ECLI:NL:RBROT:2020:3068
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/489161 / HA ZA 15-1172
Vonnis van 11 maart  2020
in de zaak van
de rechtspersoon naar vreemd recht
BLOOMFIELD INVESTMENT RESOURCES CORP.
,
gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,
eiseres, in conventie,
verweerster in reconventie
advocaat [NAAM]. I. Wassenaar te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar vreemd recht
OPEN JOINT STOCK COMPANY UNITED MEAT GROUP
,
gevestigd te Moskou, Russische Federatie,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM].  N. Peters te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Bloomfield en UMG genoemd worden.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident d.d. 10 januari 2018, met de daaraan voorafgaande processtukken;
de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met producties;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
de met het oog op de comparitie van partijen door Bloomfield overgelegde producties;
het proces-verbaal van comparitie d.d. 12 februari 2019 en de bij die gelegenheid overgelegde pleitaantekeningen;
de faxen aan beide zijden (d.d. 1 respectievelijk 4 maart 2019) naar aanleiding van het proces-verbaal en de brief van de rechtbank met de mededeling dat deze faxen aan het proces-verbaal worden gehecht.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De feiten
In het kader van het incident zijn reeds feiten vastgesteld. Met het oog op de leesbaarheid van dit vonnis worden die feiten hierna herhaald en aangevuld met andere feiten die tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist vast staan.
[naam belanghebbende 1] en [naam belanghebbende 2] ( [de belanghebbenden] ) zijn de uiteindelijk belanghebbenden bij Bloomfield. [naam 1] ( [naam 1] ) is
director
en manager van [naam bedrijf] te Genève en enig bestuurder van Bloomfield.
2.2
UMG is een Russische vennootschap die een verticaal geïntegreerd pluimveebedrijf in Rusland exploiteert.
General director
van UMG is sedert 2009 [naam 2] .
2.3
Een
Subscription Agreement
d.d. 3 of 4 november 2011 tussen Synergy Hybrid Fund Ltd (hierna SHF) en Bloomfield luidt voor zover van belang:
The undersigned (the "Subscriber") hereby acknowledges receipt of the Private Placement Memorandum dated June 2010, as it may be amended or supplemented ("Memorandum"), of Synergy Hybrid Fund Ltd., an exempted company organized under the laws of the Cayman Islands (the "Fund"). (…)
1. Having reviewed the Memorandum, the Subscriber hereby agrees with the Fund, subject to the Fund's acceptance, to subscribe to as many of the Fund's Shares as may be purchased for U.S. $.25 m_on_4 November 2011 (the "Purchase Date") at their Offering Price (…). The Subscriber acknowledges that this subscription is irrevocable, but is conditioned upon acceptance by the Fund.
2. The Subscriber agrees that he will make payment in the amount of his subscription in time sufficient to be received by the Fund at least two business days prior to the Purchase Date.
3. The Subscriber agrees that any Shares of the Fund hereby subscribed for will be held subject to the terms and conditions of the Memorandum and Articles of Association of the Fund, as amended from time to time,
(…)
13. (a) Generally, the Subscriber will (unless share certificates, if any, have not been delivered) receive at least 90% of the redemption proceeds no later than 30 calendar days following the date of redemption. The Subscriber acknowledges that promptly after the receipt by the Fund of its audited financial statements for the fiscal year, the Fund will pay to the Subscriber the balance, if any, of the amount to which it is entitled, or the Subscriber will repay to the Fund the excess, if any, of the amount previously paid over the amount to which the Subscriber is entitled, in each case with interest as set out in the Memorandum. The Subscriber agrees and acknowledges that any redemptions will be subject to a lock-up period and that Shares relating to Special investments may not be redeemed until such investments have been liquidated or disposed of (including if, in the sole discretion of the Investment Manager, they no longer qualify as Special Investments). The Subscriber acknowledges that Special Investments may represent a substantial and material portion of the Fund's portfolio, in addition, payment of the redemption proceeds to a Subscriber upon complete redemption may be subject to the retention of a reserve in order to pay the Management Fees with respect to the Shares relating to Special Investments that remain with the Fund.(…)
27. This Subscription Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Cayman Islands.(…)”.
Deze
Subscription Agreement
is getekend door [naam 1] , voor Bloomfield, en als adres van
Subscriber
is vermeld:
c/o [naam bedrijf]
[adres bedrijf]
[adres bedrijf] .
2
.
4
Op 9 november 2011 heeft Bloomfield een bedrag van USD 25 miljoen op een rekening van SHF bij Demir-Halk Bank Nederland (DHB) gestort, onder vermelding
Bloomfield investment sources subscription
.
2.5
SHF hield in 2011 (indirect) alle aandelen in UMG. Haar
investment objective
is omschreven als:
to achieve long term capital appreciation by investing primarily, but not exclusively, in Russian public and privately held equity and debt securities, as well as securities of companies located in the Commonwealth of Independent States (the "CIS").
2.6
[naam belanghebbende 1] heeft op 23 januari 2012 aan [naam 3] (hierna: [naam 3] ) geschreven:
"
Dear [naam 3]
I do not want the funds used the way you explain it. Reasons are as follows it goes out of the RB system which causes us discomfort.
Secondly the cash situation is presently so bad we could invest it here for much higher returns.
So do not commit anything as things change very quickly
The monies has to be as laid out in the first place and used for the business where there's equity and loans provided by banks quickly pay back as agreed
. (…)”
2.7
[naam 3] schreef een dag later:
"ok will do
."
