ECLI:NL:RBNHO:2020:4322
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/274770 / HA ZA 18-387
Vonnis van 10 juni 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OCOM B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEASEWEB GLOBAL B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEASEWEB NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
4. de vennootschap naar Duits recht
LEASEWEB DEUTSCHLAND GMBH
,
gevestigd te Frankfurt am Main,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.H. de Haas van Dorsser te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOVOSERVE B.V.
,
gevestigd te Enschede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RONIGGO B.V.
,
gevestigd te Enschede,
3.
[gedaagde/eiser3]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. van Bekkum te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Ocom c.s. en ieder afzonderlijk Ocom, LeaseWeb Global, LeaseWeb Netherlands en LeaseWeb Deutschland genoemd worden. De laatste drie vennootschappen zullen hierna gezamenlijk tevens LeaseWeb c.s. genoemd worden.
Gedaagden zullen hierna gezamenlijk NovoServe c.s. en ieder afzonderlijk NovoServe, Roniggo en [gedaagde/eiser3] genoemd worden. Roniggo en [gedaagde/eiser3] zullen hierna gezamenlijk tevens [gedaagde/eiser3] c.s. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het incidenteel vonnis van 7 november 2018;
het verkort proces-verbaal van de pleidooizitting d.d. 12 november 2019 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ter zitting is de zaak naar de rol van 8 januari 2020 verwezen voor vonnis.
1.3.
Bij brief van 5 maart 2020 heeft de rechtbank partijen bericht dat mr. T.S. Röell, één van de leden van de meervoudige kamer die de zaak ter zitting van 12 november 2019 behandeld heeft, deze zaak vanwege langdurige verhindering niet verder zal behandelen en zal worden vervangen door een andere rechter.
1.4.
Bij brief van 18 maart 2020 heeft mr. [NAAM]c.s. verzocht om een nadere mondelinge behandeling van de zaak ten overstaan van de meervoudige kamer in de - bij voorkeur geheel - nieuwe samenstelling.
1.5.
Bij brief van 18 maart 2020 heeft mr. [NAAM]c.s. op het verzoek van NovoServe c.s. gereageerd.
1.6.
Bij brief van 29 april 2020 heeft de rechtbank partijen bericht dat de verzoeken van Novoserve c.s. om een nadere mondelinge behandeling en een vervanging van de overige leden van de meervoudige kamer worden afgewezen.
1.7.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Ocom is de financiële holding van het Ocom-concern. LeaseWeb Global, LeaseWeb Netherlands en LeaseWeb Deutschland zijn dochtermaatschappijen van Ocom. LeaseWeb c.s. houden zich bezig met het aanbieden van internet hostingdiensten. Via haar dochtermaatschappijen houdt LeaseWeb Global zich bezig met het leveren van diensten op het gebied van ‘hosted infrastructuur oplossingen’ (Infrastructure-as-a-Service,
Iaas
), waaronder traditionele ‘dedicated servers’, ‘cloud’ en ‘colocatie’. De diensten van LeaseWeb c.s. worden wereldwijd aangeboden en afgenomen. Leaseweb c.s. richten zich niet op klanten in een specifieke branche, maar bieden hun diensten breed aan. LeaseWeb c.s. hebben meer dan 10.000 klanten.
2.2.
NovoServe is een dochtermaatschappij van Novo Internet Ventures GmbH (hierna Novo Internet). Tot het concern van Novo Internet behoort ook NovoServe GmbH. Het NovoServe-concern houdt zich onder meer ook bezig met het aanbieden van internet hostingdiensten. NovoServe heeft circa 700 klanten.
2.3.
[gedaagde/eiser3] is al geruime tijd actief in de hosting markt. Hij heeft NovoServe op 27 januari 2014 via een persoonlijke holding (Rooq B.V.) opgericht (samen met [A.], hierna: [A.]) en hij was via deze holding van 27 januari 2014 tot 12 september 2014 bestuurder van NovoServe. Op laatstgenoemde datum is [gedaagde/eiser3] afgetreden als (indirect) bestuurder en heeft hij zijn (indirecte) belang van 50% van de aandelen in NovoServe aan [A.] overgedragen.
2.4.
Van 15 mei 2012 tot 1 mei 2015 is [gedaagde/eiser3], op basis van een detacheringsovereenkomst (hierna: de Detacheringsovereenkomst) gesloten door enerzijds [gedaagde/eiser3] (als gedetacheerde) en Roniggo (als uitlener) en anderzijds Ocom, werkzaam geweest voor Ocom en haar groepsmaatschappijen. Gedurende deze periode was [gedaagde/eiser3] werkzaam in de functie van directeur van LeaseWeb Deutschland.
2.5.
De detacheringsovereenkomst bevat een nevenwerkzaamhedenbeding (artikel 8), een non-concurrentie- en relatiebeding (artikel 14) en een geheimhoudingsbeding (artikel 15) en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
8 VERPLICHTING GEDETACHEERDE
8.1 (…)
De Gedetacheerde en Uitlener zullen tijdens de looptijd van deze overeenkomst exclusief werken voor Ocom en geen andere opdrachten aannemen in de internet infrastructuur markt (zoals webhosting en datacenter bedrijven).(…)
14 NON-CONCURRENTIE EN RELATIEBEDING
14.1
Het is Gedetacheerde zonder voorafgaande toestemming van Ocom verboden om binnen een tijdvak van twaalf maanden nadat deze detacheringsovereenkomst om welke reden dan ook is geëindigd, en deze detacheringsovereenkomst niet is opgevolgd door de beoogde aansluitende arbeidsovereenkomst tussen Ocom en Gedetacheerde (in welke overeenkomst een afzonderlijk non-concurrentiebeding en relatiebeding zal worden opgenomen), op enigerlei wijze, hetzij direct, hetzij indirect, werkzaam te zijn bij of voor een concurrerende onderneming of een belang te hebben in een concurrerende onderneming.
14.2
het is Gedetacheerde en Uitlener zonder voorafgaande toestemming van Ocom verboden om binnen een tijdvak van twaalf (12) maanden nadat deze detacheringsovereenkomst om welke reden dan ook is geëindigd, en deze detacheringsovereenkomst niet is opgevolgd door de beoogde aansluitende arbeidsovereenkomst tussen Ocom en Gedetacheerde (in welke overeenkomst een afzonderlijk non-concurrentiebeding en relatiebeding zal worden opgenomen), op enigerlei wijze, hetzij direct, hetzij indirect, zakelijk contact te hebben met zakelijke relaties en/of prospects van Ocom.(…)
15 GEHEIMHOUDING
15.1
Het is Gedetacheerde en Uitlener verboden, zowel tijdens de detacheringsovereenkomst als nadat de detacheringsovereenkomst zal zijn geëindigd, aan derden mededelingen te doen over zaken die Gedetacheerde en/of Uitlener uit hoofde van de detacheringsovereenkomst of anderszins bekend zijn en waarvan Gedetacheerde weet of redelijkerwijs dient te vermoeden dat daardoor op enigerlei wijze de belangen van Ocom, van een aan Ocom gelieerde vennootschap of van een zakelijke relatie van Ocom geschaad kunnen worden.(…)
15.3
In aanvulling op artikel 15.1 en artikel 15.2 zal Gedetacheerde zowel gedurende als na afloop van de detacheringsovereenkomst, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Ocom, ook jegens Uitlener strikte geheimhouding betrachten omtrent alle informatie die direct of indirect verband houdt met Ocom, met de aan Ocom gelieerde vennootschappen, met afnemers, met (activiteiten van) zakelijke relaties van Ocom, en zal dergelijke informatie voor geen ander doel gebruiken dan voor zover voor de uitvoering van zijn taak is vereist.
15.4
Gedetacheerde zal op geen enkele wijze digitale gegevens, (kopieën of delen van of uittreksels uit) documenten of correspondentie, die Gedetacheerde onder zich houdt in verband met de uitoefening van de werkzaamheden voor Ocom, langer onder zich houden dan strikt noodzakelijk voor de uitoefening van de werkzaamheden van Gedetacheerde.
