ECLI:NL:GHARL:2019:5649
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.174.823
(zaaknummer rechtbank Gelderland, voorheen Arnhem 576712)
arrest van 9 juli 2019
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
DFM Sp. Z.o.o
, voorheen handelend onder de naam
BMT International Sp.z.o.o.
,
gevestigd te Dobre Miasto, Polen,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: BMT,
advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
SVHH Products B.V.
, tevens handelend onder de naam
Easy Sofa
,
gevestigd te Lienden,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appelante in het principaal hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: SVHH,
advocaat: mr. J. Oerlemans.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
7 januari 2009, 23 juni 2010, 15 december 2010, 11 januari 2012 en 13 juni 2012, die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) heeft gewezen en van 29 mei 2013 en 25 maart 2015, die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 juni 2015,
- de memorie van grieven (met 1 productie),
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens akte wijziging van eis (met 24 producties),
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van mrs. Lodestijn en Oerlemans d.d.
20 juni 2018.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op het door SVHH overgelegde dossier).
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in  rechtsoverweging 2.4 van het tussenvonnis van 23 juni 2010, die hierna, voor de leesbaarheid van dit arrest, opnieuw worden weergegeven.
3.1
Tussen Bergsma Meubeltrading BV en BMT is met ingang van 2007 een agentuurovereenkomst aangegaan, waarbij BMT als principaal optrad en Bergsma
Meubeltrading BV als agent.
3.2
Bergsma Meubeltrading BV is op eigen verzoek op 19 december 2007 door
de rechtbank Arnhem in staat van faillissement verklaard met aanstelling
van mevrouw mr. M.W. Riezebosch, advocaat [NAAM], tot curatrice.
3.3
SVHH heeft met de curatice een overnameovereenkomst gesloten
d.d. 7 januari 2008. Artikel 1 van de overnameovereenkomst luidt als volgt:
‘1. Verkoop en koop:
1.1.
De curatrice verkoopt aan Koper de handelsvordering van de
gefailleeerde vennootschap op de vennootschap naar Pools recht
BMT lnternational Sp groot € 194.661,24, hierna te noemen:
“de vordering”, welke vordering is gespecificeerd in het als bijlage 1
aan deze overeenkomst gehechte overzicht van openstaande
verkoopfacturen.’
Artikel 1.3. luidt als volgt:
‘De curatrice staat er niet voor in dat:
a. de gekochte vordering bestaat;
b. de vordering niet aantastbaar is op grond van juridische verweren
van de debiteur van de vordering;
c. de vordering niet oninbaar is ten gevolge van een (eventueel)
beroep op verrekening van de debiteur van de vordering;
d. de debiteur van de vordering solvent is.’
3.4
[A] , voormalig directeur van Bergsma Meuheltrading BV
(door BMT wordt [A] als DGA aangeduid), heeft het handelsagentschap van Bergsma Meubeltrading BV met de oprichting van SVHH en het aangaan van de overnameovereenkomst met de curatrice in het faillissement van Bergsma Meubeltrading BV willen voortzetten
(door de advocaat [NAAM]).
3.5
BMT heeft aan [A] (SVHH noemt als datum 20 februari 2008)
een aan Bergsma Meubeltrading BV gerichte ‘verklaring over de
beëindiging van samenwerking opzegging’ overhandigd. Dit stuk is als
productie 4 aan de conclusie van antwoord gehecht. BMT zegt daarbij de
agentuurovereenkomst op en noemt in de mededeling een aantal redenen.
Een van de redenen is vermeld onder punt 3 van de verklaring:
‘geen van antwoord op onze vragen ten aanzien van actuele juridische stand
van vennootschap Bergsma Meubeltrading BV en gebrek aan levering naar
ons van een ambtelijke documentatie betreffende uw vennootschap die voor
afrekeningen en facturen noodzakelijk is, Hierdoor bestaat bij ons de
onzekerheid van uw juridische situatie als onze contractant.’
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
SVHH heeft in eerste aanleg (in conventie), kort samengevat, gevorderd (onder 1) voldoening door BMT van een bedrag ad € 194.661,24 vermeerderd met de wettelijke rente, (onder 2) voldoening door BMT van een bedrag aan servicekosten ad 3.410,20 vermeerderd met de wettelijke rente, (onder 3 t/m 7) een aantal vorderingen tegen BMT ingesteld ter voldoening aan de door haar gestelde agentuurovereenkomst met BMT en (onder 8) voldoening door BMT van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van een bedrag ad
€ 11.807,30, exclusief BTW gevorderd.
