ECLI:NL:RBROT:2020:2615
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8226367 CV EXPL 19-8035
uitspraak: 26 maart 2020
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
gemachtigde: mr. E.F.M. Baert ,
tegen
1.
[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats gedaagde 1] (Turkije),
niet verschenen,
en
2. [gedaagde 2] ,
wonende te [woonplaats gedaagde 2] ,
procederende in persoon,
gedaagden.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘gedaagden’ (gedaagden gezamenlijk) en ‘de vader’ en ‘de zoon’ (gedaagde 1,  respectievelijk gedaagde 2).
1.
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 17 oktober 2019, met producties;
de aantekeningen van de griffier van het mondelinge antwoord van de zoon;
het tussenvonnis van 16 januari 2020 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
de akte uitlatingen van de zijde van [eiseres] ;
een uitdraai van het openbaar faillissementsverslag rechtspersoon (ex art. 73a Fw) d.d. 7 februari 2020;
de aantekening dat de comparitie heeft plaatsgevonden op 26 februari 2020.
De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2.
De vaststaande feiten
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken, staat het volgende tussen partijen vast.
2.2
[eiseres] heeft in de periode van 7 mei 2018 tot en met 28 december 2018 dagelijks werkzaamheden voor de vennootschap van gedaagden, [naam bedrijf] (hierna: [afkorting naam bedrijf] ), verricht. De werkzaamheden bestonden uit het verrichten van controllerswerkzaamheden en het verlenen van juridische ondersteuning. De werkzaamheden werden op weekbasis gefactureerd.
2.3
In een uittreksel van de Kamer van Koophandel d.d. 6 januari 2019 staat vermeld dat:
de zoon sinds 19 juni 2015 enig aandeelhouder en (alleen/zelfstandig bevoegd) bestuurder was van [afkorting naam bedrijf] ;
de vader sinds 11 april 2016 general manager en gevolmachtigde met een volledige volmacht van [afkorting naam bedrijf] was;
E.F.M. Baert (hierna: Baert ) sinds 1 oktober 2018 gevolmachtigde met een volledige volmacht van [afkorting naam bedrijf] was.
2.4
In een uittreksel van de Kamer van Koophandel d.d. 31 mei 2019 staat vermeld dat de vader (alleen/zelfstandig bevoegd) bestuurder (sinds 4 januari 2019) en enig aandeelhouder (sinds 29 mei 2019) was van [afkorting naam bedrijf] . De zoon en Baert worden in dit uittreksel niet genoemd.
2.5
De grootboekrekening ‘0503 Rekening Courant Directeur’ over het boekjaar 2018 vertoont per saldo een totaalopname van € 203.089,09.
2.6
De grootboekrekening ‘0503 Rekening Courant Directeur’ vanaf 2 januari 2019 tot en met 14 maart 2019 vertoont per saldo een totaalopname van € 11.758,86,
2.7
[eiseres] heeft op 2 januari 2019 aan [afkorting naam bedrijf] bevestigd met haar een betalingsregeling te hebben getroffen voor een totaalbedrag van € 32.957,20.
2.8
Namens [afkorting naam bedrijf] heeft de vader daarop op 5 januari 2019 gereageerd en zijn onvrede geuit over de handelswijze van [eiseres] . In zijn brief staat onder meer, voor zover hier van belang, het volgende:
“
7. 	Resumé
De zelfstandig bevoegd bestuurder noch de General Manager van [afkorting naam bedrijf] Construction hebben de intentie om [afkorting naam bedrijf] haar (betaal)verplichtingen niet te laten nakomen. Echter, na de teleurstelling die u [afkorting naam bedrijf] heeft bezorgd door niet de beloofde acties te ondernemen en eigenlijk niets meer heeft gedaan dan “pappen en nathouden” voelen de zelfstandig bevoegd bestuurder én de General Manager zich verplicht om alvorens tot betaling van úw facturen over te gaan, grondig te (laten) inventariseren wat u heeft gepresteerd c.q. afgeleverd gedurende de door u gedeclareerde uren. U wordt hierbij uitgenodigd om zelf ook rekening en verantwoording af te leggen.”
