ECLI:NL:GHAMS:2020:948
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.256.076/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/655269 / FA RK 18-6393
Beschikking van de meervoudige kamer van 24 maart 2020 inzake
[de vrouw] ,
wonende te [plaats A] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. S.C.A. van Vlijmen te Amsterdam,
en
[de man] ,
wonende te [plaats B] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. F.D. van Damme te Beverwijk.
Als belanghebbende is aangemerkt na te noemen minderjarige [dochter] (hierna: [de minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming, locatie Amsterdam,
gevestigd te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 12 december 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 12 maart 2019 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 12 december 2018.
2.2
De man heeft op 8 mei 2019 een verweerschrift ingediend.
2.3
Op 14 mei 2019 heeft een regiezitting plaatsgevonden. Van deze behandeling is een verkort proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. De behandeling van het hoger beroep is pro forma aangehouden in afwachting van berichten van partijen omtrent de resultaten van het mediationtraject en omtrent de gewenste voortgang van de procedure.
2.4
Bij journaalbericht van 3 september 2019 heeft de man laten weten dat de mediation zonder positief resultaat tot een einde is gekomen.
2.5
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 2 januari 2020 met bijlagen, ingekomen op 6 januari 2020 datum;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 6 januari 2020 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum.
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 16 januari 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw A. Metselaar.
3
De feiten
Uit de inmiddels verbroken relatie van partijen is [de minderjarige] geboren op [datum] 2016. De man heeft [de minderjarige] erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] . [de minderjarige] verblijft bij de vrouw.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is,  voor zover in hoger beroep van belang, een zorgregeling vastgesteld aldus dat [de minderjarige] elke zondag van 10:00 uur tot maandag 17:00 uur bij de man verblijft, waarbij de man [de minderjarige] op zondag bij de vrouw ophaalt en de vrouw [de minderjarige] op maandag bij de man ophaalt.
Voorts is een vakantieregeling vastgesteld aldus dat [de minderjarige] bij de man verblijft, kort samengevat, gedurende de helft van elke vakantie, in onderling overleg te verdelen, waarbij de man [de minderjarige] bij de vrouw ophaalt en de vrouw [de minderjarige] weer bij de man ophaalt en waarbij ten aanzien van de zomervakantie is bepaald dat [de minderjarige] maximaal twee aaneengesloten weken bij ieder van partijen zal verblijven.
Deze beslissingen zijn genomen op het inleidend verzoek van de man te bepalen dat [de minderjarige] bij de man verblijft – kort samengevat – iedere week van zondag 10:00 uur tot dinsdag 17:00 uur alsmede gedurende – kort gezegd –  de helft van de vakanties.
4.2
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, primair een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen, inhoudende:
Regulier, tot [de minderjarige] 6 jaar is
:
een weekend per twee weken van zaterdag 10:00 uur tot zondag 17:00 uur verblijft [de minderjarige] bij de man, waarbij de vrouw haar op zaterdag naar de man brengt en de man haar op zondag weer terugbrengt bij de vrouw, alsmede iedere woensdagmiddag een contactmoment tussen de man en [de minderjarige] in [plaats A] , door partijen in onderling overleg te bepalen;
Vanaf 6 jaar/groep 3 (2022):
een weekend per twee weken van vrijdag na school tot zondag 17:00 uur verblijft [de minderjarige] bij de man, waarbij de man [de minderjarige] ophaalt op school en de vrouw haar op zondag bij de man ophaalt, alsmede iedere woensdagmiddag een contactmoment tussen de man en [de minderjarige] in [plaats A] , door partijen in onderling overleg te bepalen.
Zij heeft daarbij verzocht een regeling voor de vakanties en feestdagen vast te stellen, welke regeling zij heeft gespecificeerd in productie 13 bij voormeld journaalbericht van 6 januari 2020.
Subsidiair verzoekt de vrouw een bijzondere curator te benoemen en hem/haar te gelasten onderzoek te doen naar de vraag welke zorgregeling en vakantieregeling het meest in het belang van [de minderjarige] wordt geacht.
