ECLI:NL:PHR:2019:1316
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/03618
Zitting
17 december 2019
CONCLUSIE
G. Knigge
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 3 augustus 2018 door het gerechtshof Amsterdam wegens in zaak A onder 1 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, in zaak A onder 3 “medeplegen van opzetheling”, in zaak A onder 4 “medeplegen van opzettelijk een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd i's voor gebruik als ware het echt en onvervalst”, in zaak A onder 5 “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, in zaak A onder 6 “medeplegen van overtreding van artikel 41, eerste lid, onder d, van de Wegenverkeerswet 1994” en in zaak B “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 11 maanden en 2 weken, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof een aantal in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen verbeurd verklaard dan wel de teruggave aan de verdachte of de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast. Ook heeft het hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en aan de verdachte dienovereenkomstig een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest is vermeld.
Er bestaat samenhang met de zaken 18/03545 (medeverdachte [medeverdachte 3] ) en 18/04134 (medeverdachte [medeverdachte 2] ). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld
namens de verdachte en mr. M.J. Lamers, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
4
Het eerste middel
4.1.
Het eerste middel komt op tegen de in zaak B bewezen verklaarde gekwalificeerde diefstal in vereniging van de Volkswagen Golf in Huizen en spitst zich toe op de verwerping van het verweer dat de herkenning van de verdachte op de camerabeelden door de verbalisanten onbetrouwbaar is. Ik geef eerst bewezenverklaring, de bewijsmiddelen, het gevoerde verweer en de verwerping ervan weer. Daarna maak ik op basis van zaken die bij de Hoge Raad hebben gediend, een onderscheid in typen herkenningen van verdachten door opsporingsambtenaren. Vervolgens kom ik ter zake.
Bewezenverklaring en bewijsvoering
4.2.
Ten laste van de verdachte is in zaak B, voor zover van belang, bewezenverklaard dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 21 april 2014 tot en met 4 juli 2014 te Huizen (…), telkens tezamen en in vereniging met een ander of anderen, telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen auto's, te weten:
(…)
- op 4 juli 2014 te Huizen een Volkswagen (type Golf), kenteken [kenteken 1] , VIN-nummer [001] ,
toebehorende aan (…) [betrokkene 1] , waarbij verdachte en zijn mededaders die weg te nemen auto onder hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel”
4.3.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen:
“
(ZD VW Golf [kenteken 1] )
15. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2014179882-1 van 6 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pag. 1-5).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 4 juli 2014 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven:
Ik doe aangifte van diefstal van mijn personenauto van het merk Volkswagen, type Golf, in de kleur grijs en voorzien van het kenteken [kenteken 1] .
Op donderdag 3 juli 2014, omstreeks 23:50, uur parkeerde ik mijn auto in de ondergrondse garage onder het appartementencomplex waar ik woon. Dit is het appartementencomplex dat ligt aan de [a-straat] in Huizen.
Deze ondergrondse garage is volledig afgesloten en is formeel alleen bereikbaar voor de bewoners van het appartementencomplex. Bewoners van het complex zijn in het bezit van een sleutel om in de garage te komen.
Toen ik op vrijdag 4 juli 2014, omstreeks 12:00 uur, terugkwam in de ondergrondse garage en naar mijn auto liep, zag ik dat mijn auto er niet meer stond en kennelijk weggenomen was.
De ondergrondse garage is voorzien van cameratoezicht. Bij de grote garagedeur bedoeld voor in/uitrijdende auto's hangt een camera. Deze camera heeft zicht op het verkeer dat de garage in/uitrijdt. Deze camera heeft ook zicht op een groot gedeelte van de garage zelf.
De bewoners van het appartementencomplex hebben zelf het beheer over deze camerabeelden. Toen ik erachter kwam dat mijn auto weggenomen was, heb ik de camerabeelden bekeken.
Op deze camerabeelden is te zien dat drie personen op vrijdag 4 juli 2014 omstreeks 05:02 à 05:03 uur door de ondergrondse garage lopen. Ik zag op de camerabeelden dat de drie personen uit de richting van de toegangsdeur vanuit het appartementencomplex liepen. Ik zag dat ze achter elkaar in een rechte lijn en direct in de richting van mijn geparkeerde auto liepen. Kort hierop is te zien dat de verlichting van mijn auto ontstoken wordt. Vervolgens is op de beelden te zien dat mijn auto weggereden wordt in de richting van de grote garagedeur. Ik zag dat de garagedeur open ging en dat mijn auto naar buiten gereden werd. Bij het verlaten van de garage passeert mijn auto de camera op korte afstand. Op de beelden zag ik dat er drie personen in mijn auto zaten.
Bijlage goederen:
Chassisnummer: [001] .
16. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 26DLR14031-1723 van 8 mei 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 9-13).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als relaas van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op bewakingsbeelden (001_R_20140704050I00.dav) van de ondergrondse parkeergarage aan de [a-straat] in Huizen is op 4 juli 2014, tussen 05:01 en 05:10 uur, het volgende zichtbaar. Op de camerabeelden zijn personen zichtbaar, die ik herken als [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats] en [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats] . Te zien is dat de verdachten bij de Volkswagen Golf, voorzien van het kenteken [kenteken 1] , blijven staan ter hoogte van het bestuurdersportier.
Enkele minuten later is te zien dat de koplampen van de [kenteken 1] gaan branden en dat deze richting de uitgang van de parkeergarage rijdt. Te zien is dat [betrokkene 2] de bestuurder is. Te zien is dat [verdachte] rechts achterin zit.
17. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 26DLR14031-2136 van 26 januari 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] (ordner Nagekomen stukken 26Tear).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als relaas van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Verbalisant [verbalisant 2] heeft ons, vermoedelijk in de maand mei, bewakingsbeelden (001_R_20140704050100.dav) getoond, waarbij door ons één of meerdere personen werden herkend. Vandaag, 26 januari 2016, zijn deze beelden opnieuw aan ons getoond.
Ik, verbalisant [verbalisant 3] , herkende aan de manier van lopen, zijn kleding en aan zijn uiterlijk de eerste mannelijke persoon als [medeverdachte 3] geboren op [geboortedatum] 1979 te [geboorteplaats] . De tweede mannelijke persoon, gekleed in wit t-shirt en donkerkleurige trainingsbroek, werd door mij, aan zijn manier van lopen en uiterlijk, herkend als [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats] . De derde mannelijke persoon, gezet postuur en gekleed in een trainingspak, werd eveneens door mij herkend aan zijn manier van lopen en zijn uiterlijk als [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats] .
Ik, verbalisant [verbalisant 4] , herkende door de manier van lopen, zijn kleding en zijn postuur, de eerste mannelijke persoon als [medeverdachte 3] geboren op [geboortedatum] 1979 te Amsterdam. De derde persoon, gezet postuur en gekleed in trainingspak, werd door mij aan manier van lopen, zijn gezette postuur en aan zijn kleding, herkend als [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats] .
Ik, verbalisant [verbalisant 5] , heb de eerste mannelijke persoon herkend aan zijn manier van lopen, zijn uiterlijk en zijn kleding, als [medeverdachte 3] geboren op [geboortedatum] 1979 te Amsterdam.
18. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 26DLR14031-1661 van 1 juni 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 1 -7).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als relaas van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:
4.3
Doorzoeking [b-straat 1] [plaats]
Op maandag 16 maart 2015 heeft er een doorzoeking plaatsgevonden in perceel [b-straat 1] in [plaats] . Tijdens deze doorzoeking is onder inbeslagnamecode WI426.09.01.003 een huurcontract inbeslaggenomen. Het betreft een huurcontract van [B] in Bergschenhoek. Het betreft een huurcontract van een Volkswagen Golf voorzien van het kenteken [kenteken 3] . Het huurcontract is opgemaakt voor [betrokkene 3] met het adres [c-straat 1] , [postcode] te [plaats] . Voornoemd adres betreft het GBA-adres van [betrokkene 2] . [betrokkene 3] is de partner van [betrokkene 4] geboren op [geboortedatum] 1960 in [geboorteplaats] . Laatstgenoemde betreft de moeder van [betrokkene 2] .
19. Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming met registratienummer PL1300- 2015061639-10 d.d. 1 juni 2015 (doorgenummerde pag. 25):
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Op 17 maart 2015 is aan de [d-straat 1] te Amsterdam een Volkswagen Golf met kenteken [kenteken 1] in beslag genomen.
20. Een geschrift, zijnde een mutatierapport met registratienummer PL 1300-2015061639-1 d.d. 17 maart 2015 (doorgenummerde pag. 26-27):
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Op 17 maart 2015 trof rapporteur op de [d-straat 1] te Amsterdam de [kenteken 3] aan. Het bleek dat het voertuig voorzien was van valse platen. Het originele kenteken is [kenteken 1] . Een buurtbewoonster vertelde dat het voertuig er zeker al zes maanden stond.
Het voertuig betreft een Volkswagen Golf, met chassisnummer [001] .”
4.4.
Blijkens de zich in het dossier bevindende pleitnota heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep het volgende betrouwbaarheidsverweer gevoerd:
“
350 Sv Wettig en overtuigend bewijs
Ad: diefstal/heling VW Golf kenteken [kenteken 1] d.d. 4 juli 2014 in Huizen
Gebaseerd op enkel (!) herkenningen, voor overige geen enkel bewijs waaruit betrokkenheid zou kunnen volgen.
Volgens rechtbank: geen regels voor herkenningen en/of gebruik daarvan voor het bewijs, stills gezien, bewegende beelden gezien ‘zeer wel mogelijk om tot betrouwbare herkenning te komen’. Die betrouwbaarheid zou dan nog blijken uit omstandigheid dat niet alle verbalisanten alle verdachten herkennen... zou zeggen: als er goede en duidelijke beelden zijn zouden alle verbalisanten herkennen toch? Maar rechtbank draait het zo dat uit het niet bestaan van een herkenning van de een, de  betrouwbaarheid van de herkenning van de ander juist toeneemt. Absurd en bizar.
Overigens is ook de aanname dat er geen ‘regels’ bestaan omtrent herkenning niet (geheel) juist. Misschien geen regels, doch wel vrij algemeen aanvaarde uitgangspunten.
Overweging die vaak tegen komt: bewijs dat voorkomt uit (vermeende) herkenning dient met behoedzaamheid tegemoet worden getreden (nee tenzij? → of; alleen als rechter zelf ook ziet dat verdachte de persoon op de beelden is?). soms nog aangevuld met ‘zeker nu herkenningen enige bewijsmiddel zou zijn waaruit betrokkenheid bij het strafbare feit zou volgen.
Andere overweging, vooral bij herkenningen die niet leiden tot bewijs/veroordeling, die je ook vaak tegenkomt is dat dit niet ligt aan de intentie van de getuige (verbalisant). Om te nadrukken dat rechter niet denkt dat verbalisant een verdacht er bewust probeert in te luizen.
Over de uitgangspunten nog: vrij algemeen aanvaard dat, tegen de achtergrond van de geschetste terughoudendheid, kritisch dient te worden gekeken naar beelden en de ‘herkenner’:
- kwaliteit van de beelden (scherpte/aantal frames per seconde);
- hoe duidelijk is er iets op te zien (geheel beeld op hetgeen relevant is/grootte/gedetailleerdheid);
→ in hoeverre zijn er op de beelden voldoende duidelijke, specifieke en onderscheidende persoonskenmerken zichtbaar? (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 26 oktober2015, ECLI2015:8980).
Herkenner (als verbalisant):
- waaraan wordt herkend en hoe persoonsonderscheidend is dat?
- hoe en wanneer is tot herkenning gekomen (bijv. stand van het onderzoek/onderling overleg = procedureel, ontbreken waarborgen zoals bij fotoconfrontatie)
- welke wetenschap bestaat er bij de herkenners ivm verwachtspatroon dat in belangrijke mate bij kan dragen aan foutieve herkenning;
- hoe goed kent de herkenner de herkende.
- wat verstaat de herkenner onder een herkenning (kom regelmatig tegen; ‘dan weet ik dus zeker dat hij het is’. Vaak op basis van beelden in combinatie met overige wetenschap uit dossier/bepaalde verwachting).
Voorgaande ook met zoveel woorden beschreven door (NB!) Rechtbank Amsterdam in 16 november 2016, ECLI2015:7710.
Noemt dat een persoon op bewegend beeld kan worden herkend op basis van diens gezicht, kleding en accessoires, maar ook diens postuur, houding en manier van bewegen. Daarbij geldt wel dat gezichtsherkenning de grootste diagnostische waarde heeft, omdat een gezicht voor mensen herkenbaar en uniek is. Op basis van uitsluitend kleding, houding en postuur kan veelal geen voldoende betrouwbare herkenning plaatsvinden, aldus de rechtbank. Precies waarop ‘herkenning in deze zaak is gebaseerd’.
Dus op basis van jurisprudentie toch echt wel een paar vuistregels te formuleren die de betrouwbaarheid van een herkenning toetsbaar maken.
Vertaald naar de zaak van cliënt:
wat is er op de beelden te zien?
3 lopende figuurtjes van vrij grote afstand vastgelegd en daardoor klein afgebeeld op het scherm. Geen werkelijk persoonsonderscheidende (lichaams-)kenmerken op waar te nemen. Slechts tamelijk algemeen: postuur/loopje en mogelijk iets van kleding.
Vgl, naast eerdergenoemde uitspraak Rb Amsterdam ook Rb Oost-Brabant d.d. 6 juli 2016 ECLI:2016:3593
De elementen van herkenning die door de verbalisanten werden genoemd (jas –van motorclub-, loopje en postuur) waren onvoldoende onderscheidend om tot betrouwbare herkenning te komen. Toont grote overeenkomsten met deze zaak.
Wat op de beelden te zien is, is namelijk te summier en te weinig onderscheidend om tot een herkenning te komen.
Dan de herkenners: hebben in een laat stadium pv opgemaakt (indruk bewijsnood). Zijn allen verbalisanten die wetenschap hebben van de aard en omvang van de verdenking tegen cliënt (iig dat dit zich richt op voertuigdiefstal/heling). Krijgen beelden te zien van het wegnemen van een voertuig in datzelfde onderzoek waarin zij betrokken zijn en waarin cliënt verdachte is. Tja, wat zou daar nu uitkomen. Conclusie: zijn zeker geen objectieve verbalisanten, waarbij geen (bewuste of onbewuste) verwachting bestond van wie zij op de beelden te zien zouden (kunnen) krijgen.
De wijze waarop de herkenningen tot stand zijn gekomen, is zodanig dat deze aan een betrouwbare en voor het bewijs bruikbare herkenning in de weg staat. Te meer nu deze bevindingen niet onafhankelijk van elkaar lijken te zijn gedaan en vastgelegd (1 pv).
Waarneming Hof? Ziet u of het cliënt is/denkt u dat het cliënt is/verwacht u dat het cliënt is/kunt u het niet zien/weet u het niet/twijfelt u/zou het goed kunnen dat het hem is? Niet herkennen door Hof contra-indicatie
?!
Laatste relevante overweging in dit kader uit Hof ’s-Hertogenbosch d.d. 30 december 2016, ECLI:2016:5687. Persoon vertoont enige gelijkenissen, maar bij gebrek aan op de beelden herkenbare, specifieke en onderscheidende persoonskenmerken is niet met zekerheid vast te stellen dat het ook daadwerkelijk de verdachte betreft.
Verzoek u bij gebrek aan wettig en overtuigend bewijs cliënt vrij te spreken.”
4.5.
Het bestreden arrest bevat de volgende overwegingen met betrekking tot deze bewezenverklaring:
“
Diefstal Volkswagen, type Golf, kenteken [kenteken 1] (zaak B)
“
Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van dit feit zal worden veroordeeld, gelet op het feit dat de verdachte, evenals [medeverdachte 3] van camerabeelden is herkend, terwijl er geen reden is om aan deze herkenningen te twijfelen.
