ECLI:NL:GHARL:2020:2305
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.241.190/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 154491)
arrest van 17 maart 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] , België,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. W.H. Bussink, kantoorhoudend te Assen,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.W. de Vries, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 augustus 2019 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte van [appellant] met productie 33 tot en met 38,
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 24 januari 2020.
1.3
Na afloop van de comparitie van partijen heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van de comparitie overgelegde procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van navolgende feiten.
2.2
[appellant] en [geïntimeerde] waren vrienden.
2.3
[appellant] was (middellijk) bestuurder en (middellijk) enig aandeelhouder van Educatieve en Technische Uitgeverij Delta Press B.V. (hierna: Delta Press) en Uitgeverij Chip B.V. (hierna: Chip).
2.4
Medio 2007 is de vennootschap naar buitenlands recht Mara Ol-Kupelia Camp Ltd. (hierna: Mara Camp) opgericht ten behoeve van het realiseren van safari lodges in Kenia. [geïntimeerde] was bestuurder en (meerderheids)aandeelhouder van Mara Camp.
2.5
Op 21 juni 2009 heeft Mara Camp, in de persoon van [geïntimeerde] , een brief aan [appellant] gezonden met een financieringsvoorstel voor de realisatie van de safari lodges.
In de brief staat, onder meer:
“
Proposal selling shares/loan
(…)
Mortgage Equity Bank Ksh. 11 m.
(…)
We need Ksh. 21-24 m to finish the camp.
(…)
The proposal is to sell shares for finishing the camp and the repayment of Equity Bank for Ksh. 11 m. When we repay the loan of Equity Bank than we can go for a mortgage to finish the camp of an other bank or investor.”
2.6
Op 22 juni 2009 heeft [appellant] een e-mailbericht aan [geïntimeerde] gezonden. Daarin staat:
“Wat is de tijddruk? Wanneer moet die 50k, resp. 100 of 200k er zijn? En hoe? ik begreep ooit dat normale transfers niet mogelijk zijn.”
2.7
In reactie hierop heeft [geïntimeerde] onder meer aan [appellant] geschreven:
“De 50K het liefst voor as zaterdag en de 100k resp. 200k bij aanvang werkzaamheden kamp. Het beste is te starten in 2e week juli, plus 16 bouwweken, daarna een aantal weken om in ieder geval een paar banda's in te richten, zouden we open kunnen op 1 december. (…)
Eerlijkheidshalve moet ik melden dat ik prive ook zo'n 4000 euro nodig hebt. Ik heb geen vervoer (auto is al maanden kapot) en ik moet eten en huur betalen. Ik vraag je dan ook ipv 50.000 mij misschien 54000 te betalen.”
2.8
Op 23 juni 2009 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] in een e-mailbericht onder meer geschreven:
“Tevens vindt je een berekening winstuitkering na aflossing schuld. Ziet er enorm goed uit zelfs vanuit het meest negatieve scenario, bijv. bezetting 20/30%.”
2.9
Op 9 juli 2009 heeft [geïntimeerde] een schuldbekentenis getekend, waarin staat dat hij een bedrag van € 55.000,-- heeft geleend van [appellant] en dat hij ter zekerheid van terugbetaling van deze geldlening medewerking zal verlenen aan de vestiging van een (tweede) hypotheekrecht (inclusief pandrecht) op zijn woning in [C] .
2.10
Vanaf september 2009 heeft [appellant] , al dan niet via de bankrekening van de onder 2.3 genoemde vennootschappen, diverse betalingen gedaan op de ten name van [geïntimeerde] staande Nederlandse bankrekening bij de Rabobank.
2.11
Medio april 2010 is de vennootschap naar buitenlands recht New Mara Ol-Kupelia Lodge Ltd. (hierna: New Mara Lodge) opgericht. Alle activa en passiva van Mara Camp zijn ingebracht in deze nieuwe Ltd. [geïntimeerde] was aandeelhouder en bestuurder van New Mara Lodge.
2.12
Op 21 september 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een e-mailbericht gezonden over de voortgang van de bouw van de safari lodges. [geïntimeerde] schrijft daarover onder meer:
“Om de constructie af te maken heb ik zeker nog 50K nodig.