4.3
De man verzoekt de vrouw in haar verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar verzoek af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Ter zitting in hoger beroep heeft de man zijn verweer dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep wegens termijnoverschrijding ingetrokken. Dit verweer behoeft derhalve geen bespreking meer. Ook het hof heeft vastgesteld dat de vrouw het beroepschrift tijdig heeft ingediend.
5.2
De man betoogt voorts dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar verzoek in hoger beroep op grond van artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), nu zij in eerste aanleg geen zelfstandig verzoek heeft gedaan.
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep betoogd dat zij daarin ontvankelijk is, nu de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat de appèlrechter bij gegrondbevinding van een grief de zaak binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep opnieuw heeft te beoordelen. De vrouw heeft in eerste aanleg verwezen naar een door partijen in onderling overleg overeengekomen zorgregeling, inhoudende dat [de minderjarige] contact heeft met de man heeft op maandag en woensdag in [plaats A] gedurende twee uur, om de week op zaterdag de hele dag bij de man thuis en in de andere week op zaterdag gedurende twee uur in [plaats A] . Zij heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat deze regeling niet op de door de man voorgestane wijze diende te worden uitgebreid. Haar verzoek in hoger beroep is in die zin in eerste aanleg al onderdeel geweest van het debat tussen partijen, aldus de vrouw.
5.3
Het hof overweegt als volgt. De vrouw kan niet worden gevolgd in haar betoog over de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het appel, nu slechts de man als verweerder in hoger beroep daarvan kan profiteren. Niettemin acht het hof haar verzoek toelaatbaar om de navolgende redenen.
In artikel 362 Rv is (onder meer) bepaald dat in hoger beroep geen zelfstandig verzoek kan worden gedaan. In de jurisprudentie waarnaar de man in dat verband onder meer verwijst, wordt deze bepaling strikt toegepast. Het betreft in die zaken hetzij een voor het eerst in hoger beroep gedaan zelfstandig verzoek om kinderalimentatie (ECLI:NL:HR:2010:BL0009 en ECLI:NL:HR:2004:AO3172), hetzij een eerst in hoger beroep ingediend zelfstandig verzoek tot ontzegging van de omgang (ECLI:NL:HR:2017:943). Het inleidende verzoek van de man - waartegen de vrouw in eerste aanleg verweer heeft gevoerd - en het verzoek in hoger beroep van de vrouw, zijn echter beide gebaseerd op artikel 1:253a lid 2, aanhef en onder a van het Burgerlijk Wetboek (BW) en betreffen de omvangen invulling van de vast te stellen zorgregeling. De man heeft in eerste aanleg een veel ruimere zorgregeling verzocht dan de rechtbank heeft toegewezen, terwijl de vrouw toen afwijzing van de verzoeken van de man heeft verzocht. Die beide verzoeken waren van belang voor de bepaling van de omvang van het geschil in eerste aanleg, waarbij bovendien geldt dat de rechter in een op artikel 1:253a lid 2 BW gebaseerde zaak – behoudens wanneer het een verbod op contact met het kind betreft – een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling (voorheen: artikel 1:246 BW) blijkt dat deze formulering tot uitdrukking brengt dat de rechter daarbij niet zonder meer is gebonden aan het verzoek van de ouders of een van hen, maar dat hij ook een hiervan afwijkende beslissing kan nemen die hij in het belang van het kind acht (Kamerstukken
II
, 1979/80, 16247, 3, p. 6 en Kamerstukken
II
1993/94, 23012, 3, p. 19). Deze ruime ambtshalve bevoegdheid van de rechter in zaken waarin het de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreft, valt niet te rijmen met een al te strikte opvatting van artikel 362 Rv. Daar komt bij dat bij de vaststelling van een zorgregeling het in het belang van het kind is dat de beslissing berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep,
5.4
In dit geval komt het verzoek van de vrouw in hoofdzaak neer op het voeren van verweer tegen de wekelijkse omgang met overnachting en vakantieregeling zoals de man die had verzocht en waarin de rechtbank hem ten dele heeft gevolgd. Waar zij in eerste aanleg de volledige afwijzing van dat verzoek heeft bepleit, heeft zij dat oorspronkelijke verweer nu kennelijk voor een deel laten varen en voor het overige vormgegeven in haar verzoek in hoger beroep. Vaststaat verder dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling kort na de door dit hof te geven beschikking vanwege het bereiken van de schoolleeftijd van [de minderjarige] niet langer (in volle omvang) uitvoerbaar zal zijn. Het hof ziet daarom ook ambtshalve een taak weggelegd om een zorgregeling vast te stellen die is afgestemd op het belang van [de minderjarige] , ook in de nabije toekomst. Het hof is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat het verzoek in hoger beroep van de vrouw toelaatbaar is. Het verweer faalt. Het hof zal beoordelen welke zorgregeling in het belang van [de minderjarige] wenselijk is.