De aandeelhouders van  SHF zijn op voorhand bij brief van 1 maart 2012 geïnformeerd over herstructurering van het fonds in een zogenaamde
master/feeder
constructie, waarbij SHFF werd geïntroduceerd (dat vanaf dat moment het "Fund" werd genoemd en dat hetzelfde
investment objective
had als SHF). SHFF hield het merendeel van de aandelen in SHF (dat vanaf dat moment het "Masterfund" werd genoemd). Bij de brief van 1 maart 2012 is Bloomfield onder andere het aangepaste Memorandum SHFF (dat vanaf januari 2012 van kracht is) toegezonden. Naast Bloomfield is Overster Group Inc., gevestigd op de Seychellen, aandeelhouder in de fondsen. [naam 3]  is via ED Capital LLC, een door hem gecontroleerde rechtspersoon, de
investment manager
van de fondsen.
2.9
Op 1 augustus 2013 heeft [naam 3] aan [naam 4] , de zoon van [naam belanghebbende 1] , geschreven:
“
(…) Please see below the breakdown of the funds allocation and expected return dates:
- $7.5mm were allocated to construct utilities infrastructure for 30mm eggs Breeding Farm. (The funds expected to be reimbursed bv the Government by December 31, 2013)
.
- $6mm are in short term bank notes. These notes are used as collateral for Sberbank loan of $20mm for 30mm eggs Breeding Farm. Total 30mm eggs Breeding Farm project cost is $32mm. (Once the titles of ownership for 30mm eggs Breeding Farm constructed buildings are received, these buildings are planned to be used as collateral and the notes are planned to be released. Deadline is December 31. 2013)
.
- $6mm were used for Bashkirian Grain Company to operate first 18,000 hectares of land. Total investment into BGC to operate first 18,000 hectares of land is $22.50mm. By now, $20mm is being invested.
- $3mm were used to pay down a 100mm RUB loan at the silo. Two silos are also used as collateral for Sberbank loan of $20mm for 30mm eggs Breeding Farm. Total 30mm eggs Breeding Farm project cost is $32mm.
- $1.25mm were used for Bashkirian Broiler project. Please note that UMG used up to $4mm in BB project already. These funds are used for BB project preparation work which includes technological consulting, design planning, management etc.
(When BB project starts, the funds are expected to be reimbursed. Expected date is December 31,2014
)
- $1.25 mm were used to buy 10% stake of AKMX, a pig farming company.
(…)”
Een e-mail van 25 september 2013 van [naam 5] (een vriend van [naam 3] die betrokken is bij de zaken van [naam belanghebbende 1] ), aan [naam 6] (de schoonzoon van [naam 5] en praktisch betrokken bij de onderneming die door UMG en haar werkmaatschappijen wordt gedreven) luidt:
"(…) where is our money? I am sick of this all. If everything stops now and the promised 60m ( [naam belanghebbende 1] 's money), 10m of which [naam 3] promised to give back before September 24 and 50 before the end of the month, do not show up,
I will leave and will no longer take part in this show! I am not going to lose my name due to this all! This is not something I have been building it for my entire life!
Believe me, then I, as the one responsible for the agreements, will have to answer to [de belanghebbenden] gloves-off for this entire financial amateurishness!!!”.
2.11
UMG's Nederlandse 100% dochter UMG Finance B.V. heeft een programma opgesteld waaronder voor USD 100 miljoen obligaties (
notes)
uitgegeven kunnen worden. Bloomfield, vertegenwoordigd door [naam 1] , heeft op 16 december 2013 in dat verband aan SHFF geschreven:
“Re: UMG Eurobond Issuance
Dear Directors;
Please take this letter as a confirmation that we, the investor to the Synergy Hybrid Feeder Fund Ltd. (the Fund), are fully aware of the decision of the UMG Finance BV corporate management, a wholly owned subsidiary of the United Meat Group (the UMG), to issue a Eurobond to finance completion of ongoing projects and to fund preparation work for future projects. We are satisfied with information on this issue provided by the UMG corporate management and the Fund's Investment Manager, and support this development.”
2.12
Een voor zover van belang gelijkluidende brief is door [naam 1] namens Bloomfield verzonden op 6 maart 2014, na de uitgifte.
Tot nu toe heeft UMG Finance B.V. in drie tranches voor USD 70 miljoen aan
notes
uitgegeven. Deze USD 70 miljoen heeft UMG Finance op haar beurt aan (haar moeder) UMG doorgeleend.
De
Terms & Conditions
van de obligatie lening (2.11) die UMG heeft gegarandeerd om vreemd vermogen aan te trekken houden in:
Notes will qualify as senior debt of the Company.
2.14
Op 25 en 26 november 2014 vond een bijeenkomst plaats op het kantoor van UMG in Moskou waar [naam 3] , [naam 5] , [naam 7] (werkzaam bij een door [de belanghebbenden] gecontroleerde vennootschap RB Capital), [naam 6] en  [naam 8] (voormalig deputy CEO van UMG) aanwezig waren. Een handgeschreven samenvatting, door de aanwezigen geparafeerd/getekend, van hetgeen daar is besproken houdt in:
UMG - 26/11/14
O,) 30 million Bond 26 netto 25 goes to [naam belanghebbende 1] .
ETA: 15/12/14;
1) Do the back to back loan to repay RB;
2) RB to pay 13% Interest for one year and 2% there after;
3) We set strategy to approach all markets for raising debt, mezzanine or equity (people, budget travel etc.);
4) RB-SPV pledges the shares of UMG to UMG;
5) RB will end up with the 25% of all the current shareholders shares;
6) Dan 'Role.' Sale/Equity Raise/Financial Control, Terms to be proposed and agreed.