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte ter zake van deze diefstal dient te worden vrijgesproken en heeft daartoe het volgende aangevoerd. De wijze waarop de herkenning door de verbalisanten tot stand is gekomen, is zodanig dat deze aan een betrouwbare en voor bewijs bruikbare herkenning in de weg staat. Wat op de beelden te zien is, is te summier en te weinig onderscheidend om tot een herkenning te komen. Er is geen sprake geweest van objectieve verbalisanten, bij wie geen (bewuste of onbewuste) verwachting bestond met betrekking tot wie zij op de beelden te zien zouden kunnen krijgen. De bevindingen lijken voorts niet onafhankelijk van elkaar te zijn gedaan en vastgelegd.
Oordeel van het hof
In de onderhavige zaak zijn beeldopnames gemaakt van de diefstal van de betreffende auto. Bij de beoordeling van de vraag naar de betrokkenheid van de verdachte bij deze diefstal zijn de herkenningen door verbalisanten gedaan op basis van dit beeldmateriaal van cruciaal belang.
Bij de beoordeling van herkenningen staat steeds voorop dat de bepaling van de waarde en betekenis ervan in een brede context plaatsvindt. Dit is inherent aan het karakter van een herkenning. Het gaat daarbij immers om een niet - althans niet volledig - rationeel proces dat zich slechts door reconstructie achteraf laat ontleden en verantwoorden.
Het hof zoekt voor wat betreft het begrip ‘herkennen’ aansluiting bij de in een vakbijlage van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) gegeven omschrijving van dit begrip. In de NFI-vakbijlage ‘Algemene onderzoeksmethoden vergelijking van gezichtsbeelden’ is het volgende opgenomen over ‘herkennen’:
“Herkenning vindt plaats op basis van een in het geheugen opgeslagen beeld. Gezichtsherkenning van bekende mensen, zoals dat in het dagelijks leven door iedereen plaatsvindt, is een relatief snel en trefzeker ‘holistisch ' proces. De beoordeling vindt snel plaats, door (onbewust) allerlei aspecten af te wegen. De uitkomst van dit proces leidt tot de categorische, stellige uitkomst dat er wel of niet sprake is van herkenning, waarbij de beoordelaar vaak niet expliciet kan uitleggen waarom hij of zij een bepaalde conclusie trekt. (...) Herkenning van personen vindt niet alleen op basis van gezicht plaats, maar ook op grond van andere kenmerken zoals haardracht, handen, lengte, postuur, kleding en manier van lopen en andere, soms onbewuste, voorinformatie zoals de locatie waar een persoon is gezien”.
Op basis van deze begripsomschrijving kan worden geconcludeerd dat verschillende elementen een rol spelen bij een herkenning, waarbij steeds sprake is van een ‘holistisch’ proces, dat naar zijn aard moeilijk in objectief verifieerbare elementen is op te delen. Een van de factoren die de betrouwbaarheid van een herkenning positief kunnen beïnvloeden, is de mate van bekendheid met de waargenomen persoon of waargenomen personen. Hoe meer men van de betrokken persoon of personen een beeld hééft, des te minder visuele informatie nodig is voor een betrouwbare herkenning. Daarbij geldt dat de op basis van uiterlijke kenmerken gebaseerde kennis waardevoller is, als deze is ontstaan en gevormd bij ontmoetingen in persoon, dan wanneer deze van een foto of andere beelden afkomstig is.
Daarnaast kan als uitgangspunt worden gehanteerd dat een herkenning die steun vindt in andere - meer objectieve - bewijsmiddelen, aan waarde wint.
Samengevat betekent dit dat de bewijswaarde en de bewijskracht van de herkenningen in het licht van hun totstandkoming en in samenhang bezien met het overige beschikbare bewijs dienen te worden beoordeeld.
Tegen deze achtergrond acht het hof, anders dan de raadsman heeft bepleit, de herkenning van de verdachte en zijn medeverdachten door de verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] betrouwbaar en zal het deze herkenning bezigen tot het bewijs. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Na het bekijken van de beelden ter terechtzitting en de stills in het dossier is het hof van oordeel dat deze beelden voldoende duidelijk zijn om enkele uiterlijke kenmerken van de betreffende drie personen in samenhang te kunnen waarnemen.
Uit het dossier blijkt dat de verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] voorafgaand aan het door hen (al dan niet voor de tweede keer) bekijken van de beelden van de diefstal, één of meer van de verdachten in deze zaak hebben gezien en gesproken.
Zo heeft verbalisant [verbalisant 2] samen met verbalisant [verbalisant 4] op 17 maart 2015 en 18 maart 2015 [betrokkene 2] verhoord. De verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 3] hebben op 6 mei 2015 en 3 juni 2015 de verdachte verhoord, en op 25 november 2015 en 26 november 2015 [medeverdachte 3] .
Verbalisant [verbalisant 5] had op 21 oktober 2014 een ontmoeting gehad met [medeverdachte 3] en [betrokkene 2] , ten tijde van het wegnemen van de Landrover, type Range Rover Evoque, met het kenteken [kenteken 4] .
Toen de verbalisanten dus (al dan niet opnieuw) naar de beelden keken, hadden zij derhalve al daadwerkelijk een of meer ontmoetingen gehad met een of meer van de betreffende verdachten. Verbalisant [verbalisant 3] heeft gerelateerd dat hij de verdachte heeft herkend aan zijn manier van lopen en uiterlijk. Verbalisant [verbalisant 4] herkende de verdachte aan zijn manier van lopen, gezette postuur en kleding en verbalisant [verbalisant 5] herkende de verdachte niet. Voorts heeft verbalisant [verbalisant 2] [betrokkene 2] herkend naar aanleiding van observaties.
Gelet op hetgeen zojuist is opgemerkt ten aanzien van de ontmoetingen van de verbalisanten met één of meer van de verdachten, acht het hof hetgeen de raadsman heeft opgemerkt met betrekking tot de herkenning onvoldoende om aan de betrouwbaarheid van de herkenning te twijfelen. Daarbij komt dat de herkenning door de drie verbalisanten ondersteund wordt door de volgende omstandigheden.
Verbalisant [verbalisant 2] heeft geconstateerd dat op de beelden te zien is dat [betrokkene 2] en de verdachte een trainingsbroek respectievelijk trainingspak dragen die respectievelijk dat sterke overeenkomsten vertoont met de trainingsbroek respectievelijk het trainingspak dat bij de doorzoekingen in hun woningen is aangetroffen.
Voorts blijkt uit het dossier dat [betrokkene 2] en de verdachte op 21 april 2014 betrokken zijn geweest bij de diefstal van een BMW en dat (zoals hierna zal blijken) [betrokkene 2] en [medeverdachte 3] op 14 oktober 2014 en 21 oktober 2014 betrokken zijn geweest bij de diefstal van in totaal twee Range Rovers. Bovendien volgt uit het dossier dat [betrokkene 2] en [medeverdachte 3] meermalen telefonisch contact met elkaar hebben gehad, waarbij het kennelijk over een auto en (het maken door de verdachte van) kentekenplaten ging (zie eerste aanvulling zaak dossier criminele organisatie, pagina 14, gesprek 13 oktober 2014, 19:23 uur en pagina 15, gesprek 16 oktober 2014, 16:05 uur).
Het hof trekt uit het voorgaande conclusie dat [medeverdachte 3] in ieder geval [betrokkene 2] kende, dat [betrokkene 2] en de verdachte elkaar kenden en dat de wederzijdse relaties (mede) een crimineel karakter hadden.
Tenslotte is tijdens een doorzoeking op het adres [b-straat 1] in [plaats] (het verblijfadres van [betrokkene 2] ) een huurcontract in beslag genomen met betrekking tot een Volkswagen Golf, kenteken [kenteken 3] . Dit contract stond op naam van de partner van de moeder van [betrokkene 2] , en vermeldt als adres: [c-straat 1] , [postcode] [geboorteplaats] , het BRP-adres van [betrokkene 2] . De in Huizen ontvreemde Volkswagen Golf is in Amsterdam teruggevonden, voorzien van valse kentekenplaten met daarop het kenteken van deze gehuurde Golf. Dit vormt een krachtige aanwijzing voor de betrokkenheid van [betrokkene 2] bij de diefstal. Gelet op de overige gebleken relaties tussen [verdachte] , [medeverdachte 3] en [betrokkene 2] draagt dit tevens bij aan de kwaliteit van de herkenning van de drie personen in de garage in Huizen.
