ECLI:NL:OGHACMB:2020:122
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2020						Vonnis no.:
Registratienummers: AUA201600886 (AR2016/186) – AUA2018H00214
Uitspraak: 21 april 2020
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
[APPELLANTE]
,
wonende te Aruba,
oorspronkelijk eiseres, thans appellante,
gemachtigde: mr. G.L. Griffith,
tegen
[GEINTIMEERDE],
wonende te Aruba,
oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.G.A. Baiz.
De partijen worden hierna [Appellante] en [Geïntimeerde]  genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appèl van 23 november 2018 is [Appellante] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 17 oktober 2018 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: GEA).
1.2
Bij op 18 december 2018 ingekomen memorie van grieven met producties, heeft [Appellante] één grief tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [Geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij memorie van antwoord heeft [Geïntimeerde] de grief bestreden en geconcludeerd dat het Hof het betreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van [Appellante] in de kosten.
1.4	[
Appellante] heeft op de daarvoor bepaalde dag pleitnotities overgelegd. Aan [Geïntimeerde] is akte van niet dienen verleend.
1.5
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1	[
Appellante] heeft een bewijs van onvermogen in het geding gebracht zodat zij ook in hoger beroep zal worden toegelaten om kosteloos te procederen.
2.2
Tegen de vaststelling van de vaststaande feiten door het GEA zijn geen grieven gericht. In hoger beroep kan worden uitgegaan van het volgende.
2.3
Bij beschikking van het GEA van 10 april 2012 is de vordering van [Appellante] strekkende tot het verkrijgen van een schadevergoeding wegens het aan haar door de naamloze vennootschap Jabs N.V. gegeven ontslag op staande voet afgewezen.
2.4
Bij beschikking van 13 januari 2014 (EJ 12/2011 Ghis 57510 – H254/12) heeft het Hof de beschikking van het GEA vernietigd en is geoordeeld dat het ontslag op staande voet dat door haar werkgever, de naamloze vennootschap Jabs N.V., aan [Appellante] op 19 augustus 2010 is gegeven geen stand houdt. Jabs N.V. is veroordeeld om aan [Appellante] te betalen wegens wettelijke schadeloosstelling en cessantia in totaal Afl. 14.628,70, de wettelijke rente daarover alsmede de proceskosten van de eerste instantie en het hoger beroep van in totaal Afl. 7.900,00.
2.5
Omdat Jabs N.V. de door het Hof toegewezen bedragen niet betaalde heeft [Appellante] [Geïntimeerde], de enige statutaire bestuurder van Jabs N.V., op grond van onrechtmatige daad, in rechte betrokken. [Appellante] beoogt dat [Geïntimeerde] in persoon zal worden veroordeeld tot betaling van de aan haar in de procedure tegen Jabs N.V. toegewezen bedragen. In het bestreden vonnis is haar vordering afgewezen en is zij in de proceskosten veroordeeld.
2.6	[
Geïntimeerde] is sinds 13 november 1998 statutair bestuurder en groot-aandeelhouder van Jabs N.V., h.o.d.n. Dazzlers. Deze vennootschap is op
23 februari 2011 doorgehaald in de registers van de Kamer van Koophandel wegens staking van haar activiteiten. De vennootschap is niet vereffend zodat zij nog altijd bestaat. Zowel in de procedure in eerste instantie als in de procedure in hoger beroep heeft Jabs N.V., met gebruikmaking van een gemachtigde, verweer gevoerd. Op 14 januari 2014 heeft de gemachtigde van [Appellante] de gemachtigde van Jabs N.V. aangeschreven met het verzoek te voldoen aan het Hofbeschikking van 13 januari 2014. Toen kreeg zij voor het eerst te horen dat Jabs N.V. reeds sinds februari 2011 niet meer actief zou zijn en geen vermogen meer zou hebben. [Appellante] heeft tevergeefs executoriale beslagen ten laste van Jabs N.V. gelegd op grond van de Hofbeschikking.
2.7
Door [Appellante] wordt aan [Geïntimeerde] het verwijt gemaakt dat hij heeft bewerkstelligd dat Jabs N.V. niet aan haar betalingsverplichtingen, zoals vermeld in de beschikking van het Hof van 13 januari 2014, heeft kunnen voldoen. Dat komt neer op betalingsonwil en is onrechtmatig jegens haar omdat zij hierdoor is benadeeld.
2.8
Het GEA heeft overwogen dat de vordering van [Appellante] moet worden afgewezen omdat haar stelling, dat [Geïntimeerde] Jabs N.V. bewust leeghaalde voor het geval zij de rechtszaak tegen het ontslag op staande voet zou winnen, onaannemelijk wordt geacht en dat dit verwijt ook onvoldoende feitelijk onderbouwd is.
2.9
Met haar grief wil [Appellante] het geschil in volle omvang aan het Hof voorleggen. In de grief verwijt zij [Geïntimeerde] dat hij tijdens de procedure over het ontslag op staande voet de bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt om het verhaal van haar vordering te frustreren. Ook maakt [Appellante] [Geïntimeerde] het verwijt dat hij wel stelt maar in het geheel niet onderbouwt dat er een bedrijfseconomische noodzaak was om de onderneming van Jabs N.V. te staken. Tot slot stelt [Appellante] dat een andere juwelierszaak, die ook (indirect) aan [Geïntimeerde] toebehoort, te weten Diamante Jewels & Time, de exploitatie van de winkel van Jabs N.V. heeft voortgezet.
