ECLI:NL:RBOBR:2020:2049
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/339950 / HA ZA 18-742
Vonnis van 8 april 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R. Kroon te Almelo,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENECO ZAKELIJK NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.E. Janssen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Eneco genoemd worden.
1.	De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de conclusie van antwoord;
- het tussenvonnis van 27 februari 2019 waarbij een zitting is bepaald;
- het proces-verbaal van de zitting van 17 december 2019 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.
[eiseres] is producent van voedselproducten zoals zilveruitjes en augurken. Voor haar productieproces heeft [eiseres] energie nodig, waaronder aardgas.
2.2.
Eneco is, evenals Dong Energy (hierna te noemen DE) leverancier van gas. DE is in 2014 overgenomen door Eneco. Daarbij zijn alle rechten en verplichtingen jegens klanten van DE overgegaan op Eneco. DE en Eneco zullen hierna beiden worden aangeduid als Eneco, tenzij anders vermeld.
2.3.
GasTerra is de landelijk optredende toeleverancier van Eneco.
2.4.
[eiseres] heeft op 14 oktober 2011 met Eneco een leveringsovereenkomst gesloten (hierna te noemen de overeenkomst, productie 1 bij dagvaarding), waarbij Eneco zich heeft verplicht tot levering van gas en [eiseres] zich heeft verplicht tot betaling van de daarvoor overeengekomen vergoedingen. De overeenkomst is op 1 januari 2011 om 6.00 uur in werking getreden en had een looptijd tot 1 januari 2017 om 6.00 uur.
Deze overeenkomst is een formalisering van de al in de jaren 2009 en 2010 tussen partijen gemaakte afspraken over leveringsvolume en vaste gasprijs. Als producties 3 en 4 bij antwoord zijn overgelegd een drietal bestelformulieren waarmee [eiseres] de volgende hoeveelheden gas tegen in het bestelformulier genoemde prijzen heeft besteld:
- op 25 september 2009: 350.000 m3 gas ad 19,36 eurocent per m3 over 2011 en 250.000 m3 gas ad 21,80 eurocent per m3 over 2012;
- op 30 november 2009: 150.000 m3 gas ad 20,59 eurocent per m3 over 2013 en 150.000 m3 gas ad 21,20 eurocent per m3 over 2014;
- op 4 maart 2010: aanvullend 150.000 m3 gas ad 20,2 eurocent per m3 over 2013 en aanvullend 150.000 m3 gas ad 20,9 eurocent per m3 over 2014 en 250.000 m3 gas ad 21,32 eurocent per m3 over 2015.
In de overeenkomst staan voormelde hoeveelheden en prijzen vermeld en staat bovendien voor het leveringsjaar 2015 dat 250.000 m3 gas zal worden afgenomen, tegen een prijs van 21,32 eurocent per m3 en voor het leveringsjaar 2016 dat een vaste leveringsprijs nog nader, uiterlijk 1 december 2015, zal worden bepaald.
2.5.
In de overeenkomst wordt uitgegaan van een verwacht jaarvolume van 300.000 m3 gas per jaar en een contractcapaciteit van 270 m3 gas per uur.
Het jaarvolume is de totale hoeveelheid gas die wordt verwacht in een jaar te worden afgenomen. De contractcapaciteit is de maximale hoeveelheid gas die in één uur kan worden afgenomen. Dit laatste heeft te maken met de gedurende een dag wisselende behoefte aan af te nemen hoeveelheid gas. Op basis van het jaarvolume en het aantal uren in een jaar (volgens Eneco op pagina 3 van haar pleitaantekeningen 8.760 uur per jaar - 365 dagen ad 24 uur) wordt de basislastcapaciteit (base load) berekend. Deze is volgens Eneco in het geval van [eiseres] 34,2 m3. Het verschil tussen de contractcapaciteit en de basislastcapaciteit is de additionele capaciteit. De kosten verbonden aan de contractcapaciteit worden ook wel flexibiliteitskosten of flexkosten genoemd.
Daarnaast worden de daadwerkelijke transportkosten, dus de exit- en connectionkosten in rekening gebracht.
2.6.
In de overeenkomst staat verder onder meer het volgende:
“(…)
Artikel 5. Contractcapaciteit
Contractcapaciteit: 270 m3 / uur.
(…)
Artikel 7. Algemene voorwaarden
De Algemene Voorwaarden DONG Energy inzake levering van Aardgas aan Zakelijke klanten zijn van toepassing op deze Overeenkomst. Afnemer verklaart door ondertekening van deze Overeenkomst bekend en akkoord te zijn met de toepasselijkheid van deze Algemene Voorwaarden.
Bij strijdigheid tussen een van de bepalingen van de Algemene voorwaarden en de Overeenkomst prevaleren die van de Overeenkomst en daar bijbehorende bijlage(n). Toepasselijkheid van enige algemene voorwaarden van Afnemer worden uitdrukkelijk van de hand gewezen.
(…)
Aantal bijlagen
Het aantal bijlage(n) bij deze overeenkomst bedraagt 1
Algemene Voorwaarden DONG Energy inzake levering van Aardgas aan Zakelijke Klanten 2010 / versie 1.0.
(…)”
2.7.
In de Algemene Voorwaarden DONG Energy inzake levering van Aardgas aan Zakelijke Klanten 2010/versie 1.0. (productie 2 bij dagvaarding) staat onder meer het volgende:
“ (…)
Artikel 1. Definities en omschrijvingen.
(…)
Leveringsprijs
De door partijen overeengekomen prijs voor het te leveren Gas in € cent/Nm3.
(…)
Kosten nationaal transport
De door GasUnie Trade & Supply vastgestelde kosten voor landelijk transport bij telemetrie-aansluitingen.
(…)
Artikel 7. Leveringsprijs.
1-	Alle in de overeenkomst genoemde Leveringsprijzen zijn exclusief kosten Nationaal en regionaal Transport, BTW, EB (Energie Belasting) en eventuele toekomstige heffingen van overheidswege, tenzij in de Overeenkomst anders is vermeld.
2-	De in de Overeenkomst genoemde Leveringsprijs zal tijdens de looptijd van de Overeenkomst niet worden gewijzigd en geldt voor alle Leveringspunten, tenzij in de Overeenkomst anders is vermeld.
Artikel 8. Kosten Nationaal en Regionaal Transport
1-	Kosten van Nationaal Transport worden door leverancier aan Afnemer per Leveringspunt in rekening gebracht op basis van de tarieven zoals die door Gasunie Trade & Supply op enig moment worden gehanteerd. Leverancier berekent de kosten van Nationaal Transport op basis van de overeengekomen Contractcapaciteit en het Verwachte Jaarvolume.
2-	Indien Gasunie Trade & Supply zijn prijssystematiek wijzigt, is Leverancier gerechtigd zijn prijzen en tarieven overeenkomstig aan te passen.
3-	Kosten van regionaal transport vallen buiten de Overeenkomst en worden door de betreffende Netbeheerder(s) rechtstreeks aan Afnemer in rekening gebracht.
2.8.
In de, op 1 augustus 2013 in werking getreden, algemene voorwaarden van DONG Energy inzake levering van gas en/of elektriciteit aan collectieven, multisites en zakelijke grootverbruikers - augustus 2013 (productie 3 bij dagvaarding) staat onder meer het volgende:
Artikel 1 Begripsomschrijvingen
(…)
Leveringsprijs (Tarief):
De door partijen overeengekomen prijs per eenheid te leveren Elektriciteit en/of Gas die door Afnemer aan Leverancier verschuldigd is, exclusief B.T.W. en/of andere directe of indirecte belastingen en/of heffingen en exclusief kosten van de Netbeheerder uit hoofde van de Aansluit- en Transportovereenkomst;
(…)
Artikel 9 Leveringsprijzen
9.1.
