ECLI:NL:GHSHE:2018:5082
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Zaaknummer 200.181.409/01
arrest van 4 december 2018
in de zaak van
1
de maatschap Maatschap [de maatschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
a. [lid van de maatschap 1]
en
b. [lid van de maatschap 2] ,
leden van de maatschap,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden in enkelvoud als de maatschap,
advocaat: mr. G.D. Bosman,
tegen
Electro [electro] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.H.J. Wildenburg,
als vervolg op de door dit hof gewezen tussenarresten d.d. 19 januari 2016, 27 juni  2017, 17 oktober 2017 en 16 januari 2018 in het bij exploot van dagvaarding van 3 november 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 augustus 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen de maatschap als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
8
Het tussenarrest van 16 januari 2018
Bij dat arrest heeft het hof een aanvullend voorschot voor de kosten van de deskundige bepaald ten bedrage van € 880,08 incl. btw en de termijn van inzending van het rapport van de deskundige nader bepaald op 2 maanden nadat door de griffier is bericht dat het onderzoek kan worden voortgezet.
Iedere verdere beslissing heeft het hof aangehouden.
9
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het op 20 maart 2018 ontvangen bericht van 20 maart 2018 van de deskundige P. van der Voorst;
de memorie na deskundigenbericht van de maatschap;
de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
10
De verdere beoordeling
10.1.
In het tussenarrest van  17 oktober 2017 heeft het hof de vier navolgende vragen voorgelegd aan de deskundige P. van der Voorst, waarop de deskundige heeft geantwoord.
Vraag 1.
Had een redelijk handelend en redelijk bekwaam installateur het klimaatregelingssysteem, zoals [geïntimeerde] dat (met overcapaciteit) in september 2008 in de stal van de maatschap heeft geïnstalleerd, al in september 2008 zodanig dienen in te regelen dat, indien de buitentemperatuur aanleiding zou geven tot beheersing van het klimaat in de stal, de ventilatoren niet maximaal kunnen draaien en de inlaatkleppen niet maximaal kunnen openstaan, maar dat een en ander wordt begrensd tot 80%, respectievelijk 70% van dat maximum, althans tot een zodanige grens dat het ontstaan van tocht of een valwind, zoals die zich in casu op 10 april 2009 heeft voorgedaan, wordt voorkomen?
Antwoord.
Het probleem dat zich op 10 april 2009 heeft voorgedaan had voorkomen kunnen worden als er andere ventielen waren geplaatst of als de huidige ventielen bij ingebruikname van de stal al op 70% begrensd waren. De binnenkomende lucht was dan, ook bij 100% ventilatie, nooit direct richting de dieren gestuurd. Of de ventilatoren 80% of 100% draaien maakt in dit geval nog niet uit. (…) [geïntimeerde] zou van dit feit, dat er geen lucht richting de dieren gestuurd mag worden, op de hoogte moeten zijn.
Vraag 2.
Wie zorgt in de praktijk voor de aanpassing van/controle op de inregeling van het aangelegde systeem als de omstandigheden zich wijzigen (van winter naar zomer; met of zonder luchtwasser)? Is dat de installateur of de varkenshouder? Meer in het bijzonder: indien [geïntimeerde] in september 2008 het systeem redelijkerwijs wel kon inregelen zoals gedaan - naar het hof begrijpt gelet op de wintertemperatuur en met het oog op de komst van een luchtwasser op korte termijn - had het dan op de weg van [geïntimeerde] gelegen uit eigen beweging maatregelen te nemen voor het geval dat de buitentemperatuur zou stijgen boven de 20 graden Celsius en de luchtwasser nog niet was aangelegd of operationeel, of kan van de maatschap worden verwacht de tocht in de gaten te houden en de inregeling aan te passen, gelet ook op de wezenlijke verandering (toename) in stalbezetting sinds de ingebruikname van de stal in september 2008?
Antwoord.
In de praktijk dient een ventilatiesysteem niet aangepast te worden van winter naar zomerstand. Het weer wisselt hiervoor veel te veel. Men komt dan immers toch altijd te laat/te vroeg. Als een inlaatsysteem zoals hier, eenmaal goed afgesteld is, behoeft dit niet veranderd te worden. Hooguit dat er eens een klep bijgesteld moet worden, omdat er rek op de kabel kan komen.
In september 2008 kon het systeem nog niet goed ingeregeld worden daar er nog geen 100% bezetting was. Dit had wel moeten gebeuren op het moment dat de stal 100% bezet was. Hierover zijn echter geen goede afspraken gemaakt door [de maatschap] en [geïntimeerde] .
