ECLI:NL:GHAMS:2020:945
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.252.369/01
Zaaknummer rechtbank: C/15/253865 / FA RK 17-260
Beschikking van de meervoudige kamer van 24 maart 2020 inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in principaal hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. D.E.J. Maes te Haarlem,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. I.S. Kuijken te Haarlem.
Als belanghebbende is aangemerkt de minderjarige [zoon] (hierna te noemen: [de minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag,
locatie Haarlem,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de (tussen)beschikkingen van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank), van 24 mei 2017, 11 april 2018 en 10 oktober 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 7 januari 2019 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van
10 oktober 2018.
2.2
De vrouw heeft op 20 februari 2019 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De man heeft op 2 april 2019 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de zijde van de man van 7 augustus 2019 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum;
- een brief van de zijde van de vrouw van 16 augustus 2019 met bijlagen, ingekomen op
19 augustus 2019.
2.5
De zaak is op 29 augustus 2019 ter zitting van het hof behandeld. Van deze behandeling is een proces-verbaal van uitspraak als bedoeld in artikel 30p van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Hierbij is de werking van de bestreden beschikking geschorst en is een tijdelijke omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] vastgesteld, inhoudende dat [de minderjarige] iedere woensdag na school tot donderdag naar school, alsmede eenmaal per veertien dagen van vrijdag na school tot maandag naar school bij de man verblijft. Voorts is de zaak pro forma aangehouden om de raad onderzoek te laten doen naar de vraag welke omgangsregeling (voor de langere termijn) het beste aansluit bij de belangen en de behoeften van [de minderjarige] en de vraag in hoeverre het gezamenlijk uitoefenen van het ouderlijk gezag in het belang van [de minderjarige] is.
2.6
Op 21 november 2019 is het rapport van de raad van 19 november 2019 ingekomen.
2.7
De mondelinge behandeling is op 10 februari 2020 voorgezet. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk,
2.8
Tevens is ter zitting verschenen de gecertificeerde instelling De Jeugd en Gezinsbeschermers (hierna te noemen: de GI), vertegenwoordigd door de gezinsmanager, die ter zitting als informant is gehoord.
3
De feiten
3.1
Uit de inmiddels verbroken relatie van partijen is [de minderjarige] geboren, [in] 2012 te [geboorteplaats] . Bij beschikking van 18 maart 2015 is het vaderschap van de man gerechtelijk vastgesteld. De vrouw oefent alleen het gezag uit over [de minderjarige] . [de minderjarige] woont bij de vrouw.
3.2
Bij beschikking van 10 april 2015 is [de minderjarige] onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van een jaar. De ondertoezichtstelling is nadien niet verlengd.
3.3
Bij tussenbeschikking van 24 mei 2017 is een tijdelijke omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de man vastgesteld, inhoudende dat [de minderjarige] elke woensdag van 12.30 tot 19.00 uur bij de man verblijft en het ene weekend van vrijdag 12.00 uur tot zondag 19.00 uur en het andere weekend van vrijdag 12.00 uur tot zondagochtend 09.00 uur. Voorts is een vakantieregeling bepaald voor de zomervakantie van 2017. Daarnaast is de raad verzocht ten aanzien van de (definitieve) omgangsregeling en het gezag een onderzoek te verrichten en is de beslissing daaromtrent aangehouden.
3.4
Bij tussenbeschikking van 11 april 2018 is opnieuw een tijdelijke omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat [de minderjarige] eenmaal per veertien dagen van woensdag na school tot
donderdag naar school bij de man verblijft, in het daaraan voorafgaande weekend van vrijdag na school tot maandag naar school en het daaropvolgende weekend van zondagochtend 09.00 uur tot maandag naar school. Daarnaast is een vakantieregeling vastgesteld. Verder is de beslissing over de (definitieve) omgangsregeling en het gezag aangehouden tot 10 oktober 2018, met het verzoek aan de advocaten van partijen om de rechtbank voor die datum te berichten over het verloop van de tijdelijke omgangsregeling, alsmede over het verloop van het traject “Ouderschap Blijft”.
