ECLI:NL:RBOBR:2020:2247
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
zaaknummer / rolnummer: C/01/348638 / HA ZA 19-475
Vonnis van 15 april 2020 (bij vervroeging)
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LACOM HOLDING B.V.
,
gevestigd te Budel, gemeente Cranendonck,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat [NAAM]. C.M. van der Corput te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALL CONCRETE FLOORS B.V.
,
gevestigd te Bergeijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat [NAAM]. R.G. Gebel en mr. M. van der Meijs te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna ‘Lacom’ en ‘ACF’ genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 18 september 2019;
het proces-verbaal van comparitie van 17 februari 2020, met daaraan gehecht de opmerkingen van ACF naar aanleiding van het proces-verbaal;
de tijdens de comparitie genomen akte van ACF, waarbij productie 20 is overgelegd;
de tijdens de comparitie genomen conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van Lacom.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Lacom is een financiële holding die een bedrijfsgebouw te Budel in aanbouw had, genaamd ‘bedrijfgebouw Anvil Exploitatie B.V.’ (hierna: het gebouw). Zij heeft [naam bouwmanagement] Bouwmanagement B.V. (hierna: ‘ [naam bouwmanagement] ’) ingeschakeld om de bouw daarvan te begeleiden.
2.2.
De activiteiten van ACF bestaan – kort gezegd – uit het verkopen van vloeren.
2.3.
Op 17 juli 2018 verzoekt [naam bouwmanagement] per e-mail aan ACF een offerte uit te brengen voor het project ‘18001 bedrijfsgebouw Anvil Exploitatie BV’ (productie 1 conclusie van antwoord). Het gaat om het storten en afwerken van bedrijfsvloeren. Vervolgens vindt er tussen ACF en [naam bouwmanagement] nog regelmatig contact plaats over de offerte.
2.4.
Op 6 mei 2019 stuurt [naam medewerkster ACF] van ACF aan [naam bouwmanagement] een e-mail met de navolgende inhoud (voor zover hier van belang) (productie 4 conclusie van antwoord):
‘
Graag ontvang ik van u de naam en adresgegevens (BTW nummer) die op de factuur moeten komen voor het project bedrijfsgebouw Anvil Exploitatie te Budel zodat ik de opdrachtbevestiging in orde kan maken
.’
2.5.
Bij e-mail van 6 mei 2019 reageert [naam bouwmanagement] hierop met:
‘
Hierbij de factuurgegevens.
Lacom Holding B.V.
Randweg Zuid 1
6021 PW Budel
Kvk 72496754
BTW nr: [nummer]
Mail: [mailadres]
2.6.
Op 6 mei 2019 hebben [naam bouwmanagement] en ACF per e-mail contact met elkaar. Op verzoek van [naam bouwmanagement] wordt de opdrachtbevestiging op naam van Lacom gesteld en naar [naam bouwmanagement] gestuurd.
2.7.
Bij e-mail van 6 mei 2019 stuurt ACF aan [naam bouwmanagement] een opdrachtbevestiging die is gericht aan Lacom (productie 5 conclusie van antwoord). In reactie daarop verzoekt [naam bouwmanagement] onder meer de prijs aan te passen.
2.8.
Op 8 mei 2019 stuurt ACF per e-mail (8:39 uur) de aangepaste opdrachtbevestiging naar [naam bouwmanagement] met de volgende inhoud (productie 7 conclusie van antwoord):
‘
Lacom Holding B.V.
Randweg Zuid 1
6021 PW BUDEL
t.a.v. Dhr. [naam medewerker Lacom]
(…)
Geachte heer [naam medewerker Lacom] ,
Naar aanleiding van het contact met [naam medewerker ACF] (rechtbank: werkzaam bij ACF) ontvangt u bij deze onze opdrachtbevestiging voor onderstaand werk, waarvoor onze dank.
Bedrijfsgebouw Anvil Exploitatie B.V. te Budel
Monoliet vloer met staalvezelbewapening
3.085 m2
fase: 1	gemiddelde dikte: 15 cm	(= 463 m3)
Ons aandeel t.b.v. bovenstaande oppervlakte:
- Het inzetten van een eigen werkverlichting.
- Het leveren en aanbrengen van beschermende plastic folie tegen vervuiling.
- Het leveren en aanbrengen van randfoam om de vloerplaat vrij te houden van wanden en kolommen.
- Het aanbrengen, uitvlakken en verdichten van de door U geleverde betonmortel, kwaliteit en verwerkbaarheid in overleg.
- Het leveren en instrooien van een slijtlaag volgens klasse III MN (kwarts incl. cement).
- Het monoliet bewerken van de vloerplaat.
- Het leveren en nabehandelen van de vloer met een curing-compound.
- Onvlakheid volgens NEN 2747 (nov. 2001) vlakheidsklasse: 5 Prijs: 3,85
€
/p.m2
(….)
Voor akkoord:					Voor akkoord:
Lacom Holding B.V.				[naam medewerker ACF 2]
Dhr. [naam medewerker Lacom]					[mailadres] ’
2.9.
