ECLI:NL:GHAMS:2019:1779
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 			200.241.407/01
Zaaknummers rechtbank: 	C13/622531/FA RK 17-383 en C13/622555/FA RK 17-402
Beschikking van de meervoudige kamer van 21 mei 2019 inzake
[de vader] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. J.F.M. van Weegberg te 's-Gravenhage,
en
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
verzoekster in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. K. Spaargaren te Hilversum.
Als belanghebbende is aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] )
Als informant zijn aangemerkt:
- de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna te noemen: de GI);
- de kindbehartiger, de heer [X ] (hierna te noemen: de kindbehartiger).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
locatie Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Amsterdam van 14 maart 2018, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vader is op 13 juni 2018 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 14 maart 2018.
2.2
De moeder heeft op 2 augustus 2018 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De vader heeft op 11 september 2018 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de zijde van de vader van 2 juli 2018 met als bijlage het procesdossier in eerste aanleg;
- een brief van de zijde van de moeder van 29 maart 2019 met bijlagen, ingekomen op 1 april 2019
- een brief van de GI van 22 maart 2019, ingekomen op 26 maart 2019, waarin is bericht dat de GI geen betrokkenheid meer heeft sinds 20 juli 2018 en daarom niet zal verschijnen ter zitting bij het hof.
2.5.
De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met [minderjarige] gesproken.
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 8 april 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat, die ter zitting pleitaantekeningen heeft overgelegd;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [Y] ;
- de kindbehartiger.
3
De feiten
3.1
De ouders hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en zijn op 18 december 2007 met elkaar getrouwd. Uit deze relatie is [in] 2005 [minderjarige] geboren.
3.2
Bij beschikking van 15 juni 2011 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 28 juni 2011 ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] uit.
3.3
In juli 2013 is [minderjarige] onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar.
3.4
Bij beschikking van 13 november 2013 van de rechtbank Amsterdam is bepaald dat [minderjarige] zijn voorlopige hoofdverblijfplaats krijgt bij de moeder en dat [minderjarige] iedere 14 dagen van woensdag uit school tot maandag naar school bij de vader verblijft, evenals de helft van de vakanties en bijzondere dagen. Bij beschikking van 3 februari 2014 heeft de rechtbank de zorgregeling definitief vastgesteld en verder bepaald dat de zorgregeling in onderling overleg en onder toezicht en begeleiding van de gezinsvoogd kan worden aangepast of uitgebreid.
3.5
De uitvoering van de zorgregeling is gestagneerd, doordat [minderjarige] op 18 november 2016 te kennen heeft gegeven niet meer bij zijn vader te willen verblijven.
3.6
Bij beschikking van 3 juli 2017 is [minderjarige] wederom onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is de beschikking van 3 februari 2014 gewijzigd, in zoverre dat de zorgregeling is stopgezet.
4.2
De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de toewijzing van de door de moeder verzochte stopzetting van de zorgregeling en
opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek in eerste aanleg onder sub II. van de vader met betrekking tot de zorgregeling alsnog toe te wijzen, althans een door het hof in goede justitie te bepalen zorgregeling vast te stellen.
Hetgeen de vader in eerste aanleg onder sub II. heeft verzocht, houdt in te bepalen dat de zorgregeling zoals door de rechtbank op 13 november 2013 en 3 februari 2014 is vastgelegd wordt nageleefd, voor de moeder op straffe van lijfsdwang waarbij de vader verlof wordt verleend om haar voor iedere overtreding in gijzeling te doen stellen voor de duur van ten hoogste drie dagen dan wel een dwangsom van € 1.000,-- per overtreding, met een maximum van € 50.000,--.
4.3
De moeder verzoekt in principaal hoger beroep de bestreden beschikking te bekrachtigen en het hoger beroep van de vader af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt de moeder een contactverbod in de ruimste zin van het woord van de vader jegens de moeder en [minderjarige] , op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere overtreding met een maximum van € 75.000,--. Tenslotte verzoekt de moeder, zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep, de vader te veroordelen in de proceskosten van € 3.000,-- aan advocaatkosten, te vermeerderen met BTW en griffierechten.
