ECLI:NL:GHSHE:2020:1277
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Familie- en Jeugdrecht
zaaknummer 200.269.675/01
arrest van 14 april 2020
in de zaak van
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als de vrouw,
advocaat: mr. M.W.A.M. Scheepens te Tilburg,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de man,
tegen wie verstek is verleend,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 juli 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/346130/ HA ZA 18-396)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen de man verleende verstek;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Partijen hebben een affectieve relatie gehad en samengewoond. Zij hebben geen samenlevingsovereenkomst gesloten.
3.1.2.
Uit de relatie van partijen zijn twee – thans nog minderjarige – kinderen geboren.
3.1.3.
Partijen hebben tijdens hun relatie in gezamenlijk eigendom verworven de woning aan de [adres] , [postcode] te [plaats] (hierna te noemen: de woning), ieder voor de onverdeelde helft. De woning was bezwaard met een recht van hypotheek ten gunste van de SNS-bank. Voor de hypothecaire geldlening waren partijen hoofdelijk aansprakelijk.
3.1.4.
De relatie en de samenwoning zijn op 1 april 2011 beëindigd. De vrouw heeft op die datum, samen met de kinderen, de woning verlaten. De man heeft tot 25 maart 2015 in de woning gewoond.
3.1.5.
De woning is verkocht en op 12 november 2015 geleverd aan een derde tegen een verkoopprijs van € 250.000,--.
3.2.1.
De vrouw heeft in eerste aanleg een vordering in conventie ingediend. Die vordering is geen onderwerp van geschil in hoger beroep, zodat het hof die vordering onbesproken laat. De man heeft in eerste aanleg een vordering in reconventie ingediend. Die vordering hield (voor zover in hoger beroep van belang) in dat de man afgifte vorderde, door middel van feitelijke bezitsverschaffing, van de volgende roerende zaken:
BMW 635 CSI, met het kenteken [kenteken 1] ;
Peugeot 205CTI, met het kenteken [kenteken 2] ;
Honda VF750F, met kenteken [kenteken 3] ;
kettingslot motor, extra zwaar, merk Magnus Plus;
vier lichtmetalen velgen, gerenoveerd, merk Magnum Borbet, per stuk in een witte doos;
Alpina stuur voor BMW 635 CSI.
3.2.2.
Bij vonnis van 5 september 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie vond plaats op 6 november 2018. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
3.2.3.
Tijdens deze comparitie hebben partijen, ter beëindiging van hun geschillen een regeling getroffen, waaraan een opschortende voorwaarde is verbonden. De regeling is opgenomen in het proces-verbaal van de zitting van 6 november 2018. In die regeling is (voor zover in hoger beroep van belang) het volgende opgenomen:
“- de vrouw zal zorgdragen voor het leeghalen van de opslagruimte die bij [naam] wordt gehuurd en nadat deze opslagruimte leeg is, zal de vrouw ook het contract met [naam] beëindigen. De vrouw zal, als zij bij het opruimen van de opslagruimte vier lichtmetalen velgen, merk Borbet, tegenkomt, alsmede (…), deze goederen aan de man afgeven in de zin dat zij deze zal bezorgen op het kantoor van de advocaat [NAAM](…). Indien en voor zover deze goederen zich niet in de opslagruimte bij [naam] bevinden gaan partijen ervanuit dat deze zullen liggen in de BMW 635 CSI. De man zal dan, doordat hij zoals hieronder is vermeld de motorvoertuigen zal ophalen, op deze manier in het bezit komen van voornoemde roerende goederen.
- aan de man komen toe en zullen worden afgegeven de BMW 635 CSI ([kenteken 1]), Peugeot 205 CTI ( [kenteken 2] ) en de Honda VF 750 F ( [kenteken 3] ), in die zin dat de man deze motorvoertuigen zelf zal ophalen bij [bedrijf] te [plaats].
De opschortende voorwaarde die daarbij heeft te gelden is dat deze regeling alleen zal hebben te gelden als de man bij het ophalen van deze auto’s bij [bedrijf] geconstateerd heeft dat alle drie de motorvoertuigen zich nog in dezelfde staat bevinden zodat hij deze in maart 2015 heeft achtergelaten in de garage bij de gezamenlijke woning van ons. Indien dat niet het geval is, gaat bovenstaande regeling niet door en zullen wij de rechtbank vragen om vonnis te wijzen op basis van hetgeen wij in deze procedure hebben aangevoerd. (…)”
3.2.4.
In de na de comparitie ontvangen brief van 22 november 2018 heeft de advocaat [NAAM]bezichtiging van de auto’s heeft plaatsgevonden. Bij het formulier B16 (“Niet geregeld verzoek”) van 23 november 2018 heeft de advocaat [NAAM]akkoord is. Partijen hebben vonnis gevraagd.
