ECLI:NL:OGHACMB:2020:125
OGHACMB — Uitspraak 


GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
VONNIS
in de zaak van
1
X. [APPELLANT],
2. Y. [APPELLANT]
,
wonende in  de Verenigde Staten,
oorspronkelijk gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,
nu appellanten,
gemachtigde: mr. C.F. Klooster,
tegen
1
A. [GEÏNTIMEERDE],
2. B. [GEÏNTIMEERDE]
,
wonende in Sint Maarten,
oorspronkelijk eisers in conventie, verweerders in reconventie,
nu geïntimeerden,
gemachtigde: mr. K. Huisman.
Partijen worden hierna ook [appellant] c.s. en [geïntimeerde] c.s. genoemd.
1. 	Het verloop van de procedure
1.1
Het Hof verwijst voor de procedure in eerste aanleg en voor de genomen beslissingen naar het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht) van 17 april 2018.
1.2	[
appellant] c.s. hebben bij akte van appel van 28 mei 2018 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. In hun memorie van grieven, ingediend op 5 juli 2018, hebben zij, onder aanvoering van zes grieven, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] c.s., met hun veroordeling in de proceskosten (inclusief nakosten) in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad.
1.3.
Op 17 juli 2018 hebben [appellant] c.s. een akte wijziging van eis ingediend. In deze akte hebben zij hun in eerste aanleg in reconventie ingestelde vordering, die door het Gerecht is afgewezen, gewijzigd zoals hierna wordt besproken.
1.4.
Op 11 september 2018 hebben [geïntimeerde] c.s. een memorie van antwoord tevens antwoordakte eiswijziging ingediend. Daarin hebben zij geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de gewijzigde eis in reconventie, met veroordeling van [appellant] c.s. in de proceskosten in hoger beroep, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
1.5.
Beide partijen hebben een pleitnota ingediend.
1.6.
Vonnis is nader bepaald op vandaag.
2.	De beoordeling
2.1.
Het hoger beroep is tijdig en op de juiste wijze ingediend. [appellant] c.s. zijn ontvankelijk in hun hoger beroep.
2.2.
Deze zaak gaat in de eerste plaats over de vraag of [appellant] c.s. gehouden zijn de aan hun appartement in de [wijk] gerealiseerde uitbouw te verwijderen. Het Gerecht heeft in het bestreden vonnis de daartoe strekkende vordering van [geïntimeerde] c.s. toegewezen. In de tweede plaats gaat deze zaak over de vraag of [appellant] c.s. mede-eigenaar zijn van de onder de appartementen gelegen ‘studio’ en of zij op die grond aanspraak kunnen maken op een deel van de huurinkomsten. De daarop betrekking hebbende reconventionele eis is door het Gerecht afgewezen.
2.3.
Het onderhavige gebouw bestaat uit drie lagen: op de – vanaf de straatzijde bezien – begane grond bevindt zich het appartement van [appellant] c.s., op de verdieping daarboven het appartement dat bij [geïntimeerde] c.s. in gebruik is en onder (ongeveer de helft van) het appartement van [appellant] c.s. bevindt zich de studio. Aan de achterzijde grenzen zowel de appartementen als de studio aan een gemeenschappelijke tuin en een lagune.
2.4.
De door het Gerecht vastgestelde feiten zijn deels door [appellant] c.s. betwist. Vast staat dat [appellant] c.s. in 2015 een uitbouw aan hun appartement hebben gerealiseerd. Met deze uitbouw hebben appellanten bewerkstelligd dat de oorspronkelijke porch van hun appartement bij de woonkamer is getrokken en dat een nieuwe porch is gebouwd boven en deels voorbij de porch van de ondergelegen studio. De uitbouw rust op betonnen pilaren die in de gemeenschappelijke tuin uitkomen. De nieuwe porch van het appartement van [appellant] c.s. is overdekt.
2.5.
