ECLI:NL:GHARL:2019:11270
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.230.120
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 401510)
arrest van 31 december 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. M.R. van Zanten,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.T.J. Hoff.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 22 januari 2019,
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 3 juli 2019,
1.2.
Hierna is de zaak verwezen naar de rol van 6 augustus 2019 voor beraad partijen. Bij aktes van 3 september 2019 hebben partijen medegedeeld dat zij geen minnelijke regeling hebben kunnen bereiken en hebben zij arrest gevraagd..
2
De vaststaande feiten
Algemeen
2.1.
[geïntimeerde] en [appellant] zijn zus en broer.
2.2.
[geïntimeerde] is – op huwelijkse voorwaarden – getrouwd geweest met [C] (hierna: [C] ).
2.3.
[C] handelde onder meer in vastgoed en aandelen.
2.4.
[C] is op 31 maart 2010 veroordeeld tot betaling van € 5.000.000 aan Ten Brinke (zie hierna onder 2.13).
2.5.
[C] is op 13 september 2011 failliet verklaard. Op 27 september 2011 is [C] Holding Nederland B.V., een vennootschap van [C] , failliet verklaard.
2.6.
Het huwelijk tussen [geïntimeerde] en [C] is op 24 juli 2012 door echtscheiding ontbonden.
Financiële relatie tussen [geïntimeerde] en [appellant]
2.7.
In 2002 heeft [geïntimeerde] € 400.000,- geleend aan [appellant] . In een brief van 8 oktober 2002 van [geïntimeerde] aan [appellant] staat onder meer het volgende:
op jouw verzoek, leen ik jou een bedrag ad € 400.000,- voor 3 maanden, vanaf heden. We hebben afgesproken, dat dit bedrag niet gecompenseerd kan worden en dat jij, zo gauw jij op een of andere wijze geld vrijkrijgt (…) vervroegd aflost, omdat dit geld voor mij een basis is om opnieuw te investeren en oud te worden. (…) Over rente hebben wij niet gesproken ik laat dat aan jou over. Voor het geval er na 3 mnd. niet betaald is, (…) gaat 8% per jaar in. Stuur jij mij schriftelijk je bankgegevens toe en of je het eens bent met de inhoud van deze brief?
[appellant] heeft niet op deze brief gereageerd. Het bedrag van € 400.000 is op 13 november 2002 bijgeschreven op de bankrekening van [appellant] .
2.8.
Bij e-mail van 22 maart 2007 heeft [D] van Corviglia Management B.V. over de (concept) belastingaangifte van [appellant] over 2005 het volgende bericht aan [E] (in kopie aan [appellant] ):
Zoals bekend heeft [appellant] een vordering op [C] en een schuld aan [geïntimeerde] . Deze posities houden verband met elkaar. In de aangiften voor 2005 is per omissie de schuld aan [geïntimeerde] welke is ontstaan per 13 november 2002 niet (correct) opgenomen. De schuld en de vordering zijn op grond van de gegevens van [appellant] zowel per begin als per einde 2005 nagenoeg gelijk aan elkaar. In de aangifte 2005 salderen we zoals besproken de positie dan ook en nemen we niets meer op. (…)
Financiële relatie tussen [appellant] en [C]
2.9.
[appellant] heeft enkele malen geld geleend aan [C] dan wel aan een vennootschap van [C] . Het gaat om het volgende:
In verband met de aankoop van aandelen door [C] in een vennootschap genaamd Progress Watch Incorporated leent [appellant] een bedrag van $ 440.000 aan [C] tegen een rente van 6% en later 10% per jaar.
[C] hield 40% van de aandelen in een vennootschap naar Spaans recht, ITS Europe S.L. (hierna: ITS) geheten. [F] (hierna: [F] ) hield ook 40% van de aandelen in deze vennootschap en [appellant] hield, via zijn vennootschap Volim Holding B.V.,10% van de aandelen in ITS. [appellant] heeft in 2000 $ 325.000 en in 2001 Fl. 200.000 aan [F] geleend Beide leningen zijn op 22 mei 2009 overgenomen door [C] .
In 2004 leent Volim Holding B.V. in totaal € 275.000 aan ITS. [C] is hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van deze geldleningen door ITS.
[appellant] sluit op 11 december 2008 (samen met [geïntimeerde] ) een geldleningsovereenkomst met een vennootschap, naar Duits recht, van [C] kort weg genaamd Neu Isenburg op grond waarvan [appellant] en [geïntimeerde] elk € 600.000 verstrekken aan deze vennootschap. Tot zekerheid van terugbetaling van deze bedragen word een recht van hypotheek (naar Duits recht) gevestigd op onroerende zaken te Duitsland en stelt [C] zich borg voor beide aan Neu Isenburg verstrekte leningen.
Op 28 april 2011 heeft [appellant] aan [C] , [C] Holding Nederland B.V. en enkele andere vennootschappen van [C] een bedrag van € 275.000 geleend voor (onder meer) advocaatkosten en het ‘afkopen’ van de faillissementsaanvraag van [C] door [G] (zie hierna onder 2.18). Met het geld voor advocaatkosten kon [C] zich verdedigen tegen de executiemaatregelen waarmee Ten Brinke in Duitsland was begonnen, door parate executie van vastgoed uit hoofde van diverse, zogeheten Grundschulden (zie nader onder 2.28).
2.10.
In een faxbericht van 16 juni 2005 aan [C] en [geïntimeerde] geeft [appellant] een overzicht van hetgeen hij op dat moment van [C] te vorderen heeft. Blijkens dat overzicht gaat het per 30 juni 2005 om een bedrag van € 803.185,11. Op dit overzicht is een aflossing van € 200.000 (ontvangen 7 februari 2003) ontvangen.
2.11.
Op 20 september 2005 lost [C] een bedrag van € 300.000 af op de zo te noemen Progress Watch lening.
Financiële relatie tussen [C] en [geïntimeerde]
2.12.
[geïntimeerde] sluit op 11 december 2008 (samen met [appellant] ) een geldleningsovereenkomst met een vennootschap, naar Duits recht, van [C] kort weg genaamd Neu Isenburg op grond waarvan [geïntimeerde] en [appellant] elk € 600.000 verstrekken aan deze vennootschap. Tot zekerheid van terugbetaling van deze bedragen word een recht van hypotheek (naar Duits recht) gevestigd op onroerende zaken te Duitsland en stelt [C] zich borg voor beide aan Neu Isenburg verstrekte leningen.
Aanleiding tot en totstandkoming van hoofdsomgarantieovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde]
2.13.
[C] heeft zich in privé garant gesteld voor verplichtingen van een van zijn Duitse vennootschappen jegens aannemersbedrijf Ten Brinke (hierna: Ten Brinke ). [C] kwam zijn verplichtingen uit deze garantstelling niet na. Op 31 maart 2010 wordt [C] door de rechtbank Arnhem veroordeeld tot voldoening van € 5.000.000 aan Ten Brinke.
Ten Brinke heeft in april 2010 executoriaal beslag laten leggen op de inboedel, waaronder een kunstcollectie, van de echtelijke woning van [geïntimeerde] en [C] . Deze inboedel vertegenwoordigde een zeer aanzienlijke waarde. De executoriale verkoop van de inboedel is voorkomen door in kort geding aannemelijk te maken dat de inboedel eigendom was van [geïntimeerde] en niet van [C] . Tegen dat kort geding vonnis van 4 augustus 2010 heeft Ten Brinke hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 27 december 2011 – dus na de hierna te noemen hoofdsomgarantieovereenkomst heeft het hof Amsterdam het kortgedingvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de tenuitvoerlegging van het onder [geïntimeerde] gelegde executoriale beslag geschorst (in plaats van het beslag op te heffen).
2.14.
Om zich tegen de executiemaatregelen van Ten Brinke te kunnen verweren, is [C] in 2011 een procedure tegen Ten Brinke begonnen in Duitsland (hierna: “de Gegenklage”). Voor de financiering van onder meer de advocaatkosten van deze procedure en een verplicht depot van € 150.000,- was een bedrag van € 250.000,- nodig. Daarnaast diende [C] € 50.000,- aan andere schuldeisers te voldoen. [C] heeft hiervoor op 28 april 2011 een overeenkomst van geldlening gesloten met [appellant] , op grond waarvan [appellant] € 275.000,- leende aan [C] (zie hierboven onder 2.9).
2.15.
Bij e-mail van 15 maart 2011 heeft Van Soelen, advocaat, [appellant] onder meer het volgende bericht:
De kern van de zaak is, dat er naar de mening van [H] een zeer gerede kans is om Ten Brinke in Duitsland in juridische zin snel de genadeklap toe te brengen. Dat zou uiteraard ten faveure zijn van zowel 2SQR als [C] c.s., maar vooral ook ten faveure van [geïntimeerde] . Per slot van rekening heeft Ten Brinke aangekondigd dat hij ook haar juridisch wil gaan achtervolgen vanwege het feit dat zij lange tijd bestuurder is geweest van Beheersmaatschappij Floris BV.
