ECLI:NL:RBOBR:2020:2258
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/347690 / HA ZA 19-420
Vonnis van 8 april 2020 (bij vervroeging)
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
R & H BEHEER II B.V.
,
gevestigd te Culemborg,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.J.H. van der Meijden te Culemborg,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. I.O. Svensson te Leiden.
Partijen zullen hierna R & H en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 9 oktober 2019;
het proces-verbaal van comparitie van 9 maart 2020, met de nagezonden opmerkingen daarbij van mr. [NAAM].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[naam bestuurder] (hierna: ‘ [naam bestuurder] ’) is bestuurder en enige aandeelhouder van R & H
2.2.
[naam bestuurder] , zijn zoon [naam zoon bestuurder] (hierna: [naam zoon bestuurder] ) en [gedaagde] hebben op 29 juni 2007 Architectenbureau Caetshage B.V. (hierna: ‘de BV’)opgericht. [gedaagde] en [naam zoon bestuurder] namen  ieder  voor 40% deel in het aandelenkapitaal van de BV en [naam bestuurder] voor 20%. In 2009 heeft [naam bestuurder] 10% van zijn aandelen in de BV aan [naam zoon bestuurder] overgedragen. De overige 10% heeft [naam bestuurder] aan [gedaagde] overgedragen.
(architect) is bestuurder van de BV en voerde de dagelijkse leiding. [naam zoon bestuurder] voorzag vanuit het Bouw- en Aannemingsbedrijf [naam bouw-aannemingsbedrijf] (hierna: het ‘Aannemingsbedrijf’) de BV van opdrachten. [naam zoon bestuurder] was bestuurder van het Aannemingsbedrijf. De BV en het Aannemingsbedrijf hielden kantoor op hetzelfde adres in een pand dat, indirect, eigendom was van [naam bestuurder]
2.3.
De BV leende geld van het Aannemingsbedrijf ten behoeve van investeringen in de BV. De eerste lening bedroeg € 18.000,00. Dit bedrag werd op 14 juni 2007 naar de BV overgemaakt (productie 7 bij antwoord). Daarna zijn er nog meer leningen van het Aannemingsbedrijf aan de BV geweest, in totaal tot een bedrag van ongeveer € 42.500,00. Deze leningen zijn niet schriftelijk vastgelegd.
2.4.
Op 1 januari 2012 is de vennootschap onder firma [naam VOF] (hierna: ‘de vof’) opgericht met [gedaagde] en het Aannemingsbedrijf als vennoten. De activa van de BV zijn vervolgens overgegaan naar de vof en in de vof zijn de ondernemingsactiviteiten van de BV voortgezet. De BV bleef leeg achter.
2.5.
Op 14 mei 2013 heeft R & H een bedrag van € 42.707,00 geleend (hierna: ‘de Geldleningsovereenkomst’, productie 2 bij dagvaarding). Het doel van de Geldleningsovereenkomst was om van leninggever te wisselen: van het Aannemingsbedrijf naar R & H. R & H heeft het bedrag van € 42.707,00 op 14 mei 2013 overgemaakt naar de privé bankrekening van [gedaagde] onder vermelding van ‘Lening caetshage bv’ (productie 3 bij dagvaarding). Diezelfde dag heeft [gedaagde] van zijn privé bankrekening een bedrag van € 42.707,00 overgemaakt naar het Aannemingsbedrijf onder vermelding van ‘ [naam bouw-aannemingsbedrijf] Afbetaling lening caetshage’ (productie 10 bij antwoord). Eveneens op 14 mei 2013 heeft
R & H een bedrag van € 45.000,00 op haar bankrekening ontvangen van het Aannemingsbedrijf met daarbij de vermelding ‘betaling huur’ (productie 3 bij dagvaarding).
2.6.
[gedaagde] , [naam zoon bestuurder] en [naam bestuurder] wisten bij het aangaan van de Geldleningsovereenkomst dat de BV leeg was, dat de BV geen activiteiten ontplooide en dat dat op korte termijn ook niet zou gebeuren.