Bij e-mail van 24 mei 2019 (15:24 uur) schrijft [naam bouwmanagement] aan ACF (productie 3 dagvaarding/productie 8 conclusie van antwoord):
‘(…)
Aantal dingen:
-
Opdrachtgever wil geen dilataties over de gehele lengte. Graag jouw reactie
. (…)
Graag de definitieve m2 prijs per m2 excl slijtlaag opgeven
. (€ 3,40,-- ?)(…)’
2.10.
Op 24 mei 2019 (15:30 uur) mailt ACF de aangepaste opdrachtbevestiging naar [naam bouwmanagement] (wederom gericht aan Lacom) met de volgende inhoud (productie 3 dagvaarding):
‘(…)
Bedrijfsgebouw Anvil Exploitatie B.V. te Budel
Monoliet vloer met staalvezelbewapening
3.085 m2
fase: 1	gemiddelde dikte: 15 cm	(= 463 m3)
Ons aandeel t.b.v. bovenstaande oppervlakte
:
- Het inzetten van een eigen werkverlichting.
- Het leveren en aanbrengen van beschermende plastic folie tegen vervuiling.
- Het leveren en aanbrengen van randfoam om de vloerplaat vrij te houden van wanden en kolommen.
- Het aanbrengen, uitvlakken en verdichten van de door U geleverde betonmortel, kwaliteit en verwerkbaarheid in overleg.
- Het monoliet bewerken van de vloerplaat.
- Het leveren en nabehandelen van de vloer met een curing-compound.
- Onvlakheid volgens NEN 2747 (nov. 2001) vlakheidsklasse: 5 Prijs: 3,50
€
/p.m2
.
(…)
Voor akkoord:					Voor akkoord:
Lacom Holding B.V.				[naam medewerker ACF 2]
Dhr. [naam medewerker Lacom]					[mailadres] ’
2.11.
Op 24 mei 2019 (16:07 uur) e-mailt [naam bouwmanagement] aan ACF (productie 9 conclusie van antwoord):
‘(…)
Dank voor de orderbevestiging. Ik overleg even wat we met de curing a 0,50 p/m2
dilatatie: helder. Overleg dat met de opdrachtgever
. (…)’
2.12.
Op 3 juni 2019 vindt de ‘stortdag’ plaats in het gebouw. [beton leverancier] uit Son komt het beton storten met een pompwagen, die wordt bediend door de heer [naam pompmachinist] (hierna: ‘ [naam pompmachinist] ’). In de vroege ochtend, voor 7 uur, ontstaat onenigheid (een scheldpartij en een handgemeen) tussen [naam pompmachinist] en de heer [naam directeur ACF] (hierna: ‘ [naam directeur ACF] ’), directeur van ACF. Uiteindelijk verlaat [naam directeur ACF] later op die dag (halverwege dan wel eind van de middag) samen met de door hem ingeschakelde arbeidskrachten voortijdig het gebouw, de bouwplaats. Op dat moment is 90% van het beton gestort door [beton leverancier] . Dit is door ACF uitgevlakt en verdicht. Daarvan is 20 tot 25% gevlinderd door ACF.
2.13.
[naam directeur ACF] doet op 4 juni 2019 aangifte bij de politie van bedreiging gepleegd door [naam pompmachinist] op 3 juni 2019 (productie 11 conclusie van antwoord). Op 18 juni 2019 doet [naam pompmachinist] aangifte van mishandeling gepleegd door [naam directeur ACF] op 3 juni 2019 (productie 5 dagvaarding).
2.14.
De advocaat [NAAM]12 juni 2019 aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van het voortijdig afbreken van de overeengekomen werkzaamheden. Tevens wordt ACF verzocht binnen een dag mede te delen of zij alsnog bereid is de overeenkomst na te komen en wel terstond, bij gebreke waarvan Lacom opdracht zal geven aan een derde om tot herstel over te gaan (productie 6 dagvaarding).
2.15.
Namens ACF wordt daarop per e-mail van 14 juni 2019 gereageerd met (samengevat weergegeven) de mededeling dat er geen overeenkomst met Lacom is gesloten, maar met [naam bouwmanagement] en dat elke aansprakelijkheid van de hand wordt gewezen (productie 13 conclusie van antwoord).
2.16.
Bij brief van 14 juni 2019 schrijft de advocaat [NAAM][naam bouwmanagement] (productie 12 conclusie van antwoord). In deze brief staat:
‘(…)
U bent met cliënte overeengekomen dat cliënte een vloer zou storten bij Lacom Holding B.V. (Lacom) te Budel op 3 juni 2019. U heeft in dat kader een betonpomp en pompmachinist ingehuurd (…). De door u ingehuurde pompmachinist heeft op 3 juni 2019 meerdere malen de heer [naam directeur ACF] (…) met de dood bedreigd en geïntimideerd. (…) Cliënte heeft u diezelfde dag op het ongewenste en intimiderende gedrag van de pompmachinist gewezen en aangegeven dat het cliënte onder deze omstandigheden onmogelijk wordt gemaakt om haar werkzaamheden uit te voeren. U heeft cliënte toegezegd dat de pompmachinist vervangen zou worden, hetgeen echter niet is gebeurd. (…) U zult begrijpen dat dergelijke doodsbedreigingen onacceptabel zijn en het cliënte onmogelijk maken haar werkzaamheden uit te voeren en naar behoren te voltooien. (…)
Cliënte kan door uw toedoen om twee redenen haar overeenkomst met u niet meer nakomen.
