ECLI:NL:GHAMS:2020:1066
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.263.790/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/636978/HA ZA 17-1062
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 maart 2020
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. R.A. Dayala te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 14 november 2018 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 21 maart 2018 (hierna: het bestreden tussenvonnis) en 15 augustus 2018 (hierna: het bestreden eindvonnis), gewezen tussen hem als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
Op de rol van 6 augustus 2019 is tegen [geïntimeerde] verstek verleend.
[appellant] heeft een memorie van grieven, met producties, ingediend.
Hierna heeft [appellant] arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen geheel zal toewijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten, waar nodig aangevuld met andere relevante feiten die als gesteld en niet (voldoende) weersproken zijn komen vast te staan, komen neer op het volgende.
a. [appellant] houdt zich bedrijfsmatig bezig met de bemiddeling bij handel in en huur en verhuur van onroerend goed. [geïntimeerde] is eigenaar van onroerende zaken in Amsterdam, waaronder een pand aan de [adres 1] , een onroerende zaak aan de [adres 2] en een pand aan de [adres 3] .
b. Op 10 juni 2009 hebben partijen een overeenkomst van opdracht gesloten, inhoudende dat [appellant] [geïntimeerde] zou assisteren bij de splitsing in appartementsrechten en daarna de verkoop van het pand aan de [adres 1] . Deze overeenkomst bepaalt - voor zover van belang - het volgende:
Deze opdracht kunnen wij uitvoeren voor een vast bedrag in twee termijnen van elk € 4.500,- exclusief BTW welke eerste termijn vervalt na 12 maanden en de tweede termijn na 24 maanden of zoveel eerder als de splitsingsvergunning is verkregen. (…) Na de splitsing zal ons kantoor, [X] Makelaars en Vastgoedadviseurs, de appartementen verkopen.
Van de punt achter “verkopen” is handmatig een komma gemaakt, waarachter   handgeschreven de volgende opmerking is geplaatst:
at the time to choose by the owner.
De overeenkomst vervolgt aldus:
Op deze opdracht is een verkoopcourtage van toepassing van 1,85 procent exclusief BTW per appartement. De courtage wordt verrekend via de nota van afrekening van de notaris op de datum van levering. (…)
c. Bij factuur van 1 juli 2012 heeft [appellant] de eerste termijn van € 4.500,= (vermeerderd met btw € 5.355,=) bij [geïntimeerde] in rekening gebracht.
d. Bij e-mail van 27 september 2013 heeft [appellant] [geïntimeerde] - voor zover van belang - het volgende bericht:
I am not sure if I will be there because over the last years I spend many ours on many things without any chance of finally having a “splitsingsvergunning”. Over the last years it easily adds up to about € 5.000,- but we did not agree on any payment so I leave it there. In this way I cannot make a living.
e. Op 25 januari 2014 heeft [appellant] [geïntimeerde] per e-mail - voor zover hier van belang - het volgende bericht:
We do not want to spend many hours on things that are not returning any income to us because we also try to spend our time wisely. So if you have any questions and things to do it is not fair that you do not want us to bill you because in that case, since there is also no progress in the splitsing, we work just for nothing.
f. Op 6 juli 2014 heeft [geïntimeerde] [appellant] per e-mail - voor zover hier van belang - het volgende bericht:
I have decided to suspend all new business between us, until the contractual problems of [adres 1] have been resolved. Regarding said problems, and their resolution, I’m assuming that I will have your cooperation. (…) If and when the issues for [adres 1] are resolved then you will be welcome to sell those apartments, as we had agreed to, at the start. (…)
The suspension of all other business includes the third floor apartment on [adres 3] . I have spoken with the tenant there, since our telephone conversation, and to my surprise, saw no reason why he could not continue to live there. Therefore I will be extending his contract and not requiring a new tenant.
g. Bij factuur van 7 juli 2014 heeft [appellant] de tweede termijn van € 4.500,= (vermeerderd met btw € 5.445,=) bij [geïntimeerde] in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft deze factuur onbetaald gelaten.
