verkoopwaarde van het pand in december 2009, maar – voor het geval de aankoopprijs volgens hen niet binnen een redelijke bandbreedte ligt van de toenmalige werkelijke verkoopwaarde – ook over de actuele verkoopwaarde van het pand én over de waardedaling op de markt voor (in regio, ligging en grootte vergelijkbare) winkelpanden tussen begin 2010 en het moment van opmaken van het deskundigenbericht.
Ter zitting in hoger beroep is ter sprake gekomen dat de huidige huurder van het pand (nog steeds Britain Group) niet huurt op basis van een schriftelijke huurovereenkomst. Volgens Castanea drukt dat de verkoopwaarde van het pand. Omdat geabstraheerd moet worden van deze door Dima gemaakte keuze (Dima heeft niet voldoende gemotiveerd gesteld waarom die keuze voor rekening en risico van Castanea zou moeten komen) zal de deskundigen gevraagd worden voor de actuele waardebepaling uit te gaan van de hypothetische situatie waarin een huurder een (gelet op de actuele marktomstandigheden) reële huurprijs betaalt op basis van een nog een aantal jaren voortdurende (het hof zal hypothetischerwijze uitgaan van vijf jaar) schriftelijke huurovereenkomst.
3.6
Vervolgens zal het totaal aan voor het pand daadwerkelijk ontvangen huurpenningen in de periode van 1 februari 2010 tot aan het moment van het opmaken van het deskundigenbericht, moeten worden vergeleken met het totaal aan huurpenningen dat Dima, naar de inschatting van de deskundigen, in diezelfde periode redelijkerwijs voor het fictieve pand zou hebben ontvangen. Het hof zal de deskundigen daarom ook vragen een inschatting te maken van de redelijkerwijze te verwachten huurpenningen over die periode voor dat fictieve pand. Dima zal aan het hof aan de hand van verifieerbare gegevens duidelijkheid moeten verstrekken over de feitelijke huuropbrengst over die periode. Daartoe zal zij bij akte na het deskundigenbericht in de gelegenheid worden gesteld. Castanea zal daarop bij antwoordakte kunnen reageren.
3.7
Als gezegd zal het hof een deskundigenbericht opgesteld door drie (nog niet bij deze zaak betrokken) deskundigen gelasten. Het hof stelt voor dat beide partijen één deskundige aandragen en dat die deskundigen gezamenlijk een derde deskundige benaderen. Van deze deskundigen wordt één gezamenlijke rapportage verwacht.
Het hof stelt voor deze deskundigen de volgende vragen te stellen (welke zij deugdelijk gemotiveerd zullen moeten beantwoorden):
Wat was naar uw oordeel de verkoopwaarde van het pand in december 2009? Wilt u daarbij ingaan op de toenmalige ontwikkelingen op de verhuurmarkt van winkelpanden in Enschede (waaronder de passantenstroom en de locatie) en de te verwachten huuropbrengsten en duidelijk maken welke panden u om welke reden als referentie-objecten heeft gebruikt?
Ligt de door Dima betaalde koopsom van € 1.780.000 naar uw oordeel binnen een redelijke bandbreedte van de door u als antwoord op vraag 1 genoemde verkoopwaarde; zo ja, waarom en zo nee, waarom niet?
Indien u vraag 2 ontkennend beantwoord, komen ook de volgende vragen aan de orde:
3. Wat is volgens u de actuele verkoopwaarde van het pand, uitgaande van de hypothetische situatie waarin de huurder van het pand een, gelet op de actuele marktomstandigheden, reële huurprijs betaalt op basis van een nog vijf jaren voortdurende huurovereenkomst?
4. Hoe groot is de waardedaling op de markt voor (in regio, ligging en grootte vergelijkbare) winkelpanden geweest tussen begin 2010 en het moment van opmaken van het deskundigenbericht?
5. Hoe groot schat u de som in van de huurpenningen die een verhuurder redelijkerwijs voor het fictieve pand zou hebben ontvangen in de periode van 1 februari 2010 tot aan het moment van het opmaken van het deskundigenbericht?
6. Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
Aan de deskundigen zal een kopie van het volledige procesdossier ter beschikking worden gesteld.
3.8
Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich bij gelijktijdig te nemen aktes uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de persoon, hoedanigheid en relevante kwaliteiten van de door elke partij voorgestelde deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen het loon van de drie deskundigen gezamenlijk mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundigen zou moeten worden verstrekt.
Het hof verzoekt partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundigen en zo mogelijk gezamenlijk twee deskundigen voor te dragen, die al op voorhand in onderling overleg een derde deskundige voordragen (die al bereid gebleken is als derde deskundige mee te werken aan het deskundigenbericht). Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen persoon en op eventuele bezwaren tegen benoeming van die persoon, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet Dima als eisende partij het aan de deskundigen te betalen voorschot dragen.
3.9
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 24 maart 2020 voor het gelijktijdig nemen van aktes overeenkomstig het bepaalde in rechtsoverweging 3.8;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, D.M.I. de Waele en
J.G.B. Pikkemaat en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020.