ECLI:NL:RBOBR:2020:2385
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
zaaknummer / rolnummer: C/01/347540 / HA ZA 19-404
Vonnis van 29 april 2020
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. G.E. Hattink te Boxmeer,
tegen
1. vennootschap onder firma
[gedaagde sub 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[gedaagde sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. M. Duurtsema te Eindhoven.
Eiser zal hierna “ [eiser] ” worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk “de VOF”, “ [gedaagde sub 2] ” en “ [gedaagde sub 3] ” worden genoemd en gezamenlijk zullen zij “ [gedaagden] ” worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 14 augustus 2019 en de daarin genoemde processtukken;
de akte houdende wijziging eis tevens houdende overlegging producties (17 tot en met 24) van [eiser] ;
de akte van [gedaagden] met aanvullende producties (9 tot en met 17);
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 3 februari 2020, waarna de zaak voor twee weken is aangehouden in verband met onderhandelingen over een minnelijke regeling;
het verzoek van [eiser] van 17 februari 2020 om vonnis te wijzen;
het verzoek van [gedaagden] van 18 februari 2020 om de zaak op de rol te plaatsen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het verzoek van [gedaagden] om een getuigenverhoor te gelasten dan wel om middels een tussenvonnis een getuigenverhoor te gelasten;
de reactie van [eiser] van 18 februari 2020 op het verzoek van [gedaagden]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn de vennoten van de VOF.
2.2.
[eiser] heeft waterschade in zijn woning aan de [adres] gehad. Voor het uitvoeren van herstelwerkzaamheden heeft hij het bedrijf Guliker B.V. (hierna: Guliker) ingeschakeld. De vloer kon [eiser] niet via Guliker doen. Hiervoor heeft [eiser] contact opgenomen met [gedaagden]
2.3.
Op 21 januari 2017 hebben [eiser] en de VOF een overeenkomst gesloten, waarbij de VOF zich heeft verplicht om een cementdekvloer aan te brengen en marmeren vloertegels te leggen in de woning (voorzien van vloerverwarming) van [eiser] , meer concreet in de eetkamer met keuken, tegen een aanneemsom van € 66,00 per m² (inclusief zand, cement en voegsel).
2.4.
[eiser] heeft zelf marmeren vloertegels uitgezocht en aangekocht, en aan [gedaagden] ter beschikking gesteld.
2.5.
In de periode mei/juni 2017 is door [gedaagden] de cementdekvloer aangebracht en zijn de marmeren vloertegels gelegd. [gedaagden] hebben voor de door hen uitgevoerde werkzaamheden bij facturen van 25 januari 2017 en 14 juni 2017 een bedrag van € 3.000,00 respectievelijk € 3.050,00 (inclusief btw) bij [eiser] in rekening gebracht. Deze bedragen zijn door [eiser] geheel voldaan.
2.6.
[gedaagden] constateerden omstreeks mei 2017 dat bij het leggen de kans ontstond dat de vloertegels scheurden door de broosheid/zachtheid van de tegels. Het werk heeft vervolgens stilgelegen. [eiser] heeft van de leverancier van de tegels, Grillo Natuursteen B.V. (hierna: Grillo), een nieuwe partij vloertegels gekregen. [gedaagden] hebben de nieuwe partij vloertegels gelegd.
2.7.
Hierna zijn op een gegeven moment de voegen tussen de vloertegels gaan barsten c.q. afbrokkelen. [gedaagden] hebben in maart/april 2018 de voegen geprobeerd te herstellen en nieuwe voegen aangebracht. Dit bleek geen blijvende oplossing.
2.8.
Bij e-mail van 18 november 2018 heeft [eiser] [gedaagden] als volgt bericht:
“(…) U zou nog een oplossing zoeken voor de voegen van onze marmeren vloer. Het is nu pijnlijk te lopen op sokken of blote voeten, de voegen komen omhoog.
Graag willen wij nu van uw kant voorstel, of een blijvende oplossing en dit zou spoedig mogelijk. (…)”
2.9.
In reactie daarop hebben [gedaagden] [eiser] bij e-mail van 19 november 2018 het volgende medegedeeld:
“(…) Ik heb u destijds uitgelegd wat het probleem is met de voegen van uw marmervloer. Ik heb toen geopperd een voegsel te vinden dat sterker is dan dat er nu inzit. Ik heb alle merken voegsel op een rij gezet maar er is niets te vinden dat een oplossing zou bieden. Zolang de ruimte tussen bovenkant vloerverwarmingsslang en onderkant steen zo blijft zal er geen blijvende oplossing zijn.
Een kitvoeg zou te overwegen zijn, maar hierin hebben wij geen enkele ervaring. Ook zal terdege gekeken moeten worden naar de besmetting van de zijkanten van de voeg, indien er gekit gaat worden. (…)”
2.10.
Bij e-mail van diezelfde dag heeft [eiser] [gedaagden] aansprakelijk gesteld en hen verzocht om binnen 21 dagen tot herstel van de vloer over te gaan. Dit verzoek heeft [eiser] bij e-mail van 29 november 2018 herhaald.