Gedetacheerde zal op eerste aanmaning daartoe, in het bijzonder wanneer Gedetacheerde geschorst/op non-actief gesteld is of op het moment van beëindiging van de onderhavige overeenkomst digitale gegevens, (kopieën of delen van of uittreksels uit) documenten of correspondentie aan Ocom overhandigen.
16 BOETE
16.1
Bij overtreding van een of meer van de paragrafen van het non-concurrentie beding, het relatiebeding en/of het geheimhoudingsbeding verbeurt Uitlener c.q. verbeurt Gedetacheerde ten behoeve van Ocom onmiddellijk, zonder dat sommatie of ingebrekestelling is vereist, een direct opeisbare boete van veertigduizend euro (€ 40.000,--) per overtreding, vermeerderd met tweeduizend euro (€ 2.000,--) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Ocom om nakoming van de betreffende paragraaf te vorderen.
16.2
Betaling van de boete bevrijdt Gedetacheerde en Uitlener niet van de verplichtingen uit deze detacheringsovereenkomst. Ocom heeft het recht om, in plaats van de genoemde boete, volledige schadevergoeding te vorderen.
2.6.
Bij e-mail van 5 december 2013 deelt [gedaagde/eiser3] vanaf het e-mailadres [e-mailadres] het volgende mee aan een relatie, genaamd [B.], Managing Director van SpeakUp BV:
“Ander puntje, ben je ook geïnteresseerd in hosting of backup services?
Ben bezig wat kleins in Enschede en Hamburg op te starten….;-)
2.7.
Bij e-mail van 5 december 2013 deelt [gedaagde/eiser3] vanaf het e-mailadres
[e-mailadres]
, in reactie op de vraag van [B.] (in een e-mail van diezelfde datum) wat [gedaagde/eiser3] precies gaat aanbieden, het volgende mee aan [B.]:
“IaaS met name. ISCSI op Netapp als je wilt.
Geef maar aan waar je behoeftes liggen. Colo wil ik het liefst niet resellen. Alles remote gemanaged.
Ik verzamel nu de klanten, starten in Januari qua productie. Tech team in Enschede ook geregeld...
Wil een kleine Hostingportfolio overnemen (Cloudgear.nl)
Als ik eerst wat kleins van je hebben kan, graag.”
2.8.
Op een vraag van [A.] wat bepaalde switches en servers van LeaseWeb zouden kosten antwoordt [gedaagde/eiser3] bij e-mail van 5 december 2013 als volgt:
“Ik trek er umsonst een paar van de stapel…”
2.9.
Bij e-mail van 16 april 2014 deelt [gedaagde/eiser3] vanaf zijn het  e-mailadres [e-mailadres] het volgende mee aan een relatie, genaamd [C.] van het bedrijf Star-Code:
My name is [gedaagde/eiser3], we just founded a hosting company in the Netherlands (and soon also in Germany) called
Novoserve.com
.
We specialize in virtual servers and dedicated environments. we also do DNS and Webhosting for when a company decides to start up relatively small with us.
Can you please elaborate what kind of products you need within which estimated timeframe?
2.10.
Bij e-mail van 24 augustus 2014 deelt [gedaagde/eiser3] onder meer het volgende mee aan een relatie, genaamd [D.]:
“Be patient. Or get out if you can. I’d leave if I could.
I’m starting up something small, similar business, but fronted by other people, I’ll quit once i reach 20K MRR, w’ere at 5 now, started in Feb.”
2.11.
De notulen van het interne MT-overleg van NovoServe d.d. 1 september 2014, waarbij [A.], [gedaagde/eiser3] en een medewerker (genaamd [E.]) aanwezig waren, luiden voor zover hier van belang als volgt:
“(…)Zodra [gedaagde/eiser3] formeel geen aandeelhouder meer is, kunnen we meer reuring geven.
- [F.] als CTO van Novoserve
- Website aanpassingen voorlopig gewoon op Wordpress(…)”
2.12.
Bij e-mail van 30 september 2014 deelt [gedaagde/eiser3] voor zover hier van belang het volgende mee aan een relatie (genaamd [G.]):
“Mooi dat te horen twee mooie kansen!
Jammer voor ons, maar begrijpelijk. Overigens ik ben ook redelijk ver met financiering voor UPX/ Novo maar dat wordt pas in nov/dec afgetikt. Waarschijnlijk voor jou te laat.
We hebben dan een Duitse Organisatie die hosting/managed services doet in Hamburg met ongeveer 5 mio omzet en een NL hoster/ Software bedrijf met volgend jaar zo’n 200-250k omzet. Ik wil dit alles met een investeerder in een enkele holding gaan onderbrengen.
Beide takken moeten elkaar versterken.
Hou ons even op de hoogte.”
2.13.
Bij e-mail van 30 oktober 2014 deelt een medewerker van de afdeling financiën van NovoServe (genaamd [H.]) het volgende aan [A.] mee:
“Ik heb de akte van verkoop van aandelen van [I.] ontvangen en ge-archiveerd.
Als ik het goed lees, heeft WillHold de andere 50% van de aandelen ook overgenomen. Daarmee ben jij enige aandeelhouder.., nu wordt ik toch wel nieuwsgierig?”
2.14.
[A.] antwoordt bij e-mail van 30 oktober 2014 als volgt:
“Gewoon papieren kwestie
Ivm dat [gedaagde/eiser3] andrs gedoe krijgt met Leaseweb”
2.15.
Bij e-mail van 21 februari 2014 schrijft [H.] van NovoServe aan [A.] en [gedaagde/eiser3] onder meer het volgende:
“Ik heb het contract van de Rabo op het bureau van [F.] gelegd, deze moet door jullie beiden getekend worden.“
2.16.
Bij e-mail van 30 oktober 2014 schrijft [H.] van NovoServe aan [A.] en [gedaagde/eiser3] onder meer het volgende:
“[J.] heeft bovendien het nieuwe (euro bedrijven-) incasso contract liggen, dat moet even getekend worden door jullie beide.”
2.17.
Blijkens een facturenlijst van NovoServe over de periode 19 februari 2014 tot 9 februari 2016 heeft NovoServe in deze periode onder meer hostingdiensten aangeboden.
2.18.
[gedaagde/eiser3] c.s. hebben met ingang van 1 mei 2015 de detacheringsovereenkomst met Ocom beëindigd. Bij brief van 10 februari 2015 heeft Ocom de beëindiging van de overeenkomst aan [gedaagde/eiser3] c.s. bevestigd.
2.19.
Bij e-mail van 30 maart 2015 stuurt [gedaagde/eiser3] een “Financials overview” van Ocom c.s. aan een relatie, genaamd [K.] (een investeerder). Hierbij deelt hij [K.] het volgende mee:
“Ich habe drei Dokumente die ich nicht ohne Gefahr ausgeben kann, ich brauche dazu von euch einen NDA und ich mache das auch nur wenn ihr ernsthaft nachdenkt möglicherweise Leaseweb yu übernehmen.”
2.20.
Bij e-mail van 3 april 2015 stuurt [gedaagde/eiser3] aan een relatie, genaamd [L.] van accountantskantoor Mazars, een document met actuele omzet- en winstcijfers van Ocom c.s.
2.21.
Bij e-mail van 13 mei 2015 deelt [gedaagde/eiser3] onder meer het volgende mee aan een relatie, genaamd [M.]:
“(…) Hier hebben we zelf ook deels al bij Novoserve zaken geautomatiseerd.
We hebben binnen UPX ongeveer 5 developers zitten die we de automatisering van de Hosting op willen laten zetten. UPX zal onder dezelfde holding vallen als de kopende vennootschap.(…)”
2.22.
Bij e-mails van 29 juni 2015 stuurt [gedaagde/eiser3] aan een relatie, genaamd [N.], een document getiteld “150913 EY_Project_Atlantic CDD.pdf”. Dit betreft een commercial due diligence van Ocom.
2.23.
Bij e-mail van 10 december 2015 deelt [gedaagde/eiser3], naar aanleiding van een probleem met een klant van NovoServe, het volgende aan [A.] mee:
“Prima besluit, ik sta er ook achter.
De volgende keer graag even overleg, aangezien het een NovoServe aangelegenheid betreft.”
2.24.
