ECLI:NL:OGHACMB:2020:144
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2020
Registratienummers: AR 46866/2011 – CUR201801054 – CUR2018H00115
Uitspraak: 26 mei 2020
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
VONNIS
in de zaak van:
de besloten vennootschap
BEARINGPOINT INFORMATION TECHNOLOGY B.V.
,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk eiseres,
thans appellante,
gemachtigden: mrs. A. Bach Kolling en A. Saleem (Nederland),
tegen
1.
de naamloze vennootschap
CX SYSTEM INTEGRATORS N.V.
,
2.
de besloten vennootschap
ACSION B.V.
,
beide gevestigd te Curaçao,
oorspronkelijk gedaagden,
thans geïntimeerden,
gemachtigde: mr. U. van Bemmelen.
Partijen worden hierna BearingPoint, CX en Acsion en de laatste twee gezamenlijk CX/Acsion genoemd.
1
Het verdere verloop van de procedure
1.1.
Voor het procesverloop tot dan toe verwijst het Hof naar zijn tussenvonnissen van 10 januari 2017 (griffierecht), 9 januari 2018, 28 augustus 2018 (incident ex artikel 142 Rv), 23 oktober 2018 (incident ex artikel 142 Rv) en 4 juli 2019.
1.2.
Zoals bepaald in het laatste tussenvonnis hebben partijen op 20 augustus 2019 een antwoordmemorie genomen.
1.3.
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
2
De verdere beoordeling
2.1.
De rechter voor wie de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden is naar Nederland vertrokken. Hij is thans geen lid meer van het Hof en evenmin plaatsvervangend lid.
2.2.
Uit de memorie na enquête van BearingPoint blijkt dat zij aan haar vordering thans ook ten grondslag legt dat zij schade heeft geleden doordat [Naam 1] en [Naam 2] door hun werkzaamheden voor CX/Acsion veel minder goed hebben gepresteerd voor BearingPoint als gevolg waarvan BearingPoint op twee projecten van [Naam 1] en [Naam 2] omvangrijke budgetoverschrijdingen heeft moeten incasseren die zij niet heeft kunnen doorberekenen aan de klant. CX/Acsion verzetten zich in hun antwoordmemorie van 20 augustus 2019 tegen deze stellingname. Volgens het Curaçaose procesrecht mogen partijen in hoger beroep bij pleidooi hun reeds aangevoerde stellingen en verweren toelichten, verbeteren en aanvullen (vgl. HR 10 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8289, NJ 2001/301, rov 3.6). Dit geldt ook in het geval partijen de gelegenheid krijgen om een akte te nemen. Ook met een eiswijziging die niet reeds in de memorie van grieven of memorie van antwoord is gedaan, mag de rechter, mede gelet op de ingevolge art. 271 en art. 274 Rv geldende korte, niet-verlengbare termijnen voor het indienen van een memorie van grieven of memorie van antwoord, rekening houden indien die eiswijziging aan de daarvoor geldende wettelijke bepalingen voldoet. Onverkort blijft dan gelden, mede gelet op het bepaalde in art. 109 lid 1 Rv in verbinding met art. 278 Rv, dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde, aldus HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2009, NJ 2020/34, rov. 3.1.2. Het Hof zal de vermeerdering van de grondslag buiten beschouwing laten, nu deze pas in het allerlaatste stadium van deze, al in 2011 opgestarte, procedure is gedaan, waardoor deze tardief is en in strijd met de eisen van een goede procesorde.
2.3.
In het tussenvonnis van 9 januari 2018 zijn CX/Acsion toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van de op voorhand bewezen geachte stellingen van BearingPoint dat het initiatief tot het inhuren van [Naam 1] en [Naam 2] van CX/Acsion is uitgegaan en dat zij daarmee beoogden ervaren programmeurs aan te trekken. Daarnaast zijn CX/Acsion in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren van de eveneens op voorhand bewezen geachte stelling dat [Naam 1] en [Naam 2] een bijdrage hebben geleverd aan de ontwikkeling van software die door CX/Acsion is ingezet in het aanbestedingstraject BESic (en dus ter uitbreiding van hun bedrijfsdebiet ten koste van de concurrent BearingPoint).
2.4.
Door CX/Acsion zijn in de enquête als getuigen gehoord [Naam 2], [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]. In de contra-enquête zijn door BearingPoint als getuigen gehoord [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7]. CX/Acsion heeft ook [Naam 1] voorgedragen om als getuige te worden gehoord. Tot een verhoor is het  echter niet gekomen, omdat [Naam 1], die in het buitenland woont, daaraan geen medewerking heeft verleend.