h. Bij brief van 16 juli 2014 heeft [appellant] - voor zover hier van belang - als volgt gereageerd op het e-mailbericht van [geïntimeerde] van 6 juli 2014:
De klachten van huurders in de [adres 1] handelen volgens hun schrijven en het schrijven van de huurcommissie over onderhoud. De huurovereenkomst impliceert geen opdracht tot beheer (…). Ten aanzien van de [adres 3] hebben we te maken met huurders die steeds wisselen en die zich als kamerbewoners beschouwen omdat ze individueel de huur niet op kunnen brengen. Op die manier met het huurrecht omgaan is vragen om moeilijkheden. (…)
De opdracht dateert inmiddels van 10 juni 2009 doch u weigert bij voortduring uw medewerking aan de uitvoering van de aan ons gegeven opdrachten.
i. Bij factuur van 16 juli 2014 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een bedrag van € 19.810,44 in rekening gebracht betreffende “declaratie inzake [adres 1] ”. [geïntimeerde] heeft deze factuur onbetaald gelaten.
j. Bij brief van 10 september 2014 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] [appellant] -  voor zover hier van belang - het volgende bericht:
Cliënt heeft u op 6 juli 2014 te kennen gegeven niet langer van uw diensten gebruik te willen maken. De reden daarvoor is onder meer de schade die u heeft veroorzaakt door de ondeugdelijke wijze waarop u uitvoering heeft gegeven aan de opdracht tot splitsing van het pand [adres 1] . Cliënt heeft u daarop aangesproken en u gevraagd of u een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering heeft zodat de claim bij de verzekeraar kan worden ingediend. In plaats van cliënt daarop naar behoren te antwoorden heeft u hem bestookt met allerlei ongefundeerde financiële claims. Dat was voor cliënt de druppel die de emmer deed overlopen en hij heeft de zakelijke relatie met u beëindigd. (…)
De huurpenningen voor het pand [adres 2] zijn (…) ten onrechte en zonder dat cliënt daarvan op de hoogte was door de huurder op uw rekening betaald. De bedragen zijn door u niet naar cliënt door geboekt en u heeft noch cliënt noch de heer [A] daarover geïnformeerd. Pas nadat u door de heer [A] daarop bent aangesproken heeft u een huurtermijn doorbetaald, maar tot op heden heeft u vier huurtermijnen niet doorbetaald. Het gaat om een bedrag van in totaal €6.400. (…) Vindt betaling niet binnen de gestelde termijn plaats dan zal cliënt aangifte doen van verduistering (…). Die aangifte zal in dat geval worden gevoegd bij de aangifte van bedrog die cliënt op 8 september jl. bij de Politie tegen u heeft gedaan. Dit naar aanleiding van de brieven die door u op 27 augustus jl. aan alle huurders van cliënt zijn geschreven, waarin u vraagt de huur voortaan naar de rekening van uw B.V. over te maken.
k. [geïntimeerde] heeft het pand aan de [adres 1] op 22 maart 2016 in ongesplitste staat geleverd aan een derde.
3
Beoordeling
3.1
Bij de inleidende dagvaarding heeft [appellant] , samengevat, gevorderd dat [geïntimeerde] zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 30.700,44, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en met de buitengerechtelijke kosten. Aan deze vordering heeft [appellant] het volgende ten grondslag gelegd. De overeenkomst van opdracht met betrekking tot het pand aan de [adres 1] moet als geëindigd worden beschouwd, zodat [appellant] als opdrachtnemer op grond van artikel 7:408 lid 1 BW in ieder geval recht heeft op een redelijk loon. Omdat het einde van de overeenkomst volledig valt toe te rekenen aan [geïntimeerde] , de grond voor de beëindiging onredelijk is en de werkzaamheden ten tijde van het einde van de overeenkomst nagenoeg waren voltooid, heeft [appellant] op grond van artikel 7:408 lid 2 BW recht op het volle loon, zijnde het totaal van de onbetaald gebleven facturen (hiervoor genoemd onder 2.c, 2.g en 2.i).
3.2
[geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord betwist nog iets aan [appellant] verschuldigd te zijn, waarna de rechtbank bij het besteden tussenvonnis een comparitie van partijen heeft gelast.
3.3
Bij het besteden eindvonnis heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daarbij vooropgesteld dat [appellant] ter comparitie had bevestigd dat de eerste factuur van € 4.500,= (zie hiervoor onder 2.c) reeds op 12 juli 2012 door [geïntimeerde] was voldaan en om die reden zijn eis had verminderd met het desbetreffende factuurbedrag van € 5.355,=. Het bedrag van de tweede factuur (zie hiervoor onder 2.g) heeft de rechtbank wel verschuldigd geoordeeld op grond van haar uitleg van de overeenkomst, inhoudend dat voor de verschuldigdheid van die factuur niet was vereist dat de splitsing had plaatsgevonden.
