ECLI:NL:GHARL:2020:4197
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.248.148, 200.257.794 en 200.258.994
(zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 339923, 348367 en NL18.8980)
arrest van 2 juni 2020
in het kort geding 200.248.148 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Zutphen
,
zetelend te Zutphen,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: de gemeente of het CJG,
advocaat: mr. A.C. Beijering - Beck,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Verborgen Kracht
,
gevestigd te Zutphen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: DVK,
advocaat: mr. D. van Alst,
in het kort geding 200.257.794 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Verborgen Kracht
,
gevestigd te Zutphen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: DVK,
advocaat [NAAM]. D. van Alst,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Zutphen
,
zetelend te Zutphen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: de gemeente of het CJG,
advocaat: mr. A.C. Beijering - Beck,
en in de bodemzaak 200.258.994 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Zutphen
,
zetelend te Zutphen,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna: de gemeente of het CJG,
advocaat: mr. A.C. Beijering - Beck,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Verborgen Kracht
,
gevestigd te Zutphen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: DVK,
advocaat [NAAM]. D. van Alst.
1
Het verdere verloop van de gedingen in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van de in beide eerste zaken gewezen tussenarresten van 18 juni 2019 en 27 augustus 2019 hier over. Daarbij heeft het hof (schriftelijk) een gelijktijdige comparitie van partijen gelast. Ter terechtzitting van 18 november 2019 heeft het hof in zaak 200.258.994 (mondeling) een gelijktijdige comparitie gelast.
1.2
Het verdere verloop blijkt:
in de bodemzaak 200.258.994 uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 12 april 2019;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties, waarbij DVK haar vordering sub 4 heeft gewijzigd (zie rov. 3.8 slot);
- de memorie van antwoord in het incident (bedoeld zal zijn: incidenteel hoger beroep);
in alle zaken verder:
- de namens DVK bij brief van 1 november 2019 ingezonden producties;
- de namens de gemeente bij brief van 4 november 2019 ingezonden producties;
- hetgeen is verhandeld op de comparitie van 18 november 2019; daarbij hebben partijen uitdrukkelijk elkaars nieuw ingezonden producties aanvaard in de procedures; inmiddels is een proces-verbaal aan partijen afgegeven.
1.3
Op de comparitie hebben partijen ingestemd met mediation. Deze is echter niet geslaagd. Partijen hebben vervolgens bij rolberichten op basis van de voor de comparitie overgelegde stukken arrest gevraagd en het hof heeft arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de bestreden vonnissen van respectievelijk 6 september 2018 (ECLI:NL:RBGEL:2018:3844), 8 maart 2019 (ECLI:NL:RBGEL: 2019:998) en 16 januari 2019, NL18.8980 (niet gepubliceerd).
Daaraan wordt het volgende toegevoegd.
2.2
Bij brief van 20 mei 2019 heeft de Zorgregio (waarvan de gemeente deel uitmaakte) aan DVK de, per 1 januari 2019 nog verlengde, raamovereenkomst ontbonden verklaard per 1 juli 2019. Omdat er sedertdien geen geld meer binnenkwam en om een faillissement te voorkomen, heeft DVK haar personeel (18 full- en parttimers) ontslagen en verleent zij geen diensten meer. Zij heeft haar onderneming gestaakt.
2.3
Bij kort gedingvonnis van 3 september 2019 heeft de voorzieningenrechter DVK, op straffe van verbeurte van dwangsommen, verboden het deurwaardersbevel van 17 juni 2019 ten uitvoer te leggen en het arrest van dit hof van 31 juli 2018 met zaaknummer 200.231.315 ter zake de periode december 2018 tot en met februari 2019 en de periode maart 2019 tot en met mei 2019 te executeren.
3.	De geschilpunten, de beslissingen in eerste aanleg en de eiswijzigingen in hoger beroep
3.1
Deze zaken gaan in de kern over de vraag of de gemeente jeugdhulpverlener DVK onrechtmatig ten opzichte van andere hulpverleners in strijd met het gelijkheidsbeginsel geen gelijk speelveld heeft gegeven, maar heeft achtergesteld. De bodemprocedure betreft deze kernvraag en de beide executie kort gedingen gaan verder over de verschuldigdheid en executie van diverse ter voorkoming van die achterstelling opgelegde dwangsommen.
3.2
Op grond van de sedert 2015 geldende Jeugdwet en de daarop gebaseerde Verordening Jeugdhulp Zutphen (verder: de Verordening) is het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (verder: het college), via zijn dienst Centrum voor Jeugd en Gezin (verder: CJG), bevoegd bij beschikking individuele voorzieningen in natura toe te kennen aan jeugdigen die dat behoeven. In zo’n beschikking wordt niet alleen de aard van de individuele voorziening en het aantal daaraan te besteden uren vermeld, maar ook de jeugdhulpverlener die de zorg in natura gaat verlenen. Zijn er meer geschikte jeugdhulpverleners, dan mag (de wettelijk vertegenwoordiger van) de jeugdige de zorgverlener kiezen.
DVK exploiteerde een jeugdzorginstelling. Sedert 2014 had zij met de ZorgRegio Midden-IJssel/Oost-Veluwe (verder: de Zorgregio) , die de inkoop van jeugdzorg regelt voor de gemeente en zeven andere gemeenten, een raamovereenkomst met afspraken over tarifering, kwaliteit van zorg en waarborging van die kwaliteit.
In 2016 heeft het CJG zelf, zonder verplichting om, zoals partijen dat uitdrukken, “door te verwijzen”, 21 nieuwe cliënten doorverwezen naar DVK, die zich net in dat voorjaar in Zutphen had gevestigd.
In november of december 2016 heeft zich bij DVK een incident voorgedaan, waarbij een jeugdige enige tijd in een afgesloten time-out-kamer is geplaatst (verder: het incident). Erna, tijdens een onderzoek naar dat incident, naar het declaratiegedrag van DVK en naar de wijze van samenwerking, heeft de gemeente op 20 februari 2017 DVK van dit onderzoek op de hoogte gebracht en haar meegedeeld geen nieuwe cliënten meer door te verwijzen en bestaande indicaties maar voor beperkte tijd (drie maanden) te verlengen. De gemeente heeft dat onderzoek beëindigd verklaard op 13 april 2017. Het aantal verwijzingen naar DVK blijkt na 2016 verminderd.
DVK verwijt de gemeente deze vermindering over diverse perioden, die DVK aanduidt als “drooglegging”, als onrechtmatig en/of in strijd met de hierna volgende, onder dwangsommen, uitgesproken kort-gedingveroordelingen. Dit heeft geleid tot de volgende procedures.
3.3
Bij kort-gedingvonnis van 12 december 2017 (nummer 327829) betekend op 8 januari 2018; niet gepubliceerd) heeft de voorzieningenrechter de gemeente, onder een dwangsom van € 25.000 per overtreding, gelast tot het op reguliere wijze - zoals zij dit heeft gedaan tot 1 januari 2017 - doorverwijzen van cliënten naar DVK en tot het verlengen van indicaties op basis van de door de betreffende cliënt benodigde hulp.
3.4
Bij kort-gedingarrest van 31 juli 2018 (betekend op 21 augustus 2018;ECLI:NL:GHARL:2018:6984) heeft het hof die dwangsomveroordeling begrensd tot de betekening van het arrest en de gemeente (in aanvulling op de aldus begrensde veroordeling) veroordeeld na betekening van dit arrest voor iedere periode van drie aaneensluitende kalendermaanden dat zij niet op reguliere wijze cliënten doorverwijst naar DVK en/of niet op reguliere wijze indicaties verlengt, tot betaling aan DVK van een dwangsom van € 50.000 per periode.
3.5
Op basis van het kort gedingvonnis van 12 december 2017 heeft DVK wegens vier casus A – D vier dwangsommen van telkens € 25.000 opgeëist. Dit heeft geleid tot het eerste executiegeschil en het kort-gedingvonnis van 6 september 2018 (zaak 200.248.148). Daarin heeft de voorzieningenrechter de executie van dwangsommen wegens de casus A en D toegestaan maar die wegens de casus B en C verboden. De gemeente heeft ter zake € 50.000 aan DVK betaald.
3.6
Op basis van het kort-gedingarrest van 31 juli 2018 heeft DVK over de periode september tot en met november 2018 een dwangsom van € 50.000 opgeëist. Dit heeft geleid tot het tweede executiegeschil en het kort-gedingvonnis van 8 maart 2019 (zaak 200.257.794). In dat vonnis heeft de voorzieningenrechter DVK verboden om het kort-gedingarrest van 31 juli 2018 ten uitvoer te leggen, voor zover het de periode van september tot en met november 2018 betreft en haar geboden de ter zake door de gemeente betaalde dwangsom van € 50.000 en de executiekosten terug te betalen, waaraan DVK heeft voldaan.
