ECLI:NL:GHARL:2020:2728
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.260.100
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 351103)
arrest in kort geding van 3 maart 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Energy Exchange Enablers B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: EXE,
advocaat: mr. M. Jansen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
For Your Energy Freedom B.V.
,
gevestigd te Gameren,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: 4YEF,
advocaat: mr. S.J. Bruins Slot.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- tussenarrest van 10 december 2019,
- akte overlegging aanvullende producties 7 tot en met 22 van EXE
- akte overlegging aanvullende producties 20 tot en met 23 van 4YEF
- het verhandelde ter comparitie op 10 februari 2020.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het vonnis van 19 april 2019.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. Partijen hebben op 14 september 2018 een overeenkomst gesloten waarvan het doel in ieder geval was dat EXE een koppeling zou realiseren tussen de door haar aangeboden REX-dienst en SWYCS, ten behoeve van de energiehuishouding van een nieuw te bouwen wijk van zogenaamde POM-woningen (plus-op-de-meter-woningen). Op 24 januari 2019 heeft EXE aan 4YEF meegedeeld dat (de aandeelhouder van haar aandeelhouder) Alliander N.V. had besloten geen nieuwe projecten meer te zullen starten met REX, en dat het onderhavige project als een nieuw project werd beschouwd. Vervolgens is tussen partijen overleg op gang gekomen over (door derden te realiseren) alternatieve oplossingen. 4YEF heeft in kort geding nakoming door EXE gevorderd. Bij vonnis van 19 april 2019 heeft de voorzieningenrechter EXE veroordeeld om binnen drie weken na betekening van het vonnis een koppeling tussen SWYCS en REX of een vergelijkbare dienst die dezelfde functionaliteiten biedt, tot stand te (laten) brengen, versterkt door een dwangsom. Na de betekening van het kort geding-vonnis op 23 mei 2019 heeft EXE op 28 mei 2019 opdracht gegeven aan i.Leco N.V. (hierna: Ileco) om een koppeling te realiseren met een alternatief platform. Die opdracht is op 26 juni 2020 afgerond.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
EXE bestrijdt het vonnis met vier grieven.
4.2
Het hof stelt vast dat 4YEF op dit moment geen spoedeisend belang meer heeft bij de gevraagde voorziening omdat de koppeling reeds tot stand is gebracht. Dat laat onverlet dat EXE een belang heeft bij dit hoger beroep vanwege de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling en opgelegde dwangsom.
4.3
Met haar eerste grief betoogt EXE dat haar beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW had moeten leiden tot afwijzing van de vordering tot nakoming.  Zij voert daartoe aan dat (1) 4YEF geen enkel redelijk belang heeft bij haar vorderingen, (2) de gevolgen voor EXE disproportioneel zijn, (3) EXE zich disproportioneel heeft ingespannen voor een passende oplossing, en (4) 4YEF een actie tot schadevergoeding had moeten instellen.
4.4
Het hof stelt voorop dat de partijen bij een overeenkomst zichzelf hebben verbonden om deze na te komen. Op zichzelf is juist dat het besluit van Alliander om met REX te stoppen, tot gevolg heeft dat het creëren van een koppeling met REX geen nut meer heeft. Dat besluit van Alliander (“grootmoeder” van EXE) ligt evenwel in de risicosfeer van EXE en is niet aan 4YEF toe te rekenen. Dat besluit ontslaat EXE dan ook niet van haar verplichtingen jegens 4YEF. Het kan er ook niet toe leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om EXE aan haar contract te houden.
4.5
Anders dan EXE stelt, behoudt 4YEF wel haar belang bij een aansluiting op een werkzaam platform. Dat dat als gevolg van het besluit van Alliander niet langer REX kan zijn, brengt mee dat EXE zich ervoor dient in te spannen dat een koppeling wordt bereikt met een ander, wel werkzaam platform, zoals inmiddels ook is gebeurd. Dat EXE zich daarvoor disproportionele inspanningen heeft moeten getroosten, is onvoldoende gebleken.
4.6
Inmiddels is gebleken dat nakoming door EXE, doordat zij aan een derde de opdracht heeft gegeven om een koppeling tot stand te brengen met met REX vergelijkbare software, mogelijk was. 4YEF mocht dergelijke nakoming ook verlangen, nu het uitsluitend aan EXE is toe te rekenen dat nakoming in de aanvankelijk door partijen bedoelde zin niet langer zinvol was. De stelling dat 4YEF zich had moeten beperken tot een vordering tot schadevergoeding, gaat daarom niet op. Op grond van al het voorgaande faalt grief 1.
4.7
Met grief 2 betoogt EXE dat het voor haar niet mogelijk is om een koppeling tot stand te brengen met andere software dan REX, noch om te bewerkstelligen dat een derde dat doet, omdat daarvoor de medewerking van 4YEF zou zijn vereist.
4.8
Deze grief is achterhaald door de feiten. Het is immers wel mogelijk gebleken dat EXE bewerkstelligt dat een derde (Ileco) een koppeling realiseert met andere software dan REX, waardoor voor 4YEF een vergelijkbaar resultaat wordt bereikt. De grief faalt daarom.
