ECLI:NL:CBB:2020:220
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 18/2168
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 april 2020 in de zaak tussen
V.O.F. [naam 1] , te [plaats 1] , appellante
(gemachtigde: mr. J.M.M. Kroon),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: mr. Y. Groen en mr. C. Zieleman).
Procesverloop
Bij besluit van 12 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 10 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante (gedeeltelijk) gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht opnieuw vastgesteld.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 februari 2020. Appellante is, met bericht, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Op grond van artikel 1, eerste lid, onder kk, sub 1 van de Msw vallen onder “melk- en kalfkoeien” de koeien (bos taurus) die ten minste éénmaal hebben gekalfd en die voor de melkproductie of de fokkerij worden gehouden met inbegrip van koeien die drooggezet zijn alsmede koeien die worden vetgemest en in de mesttijd worden gemolken.
1.2
In tabel 1 van bijlage D bij de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (bijlage D).
zijn, voor zover hier van belang, de volgende diercategorieën opgenomen:
- melk- en kalfkoeien (…) met categorienummer 100;
- weide- en zoogkoeien (koeien die ten minste eenmaal hebben gekalfd niet zijnde melk- en kalfkoeien), met categorienummer 120.
1.3
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.4
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveebedrijf met kaasboerderij aan de [adres 1] te [plaats 1] . Tot 1 januari 2015 exploiteerde de rechtsvoorganger van appellante (eenmanszaak [naam 2] ) een melkveehouderij aan de [adres 2] de [plaats 1] . De overdracht van het bedrijf naar appellante heeft appellante gemeld op 14 juni 2015 met een daartoe bestemd formulier.
2.2
Appellante heeft op 14 maart 2013 een bouwvergunning gekregen voor de bouw van een ligboxenstal. Op 21 juni 2013 heeft appellante een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) voor de verplaatsing van de melkveehouderij van de [adres 2] naar de [adres 1] voor, onder meer, 121 melk- en kalfkoeien en 87 stuks jongvee. Op 2 juli 2015 hield appellante 70 melk- en kalfkoeien en 62 stuks jongvee.
2.3
Appellante heeft twee offertes van 19 juni 2012 voor het bouwen van een ligboxenstal voor € 516.430,- en € 222.850,- overgelegd. Tevens is een overeenkomst voor de koop van en melkrobot op 28 december 2012 voor een bedrag van € 187.500,- overgelegd. Verder is er een hypotheekakte van 18 september 2013 waarbij hypotheek wordt gevestigd op 5 percelen grasland ( [adres 3] te [plaats 2] , [adres 4] te [plaats 1] , [adres 1] te [plaats 1] en [adres 5] te [plaats 1] ) en op twee percelen cultuurgrond op de [adres 6] te [plaats 2] voor een bedrag van € 1.687.500,- op naam van [naam 2] . Ook heeft appellante verschaft een concept-pachtovereenkomst van 11 februari 2015, aangegaan door [naam 2] (pachter) met [naam 3] met betrekking tot de pacht van cultuurgrond van een perceel aan de [adres 7] te [plaats 1] voor een bedrag van € 8.760, - per jaar en een hypotheekakte van 18 februari 2015 waarbij hypotheek wordt gevestigd op drie percelen cultuurgrond aan respectievelijk [adres 7] (ander perceel dan bovengenoemd), [adres 8] en de [adres 6] , drie percelen cultuurgrond aan de [adres 5] en een woonhuis met toebehoren en cultuurgrond aan de [adres 1] , alle te [plaats 1] voor een bedrag van € 607.500,- op naam van [naam 2] en ten slotte een leveringsakte van 18 februari 2015 met betrekking tot de levering aan [naam 2] van een perceel cultuurgrond aan de [adres 7] te [plaats 1] voor € 453.528,-.
2.4
Appellante heeft op 27 februari 2018, 18 december 2018, 31 december 2018 en 24 mei 2019 telkens 100 kg fosfaatrecht gekocht, dus zij beschikt over in totaal 400 kg fosfaatrecht extra.