4.4
De vader verzoekt in het incidenteel hoger beroep om de moeder in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel deze verzoeken ongegrond te verklaren dan wel af te wijzen, met veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure, inclusief nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Ingevolge artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan op grond van artikel 1:253a lid 4 BW omvatten:
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben.
Ingevolge het vijfde lid van artikel 1:253a BW kan de rechtbank des verzocht een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen, indien tussen de ouders geen vergelijk tot stand komt en het belang van het kind zich daartegen niet verzet.
5.2
De vader stelt dat er geen contra-indicaties zijn waardoor contact tussen de vader en [minderjarige] niet mogelijk zou kunnen zijn. Hij betwist dat hij [minderjarige] heeft geslagen, gestompt, dan wel geduwd en hij heeft [minderjarige] evenmin vernederend behandeld, zo stelt hij. Hij begrijpt niet waar de weerstand vandaan komt, omdat hij tot en met de herfstvakantie van 2016 een heel goede band had met zijn zoon. Hij is bang dat de moeder hem uit het leven van [minderjarige] wil bannen en haar nieuwe verzoek in eerste aanleg om alleen met het gezag belast te worden, getuigt daar volgens hem ook van. De vader is er van overtuigd dat [minderjarige] is gehersenspoeld, waardoor hij gelooft in de gebeurtenissen waarvan hij zijn vader beticht. Toch is de vader ervan overtuigd dat er bij [minderjarige] ruimte zal ontstaan, als zij elkaar weer zien, een psychologisch traject zou [minderjarige] kunnen helpen.
De vader zou graag met de moeder een traject bij een forensische mediator willen doorlopen. Een mediationtraject is tijdens de ondertoezichtstelling niet van de grond gekomen, omdat de moeder veel weerstand had. Mevrouw [A] (de mediator) adviseerde toen al forensische mediation. Een nieuw raadsonderzoek zou misschien meer licht kunnen werpen op de hele situatie rondom [minderjarige] .
5.3
De  moeder voert aan dat er naar [minderjarige] geluisterd moet worden en dat zijn uitlatingen over mishandeling door zijn vader door hem al vanaf zijn vierde jaar worden gedaan bij diverse gelegenheden en personen. De weerstand van [minderjarige] dient serieus genomen te worden en het is hoog tijd dat er rust komt. Het afgelopen jaar heeft laten zien dat [minderjarige] na de rechtbankuitspraak meer ontspannen is geworden en dat dit zijn schoolresultaten ook ten goede is gekomen. In het verleden heeft hij veel hulp gehad. Hij is bij een kinderpsychiater geweest, een speltherapeut en een fysiotherapeut. Er zijn hulpverleningsmodules gevolgd zoals ‘Kinderen uit de knel’, ‘Kind in echtscheiding’ en er is een kindbehartiger ingezet. De laatste ondertoezichtstelling heeft, net als de hiervoor genoemde hulpverlening, geen verbetering gebracht. De moeder voelt zichzelf  wanhopig en uitgeput vanwege alle pogingen die gedaan zijn.
5.4
De kindbehartiger heeft naar voren gebracht dat hij geen contact meer heeft gehad met [minderjarige] sinds mei 2017. Hij merkt op uit het verhandelde ter zitting dat de strijd tussen de ouders is verhard en dat [minderjarige] daar middenin zit. Het is van belang dat de ouders [minderjarige] toestemming geven om het contact weer aan te gaan met zijn vader. De eerste stap kan niet van [minderjarige] worden verwacht. Het zou goed kunnen dat de rust die [minderjarige] nu ervaart, slechts een schijnrust is.