In hoger beroep hebben [appellant] c.s. bestreden dat [geïntimeerde] c.s. rechthebbenden zijn ten aanzien van enig deel van het gebouw (grief 1). In eerste aanleg hebben [geïntimeerde] c.s. gesteld dat zij, als de wettelijke erfgenamen van de eigenaar [erflater] (hierna: de erflater), het appartementsrecht krachtens erfopvolging onder algemene titel hebben verkregen. [appellant] c.s. hebben dat aanvankelijk niet, maar in hoger beroep alsnog betwist. Naar aanleiding van deze betwisting hebben [geïntimeerde] c.s. bij memorie van antwoord enkele stukken overgelegd, waaronder een familieboekje en een testament van de erflater. Zij hebben gesteld dat uit het familieboekje volgt dat geïntimeerde sub 1 enig kind is uit het huwelijk van erflater met geïntimeerde sub 2 en dat uit het testament volgt dat zij als erfgenamen zijn aangewezen en daarom eigenaar zijn.
2.6.
In het midden kan blijven of [geïntimeerde] c.s. wel of niet eigenaar zijn (geworden) van de onderhavige appartementsrechten. Voor de beoordeling van hun vordering is niet noodzakelijk dat komt vast te staan dat [geïntimeerde] c.s. eigenaar zijn. Het Hof leest het betoog van [geïntimeerde] c.s. zo dat zij, samengevat weergegeven, menen dat [appellant] c.s. onrechtmatig jegens hen handelen door hen in het genot van de appartementen te hinderen, terwijl zij ([geïntimeerde] c.s.) tot het gebruik van die appartementen als enige gerechtigd zijn. Een dergelijke vordering kan ook worden ingesteld door gebruikers van een onroerende zaak die niet tevens eigenaar zijn (vergelijk HR 24 januari 1992, NJ 1992/280 en HR 2 oktober 1992, NJ 1993/166). De gerechtigdheid van [geïntimeerde] c.s. tot het gebruik van de appartementen staat tussen partijen niet ter discussie. Voor zover [appellant] c.s. die gerechtigdheid wel hebben willen bestrijden, geldt dat hun standpunt onvoldoende is onderbouwd. Dat geldt mede in het licht van het gegeven dat [appellant] c.s. zelf stellen in het verleden met geïntimeerde sub 1 te hebben overlegd over de bouwplannen en daarvoor zelfs toestemming hebben verkregen, aan welke gedragingen volgens [appellant] c.s. in de huidige procedure betekenis toekomt. Dat betoog laat zich moeilijk rijmen met het (mogelijke) standpunt dat [geïntimeerde] c.s. niet gerechtigd zijn tot het gebruik van de appartementen. [geïntimeerde] c.s. zijn dus ontvankelijk in hun vordering.
2.7.
De vordering van [geïntimeerde] c.s. is gebaseerd op onrechtmatige daad. Volgens [geïntimeerde] c.s. hebben [appellant] c.s. onrechtmatig gehandeld door de uitbouw te realiseren. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben [geïntimeerde] c.s. gesteld, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat [appellant] c.s. voor de uitbouw geen toestemming hebben gevraagd aan [geïntimeerde] c.s. en dat door de uitbouw uitzicht, licht en lucht aan het appartement en aan de studio wordt ontnomen.
2.8.