Het probleem is evenwel, dat er in Duitsland aanzienlijke kosten gemaakt moeten worden om dit circus in de lucht te krijgen. Ik heb de stellige indruk dat het [geïntimeerde] in dit opzicht aan liquiditeiten ontbreekt. In de wetenschap dat ik daarmee nogal buiten mijn boekje ga, wil ik graag jouw advies over de vraag in hoeverre het bespreekbaar zou zijn om hiervoor uit de familie een helpende hand te krijgen. Voor alle duidelijkheid: ik vraag je dit op eigen initiatief- [geïntimeerde] weet hier niets van. En ik hoop dat je niet narrig wordt dat ik zo vrijpostig ben.
2.16.
Bij e-mail van 16 maart 2011 heeft [appellant] Van Soelen als volgt bericht:
Ik weet niet of jij deze notie hebt gekregen maar het komt mij zeer aannemelijk voor dat de Nederlandse problemen van [C] en [geïntimeerde] in bedwang kunnen worden gehouden indien er in Duitsland wat gaat gebeuren.
Hoe gaat het met [G] en zijn advocaat? [I] belde mij vanochtend en ik weet niet wat ik met zijn verhaal aan moet.
2.17.
Op 17 en 18 maart 2011 vinden gesprekken plaats tussen [geïntimeerde] , Van Soelen en [appellant] over de financiering van de Gegenklage.
2.18.
Bij e-mail van 23 maart 2011 heeft [appellant] Van Soelen onder meer het volgende bericht:
Het volgende hebben wij besproken tezamen met [geïntimeerde] vorige week donderdag en vrijdag:
1- De faillissementsaanvraag van [C] door [G] ,
2- De kosten van de Duitse advocaat [NAAM](de vennootschappen van) [C] .
Ad 1. Deze faillissementsaanvraag kan worden gesettled waarbij alle vorderingen van en op [C] (…) indien er een eenmalige betaling plaats zal vinden aan de heer [G] van EUR 22.500.
Ad 2. Naar wij begrepen hebben zijn de kosten van de Duitse advocaat [NAAM]. EUR 200.000 waarbij wij ervan uitgaan dat indien de procedures positief uitvallen voor de heer [C] [en of zijn vennootschappen) een substantieel deel van het eerder genoemde bedrag terug zullen vloeien naar [C] en/of zijn vennootschappen.
Ik heb mij bereid verklaart bovenstaande bedragen (totaal maximaal EUR 222.500) ter beschikking te stellen op de volgende voorwaarden:
(…)
- [geïntimeerde] garandeert de terugbetaling van het bedrag van EUR 222.500 plus rente.
- Ter zekerheidstelling van de verplichtingen van mevr. [geïntimeerde] zullen de opbrengsten uit de verdeelde en onverdeelde boedel van de heer [J] en mevrouw [K] aan mij worden gecedeerd en dienen als zekerheid. Uitbetaling uit deze boedels zullen worden aangewend ter aflossing en rentebetaling van bovengenoemde schuld van EUR 222.500.
- De roerende zaken van mevr. [geïntimeerde] uit bovengenoemde boedels die reeds bij mij in bewaring zijn blijven bij mij in bewaring totdat aan alle verplichtingen is voldaan en dienen eveneens tot zekerheidstelling voor de verplichtingen aan mij. Indien er tot verkoop overgegaan zal worden van deze roerende zaken zullen de opbrengsten worden aangewend ter aflossing van bovengenoemde bedragen. De personen die belast zijn met de afwikkeling van deze boedels zullen hierover worden geïnformeerd.
2.19.
Bij e-mail van 5 april 2011 heeft [appellant] aan Van Soelen onder meer het volgende bericht:
Net [L] gesproken. Twee zaken die belangrijk zijn:
- [H] zal [M] verzoeken om te komen met gegevens omtrent zijn inschrijving in het Grundbuch. Als [H] dat doet zal hij hier gehoor aan moeten geven.
- Inzake het cederen van een Duitse vordering moeten we voorzichtig zijn als 100% van de vordering naar iemand anders gaat deze andere persoon ook volledig aansprakelijk is voor eventuele vorderingen van de tegenpartij. Waar de grens ligt (bijvoorbeeld 25,50 of 75%) moeten we uitzoeken.
[N] drong er bij mij op aan dat we grote spoed moeten maken met het contract tussen [geïntimeerde] en mij zodat het geld naar Duitsland kan anders lopen we uit de termijnen.
2.20.
Bij e-mail van 12 april 2011 (13.41 uur) heeft Van Soelen [appellant] en [geïntimeerde] onder meer als volgt bericht.
De kern van de zaak is, dat [appellant] (zo vertelde hij mij gisteren) nog ongeveer € 300.000 van [C] te vorderen heeft en dat hij enerzijds graag [geïntimeerde] wil helpen om Ten Brinke uit haar nek te krijgen en anderzijds zijn geld van [C] terug wil hebben. [geïntimeerde] blijkt, zo begreep ik gisteren eveneens, op haar beurt eind 2002 een bedrag van € 400.000 aan [appellant] te hebben geleend in verband met de verbouwing van zijn huis. (Ik heb overigens geen idee welke rente- en aflossingscondities er destijds voor beide leningen overeen zijn gekomen.) Tussen de regels door proef ik, misschien ten onrechte, dat jullie het over en weer ingewikkeld vinden om beide zaken uit elkaar te houden. [appellant] zou het liefste (en dat begrijp ik best) zijn vordering op [C] verrekenen met zijn schuld aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] (en dat begrijp ik ook en lijkt mij bovendien juridisch juist) stelt zich op het standpunt dat de beide posities los staan van elkaar. Ondertussen tikt de klok door en dreigen we echt in de gevarenzone te komen wat betreft de procedures tegen Ten Brinke. Er moet dus snel een oplossing worden gevonden waarmee jullie beiden tevreden kunnen zijn. Het raamwerk van die oplossing in de relatie tot [C] is inmiddels afgezegend door [N] . Kort gezegd houdt dit in, dat [C] een bedrag van € 225.000 inleent en in ruil daarvoor 70% van de opbrengsten van de procedure tegen Ten Brinke als rendement teruggeeft. Als [C] binnen drie maanden de hoofdsom kan terugbetalen, daalt dit percentage tot 50%. (…) Los van de vraag of het vorenstaande nu een goede samenvatting is van de voorstellen die nu op tafel liggen is mijn vraag of het niet efficiënter is om de hoofdsomgarantie vorm te geven in de vorm van een gedeeltelijke aflossing door [appellant] van zijn schuld aan [geïntimeerde] . Dat voorkomt immers een hoop gedoe rondom het stellen van zekerheid via het erfdeel. De transactie zou dan hierop neer komen dat [appellant] een bedrag van € 225.000 aflost van zijn schuld aan [geïntimeerde] en dat zij dit geld aanwendt voor de financiering van de procedure tegen Ten Brinke. Op hetzelfde moment is hiermee nog niet de kou uit de lucht betreffende de mogelijke aflossing van de schuld die [C] aan [appellant] heeft. Daar moet dus nog een klap op gegeven worden, kennelijk onder het motto dat [geïntimeerde] die € 225.000 nu niet liquide heeft en dat [appellant] op zijn beurt nog niet verplicht zou zijn om die € 400.000 op dit moment voor een deel terug te betalen. Eén ding staat voor mij wel vast, namelijk dat [geïntimeerde] een aanzienlijk bedrag aan Nederlandse proceskosten kan besparen als er nu heel snel door [H] kan worden doorgepakt. (…)
Waarom doen we het niet aldus, dat [appellant] conform het eerdere plan € 225.000 leent aan [C] . [geïntimeerde] en [appellant] komen in dit kader overeen, (i) dat dit bedrag een aflossing vormt op de vordering die [geïntimeerde] op [appellant] heeft, (ii) dat de eerste € 225.000 van de winstuitkering die [appellant] van [C] bedingt toekomt aan [geïntimeerde] , (iii) dat de volgende € 100.000 van die winstuitkering (namelijk het bedrag aan NL proceskosten dat [geïntimeerde] zich bespaart) toekomt aan [appellant] ter gedeeltelijke compensatie van het verlies dat hij mogelijk leidt op zijn vordering op [C] en (iv) dat de rest van de winstuitkering een 'oorlogskas' is voor [geïntimeerde] en haar gezin? Uiteraard, ik kan dit met vaak genoeg herhalen, onder de voorwaarde dat de geformuleerde uitgangspunten juist zijn en er dus vorderingen over en weer bestaan.
Juridisch kunnen we zo'n oplossing zodanig formuleren, dat [geïntimeerde] thans een opeisbare vordering van € 400.000 heeft op [appellant] , dat deze op dit moment maximaal € 225.000 kan aflossen op zijn schuld en ten titel van rendement op zijn resterende schuld aan [geïntimeerde] haar het van [C] bedongen winstrecht (behalve dan die € 100.000) doet toekomen. Optisch blijft de winstuitkering in geval van een onverhoopte deconfiture van [C] dan buiten diens huiselijke sfeer.