Bij een goede inregeling hoort ook een rookproef om te zien of de lucht (zich) op de juiste manier verdeelt in de stal. In september 2008 had dit geen zin gezien de lage bezetting. Of dit later bij volledige bezetting gedaan zou zijn en of dit op de juiste manier gedaan zou zijn is de vraag. (…) [geïntimeerde] had n.l. de kleppen geïnstalleerd die eigenlijk niet voor varkensstallen bedoeld zijn, echter alleen als ze op de juiste manier afgesteld werden.
Het niet aanwezig zijn van een luchtwasser of aanwezige overcapaciteit is in deze zaak niet relevant.
Vraag 3.
Worden de instellingen van het klimaatregelingssysteem  gebruikelijk beveiligd met een “sleutel” (code)? Zijn de instellingen van het klimaatregelingssysteem van de maatschap beveiligd met een “sleutel” (code) in een mate om het ontstaan van tocht of een valwind te voorkomen of ongedaan te maken?
Antwoord.
Nee, het is niet gebruikelijk om de instellingen van een klimaatregelingssysteem te beveiligen met een code. Dit zou, zoals ik begrepen heb, bij (…) [de maatschap] wel het geval zijn geweest. Er is hier echter wel onduidelijkheid of het gaat over de toegang tot de gebruikersinstellingen of de toegang tot de installateursinstellingen. Dit valt moeilijk nog te achterhalen. Tijdens mijn bezoek lukte het mij niet om in de installateursinstellingen te komen. De instellingen zijn zodanig te wijzigen dat tocht of valwind had kunnen worden voorkomen.
Na de schade op 10 april 2009 is de maximale ventilatie op 80% begrensd en zijn de kleppen op 70% begrensd. Eigenlijk een eenvoudige ingreep, die (…) [de maatschap] op voorhand niet had kunnen weten, alleen pas na het ongeval.
Vraag 4.
Geven de in rov. 3.7.1 van het tussenarrest van juni 2017 vermelde constateringen van de deskundige [deskundige aan de zijde van geintimeerde] en de in rov. 3.7.2  van dat arrest vermelde standpunten van partijen U aanleiding tot nadere opmerkingen, en zo ja, welke ?
Antwoord.
Zie de antwoorden op vraag 1 t/m 3.
10.2.
De slotconclusie van de deskundige luidt als volgt.
“Mts. [de maatschap] had van zijn installateur Electro [geïntimeerde] mogen verwachten dat de juiste luchtinlaatventielen werden geplaatst en dat deze direct goed ingeregeld werden.
Een kleine “fine tuning” nadien kon dan altijd nog.
Echter het juiste ventiel is niet geplaatst. Dit was nog niet zo erg geweest als het “verkeerde” ventiel maar direct begrensd was. Blijkbaar was bij Electro [geïntimeerde] niet bekend dat de luchtstroom niet op de dieren gericht mag zijn.
Het was al ruim voor 2008 bekend dat de luchtstroom niet naar de dieren gericht mag zijn. Ventielen worden al veel eerder dan 2008 toegepast. Er is hierover ook nog contact geweest met TPI, de leverancier van de ventielen, zij geven ook duidelijk aan dat dit type ventiel in  principe wel kan, maar dat deze zeker onder een bepaalde hoek afgesteld moet worden, zodanig dat de luchtstroom niet naar de dieren gaat. De destijds geldende stand van de techniek en de kennis rondom luchtstromingen is niet anders dan die van vandaag.
In de praktijk is het zo dat ingrepen in de klimaatregelingen pas worden gedaan als er een probleem is ontstaan. Zo lang er geen problemen zijn wordt er niets verandert. Dit maak ik in mijn werk dagelijks mee.
Er mag dan van Mts [de maatschap] ook niet verwacht worden dat zij in dit geval op het probleem had kunnen anticiperen.”
10.3
Het hof is op grond van bovenvermelde bevindingen van de deskundige van oordeel dat [geïntimeerde] bij de installatie en inregeling van het klimaatregelingssysteem in de stal van de maatschap niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam installateur.
[geïntimeerde] had ofwel andere ventielen moeten plaatsen, te weten ventielen met een rechte binnenklep in plaats van een gebogen binnenklep, ofwel de door haar geplaatste ventielen, die van een gebogen binnenklep waren voorzien, aanstonds bij ingebruikname van de stal op 70% moeten begrenzen. [geïntimeerde] heeft dit nagelaten en daarmee is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst met de maatschap. De maatschap mocht immers van een deskundig installateur als [geïntimeerde] verwachten dat deze de juiste luchtinlaatventielen plaatste, althans de geplaatste luchtinlaatventielen aanstonds juist inregelde, zodat de luchtstroom nooit direct richting de dieren werd gestuurd.
