ECLI:NL:GHSHE:2018:2078
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummers 200.135.786/03
arrest van 15 mei 2018
in de zaak van
To Concept B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante, hierna To Concept,
advocaat: mr. B.A. de Ruijter te Amsterdam,
tegen
Onderlinge Waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraars Groep, Zorgverzekeraar U.A.
,
Onderlinge Waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraars Groep, Aanvullende verzekering Zorgverzekeraar U.A.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden, hierna gezamenlijk CZ,
advocaat: mr. D. Horeman te Amsterdam,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 2 september 2014, 22 december 2015 en 20 juni 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer c/02/243741/HA ZA 11-1565 gewezen vonnis van 5 juni 2013.
13
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 20 juni 2017;
de akte inbrenging schadestaat van To Concept van 14 november 2017, met producties;
de antwoordakte inbrenging schadestaat van CZ van 13 maart 2018.
Het hof heeft de datum voor arrest bepaald.
14
De verdere beoordeling
14.1.
In het tussenarrest heeft het hof To Concept in de gelegenheid gesteld bij akte een schadestaat in het geding te brengen en behoorlijk toe te lichten. Het gaat bij deze schadestaat uitsluitend om de schade die is ontstaan doordat CZ niet uiterlijk op 2 december 2005 een eenvoudige webmodule aan To Concept ter beschikking heeft gesteld (11.4 van het tussenarrest van 20 juni 2017 en 4.5.8 van het tussenarrest van 2 september 2014). Iedere verdere beslissing is aangehouden.
14.2.
To Concept heeft in haar akte na het tussenarrest haar schade (in verband met uitsluitend de niet-levering van de webmodule) begroot op, naar het hof begrijpt, enkele tientallen miljoenen euro’s aan hoofdsom en wettelijke handelsrente. To Concept heeft de posten misgelopen provisie en misgelopen waarde portefeuille omschreven. To Concept heeft producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd CZ te gelasten bepaalde gegevens in het geding te brengen op grond van artikel 843a Rv en artikel 22 Rv. Deze gegevens betreffen het aantal Aanvullende verzekeringen Jongeren bij CZ in de periode tot 1 januari 2007. To Concept heeft verzocht een regiezitting te gelasten om een proceseconomische voortgang van de schadevaststelling te waarborgen.
14.3.
CZ heeft in haar antwoordakte naar voren gebracht dat de gestelde schade niet voldoende is onderbouwd. De gestelde schade hangt volgens CZ ook niet samen met de tekortkoming zoals vastgesteld in het tussenarrest. Daarom komt deze schade volgens CZ niet voor vergoeding in aanmerking. De vordering tot het overleggen van gegevens moet ook worden afgewezen, aldus CZ.
14.4.
Het hof overweegt dat de schade van To Concept als gevolg van de tekortkoming van CZ moet worden geschat aan de hand van een vergelijking tussen enerzijds de werkelijke situatie waarin To Concept zich bevindt en anderzijds de hypothetische situatie waarin To Concept zich zou hebben bevonden indien CZ niet zou zijn tekortgeschoten.
14.5.
CZ was gehouden een webmodule te leveren die via een link op de site van To Concept toegang bood tot de webomgeving van CZ, waarin de student de Studentenpolis (gemakkelijk) kon vinden (tussenarrest van 20 juni 2017, 11.3.2). Dit zijn de afgesproken functies.
14.6.
Partijen zijn het erover eens dat CZ bij e-mail van 23 december 2005 een webmodule heeft aangeleverd. Niet in geschil is dat deze webmodule via een link op de site van To Concept toegang bood tot de webomgeving van CZ. Het geschil spitst zich toe op het gemak waarmee de Studentenpolis in deze webomgeving kon worden gevonden en aangevraagd.
14.7.
To Concept stelt dat CZ de term Studentenpolis in de module moest verwerken (in plaats van Aanvullende verzekering Jongeren), zodat de polis (met een klik op een knop) kon worden aangevraagd, zonder gegevens in te voeren (zoals een collectiviteitsnummer). Volgens To Concept moest CZ in de module een vakje maken om de wens gratis condooms te ontvangen kenbaar te maken. De module moest volgens To Concept ook automatisch rapporteren aan haar. Niet in geschil is dat de module deze eigenschappen niet had, maar To Concept heeft niet uitgelegd wat CZ concreet heeft gezegd of gedaan waaruit To Concept redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat CZ zich wenste te verbinden deze eigenschappen in de module te realiseren (tussenarrest van 20 juni 2017, 11.2.7 en 11.3.2). To Concept heeft ook niet uitgelegd waarom (CZ bij het maken van de afspraken redelijkerwijs moest begrijpen dat) deze eigenschappen essentieel of noodzakelijk zouden zijn voor het – op de afgesproken wijze – goed functioneren van de module. Het gaat om de afgesproken functies en eisen, niet om het grootste gemak of de meest effectieve methode om het grootste aantal aanvragen te realiseren. Het stond To Concept vrij in haar voorlichting, op haar site naast de link naar de webomgeving van CZ, duidelijk te maken dat de Studentenpolis in de module wordt aangeduid met de term Aanvullende verzekering Jongeren en door de invoering van het collectiviteitsnummer wordt geselecteerd (en aldus ‘gevonden’). To Concept heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat deze eenvoudige mededeling onvoldoende zou zijn om studenten in staat te stellen de Studentenpolis (voldoende) gemakkelijk te vinden in de module. Zoals het hof al in het tussenarrest van 20 juni 2017 onder 11.3.2 heeft overwogen, mocht CZ in de module verlangen dat studenten een collectiviteitsnummer invullen. Dat is geen onredelijke eis. Deze eis bemoeilijkt de aanvraag van een verzekering niet in onredelijke mate.