2.5.
BearingPoint heeft door Forensic Services Caribbean N.V. ( hierna: FSC) nader onderzoek laten verrichten naar (onder meer) de personal computer die [Naam 1] in gebruik had en waarop hij werkzaamheden voor CX/Acsion verrichtte. Van dit onderzoek heeft FSC verslag uitgebracht in een rapport van 27 mei 2019. Door verbeterde onderzoeksmethoden en -technieken aldus BearingPoint, heeft dit nader onderzoek de nodige aanvullende gegevens opgeleverd, waaronder in het bijzonder urenstaten waarin [Naam 1] en [Naam 2] hun werkzaamheden voor CX/Acsion hebben verantwoord en e-mailverkeer tussen (met name) [Naam 1] en [getuige 2] van CX/Acsion.
2.6.
CX/Acsion heeft een rapport overgelegd van Keijser Consultancy, gedateerd 15 juni 2019. De conclusie van dit rapport is dat het door FSC verrichte nader onderzoek geen deugdelijke basis oplevert voor de bevindingen opgenomen in het rapport van 27 mei 2019. Voor zover CX/Acsion met het overleggen van dit rapport heeft bedoeld te betogen dat de nadere bevindingen van FSC geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing moeten worden gelaten, wordt dit betoog verworpen. Het rapport van Keijser Consultancy wijst op mogelijke onvolkomenheden in de onderzoeksmethoden, die gedeeltelijk ook door FSC worden onderkend, maar het blijft onduidelijk waarom deze een schaduw zouden werpen over de door FSC alsnog achterhaalde gegevens, in het bijzonder de urenstaten en de e-mails. Dat die gegevens juist zijn is door CX/Acsion ook niet of nauwelijks inhoudelijk betwist. Dat pas in een laat stadium het rapport is opgemaakt en beroep gedaan is op in het bijzonder de urenstaten en de e-mails, acht het Hof niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De procedure bevond zich immers nog in het stadium van bewijslevering en het stond BearingPoint vrij in dat kader het rapport over te leggen. Het Hof zal dan ook van de juistheid van de hier bedoelde gegevens uitgaan en deze mede betrekken bij de verdere beoordeling.
2.7.
CX/Acsion heeft bij zijn memorie na enquête een zeer lijvig stuk gevoegd, dat is opgesteld door de bestuurders van CX/Acsion: [getuige 2], getuige 3] en [bestuurder]. In de memorie heeft de gemachtigde van CX/Acsion vermeld dat dit stuk als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. De hoofdregel is dat stellingen in het processtuk zelf moeten worden opgenomen. Op andere dan door de advocaat [NAAM]stellingen en gevoerde betogen behoeft niet te worden ingegaan als die stellingen en betogen in het processtuk zelf niet zijn opgenomen. De enkele verwijzing naar bijgevoegde stukken, al dan niet met de toevoeging dat die als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd, nopen de rechter niet tot bespreking van die stellingen en betogen als waren deze wel in het processtuk zelf opgenomen (vgl. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, NJ 2017/147). De omstandigheid dat het Curaçaose procesrecht geen verplichte procesvertegenwoordiging kent brengt daarin geen verandering, nu (ook) de eisen van een goede procesorde dit meebrengen. Het Hof zal dan ook niet op alle in dit stuk gevoerde betogen en ingenomen stellingen ingaan.
2.8.