2.11.
Op of omstreeks 17 december 2018 hebben [gedaagden] [eiser] telefonisch medegedeeld dat de gebruikte marmeren vloertegels niet geschikt zijn om op vloerverwarming te gebruiken en gaven zij hem in overweging de leverancier van de vloertegels, Grillo, aansprakelijk te stellen.
2.12.
Op verzoek van [eiser] heeft Grillo bij e-mail van 4 januari 2019 aan hem bericht dat de door haar geleverde marmeren vloertegels geschikt zijn om op vloerverwarming te gebruiken.
2.13.
Bij brief van 7 januari 2019 heeft de (voormalige) rechtshulpverlener van [eiser] [gedaagden] (nogmaals) verzocht om tot herstel van de gestelde gebreken over te gaan en de oorzaak van de losrakende voegen te onderzoeken.
2.14.
[gedaagden] hebben niet gereageerd op voormelde brief en evenmin op een tweetal herinneringen van 21 en 30 januari 2019.
2.15.
[eiser] heeft BAB-Apeldoorn opdracht gegeven de gestelde tekortkomingen en schades vast te leggen alsmede de herstelkosten te begroten. In een rapport van BAB-Apeldoorn van 29 maart 2019 is onder meer het volgende vermeld:
“(…) De vloertegels op de scheiding van de keuken en woonkamer klinken hol, dat duidt erop dat de vloertegels los liggen. Tevens knappen voegen tussen de vloertegels eruit.
(…) Op 11 januari jl. heeft de heer [naam onderzoeker] een vooronderzoek gedaan, waarbij geconstateerd is dat een aantal vloertegels los liggen (ca. 4st). Tijdens de uitgevoerde inspectie op 25 februari jl. is geconstateerd dat ca. 10 vloertegels los liggen.
(…) Deze vloerconstructie wordt een “zwevende vloer” genoemd. (…)
Indien de cementdekvloer te dun is (minder dan 55 mm) en er geen wapeningsnet/krimpnet of vezels in de cementdekvloer zijn aangebracht zal de cementdekvloer door het belasten van de vloer barsten/breken. De dikte van een cementdekvloer met een wapeningsnet/krimpnet of vezels dient minimaal 55 mm te zijn (…).
Conclusie:
Gezien onze constateringen op 11 januari en 25 februari jl. en de ontvangen informatie is het aannemelijk, dat de aangebracht cementdekvloer, wanneer deze tevens niet voorzien is van een wapeningsnet/krimpnet of vezels en te dun is aangebracht, zal barsten/breken en de vloertegels hierdoor los komen te liggen.
De vloer voldoet hierdoor niet aan de NEN 2747 hoofdstuk 9 deel 9.1 en 9.2.
Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] de opbouw van de vloer aanvaard zoals die opdat moment was. Zij hebben geen schriftelijke melding gemaakt van een te dunne cementdekvloer en hebben ondanks dat gegeven de gehele vloer toch aangebracht. Hierdoor hebben zij de risico’s aanvaard op het mogelijk barsten/breken van de cementdekvloer en los komen te liggen van de marmeren vloertegels. Met betrekking tot de geschiktheid van de marmeren vloertegels geldt hierin hetzelfde. Ook hierover is geen schriftelijke melding gemaakt. Daarnaast zijn wij van mening, dat de marmeren vloertegels wel geschikt zijn voor een vloer met vloerverwarming, mits deze niet te hoog wordt opgestookt. In deze situatie is dat ook niet mogelijk, in verband met de geïnstalleerde warmtepomp installatie.
Het eruit halen van los liggende vloertegels en deze weer opnieuw vastlijmen of injecteren (het door middel van een 2 componenten epoxy lijm onder de tegels spuiten en verlijmen van vloertegels, zonder de vloertegels eruit te halen) is niet zinvol indien bovenstaand vermoeden correct is en de cementdekvloer gebarsten/gebroken is.
De gehele vloer zal verwijderd/gesloopt moeten worden, waarbij er vanuit kan worden gegaan, dat de marmeren vloertegels niet onbeschadigd verwijderd kunnen worden. De vloer zal conform de NEN 2747 weer worden opgebouwd. [gedaagde sub 1] is dan ook verantwoordelijk voor de ontstane schade en zal deze onder garantie dienen te herstellen.
Herstelkosten:(…)
Totaal begroot	€ 29.500,00 (incl. 21% BTW)”
2.16.
Bij brief van 4 juni 2019 heeft de advocaat [NAAM][eiser] namens hem aan [gedaagden] medegedeeld dat hij (vervangende) schadevergoeding in plaats van herstel vordert. [gedaagden] zijn gesommeerd om binnen acht dagen over te gaan tot betaling van een bedrag van € 33.910,00. [gedaagden] zijn niet tot betaling overgegaan.
2.17.