Op 14 en 28 september 2015 correspondeert [gedaagde/eiser3] namens NovoServe per e-mail met [O.] van Avira over een eventuele overname van passiva en activa van Avira door NovoServe.
2.25.
Op 8 oktober 2015 schrijft [gedaagde/eiser3] namens NovoServe per e-mail aan Middelink van IAF over een eventuele overname van IAF door NovoServe.
2.26.
Op 17 december 2015 is tussen Te Mebel Beheer B.V. als verhuurder en NovoServe, [gedaagde/eiser3] en [E.] als huurder een huurovereenkomst kantoor/educatieruimte gesloten.
2.27.
Bij e-mail van 19 april 2016 deelt [gedaagde/eiser3] aan [P.] (toenmalig medewerker van NovoServe, hierna: [P.]) het volgende mee:
“Ik ben even met het plan bezig voor de komende 3 jaren. Dit gebruik ik als input. Ik denk dat het goed is voor je om dit eens te lezen.”
Bij deze mail voegt [gedaagde/eiser3] als bijlage een document getiteld “Project Atlantic Information Pack”. Het betreft een rapport opgemaakt ten behoeve van een beslissing over een mogelijke verkoop van Ocom.
2.28.
Op 10 mei 2016 is [gedaagde/eiser3] via Roniggo weer toegetreden tot het bestuur van NovoServe en op 12 mei 2016 heeft [gedaagde/eiser3] via Roniggo het (indirecte) 100% belang van [A.] in NovoServe gekocht.
2.29.
In de periode juni 2016 tot en met december 2016 zijn vijf voormalig werknemers van LeaseWeb c.s. in dienst getreden bij NovoServe (2 personen) en NovoServe GmbH (3 personen). Bij brief van 25 augustus 2016 hebben LeaseWeb c.s. [gedaagde/eiser3] in zijn hoedanigheid van bestuurder van NovoServe aangesproken op het werven van medewerkers van LeaseWeb c.s. en het benaderen van de relaties van LeaseWeb c.s.
2.30.
[gedaagde/eiser3] heeft in januari 2017 een usb-stick met (vertrouwelijke) bedrijfsgegevens van LeaseWeb in bewaring gegeven bij [P.].
2.31.
Bij e-mail van 23 februari 2017 stuurt [Q.] (toenmalig medewerker van NovoServe) de volgende e-mail met als onderwerp “list LSW” naar [R.] (destijds ook een medewerker van NovoServe):
“This is the list I have,
Because of bad connection cannot make google doc with it-will continue working on the list”
2.32.
[R.] antwoordt bij e-mail van 23 februari 2017 als volgt:
“Thank you for the quick response.
I will add it to the common list.”
2.33.
[P.] heeft in een schriftelijke verklaring van 30 januari 2018 onder meer verklaard:
“Een ander voorbeeld van LeaseWeb-informatie die door de heer [gedaagde/eiser3] gedeeld is, is een lijst met klanten van LeaseWeb, met onder meer omzetgegevens van die klanten bij LeaseWeb. Die lijst werd binnen NovoServe gebruikt voor acquisitiedoeleinden.
2.34.
Bij e-mail van 27 maart 2017 heeft [R.] vanaf het e-mailadres
[e-mailadres]
de volgende e-mail met het onderwerp “Churnlist-Invitation tot edit” naar de leden van het salesteam van NovoServe verzonden:
“(…) I have created an external Gdrive where i have put a list of prospect to target.
1 will send you the access detail via Whatsapp.”
2.35.
Op 24 mei 2017 hebben Ocom c.s. bewijsbeslag gelegd op diverse bestanden van NovoServe. Het bewijsbeslag omvat i) exemplaren van een ‘standaard e-mail’ van de heer [S.] (hierna: [S.]), een werknemer van NovoServe die in de betreffende e-mail verwijst naar een arbeidsverleden bij LeaseWeb, en de hieruit voortvloeiende correspondentie, ii) een acquisitielijst van NovoServe en iii) verschillende e-mails waarin het woord ‘list’ voorkomt. Deze bestanden staan op een datastick (hierna: de usb-stick) die in gerechtelijke bewaring is gegeven aan DigiJuris B.V. (hierna: DigiJuris).
2.36.
Naar aanleiding van voormeld bewijsbeslag hebben tussen Ocom c.s. en NovoServe c.s. vervolgens verschillende (kort geding) procedures plaatsgevonden. In één van deze procedures zijn partijen (in hoger beroep) op 15 februari 2018 tot een minnelijke regeling gekomen, waarbij zij hebben afgesproken dat Ocom c.s. binnen drie maanden een bodemprocedure zullen starten tegen NovoServe, gecombineerd met een artikel 843a Rv-vordering teneinde een oordeel te krijgen van de bodemrechter over de vraag of sprake is van – samengevat – onrechtmatig handelen van NovoServe c.s. jegens Ocom c.s., waarbij de usb-stick in bewaring zal blijven bij DigiJuris en alleen op bevel van de rechter de inhoud daarvan ter kennis kan komen van Ocom c.s.
3
Het geschil
In conventie
3.1.
Ocom c.s. vorderen na vermeerdering van eis, bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Ten aanzien van [gedaagde/eiser3] en Roniggo
I.
te verklaren voor recht dat door Roniggo en/of [gedaagde/eiser3] is tekortgeschoten in de nakoming van het nevenwerkzaamhedenbeding (artikel 8 Detacheringsovereenkomst);
II.
te verklaren voor recht dat door Roniggo en/of [gedaagde/eiser3] is en/of wordt tekortgeschoten in de nakoming van het geheimhoudingsbeding (artikel 15 Detacheringsovereenkomst); en dat Roniggo en/of [gedaagde/eiser3] als gevolg hiervan (minimaal) een bedrag van een miljoen achthonderdzestigduizend euro (EUR 1.860.000,) aan boetes hebben verbeurd aan Leaseweb Global, althans een in goede justitie te bepalen ander bedrag aan boetes hebben verbeurd aan Leaseweb Global;
III.
te verklaren voor recht dat door [gedaagde/eiser3] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn concurrentiebeding (artikel 14 Detacheringsovereenkomst); en dat [gedaagde/eiser3] als gevolg hiervan (minimaal) een bedrag van een miljoen driehonderddertigduizend euro (EUR 1.330.000,=) aan boetes heeft verbeurd aan Leaseweb Global, althans een in goede justitie te bepalen ander bedrag aan boetes heeft verbeurd aan Leaseweb Global;
IV.
te verklaren voor recht dat in de periode 27 januari 2014 tot heden door Roniggo en/of [gedaagde/eiser3] onrechtmatig is en/of wordt gehandeld (zie hierna onder VI) jegens Ocom c.s.;
V.
Roniggo en/of [gedaagde/eiser3] te gebieden de schending van het geheimhoudingsbeding in de Detacheringsovereenkomst te staken en gestaakt te houden en zulks voor de toekomst te verbieden;
VI.
Roniggo en/of [gedaagde/eiser3] te gebieden om het onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden, en zulks voor de toekomst te verbieden, welke onrechtmatige daad bestaat uit (i) misbruik van bedrijfsgeheimen van Ocom c.s., (ii) onrechtmatige concurrentie, (iii) misbruik van wanprestatie en/of (iv) benaderen en werven van het personeel van Leaseweb c.s.; zulks op straffe van een dwangsom van twintigduizend euro (EUR 20.000,=) per overtreding, met een maximum van vijfhonderdduizend euro (EUR 500.000,=), althans een in goede justitie te bepalen ander bedrag per dwangsom of maximum van tenminste tienduizend euro (EUR 10.000,=) per overtreding en tweehonderdvijftigduizend euro (EUR 250.000,=) in totaal;
VII.
Roniggo en [gedaagde/eiser3] hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betaalt, dat de ander zal zijn bevrijd, om binnen zeven (7) dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis over te gaan tot betaling aan Leaseweb Global van de overeengekomen en verbeurde boetes wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding, ten bedrage van boetes ter hoogte van een miljoen achthonderdzestigduizend euro (EUR 1.860.000,=), althans een in goede Justitie te bepalen ander bedrag;
VIII.
