ECLI:NL:GHARL:2019:4469
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.258.051/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/19/60 F)
arrest van 23 mei 2019
in de zaak van
[A] Techniek Coevorden B.V.,
gevestigd te Coevorden,
appellante,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna:
STC
,
advocaat: mr. D.F. Fransen, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen
Zurich Insurance PLC.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: verzoekster,
hierna:
Zurich
,
advocaat: mr. J. Streefkerk, kantoorhoudende te Voorburg.
1
Het geding in eerste aanleg
Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 9 april 2019 is STC, op verzoek van Zurich Insurance in staat van faillissement verklaard, met benoeming van
mr. A.L. Goederee tot rechter-commissaris en met de aanstelling van mr. J.M. Sprangers, advocaat [NAAM], als curator.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift, op 17 april 2019 binnengekomen bij de griffie van het hof, heeft STC verzocht voornoemd vonnis te vernietigen.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief met bijlagen van 9 mei 2019 van mr. [NAAM]. Van mr. [NAAM]bijlagen van 14 mei 2019 ontvangen. Van de curator is ontvangen de brieven met bijlagen van 8 mei 2019 en 14 mei 2019.
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 mei 2019, waarbij zijn verschenen mr. [NAAM][A] , namens STC, vergezeld van mr. [NAAM]. M.G.I.W. Teunis. Voorts is mr. [NAAM](hierna te noemen: de curator) verschenen. Mr. [NAAM]. Streefkerk hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. De curator heeft ter zitting een urenspecificatie overgelegd.
3
De beoordeling
3.1
Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van STC zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
Oordeel van de rechtbank
3.2
De rechtbank heeft STC in staat van faillissement verklaard omdat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Daartoe heeft de rechtbank - zeer kort weergegeven - overwogen dat STC hoofdelijk met onder andere Zurich (hierna: Zurich) en ASI Soest B.V. (hierna: ASI) door het Hof van Beroep te Bordeaux van
5 september 2018 is veroordeeld diverse bedragen aan meerdere schuldeisers te betalen. STC heeft naar aanleiding van deze veroordeling niets betaald. Zurich heeft als verzekeraar van ASI twee bedragen van € 40.000,- en € 97.962,21 betaald en wenst zich - als gesubrogeerd verzekeraar - te verhalen op STC.
Beroep van STC
3.3
STC betwist het vorderingsrecht van Zurich. Hoewel STC naast Zurich en ASI hoofdelijk is gehouden tot betaling van grote bedragen aan derden, staat het vorderingsrecht van Zurich op STC niet vast. Zurich zal in een bodemprocedure eerst de onderlinge draagplicht van de hoofdelijk schuldenaren moeten doen vaststellen. Daaruit zou een verhaalsrecht van Zurich op STC kunnen voortvloeien. Zurich maakt ook misbruik van haar bevoegdheid het faillissement van STC te verzoeken.
Verweer van Zurich
3.4
Zurich heeft aangevoerd dat haar vorderingsrecht op STC vast staat. Zurich, ASI én STC zijn hoofdelijk veroordeeld tot schadevergoeding. Tot dusver heeft Zurich - als verzekeraar van ASI - in dit kader twee betalingen verricht van € 40.000,- en € 97.962,21. Daardoor is zij gesubrogeerd in het vorderingsrecht van haar verzekerde ASI jegens STC. Voorts is de pluraliteit van schuldeisers gegeven, nu STC erkent dat zij vorderingen van derden onbetaald laat. Zurich betwist voorts dat zij haar bevoegdheid tot het aanvragen van STC misbruikt.
Standpunt van de curator
3.5
De curator betoogt dat Zurich verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.Voor de vraag of Zurich een vorderingsrecht heeft verwijst de curator naar het standpunt van de advocaat [NAAM]. STC heeft onvoldoende middelen de vordering van Zurich te betalen. Conform het arrest van het Franse Hof zal, wanneer een van de andere betrokken partijen (verzekeraars) de vordering (deels) zal voldoen, een (regres)vordering ontstaan waardoor er pluraliteit van schuldeisers ontstaat. Nu er zicht is op baten kan de vennootschap slechts worden ontbonden na vereffening daarvan.