[naam 2] heeft dit stuk niet getekend en [naam 1] evenmin.
2.15
Op 8 januari 2015 schreef [naam 3] aan [naam belanghebbende 1] :
"
Dear [naam belanghebbende 1] ,
(…)
2) You told me that you are willing to receive 25mm and keep it in escrow and when the company needs the funds you will put it back. Is it still the case?
3) All agreed in Moscow; that your interest in the fund will be pledged to UMG for the loan the bank gives to third party. Is it still the case?
4) Who is an appointed person from your side to go over the budget of the company? If no one then you should rely on our management as was agreed in the beginning.
I mentioned several times already if there are mistrust and misunderstanding between partners, the partners should split up. There are several ways to do it 1) to sell the company, return initial investments of the partners and distribute remaining amount if any left proportionally between partners 2) to agree on valuation of the company and one side should buy the other at that valuation. Or 3) to keep funds in the company, proceed with the developing of the project, stay calm and united, raise 150mm in equity as planned in 2015, repay initial investment of partners and stay in business.
(…)”
2.16
Begin 2015 is door UMG een bedrag van ca. USD 2 miljoen (terug)betaald aan Bloomfield.
2.17
Bloomfield heeft, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter in deze rechtbank, op 17 juni 2015 conservatoir derdenbeslag gelegd onder DHB, in het bijzonder op het saldo van een rekening ten name van UMG. Dit beslag heeft doel getroffen voor een bedrag van USD 15 miljoen.
2.18
Bij kort geding vonnis van 15 juli 2015 is het onder 2.17 bedoelde beslag voor een bedrag van USD 3,3 miljoen opgeheven en voor het meerdere gehandhaafd.
Bij een tweede opheffings-kort geding in december 2015 is het beslag niet opgeheven. Het eveneens eind 2015 door Libyan Foreign Bank (waaraan UMG rente diende te betalen in verband met de uitgegeven obligaties (zie 2.11)) gelegde beslag is opgeheven toen UMG de achterstallige rente had betaald.
2.19
Op 20 juni 2016 is in Londen, Verenigd Koninkrijk, een “niet bindende”
term sheet
met afspraken over, onder meer, het bedrag in
escrow
getekend door  [naam 9] , [naam 3] , zijn broer [naam 10] , [naam 6] , [naam 5] en [naam 7] . Dit stuk houdt onder meer in:
“(..)
1) Bloomfield will provide instructions to DHB (if necessary through the bailiff) co-signed by UMG for the release of the injunction and transfer of $3M from UMG's deposit with DHB Bank to an escrow account for RB's benefit. This escrow will be released to RB if RB does not received $3M from Ovester (or it's designee) within latest 30 calendar days.
2) The rest of the cash on deposit with UMG's account with DHB (USD 8.7m) will be released for UMG's benefit.
(…)
8) It will decide if the
two
funds (SHFF and SHF) will be kept.
9) In any event an SPV will be set up in an appropriate jurisdiction with minimum shares for RB to facilitate the setting up of a shareholder agreement. This SPV will own 100% of UMG.
10) The shareholder's agreement will provide provisions in relation to decisions and control of: Budget, debt, CapEx, Guarantees, loans, appointments. Financial controller to be appointed by RB, information flow, disposal, acquisition, shareholder representatives to be appointed for each business, dividends, distribution, etc...
(…)
13) RB and ED will have equal representation on the board of the NewCo.
14) RB, either directly or indirectly will own minimum 50% of UMG.
15) Any cash at UMG available for distribution up to the higher of USD7m per year and the 75% of the net profit of that year will be distributed without the need further board approval and cannot be blocked by either party.
15) The Shareholder Agreement will be drafted in such a way that the first proceeds out of UMG up to USD20m will be for RB's account, the following USD5m (amount to be determined based on the initial investment made by ED'ED Priority Payment") for ED's account and the remainder will be split equally
. (…)”
Over de uitvoering van deze afspraken is tussen partijen geen overeenstemming bereikt.
2.20
In augustus 2016 hebben partijen een tussentijdse regeling bereikt; het beslag op de DHB rekening werd opgeheven en het tegoed van USD 11,7 miljoen werd aangewend voor de rentetermijn van ruim USD 2,8 miljoen, een betaling van USD 4,5 miljoen op een
escrow-
rekening bij een Nederlandse notaris en vrijgave van circa USD 4,4 miljoen aan UMG. Als uitvloeisel van de regeling is de rekening bij DHB opgeheven.
Eind 2016 is het gehele bedrag dat nog in
escrow
verkeerde door de notaris aan Bloomfield uitgekeerd (USD 4,5 miljoen ). Dit is door de fondsen aangemerkt als een terugkoop van aandelen.
2.21
In de zomer van 2017, zijn in het kader van een regeling tussen partijen,  andere, nadere afspraken gemaakt.
2.22
Op 3 en 9 november 2017 zijn beslagen gelegd op aandelen van UMG; deze waren ten tijde van de zitting in deze zaak nog niet opgeheven.
2.23
In de Verenigde Staten lopen diverse procedures, onder meer een procedure van Bloomfield tegen [naam 3] in persoon, waar hem, kort gezegd, een
breach of contract
onder een lenings- overeenkomst en/of een
tort
neerkomend op fraude wordt verweten en terugbetaling van USD 23 miljoen wordt gevorderd.
2.24
Uit de gecontroleerde jaarrekening van UMG blijkt dat [naam 3]  haar '
ultimate controlling party
' is. Dit betreft een vaststelling die de controlerend accountant in het kader van de internationale regel IAS 24 dient te doen aangaande de uiteindelijk belanghebbenden bij een aan controle onderworpen rechtspersoon.