3.7
Intussen had DVK een bodemprocedure aangespannen, die is uitgemond in het eindvonnis van 16 januari 2019 (zaak 200.258.994). Daarin heeft de rechtbank geen onrechtmatigheid aanwezig geoordeeld over de periode van 1 januari tot 13 april 2017 maar wel:
onder 5.1 voor recht verklaard dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens DVK door:
- vanaf 13 april 2017 niet (voldoende) op reguliere wijze cliënten door te verwijzen naar DVK en/of indicaties te verlengen voor door DVK te verlenen zorg en
- na afronding van het onderzoek op 13 april 2017 de eerder aangeschreven (ouders van) cliënten niet te informeren over de uitkomst van het onderzoek,
waardoor de gemeente vanaf 13 april 2017 geen gelijke kansen voor DVK heeft gecreëerd als voor andere (vergelijkbare) zorgaanbieders en aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan door DVK geleden en nog te lijden schade,
onder 5.2 de gemeente veroordeeld tot het betalen aan DVK van de in 5.1 bedoelde schade, nader op te maken bij staat,
onder 5.3 de gemeente onder de in 5.4 opgenomen dwangsom veroordeeld om een rectificatie te sturen naar alle geadresseerden van de als productie 8 door DVK overgelegde brief, waarin de gemeente uitdrukkelijk en zonder voorbehoud meedeelt dat het in de brief genoemde onderzoek is afgerond en dat de gemeente op basis daarvan heeft beslist dat er geen aanleiding meer is om maatregelen te nemen ten aanzien van DVK.
Daarnaar gevraagd op de comparitie, gingen beide partijen er van uit dat de verklaring voor recht onder 5.1 waarschijnlijk gold tot aan het einde van de aanvankelijke raamovereenkomst op 1 januari 2019.
3.8
In deze bodemprocedure (200.258.994) heeft DVK (in de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel vanaf 31) de grondslag van haar vordering sub 1 (tot verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens DVK en aansprakelijk is voor de ten gevolge daarvan door DVK geleden en nog te lijden schade) verbreed met vijf aan de gemeente toegeschreven maatregelen en verder haar vordering sub 4 (in die memorie onder 180) zodanig gewijzigd dat deze zou inhouden:
“de gemeente te gelasten om een bericht aan alle samenwerkende gemeenten in de regio, betrokken bij de raamovereenkomst tussen partijen, alsook aan alle andere ketenpartners waaronder in elk geval ook de gecertificeerde instellingen, te doen uitgaan waarin wordt aangegeven dat de twijfels en zorgen ten aanzien van DVK onterecht en ongefundeerd zijn, dan wel een zodanige vergelijkbare voorziening te treffen als de Voorzieningenrechter in goede justitie gepast voorkomt, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per dag of dagdeel dat de gemeente nalaat aan deze last te voldoen”
.
3.9
Het hiertegen door de gemeente ontwikkelde, beperkte, processuele bezwaar verwerpt het hof aangezien een en ander niet in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. Het stond DVK vrij om deze in haar optiek nauw met haar vordering in eerste aanleg samenhangende flankerende maatregelen alsnog in hoger beroep aan de orde te stellen. Ook was DVK met haar gewijzigde vordering sub 4. niet te laat, want zij heeft deze, binnen de twee-conclusieregel, tijdig ingesteld. Zoals uit haar memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep en op de comparitie is gebleken, heeft de gemeente alle gelegenheid gehad en te baat genomen om zich tegen beide kwesties inhoudelijk te verweren. Daarom zullen de in hoger beroep gewijzigde vorderingen worden toegelaten en inhoudelijk beoordeeld. De opvatting van de gemeente dat de eiswijzigingen als onderdeel van het incidenteel hoger beroep alleen aan de orde kunnen komen als het hof daaraan toekomt, is onjuist.
4
De motivering van de beslissingen in hoger beroep
4.1
De gemeente heeft haar maatregel gebaseerd op onderzoek naar het incident, naar het declaratiegedrag van DVK en naar de wijze van samenwerking.
Tegenover de gemotiveerde betwisting door DVK heeft de gemeente met een enkel beroep op, niet gespecificeerde, signalen niet, laat staan voldoende, uiteengezet dat, waarom en welke, gegronde, redenen zij dacht te hebben om aan het declaratiegedrag van DVK te twijfelen, meer speciaal over de vraag of er een verschil zou bestaan tussen de door DVK geleverde en door haar gedeclareerde zorg en ook niet waarom een onderzoek daarnaar op zijn plaats was. Overigens is ook later niet aan de gemeente gebleken van onjuist declareergedrag van DVK.
De wijze van samenwerking is pas onder spanning komen te staan na de mededeling van de gemeente van 20 februari 2017; de gemeente heeft niet gemotiveerd uiteengezet dat en waarom die samenwerking al eerder moeilijk zou zijn verlopen.
Deze beide onderzoeksgronden gaan dus niet op.
4.2
Resteert het onderzoek naar het incident, dat de gemeente heeft gemeld en uitbesteed aan de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (verder: Inspectie GJ). Deze heeft de gemeente op 13 april 2017 meegedeeld geen verdere maatregelen te nemen, omdat de zorgen/signalen niet concreet genoeg waren, DVK met een verbeterplan was gekomen en het betrokken meisje inmiddels elders was geplaatst. Aan DVK kan worden toegegeven dat de gemeente na de ontdekking van het incident wel erg hard heeft ingegrepen, maar daarbij moet het volgende worden bedacht. DVK, een open jeugdinstelling, had een speciale time out of separeerkamer ingericht, waar jeugdigen zich konden terugtrekken, vaak op verzoek van hun behandelaars, als zij een prikkelarme omgeving nodig hadden. Daarin heeft DVK het meisje enige uren opgesloten gehouden, waartoe DVK onder de Jeugdwet niet bevoegd was (uiteraard behoudens overmacht). Van die opsluiting heeft DVK, hoewel zij het incident zelf ook als zeer uitzonderlijk kenschetst, destijds in strijd met haar eigen protocol geen melding gedaan aan het crisisteam en/of de gemeente en/of de Inspectie GJ. Hiertegenover staat dat er destijds volgens DVK een acute noodsituatie was opgetreden omdat het meisje zich met een scheermesje in de armen automutileerde en nauwelijks overmeesterd kon worden, zodat haar opsluiting een laatste redmiddel was. Probleem is nu juist dat de niet-melding door DVK een tijdig en behoorlijk onderzoek heeft benadeeld: de lezingen over de toedracht door DVK en door de gemeente staan enigszins tegenover elkaar en zijn destijds niet goed onderzocht. Onder die gegeven omstandigheden was het toen niet onbegrijpelijk noch onacceptabel dat de gemeente een onderzoek daarnaar heeft laten instellen en dit heeft toevertrouwd aan de daartoe meer geëquipeerde toezichthouder Inspectie GJ. Ook al zou DVK worden gevolgd in haar stelling dat de raadpleging door de gemeente van de Inspectie GJ slechts heeft bestaan in enkele contacten, zonder dat er daadwerkelijk onderzoek is verricht naar het incident, dan nog neemt dat niet weg dat dat de gemeente de zaak destijds terecht naar de Inspectie GJ heeft verwezen juist om de kwaliteit van de jeugdzorg, waarvoor zij in zekere mate (mede-) verantwoordelijk was, zoveel als mogelijk te controleren en te waarborgen. Het incident heeft er overigens ook toe geleid dat DVK een veiligheidsplan moest maken en heeft gemaakt.
4.3
Tijdens dat onderzoek en in afwachting van de reactie van de Inspectie GJ op de melding heeft de gemeente jeugdigen en hun ouders niet actief gewezen op DVK en indicaties tijdelijk voor een periode van drie maanden verlengd in plaats van de gebruikelijke zes maanden. Ook deze maatregel om hangende het onderzoek, dus tot 13 april 2017, eventuele verlengingen te beperken tot drie maanden is jegens DVK niet onrechtmatig. Dit maakte hooguit doublures van, veelal halfjaarlijkse, verlengingen nodig, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt in redelijkheid niet in te zien welke schadelijke gevolgen dit voor DVK zou hebben gehad. Naar de gemeente onweersproken en terecht heeft aangevoerd, heeft DVK geen (incidentele) grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente in die periode van 1 januari tot 20 februari 2017 niet onrechtmatig heeft gehandeld, zodat hiervan moet worden uitgegaan. Dat er tussen 20 februari en 13 april 2017 personen in aanmerking kwamen voor nieuwe verwijzingen naar DVK heeft zij wel gesteld, maar tegenover de gemotiveerde betwisting van de gemeente niet onderbouwd of aannemelijk gemaakt, zodat daarvan ook niet kan worden uitgegaan.
4.4
Van haar maatregel heeft de gemeente op 4, of in ieder geval vóór 13 april 2017, schriftelijk melding gemaakt aan een drietal of mogelijk meer ouders/verzorgers van cliënten van DVK (zie productie 8 van DVK). Op zichzelf was dit haast niet te vermijden. De gemeente moest immers tegenover hen verklaren waarom zij in die periode de verlengingen verkortte tot drie maanden. De gemeente heeft het in haar brief redelijk vaag gehouden door melding te maken van een onderzoek in verband met haar zorgen over de kwaliteit van de door DVK geboden jeugdhulp en over de door DVK geleverde zorg en samenwerking met andere professionals. De brief bevatte zeker geen waardeoordeel. In het licht van het, uitbestede, onderzoek naar het incident was dit een onvermijdelijke maar ook voldoende terughoudende en voorzichtige formulering. Ook daarin valt geen onrechtmatigheid waar te nemen.
4.5
DVK verwijt de gemeente dat zij, op grond van het vonnis in de bodemprocedure van 16 januari 2019 (nummer NL18.8980), een rectificatiebrief naar 20 gezinnen heeft verzonden, terwijl een groot aantal gezinnen geen weet had van de eerste brief, zodat zij daardoor alsnog op de hoogte raakten van het conflict. Nu de gemeente niet precies kon achterhalen naar wie zij de eerste brief wel en niet had gestuurd, is naar het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en zeker niet zonder meer onzorgvuldig dat zij, ter voldoening aan het vonnis, voor de zekerheid een bredere doelgroep heeft aangeschreven.
