ECLI:NL:RBGEL:2020:2422
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/307689 / HA ZA 16-439
Vonnis van 15 april 2020
in de zaak van
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.H. Duyvensz te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HARDSTAAL B.V.
,
gevestigd te Lemmer, gemeente De Friese Meren,
2.
[gedaagde 2]
,
handelend onder de naam
[handelsnaam gedaagde 2]
,
wonende te Dwingeloo, gemeente Westerveld,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.M.H.W. Bindels te Arnhem.
Partijen zullen ook hierna weer Rabobank, Hardstaal en [gedaagde 2] genoemd worden. De andere betrokkenen zullen eveneens met dezelfde namen worden aangeduid als in de eerdere vonnissen.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 februari 2019 en de daarin genoemde gedingstukken;
- het deskundigenbericht van R.P.M. van de Kerkhof van 13 maart 2019;
- de conclusie na deskundigenbericht van Rabobank;
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht tevens houdende verzoek om terug te komen van een bindende eindbeslissing van Hardstaal en [gedaagde 2] , met producties;
- de akte uitlating producties tevens akte uitlating verzoek terug te komen van een bindende eindbeslissing van Rabobank.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
Bij het vonnis van 2 mei 2018, r.o. 4.11, is beslist dat de vordering tegen [gedaagde 2] zal worden afgewezen. In het hierna volgende zal dan ook uitsluitend de vordering worden beoordeeld voor zover die gericht is tegen Hardstaal.
2.2.
Causaal verband
2.2.1.
Zoals overwogen in r.o. 4.17 van het vonnis van 2 mei 2018 moet voor toewijzing van de vordering op Hardstaal kunnen worden vastgesteld dat de brand is veroorzaakt door laswerk van [naam] , zoals Rabobank heeft gesteld en Hardstaal betwist. De rechtbank heeft om die reden een onafhankelijk onderzoek door technisch brandonderzoeker R.P.M. van de Kerkhof (verder te noemen: de deskundige) gelast ter beantwoording van de door de rechtbank in het tussenvonnis van 10 oktober 2018 geformuleerde vragen. De deskundige heeft op 13 maart 2019 schriftelijk gerapporteerd.
Het deskundigenrapport
2.2.2.
Ten aanzien van de inrichting van het onderzoek vermeldt het deskundigenrapport (verder: het rapport) dat de deskundige de ontvangen stukken gedetailleerd heeft bestudeerd en geanalyseerd, dat hij aan de hand van de via de website van het KNMI verkregen meteorologische gegevens heeft onderzocht hoe de weersomstandigheden in Amsterdam waren van 1 september 2002 tot en met 16 september 2002 en dat enig achtergrondonderzoek is ingesteld met betrekking tot de (on)mogelijkheden van het al dan niet droog kunnen zijn van de turfisolatie. De deskundige heeft ook, zoals door de rechtbank was verzocht, de bevindingen en conclusies van de partijdeskundigen in zijn onderzoek betrokken en van commentaar voorzien.
2.2.3.
De deskundige overweegt in het rapport dat het niet mogelijk is de oorzaak van de brand op basis van technisch onderzoek ter plaatse te onderzoeken “vanwege de grote en integrale mate van vuurvernietiging en door de noodzakelijke sloop van het pand”. Hij concludeert dat het slechts mogelijk is de oorzaak van de brand te bepalen “op basis van een theoretische / empirische benadering, op basis van het analyseren van verklaringen, het elimineren van potentiële brandoorzaken en het uitvoeren van reconstructies”.
2.2.4.
Partijen zijn tijdens het onderzoek in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Nadat een conceptrapport gereedgekomen was, is dit aan partijen toegezonden voor commentaar. De deskundige vermeldt dat Rabobank van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt heeft en dat Hardstaal dat wel heeft gedaan. De deskundige is ingegaan op de bezwaren en opmerkingen van Hardstaal. Dit heeft op een aantal onderdelen geleidt tot aanpassingen van het rapport.
2.2.5.
De deskundige komt in het rapport, na een beschouwing van de onderwerpen
- “ Indeling gebouw / stand van zaken sloop”; waaronder de indeling van de eerste en tweede verdieping, het bouw- en sloopafval in het pand en de toegang tot het gebouw,
- “ Locatie laswerkzaamheden” en
- “ Ontdekking van de brand en de gedane waarnemingen”,
die hij mede maakt aan de hand van de rapporten van de partijdeskundigen, tot de volgende overwegingen en conclusie met betrekking tot de “Plaats van ontstaan van de brand”. In die paragraaf (6.2.5) staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(...) In de eerder genoemde paragrafen zijn de volgende zaken vastgesteld (…):
	Op de eerste verdieping is de vloer verwijderd. Enkele stroken vloer, onder de gleuven op de tweede verdieping zijn nog wel aanwezig;
	Op de tweede verdieping zitten langs de noord-, zuid- en westgevel stroken waar de vloer is weggehaald (gleuven). Deze stroken zijn circa 1,5 meter breed. De gleuf aan de noordzijde van het pand loopt van stramien 23 tot 32;
	Op de eerste verdieping worden achter de deurdoorgang ter hoogte van stramien 23, tussen stramien 0 en N, vonkverschijnselen waargenomen aan de oostzijde van het pand;
	Op de tweede verdieping worden vuurverschijnselen waargenomen in het bouw- en sloopafval dat op de eerste verdieping lag op de resterende strook van de vloer langs de noordgevel van het pand;
	Van dit bouw- en sloopafval staken planken en isolatie door het gat in de vloer van de tweede verdieping;
	Door de heer [naam] wordt gesproken over een brand in de berg bouw- en sloopafval met een oppervlakte van één vierkante meter op circa tien meter van de oostgevel, ter hoogte van stramien 23;
	Bij de gleuf aan de zuidoostzijde zag men op dat moment nog geen tekenen van een brand.
(...)
Op basis van de eerder genoemde vaststellingen concludeer ik dat de enige aanwezige vuurlast, op de plaats waar de eerst vuurverschijnselen werden waargenomen, betrof:
-	het op de strook van de eerste verdiepingsvloer (langs de noordgevel) aanwezige bouw- en sloopafval;
-	de houten vloer (van deze strook);
-	de aanwezige vloerconstructie (inclusief plafond eerste verdieping) van de tweede verdieping.
Uit de waarnemingen volgt dat er pas later in tijd vuurverschijnselen werden waargenomen bij de gleuf in de tweede verdiepingsvloer aan de zuidzijde van het pand.
Een brand ontstaan elders, op de eerste verdieping, dan bij het bouw -en sloopafval aan de noordzijde van het pand zou er toe moeten leiden dat, bij de eerste waarnemingen na het ontdekken van de brand, er rookverschijnselen werden waargenomen aan zowel de noordzijde als aan de zuidzijde van het pand.
Naar mijn mening kan het dan ook niet anders dan dat de brand ontstaan moet zijn in het bouw- en sloopafval aan de noordzijde van het pand ter hoogte van stramien 23.”
2.2.6.
Na het vervolgens beschouwen van de onderwerpen “Meteogegevens” en
“Definiëren mogelijke brandoorzaken”, waarin de deskundige, kort gezegd, aan de hand van  een schematische weergave van de mogelijke oorzaken van brand (genaamd “het systeem van Grassberger”), die mogelijkheden vergelijkt met de situatie op 16 september 2002 in het pakhuis, komt hij tot een voorlopige hypothese voor de mogelijke brandoorzaak.
De volgende hypothesen komen in aanmerking:
1. een brand ontstaan door een elektrotechnische oorzaak in een aangesloten elektrische verbruiker of kabelhaspel;
2. het ontstaan van de brand ten gevolge van (na)gloeiend rookgerei;
3. het ontstaan van de brand ten gevolge van de vonkvormende werkzaamheden;
4. het ontstaan van de brand ten gevolge een defect aan de lasgenerator;
5. het ontstaan van de brand door het (opzettelijk) bijbrengen of achterlaten van open vuur in welke vorm dan ook.