Ter verzekering van verhaal van zijn vordering heeft [eiser] ten laste van [gedaagden] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de ABN AMRO Bank NV alsmede conservatoir beslag doen leggen op een aan [gedaagde sub 3] (voor de onverdeelde helft) in eigendom toebehorende onroerende zaak.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
zal verklaren voor recht dat de VOF toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] en/of onrechtmatig heeft gehandeld ex artikel 6:162 BW, dat de VOF niet heeft gehandeld zoals van een redelijk deskundig en redelijk handelend aannemer mocht worden verwacht en dat de VOF uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade;
[gedaagden] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 33.910,00 ten titel van schadevergoeding, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 december 2018, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van volledige betaling;
[gedaagden] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.348,00 ten titel van buitengerechtelijke (incasso)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 december 2018, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van volledige betaling;
[gedaagden] zal veroordelen tot betaling van de beslagkosten ten bedrage van       € 1.722,79, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 december 2018, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van volledige betaling;
[gedaagden] zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien zij de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis zullen hebben betaald.
3.2.
[eiser] stelt daartoe, kort samengevat, dat [gedaagden] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen voortvloeiende uit de tussen hen gesloten overeenkomst, omdat er sprake is van brekende c.q. barstende voegen en losliggende tegels. Onder verwijzing naar de inhoud van het door hem in het geding gebrachte deskundigenrapport voert [eiser] aan dat deze gebreken worden veroorzaakt door het feit dat [gedaagden] een cementdekvloer met onvoldoende dikte heeft aangebracht. [gedaagden] hebben verzuimd om zorg te dragen voor een cementdekvloer met voldoende dikte en/of zijn tekortgeschoten in hun waarschuwingsplicht ex artikel 7:754 BW. [gedaagden] zijn daarom verplicht tot vergoeding van de uit deze tekortkoming(en) voortvloeiende schade. Deze schade (vervangende schadevergoeding en gevolgschade) is begroot op € 33.910,00, bestaande uit een bedrag van € 29.500,00 aan herstelkosten, € 2.200,00 aan kosten van tijdelijk onderdak en eten, € 1.210,00 aan opruimingskosten en € 1.000,00 aan onvoorziene kosten. [eiser] maakt daarnaast aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente en buitengerechtelijke (incasso)kosten (€ 1.348,00), nu [gedaagden] in verzuim zijn komen te verkeren respectievelijk [eiser] zijn vordering uit handen heeft moeten geven. Ten slotte maakt [eiser] aanspraak op een bedrag van € 1.722,79, omdat hij zich genoodzaakt heeft gezien om ter verzekering van verhaal van zijn vordering conservatoire (derden)beslagen te doen leggen.
3.3.
[gedaagden] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Verzoek van [gedaagden] d.d. 18 februari 2020
4.1.
Bij B16-formulier van 18 februari 2020 hebben [gedaagden] aan de rechtbank kenbaar gemaakt dat zij hebben vernomen dat de heer [naam medewerker Guliker] , medewerker van Guliker, (hierna: [naam medewerker Guliker] ) bereid is om een getuigenverklaring af te leggen. Zij hebben de rechtbank verzocht de zaak op de rol te plaatsen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over hun verzoek om een getuigenverhoor te gelasten dan wel om middels een tussenvonnis een getuigenverhoor te gelasten. [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen dit verzoek.
4.2.
De rechtbank ziet geen reden om partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over het verzoek van [gedaagden] om [naam medewerker Guliker] als getuige te horen. De rechtbank begrijpt dat [gedaagden] hiermee een bewijsaanbod doen. Dit aanbod hebben [gedaagden] al bij conclusie van antwoord en bij gelegenheid van de comparitie van partijen gedaan. Er is geen reden om partijen hier (nogmaals) over te horen, zodat de rechtbank dit verzoek van [gedaagden] afwijst.
4.3.
De rechtbank zal overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil. Ten aanzien van het verzoek van [gedaagden] om middels een tussenvonnis een getuigenverhoor te gelasten, verwijst de rechtbank naar het onderstaande.
Overeenkomst van aanneming van werk
4.4.
De rechtbank stelt voorop dat de overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW, nu de afspraken tussen partijen inhielden dat [gedaagden] zich jegens [eiser] hebben verbonden een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen (het aanbrengen van een cementdekvloer en het leggen van marmeren vloertegels) tegen een door [eiser] te betalen prijs (€ 66,00 per m²).
4.5.
