ECLI:NL:GHARL:2019:7627
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.247.604
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 462428)
beschikking van 4 juli 2019
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [A] , Polen,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. E. Kocabas-Güler te Zoetermeer,
en
[verweerder]
,
wonende te [B] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. R.K. Uppal te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 27 juni 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (de bestreden beschikking).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met producties 1 tot en met 5, ingekomen op 26 september 2018;
het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep houdende akte vermeerdering van verzoek met productie;
het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, en
journaalberichten van mr. [NAAM]8 april 2019 en 12 april 2019 met - respectievelijk - producties 1 tot en met 14 en 15 tot en met 17.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 18 april 2019 plaatsgevonden. Namens de moeder is haar advocaat [NAAM]. De vader is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is mevrouw [C] verschenen.
3
De feiten
3.1
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
3.2
Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ), geboren [in] 2011 te [D] .
3.3
De vader heeft [de minderjarige] voor zijn geboorte erkend. De vader heeft de Nederlandse nationaliteit. De moeder heeft de Poolse nationaliteit. [de minderjarige] heeft zowel de Nederlandse als de Poolse nationaliteit.
3.4
De moeder is op of omstreeks 26 maart 2015 met [de minderjarige] naar Polen vertrokken en sindsdien verblijft [de minderjarige] bij haar in Polen.
3.5
Bij beschikking van 19 november 2015 van het Kantongerecht te Gliwice, IV Afdeling Familie en Minderjarigen, is het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland afgewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is op de verzoeken van de vader daartoe voor recht verklaard dat:
de vader sinds de geboorte van [de minderjarige] samen met de moeder het ouderlijk gezag heeft over [de minderjarige] en dus ook ten tijde van de overbrenging van [de minderjarige] naar Polen op of omstreeks 26 maart 2015, en
de overbrenging van [de minderjarige] door de moeder naar Polen op of omstreeks 26 maart 2015 is geschied in strijd met het gezagsrecht van de vader.
De proceskosten zijn gecompenseerd.
4.2
De moeder is met één grief in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grief beoogt het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen.
De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende:
primair te bepalen dat de Nederlandse rechter in onderhavige kwestie geen rechtsmacht toekomt;
subsidiair de verzoeken van de vader af te wijzen.
4.3
De vader voert verweer en is op zijn beurt in incidenteel hoger beroep gekomen. De vader heeft zijn verzoek vermeerderd.
De vader verzoekt het hof in principaal hoger beroep het verzoek van de moeder af te wijzen en in incidenteel hoger beroep de beschikking te vernietigen, het gezamenlijk gezag tussen partijen te beëindigen en te bepalen dat de vader eenhoofdig wordt belast met het gezag over [de minderjarige] . Verder verzoekt de vader het hof de moeder te veroordelen in de kosten van deze procedure.
5
De motivering van de beslissing
Rechtsmacht
5.1
Als eerste is aan de orde de vraag of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Het hof is evenals de rechtbank en op dezelfde gronden, die het hof overneemt en na eigen weging tot de zijne maakt, van oordeel dat op grond van artikel 8 juncto 10 Brussel IIbis de Nederlandse rechter bevoegd is gebleven nu de vader op grond van de toepassing van artikel 3 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (HKBV 1961) mede het gezag over [de minderjarige] heeft, de moeder [de minderjarige] zonder toestemming van de vader naar Polen heeft overgebracht (kinderontvoering) en aan de voorwaarden van sub a en b van artikel 10 Brussel IIbis niet is voldaan. Het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996 (HKBV 1996) brengt hierin geen verandering, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld.
5.2
Daarbij overweegt het hof ten aanzien van de dubbele nationaliteit van [de minderjarige] als volgt. In gevallen waarbij sprake is van meervoudige nationaliteit, is zowel de literatuur als de rechtspraak verdeeld over de uitleg van artikel 3 HKBV 1961. Artikel 3 HKBV 1961 bepaalt:
“
Een gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de Staat waarvan de minderjarige onderdaan is, wordt in alle Verdragsstaten erkend.
”
Niet in geschil is dat dit artikel naar zijn aard dient te worden bezien als een erkenningsregel en niet als een regel van toepasselijk recht. Het is gericht op de erkenning en continuïteit van een in een andere staat van rechtswege ontstane gezagsverhouding. Op basis van deze uitgangspunten en het advies van mr. [NAAM]. Ian Sumner van 18 oktober 2017 – aangevuld met een emailbericht van 19 december 2018 – is het hof dan ook van oordeel dat er geen keuze gemaakt dient te worden tussen het Nederlandse en het Poolse recht, maar dat een van rechtswege ontstane gezagsverhouding dient te worden erkend. [de minderjarige] is onderdaan van Nederland en Polen en naar Pools recht ontstond op het moment van zijn geboorte van rechtswege een gezagsrelatie tussen hem en de vader. Deze gezagsverhouding dient op grond van artikel 3 van het HKBV 1961 te worden erkend. Daarmee wordt de continuïteit gewaarborgd. Dat naar Nederlands recht niet van rechtswege een gezagsverhouding tussen [de minderjarige] en de vader is ontstaan, doet hieraan niet af.
