ECLI:NL:PHR:2020:182
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/01313
Zitting
3 maart 2020
CONCLUSIE
P.C. Vegter
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,
hierna: de verdachte.
Het hof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 8 maart 2019 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep in zaak B (met parketnummer 05-740130-16) onder 1 en 2 ten laste gelegde en vrijgesproken van het in zaak A (met parketnummer 05-900920-10) onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde.
Er bestaat samenhang met de zaak 19/01315. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld door het openbaar ministerie. Mr. M.E. de Meijer, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. Mr. J. Kuiper, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur houdende tegenspraak van het cassatieberoep van het openbaar ministerie ingediend.
4. Het gaat hier om de vraag naar de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van verdachte (en zijn partner) voor het overlijden van hun zoontje van acht maanden in 2010 te Arnhem. De procedure is daarmee al lang aanhangig en heeft tot op heden het volgende verloop gehad. De rechtbank Gelderland heeft in een vonnis van 26 juni 2013 (ECLI:NL:RBGEL:2013:1463) de officier van justitie wegens de schending van vormverzuimen als bedoeld art. 359a Sv niet-ontvankelijk verklaard. Bij arrest van 16 september 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:7187) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beslist op het tegen dat vonnis door het openbaar ministerie ingestelde hoger beroep. Omdat naar het oordeel van het hof geen sprake was van een zodanige schending van vormverzuimen dat zulks diende te leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie heeft het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in de strafvervolging verklaard en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Gelderland om met inachtneming van die beslissing van het hof de zaak opnieuw te berechten en af te doen. Het tegen de beslissing van het hof ingestelde beroep in cassatie is vervolgens niet-ontvankelijk verklaard (nu geen sprake was van een eindbeslissing als bedoeld in art. 138 Sv; HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2582). De rechtbank Gelderland heeft op 3 oktober 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:5227) verdachte veroordeeld ter zake van (1) mishandeling, terwijl de schuldige het misdrijf begaat tegen zijn kind, meermalen gepleegd, (2) mishandeling, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft en terwijl de schuldige het misdrijf begaat tegen zijn kind  en (3) opzettelijk iemand tot wiens onderhoud, verpleging of verzorging hij krachtens de wet verplicht is, in een hulpeloze toestand brengen of laten, meermalen gepleegd tot gevangenisstraf voor de duur van zesenveertig maanden. Het cassatieberoep richt zich tegen de beslissing van het hof Amsterdam
(ECLI:NL:GHAMS:2019:787) waarbij verdachte in hoger beroep (in zaak A met parketnummer 05-900920-10) van de feiten onder 1, 2 en 3 is vrijgesproken en gelet op de schriftuur van cassatie kennelijk niet
tegen de beslissing in zaak B (met parketnummer 05-740130-16) waarbij de officier van justitie voor wat betreft de feiten tenlastegelegd onder 1 en 2 niet-ontvankelijk is verklaard.
5. Een vrijspraak van zwijgende verdachten bij delicten met dodelijke afloop is voor de feitenrechter doorgaans bepaald niet eenvoudig en kan in de samenleving niet rekenen op veel begrip.
Dat geldt temeer wanneer - zoals in het onderhavige geval - het slachtoffer een baby is. Naar de huidige stand van zaken is de weigering om op vragen te antwoorden geen zelfstandig bewijsmiddel
, maar kan daaraan in het kader van de bewijsmotivering wel betekenis toekomen met name wanneer de gestelde vragen om een antwoord schreeuwen.
De mogelijkheden voor het openbaar ministerie om in cassatie met kans op succes tegen een vrijspraak op te komen zijn nogal beperkt. Niet alleen houdt de Hoge Raad het openbaar ministerie nogal strikt aan de middelen, maar ook hier geldt dat de selectie en waardering van het bewijs geen motivering behoeft en in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.
In de woorden van de Hoge Raad
:
“Het vervallen van art. 430 Sv heeft de toetsingsruimte van de Hoge Raad verruimd in die zin dat hij daardoor in staat is gesteld tot onderzoek van vaststellingen en beoordelingen van feitelijke aard waarop de bestreden vrijspraak steunt. Daarbij verdient opmerking dat indien de feitenrechter op grond van de aan hem voorbehouden beoordeling van de selectie en waardering van het voorhanden materiaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen, dit oordeel - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft en in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. Dat betekent ook dat een nadere motivering van een vrijspraak de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk maakt doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, LJN AO5061, NJ 2004, 480).”
6. Het
eerste middel
klaagt over de vrijspraak van het ten laste gelegde medeplegen onder feit 1, 2 en 3 van parketnummer 05-900920-10 (zaak A).
