ECLI:NL:GHARL:2020:4163
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.272.854/01 en 200.272.854/02
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 480583)
beschikking van 26 mei 2020
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. N. Belkhir te Amsterdam,
en
[verweerster]
,
wonende/verblijvende te Polen,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]: mr. S.G.B.M. Schönhage te Almere,
thans zonder bijstand van een advocaat.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 25 oktober 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift tevens houdende een incidenteel verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad met productie(s), ingekomen op 22 januari 2020;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]11 februari 2020 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]24 maart 2020 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]7 april 2020.
2.2
Het hof heeft de man er bij brief van 1 april 2020 van op de hoogte gebracht dat de geplande zitting van 9 april 2020 om 10.30 uur in Zwolle vanwege (het beleid ten aanzien van) het coronavirus geen doorgang kon vinden en hem de mogelijkheid gegeven om er - in afstemming met de wederpartij - voor te kiezen de zaken schriftelijk te laten afdoen.
Omdat de vrouw volgens de GBA-V gegevens vanaf 2 januari 2020 in Polen verblijft en/of staat ingeschreven en van haar geen adresgegevens in Polen bekend zijn, heeft het hof de vrouw niet kunnen berichten dat de op 9 april 2020 geplande zitting (waarvoor zij was opgeroepen via de Staatscourant) niet door zou gaan.
2.3
Mr. [NAAM]7 april 2020 namens de man
bericht dat hij de zaken schriftelijk wenst af te doen (optie a.) en dat hij deze keuze niet heeft kunnen bespreken met de vrouw omdat zij naar Polen is vertrokken en (telefonisch) niet is te bereiken. Ook reageert zij niet op brieven en op het (aanvullend) beroepschrift en is er geen advocaat [NAAM], aldus mr. [NAAM]. Dit brengt volgens de man mee dat de verwachting
gerechtvaardigd is dat de vrouw niet op de zitting zal verschijnen, waardoor de onderhavige zaken juist schriftelijk inhoudelijk kunnen worden afgedaan.
2.4
De vrouw is op 9 april 2020 om 10.30 uur niet ten behoeve van de mondelinge                      behandeling in Zwolle verschenen. Het hof is met de man van oordeel dat de zaken nu
schriftelijk kunnen worden afgedaan.
2.5
Het hof heeft de man geen toestemming verleend om nog nadere stukken in te dienen zodat het hof zijn journaalbericht van 24 april 2020 met productie(s) niet bij de beoordeling betrekt.
3
De feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is [in] 2015 ontbonden door echtscheiding.
3.2
De man en de vrouw zijn de ouders van [de minderjarige1] (verder te noemen: [de minderjarige1] ), geboren [in] 2009 in de gemeente Almere, over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen.
3.3
Partijen zijn in het door hen in oktober 2014 ondertekende ouderschapsplan, dat deel uitmaakt van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank van 14 januari 2015, in artikel 8 het volgende overeengekomen:
"
De vader zal per maand een bedrag van € 70 voldoen ter zake bijdrage in de kosten van      opvoeding en levensonderhoud van het kind, zulks met ingang van 1 november 2014.                      Met verwijzing naar de alinea hierboven, zullen partijen regelmatig overleg hebben over                 de reguliere en incidenteel noodzakelijke extra uitgaven ten behoeve van het kind.
De alimentatieregeling vermeld in dit artikel kan niet bij rechterlijke uitspraak worden
gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden".
Geïndexeerd naar 2019 is de bijdrage € 75,55 per maand.
3.4
De man is op 3 januari 2016 religieus gehuwd met [B]          (verder te noemen: [B] ) en [in] 2020 zijn zij officieel in Nigeria in het huwelijk getreden. De man en [B] zijn de ouders van twee minderjarigen kinderen [de minderjarige2] (verder te noemen: [de minderjarige2] en [de minderjarige3]      (verder te noemen: [de minderjarige3] ). [de minderjarige2] en [de minderjarige3] wonen bij hun moeder in Nigeria.