Alle in de Overeenkomst genoemde Leveringsprijzen zijn exclusief kosten nationaal transport, netbeheerderskosten, BTW, energiebelasting en eventuele toekomstige heffingen van overheidswege, tenzij in de Overeenkomst anders is vermeld. De in de Overeenkomst genoemde Leveringsprijzen zullen tijdens de looptijd van de Overeenkomst niet worden gewijzigd en gelden voor alle Leveringspunten, tenzij in de Overeenkomst anders is afgesproken.
(…)
Artikel 10 Kosten nationaal transport Gas
10.1.
Voor een Gas Telemetrie-aansluiting worden de kosten nationaal transport door Leverancier aan Afnemer per Leveringspunt in rekening gebracht op basis van de tarieven zoals die door Gas Transport Services B.V. op enig moment worden gehanteerd. Leverancier berekent deze kosten op basis van de overeengekomen contractcapaciteit.
10.2.
Indien Gas Transport Services B.V. zijn tarieven wijzigt, is Leverancier gerechtigd de kosten nationaal transport overeenkomstig aan te passen.
10.3.
Voor een Gas Profielaansluiting zijn de kosten nationaal transport opgenomen in het regiotarief dat onderdeel is van de Leveringsprijs, tenzij in de Overeenkomst anders is bepaald.
(…)”
2.9.
[eiseres] heeft de facturen van Eneco voor de hoeveelheden gas die zij in de jaren 2011 tot en met 2016 heeft afgenomen voldaan.
2.10.
Namens [eiseres] heeft de heer [naam] vanaf december 2012 bij Eneco geïnformeerd naar de hoogte van de flexibiliteitskosten en voorts, in de periode daarna, kenbaar gemaakt dat in de visie van [eiseres] een te hoog bedrag voor die kosten wordt doorberekend.
Bij brief van 18 oktober 2017 (productie 9 bij dagvaarding) heeft [eiseres] jegens Eneco aanspraak gemaakt op terugbetaling van hetgeen zij, in de visie van [eiseres] , teveel heeft betaald en heeft zij Essent gesommeerd het teveel en daarmee onverschuldigd betaalde uiterlijk 1 november 2017 terug te betalen. Ter onderbouwing van haar standpunten is verwezen naar het bijgevoegde rapport van De Energieconsultant B.V. van 17 oktober 2017 opgemaakt door de heer [naam] (hierna te noemen [naam] ). Dit rapport is in deze procedure overgelegd als productie 8 bij dagvaarding.
2.11.
Essent heeft geweigerd de in rekening gebrachte flexibiliteitkosten aan te passen. Wel heeft zij, nadat deze procedure aanhangig is gemaakt, een herberekening gemaakt over het jaar 2016, waarbij het oorspronkelijk in rekening gebrachte bedrag van € 39.501,41 is teruggebracht naar € 1.866,00 omdat zij in dat jaar wel conform de TTF systematiek heeft kunnen inkopen. Ook over het jaar 2015 is Eneco tot correctie overgegaan omdat zij in dat jaar 16,7% van haar volume via de nieuwe systematiek heeft kunnen inkopen. Dat leidde tot een teruggave van € 4.772,57.
3.	Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank:
Primair:
1-	Eneco zal veroordelen aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 129.314,70 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2017;
2-	Eneco zal veroordelen aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 15.250,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van dagvaarding (opmerking rb: bij wege van de kosten van de deskundige);
3-	Eneco zal veroordelen aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 2.016,15 (opmerking rb: aan buitengerechtelijke incassokosten) te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dagvaarding;
Subsidiair:
4-	de in november 2010 tussen partijen gesloten overeenkomst te wijzigen, in die zin dat Eneco € 129.314,70 (althans een door de rechtbank te bepalen bedrag) aan [eiseres] dient terug te betalen;
5-	Eneco te veroordelen om € 129.314,70 (althans een door de rechtbank te bepalen bedrag) aan [eiseres] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2017 (althans vanaf de dag van dagvaarding);
6-	Eneco te veroordelen tot betaling van € 15.000,00 aan [eiseres] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding;
7-	Eneco te veroordelen tot betaling van € 2.016,15 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding;
Primair en subsidiair:
8-	Eneco zal veroordelen in de kosten van het geding en deze te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en, voor zover voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt te vermeerderen met de nakosten tot een bedrag van
€ 131,00, dan wel indien betekening plaatsvindt tot een bedrag van € 199,00 en die
kosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag - kort gezegd - dat Eneco haar in de jaren 2013 tot en met 2016 een te hoog bedrag voor flexibiliteitsdiensten heeft doorberekend. [eiseres] vindt dat zij om die reden recht heeft op terugbetaling van het te veel betaalde.
[eiseres] heeft haar standpunt allereerst gegrond op een redelijke uitleg van de overeenkomst die tussen partijen geldt. Voorts doet [eiseres] een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [eiseres] stelt ook dat de overeenkomst gewijzigd dient te worden op grond van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. In al deze gevallen is sprake van onverschuldigde betaling. [eiseres] heeft immers te veel betaald en heeft op grond van het bepaalde in artikel 6:203 BW aanspraak op terugbetaling van hetgeen zij ten onrechte heeft betaald.
Voorts vordert [eiseres] vergoeding van de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige (€ 15.200,00), welke kunnen worden aangemerkt als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid  en vordert zij vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (€ 2.016,15), proceskosten en nakosten.
3.3.
Eneco voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.	De beoordeling
Het geschil.
4.1.
Tussen partijen is in geschil of Eneco over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2016 (na eiswijziging: tot en met 2015) het juiste bedrag aan flexibiliteitskosten (kosten voor additionele capaciteit) voor de levering van gas bij [eiseres] in rekening heeft gebracht. Meer in het bijzonder is in geschil of Eneco de door [eiseres] in die jaren afgenomen flexibiliteitsdiensten had moeten factureren op basis van de TTF-systematiek, zoals [eiseres] stelt, dan wel op basis van de GOS-systematiek, hetgeen het standpunt van Eneco is. De verschillende onderwerpen waarover partijen van mening verschillen zullen hierna achtereenvolgens besproken worden.
Heeft [eiseres] op basis van de overeenkomst(en) recht op terugbetaling?
Het standpunt van [eiseres] .
4.2.
Volgens [eiseres] is in de overeenkomst en dan met name in de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden (artikel 8 van de versie 2010 (overgelegd als productie 2 bij dagvaarding) en artikel 10 van de versie 2013 (overgelegd als productie 3 bij dagvaarding)) vastgelegd dat indien de, door Eneco door te belasten, door GasTerra in rekening te brengen kosten wijzigen, Eneco die wijzigingen ook jegens [eiseres] mag doorvoeren.
Over deze bepalingen is tussen partijen niet onderhandeld en [eiseres] kon daarop geen enkele invloed hebben. De bepalingen boden Eneco de mogelijkheid om in het geval GasTerra prijzen van kosten zou verhogen, die prijsstijgingen één op één aan [eiseres] door te belasten. [eiseres] verwachtte en mocht ook verwachten, temeer nu gesproken wordt over prijswijzigingen, dat ook in het geval de prijzen niet zouden stijgen, maar dalen, die dalingen ook zouden worden doorberekend.