2.21.
Vervolgens schrijft mr. [NAAM]16:46 uur aan [appellant] :
[appellant] , ik zag dat je belde maar kan op dit moment niet terugbellen. Misschien wel relevant om je alvast te laten weten dat [geïntimeerde] het in grote lijnen eens is met mijn suggestie. Slinger anders jouw reactie in een paar woorden op de mail: die kan ik in het ziekenhuis wel lezen op mijn telefoon.
2.22.
Bij e-mail van 12 april 2011 (17.09 uur) heeft [appellant] Van Soelen bericht:
Ben het
totaal niet
eens hierover. Laten we even overleggen.
2.23.
Bij e-mail van 12 april 2011 (18.44 uur) heeft [appellant] Van Soelen onder meer als volgt bericht:
(…) Echter we beginnen in Duitsland wel erg grote haast te krijgen. Daarom mijn verzoek om vast te beginnen met bet contract tussen [geïntimeerde] en mijzelf en een contract tussen [C] en mij voor de "overdracht/winstdeling van de opbrengsten" uit het Duitse proces tegen ten Brink enerzijds en SNSPF anderzijds.
Uitgangspunten die wij morgen verder uitwerken:
Ik betaal EUR 222.500 aan [C] (voor het proces door [H] en settlement [G] ). [C] betaald dit terug uit opbrengst Zwitserland en [geïntimeerde] dekt dit af middels opbrengst boedel van mijn vader en moeder. Indien de opbrengst uit de boedel (geheel of gedeeltelijk) eerder binnen komst dan [C] ’s betaling zal dit worden aangewend ter aflossing van [C] ’s schuld uit hoofde van deze transactie De 222.500 moet terugkomen van [C] . Overwinst uit de procesgang zal worden verdeeld tussen [geïntimeerde] en mijzelf volgens een verdeelsleutel die we morgen bespreken. Doel is dat mijn vorderingen op [C] (inclusief opbrengst Neu Issenburg minus kosten van de procedure) nadien op nul komen te staan en het overige gaat naar [geïntimeerde] .
Ik hoef aan het geheel niet te verdienen maar wil wel op het echtpaar [geïntimeerde] op nul komen te staan en niet te blijven zitten met een oninbare vordering op [C] (totaal ca. EUR 700.000 exclusief Neu Issenburg transactie) voor alle hulp die ik hen de afgelopen 10 jaar heb gegeven. Een voorwaarde voor [C] is wel dat ik (mede namens [geïntimeerde] ) direct mag (mee-)beslissen in zake de procesgang in Duitsland en mijn fiat moet geven op elke schikking. Laten we dit punt nog even onderling afstemmen hoe dit te verwoorden.
2.24.
Bij e-mail van 13 april 2011 (13.41 uur) heeft Van Soelen [appellant] onder meer het volgende bericht:
Ik heb vanmorgen een gesprek gehad met [geïntimeerde] dat in die zin moeilijk was, dat ze er helemaal doorheen zit op dit moment. Ze heeft mij gevraagd om de zaak met jou af te tikken, want acht zich daartoe zelf op dit moment niet in staat. (…) Mijn advies aan jullie beiden is wel om nu ook een duidelijke afspraak te maken over die € 400.000. Mijn intuïtie zegt me dat dit voor jullie beiden misschien wel het meest lastige thema is in het 'dossier'. Wat is jouw voorstel daaromtrent?
2.25.
Bij e-mail van 13 april 2011 (18.47 uur) heeft Van Soelen [appellant] onder meer het volgende bericht:
(…) zit ik in een lastig parket wat betreft de situatie tussen jou en [geïntimeerde] . Mijn insteek is niet dat ik een emotionele wissel op jou wil proberen te trekken, maar feit is wel dat jouw zus zich erg verdrietig voelt. Ik probeer de zaak in het spoor te houden. Om die reden moeten we zoeken naar afspraken die simpeler zijn en voor [geïntimeerde] beter te doorzien. Met die insteek de volgende suggestie:
(…)
3. Dan jouw vorderingen op [C] van in totaal € 700.000. Als jij precies dit bedrag van [C] ontvangt (uit het 70% winstrecht, derhalve) dan betaal je daarvan € 400.000 door naar [geïntimeerde] als aflossing op de lening die zij jou eerder verstrekte. Eens?
4. Hetgeen jij meer dan die € 700.000 van [C] ontvangt, betaal jij volledig door aan [geïntimeerde] . Eens?
5. Stel nu eens dat het winstrecht van [C] voor jou uiteindelijk niet meer dan € 350.000 genereert. Als ik jouw voorstel goed begrijp, is de gedachte dat je daarvan € 175.000 doorbetaalt aan [geïntimeerde] en de andere € 175.000 afboekt op de vordering op [C] , maar dan tevens de schuld die je nog hebt aan [geïntimeerde] van € 400.000 verrekent met het restant van die vordering op [C] . Met andere woorden: [geïntimeerde] moet een verlies nemen op jouw positie ten opzichte van [C] van € 225.000 (400-175) en jij een verlies van € 125.000 (700-400-175). Zou het compromis nu niet hierin kunnen zitten, dat jullie allebei nominaal een zelfde verlies nemen op jouw positie ten opzichte van [C] , te weten € 175.000? 6. Wat nog resteert is de mogelijkheid waarin de procedure tegen Ten Brinke geen euro oplevert. Jij wordt dan (wederom in the worst case) geconfronteerd met een verlies op [C] van € 700.000. Ten aanzien hiervan zouden jullie ook de afspraak kunnen maken dat de helft daarvan voor rekening komt van [geïntimeerde] , te weten €375.000. Feitelijk zou de deal tussen jou en [geïntimeerde] dan dus kunnen inhouden dat zij jou een hoofdsomgarantie en zekerheid (erfdeel) verstrekt wat betreft de lening die zij thans bij jou aangaat en in ruil daarvoor dat deel van het door jou van [C] te bedingen winstrecht ontvangt dat resteert nadat jullie het eventuele verlies dat jij lijdt op jouw positie ten opzichte van [C] hebben gedeeld. Dat is wel een heldere afspraak, lijkt mij zo. Denk hier even over na als je wilt.
2.26.
Bij e-mail van 18 april 2011 heeft Van Soelen [appellant] onder meer het volgende bericht:
Ik wil vandaag de contracten maken, want ben het volledig met je eens dat we echt vaart moeten maken. In dat kader heb ik [O] om een overzicht gevraagd van de vorderingen die jij volgens de boekhouding van de [C] -groep hebt op [C] . Misschien wil jij even kijken of de bijgaande stukken sluiten met jouw administratie. Vorige week vertelde jij mij nog dat er ook afspraken zijn met [C] over de vordering die Volim heeft op Teleconnect. [O] is daarmee niet bekend. Staat hierover iets op papier? Zo ja, kun je me dat dan even mailen? [geïntimeerde] heeft in haar administratie teruggevonden dat ze haar bank op 8 november 2002 opdracht heeft gegeven om die € 400.000 naar jou over te boeken. Kennelijk is er voor die lening een rente van 8% afgesproken. Bijgaand een overzichtje van de opbouw daarvan per eind 2010. Voor de eenvoud ben ik er daarbij van uit gegaan dat de lening op 15 november 2002 is verstrekt. Loop ook dit even na als je wilt. Nog even afgezien van de vordering op Teleconnect is volgens mij dan dus de situatie dat jij per eind 2010 € 403.620 te vorderen had van [C] en dat [geïntimeerde] per die datum € 747.776 te vorderen had van jou. Mail me even of dit ook wat jou betreft de juiste conclusie is als je wilt.
2.27.
Bij e-mail van 19 april 2011 heeft Van Soelen [appellant] als volgt bericht:
Kunnen wij morgenochtend contact hebben over de financiering van de zaak Ten Brinke? (…) Bijgaand ook een brief die [geïntimeerde] in haar administratie heeft opgeduikeld en die zij jou in oktober 2002 heeft toegezonden. Voor zover zij zich kan herinneren, heb jij daarop destijds niet gereageerd. In de brief wordt zowel iets gezegd over verrekening als over de rentevoet. Enfin, laten we morgen ook op deze punten knopen doorhakken. Heb jij nog kunnen kijken naar de mail die ik je gistermorgen stuurde? Om een overeenkomst tussen jou en [geïntimeerde] op papier te kunnen zetten heb ik de gegevens waarom ik vroeg nu wel echt nodig.
2.28.
Op 28 april 2011 sluiten [appellant] en [C] een in de Duitse taal opgestelde overeenkomst, getiteld Darlehensvereinbarung. Daarbij leent [appellant] aan [C] , [C] Holding Nederland B.V. (en enkele andere van zijn vennootschappen) onder andere een bedrag van € 250.000 voor advocaatkosten. Daarbij heeft [appellant] een winstdelingsregeling bedongen die er kort gezegd op neer komt dat hij 70% krijgt van de opbrengst (voor [C] en [C] Holding Nederland B.V. gezamenlijk) van het welslagen van de Gegenklage, als vergoeding voor het verstrekken van de hoofdsom.