Het Hof komt in de onderstaande overwegingen tot de slotsom dat CX/Acsion er (in hoofdzaak) niet in zijn geslaagd het aan hen opgedragen tegenbewijs te leveren. Het volgende wordt vooropgesteld. Deze hele zaak is ervan doortrokken dat de programmeurs [Naam 1] en [Naam 2] gedurende meer dan een jaar tijdens hun dienstverband met hun werkgever BearingPoint en achter diens rug om werkzaamheden hebben verricht voor CX/Acsion. Vanaf het moment dat BearingPoint erachter kwam gekomen wat er gaande was, heeft zij zich ingespannen om informatie boven tafel te krijgen om zicht te krijgen op de precieze aard en omvang van de werkzaamheden die deze programmeurs voor CX/Acsion hebben verricht en de betekenis daarvan voor (onder meer) de BESic-aanbesteding. Nu alleen [Naam 1] zijn werkzaamheden op een computer van BearingPoint had verricht en hij als enige tegenover het door BearingPoint ingeschakelde onderzoeksbureau FSC een verklaring heeft afgelegd over zijn inhoudelijke werkzaamheden, bleef dit zicht beperkt. Het inschakelen door het GEA van een deskundige ([deskundige] van PwC; zie rov. 2.12 e.v. van het tussenvonnis van 9 januari 2018) heeft wel extra informatie opgeleverd maar een (bij benadering) compleet beeld van de aard en omvang van de door de programmeurs voor CX/Acsion verrichte werkzaamheden en de betekenis daarvan voor de BESic-aanbesteding heeft dit niet opgeleverd. Tijdens deze gerechtelijke procedure heeft BearingPoint (via een anoniem e-mailadres) de beschikking gekregen over stukken die enig licht werpen op de (mogelijke) rol van Hecina2 in de aanbestedingsprocedure (zie rov. 2.16 en 2.17 van het tussenvonnis van 9 januari 2018), maar ook die stukken geven geen definitief uitsluitsel. Zoals hiervoor is vermeld, heeft BearingPoint op het laatste moment nog aanvullend onderzoek laten verrichten door FSC, dat weer extra informatie heeft opgeleverd. Ook nu is het beeld echter nog niet compleet.
2.9.
De inspanningen van CX/Acsion in deze procedure zijn er vooral op gericht geweest om de juistheid, de betrouwbaarheid en de interpretatie van het door BearingPoint overgelegde bewijsmateriaal te betwisten. Wat opvalt is dat CX/Acsion weliswaar heel stellig en standvastig heeft betoogd dat er van laakbaar handelen van hun kant geen sprake is geweest, maar dat een onderbouwing van die stellingen met objectieve en verifieerbare gegevens stelselmatig achterwege is gebleven. Dit terwijl die meer objectieve gegevens voor CX/Acsion voor het oprapen lagen. Voor CX/Acsion moet het vrij eenvoudig te achterhalen zijn geweest aan welke projecten [Naam 2] en [Naam 1] voor hen hebben gewerkt. Vast staat immers dat CX/Acsion bepaalden aan welke projecten de programmeurs werkten, dat de programmeurs de door hen gewerkte uren in rekening brachten bij CX/Acsion, dat zij daar een urenverantwoording voor bijhielden, dat er betaalopdrachten zijn verleend door CX/Acsion en dat er zeer intensief e-mailverkeer tussen de programmeurs en (onder meer) [getuige 2] is geweest over de te bouwen programmeercode. Verder blijkt uit de FSC-rapporten dat het voor degene die toegang heeft tot de volledige SVN-database (zie rov. 2.9 van het tussenvonnis van 9 januari 2018) mogelijk is om na te gaan welke wijzigingen in de broncode van de verschillende softwareprojecten door welke programmeur zijn aangebracht. Het is zonder meer aannemelijk dat CX/Acsion over al deze gegevens kon beschikken, maar overgelegd of inzichtelijk gemaakt hebben zij die niet. Hetzelfde geldt voor de aanbestedingsprocedure. Vanaf het begin van deze zaak is duidelijk geweest dat daar het springende punt zat. CX/Acsion hebben ter onderbouwing van hun stelling dat Hecina2 geen enkele rol heeft gespeeld bij de gunning van de BESic-opdracht geen stukken overgelegd die de VCD-groep waar zij deel van uitmaakte (zie rov. 2.5 van het tussenvonnis van 9 januari 2018) heeft ingebracht of gebruikt in de aanbestedingsprocedure. Dat is opmerkelijk omdat aannemelijk is – en het tegendeel is niet gesteld of gebleken – dat juist die stukken duidelijkheid hadden kunnen verschaffen over de door CX/Acsion ingenomen standpunten. De stukken uit de aanbestedingsprocedure die wel zijn overgelegd zijn afkomstig van BearingPoint en duiden er juist op dat Hecina2 wel een rol heeft gespeeld in de aanbestedingsprocedure.
2.10.