2.7.
[naam zoon bestuurder] heeft op 2 juli 2013 zijn aandelen in de BV (50%) overgedragen aan [naam bestuurder]
2.8.
Op 27 augustus 2013 is het Aannemingsbedrijf (op eigen aanvraag) in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is op 7 juli 2015 opgeheven bij gebrek aan baten.
2.9.
Vanaf 6 november 2013 zijn de bedrijfsactiviteiten van de vof voortgezet als eenmanszaak van [gedaagde] .
2.10.
In mei 2014 en mei 2015 heeft [gedaagde] aan R & H de rente over het geleende geld voldaan.
2.11.
Bij brief van 11 juli 2016 heeft de advocaat [NAAM][naam bestuurder] [gedaagde] en de vof gesommeerd:
- om uiterlijk 18 juli 2016 de rente over het leningsjaar mei 2015-2016 te voldoen en
- om uiterlijk op 15 oktober 2016 de volledige hoofdsom van € 42.707,00 te betalen.
Op 22 november 2016 is nogmaals een sommatie gestuurd.
[gedaagde] heeft de betreffende bedragen niet betaald.
2.12.
R & H is vervolgens een procedure begonnen tegen [gedaagde] . R & H stelde zich in die procedure (bij deze rechtbank bekend onder 316558 / HA ZA 17-37) op het standpunt dat zij de Geldleningsovereenkomst heeft gesloten met de vof en dat [gedaagde] als vennoot aansprakelijk kan worden gehouden tot terugbetaling van het geleende bedrag. Volgens [gedaagde] is de BV de leningnemer bij de Geldleningsovereenkomst met R & H. Bij tussenvonnis van 31 januari 2018 (productie 6 bij dagvaarding) is R & H in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat zij de Geldleningsovereenkomst heeft gesloten met de vof. In haar eindvonnis van 19 september 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat R & H niet is geslaagd in de bewijslevering en dat niet is komen vaststaan dat R & H de Geldleningsovereenkomst heeft gesloten met de vof (productie 7 bij dagvaarding). De vorderingen van R & H jegens [gedaagde] zijn daarom afgewezen. Partijen hebben geen hoger beroep ingesteld.
3
Het geschil
3.1.
R & H vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van
€ 42.707,00, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
R & H legt aan deze vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] zowel persoonlijk als in hoedanigheid van bestuurder van de BV ernstig verwijtbaar en onrechtmatig jegens
haar heeft gehandeld. [gedaagde] is namelijk persoonlijk en in hoedanigheid van bestuurder van de BV moedwillig de Geldleningsovereenkomst aangegaan, terwijl hij wist dat de BV die niet kon terugbetalen en zelfs niet in staat was om de daarover verschuldigde jaarlijkse rente te voldoen. De activa die met de oorspronkelijke gelden zijn gekocht had [gedaagde] al meegenomen naar zijn vof, wat nu eenmanszaak is geworden. Voor het overige heeft [gedaagde] die gelden besteed voor privédoeleinden. Het was een vooropgezet plan van [gedaagde] om de Geldleningsovereenkomst tussen R & H en de BV aan te gaan, terwijl hij wist dat de BV niet kon terugbetalen. [gedaagde] is jegens R & H aansprakelijk voor haar volledige schade: de lening, de rente en de gemaakte en nog te maken (incasso)kosten.
3.3.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat er in deze zaak om of [gedaagde] als bestuurder van de BV de schade moet vergoeden, die R & H lijdt doordat de BV haar verplichtingen uit hoofde van de Geldleningsovereenkomst niet is nagekomen en ook geen verhaal biedt.
4.2.
De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959).
4.3.
Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 [Beklamel] en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 [Ontvanger/Roelofsen]). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627).
Ook de bestuurder die heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, kan voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 [Ontvanger/Roelofsen]).
4.4.
In dit geval staat vast dat de BV bij het aangaan van de Geldleningsovereenkomst niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal bood en dat [gedaagde] dat bij het aangaan van de Geldleningsovereenkomst met R & H wist. Beoordeeld moet worden of er omstandigheden zijn die de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde] persoonlijk (toch) geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de benadeling van R & H.
