ECLI:NL:GHSHE:2020:539
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-001350-18
Uitspraak	: 3 februari 2020
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 28 maart 2018 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-214552-17 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1979,
wonende te [adres 1]
Hoger beroep
Bij beslissing waarvan beroep heeft de politierechter het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 27.000,-- en is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 20 januari 2020 alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat zal vaststellen op een bedrag van € 27.424,04 en de betrokkene de verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan de Staat. Daarbij heeft de advocaat-generaal aangegeven er geen bezwaar tegen te hebben als dat bedrag, conform de beslissing van de politierechter, wordt afgerond op € 27.000,--.
Namens betrokkene is bepleit dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dat betrokkene heeft genoten hooguit een bedrag van € 1.504,34 is geweest. Subsidiair is aangevoerd dat rekening dient te worden gehouden met de beperkte draagkracht van betrokkene.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Vordering
De vordering van de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg strekt ertoe dat de politierechter het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, vaststelt op een bedrag van € 27.424,04 en aan de betrokkene ter ontneming van dat voordeel de verplichting oplegt om datzelfde bedrag aan de Staat te betalen.
De inleidende ontnemingsvordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde. De advocaat-generaal heeft aansluiting gezocht bij de vordering van de officier van justitie, maar heeft daarbij opgemerkt dat hij er geen bezwaar tegen heeft als dat bedrag, conform de beslissing van de politierechter, wordt afgerond op € 27.000,--.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
Betrokkene is bij arrest van dit hof van 3 februari 2020, in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak (parketnummer 20-001351-18), onder meer veroordeeld tot straf ter zake van het in de uitoefening van een beroep en/of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, gepleegd in de periode van 21 juni tot en met 28 juni 2017.
De wettelijke grondslag
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van het begaan van voormeld feit en uit een ander strafbaar feit
– waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door de betrokkene is begaan – te weten het opzettelijk telen (en oogsten) van hennep in zijn woning gelegen aan de [adres 1] , een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
A. Opbrengsten
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 1.504,34. Daartoe is aangevoerd dat de betrokkene zijn woning beschikbaar heeft gesteld aan ene [voornaam] die in zijn woning in twee ruimtes hennepplanten heeft geteeld, dat er twee keer door [voornaam] is geoogst maar dat betrokkene slechts voor één oogst een bedrag van € 5.000,-- heeft ontvangen. Na de tweede oogst is [voornaam] vertrokken en betrokkene heeft hem niet meer gezien.
Van het bedrag van € 5.000,-- dient de door betrokkene betaalde rekening van Enexis van
€ 3.495,66 te worden afgetrokken. Het wederrechtelijk verkregen voordeel dient derhalve volgens de verdediging te worden vastgesteld op een bedrag van € 1.504,34.
Het hof overweegt als volgt.
Op 28 juni 2017 is een hennepkwekerij aangetroffen in een tweetal ruimtes in de woning aan de [adres 1] . Er was kort geleden geoogst gezien onder meer het vele hennepafval, de knipschaartjes met hars en de kweeksporen.
In de slaapkamer op de eerste verdieping stonden 70 potten met potgrond en hennepresten. De totale oppervlakte van deze kweekruimte betrof 8,92 m2. Gemiddeld hebben daar 7,84 planten per m2 gestaan. In de kweekruimte op zolder zijn 91 potten met potgrond aangetroffen. Het kweekgedeelte op zolder had een oppervlakte van 11,01 m2. Gemiddeld hebben daar 8,27 planten per m2 gestaan.
Uit de bewijsmiddelen, met name uit het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 24 oktober 2017, voor zover inhoudende dat naast de in de woning aangetroffen potten met potgrond ook in de schuur vuilniszakken zijn aangetroffen met daarin gebruikte potgrond, leidt het hof af dat er sprake is geweest van minstens twee oogsten, hetgeen in lijn is met de verklaring van betrokkene dat er twee keer zou zijn geoogst. In zoverre wordt het politiedossier niet betwist.
De betrokkene heeft verklaard dat hij van [voornaam] slechts voor één oogst een bedrag van
€ 5.000,00 heeft ontvangen. Ten aanzien van de tweede oogst zou betrokkene niets hebben ontvangen. Het hof acht deze verklaring, die hij eerst ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, niet aannemelijk geworden. De betrokkene heeft deze verklaring op geen enkele wijze onderbouwd. Daartoe overweegt het hof in de eerste plaats dat betrokkene  geen enkel verifieerbaar gegeven met betrekking tot deze persoon heeft overgelegd. Betrokkene zegt de achternaam van [voornaam] niet te weten en ook geen telefoonnummer van hem te hebben. Hij heeft geen enkel ander gegeven van deze persoon verstrekt, waardoor de verklaring van betrokkene op geen enkele wijze geconcretiseerd en verifieerbaar is. Ook in het politiedossier is geen enkele aanwijzing te vinden voor zelfs maar het bestaan van ene [voornaam] dan wel van een ander persoon die in de woning van betrokkene hennep heeft geteeld. Overigens ziet het hof niet in waarom betrokkene deze zeer algemene verklaring over deze [voornaam] niet eerder heeft kunnen afleggen, nu niet duidelijk is waarvoor betrokkene dan had moeten vrezen.
