ECLI:NL:GHARL:2020:4572
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.244.002/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 154123)
arrest van 16 juni 2020
in de zaak van
Timmerfabriek Oomkens B.V.
,
gevestigd te Middelstum,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Oomkens
,
advocaat: mr. P. van Wijngaarden,
tegen:
Tekwoods B.V.
,
gevestigd te Joure,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna:
Tekwoods
,
advocaat: mr. E. Douma.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 april 2019 hier over.
De in dat arrest bepaalde comparitie van partijen stond gepland op 19 maart 2020. Die zitting  heeft vanwege de Coronacrisis geen doorgang kunnen vinden. Partijen hebben daarop verzocht om arrest te wijzen op de stukken. Oomkens heeft in dat verband nog een akte genomen waarin zij zich heeft uitgelaten over producties die Tekwoods ter voorbereiding op de comparitie in het geding had gebracht. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier aangevuld met voormelde akte.
2
Inleiding
Kern van deze zaak vormt de vraag of Tekwoods in verzuim is komen te verkeren en schadeplichtig is geworden doordat zij de planning niet heeft gehaald die zij had gemaakt voor de uitvoering van (teken)werkzaamheden in opdracht van Oomkens. Het gaat er daarbij om of de in die planning opgenomen data wel of niet moeten worden beschouwd als “fataal”, dat wil zeggen dat het overschrijden daarvan betekende dat Tekwoods in verzuim was komen te verkeren zonder dat daarvoor nog een nadere ingebrekestelling door Oomkens nodig was. Afhankelijk van de beantwoording van de kernvraag spelen nog diverse andere kwesties.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.1	 Oomkens is als onderaannemer betrokken geweest bij de bouw van een
appartementencomplex te Amsterdam, het zogenoemde Cruquius-project. Oomkens had de
opdracht om houtskeletbouw-elementen (HSB-elementen) te leveren. Hoofdaannemer was
Bouwbedrijf M.J. de Nijs en Zonen B.V. (hierna: De Nijs)
3.2
De Nijs verlangde dat het tekenwerk voor de HSB-elementen volgens het zogenoemde BIM model moest worden uitgevoerd. Tekwoods was in staat om tekenwerk volgens het BIM model uit te voeren. Op verzoek van Oomkens heeft Tekwoods op
2 november 2015 daarvoor een offerte aan haar uitgebracht. In de offerte is onder andere opgenomen een regeling over meerwerk, die het volgende inhoudt:
- Wanneer er extra tekenwerk benodigd is vanwege onbekende factoren zoals bijvoorbeeld
elektra en achterbout, worden deze uren op nacalculatie € 65,- per uur verrekend.
- Tekenwerk dat gewijzigd dient te worden na definitief akkoord zal in overleg op
nacalculatie worden verrekend a € 65,- per uur.
- Afwijkingen tov de uitgangspunten worden vooraf besproken en zal in overleg op
nacalculatie worden verrekend a € 65,- per uur.
Over de op de opdracht toepasselijke voorwaarden is het volgende opgenomen:
Op al onze werkzaamheden en adviezen is "de Nieuwe Regeling van de verhouding tussen opdrachtgever en adviserende ingenieursbureau" (DNR 2011) van toepassing die als bijlage (pdf) zijn toegevoegd.
3.3
Oomkens heeft de offerte in december 2015 mondeling aanvaard. Tekwoods is daarop begonnen met (de voorbereidingen voor) het tekenwerk. In een e-mail van
8 januari 2016 heeft Tekwoods aan Oomkens bericht dat het totaal van de opdracht uitkomt op € 15.800,- excl. btw.
3.4
Op 14 februari 2016 heeft Tekwoods een planning van haar werkzaamheden opgesteld. Die hield, voor zover van belang, in dat de werkzaamheden voor de eerste vier verdiepingen van het complex op 26 april 2016 gereed zouden zijn en de werkzaamheden voor de vijfde en zesde verdieping op 13 mei 2016.