4.5.
[gedaagde] heeft onder meer – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. De betreffende lening bevond zich al sinds 2007 in de BV. De BV had dit geld in tranches geleend van het Aannemingsbedrijf om investeringen te doen. Hij betwist dat hij dit geld voor privé doeleinden heeft aangewend. Met de ondertekening van de Geldleningsovereenkomst veranderde er niets aan de bestaande situatie.
Bovendien is de Geldleningsovereenkomst door [naam bestuurder] en [naam zoon bestuurder] geïnstigeerd en uitgevoerd, waarbij zij volledige kennis van zaken hadden over – kort gezegd – de situatie van de BV, wat in de vof was gebeurd en het doel van de Geldleningsovereenkomst.
[naam bestuurder] en [naam zoon bestuurder] zagen het faillissement van het Aannemingsbedrijf aankomen. De bedoeling van de Geldleningsovereenkomst was om de leninggever te wijzigen, zodat de vordering op de BV niet in het faillissement van het Aannemingsbedrijf zou vallen. Het openstaande bedrag bedroeg op dat moment ongeveer € 42.500,00. [naam bestuurder] (of [naam zoon bestuurder] ) heeft vervolgens de Geldleningsovereenkomst opgesteld waarna partijen die hebben ondertekend. [naam bestuurder] was bovendien de uiteindelijke begunstigde van het kasrondje dat ontstond toen R & H het geleende bedrag van € 42.707,00 overmaakte aan [gedaagde] , waarna [gedaagde] hetzelfde bedrag overboekte naar het Aannemingsbedrijf, die dezelfde dag € 45.000,00 ten titel van huur aan R & H overmaakte. Aangezien de BV niet meer beschikte over een bankrekening heeft [gedaagde] het geleende geld ontvangen op zijn bankrekening, maar nog diezelfde dag doorgestort aan het Aannemingsbedrijf. Omdat R & H de lening had ‘overgenomen’, wilde [naam bestuurder] ook weer een belang in de BV. Het aandelenpakket van [naam zoon bestuurder] (50%) is daarom op 2 juli 2013 overgedragen aan [naam bestuurder] R & H is willens en wetens de Geldleningsovereenkomst aangegaan. Het was een risicodragende investering die zich – helaas – niet heeft terugbetaald.
Wat betreft – kort gezegd - het doel van het voortbestaan van de BV heeft [gedaagde] nog het volgende aangevoerd. Het Aannemingsbedrijf, waarvan [naam zoon bestuurder] de bestuurder was, was per 1 januari 2012 vennoot geworden van de vof en had ingestemd met de overdracht van de bedrijfsactiviteiten van de BV naar de vof. Het was in 2012/2013 de intentie van partijen om de BV voorlopig te laten voortbestaan, zodat bedrijfsactiviteiten vanuit de vof konden worden overgebracht naar de BV op het moment dat de markt weer aantrok. R & H wist bij het aangaan van de Geldleningsovereenkomst dat de BV leeg was en er geen activiteiten in werden ontplooid.
4.6.
De rechtbank deelt niet de mening van [gedaagde] dat er met het sluiten van de Geldleningsovereenkomst niets was veranderd sinds 2007. Door het sluiten van de Geldleningsovereenkomst moest de BV terugbetalen aan R & H en met het van R & H geleende geld werden de leningen van de BV aan het Aannemingsbedrijf afgelost.
4.7.