4.2
BMT heeft tegen die vorderingen verweer gevoerd.
4.3
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 11 januari 2012 de vorderingen van SVHH vermeld onder 3 t/m 7 van het petitum van de inleidende dagvaarding afgewezen, omdat zij deze naar zijn oordeel niet kan doen steunen op de stelling dat zij met ingang van
1 januari 2008 een agentuurovereenkomst met BMT heeft gesloten. De andere grondslagen voor die vorderingen: onrechtmatig handelen althans ongerechtvaardigde verrijking, achtte de kantonrechter onvoldoende onderbouwd, terwijl deze voor het overige, aldus de kantonrechter, iedere grondslag missen.
In zijn tussenvonnis van 13 juni 2012 heeft de kantonrechter, in lijn met zijn tussenvonnis van 11 januari 2012, overwogen dat er voor de vordering vermeld onder 2 van het petitum van de inleidende dagvaarding, betreffende de zogenoemde servicekosten, evenmin een grondslag bestaat.
De vordering vermeld sub 1 van het petitum van de inleidende dagvaarding evenwel, betreffende de door SVHH van de curatrice overgenomen vordering op BMT ter hoogte van het bedrag van € 194.661,24, heeft de kantonrechter, na aktewisseling tussen partijen volgend op zijn tussenvonnis van 13 juni 2012 en naar zijn oordeel falende bewijslevering door BMT ten vervolge op zijn tussenvonnis van 29 mei 2013, bij eindvonnis van 25 maart 2015 toegewezen.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Tegen het vonnis van 13 juni 2012 van de rechtbank Arnhem en de vonnissen van
29 mei 2013 en 25 maart 2015 van de rechtbank Gelderland is BMT in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 5 grieven. Haar vordering in hoger beroep strekt tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, tot afwijzing van de vorderingen van SVHH en tot terugbetaling door SVHH aan BMT van al hetgeen BMT ter uitvoering van het eindvonnis van 25 maart 2015 aan SVHH heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van SVHH in de proceskosten van het hoger beroep.
5.2
SVHH heeft bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens akte wijziging van eis (met 24 producties), tegen die grieven en vorderingen verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van 12 grieven. Haar vordering strekt kortweg tot toewijzing van haar – in hoger beroep enigszins gewijzigde – vorderingen ten belope van (ten minste) € 1.029.243,57 in totaal.
5.3
BMT heeft tegen die grieven bij memorie van antwoord in het incidenteel appel  verweer gevoerd.
In het principaal en incidenteel hoger beroep
5.4
De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 11 januari 2012 in navolging van de stellingen van de partijen overwogen dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen en dat op de onderhavige geschillen Nederlands recht van toepassing is. Nu deze oordelen in hoger beroep niet zijn bestreden, zal ook het hof hiervan uitgaan.
In het principaal hoger beroep
5.5
Het hof zal eerst het principaal hoger beroep beoordelen, kortweg neerkomende op bestrijding door BMT van de toewijzing door de kantonrechter van de door SVHH van de curatrice van Bergsma Meubeltrading BV overgenomen vordering op BMT van
€ 194.661,24. Zoals hiervoor onder 3.3 vermeld, heeft SVHH op 7 januari 2008 met de curatrice een overeenkomst gesloten, waarin SVHH een vordering ten bedrage van
€ 194.661,24 van Bergsma Meubeltrading BV op BMT, onder de aldaar omschreven voorbehouden, van de curatrice heeft gekocht. Uit de aan die overeenkomst gehechte specificatie blijkt dat dit bedrag is gebaseerd op in totaal 23 facturen. Het grootste deel van deze vordering betreft twee facturen van 11 juli 2007, waarmee de provisie over de eerste twee kwartalen van 2007 in rekening is gebracht. De overige facturen zien op de aansluitende periode (augustus tot en met december 2007).
5.6
SVHH voert aan dat BMT de verschuldigdheid van deze facturen op zichzelf niet (meer) heeft betwist. In haar akte van 19 september 2012 heeft BMT, zo citeert SVHH, ook het volgende naar voren gebracht:
‘aangenomen moet worden dat de door SVHH verstrekte specificatie over de maanden  januari t/m juli 2007 van BMT afkomstig is en als zodanig derhalve een juiste weergave oplevert van de meubeltransacties.’
Dit geldt, zo voert SVHH verder aan, ook voor de overige (21) gecedeerde facturen.