5.5
De raad adviseert ter zitting dat voor [minderjarige] geen nieuw traject gestart moet worden, gelet op de lange historie van hulpverlening. Hem dwingen zal evenmin iets opleveren. Een nieuw raadsonderzoek zal [minderjarige] er weer bij moeten betrekken en dat zal hem weer belasten. De verwachting is dat onderzoek een herhaling van zetten wordt. De houding van de ouders is gericht op strijd en dat zou doorbroken moeten worden. In het verleden hebben de ouders ‘Kinderen uit de knel’ gevolgd. Wellicht kan forensische mediation iets opleveren.
5.6
Het hof overweegt als volgt. [minderjarige] heeft sinds november 2016 geen contact meer met zijn vader. De centrale vraag is of de zorgregeling zoals eerder vastgelegd in de beschikking van de rechtbank van 3 februari 2014 daarom gewijzigd dient te worden in die zin dat deze regeling stopgezet wordt, of dat, zoals de vader naar voren heeft gebracht, er nog middelen zijn om dit contact weer te kunnen herstellen/opnieuw te bewerkstelligen. Ook speelt dan de vraag bij wie er dan gestart dient te worden, de ouders, de vader, de moeder of [minderjarige] .
5.7
[minderjarige] heeft in het kindgesprek met de voorzitter zijn standpunt duidelijk en consistent naar voren gebracht. Hij voelt op dit moment geen ruimte om het contact met zijn vader weer aan te gaan. Dit heeft volgens hem te maken met de wijze waarop hij door zijn vader is behandeld. Hij is het vertrouwen verloren dat zijn vader kan veranderen en wil rust. Hij is tevreden met het gezin dat hij samen met zijn moeder en ‘oma’ vormt. Hij doet het goed op school en heeft plezier in zijn hobby’s.
De uitingen en beleving van [minderjarige] dienen naar het oordeel van het hof op dit moment gerespecteerd te worden. Gelet op de leeftijd van [minderjarige] en de vele hulptrajecten die hij in zijn leven al heeft meegemaakt, is het hof het met de raad en de kindbehartiger eens dat er eerst gewerkt dient te worden aan andere (basis)voorwaarden en dat de ouders op dit moment aan zet zijn. De zaak nu helemaal laten rusten is evenwel ook geen optie. Het is niet goed voor de identiteitsontwikkeling van [minderjarige] dat hij blijft steken in de nare beelden en ervaringen met betrekking tot zijn vader. Bovendien zal er voor hem op korte termijn geen rust komen, aangezien er door de moeder een nieuwe procedure is gestart met betrekking tot het ouderlijk gezag.
5.8
De vraag is wat mogelijk is om ouders te helpen en te leren uit de strijd te komen, waardoor zij op termijn een klimaat kunnen scheppen voor [minderjarige] om het contact met zijn vader weer aan te gaan, waardoor hij het bij hem levende wantrouwen kan bijstellen. Daarom is het noodzakelijk dat de ouders met elkaar overleggen over wat [minderjarige] nodig heeft en wat dat van ieder der ouders vraagt. Ter zitting is besproken dat de inzet van forensische mediation een middel zou kunnen zijn om communicatiepatronen tussen de ouders zichtbaar te maken. Dit zou een eerste stap kunnen zijn voor verandering. Ook kan onderzocht worden welke hulp ouders nodig hebben om in het gesprek met elkaar evenwicht te bewerkstelligen.
De moeder heeft gewezen op eerdere trajecten die de ouders hebben doorlopen. Het hof heeft echter ook geconstateerd dat het meest recente hulpaanbod, ten tijde van de ondertoezichtstelling in 2018, niet van de grond is gekomen, omdat de mediator een zwaarder traject noodzakelijk achtte. En zoals hierboven overwogen dient op dit moment niet centraal te staan hoe [minderjarige] bewogen kan worden het contact met zijn vader aan te gaan, maar hoe de ouders toegerust kunnen worden om een veilige brug voor hem te bouwen.