(…)
Dan zit ik op een totaal investering van jouw kant op 200.000. Ik had vorig jaar gelijk, toen ik zei dat ik 2 ton nodig had. Echter ik kan al goed door met 25000 en om je niet meer dan plusminus 150000 te laten investeren kan ik je die terug betalen (de 25000) op het moment dat ik de hypotheek krijg van de bank of van de tourism board.”
2.13
Op 8 november 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] in een e-mailbericht het volgende geschreven, voor zover hier relevant:
“Heb even eea op een rijtje gezet. Kenya totaal heeft me totaal ca E 187.000 gekost.
Stortingen naar jou tbv aandelen:
A. In augustus 2010 had ik ca E 145.000 naar je gestort, wat we bij GG bepaalden op 35% van de aandelen.
B. De weken daarna kwam daar E 12.500 bij. Op 22 sept mailde ik je, dat je toen het totaal kon stellen op 37,5% van de aandelen.
Privé naar jou staat nog een restant van het huis in [D] + cash in oktober + de nu te storten E 2.500 open, totaal E 6.363.
(…)
Ga je ermee akkoord dat we dat totaal stellen op E 192.500 per 1 februari 2011? Dan stort ik die E 2.500 zometeen naar je.”
2.14
Op dezelfde dag heeft [geïntimeerde] aan [appellant] in reactie hierop het volgende e-mailbericht geschreven, voor zover hier relevant:
“Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud eea op een Keniaans rijtje gezet:
Terugbetaling aan jou van elke contante betaling die je hebt gedaan voor het kamp, te weten
144.500,-- tot aug. 2010
12.500,-- stortingen aug. en sept. 2010
6363,-- (huis [D] , cash okt. en de 2500,-- van vandaag)
164.363,-- totaal aan betalingen ontvangen en terug te betalen direct na ontvangst na de verkoop van het kamp. Eveneens overdracht in het voorjaar van een ½ acre grond op Vipingo Hill. Dit als betaling voor rente en investeringsrisico.”
2.15
Medio 2013 is New Mara Lodge in ernstige financiële moeilijkheden geraakt. New Mara Lodge is daarop in zee gegaan met een nieuwe investeerder, de heer [E] (hierna: [E] ). Omdat diens investeringen ontoereikend bleken, is vervolgens de heer [F] (hierna: [F] ) in beeld gekomen als mogelijk nieuwe investeerder in New Mara Lodge.
2.16
Op 26 maart 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] , met cc aan [E] , een e-mailbericht gezonden. Daarin staat, voor zover hier relevant:
“Dit is het definitieve voorstel van [F] :
40% van de aandelen voor een bedrag van ongeveer US$200.000 tot $250.000,--
Dat is het bedrag om het kamp af te bouwen, (…)
De reden dat hij 40% wil hebben is dat hij dit doet met een zakenpartner, [G] (…)
VOOR MINDER DOEN ZE HET NIET.
(…)
Geachte aandeelhouders. Waar kiezen we voor? Of een sterke aandeelhouder(s) en het kamp open over 2/3 maanden en geld verdienen of opgeven en in de veiling zetten.”
2.17
Op 28 maart 2013 heeft [appellant] een e-mailbericht aan [geïntimeerde] en [E] gezonden. Daarin staat, voor zover hier van belang
(Hof: waarbij [geïntimeerde] is, [appellant] en [E] ):
“Nogmaals, voor alle duidelijkheid, en nog weer iets uitgebreider:
1. [F] 's voorstel van 40,0-15,0-5,0-40,0 wordt geaccepteerd.
[geïntimeerde] levert daardoor 11% aandelen in, [appellant] 20%, [E] 9%.
Aandelen is bezit.
Maar door deze aandelenverdeling is er ook een winstrechtverdeling (=inkomen) op dezelfde basis (waardoor [geïntimeerde] teveel krijgt, en [appellant] en [E] te weinig).
1a. Op basis van de huidige situatie had die winstrechtverdeling eigenlijk 30,0-22,5-7,5-40,0 moeten zijn (want [geïntimeerde] levert te weinig aandelen in, en [appellant] en [E] te veel).
2. Om dat te compenseren spreken wij met z'n driëen een winstrechtverdeling af van 30,0-22,5-7,5 af, overeenkomstig wat het had moeten zijn.”