2.29.
Bij mail van 3 mei 2011 stuurt [appellant] aan Van Soelen een Excel bestand met daarin een berekening van de aan [geïntimeerde] te verkopen vorderingen en een berekening van de vordering van [geïntimeerde] op hem met daarin een bedrag van € 747.776 per 31 december 2010.
2.30.
Bij e-mail van 5 mei 2011 (waarbij is vermeld “Importance: High”) bericht Van Soelen [appellant] onder meer als volgt:
Ik kom, na veel heen- en weergebel, bij je in de lucht met een voorstel dat in belangrijke mate tegemoet komt aan jouw wens om de vorderingen die je op [C] hebt direct te compenseren met de schuld die je aan [geïntimeerde] hebt. Voordat ik dit in de overeenkomst ga verwerken, leg ik het vast bij je op tafel.
Eerder vandaag gaf je aan dat de verrekening voor jou een principieel punt is en dat je dus niet eerder tot het betalen van de kosten voor de procedure tegen Ten Brinke wilt overgaan totdat er op dit punt duidelijke afspraken zijn gemaakt. Ik heb toen de suggestie gedaan dat jij de nog openstaande nota van CBH (ongeveer € 25.000) voor andere, reeds verrichte, werkzaamheden voor jouw rekening zou nemen zonder dit bedrag later met [geïntimeerde] te gaan verrekenen.
Feitelijk is het voorstel, om tegemoet te komen aan jouw eis dat er direct verrekend wordt in ruil voor de betaling van die € 25.000, maar dan wel met één wijziging namelijk betreffende de vordering van Volim op Teleconnect. [C] heeft de documentatie daarvan inmiddels opgezocht. Die doe ik je bijgaand toekomen. In de eerste plaats blijkt daaruit dat het gaat om drie leningen met een totale hoofdsom van € 275.000. (Afgelopen maandag was nog niet duidelijk of het hier wellicht om dollars ging.) Verder blijkt uit die documenten, dat het ging om leningen waarbij de rente in de vorm van aandelen werd voldaan met daarbij een boeteregeling in de vorm van additionele aandelen bij niet tijdige terugbetaling. Ik begrijp uit het aandeelhoudersoverzicht dat die aandelen ook daadwerkelijk aan jou zijn geleverd. Vanuit dat perspectief ben ik het met [C] eens dat het niet conform afspraak is om daar nu rente over in rekening te brengen en ben ik het met [geïntimeerde] eens dat zij, die nota bene niets wist van deze lening, deze rente nu zou moeten gaan betalen.
Kort en goed: als we het nu eens als volgt oplossen.
1. [geïntimeerde] neemt per direct van jou de vorderingen Progress Watch, Teleconnect en [F] over. We gaan daarbij uit van de toestand per 31 december 2010. Conform jouw opgave gaat het bij Progress Watch dan om € 367.606 en bij [F] om € 253.669. Voor Teleconnect gaan we uit van de nominale waarde van de hoofdsom, te weten € 275.000. De totale koopprijs van deze vorderingen is dan dus € 896.269.
2. Deze koopprijs wordt voor het grootste deel (namelijk voor € 747.776, te weten hoofdsom en opgelopen rente per eind 2010) voldaan door verrekening met de schuld die jij hebt aan [geïntimeerde] . Er resteert dan dus nog € 148.493. Laten we dit afronden op € 150.000. Dit bedrag moet uit de earn out komen en wel uit jouw 50% deel daarvan na betaling kosten. Uiteraard komt daar een eventueel tekort op de [a-strasse] nog bovenop.
3. Jij betaalt, zoals eerder besproken vandaag, additioneel € 25.000 aan CBH voor de nog openstaande rekeningen.
Feitelijk is de situatie dan aldus, dat er per direct schoon schip is gemaakt zoals jij graag wilt. (…)
2.31.
Op 6 mei 2011 sluiten [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst getiteld ‘Overeenkomst inzake een hoofdsomgarantie in ruil voor winstdeling’. Daarin is onder meer vermeld:
Overwegende dat (…)
De diverse rechtszaken die Ten Brinke voert met de echtgenoot van [geïntimeerde] en de aan hem verbonden vennootschappen mogelijk ook repercussies hebben voor [geïntimeerde] zelf. Zo dreigt de inboedel van de echtelijke woning executoriaal verkocht te worden als een lopende rechtszaak bij het Gerechtshof Arnhem in het nadeel van [geïntimeerde] zou aflopen. Anderzijds heeft Ten Brinke in het verleden aangegeven, dat zij niet zal nalaten om ook [geïntimeerde] (maar dan in haar hoedanigheid van voormalig bestuurder van één van de contractpartijen van Ten Brinke) aansprakelijk te stellen voor de in haar ogen geleden schade;
Ook [geïntimeerde] , dit nog daargelaten het feit dat zij waar mogelijk haar echtgenoot graag wil helpen bij het oplossen van diens zakelijke conflicten, er derhalve belang bij heeft dat Ten Brinke er niet in slaagt tot een hoger beloop dan dat waartoe zij is gerechtigd claims bij de echtgenoot van [geïntimeerde] neer te leggen;
De echtgenoot van [geïntimeerde] de mogelijkheid heeft om de claims van Ten Brinke te beperken door In Duitsland juridische procedures tegen Ten Brinke te voeren;
[geïntimeerde] er belang bij heeft dat deze (kostbare) procedures ook daadwerkelijk kunnen worden gevoerd;
[geïntimeerde] op dit moment niet over de liquiditeiten beschikt om bedoelde procedures te doen voeren;
(…)
[geïntimeerde] tot het verstrekken van die hoofdsomgarantie bereid is onder de voorwaarde dat [appellant] haar in ruil daarvoor een gedeelte doet toekomen van de winstdeling die hij op die lening van de echtgenoot van [geïntimeerde] zal bedingen:
[appellant] tevens met [geïntimeerde] is overeengekomen dat hij een drietal vorderingen die hij heeft op de echtgenoot van [geïntimeerde] aan haar zal overdragen, waarbij de koopprijs zal worden verrekend met een bestaande schuld van [appellant] aan [geïntimeerde] ;
(…)
Zijn overeengekomen als volgt:
1. Vehmeijer leent, conform de in kopie aangehechte overeenkomst, voor een periode tot 4 mei 2012 een bedrag van maximaal € 300.000 aan de echtgenoot van [geïntimeerde] en aan een aantal entiteiten waarvan deze bestuurder en/of aandeelhouder is. Op die geldlening heeft [appellant] , kort gezegd, een winstdeling bedongen die afhankelijk is van de bedragen die Ten Brinke Ingevolge de in Duitsland te voeren juridische procedures uiteindelijk aan de echtgenoot van [geïntimeerde] en/of aan de in de aangehechte overeenkomst genoemde entiteiten zal zijn verschuldigd.
2. [geïntimeerde] garandeert [appellant] dat de hoofdsom van de lening die [appellant] aan de echtgenoot van [geïntimeerde] verstrekt (derhalve: maximaal € 300.000) uiterlijk op 4 mei 2012 aan hem zal worden terugbetaald. Ter zekerheidstelling van deze verplichtingen van [geïntimeerde] draagt [geïntimeerde] hierbij de aan haar toekomende opbrengsten uit de verdeelde en onverdeelde boedels van wijlen de heer [J] en wijlen mevrouw [K] tot het beloop van de bedoelde hoofdsom over aan [appellant] . Eventuele betalingen door de executeurs-testamentair uit deze boedels zullen derhalve, voor zover toekomend aan [geïntimeerde] , worden aangewend ter aflossing van bovengenoemde schuld ven maximaal €300.000.
3. [appellant] heeft een rentedragende vordering op de echtgenoot van [geïntimeerde] , waarvan de nog niet terugbetaalde hoofdsom en rente op 31 december 2010 € 367.606 beliepen, betreffende een lening die [appellant] aan de echtgenoot van [geïntimeerde] had verstrekt in verband met de financiering van de aankoop van aandelen in de firma Progress Watch Inc.
4. Daarnaast heeft [appellant] heeft een drietal niet-rentedragende vorderingen op de firma Teleconnect Inc (destijds genaamd: ITS Networks Inc.), waarvan de nog niet terugbetaalde hoofdsom op 31 december 2010 € 275.000 beliep, voor de voldoening waarvan de echtgenoot van [geïntimeerde] zich eerder jegens [appellant] als borg heeft verbonden.
5. In de derde plaats heeft [appellant] een 5%-rentedragende vordering op de heer [F] , waarvan te nog niet terugbetaalde hoofdsom en rente op 31 december 2010 € 253.669 beliepen, voor de voldoening waarvan de echtgenoot van [geïntimeerde] zich eerder eveneens jegens [appellant] als borg heeft verbonden.