Het standpunt van Eneco.
4.3.
Eneco voert in haar verweer allereerst aan hoe de bovenop de volumeprijs verschuldigde kosten zijn samengesteld. Deze kosten werden transportkosten, transportdiensten of kosten nationaal transport genoemd en werden als één post op de factuur vermeld. Het ging hierbij niet alleen om de gereguleerde transportkosten zoals de exit- en connectionkosten, maar ook om de kosten voor flexibiliteit ingekocht bij GasTerra . Nadat de Gaswet per 1 januari 2013 is gewijzigd, werden leveranciers verplicht om de daadwerkelijke transportkosten, dus de exit- en connectionkosten, afzonderlijk van andere kosten op de factuur inzichtelijk te maken. Deze wetswijziging had, zo stelt Eneco, geen betrekking op de flexibiliteitkosten, waar het in deze procedure over gaat. De transparantie met betrekking tot de exit- en connectionkosten had echter wel tot gevolg dat ook de overige kostenposten op de factuur afzonderlijk inzichtelijk zijn geworden. In dit verband zijn ook de algemene voorwaarden in 2013 gewijzigd.
In artikel 9.1 van de algemene voorwaarden 2013 staat nadrukkelijk dat de kosten niet kunnen wijzigen, tenzij in de overeenkomst anders is afgesproken.
De in die voorwaarden genoemde “kosten nationaal transport Gas” heeft slechts betrekking op de daadwerkelijke transportkosten, dat wil zeggen de exitkosten en de connectionkosten. Artikel 10 uit de algemene voorwaarden 2013, die per augustus 2013 in werking zijn getreden, ziet dus slechts op de tarieven van Gas Transport Services en dus niet meer op andere kosten zoals flexibiliteitkosten op basis van de systematiek van GasTerra .
Eneco stelt voorts dat noch de overeenkomst noch de algemene voorwaarden uit 2010 of 2013 ruimte bieden voor de stelling dat [eiseres] gedurende de looptijd van de overeenkomst aanspraak kon maken op de wijziging van de berekeningsgrondslag van de flexibiliteitkosten. De flexibiliteitkosten werden eerst berekend op basis van de oude systematiek op jaarbasis van GasTerra (de GOS-systematiek). Er bestaat geen verplichting voor Eneco om de flexibiliteitkosten vanaf 2013 te berekenen op basis van de TTF-systematiek.
Bij het sluiten van de overeenkomst in 2010 is gekozen voor zekerheid door het vastleggen van het prijsmechanisme voor een groot aantal leveringsjaren. Nergens uit blijkt dat op enig later moment de flexibiliteitkosten alsnog zouden moeten worden berekend op basis van een andere systematiek of op grond van de TTF. Eneco verwijst hiervoor naar de (als producties 3 en 4 bij conclusie van antwoord overgelegde) bestelformulieren, waarin staat vermeld:
“Kosten voor Nationaal Transport zullen berekend worden volgens hetzelfde systeem, zoals in 2009 van toepassing.”
Eneco wijst er daarbij op dat destijds onder de noemer “kosten voor nationaal transport” tevens de flexibiliteitkosten vielen.
De vorderingen van [eiseres] , zo stelt Eneco, zien op de periode 2013 - 2016. In die periode waren de algemene voorwaarden van 2013 van toepassing. Artikel 10 van deze voorwaarden ziet niet op de flexibiliteitkosten, maar uitsluitend op de transportkosten, dat wil zeggen de exit- en connectionkosten.
Voorts stelt Eneco dat de bepalingen in de algemene voorwaarden in geen enkel opzicht een verplichting voor Eneco bevatten om de berekeningsgrondslag voor de flexibiliteitkosten te wijzigen.
Het oordeel van de rechtbank.
4.4.
De rechtbank overweegt als volgt.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635).
4.5.
De rechtbank beschouwt [eiseres] , in aanmerking genomen dat zij als zakelijke afnemer van gas met Eneco contracten afsluit voor haar gasafname en met een gasverbruik van rond de 300.000 m3 op jaarbasis een grootverbruiker van gas is, als een professionele partij.
4.6.
De rechtbank stelt vast dat in de toepasselijke algemene voorwaarden, zowel de versie 2010 als de gewijzigde versie 2013 (in artikel 7 lid 2 van de voorwaarden van 2010, dan wel in artikel 9 lid 1 van de voorwaarden van 2013) staat dat de in de overeenkomst genoemde leveringsprijzen tijdens de looptijd van de overeenkomst niet zullen worden gewijzigd. Hieruit volgt dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst nadrukkelijk afspraken hebben gemaakt over het vastleggen van de prijzen voor de levering van gas voor een lange periode (in dit geval van 2011 tot en met 2016) en meer in het bijzonder over het niet wijzigen van deze prijzen.
Voor wat betreft de flexibiliteitkosten is geen nadrukkelijke afspraak gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat de hoogte van deze flexibiliteitkosten door GasTerra werd bepaald en werd gebaseerd op de omvang van het afgesproken jaarvolume gas.
En in het midden latend of artikel 10 van de algemene voorwaarden 2013 nu wel of niet ziet op de flexibiliteitkosten (dit wordt door Eneco ontkend) staat zowel in artikel 8 lid 2 van de algemene voorwaarden 2010, als in artikel 10.2 van de algemene voorwaarden versie 2013 dat de leverancier (Eneco) gerechtigd is om haar tarieven aan te passen. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de bewoordingen “is Leverancier gerechtigd” duidelijk dat het gaat om een aan Eneco toekomend recht om de tarieven aan te passen. Hierin is geen aan [eiseres] toekomend recht te lezen.
Een tekstuele uitleg van deze bepalingen leidt dan ook tot de conclusie dat [eiseres] daar niet het gestelde recht op terugbetaling aan kan ontlenen.
4.7.
Vervolgens moet worden beoordeeld of de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan voormelde bepalingen moet worden gehecht. Daarbij is, zoals hiervoor al is overwogen, beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en wat zij met het oog daarop redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van die situatie is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Feiten en omstandigheden die tot die conclusie zouden kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken.
4.8.
Dit betekent dat de door [eiseres] voorgestane uitleg niet wordt gevolgd en de vorderingen niet op deze grondslag kunnen worden toegewezen.
Heeft [eiseres] op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 BW recht op terugbetaling? Heeft [eiseres] vanwege onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW recht op terugbetaling?
Het standpunt van [eiseres] .
4.9.
[eiseres] heeft het volgende aangevoerd.
4.10.
Tot 1 april 2011 was GasTerra de grootste en veelal enige toeleverancier van gas aan de landelijke energiemaatschappijen, waaronder Eneco. GasTerra had een monopolie-, althans een oligopoliepositie. GasTerra hanteerde een vaste systematiek voor het vaststellen en doorbelasten van de kosten voor additionele capaciteit, welke methode de energiemaatschappijen ook hanteerden voor het doorbelasten van die kosten aan de uiteindelijke afnemers van gas. De systematiek van GasTerra was gebaseerd op een afname op jaarbasis.
