ECLI:NL:RBAMS:2020:1323
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/622124 / HA ZA 17-57
Vonnis van 4 maart 2020
in de zaak van
mr. [NAAM],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam BV] (hierna: [naam BV] ),
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
hierna te noemen: de curator,
advocaat [NAAM]. H. Reitsma,
tegen
1
[gedaagde sub 1] ,
2.
[gedaagde sub 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ PIREMA B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [gedaagden sub 1 en sub 2] , en afzonderlijk: [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en Pirema,
advocaat [NAAM]. G.M. Kerpestein.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 7 augustus 2019, waarin [gedaagden sub 1 en sub 2] zijn toegelaten bewijs te leveren (hierna: het tussenvonnis);
de akte uitlaten vonnis tevens houdende akte overlegging producties 11 t/m 15 van [gedaagden sub 1 en sub 2] , met producties;
de akte overlegging producties 16 & 17 van [gedaagden sub 1 en sub 2] , met producties;
het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 1 oktober 2019, waarin is bepaald dat partijen nog een conclusie mogen nemen;
de conclusie na enquête van [gedaagden sub 1 en sub 2] ;
de conclusie na enquête van de curator.
2.	De verdere beoordeling
in conventie
Ad (c) De stand-by financiering
2.1.
In het tussenvonnis is overwogen dat onduidelijk is gebleven of in de brief van 12 juni 2007 (van een voorloper) van de Rijnlandse en Nederlandse Hypotheekbank (hierna: RNHB) eenmaal een bedrag van € 900.000,00 ter leen werd aangeboden (de eerste interpretatie) of dat daarin twee zelfstandige aanbiedingen werden gedaan (de tweede interpretatie). Het antwoord op de vraag, welk van beide interpretaties de juiste is, is volgens het tussenvonnis van groot belang voor de beslissing. Als namelijk de eerste interpretatie juist is, dan zouden de jaarstukken van [naam BV] op een essentieel punt een onjuist beeld van de vermogenstoestand van deze vennootschap hebben gegeven. Volgens de tweede interpretatie zouden de jaarstukken op dit punt echter juist zijn.
2.2.
In het tussenvonnis is vervolgens overwogen dat er aanleiding bestaat om [gedaagden sub 1 en sub 2] op te dragen de juistheid van de door hen bepleite tweede interpretatie aan te tonen, althans om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat in de jaarstukken van [naam BV] over 2014 terecht een vordering van [gedaagde sub 1] in privé op die vennootschap ter hoogte van € 807.968,39 is vermeld. In het dictum van het tussenvonnis is de bewijsopdracht geformuleerd zoals in de zin hiervoor ná het woord ‘althans’.
2.3.
[gedaagden sub 1 en sub 2] hebben bewijs geleverd door het overleggen van bescheiden, zoals administratieve bescheiden en schriftelijke verklaringen, en door het horen van twee getuigen, een medewerker van de RNHB en de belastingadviseur van [gedaagde sub 1] . Uit deze bescheiden en getuigenverhoren kan met een voldoende mate van zekerheid worden afgeleid dat in de brief van 12 juni 2007 twee zelfstandige leningen van € 900.000,00 zijn aangeboden, dat deze leningen ook in 2007 zijn aangegaan door [gedaagde sub 1] in de vorm van een privélening respectievelijk [naam BV] in de vorm van een stand-by financiering en dat [gedaagde sub 1] in 2014 een aanvullende privélening heeft afgesloten om de stand-by financiering van [naam BV] af te lossen. Gelet hierop kan worden geconcludeerd dat de tweede interpretatie de juiste is en dat, zoals in het tussenvonnis al is overwogen, de jaarstukken op dit punt dus een juist beeld van de vermogenstoestand van [naam BV] hebben gegeven.
2.4.
De curator heeft in zijn conclusie na enquête aangevoerd dat de juiste verwerking van de aflossing in de boeken van [naam BV] nog niets zegt over de vraag, of in de jaarstukken van [naam BV] over 2014 terecht een vordering van [gedaagde sub 1] in privé op die vennootschap ter hoogte van € 807.968,39 is vermeld en of de balanspost met betrekking tot de stand-by financiering voor een juist bedrag in de boeken heeft gestaan.