10.4.
[geïntimeerde] stelt in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht (verder: antwoordmemorie) onder punt 12 dat de door haar toegepaste ventielen in 2007 en 2008 wel degelijk in de varkenshouderij werden gebruikt. De deskundige vermeldt weliswaar in zijn rapport dat vóór 2008 al bekend was dat de luchtstroom niet naar de dieren gericht mag zijn, maar dit impliceert niet (ook) dat [geïntimeerde] bekend moet worden geacht met het feit dat de door haar toegepaste ventielen begrensd moesten worden, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] betwist dat destijds in september 2008 bekend was dat ventielen met een gebogen inlaatklep slechts met een begrenzing in varkensstallen kon worden gebruikt.
10.4.1.
Het hof is van oordeel dat, nu [geïntimeerde] een ervaren installateur is, gespecialiseerd in de varkenshouderij, en als zodanig door de maatschap was ingeschakeld, de maatschap mocht verwachten dat [geïntimeerde] met het feit dat de door haar op deze wijze toegepaste ventielen begrensd moesten worden, bekend was. Blijkens het deskundigenrapport heeft de leverancier van de ventielen, TPI, aan de deskundige medegedeeld dat het toegepaste type ventiel weliswaar in varkensstallen kan worden gebruikt, maar dat deze zeker onder een bepaalde hoek afgesteld moet worden zodanig dat de luchtstroom niet naar de dieren gaat. Gelet op deze mededeling van de leverancier en het oordeel van de deskundige Van der Voorst verwerpt het hof het verweer van [geïntimeerde] dat in september 2008 niet bekend was dat begrenzing in dit geval nodig was.
10.5.
[geïntimeerde] wijst er – in navolging van de deskundige – op dat zij in september 2008 het klimaatregelingssysteem niet goed kon inregelen omdat de stal toen nog niet voor 100% bezet was met dieren. Volgens [geïntimeerde] had de maatschap haar moeten informeren op het moment dat de stal volledig bezet was en [geïntimeerde] in staat moeten stellen het systeem te controleren en eventueel een rookproef uit te voeren ter controle van de luchtsturing. Door dit na te laten heeft de maatschap, aldus [geïntimeerde] , zelf een risico genomen dat het klimaatregelingssysteem bij temperatuursveranderingen niet optimaal zou werken.
10.5.1.
Het hof verwerpt dit standpunt van [geïntimeerde] . Nu [geïntimeerde] ermee bekend moet worden geacht dat de door haar toegepaste ventielen onder een bepaalde hoek moesten worden afgesteld zodanig dat de luchtstroom niet naar de dieren gaat, had [geïntimeerde] al vanaf het begin de benodigde begrenzing behoren aan te brengen en/of de rookproef behoren te doen. Ook had [geïntimeerde] er voor zorg kunnen dragen dat met de maatschap een afspraak was gemaakt, inhoudende dat, zodra de stal voor 100% met dieren was (of zou worden) bezet, de maatschap [geïntimeerde] daaromtrent zou inlichten, zodat [geïntimeerde] het klimaatregelingssysteem dan alsnog had kunnen controleren en eventueel een rookproef had kunnen uitvoeren. Niet gesteld, of gebleken is dat [geïntimeerde] daarvoor heeft zorggedragen. Dat ligt overigens ook niet voor de hand, nu [geïntimeerde] zich blijkens haar stellingname (zie met name conclusie van antwoord punt 33) niet heeft gerealiseerd dat het door haar toegepaste ventiel onder een bepaalde hoek afgesteld moest worden, zodanig dat de luchtstroom niet naar de dieren gaat.
10.6.
[geïntimeerde] stelt voorts dat van de maatschap mocht worden verwacht dat zij bij de eerste temperatuurstijging op 3 april 2009 het klimaatregelingssysteem hetzij zelf had  aangepast/gecontroleerd, hetzij [geïntimeerde] had ingeschakeld om dat te doen. De maatschap had immers op 3 april 2009 de valwind of tocht al kunnen opmerken en kunnen voelen dat er tocht over de varkens ging die tegen de buitengevel onder de inlaatkleppen lagen. Als eigenaar diende de maatschap, aldus [geïntimeerde] , zorg te dragen voor de bewaking van de klimaatbeheersing en het stalklimaat extra te controleren, zeker gezien het afwijkende staltype en de gefaseerde ingebruikname van de nieuwe stal.
