ECLI:NL:RBGEL:2020:2591
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens	8107189 \ CV EXPL  19-12491 \ 42693
uitspraak van
vonnis
in de zaak van
[eiser]
gevestigd te [woonplaats]
eisende partij in conventie
verwerende partij in reconventie
gemachtigde mr. E.P.C. Duinkerke
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats]
gedaagde partij in conventie
eisende partij in reconventie
gemachtigde mr. B.W.P.M. van Orsouw
Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure na het tussenvonnis van 23 oktober 2019 blijkt uit:
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende eiswijziging in conventie;
- antwoordakte tevens houdende eiswijziging in reconventie.
1.2.
De mondelinge behandeling van de zaak was aanvankelijk bepaald op 19 maart 2020. De griffie heeft partijen laten weten dat de behandeling in verband met Corona maatregelen niet kon doorgaan. Bij brief van 16 april 2020, na ontvangst van de antwoordakte tevens houdende eiswijziging in reconventie, is door de griffier aan partijen bericht dat op 13 mei 2020 vonnis zal worden gewezen. Vervolgens is, na overleg met partijen een zitting bepaald, door middel van telefonisch horen. Deze heeft plaatsgevonden op 7 mei 2020. Beide gemachtigden hebben het woord gevoerd, mede aan de hand van op voorhand toegezonden pleitaantekeningen. Op voorhand had mr. [NAAM]6 mei 2020 tevens een akte wijziging van eis in reconventie toegezonden.
1.3.
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Op 26 november 2016 heeft [gedaagde] als koper met [eiser] als verkoper een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een nieuwe Renault Megane IV Estate TCe 130, voor de aankoopprijs van € 31.249,-.
2.2.
Na tenaamstelling is de auto op 7 april 2017 aan [gedaagde] geleverd.
2.3.
[gedaagde] heeft in het najaar van 2017 en nadien vanaf maart 2018 geklaagd over het stotteren van de motor, waarna granulaatreinigingen hebben plaatsgevonden. Het probleem was daarmee niet definitief verholpen.
2.4.
Partijen hebben onderhandeld over een andere vervangende auto, maar werden het niet eens over de te betalen meerprijs.
2.5.
Op 23 april 2018 is [eiser] door [gedaagde] in gebreke gesteld in verband met het stotteren van de motor.
2.6.
Partijen zijn overeengekomen hun geschil door bindend advies door de Geschillencommissie Voertuigen te laten beslechten.
2.7.
Tak heeft in dat kader na onderzoek aan de auto op 8 februari 2019 een ‘deskundigenrapport geschillencommissie voertuigen’ uitgebracht. De conclusie daarvan is, samengevat, dat het bokken en stoten van de motor veroorzaakt wordt door vervuiling van de inlaatkleppen. Onder de kop ‘Herstel’ staat in het rapport:
Door middel van granulaatreiniging kan de afzetting/vervuiling op de inlaatkleppen op een veilige wijze worden verwijderd. Het daadwerkelijk wegnemen van de oorzaak van de vervuiling van de inlaatkleppen is niet mogelijk. De vervuiling ontstaat door een combinatie van de door de fabrikant gekozen motorconstructie een directe brandstofinspuiting en subsystemen zoals de EGR klep (Exhaust Gas Recirculation). Tevens heeft de rijstijl van de bestuurder invloed op de mate waarin de vervuiling optreedt.
2.8.
Op 10 april 2019 heeft een hoorzitting voor de Geschillencommissie plaatsgevonden.
2.9.
Op diezelfde datum heeft de Geschillencommissie bindend advies uitgebracht, dat op 24 mei 2019 aan partijen is verzonden.
2.10.
De beslissing van de Geschillencommissie luidt als volgt:
De ondernemer is gehouden over te gaan tot vervanging van de auto van de consument door een nieuw exemplaar dat tenminste vergelijkbaar is met het exemplaar dat de ondernemer in eerste instantie aan de consument heeft geleverd. Dat wil zeggen dat de ondernemer gehouden is tot vervanging van de auto van de consument door een nieuwe Renault Megane IV Estate, voorzien van een benzinemotor met tenminste 130 pk en voorzien van de opties (…). De ondernemer brengt de consument ter zake geen kosten in rekening.
Bovendien dient de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie een bedrage van € 127,50 aan de consument te vergoeden ter zake van het klachtengeld.
Overeenkomstig het reglement van de commissie is de ondernemer aan de commissie behandelingskosten verschuldigd.