Ten aanzien van de onder 1. genoemde mogelijkheid oordeelt de deskundige dat deze kan worden uitgesloten omdat, kort gezegd, uit zijn onderzoek blijkt dat er op de plaats van de brand geen kabelhaspels en/of aangesloten elektrische verbruikers aanwezig waren. De in het gedeelte van het gebouw waar de brand was ontstaan aanwezige lasgenerator stond tijdens de lunchpauze van de bouwvakkers niet ingeschakeld. Om dezelfde reden sluit hij ook de onder 4. genoemde mogelijkheid uit.
Na analyse van de mogelijke hypothesen voor het ontstaan van de brand blijven er naar de mening van de deskundige dan ook drie mogelijke brandoorzaken over (2, 3 en 5).
2.2.7.
Bij zijn onderzoek naar de onder 3. genoemde mogelijkheid (dat de brand ontstaan is ten gevolge van vonkvormende werkzaamheden, 6.2.8.3. in het rapport) trekt de deskundige eerst een aantal tussenconclusies. Hij neemt op basis van de verklaringen van de aanwezige bouwvakkers aan dat er naast de laswerkzaamheden door Hardstaal die dag geen andere (brandgevaarlijke) werkzaamheden zijn uitgevoerd in het pand en acht daarom uitgesloten dat andere werkzaamheden dan die laswerkzaamheden de brand hebben veroorzaakt. Daarbij haalt hij de verklaring van [naam] aan dat er geen sloopwerkzaamheden mochten worden verricht zolang het pand niet verstevigd was.
2.2.8.
De deskundige heeft “geen enkele twijfel” dat er in het pand materialen aanwezig waren die door brandgevaarlijke werkzaamheden in brand konden geraken. Ook heeft de deskundige “geen enkele twijfel” dat er – in het algemeen – door wegspringende lasspetters brand kan ontstaan. Daarbij overweegt hij dat bij laswerkzaamheden gloeiende metaaldeeltjes vrijkomen, die bij het wegspringen een temperatuur van omstreeks 1500 oC bezitten en gedurende 5 tot 10 seconden een temperatuur van boven de 500 oC kunnen behouden. De metaaldeeltjes kunnen horizontaal 10 tot 15 meter wegspringen en op grote afstand van de plaats waar deze zijn ontstaan nog zo warm zijn dat organische materialen tot ontbranding komen. Brandbare materialen binnen die afstand van 10-15 meter lopen, aldus de deskundige, dus nog de kans ontstoken te worden. Daarbij merkt hij op dat de afstand van verplaatsing van de deeltjes bij het wegspringen in verticale richting als gevolg van de zwaartekracht nog groter kan zijn.
2.2.9.
Om tot een oordeel te komen over de vraag of de laswerkzaamheden ook onder de op 16 september 2002 in het pakhuis aanwezige omstandigheden tot de brand hebben kunnen leiden, heeft de deskundige ook de door partijen ingebrachte rapporten van TNO en STE, de gegevens van de door hen uitgevoerde reconstructies en de daarover in de processtukken gemaakte opmerkingen bestudeerd. Hij heeft daaruit gedestilleerd dat de partijen / partijdeskundigen over de mogelijkheid of de laswerkzaamheden in die omstandigheden de brand hebben kunnen veroorzaken op de volgende vier punten van mening verschillen:
a. a)	Hoeveel lasspetters komen er vrij bij de laswerkzaamheden.
b)	Hoe vochtig was de berg bouw- en sloopafval.
c)	Is de door TNO uitgevoerde reconstructie een “worst case” scenario.
d)	Is de door STE uitgevoerde reconstructie representatief.
Op deze punten heeft de deskundige mede aan de hand van bij partijen nader opgevraagd foto- en filmmateriaal van de reconstructies nader onderzoek gedaan. Daarbij heeft hij van Rabobank 18 foto’s en video-opnamen van de reconstructie ontvangen en van Hardstaal een digitaal rapport met 6 foto’s. Van de reconstructie van TNO was geen nadere beeldmateriaal (meer) voorhanden.
2.2.10.
Geschilpunt a) ziet er op dat Hardstaal stelt dat uit de foto’s van de reconstructie van STE (ingebracht zijdens Rabobank) te zien is dat de lasparels daar naar beneden zouden regenen, terwijl er, aldus Hardstaal, in werkelijkheid nauwelijks lasparels vrijkwamen. De deskundige komt op dat punt tot de conclusie dat uit het voorhanden beeldmateriaal niet te zien is dat bij de reconstructie van STE significant grotere hoeveelheden lasparels naar beneden kwamen dan bij de reconstructie van TNO, die, zo begrijpt de rechtbank, ook volgens Hardstaal representatief zou zijn. Wel merkt de deskundige op dat de sluitertijd bij de foto’s van STE groter is dan bij die van TNO, waardoor de lichtsporen op de foto’s langer zijn.
2.2.11.
Ten aanzien van twistpunt b) maakt de deskundige een onderscheid tussen I) “het pyrofoor zijn van het isolatiemateriaal”, II) “het vochtig maken van bouw-/sloopafval door de sloper” en III) “het vochtig zijn van het bouw-/sloopafval door het weer”. Hij komt op die punten tot de volgende overwegingen/conclusies:
I)	het pyrofoor zijn van het isolatiemateriaal:
“(…) Wat naar mijn mening in onderhavige casus relevant is, zijn de hygroscopische eigenschappen van turf. In gewonnen turf komt zowel vrij water als gebonden water voor. Vrij water zit in de celholten van de turf. Gebonden water zit in de celwanden van de turf. Bij het drogen van de turf zal eerst het vrije water uit de turf verdwijnen. Als het vrije water is verdwenen zal ook het gebonden water uit de turf gaan verdwijnen, waarna op enig moment (nagenoeg) al het water uit de turf is verdwenen. Gelet op de lange termijn dat de turf gebruikt is mag men er wel vanuit gaan dat al het water uit de turfisolatie verdwenen was.”
II)	het vochtig maken van bouw-/sloopafval door de sloper:
“(…) Door de heer [naam] is verklaard dat de sloper op de dag van de brand en de dagen daarvoor niet aanwezig was. De sloper mocht immers pas weer aan het werk wanneer de versteviging van de gevels gerealiseerd was. Daarnaast is door de heer [naam] verklaard dat de turf die tussen het bouw- en sloopafval zat droog was. Alles wat onbedekt was zou vochtig zijn geweest. Naar mijn mening moet hieruit, en ook mede gelet op de weersomstandigheden in de week voorafgaand aan de brand (zie navolgende paragraaf), worden opgemaakt dat het onwaarschijnlijk is dat het bouw- en sloopafval (nog) vochtig was door het natmaken van het bouw- en sloopafval door de slopers.”
III)	het vochtig zijn van het bouw-/sloopafval door het weer:
“(…) In § 6.2.6 is door mij al uitvoerig ingegaan op de meteogegevens. Uit de uurgegevens volgt dat er in de periode van 1 september 2002 tot en met 16 september 2002 de volgende neerslag is [naam] :
Datum 		duur 		hoeveelheid
3 september 2002 	24 minuten 	0,4 mm
7 september 2002 	198 minuten 	4,5 mm
8 september 2002 	180 minuten 	10,5 mm
10 september 2002 	54 minuten 	2,1 mm
11 september 2002 	54 minuten 	0,3 mm
Verder blijkt uit de uurgegevens dat het de dagen na 8 september 2002 (de dag met de meeste neerslag) vrij zonnig is geweest. Naar mijn mening moet hieruit worden opgemaakt dat het onwaarschijnlijk is dat het bouw- en sloopafval (nog) vochtig was door de [naam] neerslag op 8, 10 en 11 september 2002.
In § 6.2.6 is door mij eveneens uitvoerig ingegaan op de relatieve luchtvochtigheid. Zoals reeds door mij aangegeven is het denkbaar dat in de nachtelijke uren door de hoge luchtvochtigheid dauw is ontstaan op sterk afgekoelde oppervlakten zoals metalen en glas en dergelijke. Dit zou een logische verklaring zijn voor de waarneming gedaan door de bouwvakkers van het vochtig c.q. klam zijn in het pand.”