4.6
Het spreekt vanzelf dat de gemeente met ingang van 13 april 2017, vanwege de voor DVK zwaarwegende belangen, was gehouden om DVK voortaan weer op gelijke voet met andere jeugdzorgverleners te behandelen. Dat de gemeente per 19 mei 2017 weer indicaties met de gebruikelijke (halfjaarlijkse) termijnen heeft verlengd, wordt door DVK anders beoordeeld. Maar, wat wezenlijk is, het gaat om de verplichte normale voortzetting van de relatie vanaf 13 april 2017. Daarbij is op zichzelf niet onrechtmatig als de gemeente nog tot omstreeks 19 mei 2017 of wat langer verlengingen van drie maanden zou hebben afgegeven (zie hiervoor). Wel vormt die e-mail van 19 mei 2017 van de gemeente aan DVK (productie 10 van de gemeente en 34 in hoger beroep van DVK (beide in zaak 200.258.994)), inhoudend dat de termijnen van de zorgindicaties werden aangepast aan de benodigde zorg en niet langer werden beperkt tot drie maanden, een indicatie dat de gemeente haar maatregel in feite had voortgezet tot 19 mei 2017.
4.7
Volgens DVK heeft de gemeente onrechtmatig de Zorgregio en/of andere gemeenten daarbinnen en/of andere ketenpartners op de hoogte gebracht van haar zorgen rond DVK, hetgeen de rechtbank niet heeft aangenomen. Daartegen heeft DVK in hoger beroep niet meer aangevoerd dan dat niet ter zake doet of die gemeenten rechtstreeks door de gemeente dan wel via de Zorgregio op de hoogte zijn geraakt. Daarmee miskent DVK naar het oordeel van het hof dat het aan haar is om te stellen en in geval van gemotiveerde betwisting te bewijzen dat het de gemeente is geweest die aldus zou hebben gecommuniceerd. De e-mail van de Jeugdbescherming Gelderland (verder: JGB; productie 40 bij memorie van antwoord van DVK) van 16 mei 2018 over door ouders in een e-mail van 23 april 2018 gesignaleerde onregelmatigheden bij DVK impliceert niet dat het de gemeente is geweest die JBG op de hoogte zou hebben gebracht. Ook verder heeft DVK haar stellingen tegenover de gemotiveerde betwisting van de gemeente onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat deze niet opgaan. De in hoger beroep gewijzigde vordering sub 4. zal daarom worden afgewezen. Uit het voorgaande volgt dat de grieven in het incidenteel hoger beroep ongegrond zijn.
4.8
De zaak is daarmee teruggebracht tot de essentiële kern van het geschil of de gemeente na 13 april 2017 DVK onrechtmatig ten opzichte van andere zorgaanbieders in strijd met het gelijkheidsbeginsel geen gelijk speelveld heeft gegeven, maar heeft achtergesteld door geen of aanzienlijk minder nieuwe cliënten naar haar door te verwijzen. Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente de zorgaanbieders die partij zijn bij de raamovereenkomst gelijke kansen moet geven op zorgverlening aan jeugdigen die zich bij het CJG melden. Dit een en ander is met inachtneming van de keuzevrijheid van de jeugdige. In dit dossier is niet gebleken dat de gemeente DVK als zorgaanbieder had gesuggereerd, maar dat de jeugdige niet voor DVK heeft gekozen.
4.9
DVK heeft zich in appel daarnaast nog beroepen op flankerende maatregelen van de gemeente, gelegen in:
1. bewegen van potentiële cliënten die naar DVK hebben gevraagd of zijn doorverwezen om een andere zorgaanbieder te kiezen;
2. dralen met het verstrekken van indicaties, als gevolg waarvan DVK geen declaraties kon indienen;
3. afknijpen van DVK door steeds minder uren voor dezelfde zorg toe te kennen en de zorgzwaarte af te schalen, waardoor de indicaties niet passend waren;
4. beperking van de mogelijkheid van vakantieopvang;
5. koppeling van twee vaste medewerkers aan DVK in verband met de communicatie.
4.10
De gestelde maatregel sub 1. staat in nauw verband met het kernverwijt en zal in dat kader aan de orde komen. Van de andere gestelde maatregelen sub 2. - 5. heeft de gemeente erkend dat soms door onderbezetting en wisseling van medewerkers beschikkingen langer op zich hebben laten wachten dan wenselijk was en dat de individuele voorzieningen soms werden afgeschaald enerzijds omdat de behandeling vruchten afwierp en deze minder intensief kon worden en anderzijds om het budget voor jeugdhulp niet ongelimiteerd te laten oplopen en verder dat deze situaties optraden bij alle zorgaanbieders. DVK heeft naar aanleiding van dit verweer onvoldoende nader toegelicht waarom het gedrag van de gemeente, wat deze aspecten betreft, onrechtmatig tegenover haar is, zowel op zichzelf beschouwd als in samenhang met het verwijt van onvoldoende verwijzing in gevallen waarin DVK wel geschikt was als zorgaanbieder. De bewijsaanbiedingen van DVK over deze onderwerpen passeert het hof, omdat ook als de gestelde feiten worden bewezen, de conclusie hetzelfde zal blijven. Verder heeft DVK onvoldoende weersproken dat de beëindiging van de vergoeding voor vakantieopvang te maken had met een door budgetbewaking ingegeven striktere regeltoepassing (nr. 2.25 e.v. memorie van antwoord in incidenteel appel, zaak 200.258.994) en heeft zij onvoldoende uitgewerkt dat de beleidswijziging specifiek zou zijn ingegeven om alleen haar te benadelen. Voorts heeft DVK onvoldoende uitgewerkt waarom het onrechtmatig van de gemeente zou zijn om de door een aantal procedures belaste contacten met DVK via slechts twee medewerkers van het CJG te laten lopen.
4.11
Voor haar centrale stelling, niet alleen in de bodemprocedure maar ook in de executie kort gedingen in verband met het verbeuren van dwangsommen, rusten de stelplicht en last om te bewijzen steeds op DVK. Zij is het namelijk die zich beroept op de rechtsgevolgen (schadevergoedingsplicht en/of verbeurte van dwangsommen) van de door haar gestelde feiten of rechten (zie artikel 150 Rv en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1117) . Waar de beschikkingen zich afspelen in het domein van de gemeente, in vertrouwelijkheid met de jeugdige c.q. ouders/verzorgers en voor een belangrijk deel buiten het zicht van c.q. controlemogelijkheden door DVK, rust op de gemeente de verplichting om haar betwisting zodanig voldoende te motiveren dat DVK daarin aanknopingspunten kan vinden voor haar bewijslevering. Het is dus niet zo, naar DVK aanvoert, dat de gemeente de bewijslast van haar standpunt, een betwisting, zou dragen, ook niet sedert de door de gemeente aangevoerde hervatting van de verwijzingen.
4.12
DVK heeft tot bewijs van de gestelde normschendingen in het eerste executiegeschil een viertal casus geschetst. Deze heeft zij ook aan haar bodemvordering ten grondslag gelegd. Daarover zal het hof verderop in dit arrest oordelen.
4.13
Het hof richt zijn aandacht nu meer in het algemeen op de aantallen nieuwe verwijzingen, volgens DVK in de laatste zeven maanden van 2016 nog 21 en in de opvolgende jaren telkens 0 tot de ontbinding van de raamovereenkomst met ingang van 1 juli 2019. Volgens de gemeente is in 2017 en 2018 wel aan zeven respectievelijk drie nieuwe cliënten een zorgindicatie bij DVK gegeven, maar DVK heeft er onweersproken op gewezen dat het hier steeds verplichte verwijzingen betrof van de huisarts of een voor de jeugdhulpverlening gecertificeerde instelling en/of in het kader van lopende trajecten IPG (Intensieve Psychiatrische Gezinsbehandeling), waaraan de gemeente wel gevolg moest geven.
Ter motivering van haar betwisting heeft de gemeente zich uiteindelijk beroepen op een door haar in hoger beroep (als productie 22 in de hoofdzaak) overgelegd vergelijkingsoverzicht van nieuwe en verlengde verwijzingen naar DVK en drie andere, geanonimiseerde, zorgaanbieders in de Zorgregio, A, B en C. Hierover zijn ter comparitie in hoger beroep de nodige vragen gesteld. Volgens DVK betreft het selectieve, oncontroleerbare en niet representatieve cijfers; zij vraagt zich ook af of A, B en C in Zutphen zijn gevestigd. Volgens haar zijn er in Zutphen geen zorgaanbieders met een vergelijkbaar aanbod en vormen de cijfers slechts omzetcijfers, maar geen productgroepen, specifieke zorgproducten of productcodes.
