ECLI:NL:RBROT:2020:1996
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 19/266, ROT 19/2380 en ROT 19/3123
uitspraak van de meervoudige kamer van 9 maart 2020 in de zaken tussen
[naam], te [plaats], eiser,
gemachtigde: mr. J.W.H. Buiting,
en
De Raad van Bestuur van het Universitair Medisch Centrum Rotterdam, Erasmus MC (EMC)
, verweerder,
gemachtigde: mr. G.G.A.M. van Terwisga-van den Broek.
Procesverloop
ROT 19/266 loonstrook juni 2018
1.1.
Op 6 juli 2018 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de loonstrook van juni 2018 (het primaire besluit I).
Bij besluit van 20 december 2018 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld.
ROT 19/2380 ontslag
1.2.
Bij besluit van 20 september 2018 (het primaire besluit II) heeft verweerder het besluit van 13 juli 2018 waarbij aan eiser voorwaardelijk strafontslag is verleend, met onmiddellijke ingang ten uitvoer gelegd.
Bij besluit van 5 april 2019 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit II beroep ingesteld.
ROT 19/3123 loonstrook oktober 2018
1.3.
Op 26 oktober 2018 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de loonstrook van oktober 2018 (het primaire besluit III).
Bij besluit van 11 juni 2019 (het bestreden besluit III) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit III deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit III beroep ingesteld.
2.	De drie zaken zijn gevoegd behandeld ter zitting op 16 december 2019.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en vergezeld door zijn moeder [naam moeder]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [medewerker I] en [medewerker II].
Overwegingen
Feiten
1.1
Eiser was sinds 5 oktober 2015 werkzaam bij het EMC als [functie]. Met ingang van 1 maart 2017 had hij een vaste aanstelling.
1.2
Bij brief van 5 maart 2018 is eiser naar aanleiding van een aantal incidenten gewaarschuwd om zich voortaan te houden aan de met hem gemaakte afspraken over ziekmelding, aanwezigheid en regels omtrent ziekte.
1.3
Bij brief van 29 maart 2018 is eiser nogmaals schriftelijk door verweerder gewaarschuwd vanwege het niet nakomen van gemaakte afspraken omtrent het ziekmelden.
1.4
Bij besluit van 20 april 2018 is de bezoldiging van eiser per 19 april 2018 stop gezet, omdat eiser zich opnieuw niet aan de regels en gemaakte afspraken heeft gehouden. Meegedeeld is dat de bezoldiging zal worden hervat op het moment dat eiser zijn dienst hervat.
1.5
Op 23 april 2018 heeft eiser gewerkt.
1.6
Bij e-mail van 24 april 2018 is eiser er door verweerder op gewezen dat hij zich die dag niet conform de gemaakte afspraken heeft ziek gemeld en dat verwacht wordt dat hij de volgende dag weer komt werken.
1.7
Op 25 april 2018 was eiser afwezig zonder zich af te melden.
1.8
Bij besluit van 26 april 2018 heeft verweerder het besluit van 20 april 2018 waarbij de bezoldiging is stop gezet gehandhaafd voor de toekomst en is eiser voor een disciplinair traject voorgedragen.
ROT 19/266 loonstrook juni 2018
2.1
Bij de salarisbetaling van juni 2018 heeft:
een correctie van € 434,75 over de maand april 2018 (inhouding van 50,4 uur),
een correctie van € 1.035,40 over de maand mei 2018 (inhouding van 86,4 uur) en
een korting in verband met uren plichtsverzuim van € 888,- (inhouding van 57,6 uur) plaatsgevonden.
Eiser is € 4,04 uitbetaald.
2.2
Bij het bestreden besluit I heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de Bezwarenadviescommissie van het EMC van 21 november 2018, het bezwaar tegen de correcties op de salarisuitbetaling van juni 2018 ongegrond verklaard. De inhoudingen zijn op grond van artikel 4.1, zevende lid, van de Cao universitair medische centra 2018-2020 (Cao umc) en subsidiair artikel 8.5.5, derde lid, aanhef en onder h, van de Cao umc genomen.