2.10	[
Geïntimeerde] ontkent deze verwijten. Hij stelt dat Jabs N.V. verlies leed en daarom haar winkel heeft gesloten. Dat heeft niets te maken met de rechtszaak tegen [Appellante]. Er is geen rechtsregel die belet dat een niet actieve vennootschap verweer in een procedure mag voeren. Het verwijt dat hij vermogensbestanddelen aan Jabs N.V. heeft onttrokken is onjuist.
2.11
Het Hof stelt het volgende voorop. In de jurisprudentie zijn voor externe bestuurdersaanprakelijkheid de volgende normen ontwikkeld. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873).
2.12
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB952, onder andere bevestigd in het hiervoor al genoemde arrest van HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).
2.13
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
2.14
Het ligt bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betrokken bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
2.15
Uit de stellingen van [Appellante] volgt dat  haar vordering gegrond is op categorie (ii) van voormelde jurisprudentie. Onderzocht moet daarom worden of [Geïntimeerde] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Jabs N.V. haar verplichting om te voldoen aan een rechterlijke veroordeling niet nakomt jegens [Appellante]. Daarover wordt het volgende overwogen.
2.16
Na het ontslag op staande voet heeft [Geïntimeerde] Jabs N.V. laten doorhalen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Jabs N.V. is echter niet vereffend en geliquideerd, zoals is voorzien in de regeling van Boek 2 BW, maar is blijven bestaan. Indien wèl voor vereffening zou zijn gekozen, dan zou de vereffenaar een reservering hebben moeten maken voor de vordering van [Appellante]. En in een eventueel faillissement zou de curator haar vordering voorlopig hebben geverifieerd en, bij voldoende baten, zo nodig door middel van een renvooiprocedure, hebben moeten uitprocederen.
2.17
Nu Jabs N.V. jarenlang een juwelierszaak exploiteerde kan het niet anders dan dat zij allerlei zakelijke overeenkomsten is aangegaan, zoals met leveranciers, werknemers en klanten. Daarnaast had Jabs N.V. natuurlijk ook andere verplichtingen, zoals die richting belastingdienst en sociale verzekeringen. Uit die verplichtingen vloeien vorderingen voort die moeten worden betaald. Nu Jabs N.V. geliquideerd noch gefailleerd is leidt dit het Hof tot de conclusie dat alle crediteuren, met uitzondering van [Appellante], zijn voldaan.
2.18
Tegen deze achtergrond had van [Geïntimeerde] mogen worden verwacht dat hij zou zijn ingegaan op de betwisting door [Appellante] van de noodzaak van de sluiting van haar onderneming, temeer nu zij er terecht op wijst dat de andere juwelierszaak, Diamante Jewels & Time, waarvan [Geïntimeerde] ook statutair bestuurder is, gewoon is blijven doordraaien. [Geïntimeerde] verstrekt echter geen enkele uitleg en evenmin enige documentatie waaruit de bedrijfseconomische noodzaak van de sluiting van de onderneming volgt terwijl dat zonder meer wel mogelijk was. Die documenten (jaarrekeningen, belastingaangiftes enz.) moeten er immers zijn. Het Hof oordeelt dan ook dat, tegenover de gemotiveerde stellingname van [Appellante], [Geïntimeerde] onvoldoende inhoudelijk verweer voert. Dat betekent dat het Hof ervan uitgaat dat hij niet de noodzaak van sluiting van de winkel heeft aangetoond. Het Hof concludeert daarom dat sprake is van betalingsonwil.
2.19
Het Hof is van oordeel dat aan [Geïntimeerde] hiervan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij daarmee onrechtmatig jegens [Appellante] heeft gehandeld. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen geldt namelijk dat [Geïntimeerde] heeft bewerkstelligd dat Jabs N.V. haar voormalige werknemer [Appellante], die door de rechter in het gelijk is gesteld, niet heeft kunnen betalen.
2.20
Dit betekent dat de vordering voor toewijzing in aanmerking komt en door het GEA ten onrechte is afgewezen. Het Hof zal het bestreden vonnis daarom vernietigen en de vordering van [Appellante] alsnog toewijzen.
2.21	[
Geïntimeerde] dient als in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste instantie als in die van het hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
verleent [Appellante] toelating om in hoger beroep kosteloos te procederen;
vernietigt het bestreden vonnis en doet opnieuw recht;
veroordeelt [Geïntimeerde] om aan [Appellante] te betalen Afl. 14.628,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 augustus 2010 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [Geïntimeerde] om aan [Appellante] te betalen Afl. 7.900,00;
veroordeelt [Geïntimeerde] in de proceskosten van [Appellante] in beide instanties, tot op heden begroot op:
in eerste aanleg: Afl. 750,00 aan griffierecht, Afl. 200,37 aan betekeningskosten en Afl. 2000,00 (2 x tarief 4) aan gemachtigdensalaris,
in hoger beroep: Afl. 900,00 aan griffierecht, Afl. 169,00 aan betekeningskosten en Afl. 4.500,00 (3 x tarief 4) aan gemachtigdensalaris;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, Th.G. Lautenbach en A.J.J. van Rijen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 21 april 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.