ECLI:NL:OGHACMB:2020:116
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2020						Vonnis no.:
Registratienummers: AUA201500270 – AUA2018H000047
Uitspraak: 5 mei 2020
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
ISLAND FINANCE ARUBA N.V.
,
gevestigd in Aruba,
hierna: IFA,
oorspronkelijk eiseres,
thans appellante,
gemachtigde: mrs. E.H.J. Martis en A.E. Barrios,
tegen
1.
[Geïntimeerde 1]
,
wonende in Aruba,
hierna: [geïntimeerde 1],
gemachtigde: aanvankelijk mr. G. de Hoogd (gedesisteerd),
2.
[geïntimeerde 2],
wonende in Aruba,
hierna: [geïntimeerde 2],
gemachtigde: mr. Z.J.E. Paesch,
oorspronkelijk gedaagden,
thans geïntimeerden.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 7 maart 2018 is IFA in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 24 januari 2018 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: het Gerecht).
1.2
Bij op 18 april 2018 ingekomen memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties, heeft IFA grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht en haar eis gewijzigd. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog integraal zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij een op 25 juni 2018 ingekomen memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 2] de grieven bestreden. Zijn conclusie strekte ertoe dat het Hof het vonnis zal bevestigen met veroordeling van IFA in kosten van het hoger beroep.
1.4
Zijdens [geïntimeerde 1] is geen memorie van antwoord ingekomen. Zijn gemachtigde heeft bij brief aan het Hof van 11 januari 2019 medegedeeld te hebben gedesisteerd (waarover hierna onder 2.5 meer).
1.5
Op de daarvoor bepaalde dag hebben IFA en [geïntimeerde 2] pleitnotities overgelegd.
1.6
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
2
De beoordeling
2.1
In hoger beroep kan (mede gelet op de in appel niet bestreden oordelen van het Gerecht) worden uitgegaan van het volgende.
2.1.1
IFA is de Arubaanse vestiging van een onderneming die haar bedrijf maakt van het verstrekken van kredieten.
2.1.2
IFA is met [geïntimeerde 1] op 11 juni 2009 een overeenkomst van verbruikleen (geldlening) aangegaan en met [geïntimeerde 2] een bijbehorende overkomst van borgtocht. De overeenkomst van verbruikleen vermeldt onder meer:
1. Schuldenaar ontvangt ter leen van Island Finance Aruba N.V. een bedrag groot Afl. 7.796,03.
2. Schuldenaar dient terug te betalen dit bedrag vermeerderd met de overeengekomen rente als zo in totaal Afl. 11.609,28.
3. Schuldenaar verbindt zich dit totaal bedrag ad Afl. 11.609,28 terug te betalen aan Island Finance N.V. in totaal 36 maandelijkse termijnen elk groot Afl. 322,48 waarvan de eerste termijn vervalt op 12/12/2009 en de laatste op 11/21/2012. Het bedrag van de laatste termijn kan afwijken van de maandelijkse termijnen.
4. Effectieve rente 28% Nominale rente 28%.
5. Elke betaling wordt steeds geacht te zijn geschied ter voldoening van die termijn die het langste vervallen is.
6. Schuldenaar zal indien een vervallen termijn of een gedeelte daarvan niet wordt betaald binnen 15 dagen na vervaldatum van die afzonderlijke termijn over die termijn dan wel over het niet betaalde deel daarvan een eenmalige boeterente van 5% verschuldigd zijn aan Island Finance N.V.
7. Hoofdsom, rente, boeterente en al wat Island Finance N.V. verder terzake te vorderen heeft zal terstond opeisbaar zijn, zonder waarschuwing of ingebrekestelling, bij faillissement, overlijden of onder curatelestelling, van de schuldenaar, bij zijn/haar aanvraag om surseance van betaling, bij niet op tijd betalen der verplichte aflossingen en bij niet nakomen van een of meer zijner/harer verplichtingen uit deze overeenkomst.
