ECLI:NL:OGEAC:2019:334
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR201904219
Vonnis in kort geding d.d. 14 november 2019
inzake
de stichting
STICHTING SONA
,
gevestigd in Curaçao,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie
gemachtigde: mr. J.C. Maris en K. Frielink,
tegen
de besloten vennootschap
BALLAST NEDAM INFRA B.V.
,
statutair gevestigd in Nieuwegein, Nederland, mede gevestigd te Curaçao,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigden: mr. J. Burgers en I. de Groot,
Partijen zullen hierna SONA en BNI worden genoemd.
1
Verloop van de procedure
1.1.
SONA heeft op 12 november 2019 een verzoekschrift ingediend. Vervolgens heeft op 13 november 2019 de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen en de gemachtigden zijn verschenen en het woord hebben gevoerd. Van de behandeling zijn aantekeningen gemaakt.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
SONA heeft onder meer tot doel het in opdracht van het Land Curaçao (hierna: het Land) beheren van de bouw van het nieuwe ziekenhuis in Otrobanda. In dat verband is tussen SONA en het Land op 11 augustus 2011 een beheersovereenkomst gesloten. Het ziekenhuis zal worden geëxploiteerd door HNO Transitie & Exploitatie N.V. (hierna: HNO TE). HNO TE vormt samen met HNO Vastgoed en Beheer N.V. (HNO Vastgoed) de HNO-entiteiten.
2.2.
Tussen SONA als opdrachtgever en BNI als opdrachtnemer is op 4 januari 2013 een zogenoemde UAV-GC 2005 overeenkomst gesloten onder de naam “Contract NHN01; Design, Build & Maintain – Nos Hospital Nobo” (hierna: het contract), waarop de UAV GC-2005 van toepassing zijn. In artikel 16 van het contract is een boete bij te late oplevering opgenomen, tot een maximum van
USD 6.700.000.
2.3.
In het contract is paragraaf 38.7 van de UAV-GC 2005 uitgesloten. In dit deel van de paragraaf is –kort samengevat- opgenomen dat de opdrachtnemer, indien de opdrachtgever niet of niet tijdig betaalt, of indien de opdrachtnemer redenen heeft om aan te nemen dat de opdrachtgever niet of niet tijdig zal betalen, gerechtigd is om zekerheid te verlangen.
2.4.
Op 26 oktober 2018 is een nadere variatie op het contract vastgelegd, “Variatie 122”. Daarin staat onder meer:
(…)
1. The contractual date of completion and acceptance as follows from article 2 section 11 and 12 of the Contract and Annex II is deleted and substituted by the following:
a. Milestone 1 “Progress Milestone”: 16 December 2018;
b. Milestone 2 “Use prior to Completion and Acceptance of the Work: 16 February 2019;
c. Milestone 3 “Completion and Acceptance of the Work: 2 April 2019;
d. Milestone 4 “Completion and Acceptance of the Final Delivery Dossier”.
2. The requirements for achieving the Milestones are set out in Annex II. (…)
Tevens is artikel 16 van het contract aangepast, waarbij het maximale boetebedrag ongewijzigd is gebleven.
In Annex II is onder Milestone 2 is onder meer opgenomen:
Requirements for taking parts of the Work into use prior to completion and acceptance
- BNI may refuse any use prior to completion and acceptance by SONA, if BNI has exceeded the planned date for Milestone 2 (16 February 2019). If this will be the case, parties will discuss possible solutions to minimize the damage for each party.
- Article 26 of the UAV-gc 2005 is applicable to any actual taking use of any part of the Work prior to completion and acceptance of the Work. (…)
- The intended use by SONA prior to completion and acceptance is limited to HNO-training activities, HNO-transition activities and SONA/HNO ICT/LMI activities. During this period of use prior to completion and acceptance, no medical care will be given inside the complex, and no patients will be present.
2.5.