Blijvend onmogelijk door verhindering
U dient cliënte in staat te stellen haar werkzaamheden naar behoren te kunnen uitvoeren. De pompmachinist heeft verhinderd dat cliënte haar werkzaamheden kon uitvoeren door niet de noodzakelijke medewerking te verlenen. Uit de bijgevoegde aangifte blijkt hoe stuitend het gedrag van de pompmachinist was. De oorzaak van deze verhindering kan u worden toegerekend. U bent verantwoordelijk en aansprakelijk voor (het gedrag van) de door u ingehuurde pompmachinist. Nakoming van de overeenkomst is onder deze omstandigheden niet meer mogelijk.
Blijvend onmogelijk door verhard beton
Daarnaast kan cliënte onmogelijk haar werkzaamheden naar behoren voltooien, omdat het beton hard is geworden. De resterende werkzaamheden hadden moeten plaatsvinden toen het beton nog vloeibaar was. Het is niet mogelijk de resterende werkzaamheden uit te voeren op verhard beton.
Gedeeltelijke ontbinding
U heeft het cliënte onmogelijk gemaakt de overeenkomst na te kunnen komen. Om die reden ontbindt cliënte hierbij gedeeltelijk de overeenkomst, te weten voor dat deel van de overeenkomst dat nog moet worden uitgevoerd. De gedeeltelijke ontbinding heeft tot gevolg dat cliënte is bevrijdt van haar verplichting haar werkzaamheden te voltooien (artikel 6:271 BW). De gedeeltelijke ontbinding heeft verder tot gevolg dat u de reeds uitgevoerde werkzaamheden dient te vergoeden. (…)’
2.17.
Op 1 juli 2019 legt Lacom conservatoir derdenbeslag ten laste van ACF.
2.18.
Bij e-mail van 4 juli 2019 stuurt ACF naar [naam bouwmanagement] de factuur voor haar werkzaamheden met betrekking tot het gebouw van € 10.797,50 (productie 17 conclusie van antwoord).
2.19.
De beslagen zijn op 16 juli 2019 opgeheven door Lacom. ACF heeft een bankgarantie gesteld ten behoeve van Lacom.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Lacom vordert  samengevat – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. ACF te veroordelen tot betaling van € 95.989,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
II. ACF te veroordelen tot een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. ACF te veroordelen in de kosten van het beslag;
IV. ACF te veroordelen in de kosten van de procedure.
Lacom legt daaraan - zakelijk weegegeven - het volgende aan ten grondslag.
ACF is ernstig tekortgeschoten in de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst waarbij ACF beton, dat werd geleverd door een derde ( [beton leverancier] ), zou verwerken en bewerken tot een monolietvloer. ACF is echter voordat al het beton op 3 juni 2019 volledig was gestort vertrokken, zonder dat alle aan haar opgedragen werkzaamheden waren uitgevoerd. Slechts 90% van de betonmortel was aangebracht, uitgevlakt en verdicht. Het monoliet bewerken van de vloerplaat heeft niet plaatsgevonden. Ook is de vloer niet geleverd en nabehandeld met een curing-compound en is nagelaten de onvlakheid volgens NEN 2747 te verzorgen. Hierdoor heeft Lacom schade geleden waarvoor zij AFC aansprakelijk houdt. De schade bedraagt € 95.989,00 inclusief btw. Daarnaast is van vertragingsschade in de bouw sprake, hetgeen nu nog niet begroot kan worden, maar waarvoor een schadestaatprocedure nodig zal zijn.
3.2.
ACF voert verweer. Primair stelt zij dat geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen haar en Lacom. Subsidiair stelt ACF dat wanneer toch wordt aangenomen dat een overeenkomst tussen haar en Lacom bestaat, zij die overeenkomst partieel heeft ontbonden bij brief van 14 juli 2019, namelijk voor dat deel van de overeenkomst dat nog moest worden uitgevoerd. ACF is dus bevrijd van haar verplichting haar werkzaamheden te voltooien. Van een toerekenbare tekortkoming van ACF is geen sprake. Meer subsidiair stelt ACF dat zij de overeenkomst met Lacom heeft opgezegd, doordat ACF de werkzaamheden heeft beëindigd. Nog meer subsidiair wordt gesteld dat Lacom in schuldeisersverzuim is komen te verkeren en voor zover nodig doet zij nog een beroep op overmacht. Meest subsidiair betwist ACF de (hoogte van de) door Lacom gestelde schade.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.4.
