ECLI:NL:GHDHA:2020:781
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.243.291/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/514501/HA ZA 16-819
arrest van 7 april 2020
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. M.M. van der Marel te Eindhoven,
tegen
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: De Staat,
advocaat: mr. G.M.C. Neuteboom-Klink te Den Haag.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 19 maart 2019 in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening verwijst het hof naar dat arrest. Na dat arrest heeft de Staat bij memorie van antwoord met producties de door [appellant] aangedragen grieven bestreden en vijf grieven in voorwaardelijk incidenteel appel aangevoerd en toegelicht. Bij akte overlegging productie heeft de Staat nog één nadere productie in het geding gebracht, waarna [appellant] bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens houdende (incidentele) vordering tot het doen horen van getuigen, op de grieven van de Staat heeft gereageerd en heeft verzocht getuigen te horen. Ten slotte is arrest bepaald.
De feiten
1. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
1.1.
[appellant] is directeur-grootaandeelhouder en tevens exploitant van [appellant] B.V. [appellant] B.V. houdt zich bezig met de import, de kweek en de verkoop van koi karpers en tevens met de aanleg van vijvers.
1.2.
[appellant] B.V. is gevestigd aan de [adres] te [plaatsnaam ] . Dit is tevens het huisadres van [appellant] .
1.3.
Naar aanleiding van een anonieme melding bij de politie dat zich op het adres [adres] te [plaatsnaam ] een hennepplantage zou bevinden onder de koi vijvers, heeft op 13 oktober 2015 een onderzoek op dit adres plaatsgevonden door de politie en een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). Bij deze controle was ook energieleverancier Enexis aanwezig. [appellant] is toen aangehouden en overgebracht naar het politiebureau te Eindhoven.
1.4.
Op het buitenterrein op het adres [adres] te [plaatsnaam ] bevonden zich 262 koi karpers in vijvers. Tevens waren er 250 kleine koi karpers aanwezig.
1.5.
Aangezien de netbeheerder Enexis een illegale aftakking van de stroomvoorziening had aangetroffen op het adres, was Enexis voornemens de elektriciteit af te sluiten, wat gevolgen zou hebben voor de stroomvoorziening van de koi vijvers. Het wegvallen van de stroomvoorziening van de koi vijvers zou weer gevolgen hebben voor de lucht- en zuiveringspompen van de koi vijvers. Enexis heeft de aanwezige toezichthouder van de NVWA meegedeeld dat [appellant] een betalingsachterstand had van € 10.000,-, dat een deel van de aanwezige stroomvoorzienig illegaal en gevaarlijk was en dat de stroom onmiddellijk afgesloten diende te worden. Tevens heeft Enexis laten weten dat indien [appellant] direct € 10.000,- zou betalen, Enexis de stroomvoorziening weer in originele staat zou brengen, een nieuwe meter zou plaatsen en de stroom niet zou afsluiten. Betaling hiervan door [appellant] heeft niet plaatsgevonden.
1.6.
De onder 1.4 genoemde koi karpers zijn op 13 oktober 2015 in het kader van toepassing van spoedbestuursdwang meegevoerd en overgebracht naar [Bedrijf aquarium B.V.] ( [Bedrijf aquarium B.V.] ) in Montfoort . De koi karpers zijn op 24 december 2015 door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) verkocht voor een bedrag van € 4.000.
1.7
[appellant] had intussen bezwaar gemaakt tegen het besluit tot toepassing van de spoedbestuursdwang. Dat bezwaar is ongegrond verklaard en daartegen heeft [appellant] beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Het CBb heeft bij uitspraak van 26 april 2017 (ECLI: NL:CBB:2017:149) het beroep van [appellant] tegen de toegepaste spoedbestuursdwang gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd.
1.8
In de strafzaak is [appellant] tot een werkstraf veroordeeld voor hennepteelt.
1.9
[appellant] heeft de Staat op 25 april 2016 aansprakelijk gesteld voor de door hem door het wegvoeren en verkopen van de vissen geleden schade. De Staat heeft aansprakelijkheid afgewezen.