3.5
De vrouw is eind 2019 - zonder toestemming van de man - met [de minderjarige1] naar Polen vertrokken waar zij sindsdien verblijven. De vrouw heeft in Polen een procedure                                  aangespannen om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] te wijzigen naar Polen.
De man heeft bij het ministerie van Justitie en Veiligheid een verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige1] in het kader van internationale kinderontvoering ingediend.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - bestreden beschikking is, met wijziging van de beschikking van 14 januari 2015 en het daarvan deel uitmakende ouderschapsplan van oktober 2014, de kinderalimentatie (bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding) van [de minderjarige1] met ingang van 9 mei 2019 bepaald op € 284,-- per maand.
4.2
De man is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van                          25 oktober 2019. Grief 1 ziet op het oordeel van de rechtbank dat de overeengekomen bijdrage dient te worden gewijzigd. De grieven 2 en 3 zien op de behoefte van [de minderjarige1] .                              De grieven 4 en 5 zien op (de verdeling van) de draagkracht van de man.
De man verzoekt het hof om bij beschikking, voor zover de wet dit toelaat, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij eindbeschikking:
primair:
I. te bepalen dat de man zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van het
minderjarige kind van partijen met € 25,00 per maand bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen met ingang van 9 mei 2019;
subsidiair
:
II. te bepalen dat de man zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van het minderjarige kind van partijen met € 75,00 (thans geïndexeerd naar € 77,44) per maand bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen met ingang van 9 mei 2019;
meer subsidiair:
III. te bepalen dat de man zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van het minderjarige kind van partijen met € 124,13 per maand bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen met ingang van 9 mei 2019, althans een zodanig bedrag en met ingang van een                      zodanige datum als het hof juist acht;
meest subsidiair:
IV. althans een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof in goede justitie vermeent te behoren;
in het incident:
- de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen.
4.3
De vrouw heeft geen verweer gevoerd.
5
De motivering van de beslissing
De bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijk recht
5.1
Gelet op het internationale karakter van de zaak heeft het hof allereerst ambtshalve beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en of Nederlands recht van                     toepassing is.
Met betrekking tot de rechtsmacht overweegt het hof dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht met betrekking tot het verzoek ten aanzien van (de wijziging van) kinderalimentatie    toekomt op grond van artikel 3 van de Verordening (EG) nr. 4/2009 van de Raad van 18    december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de    tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhouds-    verplichtingen. Ten aanzien van het toepasselijk recht zijn geen grieven opgeworpen,          zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen.
Het schorsingsverzoek (200.272.854/02)
5.2
Nu het hof heden uitspraak zal doen in de hoofdzaak, heeft de man geen belang   meer bij de beoordeling van zijn verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden                                      beschikking. Het hof zal de man dan ook niet-ontvankelijk verklaren in dit verzoek.
De kinderalimentatie (200.272.854/01)
Het verzoek tot wijziging op grond van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW)
5.3
Blijkens de stukken is tussen partijen niet in geschil dat de financiële                                        omstandigheden aan de zijde van de man zijn gewijzigd nadat de beschikking van 14 januari 2015, waarvan het door partijen overeengekomen ouderschapsplan (met de alimentatie-      afspraak) deel uitmaakt, is gegeven.
5.4
De man voert in zijn beroepschrift aan dat uit artikel 8 van het door partijen                           overeengekomen ouderschapsplan blijkt dat de alimentatieregeling niet bij rechterlijke                   uitspraak kan worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden.
5.5
Het hof stelt, in navolging van HR 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1689, het volgende voorop. Op grond van artikel 1:404 lid 1 BW zijn ouders verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen.
De contractsvrijheid van ouders bij afspraken over kinderalimentatie wordt begrensd door               de dwingendrechtelijke regel dat de kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven. De rechter oordeelt over de afspraken tussen de ouders zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling over de kinderalimentatie zijn overeengekomen.