Ook het percentage van 7% aan provisie over de omzet die door BMT wordt behaald met de orders die haar worden bezorgd, is door BMT, aldus SVHH, niet ontkend. Zij verwijst daarvoor naar de brief van BMT van 12 maart 2008 met bijlage (productie 19 bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens akte wijziging van eis). BMT heeft, aldus nog steeds SVHH, evenmin bestreden dat sprake is van een rechtsgeldige aan haar meegedeelde cessie van de desbetreffende vorderingen.
5.7
Het voorgaande is naar het oordeel van het hof op zich zelf juist, zodat uitgangspunt vormt dat de vordering ad € 194.601,24 aan SVHH is overgedragen, als deze op dat moment bestond. BMT heeft daar echter tegenover gesteld dat zij in mei 2007 met Bergsma Meubeltrading BV een lumpsumregeling is overeengekomen voor de over de periode van januari 2007 tot en met juli 2007 aan Bergsma Meubeltrading BV verschuldigde provisie en dat BMT het ter zake overeengekomen bedrag ad € 75.000,- in juni 2007 daadwerkelijk (contant) aan Bergsma Meubeltrading BV heeft betaald (zie in die zin ook het eindvonnis van de kantonrechter onder 2.2, voorlaatste alinea). Daarmee betwist BMT het bestaan van de gecedeerde vordering, nu zij aanvoert dat zij deze, althans grotendeels, met de lumpsum vóór de cessie heeft voldaan. Van dit bevrijdende verweer heeft BMT, ingevolge de betwisting daarvan door SVHH, op grond van het daartoe strekkend tussenvonnis van 29 mei 2013 in eerste aanleg het bewijs mogen leveren, maar zij is daarin volgens de kantonrechter niet geslaagd.
BMT komt in hoger beroep (met
grief III
) op tegen het door de kantonrechter op haar gelegde bewijslast van de lumpsumregeling en de betaling daarvan. Er waren naar haar mening voldoende aanknopingspunten voor een vermoeden van de betaling van het desbetreffende bedrag. Bovendien heeft de kantonrechter naar haar mening met twee maten gemeten, omdat [B] ten tijde van haar getuigenis als DGA van BMT in dezelfde positie verkeerde als [A] ten opzichte van Bergsma Meubeltrading BV / SVHH. Voorts voert BMT (met
grief II
) aan dat haar verweer dat zij bedoelde facturen bevrijdend heeft betaald, ten onrechte niet is gehonoreerd, omdat het aan SVHH als cessionaris toe te rekenen bedrieglijk en misleidend handelen van Bergsma Meubeltrading BV / [A] , bestaande in faillietverklaring op eigen verzoek met de bedoeling van een heimelijke doorstart, er aan in de weg staat dat SVHH zich op het niet bevrijdend karakter van bedoelde betalingen mag beroepen. Bovendien hebben de vóór 7 januari 2008 verrichte betalingen ten gunste van de gebruikelijke rekening van Bergsma Meubeltrading BV plaatsgevonden, zodat deze aan haar boedel dan wel de bank ten goede zijn gekomen. SVHH als cessionaris kan, zo voert BMT verder aan, natuurlijk niet nogmaals betaling verlangen.
5.8
Beide grieven falen.
Zoals SVHH terecht heeft aangevoerd en door BMT ook niet, althans niet afdoende is bestreden, ligt de bewijslast van het onderhavige bevrijdende verweer bij BMT.
De faillietverklaring van Bergsma Meubeltrading BV dan wel de (al dan niet heimelijk) beoogde doorstart van SVHH maakt dat niet anders en leidt er evenmin toe dat SVHH zich als cessionaris niet ‘op het niet bevrijdend karakter van bedoelde betalingen’ zou mogen beroepen. SVHH beroept zich overigens, naar het hof begrijpt, ook niet op het niet bevrijdend karakter van die (gestelde) betaling, maar betwist dat een lumpsumregeling is tot stand gekomen en dat de bedoelde betaling zou zijn gedaan.
Terwijl BMT zich overigens op het standpunt stelde en stelt dat sprake was van contante betaling van het desbetreffende bedrag, doet zij met grief II voorkomen dat zij op een rekening (derhalve per bank of giraal) betaalde, zonder evenwel enig bankafschrift in het geding te brengen, waaruit dit zou blijken. Ter gelegenheid van de pleidooien is van de zijde van BMT ook (impliciet) erkend dat van een betaling per bank van het bedrag (de lumpsum) geen sprake is geweest en dat de bedoelde betaling à contant zou hebben plaatsgevonden. Een en ander verzwakt nog de bewijsvoering van BMT die  zo is het hof met de kantonrechter, wiens oordeel hij op dit punt tot het zijne maakt, van oordeel  toch reeds onvoldoende was om, zoals BMT voorstaat, dan wel het bewijs geleverd te achten dan wel een vermoeden van betaling aan te nemen. Geheel overeenkomstig het in artikel 164 Rv bepaalde heeft de kantonrechter aan de verklaring van mevrouw [C] als partijgetuige bij gebreke van aanvullend schriftelijk bewijs geen volledige bewijskracht toegekend.