Dit standpunt van [geïntimeerde] heeft de maatschap reeds in eerste aanleg gemotiveerd bestreden, stellend dat de gevolgen van de verkeerde inregeling van het klimaatregelingssysteem door haar (pas) op 10 april 2009 (de 2de dag van verhoogde buitentemperatuur) zijn ontdekt (inl. dagv. punt 26 en 27). Dit punt heeft [geïntimeerde] vervolgens in eerste aanleg uitvoerig besproken (cva punt 36 tot en  met 52).
10.6.1.
Op dit punt stelt [geïntimeerde] zich op het primaire standpunt (zie cva punt 56 en mva punt 50, 51 en 54) dat zij in het geheel niet aansprakelijk en/of schadeplichtig is jegens de maatschap omdat de schade aan de maatschap moet worden toegerekend vanwege het feit dat deze heeft nagelaten het stalklimaat voldoende te bewaken.
Dit standpunt verwerpt het hof. De stelling dat in de stal op 3 april 2009 al duidelijk kenbaar en voelbaar was dat de luchtstroom op de dieren was gericht die tegen de buitengevel lagen, heeft [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende feitelijk onderbouwd. De omstandigheid dat de dierenarts op 10 april 2009 melding maakt van het feit dat men het in de stal duidelijk voelt “waaien” (prod. 3 inl. dagv.), is daartoe onvoldoende. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat er op 3 april 2009 al sprake was van verwerpingen als gevolg van tocht. Nu [geïntimeerde] voorts had nagelaten de maatschap erop te wijzen dat  (nadere) inregeling van (de ventielen van) het klimaatregelingssysteem geboden was wanneer de stal voor 100% met dieren was bezet, treft de maatschap geen relevant verwijt dat zij zich niet aanstonds op 3 april 2009 heeft gerealiseerd dat nadere inregeling geboden was.
Het door [geïntimeerde] ingenomen subsidiaire standpunt dat haar vergoedingsplicht op de voet van artikel 6:101 BW moet worden verminderd (cva punt 56, antwoordmemorie punt 15 tot en met 18), verwerpt het hof op dezelfde gronden.
10.7.
Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat grief III slaagt en dat hetgeen [geïntimeerde] verder als verweer tegen die grief aanvoert (zie mva punt 52) faalt. De grieven V en VII treffen daarom eveneens doel. Het beroepen vonnis van 12 augustus 2012 moet  worden vernietigd. De grieven IV en VI behoeven verder geen bespreking.
10.8.
De maatschap heeft de schade die zij heeft geleden als gevolg van de tekortkomingen van [geïntimeerde] begroot op € 136.000,-.
De maatschap stelt daartoe (inl. dagv. punt 44 en prod. 13 en 14 inl. dagv.) dat in het tweede kwartaal van 2009 3400 dode dieren zijn afgevoerd door Rendac (27 vaten x 200 dieren), waarop zij per dier een winstmarge van € 40,- heeft gederfd (3400 x € 40,- = € 136.000,-).
Deze schadebegroting heeft [geïntimeerde] uitvoerig bestreden (cva punt 60 tot en met 76).
Gezien het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] tegen deze schadebegroting is het hof van oordeel dat deze wijze van begroting van de schade (op zichzelf) onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de vaststelling van de schade.
10.8.1.
In hoger beroep (mvg punt 41) heeft de maatschap gesteld dat zij de schade heeft laten berekenen door [adviseur ETN] , adviseur Economie Topigs Norsvin aan de hand van de voerwinstcijfers van het bedrijf van de maatschap. Deze heeft de schade berekend op een bedrag van € 131.850,- ((prod. 3 mvg).
Ook deze wijze van schadebegroting heeft [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden (mva punt 27 tot en met 31).
Gezien het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat ook deze wijze van schadebegroting (op zichzelf) onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de vaststelling van de schade.
10.9.
De schade-expert [deskundige aan de zijde van geintimeerde] heeft de schade berekend op een bedrag van € 37.950,-  excl. btw (prod. 6 (pag.5) inl.  dagv.).
[geïntimeerde] heeft uitvoerig toegelicht op welke wijze deze schadeberekening is tot stand gekomen (cva punt 63 en 64 en prod. 3 cva; mva punt 32). [geïntimeerde] stelt dat de maatschap met deze schadeberekening en de uitgangspunten waarop deze is gebaseerd, akkoord was (cva punt 64). De maatschap heeft dit evenwel bestreden (inl. dagv. punt 35), stellend dat haar schade minimaal € 88.000,- zou moeten zijn (inl. dagv. punt 36).
10.10.