2.2.12.
Ten aanzien van de twistpunten c) en d) overweegt de deskundige als volgt:
“6.2.8.3.5.4. “
worst case scenario” reconstructie TNO
Zoals hiervoor in § 6.2.8.3.5.1 reeds geciteerd werd door TNO in haar brief van 20 augustus 2003 aangegeven dat de door TNO uitgevoerde reconstructie met tissuepapier als “worst case scenario” mag worden beschouwd. Zoals reeds aangegeven heb ik de reconstructie van TNO enkel kunnen beoordelen op de rapportages. Beeldmateriaal zoals meer foto’s dan weergegeven in het rapport en video-opnames waren niet meer voorhanden, Ik ben van mening dat aan de hand van de beoordeling van de rapporten van TNO en STE, de reconstructie van TNO geenszins een worst case scenario mag worden genoemd. Immers als een reconstructie met tissuepapier niet tot een ontbranding van het tissuepapier kan leiden en een reconstructie met gedroogde turf wel, kan het tissuepapier niet worden gezien als een worst case. Anders zou de gedroogde turf ook niet tot ontbranding hebben mogen komen. Bovendien moet er “ruimte” zijn voor warmteoverdracht van de lasspetter op het te ontsteken materiaal. In de opstelling zoals die door TNO is uitgevoerd is geen ruimte gelaten voor de mogelijkheid hiertoe. Een lasspetter koelt door het in aanraking komen met de betonvloer snel af. Als gevolg van de valsnelheid is het contactmoment, dus ook de mogelijkheid tot warmteoverdracht, heel kort. Warmte stuwing kan in de testopstelling zoals door TNO gedaan niet plaatsvinden.
6.2.8.3.5.5.
Representativiteit reconstructie STE
Zoals hiervoor in § 6.2.8.3.5.1 reeds geciteerd wordt door partij Hardstaal en [gedaagde 2] betwist dat een reconstructie met tissuepapier minder representatief zou zijn dan een reconstructie met gedroogde turf. Zoals reeds aangegeven heb ik de reconstructie van TNO enkel kunnen beoordelen op de rapportages. Beeldmateriaal zoals meer foto’s dan weergeven in het rapport en video-opnames waren niet meer voorhanden. Van de reconstructie van STE heb ik wel beeldmateriaal mogen ontvangen, Ik ben van mening dat, mede gelet op het geen gesteld in voorliggen paragrafen, een reconstructie met gedroogde turf meer representatief is voor onderliggende casus dan een reconstructie met tissue papier op een betonnen vloer. Overigens merk ik op dat op de ontvangen beelden enkel te zien is dat de lasspetters in de bak met turf vallen maar niet dat deze vanaf 9 meter hoogte naar beneden vallen.”
2.2.13.
Met betrekking tot de in 2.2.6 onder 3 genoemde mogelijkheid komt de deskundige uiteindelijk tot de volgende conclusie:
“6.2.8.3.5.6.
Conclusie
Uit vorenstaande meen ik te moeten opmaken dat op een afstand van circa 9 meter boven de plaats van ontstaan van de brand, kort voor het ontdekken van de brand door de heer [naam] laswerkzaamheden zijn verricht.
Op de plaats van ontstaan van de brand lag bouw- en sloopafval met daartussen onder andere turfisolatie. Gelet op de lange termijn dat de turf in het gebouw aanwezig is geweest mag men er vanuit gaan dat, ten tijde van de laswerkzaamheden, al het water uit de turfisolatie verdwenen was.
In de nacht voorafgaand aan de brand is de relatieve luchtvochtigheid opgelopen naar 97 %. Hierdoor is de kans groot dat er dauw is ontstaan op sterk afgekoelde oppervlakten zoals metalen en glas en dergelijke. Na zonsopkomst zal onder invloed van de straling van de zon, de dauw verdwijnen.
Mede ook afgaande op de uitgevoerde reconstructies behoort naar mijn mening een ontstaan van de brand ten gevolge van de uitgevoerde laswerkzaamheden door de heer [naam] , tot de mogelijkheden voor het ontstaan van de brand.”
2.2.14.
Op basis van zijn onderzoek en met inachtneming van de reacties van partijen beantwoordt de deskundige de vragen van de rechtbank als volgt:
“
Vraag 1:
Acht u het, mede gelet op de getuigenverklaringen die zijn afgelegd bij het voorlopig getuigenverhoor op 3 juni en 15 juli 2003, op de rapporten van [naam] , V&J, TNO, STE, CED en [naam] en op de alternatieve scenario’s, zoals die door Hardstaal in de randnummers 49-56 van de conclusie van dupliek zijn geschetst, redelijkerwijs mogelijk of uitgesloten dat de brand van 16 september 2002 is veroorzaakt door de laswerkzaamheden van [gedaagde 2] , met name die van [naam] ?
Antwoord:
Ik acht het redelijkerwijs mogelijk dat de brand op 16 september 2002 is veroorzaakt door de laswerkzaamheden van [gedaagde 2] , met name die van [naam] .
Vraag 2:
Indien u vraag 1 beantwoordt in deze zin dat het naar uw oordeel redelijkerwijs mogelijk is dat de brand van 16 september 2002 is veroorzaakt door de laswerkzaamheden van [gedaagde 2] , met name die van [naam] , hoe waardeert u dan de omvang van die mogelijkheid? Gaat het dan om een puur theoretische mogelijkheid of om meer dan dat en, in het laatste geval, een kleine of beduidende of aanzienlijke mogelijkheid of een waarschijnlijkheid of een bijna zekerheid of een volkomen zekerheid?
Wilt u ook bij de beantwoording van deze vraag kenbaar aandacht besteden aan de in vraag 1 bedoelde verklaringen, rapporten en scenario’s?
Antwoord:
Zoals door mij verwoord in § 6.2.8.6 zijn er, na analyse van de mogelijke oorzaken voor het ontstaan van de brand, naar mijn mening de volgende mogelijke hypothesen voor het ontstaan van onderhavige brand:
•	het ontstaan van de brand ten gevolge van (na)gloeiend rookgerei;
•	het ontstaan van de brand ten gevolge van de uitgevoerde laswerkzaamheden (...);
•	het ontstaan van de brand door het (opzettelijk) bij brengen of achterlaten van open vuur in welke vorm dan ook.
Zowel de mogelijkheid dat de brand is ontstaan ten gevolge van (na)gloeiend rookgerei als de mogelijkheid dat de brand is ontstaan door het (opzettelijk) bijbrengen of achterlaten van open vuur zijn theoretische mogelijkheden. Los van het feit dat de kans op brand door (na)gloeiend rookgerei in het algemeen laag moet worden ingeschat zou iemand, net op het moment dat de heren [naam] , [naam] en [naam] zijn gaan pauzeren, ongezien het pand hebben moeten betreden om vervolgens naar de noordoosthoek van het pand te lopen. Vervolgens moet die persoon op dezelfde plek bij het bouw- / sloopafval als waarboven de laswerkzaamheden zijn uitgevoerd, een niet gedoofde sigarettenpeuk hebben moeten achtergelaten of brand hebben moeten stichten. Gelet op wat blijkt uit het procesdossier dient dit scenario als zuiver theoretisch te worden gezien, niets in het dossier duidt op een concrete aanwijzing voor een van deze scenario’s.
De mogelijkheid dat de brand is ontstaan ten gevolge van de laswerkzaamheden uitgevoerd door de heer [naam] is meer dan een theoretische mogelijkheid. Mede ook afgaande op de uitgevoerde reconstructies is naar mijn mening een ontstaan van de brand ten gevolge van de uitgevoerde laswerkzaamheden onder onderhavige omstandigheden een reële mogelijkheid voor het ontstaan van de brand. Ik zou deze mogelijkheid willen classificeren als een bijna zekerheid.
Een ontstaan van de brand ten gevolge van de laswerkzaamheden is zeer veel waarschijnlijker dan een ontstaan van de brand door (na)gloeiend rookgerei of het (opzettelijk) bijbrengen of achterlaten van open vuur.