2.18
Op 30 maart 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] , met cc aan [E] , een
e-mailbericht gezonden. Hierin staat, voor zover hier relevant:
“’ [F] en zijn partner [G] zijn voornemens in het kamp te investeren tot een bedrag van wat nodig is om het kamp in zijn geheel af te bouwen en voorzien van auto's en zelfs een 4 wiel aangedreven vrachtauto. (…).
MAAR: zij wensen niet te investeren in een bedrijf dat een schuld heeft aan de aandeelhouders van 1.2 miljoen euro.
(…)
Ik ga dus mee in hun voorstel alle schulden op nul te zetten en alleen de komende jaren een veel hogere dividend uitkering te zien. Of hoe het nu terugkomt: onder het kopje terug betaling schuld of onder het kopje dividend zal ons een zorg zijn, lijkt mij.
Zij ondersteunen op geen enkele wijze dat het bedrijf schulden moet aflossen en dat zij, de redders van de zaak, de komende jaren er niets voor terug zien.
Ik nodig jullie uit om mee te denken hoe ik vanuit mijn 40% jullie kan terug betalen tot het max van jullie geinvesteerde bedrag, in overweging nemende dat ik ook 800.000 in het kamp heb zitten.”
2.19
Op 11 juni 2014 heeft [appellant] een e-mailbericht aan [geïntimeerde] gezonden (cc aan [E] ). Daarin staat onder meer het volgende:
“Heb even snel gekeken naar de nu gestuurde stukken. Op geen enkele wijze komt mijn naam daarin voor! Noch als aandeelhouder, noch als directeur noch als 'lener' van tonnen €'s.
Investeringen zijn per jaar (jij hebt mijn overzicht) niet terug te herleiden naar concrete cijfers in de stukken voor mij.”
2.20
In reactie hierop heeft [geïntimeerde] op 12 juni 2014 per e-mail het volgende geschreven:
“Dat jullie je naam niet zie in de lijst van aandeelhouders is te wijten aan het feit dat de KTDC alleen hypotheken aan haar onderdanen verstrekt en niet aan buitenlanders. We moesten dus wachten op het feit dat de hypotheek zou zijn afgelost waarna de aandelen op jullie naam zouden komen te staan. Dat is altijd gecommuniceerd en daar hadden jullie geen moeite mee. Tot de dag dat Kevin instapte was het geen issue, maar zoals jullie zien is [F] ook nog steeds geen aandeelhouder in verband met de blokkade van de KTDC. (…)
De lodge.
Zoals je ziet is er door ons Kshs. 172.046.000 geinvesteerd in het kamp inclusief de hypotheek van Kshs. 14.731.549 dus netto is er door ons geinvesteerd Ksh. 157 million. Dat is de euro 300.000 van [appellant] , de ongeveer euro 160.000 van [E] , de 300.000 usd van [F] en de 800.000 usd van [geïntimeerde] (incl. KTDC)”
2.21
Medio mei 2014 is New Mara Lodge verkocht aan [F] . [appellant] heeft uit de verkoopopbrengst € 70.000,-- ontvangen.
2.22
Op 16 februari 2017 heeft [geïntimeerde] per e-mailbericht aan [appellant] laten weten:
“Ik werk eraan. Linksom of rechtsom. Of geld of extra grond.”
Op 28 februari 2017 om 15.38 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] het volgende e-mailbericht verzonden:
“Ik heb je beloofd terug te komen voor het einde van de maand. Volgens mij is dit nog niet het geval. En wat wil je nu eigenlijk? Ik doe mijn best om een oplossing te zoeken maar ik kan geen ijzer met handen breken. In het slechtste geval zal ik 2 plots aan je moeten overdragen als ik je niet kan terug betalen. Heb wat geduld aub.”
Op diezelfde dag om 15.53 laat [geïntimeerde] [appellant] nog weten:
“Daarnaast doe ik mijn donderse best om mijn schuld aan jou af te lossen zo spoedig mogelijk, linksom of rechtsom. Denk niet dat ik mij aan die verantwoordelijkheid probeert te onttrekken.”
3
De vordering en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg terugbetaling gevorderd van de gelden die hij in de periode van 2009 tot en met 2014 aan [geïntimeerde] heeft betaald. Het betreft een totaalbedrag van € 452.914,- verminderd met het door [appellant] reeds ontvangen bedrag van € 70.000,-.
