ECLI:NL:GHAMS:2014:2880
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummers 			: 200.137.682/01 en 200.139.285/01
zaaknummer rechtbank 			: C/13/529209 / HA ZA 12-1310
arrest van de meervoudige familiekamer van 22 juli 2014 (bij vervroeging)
inzake
[…],
wonende te […],
APPELLANTE,
advocaat:
mr. E.M. van Zelm
te De Bilt,
tegen:
1. […],
wonende te […],
2. […],
wonende te […],
3. […], in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [c] (senior),
wonende te […]
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat [NAAM]1 en 2:
mr. A.K. Oostlander-Vos
te Haarlem,
advocaat [NAAM]3 in zaaknummer 200.139.285/01:
mr. B.O. Eschweiler
te Amsterdam,
advocaat [NAAM]3 in zaaknummer 200.137.682/01:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna [D] genoemd, geïntimeerden sub 1 en 2 [V] c.s. en geïntimeerde sub 3 [O].
[D] is bij dagvaardingen van 29 oktober en 5 november 2013 in hoger beroep gekomen van een deelvonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 augustus 2013 en op 12 en 13 december 2013 van het eindvonnis van 27 november 2013, gewezen tussen [D] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie, [V] c.s. als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie en  [O] als gedaagde in conventie, tevens eiser in voorwaardelijke reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven met betrekking tot beide zaaknummers, tevens houdende aanvulling/wijziging/vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in beide zaaknummers door [O];
- memorie van antwoord in beide zaaknummers door [V] c.s., met producties.
[D] heeft – na wijziging van eis - geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder aanvullen en/of verbetering van gronden:
- voor recht zal verklaren dat de bindende vaststelling door geïntimeerde sub 3 van de indexatie voor het berekenen van de vergoeding van appellante jegens partijen onverbindend is;
- geïntimeerden, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3 zal veroordelen tot betaling aan [D] van een bedrag van € 45.452,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
- voor recht zal verklaren dat de vergoeding voor [D] geïndexeerd dient te worden aan de hand van de jaarlijkse indexcijfers vanaf 1999 tot en met 2012 van de door het Kadaster en het CBS gezamenlijk gepubliceerde index voor vrijstaande woningen in Noord-Holland;
- voor recht zal verklaren dat [O] wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [D], dat [O] aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan en aan [D] zal dienen te vergoeden de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- geïntimeerden, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3 zal veroordelen tot betaling aan [D] van een bedrag van € 1.788,- aan buitengerechtelijke kosten, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
- geïntimeerden, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3, zal veroordelen tot terugbetaling aan [D] van hetgeen zij heeft voldaan ter uitvoering van de bestreden vonnissen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
- geïntimeerden, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3, zal veroordelen in de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest, althans een zodanige ingangsdatum als het hof in goede justitie zal bepalen, tot aan de dag der algehele voldoening;
- geïntimeerden, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3, zal veroordelen tot betaling van de nakosten volgens het liquidatietarief, te begroten op € 131,- (of in geval geïntimeerde(n) een reconventionele vordering heeft ingesteld op € 205,-), zonder betekening van het onderhavige arrest en op € 199,- (of in geval geïntimeerde(n) een reconventionele vordering heeft ingesteld op € 273,-) met betekening, indien geïntimeerden, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3, niet binnen veertien dagen, althans een zodanige termijn als het hof in goede justitie zal bepalen, na dagtekening van het onderhavige arrest hieraan uitvoering hebben gegeven.
[O] heeft geconcludeerd dat het hof – althans zo begrijpt het hof – [D] jegens hem niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.139.285/01 en in de zaak met zaaknummer 200.137.682/01 de eiswijziging c.q. vermeerdering van eis jegens hem niet zal toestaan, althans zal afwijzen en het vonnis van 7 augustus 2013 zal bekrachtigen, met veroordeling van [D] in beide zaaknummers in de kosten en de nakosten van de procedure in hoger beroep.