Anders dan de raadsman heeft bepleit, is het enkele feit dat de betreffende verbalisanten op de hoogte waren van het feit dat de verdachte in de onderhavige zaak als verdachte was aangemerkt onvoldoende om de conclusie te trekken dat de verbalisanten om die reden geen objectieve waarnemers zouden zijn. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat de herkenningen tot stand zijn gekomen op een zodanige wijze dat niet meer van een betrouwbare herkenning zou kunnen worden gesproken. Dat de bevindingen niet onafhankelijk van elkaar lijken te zijn gedaan (en, zo begrijpt het hof, de verbalisanten elkaar onderling beïnvloed zouden hebben) is niet aannemelijk gelet op het feit dat enkel verbalisant [verbalisant 3] zowel [medeverdachte 3] als [betrokkene 2] en de verdachte herkent, terwijl verbalisant [verbalisant 4] alleen [medeverdachte 3] en de verdachte herkent en verbalisant [verbalisant 5] enkel [medeverdachte 3] herkent.
Gelet op het voorgaande wordt het verweer van de raadsman verworpen.”
Verkenning van de jurisprudentie
4.6.
Vooropgesteld moet worden dat het is voorbehouden aan de feitenrechter om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. De invoering van de motiveringsplicht van art. 359 lid 2 Sv in 2005 heeft geen wijziging gebracht in het uitgangspunt dat de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Wel brengt die bepaling mee dat de rechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. Omtrent de aan de mate van motivering te stellen eisen komt onder meer betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat voorts niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.
Het voorgaande brengt mee dat de verwerping van een dergelijk betrouwbaarheidsverweer in cassatie slechts beperkt, namelijk op zijn begrijpelijkheid, kan worden getoetst en zelden tot cassatie leidt.
4.7.
Klachten over de betrouwbaarheid van verklaringen van opsporingsambtenaren die stellen dat zij de verdachte op camerabeelden of foto’s hebben herkend, zijn bepaald geen zeldzaamheid. De Hoge Raad pleegt die klachten met toepassing van art. 80a RO of art. 81 RO af te doen. Een volledige bespreking van die jurisprudentie gaat het bestek van deze conclusie ver te buiten en zou bovendien, juist vanwege de wijze waarop deze klachten plegen te worden afgedaan, tot weinig dwingende conclusies met betrekking tot het standpunt van de Hoge Raad kunnen leiden. Misschien is de enige conclusie die kan worden getrokken wel dat de Hoge Raad het beoordelen van de betrouwbaarheid van herkenningen tot het domein van de feitenrechter rekent, waarin hij zo min mogelijk wil treden. De vraag is of die terughoudendheid, zo daarvan inderdaad sprake is, terecht is. Bij de betrouwbaarheid van de bedoelde herkenningen kunnen serieus te nemen vraagtekens worden geplaatst.
Ik heb daarin aanleiding gevonden voor een voorzichtige verkenning van de jurisprudentie van de Hoge Raad aan de hand van de conclusies die mijn ambtgenoten in de desbetreffende zaken hebben genomen. Ik beoog daarbij enkel om aannemelijk te maken dat er onderscheid gemaakt kan worden in typen zaken en dat er goede reden is om dat onderscheid te maken. Dat doe ik aan de hand van voorbeelden die ik heb ontleend aan (conclusies genomen in) betrekkelijk recente zaken.
Herkenningen van het eerste type
4.8.
Een betrekkelijk groot aantal gevallen betreffen herkenningen door opsporingsambtenaren die de verdachte goed kenden van vorige gelegenheden. Een duidelijk voorbeeld biedt de conclusie die voorafging aan HR 4 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2251.
In deze zaak herkenden twee verbalisanten de verdachte van een print die was gemaakt van camerabeelden en die via een digitale nieuwsbrief binnen het politieapparaat was verspreid. Eén van de verbalisanten had de verdachte tot drie keer toe verhoord, hij en de verdachte groetten elkaar op straat en hadden (ook recent nog) gesprekjes op straat, waarbij de verdachte de verbalisant bij zijn voornaam noemde. Voor de andere verbalisant gold dat hij veelvuldig persoonlijk contact had gehad met de verdachte. Een ander voorbeeld levert HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3695
, waarin drie verbalisanten de verdachte herkenden van bij een briefing getoonde foto’s. De ene verbalisant had de verdachte niet alleen meerdere keren op straat gecontroleerd, maar ook diverse keren thuis bezocht in het kader van de controle op de naleving van schorsingsvoorwaarden. De beide andere verbalisanten kenden de verdachte van surveillances in de wijk waarbij zij hem regelmatig zagen en controleerden.  Andere voorbeelden zijn te vinden in ECLI:NL:PHR:2016:1066, waarin de verdachte werd herkend door twee wijkagenten die regelmatig op straat contact met hem hadden gehad
; ECLI:NL:PHR:2017:801, waarin de verbalisant als wijkagent van de wijk waarin de verdachte woonde veelvuldig contact met de verdachte had gehad
; ECLI:NL:PHR:2017:1666, waarin de twee verbalisanten deel hadden uitgemaakt van het jeugdteam en daardoor veel te maken hadden gehad met de jeugd uit de desbetreffende buurt (waartoe ook de verdachte behoorde)
en ECLI:NL:PHR:2019:317, waarin drie verbalisanten meermalen werk gerelateerd contact met de verdachte hadden gehad
.
4.9.
Bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de herkenningen in dit type zaken spelen diverse factoren een rol. Ik noem de intensiteit en de frequentie van de eerdere contacten met de verdachte, de vraag hoe recent die contacten zijn, de vraag of bewegende beelden dan wel foto’s (stills) zijn bekeken, de kwaliteit van de beelden en wat daarop van de verdachte te zien is en de wijze waarop de herkenning tot stand is gekomen (in onderling overleg of onafhankelijk van elkaar; met of zonder voorinformatie). Als het gaat om de behoedzaamheid waarmee dergelijke herkenningen voor het bewijs worden gebezigd, speelt uiteraard ook de aanwezigheid van steunbewijs een rol. Daarnaast kan aan de procesopstelling van de verdediging betekenis toekomen. De genoemde zaken verschillen op deze punten in meer of mindere mate van elkaar.
Ik werk dat hier niet verder uit. Waar het mij om gaat is dat de herkenning van bekenden op zich een weinig problematische categorie vormt. Het dagelijks leven staat bol van herkenningen van mensen aan wie we eerder zijn voorgesteld en met wie we meer of minder intensief zijn omgegaan. De een is daar beter in dan de ander, en de meesten zijn daar beter in dan ik. Toch slaag ook ik er in om collega’s te herkennen als ik ze in de gang tegenkom en ik meen in alle bescheidenheid te mogen zeggen dat er weinig reden is om aan de betrouwbaarheid van die herkenningen te twijfelen. Zo’n reden is in elk geval niet dat ik meestal niet in staat ben onder woorden te brengen waaraan ik mijn collega’s heb herkend. Dat komt denk ik doordat de meesten van mijn collega’s doorsnee mensen zijn, ten minste als het om hun manier van lopen, hun uiterlijk en hun kleding gaat. Daarin verschillen zij niet opvallend van veel andere mensen, althans niet zoveel dat de herkenning aan de hand van die verschillen te verklaren valt. In elk geval in zoverre kan de stelling van het hof worden onderschreven dat herkenning een “holistisch proces” is dat zich moeilijk laat rationaliseren. Dat ongrijpbare, holistische karakter maakt ook dat het enkele feit dat de kwaliteit van de camerabeelden te wensen overlaat of dat de verdachte daarop maar zeer ten dele te zien valt, niet behoeft te betekenen dat de herkenning van de verdachte onbetrouwbaar is. Wie iemand heel goed kent, heeft soms maar weinig nodig om hem of haar te herkennen. Dat betekent tegelijk dat de betrouwbaarheid van de herkenning voor een belangrijk deel is gelegen in de persoon die herkent. Dat maakt het begrijpelijk dat de rechter zich in dit type zaken verlaat op het oordeel van de verbalisanten en niet zelf beoordeelt of de verdachte de persoon is die op de camerabeelden te zien is. Het is niet zo dat een opsporingsambtenaar beter in staat is om personen te herkennen dan een rechter, het is wel zo dat een opsporingsambtenaar die de verdachte goed kent, een completer herinneringsbeeld heeft van de verdachte dan de rechter die de verdachte alleen op de zitting heeft gezien.