3.
Het geschil en de beoordeling daarvan
in conventie en in reconventie
3.1
De rechtbank heeft bij vonnis in incident geoordeeld dat zij bevoegd is; er is zekerheid gesteld voor de proceskosten.
Het geschil tussen partijen in conventie ziet, zeer kort samengevat, op het door Bloomfield in 2011 aan UMG ter beschikking gestelde bedrag van USD 25 miljoen. Tussen partijen staat vast dat inmiddels USD 6,5 miljoen (eerst, voor het uitbrengen van de dagvaarding, USD 2 miljoen en daarna - zie 2.20 - nog USD 4,5 miljoen) is terugbetaald, zodat in hoofdsom USD 18,5 miljoen resteert. Partijen verschillen van inzicht over de grondslag van die ter beschikkingstelling van gelden en de in dat kader gemaakte afspraken, en in dat verband, de verplichtingen over en weer.
Bloomfield vordert in conventie kort en zakelijk weergegeven primair veroordeling van UMG tot betaling aan haar van USD 23 miljoen en subsidiair storting van gelden tot dat bedrag op een DHB-rekening, het op die rekening laten staan van die gelden en het geven van de beschikkingsmacht daarover aan Bloomfield (alles met nevenvorderingen, kosten en rente). Hoewel de eis niet is verminderd gaat de rechtbank er, vanwege de vaststaande terugbetalingen (zie 3.1) vanuit dat inmiddels USD 18,5 miljoen in hoofdsom wordt gevorderd.
UMG vordert in reconventie, kort en zakelijk weergegeven:
1. op te heffen de op 3 respectievelijk 9 november 2017 gelegde conservatoire beslagen op de door UMG gehouden aandelen in UMG Finance en onder UMG Finance, althans Bloomfield te veroordelen tot opheffing daarvan op straffe van een dwangsom;
2. voor recht te verklaren dat Bloomfield onrechtmatig heeft gehandeld door de beslagen te leggen en gehouden is de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden;
3. Bloomfield te veroordelen tot betaling van USD 165.697,15, € 165.396,56 en RUB 150.840,25 met wettelijke rente vanaf 2 weken na vonnis;
4. betaling van de wettelijke rente, te berekenen conform de overeenkomstig het toepasselijk recht vast te stellen rentevoet, althans op grond van art. 6:119 BW, over USD 15 miljoen vanaf 17 juni 2015 tot 16 juli 2015, en over USD 11, 7 miljoen vanaf 17 juni 2015 tot 9 september 2016;
met veroordeling van Bloomfield in de proceskosten.
Ter zitting is met partijen afgesproken dat de rechtbank zich eerst zal buigen over de vraag welk recht van toepassing is op de diverse, door elk van partijen aan de vorderingen ten grondslag gelegde overeenkomsten en, mede in dat verband, op de vraag wie (vertegenwoordigings)bevoegd was om elk van partijen te binden. De rechtbank zal zich dus thans nog niet uitspreken over de vraag welke overeenkomsten bewezen zijn dan wel moeten worden. Daarop wordt hierna teruggekomen.
3.2
de gestelde overeenkomsten
Bloomfield stelt dat in de zomer van 2011 tussen Bloomfield, in de persoon van [naam belanghebbende 1] , en UMG, vertegenwoordigd door [naam 3] , een overeenkomst is gesloten die ertoe strekte dat Bloomfield USD 25 miljoen in depot zou storten om UMG in staat te stellen daarmee andere fondsen aan te trekken en dat dit bedrag niet gebruikt mocht worden tenzij Bloomfield dat expliciet toestond. UMG zou dit bedrag terugbetalen zodra zij dat kon uit omzet en/of andere bronnen, maar in ieder geval uiterlijk eind 2013, twee jaar nadat het aan UMG was verstrekt. Alle partijen waren het erover eens dat het depot geen daadwerkelijke kapitaalstorting was maar hoe dan ook door UMG terugbetaald moest worden. Dat de betaling via de fondsen is geleid, had louter een formele en technische achtergrond. Bij wijze van vergoeding voor het ter beschikking stellen van deze gelden zou Bloomfield een aandelenbelang van 25% in UMG (of, zoals ter comparitie van partijen gesteld, 50% in SHF) verkrijgen. Na terugbetaling van het depot zouden de aandelen om niet worden overgedragen aan [naam 5] (overeenkomst 1).
Voorts is een overeenkomst op 26 november 2014 getekend (2.14) (overeenkomst 2); dit is, in de visie van Bloomfield, een uitvoeringsovereenkomst ten opzichte van overeenkomst 1.
De
Subscription Agreement
(overeenkomst 3) is weliswaar getekend, maar dat is een schijnovereenkomst. De USD 25 miljoen is via SHF aan UMG ter beschikking gesteld op grond van overeenkomst 1, die later is aangevuld door overeenkomst 2. Dat is via SHF en SHFF gedaan omdat [naam 3] dat zo wilde, aldus nog steeds Bloomfield
UMG betwist dit en stelt dat de afspraken tussen partijen adequaat zijn weergegeven in de
Subscription Agreement
(overeenkomst 3). Bloomfield heeft niet meer of anders gedaan dan een kapitaalstorting als aandeelhouder in een fonds (SHF en later SHFF) dat, met anderen, aanzienlijke bedragen heeft geïnvesteerd in UMG. UMG stelt zich, kort samengevat, op het standpunt dat zij hoe dan ook alleen gebonden kan worden door [naam 2] , nu hij als enige bevoegd is UMG te vertegenwoordigen. Zij weerspreekt dat [naam 3] haar kon vertegenwoordigen. De door Bloomfield gestelde mondeling gesloten leningsovereenkomst, waarbij zij kennelijk vertegenwoordigd werd door [naam belanghebbende 1] - die echter geen directeur van Bloomfield was of is, terwijl Bloomfield toen ook nog niet bestond - en UMG door [naam 3] - die geen bestuurder of procuratiehouder was van UMG en dit ook nooit geweest is - bestaat niet.