Voor zover zou komen vast te staan dat een overeenkomst bestaat tussen Lacom en ACF, vordert ACF  samengevat - bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. primair voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen haar en Lacom buitengerechtelijk partieel is ontbonden, althans subsidiair de overeenkomst te ontbinden per 1 oktober 2019, althans tegen een datum die de rechtbank in goede justitie juist acht, althans, meer subsidiair ACF van haar verbintenis tot nakoming van de overeenkomst te bevrijden; Lacom te veroordelen tot betaling van € 10.797,50, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
II. Lacom te veroordelen in de kosten van de procedure en de nakosten.
AFC legt daaraan - zakelijk weegegeven - het volgende aan ten grondslag. Lacom dient als opdrachtgever een veilige werkomgeving te waarborgen voor haar opdrachtnemers. De (doods)bedreigingen van en het handgemeen met pompmachinist [naam pompmachinist] , waarvoor Lacom als opdrachtgever verantwoordelijk is, vormden voor ACF gewichtige redenen om haar werkzaamheden te beeindigen. Voorts stelt ACF dat Lacom gehouden is voor de werkzaamheden die zij heeft verricht te betalen.
3.5.
Lacom voert verweer. Lacom is van mening dat zij geen wanprestatie heeft gepleegd jegens ACF en dat geen sprake kan zijn van een (buitengerechtelijke) ontbinding. ACF had nimmer van het werk mogen vertrekken. Van schuldeisersverzuim of overmacht is evenmin sprake. Lacom is niet gehouden te betalen voor de werkzaamheden die AFC wel op 3 juni 2019 heeft verricht, nu ACF ernstig tekort is geschoten. Lacom heeft nooit een factuur ontvangen.
in conventie en in reconventie
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
Partijen bij de overeenkomst
4.1.
De eerste vraag die in onderhavige zaak beantwoord dient te worden, is of tussen Lacom en ACF een overeenkomst tot stand is gekomen. De rechtbank stelt daarbij het volgende voorop. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en aanvaarding daarvan (artikel 6:217 lid 1 BW). Daarbij geldt dat aanbod en aanvaarding niet altijd expliciet hoeven plaats te vinden. De vraag of een overeenkomst met een bepaalde inhoud tot stand is gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (o.a. HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2043). Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam — dat wil zeggen als wederpartij van die ander — is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Een bevestigend antwoord op deze vraag wordt niet uitgesloten door de omstandigheid dat die ander wist dat degene met wie hij handelde, dit ten behoeve van een opdrachtgever deed (HR 11 maart 1977, NJ 1977/521 (Kribbenbijter)).
4.2.
Lacom stelt dat dit het geval is gelet op – verkort weergegeven – de processtukken en de gangbare praktijk tussen partijen. Op de stellingen van Lacom wordt hierna nader ingegaan.
4.3.
ACF is van mening dat niet met Lacom, maar met [naam bouwmanagement] een overeenkomst is gesloten. Zij voert aan alleen met [naam bouwmanagement] te hebben onderhandeld en [naam bouwmanagement] een aanbod te hebben gedaan. Met Lacom is nooit contact geweest. De opdrachtbevestiging is op verzoek van [naam bouwmanagement] op naam van Lacom gesteld, zodat de factuur rechtstreeks door Lacom kon worden voldaan. De opdrachtbevestiging alsook de factuur zijn verstuurd aan [naam bouwmanagement] . De wil van ACF om een overeenkomst met Lacom te sluiten, ontbreekt. Gelet op artikel 3:33 BW is dan ook geen overeenkomst met Lacom tot stand gekomen, aldus ACF. Bovendien heeft [naam bouwmanagement] niet opgetreden voor Lacom, maar voor zichzelf. [naam bouwmanagement] is ook niet bevoegd om namens Lacom op te treden, aldus nog steeds ACF.
4.4.
Ter zitting is gebleken dat partijen in het verleden vaker hebben samengewerkt. Lacom heeft ter zitting daarover het volgende verklaard. Al de keren dat partijen hebben samengewerkt, heeft ACF door tussenkomst van [naam bouwmanagement] werkzaamheden voor Lacom, althans aan haar gelieerde ondernemingen verricht. Daarbij factureerde ACF altijd aan haar en niet aan [naam bouwmanagement] . ACF wist ook dat Lacom, althans de aan haar gelieerde vennootschappen haar opdrachtgever was voor die projecten en de overeenkomsten werden ook op naam van Lacom, althans de aan haar gelieerde vennootschappen gezet. [naam bouwmanagement] was dus niet de contractspartij, aldus nog steeds Lacom. Ter zitting is nog aangevoerd dat [naam bouwmanagement] , als bouwmanager (niet zijnde een aannemer) in opdracht van Lacom handelde. Ook in dit geval is de opdrachtbevestiging van 8 mei 2019 en de factuur op naam gesteld van Lacom. Dus ook in dit geval is er een overeenkomst tussen ACF en Lacom, aldus Lacom.
4.5.
De rechtbank oordeelt als volgt. Het betoog van Lacom is onvoldoende gemotiveerd weersproken door ACF. In het bijzonder is niet weersproken dat [naam bouwmanagement] altijd namens een opdrachtgever handelde en dat ACF dat ook wist. Evenmin is voldoende weersproken dat altijd de overeenkomsten en de facturen op naam van Lacom werden gezet en Lacom ook de facturen voldeed. In het onderhavige geval is de opdrachtbevestiging (ook) gericht aan Lacom en onderaan de opdrachtbevestiging staat Lacom ook vermeld als degene die voor akkoord moet ondertekenen. Alle voornoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd, brengen de rechtbank tot het oordeel dat ACF heeft gecontracteerd met Lacom en niet met [naam bouwmanagement] . Het feit dat de communicatie over de werkzaamheden via [naam bouwmanagement] verliep, doet daar verder niets aan af. Het is in de bouw niet ongebruikelijk dat communicatie tijdens de bouw door een bouwmanager wordt verricht en niet door de opdrachtgever zelf, juist als de opdrachtgever niet een bouwkundige achtergrond heeft. Lacom is dan ook ontvankelijk in haar vordering.