14.8.
Exclusiviteit is niet overeengekomen en CZ mocht de Aanvullende verzekering Jongeren ook via andere kanalen aanbieden (tussenarrest van 2 september 2014, 4.5.2.6 en 4.5.7). CZ was verder niet gehouden de Studentenpolis te positioneren als zelfstandige zorgverzekering (tussenarrest van 2 september 2014, 4.5.5). CZ mocht de Studentenpolis positioneren als collectiviteit van de Aanvullende verzekering Jongeren. CZ heeft zoals To Concept stelt een Vergoedingenoverzicht met premievaststelling vrijgegeven onder de term Aanvullende verzekering Studenten, maar dit is bij gebreke van een toelichting over concrete uitlatingen of gedragingen van CZ in dit verband niet voldoende voor een andere conclusie. To Concept wijst er terecht op dat CZ medio februari 2006 de functie van het automatisch invullen van het collectiviteitsnummer ter beschikking heeft gesteld, maar dit betekent zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat To Concept dit redelijkerwijs al op 2 december 2005 mocht verwachten.
14.9.
Het hof komt tot de conclusie dat de module van 23 december 2005 voldoet aan de afgesproken eisen. To Concept heeft niet uitgelegd dat en waarom de webmodule van 23 december 2005 de afgesproken functies niet had. To Concept heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat zij bij het maken van de afspraken met CZ redelijkerwijs een webmodule met andere eigenschappen of functies heeft mogen verwachten.
14.10.
Partijen zijn het er ook over eens dat To Concept de keuze heeft gemaakt de webmodule van 23 december 2005 niet te gebruiken. To Concept heeft niets naar voren gebracht waaruit volgt dat zij deze webmodule wel zou hebben gebruikt indien de module uiterlijk op 2 december 2005 zou zijn aangeleverd, zoals afgesproken.
14.11.
De werkelijke situatie van To Concept is dan ook niet anders dan de hypothetische situatie waarin To Concept zich zou hebben bevonden indien CZ de module uiterlijk op 2 december 2005 zou hebben aangeleverd en aldus haar verplichtingen onberispelijk zou zijn nagekomen. De module wordt in beide situaties niet gebruikt.
14.12.
To Concept heeft niet uitgelegd dat, hoe en waarom zij tegen deze achtergrond nog schade heeft geleden of zal lijden in verband met de tekortkoming van CZ. Deze tekortkoming is niets anders dan de levering van de module op 23 december 2005 in plaats van uiterlijk op 2 december 2005. To Concept heeft geen concreet bewijsaanbod gedaan op punten die relevant kunnen zijn voor de beslissing in het geding.
14.13.
De vorderingen van To Concept strekkende tot vergoeding van schade moeten dan ook, gelet op het voorgaande en de overwegingen in de tussenarresten, worden afgewezen. Haar vordering te gelasten dat CZ bepaalde gegevens in het geding brengt, moet ook worden afgewezen. Dit geldt ook voor de door To Concept gevorderde verklaring voor recht dat CZ jegens To Concept wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt, ook voor zover het betreft de niet tijdige levering van de module. Immers, anders dan ten tijde van het tussenarrest 20 juni 2017 is overwogen in 11.4, is thans, nu geen schade aannemelijk is geworden, niet meer voldoende gesteld welk belang To Concept heeft bij die verklaring voor recht.
14.14.
De conclusie van het voorgaande is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het in hoger beroep gevorderde moet worden afgewezen. To Concept zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (voor salaris advocaat: antwoord 1, pleidooi 2, akte ½, enquête ½, ½, ½, antwoord ½, enquête ½, memorie ½, memorie ½, akte ½ = 7,5 punten, tarief € 5.501 (nieuw vanaf 1 mei 2018).
15
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 5 juni 2013, waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep gevorderde;
veroordeelt To Concept in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van CZ begroot op € 4.961 voor vastrecht en op € 41.257,50 voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2018.
griffier					rolraadsheer