2.5.
De curator heeft blijkens dit verweer de reikwijdte van de bewijsopdracht te ruim opgevat. Uit de overwegingen in het tussenvonnis die voorafgaan aan de formulering van de bewijsopdracht (4.10 e.v.) blijkt immers duidelijk dat deze bewijsopdracht betrekking heeft op de weergave in de jaarstukken van [naam BV] van de herfinanciering door [gedaagde sub 1] in 2014 en dat voor het eindoordeel van de rechtbank de juiste interpretatie met betrekking tot het aantal leningen daarvoor van doorslaggevende betekenis is. Dat de bewijsopdracht op deze minder ruime wijze moet worden opgevat, volgt ook uit overweging 4.12 van het tussenvonnis, waarin de bewijsopdracht wordt geformuleerd. Uit de zinsnede vóór het woord ‘althans’ blijkt genoegzaam dat de bewijsopdracht betrekking heeft op het in het tussenvonnis uitvoerig behandelde geschilpunt over de onduidelijkheid over het aantal leningen. In het tussenvonnis wordt in dit verband op geen enkele manier verwezen naar de juiste stand van een of meer balansposten, zodat het oprekken van de bewijsopdracht naar deze aspecten van de administratieplicht niet in de rede ligt. Dat de rechtbank uiteindelijk heeft gekozen voor de wat meer algemene formulering van de bewijsopdracht in het dictum – de zinsnede ná het woord althans – heeft dan ook niet de lading die de curator daaraan wil toekennen. Dat de rechtbank in overweging 4.13 heeft overwogen, dat zowel de stand-by financiering in 2007 als de herfinanciering in 2014 voor [naam BV] buitengewoon belangrijke transacties waren, doet daar – anders dan de curator veronderstelt – niet aan af, omdat deze overweging betrekking heeft op de bewijslastverdeling en geen invulling geeft aan de bewijsopdracht.
2.6.
Voor zover de curator heeft willen aanvoeren, dat de rechtbank terug zou moeten komen van een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing in het tussenvonnis, geldt dat een rechter van een dergelijke bindende eindbeslissing in dezelfde instantie in beginsel niet mag terugkomen, tenzij blijkt van zodanig bijzondere omstandigheden dat het onaanvaardbaar zou zijn dat hij aan die eindbeslissing gebonden blijft of blijkt dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De curator heeft onvoldoende toegelicht dat hiervan sprake is, zodat aan zijn stellingen in dit verband verder voorbij zal worden gegaan.
Tussenconclusie
2.7.
Aangezien [gedaagden sub 1 en sub 2] zijn geslaagd in de aan hen opgedragen bewijslevering en de curator heeft afgezien van tegenbewijslevering, moet worden geoordeeld dat het volgens het tussenvonnis meest zwaarwegende verwijt dat de curator [gedaagden sub 1 en sub 2] heeft gemaakt geen stand houdt. Vanwege de mogelijkheid dat [gedaagden sub 1 en sub 2] wel zouden slagen in het aan hen opgedragen bewijs, zijn ook de verwijten onder (a) en (b) in het tussenvonnis beoordeeld.
2.8.
In het tussenvonnis is met betrekking tot de verwijten onder (a) en (b) overwogen dat in elk geval sinds 12 december 2012 niet langer kon worden volstaan met het opvoeren van de totaal reeds gemaakte projectkosten (aanbetalingen aan [betrokkene] ) zonder daarin het reële risico te verdisconteren dat deze kosten uiteindelijk geen of nauwelijks economische waarde zouden hebben. Eveneens diende vanaf die datum in de jaarstukken op enigerlei wijze tot uitdrukking te worden gebracht dat het niet te verwaarlozen risico bestond dat dit project uiteindelijk tot (aanmerkelijke) schade voor [naam BV] zou leiden. Aangezien [gedaagden sub 1 en sub 2] dit niet hebben gedaan, is in het tussenvonnis geconcludeerd dat in zoverre de jaarstukken geen juist beeld gaven van de vermogenstoestand van [naam BV] .