Vraag 3:
Heeft u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van de materie waarop de hiervoor gestelde vragen betrekking hebben van belang zijn of van belang zouden kunnen zijn en zo ja, welke?
Antwoord:
Ik heb verder geen opmerkingen.”
De beoordeling van de rechtbank en de bezwaren van Hardstaal
2.2.15.
Het deskundigenoordeel komt er op neer dat de verschillende mogelijke oorzaken afwegend, daarbij lettend op de voorhanden gegevens over de plaats waar de brand is ontstaan en de daar geldende omstandigheden, waaronder de opgetekende getuigenverklaringen, de mogelijkheid dat de brand is ontstaan door de laswerkzaamheden van [naam] zo veel waarschijnlijker is dan dat daaraan een andere oorzaak ten grondslag ligt, dat de deskundige deze oorzaak als “een bijna zekerheid” classificeert. De rechtbank is van oordeel dat de beoordeling van de deskundige, de beantwoording van de aanvullende vragen en de door hem gebezigde motivering, die inzichtelijk zijn en die mede gebaseerd zijn op diens bijzondere kennis en ervaring, in zijn geheel overtuigend voorkomen, en neemt die beoordeling en motivering als uitgangspunt over. De rechtbank zal op een aantal aspecten van het deskundigenoordeel nader ingaan en daarbij de bezwaren van Hardstaal betrekken.
De plaats van de eerste waarnemingen
2.2.16.
Ten aanzien van de locatie van het ontstaan van de brand heeft de deskundige zijn conclusies gebaseerd op de in het dossier aanwezige stukken over de indeling van het gebouw en op de getuigenverklaringen van de bij de ontdekking van de brand aanwezige personen: [naam] , [naam] , [naam] , [naam] en [naam] . Deze getuigen zijn 3 juni 2003 en 15 juli 2003 gehoord in een voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de rechter-commissaris in het arrondissement Amsterdam in een zaak tussen [naam] en Hardstaal c.s., waarvan het proces-verbaal in deze zaak als productie 5 bij de dagvaarding in bijgevoegd. Uit de, op dat punt, ook niet weersproken verklaringen volgt dat tijdens de laswerkzaamheden Henk [naam] , Jos [naam] en [naam] Van Eerden in het pand aanwezig waren.
2.2.17.
[naam]
heeft verklaard dat hij had gezien dat [naam] ] voor de pauze liggers aan het lassen was vanaf een hoogwerker die op de vloer van de tweede verdieping stond. Op de vloer lag her en der een hoopje stof van gesloopt isolatiemateriaal, ‘een turf/kurkachtig iets’ en nog wat restjes hout. Achter in een gat in de vloer staken planken omhoog. Toen hij, na een schaftpauze van ongeveer 15-20 minuten, weer op de tweede verdieping kwam zag hij het roken en ‘lichtelijk’ vlammen. Hij zag dat in de hoek van een voormalig trapgat op een plek van ongeveer 1 vierkante meter tegen de as 23 aan, ongeveer 10 meter vanaf de zijgevel af, ongeveer onder de plek waar [naam] die ochtend had gelast. Op die plek stonden vanuit de begane grond door het gat rechtopstaande planken met daartussen turf en kurk. Dit was nog niet opgeruimd afval van de sloop van de derde verdieping. [naam] omschrijft dit kort gezegd als ‘een zooitje”.
[naam]
heeft verklaard dat hij na de pauze op de tweede verdieping rook en vlammen zag, die gedeeltelijk onder de vloer vandaan kwamen bij een sleuf aan de kant van de muur waar [naam] had gewerkt. Hij heeft ook verklaard dat er in die sleuven, op de vloer die er onder lag, een flinke berg afval lag, bestaande uit planken en turfmolm afkomstig van de vloer die daar had gezeten. Hij weet niet meer of de plek waar hij de rook en vlammen zag onder de plek was waar [naam] had gewerkt, daarvoor ging het te vlug.
[naam]
heeft verklaard dat hij, staande op een hoogwerker die op de vloer van de tweede verdieping stond, een balk van as 29 naar as 23 heeft gelast. Er zat een sleuf in de vloer van de tweede verdieping van anderhalve meter breed aan de noordzijde langs de gevel tussen de assen 23 en 32. Op de eerste verdieping was te zien dat daar planken en wat turf lag. Dat het om turf ging had hij gehoord van de slopers. Een paar van de planken staken boven de vloer van de tweede verdieping uit. Van de vloer op de eerste verdieping was alleen nog een strook over ter grootte van die sleuf. Daarop lag, aldus [naam] , tussen de assen 23 en 29 die berg turf en planken. Het was die dag lekker weer, het was droog. Het turf tussen de planken was droog, de turf die onbedekt was niet. Ter hoogte van as 23 stond daar ook nog een muur van geperste turf. [naam] heeft verklaard dat hij, toen hij terugkwam van de pauze, op de eerste verdieping achter een deur in de tussenmuur op as 23 vonken zag en, toen hij naar de tweede verdieping was gegaan, zag dat daarboven veel rook was.
2.2.18.
De rechtbank is van oordeel dat op basis van deze verklaringen, in samenhang bezien, kan worden aangenomen dat de brand in het pakhuis voor het eerst is waargenomen na de schaftpauze, ter hoogte van as 23, ongeveer onder de plek waar [naam] voor de schaftpauze laswerkzaamheden heeft verricht. Dat [naam] een afstand noemt van 10 meter van de zijmuur, terwijl as 23 zich in werkelijkheid, aldus Hardstaal, op een afstand 16 meter van de zijmuur bevindt, doet daar niet aan af. [naam] geeft slechts een schatting van de afstand. Het verschil tussen de werkelijke en geschatte afstand past naar het oordeel van de rechtbank nog binnen de marge die kan worden verklaard door een, niet opmerkelijke,  inschattingsfout. Het verschil is niet dusdanig dat dit, zoals Hardstaal stelt, een tegenstrijdige, of minder betrouwbare verklaring oplevert.
Nu zijdens Hardstaal daar verder ook niets is tegenin gebracht gaat de rechtbank er bij haar beoordeling van uit dat de brand voor het eerst is waargenomen na de schafpauze onder de plek waar [naam] eerder heeft gelast. Het bezwaar van Hardstaal tegen dit ook door de deskundige gehanteerde uitgangspunt wordt dan ook verworpen.
De plaats van het ontstaan van de brand
2.2.19.
De rechtbank stelt vast dat geen van de gehoorde getuigen verklaart dat er op het moment van hun ontdekking van de rookontwikkeling, of eerder, (ook) op andere plekken rook te zien was. Uit de verklaring van [naam] “op een gegeven moment kwamen er ook vlammen uit de gleuf in de vloer aan de zuidzijde” volgt naar het oordeel van de rechtbank, dat hij deze vlammen daar pas later zag verschijnen, namelijk “op een gegeven moment”, nadat hij al eerder rook en vlammen had gezien bij de sleuf aan de noordzijde. De gelijkluidende conclusie van de deskundige acht de rechtbank dan ook terecht. Het oordeel van de deskundige dat een brand die elders op de eerste verdieping zou zijn ontstaan er toe zou moeten leiden dat dan ook elders rookverschijnselen zouden moeten zijn waargenomen, acht de rechtbank logisch en overtuigend, mede gelet op de vrij precieze omschrijving en de beperkte omvang van de locatie van de eerste rookwaarnemingen door [naam] . Ditzelfde geldt naar het oordeel van de rechtbank indien de brand, zoals Hardstaal nog oppert, haar oorsprong niet op de eerste verdieping maar elders, zoals in de kelder of op de begane grond, zou hebben gehad. Enige onderbouwing van hoe die brand zich dan, zonder eerder elders door een van de gehoorde aanwezige getuigen te zijn waargenomen, heeft verspreid en heeft geopenbaard op de door de getuigen genoemde locatie, heeft Hardstaal niet gegeven. De rechtbank acht de bezwaren tegen het deskundigenoordeel op dit punt dan ook onvoldoende zwaarwegend en neemt als verder uitgangspunt de conclusie van de deskundige over dat het niet anders kan zijn dan dat de brand ontstaan moet zijn in het bouw- en sloopafval aan de noordzijde van het pand ter hoogte van as (stramien) 23.