6. Uit hoofde van de onderdelen 3, 4 en 5 heeft [appellant] aldus vorderingen op de echtgenoot van [geïntimeerde] waarvan de omvang naar de toestand per 31 december 2010 € 896.269 beliep - althans indien uiteindelijk zou blijken dat Teleconnect Inc. en de heer [F] niet aan hun verplichtingen jegens [appellant] zouden voldoen.
7. [geïntimeerde] heeft op haar beurt een 8%-rentedragende vordering op [appellant] , waarvan de nog niet terugbetaalde hoofdsom en rente op 31 december 2010 € 747.776 beliepen.
8. [appellant] draagt hierbij de in onderdeel 6 bedoelde vorderingen naar de toestand per 31 december 2010 over aan [geïntimeerde] voor een koopsom van € 747.776. Deze koopsom wordt voldaan door verrekening met de vordering die [geïntimeerde] heeft op [appellant] en waarvan de omvang per 31 december 2010 eveneens € 747.776 beliep. De conclusie hiervan is, dat [appellant] per heden niets meer heeft te vorderen op de echtgenoot van [geïntimeerde] uit hoofde van de in onderdeel 6 bedoelde vorderingen en dat hij evenmin nog langer een schuld heeft aan [appellant] uit hoofde van de in onderdeel 7 bedoelde schuld. In economische zin is [geïntimeerde] derhalve de enige rechthebbende tot de in onderdeel 6 bedoelde vorderingen. Partijen zullen nader overleggen over het tijdstip en de wijze waarop zij deze cessie aan de desbetreffende wederpartijen kenbaar zullen maken. Indien deze, voordat dit is gebeurt, betalingen doen uit hoofde van de beschreven schuldposities aan [appellant] zal deze de ontvangen bedragen terstond doorbetalen aan [geïntimeerde] , zulks met dien verstande dat [appellant] desgewenst aflossingen op de in onderdeel 4 bedoelde vordering op de firma Teleconnect Inc. kan aanwenden om het in onderdeel 10 (derde bullet) bedoelde bedrag van € 150.000 aan zich te doen uitkeren - vanzelfsprekend tegen gelijktijdige verlaging van het in dat onderdeel bedoelde, hem toekomende, deel van de van de echtgenoot van [geïntimeerde] bedongen winstdeling betreffende de tegen de firma Ten Brinke te voeren juridische procedures.
9. Er bestaat nog een vierde en laatste vordering van [appellant] op de echtgenoot van [geïntimeerde] . Dit betreft een regresvordering vanwege de financiering door [appellant] van het object [a-strasse] 182-184 te Neu-Isenburg (Duitsland) - tot zekerheid waarvan [appellant] een positie heeft als hypotheekhouder van dit object. Inmiddels heeft [appellant] de executie van dit object in gang gezet. In dat kader heeft hij tevens substantiële kosten voor juridische bijstand door het kantoor CBH in Keulen moeten maken en ligt het in de lijn van de verwachting dat er nog aanvullende kosten moeten worden gemaakt. De echtgenoot van [geïntimeerde] heeft zich jegens [appellant] garant gesteld voor het eventuele tekort (hoofdsom + achterstallige rente + kosten -/- executieopbrengst). De omvang van dit tekort, als daarvan uiteindelijk al sprake zou zijn, is thans nog niet kwantificeerbaar.
Ten slotte is overeengekomen dat [appellant] aan [geïntimeerde] zal afdragen hetgeen hij op grond van de winstdelingsregeling in de Darlehensvereinbarung met [C] c.s. zal ontvangen na aftrek van door hem gemaakte kosten. Daarbij geldt dat [appellant] maximaal € 150.000 netto zal behouden. Zodra dat maximum is bereikt wordt de resterende winstdeling (na aftrek van de kosten) volledig aan [geïntimeerde] afgedragen.
De vaststellingsovereenkomst
2.32.
Bij e-mail 21 juli 2011 bericht Van Soelen aan [P] (de broer van [geïntimeerde] ) en [K] onder meer het volgende:
Mijn verontschuldigingen dat het even duurde voordat ik reageerde op het mailtje van [appellant] , maar ik was een paar dagen buiten kantoor. Zojuist heb ik het mailtje ook met [geïntimeerde] doorgenomen, met als conclusie dat ik jullie hierbij namens haar bevestig dat de haar toekomende bedragen uit de afwikkeling van de nalatenschap van jullie ouders tot een beloop van maximaal € 300.000 rechtstreeks aan [appellant] kunnen worden betaald omdat [geïntimeerde] tot dit beloop garant staat voor een betaling die [appellant] recent heeft gedaan. Ik neem aan dat [appellant] nog wel even de exacte omvang van het bedrag op de mail zet, want dat heb ik hier niet bij de hand. Verder vroeg [geïntimeerde] mij jullie te vragen om uitkeringen die het genoemde bedrag te boven gaan over te maken op haar rekening bij Rabo Maarssen met het nummer [00000] .
2.33.
Op 28 september 2011 is tussen [geïntimeerde] en [appellant] een overeenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Hierin is vermeld dat [geïntimeerde] door [appellant] , gezien het faillissement van [C] , uiterlijk 4 mei 2012 zal kunnen worden aangesproken in haar hoedanigheid van borg om een bedrag van € 300.000 aan [appellant] te betalen. In de Vaststellingsovereenkomst is onder meer vastgelegd dat vanuit de erfenis van hun ouders de volgende aan [geïntimeerde] toegedeelde bestanddelen ter waarde van in totaal € 245.162,50 naar [appellant] zijn gegaan:
a. een bedrag van € 83.162,50;
b. een schilderij van Van Ostade (t.w.v. € 90.000);
c. gouaches van Holsteyn (t.w.v. € 15.000);
d. een tekening van Willaerts (t.w.v. € 20.000);
e. een zilveren brandewijnkom (t.w.v. € 11.000);
f. een zilveren kaarsensnuiter (t.w.v. € 13.000); en
g. een zilveren strooibus (t.w.v. € 13.000).
In artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat nog een vordering van [appellant] op [geïntimeerde] van € 54.837,50 resteerde en dat [geïntimeerde] daartoe haar vordering op de nalatenschappen van de ouders [J/K] tot haar gedeelte van de opbrengst van een schilderij van Van Ruijsdael aan [appellant] cedeerde, waarbij [appellant] het eventuele overschot na voldoening van zijn resterende vordering ad € 54.837,50 zou restitueren aan [geïntimeerde] .
Gebeurtenissen na het sluiten van de hoofdsomgarantieovereenkomst (en de vaststellingsovereenkomst)
2.34.
Op 7 september 2012 hebben [geïntimeerde] en [appellant] een woordenwisseling gehad over de hoofdsomgarantieovereenkomst.
2.35.
Van Soelen schrijft hierover in zijn e-mail van 12 september 2012 aan [appellant] :
Tot slot nog het volgende. We spraken gisteren al kort over de 'clash' die er afgelopen vrijdag is geweest tussen jou en [geïntimeerde] . Ik vertelde je toen, dat curator Dekker in de richting van [geïntimeerde] op ramkoers is gegaan door de overdracht van de UC-aandelen aan haar te vernietigen met een beroep op de actio pauliana. Hij wil op deze wijze forceren dat vermogensbestanddelen die volgens hem in de failliete boedels thuis horen daar ook naar terugkeren. Ik sluit niet uit, dat ook de transactie tussen jou en [geïntimeerde] betreffende de Gegenklage onder de loupe wordt genomen. (…)
2.36.
Een broer van [geïntimeerde] en [appellant] , [P] , heeft in 2014 mede namens zijn broers (waaronder [appellant] ) en zussen overleg gevoerd met (de advocaten) van [geïntimeerde] . Bij e-mail van 8 juli 2014 bericht [P] de advocaten van [geïntimeerde] als volgt:
Langs deze weg kom ik terug op ons open gesprek van afgelopen donderdag. Omdat ik hetgeen besproken is met en aantal familieleden wil kunnen delen en open wil kunnen spreken over eventuele financiering van [geïntimeerde] / het eventueel voorschieten van kosten aan [geïntimeerde] , is het van belang om zeker te weten dat wij elkaar goed begrepen hebben om vervolgens vast te kunnen stellen onder welke voorwaarden we eventueel zouden willen financieren. Vandaar deze mail. (…)
10. Aangaande de relatie tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellant] anderzijds liggen er (helaas) pijnpunten bij beide personen. Het lijkt mij verstandig dat zij daar te zijner tijd maar eens op een rustig moment over spreken. Als ik een rol kan spelen een en ander op te lossen doe ik het graag maar ik zie eerlijk gezegd niet goed hoe dat nu te doen. Voor dit moment is het echter van belang zeker te weten dat er niet een toekomstige juridische procedure binnen de familie in het leven geroepen wordt. Bij mij klemt dat des te meer aangezien ik vanuit mijn family-office activiteiten werkzaamheden voor [appellant] verricht en hij in zekere zin dan ook mijn opdrachtgever is. Overigens van dit mogelijke conflict of interest is [geïntimeerde] op de hoogte. Op dit vlak heb je aangegeven dat [geïntimeerde] besloten heeft geen procedure tegen [appellant] te starten. [Ik heb aangegeven dat [geïntimeerde] haar mogelijke rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomsten met [appellant] uit 2011 op grond van een wilsgebrek bewust heeft laten verjaren, omdat zij niet wilde dat een stuitingsbriefje aanleiding zou zijn voor meer pijnpunten binnen de familie. - zie voor deze toevoeging hierna rechtsoverweging 2.37 - hof] Hoewel ik met mijn beperkte kennis van de pijnpunten er aan twijfel of er überhaupt grond voor een procedure zou zijn is het wat mij betreft essentieel dat ook hier vooraf duidelijkheid over komt. Dit zou naar mijn gevoel in alle gevallen zo moeten zijn, dat wil zeggen zowel in het geval [geïntimeerde] haar problemen met [Q] , [R] en de curatoren volledig kan oplossen als in het onverhoopte geval dat dit niet zo mag zijn. [Wil jij dat hierover iets wordt vastgelegd of is de mededeling hiervoor voldoende? Overigens merk ik op dat de curatoren wel vragen hebben gesteld over de overeenkomsten met [appellant] . – zie voor deze toevoeging eveneens rechtsoverweging 2.37-hof]
2.37.
De advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft bij e-mail van 17 juli 2014 [P] onder meer het volgende geantwoord:
Jouw weergave van ons gesprek is grotendeels juist en kun je - wat ons betreft - ook met andere familieleden delen, maar het moet uiteraard niet bij [R] terecht komen. Wij delen deze e-mailwisseling vanzelfsprekend ook met [geïntimeerde] . Hieronder in jouw tekst hebben wij in het rood nog een aantal opmerkingen gemaakt.
Het gaat onder meer om de volgende, ook in het citaat onder 2.36 al toegevoegde passages:
Ik heb aangegeven dat [geïntimeerde] haar mogelijke rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomsten met [appellant] uit 2011 op grond van een wilsgebrek bewust heeft laten verjaren, omdat zij niet wilde dat een stuitingsbriefje aanleiding zou zijn voor meer pijnpunten binnen de familie.
(…)
Wil jij dat hierover iets wordt vastgelegd of is de mededeling hiervoor voldoende? Overigens merk ik op dat de curatoren wel vragen hebben gesteld over de overeenkomsten met [appellant] .
2.38.
Per e-mail van 30 juli 2014 reageerde [P] daarop als volgt:
(…) Aangaande de curatoren begrijp ik dat zij op de hoogte zijn van de pijnpunten die er (zouden kunnen) liggen tussen [appellant] en [geïntimeerde] . Dan lijkt het ook logisch dat een regeling met de curatoren uitgebreid wordt. Als familie is het alleen zinvol om de financiering van procedures voor [geïntimeerde] (en indirect de curatoren) te overwegen als zowel [geïntimeerde] als de curatoren aangeven dat zij geenvorderingen hebben ook indien procedures jegens [R] niet positief uitpakken. Er zal dan ook moeten worden vastgelegd dat zowel [geïntimeerde] als de curatoren geen (voorwaardelijke) vorderingen hebben en zullen instellen op 1e en 2e graads familieleden van [geïntimeerde] . Dit zal goed moeten worden vastgelegd en hoewel jij, neem ik aan, de discussie voert met curatoren word ik daar graag in gekend en betrokken. Bottom-line is dat de familie met een financiering overal van af wil zijn en niet naderhand nog eens in een procedure met [geïntimeerde] of curatoren betrokken wil worden.
2.39.
Per e-mail van 7 augustus 2014 heeft [P] aan [D] verslag gedaan van een gesprek dat hij die dag met [geïntimeerde] had gehad. Daarin is onder meer vermeld:
Voorts gezegd dat ik aan [S] geschreven heb dat we geen zin in een conflict hebben naderhand binnen de familie of vanuit een curator met een familielid. Zij berichtte dat ze besloten had tegen [appellant] geen zaak te willen beginnen en dat ze maar eens met [appellant] om de tafel moest zitten. Ik heb haar gezegd dat ik denk dat zij geen kans gehad had die overeenkomst met [appellant] aan te tasten waarop zij vroeg of ik daarbij betrokken was. Heb haar gezegd dat dat niet zo was maar dat we anders waarschijnlijk zaken nog iets strakker geregeld hadden. Opnieuw merkte ze op dat ze misschien wel transactie van [appellant] de ergste van allemaal vond. Ik heb haar gezegd dat [appellant] een hele andere visie op die transactie heeft en dat hij forse schade opgelopen heeft aan de familie
[C] . (…)
2.40.
Per e-mail van 27 augustus 2014 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] (mr. [NAAM]) als volgt gereageerd op de e-mail van [P] van 30 juli 2014:
We begrijpen ook dat jullie voorwaarden stellen om te voorkomen dat jullie een bodemloze put gaan financieren. Helaas lijkt het erop dat de voorwaarde dat de afspraken met curatoren worden uitgebreid in die zin dat zowel [geïntimeerde] als curatoren afzien van claims jegens [appellant] (of andere 1e en 2e graads familieleden van [geïntimeerde] ), de spelbreker wordt.
Naar aanleiding van de e-mail van [P] hebben wij contact gehad met curator mr. [NAAM]. Hij is van mening dat de transacties tussen [geïntimeerde] en [appellant] uit 2011 moeten worden teruggedraaid. (...) Al met al volgens mr. [NAAM](crediteuren van) [geïntimeerde] zeer onevenwichtige regeling. Hij is dan ook niet bereid afstand van te doen van zijn claim richting [appellant] en heeft aangekondigd de verjaring van deze rechtsvordering binnenkort te zullen stuiten. Curatoren staan open voor een minnelijke regeling, maar dan moet die wel op korte termijn worden getroffen. Wij zijn bang dat het overleg hier dus strandt. Van [geïntimeerde] begrepen wij dat zij druk bezig is om alternatieve bronnen aan te spreken om in de lopende procedures de eindstreep te kunnen halen. Mocht dat niet lukken, dan kan het zijn dat zij noodgedwongen en misschien wel in het zicht van de haven de handdoek in de ring moet gooien en is een faillissement (of schuldsaneringsregeling) van [geïntimeerde] niet uitgesloten. In dat scenario zal een curator de transacties met [appellant] ook weer onder de loep nemen, zo nemen wij aan. Mochten jullie als familie alsnog bereid zijn [geïntimeerde] te helpen zonder deze eisen te stellen, dan zullen wij uiteraard ook jullie andere vragen beantwoorden."
2.41.
Bij e-mail van 28 augustus 2014 reageert [P] onder meer als volgt:
Beste [S] en [T] , Dank voor jullie mail, welke ik zal doorsturen aan mijn familieleden. Je zult begrijpen dat de inhoud van de mail voor mij verrassend is en ook consequenties heeft.
2.42.
Bij brief van 7 september 2014 hebben de curatoren (mrs. Poorthuis en Dekker) in de faillissement van onder meer Beheersmaatschappij Floris B.V. en waarvan [geïntimeerde] (middellijk) bestuurder was – kort samengevat – de hoofdsomgarantie- en de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd omdat deze onverplicht zijn verricht en de curatoren benadelen in hun verhaal op [geïntimeerde] terwijl zowel [geïntimeerde] als [appellant] moesten weten dat er een redelijke mate van waarschijnlijkheid was dat zij door hun handelen schuldeisers van [geïntimeerde] in hun verhaalsmogelijkheden zouden benadelen. De vernietiging is ook gegrond op “misbruik van recht” (artikel 3:44 BW) door [appellant] .
2.43.
Bij brief van 7 mei 2015 heeft mr. [NAAM][NAAM][appellant] medegedeeld dat hij een minnelijke regeling met [geïntimeerde] heeft getroffen waardoor hij zich niet langer op het standpunt stelt dat de transacties die [appellant] met [geïntimeerde] heeft verricht de crediteuren van [geïntimeerde] in hun verhaalsmogelijkheden hebben benadeeld.
2.44.
Bij brief van 13 mei 2015 heeft (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] aan [appellant] medegedeeld dat de hoofdsomgarantieovereenkomst en vaststellingsovereenkomst zijn aangegaan onder misbruik van omstandigheden, dat [appellant] de totstandkoming van deze transacties heeft bevorderd terwijl hij wist dat [geïntimeerde] door bijzondere omstandigheden werd bewogen tot deze voor haar buitengewoon nadelige rechtshandeling en hem – onder meer – wegens onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld voor de door [geïntimeerde] geleden schade.
3
De motivering van de beslissing
Korte schets van de zaak
3.1.