Het hof acht aannemelijk dat een heroriëntatie van ouderschap door middel van een zogenoemd ouderschapsonderzoek kan worden bewerkstelligd. Het hof is daarom voornemens een dergelijk onderzoek te gelasten.
5.9
Het hof wenst dat de te benoemen deskundige bij het uit te voeren onderzoek voorts de volgende vragen betrekt:
a. a)	Hoe is de relatie tussen partijen op ouderniveau? Is er een herkenbaar patroon in de wijze waarop zij met elkaar omgaan?
b)	Kan de ouderrelatie zodanig worden verbeterd, dat [minderjarige] buiten de strijd van partijen blijft en dat hij geen last heeft van de communicatie tussen partijen?
c)	Hebben de ouders hulp nodig bij het verbeteren van hun communicatie en welke hulp is voor hen geschikt?
d) 	In hoeverre komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet aan de orde 	zijn gekomen in de onderzoeksvragen, maar wel van belang zijn? En zo deze naar   voren komen, welke bevindingen zijn dit?
5.10
Het hof is voornemens als deskundige te benoemen:
- Mevrouw drs. [naam deskundige 1]
[adres 1]
[telefoonnummers]
[emailadres 1]
Zij is bereid het onderzoek te verrichten.
Ofwel:
- Mevrouw drs. [naam deskundige 2]
[adres 2]
[telefoonnummer]
[emailadres 2]
Zij is bereid het onderzoek te verrichten.
Het hof verzoekt partijen zich op de hierna genoemde pro forma zitting schriftelijk uit te laten over de te benoemen deskundige en de te stellen vragen.
5.11
Een ouderschapsonderzoek is een deskundigenbericht in de zin van art. 194 e.v. Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv). Het hof wijst de ouders op het bepaalde in art. 198 lid 3 Rv, dat inhoudt dat partijen verplicht zijn mee te werken aan het onderzoek en dat wanneer partijen niet aan deze verplichting voldoen, het hof daaruit de gevolgtrekking kan maken die het hof geraden acht. Het hof wijst partijen dan ook op het belang om zich ten volle in te zetten. Het niet vrijblijvende karakter van dit deskundigenonderzoek onderscheidt zich aldus van hetgeen in het algemeen onder de term ‘mediation naast rechtspraak’ bekend is.
5.12
Bij toepassing van art. 195 en 199 Rv komen de kosten van een deskundigenbericht in dagvaardingsprocedures ten laste van partijen. In procedures die worden ingeleid met een verzoekschrift, zoals de onderhavige procedure, zijn die bepalingen in art. 284 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing verklaard, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Indien het in het belang van het kind nodig is dat een ouderschapsonderzoek plaatsvindt, biedt deze bepaling het hof de ruimte de kosten van zo een onderzoek geheel of gedeeltelijk ten laste van het Rijk te brengen. Het hof ziet in de onderhavige zaak - waarin de Raad voor Rechtsbijstand aan de man een toevoeging heeft verleend en de man derhalve over geringe draagkracht beschikt - aanleiding te bepalen dat de kosten van de deskundige, tot een maximumbedrag van € 4.500,- inclusief voorschotten en BTW, ten laste van het Rijk zullen komen. Het hof gaat er daarbij vanuit dat de totale kosten laatstgenoemd bedrag niet te boven zullen gaan. De deskundige dient te declareren aan de hand van een tijdsverantwoording en op basis van een uurtarief (of een gedeelte daarvan) van € 107,50 per uur, exclusief BTW.
5.13
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
Beslissing
Het hof:
verzoekt partijen zich binnen 14 dagen na de datum van deze beschikking uit te laten over de te benoemen deskundige en de te stellen vragen;
houdt de verdere behandeling van de zaak te dien einde aan tot zondag 9 juni 2019 pro forma;
houdt iedere verdere beslissing pro forma aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema, mr. J.M.C. Louwinger-Rijk en mr. T.M. Subelack, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 21 mei 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.