In deze zaak is de kinderalimentatie vastgesteld bij overeenkomst tussen de ouders. Wijziging van die overeenkomst is op grond van artikel 1:401 BW onder meer mogelijk als zij door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen                      (lid 1). Wanneer is vastgesteld dat de wijzigingsgrond zich voordoet, geldt dat de rechter zelfstandig oordeelt over de kinderalimentatie met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling over die kinderalimentatie zijn overeengekomen. Omdat tussen partijen niet in geschil is dat sprake                     is van een wijzigingsgrond, zal het hof aan de hand van de regels omtrent behoefte en draagkracht beoordelen in hoeverre sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden die een aanpassing van de geldende alimentatie rechtvaardigt.
De ingangsdatum
5.6
Het hof zal met betrekking tot de ingangsdatum van de alimentatieverplichting                        van de man de rechtbank volgen en uitgaan van de datum van indiening van het inleidend                verzoekschrift op 9 mei 2019, nu daartegen geen grief is gericht.
De behoefte van [de minderjarige1]
5.7
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de behoefte van [de minderjarige1] in 2014 niet is vastgesteld en neemt de overwegingen van de rechtbank op dit punt na eigen onderzoek over. In aanvulling hierop overweegt het hof dat de stelling van de man dat partijen indertijd (ten aanzien van de behoefte) zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven niet volgt uit het ouderschapsplan en hij deze ook overigens niet heeft onderbouwd.
Uit de berekening van de rechtbank volgt een behoefte van [de minderjarige1] in 2014 van € 328,-- per maand. Geïndexeerd naar 2019 bedraagt deze behoefte € 354,-- per maand. Het hof passeert de door de vrouw in eerste aanleg ingenomen stelling dat de behoefte van [de minderjarige1] in 2014                   € 364,-- per maand bedroeg, nu zij deze stelling, gelet op de betwisting daarvan door de man,  niet nader heeft onderbouwd. Nu de man de behoefteberekening van de rechtbank inhoudelijk niet heeft weersproken en hij zich blijkens zijn subsidiaire standpunt aansluit bij de uitkomst van die berekening, zal het hof ervan uitgaan dat de behoefte van [de minderjarige1] in 2014 € 328,-- per maand was, geïndexeerd naar 2019 € 354,-- per maand.
5.8
Het hof volgt de man wel in zijn stelling dat de behoefte van [de minderjarige1] niet moet worden verhoogd met de door de vrouw opgevoerde kinderopvangkosten van € 71,-- per maand, nu de vrouw deze stelling, mede gelet op de uitgangspunten in het rapport alimentatienormen, onvoldoende heeft weersproken. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de kinderopvangkosten worden geacht te zijn begrepen in de tabel eigen aandeel kosten van kinderen van het NIBUD en dat de opgevoerde kinderopvangkosten niet dermate hoog zijn dat sprake is van bijzondere kosten die tot een verhoging van de behoefte dienen te leiden.
5.9
Voorts staat vast dat [de minderjarige1] eind 2019 met de vrouw naar Polen is vertrokken en dat hij daar momenteel nog verblijft. Omdat de man een verzoek tot teruggeleiding in het kader van internationale kinderontvoering heeft ingediend en daarop nog geen beslissing is genomen, ziet het hof geen aanleiding om, zoals door de man verzocht, de behoefte van [de minderjarige1] - op basis van de KFC Index - vanaf het moment dat hij in Polen verblijft op een lager behoeftebedrag te bepalen. Onzeker is immers of en hoe lang [de minderjarige1] nog in Polen zal verblijven.
De behoefte van [de minderjarige2] en [de minderjarige3]
5.10
Bij gebreke van voldoende objectiveerbare gegevens ten aanzien van het inkomen                    van de huidige echtgenote van de man, zal het hof er bij de bepaling van de behoefte van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] van uitgaan dat haar inkomen, zoals de man heeft aangevoerd, in 2019 omgerekend (ongeveer) € 210,-- per maand bedraagt en wordt zij geacht de helft van de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] voor haar rekening te nemen.