In deze zaak is aan de orde of [gedaagden] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun (contractuele) verplichtingen voortvloeiende uit de gesloten aannemingsovereenkomst en, zo ja, of en in hoeverre [gedaagden] op grond daarvan gehouden zijn tot vergoeding van schade. [gedaagden] hebben betoogd dat aan de inhoudelijke beantwoording van deze vraag niet wordt toegekomen. Zij voeren aan dat zij op grond van artikel 14 van hun algemene voorwaarden niet aansprakelijk zijn voor het gebrek in de vloertegels die [eiser] elders heeft betrokken, en ook niet voor het feit dat [eiser] ondanks voldoende waarschuwing de tegelvloer heeft laten aanbrengen door [gedaagden] , terwijl er onvoldoende hoogte was. Verder voeren zij aan dat [eiser] de door hem gestelde gebreken (barstende/brekende voegen en losliggende vloertegels) op het tijdstip van oplevering (medio juni 2017) redelijkerwijs had moeten ontdekken, zodat zij      – nu [eiser] de gebreken in een later stadium aan hen kenbaar heeft gemaakt - ontslagen zijn van de aansprakelijkheid voor die gebreken. Ten slotte voeren zij aan dat [eiser] te laat over de gebreken heeft geklaagd en daarom op grond van artikel 6:89 BW zijn in verband met die gebreken bestaande rechten heeft verloren.
Algemene voorwaarden
4.6.
[eiser] stelt dat de algemene voorwaarden van de VOF op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b BW vernietigbaar zijn. Hij betwist dat de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan hem ter hand zijn gesteld.
4.7.
[gedaagden] stellen dat [eiser] de tekst van de algemene voorwaarden nooit bij de VOF heeft opgevraagd. Het feitelijk ter hand stellen van de algemene voorwaarden was niet mogelijk, omdat deze zeer omvangrijk zijn. Daarom kon worden volstaan met de mededeling aan [eiser] dat de algemene voorwaarden bij de VOF ter inzage liggen en dat deze op verzoek zullen worden toegezonden. Verder merken [gedaagden] op dat het aan [eiser] is om te stellen wélke voorwaarde van de algemene voorwaarden hij wenst te vernietigen, hetgeen hij – in ieder geval bij dagvaarding - niet heeft gedaan. Artikel 6:233 BW bepaalt uitdrukkelijk dat een beding in de algemene voorwaarden in het voorkomende geval vernietigbaar is en niet de gehele set, aldus [gedaagden]
4.8.
Het beroep van [eiser] op vernietiging van de algemene voorwaarden van de VOF slaagt. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. De wederpartij van de gebruiker van  algemene voorwaarden kan zich op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b BW door vernietiging bevrijden van haar gebondenheid aan (een beding in) de algemene voorwaarden, indien haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. De wijze waarop deze redelijke mogelijkheid door de gebruiker kan worden geboden is uitgewerkt in artikel 6:234 BW. De regeling komt er op neer dat de gebruiker in beginsel gehouden is de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand te stellen, tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk is. Als onbetwist staat vast dat de VOF de algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [eiser] ter hand heeft gesteld. De VOF heeft daarom niet voldaan aan haar uit artikel 6:233 aanhef en onder b BW juncto artikel 6:234 lid 1 onder a BW voortvloeiende verplichting om de tekst van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand te stellen. Niet valt in te zien waarom toezending van de algemene voorwaarden door de VOF aan [eiser] redelijkerwijs niet van de VOF kon worden gevergd. De stelling van [gedaagden] dat de algemene voorwaarden “zeer omvangrijk” zijn, gaat niet op, nu het gaat om slechts 7 pagina’s (productie 8 bij conclusie van antwoord). Er is derhalve geen redelijke grond om in het onderhavige geval af te wijken van het voorschrift van terhandstelling van de voorwaarden. Dat de VOF eventueel aan [eiser] de mogelijkheid tot kennisneming van de voorwaarden heeft geboden, is gezien het vorenstaande niet van belang.
4.9.
Nu op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat de algemene voorwaarden niet aan [eiser] ter hand zijn gesteld en de VOF zich niet mocht beroepen op de onmogelijkheid tot terhandstelling, heeft de VOF [eiser] geen redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. [eiser] komt daarom het recht toe de algemene voorwaarden te vernietigen. De stelling van de VOF dat een beroep op voormelde vernietigingsgrond uitsluitend één of meer specifieke bedingen in algemene voorwaarden kan betreffen en niet het gehele samenstel van die voorwaarden, wordt verworpen. Indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de toepasselijke algemene voorwaarden kennis te nemen, dan staat het de wederpartij (in dit geval [eiser] ) vrij zich te beroepen op de vernietigbaarheid van die voorwaarden in hun geheel (vgl. Hoge Raad 17 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3876, r.o. 3.5). Bovendien heeft [eiser] tijdens de comparitie aangegeven in het bijzonder een beroep te doen op de vernietiging van de bedingen in artikel 14.
4.10.
De vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven. Ook als de algemene voorwaarden van toepassing zijn, slaagt het beroep van [gedaagden] op artikel 14 van de algemene voorwaarden niet, omdat het beroep [eiser] op vernietiging van de algemene voorwaarden slaagt.
Décharge ex artikel 7:758 lid 3 BW
4.11.
Tussen partijen is in geschil of het werk is opgeleverd.
4.12.