Kunnen resten turfisolatie ontbranden door neervallende lasparels?
2.2.20.
De deskundige komt tot de conclusie dat het goed mogelijk is dat turfafval, bestaande uit resten turfisolatie, zoals aanwezig in het pakhuis, vlamvat als gevolg van lasparels die neervallen over een afstand die gelijk is aan de afstand tussen de plaats waar [naam] laswerkzaamheden heeft verricht en de plaats waar volgens de verklaringen turfaval aanwezig was. Daarbij heeft de deskundige zich mede gebaseerd op de resultaten van de in opdracht van beide partijen uitgevoerde reconstructies. Ook heeft de deskundige de argumenten meegewogen die op dit punt door partijen en de door hen ingeschakelde partijdeskundigen over en weer zijn aangevoerd, in reactie op elkaars rapporten en op het conceptrapport van de deskundige. Ook hier acht de rechtbank het onderzoek en de conclusies van de deskundige, die wederom inzichtelijk zijn en die mede gebaseerd zijn op diens bijzondere kennis en ervaring, overtuigend. Daarbij overweegt de rechtbank dat de deskundige zijn oordeel mede baseert op zijn in r.o. 2.2.8 weergegeven conclusies over de aanwezigheid van brandbare materialen in het pand, over de hitte van de bij laswerkzaamheden vrijkomende lasparels en de mogelijkheid dat lasparels over lange afstand tot ontbranding van brandbare materialen kunnen leiden. Deze conclusies zijn door geen van beide partijen weersproken.
2.2.21.
Hardstaal heeft betoogd dat de deskundige niet tot het door hem gegeven oordeel had kunnen komen en voert daartoe kort gezegd als argumenten aan dat de aard en samenstelling van de turf niet vaststaat, dat de turf vochtiger moet zijn geweest dan waar de deskundige van uitgaat, dat uit de reconstructie van TNO zou volgen dat ontbranding in de gegeven omstandigheden niet mogelijk is en dat de reconstructie van STE juist niet representatief zou zijn. Voor een groot deel gaat het hier om een herhaling van argumenten die door de partijdeskundigen eerder over en weer zijn besproken en door de deskundige bij zijn onderzoek zijn meegewogen en die niet tot een andere conclusie hebben geleid.
2.2.22.
Ten aanzien van de
samenstelling
van de turf is de rechtbank van oordeel dat het uitgangspunt van de deskundige dat het in het pand aanwezige afval mede bestond uit turfmolm en/of turfresten die afkomstig waren uit de isolatielaag van een gesloopte tussenvloer, met verwijzing naar de verschillende getuigenverklaringen en de eerdere standpunten van partijen, afdoende is gemotiveerd. Dat de precieze samenstelling van de turfresten niet bekend is, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat de reconstructie van STE en/of de conclusies van de deskundige onbetrouwbaar zijn. Dat, zoals Hardstaal stelt, het isolatiemateriaal waarvan het turfafval mogelijk niet uit los turf maar uit turf
composiet
bestond, met zich zou brengen dat het afval daarvan niet brandbaar is, dat het niet ontstoken kan worden door weggeschoten lasparels of dat het in gelijke omstandigheden niet of moeilijk zou kunnen vlamvatten als gevolg van lasparels, heeft zij in het geheel niet gemotiveerd. Daar wordt dan ook aan voorbij gegaan.
2.2.23.
Ten aanzien van
het vochtgehalte
van het turfafval heeft de deskundige onder meer op basis van de ouderdom van het gebouw, de verklaringen van de getuigen, de door hem opgevraagde weersgegevens en de gegevens over wanneer er voor het laatst sloopwerkzaamheden zijn verricht, geconcludeerd dat in het pakhuis, kort gezegd, droog turfmateriaal aanwezig was, waaruit al het vocht was verdwenen.
2.2.24.
De bezwaren van Hardstaal zien deels op de vraag of het turfmateriaal ‘pyrofoor’ was. Dit kan volgens haar pas na verhitting tot 200-300 oC wat, zo stelt zij, te meer nu het om een koelhuis ging, in dit geval nooit zal hebben plaatsgevonden. De rechtbank overweegt dat de deskundige in zijn rapportage op pagina 56 een omschrijving geeft van het ‘pyrofoor’ worden van organische stoffen. Dit is, zo schrijft hij, de situatie dat de ontbrandingstemperatuur van een meestal organische stof zover is gedaald, waarbij hij voorbeelden aanhaalt van 90 oC, dat deze spontaan tot ontbranding kan overgaan. Dit wordt, aldus de deskundige, veroorzaakt door pyrolyse, de ontleding van de stof door langdurige en regelmatige verwarming. Deze omschrijving is verder niet weersproken. Dat er hier van een dergelijke situatie sprake was, wordt echter door de deskundige niet gesteld. Evenmin stelt hij dat alleen pyrofoor turf door lasparels zou kunnen vlamvatten. Hij stelt slechts dat hij aanneemt dat, gelet op de lange termijn dat de turf als isolatie was gebruikt, al het water daaruit verdwenen was. Deze overwegingen acht de rechtbank helder en aannemelijk. Dat ook het verdwijnen van al het water uit turf slechts mogelijk zou zijn na verhitting, al dan niet langdurig en al dan niet boven de 200 oC, is door Hardstaal, voor zover zij dat al stelt, niet onderbouwd. Ook in de reconstructie van STE wordt, blijkens het verslag daarvan, geen gebruik gemaakt van pyrofoor materiaal in bovenvermelde zin, maar van turf met een vochtigheid van 20% bij aankoop, wat daarna nog drie dagen is gedroogd in de zon op het gras.
2.2.25.
Ook overigens acht de rechtbank de bezwaren van Hardstaal tegen de onderbouwde conclusies van de deskundige omtrent de vochtigheid van het materiaal onvoldoende zwaarwegend. Anders dan Hardstaal kennelijk stelt, betekent de omstandigheid dat er tijdens de sloopwerkzaamheden is gesproeid om stofvorming tegen te gaan, naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat er geen plaatsen zijn waar geen water is terechtgekomen, maar waar een lasparel wél terecht kan zijn gekomen. Datzelfde geldt voor neerslag. Zoals aangehaald heeft [naam] ook verklaard dat het turfmateriaal tussen de planken droog was, terwijl zonder toelichting, die niet is gegeven, niet duidelijk is waarom tussen die planken geen lasparel zou kunnen belanden. Daarbij komt dat de deskundige onderbouwd heeft dat naar zijn oordeel de verstreken tijd sinds de laatste neerslag en het laatste sproeien voldoende was om neerslag of aangebracht water weer te doen verdampen, mede gelet op het weer (zon, temperatuur, wind, vochtigheid) en ook rekening houdend met de kenmerken van turf. De rechtbank acht een weerspreking van dat oordeel, dat enkel is gestoeld op een afwijkend oordeel van een partijdeskundige, dan onvoldoende zwaarwegend.
2.2.26.
Ten aanzien van
de reconstructie van TNO
stelt de rechtbank vast dat TNO, zonder duidelijke onderbouwing, niet heeft gekozen voor het gebruik van turf of turfcomposiet als testmateriaal maar voor, op een betonvoer aangebracht, tissuepapier (in een eerste test één laag en in een tweede test drie lagen). Het standpunt van de deskundige dat de situatie daarmee afwijkt van de werkelijk situatie acht de rechtbank terecht. De stelling van Hardstaal dat als tissuepapier niet ontbrandt het ontbranden van turf ondenkbaar is, is naar het oordeel van de rechtbank met de enkele niet onderbouwde stelling dat tissuepapier makkelijker ontbrandt en dit daarom een ‘worst case scenario’ betreft, onvoldoende onderbouwd. Daarbij overweegt de rechtbank dat, zoals de deskundige daarover overweegt, het gebruikte, van de werkelijkheid afwijkende testmateriaal leidt tot afwijkingen ten aanzien van de contactmomenten met de lasparels, de afkoeling daarvan door de betonvloer en de mate van warmtestuwing. Bovendien heeft de reconstructie van TNO kennelijk slechts 1 x 1,5 minuut en vervolgens 2 x 25 seconden plaatsgevonden. Uit de omstandigheid dat in die drie korte periodes geen brand is ontstaan, kan naar het oordeel van de rechtbank zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat het ontstaan van brand in vergelijkbare omstandigheden ook bij iedere andere poging ondenkbaar of onwaarschijnlijk is. Daarbij merkt de rechtbank op dat ook in de korte reconstructies van TNO steeds sprake was van een of meer schroeiplekken in het tissuepapier. Daaruit volgt dat er ook in die reconstructie lasparels de vloer hebben bereikt met voldoende hitte om het papier te doen schroeien.