In eerste aanleg heeft een descente plaatsgevonden. Het Gerecht heeft in zijn vonnis overwogen dat bij die gelegenheid is geconstateerd dat de uitbouw het uitzicht vanaf het appartement op de bovenverdieping beperkt en aan de studio beneden licht en lucht onttrekt. Deze constatering vindt bevestiging in de door partijen overgelegde foto’s. Uit die foto’s blijkt dat het uitzicht vanaf het appartement op de bovenverdieping is verminderd, omdat vanaf de porch niet langer een onbelemmerd uitzicht op de (gemeenschappelijke) tuin en het water van de lagune wordt geboden. Vanaf de porch bezien kijkt men eerst op het dak van de nieuwe porch van [appellant] c.s.. Pas voorbij dat dak is er zicht op het water. Zicht op de tuin is verdwenen. Ten aanzien van de studio geldt dat, zoals [geïntimeerde] c.s. onbetwist hebben gesteld, de vloer van de uitbouw (tevens het nieuwe dak van de porch van de studio) anderhalve meter ‘overhevelt’, dus anderhalve meter verder doorloopt dan het einde van de porch. Als gevolg daarvan ontvangt de porch van de studio minder licht. Ook blijkt uit de foto’s dat de twee betonnen pilaren waarop de uitbouw steunt in de zichtlijn vanaf de studio naar de lagune staan. Die pilaren zijn niet dermate dun dat enige belemmering van het zicht verwaarloosbaar is.
2.9.
Hieruit volgt dat de uitbouw hinder oplevert voor de gebruikers van de overige appartementen. Op grond van artikel 5:37 BW is het de eigenaar van een erf niet toegestaan aan eigenaars van andere erven hinder toe te brengen op een wijze die onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW. Dit geldt ook tussen gerechtigden tot het gebruik van appartementen. Uit deze omschrijving volgt dat niet iedere overlast onrechtmatig is. Enige hinder zal vaak onvermijdelijk zijn en moet ook rechtens geduld worden. Of in een concreet geval sprake is van onrechtmatige hinder hangt volgens vaste rechtspraak af van de aard en de ernst van de hinder, van de toegebrachte schade en van de overige omstandigheden van het geval.
2.10.
In het licht van dit beoordelingskader is het Hof van oordeel dat de hinder onrechtmatig is, tenzij [geïntimeerde] c.s. voor de uitbouw toestemming hebben gegeven (waarover nader hierna). Met name de hinder voor de studio is ernstig: de uitbouw slokt de studio als het ware op. Dit behoeven de gerechtigden tot het gebruik van die studio niet te accepteren, zeker niet nu deze gevolgen naar hun aard permanent zijn. Vanwege dat permanente karakter van de hinder doet hier niet aan af dat de studio niet is verhuurd. De hinder voor het appartement op de bovenverdieping is minder ingrijpend, maar niettemin aanwezig en uiteraard ook permanent van aard. De aanbouw in haar geheel beschouwd (van de pilaren in de tuin tot en met het dak van de nieuwe porch) levert al met al in beginsel onrechtmatige hinder op.
2.11.
Na eerder het tegendeel te hebben doen verklaren (proces-verbaal van comparitie van 9 mei 2017), hebben [appellant] c.s. in hoger beroep alsnog gesteld dat [geïntimeerde] c.s. desgevraagd toestemming voor het realiseren van de uitbouw te hebben gegeven. [appellant] c.s. hebben gesteld dat zij geïntimeerde sub 1 per e-mail van 25 september 2011 (productie 9 bij memorie van grieven) hebben geïnformeerd over hun bouwplannen, dat zij nadien de bouwtekeningen hebben laten zien en dat geïntimeerde sub 1 mondeling zijn akkoord heeft gegeven. Het bestaan van voormelde e-mail uit 2011 staat niet ter discussie. Wel hebben [geïntimeerde] c.s. betwist dat [appellant] c.s. de bouwtekeningen hebben laten zien, laat staan dat [geïntimeerde] c.s. met de bouwplannen akkoord zijn gegaan.
2.12.
Zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] c.s. met de bouwplannen leidend tot de huidige uitbouw akkoord zijn gegaan, dan ontneemt dat de onrechtmatigheid aan de toegebrachte hinder. In dat geval moet immers worden aangenomen dat de hinder is verdisconteerd in de afweging die [geïntimeerde] c.s. hebben gemaakt en daarbij is aanvaard. De door [appellant] c.s. gestelde toestemming is dus relevant voor het oordeel in deze zaak. Het gaat hier om een bevrijdend verweer. De bewijslast ten aanzien van de daaraan ten grondslag liggende feiten rust op [appellant] c.s.