5.5
De vrouw stelt zich op het standpunt dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling niet passend is voor [de minderjarige] , en is van mening dat een regeling van een weekend per twee weken het meest in het belang is van [de minderjarige] , aangevuld met wekelijks contact tussen de man en [de minderjarige] op woensdagmiddag in [plaats A] . Zij voert – onder meer – het volgende aan. De man is gaan samenwonen met zijn partner in [plaats B] , wat een langere reistijd meebrengt en dus ook een beperking van de zorgregeling. De door de rechtbank vastgestelde regeling is niet houdbaar, omdat [de minderjarige] binnenkort de schoolleeftijd bereikt en niet langer op maandag bij de man kan verblijven. De vastgestelde vakantieregeling is evenmin passend. Zij kan hooguit twee aaneengesloten nachten bij de man verblijven. De vastgestelde zorgregeling vergt te veel van [de minderjarige] . Zij heeft grote moeite met de wisselingen tussen de ouders. Na elk verblijf bij de man heeft [de minderjarige] meerdere dagen nodig om weer in haar gewone doen te geraken. Zowel thuis als op de kinderopvang vertoont zij claimend en aanhankelijk gedrag. [de minderjarige] is een gevoelig meisje dat sterk reageert op spanning. De vrouw vreest dat [de minderjarige] bij de man haar gevoelens niet kan tonen en dat zij zich bij hem groot moet houden. Ook vreest zij dat de man onvoldoende rekening houdt met de voor [de minderjarige] noodzakelijke structuur, duidelijkheid en regelmaat. Het lukt de vrouw niet over haar zorgen met betrekking tot [de minderjarige] met de man in gesprek te komen. Partijen kunnen niet constructief met elkaar communiceren en wantrouwen elkaar. De overdracht verloopt dan ook ongemakkelijk. De kwaliteit van het contact tussen de man en [de minderjarige] moet voorop staan, niet de kwantiteit.
5.6
De man stelt zich op het standpunt dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling het meest in het belang is van [de minderjarige] . De ouders krijgen begeleiding van Spirit en zullen binnenkort het traject Ouderschap Blijft starten. De man gaat ervan uit dat de zorgregeling na het bereiken van de schoolleeftijd van [de minderjarige] in het traject Ouderschap Blijft besproken kan worden. De man herkent het claimende en afhankelijke gedrag van [de minderjarige] niet. De vastgestelde regeling verloopt naar tevredenheid van de man en van [de minderjarige] en biedt voldoende structuur. Hij heeft geen zorgen over [de minderjarige] . De vrouw heeft moeite om [de minderjarige] los te laten. De man bestrijdt dat de vastgestelde vakantieregeling niet passend is. Ter zitting in hoger beroep heeft de man laten weten dat een regeling waarbij hij [de minderjarige] elk weekend bij zich heeft van vrijdag tot zaterdag, het meest in het belang is van [de minderjarige] .