4.9
Grief 3 is gericht tegen de veroordeling om de koppeling binnen drie weken te realiseren. Volgens EXE is deze termijn veel te kort, en zijn tenminste zes weken vereist voor het tot stand brengen van de koppeling.
4.10
Ileco heeft in werkelijkheid een termijn van vier weken (28 mei tot 26 juni 2019) nodig gehad om de koppeling te realiseren. Dit zou erop kunnen duiden dat de termijn van drie weken te krap bemeten was en een termijn van vier weken redelijk zou zijn geweest. Ter zitting is gebleken dat de termijn van drie weken in het vonnis is te herleiden tot de door 4YEF ingestelde vordering, en dat voor die gevorderde termijn geen objectieve onderbouwing is aangevoerd.
4.11	4
YEF stelt evenwel dat EXE de opdracht aan Ileco al op 14 mei 2019 had kunnen geven, en na de betekening van het vonnis op 23 mei 2019 nog 5 dagen heeft getalmd met het geven van de opdracht, terwijl er bovendien bij de uitvoering nog vertraging is ontstaan door onbereikbaarheid van de betrokken personen.
4.12
Het hof leidt uit de stukken af dat Ileco bij de uitvoering van de opdracht voortvarend te werk is gegaan. Geringe vertragingen doordat er wel eens iemand niet op stel en sprong reageert, behoren bij de normale uitvoering van werkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat in dit geval meer vertraging is ontstaan dan die normaal gesproken inherent is aan werkzaamheden als de onderhavige. Het hof oordeelt daarom dat een termijn van vier weken na betekening redelijk en voldoende is, en zal dienovereenkomstig beslissen. Het talmen van EXE in de periode vanaf 23 mei 2019 tot het geven van de opdracht vertaalt zich mogelijk in verbeurde dwangsommen, maar dat valt buiten de grenzen van dit geding.  Grief 3 slaagt dus gedeeltelijk.
4.13
Grief 4 is gericht tegen de hoogte van de opgelegde dwangsommen ad € 5.000 per dag, met een maximum van € 50.000. EXE voert daartoe aan dat de voor uitvoering benodigde termijn drie weken langer is dan in het bestreden vonnis is aangenomen, zodat een prikkel tot nakoming geen redelijk doel dient. Nu hiervoor is beslist dat de benodigde termijn op vier weken moet worden gesteld, gaat dat argument niet meer op. Gelet op het feit dat dwangsommen dienen als prikkel tot nakoming en gelet op het belang van 4YEF daarbij, acht het hof de omvang van de dwangsommen redelijk, zodat grief 4 faalt.
4.14
EXE heeft getuigenbewijs aangeboden van haar stellingen. Voor bewijslevering door getuigen is in een kort geding-procedure evenwel in beginsel geen plaats. Ook het bewijsaanbod is overigens inmiddels ingehaald door de feiten.
4.15	4
YEF heeft erop gewezen dat EXE in haar memorie van grieven tal van stellingen heeft ingenomen die op dat moment reeds waren achterhaald door de feitelijke ontwikkelingen. Ileco heeft de koppeling op 26 juni 2019 opgeleverd, terwijl de memorie van grieven dateert van 9 juli 2019. Desalniettemin is in die memorie niet gerept van de uitvoering en de oplevering van de opdracht, zodat de grieven zijn gebaseerd op een onvolledig feitencomplex. 4YEF verbindt daaraan de conclusie dat de vorderingen behoren te worden afgewezen, althans dat EXE behoort te worden veroordeeld tot vergoeding van de volledige proceskosten.
4.16
Ook het hof heeft zich erover verbaasd dat in de memorie van grieven stellingen zijn ingenomen die inmiddels al door de feiten waren achterhaald. Daarvoor is op zitting ook geen duidelijke verklaring aangevoerd. Die gang van zaken is onwenselijk, maar ook weer niet zodanig verwerpelijk dat dat moet leiden tot een volledige of verhoogde proceskostenveroordeling.
5
De slotsom
5.1
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 3 gedeeltelijk slaagt. Het bestreden vonnis moet in zoverre worden vernietigd, en zal voor het overige worden bekrachtigd.
5.2
Hoewel EXE aldus op één punt gelijk krijgt, heeft zij in verband met het falen van de overige grieven toch te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal EXE daarom veroordelen in de kosten van het hoger beroep, berekend op basis van het gebruikelijke tarief. Die kosten worden aan de kant van 4YEF vastgesteld op:
- griffierecht		€    741
- salaris advocaat		€ 2.148 (2 punten x tarief II).
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 19 april 2019, behoudens voor wat betreft de sub 5.1 bedoelde termijn van drie weken na betekening van het vonnis, en opnieuw rechtdoende:
bepaalt die termijn op vier weken na betekening van het vonnis;
veroordeelt EXE in de kosten van het geding, aan de kant van 4YEF vastgesteld op € 741 voor griffierecht en op € 2.148 voor salaris van de advocaat [NAAM], te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt EXE in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd tot € 239 in geval EXE niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, L. Janse en I.S.J. Houben en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2020.