2.2.27.
Ten aanzien van
de reconstructie door STE
stelt Hardstaal dat daarbij zwaardere laselektrodes, een ander lasapparaat en brandbaarder materiaal zijn gebruikt en dat er is gewaaierd en houtsnippers zijn toegevoegd. De rechtbank overweegt dat uit het deskundigenrapport, anders dan Hardstaal stelt, niet volgt dat het deskundigenoordeel dat de brand goed door de laswerkzaamheden kan zijn veroorzaakt, enkel is gebaseerd op de reconstructie door STE. Deze reconstructie was kennelijk zijdens Rabobank/ [naam]  vooral bedoeld om de stelling van Hardstaal dat uit de TNO-reconstructie volgt dat brand in turfmateriaal ‘ondenkbaar’ was, te ontkrachten. De deskundige oordeelt feitelijk niet meer dan dat hij de tweede reconstructie, gelet op het gebruikte testmateriaal, representatiever acht dan die van TNO. Daarbij overweegt hij verder dat in beide gevallen lasparels vrijkomen, in een mate die, geoordeeld op basis van het beschikbare beeldmateriaal, niet heel verschillend is. Dat in beide gevallen lasparels het te ontbranden materiaal hebben bereikt, blijkt ook uit de schroeiplekken in de reconstructie van TNO. De deskundige relativeert daarbij zelf de waarde van de reconstructie van STE door er op te wijzen dat hij uit het beeldmateriaal niet kan afleiden in hoeverre de lasparels daadwerkelijk de in de reconstructie genoemde afstand hebben afgelegd. De deskundige overweegt echter ook dat van de reconstructie van TNO slechts enkele foto’s beschikbaar zijn. Het komt er op neer dat de precieze omstandigheden waaronder de reconstructies hebben plaatsgevonden voor de deskundige moeilijk te controleren zijn. Het oordeel van de deskundige in zijn definitieve rapport, dat hij ondanks de bezwaren van Hardstaal, zoals die ook al naar voren zijn gebracht naar aanleiding van het conceptrapport, bij zijn oordeel blijft dat de reconstructie van STE representatiever is dan die van TNO, acht de rechtbank al met al voldoende onderbouwd. Dat betekent echter niet dat die enkele reconstructie voldoende onderbouwing is van het deskundigenoordeel dat de brand door de laswerkzaamheden kan zijn veroorzaakt.
2.2.28.
De conclusie van de deskundige
dat de brand goed door de ten gevolge van de laswerkzaamheden neervallende lasparels kan zijn veroorzaakt
wordt, zo begrijpt de rechtbank het deskundigenrapport, gebaseerd op het geheel van de bevindingen en tussenconclusies van de deskundige, waaronder de plaats waar de laswerkzaamheden hebben plaatsgevonden, de plaats waar de brand zou zijn ontstaan, de omstandigheid dat er ook door sloopwerkzaamheden branden zijn ontstaan en de conclusie dat er dus brandbaar materiaal aanwezig moet zijn geweest, de niet betwiste gegevens zoals aangehaald in r.o. 2.2.8 over de hitte en verplaatsbaarheid van lasparels en de conclusies over de vochtigheid van het turf. De deskundige heeft bij zijn oordeel kennelijk de beide reconstructies, met zijn relativerende opmerkingen en de bezwaren van partijen, wel betrokken, maar dat oordeel daar niet geheel of in overwegende mate op gebaseerd. De voornoemde conclusie en overwegingen van de deskundige acht de rechtbank voldoende gemotiveerd, inzichtelijk en overtuigend.
Alternatieve oorzaken
2.2.29.
Zijdens Hardstaal is nog aangevoerd dat de deskundige ten onrechte een aantal alternatieve oorzaken onwaarschijnlijk acht, waarbij Hardstaal de volgende alternatieven wel reëel acht: broei, verlichtingsarmaturen, andere elektrische verbruikers, de gebruikte lasgenerator voordat deze werd uitgeschakeld, door derden weggegooid rookgerei of opzettelijke brandstichting door derden. De rechtbank stelt vast dat het onwaarschijnlijkheidsoordeel van de deskundige over deze alternatieve oorzaken, met uitzondering van de gestelde mogelijkheid van broei, mede is gebaseerd op zijn oordeel over de ontstaansplaats van de brand en zijn constatering dat daar geen verlichtingsarmaturen en andere verbruikers waren, dat ook de lasgenerator elders stond en dat het onwaarschijnlijk is dat derden juist daar in de korte periode van de schaftpauze aanwezig waren, zonder door een van de getuigen te zijn opgemerkt. Hardstaal acht deze overweging niet overtuigend, omdat volgens haar de ontstaansplaats van de brand niet vast staat. Dit bezwaar wordt echter verworpen, gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder r.o. 2.2.19 over de plaats van het ontstaan van de brand. Daarmee acht de rechtbank de motivering van het voornoemde waarschijnlijkheidsoordeel van de deskundige begrijpelijk en overtuigend. Ten aanzien van broei acht de rechtbank het oordeel van de deskundige, dat er geen stoffen aanwezig waren die vatbaar waren voor broei, overtuigend. Het daar tegenin gebrachte bezwaar van Hardstaal dat turf onder omstandigheden wel vatbaar kan zijn van voor broei acht de rechtbank onvoldoende steekhoudend. In de voorbeelden waarnaar Hardstaal verwijst, gaat het om bergen turf waarin broei zou zijn ontstaan. Dat de situatie in het pakhuis op de ontstaanslocatie zodanig was dat er daadwerkelijk risico op turfbroei was en dat het wegstrepen door de deskundige van broei als reële oorzaak van de brand ten onrechte was, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd.
Conclusie
2.2.30.
Zoals overwogen, acht de rechtbank de conclusie van de deskundige dat de mogelijkheid dat de brand is ontstaan als gevolg van de laswerkzaamheden zo veel waarschijnlijker is dan andere oorzaken dat dit als een bijna zekerheid is aan te merken, de beantwoording van de aanvullende vragen en de door hem gebezigde motivering, die inzichtelijk zijn en die mede gebaseerd zijn op diens bijzondere kennis en ervaring, in zijn geheel overtuigend en neemt zij dit als uitgangspunt over. Uit het vorenstaande volgt dat voornoemde bezwaren tegen de conclusies van de deskundige worden verworpen. Hardstaal heeft verder geen onderbouwde bezwaren tegen het rapport naar voren gebracht die aanleiding kunnen zijn voor nadere bespreking. Een en ander leidt tot de conclusie dat de rechtbank bewezen acht dat de brand door de laswerkzaamheden van [naam] is ontstaan.
2.3.
Toerekenbare tekortkoming
2.3.1.
De rechtbank heeft in r.o. 4.21 van het tussenvonnis van 2 mei 2018 geoordeeld dat indien wordt aangenomen dat een hulppersoon van Hardstaal tijdens het uitvoeren van het opgedragen werk brandschade veroorzaakt Hardstaal
aldus
is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit de overeenkomst met [naam] .