[V] c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [D] in haar hoger beroep, althans tot afwijzing daarvan als zijnde ongegrond en/of onbewezen en tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met veroordeling van [D] in de kosten van beide instanties.
Alle partijen hebben een bewijsaanbod gedaan.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 26 juni 2014, [D] en [O] aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, [D] in beide zaken door haar advocaat [NAAM]. J.H. Krijnen te De Bilt, [V] c.s. in beide zaken door hun advocaat [NAAM][O] in beide zaken door mr. B.O. Eschweiler.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank in het in deze zaken gewezen tussenvonnis van 7 augustus 2013 onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
[c] (senior) (hierna de vader), vader van [V] c.s., is overleden op 4 januari 2002. De vader was ten tijde van zijn overlijden gehuwd met [D]. [D] is niet de moeder van [V] c.s. De vader heeft bij testament van 30 december 1999 over zijn nalatenschap beschikt. Kort gezegd komt het testament erop neer dat [D] werd uitgesloten van de nalatenschap van de vader, maar dat aan haar werd gelegateerd vrij van rechten het hoogstpersoonlijk recht om het woonhuis aan [adres] (hierna: de woning) nog gedurende vijftien jaar na zijn overlijden te blijven bewonen, zonder daarvoor een vergoeding schuldig te zijn. [V] c.s. zijn tot enige erfgenamen benoemd, onder de last om, indien [D] binnen vijftien jaar de woning zou verlaten, aan haar een bedrag uit te keren van Hfl. 400.000,- (€ 181.512,09). Voorts is bepaald dat dit bedrag met ingang van 30 december 1999 jaarlijks diende te worden geïndexeerd aan de hand van de prijsontwikkeling van vrijstaande huizen in de regio Amsterdam, als gepubliceerd door de makelaarsvereniging te Amsterdam en dat bij gebreke van eenduidige indexcijfers de indexatie bindend zal worden vastgesteld door [O] die bij testament tot executeur testamentair is benoemd.
3.2.
Op of omstreeks 12 maart 2012 heeft [D] aan [O] gevraagd op welk bedrag zij aanspraak zou kunnen maken indien zij de woning zou verlaten. Per e-mail van 19 maart 2012 heeft [O] onder meer geschreven:
“(…) Onderstaand heb ik de indexcijfers doorgetrokken naar januari 2012, latere zijn nog niet beschikbaar. Een en ander onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat deze reeks nog met […] en […] (
[V] c.s.
) moet worden besproken.(…)”
De berekening eindigt op een bedrag van € 296.786,-.
3.3.
Op 4 april 2012 heeft [O] aan [D] onder meer geschreven:
“
Relevante punten
(…)
b. Via Woonamsterdam.info is er toegang tot de MVA-prijsindex. Aldaar wordt de ontwikkeling van de prijsindex per m2 GBO weergegeven, met voor vrijstaande woningen een start in het 4e kwartaal 2004 en bijgewerkt tot en met het 3e kwartaal 2011. Deze prijsindex kan pas worden gehanteerd indien er een koppeling kan worden gemaakt met een voorgaande reeks waarin ook het jaar 1999 is opgenomen.
c. De aldaar gepubliceerde indexcijfers hebben betrekking op kwartalen, terwijl het testament aangeeft dat jaarlijks wordt geïndexeerd. Dit kan tot gevolg hebben dat de nabetaling eerst na geruime tijd komt vast te staan en uitgekeerd kan worden.
Zoals al opgemerkt zal bij gebreke van eenduidige indexcijfers de indexatie bindend worden vastgesteld door de executeur. Mijn voorkeur gaat er evenwel naar uit om door middel van een vaststellingsovereenkomst af te wijken van het testament. In deze overeenkomst kan worden vastgelegd dat de door het Kadaster en het CBS gezamenlijk gepubliceerde index voor vrijstaande woningen in Noord-Holland gehanteerd wordt en gebruik wordt gemaakt van de maandcijfers.”
