ECLI:NL:CBB:2020:316
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2818
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 april 2020 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.T. Fuller),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. K.R. van Welsum).
Procesverloop
Bij besluit van 12 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 22 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2020. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een agrarisch bedrijf (melkvee- en vleesveehouderij). Volgens de Gecombineerde opgave 2013 hield appellante op 1 april 2013 25 melk- en kalfkoeien en 31 stuks jongvee.
2.2
Op grond van een aan haar op 20 januari 2011 verleende milieuvergunning mag appellante 77 melk- en kalfkoeien en 17 stuks jongvee houden. Op 29 januari 2013 is aan appellante een vergunning verleend ingevolge de Natuurbeschermingswet 1998 waarin is bepaald dat zij – voor zover hier van belang – maximaal 77 melk- en kalfkoeien en 17 stuks jongvee mag houden. Niet in geschil is dat aan appellante in 2013 een omgevingsvergunning is verleend voor het oprichten van een nieuwe melkveestal.
2.3
Op 18 juni 2011 is appellante een financieringsovereenkomst aangegaan voor een bedrag van € 225.000,- met oog op de herfinanciering van leningen. Op 16 april 2013 is appellante een financieringsovereenkomst aangegaan voor een bedrag van € 405.000,- voor de bouw van een nieuwe melkstal, de aankoop van land en de aflossing van een familielening. In mei en augustus 2013 heeft appellante verschillende percelen grond gekocht. In mei 2013 is appellante gestart met de bouw van een mestkelder. In juni 2013 is appellante gestart met de bouw van de ligboxenstal. Op 30 september 2013 heeft appellante de nieuwe ligboxenstal in gebruik genomen. Op 1 januari 2015 is appellante een pachtovereenkomst aangegaan.
2.4
Op de peildatum 2 juli 2015 hield appellante 51 melk- en kalfkoeien en 52 stuks jongvee.
2.5
Op 20 december 2018 heeft appellante 350 kg fosfaatrechten verworven.
Besluiten van verweerder en omvang van het geding
3. 	Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 2.777 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft geen generieke korting toegepast. Het bedrijf van appellante is grondgebonden. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.
Beroepsgronden
4.1
Appellante heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last.  Zij wijst in dit verband op het feit dat zij vóór de peildatum beschikte over de benodigde vergunningen voor de door haar beoogde bedrijfsvoering (77 melk- en kalfkoeien en 17 stuks jongvee) én daarvoor onomkeerbare financiële verplichtingen is aangegaan. Op de peildatum beschikte zij echter nog niet over het beoogde aantal dieren als gevolg waarvan zij met de toegekende fosfaatrechten niet de beoogde en vergunde dieraantallen kan houden. Het fosfaatrechtenstelsel heeft dan ook tot gevolg dat zij de nog onbenutte stalruimte niet meer kan benutten. Dientengevolge kunnen de gepleegde investeringen niet worden terugverdiend. Verweerder heeft een onjuiste maatstaf gehanteerd door haar situatie te vergelijken met andere melkveehouders die onomkeerbare investeringen hebben gedaan in plaats van een vergelijking te maken met alle melkveehouders in Nederland. Gelet op de beperkte omvang van haar bedrijf, heeft verweerder haar ten onrechte aangemerkt als uitbreider. Appellante stelt dat zij deze investeringen nooit zou hebben gedaan als zij wist dat zij de beoogde bedrijfsvoering nooit zou kunnen realiseren en de bank had haar in dat geval ook nooit de financiering verstrekt. Zij stelt dan ook dat voor haar de invoering van het fosfaatrechtenstelsel niet voorzienbaar was.
4.2
Voorts wijst appellante op de omstandigheid dat zij in 2015 op haar bedrijf te maken heeft gehad met een uitbraak van Bovine Virus Diarree (BVD) waardoor er vóór de peildatum vier dieren zijn afgevoerd en de melkproductie van 2015 niet als representatief is aan te merken. Zij voert de omstandigheid dat zij te maken heeft gehad met diergezondheidsproblemen op haar bedrijf aan ter onderbouwing van haar betoog dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zij betoogt dat verweerder met deze omstandigheid ten onrechte geen rekening heeft gehouden bij de vaststelling van haar fosfaatrecht.
4.3
Nu appellante de beoogde, vergunde, dieraantallen niet kan houden is de continuïteit van haar bedrijf in gevaar. Zij beroept zich daarbij op de door haar overgelegde ‘Financiële onderbouwing van de gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel’ van 5 juni 2018, opgesteld door [naam 4] (rapport).
