ECLI:NL:OGHACMB:2020:147
OGHACMB — Uitspraak 


GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
VONNIS
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ARUBA STEVEDORING COMPANY (ASTEC) N.V.
,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk eiseres, nu appellante,
gemachtigde: mr. P.R.C. Brown,
tegen
de naamloze vennootschap
N.V. ELEKTRICITEITSMAATSCHAPPIJ ARUBA
,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk gedaagde, nu geïntimeerde,
gemachtigden: mr. L.D. Gomez en mr. C.B.A. Coffie.
Partijen worden hierna Astec en Elmar genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Het Hof verwijst voor de procedure in eerste aanleg en voor de genomen beslissingen naar het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht) van 6 september 2017.
1.2
Astec heeft op 18 oktober 2017 tijdig hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Zij heeft in haar memorie van grieven van 21 november 2017 twee grieven opgeworpen en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis. Zij concludeert verder dat het Hof bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de overeenkomst tussen partijen vernietigt voor wat betreft het toegepaste stroomleveringstarief en bepaalt dat Astec met ingang van 1 januari 2016 voor haar stroomverbruik dient te betalen met toepassing van het DB-tarief met een vastrecht op basis van 500 kVA, een en ander met veroordeling van Elmar in de proceskosten in beide instanties.
1.3.
Op 10 januari 2018 heeft Elmar een memorie van antwoord ingediend. Daarin heeft zij de grieven bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis en tot veroordeling van Astec in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling.
1.4.
Op 26 maart 2019 hebben beide partijen een pleitnota ingediend.
1.5.
Vonnis is nader bepaald op vandaag.
2
De beoordeling
2.1.
De door het Gerecht vastgestelde feiten staan in hoger beroep niet ter discussie. Kort samengevat is het volgende van belang. Astec exploiteert de containerhaven van Barcadera. Zij maakt daarbij onder andere gebruik van een kraan die daarvoor elektriciteit nodig heeft. Tussen partijen is in augustus 2015 een overeenkomst tot stand gekomen op grond waarvan Elmar aan Astec elektriciteit levert op basis van een – door Astec aan Elmar opgegeven – maximaal vermogen van 1244 kiloVolt-Ampere (hierna: kVA). Deze opgave was gebaseerd op een berekening van het benodigd maximaal vermogen bij gelijktijdig gebruik van de kraan (580 kVA) en de terminal (664 kVA). Bij dat maximale vermogen hoort een tarief per kVA dat geldt voor bedrijven die een ter beschikking gesteld vermogen hebben van minimaal 500 kVA (hierna: het DB-tarief). In de brief van 11 augustus 2015 waarbij Astec de getekende overeenkomst aan Elmar retour heeft gezonden staat onder meer de volgende opmerking:
“
1
.
Gelijktijdig vermogen
1244 kVA is als volgt samengesteld,
. Kraanvermogen 580 kVA
Terminal vermogen 664 kVA
(…)
6
De overige punten
genoemd in de Elmar brief. Akkoord.
7
.
Lagere gelijktijdigheid.
Wij gaan ervan uit dat de gelijktijdigheid verrekening conform het daadwerkelijke gemiddelde verbruik op de Terminal zal worden verrekend.”
2.2.
Astec vorderde in eerste aanleg i) het DB-tarief zoals neergelegd in de algemene voorwaarden van Elmar te vernietigen althans buiten toepassing te laten en ii) te bepalen dat Astec met ingang van 1 januari 2016 dient te betalen primair, met toepassing van het B-tarief, subsidiair, met toepassing van het DB-tarief, waarbij het totaal per kWh niet meer zal bedragen dan bij toepassing van het B-tarief, verhoogd met Afl. 0,01 per kWh, meer subsidiair, met toepassing van het DB-tarief met een vastrecht berekend op basis van 500 kVA, met veroordeling van Elmar in de kosten van de procedure. Astec heeft haar vordering gebaseerd op de artikelen 6:233 onder a BW en 6:248 lid 2 BW. Volgens Astec is het beding in de algemene voorwaarden van Elmar inzake het DB-tarief onredelijk bezwarend, althans is onverkorte toepassing van dat tarief jegens Astec naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. In dat verband heeft Astec aangevoerd dat zij het hiervoor genoemde maximale vermogen (van 1244 kVA) in de praktijk bij lange na niet nodig heeft. In werkelijkheid blijft zij vrijwel steeds ruim beneden de grens van 500 kVA. Enkele keren per jaar komt de energiebehoefte heel kortstondig  boven de 500 kVA. Gelet daarop en op een aantal andere door Astec genoemde omstandigheden, meent zij dat Elmar haar niet tot in lengte van jaren kan houden aan een tarief op basis van het aanvankelijk opgegeven maximale vermogen.