Hardstaal verzoekt de rechtbank (indien de rechtbank tot het oordeel komt dat de brandschade inderdaad daardoor is veroorzaakt, tot welk oordeel de rechtbank thans is gekomen) terug te komen van die bindende eindbeslissing. Hardstaal voert daartoe aan dat uit de omstandigheid dat de brand door haar hulppersonen is veroorzaakt zonder bijkomende omstandigheden nog niet volgt dat zij in haar verplichtingen is tekortgeschoten. Op haar rustte, zo stelt zij, niet de verplichting geen schade te veroorzaken, maar om de laswerkzaamheden naar behoren uit te voeren. Niet gebleken is, aldus Hardstaal, dat de werkzaamheden onzorgvuldig zijn uitgevoerd: de hulppersonen hebben volgens de geldende voorschriften gewerkt en geen zorgvuldigheidsnorm geschonden.
2.3.2.
De rechtbank stelt voorop dat aan de term tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW een ruime betekenis toekomt. Anders dan Hardstaal stelt, wordt tot niet-behoorlijke nakoming niet alleen het geval gerekend dat de prestatie zelf niet aan de verbintenis beantwoordt, maar ook het geval dat die prestatie of daarmee samenhangende gedragingen aan de zijde van de schuldenaar op de een of andere wijze schade toebrengen aan de schuldeiser (MvA II, Parl Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6, p. 1247). Het gaat er om of wat de schuldenaar verricht in enig opzicht ‘ten achter’ blijft bij hetgeen de verbintenis vergt, los van de vraag of hem dat kan worden toegerekend. Wat de verbintenis vergt, moet met de verbintenis als maatstaf worden bepaald (TM, Parl. Gesch, BW Boek 6, p.258). Een verbintenis tot, kort gezegd, het verrichten van laswerkzaamheden impliceert naar het oordeel van de rechtbank, opnieuw anders dan Hardstaal stelt of lijkt te stellen, de verbintenis daardoor geen brandschade te veroorzaken. Reeds daarom is er in dit geval sprake van een tekortkoming.
De rechtbank overweegt voorts dat het standpunt van Hardstaal dat niet gebleken is van onzorgvuldig handelen niet opgaat. Rabobank heeft in dat verband aangevoerd dat de hulppersonen van Hardstaal kan worden verweten dat de brandgevaarlijke laswerkzaamheden zijn verricht, terwijl daaronder bouw- en sloopafval lag. Er zijn daarbij, zo voert Rabobank aan, onvoldoende maatregelen genomen om brand, waarop het risico voorzienbaar was, te voorkomen, zoals het schoonhouden van de werkplek en het verwijderen of afdekken van dat afval. Daarin lag, aldus Rabobank, de onzorgvuldigheid. Hardstaal heeft deze stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken. De stelling van Hardstaal dat dit opruimen of afdekken niet nodig was omdat het afval nat zou zijn, de lasafstand meer dan 9 meter was en er onderhands werd gelast, waarbij minder lasparels zouden ontstaan, acht de rechtbank in dat verband onvoldoende. Immers, zoals ook blijkt uit de reconstructies, staat vast dat er ook bij het onderhands lassen lasparels ontstaan, die volgens het onweersproken deskundigenoordeel horizontaal, maar zeker verticaal, tot 15 meter afstand kunnen springen. Zoals reeds overwogen, kan voorts mede gelet op het deskundigenoordeel worden aangenomen dat het bouwafval niet vochtig was en ook [naam] zelf verklaart dat er volgens hem, naast vochtig, ook droog afval aanwezig was.
Van een feitelijke of juridische misslag die aanleiding zou kunnen zijn de genomen beslissing te herzien, is dan ook geen sprake. De rechtbank zal dan ook niet terugkomen op voornoemde bindende eindbeslissing.
2.3.3.
Zoals eveneens in r.o. 4.20 en 4.21 van het tussenvonnis van 2 mei 2018 overwogen, is de tekortkoming aan Hardstaal toerekenbaar, zodat Hardstaal de schade die [naam] daardoor heeft geleden, waarvan Rabobank als pandhouder vergoeding kan vorderen, dient te vergoeden. Er moet daarom nu beoordeeld worden wat die geleden schade is.
2.4.
De schade
2.4.1.
De rechtbank heeft in het vonnis van 2 mei 2018 vanaf r.o. 4.22 over de schade al het volgende overwogen en geoordeeld:
- De benadeling van [naam] is erin gelegen dat zij door de brand en het daardoor verloren gaan van (de gevels van) het pand jegens OCNA tot schadevergoeding is gehouden (r.o. 4.23).
- Dit betreft zuivere vermogensschade, die concreet wordt begroot door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (r.o. 4.23).
- Voor de vaststelling van de door [naam] als gevolg van de tekortkoming van Hardstaal geleden schade dient daarom een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na tekortschieten en de hypothetische situatie bij het wegdenken van deze tekortkoming (r.o. 4.23).
- Daarbij is van belang of, en zo ja, in welke mate de sloop en nieuwbouw van de gevels OCNA kosten heeft bespaard, vergeleken met de voorziene inpassing van de monumentale gevels in het appartementengebouw (r.o. 4.23).
- Er kan
niet
worden aangesloten bij de door Rabobank als uitgangspunt voor de schadebegroting gehanteerde berekening ‘BRANDSCHADE PAKHUIS’, zoals nader omschreven in r.o. 2.15 van  het vonnis van 2 mei 2018, die sluit op een bedrag van € 1.557.742,61 (r.o. 4.24).
- Dat [naam] haar schuld aan OCNA - waarvan de hoogte is bepaald in het arbitrale vonnis van 5 juni 2013, zoals genoemd in voormeld tussenvonnis in r.o. 2.30 -  niet geheel heeft voldaan, betekent niet dat de vordering van [naam] /Rabobank op Hardstaal is verminderd met het bij OCNA openstaande bedrag (r.o. 4.25).
2.4.2.
Er moet derhalve begroot worden, (zoveel mogelijk) concreet, of en zo ja in welke mate [naam] als gevolg van de gedwongen herbouw door de brand schade heeft geleden. Dit kan geschieden door de bouwkosten van het appartementencomplex Boston mét brand te vergelijken met de kosten indien de brand wordt weggedacht. Daarbij moeten voor de situatie zonder brand zowel de kostenbesparing voor het niet hoeven optrekken van nieuwe gevels als de extra kosten na 16 september 2002 voor het behoud en integreren van de historische gevels, inclusief het nodige voorbereidende sloop- en stutwerk vanaf die datum, worden betrokken.
2.4.3.
De rechtbank overweegt een deskundigenonderzoek te bevelen teneinde hier onderzoek naar te doen, door een vergelijking te maken van de kosten van totale nieuwbouw en die van (ver)bouw met behoud van de historische gevels.
2.4.4.
Daarbij moet ook de stelling van Rabobank worden meegewogen dat de gemeente Amsterdam een vergoeding of bijdrage zou verstrekken voor de extra kosten die samenhingen met de geplande integratie van de historische voor- en achtergevel van het gebouw in de nieuwbouw en dat OCNA deze bijdrage, nu de gevels als gevolg van de brand niet meer behouden werden, is misgelopen. Deze stelling heeft Rabobank onderbouwd met verwijzing naar een rapport van [naam] (CPS) aan Verzekeringsbedrijf Groot Amsterdam van 17 oktober 2002 (productie 1 CvA, bijlage 20). Daarin wordt onder meer de volgende bepaling geciteerd uit een conceptovereenkomst met erfpachtvoorwaarden tussen OCNA en het gemeentelijke grondbedrijf:
“U [OCNA, de rechtbank] bent verplicht de na het verbouwrijpmaken resterende gedeelten (zijnde de voor- en achtergevel) van het gebouw in de nieuwbouw te integreren. Hiervoor zal  een gemeentelijke vergoeding of bijdrage worden verstrekt.”
2.4.5.
Hardstaal betwist, zo begrijpt de rechtbank haar stellingen, dat er (concrete) afspraken waren met de gemeente die - nu die niet zijn uitgevoerd - tot extra schade hebben geleid. Vooralsnog ontbreken concrete gegevens over de mate van zekerheid, voorwaarden en hoogte van de genoemde vergoeding door of bijdrage van de gemeente van of aan de kosten voor het gevelbehoud. Het is aan Rabobank om feiten en omstandigheden aan te voeren en te onderbouwen op grond waarvan deze door haar gestelde schadepost kan worden begroot en vastgesteld. Na rolverwijzing zullen partijen gelegenheid krijgen bij akte  hun stellingen aan te vullen en met bescheiden te onderbouwen, waarna partijen nog de gelegenheid zullen krijgen over en weer op de akte van de ander te reageren.