3.2.5.
De rechtbank heeft vervolgens vonnis gewezen.
De rechtbank heeft de vrouw veroordeeld om binnen twee weken na het te wijzen vonnis over te gaan tot afgifte, door feitelijke bezitsverschaffing, van de hiervóór in rov. 3.2.1. genoemde roerende zaken (4.3. van het bestreden vonnis). Daarbij is zij veroordeeld (4.4. van het bestreden vonnis) om aan de man een dwangsom te betalen van € 250,-- voor iedere dag dat zij niet aan die afgifte voldoet, met een maximum tot € 10.000,--.
Het vonnis van de rechtbank is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.3.1.
De
vrouw
heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bepaalde onder 4.3. en 4.4. van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te bepalen dat op haar niet langer de verplichting rust tot afgifte aan de man van de in rov. 3.2.1.hiervóór genoemde roerende zaken;
te bepalen dat zij geen dwangsom aan de man is verschuldigd;
veroordeling van de man om aan haar de kosten verbonden aan de afgifte van de roerende zaken (€ 514,25) te voldoen;
veroordeling van de man om eventueel reeds verbeurde dwangsommen aan haar terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeling van de man in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval de voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.
De vrouw heeft hiertoe vier grieven aangevoerd. De grieven 1 tot en met 3 gaan over de afgifte van de hierboven genoemde roerende zaken. Grief 4 gaat over de dwangsom.
3.3.2.
De
man
heeft geen verweer in hoger beroep gevoerd. Tegen hem is verstek verleend.
3.3.3.
De vrouw heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd. Deze wijziging van eis heeft alleen betrekking op de kosten van afgifte van de roerende zaken en voor het overige betreft het een uitvloeisel van de vordering tot vernietiging. Op grond van het bepaalde in art. 353 lid 1 Rv juncto art. 130 lid 3 Rv is deze wijziging van eis uitgesloten omdat de man in hoger beroep niet is verschenen, tenzij de vrouw deze wijziging van de eis tijdig bij exploot aan de man kenbaar heeft gemaakt.
Het hof stelt vast dat de deurwaarder op 14 oktober 2019 op het kantooradres van de advocaat [NAAM], exploot van de appeldagvaarding die de wijziging van eis bevatte heeft gedaan en afschrift hiervan heeft achtergelaten.  Daarmee heeft de vrouw de wijziging van eis (die dus alleen betrekking heeft op de kosten van afgifte van de roerende zaken) niet aan de man betekend. In zoverre is de vrouw niet ontvankelijk in haar hoger beroep.
3.4.
Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Op de voet van het in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijnde art. 139 Rv dient het hof de vorderingen van de vrouw jegens de man (de niet verschenen geïntimeerde), tegen wie in hoger beroep verstek is verleend, toe te wijzen, tenzij deze hem (ambtshalve) onrechtmatig of ongegrond voorkomen (zie HR 11 juni 2010 LJN BL8504).
Het hof zal thans, met inachtneming van het voorgaande, de grieven beoordelen.
Afgifte roerende zaken (grieven 1, 2 en 3)
3.5.1.
De
rechtbank
overwoog in rov. 3.74 en verder:
“3.74. Niet in geschil is dat de man eigenaar is van genoemde motorvoertuigen en onderdelen en dat deze goederen door de vrouw zijn opgeslagen. Nu vast staat dat de motorvoertuigen en onderdelen zich in de macht bevinden van de vrouw is zij gehouden deze aan de man af te geven. Dit betekent dat de vordering voor toewijzing gereed ligt.
(…)
3.75.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering tot afgifte van de hiervoor omschreven goederen, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.3. sub III. zal worden toegewezen. Daarbij zal de in het dictum omschreven termijn worden gegund. De dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd.”
3.5.2.
De
vrouw
betoogt met haar grieven dat de rechtbank ten onrechte:
heeft overwogen dat niet in geschil is dat de genoemde roerende zaken door haar zijn opgeslagen en zich in haar macht bevinden en zij gehouden is deze aan de man af te geven;
haar heeft veroordeeld tot afgifte van de vier lichtmetalen velgen van het merk Magnum Borbet en het kettingslot;
haar heeft veroordeeld tot afgifte van de roerende zaken door feitelijke bezitsverschaffing zonder daarbij aan te geven waar en hoe deze bezitsverschaffing zou moeten plaatsvinden.
De vrouw heeft haar grieven als volgt – samengevat – toegelicht.
