ECLI:NL:GHARL:2020:4537
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.254.605
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 214543)
arrest van 16 juni 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. R.H. Stam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vonder Interieur B.V.
,
gevestigd te Enter, gemeente Wierden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: Vonder,
advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 19 maart 2019. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald.
1.2
Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 8 mei 2019.
1.3
Het verdere verloop blijkt uit:
- memorie van grieven met een productie;
- memorie van antwoord.
1.4
Partijen hebben op de rol van 1 oktober 2019 arrest gevraagd en de processtukken overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.26 van het (bestreden) vonnis van 21 november 2018.
Daarnaast gaat het hof uit van het navolgende feit.
2.2
Op de specificatie van de opdrachtbevestiging van 21 september 2017 van Vonder aan [appellant] staat: “De begroting is gebaseerd op een ongedeelde totaalopdracht, ervan uitgaande, dat respectievelijk overleg en opname ter plaatse, productie, montage in één keer kunnen plaatsvinden. Start montage en montageduur is definitief te bepalen na bezoek van de projectleider.”
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
De achtergrond van deze aannemingszaak is een geschil tussen partijen over de renovatie door Vonder als interieurbouwer van de woning van [appellant] in [A] . Daarbij lag kort gezegd de vraag voor of de renovatieopdracht rechtsgeldig buitengerechtelijk was ontbonden dan wel vernietigd of anderszins ten einde was gekomen en of in dat kader het daarvoor door [appellant] aan Vonder betaalde voorschot moest worden terugbetaald.
3.2
De rechtbank Overijssel heeft die vragen in het vonnis van 21 november 2018 ontkennend beantwoord en om die reden de conventionele vorderingen van [appellant] tot terugbetaling en schadevergoeding afgewezen en de reconventionele vorderingen van Vonder, tot betaling van de kosten van de door hem ter opheffing van het beslag afgegeven bankgarantie, toegewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
[appellant] komt met zes grieven op tegen het vonnis van 21 november 2018 en heeft daarbij bovendien zijn eis voorwaardelijk gewijzigd met toevoeging van een meer subsidiaire en een nog meer subsidiaire vordering, waartegen Vonder geen bezwaar heeft gemaakt. [appellant] vordert dat het hof dit vonnis zal vernietigen, zijn (gewijzigde) vorderingen in conventie alsnog zal toewijzen en de vorderingen in voorwaardelijke reconventie alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Vonder in de proceskosten inclusief de beslagkosten en nakosten vermeerderd met rente.
4.2
Vonder heeft de grieven bestreden. Zij concludeert dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de proceskosten.
4.3
De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In deze zaak draait het in de kern om de vragen wanneer de overeenkomst tussen de partijen tot stand is gekomen en wat er is overeengekomen ten aanzien van de leveringstermijn en of, en zo ja, wanneer de overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd.
Totstandkoming overeenkomst
4.4
[appellant] heeft betoogd dat er al eind september/begin oktober 2017 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat van een perfecte overeenkomst op dat moment nog geen sprake was, nu [appellant] op 29 september 2017 de offerte heeft ondertekend maar daarbij twee aantekeningen over projectprijs en levering, bepaald geen ondergeschikte punten, heeft gemaakt die Vonder vervolgens per mail van 2 oktober 2017 van de hand heeft gewezen. Haar in die mail vervatte bedankje voor de opdracht en de bevestiging impliceerde nog geen perfecte overeenkomst. Daarbij heeft Vonder namelijk op dat moment vastgehouden aan de prijs en er uitdrukkelijk op gewezen dat de door [appellant] gewenste leveringsdatum niet haalbaar was en dat er op zijn vroegst in januari 2018 zou kunnen worden geleverd. Na een akkoordmail van [appellant] d.d. 5 oktober 2017 enkel over de leveringstermijn (ook de mail van Ethnic Chic van 9 oktober 2017 over de tekeningen vormt geen aanvaarding) verzoekt Vonder per mail van 11 oktober 2017 aan tussenpersoon (zie hierna onder 4.6) interieuradviseur/designbureau Ethnic Chic om te zorgen voor een ondertekende opdracht zonder restricties. Daarbij geeft Vonder aan dat zij, zolang er geen akkoord is op de door haar te maken tekeningen, niets zal kunnen toezeggen of garanderen. Vervolgens heeft [appellant] op 23 oktober 2017 de opdracht opnieuw ondertekend, maar daarbij wederom een opmerking over de prijs gemaakt. Na een discussie hierover en aanpassing heeft Vonder uiteindelijk op 25 oktober 2017 de ondertekende orderbevestiging retour gestuurd, zodat pas op die datum de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. [appellant] , die tot op dat moment bleef door onderhandelen, mocht er dan ook in redelijkheid niet op vertrouwen dat hij eerder een overeenkomst met Vonder had gesloten.