1.10
In een e-mail van [curator] , die curator was in het faillissement van de besloten vennootschap [naam B.V.] B.V., de eerdere vennootschap waarin [appellant] zijn bedrijf uitoefende, van 19 december 2017 aan de advocaat [NAAM][appellant] is onder meer opgenomen:
“Langs deze weg bevestig ik u dat uw cliënt geen vissen uit de boedel heeft overgenomen. Ik heb destijds (in hoedanigheid van curator) alle activa verkocht aan een derde, niet gelieerd aan uw cliënt.”
1.11
In een schriftelijke verklaring van [accountant] AA van 3 januari 2019 is onder meer opgenomen:
“(…) U had het plan opgepakt om in uw nieuwe onderneming [appellant] B.V., naast de gangbare artikelen in een koibedrijf, ook de jonge Koi, gekweekt met deze privévissen, te gaan verkopen.
De Koi die in privé gehouden werden zouden klanten aantrekken, mede door uw bekendheid vanuit de Koi-shows. U kreeg al regelmatig bezoekers, zelfs van ver uit het buitenland, wist u mij te vertellen.
(…)
Om liquiditeit te creëren voor uw nieuwe onderneming heeft u eind 2013 een aantal privé-Koikarpers ingebracht in uw onderneming [appellant] B.V. Deze zijn administratief in het verlengde boekjaar 2013-2014 als volgt verwerkt: (…) Inbreng vissen uit privé. Totaal € 31.382,20.
(…)
Buiten de bovengenoemde, in [appellant] B.V. ingebrachte privé-Koikarpers zijn er geen andere privévissen door u ingebracht in de onderneming [appellant] B.V.
(…).”
1.12
In een schriftelijke verklaring van [medewerker] van 29 december 2018 is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) Van zijn eigen koi in de grote vijver, had hij thuis ook mappen met foto’s en certificaten, hier in hield hij ieder jaar de groei en ontwikkeling bij. Deze had hij meestal als jonge-koi al aangekocht. Deze waren zijn eigendom en niet voor de verkoop, ze waren voor de koi-show en hier ging hij mee kweken.
(…).”
1.13
In een schriftelijke verklaring van 6 januari 2019 van [appellant] als directeur van [appellant] is onder meer opgenomen:
“Bij deze verklaar ik [appellant] , directeur / aandeelhouder [appellant] B.V. het volgende.
Aan het adres [adres] te [plaatsnaam ] is de grote ca 10 x 20m1 privé vijver geen onderdeel van het gehuurde op dit perceel.
Deze vijver is eigendom van dhr. [appellant] .
De koi die hier in verbleven, en op 13 okt 2015 zijn afgevoerd waren uitdrukkelijk geen eigendom van [appellant] B.V.
[appellant] B.V. maakt bij deze dan ook geen aanspraak op vergoeding van de schade geleden omtrent deze koi.
Deze waren prive eigendom van de verhuurder dhr. [appellant] .
(…).”
De procedure in eerste aanleg
2. [appellant] heeft in eerste aanleg, kort samengevat en voor zover thans van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat De Staat aansprakelijk is voor de door hem geleden schade wegens de ten onrechte toegepaste (dus onrechtmatige) spoedeisende bestuursdwang. Hij vorderde voorts dat de Staat zou worden veroordeeld tot vergoeding van de materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tevens heeft hij een voorschot op de hem ter zake daarvan toekomende schadevergoeding gevorderd van € 206.625,-, alsmede buitengerechtelijke incassokosten. In een later opgeworpen incident heeft hij ten slotte bij wijze van voorlopige voorziening eveneens een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van € 206.625,-
3. De rechtbank heeft in een tussenvonnis van 15 november 2017 de vordering in het incident afgewezen, omdat niet vast stond dat de koi karpers eigendom van [appellant] waren, en de waarde van de koi karpers bovendien niet zonder deskundigenbericht kon worden vastgesteld. In de hoofdzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat, gelet op de vernietiging van het besluit op grond waarvan spoedeisende bestuursdwang is toegepast, vaststaat dat dit besluit onrechtmatig was. Volgens de rechtbank is echter tussen partijen nog in geschil of [appellant] hierdoor schade heeft geleden, nu niet vaststaat of de weggevoerde karpers eigendom waren van [appellant] of van [appellant] B.V. De rechtbank heeft vervolgens [appellant] opgedragen te bewijzen dat de koi karpers zijn eigendom waren en hem opgedragen de overige schadeposten nader te onderbouwen. De rechtbank heeft [appellant] in haar eindvonnis van 18 april 2018 niet in het hem opgedragen bewijs geslaagd geacht, en vond de overige schade van [appellant] onvoldoende onderbouwd. De rechtbank heeft vervolgens wel voor recht verklaard dat de Staat aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het toepassen van spoedeisende bestuursdwang, maar heeft de vorderingen voor het overige afgewezen.