3.5
De uitvoering van de werkzaamheden heeft echter vertraging ondervonden doordat De Nijs nog wijzigingen doorvoerde en/of de tijd nam om vragen te beantwoorden of tekenwerk te controleren.
3.6
Vanwege de vertraging heeft Tekwoods op 5 april 2016 aan Oomkens een nieuwe planning toegezonden. Daarbij wordt meegedeeld:
Bij deze ontvangt u de planning zoals besproken. De aannemer kan er nu rekening mee houden wanneer hij wat kan verwachten en wanneer wij dit retour kunnen verwachten. De principes zijn nu voor 90% bekend. Het is dan ook niet de bedoeling dat er nog wijzigingen volgen in de reeds bepaalde uitgangspunten.
Deze planning hield in dat het tekenwerk voor de eerste vier verdiepingen op 27 mei 2016 klaar zou zijn en voor de vijfde en de zesde verdieping op 10 juni 2016.
3.7
In een e-mail van 11 april 2016 schrijft Oomkens aan Tekwoods:
De begane grond van beide gebouwen is op een of 2 elementen na gelijk hebben ze me altijd verteld. De eerste verdieping van beide gebouwen zijn gelijk aan elkaar heeft men altijd gezegd. Waarom duurt het dan zo lang tot half mei voordat ik dit in productie kan nemen.
Ook de volgende verdiepingen zal sneller moeten.
Wij komen op deze manier vreselijk met onze productie in de knoei.
Mannen graag het een en ander aanpassen 1!!
En in een e-mail van 14 april 2016:
Je hebt in december het tekenwerk aangenomen van bovengenoemd werk.
Er is je toen ook verteld dat wij in april zouden moeten beginnen te leveren.
Je bent volgens afspraak in januari begonnen te tekenen.
Daarna is het bij de aannemer blijven liggen.
(…)
De volgende tekeningen zouden volgens jou schema op 13 mei definitief zijn, dit is veel te laat.
Het is op een haar na definitief, we kunnen niet wachten op [A] tot volgende week woensdag.
Zet er aub iemand anders mee aan de gang (het is max een kwartier werk)
Ook de 2 t/m de 4 verdieping moet veel eerder klaar dan 27-5
Deze moet 6 mei definitief zijn.
De laatste 2 verdiepingen moeten eind mei definitief zijn.
De aannemer heeft mij toegezegd alles heel snel te controleren (het setje van deze week in 3 dagen)
Het is toch niet zo Tom dat Tekwoods bepaald wanneer er geleverd wordt.
Ik reken op je medewerking en zie een aangepast tekenschema tegemoet.
Tekwoods heeft niet nog weer een nieuwe planning gemaakt.
3.8
Het tekenwerk tot en met de vierde verdieping was op 10 juni 2016 gereed.
3.9
In een e-mail van 14 juni 2016 bericht Oomkens aan Tekwoods:
Ik heb net gebeld met [A] over het tekenwerk van de vijfde en zesde verdieping. Tot mijn schrik vertelde hij me dat het tekenwerk nog niet een keer verzonden is.
Mannen ik ben ten einde raad, waar moet ik zo meteen met mijn mannen heen.
Immers volgens jullie eigen schema had het al lang klaar moeten zijn
3.10
De tekenwerk voor de vijfde verdieping was klaar op 18 juli 2016.
3.11
Op 29 juli 2016 schrijft Oomkens in een e-mail aan Tekwoods:
Wanneer heb je laag 5 en 6 nu definitief, we lopen hopeloos vast in onze productie.
Als ik naar jullie eigen tekenschema kijk krijg ik tranen in de ogen !!!!
3.12
Tekwoods heeft op 22 februari 2016, 11 april 2016 en 29 april 2016 de eerste drie termijnen voor haar werkzaamheden incl. btw gefactureerd (2 x € 4.840,- en 1 x € 4.598,-).