Na de oplevering is de aannemer alleen aansprakelijk voor gebreken die de opdrachtgever redelijkerwijze niet had kunnen ontdekken ten tijde van de oplevering        (artikel 7:758 lid 3 BW). [gedaagden] hebben aangevoerd dat [eiser] de vermeende gebreken op het tijdstip van oplevering (medio juni 2017) redelijkerwijs had moeten ontdekken. Zij voeren verder aan dat [eiser] weliswaar stelt dat het niet gaat om gebreken die hij redelijkerwijs had moeten ontdekken ten tijde van de oplevering, maar dat [eiser] dat in het geheel niet onderbouwt. Hiermee gaan [gedaagden] er echter aan voorbij dat op de aannemer (in dit geval [gedaagden] ) in beginsel de stelplicht en bewijslast rusten dat de opdrachtgever (in dit geval [eiser] ) de gebreken ten tijde van de oplevering redelijkerwijs had kunnen ontdekken. [gedaagden] hebben ten aanzien daarover onvoldoende gesteld. Daar komt bij dat de door [eiser] geconstateerde gebreken betrekking hebben op barstende/brekende voegen en losliggende vloertegels. [eiser] stelt dat door het verstrijken van de tijd steeds meer tegels los komen te liggen. Gelet op het aard van de gestelde gebreken, zullen deze ten tijde van de oplevering niet, althans niet volledig, aanwezig zijn geweest. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eiser] deze gebreken redelijkerwijs niet had behoeven te ontdekken op het moment van de (gestelde) oplevering. Het beroep van [gedaagden] op décharge als bedoeld in artikel 7:758 lid 3 BW gaat om die reden niet op.
4.13.
De vraag of er is opgeleverd, kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven. Ook als er is opgeleverd, slaagt het beroep van [gedaagden] op artikel 7:758 lid 3 BW niet.
Klachtplicht ex artikel 6:89 BW
4.14.
Volgens [gedaagden] heeft [eiser] in maart/april 2018 voor het eerst geklaagd over een gebrek in de prestatie en dat is volgens [gedaagden] niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW. [gedaagden] stellen dat zij daardoor nadeel lijden. Indien de gebreken eerder waren gemeld, dan hadden zij eerder in kunnen grijpen door bestaande voegen te herstellen dan wel nieuwe voegen aan te brengen.
4.15.
[eiser] voert daartegen aan dat hij medio oktober 2017 voor het eerst heeft geconstateerd dat de voegen braken c.q. afbrokkelden en dat in een later stadium de vloertegels los kwamen te liggen. Hij heeft daarop direct gereclameerd bij [gedaagden] en [gedaagden] hebben daarop in maart/april 2018 een vergeefse poging ondernomen om de tegelvloer te herstellen. Ook nadien braken c.q. brokkelden de voegen af en de vloertegels kwamen nog steeds los te liggen. [eiser] stelt dat door het verstrijken van de tijd steeds meer tegels los komen te liggen. [gedaagden] hebben vervolgens aangegeven onderzoek te zullen doen naar overige herstelmogelijkheden. Op 18 november 2018 heeft [eiser] geïnformeerd naar de uitkomsten van dit onderzoek en aangedrongen op een oplossing voor de geconstateerde gebreken, aldus [eiser] .
4.16.
De rechtbank stelt voorop dat in artikel 6:89 BW is bepaald dat de schuldeiser geen beroep kan doen op een gebrek in de prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De ratio van deze bepaling is dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag vertrouwen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dat niet het geval blijkt te zijn, dat, eveneens met bekwame spoed, aan de schuldenaar mededeelt. Volgens vaste jurisprudentie (vgl. Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600) vergt toepassing van artikel 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat er is geklaagd, zonder daarbij de overige omstandigheden van het geval te betrekken, zoals de aan- of aanwezigheid van nadeel bij de schuldenaar door tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op artikel 6:89 BW. Indien de belangen van de schuldenaar niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.
4.17.
Ook als de rechtbank [gedaagden] zou volgen in hun betoog dat [eiser] medio oktober 2017 bekend was met de gestelde gebreken en zij pas in maart/april 2018 daarmee zijn geconfronteerd, faalt het verweer van [gedaagden]  hebben niet, althans onvoldoende, onderbouwd dat het tijdsverloop vanaf oktober 2017, het moment waarop [eiser] de gestelde gebreken heeft ontdekt of had kunnen ontdekken, tot maart/april 2018, zo lang is geweest dat niet meer kan worden gesproken van klagen binnen bekwame tijd als hiervoor bedoeld. In dit verband merkt de rechtbank op dat over een concrete benadeling van de belangen van [gedaagden] niets is gesteld en dat de rechtbank daarvan ook niet anderszins is gebleken. [gedaagden] volstaan met de enkele stelling dat indien de gebreken eerder waren gemeld, zij eerder in hadden kunnen grijpen, bijvoorbeeld door bestaande voegen te herstellen of nieuwe voegen aan te brengen. Deze stelling staat echter haaks op hun e-mail van 19 november 2018 (r.o. 2.9), waarmee aan [eiser] te kennis is gegeven dat diverse (alternatieve) voegsels op een rij zijn gezet, maar dat er niets te vinden is dat een oplossing zou kunnen bieden voor de afbrekende c.q. afbrokkelende voegen. De rechtbank acht het dan ook niet aannemelijk dat [gedaagden] medio oktober 2017 wél deugdelijk in hadden kunnen grijpen. Middels diezelfde e-mail van 19 november 2018 hebben zij bovendien aan [eiser] kenbaar gemaakt dat de oorzaak van de afbrekende/ afbrokkelende voegen is gelegen in de onvoldoende dikte van de aangebrachte cementdekvloer. Voor het overige hebben [gedaagden] op geen enkele wijze toegelicht waarom zij in dit concrete geval daadwerkelijk zijn benadeeld en in hoeverre zij dan zijn benadeeld. Enkel tijdsverloop is – zoals hiervoor is overwogen - niet voldoende.