Standpunt van verweerder
5.	Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Er is in dit geval geen sprake van een bijzondere individuele omstandigheid die buiten de invloedsfeer van appellante zelf lag, nu sprake is van een uitbreiding. Het uitbreiden van het bedrijf is door veel melkveehouders gedaan in het zicht van de afschaffing van het melkquotum. Daarbij heeft appellante onvoldoende onderbouwd dat de gedane investeringen in het verleden en de invoering van het stelsel van fosfaatrechten voor haar een individuele last opleveren. De keuze voor een gefaseerde groei van de veestapel is voorts een bedrijfsmatige keuze van appellante die voor haar rekening en risico dient te komen. Van een bedrijfseconomische noodzaak voor de voorgestane uitbreiding is niet gebleken. Ook de dierziekte is volgens verweerder niet een bijzondere omstandigheid die moet worden meegewogen. Verweerder wijst erop dat het door appellante overgelegde rapport geen inzicht verschaft in haar vermogenspositie. En voorts dat het – anders dan in de rapportage wordt gesteld – voor appellante mogelijk is gebleken 350 kg fosfaatrechten te verwerven teneinde het beoogde en vergunde aantal dieren te houden. Verweerder stelt vast dat het bedrijf – met het toegekende aantal fosfaatrechten – bedrijfseconomisch gezien voldoende continuïteitsperspectief heeft. Het bestreden besluit is volgens verweerder zorgvuldig tot stand gekomen en voldoende gemotiveerd.
Beoordeling
6.1
Nu, zoals appellante ter zitting heeft bevestigd, haar beroepsgronden niet (mede) zien op de knelgevallenregeling (dierziekte), zal het College zich in zijn beoordeling uitsluitend richten op de door appellante aangevoerde grond dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 1 van het EP.
6.2
Voor zover appellante heeft beoogd te betogen dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt dit betoog. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraken van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.3
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.4.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.8.2).
6.4.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.4.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van 25 februari 2020, onder 6.9).
6.4.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (onder 6.3.2) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 1 van het rapport van [naam 4] van 5 juni 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.4.5
Voor appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel neer op 725 kg fosfaatrechten, zijnde het verschil tussen de toegekende fosfaatrechten (2.777 kg) en de fosfaatrechten die appellante nodig heeft voor de beoogde bedrijfsvoering overeenkomstig scenario 2 van het rapport (3.502 kg). Het College wil aannemen dat dit tekort aan fosfaatrechten appellante in haar bedrijfsvoering treft en haar financieel raakt. Dat betekent evenwel niet dat daarom reeds sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.4.3 is overwogen draagt appellante zelf de gevolgen die zijn verbonden aan eigen investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van de door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In hetgeen appellante heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken.
6.4.6
In dat verband is van belang dat appellante tussen april en augustus 2013 investeringen heeft gedaan in de vorm van de aankoop van grond en de bouw van de ligboxenstal en daarvoor financiële verplichtingen is aangegaan. De beoogde uitbreiding van de veestapel moest door eigen aanwas worden verwezenlijkt, omdat de bank een hogere financiering niet haalbaar achtte.  Gezien het moment in tijd waarop de investeringen zijn gedaan, acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Voor melkveehouders had al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing productiebeperkende maatregelen te verwachten waren. In januari 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Dat in geval van appellante geen voorzienbaarheid kan worden aangenomen volgt het College dan ook niet. Op het moment van de investeringen had appellante zich er bewust van moeten zijn dat productiebeperkende maatregelen konden worden opgelegd en had zij een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten. Dat [naam 2] (een van de vennoten van appellante), zoals op de zitting is aangeven, al in 2009 is begonnen met het maken van plannen voor de uitbreiding maakt dat niet anders. Appellante had zich moeten realiseren dat ook investering in een bescheiden uitbreiding en het aangaan van (financiële) verplichtingen medio 2013 voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zouden brengen. [naam 2] heeft er niettemin voor gekozen een vast dienstverband op te zeggen en de beoogde investeringen door te zetten. Een bedrijfseconomische noodzaak tot het doen van de investeringen was er niet. De vervanging van de verouderde stal en de uitbreiding van het aantal dieren zijn immers het gevolg van de keuze om het gezinsinkomen volledig uit de melkveehouderij te halen. De risico’s die daarmee samenhangen komen voor rekening van de ondernemer. Gezien het oordeel van het College over de navolgbaarheid van de investeringsbeslissingen, kan aan de overige omstandigheden (dierziekte en de financiële consequenties) geen doorslaggevende betekenis toekomen.  Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. De beroepsgrond slaagt derhalve niet.
Slotsom
7.1
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2
Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Reeds nu het primaire besluit niet is herroepen, is er geen ruimte om de proceskosten voor de bezwaarfase te vergoeden.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 april 2020.
De voorzitter is verhinderd	                                                  De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. 	                                             de uitspraak te ondertekenen.