Leveringstermijn
4.5
Uit de opdrachtbevestiging en de erbij behorende specificatie kan het volgende worden afgeleid. Vonder heeft de offerte uitgebracht, uitgaande van een montage die in één keer zal plaatsvinden. In de ondertekende opdracht is over de leveringstermijn opgenomen dat deze circa 12 à 14 werkweken beslaat (i) na ontvangst van de ondertekende opdracht, (ii) nadat alle gegevens bekend zijn, (iii) aanbetalingen zijn voldaan en (iv) zo nodig tekeningen geparafeerd retour zijn ontvangen. Uit de hiervoor onder 4.4 geschetste totstandkoming van de overeenkomst volgt dat Vonder al op 2 oktober 2017 aangaf dat afhankelijk van correctiefase en goedkeuring van de tekeningen op zijn vroegst in januari 2018 zou kunnen worden geleverd, terwijl de totstandkoming van de overeenkomst, door het heen en weer gaan van de offerte toen nog ruim drie weken op zich liet wachten. Het moest in het licht van de voorgeschiedenis en op grond van de opdrachtbevestiging voor [appellant] daarom duidelijk zijn dat levering in januari 2018 geen gegeven was maar afhankelijk van verschillende omstandigheden, laat staan dat er een fatale termijn zou zijn afgesproken.
4.6
Maar ook op basis van de contacten tussen de partijen ná de totstandkoming van de overeenkomst heeft [appellant] niet mogen uitgaan van een leveringstermijn van uiterlijk januari 2018. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld. Anders dan [appellant] heeft betoogd, moeten de door Vonder aan Ethnic Chic gedane mededelingen tevens gelden als mededelingen aan [appellant] . Ethnic Chic was de interieurarchitect die gedurende het proces van de renovatie zich, zowel samen met als namens [appellant] , bemoeide met de interieurbouw in het pand van [appellant] in [A] . Ethnic Chic was in dat verband door [appellant] als hulppersoon aangesteld die mee communiceerde over de opdracht. Daarbij liep bijvoorbeeld de hele discussie over de tekeningen, zowel de bouwtekeningen als de interieurtekeningen, via Ethnic Chic en werden mails van Vonder aan Ethnic Chic door Ethnic Chic (voor Vonder kenbaar) regelmatig doorgestuurd aan [appellant] . Bij sommige mailberichten stond [appellant] in de cc en bij andere niet, maar dat brengt niet met zich dat Vonder erop bedacht moest zijn dat communicatie over het project en de leveringstermijn met Ethnic Chic niet steeds door Ethnic Chic zou worden doorgeleid aan [appellant] . Voor zover dit al niet is gebeurd, waarover hierna meer, dient dit dan ook voor rekening en risico van [appellant] te blijven.
4.7
Vonder heeft steeds aangegeven, bijvoorbeeld per mail van 11 oktober 2017 aan Ethnic Chic, geen garantie of toezegging te kunnen doen voor de levertijd, omdat zij afhankelijk was van de medewerking van de wederpartij, met een akkoord op de tekeningen. Vonder heeft gesteld gemiddeld genomen ongeveer twee à drie weken nodig te hebben om de tekeningen te maken. In deze zaak is echter veel meer dan twee à drie weken gebruikt voor het maken van de tekeningen.