7. Voor zover van belang is de verdachte in zaak A ten laste gelegd:
“1:
dat hij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot 29 augustus 2010, te Arnhem, in ieder geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander, of anderen, althans alleen, zijn zoontje [slachtoffer] (geboortedatum [geboortedatum] 2009) (telkens) opzettelijk, en/of met voorbedachten rade, heeft mishandeld,
hebbende hij en/of zijn mededader(s), op die [slachtoffer], (telkens) opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, (heftig) uitwendig mechanisch (botsend) geweld toegepast,
door die [slachtoffer] (met kracht) te slaan en/of (met kracht) te stoten en/of te knijpen en/of (met kracht) te stompen en/of (met kracht) duwen en/of (met kracht) trekken en/of (met kracht) trekken, tengevolge waarvan die [slachtoffer] letsel heeft bekomen, te weten
- bloeduitstortingen aan de ledematen en/of aan de behaarde hoofdhuid en/of de hals rechts zijwaarts en/of onder het linker onderooglid en/of de borstkas links en/of de rug rechts en links en/of de linker oorschelp (letsels genoemd onder A5 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011) en/of
- een breuk van de lange pijpbeen van het linker bovenbeen en/of een breuk van het rechter bovenbeensbot en/of meerdere ribbreuken aan de linker- en rechter voorzijde en/of een kleine breuk van de twaalfde borstwervel (letsels genoemd onder A1 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011) en/of
- een bloeduitstorting aan de binnenzijde van de schedelhuid midboven (zoals genoemd onder B3 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011);
2:
dat hij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2010 tot en met 29 augustus 2010, te Arnhem, in ieder geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander, of anderen, althans alleen, zijn zoontje [slachtoffer] (geboortedatum [geboortedatum] 2009) (telkens) opzettelijk, en/of met voorbedachten rade, heeft mishandeld,
hebbende hij en/of zijn mededader(s), op die [slachtoffer], (telkens) opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, (heftig) uitwendig mechanisch (botsend) geweld toegepast,
door die [slachtoffer] (met kracht) te slaan en/of (met kracht) te stoten en/ofte knijpen en/of (met kracht) te stompen en/of (met kracht) duwen en/of (met kracht) trekken en/of (met kracht) trekken, tengevolge waarvan die [slachtoffer] letsel heeft bekomen, te weten
- bloeduitstortingen aan de midden bovenbuik en/of hoog bovenbuik en/of midwaarts rug ter hoogte van de wervelkolom (letsels genoemd onder A4 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011) en/of
- een bloeduitstorting in de vetweefsels van de dunne darm en/of vetkapsels van de rechter nier en/of onder de maagrand en/of onder het middenrif rechts en/of in beide bijnieren (letsels genoemd onder B1 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011) en/of
- een bloeduitstorting aan de buitenzijde van het ruggenmerg op halsniveau (zoals genoemd onder B4 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011),
terwijl dit feit (de letsels genoemd onder A4 en/of B1 en/of B4 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011) de dood van die [slachtoffer] tengevolge heeft gehad;
3:
dat hij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 29 augustus 2010, te Arnhem, in ieder geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander, of anderen, althans alleen, [slachtoffer] (geboortedatum [geboortedatum] 2009), zijnde verdachtes zoontje tot wiens onderhoud en/of verzorging verdachte krachtens de wet (art. 1:247 BW) verplicht was, (telkens) opzettelijk in een hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, door die [slachtoffer] de nodige (medische) zorg te onthouden en/of die [slachtoffer] (stelselmatig) te verwaarlozen terwijl dit feit de dood van die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad;”
8. Het arrest van het hof houdt – voor zover van belang – in:
“
Vrijspraak
De verdediging heeft aan de hand van de in de pleitnota gevoerde verweren vrijspraak bepleit van het in zaak A onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde. Kort samengevat wordt betoogd dat niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat [slachtoffer] telkens is mishandeld, noch dat hij ten gevolge van mishandeling is overleden. Ook kan volgens de verdediging niet worden bewezen dat (een van) de ouders de dader zijn (is). Ten slotte blijkt op geen enkele wijze dat de verdachte in zijn zorgplicht is tekort geschoten.