Tekortkoming
4.6.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of ACF is tekortgeschoten bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden door voortijdig het werk te verlaten en of dit aan haar kan worden toegerekend. ACF erkent dat zij de overeengekomen werkzaamheden niet heeft afgerond, maar betwist dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten. Zij stelt dat het niet-gereed komen van het werk is te wijten aan een tekortkoming aan de zijde van Lacom, zodat sprake is van schuldeisersverzuim. De tekortkoming van Lacom bestaat eruit, aldus ACF, dat Lacom als opdrachtgever een veilige werkomgeving dient te waarborgen voor haar opdrachtnemers en dat niet heeft gedaan. De (doods)bedreigingen van en het handgemeen met pompmachinist [naam pompmachinist] , werkzaam bij de betonleverancier [beton leverancier] , waarvoor Lacom als opdrachtgever verantwoordelijk was (vgl. artikel 6:170 lid 1 BW) vormden volgens ACF gegronde redenen om haar werkzaamheden voortijdig te beeindigen. ACF doet ook een beroep op overmacht. Op grond van het voorgaande heeft zij de overeenkomst partieel ontbonden bij brief van 14 juni 2019, dan wel heeft zij de overeenkomst opgezegd.
4.7.
Lacom bestrijdt het betoog van ACF en voert aan dat [naam directeur ACF] (van ACF) zich ten onrechte met de werkzaamheden van de pompmachinist van [beton leverancier] bleef bemoeien, terwijl dit niet de verantwoordelijkheid van ACF was. ACF hoefde alleen het beton te verwerken en was niet verantwoordelijk voor het storten daarvan. Volgens Lacom is [naam directeur ACF] degene geweest die [naam pompmachinist] in de ochtend heeft mishandeld en is [naam directeur ACF]
’s middags niet meer door [naam pompmachinist] bedreigd. [naam bouwmanagement] heeft een extra pompmachinist geregeld bij [beton leverancier] , maar dit kon niet voorkomen dat [naam directeur ACF] in de middag met zijn arbeidskrachten vertrok zonder de overeengekomen werkzaamheden te hebben uitgevoerd, ook niet nadat [naam bouwmanagement] had voorgesteld [naam pompmachinist] van het werk af te halen, aldus Lacom.
4.8.
De rechtbank oordeelt als volgt. Vast staat dat ACF de bouwplaats voortijdig heeft verlaten en haar werkzaamheden niet volledig heeft uitgevoerd zoals dat was overekomen. In zoverre is sprake van een tekortkoming. De vraag is of die tekortkoming aan ACF kan worden toegerekend en of haar een beroep op overmacht toekomt (artikel 6:75 BW). Dat is een bevrijdend verweer, zodat de stelplicht en de bewijslast op ACF rust. Hetzelfde geldt voor het beroep van ACF op schuldeisersverzuim. Van schuldeisersverzuim is onder meer sprake als de schuldenaar (in dit geval ACF) door een beletsel aan de zijde van de schuldeiser (Lacom) niet kan nakomen (artikel 6:58 BW).
4.9.
De rechtbank is het met ACF eens dat Lacom moet zorgen voor een veilige werkomgeving. Voor zover zich incidenten voordoen waarbij arbeidskrachten zich intimiderend uitlaten c.q. bedreigingen uiten, is dat een situatie waarvoor Lacom in beginsel verantwoordelijk is en die zij dient te voorkomen dan wel op te lossen Wat er op 3 juni 2019 precies is voorgevallen, is tussen partijen in geschil, net als de vraag in hoeverre [naam bouwmanagement] daarvan telkens op de hoogte is gesteld. Wel staat vast dat tussen de heren [naam pompmachinist] en [naam directeur ACF] (ACF) het nodige is voorgevallen. De rechtbank komt echter niet toe aan het geven van een bewijsopdracht over de precieze toedracht daarvan..
Lacom heeft aangevoerd dat niet ACF, maar zijzelf verantwoordelijk was voor het storten van het beton en dat ACF zich daar dus niet mee hoefde te bemoeien. ACF hoefde het beton alleen te verwerken en af te werken. Met Lacom is de rechtbank van oordeel dat [naam directeur ACF] (ACF) zich afzijdig van [naam pompmachinist] had moeten houden, zeker gezien het incident dat zich in de ochtend al had voorgedaan. Dat ACF (al dan niet terecht) klachten had over de deskundigheid van [naam pompmachinist] , maakt dit niet anders. Ook daarvoor is immers niet ACF, maar Lacom verantwoordelijk. Gesteld noch gebleken is dat ACF door het vermeende gebrek aan deskundigheid van [naam pompmachinist] haar eigen werkzaamheden niet of niet naar behoren kon uitvoeren. ACF heeft evenmin gemotiveerd weersproken dat [naam bouwmanagement] , nadat hij van het incident in de vroege ochtend op de hoogte was gesteld vervolgens maatregelen heeft genomen. Hij heeft bijvoorbeeld de directeur van [beton leverancier] naar de bouwplaats laten komen om de situatie te beoordelen en voor een tweede pompmachinist gezorgd om het storten van het beton in goede banen te leiden.