5.7
De raad heeft ter zitting in hoger beroep het volgende naar voren gebracht. Het lukt de ouders in onderling overleg tot afspraken te komen. Dat is een compliment waard. Dit kost hun wel energie en dat heeft invloed op [de minderjarige] . De boosheid en spanningen worden door [de minderjarige] gevoeld. De ouders hebben de verantwoordelijkheid om te zorgen voor voorspelbaarheid en continuïteit. [de minderjarige] moet van beide ouders emotionele toestemming krijgen om van de andere ouder te kunnen genieten. Voor [de minderjarige] moet duidelijk zijn dat beide ouders beslissingen nemen. In de beleving van een kind maakt het niet uit of het bij de vader of de moeder is. Een opbouwperiode van twee jaar zoals de vrouw heeft voorgesteld, acht de raad te lang. Het is belangrijk dat er veiligheid is en dat er sprake is van rust, regelmaat en duidelijkheid. [de minderjarige] heeft er behoefte aan om beide ouders te zien. Het meest in het belang van [de minderjarige] lijkt te zijn dat zij bij de man is van vrijdag tot zaterdag, zondag of maandag, gedurende een weekend per twee weken. De raad stelt voor dat wordt opgebouwd van één nacht naar meerdere nachten. Gedurende vakanties kan [de minderjarige] minimaal twee, liefst drie nachten achtereen bij de man verblijven. Dat de ouders het traject Ouderschap Blijft zullen doorlopen, is in het belang van [de minderjarige] . Voor haar is het belangrijk dat ze de man regelmatig ziet.
5.8
Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling in het belang is van [de minderjarige] totdat zij op [datum] 2020 de schoolleeftijd bereikt, met dien verstande dat het hof zal vaststellen dat de vrouw [de minderjarige] bij de man brengt en de man [de minderjarige] bij de vrouw brengt. Partijen zijn dat in onderling overleg overeengekomen, zo hebben zij beiden ter zitting in hoger beroep laten weten. Bij dit oordeel betrekt het hof dat deze regeling al enige tijd naar behoren verloopt, dat [de minderjarige] , mede gezien haar leeftijd, belang heeft bij frequent contact met de man en dat deze wekelijkse regeling voldoende structuur biedt. Het belang van [de minderjarige] bij regelmatig contact met de man weegt naar het oordeel van het hof zwaarder dan het door de vrouw genoemde nadeel dat zij, zolang deze regeling geldt (derhalve nog slechts enkele weken na de te geven beslissing), niet een heel weekend samen is met [de minderjarige] .  Nu naar aanleiding van een melding bij Veilig Thuis hulpverlening door Spirit bij de ouders is betrokken, gaat het hof er vanuit dat [de minderjarige] voorlopig wordt gemonitord. Positief is dat de ouders het traject Ouderschap Blijft zullen volgen. Dat traject zou ertoe kunnen leiden dat de ouders de relatiebreuk en de beperkingen en verplichtingen die deze met zich brengen ten aanzien van het contact met [de minderjarige] , zullen kunnen accepteren, wat ten goede zal komen aan [de minderjarige] . Het hof acht de door de vrouw genoemde kindsignalen thans niet zodanig dat deze tot een meer beperkte zorgregeling nopen.
5.9
Vanaf [datum] 2020, althans vanaf de datum dat de scholen weer open zullen gaan na de huidige sluiting als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met de uitbraak van het COVID-19 virus, zal [de minderjarige] op maandag naar school gaan en kan de door de rechtbank vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken niet in stand blijven. Het hof zal een zorgregeling vaststellen aldus, dat [de minderjarige] vanaf dan bij de man verblijft in een 4‑weekse cyclus van om de week een weekend van vrijdag 17:00 uur tot zondag 17:00 uur, een weekend per vier weken van vrijdag 17:00 uur tot zaterdag 17:00 uur en een weekend per vier weken niet, waarbij de vrouw [de minderjarige] bij de man brengt en de man [de minderjarige] bij de vrouw brengt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [de minderjarige] er enerzijds belang bij heeft frequent contact met de man te hebben, zodat zij voldoende in de gelegenheid is zich aan hem te hechten, en dat zij er anderzijds belang bij heeft om regelmatig een (heel) weekend met de vrouw door te brengen. Daarbij betrekt het hof voorts dat de man ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat contact tussen hem en [de minderjarige] op de woensdagmiddag – zoals de vrouw heeft voorgesteld – vanwege zijn werk niet mogelijk is. Nu de man ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij vanwege zijn werk (vooralsnog) niet in staat is om [de minderjarige] op vrijdag direct uit school op te halen, zal het hof het begintijdstip op vrijdag om 17:00 uur bepalen. Vanwege de reistijd van [plaats B] naar [plaats A] acht het hof het niet in het belang van [de minderjarige] dat zij op maandagochtend door de man naar school wordt gebracht. Het hof zal het eindtijdstip daarom op zondagavond bepalen in plaats van op maandagochtend. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 5.8 is overwogen ten aanzien van het gedrag van [de minderjarige] en de betrokkenheid van de hulpverlening, ziet het hof geen aanleiding om de zorgregeling op te bouwen van een nacht per weekend tot [de minderjarige] zes jaar oud is en twee nachten daarna, zoals de vrouw heeft verzocht. Het hof zal haar verzoek in zoverre afwijzen.