4.14
Aan de gemeente kan worden toegegeven dat DVK door haar nieuwe vestiging in het voorjaar van 2016 in Zutphen aanvankelijk allemaal nieuwe zorgtoewijzingsbeschikkingen kreeg en dat dit in de loop van de volgende jaren, ten minste voor een relevant deel, zou omslaan in verlengingen. Verder is ook duidelijk dat de gemeente in de loop van 2017 het budgetplafond heeft verlaagd naar 80% van de in 2016 gedeclareerde zorg. Tevens moet worden bedacht dat de jeugdigen c.q. ouders/verzorgers, binnen de (als) beschikbare (gestelde) mogelijkheden, keuzevrijheid hebben, ook buiten Zutphen zelf, en daarmee een zeer belangrijke stem hebben voor de beschikkingen. Al staat daar dan weer tegenover dat de gemeente bij op dit gebied minder ervaren jeugdigen c.q. ouders/verzorgers gemakkelijk in een informerende dan wel adviserende rol terecht kan komen en daarbij richting kan geven naar of juist weg van DVK. Volgens de e-mail van 19 mei 2017 van de gemeente werden de maatregelen pas toen opgeheven. Ook heeft DVK gewezen op de CBS-trend van jeugdhulptrajecten in Zutphen (productie 16 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van eis in incidenteel appel) met in 2017 evenveel verwijzingen als in 2016 en meer dan een verdubbeling in 2018, waartegen de gemeente dan weer aanvoert dat het bij die cijfers gaat om de jeugdzorg in zijn geheel, waaronder GGZ en ook zorg die DVK en soortgelijke zorgaanbieders niet verlenen. Maar verder ontzenuwt het verweer van de gemeente niet echt het in het oog springende gebrek aan nieuwe verwijzingen sedert 20 februari 2017, toen het conflict aan het licht kwam, dat zich, blijkens de vier procedures in twee instanties (er is nog een derde executiegeschil in hoger beroep aanhangig), enorm heeft uitgebreid.
4.15
Vooralsnog ontleent het hof aan al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, een vermoeden dat de gemeente nauwelijks of geen nieuwe indicatiestellingen meer aan DVK heeft willen gunnen. De gemeente mag dit vermoeden door tegenbewijslevering ontzenuwen. Daarvoor zal de gemeente (beter dan productie 22) in ieder geval een meer gedetailleerd en nu voor DVK controleerbaar verwijzingsoverzicht over de gehele periode van 2016 tot 1 juli 2019 moeten produceren, waarin zij ten minste melding maakt van: de vestigingsplaatsen van de zorgaanbieders A, B en C en hun zorgaanbod alsmede specifieke zorgproducten en productcodes en of het nieuwe dan wel verlengde indicaties betreft. De gemeente zal deze cijfers bovendien moeten afzetten tegen haar beschikbare budgetten en uitgaven ter zake in die jaren. Verder zal dit overzicht moeten worden voorzien van een verklarende toelichting.
De hof sluit niet uit dat het nog een deskundige zal belasten met onderzoek ter beantwoording van de vraag of zo’n, eenmaal gegeven, verantwoording voldoende (eventueel statistische) aanknopingspunten biedt voor bewijslevering door DVK. Verder mogen beide partijen over en weer hun centrale stelling, respectievelijk betwisting van nader bewijs voorzien, ook waar het gaat om de flankerende maatregel sub 1. DVK kan desgewenst bijvoorbeeld getuigen voorbrengen, hetgeen de gemeente overigens ook steeds mag.
4.16
De slotsom in bodemzaak 200.258.994
Voor instructie (tegenbewijslevering door de gemeente eerst na productie door de gemeente van een nieuw verwijzingsoverzicht en bewijslevering door DVK) zal de zaak naar de rol worden verwezen. In aansluiting op het laatste getuigenverhoor volgt een comparitie om zo nodig aanvullende inlichtingen in te winnen, overleg te voeren over een eventueel deskundigenonderzoek en verder om een schikking te onderzoeken. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.17
Hierna zal het hof in zaak 200.248.148 nader ingaan op de vraag of de gemeente in beide executiegeschillen één of meer dwangsommen heeft verbeurd. Zoals gezegd, heeft DVK de vier casus uit het eerste executiegeschil tevens ten grondslag gelegd aan haar claim in de bodemprocedure, maar die claim betreft een langer tijdsverloop en zal pas verderop aan de orde komen.
casus A
4.18
A woonde in 2017 op zorgindicatie (via de zorgaanbieder Zozijn) bij een gast- of pleeggezin. Hij ontving verder, ook op indicatie, doordeweeks (tot 17:00 uur) dagbestedingshulp van DVK en soms in het weekend logeeropvang bij DVK. Zijn pleegouders, de pensioengerechtigde leeftijd gepasseerd, hadden aangegeven op termijn te willen stoppen met de zorgverlening (aldus de gemeente) of hun rol van jaar tot jaar te bezien (aldus DVK). De moeder van A wenste dat hij dan bij DVK ging wonen. Vanaf september 2017 streefde het CJG de opstelling van, wat zij noemt, een perspectiefplan na.
Bij brief van 29 maart 2018 (productie 14 bij inleidende dagvaarding en 2 bij akte van DVK) heeft de gemeente aan de moeder van A bericht:
“
Geen volledige (24-uurs verblijfs)opvang door De Verborgen Kracht mogelijk
(…) verblijft op dit moment deels bij DVK, deels bij pleegouders en deels bij u in het weekend. De pleegouders zijn op leeftijd en hebben aangegeven op termijn te willen stoppen met de opvang. DVK heeft aangeboden om (…) volledig op te gaan vangen.
De Verborgen Kracht (DVK) is echter geen 24-uurs zorginstelling. In beginsel kan DVK wel logeeropvang bieden. Maar deze logeeropvang is bedoeld voor kortdurende logeergelegenheid in (een deel van) het weekend. Het is DVK op grond van de overeenkomst met de gemeente Zutphen niet toegestaan om een langdurige verblijfsvoorziening te bieden, niet in het weekend en ook niet door de week. DVK krijgt daarvoor geen vergoeding.
Van belang is nu dat er een concreet (toekomst)plan wordt gemaakt in afstemming met alle betrokkenen, waarbij er ook contact moet zijn met de school. Daarna kan passende en geschikte zorg door middel van een individuele voorziening worden toegekend. Deze zorg is in de ogen van het CJG nodig en moet daarom goed geregeld worden. Daarbij is opvang te zijner tijd in een ander pleeggezin in het belang van (…), naar de opvatting van het CJG.
Volledige 24-uurs verblijfsopvang bij DVK is daarmee in geen geval aan de orde.”
Bij antwoordbrief van 30 april 2018 heeft de gemeente aan de moeder (op haar e-mail van 12 april 2018) geantwoord:
“
Er is geen sprake van wantrouwen naar DVK
Anders dan u heeft begrepen en De Verborgen Kracht (DVK) zich wellicht naar u toe heeft geprofileerd, is DVK geen Jeugd GGZ-instelling. DVK heeft voor het leveren van GGZ ook geen contract met de gemeente gesloten. Ik wil u er dan ook op wijzen dat DVK geen GGZ kan leveren die door de gemeente wordt vergoed.”
De huisarts schreef op 29 mei 2018 (productie 2 akte van DVK) onder meer:
“Het lijkt me zeer wenselijk dat de huidige zorg voor (…) doorgang kan vinden, aangezien het nu juist heel goed met hem gaat. Hij is erg op zijn plek bij zijn pleegouders en ook vaart hij wel bij de zorg van De Verborgen Kracht. Er is lang gezocht naar passende hulp en die lijkt er nu eindelijk te zijn.”
In navolging daarvan heeft de gemeente alsnog bij beschikking van 9 juli 2018 (tweede productie 3 bij memorie van grieven) jeugdhulp door DVK toegewezen tot en met 31 december 2018.
4.19
Naar het hof in zijn beoordeling voorop stelt, betekent 24-uurs opvang dat de jeugdige zeven dagen per week 24 uur per dag op de instelling verblijft, dat dit neerkomt op uithuisplaatsing en bovendien een individuele behandeling inhoudt (specialistische GGZ-zorg).
4.20
DVK heeft niet, gemotiveerd, bestreden dat zij niet was gecontracteerd om 24-uursopvang te leveren; zij heeft dan ook niet aangewezen waar dit in de raamovereenkomst met de Zorgregio zou zijn geregeld. Dit wordt niet anders doordat andere gemeenten binnen de Zorgregio DVK wel zouden hebben gecontracteerd voor 24-uurszorg. Hetzelfde geldt voor het feit dat DVK geen Jeugd GGZ-instelling was. DVK blijkt noch gecontracteerd voor basis GGZ-zorg noch voor S (specialistische) GGZ-zorg. Haar Harmonisatie Kwaliteitsbeoordeling in de Zorgsector (HKZ-)certificaat (productie 12 bij inleidende dagvaarding) ziet volgens zijn tekst slechts op de inrichting van het kwaliteitsmanagementsysteem van DVK als zorgaanbieder; dat het certificaat expliciet het toepassingsgebied omschrijft waarvoor dat systeem geldt, brengt hierin geen wijziging. Het ziet niet op (de bevoegdheden tot) het verlenen van zorg. Daarvoor is een dienstverband van een gekwalificeerde BIG-geregistreerde hulpverlener nodig (zie Annex III bij de raamovereenkomst). Zo’n zorgverlener had DVK niet in dienst. Dat de Inspectie GZ niet tegen de door DVK gevoerde aanduiding “jeugd GGZ” is opgetreden, betekent nog niet dat DVK wel een jeugd GGZ-instelling was. In lijn hiermee ligt dat DVK, naar zij zelf heeft uiteengezet, niet expliciet had gecontracteerd voor (generalistische basis) GGZ.