Beoordeling van het hoger beroep
De standpunten van partijen
4. In het principaal hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het bestreden eindvonnis en toewijzing van zijn in eerste aanleg geformuleerde vorderingen, met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding. [appellant] heeft geen als zodanig aangeduide grieven geformuleerd. Zijn bezwaren tegen het bestreden vonnis zijn echter als volgt samen te vatten. Op de Staat rustte de verplichting om de afgevoerde dieren zorgvuldig te omschrijven zodat de karpers te identificeren zouden zijn ten opzichte van de andere karpers. De Staat heeft onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld door de inbeslaggenomen dieren niet zorgvuldig te omschrijven. De rechtbank heeft ten onrechte geconcludeerd dat [appellant] niet heeft aangetoond dat de karpers zijn eigendom waren. [appellant] verwijst in dat verband in de eerste plaats naar zijn akte van 13 december 2017 in eerste aanleg. Voorts verwijst hij naar een e-mail van de curator in het faillissement van de vennootschap [naam B.V.] , waaruit volgt dat [appellant] geen vissen uit de failliete boedel heeft gekocht. Van de 262 grote karpers behoren er 55 aan [appellant] B.V. toe. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellant] aanspraak kan maken op vergoeding van de marktwaarde van de karpers ten tijde van het verlies van de karpers. De rechtbank heeft echter ten onrechte de vorderingen ter zake gederfde huurinkomsten, gederfde managementfee en schade aan de vijver afgewezen. [appellant] onderschrijft de oordelen van de rechtbank over de schadebeperkingsplicht en de eigen schuld.
5. De Staat concludeert in het principaal hoger beroep tot verwerping van het beroep en bekrachtiging van de bestreden vonnissen. In het voorwaardelijk incidenteel beroep, dat is ingesteld voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat (een deel van) de afgevoerde karpers wel eigendom zou zijn van [appellant] , vordert de Staat vernietiging van de vonnissen voor zover daarin de vorderingen van [appellant] zijn toegewezen en afwijzing van de vorderingen van [appellant] . De grieven van de Staat laten zich als volgt samenvatten.
Grief 1
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat eventuele onzekerheid over de vraag welke vissen ten tijde van het afvoeren aanwezig waren, niet ten nadele van [appellant] mag strekken. De Staat voert aan dat op hem niet de verplichting rustte om alle individuele vissen te fotograferen. Met
grief 2
komt de Staat op tegen het oordeel dat aan de hand van de Coweko-lijst kan worden bepaald welke vissen aanwezig waren ten tijde van de afvoer.
Grief 3
komt op tegen het oordeel dat de waarde van de vissen niet aan de hand van de taxatie van Feyen kan worden bepaald.
Grief 4
is gericht tegen de verwerping van het betoog van de Staat dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht en
grief 5
komt op tegen de verwerping van het eigen schuld-verweer van de Staat.
6. In zijn memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel, tevens inhoudende (incidentele) vordering tot het doen horen van getuigen heeft [appellant] nog aangevoerd dat [Bedrijf aquarium B.V.] geen capabele opslaghouder is, zodat de Staat de karpers daarheen niet had mogen overbrengen. [appellant] heeft voorts verzocht tot het doen horen als getuigen van de feitelijk bestuurders van [Bedrijf aquarium B.V.] . Daarnaast heeft hij verzocht tot het houden van een getuigenverhoor om de “de wijze van afvoeren inzichtelijk te maken.” [appellant] heeft daarnaast (voorwaardelijk) verzocht de bestuurder van [appellant] B.V. (zichzelf) als getuige te doen horen om aan te tonen dat de karpers niet van [appellant] B.V. waren.