Verder heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, overwogen dat in het midden kon blijven wanneer de overeenkomst tussen partijen is geëindigd, omdat [appellant] geen recht heeft op een verkoopcourtage, aangezien het pand niet is gesplitst in appartementsrechten die vervolgens apart zijn verkocht, de werkzaamheden die [appellant] tot 6 juli 2014 heeft verricht reeds zijn verdisconteerd in de twee facturen van € 4.500,= excl. btw en niet valt in te zien dat die werkzaamheden tevens zouden zien op de verkoopcourtage. Met betrekking tot het door [geïntimeerde] verschuldigde factuurbedrag van € 5.355,= incl. btw heeft de rechtbank, ten slotte, het beroep van [geïntimeerde] op verrekening met niet afgedragen huurpenningen met betrekking tot de onroerende zaak aan de [adres 2] , gehonoreerd.
3.4
In het hoger beroep tegen het bestreden tussenvonnis kan [geïntimeerde] niet worden ontvangen, omdat tegen een dergelijk vonnis op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep openstaat, nog daargelaten dat [geïntimeerde] tegen dat vonnis geen grieven heeft aangevoerd.
3.5
Met
grief 1
betoogt [appellant] dat zijn beslissing ter comparitie om zijn eis te verminderen met het bedrag van de onder 2.c genoemde factuur onjuist is geweest, omdat [geïntimeerde] wel degelijk twee facturen onbetaald heeft gelaten, namelijk de hiervoor onder 2.g genoemde factuur en een factuur van dezelfde hoogte en dezelfde datum die betrekking heeft op de tweede termijn van een opdracht met betrekking tot het pand aan de [adres 3] . [appellant] maakt in hoger beroep aanspraak op betaling van die factuur.
3.6
[appellant] heeft niet bestreden dat hij, zoals de rechtbank heeft overwogen, ter comparitie zijn eis heeft verminderd. Dit zo zijnde komt zijn grief 1 neer op een eisvermeerdering, namelijk een vermeerdering ten opzichte van hetgeen hij - uiteindelijk - in eerste aanleg heeft gevorderd. In de appeldagvaarding is die vermeerdering echter niet te lezen, zodat de conclusie moet zijn dat de vermeerdering niet toelaatbaar is, omdat die niet, zoals artikel 130, lid 3 Rv voorschrijft, tijdig is betekend aan [geïntimeerde] , die niet in rechte is verschenen. Het hof ziet geen aanleiding [appellant] in de gelegenheid te stellen de eisvermeerdering alsnog te doen betekenen, aangezien de stellingen met betrekking tot de factuur inzake de [adres 3] te summier zijn om tot iets te kunnen leiden. Dit betekent dat de eerste grief faalt.
3.7
Grief 2
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] geen aanspraak heeft op verkoopcourtage. [appellant] voert in dit verband, samengevat, het volgende aan. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst van opdracht met betrekking tot het pand aan de [adres 1] nooit (rechtsgeldig) beëindigd en de uitvoering daarvan ook zonder goede grond opgeschort, waarna hij het pand ongesplitst heeft verkocht en zo verdere uitvoering van de opdracht onmogelijk heeft gemaakt. Daardoor is hij onmiddellijk in verzuim geraakt. [geïntimeerde] is gehouden de daardoor ontstane schade te vergoeden, bestaande in het overeengekomen percentage courtage over de door [appellant] berekende marktwaarde van de beoogde appartementen. Als wordt aangenomen dat de overeenkomst door [geïntimeerde] wel (rechtsgeldig) is beëindigd, heeft [appellant] ook recht op die courtage, maar dan als redelijk loon, vanwege de reden van de beëindiging, het feit dat de werkzaamheden nagenoeg waren voltooid en het feit dat [appellant] bij de totstandkoming van de overeenkomt al heeft duidelijk gemaakt dat het juist het vooruitzicht van de courtage was, dat de opdracht voor hem de moeite waard maakte, omdat de werkzaamheden om tot splitsing te komen zeer omvangrijk waren.
