ECLI:NL:GHSHE:1999:3
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Typ. RD
Rolnr. C9600485/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,
Derde Kamer, van 19 april 1999,
gewezen in de zaak van:
de naamloze vennootschap
ZWOLSCHE ALGEMEENE SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] , appellante,
procureur: mr. W.M.C. van der Eerden,
t e g e n:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
procureur: mr. H.A.M.J. Loeffen,
als vervolg op het op 1 juli 1998 gewezen tussenarrest.
--------------------------------------------------------
13
Het verdere verloop van het geding
Dit blijkt uit de volgende, voor uitspraak overgelegde stukken:
- de memorie na tussenarrest van appellante
- de memorie na tussenarrest van geïntimeerde.
14
De verdere beoordeling
Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarresten. Naar volgt uit het laatste tussenarrest zijn in dit stadium vooralsnog enkel de medische, en nog niet de arbeidskundige aspecten aan de orde. Op blz. 3 en 4 van zijn tussenarrest van 10 september 1997 refereerde het hof reeds aan de rapporten van Padt, Zeegers, Oostdam, De Rijk-van Andel, Herngreen, en Wijngaarden. In het vonnis waarvan beroep zijn die rapporten ook besproken en deels geciteerd.
Thans beschikt het hof tevens over de rapporten van dr Berendes, neuroloog, en van dr Kramer, orthopedisch chirurg.
De conclusie van Berendes luidt:
- geen objectieve, neurologische bevindingen;
- de klachten, hoewel niet objectiveerbaar, zijn ontstaan in aansluiting op het ongeval;
- de klachten zijn herkenbaar als omschreven in het post whiplash syndroom;
- de klachten kunnen niet zijn veroorzaakt door andere buiten het ongeval gelegen oorzaken;
- gelet op de bevindingen van het onderzoek zou [geïntimeerde] door de beperkingen niet gehinderd mogen worden in de uitoefening van zijn functie als buschauffeur.
De conclusie van Kramer luidt:
- geen objectieve orthopedische bevindingen die de klachten kunnen verklaren;
- de klachten zijn naar hun aard veroorzaakt door het ongeval;
- de klachten zijn herkenbaar als omschreven in het post whiplash syndroom en zijn veroorzaakt door het ongeval;
- er zijn geen aanwijzingen dat de klachten worden veroorzaakt door buiten het ongeval gelegen oorzaken;
- de presentatie van de klachten is reëel.
Het hof wijst nog op het volgende.
Zeegers heeft geen tekenen van aggravatie waargenomen. Er is geen sprake geweest van een luxerend moment.
Op Oostdam maakte [geïntimeerde] een reële en nuchtere indruk. Ook De Rijk-van Andel rapporteerde dat er geen tekenen van aggravatie waren en beschouwde de klachten als rechtstreeks ongevalgevolg, sprak van een post whiplash syndroom en zei
geen andere oorzaak voor de klachten te kunnen aanwijzen dan het ongeval; zij schatte het percentage blijvende functionele invaliditeit m.b.t. de gehele mens op 2%.
Herngreen had dat percentage op 8% geschat.
Uit de stukken blijkt, dat [geïntimeerde] terdege heeft getracht weer aan het werk te gaan, doch zich niet in staat acht zijn oude beroep - van buschauffeur - voor meer dan halve dagen op te pakken.
Het beeld, dat uit vrijwel alle onderzoeken oprijst, is dat van een man die voor het ongeval niet leed aan (latente of manifeste) fysieke of psychische klachten die hem in de uitoefening van zijn werk belemmerden, en dat hij na en als gevolg van het ongeval klachten heeft gekregen, welke klachten bij de huidige stand van de medische techniek niet herleid kunnen worden tot orthopedisch of neurologisch waarneembare afwijkingen, gebreken of beschadigingen, doch welke klachten wel degelijk reëel zijn, niet worden gesimuleerd en niet worden overdreven; in tegendeel wil [geïntimeerde] juist graag weer aan het werk.
Voorts zijn de volgende factoren van belang: ten tijde van het ongeval was [geïntimeerde] 37 jaar oud (thans 46 jaar). Hij heeft betrekkelijk weinig onderwijs genoten - lager onder­ wijs en een niet afgemaakte ULO - terwijl zijn intelligentie bepaald niet te laag was voor het volgen van verder onder­ wijs. Een en ander berustte echter op een bewuste keuze. Hij heeft diploma's voor grensoverschrijdend beroepsgoederenvervoer en wilde zelf graag buschauffeur zijn.