Een en ander dient te geschieden binnen een termijn van een maand na de verzenddatum van dit bindend advies.
De commissie wijst het meer of anders verlangde af.
2.11.
[gedaagde] heeft op 30 mei 2019 en op 13 juni 2019 aan [eiser] verzocht om uitvoering te geven aan de uitspraak van de Geschillencommissie. Tot op heden heeft [eiser] hier niet aan voldaan.
2.12.
[eiser] heeft [bedrijf X] , de leverancier van de auto aan [eiser] , op 20 juni 2019 aangeschreven en verzocht om over te gaan tot het in bestelling nemen van een vervangende auto. [bedrijf X] heeft per brief van 9 juli 2019 laten weten niet aan het verzoek te zullen voldoen. Onder meer vermeldt zij dat zij niet eerder is gekend in de problemen met de auto en evenmin op de hoogte was gesteld van de bindend adviesprocedure. In een brief van 19 juli 2019 van de advocaat [NAAM][bedrijf X] aan de advocaat [NAAM][eiser] wordt aansprakelijkheid van de hand gewezen. In de brief staat onder meer:
(…)
Cliënte benadrukt allereerst dat zij geen partij is bij het bindend advies en aan de uitkomst daarvan dan ook niet gebonden is. Desalniettemin heeft cliënte het bindend advies voorgelegd aan “Groupe Renault” en hen verzocht om een reactie. Zij geven het volgende aan, met betrekking tot de klachten en het deskundigenoordeel:
“In het rapport staat dat het gebrek bij aflevering aanwezig was, de auto is afgeleverd op 7-417 en op 1-6-17 (< 2 maanden) door klant gemeld. Het is technisch gezien vrijwel uitgesloten dat er toen al sprake was van vervuiling met deze klachten tot gevolg.
De conclusie dat het “bokken en stoten” wordt veroorzaakt door vervuiling van de inlaatkleppen is in deze kwestie onjuist (enige vervuiling van de inlaatkleppen kan als normaal worden beschouwd, dit leidt in de praktijk niet tot genoemde klachten en zeker niet bij lage kilometerstanden en koude motor).
De werkelijke oorzaak van de klachten is niet de vervuiling van de inlaatkleppen maar de software kalibratie van het motormanagementsysteem.
De in het rapport omschreven als hinderlijk ervaren symptomen komen overeen met soortgelijke opmerkingen bij andere auto’s. Naar aanleiding van deze opmerkingen is door de fabriek een software aanpassing doorgevoerd die dit verschijnsel tegen gaat.
Deze nieuwe softwareversie 237614204s is op 28-11-’18 beschikbaar gekomen (intern bekend als ACTIS oplossing 49105 “Motor schokt bij lage belasting of als gaspedaal wordt losgelaten”).
Voor zover wij na kunnen gaan is de auto voorzien van software versie 237612199S, dit is een oudere versie, hierin de zijn de aanpassingen nog niet opgenomen.
Verder is dus ook de diagnose van de deskundige onjuist, kennelijk was deze niet op de hoogte met de binnen de Renaultorganisatie bekende informatie”.
2.13.
[gedaagde] heeft [eiser] per e-mail van 8 augustus 2019 wederom en tevergeefs verzocht om binnen twee weken een gelijkwaardige auto te leveren.
3
De vordering en het verweer in conventie
3.1.
[eiser] vordert na eiswijziging, naast een proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, dat:
I) het bindend advies van de Geschillencommissie vernietigd wordt, en
II) voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] verplicht is om alle nodige medewerking te verlenen aan de uitvoering van de software-update aan zijn auto, dan wel een andere door de rechter te bepalen maatregel.
3.2.
Aan haar vordering legt [eiser] het volgende ten grondslag. Het deskundigenrapport van Tak, waarop de Geschillencommissie zich heeft gebaseerd, is evident onjuist. Het probleem werd namelijk veroorzaakt door de software kalibratie van het motormanagementsysteem en niet door vervuiling van de inlaatkleppen. Volgens [eiser] is het aannemelijk dat de software-update een goede kans van slagen heeft. [gedaagde] weigert echter daaraan medewerking te verlenen. Aangezien er een snelle en kosteloze oplossing beschikbaar is gekomen, is het volgens [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om [eiser] te verplichten om het bindend advies uit te voeren, nu dit ook onnodige en aanzienlijk hogere kosten met zich meebrengt.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.