Eiser heeft over de uren die hij niet is verschenen, terwijl hij daartoe medisch gezien volgens de bedrijfsarts wel in staat was, geen salaris ontvangen. Daarnaast zijn de uren ingehouden waarvoor eiser ziek stond gemeld, omdat hij zich gedurende deze uren niet aan de gemaakte afspraken hield, zoals het op de juiste wijze ziekmelden en het bereikbaar zijn voor zijn leidinggevende. Verweerder heeft bij de berekening gerekend met 7,2 uur plichtsverzuim, een gemiddelde werkdag, per keer afwezigheid.
2.3
Tegen de besluiten van 20 en 26 april 2018 heeft eiser geen rechtsmiddel ingesteld, zodat deze besluiten in rechte vast staan. Wat eiser daartegen heeft aangevoerd kan hier niet ter beoordeling staan. De besluiten van 20 en 26 april 2018 vormen de grondslag voor de loonkortingen van het salaris van juni 2018. Ter beoordeling staat of deze loonkortingen op de juiste wijze zijn uitgevoerd.
2.4
Op grond van artikel 4.1, zevende lid, van de Cao umc ontvangt de medewerker over de tijd waarin hij in strijd met zijn verplichtingen opzettelijk nalaat zijn dienst te verrichten geen bezoldiging.
Op grond van artikel 8.5.5, derde lid, aanhef en onder h, van de Cao umc kan de aanspraak op bezoldiging door de werkgever geheel of ten dele vervallen worden verklaard met ingang van een na het besluit gelegen datum, indien en zolang de medewerker in gebreke blijft op het door de bedrijfsgezondheidsdienst bepaalde tijdstip en in de door deze bepaalde mate zijn arbeid of hem passende arbeid te verrichten, tenzij hij daarvoor een inmiddels ontstane, door de bedrijfsgezondheidsdienst als geldig erkende reden heeft opgegeven.
2.5
Uit het advies van de bedrijfsarts van 11 april 2018 blijkt dat eiser vanaf 12 april 2018 in staat geacht werd om 4 uur per dag te werken. Voor de overige 3,2 uur per dag bleef eiser ziek gemeld. Dat verweerder eiser door de inhouding van ook deze uren op het salaris een prikkel wilde geven om zich aan de gemaakte afspraken over ziekmelding en
re-integratie te houden vormt onvoldoende rechtvaardigingsgrond voor een dergelijke ingrijpende maatregel.
De rechtbank is van oordeel dat eiser niet over de uren waarvoor hij officieel ziek gemeld stond gekort mocht worden. Gelet hierop kon de bezoldiging slechts voor de 4 uur dat eiser inzetbaar was worden stopgezet en niet voor de overige 3,2 uur per dag. Verweerder zal een herberekening dienen uit te voeren en alsnog tot uitbetaling van de ten onrechte ingehouden uren (3,2 uur per dag) moeten overgaan.
2.6
Bij besluit van 20 april 2018 heeft verweerder eiser laten weten dat de bezoldiging pas weer aanvangt op het moment dat eiser de dienst hervat. Dat gebeurde op 23 april 2018. Het besluit van 20 april 2018 was daardoor uitgewerkt.
Voor de inhoudingen van 24 en 25 april 2018 was dus een nieuw besluit nodig. Nu een dergelijk besluit ontbreekt omdat het besluit van 26 april 2018 niet op een eerdere periode betrekking heeft, is er geen juridische basis voor de inhouding van het salaris van deze twee dagen. Ook het salaris voor deze dagen dient verweerder dus alsnog aan eiser uit te betalen.
2.7
Gelet op de overwegingen onder 2.5 en 2.6 is het beroep gericht tegen de loonstrook van juni 2018 gegrond. Het bestreden besluit I moet worden vernietigd.
Verweerder dient een nieuw besluit op het bezwaar tegen het primaire besluit I te nemen. Verweerder zal daarbij een herberekening moeten uitvoeren over de maanden april, mei en juni 2018 en een nabetaling moeten doen.
ROT 19/2380 ontslag
3.1
Bij besluit van 13 juli 2018 heeft verweerder eiser een schriftelijke berisping en voorwaardelijk strafontslag voor de duur van een jaar opgelegd, omdat hij zich op een aantal data niet aan de gemaakte afspraken heeft gehouden. Het strafontslag wordt niet ten uitvoer gelegd, tenzij binnen een jaar na dagtekening van het besluit wederom sprake is van aan eiser te wijten plichtsverzuim. Tegen dit besluit heeft eiser geen bezwaar gemaakt, zodat dit besluit in rechte vast staat.