3.4.
[D] heeft de woning op 15 juli 2012 verlaten. Daarvoor, op 10 juli 2012, heeft de advocaat [NAAM][D] aan [O] meegedeeld dat [D] de woning metterwoon zal verlaten en dat het bedrag van € 296.000,- vanaf dat moment opeisbaar wordt. Tevens is vanaf dat moment aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over voornoemd bedrag.
3.5.
Bij brief van 16 juli 2012 heeft de advocaat [NAAM][D] jegens [V] c.s. en [O] onder verwijzing naar de berekening van [O] van 19 maart 2012 aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 296.786,-. De advocaat [NAAM]over te maken. [O] heeft van de ervenrekening op 20 juli 2012 een bedrag van € 181.512,09 uitgekeerd aan [D].
3.6.
Op 25 juli 2012 heeft [O] onder meer aan [V] c.s. geschreven:
“(…) Gebleken is dat geen eenduidige indexcijfers beschikbaar zijn zodat ik nu over zal gaan tot het bepalen van de indexatie. Ik heb mij daarbij gebaseerd op de volgende gepubliceerde prijsindexen:
1. Prijsindex bestaande koopwoningen uitgegeven door het Kadaster en het CBS, gegevens van de woning provincie Noord-Holland vrijstaande woningen.
2. Overzicht transactieprijzen woningen bestaande bouw in duizenden euro’s gepubliceerd door de Nederlandse Vereniging voor Makelaars o.g. en vastgoeddeskundigen NVM. (..)
Het geheel overziende stel ik vast dat mevrouw [D] recht heeft op een betaling berekend aan de hand van de sub 1 genoemde prijsindex ter grootte van € 251.334 met dien verstande dat er in 2013 nog een verrekening moet plaatsvinden op basis van de indexcijfers.”
Op 22 maart 2013 heeft [O] aan [V] c.s., met kopie aan de advocaat [NAAM][D] nog geschreven:
“(…) Onder verwijzing naar de inhoud van mijn brief van 25 juli 2012 geef ik u onderstaand het geïndexeerde bedrag op basis van het thans bekende indexcijfer over december 2012. (…) 240.553 (…).”
3.7.
Naar aanleiding van de brief van [O] van 25 juli 2012 hebben [V] c.s. via de derdenrekening van hun advocaat [NAAM]27 juli 2012 een bedrag van € 78.487,91 uitgekeerd aan [D]. Daarmee hebben zij in totaal € 260.000,- aan [D] betaald. Op 1 augustus 2012 heeft de advocaat [NAAM][D] aan de advocaat [NAAM][V] c.s. onder meer geschreven:
“(…) Hierbij kom ik terug op uw brieven d.d. 25 en 27 juli. Het door u genoemde bedrag ad € 78.487,91 is inmiddels in goede orde ontvangen. Anders dan u veronderstelt, is cliënte niet akkoord met de berekening van de executeur. (…)
De bindende vaststelling is contrair aan de testamentaire bepalingen en kan derhalve niet in stand blijven. In een eventuele procedure zal ik zulks ook in rechte vorderen. (..)
Uitsluitend ter vermijding van een langdurige en kostbare procedure, is cliënte bereid de zaak tegen finale kwijting af te doen tegen een bedrag van €
295.000,- (…)”
Op 2 augustus 2012 heeft de advocaat [NAAM][V] c.s. aan de advocaat [NAAM][D] geschreven dat op het moment dat [D] zou gaan procederen, er geen overeenstemming was bereikt en [V] c.s. € 8.666,- onverschuldigd hadden betaald.
3.8.