3.5
Het traject “Ouderschap Blijft” is zonder het maken van nieuwe afspraken afgesloten.
3.6
Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland van 13 december 2019 is [de minderjarige] opnieuw onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van een jaar, te weten tot 13 december 2020.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, op het inleidende verzoek van de vrouw alsmede op het zelfstandige verzoek van de man, een omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat [de minderjarige] eenmaal per veertien dagen van woensdag na school tot donderdag naar school bij de man verblijft. In het daaraan voorafgaande weekend verblijft [de minderjarige] van vrijdag na school tot maandag naar school bij de man en voorts verblijft hij het daaropvolgend weekend van zondag 9.00 uur tot maandag naar school bij de man. Voorts is het zelfstandige verzoek van de man om hem gezamenlijk met de vrouw met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] te belasten, afgewezen.
4.2
Tevens is, bij de in zoverre niet bestreden beschikking, bepaald dat [de minderjarige] de helft van de meerweekse vakanties en gedurende de helft van de overige feestdagen en vakanties bij de man verblijft.
4.3
De man verzoekt in principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking en uitvoerbaar bij voorraad, aan de man toe te kennen het gezamenlijk gezag alsmede een omgangsregeling vast te stellen waarbij [de minderjarige] elke woensdag na school tot donderdag naar school bij de man verblijft, alsmede het ene weekend van vrijdag na school tot maandag naar school en het andere weekend van vrijdag na school tot zaterdag 09.00/10.00 uur, waarbij de vrouw [de minderjarige] ophaalt bij de man.
4.4
De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep het verzoek van de man af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw, uitvoerbaar bij voorraad, om (naar het hof begrijpt: met vernietiging van de bestreden beschikking) een omgangsregeling vast te stellen waarbij [de minderjarige] een weekend in de veertien dagen van vrijdag na school tot maandag tot school bij de man verblijft.
4.5
De man verzoekt in incidenteel hoger beroep het verzoek van de vrouw af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
In principaal en in incidenteel hoger beroep
Gezag
5.1
Ter beoordeling aan het hof ligt voor of de rechtbank het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het gezag over [de minderjarige] terecht heeft afgewezen.
5.2
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen; of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.3
De man stelt dat de rechtbank het verzoek om gezamenlijk gezag ten onrechte heeft afgewezen. Het is onjuist dat de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [de minderjarige] bij gezamenlijk gezag klem of verloren zal raken tussen de ouders. Partijen communiceren goed met elkaar. Zo hebben zij zelf in onderling overleg andere afspraken over de omgangsregeling gemaakt en ook communiceren partijen met elkaar als er iets met [de minderjarige] aan de hand is of als de vrouw de hulp van de man nodig heeft.
Verder stelt de man dat het in het belang van [de minderjarige] is dat de ouders gezamenlijk het gezag over hem hebben, omdat de ouders dan juist met elkaar samen zullen moeten werken. De man hoeft in dat geval niet steeds de toestemming van de vrouw te vragen als [de minderjarige] op het moment dat hij bij de man verblijft bijvoorbeeld zorg nodig heeft. Verder voert de man aan dat de vrouw [de minderjarige] zonder medeweten van de man op een andere school heeft ingeschreven. De man wenst bij dergelijke belangrijke beslissingen te worden betrokken. De man wordt door de nieuwe school niet over [de minderjarige] geïnformeerd. Verder vreest de man dat de vrouw, die afkomstig is uit Oekraïne, [de minderjarige] op enig moment zal meenemen naar Oekraïne.
Ter zitting in hoger beroep heeft de man nog aangevoerd dat de problemen rondom de communicatie zich concentreren rondom de omgangsregeling. Onder verwijzing naar jurisprudentie heeft de man gesteld dat dit niet aan gezamenlijk gezag in de weg hoeft te staan. Bovendien is [de minderjarige] inmiddels onder toezicht gesteld van de GI. Dit zou moeten leiden tot een verbetering in de communicatie tussen partijen, aldus de man.
