ECLI:NL:GHARL:2020:4925
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.279.099
(faillissementsnummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: F.08/18/30)
arrest van 29 juni 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant, hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. A. aan het Rot.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank), van 24 januari 2018 is [appellant] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Hierbij is mr. H.J.G.M. te Woerd tot curator benoemd.
1.2
Bij vonnis van de rechtbank van 28 mei 2020 is het verzoek van [appellant] van 9 januari 2020 tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling onder gelijktijdige opheffing van het faillissement afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 5 juni 2020 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 28 mei 2020. [appellant] verzoekt het hof dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, zijn faillissement op te heffen en gelijktijdig de wettelijke schuldsaneringsregeling op hem van toepassing te verklaren.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met bijlagen van 11 juni 2020 van de curator en de op 15 juni 2020 en 18 juni 2020 ontvangen stukken van mr. [NAAM].
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 juni 2020. Hierbij is [appellant] verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM]. Ook is de curator verschenen.
Ter mondelinge behandeling heeft mr. [NAAM]e-mail van
5 juni 2020 van [appellant] (waarop een e-mail van 3 november 2017 aan Ter Bals Bedrijfsadministraties staat afgebeeld) overgelegd.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
[appellant] heeft vanaf 1 november 2013 samen met [B] een restaurant als vennootschap onder firma gedreven. Vanaf 5 augustus 2015 tot 24 januari 2018 (datum faillissement) heeft [appellant] de onderneming voortgezet als eenmanszaak. De onderneming was gevestigd in een van Lutke Hulscher V.O.F. gehuurd pand.
Op 29 september 2016 heeft [appellant] een bedrag van € 25.000 geleend van Majoto Holding B.V. (hierna: Majoto). Die lening is voor een gedeelte afgelost en voor een gedeelte opgegaan in een nieuwe op 2 juni 2017 verstrekte lening ter hoogte van € 50.000, vastgelegd in de overeenkomst van geldlening van 2 juni 2017. Het doel van de lening was om keukeninventaris en meubilair te financieren (artikel 2 van de overeenkomst). In de overeenkomst van geldlening is bepaald dat het [appellant] zonder toestemming van de uitlener niet is toegestaan andere financieringen aan te gaan.
In strijd met die bepaling heeft [appellant] op 19 juli 2017 bij Stichting Beheer NLInvesteert en Stichting Zekerheden NLInvesteert (hierna: de investeerders) een bedrag van € 60.000 geleend, vastgelegd in de overeenkomst van geldlening van 19 juli 2017. In deze overeenkomst staat dat het investeringsbedrag uitsluitend mag worden gebruikt voor het realiseren van de herinrichting en verbouwing van het huurpand.
is nu fulltime werkzaam als operationeel culinair manager in loondienst. Volgens de verklaring van [appellant] ter zitting in hoger beroep wordt zijn in oktober 2020 aflopende contract verlengd en krijgt hij per die maand een nieuwe (beter betalende) functie.
3.2
De schuldenlast van [appellant] bedraagt volgens de door de curator overgelegde crediteurenlijsten van 24 februari 2020 in totaal bijna € 321.000.
Naast de schulden aan Majoto van € 47.376,57 en de investeerders van € 60.415 heeft [appellant] onder meer een schuld aan de belastingdienst van in totaal € 13.216.
De schulden aan het CJIB (WAHV-boetes) van € 1.209, € 181,26 en € 40 zijn volgens de ter zitting in hoger beroep gegeven verklaring van [appellant] inmiddels afbetaald.
3.3
De rechtbank heeft het omzettingsverzoek van [appellant] afgewezen, omdat [appellant] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden, meer specifiek de schuld aan Majoto en de schuld aan de investeerders.
Kort gezegd rekent de rechtbank het [appellant] aan dat hij binnen de periode van circa een half jaar voorafgaand aan de dag waarop hij zijn faillissement heeft aangevraagd in totaal ruim
€ 100.000 heeft geleend om te kunnen investeren in een gehuurd pand, terwijl er gelet op het verdienmodel van de onderneming op dat moment geen reële vooruitzichten waren dat hij aan deze financiële verplichtingen zou kunnen voldoen. Daarnaast heeft [appellant] de met de kredietverstrekkers gemaakte afspraken geschonden, aldus de rechtbank.