Zijn [gedaagden] tekortgeschoten?
4.18.
Vervolgens ligt de vraag voor of [gedaagden] al dan niet zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun (contractuele) verplichtingen, meer concreet de op hen rustende verbintenis om een deugdelijke cementdekvloer en tegelvloer aan te brengen/leggen.
4.19.
[eiser] voert, onder verwijzing naar de conclusies van BAB-Apeldoorn, aan dat er in dit geval sprake is van gebreken c.q. onjuist uitgevoerde werkzaamheden, aangezien [gedaagden] een cementdekvloer van onvoldoende dikte hebben aangebracht met als gevolg dat de voegen breken c.q. barsten en tegels los komen te liggen. [eiser] mocht van [gedaagden] , als zijnde professionals op het gebied van het leggen van vloeren, verwachten dat zij bekend zijn met het feit dat een cementdekvloer van voldoende dikte moet worden aangebracht en met de (mogelijke) schadelijke gevolgen bij het ontbreken daarvan. Het had op de weg van [gedaagden] gelegen om [eiser] te waarschuwen voor het risico van het breken c.q. afbrokkelen van de voegen en het los komen te liggen van tegels alsmede hem te adviseren een dikkere cementdekvloer aan te (laten) brengen c.q. meer ruimte te realiseren tussen de bovenkant van de vloerverwarmingsslangen en de onderkant van de tegels.
4.20.
[gedaagden] betwisten dat zij tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat zij hun waarschuwingsplicht hebben geschonden. Zij voeren daartoe aan dat [gedaagde sub 2] op 1 mei 2017 is gestart met de werkzaamheden. Die dag is de vloer uitgemeten en is bekeken of er voldoende ruimte was voor de te realiseren cementdekvloer en tegelvloer. Op dat moment constateerde hij dat er vloerverwarmingsslangen op de betonvloer waren aangebracht waarmee hij niet bekend was. Vervolgens moest hij beoordelen of er voldoende ruimte was voor de aan te brengen cementdekvloer tussen de vloerverwarmingsslangen en de tegels die daar bovenop moesten worden gelegd. [gedaagde sub 2] constateerde daarop dat er op een plek van 1 m² - de plek waar de vloerverwarmingsslangen in een verdeelpunt bij elkaar komen – onvoldoende ruimte aanwezig was om een cementdekvloer van voldoende dikte aan te brengen. [gedaagde sub 2] heeft dit direct ter plaatse besproken met [naam medewerker Guliker] en hem gewaarschuwd dat er onvoldoende ruimte was om daar ook tegels te leggen. [naam medewerker Guliker] was door [eiser] ingeschakeld als bouwopzichter/bouwbegeleider in het kader van de diverse in/aan zijn woning uit te voeren werkzaamheden en was de contactpersoon voor [gedaagden] [naam medewerker Guliker] zou contact opnemen met [eiser] . Hij maakte echter direct duidelijk dat hij geen mogelijkheden zag om met het peil (de vloer) omhoog te gaan, omdat hij dan in het gedrang zou komen met de reeds aanwezige kozijnen, dorpels en trap. Deze konden daarop niet worden aangepast. [naam medewerker Guliker] sloeg daarmee – mede namens [eiser] – de duidelijke waarschuwing in de wind, aldus [gedaagden]
4.21.
voeren daarnaast aan dat de gebruikte marmeren vloertegels niet geschikt zijn voor gebruik op vloerverwarming. Na raadpleging van documentatie over marmer van Centrum Natuursteen is het [gedaagden] duidelijk geworden dat het gaat om de steensoort “tektonische brekziën”. Deze steen is niet geschikt voor vloerverwarming en dat is volgens [gedaagden] direct aan [eiser] kenbaar gemaakt.
4.22.