Omdat [de minderjarige2] en [de minderjarige3] in Nigeria wonen, ziet het hof in het door de man aangevoerde ten aanzien van de levensstandaard in dat land aanleiding om ter bepaling van de behoefte van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] wat betreft het inkomen van de man - op basis van de KFC Index - naar Nigeriaanse maatstaven uit te gaan van 80% van zijn netto besteedbaar inkomen zoals door de rechtbank berekend en door partijen niet is weersproken, zijnde (80% van € 2.115,--)                    € 1.692,-- per maand. Het totale netto inkomen van de man en zijn huidige echtgenote op basis waarvan het hof de behoefte van [de minderjarige2] en [de minderjarige1] zal vaststellen bedraagt in 2019 derhalve € 1.902,-- per maand. Gelet op de ingangsdatum van de vast te stellen alimentatie  (9 mei 2019) en de geboortedatum van [de minderjarige3] (30 september 2019), zal het hof de behoefte van [de minderjarige2] berekenen voor de periode tot de geboorte van [de minderjarige3] en voor de periode daarna.
5.11
Het hof berekent de behoefte van [de minderjarige2] op basis van het netto inkomen van de man en zijn huidige echtgenote in de periode van 9 mei 2019 tot 30 september 2019 aan de hand van de behoeftetabel 2019 op afgerond € 216,-- per maand (1 kind, 4 punten) en berekent de behoefte van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] vanaf 30 september 2019 (2 kinderen, 8 punten) op afgerond € 183,-- per kind per maand.
De draagkracht van de vrouw
5.12
Het hof ziet zich, in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, voor de vraag gesteld of er aanleiding bestaat rekening te houden met de door de vrouw in eerste aanleg opgevoerde schulden. Het hof ziet hiervoor, net als de rechtbank, geen grond omdat de vrouw (ook) in hoger beroep geen nadere bewijsstukken heeft ingebracht. Het hof zal uitgaan van de door de rechtbank berekende draagkracht van de vrouw van € 124,-- per maand, nu hiertegen geen grief is gericht.
De draagkracht van de man
5.13
Als onweersproken staat vast dat de draagkracht van de man, zoals blijkt uit de door de rechtbank gemaakte berekeningen, € 371,-- per maand bedraagt. Het hof ziet in hetgeen de vrouw in eerste aanleg heeft aangevoerd ten aanzien van de woonlasten van de man, gelet op de betwisting daarvan door de man en het ontbreken van een nadere onderbouwing, geen aanleiding om af te wijken van de forfaitaire formule en rekening te houden met de werkelijke woonlast van de man.
Samenloop van onderhoudsverplichtingen
5.14
Het hof is, met de man, van oordeel dat de voor [de minderjarige1] beschikbare draagkracht vanaf de ingangsdatum van zijn alimentatieverplichting mede wordt bepaald door zijn onderhoudsplicht voor [de minderjarige2] en vanaf 30 september 2019 ook voor [de minderjarige3] .
Bij de verdeling van de draagkracht van partijen dient, overeenkomstig de geldende jurisprudentie, de behoefte van alle kinderen voor wie de betrokkene onderhoudsplichtig                      is te worden meegenomen. Gelet op de invloed van de onderhoudsplicht van de man voor [de minderjarige2] en [de minderjarige3] op zijn draagkracht ten behoeve van [de minderjarige1] , betrekt het hof de kosten van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] in de berekening van de voor [de minderjarige1] beschikbare draagkracht van de man.