Daarnaast heeft zij op 27 juni 2016 een bedrag van € 1.494,35 incl. btw gefactureerd. Die
factuur had betrekking op een aanvullende opdracht (via De Nijs) voor het maken van tekeningen voor stelkozijnen.
Oomkens heeft de eerste twee termijnen voldaan. De derde termijn en de factuur voor de aanvullende werkzaamheden heeft zij niet betaald.
Daarnaast had Oomkens nog een meerwerkfactuur van € 2.057,-  incl. btw d.d.
18 maart 2016 voor een ander project, het project Buiksloterham, onbetaald gelaten.
3.13	Op maandag 22 augustus 2016 hebben partijen afgesproken dat Oomkens de derde termijnfactuur en de factuur voor de aanvullende opdracht uiterlijk vrijdag 26 augustus 2016 zou betalen. Die betaling heeft echter niet plaatsgevonden.
Op 27 augustus 2016 bericht Tekwoods aan Oomkens dat zij alle werkzaamheden opschort totdat betaling van alle openstaande facturen heeft plaatsgevonden. Daarbij wordt meegedeeld dat de betwisting van de meerwerkfactuur voor het project Buiksloterham schriftelijk en binnen de betaaltermijn had moeten geschieden en niet vijf maanden later.
3.14
In een e-mail van 29 augustus 2016 schrijft Oomkens dat vanwege nare familieomstandigheden betaling van de twee facturen niet op tijd had plaatsgevonden.
Verder schrijft Oomkens dat het na lezing van de e-mail van 27 augustus 2016 bij haar tegen alles indruist omdat zij gedwongen wordt tot betaling van een factuur die volkomen onterecht is.
Zij deelt verder mee het tekenwerk voor de zesde verdieping niet meer door Tekwoods te zullen laten uitvoeren.
3.15
Op 26 augustus 2016 heeft Tekwoods aan Oomkens nog twee facturen voor statistische berekeningen ten behoeve van andere projecten gestuurd (2 x € 786,50 incl. btw) en op 29 augustus 2016 de vierde termijn van € 2.928,20 incl. btw voor het project Cruquius  (90% gereed). Ook deze facturen heeft Oomkens niet betaald.
3.16
In september 2016 hebben partijen nog overleg gevoerd over het door Tekwoods alsnog afronden van haar werkzaamheden - Oomkens kon geen ander vinden die de werkzaamheden van Tekwoods op korte termijn kon overnemen -, maar partijen hebben daar geen overeenstemming over bereikt; Tekwoods verlangde eerst betaling van haar openstaande facturen, maar Oomkens wilde daar niet aan voldoen.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Oomkens heeft in conventie gevorderd, samengevat:
- primair Tekwoods te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 54.996,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding,
- subsidiair te verklaren voor recht dat Tekwoods toerekenbaar is tekortgeschoten in de
nakoming van haar verplichtingen, met veroordeling van Tekwoods tot vergoeding van de
schade die Oomkens hierdoor heeft geleden, op te maken bij staat,
een en ander met veroordeling van Tekwoods in de proceskosten.
Aan haar vorderingen heeft Oomkens ten grondslag gelegd dat Tekwoods tekort is geschoten in het naleven van haar planning en dat zij, Oomkens, daardoor in de knoop is gekomen met haar planning, die er vanuit ging dat alles al voor de bouwvak van 2016 afgerond zou zijn. Doordat Tekwoods haar planning niet haalde had zij, Oomkens, in de periode tot de bouwvak voor 720 uur geen werk voor medewerkers. Voor de periode na de bouwvak gold dat zij al ander werk had ingepland voor haar medewerkers houtskeletbouw en dat zij daarom voor het toen nog resterende werk ander personeel heeft moeten inzetten dat minder ervaren was in houtskeletbouw. Voor dat nog resterende werk had Oomkens 1.720 uren gerekend, maar door het onervaren personeel is er 2.600 uur aan gewerkt. Ook heeft zij het door Tekwoods niet geleverde tekenwerk voor de zesde verdieping tegen hogere kosten door een derde moeten laten verrichten. Na verrekening met het totaal aan openstaande facturen van Tekwoods  bedragen de extra kosten die Oomkens heeft gehad doordat Tekwoods haar tekenwerk voor de vijfde en de zesde verdieping niet tijdig klaar had € 54.966,-. Dat bedrag dient Tekwoods als schade aan Oomkens te vergoeden.