Beoordeling van de grieven in het principaal appel
7. Bij beoordeling van de grieven in het principaal appel stelt het hof het volgende voorop. Met de uitspraak van het CBb van 26 april 2017 staat vast dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld met het besluit tot toepassing bestuursdwang, dat ertoe strekte dat de karpers werden weggevoerd naar een bewaarder. In dit geding moet worden beoordeeld of [appellant] door (de uitvoering van) dat besluit schade heeft geleden.
8. [appellant] kan slechts schade hebben geleden indien de karpers zijn eigendom waren. Omdat de rechtbank – volgens [appellant] ten onrechte – heeft geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat [appellant] eigenaar was van de karpers, is die eigendomsvraag de centrale vraag in dit hoger beroep geworden. Ten aanzien van zijn stelling dat hij eigenaar is van de afgevoerde karpers, rust de bewijslast op [appellant] . Hij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van die stelling. Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat de bewijslast moet worden omgekeerd of anderszins verlicht vanwege het feit dat de Staat de vissen bij de uitvoering van de bestuursdwang niet goed heeft gedocumenteerd. [appellant] was er blijkens zijn stellingen immers precies van op de hoogte welke vissen in de bassins aanwezig waren en daarmee ook welke vissen zijn weggevoerd. De mogelijk onvolledige documentatie van die vissen door de Staat heeft dan ook geen gevolgen voor zijn bewijspositie. De wijze van documentatie zou van belang kunnen zijn voor de vaststelling van de conditie van de dieren op het moment van afvoeren, maar is voor het vaststellen van het eigendom van de dieren niet relevant. De stelling dat de Staat moet bewijzen dat de karpers eigendom waren van [appellant] B.V. is daarbij onjuist. Die stelling is immers slechts een andere lezing en daarmee een verweer tegen het betoog van [appellant] dat de karpers van hem waren. Van een dergelijk verweer rust de bewijslast niet op de Staat.
9. Op grond van het bepaalde in artikel 152 Rv heeft [appellant] de vrijheid het bewijs van zijn stellingen met alle middelen te leveren. Nu [appellant] zelf (inmiddels) betoogt dat op het terrein aan de [adres] te [plaatsnaam ] zowel karpers aanwezig waren die eigendom waren van [appellant] in privé, als karpers die eigendom waren van [appellant] B.V., terwijl [appellant] B.V. een deel van het terrein van [appellant] huurde, is het vermoeden van artikel 3:109 BW evenwel niet goed toepasbaar. Onduidelijk is immers wie er ten opzichte van welke karpers als houder kan worden beschouwd, terwijl bovendien een eventueel vermoeden wordt ontzenuwd door de hierna te bespreken feiten. Op [appellant] rust dus onverminderd het bewijs van zijn stelling dat hij eigenaar is van de weggevoerde karpers.
10.1
In het tussenvonnis van 15 november 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat vooralsnog niet kon worden vastgesteld dat de vissen eigendom van [appellant] waren. Daarbij heeft de rechtbank de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:
a. a) [appellant] handelde bedrijfsmatig in koi-karpers;
b) [appellant] is exploitant van een koi-karper kwekerij;
c) [appellant] heeft gesteld dat hij door het handelen van de Staat niet in staat is geweest omzet te generen en dat hij nieuwe vissen moet kopen om de onderneming voort te zetten;
d) In het verslag van de hoorzitting is opgenomen dat de vissen de handelsvoorraad vormen en dat het bedrijf stil ligt sinds de vissen zijn weggevoerd;
e) de huurovereenkomst vermeldt dat een deel van het perceel aan de [adres] te [plaatsnaam ] is verhuurd aan [appellant] B.V. ten behoeve van het kweken van koi-karpers.
10.2
De rechtbank concludeerde op grond van deze feiten dat het in de rede ligt dat de karpers eigendom waren van [appellant] B.V. en niet van [appellant] in privé. Het hof onderschrijft om hierna nader te bespreken redenen het oordeel van de rechtbank.