Het Openbaar Ministerie heeft gerequireerd tot bewezenverklaring van het in zaak A onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde. Kort samengevat, stelt het Openbaar Ministerie dat [slachtoffer] gedurende zijn korte leven door stelselmatige mishandeling diverse verwondingen heeft opgelopen, waaronder bloeduitstortingen, botbreuken en ernstig buikletsel. [slachtoffer] is op 29 augustus 2010 ten gevolge van dat buikletsel overleden. Volgens het Openbaar Ministerie heeft de verdachte alle letsels aan [slachtoffer] toegebracht, dus ook de letsels ten gevolge waarvan [slachtoffer] is komen te overlijden. Het Openbaar Ministerie leidt dit af uit het gegeven dat de verdachte, anders dan [medeverdachte] die enkele dagen per week werkte, vanaf mei 2010 geen werk meer had en dus va(a)k(er) alleen thuis was met [slachtoffer]. Daarbij komt dat de verklaringen van de verdachte over het ontstaan van de letsels ongeloofwaardig zijn. Ten slotte komt volgens het Openbaar Ministerie in dit verband betekenis toe aan tapgesprekken en sms-berichten uit september 2010, die een sterke aanwijzing vormen voor het bestaan van agressieve buien bij de verdachte. Dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld kan evenwel niet worden bewezen. De verdachte heeft volgens het Openbaar Ministerie voorts, telkens nadat hij [slachtoffer] had mishandeld, nagelaten de nodige medische zorg te zoeken, terwijl hij als vader verplicht was tot onderhoud en verzorging van zijn kind.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op 29 augustus 2010 om 13.45 uur is [slachtoffer] in het Radboud ziekenhuis in Nijmegen overleden. Hij was toen acht maanden oud.
Bij [slachtoffer] zijn tijdens zijn leven en na zijn overlijden diverse letsels geconstateerd.
Bij leven is onder meer in januari 2010 door [betrokkene 1], jeugdarts bij het consultatiebureau, een blauwe plek op de linkerwang van [slachtoffer] geconstateerd. Voorts kan aan de hand van een foto op de telefoon van de verdachte worden vastgesteld dat [slachtoffer] in maart 2010 drie blauwe plekken op het voorhoofd had. In april 2010 is in het Rijnstate ziekenhuis een breuk in het linkerbovenbeen geconstateerd - deze breuk werd ook bij de latere sectie gezien - en in juni 2010 bij een nacontrole van die breuk door dr. kinderarts [betrokkene 2] twee blauwe plekken op de borstkas. Er zijn volgens het verslag van die nacontrole geen aanwijzingen voor een verhoogde bloedingsneiging of een belaste familieanamnese, noch voor een ziekelijke oorzaak van de botbreuk.
Na het overlijden van [slachtoffer] hebben diverse deskundigen onderzoek gedaan naar de oorzaak van zijn overlijden. Die onderzoeken hebben geleid tot de conclusie dat [slachtoffer] diverse letsels, waaronder bloeduitstortingen, botbreuken en ernstig buikletsel, heeft opgelopen.
Met behulp van radiologisch onderzoek is door [betrokkene 3] en [betrokkene 4], beiden kinderradioloog, het volgende geconstateerd:
- Een breuk van het rechter bovenbeenbot.
- Meerdere (genezen) ribbreuken aan de voorzijde van de borstkas.
- Een breuk (van het lange pijpbeen) van het linker bovenbeen.
- Een verdenking van een kleine compressiefractuur van de twaalfde borstwervel.
Volgens kinderradioloog [betrokkene 3] zijn de genoemde botafwijkingen zeer suspect voor toegebracht letsel.
Bij de sectie heeft patholoog [betrokkene 5] uitgebreide traumatische letsels in de bovenbuik geconstateerd en een bloeduitstorting rondom het ruggenmerg. Vastgesteld is dat deze letsels bij leven zijn ontstaan en dat zij het gevolg zijn van inwerking van heftig uitwendig mechanisch botsend geweld op de (boven)buik en/of rug. De letsels hebben geleid tot een bloeduitstorting in de vetweefsels/wand van de dunne darm en een perforatie van de dunne darm met als verwikkeling daarvan een buikvliesontsteking, waarmee het intreden van de dood wordt verklaard.
Volgens de patholoog zijn de sectiebevindingen en de radiologische bevindingen zeer suspect voor herhaaldelijke kindermishandeling.
Anders dan de verdediging heeft bepleit, bestaat geen reden te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van deze deskundigen en aan hun integriteit. Gelet op de hoeveelheid geconstateerde letsels - meerdere bloeduitstortingen, twee beenbreuken, diverse ribbreuken en ernstig buikletsel - die op verschillende momenten in een relatief kort tijdsbestek aan [slachtoffer] zijn toegebracht, en de ernst daarvan, acht het hof het aannemelijk geworden dat [slachtoffer] stelselmatig is mishandeld als gevolg waarvan hij is komen te overlijden.
Het onderzoeksteam van politie heeft bij het onderzoek naar wie verantwoordelijk is voor het toebrengen van de hiervoor genoemde letsels niet alleen onderzoek gedaan naar de ouders van [slachtoffer], maar heeft ook oog gehad voor (met name door de ouders benoemde) alternatieve scenario’s.