Nadat [D] in eerste aanleg de vordering in conventie had ingediend, hebben [V] c.s. in reconventie gevorderd [D] te veroordelen tot betaling aan hen van een bedrag van € 8.666,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2012 tot de dag der algehele voldoening. Bij deelvonnis van 7 augustus 2013 is de vordering van [D] in conventie afgewezen en zijn [V] c.s. toegelaten tot het bewijs dat zij het bedrag van € 8.666,- hebben voldaan aan [D] onder het voorbehoud dat [D] [V] c.s. niet in rechte zou betrekken. Bij eindvonnis van 27 november 2013 heeft de rechtbank overwogen dat [V] c.s. in de bewijsopdracht zijn geslaagd. In reconventie is [D] onder meer veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag aan [V] c.s. met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2012.  De grieven van [D] zijn gericht tegen beide vonnissen. Het hof zal eerst het ontvankelijkheidsverweer van [O] bespreken, alsmede het verweer dat de eisvermeerdering van [D] jegens [O] niet behoort te worden toegestaan en vervolgens het door [V] c.s. gedane niet-ontvankelijkheidsverweer. Daarna bespreekt het hof de grieven van [D] en de eisvermeerdering. De grieven zullen waar mogelijk, gezamenlijk worden besproken.
De ontvankelijkheid van [D] in de zaak met zaaknummer 200.139.285/01 jegens [O]
3.9.
Het verweer van [O] dat [D] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep dat gericht is tegen de toewijzing van de door [V] c.s. in eerste aanleg ingestelde vordering in reconventie slaagt. [O] was geen partij in de reconventie, zodat hij ten onrechte bij dagvaarding van 13 december 2013 in het geding in hoger beroep is betrokken. [D] zal in dit hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard. Zij zal worden veroordeeld het door [O] in deze zaak betaalde griffierecht van € 683,- aan hem te betalen.
De vermeerdering van eis van [D] jegens [O]
3.10.
[O] stelt dat de vermeerdering van eis van [D] op procedurele gronden ontoelaatbaar is omdat in eerste aanleg de grondslag van de vordering jegens [O] ondeugdelijkheid van de door [O] bindende vaststelling was en thans, in hoger beroep, tevens wanprestatie en/of onrechtmatige daad. Het hof volgt [O] niet in deze stelling. Ingevolge de artikelen 130 jo 353 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan een eiser ook in hoger beroep de grondslag van de eis wijzigen. De eiswijziging is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Voor de feitelijke onderbouwing van de door haar gestelde wanprestatie en/of onrechtmatige daad heeft Van [D] immers aangesloten bij haar bezwaren tegen de uitvoering van de (wijze van) uitvoering van de bij testament opgedragen last. Daartegen heeft [O] in eerste aanleg reeds verweer gevoerd. Daarbij komt dat [O] bij memorie van antwoord heeft kunnen reageren op de gewijzigde eis, van welke mogelijkheid hij gebruik heeft gemaakt. [O] is dan ook niet in zijn processueel belang geschaad.
Het niet-ontvankelijkheidsverweer van [V] c.s.
3.11.
[V] c.s. stellen dat [D] niet ontvankelijk behoort te worden verklaard in haar vordering. Zij beroepen zich op de onmiddellijke werking van het sinds 1 januari 2003 van toepassing zijnde erfrecht en stellen dat zij hun recht op de nalatenschap hebben verkregen onder de ontbindende voorwaarde dat het door hen verkregen recht wegens niet uitvoering van de last vervallen kan worden verklaard door de rechter. Dat is ook de reden dat zij onmiddellijk – uit eigen beweging – voor betaling van het door de vader bepaalde bedrag hebben zorggedragen op het moment dat hen het bericht bereikte dat [D] de woning had verlaten. Omdat sprake is van een last heeft [D] geen vorderingsrecht jegens [V] c.s. en dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard.
3.12.
Het hof volgt [V] c.s. niet in hun stelling. Kennelijk beroepen [V] c.s. zich op het bepaalde in artikel 4:131 Burgerlijk Wetboek. Het onderhavige geschil gaat echter over de (wijze van) uitvoering c.q. afwikkeling van een last en niet over de vervallenverklaring van het erfgenaamschap van [V] c.s..