Herkenningen van het tweede type
4.10.
Er zijn ook zaken waarin het niet gaat om herkenning van bekenden van de politie. Een voorbeeld is te vinden in ECLI:NL:PHR:2018:1327.
In deze zaak had de verdachte zich bij de politie gemeld omdat hij door anderen was herkend op camerabeelden die door de Omroep Gelderland waren uitgezonden. Tijdens het verhoor van de verdachte herkent de verbalisant de verdachte op enkele prints van de camerabeelden. De herkenning berust hier op een vergelijking van de verdachte met de persoon op de beelden. De vraag is of het resultaat van die vergelijking – die niet wezenlijk verschilt van de controle die douaneambtenaren uitvoeren op basis van een pasfoto – als een herkenning kan worden bestempeld. Gaat het om meer dan de vaststelling dat de persoon die de verbalisant voor zich ziet (grote) overeenkomst vertoont met de persoon op de stills? Het is in elk geval zo dat de persoon van de verbalisant – het herinneringsbeeld dat deze van de verdachte heeft – bij de herkenning geen rol speelt. Alle accent komt daardoor te liggen op de kwaliteit van de beelden en de wijze waarop de persoon in kwestie daarop is afgebeeld (in close up of van veraf; geheel of ten dele; bewegend of ‘verstilld’). Het maakt ook dat er eigenlijk geen reden is om zich op het oordeel van de verbalisant te verlaten in gevallen waarin de verdachte op de zitting aanwezig is. Waarom zou de herkenning door de verbalisant betrouwbaar zijn als de rechter zelf niet kan constateren dat er een grote gelijkenis is tussen de verdachte en de persoon op de beelden?
4.11.
Zaken waarin dit type herkenningen speelt, zijn dunner gezaaid dan zaken van het eerst besproken type. Gewezen kan worden op ECLI:NL:PHR:2016:1362, waarin in cassatie de herkenning werd aangevochten die een verbalisant had gedaan op basis van een vergelijking van de pasfoto van de verdachte met een foto die op de briefing was vertoond.
Tot dit type zou ik ook een herkenning willen rekenen die aan de orde was in ECLI:NL:PHR:2019:405.
Een van de verbalisanten had, “om zich in te leven”, voorafgaande aan het verhoor van de verdachte de camerabeelden bekeken. Toen de verdachte vervolgens voor hem verscheen, herkende hij deze onmiddellijk van de camerabeelden. In dit geval vond weliswaar geen directe vergelijking plaats tussen de verdachte en de camerabeelden, maar het tijdsverschil tussen de waarneming van de beelden en die van de verdachte is klein. Van een herkenning op basis van eerdere bekendheid met de verdachte is in elk geval geen sprake. Aan die herkenning kan dan ook moeilijk meer waarde worden toegekend dan aan de ter terechtzitting gedane constatering van het hof dat de man op de camerabeelden “een sterke gelijkenis vertoont” met de verdachte.
4.12.
Hiermee is overigens niet gezegd dat een herkenning die gebaseerd is op een vergelijking van de verdachte met de persoon op de camerabeelden geen bewijswaarde kan hebben. De waarneming dat de verdachte grote gelijkenis vertoont met de persoon op de camerabeelden, kan uiteraard een belangrijke bouwsteen zijn in de bewijsconstructie. Van die constructie in haar geheel hangt af of het verantwoord is om de bewezenverklaring (mede) op een dergelijke herkenning te baseren. Een voorbeeld dat in dit verband de aandacht verdient, is ontleend aan ECLI:NL:PHR:2019:460.
De verdachte maakte deel uit van een groep van personen die waren aangehouden op verdenking van lokaalvredebreuk. De door het brandweeralarm gewaarschuwde politie trof de hele groep op de stoep voor het pand aan. De verbalisant bekeek de videobeelden waarop van binnenuit de voordeur zichtbaar was en de personen die daardoor naar binnengingen en vergeleek die beelden met foto’s van de verdachten om zo vast te stellen wie van de verdachten het pand daadwerkelijk hadden betreden. De verdachte werd op die wijze door de verbalisant herkend. De kans dat de verbalisant zich vergiste, is in dit geval bijzonder klein, omdat de groep arrestanten beperkt van omvang was en er vanuit mocht worden gegaan dat de  personen die op de videobeelden te zien waren, zich onder de arrestanten bevonden. Ik merk daarbij op dat de verbalisant zich in dit geval in een betere positie bevond om te oordelen dan het hof, dat stills van de videobeelden had vergeleken met een foto op het identiteitsbewijs van de verdachte en had geconstateerd dat er een sterke overeenkomst was tussen de foto van de verdachte en de persoon op de stills. De verbalisant heeft immers alle arrestanten kunnen zien en kon dus nagaan of zich onder die arrestanten iemand bevond die nog meer gelijkenis met de desbetreffende persoon op de videobeelden vertoonde dan de verdachte zelf. Het verweer dat zich onder de arrestanten een ‘lookalike’ bevond, is overigens niet gevoerd. Het hoeft in dit geval dus niet te verbazen dat het hof van oordeel was dat het bewijs overtuigend was.
4.13.
Minder overtuigend is naar ik meen de bewijsconstructie in de onder 4.10 genoemde zaak (ECLI:NL:PHR:2018:1327). Hier berustte het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte enkel op de herkenning door de verbalisant. Bij zijn oordeel over de betrouwbaarheid van die herkenning lijkt het hof gewicht te hebben toegekend aan het feit dat de verdachte door anderen was herkend op basis van de door de Omroep Gelderland uitgezonden camerabeelden. Het lijkt daarbij te gaan om herkenningen door mensen die de verdachte (goed) kenden. Die herkenningen kunnen daarom gezien worden als belangrijk steunbewijs. Misschien is daarin de reden gelegen waarom de Hoge Raad het cassatieberoep verwierp. De vraag is echter of de door de verbalisant gedane herkenning op zich er door dat steunbewijs betrouwbaarder op wordt. Zuiverder was het mijns inziens geweest als dat steunbewijs – liefst in de vorm van verklaringen afgelegd door de mensen die de verdachte hadden herkend – in de bewijsconstructie een eigen plaats had gekregen en dat het hof op basis van die herkenningen in combinatie met het – uit de verklaring van de verbalisant af te leiden – feit dat de verdachte sterk lijkt op de man op de camerabeelden de conclusie had getrokken dat de verdachte de dader is.
4.14.
Wat voor getuigenverklaringen in het algemeen geldt, namelijk dat in de eigen waarneming van feiten en omstandigheden altijd een element van een conclusie schuilt, geldt in het bijzonder voor verklaringen van verbalisanten die stellen dat zij de verdachte op grond van een vergelijking van (een foto van) de verdachte met camerabeelden hebben herkend op die camerabeelden. Over de vraag of en zo ja in hoeverre een zogeheten concluderende waarneming als bewijsmiddel toelaatbaar is, heeft zich een uitgebreide jurisprudentie ontwikkeld, die wat buiten beeld lijkt te zijn geraakt. Eén van de factoren die bij de beantwoording van die vraag van belang lijkt te zijn, is of het om een conclusie gaat die in de concrete zaak nu juist door de rechter moet worden getrokken.
Die factor speelt ook in de zojuist besproken zaak. De verdachte had zich tot de politie gewend met de bewering dat hij door mensen ten onrechte als dader was herkend. Of die bewering klopt, lijkt mij bij uitstek een vraag die de rechter moet beantwoorden. Het is dan onbevredigend als de rechter afgaat op het oordeel van de politie.