De overheid wilde een eind maken aan deze sterke positie van GasTerra , meer concurrentie toelaten, zodat de prijzen zouden dalen. Om die reden is per 1 april 2011 door wijziging van de Gaswet het nieuwe marktmodel Wholesale gas- en balanceringsregime ingevoerd (het  marktmodel). Een van de veranderingen op basis van dit marktmodel was de introductie en invoering van een virtuele TTF gasbeurs. Hierdoor is de monopoliepositie van GasTerra komen te vervallen en konden energieleveranciers zoals Eneco vanaf 1 april 2011 ook gas inkopen bij anderen dan GasTerra en bovendien op maand- of kwartaalbasis in plaats van een vast volume per jaar. Door de invoering van de virtuele TTF-beurs is de hiervoor verplichte koppeling tussen volume gas en de aanvullende diensten komen te vervallen. Deze diensten hoefden door het vrijgeven van de markt voortaan niet meer uitsluitend bij GasTerra te worden afgenomen en ingekocht. De gasleveranciers konden sinds april 2011 ofwel op basis van hun eigen systematiek de flexibiliteitdiensten zelf afdekken, dan wel deze aanvullende diensten extern inkopen bij ander commerciële partijen en waren niet meer gebonden aan de systematiek en dienstverlening van GasTerra .
Mede door nieuwkomers op de TTF-beurs werden de aanvullende diensten als additionele capaciteit aanmerkelijk goedkoper in vergelijking met het oude tarief dat GasTerra berekende. Hierdoor konden bedrijven zoals Nuon, Essent en Eneco deze aanvullende diensten voortaan aanmerkelijk goedkoper afdekken en heeft er een aanzienlijke inkoop kostendaling voor de energieleveranciers plaatsgevonden.
Vanaf 1 januari 2013 (en mogelijk eerder) kocht Eneco op TTF-basis in, waardoor haar inkoopkosten voor additionele capaciteit aanmerkelijk verlaagd werden.
4.11.
Bepaalde kosten (de exit- en connectionkosten en de flexibiliteitkosten) werden vóór 1 januari 2013 in één maandelijks voorschot in rekening gebracht. Vanaf 1 januari 2013 was het verplicht om de exit- en connectionkosten apart te factureren en zo inzicht te geven aan afnemers inzake de opbouw van de doorbelaste kosten. Zo werd voor [eiseres] ook duidelijk hoeveel zij in de jaren 2013 tot en met 2016 te veel had betaald voor de flexibiliteitkosten.
4.12.
[eiseres] stelt dat Eneco reeds vanaf 2013 gas op TTF basis inkocht en aanbood en niet meer gebonden was aan de hogere door GasTerra doorbelaste kosten.
Zij verwijst onder meer naar een brief van Dong Energy van 6 september 2012 (overgelegd als productie 5 bij dagvaarding)
Voorts stelt zij dat Eneco aan anderen dan [eiseres] wel de lagere kosten volgens de GTS prijssystematiek door belastte, zodat sprake is van ongeoorloofde prijsdiscriminatie.
Eneco was betrokken bij de ontwikkeling van het nieuwe marktprocesmodel. Daardoor was zij er al vóór het sluiten van de leveringsovereenkomsten met [eiseres] mee bekend dat zij tijdens de contractperiode 2012 - 2016 de diensten voor additionele capaciteit volgens een ander, goedkoper, systeem zou kunnen inkopen. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [eiseres] naar een als productie 7 bij dagvaarding overgelegde namenlijst, waarop ook de naam van een medewerker van Eneco staat.
4.13.
Onder verwijzing naar het door haar als productie 8 bij dagvaarding overgelegde rapport van 17 oktober 2017, opgesteld door [naam] , stelt [eiseres] het volgende:
1-	Eneco heeft vanaf 2013 gebruik gemaakt van de mogelijkheid om gas in te kopen op de TTF-beurs;
2-	Eneco heeft vanaf 2013 aan andere afnemers dan [eiseres] de kosten voor additionele capaciteit doorbelast op basis van de TTF-systematiek;
3-	Eneco heeft over de jaren 2013 tot en met 2016 de kosten voor de additionele capaciteit op basis van de GasTerra -systematiek aan [eiseres] doorbelast tegen een tarief van € 140.708,97;
4-	Als Eneco deze kosten had doorbelast op basis van de TTF-systematiek dan zou [eiseres] over de jaren 2013 tot en met 2016 slechts een bedrag van circa                € 11.394,28 verschuldigd zijn geweest;
5-	Eneco heeft [eiseres] over de jaren 2013 tot en met 2016 een bedrag van         € 129.314,70 te veel in rekening gebracht.
4.14.
[eiseres] stelt zich, mede gelet op de correctie die over het jaar 2016 heeft plaatsgevonden, op het standpunt dat Eneco wel had kunnen inkopen volgens het nieuwe TTF-systeem, dit ook gedaan zal hebben, maar haar klanten heeft doorbelast volgens het oude GOS-systeem. Het verschil, dat aanzienlijk is (over het jaar 2016 is het in rekening gebrachte bedrag voor flexibiliteitkosten teruggebracht van € 39.501,41 naar € 1.866,00) komt nu geheel aan Eneco toe, hetgeen er zowel op grond van het bepaalde in artikel 6:248 BW als op grond van het bepaalde in artikel 6:258 BW toe dient te leiden dat de tussen partijen gesloten overeenkomst dient te worden aangepast.
[eiseres] verwijst in dit verband naar de wetswijzigingen waarbij een einde werd gemaakt aan het monopolieregime waaronder was gecontracteerd, de op basis van die wetswijziging tot stand gekomen nieuwe tariferingmethodieken en de daaruit voor Eneco voortvloeiende lagere inkoopkosten. [eiseres] wijst er voorts op dat Eneco andere klanten wel in aanmerking heeft laten komen voor die lagere tarieven, waardoor sprake is van ongeoorloofde prijsdiscriminatie.
Het was ook werkelijk mogelijk voor Eneco om lopende contracten om te zetten naar nieuwe contracten volgens het nieuwe systeem, ook wat betreft de flexibiliteit. Eneco had zich ten tijde van het sluiten van het onderhavige contract niet voor de hele periode vastgelegd richting GasTerra . Eneco had in de jaren 2013 en daarna dan ook gewoon kunnen inkopen volgens de nieuwe systematiek. Ook als ze zich wel vastgelegd had, had ze dat kunnen omzetten. In 2013, 2014 en 2015 moest Eneco leveren en die levering kocht Eneco op dat moment in tegen de op dat moment geldende TTF prijs.
Het langlopende contract zoals dat tussen partijen is gesloten zag vooral op het vastleggen van de gasprijs. De flexibiliteit was daarbij bijzaak omdat die prijzen vaststonden en automatisch meegenomen werden.
4.15.
Ter zitting heeft [eiseres] verwezen naar de door GasTerra als productie 6 overgelegde beslissing op bezwaar van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 30 juni 2011, waar op pagina 6 in alinea 22 staat:
“ GasTerra heeft stappen genomen om haar interne organisatie op een correcte uitvoering in te stellen. Wat de jaarproducten betreft, heeft GasTerra bestaande relaties aangeschreven en het aanbod mondeling nader toegelicht, en andere geïnteresseerden via een persbericht geïnformeerd over de per 1 april 2011 geboden mogelijkheden. Daarbij is de voorkeur voor levering op TTF boven TTF-B en TTF-B boven GOS kenbaar gemaakt. Voor al gecontracteerde volumes op het GOS biedt GasTerra de mogelijkheid om de contracten om te zetten naar TTF-B.”.
4.16.
[eiseres] biedt, onder meer, aan te bewijzen dat Eneco reeds vanaf 2013 gas op TTF basis inkocht en aanbood en niet meer gebonden was aan de hogere door GasTerra doorbelaste kosten. Hierbij stelt [eiseres] zich overigens op het standpunt dat de bewijslast moet worden omgekeerd en dat Eneco moet bewijzen dat dit niet het geval is, dan wel dat op Eneco in ieder geval een verzwaarde stelplicht rust, omdat zij over alle gegevens beschikt.