8. Alle redelijk door Island Finance N.V. gemaakte kosten, daaronder begrepen, doch niet beperkt tot porto-, telegram-, telefoon-, telex-, telefaxkosten en bemiddelingskosten naar aanleiding van een geschil met de schuldenaar of een derde, worden door de schuldenaar gedragen. De buitengerechtelijke incassokosten bedragen 15% van het door de schuldenaar verschuldigde bedrag. Alle gerechtelijke kosten, daaronder begrepen doch niet beperkt tot advocatenkosten, deurwaarderskosten en griffierechten worden geheel door de schuldenaar gedragen.
9. Schuldenaar verklaart het in artikel 1 van deze overeenkomst genoemde bedrag ontvangen te hebben en voegt ter erkenning van de verschuldigdheid hieronder een goedschrift aan de overeenkomst toe.[….].
2.1.2
Bij brieven van 11 mei 2015 heeft IFA [geïntimeerde 1] (als verbruiklener) en [geïntimeerde 2] (als borg) verzocht om binnen zeven dagen aan haar te betalen het per 11 mei 2015 verschuldigde bedrag van Afl. 9.996,80 vermeerderd met de wettelijke rente sedert 21 november 2012, 5% boeterente over de onbetaalde gebleven bedragen en 15% buitengerechtelijke incassokosten.
2.2
Bij dit geding inleidend verzoekschrift van 10 september 2015 heeft IFA [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in rechte betrokken en gevorderd dat het Gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de som van Afl. 9.996,80, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 november 2012 en met 15% overeengekomen en gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ad Afl. 1.499,52. Een en ander met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten.
2.3	[
geïntimeerde 2] heeft [geïntimeerde 1] in vrijwaring geroepen.
2.4
Nadat het Gerecht bij tussenvonnis als zijn oordeel te kennen had gegeven dat ook in dit geval het bedingen van een hogere rente dan 18% in strijd is met de goede zeden, met het gevolg dat de overeenkomst (slechts) voor zover deze tot meer verplicht nietig is, heeft het IFA opgedragen haar vordering opnieuw te berekenen op basis van een rentepercentage van 18%. IFA heeft bij akte een berekening overgelegd en vervolgens haar eis voorzien van een subsidiaire vordering.
2.5
Bij eindvonnis heeft het Gerecht de door IFA overgelegde berekening
- die uitkwam op een hoger bedrag dan primair was gevorderd - ondeugdelijk bevonden en het in de hoofdzaak toe te wijzen bedrag vastgesteld op Afl. 6.500,- te vermeerderen met de door het Gerecht gematigde contractuele rente van 18% jaarlijks gerekend vanaf 21 oktober 2010 tot en met 21 november 2012, het aldus vermeerderde bedrag nog te verhogen met de wettelijke rente vanaf 22 november 2012. Het Gerecht heeft geen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toegewezen omdat van het maken van dergelijke kosten onvoldoende was gebleken. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding in de hoofdzaak.
In de vrijwaring is [geïntimeerde 1] veroordeeld om aan [geïntimeerde 2] te betalen al hetgeen [geïntimeerde 2] krachtens het vonnis in de hoofdzaak zal hebben betaald, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van het geding in vrijwaring.
2.4
Het toegewezen bedrag heeft het Gerecht bepaald op basis van een herberekening die IFA desverzocht had gemaakt nadat het Gerecht als zijn voorlopig oordeel te kennen had gegeven dat ook in dit geval het bedingen van een hogere rente dan 18% in strijd is met de goede zeden, met het gevolg dat de overeenkomst (slechts) voor zover deze tot meer verplicht nietig is.
2.5
Van de zijde van [geïntimeerde 1] zijn in hoger beroep geen stukken ingekomen. Uit het dossier blijkt dat de akte van appel en de memorie van grieven zijn betekend aan het kantoor van mr. [NAAM], zijn toenmalige gemachtigde die hem ook in eerst aanleg had bijgestaan (art. 5a Rv). In zijn desisteerbrief schrijft mr. [NAAM]tijd geen contact meer mogelijk was met [geïntimeerde 1] en dat deze weigert de brief van 18 januari 2019, waarin De Hoogd hem over de appelprocedure informeert, via de post in ontvangst te nemen, reden waarom de gemachtigde doende was om de brief bij deurwaardersexploit te bezorgen. Uit deze brief blijkt niet dat de memorie van grieven [geïntimeerde 1] heeft bereikt. Evenmin is duidelijk of de brief inmiddels aan [geïntimeerde 1] is betekend of dat hij anderszins van de rolzitting waarop hij van pleidooi kon dienen op de hoogte is gebracht. Het Hof zal daarom de griffier opdragen de akte van appel, de memorie van grieven, de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2], de beide pleitnotities en dit vonnis aan [geïntimeerde 1] te betekenen en hem oproepen om uiterlijk op  9 juni 2020 via e-mailadres:
hogerberoepciviel@caribjustitia.org
aan het Hof te laten weten of hij van die stukken op de hoogte was, en zo niet: of hij alsnog verweer wenst te voeren.
2.6
Wat betreft het geschil ten gronde verwijst het Hof naar aanleiding van de tijdig gewijzigde eis van IFA en haar grief I naar het recente vonnis van het Hof van 21 april 2020 in de zaak met nummer AUA2019H00038 tussen IFA en Bikker waarin onder meer is overwogen dat voor de soort overeenkomst waar het in deze zaak over gaat - kredietverlening aan consumenten met een vaste baan voor een looptijd van een jaar of langer, waarbij geen of louter persoonlijke zekerheden (zoals borgtocht) zijn bedongen - moet worden aangenomen dat een APR hoger dan 27% nietig is wegens strijd met de Arubaanse goede zeden en openbare orde (rov. 2.17). Voor een lager percentage van 18% zoals door het Gerecht is aangenomen, bestaan op dit moment onvoldoende argumenten (rov. 2.20). Tot nader order van de wetgever zal het Hof daarom, in zowel Aruba als in Curaçao en Sint Maarten, een APR van meer dan 27%, ook al is deze expliciet overeengekomen en zijn de daaruit voortvloeiende verplichtingen duidelijk omschreven, beschouwen als nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW (rov. 2.22).
2.7
De rente die IFA in rekening heeft gebracht bedraagt naar eigen opgave 28%. Het Hof zal IFA de gelegenheid geven om bij akte te berekenen wat de maandelijkse termijnen waren geweest wanneer een maximale APR van 27% in acht was genomen. Daarbij geldt dat de rente na iedere maandelijkse betaling steeds over het resterende saldo verschuldigd was. Wat betreft de rente over niet betaalde termijnen stelt IFA terecht dat artikel 6:119 BW toestaat dat een hogere contractuele rente doorloopt en dat deze per maand mag worden berekend. Dat mag IFA ook doen, met dien verstande dat waar het eerder van een gunstiger percentage of berekeningswijze is uitgegaan, zij daarvan niet meer mag terugkomen.
2.8
De zaak zal worden verwezen naar de rol van 9 juni 2020 voor akte uitlating zijdens IFA. Vervolgens kan [geïntimeerde 2], en in het geval hij alsnog verschijnt: [geïntimeerde 1], bij antwoordakte reageren. Uiteraard verdient het de voorkeur als partijen de zaak - met inachtneming van het bovenstaande - in onderling overleg weten te regelen.
2.9
Verder wordt iedere beslissing eerst aangehouden.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
draagt de griffier op om de sub 2.5 genoemde stukken te betekenen aan [geïntimeerde 1] en hem op te roepen om uiterlijk op 9 juni 2020 zich via e-mailadres:
hogerberoepciviel@caribjustitia.org
uit te laten over de vraag of hij van deze stukken op de hoogte was en zo niet, of hij alsnog verweer wenst te voeren;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 9 juni 2020 voor akte uitlating door IFA;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, F.W.J. Meijer en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 5 mei 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.