Het in Annex II genoemde artikel [paragraaf] 26 van de UAV-GC 2005 gaat over de vervroegde ingebruikname van het werk door de opdrachtgever. De paragraaf luidt als volgt:
Voordat het Werk voltooid is, kan de Opdrachtgever het Werk of een onderdeel daarvan in gebruik nemen of doen nemen, mits dat een voldoende voortgang van het Werk niet in gevaar brengt. De Opdrachtgever gaat hiertoe niet over dan nadat hij dit schriftelijk aan de Opdrachtnemer heeft meegedeeld en een keuring van het in gebruik te nemen Werk of onderdeel daarvan heeft plaatsgevonden. De Opdrachtnemer heeft in geval van vervroegde ingebruikneming van het Werk of een onderdeel daarvan recht op schadevergoeding en/of termijnverlenging (…). Schade die door de ingebruikneming aan het Werk ontstaat, komt niet voor rekening van de Opdrachtnemer. Door de in deze paragraaf bedoelde ingebruikneming en keuring wordt het Werk dan wel dat onderdeel niet geacht te zijn aanvaard door de Opdrachtgever.
2.6.
Tussen partijen is op 15/27 juni 2019 een Vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin zijn onder meer de in Variatie 122 opgenomen Milestones deels geherdefinieerd en zijn de data aangepast. Wat betreft de oplevering is in deze overeenkomst –voor zover relevant- het volgende opgenomen:
(…)
1.1.
BNI garandeert dat Milestone 2 “Use prior to Complation and Acceptance of the work” uiterlijk op 31 augustus 2019 wordt gehaald. (…) Met dien verstande dat BNI zal toestaan en voorzover nodig faciliteren dat vanaf 1 augustus 2019 opleiding, training en testen van software mogelijk is.
1.2.
BNI zal SONA in de gelegenheid stellen om in delen van het Ziekenhuis goederen en diensten in te huizen uitsluitend in de ruimtes en ten behoeve van de partijen genoemd in bijlage 2. Na 31 augustus 2019 zal BNI toegang verlenen aan alle SONA en HNO-entiteiten en hun onderaannemers voor zover nodig voor de Transitie. Beperkte wijzigingen in Bijlage 2 zullen in onderling overleg afgestemd worden.
1.3.
BNI garandeert dat Milestone 3a “Afronding van voor patientveiligheid noodzakelijke SATs en SITs deels uiterlijk op 31 augustus 2019, deels uiterlijk op 15 september 2019 en deels uiterlijk op 1 oktober 2019 wordt gehaald overeenkomstig Bijlage 1.
Eveneens in deze vaststellingsovereenkomst zijn afspraken vastgelegd met betrekking tot de boetes. Onder meer is opgenomen dat –kort gezegd- de boetes worden kwijtgescholden als op 15 november 2019 de Go Live plaatsvindt. Ook zijn bepalingen opgenomen over een af te sluiten onderhoudscontract en contractsovername. Kort samengevat is daarin onder een aantal opschortende voorwaarden opgenomen dat HNO Vastgoed het contract van SONA zal overnemen. Deze opschortende voorwaarden zien op het sluiten van een onderhoudscontract, overeenstemming over het voldoen van op dat moment uitstaande en toekomstige vorderingen door HNO Vastgoed en kwijting van SONA voor haar verplichtingen.
2.7.
Milestone 2 en 3a zijn niet gehaald.
2.8.
BNI heeft gesprekken gevoerd met de HNO-entiteiten in verband met, onder andere, de contractsovername. Er heeft (nog) geen contractsovername plaatsgevonden. Ook is er nog geen overeenstemming over het onderhoudscontract.
2.9.
SONA heeft bij brief van 28 oktober 2019 aan BNI onder meer het volgende bericht:
(…) Wij begrijpen van BNI thans dat de HNO entiteiten toch de wens hebben Go-Live op 15 november 2019 te laten plaatsvinden en dat BNI slechts bereid is hieraan medewerking te verlenen indien een groot aantal aanvullende eisen, waaronder formele acceptatie van het nog niet patientveilige gebouw, van BNI wordt ingewilligd. Deze eisen zijn zelfs al opgenomen in een vaststellingsovereenkomst 2 waarbij SONA partij zou moeten zijn, zonder dat hierover ook maar met SONA is gesproken. Ondanks dat BNI nu al tot driemaal toe respijt heeft gekregen, is het BNI niet gelukt de overeengekomen milestones te behalen en is het aan BNI te wijten dat het project dus niet klaar is voor een Go-Live op 15 november 2019. Dat gegeven, waarvan BNI de veroorzaker is, grijpt BNI aan om zichzelf in een gunstiger postitie te brengen. (…)
Indien de HNO-entiteiten inderdaad tot de conclusie komen dat Go-Live op 15 november 2019 zal plaatsvinden, is het ongepast en onrechtmatig als BNI onnodig en zonder enige rechtvaardiging iets daaraan in de weg legt. (…)
2.10.