2.13.
Gelet op het uitdrukkelijke bewijsaanbod van [appellant] c.s. in dit verband, zal het Hof [appellant] c.s. gelegenheid geven bewijs te leveren van hun stelling dat [geïntimeerde] c.s., althans geïntimeerde sub 1, toestemming voor de uitbouw hebben verleend.
2.14.
Als [appellant] c.s. niet slagen in deze bewijslevering, dan is daarmee gegeven dat de door hen veroorzaakte hinder onrechtmatig is. In dat geval zijn zij gehouden de uitbouw af te breken en het gebouw terug te brengen in de oorspronkelijke staat. Een afweging van belangen leidt in dat geval niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde] c.s. hebben er in beginsel een gerechtvaardigd belang bij dat een einde wordt gemaakt aan de onrechtmatige toestand. Het door [appellant] c.s. gestelde belang dat zij door afbraak hun favoriete plek in hun appartement kwijtraken en dat een afbraak onomkeerbaar is, kan hieraan niet in de weg staan. Die favoriete plek hebben zij (in dit geval) immers gerealiseerd door onrechtmatig jegens [geïntimeerde] c.s. te handelen. Dat zij die plek weer kwijtraken, komt voor hun risico. Datzelfde geldt voor de kosten gemoeid met de afbraak.
2.15.
Verder hebben [appellant] c.s. in het kader van de belangenafweging gesteld dat zij vrezen dat het gebouw zal instorten als de aanbouw wordt verwijderd. Het Hof verwerpt dit betoog. Als juist is, zoals [appellant] c.s. stellen, dat het gebouw zich in een slechte staat bevond, dan is daarmee niet gegeven dat dit slechts kan worden opgelost door een constructie op te tuigen die (op onrechtmatige wijze) hinder oplevert voor twee van de vier gebruikers van het gebouw. Dat volgt ook niet uit de door [appellant] c.s. overgelegde verklaring van een architect. Als de uitkomst van deze procedure is dat [appellant] c.s. de aanbouw moeten afbreken, dan zullen zij dit moeten (laten) doen op een manier die geen schade aan het gebouw veroorzaakt. Als zij daarbij extra voorzieningen moeten treffen, dan komt dat voor hun risico. Het is daarbij niet zo dat, zoals [appellant] c.s. stellen, eerst moet komen vast te staan dat afbraak kan plaatsvinden zonder dat daarmee de constructie van het gebouw wordt aangetast.
2.16.
Uit het voorgaande volgt dat de vraag of [geïntimeerde] c.s. toestemming hebben verleend relevant is voor het oordeel over de onrechtmatigheid van de hinder. In het midden kan blijven of het vragen van die toestemming vereist was op grond van het reglement van de bij de akte van splitsing opgerichte vereniging van eigenaars en, zo ja, of [geïntimeerde] c.s. op dat reglement een beroep kunnen doen. Aan de onrechtmatigheid van de hinder (in het geval [geïntimeerde] c.s. geen toestemming hebben verleend) doet niet af dat de buurvrouw van partijen en de president van de Architectural Committee met de aanbouw akkoord waren, zoals [appellant] c.s. hebben gesteld. Ook is niet relevant dat [appellant] c.s. (achteraf) een bouwvergunning hebben gekregen voor de uitbouw.
2.17.
Bij akte hebben [appellant] c.s. hun in eerste aanleg ingestelde eis in reconventie gewijzigd. [appellant] c.s. vorderen nu, samengevat:
een verklaring voor recht dat de studio een gemeenschappelijk gedeelte van het gebouw is;
een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] c.s. geen exclusief gebruiksrecht ten aanzien van de studio hebben;
een verbod aan [geïntimeerde] c.s. om de studio te verhuren zonder voorafgaande toestemming van [appellant] c.s.
Deze eiswijziging is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het Hof zal daarom op de gewijzigde eis recht doen.