In het tussenvonnis van 9 januari 2018 is deze kwestie ook aan de orde geweest. In rov. 3.15 is in het kader van de stelplicht in zijn algemeenheid overwogen dat, nu BearingPoint maar beperkt zicht heeft op de door de programmeurs voor CX/Acsion verrichte werkzaamheden, aan haar stel- en onderbouwingsplicht minder hoge eisen worden gesteld en dat juist zwaardere eisen gelden voor de betwisting en de motivering daarvan door CX/Acsion. Dit geldt bijvoorbeeld voor de beantwoording van de vraag of de inlognaam [inlognaam] aan [Naam 2] kan worden toegeschreven (zie rov. 3.19 tussenvonnis), de beoordeling van de betekenis die kan worden gehecht aan het aantal commits van de programmeurs in de verschillende Hecina-applicaties (zie rov. 3.20 tussenvonnis) en de rol en het gewicht van die onderdelen van Hecina2 hebben gespeeld in de BESic-aanbesteding (rov. 3.26 tussenvonnis). Ook nadat CX/Acsion hierop was gewezen, hebben zij ter voldoening aan de aan hen gegeven bewijsopdracht nog steeds de bedoelde objectieve en verifieerbare gegevens niet overgelegd en in wezen hun strategie gericht op ontkrachting van het door BearingPoint overgelegde bewijsmateriaal doorgezet.
2.11.
Deze overwegingen spelen een rol in de weging en waardering van het bewijsmateriaal. In dat verband is ook van belang dat de getuigen die CX/Acsion heeft laten horen, met uitzondering van [getuige 1], nauw bij CX/Acsion betrokken zijn en een (groot) persoonlijk belang hebben bij de uitkomst van deze zaak. Dit diskwalificeert hen uiteraard niet als getuigen maar vergroot wel de behoefte aan objectieve en verifieerbare gegevens ter onderbouwing van hun verklaringen. Overigens geldt dit – wellicht in iets mindere mate en met uitzondering van [getuige 7] – ook voor de door BearingPoint gepresenteerde getuigen.
2.12.
Ten aanzien van het eerste deel van de bewijsopdracht overweegt het Hof als volgt. [Naam 2] heeft als getuige verklaard dat hij in augustus 2009 een gesprek heeft gehad met [Naam 3] over het project MiCare, een webapplicatie waar [Naam 3] toen voor CX/Acsion mee bezig was, dat [Naam 2] hiermee ervaring wilde opdoen, dat hij aan [Naam 3] heeft gevraagd of hij hiermee akkoord was en dat [Naam 3] daarmee heeft ingestemd. Deze verklaring vindt bevestiging in de timesheet die FSC in de bestanden van de computer van [Naam 1] heeft aangetroffen (bijlage 1 bij het nadere FSC-rapport), waaruit blijkt dat [Naam 2] vanaf eind augustus aan het MiCare project heeft gewerkt. [getuige 2] heeft dit als getuige ook bevestigd. Het Hof acht de verklaringen van [Naam 2] en [getuige 2] op dit onderdeel dan ook geloofwaardig. Dit betekent dat ook als vaststaand aangenomen kan worden dat het contact tussen CX/Acsion en [Naam 2] (in ieder geval mede) op initiatief van [Naam 2] is ontstaan en dat het inschakelen van [Naam 2] door CX/Acsion niet samenhing met het overlijden van [Naam 3].
2.13.	[
Naam 1] heeft op 30 november 2009 tegenover FSC verklaard dat hij kort na het overlijden van [Naam 3] is benaderd door [getuige 2] met de vraag of hij voor CX/Acsion wilde komen werken aan een webapplicatie voor een Nederlandse klant. [getuige 2] heeft in dezelfde zin verklaard en heeft daaraan toegevoegd dat [Naam 1] via zijn vriend [Naam 2] al op de hoogte was van de werkzaamheden en had aangegeven daarin geïnteresseerd te zijn. Uit de door FSC achterhaalde urenverantwoording van [Naam 1] (bijlage 2 tot en met 6 van het andere FSC-rapport) blijkt dat hij eind oktober 2009 is begonnen met zijn werkzaamheden voor CX/Acsion. Met dit bewijsmateriaal is aangetoond dat het initiatief om [Naam 1] aan te trekken weliswaar is uitgegaan van CX/Acsion, maar dat de bereidheid om voor CX/Acsion te gaan werken er op dat moment bij [Naam 1] al was.