Zo is onderzoek gedaan naar de medewerkers van het kinderdagverblijf “[A]”, waar [slachtoffer] in de periode tussen 22 maart 2010 en 9 juni 2010 een beperkt aantal dagen in de opvang heeft verbleven. Nog daargelaten dat dit onderzoek geen aanwijzing heeft opgeleverd voor enige betrokkenheid van de medewerkers van het kinderdagverblijf bij de vóór 9 juni 2010 aan [slachtoffer] toegebrachte letsels, biedt zijn verblijf aldaar in ieder geval geen verklaring voor na 9 juni 2010 aan hem toegebrachte letsels.
Ook is onderzoek gedaan naar huisarts [betrokkene 6], die [slachtoffer] op 26 augustus 2010 lichamelijk heeft onderzocht en daarbij - volgens de ouders - letsel in de vorm van blauwe plekken aan hem zou hebben toegebracht. Ook deze mogelijkheid kan als reële optie worden uitgesloten. Maar zelfs als door dit lichamelijk onderzoek blauwe plekken aan de bovenzijde van de buik van [slachtoffer] zouden zijn toegebracht, verklaart dit niet het ontstaan van het zeer ernstige buikletsel, ten gevolge waarvan [slachtoffer] enkele dagen later is overleden. Uitgesloten kan worden dat dit onderzoek gepaard is gegaan met heftig geweld dat het ontstaan van het dodelijk letsel verklaart, niet in de laatste plaats omdat de ouders tijdens genoemd onderzoek aanwezig waren en daarvan geen melding hebben gemaakt.
De verdediging heeft er ten slotte nog op gewezen dat niet kan worden uitgesloten dat een deel van het buikletsel kan zijn ontstaan tijdens het reanimeren van [slachtoffer] op 29 augustus 2010. Het hof overweegt hieromtrent dat in het na de dood van [slachtoffer] uitgevoerde onderzoek het letsel, dat kan zijn veroorzaakt door het reanimeren, uitdrukkelijk is benoemd. Het letsel dat uiteindelijk tot de dood heeft geleid, valt daar niet onder. Daar komt bij dat dit letsel enkele dagen voor de reanimatie moet zijn veroorzaakt, omdat [slachtoffer] al enkele dagen voor zijn overlijden behoorlijk ziek was. Zijn ouders zijn immers juist daarom al op 26 augustus 2010 met [slachtoffer] naar de huisarts gegaan.
Evenmin acht het hof aannemelijk geworden dat ‘oppassers’ het letsel hebben veroorzaakt. Dat kan immers enerzijds betekenen dat één oppas zo vaak de zorg over [slachtoffer] toevertrouwd heeft gekregen, dat hij of zij erin geslaagd is in een periode van slechts acht maanden [slachtoffer] bij herhaling te mishandelen. De ouders hebben dat niet gesteld en ook anderszins biedt het dossier daarvoor geen aanknopingspunten. Anderzijds kan een dergelijk scenario betekenen dat meerdere oppassers, ieder voor zich op verschillende momenten, [slachtoffer] hebben mishandeld. Het hof acht een dergelijke scenario niet voorstelbaar en ook biedt het dossier daarvoor geen steun.
Het hof acht kortom niet aannemelijk geworden dat voor het toebrengen van de geconstateerde letsels en het overlijden van [slachtoffer] anderen dan de verdachten verantwoordelijk zijn. Het dossier bevat echter geen bewijs op grond waarvan buiten gerede twijfel kan worden vastgesteld wie van de twee verdachten het ten laste gelegde heeft begaan. Evenmin bevat het dossier bewijs dat zij het ten laste gelegde samen hebben begaan.
De rechtbank en het Openbaar Ministerie hebben de vader aangewezen als verantwoordelijke voor al het toegebrachte letsel en de dodelijke afloop daarbij, omdat hij vaak alleen thuis was met zijn zoon. Deze redenering kan geen stand houden. Het enkele gegeven dat de moeder vier dagen per week (acht uur per dag) aan het werk was, kan haar immers geenszins als dader uitsluiten. Het hof constateert dat uit het dossier simpelweg niet blijkt wie (van hen beiden of zij samen), op welk moment, welk letsel aan [slachtoffer] heeft toegebracht. De ouders hebben ontkend en/of gezwegen en er zijn geen getuigen van de feitelijke mishandelingen. Nu het dossier geen objectief bewijs bevat op grond waarvan het hof de verdachte als enige dader kan aanwijzen, zal het hof hem vrijspreken van het in zaak A onder 1 en 2 tenlastegelegde.
Uit de stukken in het dossier blijkt naar het oordeel van het hof evenmin of en zo ja, in hoeverre de niet voor de mishandelingen verantwoordelijke ouder op de hoogte moet zijn geweest van de hulpeloze toestand waarin [slachtoffer] verkeerde, zodat niet kan worden gezegd dat diegene in diens rol als verzorger van een hulpbehoevende eerder of anders had moeten handelen. Het hof zal de verdachte daarom ook vrijspreken van het in zaak A onder 3 tenlastegelegde.”