Na vertrek van de man uit de woning, heeft zij de woning verkoop-klaar gemaakt. Bij zijn vertrek heeft de man niet al zijn bezittingen meegenomen, ondanks herhaald verzoek van de vrouw hiertoe. Deze roerende zaken heeft zij laten vervoeren naar een opslagruimte. Bij het ophalen van de voertuigen wilde de man niet tekenen voor afgifte. Hierdoor weigerde [bedrijf] de voertuigen aan hem mee te geven.
De man heeft afgifte gevorderd van de velgen maar nooit is duidelijk geworden dat de velgen ook daadwerkelijk door hem waren achtergelaten in de woning. Tijdens de comparitie heeft de vrouw haar twijfel geuit over de aanwezigheid van de velgen. Die twijfel vindt zijn weerslag in het proces-verbaal en de daarin opgenomen (voorwaardelijke) regeling. Gelet hierop had de rechtbank niet zonder meer mogen bepalen dat zij zorg moest dragen voor afgifte van
alle
door de man gevorderde zaken.
De voertuigen waren opgeslagen in [plaats]. In de voorwaardelijke regeling was bepaald dat de man deze voertuigen zelf aldaar zou ophalen. Deze toevoeging ontbreekt in het bestreden vonnis. De vrouw was daarom genoodzaakt om vervoer te regelen van de voertuigen van [plaats] naar het door de man opgegeven adres in [plaats]. Zij heeft op 25 oktober 2019 de voertuigen aan de man overgedragen. De kosten van het vervoer hiervan bedroegen € 514,25 (factuur, prod. 3 bij mvg). De man moet deze kosten dragen omdat hij heeft geweigerd de voertuigen op te halen. Omdat de vrouw niet in het bezit was van de sleutels van de voertuigen, was speciaal (kostbaar) transport noodzakelijk. De houding van de man is in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid en onrechtmatig. De door de vrouw door dit onrechtmatig handelen geleden schade, moet door de man worden vergoed.
3.5.2.
De man heeft in eerste aanleg over de roerende zaken enkel gesteld dat de vrouw (onder meer) de velgen onder zich hield (randnr. 39 cva in conv.).
De velgen en het kettingslot
3.5.3.
Het
hof
stelt allereerst vast dat de grief zich, blijkens de onderbouwing daarvan, richt tegen het oordeel van de rechtbank over het zich in de macht van de vrouw bevinden van de velgen. De grief richt zich niet tegen het oordeel van de rechtbank over het kettingslot – althans in zoverre is de grief niet onderbouwd (de enkele vermelding onder grief 4 “de vrouw kan ook niet zeggen dat het slot er was” is daartoe onvoldoende – en evenmin tegen het oordeel van de rechtbank dat de roerende zaken eigendom van de man waren. De vordering tot vernietiging van het oordeel van de rechtbank over het kettingslot , moet daarom worden afgewezen. In zoverre falen de grieven 1, 2 en 3.
3.5.4.
Het hof dient ter beoordeling van de grieven de vraag te beantwoorden of de velgen (die onbestreden eigendom waren van de man) zich in de macht van de vrouw bevonden en door haar waren opgeslagen.
Het hof stelt allereerst vast dat verificatoire stukken op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de velgen zich in de macht van de vrouw bevonden en door haar waren opgeslagen, ontbreken. Daar staat echter tegenover dat de velgen, zo stelt het hof vast, uitdrukkelijk onderdeel zijn geweest van de voorwaardelijke regeling die tussen partijen ter comparitie ten overstaan van de rechtbank tot stand is gekomen. Die voorwaardelijke regeling hield op het punt van de velgen het volgende in:
“De vrouw zal, als zij bij het ontruimen van de opslagruimte vier lichtmetalen velgen, merk Borbet, tegenkomt (…) deze goederen aan de man afgeven (…). Indien en voor zover voornoemde goederen [hof: de vier lichtmetalen velgen] zich niet in de opslagruimte bij [naam] bevinden gaan partijen er van uit dat deze zullen liggen in de BMW 635 CSI.”
Op deze passage zijn partijen, toen zij vonnis vroegen, niet teruggekomen.
Uit deze passage leidt het hof af dat beide partijen ervan uitgingen dat de velgen zich bevonden óf in de opslagruimte (alwaar de vrouw de roerende zaken die afkomstig waren uit de woning van partijen had opgeslagen) óf in de auto van het merk BMW (die door haar bij [bedrijf] was opgeslagen). De afspraak hield met andere woorden dus níet een voorbehoud in, zoals door de vrouw is bepleit, in die zin dat het mogelijk was dat de velgen zich niet in haar macht bevonden en niet door haar waren opgeslagen (en zich dus niet of niet meer in haar macht bevonden). Er bestond slechts onduidelijkheid over de plaats waar de velgen zich bevonden. Dit betekent dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen dat niet in geschil is dat de goederen [lees: velgen – hof] door de vrouw zijn opgeslagen en haar terecht en op goede gronden heeft veroordeeld tot afgifte van de velgen aan de man. De grieven 1 en 2 falen daarom.