3.8
Naar het oordeel van het hof is in het e-mailbericht van 6 juli 2014 van [geïntimeerde] geen opzegging te lezen van de overeenkomst met betrekking tot het pand aan de [adres 1] . [geïntimeerde] spreekt in dit bericht over “suspend new business”, wat dus geen betrekking lijkt te hebben op de reeds bestaande opdracht (nog daargelaten dat de term ‘suspend’ duidt op opschorting en niet op beëindiging), en vraagt [appellant] uitdrukkelijk hem te helpen de contractuele problemen met betrekking tot de tweede en derde verdieping van het pand aan de [adres 1] op te lossen, waarna [appellant] de appartementen, zoals afgesproken, zou kunnen verkopen.
De brief van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] van 10 september 2014 laat echter geen onduidelijkheid erover bestaan dat [geïntimeerde] op dat moment alle contractuele banden met [appellant] wilde verbreken en dus ook die op grond van de opdracht met betrekking tot het pand aan de [adres 1] . Deze brief moet derhalve als een opzegging van die opdracht worden beschouwd.
3.9
Op grond van het bepaalde in artikel 7:408 BW kan een opdrachtgever de overeenkomst van opdracht te allen tijde opzeggen. De opzegging van 10 september 2014  is dus rechtsgeldig, waarbij in het midden kan blijven of [geïntimeerde] op 6 juli 2014 op goede gronden van mening was dat [appellant] gehouden was hem te helpen de in het e-mailbericht bedoelde problemen op te lossen. Dat [geïntimeerde] het pand aan de [adres 1] op 22 maart 2016 in ongesplitste toestand heeft overgedragen aan een derde, vormt dan ook geen tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en maakt hem dus niet schadeplichtig - wat ook zij van de vraag of dat anders zou zijn geweest als aan die overdracht geen uitdrukkelijke opzegging vooraf was gegaan.
3.10
Nu de overeenkomst van opdracht is beëindigd voordat de opdracht (door splitsing en verkoop van de appartementen) was voltooid, heeft [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 7:411 lid 1 BW recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling wat redelijk is dient onder meer te worden gelet op de reeds verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de grond voor beëindiging van de overeenkomst. Op grond van lid 2 bestaat aanspraak op het volle loon, als dat gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is.
3.11
Op grond van het door [appellant] in hoger beroep voor het eerst overgelegde, en door [geïntimeerde] dus niet weersproken, e-mailbericht van 9 juni 2009 neemt het hof aan dat het beide partijen bij het verlenen van de opdracht met betrekking tot het pand aan de [adres 1] duidelijk was dat de mogelijkheid om na de splitsing de appartementen te verkopen, de opdracht voor [appellant] (financieel) aantrekkelijk maakte en dat dus in zoverre, anders dan de rechtbank kennelijk heeft bedoeld te zeggen, de courtage ook geacht moet worden  betrekking te hebben gehad op vóór de splitsing verrichte werkzaamheden, en dus ook op de werkzaamheden tot 6 juli 2014. Anderzijds was ten tijde van de opdrachtverlening niet volledig zeker dat het mogelijk zou zijn de splitsing te realiseren, en als dat al zou lukken, wanneer [geïntimeerde] de gerealiseerde appartementen te koop zou willen zetten. Gegeven deze vaststaande feiten heeft [appellant] te weinig gesteld om het hof ervan te kunnen overtuigen dat hij met de ontvangst van slechts de twee hiervoor onder 2.c en 2.g, genoemde factuurbedragen, serieus tekort zou komen. Hij heeft in hoger beroep weliswaar een uitgebreid overzicht gegeven van de werkzaamheden die hij ten behoeve van de splitsing van het pand aan de [adres 1] heeft verricht, maar hoeveel tijd hij daarmee kwijt is geweest, is voor het hof in het geheel niet duidelijk.
3.12
[appellant] heeft in eerste aanleg gesteld dat de splitsing ten tijde van de opzegging van de overeenkomst nagenoeg binnen handbereik was en dat [geïntimeerde] aanzienlijk voordeel heeft gehad van de door hem tot 6 juli 2014 verrichte werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft dat betwist en aangevoerd dat hij voor een bedrag van € 300.000,= verbouwingen aan het pand aan de [adres 1] heeft laten uitvoeren, hetgeen verklaart waarom de in 2016 ontvangen verkoopprijs € 310.000,= hoger was dan de in 2008 door hem betaalde koopprijs. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] een en ander niet betwist. Tegen de achtergrond van dit verweer heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat de door hem verrichte werkzaamheden [geïntimeerde] tot (aanmerkelijk) voordeel hebben gestrekt.