Ofschoon iemand die stelt schade te lijden in het algemeen die schade aannemelijk dient te maken, brengt de omstandigheid dat het hier gaat om een syndroom waarvan algemeen bekend is dat dit moeilijk of slechts in beperkte mate tot concreet waarneembare medische stoornissen valt te herleiden, met zich mede dat de eisen die aan het bewijs kunnen worden gesteld niet al te hoog dienen te zijn. Het komt dan - tot op zekere hoogte - voor risico van de veroorzaker van het ongeval dat het oorzakelijke verband tussen ongeval en klachten zich niet rechtstreeks laat aantonen en dat de klachten evenmin te herleiden zijn tot medisch vaststelbare afwijkingen.
Het hof verwijst naar alinea 4, blad 4, van zijn tussenarrest van 10 september 1997. Daarin wordt gerefereerd aan stoornissen die geobjectiveerd kunnen worden. De beide door het hof benoemde deskundigen hebben geoordeeld dat van objectiveerbare stoornissen geen sprake was, doch hebben - mede gelet op de redactie van de vragen - daarbij het begrip "stoornis" in beperktere zin opgevat dan het hof bedoelde.
Het hof had niet enkel het oog op "stoornissen" in de zin van medisch waarneembare beschadigingen, afwijkingen of gebreken (van orthopedische of van neurologische aard) doch ook op het bestaan van "klachten" die weliswaar naar hun aard subjectief van aard zijn doch waarvan niettemin objectief vastgesteld kan worden dat zij aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, en niet overdreven zijn. Uit de antwoorden van de deskundigen komt echter ook het antwoord op die vragen voldoende uit de verf.
Volgens De Zwolsche zouden de deskundigen tot de conclusie zijn gekomen dat het ongeval geen medische vaststelbare gevolgen zou hebben gehad. Ofschoon dit standpunt van De Zwolsche, naar de letter genomen, niet onjuist is, doet dit niet geheel recht aan de strekking van de rapportage, welke immers erop neerkomt dat het ongeval wel degelijk - reële - klachten ten gevolge heeft gehad, zij het dat voor die klachten geen medisch vaststelbare oorzaken vallen aan te wijzen.
De rapporten in hun onderlinge samenhang beziend, doch tevens in aanmerking genomen de eigen bevindingen van de betrokkene [geïntimeerde] , waarvan - het wordt herhaald - niet is gebleken dat hij zou simuleren of overdrijven, kan (in weerwil van de visie van Berendes dat [geïntimeerde] door de beperkingen niet gehinderd zou mogen worden in de uitoefening van zijn functie als buschauffeur) de conclusie redelijkerwijze geen andere zijn dan dat [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden in die zin dat hij niet meer dan halve dagen als buschauffeur kan werken.
Hieraan staat niet in de weg dat de totale invaliditeit (slechts) 2 of 8% zou bedragen. Dergelijke schattingen zijn relevant in het kader van vragen betreffende de sociale verzekeringswetten of betreffende sommenverzekeringen. Een geringe mate van totale invaliditeit kan de betrokkene echter ongeschikt maken voor juist dat beroep dat hij uitoefent.
De aard van het werk brengt met zich mede, dat als de betrokkene - buschauffeur - zich (weliswaar subjectief, doch overigens naar eer en geweten) niet in staat voelt zijn werk op veilige wijze uit te oefenen, hij in objectieve zin daartoe veelal ook niet in staat moet worden geacht gelet op de potentiële gevaren die daarmee gepaard kunnen gaan en gelet op de veiligheid van de passagiers die voorop dient te staan.
Overeenkomstig het vorenoverwogene ervan uitgaande dat [geïntimeerde] niet meer dan halve dagen als buschauffeur kan werken, komt vervolgens aan de orde of hij dan de resterende tijd ander werk zou kunnen verrichten.
In de stellingen van [geïntimeerde] ligt besloten, dat hij, na halve dagen gewerkt te hebben, niet alleen niet meer in staat is als buschauffeur te werken, maar ook tot andere arbeid niet in staat is. Ook hiervoor geldt, dat van simulering of overdrijving niet is gebleken. Door De Zwolsche is ook niet gemotiveerd aangevoerd welk werk [geïntimeerde] dan wel (aanvullend) zou kunnen uitoefenen. Overigens lijken de mogelijkheden om ander werk te vinden gelet op de leeftijd van [geïntimeerde] toen de situatie zich voldoende had gestabiliseerd - 1995 of daaromtrent, toen hij 42 jaar was - vrij beperkt. Zulks geldt te meer gelet op de beperkte schoolopleiding van [geïntimeerde] , welke met zich brengt dat hij voor een belangrijk deel aangewezen zou zijn op "ongeschoold" werk, en juist daarbij kunnen de lichamelijke klachten een rol spelen. Die omstandigheid komt echter mede voor risico van de schadeveroorzaker.
Bij deze stand van zaken behoeft, bij nader inzien, een arbeidskundig onderzoek niet aan de orde te komen. Grief V is dus ongegrond.