Het overleg in november 2014 heeft voorts niet geleid tot een overeenkomst die UMG bindt, nu [naam 2] de toen kennelijk gemaakte afspraken niet heeft ondertekend.
UMG acht de stellingen van Bloomfield bovendien te vaag. Die mondelinge afspraak zou voor Bloomfield’s oprichting en bestaan gemaakt zijn tussen [naam belanghebbende 1] en [naam 3] en na de oprichting van Bloomfield zouden de rechten en verplichtingen op niet toegelichte wijze zijn overgegaan op Bloomfield. Die overeenkomst zou vanaf het begin bedoeld zijn om van de later gesloten
Subscription Agreement
een schijntransactie te maken, op grond waarvan de kapitaalstorting door Bloomfield feitelijk een schuld/lening van UMG werd of was. UMG zou zich, op niet nader toegelichte wijze, hebben verbonden voor de schuld van [naam 3] aan [naam belanghebbende 1] dan wel Bloomfield. Dat is allemaal te weinig concreet om daarop een vordering als de onderhavige te kunnen baseren.
3.3
Overeenkomst 1 is aldus gemotiveerd betwist, zowel waar het gaat om het bestaan ervan als om de partijen daarbij. Van overeenkomst 2 staat op zichzelf wel vast dat het onder 2.14 bedoelde document is getekend, maar UMG betwist dat zij daardoor gebonden is. Vast staat tenslotte dat in november 2011 de
Subscription Agreement
is getekend en dat beide partijen bij die overeenkomst deugdelijk werden vertegenwoordigd (overeenkomst 3), maar dat is volgens Bloomfield een schijnovereenkomst waaraan zij niet gebonden is.
Gelet op de ter zitting met partijen gemaakte afspraak zal de rechtbank eerst beslissen over de vraag welk recht deze drie overeenkomsten, hun totstandkoming en hun door partijen gestelde gevolgen, beheerst.  Daarbij gaat de  rechtbank voorlopig, zonder daarmee enige beslissing te nemen of te impliceren, uit van de stellingen van Bloomfield omtrent overeenkomsten 1 en 2 waarop Bloomfield zich ter onderbouwing van haar stellingen en vorderingen beroept en van die van UMG omtrent overeenkomst 3, waarop UMG zich beroept.
Nu geen van partijen zich ter onderbouwing van hun respectieve vorderingen beroept op de
term sheet
uit 2016 – Bloomfield baseert daarop weliswaar de stelling dat overeenkomst 2 louter formele betekenis had, maar dat is iets anders - en/of op de daarna gemaakt afspraken zullen deze op dit moment onbesproken blijven.
3.4
impliciet reeds genomen beslissing?
Voor de vraag welk recht van toepassing is kan, zoals hierna nader zal worden toegelicht, de woonplaats van partijen van belang zijn. Dat de rechtbank ter zitting van 17 november 2017 in het kader van het incident tot het stellen van de cautie ex art. 224 Rv heeft geoordeeld dat die cautie inderdaad gesteld moest worden impliceert, anders dan UMG meent, niet dat de rechtbank reeds een beslissing heeft genomen over de vraag waar Bloomfield haar woonplaats heeft.
Op grond van de hoofdregel van art. 224 Rv moet in beginsel cautie worden gesteld indien een partij geen woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Het is evident dat Bloomfield geen woon- of gewone verblijfplaats in Nederland heeft. De uitzonderingen op de verplichting tot het stellen van cautie als genoemd in art. 224 lid 2 Rv zijn in het incident niet toepasselijk geacht omdat Bloomfield statutair gevestigd is op de Britse Maagdeneilanden en dit geen verdragsstaat betreft.
Op dat moment omvatte het debat nog niet de stelling - of daartoe strekkende feiten - dat Bloomfield, hoewel een rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden, met een statutaire zetel aldaar, in het kader van dit geschil geacht moeten worden haar
principal place of business
in Zwitserland te hebben. Deze mogelijkheid is daarom niet in de beoordeling betrokken. Daaraan kunnen voor het thans aan de orde zijnde aspect van het geschil betreffende het toepasselijk recht geen consequenties worden verbonden.
3.5
overeenkomst 1
Volgens beide partijen dient het toepasselijk recht te worden bepaald aan de hand van de Rome I verordening (Vo. 593/2008 d.d. 17-06-2008, PbEU 2008, L 177, hierna Rome I-Vo). Die visie deelt de rechtbank.
Bloomfield meent op grond van art. 4 jo. art 19 Rome I-Vo dat Zwitsers recht toepasselijk is, nu haar daadwerkelijke zetel, en het kantoor van haar bestuurder [naam 1] , in Genève is gevestigd.