Ander type herkenningen
4.15.
In de jurisprudentie van de Hoge Raad stuit men een enkele keer op door opsporingsambtenaren gedane herkenningen van verdachten die zich niet goed laten inpassen de gemaakte tweedeling in typen herkenningen. De onder 4.11 al ter sprake gekomen conclusie ECLI:NL:PHR:2019:405 levert ook daarvan voorbeelden. Het strafbare feit waarvan de verdachte werd verdacht, was gepleegd op oudejaarsavond. In april werd de verdachte door twee opsporingsambtenaren verhoord in verband met een andere zaak. Eén van deze opsporingsambtenaren, die destijds een foto van het op oudejaarsavond gepleegde feit had gezien, had toen direct al de idee dat de verdachte de dader van dat feit zou kunnen zijn. Een maand later bekeek deze verbalisant de foto’s van dat feit opnieuw en herkende toen de verdachte onmiddellijk. De bewijswaarde van die herkenning lijkt mij gering, aangezien de vraag is waarvan de verbalisant de verdachte herkende: van het verhoor dat een maand eerder had plaatsgevonden of van de foto die hij al eerder had gezien? De andere opsporingsambtenaar die de verdachte in april had verhoord, bekeek de foto’s van het feit, die hij nog niet eerder had gezien, eveneens een maand later. Ook hij herkende de verdachte, zelfs met meer stelligheid dan zijn collega. De bewijswaarde van die herkenning lijkt mij niet veel groter te zijn dan een herkenning gedaan bij een enkelvoudige fotoconfrontatie. Hoe de Hoge Raad over dit type herkenningen oordeelt, is intussen onzeker. In de zaak waarover het ging, speelden de bedoelde herkenningen slechts een ondergeschikte rol in de bewijsconstructie.
Terug naar de onderhavige zaak
4.16.
Het hof heeft geoordeeld dat de herkenning door de verbalisanten van de verdachte op de camerabeelden voor bewijs van het tenlastegelegde feit van “cruciaal belang” is geweest. Inderdaad blijkt alleen uit die herkenning direct van betrokkenheid van de verdachte bij de gekwalificeerde diefstal. Naar aanleiding van het door de verdediging gevoerde betrouwbaarheidsverweer, heeft het hof de waarde en de betrouwbaarheid van de herkenning door de verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 3] en [verbalisant 4] onderzocht. Deze verbalisanten hebben de verdachte en de medeverdachten herkend aan de hand van camerabeelden die de verbalisanten [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] kennelijk gezamenlijk hebben bekeken. Op welke wijze deze camerabeelden door de verbalisanten zijn bekeken, wordt verder niet duidelijk. Het hof acht de herkenningen betrouwbaar en neemt daarbij met name in aanmerking dat de beelden voldoende duidelijk zijn om enkele uiterlijke kenmerken van de betreffende drie personen in samenhang te kunnen waarnemen en dat de verbalisanten de verdachten voorafgaand aan het bekijken van de beelden al (meermalen) hebben ontmoet. Gelet daarop geeft het verweer het hof onvoldoende aanleiding om aan de betrouwbaarheid te twijfelen. Hierbij neemt het hof in de zaak van de verdachte onder meer in ogenschouw dat uit overige feiten en omstandigheden is gebleken dat de verdachte één van de andere personen die is herkend op de camerabeelden, medeverdachte [betrokkene 2] , kent en dat zij samen betrokken zijn geweest bij de diefstal van een andere auto. Ook is vast komen te staan dat de andere twee personen (medeverdachten [betrokkene 2] en [medeverdachte 3] ) elkaar kenden. Daarnaast is geconstateerd dat op de beelden te zien is dat de verdachte een trainingspak draagt dat sterke overeenkomsten vertoont met het trainingspak dat bij de doorzoeking in zijn woning is aangetroffen. Tot slot is van medeverdachte [betrokkene 2] objectief bewijsmateriaal voorhanden (een huurcontract van een auto waarvan de kentekenplaten zijn gebruikt) dat op zijn betrokkenheid bij de diefstal duidt. Het hof hanteert daarbij als uitgangspunt dat een herkenning die steun vindt in andere - meer objectieve - bewijsmiddelen, aan waarde wint.
4.17.
Het middel klaagt dat de overwegingen van het hof die ten grondslag liggen aan het oordeel dat de herkenningen zodanig betrouwbaar zijn dat zij voor het bewijs kunnen worden gebruikt, onbegrijpelijk zijn, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd. Daarbij keert de steller van het middel zich in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat het enkele feit dat de desbetreffende verbalisanten op de hoogte waren van het feit dat de verdachte in de onderhavige zaak als verdachte was aangemerkt onvoldoende om de conclusie te trekken dat de verbalisanten om die reden geen objectieve waarnemers zouden zijn. Ook het oordeel van het hof dat de beelden voldoende duidelijk zijn om enkele uiterlijke kenmerken van de daarop zichtbare drie personen in samenhang te kunnen waarnemen, is volgens de steller van het middel, gelet op het gevoerde verweer, niet zonder meer begrijpelijk. Tot slot wordt aangevoerd dat het oordeel dat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van wederzijdse beïnvloeding onbegrijpelijk is, omdat voor de hand ligt dat er door de verbalisanten wederzijds kennis is genomen van elkaars bevindingen in het proces-verbaal.
4.18.
De specifieke argumenten die in de toelichting op het middel naar voren worden gebracht, gaan naar mijn oordeel ten dele langs de kern van de zaak heen. Dat komt doordat de contacten die de verbalisanten voorafgaande aan de herkenningen met de verdachte hebben gehad, beperkt zijn geweest. Van een herkenning van wat ik het eerste type heb genoemd, is reeds daarom geen sprake. Daar komt bij dat de contacten die er waren, zich niet bij een eerdere gelegenheid hebben voorgedaan. Voor zover de verbalisanten met de verdachte bekend waren, was dat vanwege het onderzoek naar de strafbare feiten waarvan deze werd verdacht. Ik wijs er daarbij op dat de verbalisanten [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] in hun proces-verbaal van [geboortedatum] 2016 verklaren dat zij de camerabeelden al eerder, in mei, hebben gezien. Dat moet mei 2015 zijn geweest.
Het door het hof genoemde contact dat de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] met de verdachte hadden, dateert geheel of gedeeltelijk van daarna: de verdachte werd door hen verhoord op 6 mei 2015 en 3 juni 2015. Als moet worden aangenomen dat het om een herkenning op basis van een tijdens die verhoren gevormd herinneringsbeeld gaat, is dat een herinneringsbeeld dat vervuild is door de eerdere of tussentijdse kennisneming van de camerabeelden (vgl. punt 4.15). De verbalisant [verbalisant 2] relateert in zijn proces-verbaal van bevindingen van 8 mei 2015 dat hij de verdachte op de camerabeelden ziet, maar van enig (voorafgaand) contact met de verdachte blijkt uit de bewijsmiddelen en de overwegingen van het hof niet.
4.19.