Besluiten van verweerder
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht vastgesteld op 4.034 kg.  Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Het bedrijf van appellante is grondgebonden.
Beroepsgronden
4. 1 Appellante voert aan dat ten onrechte geen fosfaatrecht is toegekend voor 1 koe (Beemstar Lagley 63) die op de peildatum op het bedrijf aanwezig was. Het dier valt onder de definitie van melkkoe in artikel 1, eerste lid, onder kk, sub 1 Msw.
4.2
Ook voert zij aan dat verweerder ten onrechte het bezwaar tegen de te lage vaststelling van de productie van dierlijke mest ongegrond heeft verklaard. Appellante had op de peildatum relatief veel jongvee van ouder dan 1 jaar. Daarvoor geldt een forfaitaire fosfaatnorm van 21,9 kg. Een groot deel van dat jongvee heeft na de peildatum maar wel in 2015 afgekalfd, deze eerstekalfskoeien geven relatief weinig melk. Door het hoge aantal eerstekalfskoeien is de totale gemiddelde melkproductie te laag vastgesteld en daarmee ook de fosfaatexcretie. Verweerder heeft dit bezwaar echter ten onrechte opgevat als gericht tegen een algemeen verbindend voorschrift (namelijk de wijze waarop de excretienorm wordt vastgesteld) en ongegrond verklaard. Bedoeld was toetsing van de toepassing van de Msw in het bestreden besluit aan artikel 1 EP in verband met de vaststelling van de excretienorm.
4.3
Appellante heeft vervolgens aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Zowel op regelingsniveau als op individueel niveau is geen sprake van een fair balance. Verder is er in het geval van appellante een individuele en buitensporige last omdat appellante het bedrijf van overheidswege heeft moeten verplaatsen. Daarbij is het bedrijf vergroot naar een grootte die thans gangbaar is. Aangezien op de peildatum de stal niet volledig bezet was, wordt appellante aanzienlijk zwaarder getroffen dan een willekeurige melkveehouder die dat wel had op de peildatum. Van de stal kan 38% niet benut worden. Dat lege deel kan niet ergens anders voor worden gebruikt zodat met 38% minder dieren de hoge financieringslasten moeten worden voldaan. Er is sprake van bijzondere omstandigheden omdat appellante het bedrijf moest verplaatsen
Standpunt van verweerder
5.1
Volgens verweerder blijkt ten aanzien van het dier met levensnummer NL […] (Beemstar Lagley 63) uit de koekaarten dat zij in 2015 niet melkgevend is geweest. Appellante erkent dat het dier vanaf 14 oktober 2013 tot de slacht in februari 2016 droogstond. Daarom valt zij onder de omschrijving weidekoe. In het gehele jaar 2015 stond het dier in diercategorie 120a geregistreerd en dat is, gezien het feit dat zij droogstond, juist. Er zijn voor het dier geen fosfaatrechten vastgesteld omdat een weidekoe niet valt onder de dieren waarvoor op grond van artikel 23, derde lid, Msw fosfaatrecht is vastgesteld (te weten: melkvee).
5.2
Met betrekking tot de vaststelling van de melkproductie, overweegt verweerder dat uit artikel 23, derde lid, van de Msw in samenhang met artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw niet blijkt dat ruimte is voor en onderscheid tussen koeien die eenmaal en die meermaals hebben afgekalfd. Verweerder verwijst naar de uitspraak van het College van 27 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:370, onder 5.1.2) waaruit volgt dat het wettelijk kader geen aanknopingspunt geeft voor het standpunt dat de fosfaatproductie per melkkoe moet worden gebaseerd op melkkoeien die twee of meer keer hebben afgekalfd.
