ECLI:NL:GHARL:2020:2689
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.246.424
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 323340)
arrest van 31 maart 2020
in de zaak van
1
[appellant1] ,
wonende te [A] , gemeente Hof van Twente, en
2
[appellant2]
,
wonende te [B] ,
beiden handelend als lasthebbers en gevolmachtigden van
[C]
,
wonende te [A] , gemeente Hof van Twente,
op haar beurt handelend als erfgenaam van de overledene
[erflater]
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
hierna: [appellanten] c.s.,
advocaat: mr. M. Huizingh,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [D] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.E. Bosman.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 oktober 2018 hier over. Daarbij is een comparitie van partijen gelast na aanbrengen van de zaak in hoger beroep.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- wat er is gebeurd op de comparitie van partijen van 19 december 2018;
- de memorie van grieven met vermeerdering van eis;
- de memorie van antwoord met producties;
- de akte uitlating producties;
- de antwoordakte uitlating producties.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.	De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.9 van het eindvonnis van 20 juni 2018 (verder: het eindvonnis).
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
In 1988 heeft [erflater] 1.650 aandelen Philips aan [geïntimeerde] in depot gegeven door overschrijving ervan op [geïntimeerde] effectenrekening bij Banque Paribas Nederland N.V. [geïntimeerde] was toen assurantietussenpersoon en financieel adviseur van [erflater] , bevriend met hem en heeft hem voor deze aandelen een depotverklaring afgegeven. [In] 1996 is [erflater] overleden. De zonen [appellant1] , [E] en [appellant2] en weduwe [C] zijn erfgenamen en de laatste is tevens vruchtgebruikster van [erflater] ’s nalatenschap, voor wie [appellant1] en [appellant2] als lasthebbers en gevolmachtigden optreden. Vanaf de tweede helft van 2016 hebben [appellanten] c.s. de aandelen tevergeefs bij [geïntimeerde] opgevraagd.
3.2
In eerste aanleg hebben [appellanten] c.s. in conventie afgifte door [geïntimeerde] gevorderd van 1.650 aandelen Philips door overschrijving ervan op een door [appellanten] c.s. aan te wijzen effectenrekening.
3.3
In haar eindvonnis heeft de rechtbank het in conventie gevorderde afgewezen op de grond dat het een revindicatie (eigendomsopvordering) betreft die niet mogelijk is van deze aandelen omdat het geen voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten zijn.
3.4
Hiertegen richten [appellanten] c.s. hun enige grief. In hoger beroep gaat het dus alleen maar over de conventie, niet meer over de reconventie.
3.5
In hun memorie van grieven hebben [appellanten] c.s. in conventie de grondslag van hun vordering verbreed en hun eis in conventie ook vermeerderd met een subsidiaire vordering tot schadevergoeding. Daartegen heeft [geïntimeerde] terecht geen bezwaar gemaakt. Ook is niet gebleken dat dit in strijd zou zijn met de goede procesorde. Daarom kan ook daarover in hoger beroep worden beslist.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
[geïntimeerde] heeft er, mede op grond van artikel 3:171 BW terecht, geen bezwaar tegen gemaakt dat [appellanten] c.s. via via uiteindelijk ten behoeve van de nalatenschap van [erflater] optreden.
4.2
In hoger beroep strekken de vorderingen van [appellanten] c.s. tot veroordeling van [geïntimeerde] :
primair tot afgifte van 1.650 aandelen Philips door overschrijving daarvan op een daartoe door [appellanten] c.s. aan te wijzen effectenrekening, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair tot vergoeding aan [appellanten] c.s. van de schade die zij lijden doordat geen
teruggave plaatsvindt van 1.650 aandelen Philips, welke schade bestaat uit de waarde (per de
datum van daadwerkelijke betaling) van deze aandelen en de eventuele transactiekosten.
4.3
[geïntimeerde] beroept zich op verjaring van beide rechtsvorderingen (op grond van de artikelen 3:306 en 307 respectievelijk 310 BW).
Hij voert bovendien het volgende aan. Hij en [erflater] hebben tijdens diens ziekte afgesproken dat [geïntimeerde] de aandelen zou verkopen als [erflater] zou zijn overleden en dat [geïntimeerde] dan, aldus de instructie, met mevrouw [C] zou afrekenen. [erflater] wilde onder geen beding dat deze aandelen werden teruggestort. Na het overlijden van [erflater] heeft [geïntimeerde] het pakket aandelen Philips in november 1996 voor mevrouw [C] verkocht, haar daarover telefonisch geïnformeerd en uiteindelijk de opbrengst ervan contant in vijf termijnen uitgekeerd, aldus [geïntimeerde] . Wat betreft deze gang van zaken roept [geïntimeerde] verder de twintigjarige verjaring in ex artikel 3:307, lid 2, slot BW.