[V] c.s. verzetten zich immers niet tegen uitvoering van de last als zodanig. Partijen strijden (slechts) over de berekening van de indexering. Nog daargelaten dat [D] ook de executeur in rechte heeft betrokken, mocht [D] tegen deze achtergrond de onderhavige procedure jegens [V] c.s. aanhangig maken teneinde uitsluitsel te krijgen over de berekening van hetgeen haar uit hoofde van de bij testament aan de erfgenamen opgelegde verplichting toekwam.
De grieven van [D] in de zaak met nummer 200.137.682/01
3.13.
De eerste grief van [D] is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Het gaat met name om de vaststelling wie de bedragen van respectievelijk € 181.512,09 en € 78.487,91 aan [D] heeft betaald. Het hof heeft hiervoor in 3.5 en 3.7 vastgesteld op welke wijze de betalingen zijn geschied. Of de wijze van betaling van invloed is op de vraag of [D] ontvankelijk is c.q. jegens [V] c.s. zal het hof in 3.14 bespreken.
3.14
De grieven 2 en 9 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De stelling van [D] is dat zij door de rechtbank niet-ontvankelijk had behoren te worden verklaard in haar vordering in conventie jegens [V] c.s. en dat [V] c.s. niet-ontvankelijk hadden behoren te worden verklaard in hun reconventionele vordering jegens [D]. [D] stelt dat de executele nog niet was geëindigd en – zo begrijpt het hof - dat de executeur, te weten [O], privatief bevoegd was. De grieven falen. De verplichting tot uitbetaling op grond van de testamentaire last van de onder 3.11 bedoelde bedragen rustte niet alleen op de executeur, maar mede op de gezamenlijke erfgenamen aan wie in het testament de last is opgelegd. Niet gebleken is dat uit de aard van de opgelegde verplichting of uit het testament iets anders voortvloeit. De verplichting tot betaling kon zowel door de executeur van de ervenrekening als door [V] c.s. van of via een andere rekening worden nagekomen. Bovendien valt niet goed in te zien welk belang [D] heeft bij deze grieven, nu zij degene is die jegens [V] c.s. een procedure aanhangig heeft gemaakt tot betaling van het bedrag waarop zij meende aanspraak te kunnen maken. Logisch gevolg daarvan is dat [V] c.s. jegens [D] een reconventionele vordering konden instellen.
3.15.
De derde grief van [D] gaat over de vraag of [O] bindend het bedrag heeft vastgesteld waarop [D] recht had bij e-mail van 19 maart 2012 of bij brief van 25 juli 2012. De rechtbank heeft overwogen dat eerst bij laatstgenoemde brief het bedrag bindend is vastgesteld. Dat is overeenkomstig het standpunt van [O] en [V] c.s. [D] stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat de berekening van [O] van 12 maart 2012 ook het uiteindelijke bedrag zou opleveren. Voorts stelt zij dat zij bij brief van haar advocaat [NAAM]16 juli 2012 het aanvankelijk door [O] genoemde bedrag heeft geaccepteerd en om uitbetaling heeft verzocht, op welke brief [O] niet heeft gereageerd, althans niet naar [D].
3.16.
Ook deze grief faalt. De rechtbank heeft in het vonnis van 7 augustus 2013 op juiste gronden overwogen dat uitgangspunt is dat [O] degene is die bepaalt welke berekening kan worden aangeduid als ‘de bindende vaststelling’ zoals bedoeld in het testament. Aan de e-mail van 19 maart 2012 waarin [O] expliciet schrijft:
“Een en ander onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat deze reeks nog met […] en […] moet worden besproken”,
heeft [D] niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat het in de e-mail genoemde bedrag door hem reeds bindend was vastgesteld. De bindende vaststelling blijkt wel expliciet uit de brief van 25 juli 2012:
“Het geheel overziende stel ik vast dat mevrouw [D] recht heeft op een betaling berekend aan de hand van de sub 1 genoemde prijsindex ter grootte van
€ 251.334,- met dien verstande dat er in 2013 nog een verrekening moet plaatsvinden op basis van de indexcijfers”
. Dat de advocaat [NAAM][D] reeds vóór de bindende vaststelling aanspraak maakte op het in de e-mail van 12 maart 2012 genoemde bedrag, doet daaraan niet af.