[gedaagde/eiser3] te veroordelen, om binnen zeven (7) dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis over te gaan tot betaling aan Leaseweb Global van de overeengekomen en verbeurde boetes wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding (de rechtbank begrijpt: non-concurrentiebeding), ten bedrage van boetes ter hoogte van miljoen driehonderddertigduizend euro (EUR 1.330.000,=), althans een in goede justitie te bepalen ander bedrag;
IX.
Roniggo en [gedaagde/eiser3] hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betaalt, dat de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van schadevergoeding aan Ocom c.s., met verwijzing naar de schadestaatprocedure voor het bepalen van de hoogte van die schade.
Ten aanzien van NovoServe
X.
te verklaren voor recht dat in de periode 27 januari 2014 tot heden door NovoServe onrechtmatig is en/of wordt gehandeld (zie hierna onder XI) jegens Ocom c.s.;
XI.
NovoServe te gebieden om het onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden, en zulks voor de toekomst te verbieden, welke onrechtmatige daad bestaat uit (i) misbruik van bedrijfsgeheimen van Ocom c.s., (ii) onrechtmatige concurrentie, (iii) misbruik van wanprestatie en/of (iv) benaderen en werven van het personeel van Leaseweb c.s.; zulks op straffe van een dwangsom van twintigduizend euro (EUR 20.000,=) per overtreding, met een maximum van vijfhonderdduizend euro (EUR 500.000,), althans een door u, Edelachtbare, in goede justitie te bepalen ander bedrag per dwangsom of maximum van tenminste tienduizend euro (EUR 10.000,=) per overtreding en tweehonderdvijftigduizend euro (EUR 250.000,=) in totaal;
XII.
NovoServe te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan Ocom c.s., met verwijzing naar de schadestaatprocedure voor het bepalen van de hoogte van die schade.
Zowel ten aanzien van NovoServe als Roniggo en [gedaagde/eiser3]
XIII.
NovoServe, Roniggo en [gedaagde/eiser3] hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de deurwaarderskosten, de nakosten, de wettelijke rente en een bedrag aan salaris van de advocaat [NAAM]c.s.
3.2.
Ocom c.s. leggen – samengevat - aan hun vorderingen het volgende ten grondslag.
(i) [gedaagde/eiser3] c.s. zijn toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen jegens Ocom c.s., hebben als gevolg hiervan boetes verbeurd en zijn gehouden de schade te vergoeden die Ocom c.s. als gevolg hiervan hebben geleden, lijden en nog zullen lijden.
(ii) [gedaagde/eiser3] c.s. hebben jegens Ocom c.s. onrechtmatig gehandeld (en handelen mogelijk nog onrechtmatig), welk handelen bestaat uit onrechtmatige concurrentie met Ocom c.s., misbruik van bedrijfsgeheimen van Ocom c.s., misbruik van wanprestatie, en/of benaderen en werven van het personeel van Leaseweb c.s.. [gedaagde/eiser3] c.s. zijn gehouden de schade te vergoeden die Ocom c.s. als gevolg hiervan hebben geleden, lijden en nog zullen lijden.
(iii) NovoServe, aan wie het handelen van [gedaagde/eiser3] c.s. toerekenbaar is, heeft onrechtmatig gehandeld en handelt mogelijk nog onrechtmatig jegens Ocom c.s., welk onrechtmatig handelen bestaat uit onrechtmatige concurrentie met Ocom c.s., misbruik van bedrijfsgeheimen van Ocom c.s., misbruik van wanprestatie, en/of benaderen en werven van het personeel van Leaseweb c.s.. NovoServe is gehouden de schade te vergoeden die Ocom c.s. als gevolg hiervan hebben geleden, lijden en nog zullen lijden.
3.3.
NovoServe c.s. voeren verweer en concluderen primair tot afwijzing van de vorderingen en subsidiair tot matiging van de boetes en afwijzing dan wel matiging van de gevorderde dwangsom, met veroordeling van Leaseweb in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. Samengevat voeren zij aan dat uit de omstandigheid dat [gedaagde/eiser3] informatie uit zijn LeaseWeb tijd heeft gedeeld en uit de inhoud van de overgelegde e-mailcorrespondentie niet de conclusie kan worden getrokken dat de Detacheringsovereenkomst door [gedaagde/eiser3] c.s. is geschonden. Hierbij is met name van belang dat:
i) de rol van [gedaagde/eiser3] bij NovoServe gedurende zijn dienstverband met LeaseWeb erg beperkt was;
ii) de onderneming van NovoServe niet is opgebouwd met behulp van informatie van LeaseWeb;
iii) NovoServe voorafgaand aan de afloop van het concurrentiebeding van [gedaagde/eiser3] niet was aan te merken als een met LeaseWeb concurrerende onderneming en;
iv) LeaseWeb geen schade heeft geleden als gevolg van het handelen [gedaagde/eiser3].
3.4.
Daarnaast voeren NovoServe c.s. aan dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde/eiser3] c.s. en NovoServe jegens Ocom c.s. Er is geen verband tussen eventuele schendingen van de Detacheringsovereenkomst en de benadering van bedrijven die klant zijn van LeaseWeb. Er is geen sprake van onrechtmatige concurrentie, geen sprake van het delen van vertrouwelijke informatie en geen sprake van misbruik van wanprestatie, aldus NovoServe c.s.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
3.6.
NovoServe c.s. vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
i)
LeaseWeb te veroordelen om uiterlijk 2 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis dhr. H.G. Zeiger en DigiJuris B.V. het in deze zaak te wijzen vonnis toe te zenden en hen schriftelijk te instrueren om binnen 3 dagen na ontvangst van deze instructie de (inhoud van de) usb-stick met de beslagen bescheiden te vernietigen;
ii)
Ocom, LeaseWeb Global, LeaseWeb Netherlands en LeaseWeb Germany hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling van een dwangsom van EUR 50.000, althans een door Uw Rechtbank in goede Justitie te bepalen dwangsom, voor iedere dag die verloopt na de onder (i) bedoelde 2 dagen dat LeaseWeb niet voldoet aan het gevorderde onder (i), met een maximum van (in totaal) EUR 100.000, althans een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen maximum, althans te bepalen dat indien LeaseWeb niet binnen 2 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis voldoet aan de veroordeling zoals gevorderd onder (i), NovoServe conform artikel 3:299 BW gemachtigd is om de deurwaarder opdracht te geven te instrueren om binnen 3 dagen na ontvangst van deze instructie de (inhoud van de) usb-stick met de beslagen bescheiden te vernietigen.
veroordeling van Leaseweb in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
3.7.
Ocom c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vordering.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Verzoeken om nadere mondelinge behandeling en vervanging gehele kamer, goede procesorde
4.1..	NovoServe c.s. hebben de rechtbank gemotiveerd verzocht om een nadere mondelinge behandeling van de zaak te bepalen, na de vervanging van mr. [NAAM], voor de (bij voorkeur geheel) nieuwe meervoudige kamer. Ocom c.s. hebben gemotiveerd verzocht om afwijzing van de verzoeken.
4.2.
De rechtbank wijst de verzoeken van NovoServe c.s. af. Daartoe is het volgende redengevend.
4.3.
In de arresten van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:20l4:3076) en 20 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:472) heeft de Hoge Raad bepaald dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoudens bijzondere omstandigheden, behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. De Hoge Raad heeft in dit verband uitgemaakt dat in geval (een van) de rechter(s) na de mondelinge behandeling vervangen wordt, het verzoek om een nadere mondelinge behandeling kan worden afgewezen in het belang van een voortvarende procesvoering, indien van de mondelinge behandeling een proces-verbaal is opgemaakt en aan partijen ter beschikking gesteld. In dat geval dient in de – alsdan zonder nadere mondelinge behandeling volgende - uitspraak gemotiveerd te worden waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal (zullen) oordelen.
4.4.