3.2
In het bestreden vonnis van 28 maart 2018 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen. Daaraan ligt de volgende motivering ten grondslag.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat hij, wat betreft de betalingen die via de bankrekeningen van Delta Press en Chip zijn verlopen, als contractuele wederpartij van [geïntimeerde] heeft te gelden.
Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij de betalingen die hij vanuit zijn privévermogen heeft overgemaakt ten behoeve van de safari lodges in Kenia aan [geïntimeerde] heeft geleend.
Tot slot heeft de rechtbank aangenomen dat van andere (nieuwe) privéschulden van [geïntimeerde] aan [appellant] dan het restantbedrag van € 6.363,- niet is gebleken, dat laatstgenoemde privéschuld van [geïntimeerde] is overgenomen door New Mara Lodge en dat deze schuld met instemming van [appellant] op nul is gezet.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
4.1
[appellant] is met een viertal grieven tegen het bestreden vonnis in hoger beroep opgekomen. Het hoger beroep strekt ertoe dat het hof zijn vordering alsnog zal toewijzen.
Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht
4.2
[appellant] woont in België. Het hof dient daarom eerst te onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
Het hof stelt vast dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van artikel 4 lid 1 van de in deze zaak van toepassing zijnde Herschikte EEX-Verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012) omdat [geïntimeerde] in Nederland woont.
Niet in geschil is verder dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door Nederlands recht.
Vorderingsgerechtigdheid [appellant]
4.3
Grief I
richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet [appellant] in persoon maar Delta Press en Chip als contractuele wederpartijen van [geïntimeerde] dienen te worden beschouwd.
4.4
Het antwoord op de vraag of [appellant] namens Delta Press en Chip heeft gehandeld en zo nee, of [geïntimeerde] daar gerechtvaardigd op heeft vertrouwd en mogen vertrouwen, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van het Kribbenbijterarrest.
Op grond van deze maatstaf is voor de vraag of iemand in eigen naam - dan wel, toegespitst op het onderhavige geval: in hoedanigheid van vertegenwoordiger van een vennootschap - is opgetreden bepalend wat partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Het gaat dus om de in de artikelen 3:33 en 3:35 BW verwoorde wilsvertrouwensleer.
Bij de toepassing van deze maatstaf komt niet alleen betekenis toe aan de inhoud van de wederzijdse verklaringen maar ook aan de verdere omstandigheden van het geval, waaronder mede de door de wederpartij kenbare hoedanigheid van de handelende persoon en de context waarin partijen optraden, omdat die medebepalend kunnen zijn voor de wederzijdse verwachtingen en voor de betekenis die partijen aan elkaar verklaringen en gedragingen geven. Ook kunnen mede van belang zijn gedragingen en verklaringen en andere
omstandigheden die plaatsvinden nadat de handeling is verricht
.
4.5
In dit geval staat vast dat [appellant] voorafgaand en ten tijde van de betalingen niet aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat hij optrad voor Delta Press of Chip. Dat [appellant] de betalingen niet in persoon maar namens de vennootschappen heeft voldaan, blijkt ook uit geen enkel gedingstuk.
Dat de betalingen, althans een gedeelte daarvan, wel via de bankrekeningen van Delta Press en Chip aan [geïntimeerde] zijn voldaan, brengt niet mee dat die vennootschappen daarmee als wederpartijen van [geïntimeerde] hebben te gelden. [appellant] heeft in dit verband gewezen op de vriendschappelijke achtergrond van de betalingen; hij wilde [geïntimeerde] bij wijze van vriendendienst verder helpen en kon via zijn vennootschappen makkelijk aan geld komen. Volgens [appellant] betrof het wel degelijk privé-uitgaven, omdat de betalingen bij de vennootschappen in rekening-courant met [appellant] zijn geboekt. Ter illustratie van deze gang van zaken heeft hij als productie 36 de geconsolideerde jaarverslaggeving over het jaar 2009 van Delta Press overgelegd. De rekening-courant is als gevolg van het geheel aan onttrekkingen dermate hoog opgelopen dat Rabobank, zo blijkt uit de als productie 12 overgelegde brieven van de Rabobank, de kredietfaciliteit voor de ondernemingen heeft ingetrokken en [appellant] zich genoodzaakt zag om de ondernemingen te beëindigen.