3.2
Bij brief van 4 september 2018 heeft verweerder het voornemen geuit het voorwaardelijk strafontslag onmiddellijk ten uitvoer te leggen. Op 13 september 2018 heeft eiser zijn zienswijze hierover kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden zoals weergegeven onder 1.2 van het procesverloop.
3.3
In het primaire besluit II heeft verweerder eiser verweten dat hij ook na 13 juli 2018 stelselmatig niet op het werk is verschenen, dat hij zich niet heeft gehouden aan de met hem gemaakte afspraken en in strijd heeft gehandeld met de regels omtrent ziekte. Hierbij gaat het onder meer om voorvallen op 16, 17 en 23 juli 2018.
Het voorgaande levert herhaald plichtsverzuim op en rechtvaardigt de tenuitvoerlegging van het op 13 juli 2018 opgelegde voorwaardelijk strafontslag, aldus verweerder.
3.4
Bij het bestreden besluit II heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de Bezwarenadviescommissie van het EMC van 22 maart 2019, het besluit tot tenuitvoerlegging van het ontslag gehandhaafd.
4. Het verzoek van eiser in het beroepschrift om de inhoud van het bezwaarschrift als herhaald en ingelast te beschouwen zonder daarbij aan te geven in welk opzicht, in zijn visie, de reactie van verweerder in het bestreden besluit op de bezwaargronden ontoereikend was, is onvoldoende om te kwalificeren als een beroepsgrond. De rechtbank zal zich dan ook in het hiernavolgende beperken tot de toegelichte beroepsgronden die gericht zijn tegen de beslissing op bezwaar.
5. Eiser betoogt dat verweerder niet had mogen overgaan tot het tenuitvoerleggen van het voorwaardelijk ontslag.
5.1
Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad), bijvoorbeeld de uitspraken van 8 december 2011 (ECLI:NL:CRVB:2011:BU8508) en 13 november 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:3738), dient bij toetsing van een besluit tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk strafontslag slechts beoordeeld te worden of het gepleegde plichtsverzuim uitvoering van de eerder opgelegde voorwaardelijke straf rechtvaardigt. Naast die beoordeling is geen plaats meer voor een evenredigheidstoetsing. Beoordeeld dient dus te worden of de gestelde voorwaarde voor de tenuitvoerlegging is vervuld, en zo ja, of de voor die tenuitvoerlegging in aanmerking te nemen belangen zijn afgewogen en of in redelijkheid tot die tenuitvoerlegging kon worden gekomen.
Alleen onder bijzondere omstandigheden kan van een bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van tenuitvoerlegging in een geval waarin de voorwaarde voor die tenuitvoerlegging is vervuld.
5.2
Op grond van artikel 11.1, eerste lid, van de Cao umc kan de werkgever de medewerker die zich aan plichtsverzuim schuldig maakt een disciplinaire maatregel opleggen.
Op grond van het tweede lid van dit artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets wat een goed medewerker in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
Op grond van artikel 11.2, eerste lid, aanhef en onder e, van de Cao umc kan de werkgever de disciplinaire maatregel van ontslag opleggen.
Op grond van het tweede lid van dit artikel kan de werkgever een maatregel voorwaardelijk opleggen en bepalen dat de maatregel niet ten uitvoer wordt gelegd zolang de medewerker zich gedurende een vastgestelde termijn niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaatsvindt, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim.
5.3
Eiser heeft enkel het voorval van 23 juli 2018 betwist. Eiser voert aan dat hij, in tegenstelling tot wat verweerder stelt, op die dag wel bij het afsprakenbureau langs is geweest om een afspraak te maken bij de bedrijfsarts. Hij heeft dit direct gedaan na het verantwoordingsgesprek dat hij op die dag had, waarin hem dit was opgedragen. Bij het afsprakenbureau werd hem verteld dat er op korte termijn geen afspraak mogelijk was.