5.4
De vrouw stelt dat de rechtbank het verzoek om gezamenlijk gezag terecht heeft afgewezen. De communicatie tussen partijen verloopt af en toe weliswaar redelijk, maar er volgen altijd snel weer escalaties. Eerdere hulpverlening heeft geen verbetering in de communicatie gebracht. Het klopt dat partijen in onderling overleg afspraken over de omgangsregeling hebben gemaakt, maar dit overleg is niet goed verlopen. De man weigerde de gemaakte afspraken schriftelijk vast te leggen. De vrouw heeft er geen vertrouwen in dat partijen gezamenlijk beslissingen in het belang van [de minderjarige] kunnen nemen. Partijen kunnen niet met elkaar samenwerken. De man stelt zijn eigen belangen voorop en diskwalificeert de vrouw. De vrouw verstrekt de man reeds alle relevante informatie over [de minderjarige] . Om informatie van de school te krijgen is het niet nodig dat de man het gezag heeft. De vrouw is
bereid om de school haar toestemming te geven om de man rechtstreeks te informeren.
5.5
De raad heeft in zijn rapport van 19 november 2019 geadviseerd om het eenhoofdig gezag van de vrouw in stand te laten. Als de ouders uitvoering moeten geven aan gezamenlijk gezag zal [de minderjarige] nog verder klem en verloren raken tussen de ouders. De ouders communiceren niet met elkaar en zijn niet in staat om met elkaar te overleggen en afspraken te maken over [de minderjarige] . De ouders staan zeer veroordelend tegenover elkaar en er is sprake van onderling wantrouwen. Ter zitting in hoger beroep heeft de raad nog toegelicht dat gezamenlijk gezag uitgangspunt is, maar alleen als dat niet belastend is voor [de minderjarige] . De ouders kunnen niet met elkaar samenwerken en diskwalificeren elkaar. Dat is geen basis voor gezamenlijk gezag. Het feit dat [de minderjarige] inmiddels onder toezicht is gesteld, mag geen reden zijn voor gezamenlijk gezag. Daarvoor zijn er te veel contra-indicaties, aldus de raad.
5.6
Het hof overweegt als volgt. Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg ter zake en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. In de relatie tussen partijen is sprake geweest van huiselijk geweld. Ook na hun uiteengaan zijn de ouders met elkaar in een hardnekkige strijd gebleven, doordat zij niet op één lijn zitten wat betreft de opvoeding van [de minderjarige] . Zij hebben geen vertrouwen in elkaars ouderschap en spreken zeer negatief over elkaar in het bijzijn van [de minderjarige] . Zo beschuldigen zij elkaar over en weer van het mishandelen van [de minderjarige] en stellen zij dat de opvoedsituatie bij de ander onveilig is. Ook communiceren de ouders niet goed met elkaar. Weliswaar lukt het hen af en toe om afspraken over [de minderjarige] te maken, maar hun communicatie ontaardt snel in verwijten en ruzie. Deze ruzies lopen zo hoog op dat de politie er meermaals aan te pas heeft moeten komen, bijvoorbeeld bij discussies over de omgangsregeling. [de minderjarige] is vaak getuige geweest van de ruzies tussen zijn ouders. Deze situatie is zeer belastend voor hem. Hij laat inmiddels kindsignalen zien. Zo heeft hij last van spanningsklachten, boosheid en concentratieproblemen. Ook heeft hij moeite met het uiten van emoties, doet hij negatieve uitlatingen over zichzelf en poept hij rondom de overgangsmomenten vaker in zijn broek. Ondanks de inzet van hulpverlening in een vrijwillig kader, zoals het traject Ouderschap Blijft, is het partijen niet gelukt om hun onderlinge communicatie te verbeteren in het belang van [de minderjarige] . Wegens de ernstige zorgen over [de minderjarige] is hij inmiddels onder toezicht is gesteld van de GI. De gezinsmanager heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat in het kader van de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] zal worden ingezet op parallel ouderschap, omdat de ouders niet in staat zijn gebleken om hun eigen emoties te parkeren en in het belang van [de minderjarige] tot samenwerking te komen.