In de onderhavige zaak is van de mondelinge behandeling van de pleidooizitting proces-verbaal opgemaakt dat tijdig aan partijen is gezonden zodat de rechtbank kan besluiten om in het belang van de voortvarende procesvoering een nieuwe mondelinge behandeling achterwege te laten. Dat het proces-verbaal, zoals standaard bij een proces-verbaal van een pleidooizitting in een rolzaak bij de rechtbank Noord-Holland, in de aanhef is aangeduid als “Verkort proces-verbaal(...)” maakt dit niet anders. Partijen hebben tijdens de pleidooizitting gepleit overeenkomstig hun overgelegde pleitaantekeningen. Vervolgens is hetgeen partijen bij re- en dupliek naar voren hebben gebracht in het proces-verbaal opgenomen.
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om binnen zeven dagen na afgifte hiervan opmerkingen over het proces-verbaal aan de rechtbank te doen toekomen. NovoServe c.s. hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Mr. [NAAM]n Heuvel kan dus uit het proces-verbaal, de pleitaantekeningen en de reactie van NovoServe c.s. op het proces-verbaal kennis nemen van hetgeen op de pleidooizitting naar voren is gebracht.
Daarbij komt dat partijen hun standpunten voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 12 november 2019 reeds uitgebreid bij conclusies van repliek en dupliek voor het voetlicht hebben gebracht, hetgeen ook wordt bevestigd door de mededeling van mr. [NAAM]geen uitgeschreven pleitnota heeft omdat er al heel veel geschreven is. Zoals Ocom c.s. terecht hebben aangevoerd is een groot deel van de zittingstijd besteed aan schikkingsonderhandelingen, is hetgeen in dat kader is besproken niet opgenomen in het proces-verbaal en staat hetgeen in dat kader is besproken los van de oordeelsvorming.
Naar het oordeel van de rechtbank weegt het belang van een voortvarende procesvoering in dit geval zwaarder dan het recht om het standpunt uiteen te zetten ten overstaan van de rechters die over de zaak zullen oordelen. Gelet op het feit dat er sprake is van een proces-verbaal en pleitnotities, niet gesteld is dat partijen ter gelegenheid van de pleidooizitting hun standpunten in onvoldoende mate hebben kunnen uiteenzetten en de zaak een overwegend zakelijk karakter heeft, is voldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen zal worden meegewogen bij de totstandkoming van de beslissing. Daarnaast hebben Ocom c.s. hun belang bij een voortvarende procesvoering, onder verwijzing naar de aard van de vorderingen en de andere procedure waarin een van gedaagden is verwikkeld, voldoende gemotiveerd. Het betoog van NovoServe c.s. dat het om oude feiten gaat en dat Ocom c.s. volgens hen geen urgent belang bij het eerstvolgende tussen- of eindvonnis hebben, brengt de rechtbank niet tot een andere conclusie.
4.5.
De rechtbank ziet ook geen aanleiding tot toewijzing van het verzoek van NovoServe c.s. tot vervanging van mrs. Wamsteker en Van Woudenberg. Dat ten tijde van de mondelinge behandeling door de rechtbank een voorlopig oordeel is gegeven, is daarvoor geen reden.
Anders dan Novoserve c.s. veronderstellen, brengt het enkele feit dat mr. [NAAM]gewezen en tijdens het pleidooi de rol van voorzitter vervulde niet met zich dat mrs. Wamsteker en Van Woudenberg minder goed zouden zijn ingevoerd in de zaak dan mr. [NAAM]. Daarvan was ook geen sprake. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen is bovendien voldoende gewaarborgd dat mr. [NAAM]- van den Heuvel volwaardig kan deelnemen aan de oordeelsvorming.
In conventie
Detacheringsovereenkomst geschonden door [gedaagde/eiser3] c.s.?
4.6.
NovoServe c.s. stellen zich vooreerst op het standpunt dat de vorderingen van Ocom c.s. dienen te worden afgewezen, omdat onduidelijk is wie de contractspartij is van [gedaagde/eiser3] c.s. bij de Detacheringsovereenkomst. De rechtbank verwerpt dit verweer. Ocom c.s. hebben voldoende gedocumenteerd onderbouwd dat de (vorderingen en verplichtingen uit de) Detacheringsovereenkomst op enig moment onder algemene titel is (zijn) overgegaan op LeaseWeb Global en dat dit - gelet op de door hen ingediende declaraties -  ook duidelijk was voor [gedaagde/eiser3] c.s., zodat deze vennootschap gerechtigd is een vordering in te stellen tegen [gedaagde/eiser3] c.s. uit hoofde van de Detacheringsovereenkomst.
4.7.
Daarnaast betogen NovoServe c.s. dat geen sprake is van schending van de Detacheringsovereenkomst. De rechtbank verwerpt dit standpunt en overweegt te dien aanzien als volgt. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, zoals onweersproken door Ocom c.s. gesteld, de gedragingen van [gedaagde/eiser3] in persoon (ook) moeten worden toegerekend aan Roniggo.
4.8.
Het nevenwerkzaamhedenbeding ziet op de periode van detachering, dus van 15 mei 2012 tot 1 mei 2015. NovoServe c.s. betogen dat geen sprake is van schending van het nevenwerkzaamhedenbeding, omdat NovoServe geen commerciële activiteiten ontplooide, NovoServe niet actief was “in de internet infrastructuurmarkt (zoals webhosting en datacenter bedrijven)” en omdat [gedaagde/eiser3] niet in dienst was en geen opdrachtnemer was van NovoServe en niet of nauwelijks werkzaamheden deed voor NovoServe. Naar het oordeel van de rechtbank is echter op grond van de (hierboven onder de feiten weergegeven) door Ocom c.s. overgelegde e-mailcorrespondentie voldoende vast komen te staan dat [gedaagde/eiser3] (en daarmee ook Roniggo) tijdens zijn dienstverband met Ocom meerdere malen het nevenwerkzaamhedenbeding heeft geschonden. Op grond van artikel 8 lid 1 van de Detacheringsovereenkomst zouden [gedaagde/eiser3] en Roniggo exclusief werken voor Ocom c.s. en geen andere opdrachten aannemen in de internet infrastructuur markt (zoals webhosting en datacenter bedrijven). Vast staat echter dat [gedaagde/eiser3] op 27 januari 2014, tijdens zijn dienstverband bij Ocom, NovoServe heeft opgericht en via zijn persoonlijke holding tot 12 september 2014 bestuurder van deze vennootschap was. Voorts staat vast en is als zodanig ook door hem erkend, dat [gedaagde/eiser3] in de periode tussen 27 januari 2014 en 1 mei 2015 werkzaamheden heeft verricht voor NovoServe. Uit voormelde e-mail-correspondentie volgt immers dat [gedaagde/eiser3] met NovoServe vanaf de oprichting diensten aanbood (waaronder hostingdiensten), klanten bediende en klanten wierf. Daarnaast was [gedaagde/eiser3] bezig met overnames van andere bedrijven door NovoServe en sloot hij contracten af, zoals  een incassocontract en een financieringscontract met een bank. Hieruit volgt dat [gedaagde/eiser3] wel degelijk commercieel actief was met NovoServe in de internet infrastructuurmarkt en niet, zoals NovoServe c.s. betoogt, zich terzake slechts bezighield met (beperkte) ontwikkelingsactiviteiten ten aanzien van software.
4.9.
Volgens NovoServe c.s. is het non-concurrentiebeding niet geschonden, (samengevat) omdat NovoServe in de relevante periode niet kon worden aangemerkt als een met Ocom concurrerende onderneming. Ook dit verweer faalt. Op grond van artikel 14 van de Detacheringsovereenkomst was [gedaagde/eiser3] van 1 mei 2015 tot 1 mei 2016 gebonden aan het non-concurrentiebeding. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde/eiser3] dit beding uit de Detacheringsovereenkomst geschonden. Zoals hiervoor overwogen ten aanzien van het nevenwerkzaamhedenbeding blijkt immers uit de overgelegde e-mailcorrespondentie dat [gedaagde/eiser3] vanaf de oprichting van NovoServe tot 1 mei 2015 en voorts evenzeer tot het aflopen van het non-concurrentiebeding op 1 mei 2016 met NovoServe in meer of mindere mate concurrerend op de webhosting markt bezig is geweest. De stelling van [gedaagde/eiser3] dat hij in die periode nog niet met sales was begonnen doet daar, wat daar ook van zij, niet aan af.