2.3.
Het Gerecht heeft dit standpunt verworpen. Tegen dit oordeel heeft Astec twee grieven gericht. Uit haar memorie van grieven volgt dat zij de zaak in volle omvang aan het Hof heeft willen voorleggen.
2.4.
In eerste aanleg heeft Astec gesteld dat de in 2.1 geciteerde passage moet worden begrepen als een voorbehoud bij de overeenkomst, inhoudende dat in de praktijk zou worden afgerekend op basis van het gemiddelde werkelijke gebruik. Zij heeft ook gesteld dat tijdens een vergadering op 19 augustus 2015 de afspraak is gemaakt dat na ingebruikname van de haven alsnog een tarief zou worden vastgesteld op basis van het daadwerkelijke gebruik. Er  zou na de opstart een herevaluatie plaatsvinden van het toepasselijke tarief. Astec kon en mocht daarop vertrouwen. Zij heeft op dat punt getuigenbewijs aangeboden. Het Gerecht heeft Astec niet tot bewijslevering toegelaten, omdat het bewijsaanbod te weinig specifiek was en ook niet relevant. Het Hof is met het Gerecht van oordeel dat de in 2.1 geciteerde passage niet afdoet aan het tot stand komen van volledige wilsovereenstemming zoals neergelegd in de door partijen ondertekende overeenkomst van augustus 2015 en dat een afwijkende afspraak zoals door Astec gesteld niet is gemaakt. Voor bewijslevering is gelet hierop geen plaats, nog daargelaten dat van Astec in hoger beroep verwacht had mogen worden dat zij specifiek en voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft (vgl. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, OZ/Roozen). Zij heeft echter bij memorie van grieven en in haar schriftelijke pleitnota enkel bewijs aangeboden van al haar stellingen.
2.5.
Op de overeenkomst is de volgende bepaling van toepassing:
Artikel 19
De Tarievenregeling
1. Voor het tot stand brengen, in stand houden, uitbreiden of wijzigen van een Aansluiting en voor de Levering zijn de Aanvrager en de Afnemer, op basis van deze Algemene Voorwaarden, bedragen verschuldigd volgens de Tarievenregeling, behoudens in bijzondere gevallen ter beoordeling van de Leverancier. […]
[…]
5. De Tarievenregeling behelst de bepalingen aangaande de tarieven en vergoeding zoals vastgesteld door Leverancier in overeenstemming met de minister belast met economische aangelegenheden. Daarbij wordt rekening gehouden met de geldende Landsverordening Elektriciteitsconcessies, tenzij bedoelde Landsverordening anders bepaalt.
2.6.
De Tarievenregeling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Begripsomschrijving en toepasselijkheid
.
1. Tenzij anders aangegeven wordt in deze tarievenregeling voor de levering van elektriciteit onder de volgende, met een hoofdletter beginnende, termen verstaan:
[…]
Vermogen (ter beschikking gesteld): het vermogen uitgedrukt in kva dat door de leverancier aan de afnemer ter beschikking wordt gesteld terwijl dit gebaseerd wordt op het vermogen van de installatie dat de afnemer heeft laten keuren (het gekeurd vermogen);
Vermogen (gekeurd vermogen): het totaal gekeurd vermogen inclusief de vereiste gelijktijdigheidsfactoren. […]
Vermogen (contractueel vermogen): het vermogen dat genoemd wordt in de leveringsovereenkomst tussen een afnemer met een DB tarief en de leverancier. Dit vermogen is normaliter het gekeurd vermogen indien niet anders overeengekomen.
DB-Tarief. Uitsluitend voor installaties met een ter beschikking gesteld vermogen van 500 kva of meer
[…].
[…]
4. Het tarief per verbruiksperiode bestaat uit twee componenten:
a. Een maandelijks te bepalen bedrag zijnde het vastrecht gebaseerd op een vast tarief per kva. De hoogte van dit tarief wordt door de Leverancier jaarlijks bepaald. Van de hier bedoelde jaarlijkse vaststelling van het tarief kan de Leverancier slechts afwijken in uitzonderlijke gevallen van bedrijfseconomische aard. […]
b. Een te bepalen bedrag zijnde de verbruikskosten […]
Voorts bepaalt de Tarievenregeling dat het vaste deel van het DB-tarief Afl. 9,50 per kVA “van het ter beschikking gestelde vermogen” bedraagt.
2.7.