[gedaagden] stellen verder dat in de maand mei 2017 [gedaagde sub 2]  – in aanwezigheid van [gedaagde sub 3] – heeft gesproken met [eiser] en [naam medewerker Guliker] . Bij die gelegenheid is (nogmaals) aan hen kenbaar gemaakt dat er onvoldoende ruimte was om een cementdekvloer van voldoende dikte aan te kunnen brengen en dat de tegels niet geschikt waren voor vloerverwarming. Op 26 mei 2017 heeft [eiser] [gedaagden] opdracht gegeven om het werk te hervatten. Grillo heeft – vanwege de door haar geconstateerde slechte kwaliteit van de eerder geleverde partij tegels – een nieuwe partij tegels geleverd aan [eiser] . Het ging echter om dezelfde ongeschikte steen(soort) en dat is nogmaals gemeld bij [eiser] . [eiser] heeft daarop te kennen gegeven dat de verbouwing van zijn woning al aanzienlijk was vertraagd en dat hij verdere vertraging wilde voorkomen. [eiser] wilde daarom per se dat die tegels werden gelegd. Ten aanzien van de cementdekvloer handhaafde [eiser] zijn standpunt dat er niet meer hoogte kon worden gecreëerd. Van schending van de waarschuwingsplicht – voor zover een dergelijke plicht al op hen rust - is dan ook geen sprake, aldus [gedaagden]
4.23.
De rechtbank oordeelt als volgt. [gedaagden] hebben de door [eiser] gestelde      - en met het rapport van BAB-Apeldoorn onderbouwde – gebreken (barstende/brekende voegen en losliggende tegels) als zodanig niet, althans onvoldoende (gemotiveerd), weersproken, zodat deze gebreken in rechte vast staan. [gedaagden] stellen weliswaar dat sprake is van een zwevende vloer en de tegels daarom juist los moeten liggen en hol moeten klinken, maar dit betoog volgt de rechtbank niet. [eiser] heeft met het rapport van BAB-Apeldoorn voldoende onderbouwd dat het los liggen en hol klinken van de tegels een, met de gebarsten/gebroken voegen samenhangend, gebrek is. [gedaagden] heeft hier onvoldoende tegenover gesteld.
(On)geschiktheid tegels
4.24.
De marmeren vloertegels zijn van [eiser] afkomstig. In artikel 7:760 lid 2 BW is bepaald dat als een ondeugdelijke uitvoering te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, de gevolgen voor zijn rekening komen, voor zover de aannemer niet zijn in artikel 754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden.
4.25.
Als de tegels niet geschikt zijn voor vloerverwarming, zoals [gedaagden] stellen, dan is [eiser] daar in beginsel dus voor aansprakelijk. [eiser] betwist echter dat de tegels niet geschikt zijn voor vloerverwarming. Zowel de leverancier van de tegels, Grillo, als de door hem ingeschakelde deskundige, BAB-Apeldoorn, hebben bevestigd dat de tegels geschikt zijn voor vloerverwarming. [eiser] betwist subsidiair – indien en voor zover de tegels ongeschikt zouden zijn voor vloerverwarming – dat [gedaagden] op enig moment hebben opgemerkt en gewaarschuwd dat de tegels niet geschikt waren voor vloerverwarming.
4.26.
De rechtbank oordeelt als volgt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiser] van de stelling van [gedaagden] dat de tegels niet geschikt zijn voor vloerverwarming, hebben [gedaagden] deze stelling niet, althans onvoldoende, nader onderbouwd. De als productie 4 door [gedaagden] overgelegde documentatie is in het licht van het rapport van BAB-Apeldoorn en het bericht van Grillo onvoldoende. Bovendien heeft mr. [NAAM]– onder verwijzing naar productie 17 van de zijde van [gedaagden] , waarin is vermeld dat een natuurstenen vloer van vloerverwarming kan worden voorzien – erkend dat de tegels an sich geschikt zijn, maar dat het onwenselijk is om de tegels van vloerverwarming te voorzien. Waarom dat       – ondanks de geschiktheid van de tegels - onwenselijk zou zijn, is door [gedaagden] niet (nader) onderbouwd. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat de tegels geschikt zijn voor vloerverwarming. Voor zover [gedaagden] stelt dat de gebreken aan de vloer (barsten, los liggen, hol klinken) door de ongeschiktheid van de tegels zijn ontstaan, volgt de rechtbank dit dus niet.
Dikte van de cementdekvloer
4.27.
Niet in geschil is dat de voegen barsten/breken als gevolg van het feit dat de cementdekvloer van onvoldoende dikte is. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat de gehele cementdekvloer te dun is. [gedaagden] stellen weliswaar dat de cementdekvloer alleen op een plek van 1m² - de plek waar de vloerverwarmingsslangen in een verdeelpunt bij elkaar komen – te dun is, maar deze stelling strook niet met hun e-mail van 19 november 2018 (r.o. 2.9). Bovendien zijn [gedaagden] niet consequent in hun stelling, nu zij herhaaldelijk stellen dat de gehele cementdekvloer te dun is (zie randnummer 4 tot en met 6 van de akte van de zijde van [gedaagden] ), althans dat de cementdekvloer in het geheel meer omhoog had gemoeten (zie de toelichting van mr. [NAAM]3 februari 2020).
4.28.