5.3
Verweerder betwist dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Als bijzondere omstandigheden heeft appellante gewezen op de verplaatsing naar een nieuwe locatie en de bouw van een nieuwe stal. Onder verwijzing naar de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) stelt verweerder zich op het standpunt dat appellante gezien de voorzienbaarheid van de productiebeperkende maatregelen een zekere mate van voorzichtigheid had moeten betrachten en zich had moeten realiseren dat de beoogde uitbreiding van ongeveer 45 melk- en kalfkoeien en 33 stuks jongvee per 1 april 2012 naar de beoogde 120 melk- en kalfkoeien en 80 stuks jongvee een ondernemersrisico betekende dat voor risico van appellante moet blijven (uitspraak van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:3). Dat de last buitensporig zou zijn, blijkt niet uit de overgelegde stukken. Appellante heeft een aantal percelen aan de bank in onderpand gegeven voor een bedrag van € 1.250.000,- en het blijft onduidelijk wat appellante met dat geld heeft gedaan. De aankoop van de nieuwe locatie lijkt te zijn gefinancierd door de verpanding van de onderliggende grond. Er zijn geen financieringsovereenkomsten. Appellante onderscheidt zich niet van andere uitbreiders. Een bedrijfseconomische noodzaak is niet gegeven. Appellante heeft ook nog 400 kg fosfaatrechten aangekocht. Voorts is niet gebleken dat appellante schadebeperkende maatregelen heeft genomen en heeft appellante de beoogde uitbreiding voor 2 juli 2015 grotendeels gerealiseerd.
Beoordeling
6.1
Het College gaat in beginsel uit van de juistheid van de koekaarten en dus van de stelling dat de koe met het levensnummer […] (Beemstar Lagley 63) in 2015 niet melkgevend is geweest. Hieruit en uit de informatie van appelante volgt niet dat het dier voldoet aan de omschrijving melkvee. Evenmin valt uit de registratie van het dier in categorie 120 af te leiden dat het zou gaan om melkvee. Verweerder heeft, gezien het bepaalde in artikel 23, derde lid, van de Msw terecht geen fosfaatrechten vastgesteld voor dit dier.
6.2
In zijn uitspraak van 27 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:370) heeft het College al geoordeeld dat het wettelijk kader geen aanknopingspunt biedt voor het standpunt dat in geval de veestapel bestaat uit relatief veel jongvee en een groot deel van het jongvee in 2015 (na de peildatum) heeft afgekalfd en dus in dat jaar relatief weinig melk heeft gegeven, de fosfaatproductie per melkkoe op een andere wijze moet worden vastgesteld dan aan de hand van het excretieforfait. Voor zover appellante heeft gesteld dat deze toepassing van de Msw in het bestreden besluit in strijd is met artikel 1 EP, zal het College daarover in 6.3.6 oordelen.
6.3.1
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.3.2
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.3
Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven appellante haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.3
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.4
In deze uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het door die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van het College van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen.
6.3.5
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.6
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.3.3 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 120 melk- en kalfkoeien en 80 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering) en de vastgestelde 4.034 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (70 melk- en kalfkoeien en 62 stuks jongvee). Het College wil wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.5 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken. In dat verband is van belang dat appellante op een relatief laat moment (najaar 2013) gestart is met voorbereidingen voor de verplaatsing van haar bedrijf van de [adres 2] naar de [adres 1] en het bedrijf begin 2015 heeft verplaatst. Dat deze verplaatsing gedwongen was, is enkel gesteld en niet nader onderbouwd. Wat daar ook van zij, appellante heeft ervoor gekozen om het melkveebedrijf bij deze verplaatsing uit te breiden. Gezien het moment in tijd waarop deze beslissing tot uitbreiding is genomen en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen daartoe, acht het College die beslissing, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij in het algemeen niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dat appellante relatief veel jongvee hield en daarom een relatief lage melkproductie en excretieforfait had, zijn een gevolg van de ondernemingsbeslissing tot uitbreiding en komen voor risico van appellante.
6.3.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2
In dat gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 525,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 525,-
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020.
De voorzitter is verhinderd	                                                  De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. 	                                             de uitspraak te ondertekenen.