Naar het oordeel van het Hof valt niet in te zien dat de hier weergegeven bedingen onredelijk bezwarend zijn. De regeling van de tarieven voorziet in onder meer een vast tarief per kVA voor het aan de afnemer ter beschikking gestelde vermogen. Uit de gang van zaken in het onderhavige geval volgt dat dit vermogen niet eigenmachtig door Elmar ter beschikking is gesteld, maar dat dit heeft plaatsgevonden op basis van een opgave van Astec zelf. In het onderhavige geval staat vast dat die opgave is geschied op basis van verwachtingen van Astec ten aanzien van het vermogen dat zij nodig heeft. Met andere woorden: het ter beschikking gestelde vermogen zal in de regel niet ver afwijken van hetgeen Astec in de praktijk maximaal nodig heeft of verwacht nodig te hebben. Onredelijk bezwarend is het in die omstandigheden niet dat de afnemer een vast bedrag betaalt voor het vermogen dat hij voortdurend tot zijn beschikking heeft, ook al heeft hij dat maximale vermogen niet altijd nodig.
2.8.
Met name gelet op het feit dat het aan Astec ter beschikking gestelde vermogen is gebaseerd op haar eigen opgave, zal toepassing van de tariefbepalingen op basis van dat aantal kVA niet spoedig naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Die eigen opgave komt immers voor haar risico, waarbij het Hof aantekent dat Astec is bijgestaan door een ter zake kundige adviseur. Uit de door Elmar overgelegde stukken (bijvoorbeeld productie 4 bij antwoord) blijkt onmiskenbaar dat die deskundige zich de werking van de tariefstructuur en dus de gevolgen van een opgave van het benodigde aantal kVA bewust is geweest. Nu het gaat om twee professionele partijen bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat Elmar Astec had moeten waarschuwen, gesteld al dat Elmar wist of moest weten dat de berekening van Astec aan de ruime kant was. Ook ligt in de risicosfeer van Astec dat zij, zoals zij stelt, de nieuwe elektriciteitsinstallatie onder enorme tijdsdruk heeft gerealiseerd, omdat zij de nieuwe kraan kennelijk per se in januari 2016 in gebruik wilde nemen.
2.9.
Gelet op het voorgaande verwerpt het Hof het standpunt van Astec dat toepassing van het DB-tarief op basis van een ter beschikking gesteld vermogen van 1244 kVA reeds van aanvang af naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
2.10.
De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst. Partijen hebben zich voor onbepaalde tijd aan elkaar verbonden. In theorie kan Astec de overeenkomst opzeggen, maar in de praktijk bestaat die mogelijkheid niet. Elmar is immers monopolist. Nu aangenomen moet worden dat Astec haar bedrijf niet zonder elektriciteit kan uitoefenen, is zij dus van Elmar afhankelijk. Dit kenmerk van de overeenkomst kan meebrengen dat op enig moment onverkorte toepassing van het DB-tarief op basis van het oorspronkelijk ter beschikking gestelde vermogen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat zal het geval kunnen zijn als het in de praktijk maximaal benodigde vermogen ver beneden het oorspronkelijk ter beschikking gestelde vermogen blijft en als de afnemer geen mogelijkheden heeft dat ter beschikking gestelde vermogen te doen aanpassen. In dat geval zou die afnemer immers tot in lengte van jaren aan dat - te ruime - vermogen vastzitten (en daarvoor moeten betalen), terwijl hij niet kan overstappen naar een andere leverancier. Deze situatie doet zich hier echter niet voor. Het Hof licht dit als volgt toe.
2.11.
Reeds in eerste aanleg heeft Elmar er herhaaldelijk op gewezen dat Astec (het verbruik van) haar installaties kan laten aanpassen op een lager maximaal vermogen. Na (her)keuring wordt dat lagere vermogen dan ter beschikking gesteld en betaalt de afnemer voortaan het vaste deel van het DB-tarief op basis van dat lagere vermogen. Elmar heeft deze mogelijkheid uitvoerig en in detail voorgesteld tijdens het overleg over een minnelijke oplossing dat partijen voorafgaande aan deze procedure hebben gevoerd (zie de brief van Elmar van 17 november 2016, productie 14b bij antwoord). Astec heeft deze mogelijkheid op zichzelf niet betwist. Zij heeft gesteld dat zij hierbij niet gebaat is, omdat de installatie na (her)keuring nog steeds hetzelfde maximale vermogen zal laten zien. Daarmee miskent Astec echter dat de herkeuring klaarblijkelijk volgt op een herberekening door Astec, hetgeen – naar het Hof begrijpt – impliceert dat het maximale vermogen waarvoor de installatie geschikt is op een lager niveau wordt vastgesteld.
2.12.
Deze mogelijkheid van herkeuring van de installatie en hernieuwde vaststelling van het ter beschikking gestelde vermogen betekent dat de afnemer de mogelijkheid heeft om van (de kosten gemoeid met) een onnodig hoog ter beschikking gesteld vermogen af te komen. Van de afnemer mag verwacht worden van deze mogelijkheid gebruik te maken. Doet hij dat niet, dan komt dat voor zijn risico. Handhaving van het oorspronkelijke ter beschikking gestelde vermogen en facturering op die basis is dan echter niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
2.13.