4.10.
Volgens ACF was er aan het einde van de middag weer een voorval tussen [naam pompmachinist] en [naam directeur ACF] . Kort daarna heeft ACF de bouwplaats verlaten. Echter, áls al sprake zou zijn geweest van (doods)bedreigingen c.q. intimiderend gedrag door [naam pompmachinist] aan het adres van [naam directeur ACF] , dan nog is de rechtbank van oordeel dat ACF, mede gelet op de fase waarin de uitvoering van haar werkzaamheden zich bevond en de gevolgen die haar vertrek zou hebben voor de opgedragen werkzaamheden, de bouwplaats niet mocht verlaten met al de door ACF ingeschakelde arbeidskrachten. Lacom heeft het schuldeisersverzuim (mocht daar al sprake van zijn) “gezuiverd” door het aanbod en de poging die [naam bouwmanagement] namens haar heeft gedaan om de vermeende problemen op te lossen. ACF heeft niet weersproken dat [naam bouwmanagement] inderdaad heeft geprobeerd om met haar (in de persoon van [naam directeur ACF] ) in gesprek te gaan om de ontstane problemen op te lossen. Het is ACF geweest die dat gesprek niet wenste aan te gaan, althans is vertrokken. ACF heeft onvoldoende gemotiveerd waarom zij dat gesprek niet is aangegaan en waarom de situatie niet kon worden opgelost, bijvoorbeeld door [naam pompmachinist] weg te sturen. In zijn aangifte heeft [naam directeur ACF] daarover verklaard dat de maat vol was en dat Lacom – zo begrijpt de rechtbank zijn aangifte – al eerder had moeten ingrijpen. Dit is onvoldoende overtuigend, ook omdat uit het voorgaande volgt dat [naam bouwmanagement] (voor Lacom) al maatregelen had genomen door de directeur van [beton leverancier] te laten komen en een extra pompmachinist in te zetten. Voorts is door ACF erkend dat haar voortijdige vertrek  – naar zij wist – desastreuze gevolgen zou hebben voor het uit te voeren werk, omdat het beton dan zou uitharden en waardoor de vloer niet meer zou kunnen worden afgewerkt zoals dat tussen partijen was overeengekomen. Dit leidt ertoe dat naar het oordeel van de rechtbank van ACF mocht worden verwacht dat zij – mocht al sprake zijn van het door haar gestelde incident – niet direct voor de voor Lacom meest bezwaarlijke optie zou kiezen (weggaan), maar op zijn minst  het gesprek met Lacom/ [naam bouwmanagement] zou aangaan en zo zou bijdragen aan een oplossing voor de vermeende problemen.
4.11.
Evenmin heeft ACF een duidelijke onderbouwing kunnen geven voor haar standpunt dat het noodzakelijk was dat iedereen met haar directeur [naam directeur ACF] de bouwplaats zou verlaten zonder het werk af te maken. In de reactie van ACF op het proces-verbaal staat dat gezegd zou zijn dat [naam directeur ACF] leidinggevende was en dat de anderen het werk niet zonder hem konden doen. Dat standpunt heeft ACF ter zitting niet ingenomen. Het volgt ook niet uit de processtukken en is ook niet eerder ingenomen in bijvoorbeeld correspondentie. Echter, mocht dat al zijn gezegd, dan gaat de rechtbank daaraan voorbij omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden ingezien waarom [naam directeur ACF] de leiding van de werkzaamheden niet aan iemand anders kon overlaten.
4.12.
Het had op de weg gelegen van ACF om hooguit [naam directeur ACF] de bouwplaats te laten verlaten en de andere arbeidskrachten de werkzaamheden te laten afronden. In de reactie van ACF op het proces-verbaal staat dat ook de ingeschakelde arbeidskrachten van ACF door [naam pompmachinist] zijn bedreigd en dat zij dus ook niet konden blijven. Daarover staat al iets opgenomen in het proces-verbaal. De rechtbank verwijst naar alinea 4 van pagina 7. De rechtbank gaat daaraan voorbij, omdat dit enkele roepen van [naam pompmachinist] , mede in het licht van de pogingen van [naam bouwmanagement] om de problemen op te lossen, niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake was van een zodanig onveilige situatie dat ook zij de bouwplaats mochten dan wel moesten verlaten.
4.13.
De conclusie is dat ACF tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en dat dit haar ook toegerekend kan worden. Van overmacht is geen sprake. Evenmin is sprake van schuldseisersverzuim omdat, mocht Lacom al tekort zijn geschoten in enige verplichting jegens ACF, Lacom haar schuldeisersverzuim heeft gezuiverd door [naam bouwmanagement] te laten zoeken naar oplossingen. ACF is daar ten onrechte niet op ingegaan. In zoverre gaan de bevrijdende verweren van ACF dus niet op.