4.21
Mét de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de verlenging in het voorjaar van 2018 voor deze zorgindicatie moeizaam is verlopen. Uit de e-mails van de moeder van A blijkt dat de gemeente had toegezegd de verlengingsbeschikking in februari of maart 2018 te nemen. De beschikking is uiteindelijk pas op 9 juli 2018 gegeven. Volgens de gemeente had het gastgezin in februari 2018, in verband met de gevorderde leeftijd van een van de pleegouders, aangegeven dat het niet duidelijk was of het gastgezin A in 2019 nog kon verzorgen. De gemeente heeft echter onvoldoende uitgewerkt waarom op dat moment - februari 2018 - de door DVK verleende zorg zou moeten worden beëindigd, althans dat de geïndiceerde zorg pas verlengd kon worden, nadat eerst onderzoek naar A zou zijn uitgevoerd. Ook voor het hof heeft de gemeente onvoldoende duidelijk gemaakt, waarom de gemeente de bestaande indicaties niet had kunnen verlengen en ondertussen had kunnen anticiperen op de verwachte beëindiging van de zorg door het gastgezin. De gemeente heeft weliswaar gesteld dat toen sprake was van een wezenlijke verandering van de zorgvraag. Maar tegenover de betwisting door DVK, het zeer positieve beeld over DVK’s hulpverlening van de moeder van A, zijn school en zijn huisarts heeft de gemeente dat onvoldoende uitgewerkt en was er dus geen aanleiding maanden te dralen met het afgeven van de verlenging. De gemeente heeft nog wel aangevoerd dat DVK de zorg die zij reeds verleende, kon blijven verlenen en dat enkel was aangegeven dat DVK geen 24-uursopvang kon verlenen, maar DVK heeft dit bestreden en een beeld van het tegendeel wordt gewekt in de hiervoor geciteerde correspondentie.
Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente zich ten slotte ten onrechte beroepen op een zeer strikte toepassing van de regels ten aanzien van opvang van A bij DVK tijdens het weekend en vakanties, terwijl tot die tijd met wetenschap van de gemeente creatieve oplossingen door stapeling van productcodes werden gehanteerd die zeer behulpzaam waren bij het succes van de therapie. Als de aldus gegroeide praktijk niet meer kon worden gehandhaafd, diende deze op een verstandige manier te worden afgebouwd.
De gemeente betoogt nu dat DVK niet bevoegd was de zorg aan A te bieden, omdat DVK geen GGZ-instelling is. Het hof kan dat argument niet goed plaatsen, omdat de gemeente kennelijk in een eerder stadium DVK wel geschikt achtte om de voor A benodigde zorg te bieden. In de kwalificaties van DVK bestond in het voorjaar van 2018 dus geen aanleiding om de door DVK al aan A verleende zorg opeens te beëindigen of daarover het gesprek aan te gaan. Toen heeft de gemeente zich bovendien niet op dat standpunt gesteld.
4.22
Aldus heeft DVK afdoende aangetoond dat de gemeente wegens deze casus in de dwangsomperiode een overtreding heeft gepleegd zodat het door de gemeente gevorderde verbod tot tenuitvoerlegging van de desbetreffende dwangsom in zoverre terecht is afgewezen.
casus B
4.23
Vanaf april 2016 kreeg B hulp van DVK in de vorm van dagopvang en begeleiding, alsook weekend- en vakantieopvang met overnachtingen.
In een evaluatiegesprek met de ouders d.d. 18 januari 2018 heeft de gemeente aangegeven dat meer zorg nodig zou zijn dan DVK kon bieden.
In een e-mailbericht van 26 januari 2018 heeft de gemeente aan DVK bericht dat de indicatie voor B werd afgegeven voor de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2018 met de mededeling:
“Zoals afgesproken wachten we het proces rondom de diagnostiek af zodat we op een later moment met alle betrokkenen om tafel kunnen gaan. In dit gesprek zullen we met ouders bekijken welke zorg het meest passend is en hoe hier invulling aan gegeven gaat worden.”
Bij e-mailbericht van 30 januari heeft DVK de gemeente gevraagd waarom gekozen was om een indicatie af te geven voor een periode van drie maanden.
Bij e-mailbericht van 2 februari 2018 heeft de gemeente aan DVK bericht:
“dat GGZ-onderzoek nodig is om vast te kunnen stellen of er sprake is van psychiatrische problematiek. Dit onderzoek dient uitgevoerd te worden door een psychiater van dokter Bosman zoals besproken in ons overleg. Hierover dient nog nader gesprek met ouders, betrokken hulpverlening en het CJG te volgen. Om tijdens deze periode van afstemming de hulpverlening aan (…) niet te onderbreken is voor een tijdelijke afwijkende periode van 3 maanden de indicatie verlengd. (…)”
Bij e-mailbericht van 5 februari 2018 heeft DVK zich onder meer op het standpunt gesteld dat drie maanden te kort was om een volledig psychologisch onderzoek af te ronden, ook omdat de helft van die drie maanden dan al zou zijn verstreken en daarnaast dat zij wel de zorg kon leveren die noodzakelijk was.
De gemeente heeft daarop gereageerd bij e-mailbericht van 9 februari 2018 dat begin maart 2018 overleg zou plaatsvinden als bleek dat een verlenging passend zou zijn.
Bij e-mailbericht van 13 februari 2018 heeft DVK de gemeente onder meer meegedeeld een inhoudelijke onderbouwing te missen voor de beslissing om voor een periode van drie maanden een indicatie af te geven en dat als overleg nodig was, dit binnen twee weken diende te worden gepland.
Op 5 maart 2018 heeft een evaluatiegesprek plaatsgevonden waarbij onder andere [A] (bestuurder van DVK), medewerkers van CJG en de moeder aanwezig waren.
Bij brief van 28 maart 2018 heeft de gemeente onder meer het volgende aan DVK bericht:
“(…)
Zoals u weet loopt op 30 maart 2018 de indicatie voor een individuele jeugdvoorziening (…) af. In dat kader is er op maandag 5 maart 2018 een evaluatiegesprek geweest. Gebleken is dat op dit moment (…) voor een groot gedeelte van de week bij (…) DVK verblijft. Daarnaast ligt er een vraag van de ouders/DVK voor volledige opvang binnen DVK voor haar.
(…)
Over het verblijf van de jeugdige binnen DVK kan ik kort zijn: DVK is geen 24-uurs zorginstelling. (…)
Het CJG heeft in het concrete geval van (…) DVK per abuis toegestaan om 24-uurszorg te bieden. (…) Het bieden van 24-uurszorg is niet mogelijk door DVK en zal dan ook in geen geval structureel worden toegestaan. Concreet betekent dit dat deze 24-uurszorg per 30 maart 2018 moet eindigen. En zal er eerst een diagnose moeten worden gesteld.
(…)
Het CJG hecht er belang aan dat er een juiste diagnose wordt vastgesteld, omdat de mogelijke aanwezigheid van SGGZ problematiek bij de jeugdige niet uitgesloten moet worden geacht. DVK heeft niet de expertise hiervoor in huis en heeft zich ook niet ingeschreven voor verblijf functies van de SGGZ. Wij willen en kunnen niet langer het risico nemen deze jeugdige te laten verblijven bij DVK. DVK is immers niet SGGZ gekwalificeerd en daarvoor ook niet gecontracteerd. (…)”
.
Per e-mail van 4 april 2018 hebben de ouders van B aan het CJG, met kopie aan DVK, onder meer bericht:
“Wij zijn namelijk van mening dat de hulpverlening die De Verborgen Kracht biedt, aansluit op de behoefte van ons en (…).
Wanneer wij dit aangeven, geven jullie vervolgens dringend advies dat een andere zorginstelling betere zorg kan leveren.
Dit omdat volgens jullie De Verborgen Kracht geen GGZ organisatie is en er twijfel is vanuit jullie of zij datgene kunnen bieden wat (…) nodig heeft. Dit terwijl wij al hebben aangegeven vooruitgang te zien bij (…) dat ze hier op haar plek zit.
Het advies wat jullie geven begrijpen wij niet gezien de onduidelijkheid en gebrek aan onderbouwing.”
Bij brief van 5 april 2018 heeft de gemeente onder andere het volgende aan de ouders medegedeeld:
“(…)
Zoals u weet, is de indicatie voor een individuele jeugdvoorziening voor uw dochter op 30 maart 2018 geëindigd. Daarvoor is er op maandag 5 maart 2018 een evaluatiegesprek geweest. Daarbij is gebleken dat uw dochter voor een groot gedeelte van de week bij (…) DVK verblijft. Daarnaast ligt er een vraag van u, als ouders, voor volledige opvang (24-uurs verblijf) voor uw dochter binnen DVK.
(…) DVK is geen 24-uurs zorginstelling. (…)
Het CJG heeft in het recente verleden DVK per abuis toegestaan om 24-uurszorg aan uw dochter te bieden. (…) Het bieden van 24-uurszorg, waarbij de kosten volledig door de gemeente worden vergoed, is niet mogelijk door DVK en zal dan ook in geen geval structureel worden toegestaan. Concreet betekent dit dan deze 24-uurszorg per 30 maart 2018 moet eindigen. Deze zorg is inmiddels geëindigd. Er moet nu eerst een diagnose worden gesteld, zoals ook met u afgesproken in het evaluatiegesprek van 5 maart 2018.
(…).