4.2
Tekwoods heeft in reconventie, samengevat, gevorderd Oomkens te veroordelen tot betaling van € 23.160,64, met rente en proceskosten.
In die vordering is behalve de openstaande facturen (incl. btw) ook begrepen een bedrag van € 8.450 excl. btw voor meerwerk ten behoeve van het Cruquius-project.
4.3
De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van Oomkens afgewezen.
Samengevat is daartoe in het tussenvonnis van 18 oktober 2017 overwogen dat in de omstandigheden van het geval Oomkens er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat Tekwoods het tekenwerk binnen de in de planning van 5 april 2016 opgegeven termijnen zou afronden, tenzij de hoofdaannemer de planning zou doorkruisen of er alsnog substantiële wijzigingen in uitgangspunten zouden komen. Voor het verkrijgen van nadere inlichtingen hieromtrent wordt een inlichtingencomparitie bepaald. Na die comparitie is in het eindvonnis van 21 februari 2018 overwogen dat er geen concrete aanleiding is om aan te nemen dat de vertraging Tekwoods valt toe te rekenen en dat daarom mag worden aangenomen dat de vertraging het gevolg is geweest van de tijd die de hoofdaannemer nam om het werk van Tekwoods te controleren en dat daarmee de planning werd doorkruist.
Oomkens is verder veroordeeld in de proceskosten in conventie.
4.4
Ten aanzien van de reconventionele vorderingen van Tekwoods heeft de rechtbank overwogen dat haar openstaande facturen inhoudelijk niet zijn betwist en daarom toewijsbaar zijn. Voor de meerwerkvordering ten behoeve van het Cruquius project geldt dat die niet toewijsbaar is omdat Tekwoods Oomkens niet tijdig, nog tijdens de uitvoering van de opdracht, heeft geïnformeerd over werkzaamheden die meerwerk meebrachten.
De vorderingen zijn vervolgens toegewezen tot een bedrag van € 12.650,55 incl. btw te vermeerderen met contractuele rente, onder compensatie van proceskosten.
5
De vorderingen in hoger beroep
5.1
Oomkens vordert in principaal hoger beroep dat de vonnissen van 18 oktober 2017 en 21 februari 2018 worden vernietigd, dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen en die van Tekwoods worden afgewezen, met veroordeling van Tekwoods tot terugbetaling van alles wat zij heeft ontvangen ter voldoening van de bestreden vonnissen en tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
5.2
Tekwoods vordert in incidenteel hoger beroep, na vermeerdering van eis,  voorwaardelijk, voor het geval de grieven van Oomkens (gedeeltelijk) mochten slagen, de vordering uit hoofde van meerwerk ten behoeve van het Cruquius project alsnog toe te wijzen en ook een bedrag van € 1.580,- excl. btw, zijnde de laatste 10% van de opdrachtsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en met veroordeling van Oomkens in de kosten in het incidenteel hoger beroep.
5.3
Oomkens heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis in incidenteel hoger beroep. Het hof heeft ook ambtshalve geen bezwaren tegen die wijziging, zodat de wijziging meegenomen zal worden in de beoordeling.
6
De motivering van de beslissing in hoger beroep
in het principaal hoger beroep
6.1
Oomkens is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 12 grieven
(genummerd I tot en met XII). De grieven I tot en met IV komen op tegen verschillende onderdelen van het tussenvonnis van 18 oktober 2017 en de overige grieven zijn gericht tegen het eindvonnis van 21 februari 2018.