4.14.
Uit het voorgaande volgt dat ACF niet het recht had om de overeenkomst te ontbinden (er was namelijk geen relevante tekortkoming van de zijde van Lacom en bovendien was ACF zelf tekortgeschoten door haar werkzaamheden niet volledig uit te voeren). Hetzelfde geldt voor de opzegging, aangezien die is gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden. Bovendien is sprake van een overeenkomst van aanneming van werk. Daarvoor geldt dat de wetgever, zoals blijkt uit artikel 7:764 BW, slechts de opdrachtgevende partij, en dus niet ook de partij die het werk in (onder)aanneming uitvoert, de bevoegdheid heeft toegekend de aannemingsovereenkomst op elk door hem gewenst moment om hem moverende redenen op te zeggen. Dit is een lex specialis van artikel 7:408 BW waarop ACF ter zitting een beroep heeft gedaan
Schade
4.15.
Zoals hiervoor al overwogen, is niet in geschil dat ongeveer 90% van het beton was gestort. Het gestorte beton was uitgevlakt en verdicht. Daarvan is vervolgens maar 20 tot 25% gevlinderd door ACF. Hieruit volgt dat ongeveer 10% van het beton nog moest worden gestort en door ACF moest worden uitgevlakt en verdicht. De vloer moest grotendeels nog worden gevlinderd en de ‘curing compound’ moest worden aangebracht. ACF heeft de overeengekomen werkzaamheden dus niet volledig uitgevoerd. Tussen partijen is niet in geschil dat door het snelle uitharden van het beton, het niet meer mogelijk was om die werkzaamheden later alsnog te verrichten. Partijen gaan er beiden vanuit dat sprake was van blijvende onmogelijkheid.
4.16.
Het gevolg is dat ACF de schade die Lacom heeft geleden, dient te vergoeden. Lacom stelt dat zij € 95.989 inclusief btw aan directe schade heeft geleden (productie 8 bij dagvaarding). AFC betwist de hoogte daarvan. Hieronder zullen de separate schadeposten puntsgewijs worden behandeld.
Storten beton laatste circa 400 m2: € 840 exclusief btw
4.17.
Lacom stelt dat nog 400 m2 beton gestort moest worden waarvoor 21 manuren benodigd waren tegen een uurtarief van € 40,- exclusief btw. ACF heeft het aantal uren betwist, waarna Lacom zulks ter zitting gemotiveerd heeft toegelicht. Zo heeft Lacom gesteld dat het niet zo was dat één persoon 21 uur heeft staan storten. Zo’n acht personen waren aanwezig om de laatste hoeveelheid beton te storten en de vloer af te werken. In totaal gaat het dus om 21 manuren. ACF heeft dat vervolgens onvoldoende weersproken. De rechtbank verwerpt daarom het verweer van ACF, waarbij de rechtbank ook van belang acht dat ACF op 3 juni 2019 zelf ook met een groot aantal arbeidskrachten aanwezig was.
Wat betreft het uurtarief wordt Lacom in de gelegenheid gesteld de hoogte daarvan nader te onderbouwen bij akte en een factuur met betaalbewijs daarvan te overleggen. De rechtbank zal daarom de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte. Vervolgens zal ACF in de gelegenheid worden gesteld om bij akte te reageren op hetgeen door Lacom is gesteld en in het geding is gebracht.
Afvoeren materiaal (slijpsel): € 900 exclusief btw
4.18.
Lacom dient eveneens bij akte dit onderdeel van de door haar gepretendeerde schade te onderbouwen met overlegging van een factuur en betaalbewijs gelet op de gemotiveerde betwisting van ACF.
Betonvloer in kantoor (120m2): € 2.160 + € 10.200 exclusief btw
4.19.
De kosten voor het leveren en aanbrengen van een tegelvloer in de kantoorruimte zijn als schadepost door Lacom opgenomen ter hoogte van € 10.200,- exclusief btw. AFC stelt dat het leggen van een tegelvloer niet tot de opdracht behoorde en dat zij niet kan worden aangesproken voor schade die verband houdt met iets dat niet is afgesproken. Lacom heeft ter zitting aangevoerd dat het goedkoper was om de vloer in het kantoor te betegelen dan die te laten schuren. De rechtbank kan Lacom hierin niet volgen. Zij heeft dit onvoldoende toegelicht, aangezien op het eerste gezicht uit de overgelegde stukken (productie 8 dagvaarding) volgt dat verhoudingsgewijs veel hogere kosten voor het betegelen van de vloer gelden, dan voor het herstel van de ruwe betonnen vloer. Uitgaande van de stukken van Lacom zijn de kosten van een tegelvloer minimaal € 85,- per m2. Bij de betonvloer ligt dat op € 63.800,- / 2.900 m2 = € 22,- p/m2. De rechtbank zal dus bij de begroting van de schade uitgaan van een betonvloer, zoals hierna nader te overwegen.
Verrekening +/- m2 opdracht Art en Reno (Floor): € 1.430,- exclusief btw
4.20.