Naar het oordeel van de rechtbank rustte er op [gedaagden] op grond van artikel 7:754 BW een verplichting om [eiser] te waarschuwen dat er onvoldoende ruimte was om een cementdekvloer van voldoende dikte aan te brengen, en brengt het niet voldoen aan die verplichting in beginsel mee dat [gedaagden] zijn tekortgeschoten in hun uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Op grond van artikel 7:754 BW is de aannemer immers verplicht bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken, waaronder de grond, afkomstig van de opdrachtgever.
4.29.
De stelling van [gedaagden] dat zij [naam medewerker Guliker] hebben gewaarschuwd en dat deze waarschuwing – gezien zijn rol als bouwopzichter/bouwbegeleider van [eiser] - heeft te gelden als een aan [eiser] zelf gegeven waarschuwing, volgt de rechtbank niet.
4.30.
[eiser] betwist deze stelling en voert daartoe aan dat indien en voor zover [naam medewerker Guliker] door [gedaagden] is gewaarschuwd, hetgeen wordt betwist, [gedaagden] er niet mee mochten volstaan om enkel een medewerker (zzp’er) van Guliker te waarschuwen. Ingevolge artikel 7:754 BW zijn [gedaagden] verplicht de
opdrachtgever
te waarschuwen. De beweerdelijk gegeven waarschuwing kan dan ook niet worden beschouwd als een waarschuwing aan [eiser] . Daarnaast betwist [eiser] dat hij – in het kader van de te leggen tegelvloer – [naam medewerker Guliker] heeft ingeschakeld als bouwopzichter/bouwbegeleider. [naam medewerker Guliker] was evenmin als “deskundig aannemer” betrokken bij het leggen van de tegels. Hij was werkzaam in de woning van [eiser] in zijn hoedanigheid van medewerker (zzp’er) van Guliker in verband met diverse uit te voeren renovatiewerkzaamheden (onder andere het realiseren van een serre, het aanbrengen van gipswanden en schilderwerkzaamheden). [naam medewerker Guliker] heeft nooit toezicht gehouden op de werkzaamheden van [gedaagden] , aldus [eiser] .
4.31.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] in het licht van dit verweer van [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd waaruit volgt dat [naam medewerker Guliker] optrad namens [eiser] . Het gegeven dat [eiser] – bij afwezigheid wegens verblijf in het buitenland – via [naam medewerker Guliker] telefonisch te bereiken was, rechtvaardigt niet de veronderstelling van [gedaagden] dat [naam medewerker Guliker] bevoegd was om namens [eiser] rechtshandelingen te verrichten dan wel – voor [eiser] bestemde – mededelingen van juridische aard in ontvangst te nemen. Voormelde stelling van [gedaagden] wordt dan ook verworpen.
4.32.
Volgens [gedaagden] hebben zij (ook) [eiser] zelf gewaarschuwd dat er onvoldoende ruimte was om een cementdekvloer van voldoende dikte aan te brengen, maar heeft [eiser] deze waarschuwing in de wind geslagen, omdat hij dan in het gedrang zou komen met de reeds aanwezige kozijnen, dorpels en trap. [gedaagden] hebben hiervan (getuigen)bewijs aangeboden. [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat hij op enig moment door [gedaagden] is gewaarschuwd. Nu [gedaagden] zich op de rechtsgevolgen van dit door [eiser] betwiste rechtsfeit beroepen en de verweten tekortkoming afgezien daarvan vast staat, rust de bewijslast daarvan krachtens artikel 150 Rv op hen, zodat de rechtbank [gedaagden] zal opdragen op dit punt bewijs te leveren.
4.33.
Slagen [gedaagden] in dit bewijs, dan zal geconcludeerd moeten worden dat [eiser] door het aanbrengen/leggen van de cementdekvloer en tegelvloer te laten doorzetten, de gevolgen hiervan voor zijn rekening heeft genomen. Zijn vorderingen zullen dan worden afgewezen.
4.34.
Slagen [gedaagden] niet in dit bewijs, dan staat vast dat zij [eiser] niet hebben gewaarschuwd en aansprakelijk zijn voor de door hem geleden schade als gevolg van de tekortkoming(en). De beslissing over de hoogte van de schade houdt de rechtbank in afwachting van de bewijslevering aan.
4.35.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
draagt [gedaagden] op te bewijzen dat zij [eiser] er (uitdrukkelijk) voor hebben gewaarschuwd dat er onvoldoende ruimte was om – gelet op de daarop te leggen marmeren tegelvloer – een cementdekvloer van voldoende dikte aan te brengen;
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
13 mei 2020
voor uitlating door [gedaagden] of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;
5.3.
bepaalt dat [gedaagden] , indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren, maar wel nadere bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen;
5.4.
bepaalt dat [gedaagden] , indien zij getuigen willen laten horen, de namen en woonplaatsen van de getuigen en de verhinderdata van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met september 2020 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
5.5.
bepaalt dat een eventueel getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. A. de Boer in het gerechtsgebouw te Eindhoven aan het Stadhuisplein 4;
5.6.
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. de Boer en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2020.