9. Het
eerste middel
bevat zowel de klacht dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste, althans te beperkte rechtsopvatting inzake het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde medeplegen (rechtsklacht) als dat het hof heeft van iets anders heeft vrijgesproken dan tenlastegelegd onder 1, 2 en 3, althans de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten (motiveringsklacht). In de toelichting worden de argumenten voor de onderbouwing van de rechtsklacht niet gescheiden van de argumenten voor onderbouwing van de motiveringsklacht zodat beide klachten gezamenlijk kunnen worden besproken.
10. De grondslag van het middel is te vinden in de toelichting (schriftuur onder 2.4). Ik citeer:
“Gelet op de voorgaande (…) overwegingen van het Hof, gaat het Hof kennelijk uit van de opvatting dat er voor een bewezenverklaring van het ten laste gelegde 'tezamen en in vereniging' moet blijken wie (van hen beiden of zij samen), op welk moment, welk letsel aan baby […] heeft toegebracht en kennelijk aldus dat er sprake moet zijn van (onomstotelijk) bewijs voor iedere handeling afzonderlijk die - in casu - (in een periode en op verschillende momenten) zijn gepleegd, aangezien het Hof dit oordeel kennelijk baseert op de constatering dat uit het dossier simpelweg niet blijkt wie (van hen beiden of zij samen), op welk moment, welk letsel aan […] [[lees: de baby; PCV] heeft toegebracht, ofschoon het Hof eveneens vaststelt dat het niet aannemelijk is geworden dat voor het toebrengen van de geconstateerde letsels en het overlijden van […] [[lees: de baby; PCV] anderen dan de verdachten verantwoordelijk zijn. Hiertegen richt zich het middel van cassatie, dat zowel een rechtsklacht alsook een motiveringsklacht bevat.”
11. Deze toelichting op het middel berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Gelet op de tenlastelegging van de feiten 1 en 2 moet worden bewezen dat hij en/of zijn mededader uitwendig mechanisch (botsend) geweld heeft/hebben toegepast en wel door een gewelddadige gedraging die nader in de tenlastelegging feitelijk is omschreven: die [slachtoffer] (met kracht) te slaan en/of (met kracht) te stoten en/of te knijpen en/of (met kracht) te stompen en/of (met kracht) te duwen en/of (met kracht) te trekken. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat een zodanige gewelddadige gedraging niet bewijsbaar is. Het hof overweegt dat niet bewijsbaar is dat zo’n gedraging is verricht door de verdachte, door de medeverdachte, door verdachte en medeverdachte samen en ook niet door anderen. Met die anderen doelt het hof kennelijk (ook) op de in de bewijsoverweging besproken medewerkers van het kinderdagverblijf, de huisarts, de bij de reanimatie betrokkenen en de oppassers. Er is volgens het hof anders gezegd geen bewijs voor een letsel of de dood veroorzakende gewelddadige gedraging van anderen dan de ouders, van de ouders samen of van de ene of de andere ouder en daarmee dus niet van een gewelddadige gedraging van enig persoon. Hoewel de overweging van het hof op het eerste gezicht even doet denken aan de Nijmeegse scooterzaak
is er een cruciaal verschil. In die zaak stond het gedrag (onvoorzichtig op een scooter rijden) vast en stond eveneens vast dat er twee personen (zijnde beide verdachten) op de scooter zaten. Vervolgens was de vraag wie voor dat gedrag verantwoordelijk was/waren. De crux in de onderhavige zaak is nu juist dat enige (tenlastegelegde) gewelddadige gedraging naar het oordeel van het hof niet te bewijzen valt zodat het medeplegen van een gedraging verder ook niet nader aan de orde kan of behoeft komen. Zo bezien kan de klacht die de juridische betekenis van medeplegen betreft al niet slagen. Ik sta desondanks nog iets nader stil bij het middel.
12. In de onderhavige zaak is het openbaar ministerie in cassatie kennelijk op zoek naar de reikwijdte van daderschap en deelneming. Op zichzelf valt daar begrip voor op te brengen. Het is - als hiervoor al gezegd - in de samenleving moeilijk te begrijpen dat de beide ouders die verantwoordelijk zijn voor het leven en welzijn van een baby ingeval er (niet nader te verklaren) letsel is geconstateerd dat (uiteindelijk) tot de dood van de baby heeft geleid zonder meer vrijuit gaan. De vraag komt dan kennelijk op of het daderschap uitsluitend kan bestaan uit toe te rekenen verantwoordelijkheid wegens het bezitten van de hoedanigheid van ouder zonder bewijs voor directe betrokkenheid bij of een bijdrage aan de concreet tenlastegelegde gewelddadige gedragingen.