Verklaringen voor recht
5.3
Uit het vorenstaande volgt dat de vader van rechtswege belast is met het gezag over [de minderjarige] (tezamen met de moeder). De rechtbank heeft dan ook terecht de door de vader verzochte verklaringen voor recht afgegeven.
Wijziging verzoek vader tot eenhoofdig gezag
Ontvankelijkheid
5.4
Ingevolge artikel 362 juncto 283 en 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is verzoeker, voor zover thans van belang, bevoegd het verzoek of de gronden daarvan schriftelijk te veranderen of te vermeerderen. De verwerende partij is bevoegd hiertegen bezwaar te maken op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechter kan op dezelfde grond ook ambtshalve een verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing laten.5.5	Naar het oordeel van het hof dient de vader te worden ontvangen in zijn verzoek tot eenhoofdig gezag. Nu de vader in eerste aanleg verzoeker was, is er in deze zaak geen sprake van een in hoger beroep niet toegestaan zelfstandig tegenverzoek in de zin van artikel 362 juncto 283 Rv, zoals de moeder aanvoert.
Het gewijzigde verzoek kan worden beschouwd als een vermeerdering van het verzoek in eerste aanleg. Het hof acht het verzoek niet in strijd met de goede procesorde, nu de vader het verzoek heeft gedaan in zijn incidenteel hoger beroep en de moeder hierdoor niet onredelijk in haar verdediging is bemoeilijkt. Zij is immers in de gelegenheid gesteld zich tegen de vermeerdering te verweren en haar advocaat [NAAM]daaromtrent kenbaar gemaakt. Het hof zal daarom het bezwaar tegen de vermeerdering van het verzoek afwijzen.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.6
Alvorens tot inhoudelijke beoordeling over te gaan, dient het hof de rechtsmacht en het toepasselijk recht te beoordelen.
Het hof is van oordeel dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van artikel 8 juncto 10 Brussel IIbis nu sprake is van kinderontvoering en aan de voorwaarden van artikel 10 Brussel IIbis sub a en b niet is voldaan.
Op grond van artikel 15 lid 1 HKBV 1996 is het Nederlands recht van toepassing indien de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, zoals hier het geval is. Van een uitzondering zoals bedoeld in lid 2 van dat artikel is geen sprake. Het hof zal het verzoek dan ook naar Nederlands recht beoordelen.
Inhoudelijke beoordeling
5.7
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.8
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een wijziging van omstandigheden – sinds de geboorte van [de minderjarige] – die een hernieuwde beoordeling vergt.
5.9
Naar het oordeel van het hof is (onvoldoende) gesteld noch gebleken dat sprake is van een situatie waarin een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige] klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Er is niet aangevoerd dat één van de ouders geen medewerking verleent wanneer gezagsbeslissingen over [de minderjarige] moeten worden genomen of dat [de minderjarige] anderszins klem zou raken tussen de ouders.
5.10
Daarnaast oordeelt het hof dat evenmin sprake is van een situatie waarin wijziging van het gezag anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is. [de minderjarige] verblijft inmiddels vier jaar met de moeder in Polen en het gaat goed met hem. [de minderjarige] heeft contact met de vader volgens een vaste regeling. Dat het contact tussen [de minderjarige] en de vader mogelijk te beperkt is – zoals de raad ter mondelinge behandeling benoemt en wat zijn oorzaak voornamelijk vindt in de afstand tussen Polen en Nederland – betekent niet dat het in het belang van [de minderjarige] is dat aan de vader het eenhoofdig gezag wordt toegekend. Evenmin ziet het hof in de stelling van de vader dat [de minderjarige] in Nederland een beter opgroeiklimaat zou hebben, wat daar ook van zij, een reden om tot wijziging van het gezag over te gaan.
6
De slotsom
6.1
Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen en het verzoek van de vader tot eenhoofdig gezag afwijzen.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 27 juni 2018;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Phaff, J.B. de Groot en C.M. Koopman, bijgestaan door mr. L.J.G. Scheffer-Overbeek als griffier, en is op 4 juli 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.