4.8
Mede op basis van een door [appellant] overgelegd, door Ethnic Chic opgesteld, overzicht met een tijdlijn van de ontwikkelingen met betrekking tot de tekeningen en de bij de producties overgelegde mailwisseling tussen de partijen komt het volgende beeld naar voren. Vonder heeft op 10 november 2017 de bouwkundige tekeningen aan [appellant] verstrekt. Vervolgens heeft Ethnic Chic bij mail van 21 november 2017 bij Vonder navraag gedaan naar de
(hof:interieur-)
tekeningen. In antwoord op die mail, heeft Vonder op 21 november 2017 onder meer herhaald dat zij voor de planning een standaard leveringstermijn van 12 tot 14 werkweken hanteert ná ontvangst van de goedgekeurde en geparafeerde tekeningen. Daarbij heeft zij aangetekend dat dat inhoudt dat de door Ethnic Chic gestelde levertijd van maximaal eind januari niet reëel is. De levertijd zal volgens Vonder eind februari dan wel begin maart worden. Uit een mail van Ethnic Chic aan [appellant] van 28 februari 2018 volgt dat Ethnic Chic deze mail van Vonder destijds niet aan [appellant] heeft doorgestuurd; Toetenel van Ethnic Chic geeft in die mail aan dat hij het destijds “heeft laten gaan” omdat hij wel druk had uitgeoefend en er vanuit was gegaan dat levering in de tweede week van februari zeker wel mogelijk was geweest, zodat hij het kennelijk niet nodig achtte om [appellant] op de hoogte te stellen van de inschatting van Vonder dat het half februari dan wel begin maart zou worden. Een en ander regardeert Vonder niet en komt dus in de onderlinge verhouding van de partijen voor rekening en risico van [appellant] . Vervolgens zijn de interieurtekeningen op 28 november 2017 aan [appellant] verzonden. Daarbij heeft Vonder om extra informatie over een aantal zaken gevraagd. Deze tekeningen worden door Ethnic Chic op 7 december 2017 aan Vonder geretourneerd met een aantal aanpassingen met beschrijvingen en de vraag of de aangepaste tekeningen dezelfde week nog kunnen worden terugontvangen. Vervolgens staat vast dat de aangepaste tekeningen eerst op 24 januari 2018 door Vonder aan Ethnic Chic zijn verstrekt. De partijen verschillen echter van mening over de reden van die vertraging.
4.9
Uit het door Toetenel van Ethnic Chic opgestelde overzicht van de ontwikkelingen met betrekking tot de tekeningen over de periode van 27 oktober 2017 tot en met 24 januari 2018 (en de e-mails waarop dit overzicht betrekking heeft) blijkt dat Vonder meteen op 8 december 2017, daags na ontvangst van de geretourneerde, aangepaste tekeningen, de ontvangst bevestigt, meedeelt ermee aan de slag te gaan en nog een extra vraag stelt over de verlichting en de kranen ten behoeve van het bad. Na een reminder over de tekeningen van Ethnic Chic aan Vonder op 13 december 2017, herhaalt Vonder meteen op 14 december 2017 de gestelde vragen aan Ethnic Chic over de verlichting en de kranen met het verzoek die gegevens nog toe te sturen. Zij hebben diezelfde dag ook nog telefonisch contact daarover, waarbij wordt besproken welk dilemma er speelt met betrekking tot de kranen. Nadat Ethnic Chic op 15 december 2017 weer een reminder heeft gestuurd aan Vonder over de tekeningen, reageert Vonder op 18 december 2017 wederom met een reminder omtrent de verlichting en het bad. Daarop worden de specificaties voor de verlichting en de kranen ten behoeve van het bad op 20 december 2017 door Ethnic Chic aan Vonder gestuurd. Kennelijk na het kerstreces stuurt Ethnic Chic op 9 januari 2018 weer een mail aan Vonder met de vraag waarom de tekeningen nog steeds niet zijn ontvangen. Na enkele reminders van Ethnic Chic aan Vonder, vraagt Vonder op 22 januari 2018 nog naar een maatvoering voor een bepaalde hoge kast, waarop Ethnic op 23 januari 2018 op locatie meet en de meetgegevens aan Vonder stuurt, waarna uiteindelijk op 24 januari 2018 de tekeningen door Vonder worden toegestuurd.
Beëindiging overeenkomst?
4.10
Op 23 januari 2018 heeft [appellant] aan Vonder laten weten dat hij wil vasthouden aan de volgens hem overeengekomen levering eind januari 2018. Vonder heeft [appellant] vervolgens in een gesprek laten weten dat eind januari niet haalbaar is, maar dat zij na ontvangst van de ondertekende tekeningen medio april zou kunnen leveren. [appellant] laat per mail van 26 januari 2018 aan Vonder weten daar niet mee in te kunnen stemmen en vraagt Vonder dezelfde dag nog in te stemmen met ofwel de afspraak om een deellevering te laten plaatsvinden na vier weken en het restant medio april, ofwel het teruggeven van de opdracht door Vonder. Nadat Vonder dit voorstel van de hand heeft gewezen, wordt zij op 29 januari 2018 door de advocaat [NAAM][appellant] in gebreke gesteld om alsnog uiterlijk op 31 januari 2018 de bestelde zaken te leveren en te monteren. Bij mail van 6 februari 2018 heeft de advocaat [NAAM][appellant] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en verzocht het voorschot terug te storten. Vonder reageert daarop per mail van 7 februari 2018, waarbij zij de nodige kanttekeningen plaatst bij het (hiervoor onder 4.8 en 4.9 deels weergegeven) overzicht van Ethnic Chic dat wat haar betreft onjuist is. Zij geeft daarbij aan nog steeds het project af te willen maken, na akkoordbevinding van de tekeningen.