2.14
Het is verder aannemelijk dat CX/Acsion de programmeurs [Naam 1] en [Naam 2] aanvankelijk heeft ingezet om bijstand te verlenen in de ontwikkeling van de MiCare applicatie. Het ligt niet voor de hand dat CX/Acsion hen alleen als eenvoudige metselaars van broncodes heeft gebruikt. Ten eerste niet omdat vast staat dat zij beiden tot veel meer in staat waren dan het simpelweg uitvoeren van door CX/Acsion aangeleverde instructies voor het maken van een broncode. [Naam 1], [Naam 2] en [getuige 2] kenden elkaar goed en hadden lange tijd samengewerkt, dus hun capaciteiten waren over en weer bekend en de communicatie verliep soepel. Door het wegvallen van [Naam 3] was er binnen CX/Acsion ook behoefte aan hun programmeerkennis. Het had op de weg van CX/Acsion gelegen om hun stelling dat [Naam 1] en [Naam 2] maar eenvoudige metselaars waren die dus ook maar beperkte toegevoegde waarde hebben geleverd, te staven met objectieve gegevens. Daartoe waren zij ook in staat nu zij zelf hebben erkend dat er zeer intensief mailverkeer was tussen CX/Acsion en de programmeurs over hun werkzaamheden. Aangenomen mag worden dat uit die e-mails kan worden afgeleid wat de aard van hun werkzaamheden was. Maar de enige e-mails die in deze procedure zijn overgelegd, zijn geproduceerd door BearingPoint en daaruit blijkt eerder dat [Naam 1] en [Naam 2] intensief betrokken waren bij het ontwikkelen van de software dan dat zij slechts als uitvoerende krachten zijn ingeschakeld.
2.15.
Uit de urenverantwoording van [Naam 1], de timesheet van [Naam 2], de door [Naam 2] en [getuige 2] als getuigen en de door [Naam 1] tegenover FSC afgelegde verklaringen blijkt eenduidig dat [Naam 1] en [Naam 2] in de eerste maanden van hun werkzaamheden voor CX/Acsion (alleen) aan de webapplicatie MiCare hebben gewerkt. Gesteld noch gebleken is dat CX/Acsion zich met deze applicatie begaf op een werkterrein waarop ook BearingPoint actief was, mede in aanmerking genomen dat dit een opdracht voor een Nederlandse klant was en dat de applicatie ook in Nederland zou worden gebruikt en vast staat dat BearingPoint niet actief was op de Nederlandse markt.
2.16.
Uit de door FSC achterhaalde urenverantwoording van [Naam 1] blijkt dat zijn werkzaamheden voor MiCare vanaf begin 2010 afnamen en dat hij in toenemende mate werkzaamheden is gaan verrichten voor twee Hecina-applicaties, te weten Hecina20.Win, een desktopapplicatie, en Hecina20.Web, een webapplicatie. Dit komt globaal overeen met de verklaring van [getuige 2] dat [Naam 1] en [Naam 2] vanaf maart/april 2010 aan Hecina2-applicaties zijn gaan werken en met de verklaring van [Naam 2] dat hij begin 2010 aan de Hecina-software is gaan werken.
2.17.	[
Naam 2] heeft verklaard dat hij alleen heeft gewerkt aan een desktopapplicatie voor Hecina2 (Hecina20.Win). Hoewel CX/Acsion dit onderdeel van de verklaring van [Naam 2] niet heeft onderbouwd met objectieve gegevens, acht het Hof die verklaring van [Naam 2] toch geloofwaardig omdat die steun vindt in de door FSC geregistreerde commits in het versiebeheersysteem SVN. Daaruit blijkt namelijk dat geen commits van [Naam 2] op de software voor Hecina20.Web zijn aangetroffen. Daar staat tegenover dat er wel objectieve gegevens zijn die sterke aanwijzingen bevatten dat [Naam 1] niet alleen aan de ontwikkeling van de desktopversie van Hecina2 (Hecina20.Win) heeft bijgedragen maar ook aan de ontwikkeling van de Hecina20.Web-software. Uit de urenverantwoording van [Naam 1] blijkt dat hij in de maanden januari - mei van 2010 150,8 uur heeft besteed aan de ontwikkeling van Hecina20.Web en 126 uur aan Hecina20.Win. In de maanden juni tot en met september 2010 heeft [Naam 1] blijkens de urenspecificaties alleen aan Hecina20.Win en (in afnemende mate) aan MiCare gewerkt, met totalen van 84 tot 94 uren per maand. Ook spoort dit met de commits van [Naam 1] in het SVN-systeem, waaruit blijkt dat [Naam 1] 76% van het totale aantal commits voor Hecina20.Web voor zijn rekening heeft genomen.
2.18.
