ECLI:NL:CBB:2020:216
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 18/2740
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 maart 2020 in de zaak tussen
[naam 1] , te [plaats] , appellant,
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. K.R. van Welsum-Boschma).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Bij besluit van 15 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2020. Appellant is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2.
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1.
Appellant exploiteert een melkveebedrijf te [plaats] in de vorm van een eenmanszaak. Op 1 april 2013 waren er 86 melk- en kalfkoeien en 58 stuks jongvee op het bedrijf aanwezig.
2.2.
Op 19 december 2013 heeft appellant een omgevingsvergunning aangevraagd voor, onder meer, het uitbreiden van de ligboxenstal. Deze vergunning is op 25 juli 2014 verleend. Aan appellant is op 19 september 2014 een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw-vergunning) verleend voor het uitbreiden van de melkveehouderij met uitbreiding en verbouwing van de ligboxenstal en het houden van 169 melk- en kalfkoeien en 133 stuks jongvee.
2.3.
Voor de verbouwing van de ligboxenstal is appellant op 24 september 2014 een aannemingsovereenkomst aangegaan voor € 378.000,-. Op 3 september 2014 heeft appellant een financieringsvoorstel van de [naam 2] ondertekend voor € 575.000,- voor onder andere de verlenging van de loopstal. Op 22 april 2015 is een financieringsvoorstel van de [naam 2] ondertekend door appellant voor € 150.000,- ten behoeve van, onder andere, de stalinrichting. De verlenging van de stal is in de loop van 2015 gerealiseerd. In de periode 25 juli 2018 tot en met 19 december 2019 heeft appellant 893,95 kg fosfaatrechten verworven.
Besluiten van verweerder
3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 5.428 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren (104 melk- en kalfkoeien en 70 stuks jongvee). Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.
Beroepsgronden
4. Appellant heeft aangevoerd dat de beoogde uitbreiding van de veestapel vertraging heeft opgelopen vanwege de ziekte van zijn vader vanaf februari 2015 en vanwege dierziekte (botulisme type D) en dat daarom sprake is van bijzondere omstandigheden die een individuele en buitensporige last opleveren. Appellant heeft de aankoop van 28 melkkoeien op het laatste moment moeten afzeggen omdat hij de zorg voor zijn vader op zich had genomen. De dierziekte ontstond in mei 2015 en leidde ertoe dat 10 koeien verlamd raakten, waarvan 9 overleden zijn. Appellant heeft de veestapel tweemaal ingeënt. Er kon geen vervangend vee worden aangekocht vanwege de incubatietijd van de ziekte (6 weken). De situatie heeft tot november 2015 geduurd. In juni 2015 bleken ook nog eens 5 dieren besmet te zijn met para-tbc. Zij zijn geruimd. Verweerder heeft niet alle omstandigheden betrokken. Ook had meegenomen moeten worden dat reeds vergunningen waren verleend, financieringsverlichtingen waren aangegaan en investeringen gedaan en dat de omvang van de veestapel anders was geweest als de ziekte van zijn vader en de dierziekte niet waren opgetreden. Dat is onvoldoende meegewogen en in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. De financiële gevolgen van de invoering van het stelsel zijn uiteengezet in het deskundigenrapport van [naam 3] van 24 april 2018. Daaruit blijkt dat uitgaand van de vastgestelde fosfaatrechten, een liquiditeitstekort van € 14.880,- zal optreden in 2018. De berekeningen tot en met 2023 laten zijn dat de komende jaren een liquiditeitstekort zal blijven bestaan. Het bedrijf heeft dus geen toekomstperspectief. Er zijn geen alternatieven en bijkopen van rechten is ook geen optie vanwege de financiële toestand. Een rapport van de bank, zoals door verweerder aanvankelijk gevraagd, is niet overgelegd. Aangenomen moet worden dat de bank zo’n rapport niet snel opstelt omdat daarmee indirect wordt verklaard dat de bank de zorgplicht heeft geschonden in verband met de voorzienbaarheid. Het rapport dat er nu ligt zou toereikend moeten zijn. Ter zitting is appellant gedetailleerd ingegaan op de reactie van verweerder op het deskundigenrapport. Appellant heeft onder meer gesteld dat de reserveringscapaciteit in plan 1 geen 10 cent per kg melk maar net 9 cent is. Dat is weliswaar voldoende om het bedrijf gaande te houden maar er is geen financiering meer mogelijk omdat een afschrijving in 5 jaar moet gebeuren van de bank. De liquiditeit staat onder druk omdat er fosfaatrechten aangekocht moeten worden. Vervangingsinvesteringen zijn niet mogelijk op dit moment.
Standpunt van verweerder
5.1.