10.3
De rechtbank heeft [appellant] vervolgens in de gelegenheid gesteld zijn eigendom te bewijzen en overwoog daartoe dat [appellant] – onder meer – inkoopfacturen zou kunnen overleggen waaruit blijkt dat hij de karpers in Japan in privé heeft aangeschaft, alsmede inkoopfacturen van [appellant] B.V. waaruit blijkt dat [appellant] B.V. voorafgaand aan een verkoop aan een derde de karpers van [appellant] in privé inkoopt, dan wel jaarstukken of administratieve stukken van [appellant] B.V. waaruit de door [appellant] gestelde gang van zaken blijkt.
10.4
In zijn op dat tussenvonnis volgende akte heeft [appellant] aangevoerd dat hij de karpers inkocht bij zijn eerdere onderneming [naam B.V.] B.V., welke onderneming mede handelde onder de naam [appellant] . [appellant] heeft, na oprichting van [appellant] B.V., vissen ingebracht in [appellant] B.V.
10.5
In het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de door [appellant] in zijn akte beschreven wijze van eigendomsverkrijging niet strookt met de beschrijving die hij daarvan ter comparitie had gegeven. De rechtbank oordeelde verder dat uit de door [appellant] overgelegde stukken blijkt dat, anders dan [appellant] heeft aangevoerd, een deel van de afgevoerde vissen eigendom was van [appellant] . Voorts is volgens de rechtbank in het ongewisse gebleven op welke wijze [appellant] de eigendom van de karpers heeft verkregen.
11.1
Ter onderbouwing van de grief die zich richt tegen de overwegingen van de rechtbank ertoe strekkende dat niet is aangetoond dat de karpers van [appellant] waren, verwijst [appellant] in de eerste plaats naar de akte van 13 december 2017. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank. Daartoe is het volgende redengevend.
11.2
De Staat heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] eigenaar was van de afgevoerde karpers. Dat hij eigenaar was van die karpers ligt niet zonder meer voor de hand. Op het adres waar de karpers zijn aangetroffen is immers [appellant] B.V. gevestigd, welke vennootschap zich mede richt op de handel in koi-karpers. Die vennootschap huurt van [appellant] een deel van de op het terrein aanwezige vijvers. In algemene zin is aannemelijk dat, indien een natuurlijk persoon zijn bedrijf in een vennootschap heeft ondergebracht, de – waardevolle – bedrijfsmiddelen eigendom zijn van die vennootschap.
11.3
[appellant] heeft geen enkele objectieve schriftelijke onderbouwing kunnen geven van zijn stelling dat hij in privé de karpers ooit heeft ingekocht. Inkoopfacturen ontbreken en ook overigens zijn er geen stukken waaruit de aankoop blijkt. De certificaten van de karpers die in het geding zijn gebracht geven hierover geen uitsluitsel omdat zij de naam [appellant] vermelden. Ook als daarmee is gedoeld op de handelsnaam van [naam B.V.] , volgt daaruit niet dat [appellant] in privé karpers heeft aangekocht. Een contra-indicatie voor die stelling is bovendien dat de schadebegroting van Coweko van 11 oktober 2016 waarop [appellant] zich beroept, is gericht aan [appellant] . Ook alle certificaten van vissen die in het geding zijn gebracht staan op naam van [appellant] .