13. Het komt mij voor dat een algemene strafrechtelijke verantwoordelijkheid uitsluitend op grond van het ouderschap te ver gaat. Er dient tenminste enige relatie te zijn tussen de (mede)pleger en de tenlastegelegde delictshandeling. Voor plegen is een sterkere relatie vereist dan voor medeplegen. Bij medeplegen is in een geval als het onderhavige mede in het licht van de tenlastelegging bij één van beide medeplegers (net zoals bij de pleger) enige eigenhandige gedraging vereist
en bij de ander(e medepleger) kan worden volstaan met – in de woorden van de Hoge Raad - enige intellectuele of materiële bijdrage aan het delict.
De grondslag voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid kan niet (primair) zijn gelegen in het zich niet distantiëren van bepaalde gebeurtenissen.
Evenmin kan de strafrechtelijke aansprakelijkheid (primair) zijn gelegen in zwijgen of ontkennen door een verdachte. Voor zover de toelichting op het middel (onder 3.1 resp. 3.5) zou  moeten worden gelezen als een pleidooi in die richting ga ik daar niet in mee. Dat in het kader van een vrijspraak van (mede)plegen bij een zwijgende of ontkennende verdachte door de rechter steeds zou moeten worden gemotiveerd waarom dat niet distantiëren resp. zwijgen of ontkennen niet bijdraagt aan het wettig en overtuigend bewijs gaat te ver.
14. Het middel richt zich tevens tegen de vrijspraak van feit 3. De tenlastelegging van dit feit wijkt af van de tenlastelegging in de zaak van de medeverdachte, maar de motivering van vrijspraak komt overeen met de motivering in de zaak van de medeverdachte. De vrijspraak van dat feit berust (kennelijk naar het oordeel van de steller van het middel) zowel op het ontbreken van bewijs voor medeplegen als op het ontbreken van bewijs van wetenschap bij verdachte. In het kader van de bespreking van het tweede middel kom ik terug op het ontbreken van bewijs van die wetenschap en merk nu reeds op dat het ontbreken van bewijs voor de wetenschap de vrijspraak zelfstandig kan dragen.
15. De klacht beoogt over het medeplegen als (impliciet subsidiair) tenlastegelegd in feit 3 te klagen en betreft het gebruik van de woorden ‘de niet voor de mishandelingen verantwoordelijke ouder’ in de allerlaatste alinea van de onder randnummer 8 geciteerde bewijsoverweging. De klacht heeft vooral het karakter van een woordenspel, maar ik zal er op in gaan. Als ik het goed begrijp meent de steller van het middel dat het hof niet heeft vastgesteld dat er sprake is van een niet voor de mishandelingen verantwoordelijke ouder (evenmin overigens heeft het hof vastgesteld wie de voor mishandeling verantwoordelijke ouder is) en betekent zulks volgens de steller dat het hof aan een niet voor de mishandeling verantwoordelijke ouder geen overwegingen kon wijden. Dit lijkt mij geen hout te snijden. Ik stel voorop dat het hof kennelijk voor ogen heeft gehad dat het zozeer voor zich spreekt dat voor het geval er een mishandelend ouder is deze ook op de hoogte is van de hulpeloze toestand van de baby dat daaraan geen afzonderlijke overweging behoeft te worden gewijd. Nog anders gezegd: over de wetenschap van een voor mishandeling verantwoordelijke ouder behoeft niet uitdrukkelijk te worden overwogen omdat het hof in de bewijsoverweging met zoveel woorden heeft overwogen dat het nu juist niet heeft kunnen vaststellen dat een van de ouders  (of de ouders samen) verantwoordelijk is (zijn) voor de mishandeling. Echter voor het (hypothetische) geval dat de verdachte de niet mishandelende ouder is en zijn medeverdachte de baby heeft mishandeld, is in het kader van art. 255 Sr vooral de vraag prangend of verdachte wetenschap van de hulpeloze toestand heeft gehad. Er lijkt mij helemaal niets mis mee dat het hof deze vraag aan de orde stelt en beantwoordt. Van een onbegrijpelijke bewijsoverweging is geen sprake.
16. Het
eerste middel
faalt
17. Het
tweede middel
klaagt over de onjuiste rechtstoepassing  van het onder 3 tenlastegelegde opzet, althans over de toereikende motivering van de vrijspraak van dat opzet.
18. Art. 255 Sr luidt als volgt:
“Hij die opzettelijk iemand tot wiens onderhoud, verpleging of verzorging hij krachtens wet of overeenkomst verplicht is, in een hulpeloze toestand brengt of laat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”
19. Ik citeer Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink (bijgewerkt tot 1 juli 2006; inclusief de voetnoot):
“Voor het misdrijf is opzet vereist, en wel, wegens de plaatsing van het woord opzettelijk, een opzet gericht op al de bestanddelen. De dader moet dus
a. opzettelijk aan de zijnen onthouden hetgeen voor hun levensonderhoud, verpleging of verzorging noodzakelijk is.
b. opzet hebben op de hulpeloze toestand, de omstandigheid, dat de gerechtigde zelf niet in staat is in zijn noodzakelijke levensonderhoud, verpleging of verzorging te voorzien
.”