In
grief I
voert Oomkens alsnog verweer tegen de meerwerkfactuur van € 2.057,- voor het project Buiksloterham (zie 2.14). Met
grief II
komt Oomkens op tegen het oordeel van de rechtbank dat het verzuim van Tekwoods niet is ingetreden door een ingebrekestelling.
De
grieven III, V, VI, VII, VIII, IX en XI
komen vanuit verschillende en deels op elkaar voortbouwende invalshoeken op tegen het oordeel van de rechtbank dat Tekwoods er geen verwijt kan worden gemaakt dat de planning van 5 april 2016 niet is gehaald en dat die moet worden geweten aan doorkruising van de planning door de hoofdaannemer.
De
grieven IV en X
komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat Oomkens bovendien onvoldoende heeft onderbouwd dat zij ook in de periode na de bouwvak schade heeft geleden door de niet gehaalde planning.
Grief XII
keert zich tegen het dictum van het vonnis van 21 februari 2018, daaronder begrepen de veroordeling van Oomkens in conventie in de proceskosten
.
6.2
Het kernverweer van Tekwoods tegen de vorderingen van Oomkens, zowel in eerste  aanleg als in hoger beroep, is dat zij niet in verzuim is komen te verkeren, omdat de in de planning van 5 april 2016 vermelde data niet het karakter hadden van fatale termijnen en Oomkens haar verder niet in gebreke heeft gesteld. Met de planning werd volgens Tekwoods alleen beoogd inzicht te geven in de verwachte tijdsduur van de werkzaamheden, omdat werk in de bouw nu eenmaal niet altijd vooraf exact te plannen valt. In dit geval zijn er volgens haar ook onvoorziene problemen geweest door wijzigingen door  De Nijs in de afmetingen van kozijnsparingen en ook door een aanvullende opdracht voor het maken van stelkozijnen.
6.3
Het hof acht vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep het uit proceseconomische redenen aangewezen om eerst dit verweer te behandelen, dat overigens ook afzonderlijk nog (als grief nr. III) aan de orde wordt gesteld in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Als dat verweer slaagt - en uit wat hierna wordt overwogen, blijkt dat dit het geval is - komt de bodem te ontvallen aan de grieven III, V, VI, VII, VIII, IX en XI, en zijn ook de grieven IV en X niet langer van belang. Ook als die grieven terecht mochten zijn aangevoerd, staat, zoals hierna nog zal worden toegelicht, het slagen van dit verweer van Tekwoods namelijk in de weg aan toewijzing van de vorderingen van Oomkens.
6.4
Bij de bespreking van het verweer geldt het volgende als uitgangspunt.
Een schuldenaar (in dit geval Tekwoods) verkeert in verzuim als een prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden. In het algemeen is voor het intreden van verzuim vereist dat de schuldeiser (in dit geval Oomkens) de schuldenaar eerst nog schriftelijk in gebreke heeft gesteld. De functie van die ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste redelijke termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is. Indien de schuldenaar zijn prestatie niet binnen die laatste redelijke termijn verricht, komt hij in verzuim te verkeren. Er is dan sprake van een tekortkoming die, als deze de schuldenaar kan worden toegerekend, de schuldeiser aanspraak geeft op schadevergoeding.
Een ingebrekestelling is echter niet nodig wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft (artikel 6:83, aanhef en sub a, BW). Bij het verstrijken van deze afgesproken termijn, de fatale termijn, treedt het verzuim dus zonder ingebrekestelling in, tenzij die termijn niet de strekking had om bij het verstrijken daarvan het verzuim al in te laten treden.