11.4
Daar komt bij dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat [appellant] uiteenlopende verklaringen over de wijze van verkrijging van de karpers heeft gegeven. Enerzijds heeft hij verklaard dat hij in privé de vissen in Japan kocht, anderzijds heeft hij verklaard dat Elmers-Schijndel die vissen kocht en dat hij ze dan “hobby-matig” van Elmers-Schijnel kocht. Ook ten aanzien van de inbreng van karpers in [appellant] B.V. lopen de verklaringen van [appellant] uiteen. Zo verklaarde hij op de comparitie van 13 oktober 2017 dat hij twee vissen had ingebracht in [appellant] B.V., terwijl in de memorie van grieven (randnummer 44) en tijdens de comparitie in hoger beroep is opgemerkt dat hij 25 vissen heeft ingebracht. Ook overigens zijn de stellingen die door [appellant] zijn ingenomen niet eensluidend. In randnummer 38 van de memorie van grieven stelt [appellant] dat “de gewraakte karpers niet aan [appellant] B.V. toe hebben kunnen behoren”, terwijl in randnummer 44 wordt gesteld dat van de 262 grote karpers er 55 aan [appellant] B.V. toebehoren. Dát er van de weggevoerde karpers ook vissen aan [appellant] B.V. toebehoorden is op zich ook weer in strijd met de eerder ingenomen stelling van [appellant] dat alle weggevoerde karpers van hem in privé waren en met de stelling tijdens de comparitie in hoger beroep dat alle 262 grote karpers van [naam B.V.] zijn gekocht. [appellant] heeft verder verklaard dat, als er een koper was, [appellant] B.V. als verkoper optrad en dat [appellant] de karper dan uit zijn privé-vermogen aan [appellant] B.V. verkocht. Tijdens de comparitie in hoger beroep verklaarde [appellant] echter dat hij geen vissen uit zijn privé-collectie verkocht. Al met al zijn de stellingen zo wisselend dat het ontbreken van doorslaggevende documentatie meebrengt dat niet kan worden vastgesteld dat [appellant] eigenaar van de karpers was.
11.5
De Staat heeft er daarbij naar het oordeel van het hof terecht op gewezen dat, als [appellant] inderdaad eigenaar van de karpers zou zijn, hij dat zou moeten kunnen aantonen door aangiften inkomstenbelasting, of verzekeringspapieren. Elke schriftelijke onderbouwing ontbreekt echter.
11.6
[appellant] heeft in hoger beroep een schriftelijke verklaring van zijn accountant overgelegd. Ook daaruit volgt echter niet dat [appellant] de afgevoerde karpers ooit in privé heeft ingekocht. Dat er, zoals de accountant verklaart, geen andere vissen in [appellant] B.V. zijn ingebracht brengt niet mee dat [appellant] eigenaar was van de afgevoerde karpers. Dat volgt evenmin uit de schriftelijke verklaring van de medewerker van [appellant] , [medewerker] . Hij verklaart weliswaar dat bepaalde karpers eigendom van [appellant] waren, maar hij verklaart evenmin over de wijze van die eigendomsverkrijging. De eigen verklaring van [appellant] als directeur van [appellant] B.V. acht het hof onvoldoende zwaarwegend omdat die verklaring evenmin van een objectieve onderbouwing is voorzien en bovendien in zoverre in strijd is met de stellingen die [appellant] in deze procedure inneemt dat in deze procedure door [appellant] ook wordt erkend dat een deel van de afgevoerde karpers eigendom was van [appellant] B.V., terwijl volgens zijn schriftelijke verklaring geen van die karpers eigendom was van [appellant] B.V.
11.7
Bij die stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat met voldoende zekerheid vaststaat dat [appellant] eigenaar was van de karpers.
11.8
Met betrekking tot de gederfde huurinkomsten, management fee en schade aan de vijver onderschrijft het hof eveneens het oordeel van de rechtbank. Ook in hoger beroep heeft [appellant] niet onderbouwd waarom de Staat voor deze gestelde schadeposten aansprakelijk zou zijn. Evenmin heeft hij onderbouwd waarom het oordeel van de rechtbank, dat het causaal verband met het handelen van de Staat ontbreekt, onjuist is.
12. In zijn memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] onder meer aangevoerd dat de Staat de karpers niet in bewaring had mogen geven aan [Bedrijf aquarium B.V.] . Dat verwijt kan onbesproken blijven nu niet kan worden aangenomen dat [appellant] eigenaar was van de karpers. Het is bovendien een nieuwe grief, die gelet op de twee-conclusie regel niet meer was toegestaan. Dat [Bedrijf aquarium B.V.] de bewaarder was, is immers in eerste aanleg al duidelijk geworden.