2.9.
Deze conclusie was blijkbaar op zichzelf onvoldoende reden om te oordelen dat sprake was van een zodanige schending van de administratieplicht, dat alleen hierom al sprake was van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW. Als dit wel zo zou zijn geweest, dan was de bewijsopdracht immers zinledig. Bovendien bevat het tussenvonnis niet een vergelijkbare overweging als met betrekking tot het verwijt over de stand-by financiering, in de zin dat als deze verwijten komen vast te staan vanwege het buitengewone belang daarvan in beginsel al vast zou staan dat uit de administratie van [naam BV] niet te allen tijde haar rechten en verplichtingen konden worden gekend.
2.10.
Voor wat betreft de laatste twee verwijten onder (d) en (e) wordt in het tussenvonnis overwogen, dat dit kwesties betreffen van relatief minder gewicht en dat de eventuele behandeling daarvan zal moeten worden beoordeeld na bewijslevering, waarbij wordt verwezen naar overweging 4.2 in het tussenvonnis. In deze overweging wordt vooropgesteld dat bij de beoordeling, of de administratie aan de daaraan te stellen eisen voldoet, de verwijten in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd en dat daarbij van belang kan zijn dat [naam BV] een betrekkelijk kleine vennootschap is, zodat aan de administratie daarvan minder hoge eisen kunnen worden gesteld dan aan die van een grote(re) vennootschap. Ook wordt opgemerkt dat niet alle verwijten even zwaar wegen en dat de mogelijkheid bestaat dat, als op onderdelen aanmerkingen vallen te maken op de administratie, het totaalbeeld toch zodanig kan zijn dat aan de eisen wordt voldaan. Dit geldt mede omdat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen.
2.11.
Het bovenstaande betekent dat het enkele feit, dat de verwijten onder (a) en (b) vanaf een bepaalde datum standhouden, nog niet betekent dat daarmee kan worden geoordeeld dat de administratie van [naam BV] niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Daarvoor zal naar het totaalbeeld moeten worden gekeken. Dit betekent dat ook de verwijten onder (d) en (e) zullen moeten worden beoordeeld.
Ad (d) Ontbreken leningsdocumentatie rekening-courant [naam BV] - [gedaagde sub 1]
2.12.
De curator heeft in zijn conclusie van repliek in conventie met betrekking tot het niet voldaan hebben aan de administratieplicht in algemenere zin betoogd dat de stand-by financiering en het actief van [naam BV] steeds zijn aangewend voor [gedaagde sub 1] ’ privédoeleinden, terwijl dat niet spoorslags maar alleen na diepgravender onderzoek uit de administratie duidelijk kon worden. Hij heeft deze stelling toegelicht aan de hand van twee voorbeelden van ontvangsten die voor een te laag bedrag in de administratie zijn verwerkt, omdat daar meteen al onttrekkingen van zijn afgetrokken. Uit het bankboek vielen deze onttrekkingen dus niet direct af te leiden. Eén van de onttrekkingen blijkt volgens het bankafschrift betrekking te hebben op een schuld van [gedaagde sub 1] aan de heer [boekhouder] , zijn boekhouder, van € 43.925,00. Dat de onttrekkingen in rekening-courant verwerkt zijn, maakt volgens de curator nog niet dat de administratie van [naam BV] een weergave is van de situatie zoals die had moeten zijn. Over de rekening-courantvordering van [naam BV] op [gedaagde sub 1] is bijvoorbeeld geen rente berekend, terwijl dat wel had gemoeten, aangezien voor de stand-by financiering wel debetrente werd betaald.
2.13.
[gedaagden sub 1 en sub 2] hebben het door de curator geschetste beeld in hun conclusie van dupliek in conventie genuanceerd door aan te voeren dat vanaf 2007 slechts sprake is geweest van één privéopname en twee privéstortingen. Bovendien hebben zij erop gewezen, dat de administratie van [naam BV] naast een digitale boekhouding ook andere stukken, zoals bankafschriften, bevatte. Beide zijn aan de curator ter beschikking gesteld. Door slechts te kijken naar het digitale bankboek, of de grootboekrekening, van een bankrekening, krijgt men slechts een beperkt beeld van de mutaties. De door de curator gewenste informatie was af te leiden uit de invoerverslagen van deze mutaties. [gedaagden sub 1 en sub 2] betwisten dat geen rente is berekend over de rekening-courantverhouding van [gedaagde sub 1] met [naam BV] en hebben dit onderbouwd met boekingsstukken uit de administratie en een overzicht.