3.17.
De grieven 4, 5, 6, 7 en 8 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Deze grieven gaan over de wijze waarop [O] tot zijn bindend advies is gekomen en de vraag of partijen gebonden zijn aan het bindend advies. Uitgangspunt is dat naarmate een bindend advies meer het karakter heeft van rechtspraak, de beslissing van de bindend adviseur meer en beter behoort te worden gemotiveerd en, naarmate de opdracht aan een bindend adviseur meer het karakter heeft dat zij een niet (volledig) bepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen dient vast te stellen, en het gevraagde oordeel meer op intuïtief inzicht berust, aan dat oordeel lagere motiveringseisen kunnen worden gesteld. In de onderhavige zaak is het testament duidelijk over het bedrag dat aan [D] diende te worden betaald. In het testament is weliswaar benoemd hoe dit bedrag geïndexeerd diende te worden, maar tevens is bij het verlijden van het testament onder ogen gezien dat indexcijfers niet altijd even eenduidig kunnen zijn en dat, mocht dat geval zich voordoen op het moment dat de last tot uitkering moest komen, is bepaald dat de indexatie bindend wordt vastgesteld door de executeur. [O] heeft blijkens zijn brief van 25 juli 2012 geconstateerd dat geen eenduidige indexcijfers beschikbaar zijn. Hij heeft uiteengezet op welke gepubliceerde prijsindexen hij zijn bindend advies heeft gebaseerd en is tot een aan [D] toekomend bedrag gekomen van € 251.334,-. Daarmee heeft hij zijn advies voldoende gemotiveerd. Voor [O] was, gelet op de opdracht in het testament, niet gehouden tot het toepassen van hoor en wederhoor als door Van [D] gesteld. De verhoudingen en de omstandigheden die de vader in dit testament kennelijk wilde regelen, namelijk dat [D] verzorgd zou achterblijven en een zodanig bedrag zou ontvangen dat zij daarmee desgewenst vervangende woonruimte kon aanschaffen, zijn niet van dien aard dat de bindend adviseur niet de door hem gemaakte berekening mocht volgen. Het hof volgt [D] niet in haar stelling dat [O] op zijn minst de schijn van partijdigheid op zich heeft geladen. [O] heeft zich gebaseerd op objectieve gegevens bij zijn bindend advies. Dat het uiteindelijke bedrag afweek van de eerdere indicatie die hij aan [D] heeft gegeven op 19 maart 2012 doet daaraan niet af, daar hij bij die indicatie duidelijk heeft aangegeven dat het bedrag dat hij noemde onder voorbehoud was. De conclusie is dan ook dat de werkwijze van [O] in de gegeven omstandigheden volstond en dat partijen aan de door [O] vastgestelde indexatie gebonden zijn. De grieven 4, 5, 6, 7 en 8 falen.
3.18.