13. De verzoeken tot het horen van getuigen beschouwt het hof als een bewijsaanbod. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan immers niet in een memorie van antwoord in incidenteel appel worden gedaan. Van dat bewijsaanbod heeft alleen het
voorwaardelijke
aanbod [appellant] zelf te horen betrekking op de vraag wie eigenaar was van de karpers. [appellant] biedt meer specifiek aan te bewijzen dat [appellant] B.V. niet de eigenaar van de vissen was. Hij geeft niet aan onder welke voorwaarde hij dat aanbod doet. Strikt genomen is wat hij aanbiedt te bewijzen niet wat er bewezen dient te worden. [appellant] dient immers te bewijzen dat hij de eigenaar was van de vissen. Het hof passeert dat bewijsaanbod echter ook omdat niet is gesteld dat [appellant] meer of anders kan verklaren dan hij in zijn schriftelijke verklaring al heeft gedaan. Die schriftelijke verklaring is, zoals hierboven is overwogen, onvoldoende voor de conclusie dat [appellant] eigenaar was van de karpers.
14. In zijn inleidende dagvaarding heeft [appellant] als subsidiaire grondslag aangevoerd dat de Staat gehouden is tot betaling van nadeelcompensatie omdat hij onevenredige en buiten het maatschappelijk risico vallende schade heeft geleden. Die grondslag is door de rechtbank impliciet verworpen en daartegen is geen grief gericht, zodat het hof aan deze grondslag niet toekomt.
Slotsom en ten overvloede
15. De conclusie van het bovenstaande is dat de grieven van [appellant] falen. Het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel van de Staat kan daarom onbesproken blijven.
16. Ten overvloede overweegt het hof als volgt. Als in het principaal appel zou zijn aangenomen dat [appellant] eigenaar was van de weggevoerde karpers, zou het hof onder meer zijn toegekomen aan de behandeling van het eigen schuld-verweer van de Staat (grief 5 in het voorwaardelijk incidenteel appel). Het hof is van oordeel dat de rechtbank dat verweer ten onrechte heeft verworpen. Weliswaar moet op grond van de uitspraak van het CBb worden aangenomen dat het wegvoeren van de karpers niet acuut noodzakelijk was, maar dat laat onverlet dat het optreden van de Staat het gevolg is geweest van de aanwezigheid van een hennepkwekerij en de daarop volgende constatering door Enexis dat er een onveilige stroomvoorziening was gecreëerd. Die stroomvoorziening diende de hennepkwekerij en het optreden van Enexis zou zonder hennepkwekerij dan ook niet hebben plaatsgevonden. Zowel de hennepkwekerij als de onveilige stroomvoorziening zijn omstandigheden die [appellant] zelf in het leven heeft geroepen, althans waarvoor hij verantwoordelijk is. Zonder de hennepkwekerij en de onveilige stroomvoorziening zou de Staat niet voor de vraag zijn gesteld wat er bij afwezigheid van [appellant] en in het licht van zijn tegenstrijdige verklaringen over het welzijn van de vissen wanneer de stroom zou worden afgesloten, met die vissen moest gebeuren. De (gestelde) schade is onder die omstandigheden geheel te wijten aan omstandigheden die [appellant] moeten worden toegerekend. Het hof deelt evenmin het oordeel van de rechtbank dat deze schade voor [appellant] niet voorzienbaar is geweest. Het aanleggen van een illegale stroomvoorziening op een terrein met beweerdelijk kostbare karpers in vijvers waarin de conditie van het water op peil wordt gehouden door elektrische apparatuur, roept het risico in het leven van onderbreking van die stroomvoorziening door de bevoegde autoriteiten en het optreden van die autoriteiten in een poging het welzijn van de vissen te dienen. De vordering van [appellant] zou ook hierop zijn afgestuit.
17. [appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. In het arrest van 19 maart 2019 heeft het hof de beslissing over de kosten in het incident aangehouden. Ook in het incident is [appellant] de in het ongelijk gestelde partij en dient hij te worden veroordeeld in de kosten van het geding.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag van 15 november 2017 en 18 april 2018;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op  €5.382,- aan verschotten en € 5.877,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.A.F. Tan-de Sonnaville en R.M. Hermans, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.