UMG betwist dat Bloomfield gevestigd is (geweest) in Genève. De in dat verband verplichte inschrijving in het register heeft nooit plaatsgevonden. In de eerste plaats dient aangesloten te worden bij de
Subscription Agreement
en de rechtskeuze daarin, en is dus het recht van de Kaaimaneilanden toepasselijk. Als al wordt uitgegaan van een overeenkomst die voorgaat, zoals overeenkomst 1 tussen [naam belanghebbende 1] en [naam 3] , dient te worden aangeknoopt bij de gebruikelijke woonplaats van [naam belanghebbende 1] , te weten Londen, Verenigd Koninkrijk, dan wel het recht van de Britse Maagdeneilanden, wegens de statutaire vestigingsplaats van Bloomfield. Ter zitting is daaraan nog toegevoegd dat Amerikaans recht van toepassing kan zijn, want [naam 3] woonde (en woont) in New York, Verenigde Staten van Amerika, waar ook de door hem gecontroleerde vennootschappen [naam 3] Capital, ED Capital, ED Capital Management en Overster Group gevestigd zijn.
Ingevolge art. 4 lid 2 Rome I-Vo is in beginsel van toepassing het recht van de gewone verblijfplaats in de zin van art. 19 Rome I-Vo van de partij die de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie  moet verrichten.
De rechtbank is van oordeel dat [naam belanghebbende 1] dan wel Bloomfield ingevolge de door Bloomfield gestelde overeenkomst in beginsel degene was die de kenmerkende prestatie - het ter beschikking stellen van het geld - moest verrichten. Wie van hen beide dat is hangt ervan af of Bloomfield ten tijde van het maken van de afspraken al bestond; volgens het
Certificate of incorporation
is zij opgericht op 31 augustus 2011 en uit de stellingen van Bloomfield blijkt niet wanneer de gestelde mondelinge afspraken precies zouden zijn gemaakt. Dit blijft dus onduidelijk.
In het midden kan echter blijven of de hoofdregel leiden tot toepasselijkheid van Engels dan wel Zwitsers recht gezien de uitzondering op deze regel in artikel 4 lid 3 Rome I-Vo. Op grond daarvan is, in het geval  uit alle omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land,  het recht van dat andere land van toepassing.
Deze uitzondering is hier van toepassing. Er is, gelet op alle omstandigheden, sprake van een zeer geringe band tussen Zwitserland dan wel het Verenigd Koninkrijk en overeenkomst 1.
Behalve de (gestelde) vestigingsplaats van Bloomfield heeft overeenkomst 1 niets met Zwitserland van doen, [naam belanghebbende 1] woonde daar niet en [naam 3] evenmin, de overeenkomst had geen betrekking op Zwitserse transacties en is ook niet in Zwitserland gesloten. Datzelfde geldt mutatis mutandis voor het Verenigd Koninkrijk.
Uit de beschikbare feiten blijkt dat er een veel nauwere band bestond met Rusland. UMG is een Russische vennootschap en de onderneming die zij drijft is in Rusland gevestigd. Ook in de lezing van Bloomfield zou het geld bestemd zijn voor die onderneming, zij het slechts in die zin dat UMG daarmee – onder meer in Rusland– geld van derden zou aantrekken. Het depot zou worden overgemaakt op een door UMG in Rusland geopende ING bankrekening. Daarbij komt dat Bloomfield benadrukt dat het [naam belanghebbende 1] gaat om de betrokken natuurlijke personen en hun afspraken. Hoewel [de belanghebbenden]  en [naam 3] thans niet in Rusland wonen hebben zij, naar duidelijk blijkt uit het feitenmateriaal, allen Russische wortels, evenals een groot aantal van de overigens betrokken personen. De contacten die, volgens Bloomfield, tot de overeenkomst hebben geleid zijn ook gelegd door personen die (van origine) Russen zijn.
Dit alles leidt ertoe dat als komt vast te staan dat de door Bloomfield gestelde overeenkomst daadwerkelijk gesloten is daarop Russisch recht toepasselijk is.
De rechtskeuze in overeenkomst 3 doet daaraan niet af, nu deze van latere datum is dan overeenkomst 1 en de rechtskeuze expliciet slechts op overeenkomst 3 zelf ziet.
3.5.5
Tot de stellingen van Bloomfield omtrent de overeenkomst behoort, dat [naam 3] optrad namens UMG, dat de fondsen in dat kader geen rol speelden en dat zowel [naam belanghebbende 1] als [naam 3] handelden namens een rechtspersoon, [naam belanghebbende 1] namens Bloomfield en [naam 3] namens UMG; in ieder geval, zo volgt uit de stellingen, zijn deze rechtspersonen gebonden.
Als de overeenkomst zoals Bloomfield die stelt tot stand is gekomen, staat vast dat zij, naar elk eventueel toepasselijk recht, niet is gesloten door de bevoegde bestuurders [naam 1] en [naam 2] , (want door [naam belanghebbende 1] en [naam 3] ).
In geschil is, naar welk recht moet worden beoordeeld of partijen nu zij niet door hun bevoegde bestuurder vertegenwoordigd werden (toch) gebonden zijn.
Voor zover UMG zich beroept op een vertegenwoordigingsgebrek aan de zijde van Bloomfield behoeft die vraag geen beantwoording. Uit haar stellingen en vorderingen in deze procedure blijkt immers, dat Bloomfield zich gebonden acht.
3.5.7
Voor de vraag of UMG gebonden is geldt het volgende.
[naam 3] kon volgens geen van partijen worden aangemerkt als statutair vertegenwoordi-gingsbevoegd. Kennelijk zijn partijen het er ook over eens dat hij naar het incorporatierecht niet vertegenwoordigingsbevoegd was. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van personen die deze bevoegdheid niet ontlenen aan het incorporatierecht noch rechtstreeks aan de statuten of dergelijke interne bepalingen, wordt beheerst door het Haagse Vertegenwoordigingsverdrag van 14 maart 1978 (
Trb.
1987, 138, hierna het HVV). Het komt dus aan op de vraag of, volgens het door het HVV aangewezen recht, [naam 3] UMG kon vertegenwoordigen.