Het hof wijst verder nog op correspondentie tussen partijen, waarin [geïntimeerde] telkens aan [appellant] zelf (‘ [appellant] ’) schrijft en aan [appellant] zelf (‘ [appellant] ’) of een door [appellant] op te richten vennootschap Wildebeest Ltd. aandelen (in winst) toezegt, maar niet aan Delta Press of Chip.
Al deze omstandigheden wijzen er op dat [appellant] in persoon heeft gehandeld.
4.6
[geïntimeerde] heeft onvoldoende ingebracht om aan te nemen dat [appellant] , ondanks de hiervoor besproken omstandigheden, als vertegenwoordiger van de vennootschappen is opgetreden. [geïntimeerde] heeft niet meer aangevoerd dan dat de betalingen (gedeeltelijk) via de bankrekeningen van de vennootschappen zijn voldaan. Die enkele omstandigheid acht het hof in dit geval tegenover de hiervoor vermelde omstandigheden onvoldoende om aan te nemen dat Delta Press en Chip zich als contractuele wederpartijen hebben gedragen en dat [geïntimeerde] die vennootschappen ook steeds zo heeft gezien en mocht zien. In dit verband is van belang dat een verbintenis ook door een ander dan door de schuldenaar kan worden nagekomen (artikel 6:30 BW). Van overige bewijzen die het standpunt van [geïntimeerde] kunnen bevestigen, is het hof niet gebleken.
Op grond van het voorgaande wordt aan bewijslevering door [geïntimeerde] niet toegekomen. Aan het algemene bewijsaanbod van [geïntimeerde] , dat ook niet ter zake doende is, gaat het hof dan ook voorbij. Het hof concludeert dat de betalingen aan [geïntimeerde] door [appellant] in persoon zijn gedaan. Grief I is dus terecht voorgedragen.
Kwalificatie: is tussen partijen een overeenkomst van geldlening overeengekomen?
4.7
De
grieven II en III
richten zich tegen het oordeel van de rechtbank, dat er in essentie op neerkomt dat geen sprake is geweest van leningen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.8
Het hof stelt voorop dat de in het geding zijnde bedragen door [appellant] aan [geïntimeerde] zijn verstrekt vóór de invoering op 1 januari 2017 van artikel 7:129 lid 1 BW, in welk artikel is neergelegd wat een overeenkomst van geldlening is. Volgens artikel 200* van de Overgangswet NBW is artikel 7:129 lid 1 BW niet van toepassing op overeenkomsten van geldlening die vóór 1 januari 2017 zijn gesloten. Ten tijde van het verstrekken van de in dit geding aan de orde zijnde bedragen, gold artikel 7A:1791 BW. Volgens dat artikel is verbruiklening een overeenkomst waarbij de ene partij aan de andere partij een hoeveelheid van verbruikbare zaken afgeeft, onder de voorwaarde dat de andere partij evenzoveel zaken van gelijke soort en gelijke hoedanigheid teruggeeft aan de eerstgenoemde partij. De overeenkomst van verbruikleen was onder het destijds geldende recht een zogenoemde reële overeenkomst, waarbij de overeenkomst niet reeds tot stand komt door de enkele wilsovereenstemming over de lening, maar pas door de overdracht én verschaffing van het genot van de zaak of het geld.
4.9
In dit geding staat vast dat (de door [appellant] gestelde) geldbedragen zijn verstrekt, maar in geschil is of dat ten titel van geldlening is gebeurd. Tussen partijen is ook niet in geschil dat een overeenkomst van verbruikleen, meer in het bijzonder van geldlening, niet schriftelijk hoeft te zijn vastgelegd. De vraag of de verstrekking van de in het geding zijnde bedragen heeft plaatsgevonden ten titel van geldlening moet door de rechter worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij komt mede betekenis toe aan verklaringen en gedragingen van partijen die dateren van na de verstrekking van de geldbedragen.
4.10
Omdat [appellant] zich in deze procedure beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat de gelden door hem zijn verstrekt ten titel van geldlening, rust op hem de plicht die stelling voldoende te onderbouwen. Indien [appellant] de stelling voldoende heeft onderbouwd maar [geïntimeerde] de stelling voldoende heeft betwist, draagt [appellant] de bewijslast van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat tussen partijen een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen. Dat volgt uit de in artikel 150 Rv neergelegde hoofdregel van bewijslastverdeling.