4.11
Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van het door Vonder betwiste tijdlijnoverzicht van Ethnic Chic, geldt het volgende. Ook al kan aan [appellant] worden toegegeven dat Vonder in december de impasse over de tekeningen in de contacten met Ethnic Chic niet doortastend heeft doorbroken en dat zij zeker voor een deel verantwoordelijk is voor de opgetreden vertragingen (in elk geval vanaf het einde van het kerstreces tot in de eerste weken van januari), dan neemt dat nog niet weg dat [appellant] niet vast kon (blijven) houden aan een leveringstermijn van eind januari 2018. Al op 21 november 2017 was immers door Vonder meegedeeld dat de levering op dat moment na het goedkeuren van de tekeningen waarschijnlijk pas eind februari dan wel begin maart zou kunnen plaatsvinden. Toen was eind januari 2018 reeds een gepasseerd station. De door de advocaat [NAAM]29 januari 2018 waarin een termijn van 2 dagen werd gesteld voor nakoming, voldeed dan ook niet aan de vereisten voor een ingebrekestelling, nu Vonder geen redelijke termijn tot nakoming werd geboden (zie artikel 6:81 BW). Evenmin was sprake van een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW. Ook het voorstel van [appellant] om een deellevering binnen vier weken en de rest medio april te doen plaatsvinden, kon Vonder weigeren nu onderdeel van de overeenkomst was dat het hele project in één keer zou worden geleverd en geplaatst. [appellant] heeft vastgehouden aan januari 2018, wilde niet instemmen met levering door Vonder medio april 2018 en heeft evenmin een andere datum voor de volledige levering binnen een redelijke nakomingstermijn voorgesteld. Uit vorenstaande volgt dat Vonder niet in verzuim is geraakt, zodat de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring namens [appellant] van 6 februari 2018 niet heeft geleid tot een rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst.
Dwaling?
4.12
[appellant] heeft zich in appel niet meer beroepen op een inlichting als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub a BW en/of op misleiding (bedrog volgens artikel 3:44 lid 3 BW) maar zich wel op het standpunt gesteld dat hij heeft gedwaald omdat hij uitging van een spoedige levering, uiterlijk eind januari 2018 en daar ook van uit mocht gaan. Daarvoor acht hij ten eerste van belang dat Vonder wist dat snelheid voor [appellant] cruciaal was en de partijen al vanaf mei 2017 met elkaar in gesprek waren, waarbij [appellant] aanvankelijk streefde naar levering in september 2017. De snelle levering maakte in die zin onderdeel uit van de overeenkomst. Ten tweede wijst [appellant] erop dat Vonder haar mededelingsplicht heeft geschonden door niet in de ondertekeningsfase (waarin de overeenkomst van eind september tot eind oktober 2017 tussen de partijen heen en weer ging) nog vóór de ondertekening er uitdrukkelijk op te wijzen dat eind januari 2018 toen al niet meer haalbaar was. [appellant] kan hier niet in worden gevolgd. Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat door Vonder geen (afzonderlijke) toezeggingen zijn gedaan of garanties zijn afgegeven over een leveringsdatum, maar dat zij steeds heeft verwezen naar haar werkwijze die ook bleek uit de formulering in de offerte en de mailwisselingen naar aanleiding van die offerte voordat de overeenkomst op 25 oktober 2017 tot stand kwam. Die werkwijze impliceerde dat de levering afhankelijk werd gesteld van een aantal factoren (zie hiervoor onder 4.5) die (groten-)deels buiten de invloedsfeer van Vonder lagen. Vonder heeft hiermee voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst voldoende duidelijk gemaakt dat de levering afhankelijk werd gesteld van onder meer voor akkoord ondertekende tekeningen. Anders dan [appellant] heeft betoogd, lag het in deze omstandigheden niet op de weg van Vonder om nogmaals duidelijk te maken dat zij niet een vaste leveringstermijn kon overeenkomen en dat januari 2018 niet een vast gegeven was. Van zwijgen waar gesproken had moeten worden als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW is dan ook geen sprake, zodat het beroep op dwaling moet worden afgewezen.