Ingevolge art. 11 van het HVV is de hoofdregel dat het recht van de plaats van zijn
business establishment
van toepassing is. Nu  [naam 3] in de Verenigde Staten woont en (sommige van) zijn vennootschappen daar gevestigd zijn zou dat leiden tot toepasselijkheid van het recht van de Verenigde Staten. De rechtbank acht echter de uitzondering van art. 11 onder a HVV toepasselijk. Het ging hier immers, nog steeds uitgaande van de (betwiste) stellingen van Bloomfield omtrent de overeenkomst, om onderhandelingen die zijn begonnen in het Verenigd Koninkrijk, zijn voortgezet in Frankrijk (eind juli 2011) en zijn afgerond, nadat eerst in september 2011 een rekening in Nederland was geopend (de DHB rekening, zie 2.4), met een storting in SHF, in Rusland. Die afronding zou, volgens Bloomfield, het gevolg zijn van het aandringen van [naam 3] . Om die redenen acht de rechtbank beslissend dat er door [naam 3] is gehandeld in Rusland, waar UMG haar
business establishment
heeft en namens wie [naam 3] optrad.
Dat betekent, dat ook de vraag of [naam 3] UMG kon binden beoordeeld zal moeten worden naar Russisch recht.
3.6
overeenkomst 2
3.6.1
Het betreft hier een in 2014 in Moskou, Rusland, gesloten overeenkomst tussen vertegenwoordigers van diverse rechtspersonen, gevestigd in diverse jurisdicties. Tegen die achtergrond en uitgaande van de stelling van Bloomfield dat het hier een uitwerking van overeenkomst 1 betreft is, op grond van mutatis mutandis dezelfde redenering als in 3.3.1 weergegeven  ook op deze overeenkomst Russisch recht toepasselijk op grond van art. 4 lid 3 Rome I-Vo.
3.6.2
Russisch recht beheerst verder als het incorporatierecht de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam 3] . Aangenomen moet ook in dit verband worden dat dit ertoe leidt dat hij niet –ook niet statutair of anderszins op basis van interne regels– bevoegd was om UMG te binden. Voor zover hij zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid te buiten is gegaan leidt het  HVV, op de onder 3.5.6 uiteengezette gronden eveneens tot toepasselijkheid van Russisch recht.
3.7
overeenkomst 3- subscription agreement
3.7.1
Deze overeenkomst, waarvan ter zitting is bevestigd dat deze niet is vernietigd en ook niet zal worden vernietigd, bepaalt in artikel 27 daarvan dat geschillen naar aanleiding daarvan worden beheerst door het recht van de Kaaimaneilanden. Het stond partijen vrij deze rechtskeuze te maken op grond van art. 3 Rome I-Vo, zodat deze overeenkomst door dat recht beheerst wordt.
3.7.2
Voor deze overeenkomst is geen beroep gedaan op een gebrek in de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Beide partijen zijn hieraan gebonden.
3.7.3
Nu Bloomfield zich op het standpunt stelt dat de – betwiste - overeenkomst 1 boven en voor deze overeenkomst gaat is dat in essentie een beroep op de inhoud van overeenkomst 1, welke dus wordt beheerst door Russisch recht.
Zelfs als Bloomfield daarin gelijk heeft en overeenkomst 3 niet meer is dan een schijnovereenkomst, heeft zij door deze desniettemin te tekenen en niet te vernietigen de consequentie aanvaard dat aan deze overeenkomst onder omstandigheden rechtsgevolgen verbonden kunnen worden. Voor zover het gaat om de verhouding met derden staat dat buiten dit geschil, maar UMG stelt dat dit ook tussen partijen geldt.
De rechtbank begrijpt de stellingen van Bloomfield zo, dat nu beide partijen wisten dat het een schijnovereenkomst betrof, een beroep op die overeenkomst door UMG in rechte niet aanvaard kan worden. Dat beroep, dat naar Nederlands recht geduid zou kunnen worden als een beroep op art. 6:248 lid 3 BW, dient gelet op het voorgaande beoordeeld te worden naar het recht van de Kaaimaneilanden. Het betreft hier immers een materieel en niet een formeel verweer, dat dus niet volgens de lex fori maar volgens de lex causae moet worden beslist.
3.7.4
Inhoud recht Kaaimaneilanden
Op de inhoud van het recht van de Kaaimaneilanden is geen van beide partijen voldoende ingegaan. Dat betekent, dat de zaak naar de rol moet worden verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover alsnog uit te laten. Het gaat dan in elk geval om de vraag of het beroep op overeenkomst 3 niet aanvaardbaar is als onder rov. 3.7.3 bedoeld.
3.8
Inhoud Russisch recht
3.8.1
Uit het voorgaande blijkt dat een aantal punten naar Russisch recht moeten worden beoordeeld. In geschil is wat het Russische recht op de relevante punten inhoudt.
3.8.2
vertegenwoordiging door [naam 3]
UMG heeft over de vertegenwoordigingsbevoegdheid gesteld en onderbouwd dat naar Russisch recht geldt dat een vennootschap, zoals UMG, slechts rechtsgeldig kan worden vertegenwoordigd door haar '
general director
'. [naam 2] is sinds 2009 de enige
general director
van UMG. In 2011 en daarna was hij als enige (vertegenwoordiging)bevoegd; een procuratie heeft hij niet verstrekt.