5.8
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de minimaal noodzakelijke basis voor gezamenlijk gezag ontbreekt. Het schort de ouders niet alleen aan een behoorlijke onderlinge communicatie. Partijen wantrouwen elkaar ook en diskwalificeren elkaar in het bijzijn van [de minderjarige] . Het lukt partijen niet om daadwerkelijk met elkaar samen te werken in het belang van [de minderjarige] . Hun onderlinge communicatie is zeer kwetsbaar en escaleert snel. Doordat [de minderjarige] zich al jaren in de strijd tussen zijn ouders bevindt, is inmiddels sprake van een ernstig loyaliteitsconflict. Naar het oordeel van het hof is dan ook sprake van een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] (nog verder) klem of verloren zal raken tussen de ouders, indien zij met het gezamenlijk gezag worden belast. Gezien de ernst van de conflictueuze
verstandhouding en het feit dat hulpverlening tot op heden geen verbetering in de situatie heeft gebracht, valt ook niet te verwachten dat partijen hiertoe binnen afzienbare termijn wel in staat zullen zijn. Het verzoek van de man om gezamenlijk gezag moet daarom worden afgewezen.
5.9
Ten aanzien van de vrees van de man dat hij buiten spel zal worden gezet als hij niet het gezag heeft over [de minderjarige] overweegt het hof nog als volgt. De GI is inmiddels in een gedwongen kader betrokken. Het hof gaat er daarom van uit dat de GI er op zal toezien dat de man over belangrijke zaken rondom [de minderjarige] zal worden geïnformeerd. Verder woont de vrouw al jaren in Nederland en heeft zij hier een nieuwe partner waarmee zij ook samen voor [de minderjarige] zorgt. Dat de vrouw [de minderjarige] mee zal nemen naar Oekraïne acht het hof niet aannemelijk geworden.
Omgang
5.10
De rechter kan ingevolge artikel 1:377a, tweede lid, BW onder meer op verzoek van een van de ouders een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het omgangsrecht of het recht op omgang ontzeggen.
5.11
De man heeft bezwaar tegen de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling. Deze regeling is te beperkt en moet worden uitgebreid. Gezien de jonge leeftijd van [de minderjarige] is het in zijn belang om veelvuldig contact met de man te hebben. De man helpt [de minderjarige] met zijn schoolwerk en de Nederlandse taal. Ook is de periode tussen twee bezoekmomenten volgens hem te lang. [de minderjarige] moet daardoor steeds opnieuw wennen. Daarbij kan hij de gebeurtenissen die hij de afgelopen week bij de vrouw heeft meegemaakt niet met de man delen, omdat hij die dan alweer is vergeten. Een beperking van de omgangsregeling zoals de vrouw in incidenteel hoger beroep verzoekt, is niet in het belang van [de minderjarige] . Dat zou de band tussen de man en [de minderjarige] verslechteren en gezien zijn jonge leeftijd zal hij snel van de man vervreemden.
5.12
De vrouw stelt dat het niet in het belang van [de minderjarige] is om de omgangsregeling uit te breiden. De man heeft bij zijn verzoek uitsluitend zijn eigen belangen voor ogen. De man doet alleen maar leuke dingen met [de minderjarige] en laat het opvoeden aan de vrouw over. De vrouw weerspreekt dat (alleen) de man zorgdraagt voor de taalontwikkeling van [de minderjarige] . Verder is de woonsituatie van de man niet geschikt. De vrouw heeft er geen vertrouwen in dat dit op korte termijn anders en beter geschikt zal zijn. De man meldt al jaren binnenkort een ruimere woning te krijgen, maar de situatie is tot op heden onveranderd. De omgangsregeling is te uitgebreid en bevat te veel wisselmomenten. Dit zorgt voor te veel onrust bij [de minderjarige] . De omgangsregeling moet daarom worden beperkt tot een weekend in de veertien dagen.
5.13
De raad heeft in zijn rapport van 19 november 2019 geadviseerd dat het in het belang van [de minderjarige] is dat hij een aaneengesloten periode bij beide ouders verblijft, waarbij hij om de week van woensdag na school tot maandag naar school bij de man verblijft en voorts van maandag uit school tot woensdag naar school, de week erna, bij de vrouw verblijft. Binnen de ondertoezichtstelling kan dan toegewerkt worden aan de opbouw en gefaseerde uitbreiding van de omgangsregeling en aan de vormgeving van parallel solo ouderschap.