2.14.
In reactie hierop heeft de curator dit verwijt in zijn conclusie van dupliek in reconventie geformuleerd zoals weergegeven in overweging 3.2 onder (d) van het tussenvonnis. In deze conclusie wordt ter toelichting op dit verwijt slechts nog opgemerkt dat de administratie van [naam BV] geen schriftelijke rekening-courantovereenkomst bevat, terwijl dit op grond van artikel 2:247 BW wel is voorgeschreven.
2.15.
Voor zover de curator zijn aanvankelijk ingenomen stellingen met betrekking tot de ontbrekende leningsdocumentatie heeft willen handhaven, geldt dat hij deze stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagden sub 1 en sub 2] onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd, zodat dat daaraan voorbij zal worden gegaan. Als het verwijt slechts nog inhoudt, dat een schriftelijke rekening-courantovereenkomst ontbreekt, geldt het volgende. Voor zover gelet op de verhouding tussen [naam BV] en [gedaagde sub 1] al moet worden geoordeeld dat deze rechtshandeling niet tot de gewone bedrijfsuitoefening van [naam BV] behoorde en een schriftelijke vastlegging van deze rechtshandeling op dit moment niet meer kan worden afgewacht, geldt dat de curator als gevolg van dit verzuim de rechtshandeling heeft kunnen vernietigen. Daar heeft hij kennelijk geen gebruik van gemaakt binnen de in artikel 3:52, eerste lid en onder d, BW bedoelde termijn. Het is dan ook niet redelijk om dit verwijt voor het eerst bij conclusie van dupliek in reconventie, ruim vier jaar na de faillietverklaring van [naam BV] , aan [gedaagden sub 1 en sub 2] tegen te werpen. Bovendien is het bestaan en de stand van de rekening-courantverhouding tussen [naam BV] en [gedaagde sub 1] blijkbaar inzichtelijk voor degenen die met een van hen redelijkerwijs te verwachten inspanning kennisnemen van de digitale en papieren boekhouding, zodat niet zonder meer valt in te zien waarom het enkele ontbreken van een schriftelijke rekening-courantovereenkomst van belang is bij het kunnen kennen van de rechten en verplichtingen van [naam BV] . Voor zover in dit verband dan ook al sprake zou zijn van een verzuim, is dit verzuim dermate onbelangrijk dat dit niet in aanmerking zal worden genomen bij de beoordeling van de administratie van [naam BV] .
Ad (e) Onbekendheid vordering [boekhouder]
2.16.
In overweging 2.12 van dit vonnis is gerefereerd aan de vordering van [boekhouder] op [gedaagde sub 1] , die volgens de curator is voldaan door een onttrekking aan [naam BV] die later is verrekend in rekening-courant.
2.17.
[gedaagden sub 1 en sub 2] hebben in hun conclusie van dupliek in conventie in dit verband het volgende aangevoerd. [boekhouder] heeft € 50.000,00 uitgeleend ter financiering van vastgoedprojecten van [naam BV] . De betaling, die de curator als voorbeeld heeft aangehaald, was de laatste aflossing van deze lening. [gedaagde sub 1] heeft als directeur van [naam BV] met [boekhouder] afgesproken dat aflossing uit de lopende projecten van [naam BV] zou plaatsvinden. Dit was dus een zakelijke verplichting van [naam BV] . De lening liep echter via [gedaagde sub 1] , zodat [boekhouder] meer en betere zekerheid voor terugbetaling kreeg. De stortingen van [boekhouder] vonden plaats op de rekening van [naam BV] . Deze stortingen, de betaalde rente en de aflossingen zijn administratief via de rekening-courant van [gedaagde sub 1] gelopen. Per saldo is deze rekening-courant dan ook niet gewijzigd als gevolg van deze lening.