In haar wijziging van eis heeft [D] gesteld zich neer te kunnen leggen bij de aansluiting die [O] heeft gezocht bij de door het Kadaster en het CBS gezamenlijk gepubliceerde index voor vrijstaande woningen in Noord-Holland. [D] heeft daaraan toegevoegd: mits op juiste wijze en conform het testament toegepast. [D] stelt dat, indien de berekening op juiste wijze wordt toegepast, aan haar alsnog een bedrag van € 45.452,- dient te worden betaald. Ter zitting van het hof is gebleken dat [D] bij haar berekening de prijsindexcijfers betrekt over het gehele jaar 1999, terwijl [O] op basis van het testament dat op 30 december 1999 is verleden, alleen het prijsindexcijfer van de maand december bij zijn berekening heeft betrokken, althans dat hij voor december 1999 het gemiddelde prijsindexcijfer heeft genomen over de maanden december 1999 en januari 2000. Het verschil van ruim € 45.000,- tussen de twee wijzen van berekening wordt daardoor bepaald. Anders dan [D] stelt, verzet het testament zich naar het oordeel van het hof niet tegen de wijze van berekening door [O]. Het testament is immers op 30 december 1999, derhalve één dag voor het verstrijken van het jaar, verleden en vermeldt dat het bedrag van Hfl. 400.000,- met ingang van heden (derhalve met ingang van 30 december 1999) jaarlijks wordt geïndexeerd. Dat de vader daarmee heeft bedoeld de indexering toe te passen met terugwerkende kracht tot 1 januari 1999 is niet aannemelijk. Daarenboven is de berekening waarop [D] haar vordering baseert, anders dan de berekening van de executeur, niet consequent. De executeur heeft op 25 juli 2012 het bedrag vastgesteld waarop [D] recht had en heeft zich voor wat betreft de prijsindex gebaseerd op maandcijfers vanaf de datum van het testament tot en met juni 2012. [D] betrekt bij haar berekening van de vordering de prijsindex over het gehele jaar 1999, maar over 2012 betrekt zij slechts de prijsindex tot en met juni 2012.  Dat over 1999 de prijsindex op jaarbasis in aanmerking dient te worden genomen en over 2012 op maandbasis, komt het hof niet juist voor. De vordering van [D] tot betaling van een aanvullend bedrag van € 45.452,- zal worden afgewezen.
3.19.
De tiende grief van [D] mist zelfstandige betekenis. In conventie is haar vordering op juiste gronden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij die geen familierelatie als bedoeld in art. 237, eerste lid Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft of heeft gehad met [V] c.s. is zij op juiste gronden in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld.
De grief van [D] in de zaak met nummer 200.139.285/01
3.20.
Nu is voldaan aan de voorwaarde waaronder [D] de grief heeft aangevoerd, namelijk dat [V] c.s. ontvankelijk zijn in hun reconventionele vordering, zal het hof de grief tegen het vonnis van 27 november 2013 bespreken.
In deze grief stelt [D] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [V] c.s. de betaling van € 260.000,- heeft verricht onder het voorbehoud dat [D] [V] c.s. niet in rechte zou betrekken. Zij stelt dat het doen van een betaling zonder een voorafgaand akkoord, voor rekening en risico komt van degene die het aanbod doet. Voorts stelt zij dat [V] c.s. hun rechten hebben verwerkt om het bedrag van € 8.666,- van haar terug te vorderen omdat zij niet meer hebben gereageerd op de brief van 1 augustus 2012 en na ontvangst van die brief genoemd bedrag niet hebben teruggevraagd.
3.21.
Het hof oordeelt als volgt. Bij brief van 25 juli 2012 heeft de advocaat [NAAM][V] c.s. aan de advocaat [NAAM][D] onder meer geschreven:
“(…) De executeur heeft de indexatie per heden bindend vastgesteld op € 251.334,- per juni 2012. (..) Echter, cliënten zijn bereid de zaak op dit moment definitief af te wikkelen (…). Zij stellen voor de waarde na indexatie te bepalen op € 260.000,-, hetgeen betekent dat uw cliënte naast het reeds door haar ontvangen bedrag nog (€ 260.000,- - € 181.512,09) € 78.487,91 van cliënten ontvangt. Graag verneem ik
uiterlijk vrijdag 27 juli a.s. om 14.00
uur of uw cliënte hiermee kan instemmen. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat op dit voorstel nimmer in rechte een beroep kan worden gedaan. Bij gebreke van een reactie, zal voornoemd bedrag ad € 78.487,91 vrijdag 27 juli a.s. om 14.00 uur worden overgemaakt op uw derdengeldrekening. (..)”