Ter zitting heeft eiser uitgelegd dat hem was opgedragen op korte termijn een afspraak te maken en dat hij, toen bleek dat dit niet mogelijk was, mede vanwege de ‘kortsluiting’ in zijn hoofd, weer is vertrokken.
5.4
Ter zitting heeft verweerder desgevraagd geantwoord dat niet bij het afsprakenbureau van de bedrijfsarts is nagevraagd of eiser op 23 juli 2018 is langs geweest om een afspraak te maken. Nu verweerder dit niet heeft geverifieerd kan eiser niet zonder meer worden tegengeworpen dat hij zich niet aan de tijdens het verantwoordingsgesprek gemaakte afspraak, dat hij op diezelfde dag nog een afspraak diende te maken bij de bedrijfsarts, heeft gehouden.
5.5
Ook indien het voorval op 23 juli 2018 bij het afsprakenbureau in het midden wordt gelaten, blijft een aantal andere aan eiser verweten gedragingen staan die hij niet heeft betwist. Verweerder heeft eiser namelijk ook tegengeworpen dat hij maandag 16 juli 2018 niet op het werk is verschenen, niet voorafgaand aan zijn dienst contact heeft opgenomen met zijn leidinggevende [medewerker I] en de rest van de dag telefonisch niet bereikbaar was.
De volgende dag, 17 juli 2019, was eiser evenmin bereikbaar voor de dienst.
Gelet hierop volgt de rechtbank verweerder in zijn standpunt dat eiser zich laakbaar heeft gedragen.
5.6
Hoewel eiser niet heeft gehandeld volgens de met hem gemaakte afspraken, gaat het naar het oordeel van de rechtbank gelet op de omstandigheden in dit geval te ver om te spreken van ernstig (herhaald) plichtsverzuim dat uitvoering van de eerder opgelegde voorwaardelijke straf rechtvaardigt. Daartoe acht de rechtbank het volgende van belang.
Het was verweerder onder meer door de adviezen van de bedrijfsarts bekend dat eiser gezondheidsklachten (burn-out) en persoonlijke problemen had. Eiser was al lange tijd vanwege zijn klachten maar voor vier uur per dag inzetbaar. Ook tijdens het verantwoordingsgesprek van 23 juli 2018 heeft eiser gemeld dat hij psychische en lichamelijke problemen heeft, waarvoor hij bij een psychiater loopt. Dat hij niet expliciet heeft vermeld dat hij ook met een alcoholverslaving kampte, kan eiser niet volledig worden tegengeworpen gelet op het algemeen bekende feit dat het ontkennen daarvan een symptoom vormt van alcoholverslaving. Uit een dergelijke verslaving vloeien beperkingen voort voor het verrichten van arbeid. De verslaving noodzaakte uiteindelijk ook tot een klinische opname.
In het advies van 10 augustus 2018 schrijft de bedrijfsarts dat eiser vanwege de aard van zijn aandoening en zijn beperkingen volledig ziek wordt geacht en dat hij daarvoor een behandeling zal ondergaan die de bedrijfsarts als adequaat inschat. Eiser is vanaf 28 augustus 2018 opgenomen in verslavingskliniek De Rodersane.
Dit advies en de opname dateren van vóór het voornemen van 4 september 2018 en het ontslagbesluit van 20 september 2018 en vonden kort na het op 13 juli 2018 opgelegde voorwaardelijke strafontslag plaats. Verweerder heeft met de genoemde omstandigheden in zijn besluitvorming geen rekening gehouden.
De rechtbank wijst er op dat er ook aan de kant van eiser grote belangen spelen en de tenuitvoerlegging van het ontslag voor hem vergaande consequenties heeft. Door het strafontslag is zijn salarisbetaling gestopt, terwijl hij een hypotheek moest betalen en algemeen bekend is dat iemand met een strafontslag niet in aanmerking komt voor een werkloosheids- of ziektewetuitkering. Daarnaast is het aannemelijk dat het moeilijk voor eiser zal zijn om na herstel weer in zijn beroep werk te vinden als deze grond ten grondslag ligt aan zijn ontslag.
Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat hier sprake is van zodanige omstandigheden dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot de tenuitvoerlegging van het strafontslag had kunnen komen.
5.7
Het beroep is gegrond.