2.18.
De eis van [appellant] c.s. gaat over de vraag of ten aanzien van de studio een exclusief recht van een van de appartementseigenaars bestaat of dat de studio behoort tot de gemeenschappelijke ruimtes. Vast staat dat de studio (destijds nog aangeduid als de kelder) bij gelegenheid van de splitsing in appartementen behoorde tot de gemeenschappelijke ruimtes. Hetzelfde geldt voor de ‘laundry room’ op de begane grond aan de straatzijde. [geïntimeerde] c.s. stellen echter dat door de toenmalige eigenaren in 1992 is afgesproken dat de eigenaar van het appartement op de begane grond (de voorganger van [appellant] c.s.) het exclusieve recht op het gebruik van de laundry room krijgt en dat de eigenaar van het appartement op de bovenverdieping het exclusieve gebruiksrecht ten aanzien van de kelder krijgt. Zo is het in de praktijk ook gegaan, aldus [geïntimeerde] c.s.: de voorganger van [appellant] c.s. heeft de laundry room bij het appartement op de begane grond getrokken en daarin een slaapkamer gemaakt, in de kelder heeft de eigenaar van de bovenverdieping een studio gerealiseerd. [appellant] c.s. betwisten dat [geïntimeerde] c.s. het exclusieve gebruiksrecht van de studio hebben.
2.19.
De splitsing van het gebouw is klaarblijkelijk niet gewijzigd, nu gesteld noch gebleken is dat de daarvoor noodzakelijke notariële akte tot stand is gekomen (artikel 5:139 BW). Er heeft (dus) ook geen geldige overdracht van een appartementsrecht aan de erflater of diens voorganger plaatsgevonden. De studio behoort dus nog steeds tot de gemeenschappelijke gedeeltes van het gebouw, net als de tuin en de laundry room. De vordering tot het verkrijgen van een daartoe strekkende verklaring voor recht is dus in beginsel toewijsbaar.
2.20.
De overige onderdelen van de gewijzigde eis van [appellant] c.s. zijn niet toewijsbaar. Dat er geen wijziging van de splitsing van het gebouw is gerealiseerd, laat immers onverlet de mogelijkheid dat tussen de appartementseigenaars is afgesproken dat een van hen het exclusieve recht op het gebruik van een van de gemeenschappelijke gedeeltes toekomt. Dat is de strekking van het standpunt van [geïntimeerde] c.s. In verband hiermee hebben zij gesteld dat de appartementseigenaar van het appartement op de begane grond (de voorganger van [appellant] c.s.) in ruil voor het gebruik van de studio het exclusieve gebruik van de laundry room kreeg. Dat laatste hebben [appellant] c.s. niet betwist. Ook hebben [appellant] c.s. niet betwist dat die laundry room bij hun appartement is getrokken en dat daarin een slaapkamer is gerealiseerd. Deze vaststaande feiten bieden steun aan de door [geïntimeerde] c.s. gestelde afspraak. Gelet hierop hebben [appellant] c.s. hun standpunt dat van een (afspraak ter zake een) exclusief gebruiksrecht geen sprake is onvoldoende onderbouwd.
2.21.
In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Het Hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 26 juni 2020 voor akte aan de zijde van beide partijen voor opgave verhinderdata. Daarna zal een datum worden bepaald voor de getuigenverhoren.
3.	Beslissing
Het Hof:
- laat [appellant] c.s. toe tot het leveren van bewijs van hun stelling dat zij van [geïntimeerde] c.s., althans van geïntimeerde sub 1, toestemming hebben gekregen voor het realiseren van de uitbouw;
- verwijst de zaak naar de rol van 26 juni 2020 voor akte zijdens beide partijen voor het opgeven van verhinderdata in de periode van september tot en met december 2020;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, M.W. Scholte en Th. Veling, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 mei 2020 in Sint Maarten, in tegenwoordigheid van de griffier.