Of in een concreet geval een termijn wel of niet de strekking heeft om fataal te zijn, is een kwestie van uitleg van de strekking van die termijn binnen de betreffende contractuele verhouding. Het komt daar daarbij niet alleen op een taalkundige benadering van wat daarover op schrift staat, maar ook op wat partijen daarover met elkaar hebben besproken, hoe zij zich jegens elkaar hebben gedragen en de betekenis die zij op die grond redelijkerwijs aan de termijn mochten toekennen.
6.5
In de planning van 5 april 2016 zijn data vermeld waarop de verschillende onderdelen van de door Tekwoods te verrichten tekenwerkzaamheden klaar zouden zijn. Die termijnen zijn gelet op artikel 6:83, aanhef en sub a, BW in beginsel dus fataal, tenzij zij niet die strekking zouden hebben.
Het hof is van oordeel dat die termijnen in dit geval niet de strekking hebben om fataal te zijn. In de eerste plaats zijn de termijnen niet het resultaat geweest van overleg en overeenstemming daarover tussen partijen. In de offerte is niets opgenomen over termijnen. Oomkens heeft in de aanvaarding van haar offerte daarover ook niets bedongen. Wel is besproken dat Tekwoods snel met haar werkzaamheden zou beginnen, maar dat heeft Tekwoods ook gedaan. De planning is vervolgens door Tekwoods zelf opgesteld, eerst op 14 februari 2016 en nadat bleek dat die planning niet haalbaar zou zijn, opnieuw op
5 april 2016. Het woord “planning” duidt naar normaal spraakgebruik niet op een definitieve vastlegging, maar op een streven. In een planning vastgelegde termijnen duiden daarom in beginsel slechts op een streven, een verwachting om die termijnen te halen. Die termijnen beogen in beginsel niet de aannemer te binden of zijn werkzaamheden te verzwaren
(vgl. RvA 5 juli 2011 nr. 32.375 en RvA 11 september 2017 nr. 72.964).
6.6	Het hof is niet gebleken van omstandigheden die in dit geval aanleiding geven om de termijnen wel als fataal te beschouwen. Weliswaar had Oomkens duidelijk gemaakt dat zij de termijnen in de planning van 5 april 2016 eigenlijk al te lang vond, maar alleen daardoor krijgen die termijnen nog niet een fataal karakter. Niet is aangevoerd (en gebleken) dat Tekwoods zich daarna naar Oomkens heeft uitgelaten op een wijze dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de planning ook in de visie van Tekwoods definitief was, in die zin dat zij aan de in de planning vermelde termijnen gebonden was. Een dergelijke strekking kan ook niet worden gelezen in de planning zelf. Daarin vermeldt Tekwoods wel dat het niet de bedoeling is dat er nog wijzigingen optreden in de reeds bepaalde uitgangspunten, maar die zinssnede dient in beginsel redelijkerwijs niet zo opgevat te worden dat Tekwoods zich daarmee (fataal) heeft willen vastleggen op haar planning, behoudens dergelijke wijzigingen. In beginsel kan daaruit niet meer worden afgeleid dan dat Tekwoods in de planning met dergelijke wijzigingen (door De Nijs) geen rekening heeft gehouden. Het bericht van
5 april 2016 kan daarbij naar het oordeel van het hof niet los worden gezien van berichten van 16 maart 2016 en 4 april 2016 (productie 19 bij conclusie van antwoord), waarbij zowel Oomkens als Tekwoods het niet (snel) reageren op en controleren van het tekenwerk door de aannemer benoemen, zodat het halen van de planning (mede) afhankelijk was van Oomkens’ opdrachtgever De Nijs. Omstandigheden om die zinssnede toch wel als “fataal, tenzij” uit te leggen zijn niet aangevoerd.