Bloomfield heeft zich op het punt van de vertegenwoordiging door [naam 3] beroepen op Russische jurisprudentie waaruit volgt dat UMG door hem gebonden kon worden. In de jurisprudentie worden de leerstukken van de stilzwijgende volmacht en de schijn van volmachtverlening erkend. UMG heeft de overeenkomst bovendien naar Russisch recht bekrachtigd door de overeenkomst (gedeeltelijk) uit te voeren.
3.8.3
De rechtbank acht de door Bloomfield aangehaalde jurisprudentie, die door UMG niet voldoende gemotiveerd is weersproken, voldoende voor het oordeel dat naar Russisch recht  UMG gebonden is aan de door [naam 3] gesloten overeenkomsten, mits komt vast te staan dat UMG die overeenkomst, zo deze is gesloten, (deels) heeft uitgevoerd dan wel anderszins bekrachtigd.
3.8.4
bijzondere regels aangaande nietigheid leningen
Wat de inhoud van de gestelde overeenkomst betreft stelt UMG dat naar Russisch recht een leningsovereenkomst als door Bloomfield gesteld niet mondeling gesloten kan worden, op straffe van nietigheid. Ingevolge paragraaf 2 van art. 14 van de wet N2173-03 mag voorts een leningsovereenkomst die is gesloten met een buitenlandse partij door een Russisch subject niet worden nagekomen wanneer de leningsovereenkomst niet is geregistreerd bij een
'authorized bank
' en betalingen ter uitvoering van de leningsovereenkomst kunnen dan ook slechts via een dergelijke
'authorized bank'
worden verricht. Dit is een bepaling van bijzonder dwingend recht in de zin van art. 9 lid 1 Rome-I-Vo althans het is, in combinatie met art. 1209 RBW tweede lid, een bepaling die, in de bewoording van art. 9 lid 3 Rome-1-Vo, de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig zou maken.
Het gestelde omtrent de nietigheid van een  mondelinge overeenkomst heeft Bloomfield betwist.
3.8.5
De rechtbank acht de betwisting van de nietigheid van een mondelinge overeenkomst alsmede de eisen van registratie en betaling via een geautoriseerde bank onvoldoende onderbouwd. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat een mondelinge leningsovereenkomst die niet naar behoren bij een geautoriseerde bank geregistreerd is naar Russisch recht nietig is. Dat betekent dat voorshands niet valt uit te sluiten  dat –nog steeds aannemende dat de overeenkomst is gesloten- nakoming daarvan naar Russisch recht niet gevraagd kan worden, maar wel het terugdraaien daarvan, dus teruggave van de verstrekte gelden.
Partijen hebben echter nog onvoldoende toegelicht wat het Russisch recht voor gevolgen aan die nietigheid verbindt en welke consequenties die gevolgen voor de voorliggende vorderingen hebben.
3.9
Rolverwijzing
Per saldo dienen dus de overeenkomsten 1 en 2 en de gevolgen daarvan naar Russisch recht beoordeeld te worden en overeenkomst 3 naar het recht van de Kaaimaneilanden. Dat laatste recht beheerst ook de vraag of UMG een beroep kan doen op overeenkomst 3 als juist is dat beide partijen wisten dat dat een schijnovereenkomst was en de werkelijke verhouding tussen partijen werd beheerst door overeenkomst 1.
De zaak wordt naar de rol verwezen, zodat partijen elk een conclusie kunnen nemen en een opinie van een onafhankelijke deskundige over het Russisch recht en het recht van de Kaaimaneilanden in het geding kunnen brengen. Van elk van hen wordt verwacht dat zij in die conclusie, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, beknopt doch op alle relevante punten hun stellingen nader toelichten aan de hand van het toepasselijk recht. Bloomfield kan eerst concluderen, waarna UMG vier weken later een conclusie mag nemen.
Na afronding van het debat over het toepasselijk recht ligt in de rede dat Bloomfield, gelet op de gemotiveerde betwisting, wordt toegelaten tot bewijs van haar stellingen omtrent de overeenkomsten 1 (van 2011) en 2 (van  2014, voor zover zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept), en dat UMG, voor het geval Bloomfield slaagt in haar bewijs, wordt toegelaten tot het bewijs dat overeenkomst 3 geen schijnovereenkomst is maar de werkelijke afspraken bevat, die voor gaan op overeenkomst 1. Gelet op de afspraken ter zitting zal de rechtbank daartoe nu nog niet beslissen; wel merkt zij reeds thans op dat denkbaar is dat het reeds aanwezige materiaal volstaat om dat bewijs aangaande overeenkomst 1 en 2 voorshands geleverd te achten, in welk geval UMG echter tegenbewijs zou mogen leveren.
Partijen kunnen zich, bij de onder 3.9 bedoelde conclusie, uitlaten over de vraag of zij toegelaten wensen te worden tot bewijslevering en wat proceseconomisch het optimale verdere verloop van de procedure zou zijn en in dat verband of een nadere zitting gewenst is. Zij kunnen er in dat verband ook voor kiezen dat eerst tot bewijslevering wordt overgegaan en dat daarna pas het debat over het toepasselijk recht wordt voltooid. Daarbij kunnen zij ook de verdere ontwikkelingen (aangaande het nieuwe beslag, de procedure in de Verenigde Staten en/of andere relevante aspecten) vermelden.
3.11
De rechtbank stelt tegen dit tussenvonnis geen tussentijds hoger beroep open.
4.
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
alvorens verder te beslissen
verwijst de zaak naar de rol van 8 april 2020 , voor conclusie aan de zijde van Bloomfield als bedoeld in rov. 3.8.5, 3.9 en 3.10, waarna UMG vier weken later kan reageren.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. C. Sikkel en mr. X.E. Kramer en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2020.
106/1573/2044.