5.15
Gelet op het voorgaande, dient de draagkracht van de man over de periode van 9 mei 2019 tot 30 september 2019 naar rato van de behoefte te worden verdeeld over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Vanaf 30 september 2019 dient de draagkracht van de man naar rato van de behoefte te worden verdeeld over [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] . De beschikbare draagkracht van de man voor [de minderjarige1] wordt berekend volgens de formule: de behoefte van [de minderjarige1] gedeeld door de gezamenlijke behoefte (van [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] ) vermenigvuldigd met de draagkracht. Het hof zal bij deze berekening de helft van de kosten van [de minderjarige2] (zijnde € 108,-- per maand in de periode van 9 mei 2019 tot 30 september 2019 en € 91,50 per maand vanaf 30 september 2019) en [de minderjarige3] (zijnde € 91,50 per maand) in aanmerking nemen, omdat, zoals hiervoor overwogen, de huidige echtgenote van de man wordt geacht voor de helft te kunnen bijdragen in de kosten van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] .                                                      De beschikbare draagkracht van de man voor [de minderjarige1] bedraagt dan:
- in de periode van 9 mei 2019 tot 30 september 2019: (€ 354,-- / € 462,--) x € 371,-- =
afgerond € 284,-- per maand;
- in de periode vanaf 30 september 2019: (€ 354,-- / € 537,--) x € 371,-- = afgerond € 245,-- per maand.
5.16
Aangezien de totale (beschikbare) draagkracht van de man en de vrouw (in beide periodes) groter is dan de behoefte van [de minderjarige1] , zal het hof het aandeel van de man in de kosten van [de minderjarige1] bepalen aan de hand van een draagkrachtvergelijking.
De verdeling van de kosten over beide ouders wordt berekend volgens de formule: ieders draagkracht gedeeld door de totale draagkracht vermenigvuldigd met de behoefte.             Het eigen aandeel van de man bedraagt dan:
- in de periode van 9 mei 2019 tot 30 september 2019: € 284,-- / € 408,-- x € 354,-- = afgerond € 246,-- per maand;
- in de periode vanaf 30 september 2019: € 245,-- / € 369,-- x € 354,-- = afgerond € 235,-- per maand.
De zorgkorting
5.17
De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. Het hof volgt de man in zijn stelling dat [de minderjarige1] - toen hij nog in Nederland verbleef - één keer per drie weken een weekend bij hem doorbracht en ook iedere week gedurende de week van dinsdag uit school tot woensdag naar school (wanneer de man vrij was) en dat hij daarom recht heeft op een zorgkortingspercentage van 15%.           De vrouw heeft deze stelling in hoger beroep niet weersproken en hetgeen zij in eerste aanleg hierover naar voren heeft gebracht is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Hoewel er vanaf dat [de minderjarige1] met de vrouw naar Polen is vertrokken geen omgang meer heeft kunnen plaatsvinden, acht het hof het redelijk om ook gedurende de periode dat [de minderjarige1] in Polen verblijft een zorgkorting van 15% in aanmerking te nemen. Immers, de man wil graag omgang, terwijl het niet aan hem te wijten is dat de omgang geen doorgang kan vinden. Voorts gaat het hof ervan uit dat de omgang zal worden hervat.
5.18
Rekening houdend met een zorgkorting van 15%, zal het hof bepalen dat de man in                    de periode van 9 mei 2019 tot 30 september 2019 (€ 246,-- - € 53,--) € 193,-- per maand en vanaf 30 september 2019 (€ 235,-- - € 53,--) € 182,-- per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] dient te voldoen.
De eventuele terugbetalingsverplichting
5.19
Voor zover de vrouw als gevolg van deze beschikking te veel kinderalimentatie heeft ontvangen, hoeft zij deze niet aan de man terug te betalen, omdat alimentatiebijdragen ten behoeve van een kind die zijn betaald en die de behoefte niet overstijgen in beginsel worden geacht te zijn verbruikt aan de kosten van verzorging en opvoeding van het kind.
6
De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
in de zaak met zaaknummer 200.272.854/02
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van                         25 oktober 2019;
in de zaak met zaaknummer 200.272.854/01
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van                                    25 oktober 2019, en opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 14 januari 2015, en bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 9 mei 2019 tot 30 september 2019 € 193,-- per maand en vanaf 30 september 2019 € 182,-- per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] dient te voldoen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Idsardi, M.P. den Hollander en E.B.E.M. Rikaart-Gerard, bijgestaan door mr. S.C. Lok als griffier, en is op 26 mei 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.