Het CJG hecht er belang aan dat er een juiste diagnose wordt gesteld, omdat de mogelijke aanwezigheid van SGGZ problematiek bij uw dochter niet uitgesloten moet worden geacht. DVK heeft hiervoor niet de expertise in huis en heeft zich ook niet ingeschreven voor verblijffuncties van de SGGZ. Het CJG wil en kan niet langer het risico nemen uw dochter te laten verblijven bij DVK. DVK is immers niet SGGZ gekwalificeerd en daarvoor ook niet gecontracteerd.
(…)
Zoals afgesproken in het evaluatiegesprek, zou correspondentie over het diagnosetraject bij Dokter Bosman tussen ouders en het CJG plaatsvinden. Het CJG heeft meermaals getracht contact te zoeken met u, als ouders, over het in te zetten diagnosetraject. Hierop hebben wij echter geen reactie van u gekregen. Daarom heeft het CJG contact gezocht met Dokter Bosman. Hieruit blijkt dat u als ouders de toestemmingsverklaring niet heeft ingevuld. Hierdoor heeft de zorg niet kunnen starten. (…)”
.
De ouders hebben ten slotte tot uiterlijk 13 april 2018 gelegenheid gekregen te reageren en een concreet voorstel te doen voor een gesprek met CJG.
Bij brief van 18 april 2018 hebben de ouders de gemeente, samengevat, meegedeeld dat zij inmiddels een afspraak hadden gemaakt met dr. Bosman en dat het kind bij DVK op de juiste plek zat en dat een gesprek geen zin had zolang er geen officiële diagnose was.
Bij brief van 26 april 2018 heeft de gemeente aan de ouders medegedeeld dat het diagnosetraject door omstandigheden van de kant van de ouders nog niet in gang was gezet en hen een laatste verzoek gedaan om een concreet voorstel te doen voor een gesprek met CJG op uiterlijk 4 mei 2018.
De gemeente heeft DVK bij brief van 26 april 2018 medegedeeld dat het stellen van een diagnose noodzakelijk was om te beslissen wat de meest passende zorg was en dat zij er vanuit ging dat DVK de ouders ook op het belang zou wijzen van het stellen van een diagnose.
4.24
DVK verwijt de gemeente in hoger beroep in de kern dat de gemeente, voorbarig, de conclusie had getrokken dat SGGZ-zorg nodig was en dat DVK daarvoor niet de juiste zorgaanbieder was, hetgeen de gemeente gemotiveerd betwist.
4.25
Naar het oordeel van het hof was het vermoeden van de gemeente dat B SGGZ-zorg nodig had gebaseerd op het Evaluatie Behandelplan van DVK van december 2017 (productie 30 bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep), waaruit (op p. 6) bleek van ernstige problematiek waar het kind erg extreem gedrag vertoonde: stelen, dieren mishandelen, brandstichting, liegen, fysieke agressie en suïcidale gedachten. Weliswaar dateerde deze rapportage van enige tijd geleden, maar er zijn geen aanwijzingen aangevoerd waaruit zou blijken dat het inmiddels (duidelijk) beter ging met B. Dat de situatie rondom B zorgelijk en acuut was blijkt ook wel uit het feit dat DVK vanaf januari 2018, in verband met de crisissituatie van B, extra zorg is gaan verlenen en dat B vanaf dat moment feitelijk continu bij DVK verbleef.
Dat de ouders echter onvoldoende zouden hebben meegewerkt aan de diagnostiek van hun dochter en dat daarom de individuele voorziening moest worden beëindigd, blijkt echter onvoldoende uit het dossier. DVK heeft onvoldoende betwist dat de gemeente al in juli 2017 had aangegeven dat diagnostiek noodzakelijk was en de vader van B heeft de gemeente daaraan herinnerd bij brief van 14 januari 2018. Op 26 januari 2018 werd de individuele voorziening slechts met 3 maanden verlengd tot en met 31 maart 2018 in afwachting van “het proces rondom diagnostiek”. Dat voor de beperkte verlenging van de voorziening de weigerachtige houding van de ouders redengevend zou zijn, blijkt uit niets. Integendeel, de vader had zich kort tevoren bij de gemeente erover beklaagd dat de diagnostiek nog niet was gestart. De gemeente heeft in haar e-mail van 2 februari 2018 geschreven dat de beperkte verlenging was ingegeven door de noodzaak diagnostisch onderzoek te laten verrichten door een psychiater van dokter Bosman. Ook uit deze e-mail blijkt niet van een weigerachtige houding van de ouders van B. DVK heeft daarover terecht opgemerkt dat de resterende tijd tot 31 maart 2018 voor diagnostisch onderzoek erg beperkt was, zodat een langere termijn voor de verlenging voor de hand had gelegen. Uit het dossier blijkt verder dat er een bespreking is geweest op 5 maart 2018. Er is daar afgesproken dat diagnostisch onderzoek zou worden verricht door dokter Bosman. Vervolgens werd het 1 april 2018 zonder dat er een verlengingsbeschikking was afgegeven. Sterker, de gemeente heeft in haar brieven van 5 en 26 april 2018 aangegeven dat de door DVK geboden zorg na 31 maart 2018 niet meer zou worden vergoed. Uit de brieven van de ouders van B van 4 en 18 april 2018 blijkt dat zij zich door de gemeente onder druk gezet voelden om te kiezen voor een andere zorgaanbieder dan DVK, maar ook dat zij op 13 april 2018 hadden toegezegd een afspraak met dokter Bosman te plannen. Zij hebben over de door hen ervaren druk op 18 april 2018 een klacht ingediend bij het Landelijk Meldpunt zorg.
Op grond van deze bewijsstukken oordeelt het hof voorshands dat er onvoldoende reden was de individuele voorziening in januari 2018 slechts met 3 maanden te verlengen in verband met te verrichten diagnostiek, vooral omdat de gemeente met de uitvoering daarvan zelf al een half jaar in gebreke was, en dat er verder geen reden was om de voorziening niet te verlengen vanaf 1 april 2018 op grond van een weigerachtige houding van de ouders en al helemaal niet om ouders en DVK voor te houden dat de vanaf 1 april 2018 geleverde zorg niet meer zou worden vergoed. Bij dit oordeel speelt mee dat B volgens de gemeente in een crisissituatie verkeerde, zodat beëindiging van de zorg bepaald niet voor de hand lag. De gemeente heeft zelf aangegeven dat zij wegens de crisissituatie, waarin B verkeerde, ermee akkoord was gegaan dat DVK B vanaf januari 2018 continue zorg verleende en dat dit werd verantwoord door producten te stapelen (nr. 3.11 van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep). Daardoor is de discussie of DVK in het algemeen gecontracteerd was voor het bieden van 24-uursopvang niet meer relevant. Gezien de tijdelijke voorziening was het dan ook onverwacht dat de gemeente in haar brieven van 28 maart, 5 april en 26 april 2018 opeens zo sterk benadrukte dat DVK niet gecontracteerd was voor het leveren van 24-uursopvang. Het had toch meer voor de hand gelegen om het overleg aan te gaan over de afbouw van de tijdelijke, door de gemeente geaccordeerde oplossing. Verder hebben de psychiater en GZ-psycholoog van Karakter die B hebben onderzocht, geoordeeld dat de zorg door DVK zou kunnen worden gecontinueerd, waarna de individuele voorziening rond 19 oktober 2018 alsnog is verlengd, overigens zonder terugwerkende kracht. Van een reguliere verlenging van de individuele voorziening van B is daarom in verschillende opzichten geen sprake geweest. DVK stelt zich terecht op het standpunt dat de gemeente het bevel heeft overtreden, zodat het door de gemeente gevorderde verbod tot tenuitvoerlegging van de desbetreffende dwangsom alsnog zal worden afgewezen.
casus C
4.26
C was eerder al onder toezicht gesteld.
Dan bepaalt de instelling die de ondertoezichtstelling uitvoert (in dit geval JBG) op grond van artikel 3.5 van de Jeugdwet of en, zo ja, welke jeugdhulp is aangewezen bij de uitvoering van de ondertoezichtstelling. De instelling overlegt hiertoe op grond van dat artikel met (het college van) de gemeente waar de jeugdige zijn woonplaats heeft. De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting op het toenmalige artikel 3.4 lid 1 van de Jeugdwet opgenomen:
“Dit artikel regelt dat de gecertificeerde instelling kan bepalen welke jeugdhulp de jongere nodig heeft. De instelling wordt verplicht om met de gemeente hierover te overleggen. In de praktijk zal de gecertificeerde instelling met een door de gemeente aangewezen deskundige overleggen. Hiermee wordt de samenwerking tussen de gemeente en de gecertificeerde instelling geborgd. Het is van groot belang dat de gecertificeerde instelling per casus in overleg treedt met de gemeente over de eventuele in te zetten jeugdhulp voor de jeugdige. De gecertificeerde instelling moet niet alleen op de hoogte zijn van het ingekochte hulpaanbod van de gemeente, maar ook de inbreng van de gemeente meenemen in haar besluitvorming. Overeenstemming met de gemeente per geval wordt niet geëist, omdat het uiteindelijk de gecertificeerde instelling is die de wettelijke verantwoordelijkheid heeft om de door de rechter opgedragen maatregel uit te voeren.”
.