Ook het aanbod van BMT bij pleidooi in hoger beroep [D] opnieuw te horen omtrent de door hem in 2011 ten overstaan van de kantonrechter afgelegde verklaring, kan geen gewicht in de schaal leggen.
Uit de door [D] op 9 december 2008 afgegeven schriftelijke verklaring blijkt (onder 2) dat hij omtrent de betaling van de zogenoemde lumpsum slechts ‘van horen zeggen’ (‘from a statement of [C] ’) kan verklaren.
Uit het door hem voor BMT ter gelegenheid van de voorgenomen betaling van € 95.000,- in december 2007 opgemaakte stuk ter ondertekening door [A] mede namens Bergsma Meubeltrading BV blijkt, anders dan BMT stelt, ook niet van het bedrag van de zogenoemde lumpsum. Dit staat daarin niet vermeld evenmin als, zoals wel gesteld (zie de pleitnota namens BMT, p. 14/15) de titel van bedoelde (gepretendeerde) betaling. Dit laatste geldt overigens ook voor die (gepretendeerde) betaling zelf.
Daarmee heeft BMT niet voldoende toegelicht wat [D] , na zijn schriftelijke en mondelinge getuigenverklaring, meer of anders zou kunnen verklaren dan hij heeft gedaan wat op de door BMT te bewijzen feiten een nieuw, ander licht zou kunnen werpen en tot bewezenverklaring daarvan zou kunnen leiden. Het enkele gegeven dat met die kwitantie werd beoogd van [A] mede namens Bergsma Meubeltrading BV bij de betaling van dat bedrag (van € 95.000,-) algehele finale kwijting voor het verleden te bekomen, inclusief de periode tot 31 juli 2007, is daarvoor onvoldoende.
Het hof zal dan ook niet overgaan tot het opnieuw horen van [D] .
Bij gebrek aan verder, afdoende, verweer tegen de onderhavige vordering van SVHH van de zijde van BMT zal het hof het oordeel van de kantonrechter op dit punt, houdende toewijzing ervan, in stand laten en de bestreden vonnissen op dit onderdeel bekrachtigen.
5.9
Uit dit oordeel van het hof volgt dat
grief IV
, betreffende de wettelijke handelsrente die volgens BMT ten onrechte zou zijn toegewezen, tevens faalt. Het verzet van BMT betreft immers met name het naar haar mening ontbrekende verzuim. Dit is, zoals SVHH ook aanvoert, echter geen vereiste voor de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente. Deze is van rechtswege verschuldigd vanaf 30 dagen na de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen, indien geen uiterste dag van betaling is overeengekomen (artikel 6:119a lid 2, onder a BW). Aangezien BMT heeft erkend dat de facturen op 20 februari 2008 door haar ontvangen waren, is de wettelijke handelsrente vanaf 13 mei 2008 (de datum vanaf waarvan SVHH deze vordert) toewijsbaar. Feiten of omstandigheden die medebrengen dat deze rente ondanks het hiervoor overwogene niet verschuldigd is, zijn niet gesteld of gebleken.
5.10
Met haar eerste grief (
grief I
) komt BMT op tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar beroep op verrekening van de door haar gestelde tegenvordering op Bergsma Meubeltrading BV van € 21.779,- uit hoofde van geleverde demoproducten.
Zij bestrijdt allereerst de noodzaak van een reconventionele vordering, omdat deze voor een beroep op verrekening niet is vereist. Voorts voert zij aan dat zij op 20 februari 2008 ter zake van het desbetreffende bedrag een verrekeningsverklaring aan mr. [NAAM], advocaat [NAAM], heeft overhandigd (productie 17 harerzijds) die zonder protest is behouden. Ook tegen de ter zake toegezonden (por forma) facturen is, zo voert zij aan (vgl. de pleitnota harerzijds in hoger beroep, p. 10/15), niet geprotesteerd.
5.11
SVHH bevestigt dat voor een reconventionele vordering geen noodzaak bestond.