Beoordeling door het hof
3.6
Op grond van artikel 6, derde lid, Fw, wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, waaruit volgt dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, indien een schuldeiser het verzoek doet, ook van diens vorderingsrecht. Voor het aannemelijk achten van een toestand dat is opgehouden te betalen, moet ten minste summierlijk een vordering van de aanvrager vaststaan, en moet van één andere vordering op de schuldenaar blijken. Of er sprake is van de toestand van opgehouden hebben te betalen moet aan de hand van de ook verder gebleken gegevens worden beoordeeld.
3.7
Zurich heeft uitdrukkelijk en desgevraagd betoogd dat de vordering waarop zij haar verzoek tot faillietverklaring van STC baseert, haar vordering als gesubrogeerd verzekeraar van ASI is. Anders gezegd: het gaat Zurich om een vordering van ASI die uit hoofde van subrogatie op haar is overgegaan. Omdat STC het bestaan van deze vordering betwist zal het hof eerst beoordelen of deze summierlijk kan worden vastgesteld.
3.8
De feitelijke onderbouwing van die vordering bestaat daarin dat Zurich ter nakoming van het Franse arrest namens ASI twee betalingen heeft gedaan. Een op 5 oktober 2017 van € 40.000,- en een op 21 maart 2019 van € 97.962,21. Daaruit zijn, aldus Zurich, voor haar verhaalsrechten op STC als de medeschuldenaar van ASI ontstaan. Bij beide betalingen gaat het om de nakoming van de uitspraken in de genoemde Franse procedure.
3.9
Het hof stelt voorop dat het dictum van de uitspraak van het Hof te Bordeaux gefragmenteerd is opgebouwd. Daarin worden veroordelingen uitgesproken tot de betaling van meerdere vorderingsrechten bij welke onderscheiden vorderingsrechten van verschillende omvang niet steeds sprake is van dezelfde medeschuldenaren. Mede daarom zal het hof de vraag of aan Zurich een (verhaals)recht jegens STC toekomt afzonderlijk beoordelen voor de twee hier genoemde betalingen door Zurich.
Verhaalsrecht voortvloeiend uit de op 5 oktober 2017 gedane betaling van € 40.000,-.
3.10 	Ter zitting heeft de advocaat [NAAM]dat het bedrag van € 40.000,- is betaald ter voldoening aan de proceskostenveroordeling van ASI in het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 13 juli 2016 van de rechtbank te Bordeaux Frankrijk. Dit vonnis is echter voor zover hier relevant vernietigd in het arrest van het Hof van Beroep van 5 september 2018. Die vernietiging trof niet alleen de in die uitspraak voorkomende beslissingen die in een hogere instantie met succes zijn bestreden, maar ook alle daarop voortbouwende of onverbrekelijk samenhangende beslissingen, waaronder de proceskostenveroordeling. Ook deze verloren door de vernietiging hun kracht omdat daaraan de grondslag kwam te ontvallen. Aan de voldoening door Zurich (namens ASI) van de proceskostenveroordeling in het vonnis van de rechtbank te Bordeaux kwam daarmee de grondslag te ontvallen, waarmee vast stond dat die betaling (van € 40.000,-) door ASI onverschuldigd was gedaan. Die onverschuldigdheid werkt terug tot het moment van betaling zodat ASI door die betaling niet meer kan hebben betaald dan het deel dat haar aanging in haar verhouding tot STC. Dat laatste brengt mee dat er voor ASI geen verhaalsrecht jegens STC kan zijn ontstaan en dat Zurich in een dergelijk verhaalsrecht niet kan zijn gesubrogeerd. De vordering waarop Zurich zich beroept mist derhalve grondslag.