2.18.
In reactie hierop heeft de curator dit verwijt in zijn conclusie van dupliek in reconventie geformuleerd zoals weergegeven in overweging 3.2 onder (e) van het tussenvonnis. In deze conclusie wordt ter toelichting op dit verwijt opgemerkt dat de lening van [boekhouder] in de administratie van [naam BV] niet voorkomt en kennelijk niet schriftelijk is vastgelegd.
2.19.
Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat sprake was van een lening van [boekhouder] aan [gedaagde sub 1] in privé, valt niet in te zien waarom het niet vermelden van deze lening in de administratie van [naam BV] of het niet schriftelijk vastleggen van een lenings-overeenkomst een verzuim van [gedaagde sub 1] oplevert in zijn hoedanigheid van bestuurder van [naam BV] . [gedaagden sub 1 en sub 2] hebben bovendien onweersproken aangevoerd dat de rekening-courant tussen [naam BV] en [gedaagde sub 1] per saldo niet is gewijzigd als gevolg van deze lening. Dit verwijt zal dus verder niet in aanmerking worden genomen.
Conclusie
2.20.
De verwijten onder (d) en (e) voegen, ook in onderlinge samenhang met de overige verwijten beschouwd, dus niets toe aan de beoordeling van de administratie van [naam BV] . Dit betekent dat van de verwijten van de curator aan [gedaagden sub 1 en sub 2] als bestuurders van [naam BV] alleen de verwijten onder (a) en (b), en dan alleen vanaf 12 december 2012, standhouden. Over deze verwijten is echter al geoordeeld dat zij op zichzelf onvoldoende zwaarwegend zijn om te oordelen dat sprake is geweest van een schending van de administratieplicht. Aangezien dus niet kan worden vastgesteld dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht, zal het wettelijke vermoeden van artikel 2:248, tweede lid, BW, inhoudende dat het daarmee vaststaande kennelijk onbehoorlijke bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn, niet kunnen worden aangenomen.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW
2.21.
Ook los van een schending van de administratieplicht kan sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De curator heeft in dit verband – kort samengevat – gesteld dat sprake was van onderkapitalisatie, het aansturen op deconfiture en het beschikken over het actief van [naam BV] als ware het privévermogen. Volgens de curator vond de uitholling van de liquiditeitspositie van [naam BV] plaats door onttrekkingen en was dit een belangrijke oorzaak van het faillissement.
2.22.
[gedaagden sub 1 en sub 2] hebben aangevoerd dat de (her)financiering van [naam BV] steeds heeft plaatsgevonden met goedvinden en medewerking van de bank. Bovendien wijzen zij erop dat [naam BV] één van de vele projectontwikkelaars is geweest die is getroffen door de vastgoedcrisis. Deze desastreuze marktomstandigheden speelden een doorslaggevende rol bij het failliet gaan van [naam BV] . [naam BV] heeft haar activiteiten gestaakt, omdat er geen projecten meer werden aangeboden en banken projecten niet langer wilden financieren. Haar laatste project was bijvoorbeeld al beëindigd toen zij door [betrokkene] werd gedagvaard. [gedaagde sub 1] heeft zijn onttrekkingen door aflossing van zijn rekening-courant terugbetaald.
2.23.