20. In de noot hierboven wordt verwezen naar HR 13 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9177 en overweging 3.4.2. van dat arrest luidt voor zover van belang:
“ 's Hofs oordeel moet aldus worden verstaan dat, tegen de achtergrond van de wetenschap die de verdachte droeg van de eerdere mishandelingen van het slachtoffer door haar moeder en van zijn vrees voor een ernstige afloop daarvan, op hem de plicht rustte om zich onmiddellijk nadat hij van het verdergaand geweld had vernomen te vergewissen van de toestand van het slachtoffer, omdat hij zich bewust moet zijn geweest van de aanmerkelijke kans dat zij door die mishandeling in een hulpbehoevende toestand was komen te verkeren. Door die plicht te verzaken heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat [het slachtoffer] in een hulpeloze toestand verkeerde, en dat hij deze toestand liet voortduren. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. (..)”
21. In recentere rechtspraak is er voor wat betreft het opzet in art. 255 Sr geen sprake van enige koerswijziging. Zie bijvoorbeeld HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013, BY9713 onder verwijzing naar de conclusie van Vellinga die onder meer opmerkt dat van wetenschap van de hulpeloze toestand sprake is als de verdachte weet dat hulp dringend is geboden. Zie ook HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1151 waarin de Hoge Raad beslist dat de opvatting van het hof over het opzet in art. 255 Sr niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet ontoereikend is gemotiveerd. Het hof overwoog onder meer: ‘Het feit dat zij wist van de mishandeling, maar niet ingreep om de situatie te doen stoppen, maakt dat er opzet is op het in hulpeloze toestand laten.”
22. In de toelichting op het middel onder 4 valt te lezen: “Rekwirant werpt hier de vraag op of de eis van wetenschap van de hulpeloze toestand waarin [slachtoffer] verkeerde, zoals het Hof die in casu stelt, door de onderhavige wettelijke bepaling vereist wordt, althans in die mate dat exact kan worden vastgesteld "of en zo ja, in hoeverre" dit het geval is.” Begrijp ik de steller van het middel goed dan zou de onjuiste rechtsopvatting van het hof dan wel de ontoereikende motivering blijken uit de laatste alinea van de onder randnummer 8 hierboven geciteerde overwegingen van het hof.
23. Anders dan kennelijk de steller van het middel zie ik niet in dat art. 255 Sr geen wetenschap van de hulpeloze toestand eist. Rechtspraak en literatuur zijn eenduidig en de toelichting op het middel stelt daar niets tegenover. Mogelijk beoogt het middel in het bijzonder de vraag aan de orde te stellen in hoeverre de wetenschap van hulpeloze toestand is vereist. Het lijkt er op de steller van het middel allereerst meent dat het hof het begrip opzet verkeerd heeft uitgelegd, omdat het hof voorwaardelijk opzet niet voldoende acht. Naar het oordeel van de steller van het middel ligt dat voorwaardelijk opzet op de hulpeloze toestand in de onder randnummer 8 geciteerde overwegingen van het hof  besloten.
24. Voor zover er sprake is van een rechtsklacht over opzet, meen ik dat deze klacht faalt. Het is juist dat voor het opzet in art. 255 Sr voorwaardelijk opzet voldoende is zodat tenminste moet worden bewezen dat verdachte zich bewust is van een aanmerkelijke kans op de hulpeloze toestand en deze kans aanvaardt. Dat het hof het begrip opzet in art. 255 Sr te beperkt invult, valt echter niet af leiden uit de al onder randnummer 8 geciteerde overwegingen. De enkele omstandigheid dat het hof in de slotalinea van die overwegingen bepalend acht dat de niet voor de mishandelingen verantwoordelijke ouder “op de hoogte moet zijn geweest van de hulpeloze toestand” wijst niet in een andere richting. Daarin ligt immers besloten dat tevens voldoende is dat de ouder bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt en daarmee dus ook het voorwaardelijk opzet.