Partijen zijn het erover eens dat uit een commit alleen kan worden afgeleid dát een bepaalde programmeur een wijziging heeft aangebracht in de broncode. Hoe omvangrijk die wijziging is geweest kan uit het enkele gegeven dat er een commit is geweest niet worden afgeleid. Anders dan CX/Acsion heeft bepleit, zijn die commits niettemin indicatief voor de bijdrage die de desbetreffende programmeurs aan de ontwikkeling van de software hebben geleverd. In de maanden januari – september 2010 heeft [Naam 1], zoals gezegd, 76% van de commits voor Hecina20.Web voor zijn rekening genomen en waren [Naam 1] en [Naam 2] samen goed voor 89% van de commits voor Hecina20.Win. Verder staat vast dat in ieder geval [Naam 1] in die periode maandelijks tientallen uren aan deze twee projecten heeft gewerkt. [Naam 2] heeft verklaard dat hij een uur per dag aan de Hecina-applicaties besteedde. Ook hier moet worden geconstateerd dat CX/Acsion hun stelling dat [Naam 1] en [Naam 2] slechts beperkte toegevoegde waarde hebben geleverd aan de ontwikkeling van beide applicaties niet met objectieve gegevens hebben onderbouwd. Het meest voor de hand lag dat zij inzicht hadden gegeven in de broncode zelf, nu daaruit, naar uit het nader FSC-rapport blijkt en het Hof dit geloofwaardig acht, kan worden opgemaakt wie die broncode heeft geschreven. Op die manier had dus kunnen worden aangetoond wat de werkelijke bijdrage van [Naam 1] en [Naam 2] aan de beide applicaties is geweest. Ook de urenverantwoording van [Naam 2] had het standpunt van CX/Acsion kunnen ondersteunen. Dat de beide programmeurs hun gewerkte uren alleen mondeling doorgaven, zoals [getuige 2] heeft verklaard acht het Hof niet geloofwaardig gelet op de door FSC achterhaalde urenverantwoordingen en het e-mailverkeer daarover. Nu die verifieerbare gegevens door CX/Acsion niet zijn verschaft terwijl dat wel op hun weg lag, is het Hof aangewezen op de wel beschikbare gegevens en die duiden op een wezenlijke bijdrage van [Naam 1] en [Naam 2] aan beide applicaties.
2.19.
Het Hof acht ook aannemelijk dat [Naam 1] en [Naam 2] bij hun werkzaamheden voor CX/Acsion gebruik hebben gemaakt en profijt hebben gehad van de kennis en ervaring die zij bij BearingPoint hadden opgedaan. Bij de ontwikkeling van software voor BearingPoint maakten zij intensief gebruik van het programma Ideablade. Dit programma werd ook gebruikt voor de ontwikkeling van Hecina20.Web en Hecina20.Win. Het ligt voor de hand dat zij hun werkzaamheden voor CX/Acsion veel efficiënter konden verrichten door de ervaring die zij bij BearingPoint hadden opgedaan met Ideablade, dan wanneer zij die ervaring niet hadden gehad. Dit vindt bevestiging in de e-mails die BearingPoint heeft overgelegd en de daarop in par. 5.2.14 e.v. van haar memorie na enquête gegeven toelichting.
2.20.
Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de tussenconclusie dat met voldoende zekerheid is komen vast te staan dat [Naam 1] en [Naam 2] een wezenlijke bijdrage hebben geleverd aan de ontwikkeling van de applicaties Hecina20.Web en Hecina20.Win.
2.21.
CX/Acsion hebben aangevoerd dat zij niet wisten dat [Naam 1] en [Naam 2] contractueel niet voor een andere opdrachtgever mochten werken en dat het in deze branche heel gebruikelijk is om voor verschillende opdrachtgevers tegelijk te werken. Op dit punt heeft het Hof al een bindende eindbeslissing genomen, inhoudende dat vast staat dat CX/Action wel degelijk wisten dat [Naam 1] en [Naam 2] jegens BearingPoint wanprestatie pleegden door voor CX/Action te werken (zie rov. 3.13 van het tussenvonnis van 9 januari 2018). Het Hof ziet in de stellingen van CX/Action geen grond tot heroverweging van deze vaststelling. Met name is het Hof niet overtuigd door de verklaring van [getuige 2] dat hij niet wist dat het [Naam 1] en [Naam 2] contractueel niet was toegestaan om voor CX/Acsion te werken. [getuige 2] had nota bene zelf jarenlang voor BearingPoint gewerkt en had dus op de hoogte moeten zijn van deze standaardclausule in de arbeidsovereenkomsten van [Naam 1] en [Naam 2]. Dat het in de softwarebranche gebruikelijk is dat een werknemer (en dus niet een freelancer) van het ene bedrijf gelijktijdig voor een ander bedrijf opdrachten uitvoert is wel gesteld door CX/Acsion maar niet onderbouwd. Ook dit is dus niet aannemelijk. Het Hof gaat er dan ook van uit dat CX/Acsion wel degelijk wisten dat wat [Naam 1] en [Naam 2] deden niet door de beugel kon. Het feit dat [Naam 1] en [Naam 2] onder andere namen inlogden en e-mailden en dat ook in de e-mails zelf zorgvuldig is vermeden hun werkelijke namen te noemen wijst daar ook duidelijk op. In ieder geval hadden zij dat moeten weten.