R & H heeft bij herhaling aangevoerd dat [naam bestuurder] destijds in de overtuiging was dat [gedaagde] de Geldleningsovereenkomst aanging vanuit de vof, althans in privé, en dat zij niet aan een lege BV een lening zou verstrekken, omdat zij op voorhand wist dat de BV niet zou kunnen nakomen. Echter, de vordering die R & H in de vorige procedure tegen [gedaagde] (als voormalig vennoot van de vof) heeft ingesteld tot terugbetaling van hetgeen onder de Geldleningsovereenkomst is verschuldigd, is afgewezen. Aangezien partijen niet in hoger beroep zijn gegaan van het vonnis van 19 september 2018 is dat vonnis onherroepelijk geworden. De rechtbank dient er dus vanuit te gaan dat de Geldleningsovereenkomst niet met de vof is aangegaan. Reeds op die grond behoeven de stellingen van R & H met deze strekking geen verdere bespreking. Bovendien legt R & H aan haar vordering bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag, waaruit volgt dat ook volgens R & H sprake is van een – afgeleide – aansprakelijkheid van [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de BV. Als R & H zou volharden in haar betoog dat de Geldleningsovereenkomst in werkelijkheid met [gedaagde] in privé is gesloten, dan kan haar vordering zoals ingesteld in deze procedure niet slagen.
Uit de dagvaarding volgt ook dat R & H ervan uit gaat dat de BV contractspartij is bij de Geldleningsovereenkomst en dat [gedaagde] de Geldleningsovereenkomst in zijn hoedanigheid als bestuurder is aangegaan (punt 19 van de dagvaarding). Ook [gedaagde] heeft dit betoogd, zodat de rechtbank daarvan uitgaat.
4.8.
Niet in geschil is dat het naderende faillissement van het Aannemingsbedrijf de aanleiding was voor het ‘wisselen’ van leninggever – en dus voor het sluiten van Geldleningsovereenkomst – zodat de vordering op de BV niet in het faillissement zou vallen. [naam bestuurder] wist bij het aangaan van de Geldleningsovereenkomst dat de BV leeg was, dat er geen activiteiten in werden ontplooid en dat dit in de nabije toekomst ook niet zou gebeuren. Dit heeft [naam bestuurder] ter zitting erkend. Tijdens de comparitie heeft hij daarover verklaard: “Het was op verzoek van [gedaagde] om de BV in stand te laten, eventueel om daarvan in de toekomst gebruik te maken. Mijn zoon heeft mij toen overgehaald om 50% aandeelhouder te worden. (…). Ik wist dat de BV leeg was, (…). Ik wist ook dat er geen activiteiten in de BV zaten. (…)” Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat R & H goed wist welke risico’s zij liep.
R & H heeft ook onvoldoende gemotiveerd betwist dat R & H uiteindelijk het uitgeleende bedrag heeft ontvangen ten titel van huur.
4.9.
De rechtbank is van oordeel dat onder de hiervoor geschetste omstandigheden – waarbij [naam bestuurder] volledig op de hoogte was van de toestand van de (lege) BV en om hem moverende redenen toch de Geldleningsovereenkomst heeft gesloten – [gedaagde] geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt volgens de in r.o. 4.2 en 4.3 uiteengezette maatstaf. Dat er een waarschuwingsplicht op [gedaagde] rustte, zoals betoogd door R &H wordt door de rechtbank verworpen gezien de kennis die R & H had over de BV. R & H had haar risico’s kunnen beperken door bij het sluiten van de Geldleningsovereenkomst om zekerheden te vragen, maar dat heeft zij niet gedaan. Dat komt voor haar rekening en risico. Eveneens verwerpt de rechtbank het betoog van R & H dat [gedaagde] opzettelijk heeft gehandeld (de rechtbank begrijpt: zelf onrechtmatig heeft gehandeld) door de BV als geldlener te laten optreden. De BV was al geldlener en in zoverre veranderde de situatie niet. Tussen partijen is niet in geschil dat het de bedoeling was om alleen de geldgever te veranderen. De conclusie is dat de vorderingen van R & H zullen worden afgewezen.
4.10.
De overige verweren van [gedaagde] kunnen gezien het bovenstaande onbesproken worden gelaten.
4.11.
R & H zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht		914,00
- salaris advocaat
2.148,00
(2,0 punten × tarief € 1.074,00)
Totaal	€ 	3.062,00
4.12.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt R & H in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.062,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt R & H in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat R & H niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Schollen-den Besten en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2020.