4.10.
Volgens NovoServe c.s. is het geheimhoudingsbeding niet geschonden. [gedaagde/eiser3] heeft een aantal documenten uit de administratie van Ocom puur ter informatie of in het kader van zijn eigen plannen, die niet haaks stonden op de belangen van LeaseWeb, met derden gedeeld. Hij heeft dat niet gedaan met het doel om met die informatie de onderneming van NovoServe op te bouwen, maar onder meer in verband met zijn plan om LeaseWeb over te nemen, in verband met gesprekken over consolidatie van de hostingmarkt met een zakelijk contact en in verband met zijn voorbereidingen voor het betreden van de markt met NovoServe. De belangen van LeaseWeb zijn hier echter niet door geschaad en er is hier ook geen schade uit voortgevloeid voor LeaseWeb c.s., aldus NovoServe c.s.
4.11.
Ook dit verweer faalt. Het geheimhoudingsbeding ziet op de periode van de detachering, de periode tussen 1 mei 2015 tot 1 mei 2016 en de periode na 1 mei 2016. Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat [gedaagde/eiser3] c.s. in dit tijdvak, zonder toestemming van Ocom c.s. en zonder dat dit de belangen van Ocom c.s. diende, in ieder geval zes keer dit beding hebben geschonden door aan derden mededelingen te doen en gegevens onder zich te houden, te weten door:
- de e-mail van 30 maart 2015 van [gedaagde/eiser3] aan [K.] met een “Financials overview”;
- de e-mail van 4 april 2015 van [gedaagde/eiser3] aan [L.] met actuele omzet- en winstcijfers van Ocom c.s.;
- de e-mail 29 juni 2015 van [gedaagde/eiser3] aan [N.] met een document genaamd “ getiteld “150913 EY_Project_Atlantic CDD.pdf” (houdende een commercial due diligence rapport van Ocom);
- de e-mail van 19 april 2016 aan [P.] met een document getiteld “Project Atlantic Information Pack”;
- het verstrekken door [gedaagde/eiser3] van een usb-stick aan [P.] in januari 2017, met (vertrouwelijke) bedrijfsgegevens van Ocom c.s., zoals contracten, informatie over “strategy meetings”, (due diligence) rapporten, management updates, stukken uit de personeelsadministratie, begrotingen, (omzet)prognoses en financiële rapportages.
- de verspreiding van een lijst binnen NovoServe met (deels voormalige) klanten van LeaseWeb c.s.
Voormelde documenten zien op (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie die [gedaagde/eiser3] heeft verkregen in het kader van zijn dienstverband met Ocom c.s. Voor zover de schendingen hebben plaatsgevonden vóór 1 mei 2015 en dus sprake is van mogelijke overtreding van artikel 15.1 van de Detacheringsovereenkomst, overweegt de rechtbank dat [gedaagde/eiser3] gelet op de aard van de gegevens redelijkerwijs had moeten vermoeden dat daardoor op enigerlei wijze de belangen van Ocom danwel een aan Ocom gelieerde vennootschap of een zakelijke relatie van Ocom geschaad konden worden. Dat hij dat vermoeden had blijkt overigens ook uit de mededeling die hij in de hiervoor onder rechtsoverweging 2.17 opgenomen e-mail aan [K.] deed. Ten aanzien van de overige opgenomen schendingen, die immers betrekking hebben op digitale gegevens, is sprake van schending van artikel 15.4 van de Detacheringsovereenkomst.
NovoServe c.s. hebben terecht betoogd dat de schendingen van artikel 15.1 van de Detacheringsovereenkomst niet evenzeer als schendingen van artikel 15.3 van de Detacheringsovereenkomst zijn aan te merken. Artikel 15.3 ziet immers op de geheimhouding van [gedaagde/eiser3] jegens Roniggo.
4.12.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde/eiser3] c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de Detacheringsovereenkomst. De terzake gevorderde verklaringen voor recht liggen derhalve voor toewijzing gereed.
Onrechtmatig handelen [gedaagde/eiser3] c.s. en NovoServe?
4.13.
Volgens Ocom c.s. hebben [gedaagde/eiser3] c.s. en NovoServe onrechtmatig jegens LeaseWeb c.s. gehandeld en doen zij dat mogelijk nog steeds. Dit onrechtmatig handelen bestaat volgens Ocom c.s. uit (i) onrechtmatige concurrentie, (ii) misbruik van bedrijfsgeheimen, (iii) misbruik van wanprestatie, en/of (iv) benaderen en werven van het personeel van Leaseweb c.s.
4.14.
NovoServe c.s. hebben betwist dat sprake is (geweest) van dergelijk onrechtmatig handelen van de zijde van [gedaagde/eiser3] c.s. en NovoServe en concluderen tot afwijzing van de vordering terzake.
onrechtmatige concurrentie
4.15.
Volgens Ocom c.s. is sprake van onrechtmatige concurrentie jegens LeaseWeb c.s. door [gedaagde/eiser3] c.s. en NovoServe, die bestaat uit het stelselmatig en op substantiële wijze afbreken van het duurzaam bedrijfsdebiet (bestaande uit relaties en personeel) van LeaseWeb c.s. [gedaagde/eiser3] c.s. en NovoServe hebben als concurrent van LeaseWeb c.s. met behulp van vertrouwelijke informatie gericht en stelselmatig klanten van LeaseWeb c.s benaderd en geworven. Zij hebben NovoServe-medewerkers expliciet geïnstrueerd om, met bedrijfsgevoelige informatie van LeaseWeb c.s., achter de klanten van LeaseWeb c.s. aan te gaan met als belangrijk (of enige) motief het ‘aftroeven’ van Ocom c.s. Dat die bedrijfsgevoelige informatie voorhanden was bij [gedaagde/eiser3] c.s. en NovoServe, is omdat [gedaagde/eiser3] c.s., als oprichter, eigenaar en bestuurder van NovoServe, zijn (contractuele) verplichtingen jegens Ocom c.s. heeft geschonden. Met die manier van doen hebben [gedaagde/eiser3] c.s. en NovoServe de grenzen van ‘eerlijke’ concurrentie overschreden.
Daarnaast zijn, nadat [gedaagde/eiser3] voor de tweede maal bestuurder van NovoServe was geworden, medewerkers van LeaseWeb c.s. in dienst van NovoServe getreden.
Ocom c.s. hebben schade geleden, die met name bestaat uit omzetverlies als gevolg van klanten die door voormeld onrechtmatig handelen minder diensten zijn gaan afnemen bij Ocom c.s. dan wel zijn overgestapt naar NovoServe, dan wel naar derden, aldus Ocom c.s.
4.16.
NovoServe c.s. hebben onweersproken gesteld na maart 2017 geen concurrerende gedragingen te hebben verricht ten aanzien van Ocom c.s. Beoordeeld dient derhalve te worden of [gedaagde/eiser3] c.s. en NovoServe in de periode tot april 2017 Ocom c.s. onrechtmatige concurrentie hebben aangedaan. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan onvoldoende gebleken en zij overweegt hiertoe als volgt.
4.17.
In beginsel geldt de vrijheid van handel en bedrijf. Uit vaste rechtspraak volgt dat van onrechtmatige concurrentie sprake is in het geval van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzaam debiet van de voormalige werkgever, door onder meer zijn klanten af te nemen met behulp van kennis en gegevens die in de vorige dienstbetrekking zijn verkregen (HR Boogaard/Vesta 9 december 1955, NJ 1956/157, hierna ook: het arrest Boogaard/Vesta). Of daarvan sprake is dient te worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. De stelplicht en de bewijslast rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) op Ocom c.s.