Na beëindiging van het laatste project van [naam BV] en de start van de procedure door [betrokkene] heeft de rekening-courantverhouding tussen [naam BV] en [gedaagde sub 1] zich blijkens overweging 2.11 van het tussenvonnis ontwikkeld van een vordering van [gedaagde sub 1] op [naam BV] van € 37.298,40 in 2011 tot een vordering van [naam BV] op [gedaagde sub 1] van € 119.496,67 in 2013. Daarna heeft [gedaagde sub 1] zijn schuld aan [naam BV] in 2014 afgelost door overname van de stand-by financiering. Tot dat moment hebben er dus per saldo onttrekkingen plaatsgevonden tot een bedrag van € 156.795,07. Volgens de curator hadden deze onttrekkingen kunnen worden aangewend om [betrokkene] een schikking aan te bieden om op die manier te proberen de faillissementsaanvraag af te wenden. Het is de vraag in hoeverre [betrokkene] geneigd zou zijn voor een dergelijk bedrag te schikken, aangezien zij een – uiteindelijk ook in rechte toegewezen – vordering had op [naam BV] van € 1.956.464,70, te vermeerderen met de wettelijke rente. De curator heeft in dit verband ook nog gesteld dat [naam BV] in hoger beroep had kunnen gaan tegen het toewijzende vonnis in de zaak tegen [betrokkene] . Gelet op het feit dat [naam BV] zich beriep op van de koopovereenkomst afwijkende mondelinge afspraken met de overleden echtgenoot van [betrokkene] en zij deze afspraken in eerste aanleg niet heeft kunnen aantonen volgens de rechtbank, is het maar zeer de vraag in hoeverre een dergelijke beroepsprocedure een gunstiger uitkomst zou hebben gehad. De curator heeft dit in ieder geval onvoldoende toegelicht.
2.24.
De curator heeft gelet op het bovenstaande onvoldoende toegelicht en onderbouwd op grond waarvan aannemelijk is dat de onttrekkingen gedurende drie jaar van in totaal € 156.795,07 een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Hierbij is van belang dat deze onttrekkingen hebben plaatsgevonden nadat [naam BV] haar activiteiten als gevolg van de vastgoedcrisis feitelijk heeft gestaakt, dat het faillissement is aangevraagd door [betrokkene] met een vordering op [naam BV] die een veelvoud bedraagt van deze onttrekkingen en dat [gedaagde sub 1] zijn ontstane schuld aan [naam BV] als gevolg van deze onttrekkingen voorafgaand aan het faillissement heeft afgelost en met een herfinanciering een schuld van [naam BV] aan de bank heeft afgelost.
2.25.
Gelet op al het voorgaande zullen de primaire vorderingen van de curator worden afgewezen.
Peeters / Gatzen -vordering
2.26.
De curator heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de onttrekkingen onrechtmatig zijn tegenover de gezamenlijke schuldeisers van [naam BV] . Hun verhaals-mogelijkheden zijn immers verslechterd door de onttrekkingen en niet verbeterd door de schuldovername door [gedaagde sub 1] .
2.27.
[gedaagden sub 1 en sub 2] hebben aangevoerd dat er ten tijde van het aflossen door [gedaagde sub 1] van zijn rekening-courantschuld aan [naam BV] maar één schuldeiser was; de bank. De vordering van [betrokkene] was op dat moment immers nog niet in rechte vastgesteld. Zonder de onttrekkingen had [naam BV] deze vordering overigens ook niet kunnen voldoen.
2.28.
Een vereiste om het handelen van een derde, zoals de bestuurder van een vennootschap, op deze manier te kunnen kwalificeren als onrechtmatig is dat het – op het moment van dat handelen – voorzienbaar was dat de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap daardoor schade zouden lijden. In de rechtspraak is de praktijk ontwikkeld om in verband hiermee een peildatum vast te stellen. Dit is de datum vanaf wanneer de derde wist of behoorde te weten dat de rechtspersoon niet langer in staat zou zijn al haar schulden te voldoen, in die zin dat zij niet al haar betalingsverplichtingen volledig zal kunnen nakomen en onvoldoende verhaal zal bieden.
2.29.