4.11
Tegen de achtergrond van de hiervoor gegeven maatstaf, stelt het hof vast dat
tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] in 2009 aan [geïntimeerde] een lening heeft verstrekt van € 55.000,-. [geïntimeerde] heeft daarvoor destijds een schuldbekentenis getekend en zijn huis in [C] als onderpand gegeven (zie rechtsoverweging 2.9). Blijkens het
e-mailbericht van 8 november 2010 (zie rechtsoverweging 2.13) waren partijen het er op dat moment over eens dat ter zake hiervan nog een bedrag van € 6.363,- openstond.
4.12
Wat betreft de overige betalingen die [appellant] aan [geïntimeerde] heeft voldaan, concludeert het hof dat [appellant] zijn stelling dat een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen, voldoende heeft onderbouwd.
4.13
Het hof heeft hierbij allereerst waarde gehecht aan de correspondentie tussen partijen, voor zover in deze procedure overgelegd (en hiervoor onder 2 is weergegeven). Hoewel het financieringsvoorstel van 21 juni 2009 blijkens de aanhef ‘proposal selling shares / loan’ op twee gedachten lijkt te hinken en partijen ook in de daaropvolgende correspondentie niet consequent in hun bewoordingen zijn waar zij de begrippen ‘investering’ en ‘schuld’ door elkaar gebruiken, roept deze correspondentie het beeld van zekerheid op dat de overgeboekte bedragen terugbetaald zouden worden. Partijen gingen er vanuit dat terugbetaald zou worden, met aandelen of met de opbrengst bij verkoop van de safari lodges.
Dat de bedragen als (risicodragende) investering werden overgeboekt, zoals door [geïntimeerde] is gesteld, ligt niet voor de hand omdat dit uit de correspondentie nergens naar voren komt, dit boekhoudkundig niet als zodanig is verwerkt en door [geïntimeerde] ook niet is gesteld dat [appellant] op enig moment te kennen is gegeven dat het feitelijk een risicodragende investering betrof en dat op [geïntimeerde] om die reden geen terugbetalings- of afbetalingsplicht rustte. Naar [appellant] (onweersproken) heeft gesteld zijn de gelden op vriendschappelijke basis aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld met de bedoeling om [geïntimeerde] verder te helpen, zijn partijen er vanuit gegaan dat voor terugbetaling voldoende zekerheid bestond en is ten tijde van de overboekingen tussen partijen in het geheel niet gesproken over de mogelijkheid dat aandelen onverhoopt niet geleverd konden worden en/of de te leveren aandelen minder waard of zelfs waardeloos zouden zijn als de door de vennootschap van [geïntimeerde] gedreven onderneming geen succes zou worden.
4.14
Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] in diverse e-mailberichten (zie rechtsoverweging 2.12, 2.14 en 2.22) ook zelf lijkt uit te gaan van een op hem rustende terugbetalingsverplichting. Dat [geïntimeerde] deze uitlatingen heeft gedaan uit hoofde van een morele verantwoordelijkheid, die naar het hof begrijpt als een natuurlijke verbintenis moet worden aangemerkt, acht het hof in de omstandigheden van dit geval onvoldoende aannemelijk. Het hof weegt in dit verband ook mee dat [geïntimeerde] in 2015 ook zekerheid heeft gegeven op een stuk grond in Kenia en dat hij in 2017 nog heeft aangeboden daarop aanvullende zekerheid te verstrekken.
4.15
Het hof acht bij het bovenstaande van belang dat partijen niet hebben aangevoerd dat de door [appellant] in de loop der jaren gedane betalingen niet op dezelfde wijze kunnen worden behandeld. Het hof ziet daarom geen aanleiding om onderscheid te maken tussen de verschillende betalingen en gaat er vanuit dat deze allemaal in dezelfde context en op dezelfde wijze tot stand zijn gekomen.
4.16
In deze omstandigheden, en aangezien [geïntimeerde] geen nadere (voor bewijs vatbare) concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit de juistheid van zijn verweer - dat de overgemaakte bedragen bedoeld waren als investering c.q. risicodragend kapitaal - kan blijken, is voor het hof vast komen te staan dat de gelden door [appellant] beschikbaar zijn gesteld uit hoofde van een overeenkomst van geldlening en dat op [geïntimeerde] de verplichting rust om de geleende bedragen terug te betalen. De grieven II en III slagen dus ook.