Zij beroept zich evenwel op artikel 6:136 BW, nu de vordering van BMT naar haar mening niet eenvoudig is vast te stellen. Zij bestrijdt voorts in het bijzonder de gehoudenheid van Bergsma Meubeltrading B.V. de desbetreffende goederen terug te geven en de gestelde waarde ervan.
5.12
Het hof oordeelt als volgt. BMT voert terecht aan, dat voor een beroep op verrekening niet is vereist dat een tegenvordering is ingesteld.
Het beroep van SVHH op artikel 6:136 BW faalt; die bepaling geldt, zoals blijkt uit artikel 53 lid 3 van de Faillissementswet, niet in faillissement. Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing te achten in een geval als dit waarin verrekening met een door de curatrice gecedeerde vordering van gefailleerde wordt voorgestaan (vgl. Hoge Raad
11 juli 2003, NJ 2003, 539). Het hof betrekt bij zijn beoordeling van de redelijkheid van het beroep van SVHH op artikel 6:136 BW tevens het feit dat BMT ter zake haar desbetreffende vorderingen geen reconventionele vordering tegen SVHH als cessionaris kon instellen, nu SVHH niet haar contractuele wederpartij was.
Het beroep van BMT op verrekening slaagt op grondslag van het navolgende.
De verrekeningsverklaring van 20 februari 2008 is door SVHH als zodanig niet weersproken.
Ook de levering van de desbetreffende goederen en de juistheid van de (pro forma) facturen zijn door SVHH niet voldoende gespecificeerd betwist. De enkele stelling van SVHH dat de geleverde stoffen niet een bedrag van € 21.779,- waard zijn, is daartoe onvoldoende. Het verweer van SVHH dat niet gebruikelijk zou zijn dat Bergsma Meubeltrading B.V. de demoproducten moest retourneren, is door BMT uitdrukkelijk betwist. Het desbetreffende verweer wordt door het hof aangemerkt als een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op SVHH rust. Zij heeft ter zake echter geen bewijs aangeboden, zodat een dergelijk gebruik niet is komen vast te staan.
Het beroep op verrekening en daarmee ook grief I slaagt derhalve.
5.13
Grief V
, betreffende de toewijzing van de vordering van SVHH ad € 194.661,24, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en een door de kantonrechter aan de toegewezen hoofdsom gerelateerd gedeelte van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, deelt, bij gebreke ook van enig specifiek verweer met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten,  het lot van de grieven II tot en met IV en faalt derhalve eveneens, met dien verstande dat bedoelde vordering ingevolge het slagen van grief I slechts tot een bedrag van € 172.882,24 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als gevorderd en dat,  nu de hoofdvordering tot een minder bedrag wordt toegewezen, de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten naar redelijkheid zal worden toegewezen tot een bedrag van
€ 2.417,09.
In het incidenteel hoger beroep
5.14
Het incidenteel hoger beroep met 12 grieven strekt, zoals hiervoor al overwogen,  kortweg tot toewijzing van de – in hoger beroep enigszins gewijzigde – vorderingen, door SVHH tegen BMT ingesteld ter voldoening aan de door haar gestelde agentuurovereenkomst met BMT. Zij verwijt de kantonrechter in het bijzonder dat hij de vraag of tussen partijen sprake is geweest van een agentuurovereenkomst, naast de mogelijkheid van contractovername, niet mede heeft onderzocht op wilsovereenstemming (aanbod en aanvaarding) (grieven 1 tot en met 6), dat hij aan de verklaringen van [A] en [E] beperkte bewijskracht heeft toegekend en SVHH niet geslaagd heeft geoordeeld in het bewijs van een agentuurovereenkomst tussen partijen (grieven 7 en 8) en voorts dat de kantonrechter die vorderingen heeft afgewezen (grief 9) evenals de vordering met betrekking tot servicekosten (grieven 10 en 12) en BMT ten onrechte nog in de gelegenheid stelde tot betwisting van de specificaties van de vordering ad € 194.661,24 (grief 11).
5.15
Gelet op het – in het principaal hoger beroep (materieel) bevestigde – oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de vordering van SVHH ad € 194.661,24 (behoudens het daarmee te verrekenen bedrag van € 21.779,-) heeft SVHH bij de behandeling van
grief 11
geen belang.
5.16
In verband met de
grieven 1 tot en met 8
aangaande de vraag of tussen partijen sprake is geweest van een agentuurovereenkomst, oordeelt het hof als volgt.