Het standpunt van Eneco.
4.17.
Eneco heeft het volgende verweer gevoerd.
4.18.
[eiseres] heeft zich in de jaren 2009 en 2010 vastgelegd om voor de jaren 2011 tot en met 2015 een gecombineerd geprofileerd gasproduct af te nemen, waarbij enerzijds de volumeprijs voor die jaren werd vastgelegd en anderzijds voor diezelfde jaren aan het volume een grote additionele capaciteit van 235,8 m3 gas per uur werd gekoppeld die telkens tegen de jaarprijs van GasTerra voor flexibiliteit (uitgedrukt in een tarief per m3 gas per uur) zou worden afgerekend. Dit gasproduct werd destijds voor [eiseres] door Eneco rechtstreeks bij GasTerra ingekocht conform de oude systematiek van GasTerra .
Conform de praktijk bij GasTerra werden volumes en flexibiliteit gecombineerd verkocht aan de leveranciers en door de leveranciers op hun beurt verkocht aan de eindverbruikers.
[eiseres] heeft zich, door middel van het in 2009 en 2010 vastleggen van de prijs voor het geprofileerde gasproduct (het volume), automatisch aan de daaraan gekoppelde prijs voor flexibiliteit als tweede component van hetzelfde gasproduct gecommitteerd op basis van het door GasTerra gehanteerde systeem op jaarbasis.
Conform deze systematiek is bij [eiseres] over de jaren 2011 tot en met 2015 telkens een vaste flexibiliteitsvergoeding op basis van de GasTerra -methodiek op jaarbasis in rekening gebracht, uitgedrukt in een voor dat jaar geldende vergoeding in euro’s per m3 per uur. In iedere maandfactuur is telkens één twaalfde deel van de flexibiliteitsvergoeding op jaarbasis in rekening gebracht.
Voor het jaar 2016 waren de prijzen niet al in 2009 en 2010 vastgelegd. Deze leveringsprijs zou uiterlijk op 1 december 2015 worden bepaald. Voor dat jaar is het contractuele volume en de daarbij behorende flexibiliteit ingekocht door Eneco op de TTF, dus niet op basis van de oude GasTerra -systematiek. Om die reden heeft Eneco creditfacturen gestuurd die zien op een deel van 2015 en op 2016.
4.19.
De wijziging van de Gaswet per 1 januari 2013 leidde er toe dat leveranciers verplicht waren om de daadwerkelijke transportkosten, dat wil zeggen de exit- en connectionkosten, afzonderlijk van de andere kosten op de factuur inzichtelijk te maken. Deze wetswijziging had dus geen betrekking op transparantie met betrekking tot de flexibiliteitkosten, maar leidde er wel toe dat de flexibiliteitkosten ook afzonderlijk op de facturen stonden vermeld. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vielen de flexibiliteitkosten nog onder de noemer “kosten voor nationaal transport”.
Eneco heeft in dit verband ook haar algemene voorwaarden aangepast en daarin duidelijk gemaakt dat de daarin opgenomen regeling inzake “Kosten nationaal transport Gas” uitsluitend betrekking heeft op de daadwerkelijke transportkosten. Dit staat duidelijk vermeld in artikel 10 van de AV 2013 (in werking getreden in augustus 2013).
4.20.
Partijen zijn overeengekomen dat de flexibiliteitkosten in de jaren 2011 tot en met 2015 conform de oude GasTerra systematiek op jaarbasis zouden worden afgerekend. De afrekening in deze jaren is ook op basis van deze systematiek uitgevoerd, zij het dat er over het jaar 2015 (evenals over 2016) nog een correctie heeft plaatsgevonden.
4.21.
De omstandigheid dat Eneco ook TTF-producten kon gaan aanbieden (dat wil zeggen producten die wel op de TTF-systematiek werden gebaseerd), betekent niet dat langlopende rechtstreeks met GasTerra gesloten “oude stijl” inkoopcontracten, via een gas ontvangst station (GOS) niet meer golden. Het is dan ook niet uitgesloten dat de kosten die Eneco destijds heeft moeten maken ten behoeve van de inkoop van flexibiliteit voor de lange termijn, helemaal niet zijn gedaald. Het is niet aangetoond dat Eneco de flexibiliteit voor [eiseres] op de TTF heeft ingekocht in plaats van rechtstreeks bij GasTerra oude stijl. Eneco wijst er op dat dergelijke kosten in dit stadium voor het langjarige contract van [eiseres] niet meer, en zeker niet één op één, kunnen worden achterhaald.
Het standpunt van [eiseres] dat Eneco in het onderhavige geval aanzienlijke voordelen zou hebben behaald omdat zij de additionele capaciteit vanaf 2013 op de TTF goedkoper kon inkopen, is onjuist, in geen enkel opzicht aangetoond en evenmin aan te tonen.
Ter zitting heeft Eneco nog gereageerd op de verwijzing van [eiseres] naar alinea 22 van de beslissing op bezwaar van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 30 juni 2011(overgelegd als productie 6 bij antwoord). Eneco heeft aangevoerd dat de stelling dat flexibiliteit die was ingekocht op basis van het GOS-systeem, ineens op basis van TTF kon worden ingekocht onjuist is. Er was geen markt voor flexibiliteit en dit standpunt, dat eerst ter zitting is ingenomen, wordt betwist.
4.22.
Eneco wijst er op dat [eiseres] , door het sluiten van langlopende contracten met een vaste prijs, enerzijds een stuk zekerheid heeft ingekocht op een markt die onderhevig is aan significante prijsschommelingen, maar anderzijds ook het risico heeft genomen dat de overeengekomen prijs of prijssystematiek op een bepaald moment hoger zou uitvallen dan die op de vrije markt.
Eneco stelt zich dan ook op het standpunt dat, zelfs als er sprake zou zijn geweest van een prijsdaling op grond waarvan Eneco eenzijdig zou hebben geprofiteerd, dit dan behoort tot het ondernemersrisico van [eiseres] . De redelijkheid en billijkheid staan aan nakoming van de gemaakte afspraken niet in de weg. Ook als de door [eiseres] genoemde omstandigheden tot een prijsdaling hebben geleid en zouden worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheden, dan mag Eneco zonder meer ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst verwachten. De aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen brengen namelijk met zich mee dat de onvoorziene omstandigheden voor rekening van [eiseres] dienen te komen.
Eneco verwijst ter onderbouwing van deze standpunten naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 24 augustus 2011 (ECLI:NL:RBSGR:2011:BT2510) en naar een uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 28 oktober 2009 ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3241).
4.23.
Eneco betwist voorts de stelling van [eiseres] dat het prijsverschil tussen de GasTerra -systematiek en de nieuwe tarieven het tienvoudige is. [eiseres] heeft bovendien niet aangetoond dat zij door de prijsdaling in grote financiële en/of bedrijfseconomische problemen is komen te verkeren, waardoor [eiseres] niet meer rendabel zou kunnen opereren en er sprake is van een zodanige verstoring van de waardeverhouding dat van een verdisconteerd risico niet meer kan worden gesproken. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst Eneco naar de hiervoor al genoemde uitspraak van de rechtbank Den Haag van 24 augustus 2011.
4.24.
In ieder geval is er sprake van eigen schuld aan de zijde van [eiseres] . Zij heeft er in 2009 en 2010 zelf voor gekozen om zich voor de gehele periode 2011 tot en met 2015 vast te leggen.