De herkenningen in deze zaak vertonen wel enige overeenkomst met de herkenningen van wat ik het tweede type heb genoemd. De verbalisanten lijken hun herinneringen aan de verdachte te hebben vergeleken met de camerabeelden en op basis van die vergelijking conclusies te hebben getrokken. Bij een dergelijke vergelijking speelt, zo betoogde ik, de persoon die herkent, geen rol van betekenis. Meerwaarde kan de herkenning daaraan niet ontlenen (hiervoor, onder 4.10). Dat betekent ook dat, anders dan door in de schriftuur wordt aangevoerd, op zich niet bezwaarlijk is dat de verbalisanten hun herkenningen niet onafhankelijk van elkaar deden. Als, zoals de verdediging suggereerde, de meervoudige kamer van het hof de camerabeelden met de verdachte had vergeleken, had dat tot een conclusie geleid waarover gezamenlijk was beraadslaagd. Dat sprake is van een gezamenlijke conclusie kan zelfs gezien worden als een waarborg voor de juistheid ervan. Bezwaarlijk bij dit type vergelijking is evenmin dat de verbalisanten de beelden niet ‘blanco’ bekeken, maar op voorhand rekening hielden met de mogelijkheid dat zij de verdachte daarop zouden zien. Inherent aan dit type herkenning is dat de beoordelaar weet met wie de beelden worden vergeleken. Dat zou ook het geval zijn geweest als het hof zelf de vergelijking had uitgevoerd. Iets anders is dat men voorzichtig moet zijn met het trekken van conclusies uit een dergelijke vergelijking. Men kan constateren dat de verdachte enige tot zeer veel gelijkenis vertoont met de persoon op de camerabeelden. Of op grond van die gelijkenis kan worden geconcludeerd dat de verdachte die persoon is, is een vraag die, als de verdachte dat ontkent, naar ik meen door de rechter moet worden beantwoord (hiervoor, onder 4.14). De persoonlijke overtuigingen die opsporingsambtenaren over het daderschap van de verdachte kunnen koesteren, mogen uiteraard geen gewicht in de schaal leggen.
4.20.
Bij herkenningen van het tweede type komt, juist omdat de persoon van degene die herkent geen waarborg biedt voor de juistheid ervan, veel gewicht toe aan de kwaliteit van de beelden en van de vraag hoe de persoon in kwestie daarop staat afgebeeld (hiervoor, onder 4.10). Het hof zegt daarover enkel dat de beelden “voldoende duidelijk zijn om enkele uiterlijke kenmerken van de betreffende drie personen in samenhang te kunnen waarnemen”. Met die vaststelling kan onder omstandigheden worden volstaan als het om een herkenning van het eerste type was gegaan. Dan is soms maar weinig nodig om iemand te herkennen (hiervoor, onder 4.9). Als het echter om een vergelijking gaat van de verdachte met de persoon op de beelden is die vaststelling bijzonder mager. De vaststelling blijft steken in algemeenheden; op de persoon die door de verbalisanten voor de verdachte is gehouden, is zij niet toegespitst. In de toelichting op het middel wordt daarop terecht kritiek geuit. In hoger beroep werd, zoals onder 4.4 is weergegeven, door de raadsman onder meer aangevoerd dat er op de beelden “3 lopende figuurtjes” te zien zijn “van vrij grote afstand vastgelegd en daardoor klein afgebeeld”. De juistheid van die stelling is door het hof in het midden gelaten, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Door de raadsman werd ook gesteld dat “geen werkelijk persoonsonderscheidende (lichaams-)kenmerken” op de beelden zijn waar te nemen. De enige specifieke kenmerken waarvan uit de bewijsvoering blijkt, zijn het gezette postuur van de verdachte en zijn trainingspak (dat sterke overeenkomsten vertoont met een trainingspak dat bij de verdachte thuis is gevonden). Ik merk daarbij op dat uit de bewijsvoering niet blijkt dat het om een uniek trainingspak gaat, dat door slechts weinigen wordt gedragen.
4.21.
Omdat het bij herkenningen van het tweede type niet aankomt op de persoon van degene die herkent, kan de vergelijking die aan de herkenning ten grondslag ligt, ook, en soms beter, door de rechter worden gedaan (hiervoor, onder 4.10). Het hof heeft de zaak van de verdachte inhoudelijk behandeld op 9, 11, 12 en 13 juli 2018 behandeld en blijkens de processen-verbaal van die zittingen was de verdachte daarbij telkens aanwezig.
De contacten van het hof met de verdachte waren dus niet alleen talrijker dan de contacten die de verbalisanten met de verdachte hebben gehad, maar ook van recenter datum. Terwijl de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] zich bij de vergelijking moesten baseren op de herinnering aan verhoren die meer dan zeven maanden eerder hadden plaatsgevonden, bekeek het hof de camerabeelden op de terechtzitting in het bijzijn van de verdachte.
Het hof lijkt dus tot een betrouwbaarder vergelijking in staat te zijn geweest dan de verbalisanten. Des te opmerkelijker is het dat het hof niet vaststelt dat de bewuste persoon op de camerabeelden een (grote) gelijkenis vertoont met de verdachte. Dat lijkt te bevestigen dat de camerabeelden een dergelijke vaststelling niet toelaten.
4.22.
Het een en ander maakt dat het oordeel van het hof dat de als cruciaal bestempelde herkenningen van de verdachte door de verbalisanten zo betrouwbaar zijn dat zij de bewezenverklaring kunnen dragen, niet zonder meer begrijpelijk is. Ik heb mij nog wel afgevraagd of hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot omstandigheden die de herkenningen zouden ondersteunen, dit anders maakt. Ik moet daarbij bekennen dat mij niet duidelijk is geworden hoe de desbetreffende overwegingen moeten worden begrepen. Wat het hof overweegt met betrekking tot het bij de verdachte thuis gevonden trainingspak levert naar het mij voorkomt geen steunbewijs op dat de juistheid van de herkenning bevestigt. Het gaat hier immers om een van de weinige specifieke kenmerken waarop de herkenning lijkt te zijn gebaseerd. Wat de bij de medeverdachte [betrokkene 2] thuis gevonden trainingsbroek aan het bewijs van het daderschap van de verdachte bijdraagt, vermag ik niet in te zien. De herkenning van de verdachte wordt er daardoor niet betrouwbaarder op. Soortgelijke vraagtekens kunnen worden gezet bij hetgeen het hof overweegt met betrekking tot de valse kentekenplaten die op de gestolen auto waren bevestigd. Dit levert een omstandigheid op die zelfstandig kan bijdragen aan het bewijs dat medeverdachte [betrokkene 2] bij de diefstal betrokken was, maar voor de betrouwbaarheid van de herkenning van de verdachte levert die omstandigheid geen steun op. Nu sluit ik niet uit dat de overwegingen van het hof anders moeten worden gelezen en begrepen moeten worden in het licht van de algemene overweging van het hof over het belang van de context waarin een herkenning wordt gedaan. Tot die context heeft het hof mogelijk gerekend dat de betrokkenheid van medeverdachte [betrokkene 2] bij de diefstal naar zijn oordeel min of meer vaststaat, dat de verdachte en die medeverdachte elkaar kenden en dat die medeverdachte ook de verdachte kende en dat de onderlinge relaties van de drie verdachten een crimineel karakter hadden. Dat zou in feite betekenen dat het hof de herkenningen betrouwbaar heeft geacht omdat zij passen in het verwachtingspatroon dat de verbalisanten op grond van het in de zaak ingestelde opsporingsonderzoek hadden. Dat echter maakt die herkenning er allesbehalve betrouwbaarder op. Die herkenning is dan niet veel meer dan het konijn dat volgens de verbalisanten in de hoge hoed moest zitten en er daarom door hen werd uit getoverd.
4.23.
Ik sluit niet uit dat in de bedoelde overwegingen een eigen bewijsredenering van het hof besloten ligt die er kort gezegd op neerkomt dat, nu de drie medeverdachten criminele relaties met elkaar onderhielden die betrekking hadden op de diefstal van auto’s, het waarschijnlijk is dat de verdachte bij de onderhavige autodiefstal betrokken was en dat dit bevestigd wordt door het feit dat op de camerabeelden een persoon te zien is die enige gelijkenis met de verdachte vertoont. Of die bewijsredenering, had het hof haar in zijn arrest geëxpliciteerd, in cassatie stand zou houden, valt te betwijfelen. Dat zou misschien anders zijn indien als vaststaand zou mogen worden aangenomen dat de groep daders die de autodiefstallen pleegde niet van samenstelling veranderde of althans dat de medeverdachte [betrokkene 2] alleen autodiefstallen pleegde met leden van de criminele organisatie waarop het onderzoek betrekking had en de verbalisanten hadden vastgesteld dat het enige lid van de criminele organisatie dat een (beetje) op de persoon op de camerabeelden leek, de verdachte was. Maar hoe dat ook zij, de bewijsnood waarvan in deze zaak sprake is kan bezwaarlijk worden verholpen door het aan de rechter voorbehouden bewijsoordeel te gieten in de vorm van een herkenning door de betrokken opsporingsambtenaren, zodat volstaan kan worden met de overweging dat “hetgeen de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot de herkenning onvoldoende [is] om aan de betrouwbaarheid van de herkenning te twijfelen”.