4
De vordering en het verweer in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert na eiswijzigingen, naast een proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, dat [eiser] zal worden veroordeeld tot nakoming van het bindend advies door
a. a) een bedrag van € 127,30 aan klachtgeld en € 40,- aan incassokosten te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente, en
b) over te gaan tot vervanging van de auto door levering van een nieuwe Renault Megane IV Estate, voorzien van een benzinemotor met tenminste 130 pk en voorzien van de opties die behoren bij de optiepakketten “Pack Easy Park Assist”, “Pack Cruising” en  “Pack Vision Comfort”, inclusief de volgende opties:
-Megane IV Estate Edition Bose;
-Verwijderbare / wegklapbare trekhaak;
-Massagestoel bestuurder;
-Kleur Blue Cosmos;
Inclusief alle daarvoor benodigde handelingen, zoals verband houdende met de tenaamstelling, een en ander op kosten van [eiser] , op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [eiser] hieraan niet voldoet vanaf betekening van dit vonnis.
4.2.
[gedaagde] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de beslissing van de Geschillencommissie bindend is tussen partijen en dat een valide reden voor vernietiging ontbreekt. De door [eiser] geopperde oplossing van een software-update is slechts een aanname en biedt niet de garantie dat het probleem daarmee zou zijn opgelost. Ook heeft [eiser] dit argument te laat aangevoerd. Om die redenen wordt de drempel voor vernietiging van de beslissing van de Geschillencommissie, die hoog ligt, niet gehaald.
4.3.
[eiser] voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.
5
De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
5.1.
Een bindend advies is op grond van art. 7:904 BW vernietigbaar indien gebondenheid aan de beslissing van de bindend adviseur/geschillencommissie in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze maatstaf houdt een terughoudende toetsing door de rechter in. Het gaat erom of een objectieve buitenstaander die gebondenheid in strijd met redelijkheid en billijkheid zal achten. Daarbij moet de bindende kracht van de vaststellingsovereenkomst steeds als zeer belangrijke factor meewegen: slechts in uitzonderingsgevallen, namelijk in geval van “ernstige gebreken”, is vernietiging van een bindend advies mogelijk. De beslissing blijft onaantastbaar indien de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt geoordeeld dat niet elke onjuistheid in het advies kan worden ingeroepen teneinde de bindende kracht ervan te bestrijden. Het gaat erom of het uitzonderlijke geval zich voordoet, dat geen redelijk adviseur tot de bestreden beslissing zou zijn gekomen. Dus kunnen alleen ernstige gebreken in de beslissing tot vernietiging leiden.
5.2.
Gezien tegen die achtergrond zal de beslissing van de Geschillencommissie niet worden vernietigd.
5.3.
Het bezwaar dat [eiser] aanvoert tegen het rapport van Tak ontleent zij aan hetgeen Groupe Renault over de auto schrijft, blijkens een citaat van Groupe Renault zoals weergegeven in de brief van 19 juli 2019 van de advocaat [NAAM][bedrijf X] (zie r.o. 2.12). Groupe Renault heeft, in tegenstelling tot Tak, de auto niet zelf onderzocht. Een origineel rapport van Groupe Renault ontbreekt, waardoor evenmin duidelijk is waarop Groupe Renault zich heeft gebaseerd en hoe zij tot haar conclusies is gekomen. Bovendien schrijft Groupe Renault dat de software aanpassing
dit verschijnsel tegen gaat.
Daarmee is nog niet gezegd dat het probleem van de auto van [gedaagde] daarmee zou zijn opgelost. Die onzekerheid wordt ook geuit door [eiser] zelf, die in de genoemde brief schrijft, achter de opmerking dat zij bereid is de nieuwe software te integreren:
Enige garanties daaromtrent worden niet gegeven.
De slotsom is dat uit de citaten van Groupe Renault niet kan worden afgeleid dat er sprake is van ernstige gebreken in het rapport van Tak / de beslissing van de Geschillencommissie.
5.4.