4.27
Van het gesprek van 18 april 2018 tussen de ouders van C en ( [B] van) JBG hebben de ouders per e-mail van 23 april 2018 aan JBG om bevestiging gevraagd van hetgeen was besproken, onder meer inhoudend:
“PH geeft aan dat ze de jeugdbepaling niet af kunnen geven omdat de contracthouder (CJG/gemeente) onregelmatigheden? Heeft geconstateerd bij de Verborgen Kracht.
Hierop geeft (…) aan op de hoogte te zijn van bepaalde ontwikkelingen tussen de Verborgen Kracht en de gemeente, maar geeft aan het zeer vreemd te vinden dat er nu dus al zonder de ontwikkelingen af te wachten, besloten is dat er geen bepaling afgegeven gaat worden. Nota bene had dit al vorig jaar mei gebeurd moeten zijn.
PH geeft hierop aan dat (…) na moet denken over alternatieven voor de Verborgen Kracht omdat zij voor deze organisatie geen bepaling af geven.”
JBG heeft dit, ondanks verzoek van de gemeente, bevestigd noch gerectificeerd.
Wel heeft JBG bij e-mailbericht van 17 mei 2018 als volgt aan ( [A] van) DVK bericht:
“(…) U heeft (…) een indicatie aangevraagd bij het CJG in Zutphen. Deze aanvraag is door het CJG doorgestuurd naar Jeugdbescherming Gelderland.
Vanuit het CJG is aan Jeugdbescherming nadrukkelijk het advies gegeven zorgvuldig te zijn in de afgifte van de bepaling jeugdhulp in verband met negatieve ervaringen met u als aanbieder.
Jeugdbescherming Gelderland heeft vanaf deze periode getracht een afspraak te maken om de hulpverlening te evalueren in verband met de ondertoezichtstelling en afstemming te hebben over de zorgaanbieder Intermetzo die ook bij het gezin betrokken is.
Het CJG gaf te kennen bij dit gesprek aanwezig te willen zijn.
Deze afspraak kwam niet tot stand omdat u van mening was dat het CJG geen partij zou zijn bij de gesprek.
De jeugdbeschermer heeft vervolgens u benaderd om rapportage op te sturen zodat de jeugdbeschermer zich vanuit de rapportage een beeld kon vormen over de ingezette hulp. De rapportage die wij na 2 maanden hebben ontvangen is door het CJG in Zutphen beoordeeld als een kopie van de vorige rapportage.
In de rapportage was geen beeld van recente ontwikkelingen en resultaten beschreven.
Het CJG heeft aan de jeugdbeschermer geadviseerd kritisch te zijn op dit rapport en wederom een afspraak te maken voor een evaluatie. JBG heeft het besluit genomen om zonder CJG deze evaluatie te plannen.
Op 27 februari heeft dit gesprek plaatsgevonden, echter na 10 minuten is dit gesprek beëindigd vanwege onheuse bejegening, intimidatie en bedreiging aan de zijde van de jeugdbeschermer.
Op grond van deze ervaring (…) achter wij de samenwerking met u als zorgaanbieder onmogelijk en niet langer verantwoord.
Vanwege bovenstaand proces van moeizame samenwerking zijn wij niet in staat geweest om de ingezette hulp te toetsen en zullen om die reden geen bepaling jeugdhulp afgeven. (…)”
.
4.28
Naar het oordeel van het hof blijkt uit het voorgaande dat JBG als gecertificeerde instelling beslissingsbevoegd was en niet de gemeente, zodat van regulier verwijzen door de gemeente geen sprake kan zijn. Dit sluit niet uit dat de gemeente daarop bij JBG een zodanig onjuiste invloed heeft uitgeoefend dat haar verlenging daardoor niet meer regulier heeft plaatsgevonden. Iets dergelijks kan mogelijk jegens DVK onrechtmatig zijn, maar valt niet onder het door de voorzieningenrechter aan de gemeente opgelegde reguliere doorverwijzingsgebod.
casus D
4.29
Hier staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
Wegens zorgwekkend gedrag van D sprak de gemeente in de zomer van 2017 met haar ouders en DVK af dat DVK haar voor drie maanden gedurende vier uur per week zou begeleiden, waarvoor een indicatie werd verleend. Onderzoek met een orthopedagoog is opgestart. In november 2017 vond een evaluatie plaats over de indicatie van D’s gedrag. Binnen het CJG vond vervolgens overleg plaats met de gedragsdeskundige die ook adviseerde de SGGZ erin te betrekken. Het CJG besprak dit advies met ouders en stelde voor een aanmelding in gang te zetten in verband met de wachtlijsten. De ouders gaven aan inzet van SGGZ niet passend te vinden omdat ze een goed contact hadden met DVK en te willen afwachten. Het CJG benadrukte dat beide trajecten naast elkaar kunnen lopen. Het CJG wilde hierover verder in gesprek met ouders, maar geeft ook, om de hulpverlening aan D niet te staken, een verlenging van de indicatie af voor drie maanden, waarbij DVK de zorgaanbieder is. De ouders van D gaven vervolgens per e-mail in december 2017 aan de zorg van het CJG en het aanbod voor de SGGZ te waarderen, maar besloten te hebben in principe alleen met DVK verder te willen en dat de tijd te willen geven. Het CJG besloot ouders vervolgens nogmaals uit te nodigen voor een gesprek over de zorgen die zij ten aanzien van D hadden en om nogmaals de inzet van GGZ te bespreken. Moeder gaf per e-mail d.d. 27 december 2017 wederom aan dat ouders niet openstonden voor een aanmelding binnen de SGGZ en gingen niet in op de uitnodiging voor het gesprek.
Naar aanleiding van een gesprek met de school mentor gaf het CJG in een e-mail d.d. 15 januari 2018 aan ouders een samenvatting van bovenstaand gesprek (dat het volgens de mentor goed ging met D) en verzocht om een evaluatie/multidisciplinair overleg (MDO) met alle betrokkenen teneinde te onderzoeken hoe het kon dat D ander gedrag liet zien op school dan thuis en bij DVK.
Op 23 januari 2018 hebben de ouders per e-mail aan de gemeente meegedeeld dat zij niet meewerkten aan nader onderzoek. Zij wilden het kind per se onderbrengen bij DVK. Op 13 februari 2018 heeft de gemeente aan de ouders bericht om de Jeugdbeschermingstafel als onafhankelijk orgaan in te schakelen. Bij brief van 22 maart 2018 heeft de door de ouders van D geraadpleegde huisarts aan DVK verzocht om haar begeleiding bij de socialisatie van patiënte D. Deze brief heeft de gemeente pas begin april 2018 ontvangen.
Intussen had zij echter bij brief van 26 maart 2018 al aan DVK bericht:
“De ouders van (...) hebben als voorwaarde gesteld dat zij per direct een andere CJG-medewerker wilden krijgen. Ik heb hen bericht dat niet wordt voldaan aan deze door hen gestelde voorwaarde.
Dit heeft tot gevolg dat de individuele jeugdvoorziening, zoals deze aan hen is toegekend
met begindatum 1 januari 2018 en einddatum 31 maart 2018, niet op dezelfde wijze wordt
voortgezet. De ouders krijgen hierover een besluit toegestuurd.
Daarnaast dient het CJG op korte termijn een verzoek in bij de Jeugdbeschermingstafel
(JBT) van de Regio Middel-IJssel/ Oost-Veluwe om duidelijkheid te krijgen over de te
verlenen individuele jeugdvoorziening. De ouders willen immers niet meer in gesprek met
het CJG.
Ten overvloede wijs ik u er op dat als (...) DVK na 31 maart 2018 door gaat met het leveren
van zorg aan (...) DVK de kosten van het leveren van deze zorg niet vanuit de
gemeente vergoed krijgt. (...)”
.
Bij brief van 27 maart 2018 heeft de gemeente aan de ouders medegedeeld:
“Op 27-03-2018 is er jeugdhulp aangevraagd voor (…)
Mijn besluit
(…) ontvangt jeugdhulp in de vorm van specialistische GGZ in natura.
(…) ontvangt deze jeugdhulp in de periode van 31-03-2018 tot en met 30-03-2019. Deze jeugdhulp kan geboden worden door bijvoorbeeld Dimence, Intermetzo, GGnet, Dokter Bosman of RIO zorg. Het is aan u als ouder om een keuze te maken voor een aanbieder. (…)
Waarom heb ik dit besloten?
U krijgt deze jeugdhulp omdat (…) extra ondersteuning nodig heeft in verband met opgroei- en opvoedingsproblemen, psychische problemen en/of stoornissen. Naast de mogelijkheden die u benut in uw gezin en netwerk om het probleem zelf op te lossen is er extra ondersteuning nodig.”
4.30
Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.
Inmiddels heeft de gemeente erkend dat de brief van de huisarts niet de grond vormde voor de door haar verlangde SGGZ-inmenging. De gemeente heeft haar wens tot onderzoek door SGGZ en tot specialistische GGZ-zorg in natura niet gemotiveerd in de beide hiervoor geciteerde brieven. De gemeente heeft ook geen documenten in het geding gebracht waaruit tegenover de gemotiveerde betwisting van DVK blijkt dat onderzoek en behandeling door SGGZ was geboden, laat staan voor haar verwijzing naar SGGZ. Partijen zijn het er niet over eens over de vorderingen die in de therapie van D werden gemaakt en over de ernst van haar sombere stemmingen. Daarover kan in kort geding geen uitsluitsel worden verkregen. De gemeente heeft geen verslagen van D in het geding gebracht, waarmee zij haar argumenten had kunnen uitwerken. Daarom kent het hof meer gewicht toe aan het feit dat de ouders en de huisarts de zorgverlening door DVK positief hebben beoordeeld en dat de mentor van school van oordeel was dat het heel goed met D ging. Uiteindelijk is na overleg in de jeugdbeschermingstafel besloten de individuele voorziening bij DVK voort te zetten. De gemeente heeft een onjuiste keuze gemaakt door eind maart 2018 de zorgverlening door DVK te beëindigen. Veelzeggend is in dit verband dat de gemeente na kennisneming van de verwijzing door de huisarts voor begeleiding door DVK niet alsnog heeft besloten om de bestaande zorg door DVK te verlengen, maar heeft volhard bij haar verwijzing naar SGGZ.