In een reactie op de onder 2.9. genoemde brief heeft BNI op 29 oktober 2019 aan SONA als volgt bericht:
(…) De inschatting is dat “Go Live” wel degelijk plaats kan vinden op 15 november 2019. Echter, om “Go Live” mogelijk te maken zullen aanvullende afspraken moeten worden gemaakt omdat de huidige omstandigheden en de stand van het Werk afwijken van die zoals die was voorzien ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in juni van dit jaar. Eén van de afspraken die gemaakt moeten worden is de juridische status waaronder het werk wordt overgedragen aan SONA ten behoeve van “Go Live”. (…) Daarnaast zouden er naar ons idee aanvullende afspraken gemaakt moeten worden over zekerheid voor de betaling van de uitstaande termijnen die in totaal circa USD 7,5 miljoen bedragen. (…)
3
Het geschil
in conventie
3.1.
SONA vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
BNI te gebieden toe te staan dat Go Live op 15 november 2019 plaatsvindt door ingebruikname van het werk, en volledige medewerking te verlenen aan het realiseren van Go Live op 15 november 2019, beide zonder hieraan nadere eisen of voorwaarden te verbinden, zulks op straffe van een dwangsom van NAf 5 miljoen voor elke dag dat BNI daarmee geheel dan wel gedeeltelijk in gebreke blijft;
BNI te verbieden om op enigerlei wijze, direct of indirect, de ingebruikname van het werk te voorkomen of te bemoeilijken , zulks op straffe van een dwangsom van NAf 5 miljoen voor elke overtreding van dit verbod;
BNI te gebieden om onmiddellijk aan SONA, en de HNO entiteiten alle medewerking te geven, en SONA en de HNO entiteiten in staat te stellen tot het aanvangen met de inhuizing, zulks op straffe van een dwangsom van NAf 1 miljoen voor elke dag dat BNI daarmee geheel dan wel gedeeltelijk in gebreke blijft;
in alle voornoemde gevallen een zodanige voorziening te treffen als passend wordt geoordeeld; en
BNI te veroordelen in de kosten van deze procedure, die van de rechtskundige bijstand daaronder begrepen.
3.2.
SONA legt aan haar vorderingen ten grondslag dat BNI ten onrechte weigert om medewerking te verlenen aan de ingebruikname van het nieuwe ziekenhuis op 15 november 2019. BNI wil dat SONA eerst instemt met aanvullende eisen en
afspraken waarvoor geen grond bestaat, zoals vervroegde oplevering van het werk, het doen van aanvullende betalingen en het kwijtschelden van vorderingen. Gelet op het grote belang van ingebruikname van het ziekenhuis op 15 november 2019, dient BNI daar zonder verdere voorwaarden aan mee te werken.
3.3.
BNI voert verweer en stelt dat BNI bereid is om mee te blijven werken aan Go Live op 15 november 2019, wat volgens BNI mogelijk is. Uit het oogpunt van behoud van functionaliteit en patiëntveiligheid moeten er dan wel nadere afspraken worden gemaakt tussen partijen over het onderhoudscontract, het verstrekken van zekerheid voor toekomstige betalingen en de wijze waarop het ziekenhuis ter beschikking wordt gesteld. Als toegang tot het werk wordt afgedwongen betekent dit dat de veiligheid van patiënten, bezoekers en medewerkers in het geding komt. Bovendien is het werk, zolang het nog niet is opgeleverd, een bouwplaats. Mocht de verplichting tot het vervroegd in gebruik geven er zijn, dan schort BNI deze verplichting op omdat SONA in verzuim is en BNI goede gronden heeft om te vrezen dat SONA haar verplichtingen in de toekomst niet zal nakomen. Mocht het werk desondanks in gebruik wordt genomen verliest BNI bovendien de feitelijke macht over het werk en daarmee ook haar retentierecht.
in (deels voorwaardelijke) reconventie
3.4.