Grief II is ongegrond in zoverre, dat voldoende is gebleken dat [geïntimeerde] gedurende enige tijd niet tot het verrichten van zijn normale werk in staat is geweest en thans voor de helft van de tijd niet tot het verrichten van zijn normale werkzaamheden, noch tot het verrichten van andere betaalde arbeid in staat moet worden geacht. De grief is gegrond voor zover in de aangevallen overweging besloten ligt dat [geïntimeerde] geheel en permanent arbeidsongeschikt zou zijn. Tot vernietiging van het vonnis leidt dat niet, omdat immers in het dictum - terecht - is opgenomen dat [geïntimeerde]
gedeeltelijk
arbeidsongeschikt is geworden.
In het vorenoverwogene ligt besloten dat grief IV, wat daar verder van zij, niet tot vernietiging van het vonnis leidt; datzelfde geldt overigens ook voor grief III ofschoon het hof die deels wel gegrond achtte.
Grief VI heeft betrekking op de hoogte van het gevorderde smartengeld. Blijkens de toelichting is de betwisting hiervan echter niet zozeer gericht op de hoogte van het gevorderde bedrag als zodanig, doch louter gebaseerd op verweren ontleend aan (het ontbreken van) voldoende oorzakelijk verband of van voldoende toerekenbaarheid. In het voorgaande ligt echter besloten dat dit niet opgaat. Mitsdien faalt deze grief.
In het kader van grief VII dient opgemerkt te worden, dat het slechts gaat om een voorschot. Bij dagvaarding werd een voorschot van
f
25.000,-- gevorderd.
Deze grief faalt, aangezien, nu ook in de toekomst sprake zal zijn van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, alleszins te verwachten is dat de schade het bedrag van
f
25.000,-­ zal overstijgen.
Wel gegrond is het verzet tegen de toegewezen rente; deze dient in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde te komen; bij de berekening van de uiteindelijke schade inclusief renteverlies komt vanzelfsprekend het moment waarop het voorschot zal zijn betaald aan de orde.
Aan grief VIII komt geen zelfstandige betekenis toe.
De rechtbank had de beslissing op de rente overigens aangehouden en dus nog geen eindvonnis gewezen. Het hof zal de zaak aan zich trekken en onmiddellijk op de gevorderde rente beslissen. Uit hetgeen in het kader van grief VII is overwogen volgt, dat thans in ieder geval de rente over het voorschot nog niet aan de orde is.
De rente over het (restant) smartengeld is toegewezen, en daartegen is geen grief gericht.
Resteert de rente over de nota's van de raadsman en dr. Herngreen en over het voorschot op het smartengeld.
De rente is gevorderd vanaf 17 september 1992.
In het dossier van geintimeerde bevindt zich een akte van 12 april 1996 met bijlagen; deze akte is in de rechtbankprocedure overgelegd.
Hieruit blijkt dat de kosten van dr. Herngreen op 20 mei
1994 zijn voldaan, dat het voorschot op het smartengeld op 6 maart 1995 is ontvangen, dat het eerste voorschot voor de advocaat [NAAM]20 september 1994 en het tweede voorschot op 11 oktober 1995.
Dit strookt met de reeds bekende gegevens uit de procedure: op productie 23 bij repliek was immers aangetekend dat de declaratie van Herngreen was betaald op 25 mei 1994; van het voorschot ad
f
8.000,-- was duidelijk dat dit moest zijn betaald tussen 3 februari en 21 april 1995 (de data van de conclusies van antwoord resp. repliek); en van het eerste vo9rschot ten behoeve van de declaratie van de advocaat [NAAM]betaald na 22 december 1993 maar voor 21 april 1995.
Appellante zal als de vrijwel geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
15
De beslissing
Het hof:
rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, doch uitsluitend voor wat betreft de rente die is toegewezen over het toegewezen voorschot ad
f
25.000,-- en wijst, in zoverre opnieuw rechtdoende, die rente af;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
voorts rechtdoende krachtens art. 355 lid 2 Rv:
veroordeelt appellante tot betaling van de wettelijke rente:
- over het door haar reeds betaalde voorschot op het smartengeld ad
f
8.000,--, vanaf 17 september 1992 tot 6 maart 1994;
- over het eerste door geïntimeerde betaalde voorschot op de declaratie van de raadsman ad
f
2.937,50 vanaf 20 september 1994;
- over het restant van de in deze procedure aan de orde zijnde declaratie ad
f
393,62 vanaf 11 oktober 1995;
- over het door geïntimeerde betaalde honorarium van dr. Herngreen ad
f
1.749,-- vanaf 20 mei 1994;
veroordeelt appellante voorts in de kosten van het geding, in beide instanties gevallen, aan de zijde van geïntimeerde begroot, in eerste aanleg op
f
1.205,74 aan verschotten en
f
2.750,-- voor salaris procureur, en in hoger beroep op
f
960,-- aan verschotten en
f
6.600,-- voor salaris procureur;
verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Brandenburg en Gründemann en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 1999.