Van belang is verder dat de nieuwe software versie, afgaande op genoemde informatie van Groupe Renault, sinds 28 november 2018 beschikbaar is gekomen. De Geschillencommissie heeft [eiser] ruim na die datum, per brief van 14 januari 2019, verzocht om te reageren op de klacht. Per brief van 16 januari 2019 is [eiser] door de Geschillencommissie gewezen op de opdracht aan de deskundige. Volgens het rapport van Tak is [eiser] aanwezig geweest ten tijde van het onderzoek aan de auto op 25 januari 2019.  Per brief van 18 februari 2019 is [eiser] in de gelegenheid gesteld om te reageren op het rapport van Tak. Tenslotte heeft op 10 april 2019 een hoorzitting plaatsgevonden, waarbij [eiser] aanwezig is geweest. [eiser] is dus in de gelegenheid geweest om haar zienswijze betreffende de software naar voren te brengen. Dat zij daar zelf pas achter is gekomen nadat zij [bedrijf X] had aangeschreven op 20 juni 2019 is een omstandigheid die voor haar rekening en risico komt. Niet is gebleken dat [eiser] die - volgens haar relevante en zelfs beslissende - informatie over de auto niet eerder van Groupe Renault, al dan niet via [bedrijf X] , had kunnen verkrijgen. Ook procedureel is er dus geen sprake van ernstige gebreken in de beslissing van de Geschillencommissie.
5.5.
Kortom, er is geen sprake van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare beslissing van de Geschillencommissie. Het gevorderde onder I in conventie wordt daarom afgewezen. Voor het gevorderde in conventie onder II ontbreekt, mede gezien het voorgaande, een grondslag. Dit onderdeel van de vordering wordt eveneens afgewezen.
5.6.
Het bezwaar van [eiser] tegen de eiswijziging betreffende de reconventie wordt verworpen. Van strijd met de eisen van de goede procesorde is niet gebleken.
Het gevorderde onder a) en b) in reconventie wordt toegewezen, zo volgt uit het voorgaande.
5.7.
De gevorderde dwangsom zoals geformuleerd in het petitum is niet toewijsbaar. De dwangsom zou volgens het petitum verbeurd raken vanaf de dag van  betekening van het vonnis, terwijl na de mondelinge behandeling is komen vast te staan dat – mede als gevolg van Corona – levering van een nieuwe Renault op zijn minst weken in beslag gaat nemen. Het is dus bij ongewijzigde toewijzing vrijwel zeker dat [eiser] de dwangsom, die dan per dag oploopt, gaat verbeuren. Dat dat voor risico van [eiser] moet komen, zoals namens [gedaagde] is bepleit, laat onverlet dat een dwangsom een prikkel tot nakoming is en geen verkapte vorm van schadevergoeding (artikel 611a lid 1 Rv). De vordering wordt daarom in die zin toegewezen dat aan de levering ‘zo spoedig mogelijk’ wordt toegevoegd en dat een dwangsom verbeurd raakt als de nieuwe Renault niet tijdig in bestelling wordt genomen door [eiser] . Ook wordt de dwangsom gemaximeerd. Beslist wordt zoals hierna is verwoord en het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
5.8.
[eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
6
De beslissing
De kantonrechter
in conventie
6.1.
wijst af het gevorderde;
6.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten van [gedaagde] , tot op heden begroot op
€ 360,-aan gemachtigdensalaris;
in reconventie
6.3.
veroordeelt [eiser] tot nakoming van het bindend advies van de Geschillencommissie door
a. a) een bedrag van € 127,30 aan klachtgeld en € 40,- aan incassokosten te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 24 juni 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, en
b) over te gaan tot vervanging van de aan [gedaagde] geleverde auto (kenteken: [XX-000-X] ) door zo spoedig mogelijke levering aan [gedaagde] van een nieuwe Renault Megane IV Estate, voorzien van een benzinemotor met tenminste 130 pk en voorzien van de opties die behoren bij de optiepakketten “Pack Easy Park Assist”, “Pack Cruising” en  “Pack Vision Comfort”, inclusief de volgende opties:
-Megane IV Estate Edition Bose;
-Verwijderbare / wegklapbare trekhaak;
-Massagestoel bestuurder;
-Kleur Blue Cosmos;
inclusief alle daarvoor benodigde handelingen of werkzaamheden, zoals die verband houdende met de tenaamstelling, één en ander op kosten van [eiser] ;
6.4.
veroordeelt [eiser] tot het binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis in bestelling nemen van de hierboven onder 6.3. onder b genoemde auto, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [eiser] hieraan niet voldoet met een maximum van € 10.000,-;
6.5.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot op heden begroot op € 180,- aan gemachtigdensalaris, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
6.6.
veroordeelt [eiser] in de nakosten begroot op € 90,-, te vermeerderen indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
6.7.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in conventie en in reconventie
6.8.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr.  S.E. Sijsma en in het openbaar uitgesproken op