Aansprakelijkheid [geïntimeerde]
4.17
heeft ook nog aangevoerd dat [appellant] geen vordering op hem kan hebben omdat [appellant] de betalingen niet aan hem heeft voldaan maar aan Mara Camp/New Mara Lodge. Daarnaast is de vordering ter zake van het restant van de privéschuld in 2010 van [geïntimeerde] overgegaan op New Mara Lodge en is deze vordering met de in maart 2013 tussen partijen gemaakte afspraken komen te vervallen. De rechtbank is [geïntimeerde] in dit verweer gevolgd en [appellant] komt daar met
Grief IV
tegen op.
4.18
Het hof stelt voorop dat ook hier het Kribbenbijtercriterium (zie rechtsoverweging 4.4) van toepassing is. Met inachtneming hiervan overweegt het hof als volgt. Vast staat dat een aanzienlijk gedeelte van de gelden inderdaad is besteed aan de bouw en exploitatie van de safari lodges en daarmee ten goede is gekomen aan de vennootschap van [geïntimeerde] . Dat betekent echter niet dat deze vennootschap daarmee de contractspartij van [appellant] is geworden. Uit geen enkel stuk blijkt namelijk dat met de betalingen een financiële verhouding tussen [appellant] en New Mara Lodge, de vennootschap van [geïntimeerde] is ontstaan.
4.19
Anders dan [geïntimeerde] meent, is wat betreft de restschuld van € 6.363,- met de
e-mails van 8 november 2010 (zie rechtsoverwegingen 2.13 en 2.14) ook geen sprake van schuldoverneming in de zin van artikel 6:159 BW. De e-mails bevatten slechts een opsomming van wat betaald zou zijn en welke terugbetalingen verricht zouden moeten worden. Hieruit blijkt niet dat [geïntimeerde] als overdragende partij en New Mara Lodge als beoogd overnemende partij de uit de geldleningsovereenkomst voortvloeiende
rechtsverhouding tot [appellant] aan New Mara Lodge hebben willen doen overgaan. [geïntimeerde] heeft ook geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat deze rechtsverhouding ook daadwerkelijk in New Mara Lodge is ingebracht.
4.20
Aangezien de in maart 2013 gemaakte afspraken (zie rechtsoverweging 2.17) voorts betrekking hebben op de vennootschap New Mara Lodge, staan deze er niet aan in de weg dat [appellant] zijn vordering jegens [geïntimeerde] in privé te gelde maakt.
Dit betekent dat ook grief IV slaagt.
Terugbetaling
4.21
Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat partijen er ten tijde van de verstrekking van de gelden vanuit gingen dat er een moment zou komen dat [appellant] zou worden terugbetaald, hetzij in de vorm van aandelen hetzij via de opbrengst van eventuele verkoop van de safari lodges. Een tijdstip voor nakoming is niet nader overeengekomen. Daarmee doet zich de situatie voor als bedoeld in artikel 7A:1798 BW, waarin is bepaald dat in het geval is overeengekomen dat teruggave van het geleende zal plaatsvinden wanneer men daartoe in staat is, het aan de rechter is om vast te stellen wanneer zal worden terugbetaald.
4.22
Het hof beschikt echter over onvoldoende informatie om daarover te kunnen beslissen. Het hof zal de zaak daarom naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door [geïntimeerde] , waarin hij (zoveel mogelijk onderbouwd) toelicht hoe en wanneer hij het bedrag, al dan niet in termijnen, zal kunnen terugbetalen. De inhoud van de akte dient daartoe beperkt te zijn.  Vervolgens zal [appellant] de gelegenheid krijgen om bij antwoordakte (uitsluitend) te reageren op de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte stukken en de toelichting daarop.
4.23
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van
21 april 2020
voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] over wat is vermeld onder rechtsoverweging 4.22, waarna [appellant] in de gelegenheid zal worden gesteld om vier weken daarna een antwoordakte in te dienen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Willemse, H. de Hek en W.P. Sprenger en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
17 maart 2020.
Zie 2.6 conclusie vóór HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2217.