Verweerder betwist dat op appellant een individuele en buitensporige last rust. De bijzondere omstandigheden die appellant aanvoert, hebben er niet toe geleid dat appellant op de peildatum 2 juli 2015 minder dan 5% dieren had dan voordat de bijzondere omstandigheden optraden. Appellant heeft zich weliswaar niet beroepen op de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw maar nu appellant niet voldoet aan het 5%-vereiste van die regeling, waarin reeds een proportionaliteitstoets ligt besloten, is niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een buitensporige last. Ondanks de omstandigheden zijn de dieraantallen van appellant wel toegenomen. Dat een bedrijf niet in aanmerking komt voor toepassing van de knelgevallenregeling, maakt als zodanig niet dat sprake is van een buitensporige last. Verweerder wijst op de voorzienbaarheid van de maatregelen en de mate van voorzichtigheid die appellant had moeten betrachten. Appellant is in weerwil van de naderende productiebeperkende maatregelen blijven vasthouden aan de geplande groei. De vergeefse investeringen als gevolg van de uitbreidingen dienen voor zijn rekening en risico te komen. Dat de ziekte van de vader van appellant en de diergezondheidsproblemen een rol hebben gespeeld in het niet aanwezig zijn van de beoogde aantallen dieren op 2 juli 2015, maakt dit niet anders. Ten opzichte van de ingezette uitbreiding in 2013 zijn voor 18 melk- en kalfkoeien en voor 12 stuks jongvee fosfaatrechten verleend. Dat vertegenwoordigt een economische waarde. Van een bedrijfseconomische noodzaak tot uitbreiding is niet gebleken en dat de bank achter de uitbreiding stond, poetst een en ander niet weg. Ten aanzien van het deskundigenrapport van [naam 3] van 24 april 2018 geldt het volgende. Het rapport gaat uit van de dieraantallen per 2 juli 2015 maar appellant heeft inmiddels ruim 6.400 kg fosfaatrecht en dat correspondeert met 117 melkkoeien en bijbehorend jongvee. Verder is de melkprijs te laag begroot (34,32 cent per kg); het bedrijf heeft gemiddeld 2 cent meer gerealiseerd in de periode 2015‑2017. De reserveringscapaciteit van plan 1 (doorgaan zonder extra fosfaatrechten) ligt dan op ruim 10 cent per kg melk (was 8 cent). Hiermee wordt ruimschoots voldaan aan de bedrijfseconomische criteria om ook op de langere termijn een continuïteitsperspectief te hebben. Er is geen sprake van een buitensporige last.
5.2.
Bij het bestreden besluit is voldoende ingegaan op de gestelde individuele en buitensporige last. Voor zover nodig is dat aangevuld bij verweerschrift. Er is geen strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel.
Beoordeling
6.1.
Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.2.1.
Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellant, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2).
6.2.2.
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.2.3.
In bovengenoemde uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het vanwege die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere andere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen ؘ– in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen.
6.2.4.
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.2.5.
Ten aanzien van de betekenis van financiële rapportages in verband met procedures zoals hier aan de orde is, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat het College daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zichzelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval
:
plan 1 van het rapport van [naam 3] van 24 april 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.2.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.2.6.
Voor appellant komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.2.2 weergegeven vergelijking neer op (9.299 – 5.428 =) 3.871 kg fosfaat. Het College wil wel aannemen dat appellant door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.2.4 is overwogen, draagt appellant zelf de risico’s die zijn verbonden aan zijn investeringsbeslissingen en kan hij de nadelige gevolgen van een door hem genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellant heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken. Appellant is relatief laat begonnen met de uitbreiding door in september 2014 en april 2015 financieringsovereenkomsten aan te gaan en in de loop van 2015 zijn stal uit te breiden
.
Gezien het moment in tijd waarop de investeringen zijn gedaan, acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld en ten aanzien waarvan appellant ter zitting bovendien heeft verklaard zich bewust te zijn geweest, niet navolgbaar. In dat verband is van belang dat appellant gelet op het tijdstip van de gedane investeringen een zekere mate van voorzichtigheid had moeten betrachten en zich had moeten realiseren dat een uitbreiding als hier aan de orde op dat moment voor hem meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. De voor melkveehouders onzekere periode voorafgaand aan de afschaffing van het melkquotum noopte daar immers toe, ook omdat reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 28 januari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:56, onder 7.2.3, en 11 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:84, onder 6.2.2). Van een bedrijfseconomische noodzaak tot uitbreiding is niet gebleken. In dat licht bezien komt geen betekenis toe aan de omstandigheden die appellant heeft aangevoerd in verband met de lager dan gewenste veebezetting op 2 juli 2015, te weten de ziekte van de vader van appellant en de dierziektes in 2015. Voor de overgelegde financiële rapportage geldt dan ook dat daaraan niet de waarde toekomt die appellant daaraan gehecht wenst te zien. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) in dit geval zwaarder dienen te wegen dan de belangen van appellant. De beroepsgrond faalt.
6.3.
Het College komt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1.
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellant door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.3.
Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellant betaalde griffierecht aan hem wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 525,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 170,- aan appellant dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 525,-
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren in aanwezigheid van mr. M.A.A. Traousis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2020.
De voorzitter is verhinderd 		                De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen.		                             de uitspraak te ondertekenen.