2.22.
In dit verband speelt ook de omvang van de door [Naam 1] en [Naam 2] voor CX/Acsion verrichte werkzaamheden een rol. Uit de urenverantwoordingen van [Naam 1] over de periode (eind) oktober 2009 tot en met september 2010 blijkt dat hij in totaal 936 uren heeft gewerkt voor CX/Acsion, gemiddeld ongeveer 85 uur per maand, naast zijn fulltime baan bij BearingPoint. CX/Acsion hebben niet gesteld hoeveel uren [Naam 2] in totaal voor CX/Acsion heeft gewerkt, laat staan dat zij dit met objectieve en verifieerbare gegevens hebben onderbouwd. Aan de hand van het aantal commits van [Naam 2] vergeleken met die van [Naam 1] gaat het Hof ervan uit dat [Naam 2] ongeveer de helft van dat aantal uren besteedde aan CX/Acsion. Dat komt dus neer op ongeveer 42 uur per maand, wat globaal spoort met het aantal uren dat [Naam 2] aan CX/Acsion-opdrachten heeft besteed volgens de timesheet die FSC op de computer van [Naam 1] heeft aangetroffen (146 uur in drie maanden). In aanmerking genomen dat [Naam 1] en [Naam 2] deze inspanningen verrichtten naast een fulltime baan, gaat het om een (zeer) substantieel aantal uren. Mede gelet op dit aantal uren is ongeloofwaardig dat sprake zou zijn van een vriendendienst van CX/Acsion aan [Naam 2] en [Naam 1].
2.23.
De volgende vraag is welke rol de applicaties Hecina20.Web en Hecina20.Win hebben gespeeld in de aanbestedingsprocedure. In het tussenvonnis van 9 januari 2018 (rov. 3.23 tot en met 3.27) is op voorhand bewezen geoordeeld dat deze applicaties zijn ingezet in het BESic-aanbestedingstraject. In dit oordeel ligt besloten dat het verweer van CX/Acsion dat die applicaties geen rol hebben gespeeld omdat alleen kant en klare, operationele software in de aanbesteding kon worden ingezet, dat in belangrijke mate was gebaseerd op uitlatingen van CX/Acsion zelf, tegenover de onderbouwde stellingen van BearingPoint vooralsnog van onvoldoende gewicht was.
2.24.
CX/Acsion heeft de hun geboden gelegenheid voor het leveren van tegenbewijs niet aangegrepen om alsnog objectieve en verifieerbare gegevens over te leggen waaruit blijkt dat de Hecina2-applicaties toch geen rol hebben gespeeld in de aanbesteding. Het had voor de hand gelegen om in ieder geval stukken uit de aanbestedingsprocedure zelf over te leggen, nu mag worden aangenomen dat die meer licht en uit objectieve bron op deze kwestie hadden kunnen werpen. Ook hebben zij er niet voor gekozen om getuigen van buiten CX/Acsion voor te dragen, bijvoorbeeld van VCD, hun partner in de aanbesteding, of van VWS, om een en ander nader te onderbouwen. In plaats daarvan hebben zij ervoor gekozen (wederom) de bestuurders van CX/Acsion aan het woord te laten. Die hebben weliswaar onder ede herhaald dat de Hecina2-applicaties geen rol hebben gespeeld, maar dat legt onvoldoende gewicht in de schaal. Daarnaast heeft [Naam 2] zelf aanvullend verklaard dat hij niets van de aanbesteding afwist. Het Hof acht dit op zichzelf niet erg geloofwaardig nu [Naam 2] dagelijks contact had met collega’s van zowel BearingPoint als (het veel kleinere) CX/Acsion. Maar dat doet verder ook niet substantieel ter zake. Het gaat erom dat CX/Acsion wisten dat zij (mede) door de werknemers van BearingPoint ontwikkelde software inzette in een directe concurrentiestrijd met BearingPoint.