De curator heeft onvoldoende toegelicht dat de onttrekkingen hebben plaatsgevonden op of na een datum dat het faillissement van [naam BV] redelijkerwijs te verwachten was. De onttrekkingen hebben immers plaatsgevonden in de drie jaar voorafgaand aan de uiteindelijke vaststelling van de vordering van [betrokkene] in rechte. Deze vordering valt blijkens het negende openbare faillissementsverslag feitelijk samen met de gehele schuldpositie van [naam BV] . Bovendien heeft zelfs de herfinanciering van deze onttrekkingen plaatsgevonden vóór de vaststelling van de vordering van [betrokkene] in rechte. Voor zover echter al uit zou moeten worden gegaan van handelingen van [gedaagden sub 1 en sub 2] na de peildatum, geldt dat de curator in het licht van het gemotiveerde verweer van [gedaagden sub 1 en sub 2] onvoldoende heeft toegelicht op grond waarvan door deze handelingen de gezamenlijke schuldeisers benadeeld zijn. In geval van benadeling van één schuldeiser is een curator immers niet bevoegd om op grond van onrechtmatige daad een vordering in te stellen tegen de bij de gefailleerde betrokken derde. Dit valt buiten zijn wettelijke beheers- en vereffeningstaak. [gedaagden sub 1 en sub 2] hebben onweersproken aangevoerd dat ten tijde van de onttrekkingen de bank de enige schuldeiser was van [naam BV] . Deze schuldeiser lijkt door de onttrekkingen en de daaropvolgende herfinanciering, die zij zelf heeft mogelijk gemaakt, bovendien niet benadeeld.
2.30.
Gelet op het voorgaande zal ook de subsidiaire vordering van de curator worden afgewezen.
Proceskosten
2.31.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagden sub 1 en sub 2] Deze proceskosten worden begroot op:
griffierecht 	€   3.903,00
salaris advocaat
€   7.681,50
(4,5 punt x tarief € 1.707,00)
totaal		€ 11.584,50.
in reconventie
2.32.
[gedaagden sub 1 en sub 2] stellen dat de grondslag van de door de curator gelegde conservatoire beslagen – gelet op het door hun in conventie ingenomen standpunt – is komen te vervallen, althans dat deze beslagen onrechtmatig zijn gelegd. Zij hebben dan ook belang bij onmiddellijke opheffing.
2.33.
De curator heeft aangevoerd dat op grond van artikel 704, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) een conservatoir beslag van rechtswege vervalt als de eis in de hoofdzaak is afgewezen en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan, en dat op grond van artikel 705, tweede lid, Rv de opheffing van een conservatoir beslag daarvóór kan worden uitgesproken door een rechter als summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Volgens de curator blijkt – gelet op het door hem in conventie ingenomen standpunt – niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door hem ingeroepen recht. Zelfs als zijn vorderingen in conventie worden afgewezen, voert de curator aan dat [gedaagden sub 1 en sub 2] hebben verzuimd inzichtelijk te maken welk concreet belang zij hebben bij opheffing vóórdat deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan.
2.34.
De beoordeling van een opheffingsvordering vereist een afweging van wederzijdse belangen, waarin alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder omstandigheden die niet de deugdelijkheid van de vordering betreffen waarvoor het beslag is gelegd, zoals de mate waarin het beslag bezwaarlijk is voor de beslagene. De enkele omstandigheid dat de vorderingen in conventie, die de grondslag vormen voor de beslaglegging, zullen worden afgewezen, terwijl deze afwijzing nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, is bij deze afweging niet beslissend. Het blijft op de weg van [gedaagden sub 1 en sub 2] , als degenen die opheffing van de conservatoire beslagen vorderen, liggen om aannemelijk te maken dat het voortduren van de beslagen niet kan worden gerechtvaardigd.
2.35.
Aangezien [gedaagden sub 1 en sub 2] hun vordering tot opheffing op geen enkele manier hebben toegelicht en onderbouwd, zal deze vordering worden afgewezen.
2.36.
[gedaagden sub 1 en sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten en nakosten van de curator worden veroordeeld. Deze proceskosten worden begroot op € 678,75 aan salaris advocaat (factor 0,5 x 2,5 punt x tarief € 543,00).
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
wijst de vorderingen af;
3.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten van [gedaagden sub 1 en sub 2] , begroot op € 11.584,50;
3.3.
veroordeelt de curator in de na dit vonnis aan de zijde van [gedaagden sub 1 en sub 2] ontstane nakosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;
3.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
3.5.
wijst de vorderingen af;
3.6.
veroordeelt [gedaagden sub 1 en sub 2] in de proceskosten van de curator, begroot op € 678,75;
3.7.
veroordeelt [gedaagden sub 1 en sub 2] in de na dit vonnis aan de zijde van de curator ontstane nakosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [gedaagden sub 1 en sub 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;
3.8.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.R.J. van Wel en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2020.