SVHH stelt zich op het standpunt dat er tussen haar en BMT per eind december 2007, althans januari 2008 dan wel door contractovername dan wel doordat er een zelfstandige overeenkomst tot stand is gekomen, sprake was van een agentuurovereenkomst tussen partijen. Het hof zal beide grondslagen beoordelen, zodat SVHH bij de vraag of de kantonrechter dit eveneens deed geen belang meer heeft.
5.17
Allereerst wat betreft de door SVHH gestelde contractovername:
volgens artikel 6:159 lid 1 BW kan een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte.
Volgens haar memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens akte wijziging van eis onder 44 e.v. bepleit SVHH haar overeenkomst met de curatrice van 28 december 2007, op 4 januari 2008 ondertekend, tot overname van o.a. het klantenbestand en de orderportefeuille, zo uit te leggen dat deze als akte in de zin van artikel 6:159 lid 1 BW kan fungeren.
Dit is door BMT betwist.
Het hof kan SVHH op dit punt niet volgen: weliswaar is duidelijk dat SVHH bij het aangaan van deze overeenkomst met de curatrice de bedoeling had een snelle doorstart te maken en dat de agentuurovereenkomst met BMT daarvoor van groot belang was, maar dit brengt niet mee dat de bedoelde overeenkomst tussen SVHH en de curatrice mede zag op de overname van de agentuurovereenkomst met BMT. In de overeenkomst met de curatrice is hetgeen wordt overgenomen nauw omschreven en de agentuurovereenkomst wordt daarin niet genoemd. BMT is in zoverre ook niet te scharen onder het ten behoeve van de overdracht van de goodwill verkochte en overgedragen ‘klantenbestand’ respectievelijk ‘de orderportefeuille’. Aan de vraag of BMT haar medewerking als hiervoor bedoeld heeft verleend wordt derhalve niet toegekomen.
5.18
Wat betreft de vraag of tussen partijen wel een zelfstandige agentuurovereenkomst tot stand is gekomen, is van belang of daarover tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt. Volgens de op deze vraagstelling toepasselijke wilsvertrouwensleer komt het hierbij aan op hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moesten begrijpen en konden verwachten.
In dit verband zijn de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen en de waardering daarvan relevant, door SVHH ook aan de orde gesteld met de grieven 7 en 8.
Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat SVHH het haar opgedragen bewijs:
‘dat BMT ermee heeft ingestemd dat SVHH haar handelsagent wordt als opvolger van de op 19 december 2007 gefailleerde Bergsma Meubeltrading B.V.’
niet heeft geleverd.
Zoals BMT ook aanvoert, heeft [A] niet verklaard dat sprake is geweest van een wilsverklaring van [C] (voor BMT) gericht op de totstandkoming van een agentuurovereenkomst met SVHH. De mededeling van [A] aan [C] dat Bergsma Meubeltrading B.V. inmiddels ‘kaputt’ was en dat er een nieuwe onderneming was opgericht, is daarvoor niet toereikend, ook niet in combinatie met de mededeling van [A] dat hij de activa had overgenomen en de infrastructuur op orde was, ten vervolge op de vraag van [C] : ‘Wie geht es weiter mit der Aufträge?’
Zoals BMT, niet door SVHH bestreden, heeft verklaard eindigt een samenwerkingsverband in Polen, net zo min als in Nederland overigens, niet door een faillissement en vormt dit geen grond voor staking tot naleving van de verplichtingen uit hoofde van een agentuurovereenkomst met de failliet. Behoudens rechtsgeldige opzegging of rechtsgeldige contractsovername (zie hiervoor onder 5.17) was BMT derhalve nog steeds aan Bergsma Meubeltrading BV gebonden.
Dat SVHH als zodanig in het overleg zou zijn genoemd, blijkt ook niet uit de verklaring van [A] .
Naar voorts vaststaat heeft BMT haar bericht waarbij de concept-agentuurovereenkomst in januari 2008 werd verzonden gericht aan Bergsma (en niet aan SVHH). Dat daarover tussen BMT en SVHH impliciet overeenstemming zou zijn bereikt, zoals SVHH stelt (vgl. de memorie van grieven onder 70), kan daaruit onder deze omstandigheden niet worden afgeleid. Dit kan ook niet worden geconcludeerd uit de nadien voor BMT verrichte werkzaamheden, nu de desbetreffende voortzetting van werkzaamheden door ‘easySofa’ (een eerder reeds door Bergsma Meubeltrading BV gebruikte handelsnaam) aan ‘Alle relaties van Bergsma Meubeltrading & BMT International’ als
naamswijziging
van Bergsma Meubeltrading BV is gepresenteerd (vgl. productie 8 bij memorie van grieven). Uit de desbetreffende werkzaamheden kan daarom redelijkerwijs geen aanvaarding door BMT van orderbezorging door SVHH vanaf januari 2008 worden begrepen.