6.7
In lijn hiermee lijkt ook Oomkens zelf de planning aanvankelijk niet als definitief te hebben beschouwd. Nadat de planning voor de vijfde verdieping niet was gehaald, uit zij daarover weliswaar haar grote ongenoegen en dringt zij er bij Tekwoods op aan haast te maken omdat het voor haar problemen oplevert, maar zij voert niet aan dat door het overschrijden van de termijn het verzuim is ingetreden en ook niet dat zij daarom aanspraak heeft op schadevergoeding en/of de overeenkomst kan ontbinden. Pas nadat Tekwoods zelf had meegedeeld haar werkzaamheden op te schorten omdat betaling van haar facturen uitbleef, heeft Oomkens in reactie daarop de opdracht voor het nog resterende deel (de tekenwerkzaamheden voor de zesde verdieping) opgezegd en is zij zich op het standpunt gaan stellen dat Tekwoods in verzuim was komen te verkeren door het overschrijden van de planning en daarom vanaf het moment van die overschrijding (10 juni 2016) schadeplichtig is geworden.
6.8
Het verweer van Tekwoods dat de in haar planning van 5 april 2016 opgenomen termijnen niet de strekking hadden van fatale termijnen acht het hof daarom juist en door de rechtbank ten onrechte verworpen.
6.9
Uitgangspunt is dan dat voor het verzuim van Tekwoods een voorafgaande ingebrekestelling vereist was. Oomkens heeft voor die situatie aangevoerd dat zij Tekwoods ook in gebreke heeft gesteld. Zij beroept zich daarvoor op verschillende e-mails van haar aan Tekwoods, waaronder de e-mail van 14 april 2016. Die e-mails voldoen echter geen van allen aan de vereisten die gelden voor een ingebrekestelling. In het bijzonder wordt in geen van die e-mails aan Tekwoods nog een laatste termijn gesteld om alsnog na te komen.
6.10
Voor het geval in de stellingen van Oomkens zou moeten worden gelezen dat zij zich op het standpunt stelt dat Tekwoods zich er in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op kan beroepen dat een ingebrekestelling ontbreekt, geldt dat Oomkens daarvoor onvoldoende heeft aangevoerd. Oomkens heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit moet worden afgeleid dat van haar in dit geval redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat zij aan Tekwoods eerst nog een ingebrekestelling zou versturen, om daarmee Tekwoods nog een laatste termijn te gunnen voor nakoming zonder dat van een tekortkoming (en verzuim) sprake zou zijn. Dat Oomkens verschillende malen uiting heeft gegeven aan haar ongenoegen over de termijnoverschrijding, is, zeker gelet op de rol van haar opdrachtgever bij het controleren van het tekenwerk van Tekwoods, daarvoor niet toereikend, terwijl bijkomende omstandigheden voor een dergelijk oordeel niet zijn aangevoerd. Grief II mist daardoor doel.
6.11	Een en ander leidt tot de conclusie dat Tekwoods niet in verzuim is komen te verkeren, zodat gevolgen van verzuim, zoals de mogelijkheid voor Oomkens om de overeenkomst te ontbinden en/of schadevergoeding te vorderen, niet zijn ingetreden. Daarmee komt, als gezegd, aan de vorderingen van Oomkens de grondslag te ontvallen en heeft de rechtbank die terecht afgewezen. Bij haar grieven tegen de vonnissen voor zover die gericht zijn tegen de afwijzing van haar vorderingen heeft Oomkens daarmee geen belang. Daarmee falen de grieven III tot en met XI en resteren te bespreken nog alleen de grieven
I en XII.
6.12
Grief I is gericht tegen de toewijzing van een deel van de vordering van Tekwoods, te weten de toewijzing van de meerwerkvordering van het project Buiksloterham. Ook die grief slaagt niet.
In hoger beroep heeft Oomkens haar verweer tegen die factuur in het licht van de stellingen van Tekwoods onvoldoende onderbouwd.