BNI vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
SONA te veroordelen tot het verstrekken van een abstracte en op eerste afroep (on first demand) bankgarantie door een eerste klas bank als zekerheid of een daarmee gelijk te stellen vorm van zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van SONA onder het DBM contract ter hoogte van USD 9.000.000;
Indien de vorderingen van SONA in dit kort geding geheel of ten dele worden toegewezen, en BNI wordt verplicht de vervroegde ingebruikname van het werk toe te staan, wordt verplicht medewerking te verlenen aan het inhuizen en/of wordt verboden de vervroegde ingebruikname te voorkomen, daaraan de voorwaarde te verbinden dat de voortgang van de werkzaamheden van BNI onder het DBM contract hierdoor niet in gevaar mogen komen en BNI ongestoord haar werkzaamheden moet kunnen voortzetten;
In alle voornoemde gevallen een door het Gerecht in goede justitie vast te stellen maatregel
SONA te veroordelen in de proceskosten alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente te rekenen van af veertien dagen na de dag waarop het te wijzen vonnis wordt gewezen, tot de dag van algehele voldoening.
3.5.
BNI legt aan haar vordering in reconventie ten grondslag dat zij goede gronden heeft te vrezen dat SONA in de toekomst niet aan haar betalingsverplichtingen onder het contract kan en zal voldoen, aangezien SONA een stichting is zonder eigen middelen. Als het werk vervroegd in gebruik wordt genomen verliest BNI haar retentierecht en daarmee ook haar enige vorm van zekerheid. Daarom dient SONA zekerheid te stellen.
3.6.
SONA betwist dat zij (in de toekomst) niet aan haar betalingsverplichtingen zal voldoen en wijst verder op het contract, waarin het verlangen van zekerheid van de opdrachtgever is uitgesloten.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze gezamenlijk worden beoordeeld.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat 15 november 2019 de gewenste “Go Live” datum is voor (de ingebruikname van) het ziekenhuis. Verder is niet in geschil dat de partijen in dit kort geding niet de partijen zijn die de definitieve “Go Live” (kunnen) geven. Dit zal moeten gebeuren door HNO, na goedkeuring door de inspecteur gezondheidszorg.  De vorderingen van SONA zijn er op gericht om BNI te dwingen mee te werken, althans de verbieden tegen te werken dat de Go Live ook daadwerkelijk plaatsvindt als definitief tot de Go Live wordt besloten.
4.3.
Feit is dat Milestone 2 en 3a niet zijn behaald door BNI terwijl dat wel door BNI is gegarandeerd in de in juni 2019 gesloten vaststellingsovereenkomst. Verder is duidelijk dat de voor deze Milestones afgesproken data van groot belang waren voor de Go Live datum van 15 november 2019. BNI stelt dat, nu Milestone 2 en 3a niet zijn behaald, de afspraken uit variatie 122 en 1.1 en 1.2 van de vaststellingsovereenkomst onverkort gelden. Er kan dus, volgens BNI, geen sprake zijn van ingebruikname van het ziekenhuis door andere personen dan die in de hiervoor genoemde afspraken zijn opgenomen. Dat standpunt wordt niet gevolgd. Allereerst is het de vraag of BNI redelijkerwijs een beroep kan doen op de betreffende bepalingen, nu zij zelf de gegarandeerde termijnen niet heeft gehaald. Daarnaast stelt BNI dat ook wat haar betreft de Go Live op 15 november 2019 doorgang kan vinden. Indien de Go Live ook daadwerkelijk doorgang vindt, moet het er (dus) voor worden gehouden dat het ziekenhuis ook volgens BNI voldoende (patiënt)veilig is om tot ingebruikname ervan te komen. Niet valt in te zien dat BNI in een dergelijk geval desondanks goede gronden zou hebben de ingebruikname te weigeren.
4.4.
Dat BNI zich, zoals zij stelt, kan beroepen op opschorting van haar verplichtingen is in het kader van dit kort geding onvoldoende gebleken. BNI heeft daarbij gewezen op een aantal openstaande facturen aan de zijde van SONA. SONA heeft ter zitting echter gemotiveerd gesteld dat de betreffende facturen inmiddels (deels door middel van betaling via overboeking, deels door middel van verrekening) zijn voldaan.
4.5.