5.8
De rechtbank vernietigt het bestreden besluit II. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit II gegrond te verklaren, het primaire besluit II te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit II.
Dit betekent dat het dienstverband van eiser met ingang van 20 september 2018 moet worden hersteld en dat de (financiële) gevolgen van het herroepen besluit moeten worden gerepareerd. Nu beide partijen tijdens de zitting hebben betoogd dat het bij een eventueel gegrond beroep niet wenselijk is dat eiser terugkeert naar het Erasmus MC zullen zij in onderling overleg tot een andere regeling moeten komen.
ROT 19/3123 loonstrook oktober 2018
6.1
Bij de salarisbetaling van oktober 2018 (primair besluit III) heeft eiser een bedrag van € 489,93 uitbetaald gekregen. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de loonstrook (de eindafrekening).
Bij e-mail van 11 februari 2019 heeft verweerder eiser bericht dat 159 niet genoten verlofuren in februari 2019 aan eiser zullen worden uitbetaald. Ter zitting is bevestigd dat de uitbetaling heeft plaatsgehad.
6.2
In het advies van de Bezwarenadviescommissie van het EMC van 28 mei 2019 is overwogen dat de e-mail moet worden gezien alsof het primaire besluit III voor dit onderdeel is ingetrokken en een nieuw besluit hierover is genomen. Geadviseerd is het bezwaar, voor zover gericht tegen het niet uitkeren van de niet genoten verlofuren, gegrond te verklaren en het bezwaar voor het overige ongegrond te verklaren. Tevens is geadviseerd eiser een vergoeding toe te kennen voor de kosten die hij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken.
6.3
In afwijking van het advies van 28 mei 2019 heeft verweerder bij het bestreden besluit III besloten het bezwaar gericht tegen de uitkering van de niet genoten vakantieverlofuren niet-ontvankelijk en het bezwaar voor het overige ongegrond te verklaren. Met de uitbetaling in februari 2019 is verweerder volledig tegemoet gekomen aan eisers bezwaar ten aanzien van de vakantieverlofuren, zodat er geen procesbelang resteert. Verweerder heeft daarom ook geen proceskostenvergoeding toegekend.
6.4
Met eiser is de rechtbank van oordeel dat verweerder - nu tegemoet is gekomen en dus niet ten onrechte bezwaar was gemaakt - het bezwaar wat betreft de vakantieverlofuren gegrond had moeten verklaren en een kostenvergoeding op grond van artikel 7:15 van de Awb toe had moeten kennen.
6.5
Nu, gelet op de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 5.8, het ontslag niet in stand blijft dient verweerder ook opnieuw de (gehele) eindafrekening van oktober 2018 te bezien.
6.6
Het beroep tegen de loonstrook van oktober 2018 is gegrond. Het bestreden besluit III moet worden vernietigd. Verweerder dient een nieuw besluit op het bezwaar tegen het primaire besluit III te nemen.
Proceskosten
7.1
Omdat de rechtbank de beroepen in alle drie de zaken gegrond verklaart bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
7.2
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten.
Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.150,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting in zaak ROT 19/2380, 3 punten voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van (sinds 1 januari 2020) € 525,- en wegingsfactor 1). Over de kostenvergoeding in bezwaar in de zaken ROT 19/266 en 19/3123 zal verweerder bij de nieuw te nemen besluiten moeten beslissen.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep voor zover gericht tegen de loonstrook van juni 2018 (ROT 19/266) gegrond;
vernietigt het bestreden besluit I;
verklaart het beroep voor zover gericht tegen de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk ontslag (ROT 19/2380) gegrond;
vernietigt het bestreden besluit II;
verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit II gegrond;
herroept het primaire besluit II;
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit II;
verklaart het beroep voor zover gericht tegen de loonstrook van oktober 2018
(ROT 19/3123) gegrond;
vernietigt het bestreden besluit III;
bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 522,- (3 x € 174,-) vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van
€ 3.150,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P Vrolijk, voorzitter, en mr. E.J. Rutten en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier.
De uitspraak is in het openbaar gedaan op 9 maart 2020.
griffier	voorzitter
in verband met afwezigheid van
de voorzitter, getekend door
mr. E.J. Rutten
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.