Een en ander maakt de verklaring van de heer De Geus op het punt van de vernoeming van SVHH als zodanig in het gesprek met [C] van 31 december 2007 onvoldoende geloofwaardig, dit mede gelet op het feit dat het in januari 2008 conform toezegging van BMT daadwerkelijk toegezonden concept-contract de naam van SVHH in het geheel niet vermeldde.
Het hof komt op basis van het voorgaande, daargelaten nog de eventuele beperking van de bewijskracht van de verklaring van [A] volgens artikel 164 Rv., tot de slotsom dat SVHH niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs, ook niet met de – aan de hier geschetste lacunes in die bewijslevering voorbijgaande – overige bewijsmiddelen van SVHH, zoals opgesomd door de kantonrechter in het tussenvonnis van 11 januari 2012 onder 2.13.
De grieven 1 tot en met 8 falen derhalve. Hiermee liggen de vorderingen die SVHH tegen BMT instelt ter voldoening aan de door haar gestelde agentuurovereenkomst met BMT voor afwijzing gereed.
5.19
Volgens de grieven
9, 10 en 12
is dan allereerst nog te beoordelen of de vorderingen van SVHH inzake provisie en servicekosten vanaf 2008 nog op andere grondslag voor toewijzing in aanmerking kunnen komen dan op basis van een agentuurovereenkomst, namelijk uit hoofde van onverschuldigde betaling dan wel ongegronde verrijking.
SVHH heeft nauwkeurig toegelicht dat BMT over de periode van 1 januari 2008 tot en met 28 februari 2008 een omzet van € 1.314.017,37 heeft behaald met de orders die door SVHH zijn aangedragen. Over januari 2008 gaat het om een bedrag van € 821.747,76, dat door SVHH zelf rechtstreeks aan het systeem van BMT is ontleend en door BMT als zodanig ook niet is betwist. Over februari 2008 houdt SVHH het door BMT zelf in haar brief van 12 maart 2008 vermelde bedrag ad € 492.269,61 aan zonder rekening te houden met het daarop door BMT met verwijzing naar een brief harerzijds van 13 november 2007 vermelde korting van € 184.460,99, die door BMT, zo voert SVHH bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens akte wijziging van eis (onder 92) aan, door BMT niet verder is toegelicht en door haar wordt bestreden. Overeenkomstig ook de brief van BMT zelf van 12 maart  2008 met bijlage uitgaande van 7% provisie over het desbetreffende bedrag, maakt SVHH over de desbetreffende periode aanspraak op een bedrag van € 91.881,23, zo niet uit provisie dan uit hoofde van onverschuldigde betaling respectievelijk ongerechtvaardigde verrijking (zie haar memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens akte wijziging van eis (onder 87 tot en met 117, waarnaar zij onder 340 en 392 verwijst).
5.20
BMT heeft deze provisievordering in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel wat betreft de gestelde onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking bestreden. Wat betreft de ongerechtvaardigde verrijking heeft zij daarin (onder 11.2) in het bijzonder betwist dat de acquisitie door SVHH zou hebben plaatsgevonden. Zij voert aan dat het steeds Bergsma is geweest die tot kort voor Kerstmis 2007 het contact met de klanten heeft onderhouden en dat deze inspanningen tot het gebruikelijke en automatische gevolg hebben geleid dat er in de aanvang van het nieuwe jaar een aantal nabestellingen is geplaatst op de server van BMT. Dat vormt, zo voert zij verder aan, een gebruikelijke nasleep van een beëindigde agentuurovereenkomst en de wet voorziet in een billijke vergoeding van de voormalige handelsagent voor deze nasleep. Het recht op die vergoeding valt haars inziens uitsluitend toe aan de (voormalige) handelsagent en het is op die situatie dat de kantonrechter naar haar mening heeft gedoeld waar hij in het tussenvonnis van 11 januari 2012 onder 2.14 heeft overwogen dat een mogelijk tekortschieten van de curator van Bergsma niet zomaar kan leiden tot een vordering van SVHH jegens BMT uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking.
5.21
Het hof oordeelt als volgt.