2.25.
Het Hof is dan ook van oordeel dat CX/Acsion er niet in zijn geslaagd om het gevraagde tegenbewijs te leveren. Het acht bewezen dat de Hecina2-applicaties wel degelijk een rol hebben gespeeld in de aanbestedingsprocedure. In aanvulling op wat daarover in het tussenvonnis is overwogen is het volgende redengevend.
2.26.
In haar memorie na enquête heeft BearingPoint de gunningsprocedure nog eens gedetailleerd toegelicht met extra aandacht voor de herbeoordeling van subgunningscriterium D2. Uit deze toelichting blijkt afdoende dat, hoewel VWS een hoge waardering gaf voor kant en klare en operationele functionaliteit, door de VCD-groep in hun proposal toch gebruik is gemaakt van Hecina2-elementen. Dit vindt in het bijzonder steun in het PwC-deskundigenrapport (par. 187 e.v.), waaruit blijkt dat VWS heeft gevraagd naar referenties voor de Hecina-portal en de Hecina-backoffice en dat in de beantwoording van die vraag mede wordt verwezen naar een applicatie die door de Stichting Ziekenfonds Suriname (SZF) weliswaar formeel nog niet zou zijn geaccepteerd, maar waarvan de pilot wel was goedgekeurd.
2.27.
Daarnaast heeft BearingPoint gewezen op bijlage E bij het PwC-deskundigenrapport. Daarin zijn opgenomen de eisen die VWS aan het BESic-programma stelde in de aanbestedingsprocedure. De deskundige heeft deze opgesomd en daarbij aangegeven of deze wel of niet onderdeel waren van Hecina1 en Hecina2. Bij in totaal 9 vereisten (van de 180) heeft de deskundige geconstateerd dat Hecina2 wel aan een bepaalde eis voldeed en Hecina1 niet. Nu, zoals uit het voorgaande volgt, voldoende aannemelijk is dat elementen van Hecina2 in de aanbesteding zijn gebruikt door VCD, lag het op de weg van CX/Acsion in de bewijslevering (mede) aan de hand van verifieerbare gegevens aan te tonen dat deze onderdelen van Hecin2 niet in de aanbestedingsprocedure zijn gebruikt dan wel dat [Naam 1] en [Naam 2] niet aan de ontwikkeling van deze onderdelen hebben bijgedragen. Dit hebben zij echter nagelaten.
2.28.
Uit het voorgaande volgt dat vordering van BearingPoint, zoals opgevat in het tussenvonnis van het Hof van 9 januari 2018 in rov. 3.4 aanhef en onder a, met vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre, toewijsbaar is. Hetgeen het Hof bewezen acht levert immers een onrechtmatige daad op van CX/Acsion jegens BearingPoint. Overeenkomstig het petitum van de akte van BearingPoint van 27 januari 2014, zal de gevorderde verklaring voor recht zal worden gegeven, met verwijzing naar de schadestaatprocedure (zie rov. 3.29 van het tussenvonnis).
2.29.
De overige vorderingen moeten worden afgewezen, zoals beslist in dit tussenvonnis (rov. 3.32, 3.34 en 3.37).
2.30.
CX/Acsion dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van deze procedure.
3
Beslissing
Het Hof:
- vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat CX/Acsion een onrechtmatige daad hebben gepleegd jegens BearingPoint doordat zij [Naam 1] en [Naam 2], toenmalige werknemers van BearingPoint, werkzaamheden voor CX/Acsion hebben laten verrichten in de wetenschap dat deze toenmalige werknemers daarmee in strijd handelden met hun arbeidsovereenkomst met BearingPoint, terwijl dit tot voordeel van CX/Acsion en tot nadeel voor (de concurrentiepositie van ) BearingPoint heeft geleid;
- veroordeelt CX/Acsion hoofdelijk tot vergoeding van de door BearingPoint als gevolg van deze onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis;
- veroordeelt CX/Acsion hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van BearingPoint gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op NAf 29.700,- aan gemachtigdensalaris, EURO 42.044,- aan voorgeschoten kosten van het deskundigenbericht, NAf 1.849,28 aan betekeningskosten en NAf 450,- aan griffierecht en voor het hoger beroep op NAf 70.000,- aan gemachtigdensalaris, NAf 881,46 aan betekeningskosten en NAf 15.000,- aan griffierecht;
- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, Th. Veling en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 26 mei 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.