Het hof stelt vast dat de maatschap niet betwist dat zij destijds in 2009 de door [deskundige aan de zijde van geintimeerde] in zijn schadeberekening gehanteerde aantallen verworpen vruchten (biggen) en gestorven of zieke gelten (zeugen) aan deze heeft opgegeven. Het hof is daarom van oordeel dat die aantallen (zie punt 2 van blz 5 van het eindrapport van 4 april 2011: uitgangspunt 270 gelten die in de tocht hebben gestaan en 26 fokgelten) tot uitgangspunt voor de schadeberekening moeten dienen, te meer nu de dierenarts op 18 augustus 2009 heeft genoteerd dat op die datum de ergste problemen achter de rug lijken (prod. 4 inl. dagv.).
Anderzijds acht het hof echter voor de schadevaststelling van belang hetgeen de maatschap ter comparitie in eerste aanleg heeft opgemerkt:
“ [de maatschap] heeft [deskundige aan de zijde van geintimeerde] bij zijn bezoek in mei 2009 geïnformeerd over het aantal verworpen vruchten, zieke zeugen en gestorven zeugen. De piek van de schade bevindt zich in april 2013. Na het bezoek van [deskundige aan de zijde van geintimeerde] is gevolgschade ingetreden in de vorm van het niet meer drachtig krijgen van zeugen, het hebben van minder biggen en het moeten ruimen van zeugen. (….).
[de maatschap] stelt dat de omvang van de schade hoger is dan in eerste instantie berekend. Een oorzaak daarvan ligt in het aantal vaten met kadavers. [de maatschap] betwist dat er uitgegaan kan worden van een gemiddeld aantal kadavers per vat. [de maatschap] heeft vaten moeten vullen met vruchten die vrijwel niets wegen, maar ook met biggen en zeugen.”
10.11.
Gelet op het verweer van de maatschap, kan er niet van worden uitgegaan dat de maatschap heeft ingestemd met de schadeberekening van [deskundige aan de zijde van geintimeerde] . De door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden wettigen ook niet de conclusie dat de maatschap daarmee heeft ingestemd.
Gelet op het verweer van de maatschap kan er ook niet (zonder meer) van worden uitgegaan dat de schade beperkt is gebleven tot de aantallen verworpen vruchten (biggen) en zieke cq dode gelten (zeugen) die [deskundige aan de zijde van geintimeerde] in zijn schadeberekening hanteert. Daarom acht het hof een deskundigenonderzoek omtrent de omvang van de schade noodzakelijk.
10.11.1.
Het hof is voornemens de volgende vragen aan de deskundige(n) voor te leggen:
a. Kan bij de berekening van de door de maatschap geleden schade als gevolg van de tocht in haar stal in april 2009 redelijkerwijs worden aangenomen dat het aantal verworpen vruchten (biggen) en zieke en dode gelten (zeugen) beperkt is gebleven tot de aantallen waarvan [deskundige aan de zijde van geintimeerde] in zijn schadeberekening is uitgegaan of dienen deze aantallen, in het licht van de door de maatschap in het geding  gebrachte ophaaloverzichten kadavers en vatenmateriaal van Rendac (inl. dagv. punt 44 en prod. 13) en/of in het licht van de berekening (aan de hand van voerwinstcijfers) van [adviseur ETN] (mvg punt 41 en prod. 3) naar boven te worden bijgesteld ?
Indien U bijstelling naar boven op zijn plaats acht, welke (hogere) aantallen acht U  redelijk ?
Op welk bedrag kan de schade worden berekend op basis van de door U naar aanleiding van vraag a. redelijk geachte aantallen?
Bent U van oordeel dat naast de door U naar aanleiding van vraag b berekende  schade bij de maatschap nog gevolgschade is opgetreden als gevolg van de uitval van zeugen ten gevolge van de in april 2009 opgetreden tocht ?
Zo ja, welke schade en tot welk bedrag ?
Geven de opmerkingen van [geïntimeerde] , vermeld in de conclusie van antwoord punten 60 tot en met 76 U nog aanleiding tot opmerkingen, en zo ja, welke ?
10.12.
Het hof is voornemens te volstaan met de benoeming van één deskundige en de kosten daarvan voorshands ten laste van [geïntimeerde] te brengen.
10.13.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundige(n), alsook over de te stellen vragen.
Partijen kunnen, indien zij daaromtrent overeenstemmen, zelf één deskundige ter benoeming voorstellen.
10.14.
Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating en houdt iedere verdere beslissing aan.
11
De uitspraak
Het hof:
alvorens verder te beslissen:
stelt partijen in de gelegenheid om zich bij akte uit te laten over de in rov. 10.13 genoemde punten;
verwijst de zaak daartoe naar de rol van 8 januari 2019;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en J. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 december 2018.
griffier					rolraadsheer