Ter zitting heeft Lacom verklaard dat deze werkzaamheden niet zijn uitgevoerd en dat de vordering op dit punt wordt ingetrokken. Dit bedrag zal dan ook buiten beschouwing gelaten worden.
Opdracht Art en Reno Superfloor: € 63.800,- exclusief btw
4.21.
Lacom heeft een offerte van Art en Reno Superfloor overgelegd ter onderbouwing van haar schade. ACF heeft hiertegen verweer gevoerd. Bij akte dient Lacom de factuur van die werkzaamheden en een betaalbewijs te overleggen.
Bij de herstelwerkzaamheden zou gebruik zijn gemaakt van een eindkorrel 3000. ACF heeft aangevoerd dat een goedkopere korrel van 400 tot 800 gebruikt had moeten worden. Daarmee zou een nagenoeg vergelijkbaar resultaat kunnen worden behaald als met een gevlinderde vloer, met een besparing van € 7,- exclusief BTW per m2.
4.22.
De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door een onafhankelijke deskundige terzake de gebruikte eindkorrel en de daarbij eventueel te behalen besparing.
4.23.
De rechtbank is voornemens aan de te benoemen deskundige de volgende vragen te stellen:
a.	Welke eindkorrel moet bij het slijpen en/of polijsten worden toegepast om een resultaat te bereiken dat vergelijkbaar is met de vloer zoals tussen partijen overeengekomen en neergelegd in productie 3 dagvaarding en vermeld in rechtsoverweging 2.10 van dit vonnis?
b.	Welke besparing kan eventueel worden bereikt als in plaats van de 3000 eindkorrel een goedkopere eindkorrel van 400 tot 800 wordt toegepast? Zou een vloer met een eindkorrel tussen de 400 en 800 achterblijven bij de eigenschappen en de kwaliteit van de vloer die ACF volgens overeenkomst had moeten leggen?
c.	Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?
4.24.
Voordat tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten – b ij voorkeur eensluidend – over de persoon van de te benoemen deskundige, waarbij de rechtbank van oordeel is dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige, een specialist in het slijpen en polijsten van betonnen vloeren, en over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak daarvoor naar de rol verwijzen.
4.25.
De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geding, te weten dat de aansprakelijkheid voor de geleden en nog te lijden schade van Lacom, veroorzaakt door ACF vaststaat, aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige door ACF moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door ACF moeten worden betaald.
4.26.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
in voorwaardelijke reconventie
4.27.
Voor zover de rechtbank van oordeel is dat tussen ACF en Lacom een overeenkomst bestaat, heeft ACF gevorderd te verklaren voor rechtbank dat de overeenkomst is ontbonden of alsnog wordt ontbonden. Zoals onder 4.15 is bepaald, komt aan ACF niet het recht toe de overeenkomst te ontbinden of anderszins te beëindigen. Dit onderdeel van de vordering in reconventie wordt dan ook afgewezen.
4.28.
Vervolgens heeft ACF gevorderd dat Lacom haar factuur ter hoogte van € 10.797,50 voldoet. Lacom acht zich hiertoe niet gehouden gelet op de ernst van de tekortkoming. De rechtbank stelt vast dat deze factuur is gebaseerd op de laatste orderbevestiging gedateerd op 8 mei 2019 die per e-mail naar [naam bouwmanagement] is verzonden op
24 mei 2019 en waarin een prijs van € 3,50 m2 staat vermeld (productie 3 dagvaarding). Uit deze orderbevestiging is het leveren en instrooien van een slijtlaag volgens klasse III MN (kwarts incl. cement) verwijderd, hetgeen de prijswijziging van € 3,85 naar € 3,50 m2 verklaard, zoals ter zitting naar voren is gekomen. Er zal dan ook rekening worden gehouden met een prijs van € 3,50 m2 exclusief btw.
4.29.
Ten aanzien van de overeenkomst heeft Lacom geen beroep gedaan op de ontbinding of opzegging van de overeenkomst. Dit betekent dat Lacom niet gekweten is van haar betalingsverplichting. Lacom vordert in deze procedure veroordeling van ACF tot vergoeding van de door Lacom geleden schade. De rechtbank stelt voorop dat het er bij de begroting van de omvang van de schade volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. onder meer HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483) uiteindelijk om gaat dat de toestand waarin Lacom feitelijk verkeert, wordt vergeleken met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien ACF niet toerekenbaar tekortgeschoten zou zijn. Het gaat daarbij om een vergelijking van twee vermogenssituaties. Bij het bepalen van de omvang van de schade in conventie zal daarom rekening worden gehouden met de hoogte van de factuur van ACF. Een zelfstandig recht tot betaling van de factuur komt dan ook aan ACF niet toe, zodat dit onderdeel van de vordering in reconventie wordt afgewezen.
4.30.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
13 mei 2020
voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage zoals vermeld onder 4.23 en 4.24,
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
13 mei 2020
voor het nemen van een akte door Lacom over hetgeen is vermeld onder 4.17., 4.18. en 4.21., waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in voorwaardelijke reconventie
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Schollen-den Besten en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2020.