Vaststaat volgens het voorgaande dat de agentuurovereenkomst tussen BMT en Bergsma Meubeltrading BV in de periode januari / februari 2008, waarom het hier gaat, nog niet beëindigd was. BMT en Bergsma Meubeltrading BV waren in die periode in zoverre dus nog aan elkaar gebonden (zie ook hiervoor onder 5.18). Opgezegd is, naar het hof begrijpt, door BMT eerst tegen 30 april 2008. Vaststaat tevens dat SVHH van de curator in het kader van de activatransactie, overeengekomen op 28 december 2007, ondertekend op 4 januari 2008 (productie 7 bij memorie van grieven) klantenbestand en orderportefeuille heeft overgenomen. De vordering van Bergsma Meubeltrading BV op BMT over de periode januari / februari 2008 is door de curatrice echter niet aan SVHH overgedragen. Weliswaar staat vast dat Bergsma Meubeltrading BV over bedoelde periode geen werkzaamheden meer heeft verricht, maar uit wiens acquisitie de (na)bestellingen in de desbetreffende periode nu zijn voortgevloeid is, zonder verdere toelichting, die aan de zijde van SVHH ontbreekt, voor het hof niet na te gaan, en of en zo ja, in hoeverre SVHH daaruit zelf enige vordering heeft op BMT over die periode evenmin.
Van de zijde van Bergsma Meubeltrading BV, als contractspartij, is over die periode van onverschuldigde betaling geen sprake. In hoeverre daarvan aan de zijde van SVHH sprake is geweest, kan het hof bij gebreke van voldoende onderbouwing harerzijds niet beoordelen.
Ook voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking en het (algemene) beroep op de redelijkheid en billijkheid ziet het hof hier onvoldoende grond. Grief 9 faalt derhalve.
5.22
De grieven 10 en 12 betreffen de servicekosten. Voor deze vorderingen geldt hetgeen het hof onder 5.21 heeft overwogen gelijkelijk, nu deze kosten ten nauwste met de agentuurovereenkomst tussen BMT en Bergsma Meubeltrading B.V. samenhangen, zodat ook deze grieven falen en BMT om die reden ook geen belang heeft bij haar beroep op verjaring van die vorderingen.
6
De slotsom
6.1
Grief I in het principaal hoger beroep slaagt. De grieven II tot en met V in het principaal hoger beroep falen, behoudens wat betreft grief V voor zover grief I slaagt.
De grieven in het incidenteel hoger beroep falen eveneens.
De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd voor zover de vordering van SVHH inzake hoofdsom, vergoeding van buitengerechtelijke kosten en rente is toegewezen (dictum onder 3.1 van het eindvonnis). Ter zake zal het hof in zoverre opnieuw recht doen dat verrekening van het bedrag van € 21.779,- ter zake geleverde en niet betaalde demoproducten met de door de curatrice aan SVHH gecedeerde vordering ad € 194.661,24 alsnog zal plaatsvinden. De bedoelde vonnissen zullen voor het overige worden bekrachtigd.
6.2
Als de daarin overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof BMT in de kosten van het principaal hoger beroep en SVHH in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van SVHH zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   5.160,-
- salaris advocaat
€   9.483,-
(3 punten x tarief à € 3.161,-)
€ 14.643,-.
De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van BMT zullen worden vastgesteld op € 8.251,50 (0,5 x 3 punten x tarief VIII à € 5.501,-).
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de in het principaal en incidenteel hoger beroep gevorderde nakosten en de in het principaal hoger beroep gevorderde wettelijke rente over  de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep,
in het principaal hoger beroep:
vernietigt het vonnis de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van
13 juni 2012 en de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem)  van 29 mei 2013 en 25 maart 2015 voor zover de vordering van SVHH inzake hoofdsom, vergoeding van buitengerechtelijke kosten en rente is toegewezen (dictum onder 3.1 van het eindvonnis);
in zoverre opnieuw recht doende, veroordeelt het hof BMT om aan SVHH te betalen een bedrag van (€ 194.661,24 - € 21.779,- =) € 172.882,24, te vermeerderen met € 2.417,09 aan buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 13 mei 2008 tot aan de dag van voldoening en wijst de vordering van SVHH voor het overige af;
bekrachtigt de genoemde vonnissen voor het overige;
veroordeelt BMT in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SVHH vastgesteld op € 5.160,- voor verschotten en op € 9.483,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt BMT in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval BMT niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
in het incidenteel hoger beroep
:
verwerpt het hoger beroep;
veroordeelt SVHH in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BMT vastgesteld op € 8.251,50;
veroordeelt SVHH in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval SVHH niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening heeft plaatsgevonden;
in het principaal en incidenteel hoger beroep
:
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, M.F.J.N. van Osch en H. van Loo en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2019.