4.25.
Als er al aanleiding zou bestaan om de overeenkomst aan te passen wegens onvoorziene omstandigheden, dan is er geen enkele reden om dat te doen op de door [eiseres] genoemde wijze. [eiseres] baseert zich op het in haar opdracht opgemaakte rapport, welk rapport wordt betwist door Eneco. In dit verband heeft Eneco op de volgende punten gewezen:
1-	De prijzen die bij [eiseres] in rekening zijn gebracht, worden ten onrechte vergeleken met prijzen die gelden voor ondernemers in een collectieve overeenkomst die profiteren van een collectiviteitkorting van 40%;
2-	Er is sprake van een hoger risico voor de leverancier bij een overeenkomst met een vaste prijs en een looptijd van vijf jaar ten opzichte van een collectieve overeenkomst voor twee jaar;
3-	Het rapport vergelijkt prijzen gebaseerd op de TTF-systematiek met prijzen gebaseerd op de oude GasTerra methodiek;
4-	Er bestaat geen aanleiding om het vermeende prijsverschil volledig op Eneco af te wentelen;
5-	De berekeningen in het rapport zijn gebaseerd op een contractcapaciteit van 250 m3 gas per uur, terwijl [eiseres] een contractcapaciteit heeft van 270 m3 gas per uur;
6-	In paragraaf E wordt geen rekening gehouden bij de opsomming van de flexfee kosten met de creditering ad € 2.298,74 die met betrekking tot het jaar 2014 is toegepast (zie productie 9 bij antwoord);
7-	Uit bijlage 9 bij het rapport volgt dat bij de berekeningen niet de eventueel toepasselijke marges zijn meegenomen;
8-	Uit bijlage 11 bij het rapport volgt dat aan energieleverancier [A] niet is gevraagd om een berekening ten behoeve van een individuele leveringsovereenkomst, zoals bij [eiseres] ;
9-	De factuur in bijlage 10 bij het rapport betreft een factuur met betrekking tot een collectief en niet met betrekking tot een individuele klant;
10-	In het rapport wordt geen rekening gehouden met bedragen die [eiseres] op grond van de overeenkomst aan Eneco verschuldigd is (zie productie 10 bij dagvaarding).
4.26.
Ten slotte wijst Eneco er op dat zij over de jaren 2015 en 2016 een creditnota heeft gezonden van € 40.423,66. Met dit aan [eiseres] al uitbetaalde bedrag moet ook rekening worden gehouden.
De beoordeling van de rechtbank.
4.27.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.28.
Op grond van artikel 6:248 lid 1 BW heeft een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook de rechtsgevolgen die, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.
Als algemene regel kan voorop worden gesteld dat de redelijkheid en billijkheid alleen verbintenissen tussen de contractanten doen ontstaan voor zover deze hun rechtsverhouding niet volledig hebben geregeld. Als uitgangspunt geldt dat de vraag of een bepaalde overeenkomst een leemte bevat, moet worden beantwoord door de uitleg van die overeenkomst. Verder geldt dat de rechter terughoudend is bij de opvulling van een gestelde leemte in een overeenkomst omdat dit op gespannen voet staat met de contractsvrijheid. Daarom moet de rechter bij de invulling van een leemte goed oog hebben voor de bedoelingen die partijen hebben gehad bij het opstellen van de overeenkomst.
4.29.
Op grond van het bepaalde in het eerste lid van artikel 6:258 BW kan de rechter op vordering van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt een wijziging of ontbinding niet uitgesproken voor zover die omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich er op beroept.
Volgens zowel de wetgever als vaste rechtspraak moet de rechter terughoudend zijn als het gaat om de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW is overigens niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst absoluut onvoorzienbaar waren. Het komt er enkel op aan van welke omstandigheden partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd.
4.30.
Verder is het zo dat op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de partij die toepassing van artikel 6:248 BW of artikel 6:258 BW verlangt, in beginsel de stelplicht en bewijslast draagt van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat aan de vereisten van deze artikelen is voldaan. De terughoudendheid die de rechter hierbij past, brengt mee dat aan de stelplicht zware eisen moeten worden gesteld.
4.31.
Voor de beantwoording van de vraag of aanleiding bestaat om, kort gezegd, de overeenkomst aan te passen ingevolge het bepaalde in de artikelen 6:248 en/of 6:258 BW overweegt de rechtbank het volgende.
4.32.
De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar stelling dat sprake is van ongeoorloofde prijsdiscriminatie omdat aan andere bedrijven wel tegen TTF-prijzen zou zijn geleverd. Eneco heeft als verweer aangevoerd dat dit slechts bedrijven betreft die zich, anders dan [eiseres] , niet hadden vastgelegd voor een bepaalde periode. [eiseres] heeft haar stelling vervolgens niet nader onderbouwd of toegelicht, hetgeen gelet op voornoemd verweer van Eneco wel op haar weg had gelegen.
4.33.
De rechtbank gaat voorts voorbij aan de stelling van [eiseres] dat Eneco betrokken zou zijn geweest bij de ontwikkeling van het nieuwe marktprocesmodel en daardoor al vóór het sluiten van de leveringsovereenkomsten met [eiseres] er mee bekend was dat zij tijdens de contractperiode 2012 - 2016 de diensten voor additionele capaciteit volgens een ander, goedkoper, systeem zou kunnen inkopen. [eiseres] heeft deze stelling, behalve door het verwijzen naar de als productie 7 overgelegde lijst met namen waar kennelijk ook een medewerker van Eneco op staat, niet onderbouwd.
4.34.
De rechtbank stelt vast dat de brief van Dong Energy van 6 september 2012 (productie 5 bij dagvaarding) inderdaad over Gas TTF Plus van DE gaat. Deze brief is echter niet geadresseerd, terwijl een naam van de medewerker die de brief zou hebben verzonden ontbreekt. Voorts zou uit de brief kunnen worden afgeleid dat DE in september 2012 al via TTF kon inkopen, maar dat leidt nog niet tot de conclusie dat dit ook mogelijk was voor de in 2009 en 2010 door [eiseres] bestelde hoeveelheid gas en de daaraan gekoppelde flexibiliteit voor de jaren 2013 en later. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan deze brief als zelfstandig bewijsstuk. Of deze brief in combinatie met andere bewijsmiddelen nog relevant is, zal later nog beoordeeld worden.
4.35.
Voorts overweegt de rechtbank dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een overeenkomst partijen bindt en gedurende de looptijd blijft binden. Met name als partijen zich over en weer voor een langere periode hebben vastgelegd en aldus zekerheid hebben ingekocht, zijn prijswijzigingen in beginsel geen aanleiding om de overeenkomst te wijzigen omdat dergelijke prijswijzigingen tot het ondernemersrisico van de contractspartijen behoren. Als een overeenkomst met een vaste prijs voor een bepaalde langere duur wordt afgesloten, wordt enerzijds een stuk zekerheid ingekocht, maar anderzijds ook het risico genomen dat de overeengekomen prijs of prijssystematiek op een bepaald moment hoger is dan die op de vrije markt.
4.36.