Gezien het voorgaande zal de vordering van SONA in die zin worden toegewezen dat BNI dient toe te staan dat, indien sprake zal zijn van Go Live op 15 november 2019, ingebruikname van het werk plaatsvindt. Met die toewijzing heeft SONA naar het oordeel van het Gerecht geen (toegevoegd) belang bij toewijzing van de overige vorderingen, die feitelijk op hetzelfde neerkomen.
4.6.
Het toewijzen van dit deel van de vorderingen neemt niet weg dat, zoals BNI terecht stelt, op een aantal belangrijke punten nadere afspraken zullen moeten worden gemaakt. Het is immers evident dat de situatie nu anders is dan in de vaststellingsovereenkomst is voorzien. Deze afspraken, bijvoorbeeld wat betreft de (nieuwe) datum van oplevering van het werk en het afsluiten van een onderhoudscontract, kunnen echter ook na de ingebruikname van het ziekenhuis door partijen worden gemaakt en mogen door BNI nu niet worden gebruikt als argument om geen medewerking te (hoeven) verlenen.
4.7.
Indien het ziekenhuis op 15 november 2019 in gebruik zal worden genomen is sprake van een vervroegde ingebruikname zoals bedoeld in paragraaf 26 van de UAV-GC 2005. Daarin is bepaald dat bij vervroegde ingebruikname sprake moet zijn van de mogelijkheid van voldoende voortgang van het werk. Dat deze bepaling is vervallen en is vervangen door de bepalingen in variatie 122, zoals door BNI gesteld,  is in het kader van dit kort geding niet komen vast te staan. Daar komt bij dat BNI haar vordering in voorwaardelijke reconventie zelf baseert op (de toepasselijkheid van) deze paragraaf. Dat de ingebruikname van het ziekenhuis de voortgang van het werk niet zal bespoedigen ligt voor de hand. BNI zal haar werk in het geval van Go Live op 15 november 2019 dan immers moeten afmaken terwijl er ook patiënten en medewerkers in het ziekenhuis aanwezig zijn. BNI zal dit tot op zekere hoogte hebben te dulden. Dat betekent echter nog niet dat voldoende voortgang van het werk onmogelijk is bij vervroegde ingebruikname. De in dit kort geding gebleken feiten rechtvaardigen die conclusie niet, en bovendien valt die conclusie moeilijk te rijmen met het standpunt van BNI dat Go-Live op zichzelf mogelijk is. De vordering van BNI om aan de toewijzing van de vordering in conventie de voorwaarde van ‘voldoende voortgang’ te verbinden zal worden afgewezen, nu BNI bij toewijzing daarvan, gelet op de tussen partijen afgesproken toepassing van paragraaf 26 van de UAV-GC 2005, geen toegevoegd belang heeft.
4.8.
De vordering van BNI tot het verstrekken van een bankgarantie zal eveneens worden afgewezen. Daartoe wordt overwogen dat partijen in hun contract de mogelijkheid van het verlangen van zekerheid van de opdrachtgever expliciet hebben uitgesloten. In de nader tussen partijen gesloten variaties op het contract noch in de vaststellingsovereenkomst zijn partijen teruggekomen op die afspraak. Het gegeven dat BNI haar retentierecht verliest bij ingebruikname van het werk, is geen grond om af te wijken van de tussen partijen gemaakte afspraken. Voorshands moet worden aangenomen dat partijen deze consequentie hebben voorzien, waar zij in de overeenkomsten van oktober 2018 en juni 2019 een vervroegde ingebruikname hebben afgesproken zonder de uitsluiting van paragraaf 38.7 UAV- GC2005 ongedaan te maken. Bovendien is de stelling van BNI dat zij gegronde redenen heeft om aan te nemen dat SONA haar betalingsverplichtingen niet (langer) zal nakomen, niet nader onderbouwd.
4.9.
BNI zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5
De beslissing
Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:
in conventie en in reconventie
5.1.
gebiedt
BNI toe te staan dat, indien daartoe door de bevoegde partijen wordt besloten, Go Live op 15 november 2019 plaatsvindt door ingebruikname van het werk;
5.2.
veroordeelt
BNI in de proceskosten, aan de zijde van SONA tot op heden begroot op Naf 450,00 aan griffierechten en NAf 2.250,00 (1,5 x 1.500,00) aan salaris gemachtigde;
5.3.
verklaart
dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst
het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.E.M. Nootenboom-Lock, rechter, en op 14 november 2019 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.