De advocaat [NAAM][D] heeft niet op deze brief gereageerd voor de genoemde datum. Daarom schreef de advocaat [NAAM][V] c.s. op 27 juli 2012 dat zij op haar brief van 25 juli geen reactie had ontvangen en dat zij haar administratie had verzocht het aan [D] toekomende bedrag over te maken op de derdengeldrekening van de advocaat, met daaraan de toevoeging dat wat haar cliënten betreft de kwestie volledig was afgedaan, partijen over en weer niets meer van elkaar te vorderen hadden en over en weer gekweten waren. Tevens schreef de advocaat [NAAM][V] c.s.:
“Mocht uw cliënte zich op enig moment op een ander standpunt stellen en om welke haar dan ook moverende reden cliënten in rechte betrekken dan behouden cliënten zich alle rechten en weren voor, meer in het bijzonder behouden zij zich het recht voor om vast te houden aan de bindend vastgestelde indexatie door de executeur [O] bij brief van 25 juli 2012.”
3.22.
Met juistheid heeft de rechtbank overwogen dat uit de tekst en strekking van de hiervoor geciteerde en genoemde brieven blijkt van het bestaan van een voorbehoud en dat [D] aan de hand van deze brieven niet kon en mocht verwachten dat het bedrag boven hetgeen de executeur bindend had vastgesteld, zonder voorbehoud aan haar was voldaan. Dat [D] het voorbehoud niet heeft geaccepteerd, staat aan het voorgaande niet in de weg. Van rechtsverwerking is sprake indien bijzondere omstandigheden aanwezig zijn als gevolg waarvan bij [D] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [V] c.s. hun vordering niet meer geldend zouden maken. Het enkele stilzitten is onvoldoende. Aan de hiervoor geciteerde brief van 27 juli 2012 heeft [D] in redelijkheid niet het vertrouwen kunnen en mogen ontlenen dat [V] c.s. hun betaling zonder voorbehoud deden. Dat zij na 1 augustus 2012 niet om terugbetaling van het betreffende bedrag hebben gevraagd, is onvoldoende om van rechtsverwerking uit te gaan. Deze grief faalt derhalve.
De eisvermeerdering jegens [O]
3.23.
[D] stelt dat [O] wanprestatie jegens haar heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door het niet zorgvuldig uitvoeren van de hem bij testament opgedragen last. Het hof volgt [D] niet in deze stelling. Zoals hiervoor overwogen onder 3.15, 3.16 en 3.17 heeft [O] zich niet op onjuiste wijze van zijn taak als bindend adviseur gekweten. Nu alle door [D] aangevoerde grieven falen, kan deze vordering niet worden toegewezen.
Het bewijsaanbod van [D] en de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten
3.24.
Het door [D] gedane passeert het hof als te vaag en/of niet ter zake dienend. Nu de grieven van [D] falen, zal ook de vordering tot betaling door [V] c.s. en [O] van buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.
De proceskosten in hoger beroep
3.25.
[D] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, alsmede in de door [O] gevorderde nakosten. Dat betekent dat zij het in beide zaken door [O] en [V] c.s. betaalde griffierecht zal moeten vergoeden, alsmede de door [O] en [V] c.s. gemaaakte advocaatkosten (met toepassing van het liquidatietarief) in één zaak, nu op de beide zaken door [O] en [V] c.s. in één processtuk is gereageerd, terwijl het pleidooi in beide zaken tegelijkertijd heeft plaatsgevonden.
4
Beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 200.139.285/01
verklaart [D] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep jegens [O];
in de zaken met zaaknummers 200.137.682/01 en 200.139.285/01
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
in de zaak met zaaknummer 200.137.682/01
veroordeelt [D] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [V] c.s.  begroot op € 1.366,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en aan de zijde van [O] aan € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
in de zaak met zaaknummer 200.139.285/01
veroordeelt [D] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [V] c.s. begroot op € 1.366,- aan verschotten en aan de zijde van [O] op € 683,- aan verschotten;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaken met zaaknummer 200.137.682/01 en 200.139.285/01
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, A.N. van de Beek en W.J. van den Bergh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2014.