In het onderhavige geval echter, zien de gemaakte prijsafspraken op het bedrag dat [eiseres] zou betalen voor een bepaald volume (dat wil zeggen de hoeveelheid af te nemen gas op jaarbasis). Over de overige elementen (waaronder exitkosten, connectionkosten en flexibiliteitkosten) zijn geen afzonderlijke prijsafspraken gemaakt. Deze prijzen werden door GasTerra bepaald en door Eneco, één op één, doorbelast aan [eiseres] . De hoogte van deze kosten hing af van de afgesproken hoeveelheid af te nemen gas op jaarbasis. Op geen enkele wijze is gebleken of volgt uit de stellingen van Eneco dat [eiseres] op enige wijze invloed had kunnen hebben op de hoogte van de door Eneco door te belasten GasTerra -kosten volgens de oude GasTerra -systematiek.
4.37.
De rechtbank acht voorts van belang dat de achterliggende reden voor aanpassing van de regelgeving was dat de wetgever een einde wenste te maken aan de monopoliepositie van GasTerra , de gasmarkt wilde liberaliseren en openstellen voor andere marktpartijen, distributiebedrijven in de gelegenheid wilde stellen met elkaar in concurrentie te treden, met als doel een verlaging van de prijzen voor de eindafnemers. Dit is tussen partijen niet in geschil en dit volgt bovendien ook uit het besluit en de beslissing op bezwaar van de (Raad van Bestuur van de) Nederlandse Mededingingsautoriteit, zoals door Eneco overgelegd als productie 5 en 6 bij haar conclusie van antwoord.
Ten gevolge van die gewijzigde regelgeving is de gasmarkt veranderd. De gasmarkt is concurrerender geworden en leveranciers zoals Eneco waren niet meer afhankelijk van GasTerra voor de inkoop van gas en aanverwante producten, maar konden via de TTF-markt afzonderlijke elementen verbonden aan de gasleveranties inkopen bij verschillende leveranciers. Dit heeft er toe geleid dat de inkoop van flexibiliteit niet meer gekoppeld was aan de hoeveelheid in te kopen m3 gas. Dat heeft er toe geleid dat de prijzen voor flexibiliteit zijn gedaald.
4.38.
Deze twee omstandigheden samen leiden er toe dat de prijsdalingen ten gevolge van de wetswijzigingen niet zonder meer tot het ondernemersrisico van [eiseres] horen. Daarbij is wel van belang of het voor Eneco ook daadwerkelijk mogelijk was om goedkoper in te kopen. De rechtbank is van oordeel dat, áls het voor Eneco ten gevolge van de wijziging van de regelgeving inzake gasleveranties mogelijk was om vanaf 2013 (dan wel vanaf een andere datum) de door [eiseres] gewenste flexibiliteit aanmerkelijk goedkoper in te kopen en door te verkopen dan voorheen (al dan niet door aanpassing van een eventueel al afgesloten langlopend contract), zij hiertoe gehouden was. De rechtbank wijst in dit verband naar het bepaalde in het eerste lid van artikel 6:2 BW waar staat dat schuldeiser en schuldenaar zich jegens elkaar dienen te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Als voormelde mogelijkheid bestond dan horen de prijsdalingen ten gevolge van de wetswijzigingen niet tot het ondernemersrisico van [eiseres] .
4.39.
Daarbij acht de rechtbank mede van belang dat [eiseres] , die aanpassing wenst van de flexibiliteitkosten over de periode 2013 tot en met 2015, daar, zo stelt zij onweersproken in de dagvaarding in alinea 31, vanaf 2013 om gevraagd heeft.
4.40.
Tussen partijen is in geschil of het voor Eneco vanaf 2013 mogelijk was om de flexibiliteitkosten ten behoeve van [eiseres] goedkoper in te kopen.
4.41.
[eiseres] heeft haar standpunt in deze onder meer onderbouwd door te verwijzen naar het rapport van [naam] , naar alinea 22 van de eerder genoemde beslissing op bezwaar van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 30 juni 2011 en naar een als productie 5 bij dagvaarding overgelegde e-mail van een medewerkster van Eneco van 6 september 2012.
[eiseres] heeft, voor zover op haar de bewijslast rust, een bewijsaanbod gedaan. Zij heeft er daarbij wel op gewezen dat Eneco de partij is die het grootste deel van de gegevens en informatie onder zich heeft, zodat op haar een verzwaarde stelplicht rust.
4.42.
Eneco ontkent dat zij vanaf 2013 voor [eiseres] de flexibiliteit via de TTF in kon kopen. Zij stelt dat zij, nadat [eiseres] in 2009 en 2010 had besteld voor de jaren 2011 tot en met 2015, meteen heeft besteld bij GasTerra , inclusief de gewenste flexibiliteit, en dat ook zij aan een langlopend contract vast zat.
4.43.
De rechtbank is het met [eiseres] eens dat aangenomen kan worden dat Eneco de partij is die over de meeste noodzakelijke gegevens beschikt om vast te kunnen stellen of het voor Eneco mogelijk was om, ondanks de in de jaren 2009 en 2010 tussen [eiseres] en Eneco gemaakte afspraak over de aankoop van een bepaald volume gas en de daaraan gekoppelde flexibiliteit, later, na wijziging van de gasmarkt, alsnog op een andere (goedkopere) wijze flexibiliteit in te kopen.
4.44.
De rechtbank stelt vast dat Eneco zich bij de onderbouwing van haar stelling voornamelijk beperkt tot het ontkennen van de standpunten van [eiseres] . Met betrekking tot de stelling van [eiseres] dat Eneco vanaf 2013 de flexibiliteitkosten goedkoper had kunnen inkopen, heeft Eneco in alinea 80 van haar conclusie van antwoord slechts aangegeven dat het niet is uitgesloten (onderstreping rb.) dat de kosten die Eneco destijds heeft moeten maken ten behoeve van de inkoop van flexibiliteit voor de lange termijn helemaal niet zijn gedaald en dat niet is aangetoond (onderstreping rb.) dat Eneco de flexibiliteit voor [eiseres] op de TTF heeft ingekocht in plaats van rechtstreeks bij GasTerra conform de GOS-systematiek. Voorts wijst Eneco er op dat dergelijke kosten voor het langjarig contract van [eiseres] niet meer, en zeker niet één op één, kunnen worden achterhaald.
Ook heeft Eneco volstaan met eenvoudig te ontkennen dat het standpunt van [eiseres] , inhoudende dat bestaande contracten bij GasTerra zouden kunnen worden omgezet naar TTF-contracten, juist is. Van Eneco had mogen worden verwacht dat zij haar betwisting nader en concreter zou onderbouwen, mede gelet op de omstandigheid dat [eiseres] verwijst naar een alinea in een beslissing van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Dat deze beslissing in een geheel andere procedure is genomen, waarbij noch [eiseres] , noch Eneco partij was, verandert niets aan de omstandigheid dat kennelijk in die procedure door GasTerra een mededeling is gedaan die het standpunt van [eiseres] lijkt te ondersteunen.
Gelet op de omstandigheid dat [eiseres] al vanaf 2013 om informatie over de prijzen voor de flexibiliteit vraagt en in discussie is gegaan met Eneco kan Eneco zich niet met succes beroepen op het thans niet meer kunnen achterhalen van deze informatie.
4.45.
Gelet op het aantal geschilpunten tussen partijen die op de zitting moesten worden besproken, gaat de rechtbank niet zo ver om nu te oordelen dat Eneco haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank is wel van oordeel dat op Eneco een verzwaarde stelplicht rust omdat zij degene is die over de meeste gegevens beschikt ten aanzien van de vraag welke afspraken met GasTerra waren gemaakt en in hoeverre die afspraken zo nodig nog konden worden aangepast.
4.46.