25. Onder punt 8 van de schriftuur wordt de rechtsklacht nog nader toegelicht en daaruit komt naar voren dat het hof bij de vaststelling van het opzet de vraag had moeten betrekken of de reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat het kind “opnieuw zou worden mishandeld en daardoor het risico op concreet gevaar dreigde, welk risico zich ook heeft verwezenlijkt.” Dat het niet stellen en beantwoorden van deze in de cassatieschriftuur geformuleerde (weinig heldere) vraag door het hof blijk geeft van een onjuiste invulling van (voorwaardelijk) opzet ontgaat mij. Nadere motivering zou aangewezen kunnen zijn indien in feitelijke aanleg hieromtrent een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zou zijn ingenomen. In cassatie wordt echter geen beroep gedaan op een in feitelijke aanleg ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
26. Daarmee ben ik aangeland bij de motiveringsklacht. Die klacht begrijp ik zo dat uit de onder randnummer 8 vermelde vaststellingen van het hof voorwaardelijk opzet (voor wat betreft de hulpeloze toestand) blijkt en dat daarom de motivering van de vrijspraak van opzet ontoereikend is. Dat is een opmerkelijke klacht nu ook voor het opzet als uitgangspunt heeft te gelden dat het wettig én overtuigend moet worden bewezen. De enkele omstandigheid dat het hof vaststellingen heeft gedaan die bruikbaar zijn als bewijs voor voorwaardelijk opzet brengt niet zonder mee dat daarmee het bewijs van opzet ook overtuigend is. Bovendien geldt nog dat uit de overwegingen van het weliswaar blijkt dat er letsel is geconstateerd, maar blijft in die overwegingen in het midden of verdachte een of meer vormen van letsel ook heeft geconstateerd en zo ja welke dan en wat daaruit voor wat betreft zijn bewustheid van de hulpeloze toestand kan worden afgeleid.
27. Ook het
tweede middel
faalt.
28. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
In verband met het optreden van een medewerker namens het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft dit hof bij tussenarrest van 18 oktober 2017 toepassing gegeven aan art. 62b RO: “Het gerechtshof kan een zaak ter verdere behandeling verwijzen naar een ander gerechtshof, indien naar zijn oordeel door betrokkenheid van het gerechtshof behandeling van die zaak door een ander gerechtshof gewenst is.”
De akte van cassatie bevat geen beperking van het beroep. Zie voor de beslissingsruimte van de Hoge Raad bij door het OM ingesteld cassatieberoep A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer 2018, p. 130.
Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 15 juni 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA7689, NJ 2009/370 m.nt. Buruma (Nomads). Het beroep in cassatie werd door het openbaar ministerie ingetrokken kennelijk vanwege het feitelijke karakter van de vrijspraak. Buruma wijst in zijn noot op een andere oplossing voor de feitenrechter om medeplegen te bewijzen door  een viertal cumulerende feitelijke omstandigheden centraal te stellen. Ook dat maakt duidelijk dat de vaststelling van de feiten door rechtbank en hof in dergelijke zaken cruciaal is. Zie ook onlangs rechtbank Rotterdam 6 februari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:903 (Tattookillers). In deze laatste zaak is hoger beroep door het openbaar ministerie ingesteld.
Daarover bijvoorbeeld Jan Watse Fokkens, Over liegende verdachten en getuigen en het bewijs in strafzaken, in: Constante waarden (liber amicorum Constantijn Kelk), Boom Den Haag 2008, p. 287-294.
Een nogal opmerkelijke en ongenuanceerde oproep deed onlangs de oud Bossche strafrechtsadvocaat [NAAM]r Kruijs: “Het wordt tijd om het zwijgrecht te schrappen.’” Zie dagblad Trouw van 19 februari 2020.
A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Wolters Kluwer 2018, p. 97, 130 en 228 t/m 233.
HR 15 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9410,
HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1964, NJ 2014/514 m.nt. Mevis en HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:241, NJ 2019/73 m.nt. Mevis.
Vgl. H.D. Wolswijk, Plegen en/of deelnemen, Deventer 2015, p. 15. Een ruime verantwoordelijkheid van ouders  spreekt kennelijk de Rotterdamse burgemeester wel aan. Zie
https://nos.nl/artikel/2323515-aboutaleb-2500-euro-boete-voor-ouders-van-jongere-die-mes-draagt.html
.
Zie A. Postma, Opzet en toerekening bij medeplegen, WLP 2014, onder meer p. 262-264 en 271.
Zie de ook in de schriftuur vermelde arresten: HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR :2014:3474, NJ 2015/390, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716, HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315, NJ 2016/413 m.nt. Rozemond en HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:662, NJ 2018/256.
Vgl. ook punt 3.19 van conclusie van mijn ambtgenoot Knigge (ECLI:NL:PHR:2013:1080) voor het ‘eerste’ arrest van de Hoge Raad in de Nijmeegse scooterzaak.
Iets anders is het dat zwijgen of ontkennen een rol bij het bewijs kan spelen. Zie (ook in de schriftuur van cassatie genoemd) HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584 en HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, NJ 2019/310.
Zie HR 13 januari 2004, LJN AN9177, waarin verdachte heeft nagelaten zich te vergewissen van de toestand van zijn dochter, nadat hem ter ore was gekomen dat haar moeder het kind ernstig had mishandeld. Voorwaardelijk opzet werd aangenomen.