2.9
[eiseres] heeft op 7 januari 2019 op de brief van [afkorting naam bedrijf] gereageerd en haar in de gelegenheid gesteld om voor een hoofdsom van € 32.957,20, vermeerderd met rente en kosten, een bankgarantie af te geven, bij gebreke waarvan het faillissement van [afkorting naam bedrijf] zal worden aangevraagd.
2.10
Door [afkorting naam bedrijf] zijn nadien meerdere bedragen aan [eiseres] voldaan: in periode vanaf 18 januari 2019 tot en met 16 april 2019 zijn tien betalingen van in totaal € 12.765,13 gedaan. Dit bedrag is afgeboekt op een hoofdsom van € 21.301,12, zodat € 8.535,99 resteert.
2.11
Op 2 mei 2019 heeft [eiseres] € 517,23 bij [afkorting naam bedrijf] in rekening gebracht, zijnde een doorbelasting van de kosten van de door haar ingeschakelde advocaat.
2.12
[afkorting naam bedrijf] is op 11 juni 2019 failliet verklaard door de Rechtbank Rotterdam.
2.13
[eiseres] heeft op 9 september 2019 een e-mail gestuurd naar de curator, mr. J.C. Sorbi. In die mail staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“Op 2 augustus heb ik u per regulier post gemeld dat mijn (onderstaande) onderneming een vordering op [naam bedrijf] heeft. Ik verzoek u vriendelijk onze concurrente vordering te erkennen.
Voorts ben ik voornemens om de heer [gedaagde 2] in privé in rechte te betrekken voor het niet voldoen van onze vordering.
Daarbij verzoek ik aan mij te erkennen dat uit de administratie is gebleken dat de heer [gedaagde 2] blijkens de bijlage grootboek privé-onttrekkingen alleen al over 2018 voor € 203.089,09 aan (privé)pinopnames terwijl van dit bedrag crediteuren voldaan hadden moeten worden, waaronder onze vordering.”
2.14
Door de curator is daarop op 10 september 2019 per mail gereageerd. In de mail staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“Na 2 augustus jl. hadden wij telefonisch contact. Ik heb u toegelicht de behandeling en het voeren van correspondentie n.a.v. ingediende vorderingen uit efficiency overwegingen periodiek te verrichten nu de boedel vooralsnog leeg is. Voor uw administratie bevestig ik de ontvangst van de door u gestelde vordering op curanda.”
3.
Het geschil
3.1
[eiseres] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan [eiseres] een bedrag van € 9.053,22 te betalen aan onbetaalde facturen;
gedaagden te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de onderhavige facturen vanaf 2 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;
gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de proceskosten en de kosten voor de benodigde beëdigde vertaling van deze dagvaarding van € 298,-.
3.2
[eiseres] legt aan haar vordering bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag en heeft daartoe het volgende aangevoerd. [eiseres] heeft schade geleden en is ernstig benadeeld door het handelen van gedaagden als bestuurders van [afkorting naam bedrijf] . Gedaagden hebben een totaalbedrag van € 9.053,22 aan facturen onbetaald gelaten. Gedaagden zijn als bestuurders van [afkorting naam bedrijf] aansprakelijk voor de schade van [eiseres] , wegens wanbestuur en kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW en artikel 2:248 BW). Door voor extreem hoge bedragen contanten aan de onderneming te onttrekken hebben gedaagden zich onverantwoordelijk gedragen en konden crediteuren niet betaald worden. Gedaagden zijn hierdoor ongerechtvaardigd verrijkt.
3.3
De zoon heeft tot afwijzing van de vordering geconcludeerd en voert daartoe aan dat het bedrijf [afkorting naam bedrijf] in 2015 door zijn vader is opgericht. De zoon is dan ook niet aansprakelijk voor de schulden van [afkorting naam bedrijf] . Ondanks dat het bedrijf op zijn naam is geregistreerd, heeft hij zich nooit bezig gehouden met het bedrijf. Het bedrijf werd door zijn vader geleid. Voorts heeft de zoon ook geen geld vanuit het bedrijf ontvangen. De bankrekening stond wel op zijn naam, maar zijn vader beschikte over de bankpas. Als er al geld is opgenomen dan is dat door zijn vader gedaan.