4.31
Aldus heeft DVK afdoende aangetoond dat de gemeente wegens deze casus in de dwangsomperiode een overtreding heeft gepleegd zodat het door de gemeente gevorderde verbod tot tenuitvoerlegging van de desbetreffende dwangsom in zoverre terecht is afgewezen.
4.32
In deze zaak hebben partijen nog, met producties, verder gediscussieerd over gebeurtenissen van na de dwangsomperiode van 8 januari tot 21 augustus 2018, maar daaraan komt geen betekenis toe (behalve voor zover deze een ander licht werpen op de eerder voorgevallen casus A – D).
4.33
Partijen hebben nog bewijslevering door getuigen aangeboden. Maar daarvoor biedt ook een executie kort geding als regel geen plaats, terwijl niets is gesteld of gebleken om daarop een uitzondering te maken. Producties hadden al eerder kunnen worden overgelegd.
4.34
De slotsom in zaak 200.248.148 is als volgt.
De grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep falen met uitzondering van de grieven in verband met casus B. Het bestreden kort-gedingvonnis van 6 september 2018 zal deels worden bekrachtigd en wat betreft casus B worden vernietigd met afwijzing van het op dat punt gevorderde.
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal de gemeente, uitvoerbaar bij voorraad, worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van DVK zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht (verschotten)	€    626
- salaris advocaat		€ 1.960 (2 punten x kort geding tarief).
Nu beide partijen voor een gelijk deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
4.35
Dan komt het hof nu toe aan het tweede executiegeschil en het hoger beroep tegen het kort-gedingvonnis van 8 maart 2019 (zaak 200.257.794) . Het gaat daarbij om de vraag of de gemeente in strijd met het arrest van dit hof van 31 juli 2018, in de aangesloten periode van september tot en met november 2018, niet op reguliere wijze cliënten heeft doorverwezen naar DVK en/of niet op reguliere wijze indicaties heeft verlengd.
4.36
Uit de tekst en strekking van rov. 4.8 en 4.9 het arrest blijkt onmiskenbaar dat het daarbij moet gaan om een situatie waarin de gemeente ten opzichte van andere hulpverleners in strijd met het gelijkheidsbeginsel aan DVK geen gelijk speelveld heeft gegeven, maar haar daarbij heeft achtergesteld door geen of aanzienlijk minder nieuwe cliënten naar haar door te verwijzen en/of niet op reguliere wijze indicaties te verlengen. Anders dan DVK wil, vielen uit de wijze waarop het hof het begrip “reguliere wijze” in rov. 4.8 van het arrest verstond, niet twee cumulatieve voorwaarden af te leiden. Het gaat om gelijke behadeling, net als vóór 2017.
4.37
Allereerst rijst hier de op de comparitie besproken vraag naar de invloed van de beslissingen in de bodemprocedure. De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel (en behoudens hier niet ter zake uitzonderingen) zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
4.38
Het gaat hier om de specifieke periode van september tot en met november 2018. Uit het bodemvonnis blijkt niet van overtreding in die periode. Ook het hiervoor in rov. 4.15 in hoger beroep van de bodemzaak ontwikkelde vermoeden dat de gemeente geen nieuwe indicatiestellingen meer aan DVK heeft willen gunnen, is daarvoor vooralsnog onvoldoende specifiek betrokken op die relevante periode.
4.39
Dit betekent dat het verwijzingsbeleid van de gemeente over die periode nader moet worden onderzocht. Zoals hiervoor al gezegd, rusten van de overtreding van de dwangsomnorm de stelplicht en bewijslast in beginsel op DVK, zij het dat de gemeente haar betwisting voldoende moet motiveren, door aan DVK aanknopingspunten voor bewijslevering te verschaffen, desgewenst, zoals in rov. 4.9 van het arrest overwogen, door verantwoording af te leggen.
4.40
Naar als ter comparitie onweersproken vaststaat, heeft de gemeente aan een jeugdige hulp door DVK toegewezen op 12 september 2018 voor de tweede helft van 2018 (productie 14 bij inleidende dagvaarding) en aan een andere jeugdige op 1 oktober 2018 voor de tweede helft van 2018 en de eerste helft van 2019 (productie 15) en per e-mail van 8 oktober 2018 aan DVK bevestigd dat met onmiddellijke ingang aan nog een andere jeugdige zorg kon worden verleend en dat de formele indicatie later zou volgen (productie 16), waarop de indicatie op 13 december 2018 is afgegeven en door het backoffice op 4 januari 2019 verwerkt (productie 17).
4.41
Volgens DVK waren deze drie zorgtoewijzingen weliswaar geen verlengingen van bestaande indicaties maar betrof het verwijzingen via school, Humanitas en een gezin dat reeds eerder zorg had ontvangen van DVK.
4.42
Naar het voorlopig oordeel van het hof ging het dus om nieuwe zorgtoewijzingen. De verwijzingen waren voor DVK niet zonder meer dwingend of bepalend; de gemeente was hier uiteindelijk beslissingsbevoegd. Maar de zorgtoewijzingen vloeiden wel voort uit relaties (vergelijk rov. 4.5 uit het kort-gedingarrest van 31 juli 2018 over verwijzing van gezinsleden met een vergelijkbare zorgbehoefte). Daarbij kan ook aan DVK kan worden toegegeven dat drie nieuwe verwijzingen in (deze drie maanden van) 2018 weinig is ten opzichte van de 21 nieuwe verwijzingen in 2017, maar de gemeente heeft daartegenover aangevoerd dat sinds 2018 zo’n 40 nieuwe jeugdhulpaanbieders een contract met de Zorgregio hebben gesloten met dezelfde zorgvormen als DVK, zodat er meer keuze kwam van hetzelfde aanbod, en dat er in 2018 een dalende zorgvraag was, waarmee ook vergelijkbare jeugdhulpaanbieders werden geconfronteerd. Dit verweer heeft DVK weersproken, zodat het hof naar aanleiding van een en ander meer opheldering wil krijgen. Hoewel de aard van het kort geding zich in het algemeen minder leent voor zo’n aanhouding, zal deze toch vanwege de samenhang van de zaken worden gelast, opdat partijen de resultaten van de in de hoofdzaak te houden instructie inbrengen in deze kortgedingprocedure.
4.43
De slotsom in zaak 200.257.794 is als volgt.
De zaak zal worden aangehouden opdat partijen de resultaten van de in de hoofdzaak te houden instructie bij akte inbrengen in deze kortgedingprocedure, zodat een en ander tegelijk op de comparitie in de hoofdzaak kan worden besproken.
5
De slotsom in de drie zaken
Zie rov. 4.16, 4.34 en 4.43.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in de bodemzaak 200.258.994:
laat de gemeente toe tot tegenbewijs dat de gemeente tot 1 januari 2019 geen nieuwe indicatiestellingen meer aan DVK heeft willen gunnen en laat dan DVK toe het bewijs daarvan, alles conform rov. 4.15 en 4.16;
verwijst de zaak naar de rol van
4 augustus 2020
opdat de gemeente de in rov. 4.15 en 4.16 bedoelde productie bij akte in het geding brengt;
bepaalt dat, indien de gemeente dat bewijs ook door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat de gemeente - pas vier weken nadat zij de in rov. 4.15 en 4.16 bedoelde productie in het geding heeft gebracht - op de rol van
1 september 2020
het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat de gemeente overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, de gemeente met bijstand van haar aansprakelijkheidsverzekeraar) samen met hun advocaten bij en na het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, om inlichtingen te verstrekken naar aanleiding van de in rov. 4.15 en 4.16 bedoelde productie en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
bepaalt dat de comparitie ook zal plaatsvinden als er geen getuigen worden voorgebracht;
houdt verder iedere beslissing aan;
in de kort-gedingzaak 200.248.148:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 6 september 2018, behoudens voor zover daarin onder 5.1 een verbod van tenuitvoerlegging is uitgesproken voor casus B, onder 5.2 een maximum van € 10.000 is bepaald en onder 5.4 de proceskosten zijn gecompenseerd, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
wijst de voorgaande verbodsvordering alsnog in zoverre af en maximeert het onder 5.2 bepaalde maximum tot € 5.000;
veroordeelt de gemeente in de kosten in de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van DVK vastgesteld op € 626 voor verschotten en op € 1.960 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de kort-gedingzaak 200.257.794:
houdt de zaak aan opdat partijen de resultaten van de in de hoofdzaak te houden instructie bij akte zullen inbrengen in deze kortgedingprocedure;
bepaalt een comparitie van partijen op dezelfde tijd en wijze als in de hoofdzaak, zodat de resultaten van de instructie kunnen worden besproken en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, F.J. de Vries en Chr.H. van Dijk, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2020.