5.10
Nu gebleken is dat de ouders in staat zijn tot enig overleg met elkaar – zo zijn zij in onderling overleg gekomen tot een wijziging van de haal- en brengregeling van [de minderjarige] en tot verdeling van de zorgtaken in de kerstvakantie – ziet het hof geen aanleiding om een meer gedetailleerde regeling vast te stellen met betrekking tot de vakanties dan de rechtbank heeft gedaan. Het hof gaat ervan uit dat de ouders, al dan niet met hulp van de hulpverlening, op dat punt tot afspraken zullen kunnen komen. Ook voor de feestdagen geldt dat het hof ervan uitgaat deze in onderling overleg bij helfte worden verdeeld. Daarbij dienen partijen in aanmerking te nemen dat [de minderjarige] in staat is méér dan twee nachten achtereen bij de man te verblijven. Ook voor deze dagen geldt als uitgangspunt dat de vrouw [de minderjarige] naar de man brengt en de man [de minderjarige] weer terugbrengt naar de vrouw.
5.11
Het hof ziet geen aanleiding een bijzondere curator te benoemen, zoals de vrouw (subsidiair) heeft verzocht. Nu de ouders inmiddels zelf hulpverlening hebben ingeschakeld, acht het hof benoeming van een bijzondere curator thans niet in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk.
5.12
Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover de zorgregeling ziet op de periode tot [de minderjarige] naar school gaat, met dien verstande dat deze op het punt van het halen en brengen zal worden aangepast. Voor de periode vanaf dat [de minderjarige] naar school gaat zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover daarbij is vastgesteld dat de vakanties bij helfte dienen te worden verdeeld en voor het overige vernietigen en na te melden zorgregeling vaststellen.
5.13
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover deze ziet op de zorgregeling in de periode tot [de minderjarige] naar school gaat, met dien verstande dat de vrouw [de minderjarige] bij de man brengt en de man [de minderjarige] bij de vrouw brengt;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover deze ziet op de vakantieregeling;
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover deze ziet op de zorgregeling tussen de man en [de minderjarige] vanaf het moment dat [de minderjarige] naar school gaat, en stelt een zorgregeling vast aldus dat [de minderjarige] met ingang van dat moment bij de man zal zijn in een cyclus van vier weken als volgt:
week 1: niet
week 2: van vrijdag 17:00 uur tot zondag 17:00 uur, waarbij de vrouw [de minderjarige] op vrijdag naar de man brengt en de man [de minderjarige] op zondag naar de vrouw brengt;
week 3: van vrijdag 17:00 uur tot zaterdag 17:00 uur, waarbij de vrouw [de minderjarige] op vrijdag naar de man brengt en de man [de minderjarige] op zaterdag naar de vrouw brengt;
week 4: van vrijdag 17:00 uur tot zondag 17:00 uur, waarbij de vrouw [de minderjarige] op vrijdag naar de man brengt en de man [de minderjarige] op zondag naar de vrouw brengt;
bepaalt dat [de minderjarige] gedurende de helft van de feestdagen bij de man zal zijn, door partijen in onderling overleg te verdelen, waarbij de vrouw [de minderjarige] naar de man brengt en de man [de minderjarige] naar de vrouw terugbrengt;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders in hoger beroep verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. M.T. Hoogland en mr. J.A. van Keulen, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 24 maart 2020 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.