De wijze van afgifte van de roerende zaken
3.5.5.
Gelet op het voorgaande staat vast dat alle roerende zaken waarvan de man in reconventie afgifte heeft gevorderd door de vrouw waren opslagen, hetzij bij [naam] hetzij bij [bedrijf]. Dit betekent dat de vrouw de man het bezit van deze roerende zaken diende te verschaffen.
Dat partijen in eerste aanleg een voorwaardelijke regeling overeen waren gekomen waarin door hen was afgesproken dat de man de roerende zaken zou ophalen, betekent niet dat die (voorwaardelijke) afspraak ook nog van kracht was nadat partijen vonnis hadden gevraagd. De opschortende voorwaarde voor de totstandkoming van de regeling was immers niet vervuld en partijen hadden vonnis gevraagd. Daarmee hebben zij hun geschil, in volle omvang, ter beoordeling van de rechter voorgelegd. Het stond de rechtbank daarom vrij een oordeel te geven over de wijze (in dit geval: feitelijke bezitsverschaffing door de vrouw) waarop de afgifte van de door de man gevorderde roerende zaken diende plaats te vinden. Daarbij was de rechter niet gebonden aan eerder door partijen gemaakte voorwaardelijke afspraken in het kader van schikkingsonderhandelingen. Grief 3 faalt daarom.
Dwangsom (grief 4)
3.6.1.
De rechtbank heeft aan de veroordeling van de vrouw een dwangsom verbonden. Haar vierde grief richt zich hiertegen. Ter toelichting op haar grief voert de vrouw het volgende aan.
Tot op heden is het vonnis niet betekend en heeft de man niet kenbaar gemaakt dat de afgifte op 25 oktober 2019 tot zijn tevredenheid is geweest, ondanks het verzoek van de (advocaat [NAAM]) vrouw daartoe. Vanwege het ontbreken van die bevestiging, voelt zij zich genoodzaakt het hoger beroep voort te zetten. Haar hangt nog steeds een dwangsom boven het hoofd. Vanwege de familierechtelijke verhouding van partijen en de omstandigheid dat partijen de ouders zijn van twee (minderjarige) kinderen, dient een einde te komen aan deze zaak, die voor veel spanningen bij haar zorgt.
Gelet op de onduidelijkheid over het al dan niet aanwezig zijn geweest van de velgen (en het kettingslot), had het voor de hand gelegen om te bepalen dat de dwangsom niet zou hebben te gelden ten aanzien van de velgen. De dwangsom staat in geen verhouding tot de waarde van de velgen en het kettingslot.
3.6.2.
Het
hof
is van oordeel dat de grief slaagt en overweegt hiertoe als volgt. Het hof gaat er van uit dat de vrouw de man in ieder geval het feitelijk bezit heeft verschaft van de voertuigen en het Alpina stuur. Voor zover zich daarbij niet de velgen (in de BMW) en het kettingslot bevonden, is gelet op de aard en omvang van de schade die de man zou lijden bij niet naleving van de hoofdveroordeling (het afgeven van de velgen en het kettingslot) een dwangsom niet aan de orde. In het geval van het verbinden van een dwangsom aan die hoofdveroordeling, ontstaat naar het oordeel van het hof een wanverhouding tussen het belang van de man (het in het bezit krijgen van zijn eigendommen) en de rechtszekerheid enerzijds en de gerechtvaardigde belangen van de vrouw bij bescherming tegen excessen anderzijds. Grief 4 slaagt daarom en het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd.
Voor zover reeds dwangsommen door de man zijn geïnd, zal de man worden veroordeeld tot terugbetaling van die reeds geinde dwangsommen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.
Proceskosten
3.7.
Het hof zal, met toepassing van art. 237 jo art. 353 Rv (partijen hebben een affectieve relatie gehad) de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart de vrouw niet ontvankelijk in haar wijziging van eis voor wat betreft de kosten van de afgifte van de roerende zaken;
vernietigt het bestreden vonnis doch slechts voor wat betreft de veroordeling van de vrouw om aan de man een dwangsom te betalen van € 250,-- voor iedere dag dat zij niet aan de hoofdveroordeling voldoet, met een maximum tot € 10.000,--
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt de man, voor zover hij reeds dwangsommen heeft geïnd, tot terugbetaling aan de vrouw van de reeds geinde dwangsommen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 april 2020.
griffier					rolraadsheer