3.13
Aangaande de gronden voor de opzegging wordt als volgt overwogen.
3.13.1
In het e-mailbericht van 6 juli 2014 heeft [geïntimeerde] gerefereerd aan een gebeurtenis met betrekking tot de bewoner van [adres 3] . Die gebeurtenis hield volgens de conclusie van antwoord het volgende in. Begin juli 2014 vernam [geïntimeerde] dat, toen een van de huurders van [adres 3] de huur had opgezegd en diens medebewoner kenbaar had gemaakt de huurovereenkomst met een nieuwe medebewoner te willen voortzetten, [appellant] dat verzoek heeft afgewezen met de redengeving dat [geïntimeerde] dat niet toestond, hoewel hij de kwestie in het geheel niet met [geïntimeerde] had besproken. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] dat gedaan om opnieuw commissie voor de verhuur te kunnen incasseren. In de processtukken of ter comparitie is [appellant] niet gemotiveerd op deze kwestie ingegaan. In zijn brief van 16 juli 2014 heeft [appellant] niet ontkend dat hij het verzoek om voortzetting van de huur achter [geïntimeerde] rug om en onder valse voorwendselen heeft afgewezen, maar heeft hij daarvoor als reden gegeven dat hij het niet eens was met het huurbeleid van [geïntimeerde] . Dat rechtvaardigt echter niet zijn handelwijze. Zeker nu hij zelf een financieel belang had bij het aantrekken van een nieuwe huurder, had hij jegens [geïntimeerde] open moeten zijn over de verschillende mogelijkheden.
3.13.2
In de brief van 10 september 2014 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] nog een andere beschuldiging geuit, namelijk dat [appellant] op 27 augustus 2014, dus na de brief van 6 juli 2014, waarin [geïntimeerde] de relatie tussen partijen had bevroren, aan verscheidene huurders van [geïntimeerde] een brief heeft gestuurd met daarin het verzoek de huur voortaan te betalen op de bankrekening van de B.V. van [appellant] in plaats van aan [geïntimeerde] zelf. Voor dit verzoek bestond in het geheel geen grond en [geïntimeerde] is slechts ervan op de hoogte geraakt doordat een huurder bij hem informeerde of de inhoud van de brief juist was, zo is bij conclusie van antwoord gesteld. Ter comparitie is [appellant] op deze - ernstige - beschuldiging niet ingegaan, hoewel [geïntimeerde] die tijdens die zitting heeft herhaald, blijkens de niet bestreden inhoud van de brief van 26 juni 2018 van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] in aanvulling op het proces-verbaal van de zitting. In de memorie van grieven heeft [appellant] zich ertoe beperkt te stellen dat de stelling van [geïntimeerde] dat het vertrouwen is beschadigd, onterecht is en door niets anders wordt ondersteund dan niet onderbouwde verhalen van [geïntimeerde] . Nu [geïntimeerde] afschriften van twee van de brieven van 27 augustus 2014 (van [appellant] aan huurders van [geïntimeerde] ) in het geding heeft gebracht, moet deze betwisting als onvoldoende gemotiveerd terzijde worden geschoven. Anders dan [appellant] meent behoeft een opdrachtnemer die zijn opdrachtgever op deze wijze tracht te benadelen ook niet in gebreke te worden gesteld.
3.14
Hetgeen hiervoor onder 3.11 tot en met 3.13 is overwogen met betrekking tot de door [appellant] verrichte werkzaamheden in relatie tot het loon dat hij reeds heeft ontvangen, het voordeel dat [geïntimeerde] van die werkzaamheden heeft gehad en de gronden voor de opzegging, leidt het hof tot de slotsom dat [appellant] geen aanspraak kan maken op een hoger loon dan hij reeds heeft ontvangen. Feiten of omstandigheden die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden, zijn door [appellant] niet gesteld.
3.15
Dit betekent dat ook de tweede, en laatste, grief faalt. Het bestreden vonnis zal om die reden worden bekrachtigd.
4
Beslissing
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het bestreden tussenvonnis;
bekrachtigt het bestreden eindvonnis;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.C.W. Rang en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2020.