Deze zaak gaat in de kern om de vraag of [appellant] tegenover [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door misbruik te maken van haar (volgens [geïntimeerde] ) benarde omstandigheden ten tijde van het aangaan van de hoofdsomgarantieovereenkomst (zie onder 2.31) en de daarop later voortbouwende vaststellingsovereenkomst (zie onder 2.33). [geïntimeerde] is deze hoofdsomgarantieovereenkomst aangegaan om de financiering door [appellant] van de zogeheten Gegenklage van haar toenmalige echtgenoot [C] (zie onder 2.14 en 2.28) mogelijk te maken. Maar daarbij heeft zij zich niet alleen garant gesteld voor de terugbetaling van die financiering door [C] aan [appellant] . [appellant] heeft ook een drietal vorderingen (ad totaal € 896.269) aan haar verkocht voor € 747.776. Deze koopsom heeft [geïntimeerde] voldaan door verrekening met een vordering (inclusief rente) uit hoofde van een geldleningsovereenkomst uit 2002 waarbij [geïntimeerde] € 400.000 aan [appellant] leende.
3.2.
De rechtbank heeft de schadevergoedingsvordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 491.817,25 te vermeerderen met 8% contractuele rente. Daarnaast is [appellant] veroordeeld om de bedragen (€ 83.162,50 en € 11.250) die [geïntimeerde] op grond van de vaststellingsovereenkomst aan [appellant] heeft betaald terug te betalen en om de erfstukken die zij op basis van diezelfde overeenkomst aan hem gaf, terug te geven.
De rechtbank heeft daarbij de redenering van [geïntimeerde] gevolgd dat als [appellant] niet zijn aanvullende voorwaarden aan het verstrekken van de financiering van de Gegenklage had verbonden, [geïntimeerde] de Gegenklage zelf had gefinancierd nadat [appellant] zijn schuld ter zake de geldlening uit 2002 aan haar tot een bedrag van € 300.000 – benodigd voor het financieren van die Gegenklage – had afgelost (zie 2.23, 2.27 en 2.28). Haar restvordering zou volgens de rechtbank, gezien de rente van 8% per jaar, € 491.817,25 zijn geweest. Wat betreft de vaststellingsovereenkomst oordeelde de rechtbank dat zij dan niet gehouden was geweest om de in die overeenkomst vastgelegde betalingen te verrichten en/of goederen over te dragen.
3.3.
In dit hoger beroep liggen met de door [appellant] aangevoerde bezwaren (grieven) tegen dat vonnis wederom voornoemde vragen voor. [appellant] maakt ook bezwaar tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het hof heeft de feiten hierboven opnieuw vastgesteld. Daarmee is dat bezwaar behandeld.
Bevestiging van de hoofdsomgarantieovereenkomst en rechtsverwerking?
3.4.
Het meest vergaande verweer van [appellant] is dat [geïntimeerde] de hoofdsomgarantieovereenkomst heeft bevestigd in de zin van artikel 3:55 BW – waarmee niet is te verenigen dat zij op grond van hetzelfde feitencomplex schadevergoeding vordert – dan wel dat zij haar recht om onderhavige schadevergoedingsvordering in te stellen heeft verwerkt.
3.5.
Artikel 3:55 BW bepaalt dat de bevoegdheid om ter vernietiging van een rechtshandeling een beroep te doen op een vernietigingsgrond vervalt als hij aan wie deze bevoegdheid toekomt de rechtshandeling heeft bevestigd nadat de verjaringstermijn ter zake van de rechtsvordering tot vernietiging op die grond een aanvang heeft genomen. Van bevestiging in voornoemde zin is alleen sprake, als degene die bevestigt, wist dat de rechtshandeling vernietigbaar was en hij de opheffing van het gebrek en het definitief geldig worden van de rechtshandeling beoogt.
[geïntimeerde] heeft de mogelijkheid om de Hoofdsomgarantieovereenkomst te vernietigen wegens misbruik van omstandigheden laten verjaren en zij heeft na afloop van die termijn tegen [appellant] gezegd dat zij die termijn (bewust) heeft laten verlopen. Daarmee is – nog daargelaten dat haar vordering op onrechtmatige daad is gebaseerd – geen sprake van bevestiging omdat de overeenkomst ten tijde van die mededeling niet meer (op genoemde grond) vernietigd kon worden.
3.6.
Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] haar recht om schadevergoeding te vorderen verwerkt omdat [geïntimeerde] bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij geen vorderingen tegen hem zou instellen die te maken hebben met het afsluiten van de hoofdsomgarantieovereenkomst. Dit vertrouwen is gewekt doordat [geïntimeerde] herhaaldelijk heeft verklaard dat zij niet tegen [appellant] wilde procederen en dat zij heeft besloten om geen procedure te starten tegen [appellant] . [geïntimeerde] bevestigde dat zij niet tegen [appellant] wil procederen door de afgifte van drie kunstwerken op 13 augustus 2014. [geïntimeerde] heeft zelfs de mogelijkheid om de Hoofdsomgarantieovereenkomst te vernietigen bewust laten verjaren.
3.7.
Het hof volgt [appellant] hierin niet. [geïntimeerde] heeft weliswaar aangegeven niet te willen procederen tegen haar broer, maar dat is gebeurd toen de curatoren in het faillissement van onder meer Beheersmaatschappij Floris B.V. haar aansprakelijk hadden gesteld als (middellijk) bestuurder van die vennootschappen en zij verwikkeld was in geschillen met anderen zoals [R] (zie onder 2.36-2.38). In die situatie zocht zij financiële steun van haar familie om procedures te kunnen financieren. Haar familie heeft zich toen, bij monde van [P] , op het standpunt gesteld dat dan zeker moest zijn dat er niet een toekomstige juridische procedure binnen de familie zou worden gevoerd (zie onder 2.36). In dat kader heeft haar advocaat [NAAM]17 juli 2014 de mail van [P] waarin staat dat [geïntimeerde] heeft besloten geen procedure tegen [appellant] te starten genuanceerd door daarin de onder 2.36 en 2.37 vermelde tekst toe te voegen. Vervolgens zijn verdere gesprekken met de familie gestrand op het feit dat de curatoren niet wilden afzien van hun ‘claim richting [appellant] ’ (zie onder 2.40). Ook dit is aan [P] bericht. Bij dit alles geldt dat hij, dit is onweersproken, mede namens [appellant] het woord voerde en bemiddelde. Gezien deze mededelingen en gezien de achtergrond van de besprekingen met [P] kan niet gezegd worden dat [geïntimeerde] zich (tegenover [appellant] ) heeft gedragen op een wijze die onverenigbaar is met het instellen van de schadevergoedingsvordering.
Onrechtmatig handelen [appellant] ?
3.8.
De hoofdsomgarantieovereenkomst komt er in essentie op neer (i) dat [appellant] € 300.000 aan [C] leent ter financiering van de Gegenklage, dat [geïntimeerde] garant (of borg) staat voor terugbetaling van dit bedrag en dat zij tot zekerheid daarvan haar aandeel in de nalatenschap van haar ouders overdraagt aan [appellant] en verder (ii) dat [appellant] zijn restvordering op [C] , vorderingen op Teleconnect en op [F] ad totaal (vorderingen plus rente) € 896.269 aan [geïntimeerde] verkoopt voor een bedrag van € 747.776 zijnde de vordering (inclusief rente) die [geïntimeerde] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst uit 2002 op [appellant] heeft. De eindsituatie is dat [appellant] , behoudens de € 300.000 waarvoor hij bij [geïntimeerde] zekerheden heeft bedongen, niets meer te vorderen heeft van [C] en dat hij evenmin nog langer een schuld heeft aan [geïntimeerde] . Dit overeenkomstig zijn eis om tegenover [geïntimeerde] en [C] ‘op nul’ te komen staan. Daarnaast is een winstdelingsregeling overeengekomen voor het geval de Gegenklage succes heeft op grond waarvan [appellant] , na aftrek van alle kosten, de eventuele winst uit de Gegenklage deelt met [geïntimeerde] met een maximum van € 150.000 (in verband met het verschil tussen de nominale waarde van de drie aan [geïntimeerde] over te dragen vorderingen en de hoogte van de vordering van [geïntimeerde] op grond van de geldleningsovereenkomst uit 2002).
3.9.
De vordering van [geïntimeerde] is gebaseerd op de stelling dat [appellant] misbruik heeft gemaakt van de bijzondere omstandigheden waarin zij ten tijde van het aangaan van de hoofdsomgarantieovereenkomst verkeerde. Een belangrijk geschilpunt daarbij is wat [geïntimeerde] en [appellant] hebben afgesproken toen zij hem in 2002 € 400.000 leende. Volgens [appellant] hoefde hij dat bedrag pas terug te betalen als [C] zijn schuld aan hem geheel had voldaan. Daarnaast betoogt [appellant] dat de vordering tot terugbetaling van het aan hem geleende bedrag is verjaard.
3.10.
Het hof zal eerst nagaan of sprake is van het door [geïntimeerde] gestelde onrechtmatige handelen. Daarbij komt aan de orde of de vordering tot terugbetaling van het in 2002 door [appellant] geleende bedrag opeisbaar was. Dit onrechtmatig handelen bestaat daaruit, aldus [geïntimeerde] , dat de handelwijze van [appellant] – misbruik van omstandigheden – in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven regels in het maatschappelijk verkeer betaamt en anderzijds dat de handelwijze van [appellant] een inbreuk op vorderings- en eigendomsrechten van [geïntimeerde] oplevert.