4.24.
Het middel slaagt.
5
Het tweede middel
5.1.
Het middel komt op tegen de in zaak A onder 1 bewezen verklaarde deelneming aan een criminele organisatie, en in het bijzonder tegen de bewezen verklaarde pleegperiode.
5.2.
Ten laste van de verdachte is in zaak A onder 1 bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 1 april 2014 tot en met 16 maart 2015 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit hem, verdachte en andere personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:
- het plegen van gekwalificeerde diefstallen en
- het plegen van opzetheling en
- valsheid in geschrift”
5.3.
De kern van de klacht is dat de bewezen verklaarde pleegperiode, gelet op hetgeen namens de verdachte daaromtrent is aangevoerd, onbegrijpelijk is omdat de verdachte van 21 september 2014 tot en met 22 december 2014 in het buitenland verbleef en hij in die periode dus geen deel uitmaakte van de criminele organisatie.
5.4.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 juli 2018 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“De verdachte [verdachte] legt op vragen van het hof een verklaring af, inhoudende:
(…)
Het klopt dat ik van september tot december 2014 in het buitenland heb verbleven. Ik wil niet zeggen waar ik heb verbleven. De voorzitter houdt mij voor dat ik mij, blijkens mijn uittreksel uit de Basisregistratie Personen, vanuit Spanje weer zou hebben ingeschreven. Ik wil daar niets over zeggen.
Het is mogelijk dat ik tussen september en december 2014 telefonisch contact met [betrokkene 2] had. [betrokkene 2] was een vriend van mij; hij woont ook in [plaats] .”
5.5.
Blijkens hetzelfde proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep (p. 36) heeft de raadsman namens de verdachte aangevoerd dat de verdachte tijdens zijn verblijf in het buitenland geen sturende rol heeft gehad en dat hij fysiek en materieel afstand heeft genomen van de anderen, zodat niet kan worden bewezen dat de verdachte zich in die periode schuldig heeft gemaakt aan deelneming aan een criminele organisatie.
5.6.
Het bestreden arrest bevat, voor zover van belang, de volgende overwegingen van het hof:
“De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij in het najaar van 2014 in het buitenland heeft verbleven. Dit hoeft aan bewezenverklaring van de in de tenlastelegging opgenomen pleegperiode echter niet in de weg te staan. Bedoeld verblijf is kennelijk gevolgd op de bewezen verklaarde diefstallen van zaak B. Kort daarna, in het eerste kwartaal van 2015, hebben de telefonische contacten alsmede de heling plaatsgevonden die mede redengevend zijn voor het bewijs van de deelneming aan de criminele organisatie. Hiermee wordt de continuïteit van de organisatie juist tot uitdrukking gebracht. Het “gat” in de deelneming door de verdachte is, naar het hof aanneemt, enkele maanden geweest (op vragen over de precieze duur van die periode heeft de verdachte geen antwoord willen geven) hetgeen van onvoldoende betekenis is om de door de raadsman verzochte splitsing aan te brengen in de bewezenverklaring.”
5.7.
De steller van het middel miskent dat het hof de bewezenverklaarde tenlastelegging kennelijk aldus heeft uitgelegd dat zij niet inhoudt dat de verdachte gedurende de hele periode 1 april 2014 tot en met 16 maart 2015 heeft deelgenomen aan deze organisatie, maar (slechts) dat hij
in
die periode daaraan heeft deelgenomen.
Het oordeel van het hof dat het “gat” in de deelneming niet noopt tot het aanbrengen van een splitsing in de bewezenverklaring is gelet daarop allesbehalve onbegrijpelijk.
5.8.
Het middel faalt.
6
Het derde middel
6.1.
Het derde middel komt op tegen de strafmotivering en komt in het bijzonder op tegen de overweging van het hof dat de proceshouding van de verdachte geen enkele uitnodiging inhoudt om een voorwaardelijk strafdeel te overwegen.
6.2.
Ik heb geconcludeerd dat het eerste middel slaagt. In het verlengde daarvan ligt dat de bestreden uitspraak ook ten aanzien van de strafoplegging moet worden vernietigd en dat het derde middel daarom geen bespreking behoeft. Indien de Hoge Raad over het en ander anders mocht oordelen, ben ik uiteraard, als dat op prijs wordt gesteld, bereid om aanvullend te concluderen.
7
Conclusie
7.1.
Het eerste middel slaagt en het derde behoeft daarom geen bespreking. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
7.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
7.3.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de beslissingen over de in de zaak B tenlastegelegde gekwalificeerde diefstal te Huizen van een Volkswagen (type Golf) en de strafoplegging, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Blijkens de cassatieakte van 15 augustus 2018 is het cassatieberoep niet gericht tegen de vrijspraken ter zake van zaak A onder 2 primair en subsidiair en 3 primair.
Vgl P.P.J. van der Meij, ‘Round up the usual suspects! Over behoedzaamheid bij de ambtshalve herkenning aan de hand van camerabeelden’, TPWS 2018/25, onder 4.
Zie recent HR 21 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:780.
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee (ECLI:NL:PHR:2019:228) voorafgaand aan HR 21 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:780.
Zie voor een bespreking van de risico’s die dergelijke herkenning met zich kunnen brengen: P.P.J. van der Meij, ‘Round up the usual suspects!’, TPWS 2018/25.
ECLI:NL:PHR:2018:1353. De Hoge Raad deed het middel af met art. 81 RO.
ECLI:NL:PHR:2017:1625. Ook hier werd het middel afgedaan met art. 81 RO.
HR 25 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:3084 (81 RO).
HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:2686 (81 RO).
HR 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:1378 (81 RO).
HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:468 (80a RO).
Zo kan het verschil maken of de verdachte zich op zijn zwijgrecht beroept dan wel gemotiveerd betwist dat hij eerder veelvuldig contact met de verbalisant heeft gehad.
HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:85 (81 RO).
De Hoge Raad deed de zaak af met art. 80a RO (zaak 15/04450; niet gepubliceerd). Een mooi voorbeeld levert deze zaak overigens niet op, omdat de aangevochten herkenning bepaald niet het enige bewijsmiddel was. Het hof had ook gebruikt gemaakt van herkenningen van het eerste type, waartegen in cassatie niet werd opgekomen.
HR 16 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:596 (81 RO)
De bedoelde herkenning vervulde, mede vanwege deze eigen vaststelling van het hof, geen cruciale rol. Er waren meer herkenningen, gedaan door onder meer de barkeeper en de medeverdachte. Daar kwam dan nog bij dat de verdachte uiteindelijk had toegegeven dat hij in de bar aanwezig was geweest en dat de persoon op de camerabeelden van wie de verdachte had gezegd dat hij dat was, volgens het hof niet op de verdachte leek.
HR 25 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1021 (81 RO).
Zie Keulen & Knigge, Strafprocesrecht, 13e druk, p. 505 e.v., in het bijzonder p. 508.
Zie wat in noot 16 over deze zaak is opgemerkt.
De camerabeelden hebben betrekking op een op 4 juli 2014 gepleegde diefstal.
De behandeling vond voor een deel gelijktijdig plaats met de behandeling van de zaken tegen de medeverdachten. De verdachte was alleen aanwezig voor zover zijn zaak werd behandeld. Bij de behandeling van 20 juli 2018, die enkel bestond uit de sluiting van het onderzoek op de zitting, was de verdachte niet aanwezig.
Zie het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 juli 2018, p. 35.
Vgl. HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3728,
NJ
2002/536 (rov. 3.4) alsook onder meer de conclusies van mijn ambtgenoten Bleichrodt (ECLI:NL:PHR:2017:155, art. 81 RO), Machielse (ECLI:NL:PHR:2015:2772, art. 81 RO) en Hofstee (ECLI:NL:PHR:2016:1181, art. 80a RO).