Astec heeft het dus zelf in de hand het aan haar ter beschikking gestelde vermogen fors terug te brengen, tot het niveau dat zij maximaal verwacht nodig te hebben. Astec heeft gesteld dat zij vrijwel het gehele jaar uit de voeten kan met een maximaal vermogen van 500 kVA en dat zij op slechts enkele momenten gedurende heel korte tijd meer dan die 500 kVA nodig heeft. Zij zelf spreekt van een piekbelasting van in orde van grootte 800 kVA, Elmar heeft aangevoerd dat de hoogste belasting in 2018 838 kVA beliep. Als dit de maximale belasting is die Astec verwacht nodig te hebben, kan zij met herkeuring van de installatie dus al een forse besparing op het vaste DB-tarief realiseren.
2.14.
Uit haar in hoger beroep geformuleerde vordering en uit haar stellingen leidt het Hof echter af dat Astec in aanmerking wil komen voor het DB-tarief op basis van een ter beschikking gesteld vermogen van 500 kVA. Hoe Astec in dat geval wil voorzien in haar behoefte aan een hoger vermogen op enkele momenten in het jaar, kan uit deze vordering niet worden afgeleid. Uit haar stellingen moet wellicht worden afgeleid dat voor die hogere belasting dan afzonderlijk op basis van verbruik moet worden afgerekend. Die vorm van afrekening past echter niet in het systeem van de Tarievenregeling. Mede gelet op het overwogene in 2.7., valt niet in te zien dat Elmar niettemin gehouden zou zijn om deze afwijkende systematiek jegens Astec toe te passen. Dat de algemene voorwaarden Elmar de
mogelijkheid
geven om bij bijzondere gevallen een andere systematiek te hanteren, betekent niet dat Elmar daartoe ook verplicht is, nog daargelaten dat in de hiervoor geschetste omstandigheden niet kan worden aangenomen dat Astec geldt als ‘bijzonder geval’. Het andersluidende standpunt van Astec (met verwijzing naar artikel 6:261 e.v. BW) wordt verworpen. Als Astec op gezette tijden in het kader van haar bedrijfsvoering een hoger vermogen nodig heeft dan 500 kVA, dan is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat zij conform de geldende systematiek betaalt voor het voortdurend beschikbaar hebben van dat hogere vermogen. Voor zover Astec een andersluidend standpunt huldigt wordt dat verworpen.
2.15.
Astec heeft verder nog gesteld dat Elmar jegens andere ondernemingen ook een lager DB-tarief toepast dan volgt uit het ter beschikking gestelde vermogen. Dit betoog leidt niet tot een ander oordeel. Elmar heeft onbetwist gesteld dat het tarief in het eerste door Astec genoemde geval (Brouwerij Nacional Balashi N.V.) is aangepast na een herkeuring van de installatie, dus geheel conform de hierboven beschreven procedure. In het andere door Astec genoemde geval (New York Laundry N.V.) geldt volgens Elmar dat deze herkeuring ook was afgesproken, maar dat de afnemer dit ten onrechte niet heeft laten doen. Het Hof leidt hieruit af dat het tarief is aangepast zonder herkeuring van de installatie. Dat is dus strijdig met de door Elmar geschetste procedure van herkeuring van de installatie en vervolgens aanpassing van het ter beschikking gestelde vermogen. Eén enkel voorbeeld waarin een en ander niet correct is verlopen geeft Astec echter niet het recht om van Elmar een afwijkende tarifering te verlangen. In dit verband wijst het Hof erop dat niet gebleken is dat ook in andere gevallen van de geldende systematiek is afgeweken.
2.16.
De slotsom is dat Astec het zelf in de hand heeft het aan haar ter beschikking gestelde vermogen naar beneden te doen bijstellen en aldus haar elektriciteitskosten te verminderen en dat overigens geen grond bestaat om Elmar te verplichten een andere dan de geldende tariefsystematiek jegens Astec toe te passen. Hierop loopt het betoog van Astec stuk en falen de grieven.
2.17.
Het bestreden vonnis zal worden bevestigd. Astec zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
3
Beslissing
Het Hof:
- bevestigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt Astec in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Elmar begroot op Afl. 220,37 aan betekeningskosten en Afl. 6.000,00 aan salaris, vermeerderd met de nakosten van
Afl. 250,00 zonder betekening van dit vonnis en Afl. 400,00 in geval van betekening van dit vonnis, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na datum van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Th. Veling, W.J. Geurts-de Veld en Th.G. Lautenbach, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2020 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.