2.4.6.
Een ander geschilpunt is de herbouw van de kelder. Rabobank stelt en Hardstaal betwist dat de kosten van de sloop van de oude kelder en de bouw van een nieuwe, grotere kelder als schade is aan te merken, die door Hardstaal moet worden vergoed. Rabobank stelt dat sloop van de kelder noodzakelijk was geworden doordat de hoeveelheid puin die als gevolg van de brand op de keldervloer terecht was gekomen de constructie had aangetast, en dat partijen daarom tot sloop hebben besloten. Een andere reden voor de sloop van de kelder, was dat de aanwezige restanten van het pakhuis te klein waren om nog de in het oorspronkelijke ontwerp opgenomen, voor behoud van de kelder, begane grond en funderingen noodzakelijke, voorzieningen te rechtvaardigen, zoals extra funderingen en aansluitingen. Om die reden is besloten de begane grond, funderingen en kelder geheel te verwijderen en ‘een nieuw plan te maken’, aldus nog steeds Rabobank.
2.4.7.
Hardstaal betwist dat (de sloop en) de herbouw van de kelder, die volgens haar niet of nauwelijks door de brand beschadigd was, een aan de brand toe te rekenen schadepost is. Hardstaal wijst in dat verband naar het eerste rapport van [naam] en een brief van [naam] aan OCNA van 23 mei 2008 (productie 5 bij conclusie van antwoord) waarin staat dat OCNA en [naam] , ondanks verzoeken daartoe, de noodzaak van sloop van de kelder nooit hebben aangetoond. De CAR-verzekeraar heeft eveneens het standpunt ingenomen dat sloop van de kelder niet een noodzakelijk gevolg is van de brand en zij heeft daarom de kosten ervan niet vergoed. Zou sloop noodzakelijk geweest zijn, dan is de oorzaak daarvan te vinden in onvoldoende omzichtige sloop van de gevels, waarvan het puin schade aan de vloer van de begane grond en de kelder veroorzaakt zou kunnen hebben, aldus nog steeds Hardstaal.
2.4.8.
Omdat Rabobank zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat herbouw van de kelder noodzakelijk was als gevolg van de brand, wat immers mee zou brengen dat  de eventuele extra kosten als brandschade zijn aan te merken, draagt zij de bewijslast van die stelling. De door Rabobank gegeven andere reden voor de sloop is, zo begrijpt de rechtbank, gestoeld op de stelling dat na het door de brand verloren gaan van een groot deel van het pand, de kosten die noodzakelijk zouden zijn voor het behoud van de oorspronkelijke begane vloer, funderingen en kelder, in verband met extra funderingen en aansluitingen, niet gerechtvaardigd waren. De rechtbank begrijpt deze stelling zo dat gesteld wordt dat de sloop van die delen van het pand en het maken van een nieuw plan goedkoper was dan de kosten bij het behoud daarvan. De rechtbank overweegt om zich ook op dit punt te laten voorlichten door een deskundige, alvorens ook zo nodig nog op de gestelde bouwtechnische noodzaak voor sloop en herbouw van de kelder wordt ingegaan.
2.4.9.
Nadat de eventuele extra bouwkosten bekend zijn, dient bij de begroting van de schade ook de uitkering van € 833.328,55 te worden betrokken die de CAR-verzekeraars van [naam] aan haar hebben uitgekeerd (als nader omschreven in r.o. 2.24 van het tussenvonnis van 2 mei 2018). Niet betwist is dat van die uitkering een bedrag van in totaal € 152.395,35 zag op extra kosten, zoals verloren gegaan gereedschap en sloopwerk van de gevels en kelder, die niet zien op extra bouwkosten en dat van die uitkering een bedrag van € 680.933,20 wél op die extra bouwkosten ziet. Dit laatste uitkeringsdeel compenseert tot dat bedrag de verandering in vermogenspositie van [naam] (Rabobank) als gevolg van de extra bouwkosten door de brand en komt dus in zoverre in mindering op het door Hardstaal aan Rabobank te vergoeden schadebedrag. De rechtbank stelt voorts vast dat Rabobank naast de extra bouwkosten (en het besproken, daarmee samenhangende, gestelde verlies van een bijdrage van de gemeente voor het behoud van de gevels) geen vergoeding van andere schade heeft gevorderd, zoals kosten van de sloop van de gevels na de brand, de kosten van de sloop van de kelder na de brand en verloren gegaan gereedschap, welke kosten mogelijk ook (geheel, grotendeels of deels) zijn gecompenseerd door voormelde uitkering van € 152.395,35. De rechtbank laat die schadeposten daarom verder buiten beschouwing.
Deskundigenonderzoek
2.5.
Voordat wordt overgegaan tot het inwinnen van een deskundigenbericht, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid daarvan, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.
2.6.
De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van bouwkundige calculatie en dat aan deze deskundige de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
1)	Wat zijn de extra kosten geweest van de bouw/herontwikkeling van het appartementengebouw Boston die het gevolg zijn van de brand van 16 september 2002?
Daarbij dient zo mogelijk het verschil te worden berekend tussen
A)	de (werkelijk) gemaakte bouwkosten vanaf de brand van 16 september 2002 en
B)	de kosten die voor de bouw/herontwikkeling van het appartementengebouw Boston zouden zijn gemaakt vanaf 16 september 2002, in de hypothetische situatie dat de brand niet zou hebben plaatsgevonden, de historische gevels zouden zijn behouden en gerestaureerd en geïntegreerd in de nieuwbouw en ook de kelder zou zijn behouden, gebruiksklaar zou zijn gemaakt en zou zijn geïntegreerd en het gebouw volgens de toen bestaande plannen zou zijn verwezenlijkt.
2)	Wat zouden de onder A) bedoelde bouwkosten zijn geweest in de hypothetische situatie dat er na de brand van 16 september 2002 voor zou zijn gekozen de kelder onder het gebouw niet samen met de rest van het gebouw te slopen en opnieuw te bouwen, maar om de nog aanwezige kelder te behouden, weer gebruiksklaar te maken en te integreren in de nieuwbouw?
2.7.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlaten door beide partijen over de wenselijkheid van een nieuw deskundigenonderzoek, de vraag wie als deskundige(n) zal/zullen worden benoemd en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Partijen zullen dan ook de onder 2.4.5 bedoelde gegevens c.q. bescheiden in het geding kunnen brengen, voorzien van een toelichting.
2.8.
In de omstandigheid dat is vastgesteld dat Hardstaal aansprakelijk is voor de schade van Rabobank ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door Hardstaal zal moeten worden gedeponeerd.
2.9.
In afwachting daarvan zal iedere verder beslissing worden aangehouden.
2.10.
Zoals overwogen in het tussenvonnis van 2 mei 2018 onder r.o. 4.26 komt ook de beslissing ten aanzien van de gestelde eigen schuld eerst na de vaststelling van de schadeomvang aan de orde. Anders dan in die overweging staat, is ten aanzien van het regres op [gedaagde 2] reeds een bindende eindbeslissing gegeven (in r.o. 4.2. van dat tussenvonnis).
2.11.
De rechtbank overweegt dat het voorgenomen deskundigenonderzoek mogelijk, mede gelet op het tijdsverloop, gecompliceerd en kostbaar kan zijn en geeft partijen in overweging om, nu de causaliteit en de aansprakelijkheid is vastgesteld, nog een schikking te beproeven.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 mei 2020 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 2.4.5 en 2.7, waarna de zaak naar de rol van vier weken daarna zal worden verwezen voor het door beide partijen gelijktijdig nemen van een antwoordakte;
3.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. T.P.E.E. van Groeningen
,
K. van Vlimmeren-van Ommen en M.M. Klaasen en bij afwezigheid van de voorzitter getekend en in het openbaar uitgesproken door de oudste rechter op 15 april 2020.