Daar komt bij dat in de auto van betrokkene hennep is aangetroffen, alsmede stoppen behorende bij een elektriciteitscentrale. In de schuur bij de woning zijn ook meerdere goederen aangetroffen die bij het kweken van hennep gebruikt worden. Verder zijn na onderzoek aan de telefoon van betrokkene zes foto’s aangetroffen waarop een hennepkwekerij zichtbaar was.
Het hof komt tot de slotsom dat de verklaring van betrokkene over (de rol van) [voornaam] als ongeloofwaardig terzijde dient te worden geschoven.
Betrokkene heeft onvoldoende inzicht gegeven in de daadwerkelijk door hem genoten opbrengst van de oogst en het hof gaat derhalve uit van de standaardberekening uit het BOOM-rapport. Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, editie update 1 juni 2016 (hierna te noemen: het BOOM-rapport).
Uit het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr volgt dat per m² (afgerond in het voordeel van betrokkene) 9 hennepplanten stonden. Volgens het BOOM-rapport resulteert een dergelijke opstelling in een opbrengst van 30,9 gram per plant en dus in een totale opbrengst van 161 hennepplanten x 30,9 gram = 4.974,9 gram x de verkoopprijs van hennep ad € 4.070,-- per kilogram = € 20.247,84 per oogst.
Kosten
Op die opbrengst moeten de kosten in mindering worden gebracht die in directe relatie staan tot de oogst waaruit de betrokkene dit voordeel heeft behaald en die als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien.
Het hof berekent, uitgaande van de in het BOOM-rapport genoemde gemiddelde kosten, de kosten met betrekking tot één oogst van 161 hennepplanten als volgt:
Afschrijvingskosten bij één oogst van 161 hennepplanten : € 150,--;
Inkoopprijs van de stekken van € 3,81 per stek à 161 hennepplanten : € 613,41;
variabele kosten (waaronder kweekmedium, water en voedingsstof) van € 3,88 per plant à 161 hennepplanten : € 624,68.
In totaal dient derhalve in mindering op de opbrengst te worden gebracht een bedrag van
€ 150,00 + € 613,41 + € 624,68 = € 1.388,09.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de onderhavige hennepkwekerij wordt op grond van het bovenstaande geschat op € 20.247,84 minus € 1.388,09 = € 18.859,75 x 2 oogsten = € 37.719,50.
Het standpunt van de verdediging dat op grond van de nota d.d. 12 juli 2017 van Enexis een bedrag van € 3.495,66 in aftrek dient te worden gebracht, wordt door het hof niet gevolgd, aangezien dit bedrag, naast de netwerkkosten en kosten terzake het verbruik, nog overige in rekening gebrachte schadeposten (kosten ten behoeve van onderzoek, herstel en administratie) betreft. Deze kosten komen, anders dan door de verdediging, is betoogd, niet voor aftrek in aanmerking, omdat dit geen kosten zijn die in directe relatie staan met de twee betreffende oogsten van 161 hennepplanten en de in verband daarmee illegaal afgenomen elektriciteit.
Het hof zal op voornoemde opbrengst een gedeelte van de aan Enexis B.V. betaalde elektriciteitskosten in mindering brengen. Het hof is van oordeel dat enkel de netwerkkosten elektriciteit en de kosten ten aanzien van het verbruik, die in directe relatie staan met de betreffende oogst, voor aftrek in aanmerking komen, zijnde een totaalbedrag van € 1.953,47 (netwerkkosten ad € 492,85 en verbruik elektriciteit ad € 1.460,62).
Netto wederrechtelijk verkregen voordeel:
€ 37.719,50 minus € 1.953,47= € 35.766,03.
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Door en namens de betrokkene is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de betrokkene niet de draagkracht heeft om aan de Staat enig geldbedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat betrokkene thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, gezien zijn leeftijd en mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
35.766,03 (vijfendertigduizend zevenhonderdzesenzestig euro en drie cent)
.
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 35.766,03 (vijfendertigduizend zevenhonderdzesenzestig euro en drie cent)
.
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
Aldus gewezen door:
mr. N.J.L.M. Tuijn, voorzitter,
mr. Y.G.M. Baaijens- van Geloven en mr. J.M. van der Vegt, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,
en op 3 februari 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.