Tekwoods heeft aangevoerd dat zij op 1 maart 2016 al opgave had gedaan van het meerwerk (productie 21 conclusie van antwoord in conventie) en dat dit noodzakelijk was geworden doordat Oomkens de elementen waarvoor Tekwoods het tekenwerk had geleverd niet tijdig had kunnen aanbrengen; Tekwoods heeft toen oplossingen moeten bedenken voor het alsnog passend maken van de elementen. Het hof stelt vast dat de meerwerkopgave van
1 maart 2016 inderdaad spreekt over problemen met de levering.
Oomkens heeft zich ter weerlegging van het meerwerk beroepen op een e-mail van de hoofdaannemer, Botbouw, van 3 mei 2016 aan Oomkens (productie 28 bij conclusie van antwoord in conventie). Daarin verklaart de hoofdaannemer, kort gezegd, dat zij niet bekend is met meerwerk door Tekwoods. Ook volgens Oomkens was geen sprake van meerwerk omdat alle posten al begrepen zaten in de begroting. Oomkens is echter niet ingegaan op de omstandigheid dat het meerwerk nodig zou zijn geworden door vertragingen in de levering en daardoor noodzakelijk geworden aanpassingen. De e-mail van Botbouw gaat daar ook niet op in. Dat sluit niet uit dat Botbouw daarin alleen uitspreekt dat haars inziens in haar verhouding tot Oomkens geen sprake is van meerwerk. Zonder toelichting, die ontbreekt,  valt ook niet in te zien dat Botbouw zich kan uitspreken over wat geldt tussen Oomkens en Tekwoods. Verder heeft Oomkens ook niet gemotiveerd betwist dat zij, zoals Tekwoods heeft gesteld, heeft ingestemd met het meerwerk. Haar reactie op de meerwerkopgave dat zij die nog met de aannemer zou bespreken, valt niet als zodanig aan te merken.
Daarmee heeft Oomkens de gronden waarop de meerwerkfactuur is gebaseerd onvoldoende gemotiveerd betwist.
6.13
Tot slot keert grief XII zich als veeggrief tegen de toewijzing van de vordering van Tekwoods, de afwijzing van de vordering van Oomkens en haar veroordeling in de proceskosten. De grief bouwt voort op de hiervoor verworpen grieven en deelt in het lot daarvan, zonder dat nog een zelfstandige beoordeling nodig is.
in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
6.14
Omdat de grieven in principaal hoger beroep niet slagen, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele hoger beroep is ingesteld. Aan de zelfstandige bespreking van het incidenteel hoger beroep, komt het hof dan ook niet toe, waarbij wordt opgemerkt dat grief III nog wel is betrokken in de beoordeling in principaal hoger beroep. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, had voor behandeling van het verweer over het al dan niet fataal zijn van termijnen, echter geen incidenteel hoger beroep ingesteld hoeven worden.
Omdat het hof niet toekomt aan een afzonderlijke inhoudelijke beoordeling van het incidenteel hoger beroep, kan niet worden vastgesteld dat één van partijen moet worden beschouwd als de daarin in het ongelijk te stellen partij, zodat ook een proceskostenveroordeling achterwege blijft.
7
De slotsom
7.1
De grieven in principaal hoger beroep falen. Aan een bespreking van het incidenteel hoger beroep wordt niet toegekomen, omdat de voorwaarde waaronder dat is ingesteld niet is vervuld. De bestreden vonnissen zullen dus worden bekrachtigd.
7.2
Als de in principaal hoger beroep in het ongelijk gesteld partij zal het hof Oomkens in de kosten van het hoger beroep in principaal hoger beroep veroordelen.
Die kosten aan de zijde van Tekwoods zullen worden vastgesteld op € 1.978,- aan griffierecht en € 1.959,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief IV).
8
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 18 oktober 2017 en 21 februari 2018;
veroordeelt Oomkens in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tekwoods vastgesteld op € 1.978,- voor verschotten en op € 1.959,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
stelt vast dat de voorwaarde waaronder het beroep is ingesteld niet is vervuld.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, H. de Hek en W.F. Boele en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
16 juni 2020.