4.18.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben Ocom c.s., in het licht van de gemotiveerde betwisting door NovoServe c.s., onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde/eiser3] c.s. en NovoServe Ocom c.s. onrechtmatige concurrentie hebben aangedaan. Weliswaar staat vast dat klanten van LeaseWeb c.s. door NovoServe zijn benaderd, doch door Ocom c.s. zijn onvoldoende omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat dit dermate gericht en stelselmatig is gebeurd dat sprake is geweest van afbreuk van het duurzaam bedrijfsdebiet van LeaseWeb c.s. De enkele omstandigheid dat medewerkers van NovoServe contact hebben gehad met (in elk geval 39) klanten van LeaseWeb c.s. (en dat in elk geval 10 klanten van LeaseWeb c.s. ook klant zijn geworden bij NovoServe) is hiertoe niet voldoende, mede gelet op het feit dat, zoals door NovoServe c.s. gesteld en niet door Ocom c.s. is weersproken, bedrijven op de internethostingmarkt vaak hostingcapaciteit afnemen bij meerdere aanbieders tegelijk (de zgn. ‘multiple vendor strategie’) en er over het algemeen geen sprake is van exclusieve klanten in deze markt, hetgeen met name geldt voor de zgn. “resellers”. Door Ocom c.s. is niet gemotiveerd weersproken dat het bij de door NovoServe c.s. benaderde klanten die ook klant waren bij LeaseWeb c.s. voornamelijk om dit type klant ging.
Ook de overstap van vijf medewerkers van LeaseWeb c.s. naar NovoServe is onvoldoende om onrechtmatige concurrentie aan te nemen. Niet gebleken is dat [gedaagde/eiser3] deze werknemers tijdens hun dienstverband bij LeaseWeb c.s. heeft benaderd. Uit de door NovoServe c.s. overgelegde stukken blijkt eerder dat de betrokken werknemers op eigen initiatief contact met [gedaagde/eiser3] hebben gelegd.
Ook hebben Ocom c.s. niet voldoende onderbouwd op welke wijze en in welke mate door NovoServe gebruik is gemaakt van vertrouwelijke informatie van Ocom c.s.
Daar komt bij dat uit de door NovoServe c.s. bij conclusie van dupliek aangehaalde (en door Ocom c.s. onvoldoende weersproken) cijfers over (wederzijdse) klanten en Monthly Recurring Revenue (MRR) niet blijkt van afbreuk aan het duurzaam bedrijfsdebiet van Leaseweb c.s., zodat ook in dat opzicht de hoge drempel van de in het arrest Boogaard/Vesta genoemde criteria niet wordt gehaald. Al met al blijkt van onvoldoende materialiteit om onrechtmatige concurrentie aan te nemen.
Ten slotte hebben Ocom c.s. onvoldoende onderbouwd dat zij door de gestelde onrechtmatige concurrentie schade hebben geleden. Van omzetverlies doordat klanten van LeaseWeb c.s. minder diensten zijn gaan afnemen bij Ocom c.s. dan wel zijn overgestapt naar NovoServe of derden is onvoldoende gebleken. Ocom c.s. hebben ter onderbouwing van hun stellingen ter zake verwezen naar een zgn. “churn-analyse” op de accounts van drie NovoServe-medewerkers die ook bij LeaseWeb c.s. hebben gewerkt. Daaruit volgt volgens Ocom c.s. dat (i) significant meer van de accounts waarvoor deze drie medewerkers verantwoordelijk waren, hun dienstverlening bij LeaseWeb c.s. hebben teruggebracht in 2016, in vergelijking met de periode ervoor en (ii) de omzet die de accounts van deze drie medewerkers in 2016 genereerde significant is afgenomen ten opzichte van het jaar daarvoor. Wat er van deze analyse ook zij, daarmee is nog geen verband gelegd met het gestelde onrechtmatig concurreren door [gedaagde/eiser3] c.s. en NovoServe, mede gelet op de hiervoor besproken omstandigheid dat op de internethostingmarkt sprake is van een “multiple vendor strategie”.
Ad (ii): misbruik van bedrijfsgeheimen
4.19.
Ocom c.s. voeren aan dat het gebruik van vertrouwelijke informatie van LeaseWeb c.s. door [gedaagde/eiser3] c.s. in strijd is met het geheimhoudingsbeding in de Detacheringsovereenkomst en onrechtmatig is op grond van (de anticiperende werking van) de Europese richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen en het Wetsvoorstel bescherming bedrijfsgeheimen (en artikel 273 lid 1 sub 1 van het Wetboek van Strafrecht). Zij verwijzen in dit verband met name naar de e-mail van [gedaagde/eiser3] aan [K.] van 30 maart 2015. De kennis van [gedaagde/eiser3] c.s. moet op dit punt aan NovoServe worden toegerekend. Vooruitlopend op de inwerkingtreding van die wet, menen Ocom c.s. dat het handelen van NovoServe c.s. reeds om die reden als onrechtmatig moet worden aangemerkt.
4.20.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn ook deze stellingen, in het licht van de betwisting door NovoServe c.s., onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat [gedaagde/eiser3] c.s. en NovoServe het geheimhoudingsbeding hebben geschonden is hiertoe onvoldoende. Niet gebleken is dat [gedaagde/eiser3] c.s. bedoelde informatie op een dusdanige wijze hebben gebruikt, dat dit als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd.
Ad (iii): misbruik van wanprestatie
4.21.
Volgens Ocom c.s. maken NovoServe c.s. misbruik van de wanprestatie van verschillende oud-medewerkers die in dienst zijn (geweest) bij NovoServe en voorheen werkzaam waren bij LeaseWeb c.s., onder wie [gedaagde/eiser3]. [gedaagde/eiser3] en NovoServe zouden volgens Ocom c.s. doelbewust oud-medewerkers van Ocom c.s. aantrekken om hun kennis over de klanten van LeaseWeb c.s. te kunnen aanwenden ten behoeve van NovoServe. NovoServe c.s. betwisten dit. Naar het oordeel van de rechtbank hebben Ocom c.s. onvoldoende onderbouwd op welke wijze en in welke mate door (de medewerkers van) NovoServe gebruik (misbruik) is gemaakt van vertrouwelijke informatie van Ocom c.s. De enkele omstandigheid van een arbeidsverleden bij LeaseWeb c.s. is als zodanig niet als onrechtmatig te kwalificeren. Daarbij heeft NovoServe onweersproken aangevoerd dat de betreffende medewerkers van NovoServe (met een salesfunctie) niet gebonden zijn of waren aan enig relatie- of concurrentiebeding.
Ad (iv): benaderen en werven van het personeel van Leaseweb c.s.
4.22.
De rechtbank stelt vast dat Ocom c.s. dit onderdeel van de vordering niet nader hebben toegelicht. Voor zover Ocom c.s. bij dit onderdeel van de vordering doelt op het gestelde doelbewust aantrekken van oud-medewerkers van Ocom c.s. om hun kennis over de klanten van LeaseWeb c.s. te kunnen aanwenden, overweegt de rechtbank, onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.18., dat daarvan niet is gebleken.
Conclusie onrechtmatig handelen
4.23.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, hoewel de handelwijze van NovoServe c.s. (zoals zij zelf stellen) “niet de schoonheidsprijs verdient”, niet is gebleken dat sprake is geweest van onrechtmatige concurrentie, misbruik van bedrijfsgeheimen, misbruik van wanprestatie en/of benaderen en werven van het personeel van Leaseweb c.s. De terzake gevorderde verklaringen voor recht, geboden en veroordelingen tot betaling van schadevergoeding liggen derhalve voor afwijzing gereed.
Vordering sub V, gebod en verbod met betrekking tot (staking schending respectievelijk schending van) het geheimhoudingsbeding uit de Detacheringsovereenkomst
4.24.
Ocom c.s. vorderen voorts om [gedaagde/eiser3] c.s. te gebieden de schending van het geheimhoudingsbeding in de Detacheringsovereenkomst te staken en gestaakt te houden en zulks voor de toekomst te verbieden. Deze vordering zal bij gebrek aan belang als bedoeld in artikel 3:303 BW worden afgewezen, nu de verplichting om zich aan het geheimhoudingsbeding te houden uit de Detacheringsovereenkomst volgt en thans nog van kracht is, zodat [gedaagde/eiser3] c.s. bij overtreding van het geheimhoudingsbeding een boete verbeurt van € 40.000,-- per overtreding, vermeerderd met € 2.000,-- voor elke dag dat de overtreding voortduurt.
Vordering sub VI, gebod en verbod met betrekking tot onrechtmatig handelen
4.25.