3.11
Aan het vorenstaande doet niet af dat het Hof te Bordeaux in zijn arrest de proceskostenveroordeling ten nadele van onder meer STC en ASI na vernietiging daarvan opnieuw heeft vastgesteld. Die latere vaststelling vond plaats nadat Zurich (namens ASI) onverschuldigd had betaald en vormt een nieuwe en later ontstane betalingsverplichting. Op die uit het arrest van het Franse Hof voortvloeiende latere betalingsverplichting was de betaling van € 40.000,- door Zurich, haar eigen stellingen volgend, niet gericht.
Verhaalsrecht voortvloeiend uit de op 21 maart 2019 gedane betaling van € 97.962,21.
3.12
Om het bestaan van deze vordering aan te nemen, dient het hof summierlijk te kunnen vaststellen dat Zurich namens ASI ter nakoming van het arrest van het Hof van Beroep meer heeft betaald dan het deel dat ASI in haar verhouding tot STC aanging. De advocaat [NAAM]gevraagd niet aangewezen op welk deel (of welke delen) van het dictum van het arrest van het Franse Hof deze betaling van € 97.962,21 ziet of hoe die betaling daartoe anders kan worden herleid. Het bedrag sluit ook niet aan op enig in het dictum genoemd bedrag. Nu, zoals hiervoor overwogen, het dictum van het Franse Hof bestaat uit verschillende veroordelingen tot verschillende bedragen waarbij niet telkens sprake is van dezelfde medeschuldenaren, kan het hof in het kader van het faillissementsverzoek niet vaststellen welke vordering hier aan de orde is, wat de omvang daarvan is en wie de hoofdelijk medeschuldenaren bij die vordering zijn. Daarmee wordt evenmin summierlijk onderbouwd of door die betaling ASI meer heeft betaald dan het deel dat haar in haar verhouding tot haar medeschuldenaren aanging. Derhalve kan evenmin summierlijk worden vastgesteld of sprake is van een vorderingsrecht van ASI op STC, zodat ook niet summierlijk kan worden vastgesteld of Zurich in een dergelijke recht is gesubrogeerd. Ook deze vordering van Zurich mist daarmee een toereikende onderbouwing.
3.13
Het vorenstaande neemt uiteraard niet weg dat Zurich, zo nodig in een bodemprocedure, eventueel wel een vorderingsrecht op STC kan doen vaststellen. Het thans aangevoerde is tot een zelfs summierlijke vaststelling daarvan echter onvoldoende.
3.14
Het vorderingsrecht van de aanvrager is niet summierlijk komen vast te staan. Derhalve is niet voldaan aan de voorwaarden voor faillietverklaring, zoals deze zijn neergelegd in artikel 6 lid 3 Fw. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd.
3.15
STC heeft verzocht Zurich te veroordelen in de proceskosten van beide instanties. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Zurich in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van STC zullen worden vastgesteld op € 543,- voor salaris van de advocaat [NAAM](1 punt, tarief II).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van STC zullen worden vastgesteld op € 741,- aan griffierecht en € 1.074,- voor salaris advocaat [NAAM](1 punt, tarief II).
3.16
Gelet op de beslissing van het hof zal Zurich worden veroordeeld in de faillissementskosten, salaris curator daarbij inbegrepen. Het hof zal de faillissementskosten vaststellen conform de ter zitting van het hof overgelegde urenspecificatie van de curator.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 9 april 2019 en, opnieuw rechtdoende:
wijst af het verzoek van Zurich om STC in staat van faillissement te verklaren:
veroordeelt Zurich in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van STC wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 543,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 741,- aan griffierecht en € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
stelt de faillissementskosten vast op € 10.992,05 (exclusief BTW) en brengt dit bedrag ten laste van Zurich;
wijst af het anders of meer verzochte.
Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. I. Tubben en mr. I.F. Clement en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2019.