Ter zitting in hoger beroep heeft de raad daaraan toegevoegd dat het doel van de in het rapport voorgestelde omgangsregeling is dat er zo min mogelijk overdrachtsmomenten zijn. Daarbij is het vooral van belang dat wordt gekeken naar het belang van [de minderjarige] . De GI dient te bepalen of het in het belang van [de minderjarige] is dat de huidige omgangsregeling wordt uitgebreid om op termijn te komen tot een omgangsregeling zoals omschreven in het rapport. De beslissing van
het hof zou de GI daarom de ruimte moeten geven om naar een uitbreiding van de omgangsregeling toe te werken, aldus de raad.
5.14
Het hof overweegt als volgt.
Partijen zijn na de bestreden beschikking in onderling overleg een omgangsregeling overeengekomen, waarbij [de minderjarige] iedere woensdag na school tot donderdag naar school, alsmede eenmaal per veertien dagen een lang weekend van vrijdag na school tot maandag naar school bij de man verblijft. Zoals hiervoor onder 2.5 weergegeven, heeft dit hof ter zitting van 29 augustus 2019 de werking van de bestreden beschikking geschorst en de door partijen overeengekomen regeling voor de duur van onderhavige procedure in hoger beroep vastgelegd. Ter zitting in hoger beroep van 10 februari 2020 is gebleken dat de omgangsregeling door partijen sindsdien goed is nagekomen en zonder incidenten is verlopen. De GI heeft geadviseerd dat voorlopig moet worden vastgehouden aan de thans geldende omgangsregeling, omdat een uitbereiding van de omgang op dit moment niet in het belang van [de minderjarige] is. Ter onderbouwing daarvan heeft de gezinsmanager verklaard dat er zorgen zijn over de opvoedsituatie bij beide ouders. Daarom zal in het kader van de ondertoezichtstelling bij beide ouders opvoedondersteuning worden ingezet. De resultaten daarvan moeten worden afgewacht, alvorens kan worden bekeken welke omgangsregeling [de minderjarige] het meeste rust geeft. Uitbreiding van de omgangsregeling is op dit moment een te grote stap, aldus de gezinsmanager. Voorts heeft de GI geadviseerd dat, indien dat in het belang van [de minderjarige] is, vanuit de thans geldende omgangsregeling toegewerkt zou kunnen worden naar een omgangsregeling met minder wisselmomenten. Ook de raad heeft geadviseerd dat de GI de ruimte moet hebben om toe te werken naar een dergelijke omgangsregeling.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de huidige omgangsregeling, die door partijen is overeengekomen, moet worden gehandhaafd. Een uitbreiding daarvan, zoals de man wenst, is op dit moment niet in het belang van [de minderjarige] . Anderzijds acht het hof ook een beperking van de omgangsregeling, zoals de vrouw wenst, op dit moment niet aan de orde. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [de minderjarige] gewend is aan regelmatig contact met de man. Het behoud van contact met voldoende frequentie is, mede gezien zijn jonge leeftijd, in het belang van [de minderjarige] . Daarbij acht het hof het, gelet op de zorgen van de GI over beide opvoedsituaties, vooralsnog niet in het belang van [de minderjarige] dat hij een langere onafgebroken periode bij een van de ouders verblijft dan in onderhavige omgangsregeling het geval is. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en de thans geldende tijdelijke omgangsregeling definitief zal vaststellen. Indien de GI naar aanleiding van de resultaten van de opvoedondersteuning van mening is dat de omgangsregeling dient te worden gewijzigd, kan zij daartoe bij de rechtbank een verzoek indienen.
5.15
Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij het verzoek van de man om gezamenlijk gezag is afgewezen;
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat [de minderjarige] iedere woensdag na school tot donderdag naar school bij de man verblijft, alsmede eenmaal per veertien dagen van vrijdag na school tot maandag naar school;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.T. Hoogland, mr. J.M. van Baardewijk en
mr. T.M. Subelack, in tegenwoordigheid van mr. C. de Bruin als griffier, en is op
24 maart 2020 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.