Hiertegenover voeren [appellanten] c.s. aan dat [erflater] geen verzoek heeft gedaan om de aandelen te verkopen, maar anders, aldus de memorie van grieven sub 20
“willen zij graag in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vordering op [geïntimeerde] die in dat geval is ontstaan. [geïntimeerde] beweert dat die vordering thans verjaard is, maar het is zeer de vraag of dat het geval is. [appellanten] c.s. gaan ervan uit dat deze vordering niet bestaat en in deze procedure dus ook niet aan de orde komt, maar als dat wel het geval is, willen [appellanten] c.s. zich over de eventuele verjaring van die vordering nog uitlaten.”
4.4
Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat [appellanten] c.s., hoewel denkbaar, niet tevens een rechtsvordering hebben ingesteld tot afrekening en afdracht van de opbrengst van de aandelen. Zo’n vordering is dus in hoger beroep niet aan de orde. Het daarop door [geïntimeerde] gebaseerde verjaringsverweer gaat niet op omdat het niet is gericht tegen een door appellanten ingestelde rechtsvordering. Dit neemt niet weg dat het verweer van [geïntimeerde] wel neerkomt op een bevrijdend verweer van een nadere afspraak en tot een dienovereenkomstige afwikkeling, waarop het hof verderop in dit arrest zal ingaan.
4.5
Bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel moet er van worden uitgegaan dat het hier gaat om gewone toonderaandelen Philips, waarbij de depotovereenkomst niet zag op teruggave van precies dezelfde stukken maar op soortgelijke effecten (met eenzelfde waarde). Daarop is de in Titel 9 van Boek 7 BW geregelde bewaarneming niet (rechtstreeks) van toepassing. Dit wordt dan oneigenlijke bewaargeving genoemd, een onbenoemde overeenkomst. In hoger beroep hebben [appellanten] c.s. inmiddels duidelijk gemaakt dat zij op grond van de depotovereenkomst met [geïntimeerde] teruggave verlangen van die of soortgelijke effecten. Naar het oordeel van het hof kan, volgens het hier in zoverre analogisch toe te passen artikel 7:605 lid 1 BW, de bewaargever de onverwijlde teruggave van de zaak vorderen. Dat moet [geïntimeerde] dan doen, tenzij een bevrijdend verweer van hem daartegen slaagt (zie rov. 4.4, slot).
4.6
Volgens [geïntimeerde] is de vordering tot teruggave een rechtsvordering tot nakoming en verjaart zij op grond van artikel 3:307 lid 1 BW vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden en verjaart zij in ieder geval op grond van artikel 3:306 BW door verloop van twintig jaren, alles telkens vanaf 1996 toen [appellanten] c.s. (in ieder geval de mogelijkheid tot) inzage kregen in de bankkluis waarin de depotverklaring werd bewaard.
4.7
Een uit de depotovereenkomst voortvloeiende verplichting tot teruggave van de aandelen betreft naar het oordeel van het hof een verbintenis tot teruggave c.q. nakoming na onbepaalde tijd. In dit soort gevallen loopt volgens artikel 3:307 lid 2, eerste zinsnede, BW de vijfjarige verjaringstermijn pas van de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de schuldeiser heeft meegedeeld tot opeising over te gaan. [geïntimeerde] heeft tegenover deze rechtsvordering niet het standpunt ingenomen dat de aandelen destijds in 1996 werden opgeëist en, zo ja, wanneer de verjaringstermijn dan wel zou zijn aangevangen. Die opeising heeft pas plaatsgevonden in de tweede helft van 2016 (waarna de inleidende dagvaarding volgde op 7 juli 2017).
Uit het verweer van [geïntimeerde] kon door [appellanten] c.s. en het hof redelijkerwijs niet worden opgemaakt, ook niet in het licht van zijn correspondentie, dat hij tegen deze rechtsvordering tot teruggave ook een beroep heeft willen doen op de uitzonderingsbepaling van de tweede zinsnede, namelijk dat de verjaring in elk geval plaatsvindt door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de opeising, zo nodig na opzegging door de schuldeiser, op zijn vroegst mogelijk was. Wanneer de opeising op zijn vroegst mogelijk was, heeft [geïntimeerde] niet uiteengezet.
Het beroep van [geïntimeerde] op de verjaring van artikel 3:306 BW gaat ook niet op omdat de wet in artikel 3:307 BW een bijzondere bepaling bevat. Hierop strandt het verjaringsverweer.