4.
De beoordeling
Verstek
4.1
Tegen de vader wordt verstek verleend. Hij is niet verschenen, terwijl de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen. Nu de zoon wel in de procedure is verschenen, wordt op grond van artikel 140 lid 2 Rv tussen alle partijen één vonnis  uitgesproken, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.2
[eiseres] vermeldt in het kader van de grondslag van haar vordering de artikelen 2:9 en 2:248 BW. Beide artikelen zijn echter niet rechtstreeks op deze situatie van toepassing. Artikel 2:9 BW ziet op de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de rechtspersoon, terwijl artikel 2:248 BW ziet op de aansprakelijkheid jegens de boedel ingeval van faillissement van de rechtspersoon. De kantonrechter gaat ervan uit dat [eiseres] heeft bedoeld zich op een door gedaagden jegens haar gepleegde onrechtmatige daad te beroepen en dat zij de artikelen 2:9 en 2:248 BW gebruikt ter onderbouwing daarvan.
Persoonlijk ernstig verwijt
4.3
Vooropgesteld kan worden dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis het uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. In bijzondere omstandigheden is evenwel ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap gelden dus hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij wordt het volgende door de Hoge Raad gegeven kader als uitgangspunt genomen (zie HR 8 december 2006, NJ 2006/659).
4.4
Ter zake van de benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook grond kunnen zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (1) namens de vennootschap heeft gehandeld of (2) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.5
Voor de onder (1) bedoelde gevallen geldt de maatstaf dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. In de onder (2) bedoelde gevallen kan de bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
Onbehoorlijke taakvervulling
4.6
Ook heeft [eiseres] nog een beroep gedaan op artikel 2:248 BW. Uitgangspunt voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:248 BW) is dat er sprake moet zijn van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurstaak
en
dat er een causaal verband moet bestaan tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur wordt als maatstaf genomen of geen redelijk denkend bestuurder, onder dezelfde omstandigheden, op dezelfde wijze gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, NJ 2001/454).
Toepassing op de zoon
4.7
Wat de zoon betreft, is aan bovenstaande criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid in dit geval niet voldaan.
4.8
De zoon heeft aannemelijk gemaakt dat hij slechts op papier bestuurder van de vennootschap was en dat de vader als feitelijk leidinggevende optrad. Dit vindt steun in het in overweging 2.3 vermelde uittreksel van de Kamer van Koophandel, alsmede in de niet-weersproken stelling van de zoon dat hij bezig was met respectievelijk zijn schoolopleiding, zijn werk bij Albert Heijn en zijn opleiding bij de politie. Voorts heeft de zoon betwist dat hij gelden aan de vennootschap heeft onttrokken: dat heeft volgens hem de vader gedaan met de bankpas. Uit de in overweging 2.5 vermelde grootboekrekening ‘0503 Rekening Courant Directeur’ over het boekjaar 2018 vloeit het tegendeel niet voort. Met ‘directeur’ kan in deze situatie ook op de vader als feitelijk leidinggevende worden gedoeld. Hetgeen – volgens [eiseres] – door de vader aan zijn andere zoon ( [naam] ) is betaald en door de vader in 2019 aan de vennootschap is onttrokken, kan in ieder geval niet ten laste van de zoon (gedaagde 2) worden gebracht (ook in de ogen van [eiseres] zelf). Dat de zoon onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] kan daarom niet worden vastgesteld.
4.9
Bovendien werkte [eiseres] in de periode mei-december 2018 dagelijks als controller en als jurist voor [afkorting naam bedrijf] en was de aan [eiseres] verbonden Baert in de periode oktober-december 2018 bovendien gevolmachtigde met een volledige volmacht van [afkorting naam bedrijf] . [eiseres] was daarmee als institutioneel betrokkene op de hoogte van het feitelijk leidinggeverschap van de vader en de geldstromen binnen de vennootschap, althans had daarvan op de hoogte kunnen zijn. Aan het relativiteitsvereiste is daarom evenmin voldaan.