3.4
Het hof stelt voorop dat het op grond van het bepaalde in artikel 288 lid 1, aanhef en onder b van de Faillissementswet (hierna: Fw) aan [appellant] is aannemelijk te maken dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoek is ingediend, te goeder trouw is geweest. Die goede trouw is een gedragsmaatstaf. Bij de beoordeling daarvan kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden, zoals de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar wat betreft zijn inspanningen schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
3.5
Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden aan Majoto en de investeerders (ongeveer 1/3 deel van de totale schuldenlast) te goeder trouw is geweest. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.
Ter toelichting op de geleende bedragen heeft [appellant] gewezen op de noodzaak van herinrichting en verbouwing van het restaurant en vervanging van (keuken)inventaris en meubilair, mede om de capaciteit van het restaurant te vergroten. [appellant] voelde zich bij het oversluiten van de lening bij Majoto gesteund omdat de directeur van die onderneming ( [C] ) zelf met dat aanbod kwam en wat de andere lening betrof de investeerders veel vertrouwen stelden in zijn toekomstplannen voor de onderneming.
[appellant] heeft ter zitting verklaard dat toen hij deze leningen afsloot in financieel opzicht het water hem aan de lippen stond. Gelet hierop had van [appellant] mogen worden verwacht dat hij een deugdelijk onderzoek had ingesteld naar de vraag of het aangaan van zowel de eerste als de tweede lening verantwoord was, bijvoorbeeld door middel van het opstellen van een ondernemingsplan of inschakeling van een ter zake deskundige. Door dit achterwege te laten en voornamelijk af te gaan op de positieve houding van (de directeur van) Majoto en de investeerders en op zijn vaste voornemen om de onderneming zo lang mogelijk overeind te houden, heeft [appellant] op zakelijk vlak grote financiële risico’s genomen, die zich ook hebben verwezenlijkt. Ten opzichte van Majoto in het bijzonder betekende het aangaan van een tweede financiering voor uitbreidingsplannen in een situatie waarin het financieel al kantje boord was een aanmerkelijke verzwaring van de risico's. In de overeenkomst met Majoto was dat dan ook niet voor niets verboden.
Daar komt bij dat onvoldoende duidelijk is geworden waaraan [appellant] de leningen precies heeft besteed. [appellant] heeft erkend dat hij de beschikbare bedragen deels heeft aangewend voor andere doeleinden (zoals advocaatkosten voor de geschillen met de verhuurder en  leveranciers die niet langer uitstel van betaling duldden) dan waarvoor deze bedoeld waren. Ook staat vast dat, zoals door de curator is toegelicht, van de leningen een bedrag van afgerond € 30.000 naar privé is doorgesluisd. Volgens [appellant] zijn ook die gelden door hem zakelijk aangewend, maar een voldoende onderbouwing daarvoor ontbreekt. In de ter zitting overgelegde e-mail van de voormalige partner van [appellant] aan de accountant wordt gesproken over betalingen van eind maart 2017 tot begin november 2017 aan vijf verschillende crediteuren voor een totaalbedrag van € 13.735,94. Onderliggende bewijsstukken ontbreken echter en van het resterende bedrag van ongeveer € 17.000 dat naar privé is gegaan ontbreekt iedere toelichting op wat daarmee is gebeurd.
Omdat verder geen stukken zijn overgelegd (zoals jaarstukken over 2017), kan niet worden aangenomen dat de wijze waarop [appellant] de leningen heeft besteed verantwoord is geweest.
3.6
Nu [appellant] geen goed inzicht heeft verschaft in de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van een substantieel deel van zijn schulden, is ook niet goed te beoordelen of [appellant] die omstandigheden onder controle heeft gekregen.
Het hof is daarom van oordeel dat uit de door [appellant] gestelde omstandigheden - hij heeft voorgoed afscheid genomen van het ondernemerschap, hij heeft goed meegewerkt in zijn faillissement en hij doet zijn uiterste best op de arbeidsmarkt om zoveel mogelijk te sparen voor zijn schuldeisers - de voor toepassing van de hardheidsclausule benodigde bestendige gedragsverandering niet voldoende kan worden afgeleid. Ook overigens vormen die omstandigheden, mede gelet op de aard en de omvang van de schulden, voor het hof geen aanleiding toepassing te geven aan de hardheidsclausule en daarmee voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw.
3.7
Het hoger beroep faalt. Het vonnis van 28 mei 2020 zal worden bekrachtigd.
4
4.	De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 28 mei 2020.
Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, C.J.H.G. Bronzwaer en M.S.A. van Dam, en is op 29 juni 2020 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.