4.8
Zoals onder rov. 4.3 weergegeven, beroept [geïntimeerde] zich op een afspraak met [erflater] tot verkoop na diens overlijden en tot afrekening met mevrouw [C] . Volgens hem heeft hij het pakket aandelen Philips in november 1996 verkocht, mevrouw [C] daarover telefonisch geïnformeerd en uiteindelijk de opbrengst van ƒ 120.432,86 in 1997 contant betaald in termijnen van eenmaal ƒ 24.432,86 aan haar (in [geïntimeerde] woning in [D] ) en tweemaal ƒ 24.000 aan haar (bij haar thuis) en, op haar nadrukkelijke verzoek, in nog twee termijnen van telkens ƒ 24.000 aan [appellant1] (in zijn zaak in [B] ). Daarbij wijst [geïntimeerde] op diverse aantekeningen in zijn agenda. [appellanten] c.s. betwisten een en ander gemotiveerd. [geïntimeerde] beroept zich verder op vijf volgens hem door de betrokken ontvangers ondertekende kwitanties, wat [appellanten] c.s. ook bestrijden.
4.9
Hierover oordeelt het hof als volgt. De stelplicht en bewijslast van zijn nadere afspraak met [erflater] en de uitbetalingen rusten op [geïntimeerde] . Het door [geïntimeerde] ingeroepen tijdsverloop van vele jaren na de (mogelijke) ontdekking van de depotverklaring in 1996 in de gehuurde bankkluis vormt op zichzelf geen reden om de bewijslast anders te verdelen. Ook niet vanwege het feit dat [geïntimeerde] in 2016 niet meer zou hebben beschikt over bankafschriften met contante opnames uit 1997. Wel kunnen deze omstandigheden worden meegewogen bij de eindbeoordeling van het bewijsmateriaal. [geïntimeerde] heeft getuigenbewijs aangeboden. Voordat daartoe wordt overgegaan, wil het hof op een comparitie van partijen nadere inlichtingen over deze kwestie inwinnen.
4.10
[geïntimeerde] heeft het bewijs nog niet op voorhand geleverd door overlegging van de kwitanties. De kwitanties zijn onderhandse akten tot kwijting van schulden. Omdat zij geen verbintenissen inhouden die strekken tot voldoening van een geldsom, gelden daarvoor niet de beperkingen van artikel 158 lid 1 Rv dat de ondertekenaar de akte geheel met de hand heeft geschreven of heeft voorzien van een goedkeuring die de geldsom voluit in letters vermeldt. Deze onderhandse akten zouden dus dwingend bewijs opleveren tegen de beweerde ondertekenaars, maar volgens artikel 159 lid 2 Rv niet zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is. Volgens de griffiersaantekeningen van de comparitie bij de rechtbank heeft [appellant1] over de handtekeningen verklaard:
“Zeker, ze zijn een kopie. Alleen wij hebben ze niet gezet. Ze lijken wel. Ik zeg niet het is een ander handschrift, ze zien er anders uit. Maar wij hebben ze absoluut niet gezet.”
Anders dan [geïntimeerde] meent, levert dat geen erkenning op, maar veeleer een stellige bestrijding door [appellanten] c.s. dat zij het zijn geweest die de aan hen toegeschreven handtekeningen op de kwitanties hebben gezet. Daarom rust op [geïntimeerde] , overeenkomstig zijn stelplicht, de bewijslast dat de ondertekeningen van de kwitanties zijn geplaatst door [appellanten] c.s. Dit kan door getuigenverhoren, maar meestal vindt zoiets plaats door handschriftonderzoek door een deskundige. De comparitie zal ook dienen ter voorbereiding op een deskundigenbenoeming.
4.11
Afhankelijk van de mate waarin [geïntimeerde] wel of niet in zijn bewijs slaagt, zal moeten worden onderzocht of hij al dan niet is gehouden tot teruggave van soortgelijke aandelen of tot schadevergoeding. Ook daarover wil het hof ter comparitie van partijen nadere inlichtingen ontvangen.
4.12
Tegen de subsidiaire vordering tot schadevergoeding voert [geïntimeerde] nog aan dat zo’n rechtsvordering op grond van artikel 3:310 lid 1 BW na de dood van [erflater] in 1996 ergens in vijf jaar daarna is verjaard. [geïntimeerde] vindt het namelijk ongeloofwaardig dat de depotverklaring in de afgelopen twintig jaar niet bij [appellanten] c.s. bekend zou zijn geworden. [geïntimeerde] heeft echter niet aangevoerd wanneer de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Daarop strandt ook dit verjaringsverweer.
5
De slotsom
5.1
Het hof zal een comparitie van partijen bepalen voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in rov. 4.9, 4.10 en 4.11 en/of voor het beproeven van een schikking.
5.2
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door de voorzitter te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.9, 4.10 en 4.11 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met oktober 2020 zullen opgeven op de roldatum 21 april 2020, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de voorzitter zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.C. Frankena en M.H.F. van Vugt, is  ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2020.