De rechtbank zal Eneco dan ook in de gelegenheid stellen haar betwisting van de stelling van [eiseres] dat het voor Eneco ten gevolge van de wijziging van de regelgeving inzake gasleveranties mogelijk was om vanaf 2013 (dan wel vanaf een andere datum) de door [eiseres] gewenste flexibiliteit aanmerkelijk goedkoper in te kopen en door te verkopen dan voorheen (al dan niet door aanpassing van een eventueel al afgesloten langlopend contract) nader te onderbouwen en te concretiseren, zo nodig met verifieerbare stukken. [eiseres] zal daar vervolgens op mogen reageren.
De rechtbank zal de zaak hiervoor naar de rol verwijzen.
Vooruitlopend op deze uitlatingen.
4.47.
Vooruitlopend op de nadere reacties van partijen overweegt de rechtbank het volgende.
Financiële en/of bedrijfseconomische problemen.
4.48.
Eneco wijst er op dat [eiseres] niet heeft aangetoond dat zij door de prijsdaling in grote financiële en/of bedrijfseconomische problemen is komen te verkeren, waardoor [eiseres] niet meer rendabel zou kunnen opereren. Er is volgens Eneco dan ook geen sprake van een zodanige verstoring van de waardeverhouding dat van een verdisconteerd risico niet meer kan worden gesproken. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst Eneco naar de hiervoor al genoemde uitspraak van de rechtbank Den Haag van 24 augustus 2011, r.o. 4.19. en naar de genoemde uitspraak van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 28 oktober 2009, r.o. 4.5.
4.49.
Dit standpunt wordt door de rechtbank niet gevolgd, nu het hier gaat om een prijsdaling die het gevolg is van een wetswijziging wegens een door de overheid bevonden onwenselijke situatie, te weten de monopoliepositie van GasTerra en de daaruit voortvloeiende hoge kosten.
Om die reden volgt de rechtbank evenmin het standpunt van Eneco dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres] nu zij er zelf voor heeft gekozen om prijsafspraken te maken die zien op een lange periode. Daar komt nog bij dat de nadrukkelijk gemaakte prijsafspraken slechts zagen op de hoeveelheid in te kopen gas en niet op de flexibiliteitskosten.
Het prijsverschil.
4.50.
Eneco bestrijdt de stelling van [eiseres] dat het prijsverschil het tienvoudige is en heeft kenbaar gemaakt welke fouten er in haar visie in het door [eiseres] overgelegde rapport van [naam] van 17 oktober 2017 staan.
4.51.
[eiseres] heeft bij brief van 25 november 2019 een brief van 22 november 2019 van [naam] overgelegd, waarin [naam] reageert op de bij antwoord gemaakte opmerkingen op zijn rapport van 17 oktober 2017. Ter zitting is er door [eiseres] op gewezen dat Eneco weliswaar stelt dat er onderzoek is gedaan naar de vraag in hoeverre er in 2015 is ingekocht op basis van de oude GOS-systematiek, maar dat Eneco dit onderzoeksrapport niet in het geding heeft gebracht. Voor zover Eneco betoogt dat zij niet over gegevens beschikt ten aanzien van het van DE overgenomen klantenportfolio, is [eiseres] van mening dat dit voor rekening en risico komt van Eneco.
4.52.
De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat Eneco aan flexibiliteitkosten over het jaar 2016 aanvankelijk een bedrag van € 30.501,41 conform de GOC-systematiek in rekening heeft gebracht. Na herberekening, omdat gebleken was dat over het jaar 2016 toch volgens de TTF-systematiek was ingekocht, is de rekening door Eneco teruggebracht naar een bedrag van € 1.866,00. Dit is, zo stelt de rechtbank vast, 6,12 % van het oude in rekening gebrachte bedrag. Vervolgens is door Eneco een bedrag van
€ 28.635,41 (excl. BTW) terugbetaald.
Over het jaar 2015 had Eneco aanvankelijk een bedrag van € 30.540,00 in rekening gebracht (rapportage van [naam] , pagina 12 bovenaan). Onderzoek zou hebben uitgewezen, zo stelt Eneco, dat Eneco in 2015 voor al haar klanten 16,7% via de TTF-systematiek heeft ingekocht. Volgens Eneco (pagina 13 conclusie van antwoord) is, als uitgegaan wordt van 16,7% van het in dat jaar totaal voor [eiseres] ingekochte flexibiliteit, het prijsverschil tussen de oude GasTerra systematiek en de nieuwe TTF systematiek € 4.772,57 (excl. BTW). Dit bedrag is op 8 februari 2019 aan [eiseres] uitbetaald. Eneco heeft daarbij de 16,7% goedkoper ingekochte flexibiliteit kennelijk over al haar klanten in 2015 verdeeld.
De rechtbank overweegt dat als de stellingen van Eneco over het percentage flexibiliteit dat in het jaar 2015 voor al haar klanten via de TTF-systematiek zou zijn ingekocht gevolgd zouden worden, dit dan tot de volgende conclusie leidt:
- In rekening gebracht over 2015 conform het oude GasTerra systeem: € 30.540,00;
-	16,7% daarvan is € 5.100,18.
- Omdat dit deel van de geleverde flexibiliteit conform het nieuwe TTF-systeem is ingekocht en conform dat systeem had moeten worden berekend, is aan [eiseres] € 4.772,57 terugbetaald.
- Het prijsverschil over dat deel van de geleverde flexibiliteit tussen het TTF-systeem en het GasTerra systeem is € 327,61.
- Dit is 6,42% van het oude in rekening gebrachte bedrag voor dat deel van de geleverde flexibiliteit.
4.53.
Het lijkt er dus op dat het standpunt van [eiseres] inhoudende dat er sprake is van een prijsverschil van meer dan 90% juist is. De rechtbank realiseert zich daarbij wel dat Eneco gesteld heeft dat de terugbetaling over het jaar 2015 geheel onverplicht en bij wege van coulance is gedaan.
De rechtbank stelt voorts vast dat Eneco wel heeft aangevoerd dat de berekening van [naam] niet juist is, maar van haar kant geen berekening in het geding heeft gebracht.
4.54.
De rechtbank zal Eneco ook met betrekking tot dit onderwerp in de gelegenheid stellen haar standpunt in deze nader te onderbouwen. [eiseres] zal daarop mogen reageren. De rechtbank zal de zaak hiervoor naar de rol verwijzen.
Rekening houden met de door Eneco aan [eiseres] terugbetaalde bedragen.
4.55.
De rechtbank zal, als daaraan wordt toegekomen en voor zover dat niet al is ondervangen door de eisvermindering van [eiseres] , rekening houden met het door Eneco aan [eiseres] terugbetaalde bedrag van € 40.423,66 incl. BTW (€ 33.407,98 excl. BTW) over de jaren 2015 en 2016.
Conclusie.
4.56.
Zoals hiervoor al overwogen zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen voor een conclusie na tussenvonnis aan de zijde van Eneco:
- over de vraag of het voor Eneco daadwerkelijk mogelijk was om flexibiliteit over de jaren 2013 en later voor [eiseres] conform de TTF- systematiek in te kopen (r.o. 4.40 tot en met 4.46);
- en om haar standpunt met betrekking tot het prijsverschil tussen de inkoop conform de GasTerra systematiek en de TTF-systematiek (r.o. 4.50 tot en met 4.54) nader te onderbouwen.
[eiseres] zal hierop mogen reageren.
4.57.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
5.	De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 20 mei 2020 voor een conclusie na tussenvonnis aan de zijde van Eneco;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W.A. Stegeman-Kragting en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2020.