4.12
Het voorgaande betekent dat de door partijen gesloten overeenkomst niet is ontbonden of op grond van dwaling kan worden vernietigd, zodat de overeenkomst niet is aangetast en in beginsel moet worden nagekomen en het voorschot niet op grond van enige ongedaanmakingsverbintenis dan wel vernietiging moet worden terugbetaald. Nu een derde reeds de werkzaamheden heeft verricht en afgerond die Vonder voor [appellant] zou verrichten, is nakoming door Vonder (door toedoen van [appellant] ) niet meer mogelijk. De rechtbank had dit ook al geconstateerd. In dat kader is in hoger beroep kennelijk de eiswijziging ingediend die hierna zal worden besproken.
(Voorwaardelijke) eiswijziging
4.13
[appellant] heeft zijn eis voorwaardelijk gewijzigd, namelijk voor het geval dat de overeenkomst niet is ontbonden noch wordt vernietigd. Nu deze voorwaarde is vervuld, komt het hof toe aan beoordeling van de gewijzigde eis. [appellant] heeft meer subsidiair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst tussen de partijen inmiddels is geëindigd en [appellant] niet schadeplichtig is, met terugbetaling van het voorschot en betaling van een schadevergoeding. Daartoe heeft hij aangevoerd dat partijen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar (kunnen) hebben gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëindigingsovereenkomst ligt besloten. [appellant] wijst erop dat Vonder geen uitvoering meer heeft gegeven aan de overeenkomst en dat deze werkzaamheden door een andere partij inmiddels aan het pand van [appellant] zijn verricht, waarvan Vonder ook op de hoogte was. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat hierin dan wel in hetgeen zich verder tussen partijen heeft afgespeeld een beëindigingsovereenkomst ligt besloten. Het enkele feit dat er feitelijk een einde aan de samenwerking is gekomen, op initiatief van [appellant] , is voor het aannemen daarvan onvoldoende. De stellingen van [appellant] schieten tekort. Hij heeft zijn vordering dan ook onvoldoende onderbouwd, zodat deze moet worden afgewezen.
4.14
Dit zelfde lot treft de nog meer subsidiaire vordering, die inhoudt dat het hof zal overgaan tot het beëindigen van de overeenkomst tussen [appellant] en Vonder, met veroordeling van Vonder tot betaling van het uitgekeerde voorschot en een schadevergoeding van € 10.000. [appellant] voert in dat verband aan dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de bevoegdheid tot nakoming eindigt en dat de overeenkomst daarmee behoort te beëindigen, maar [appellant] heeft niet opgegeven welke feiten en/of omstandigheden in dit concrete geval rechtvaardigen om aan te nemen dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bevoegdheid tot nakoming eindigt en dat de overeenkomst daarmee behoort te eindigen. Evenmin heeft hij aangevoerd wat de grondslag voor de terugbetaling dan wel de grondslag voor de schadevergoeding zou moeten zijn. Ook hier schieten de stellingen van [appellant] in die zin tekort en zal ook deze vordering wegens onvoldoende onderbouwing moeten worden afgewezen.
4.15
Op grond van het voorgaande heeft [appellant] het conservatoir beslag ten onrechte gelegd en gehandhaafd en is hij ter zake terecht schadeplichtig geoordeeld.
4.16
[appellant] heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing moeten leiden. Daarom wordt zijn bewijsaanbod gepasseerd. Het hof acht zich voldoende voorgelicht en zal daarom ook niet ingaan op het door [appellant] voorgestelde deskundigenonderzoek.
5
De slotsom
5.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het in hoger beroep meer gevorderde zal worden afgewezen.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij is [appellant] terecht in de kosten van de eerste aanleg in conventie en in reconventie veroordeeld en zal hij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Vonder zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 2.020
- salaris advocaat	€ 3.918 ( 2 punten x appeltarief IV).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel te Almelo van 21 november 2018;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vonder vastgesteld op € 2.020 voor verschotten en op € 3.918 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, D.M.I. De Waele en J.G.B. Pikkemaat, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2020.