Daarnaast vorderen Ocom c.s. om [gedaagde/eiser3] c.s. en NovoServe op straffe van een dwangsom te gebieden om het onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden, en zulks voor de toekomst te verbieden. Ook deze vordering zal, gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen is overwogen, bij gebrek aan belang als bedoeld in artikel 3:303 BW worden afgewezen.
Gevorderde boetes en schadevergoeding
4.26.
Zoals hiervoor overwogen hebben [gedaagde/eiser3] c.s. het geheimhoudingsbeding en het non-concurrentiebeding uit de Detacheringsovereenkomst geschonden, hetgeen meebrengt dat zij boetes hebben verbeurd. Ten aanzien van het nevenwerkzaamhedenbeding hebben [gedaagde/eiser3] c.s. geen boetes verbeurd, maar schending van dit beding moet wel als wanprestatie worden gekwalificeerd, hetgeen in beginsel tot schadeplichtigheid leidt.
4.27.
Volgens Ocom c.s. hebben [gedaagde/eiser3] c.s. wegens schending van het geheimhoudingsbeding (minimaal) een bedrag van € 1.860.000,- en wegens schending van het non-concurrentiebeding een bedrag van (minimaal) € 1.330.000,- aan boetes verbeurd.
Ten aanzien van het non-concurrentiebeding wordt door Ocom c.s. bij de berekening van deze boetes uitgegaan van vijftien overtredingen, hetgeen neerkomt op 15 x € 40.000,- = € 600.000,-. Daarnaast is volgens Ocom c.s. sprake van voortdurende overtreding gedurende de volledig periode van het beding, hetgeen resulteert in een additioneel bedrag van 365 x € 2.000,- = € 730.000,- aan verbeurde boetes.
Ten aanzien van het geheimhoudingsbeding wordt door Ocom c.s. bij de berekening van deze boetes uitgegaan van acht overtredingen van artikel 15.1 van de Detacheringsovereenkomst en acht overtredingen van artikel 15.3 van de Detacheringsovereenkomst, hetgeen neerkomt op 16 x € 40.000,-= € 640.000,-. Daarnaast heeft [gedaagde/eiser3] van 1 mei 2015 tot 1 januari 2017 (toen [gedaagde/eiser3] vertrouwelijke informatie bij [P.] in bewaring gaf) artikel 15.4 van de Detacheringsovereenkomst overtreden, hetgeen resulteert in een additioneel bedrag van 610 (dagen) x € 2.000,-= € 1.220.000,- aan boetes, aldus Ocom c.s.
4.28.
Naar het oordeel van de rechtbank brengt een juiste uitleg van de boeteclausule in de Detacheringsovereenkomst mee dat bij de berekening van de boetes moet worden uitgegaan van een schending van het non-concurrentiebeding gedurende een jaar ad € 40.000,-, te vermeerderen met € 2.000,- voor elke dag dat die overtreding voortduurt. Dit maakt in totaal € 770.000,- (€ 2.000,- x 365  + € 40.000,-). In geval van schending van het non-concurrentiebeding is er immers doorgaans sprake van een voortdurende schending, waarvan in het voorliggende geval ook sprake is. Hierbij dient te worden opgeteld het aantal maal € 40.000,- dat het geheimhoudingsbeding is geschonden. Zoals hierboven weergegeven staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat sprake is van in ieder geval zes schendingen van het geheimhoudingsbeding. Voorts is niet betwist, en door [gedaagde/eiser3] erkend dat [gedaagde/eiser3] in de periode van 1 mei 2015 tot 1 januari 2017 artikel 15.4 van de Detacheringsovereenkomst heeft geschonden.
Dit brengt mee dat uitgegaan moet worden van een totaal verbeurd boetebedrag van € 770.000,- plus (6 x € 40.000,-=) € 240.000,- plus (€ 2.000,- x 610 =) 1.220.000,-  = totaal € 2.230.000,-.
4.29.
Vervolgens dient het door NovoServe c.s. gedane beroep op matiging van de boetes te worden beoordeeld. Matiging kan plaatsvinden indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 BW). Volgens vaste rechtspraak kan de rechter alleen van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op (a) de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op (b) de aard van de overeenkomst, (c) de inhoud en de strekking van het beding en (d) de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
4.30.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben Ocom c.s., tegenover de betwisting door Ocom c.s., onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij door de handelwijze van NovoServe c.s. daadwerkelijk schade hebben geleden. Meer in het bijzonder hebben zij onvoldoende aannemelijk weten te maken dat sprake is van (substantieel) omzetverlies als gevolg van het feit dat klanten door de handelwijze van NovoServe c.s. minder diensten zijn gaan afnemen bij Ocom c.s. dan wel zijn overgestapt naar NovoServe of derden. Het toewijzen van de overeengekomen verbeurde boetes zou gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en strekking van de Detacheringsovereenkomst en de wanverhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leiden. De rechtbank ziet derhalve aanleiding tot matiging. Alles afwegend worden de boetes gematigd aldus dat de totale boete € 500.000,- bedraagt.
4.31.
Nu Ocom c.s. ten aanzien van schending van het non-concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding ervoor gekozen heeft om een boete te vorderen, bestaat er, gelet op artikel 16.2 van de Detacheringsovereenkomst, geen ruimte meer om ten aanzien hiervan tevens schadevergoeding te vorderen. Ten aanzien van de schending van het nevenwerkzaamhedenbeding is de rechtbank van oordeel dat Ocom c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de schending tot schade heeft geleid.
4.32.
Het voorgaande leidt er toe dat het gevorderde sub I, II, III, VII en VIII als hierna volgt zal worden toegewezen.
Het gevorderde sub IV, V, VI,  IX, X, XI en XII zal worden afgewezen.
Daarnaast zal het gevorderde sub XIII worden afgewezen voor zover het NovoServe betreft.
4.33.
[gedaagde/eiser3] c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Ocom c.s. heeft de rechtbank verzocht bij de proceskostenbeoordeling rekening te houden met de aanzienlijke advocaatkosten die zij heeft moeten maken als gevolg van de schending van de waarheidsplicht door NovoServe c.s. De rechtbank begrijpt het betoog als een verzoek om toewijzing van de werkelijke proceskosten. De rechtbank wijst dat verzoek af, omdat van het daarvoor benodigde misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen onvoldoende is gebleken is.
Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Ocom c.s. op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding	€ 	85,44
- griffierecht		3.320,00
- salaris advocaat
9.297,00
(3,0 punten × tarief € 3.099,00)
Totaal	€ 	12.702,44
4.34.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
In reconventie
4.35.
NovoServe c.s. vorderen in reconventie vernietiging van de (inhoud) van de usb-stick waarop door Ocom c.s. beslag is gelegd. Deze vordering zal worden afgewezen. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen en gelet op de tussen partijen op 15 februari 2018 bij het hof gemaakte afspraken is de rechtbank van oordeel dat NovoServe c.s. geen rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van de usb-stick reeds voordat deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan.
4.36.
NovoServe c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ocom c.s. worden begroot op:
- salaris advocaat		4.648,50 (3,0 punten × factor 0,5 x tarief € 3.099,00)
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde/eiser3] en Roniggo zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit het nevenwerkzaamhedenbeding en het geheimhoudingsbeding uit de Detacheringsovereenkomst,
5.2.
verklaart voor recht dat [gedaagde/eiser3] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit het non-concurrentiebeding uit de Detacheringsovereenkomst,
5.3.
veroordeelt [gedaagde/eiser3] en Roniggo hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan LeaseWeb Global te betalen een bedrag van € 500.000,- (vijfhonderdduizendeuro) aan verbeurde boetes,
5.4.
veroordeelt [gedaagde/eiser3] en Roniggo hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Ocom c.s. tot op heden begroot op € 12.702,44, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [gedaagde/eiser3] c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat NovoServe c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.8.
wijst de vorderingen af,
5.9.
veroordeelt NovoServe c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Ocom c.s. tot op heden begroot op € 4.648,50,
5.10.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Wamsteker, mr. E.B. de Vries - van den Heuvel en mr. J.H. van Woudenberg en in het openbaar uitgesproken door mr. W.S.J. Thijs op 10 juni 2020.
type: 299
coll: