ECLI:NL:GHAMS:2020:816
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-003869-17
datum uitspraak: 20 januari 2020
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 1 november 2017 in de strafzaak onder parketnummer 13-194006-17 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Albanië) op [geboortedag] 1981,
adres: [adres 1]).
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
6 januari 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1. primair
hij op of omstreeks 1 oktober 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, een goed, te weten een (Italiaanse) identiteitskaart (documentnummer [nummer]; ten name gesteld van [medeverdachte]) heeft verworven, voorhanden gehad en/of overgedragen, terwijl hij en zijn mededader(s) ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van dit goed wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.
1. subsidiair
hij op of omstreeks 01 oktober 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk een (Italiaanse) identiteitskaart (documentnummer [nummer]; ten name gesteld van [medeverdachte]) en/of een (Italiaanse) zorgpas (ten name van voornoemde [medeverdachte]), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan de uitgevende (Italiaanse) instantie dan wel de Italiaanse Staat, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, en welk goed verdachte en/of zijn mededaders anders dan door misdrijf onder zich hadden, te weten door het vinden daarvan, wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend.
2.
hij op of omstreeks 1 oktober 2017 te Amsterdam, althans in Nederland, van een voorwerp, te weten een of meer geldbedragen, althans geld, te weten (ongeveer) Euro 14820,00 (zegge: veertienduizendachthonderdentwintig Euro), de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op een voorwerp, te weten voornoemde een of meer, geldbedragen, althans geld, te weten (ongeveer) Euro 14820,00 (zegge: veertienduizendachthonderdentwintig), was, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie een voorwerp, te weten voornoemde een of meer, geldbedragen, althans geld, te weten (ongeveer) Euro 14820,00 (zegge: veertienduizendachthonderdentwintig), voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de politierechter.
Vrijspraak feit 1
Met de raadsman en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte onder 1 primair ten laste is gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe dat uit het dossier niet kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de ID-kaart wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze door misdrijf verkregen was.
Anders dan de raadsman en de advocaat-generaal komt het hof eveneens tot een vrijspraak van het aan de verdachte onder 1 subsidiair ten laste gelegde. De verdachte heeft weliswaar bekend dat hij zich de ID-kaart wederrechtelijk heeft toegeëigend, maar uit het dossier kan niet worden afgeleid dat de toe-eigeningshandeling heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2017, hetgeen wel aan de verdachte is ten laste gelegd. Daarbij is van belang dat de verdachte tijdens het verhoor door de politie op 2 oktober 2017 heeft verklaard dat hij de ID-kaart “ongeveer een maand geleden” – dus begin september 2017 – op straat heeft gevonden. Uit het dossier blijkt niet van een andere datum waarop hij zich de kaart heeft toegeëigend. Het hof is om die reden van oordeel dat de verdachte ook van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken, nu dit feit niet wettig en overtuigend is bewezen.
Bewijsoverwegingen feit 2
De raadsman heeft tevens vrijspraak van feit 2 bepleit. Hij heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat gedurende het opsporingsonderzoek naar de verdachte sprake is geweest van een stelselmatige observatie door een verbalisant, terwijl daartoe het vereiste bevel van de officier van justitie ontbrak. Daarom dient over te worden gegaan tot bewijsuitsluiting. De raadsman heeft ter onderbouwing daarvan aangevoerd, onder verwijzing naar onder meer het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321), dat bewijsuitsluiting dient te volgen van alles wat uit de onrechtmatige opsporing is voortgevloeid. Voorts heeft diezelfde verbalisant de woning onrechtmatig betreden op grond van artikel 9 van de Opiumwet. Ook dit levert een vormverzuim op, aldus de raadsman.
Subsidiair, indien niet wordt overgegaan tot bewijsuitsluiting, heeft de raadsman vrijspraak bepleit omdat de verdachte onmiddellijk een duidelijke, concrete en verifieerbare verklaring heeft afgelegd over de herkomst van het bij hem thuis aangetroffen geldbedrag. Bij die stand van zaken is het aan het openbaar ministerie om nader onderzoek te doen en de verklaring van de verdachte te weerleggen. Ten slotte is niet door het openbaar ministerie aangetoond en kan niet buiten redelijke twijfel worden aangenomen dat het geldbedrag een criminele herkomst heeft, ook gelet op de ondersteunende verklaring van getuige [getuige].
Het hof leidt uit het dossier de volgende feiten en omstandigheden af.
Uit het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] volgt dat deze verbalisant de verdachte op 25 september 2017, omdat deze zich “vreemd ophield”, enige tijd op straat heeft gevolgd. Dit leidde hem naar de woning aan de [adres 2], die de verdachte binnenging. Het viel de verbalisant op dat de gordijnen en luxaflex van de ramen van de woning gesloten waren, terwijl het overdag was. Daarnaast waren twee van de acht ramen van deze woning beslagen, anders dan de overige ramen in de straat. De verbalisant achterhaalde vervolgens in de voor hem beschikbare politiesystemen dat in de woning volgens de Gemeentelijke Basisadministratie niemand als bewoner stond ingeschreven. Daarop besloot de verbalisant op 27 september 2017 opnieuw naar de woning te gaan, waar hij met een warmtebeeldcamera de ramen van het perceel uitkeek. De ramen van de desbetreffende woning sloegen op de camera rood uit en straalden dus warmte uit, terwijl de ramen van een aantal omliggende woningen geen warmte uitstraalden. Deze meting herhaalde hij op 1 oktober 2017, waarbij het resultaat hetzelfde was als bij de eerdere meting. De verbalisant nam daarop contact op met Liander. De persoon aan de telefoon vertelde hem dat in de woning een 40 ampère-aansluiting aanwezig was, hetgeen opvallend hoger was in vergelijking met de gebruikelijke 25 ampère-aansluitingen in woningen. De verbalisant zocht daarop telefonisch contact met de hulpofficier van justitie om een machtiging tot binnentreden van de woning te vragen, om vast te stellen of er een hennepplantage in de woning aanwezig was. Vervolgens werd de woning krachtens een machtiging van de hulpofficier van justitie op grond van artikel 9 Opiumwet betreden. Bij de daarop volgende doorzoeking van de woning werd een contant geldbedrag aangetroffen van € 14.820,00.
Stelselmatige observatie
Van stelselmatige observatie in de zin van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering is sprake als de observaties in verband met de plaats waar zij zijn uitgevoerd, de duur, het doel, de intensiteit en frequentie daarvan, alsmede het gebruik van technische hulpmiddelen, geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van een verdachte. Als dat niet het geval is, dan kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte als zo beperkt worden beschouwd, dat de algemene taakomschrijving van de politie, neergelegd in artikel 3 van de Politiewet en de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering, daarvoor voldoende legitimatie biedt (ECLI:NL:HR:2018:2050 en ECLI:NL:HR:2012:BW9338).
Het hof is van oordeel dat de observaties op 25 en 27 september 2017 en 1 oktober 2017, gelet op de beperkte duur, intensiteit en frequentie daarvan, niet geschikt zijn geweest om van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de verdachte een min of meer compleet beeld te verkrijgen. De verbalisant heeft de verdachte eenmaal over een beperkt aantal straten naar zijn woning gevolgd en daar vervolgens drie keer in de straat gestaan, waarbij hij behalve informatie over deze woning niet meer informatie over de verdachte zelf heeft verkregen. Het hof is dan ook van oordeel dat onder deze omstandigheden geen sprake is geweest van stelselmatige observatie van de verdachte. Om die reden was daarvoor nog geen bevel van de officier van justitie nodig en bood de algemene politietaak daarvoor toereikende grondslag.
Het verweer dat sprake was van een stelselmatige observatie, terwijl het vereiste bevel daartoe van de officier van justitie ontbrak, wordt dan ook verworpen.
Vormverzuim onrechtmatig binnentreden
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de verbalisant tot een redelijk vermoeden van de aanwezigheid van een hennepplantage in de woning heeft kunnen komen, gelet op de navolgende door hem gedane bevindingen:
- niemand stond ingeschreven op het desbetreffende adres;
- alle ramen waren verduisterd/afgesloten van zicht;
- een aantal ramen was, anders dan de overige ramen in de straat, beslagen;
- er werd meer warmte-uitstraling geregistreerd dan bij omliggende woningen; en
- er was sprake van een niet gebruikelijke, hoge 40 ampère-aansluiting.
Gelet op de genoemde omstandigheden, op grond waarvan een machtiging tot binnentreden is afgegeven, heeft de verbalisant naar het oordeel van het hof kunnen overgaan tot rechtmatige binnentreding van de woning. Ook dit verweer wordt verworpen.
Nu het hof niet komt tot bewijsuitsluiting, zal het overgaan tot de beoordeling van de subsidiair gevoerde verweren tot vrijspraak.
Witwassen
Bij de beoordeling van het ten laste gelegde feit stelt het hof het volgende voorop. Naar inmiddels bestendige jurisprudentie kan, in een geval als zich hier voordoet, waarin geen direct bewijs voor inkomsten uit brondelicten aanwezig is, het in de tenlastelegging opgenomen onderdeel “afkomstig uit enig misdrijf” bewezen worden geacht, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het ligt op de weg van het Openbaar Ministerie om zicht te bieden op het bewijs waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid.
De toetsing door de zittingsrechter dient daarbij de volgende stappen te doorlopen. Allereerst zal moeten worden vastgesteld of de aangedragen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Indien zulks zich voordoet, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het voorwerp. Zo een verklaring dient concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk te zijn.
Bij de beoordeling van deze verklaring spelen de omstandigheden waaronder en het moment en de wijze waarop deze tot stand is gekomen een rol. Zo kan het van belang zijn of de verdachte van meet af aan een tegenwicht tegen de verdenking heeft geboden of dat hij eerst in een laat stadium van het onderzoek is gaan verklaren op een wijze die aan de hiervoor genoemde vereisten voldoet.
Zodra het door de verdachte geboden tegenwicht daartoe aanleiding geeft, ligt het vervolgens op de weg van het Openbaar Ministerie om nader onderzoek te doen naar de, uit de verklaringen van de verdachte blijkende, alternatieve herkomst van het voorwerp. Uit de resultaten van een dergelijk onderzoek zal dienen te blijken dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat het voorwerp waarop de verdenking betrekking heeft, een legale herkomst heeft en dat derhalve een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring kan gelden.
Het hof zal het onderhavige verwijt aan de hand van dit toetsingskader beoordelen.
Vermoeden van witwassen
In de woning waar de verdachte en zijn gestelde vriendin in Nederland verbleven is een contant geldbedrag aangetroffen van € 14.820,00, bestaande uit coupures. Het aantreffen van een zo hoog contant geldbedrag bij de verdachte, in combinatie met zijn verklaring bij de politie dat zijn maandelijkse inkomsten lagen tussen de € 300,00 en € 500,00, levert een redelijk vermoeden van schuld aan witwassen op. Van de verdachte mag dan ook worden verlangd dat hij in ieder geval een verklaring geeft voor de herkomst van dit geldbedrag. Deze verklaring dient concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk te zijn.
Verklaring herkomst geld
De verdachte heeft over de herkomst van het geld bij de politie verklaard dat het zijn geld is en hij dit geld heeft verdiend met werkzaamheden voor een familiebedrijf. Bij dit bedrijf verdiende hij maandelijks het genoemde bedrag van tussen de € 300,00 en € 500,00. Voor het aangetroffen bedrag heeft hij jarenlang gespaard en nu zou met dit bedrag een auto worden aangeschaft. Om die reden is hij naar Nederland gekomen. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat de helft van het geld aan zijn neef [getuige] toebehoort, die in 2014 al een contant geldbedrag had opgenomen om op een later moment de auto te kunnen aanschaffen in Duitsland. Het geld is al die jaren blijven liggen.
Nader onderzoek
Naar aanleiding van de verklaring van de verdachte is de getuige [getuige] bij de raadsheer-commissaris gehoord. Het hof is, anders dan de raadsman, van oordeel dat het horen van deze getuige als nader onderzoek naar de verklaring van de verdachte heeft te gelden, zij het naar aanleiding van onderzoekswensen van de verdediging in hoger beroep, waartegen het openbaar ministerie zich niet heeft verzet. Het hof overweegt ten aanzien van de verklaring van de verdachte, bezien in het licht van de verklaring van voornoemde getuige, als volgt. De verdachte, alsmede getuige [getuige], hebben het bestaan van het gezamenlijke familiebedrijf, waaruit zij de inkomsten zouden hebben verkregen, op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Zo heeft het bedrijf geen naam, staat het niet geregistreerd, en zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat daadwerkelijk inkomsten uit werkzaamheden van het bedrijf zijn gegenereerd. De inkomsten zouden ‘zwart’ zijn verkregen, terwijl het bedrijf volgens de verklaring van de verdachte bij de politie wel belasting zou betalen. Voorts acht het hof niet aannemelijk dat het contante geldbedrag is opgespaard uit de lage maandelijkse inkomsten die uit de werkzaamheden zouden zijn verkregen en dat dit bedrag jarenlang contant op de plank is blijven liggen voor de aanschaf van een auto. Die stelling van de verdachte laat zich bovendien niet rijmen met de verklaring van getuige [getuige] dat in 2014 geld op diens persoonlijke bankrekening is binnengekomen in verband met de verkoop van een graafmachine, waarna in oktober en november 2014 een totaalbedrag van € 19.150,00 contant is opgenomen en waarmee in de tussentijd andere auto’s zijn aangeschaft. Ten slotte is naar het oordeel van het hof de beoogde aanschaf van deze auto niet concreet geworden, nu ook hiervoor geen concrete, verifieerbare gegevens zijn aangedragen.
Nader onderzoek brengt het hof niet tot een ander oordeel dan dat de verklaring die de verdachte heeft gegeven – overigens ook niet consequent en eenduidig – niet kan worden aangemerkt als een plausibele verklaring over de legale herkomst van het geldbedrag. Om die reden kan naar het oordeel van het hof een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring gelden.
Conclusie
Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat het geld middellijk of onmiddellijk afkomstig was uit enig misdrijf en dat de verdachte dit wist, nu dit bedrag in zijn woning is aangetroffen. De door de raadsman gevoerde verweren worden verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
2.
hij op 1 oktober 2017 te Amsterdam een voorwerp, te weten: een geldbedrag van 14.820,00 euro, voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat dit voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.
Hetgeen onder 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
witwassen.
Strafbaarheid van de verdachte
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straffen
De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 subsidiair en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft een geldbedrag van bijna € 15.000,00 uit misdrijf afkomstig voorhanden gehad. Door opbrengsten van misdrijven aan het zicht van justitie te onttrekken, zonder dat die illegale herkomst daarvan zichtbaar wordt, wordt de integriteit van het financieel en economisch verkeer aangetast. Bovendien bevordert het witwassen door de verdachte het plegen van delicten omdat zonder het verschaffen van een schijnbaar legale herkomst van criminele gelden, het genereren van illegale winsten een stuk minder lucratief zou zijn.
Gelet op de ernst van het feit en de hoogte van het aangetroffen geldbedrag, acht het hof oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden in beginsel passend en geboden. Uit het de verdachte betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 19 december 2019 blijkt dat hij niet eerder in Nederland strafrechtelijk is veroordeeld. Het hof kent hier geen strafverminderende betekenis aan toe, in aanmerking genomen dat de verdachte volgens zijn eigen verklaring bij de politie ten tijde van het bewezen verklaarde nog maar anderhalve maand in Nederland was. Ook anderszins is het hof niet gebleken van strafverminderende omstandigheden. Gelet hierop komt het hof tot de conclusie dat aan de verdachte eenzelfde straf dient te worden opgelegd als hem door de politierechter is opgelegd. Dat de verdachte is vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde maakt niet dat kan worden volstaan met een lagere straf dan gevorderd door de advocaat-generaal; (de ernst van) het wel bewezen verklaarde feit kan de gevorderde straf zelfstandig dragen.
Uit het voorgaande volgt dat toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht of oplegging van een geheel voorwaardelijke straf, zoals bepleit door de raadsman, niet aan de orde is.
Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden, met aftrek van voorarrest, passend en geboden.
Verbeurdverklaring
Uit het politieverhoor is gebleken dat de verdachte geen afstand heeft gedaan van het geldbedrag dat bij hem is aangetroffen.
Het hof zal de onder de verdachte aangetroffen bankbiljetten verbeurd verklaren, nu dit voorwerpen zijn met betrekking tot welke het strafbare feit door de verdachte is begaan, als bedoeld in artikel 33a, eerste lid, onder b van het Wetboek van Strafrecht, en niet is gebleken dat de bankbiljetten de verdachte niet toebehoren.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 33, 33a en 420bis van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 1 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Verklaart verbeurd
het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
een geldbedrag ter hoogte van 14.820,00 euro, opgenomen in de als bijlage gevoegde beslaglijst in beslag genomen onder 1.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.F.E. Geerlings, mr. H.A. van Eijk en mr. K.J. Veenstra, in tegenwoordigheid van
mr. D. Boessenkool, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
20 januari 2020.
=========================================================================
[…]