4.10
Van een onrechtmatige daad van de zoon jegens [eiseres] is aldus geen sprake.
4.11
Voor het geval [eiseres] ongerechtvaardigde verrijking als aparte grondslag voor haar vordering heeft willen aanvoeren, vloeit reeds uit overweging 4.8 voort dat daarvan geen sprake is.
4.12
De vordering van [eiseres] op de zoon wordt afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die aan de zijde van de zoon worden vastgesteld op nihil, nu hij de procesvoering in eigen hand heeft gehouden.
Toepassing op de vader
4.14
Aannemelijk is dat de vader vanwege een eerder faillissement de zoon heeft gebruikt als formeel aandeelhouder en bestuurder van [afkorting naam bedrijf] , alsmede dat de vader feitelijk leidinggever was van en de zeggenschap had over [afkorting naam bedrijf] . Aannemelijk is voorts dat de vader in 2018 € 203.089,09 en in het eerste kwartaal van 2019 € 11.758,86 aan de vennootschap heeft onttrokken voor privégebruik, terwijl [eiseres] voor een substantieel bedrag onbetaald bleef en terwijl [afkorting naam bedrijf] met [eiseres] een betalingsregeling had getroffen. Hoewel Jari van het een en ander op de hoogte was of had kunnen zijn, levert het handelen van de vader onbehoorlijk bestuur op dat onrechtmatig is.
4.13
De norm dat een bestuurder zich niet mag schuldig maken aan onbehoorlijke bestuur  strekt ook tot bescherming van een crediteur als [eiseres] . Aan het relativiteitsvereiste is daarom voldaan.
4.14
Er zijn geen feiten of omstandigheden bekend die maken dat de het onbehoorlijk bestuur niet aan de vader kan worden toegerekend.
4.15
Uit het faillissementsverslag d.d. 7 februari 2020 blijkt niet dat de curator stappen heeft gezet in de richting van de vader vanwege een vordering uit hoofde van de rekening-courant verhouding en/of vanwege een vordering uit hoofde van onbehoorlijk bestuur. Zo dat al wel is gebeurd of alsnog gaat gebeuren, is niet gesteld of gebleken dat de vordering van [eiseres] op [afkorting naam bedrijf] alsnog zal worden voldaan. Daarmee staat vast dat [eiseres] schade heeft geleden ten belope van de door haar gevorderde hoofdsom.
4.16
Onder die omstandigheden is sprake van onbehoorlijk bestuur zijdens de vader. Zijn handelen levert een onrechtmatige daad op jegens [eiseres] .
4.17
De vader dient aan [eiseres] een bedrag van € 9.053,22 te voldoen.
4.18
De wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW is verschuldigd vanaf 2 januari 2019 over een bedrag van € 8.535,99 en vanaf 10 mei 2019 over een bedrag van € 517,23. Omdat beide bedragen een schadevergoeding betreffen, is artikel 6:119a BW niet van toepassing.
4.19
De vader zal voorts in de proceskosten worden veroordeeld, die bestaan uit € 85,17 aan explootkosten, € 298,00 aan vertaalkosten, € 499,00 aan griffierecht en € 300,00 aan salaris gemachtigde (1 punt), in totaal € 1.182,17.
5.
De beslissing
De kantonrechter
:
wijst de vorderingen
tegen de zoon
af;
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van de zoon, tot aan deze uitspraak aan diens zijde vastgesteld op nihil;
veroordeelt
de vader
om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 9.053,22, te vermeerderen met de wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW over een bedrag van € 8.535,99 vanaf 2 januari 2019 tot de dag van algehele voldoening en over een bedrag van € 517,23 vanaf 10 mei 2019 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt de vader in de proceskosten, tot op heden begroot op € 1.182,17;
verklaart wat de veroordelingen betreft dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.F.M. Wouters en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
35789/24134