3.11.
[appellant] heeft misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW gemaakt en daarmee onrechtmatig tegenover [geïntimeerde] gehandeld als hij wist of moest begrijpen dat zij door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen werd tot het aangaan van de hoofdsomgarantieovereenkomst en [appellant] het tot stand komen van die rechtshandeling bevorderde, ofschoon hetgeen hij wist of moest begrijpen hem daarvan had behoren te weerhouden.
3.12.
Volgens [geïntimeerde] verkeerde zij ten tijde van het aangaan van de hoofdsomgarantieovereenkomst in bijzondere, benarde omstandigheden. Die omstandigheden zijn voldoende komen vast te staan. Ten eerste blijkt dit uit de tekst van de hoofdsomgarantieovereenkomst zelf. Daarin staat namelijk dat Ten Brinke diverse rechtszaken voert met de echtgenoot van [geïntimeerde] , dat de inboedel van de echtelijke woning verkocht dreigt te worden, dat Ten Brinke heeft aangegeven niet na te zullen laten om ook [geïntimeerde] (in haar hoedanigheid van voormalig bestuurder van één van de contractspartijen van Ten Brinke) aansprakelijk te stellen voor de geleden schade. Verder staat vast dat [appellant] (vanaf februari 2011) wist dat Ten Brinke onder andere op de inboedel, waaronder een waardevolle kunstcollectie, van [geïntimeerde] beslag had gelegd, dat Ten Brinke dreigde tot uitwinning over te gaan en dat [geïntimeerde] niet beschikte over € 25.000 om [G] , die het faillissement van [C] had aangevraagd, af te kopen.
[geïntimeerde] was weliswaar buiten gemeenschap van goederen getrouwd met [C] , maar diens financiële problemen hadden ook gevolgen voor [geïntimeerde] . Niet alleen omdat zij daar als echtgenote onder te lijden had maar ook omdat zij een vordering van € 600.000 had op een Duitse vennootschap van [C] (de Neu Isenburg-lening) en de financiële moeilijkheden van [C] gevolgen hadden voor die vennootschap en daarmee voor de terugbetaling van genoemde geldlening. Dat blijkt tevens uit het feit dat [appellant] zelf, die ook een vordering van € 600.000 op genoemde Duitse vennootschap van [C] had begin 2011 besloot om over te gaan tot uitwinning van zijn hypotheekrechten in verband met de Neu Isenburg-lening over te gaan. Uit de mail van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] aan [appellant] van 15 maart 2011 (zie onder 2.15) blijkt verder dat de voorgenomen Gegenklage tegen Ten Brinke ook “ten faveure” van [geïntimeerde] was en dat het de indruk van die advocaat [NAAM]“het [geïntimeerde] in dit opzicht aan liquiditeiten ontbreekt.” Die benarde positie blijkt ten slotte uit de eis die [appellant] al direct (na de eerste mail over financiering van de Gegenklage) op tafel legt dat de roerende zaken uit de nalatenschap van hun ouders die [geïntimeerde] bij hem in bewaring heeft gegeven daar zullen blijven (vuistpand) totdat aan alle verplichtingen is voldaan en de eis dat [geïntimeerde] tot zekerheid van haar mogelijke betalingsverplichting als borg haar aanspraken als erfgenaam in de nalatenschap van haar ouders aan [appellant] overdraagt.
Dat [geïntimeerde] in moeilijke omstandigheden verkeerde bleek overigens ook uit diverse mededelingen die haar advocaat [NAAM][appellant] . zoals dat [geïntimeerde] er helemaal door heen zit en dat ze hem heeft gevraagd de zaak ‘af te tikken’ omdat zij zichzelf daartoe niet in staat acht (2.24) en dat zij zich erg verdrietig voelt (2.25).
Van door [appellant] genoemde alternatieven voor [geïntimeerde] om op korte termijn financiële middelen te verkrijgen voor de financiering van de Gegenklage is het realiteitsgehalte niet gebleken. Zo valt, een nadere toelichting ontbreekt, niet in te zien hoe [geïntimeerde] op korte termijn kunstvoorwerpen te gelde had kunnen maken en bij wie zij anders geld kon lenen. Evenmin is gebleken hoe [geïntimeerde] in kort geding op korte termijn betaling op haar vordering op [appellant] had kunnen verkrijgen gegeven het feit dat [appellant] voor het eerst op 12 april 2011 (zie onder 2.22) weigerde de Gegenklage te financieren als aflossing op de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst enerzijds en de geboden haast en de financiering van die Gegenklage op 28 april 2011 anderzijds.
De bijzondere en benarde omstandigheden aan de zijde van [geïntimeerde] alsook de kennis daarvan bij [appellant] zijn aldus komen vast te staan.
3.13.
De vervolgvraag is of [appellant] het tot stand komen van die rechtshandeling bevorderde, ofschoon hetgeen hij wist of moest begrijpen hem daarvan had behoren te weerhouden. Daarvoor is niet nodig dat het initiatief tot het aangaan van de hoofdsomgarantieovereenkomst uitging van [appellant] en evenmin dat hij zich actief opstelde. Uit de overgelegde e-mail wisseling blijkt dat [appellant] het tot stand komen van de hoofdsomgarantieovereenkomst heeft bevorderd in die zin dat hij meermalen heeft aangedrongen op spoed en voorts dat hij als harde voorwaarde heeft gesteld dat hij daarbij zijn vorderingen op (onder andere) [C] wilde betrekken evenals de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst uit 2002, omdat hij ten aanzien van [geïntimeerde] en [C] ‘op nul’ wilde komen te staan. Op het voorstel van Van Soelen in zijn mail van 12 april 2011 (zie onder 2.20), dat [appellant] het door hem van [geïntimeerde] geleende bedrag geheel of gedeeltelijk zou terugbetalen aan [geïntimeerde] zodat zij de Gegenklage kon financieren heeft [appellant] gereageerd met ‘Ben het totaal niet eens hierover” (mail van 12 april 2011 om 17.09 uur, zie onder 2.22). Uit een latere mail van 5 mei 2011 (zie onder 2.30) blijkt ook dat dit een “principieel punt” voor [appellant] was. Dat Van Soelen in enkele mails aangaf dat haast geboden was doet daar niet aan af. Het gaat er om of [appellant] het aangaan van de hoofdsomgarantieovereenkomst met daarin de verkoop van de drie genoemde vorderingen heeft bevorderd.
3.14.
Verder staat (voldoende) vast dat de vorderingen die [appellant] in de hoofdsomgarantieovereenkomst overdroeg aan [geïntimeerde] van (zeer) weinig waarde, want oninbaar, waren. Dit geldt allereerst, dat is niet in geschil, voor de vordering van [appellant] op [C] (zie ook onder 2.23, “een oninbare vordering op [C] ”). De vordering op [F] is volgens [appellant] in werkelijkheid een vordering (van zijn vennootschap Volim Holding B.V.) op [C] en vanwege dat laatste ook van weinig tot geen waarde. Dat de vordering op Teleconnect nagenoeg geen waarde had, heeft [appellant] op de zitting niet (meer voldoende) betwist. Kortheidshalve wordt hier naar het proces-verbaal van die zitting verwezen:
Voorzitter
Ik lees in de verklaring van Van Soelen dat de vaststellingsovereenkomst met [G] inhield dat een vordering van € 200.000 op Teleconnect, die door Volim Holding B.V. aan hem was gecedeerd om niet terug ging naar Volim Holding B.V. Klopt dat en is die € 200.000 onderdeel van de eerder genoemde drie geldleningen van in totaal € 275.000.
[appellant]
Dit klopt en dat was inderdaad onderdeel van die vorderingen van in totaal € 275.000.
Voorzitter:
Blijkt hier dan niet uit dat die vordering op Teleconnect niet veel waard was?
[appellant] :
Teleconnect betaalde inderdaad niet. Er waren problemen.
3.15.
[appellant] heeft in dit kader betoogd dat als [C] overeind zou zijn gebleven, [geïntimeerde] in verband met de bedongen winstdeling een uitstekend resultaat zou hebben geboekt. Volgens [appellant] was deze hele kwestie voor [geïntimeerde] een spel zonder nieten, omdat hij investeert in een rechtszaak voor haar echtgenoot, die haar uiteindelijk veel zou kunnen opleveren en [appellant] in het beste geval zijn uitgeleende geld zou kunnen teruggeven. [C] zou alsdan over voldoende vermogen beschikken om de schulden aan [geïntimeerde] af te lossen. Maar daarmee miskent [appellant] dat hij voldoende zekerheden had bedongen tot terugbetaling van het aan [C] geleende bedrag van € 300.000, hij drie nagenoeg waardeloze vorderingen heeft verkocht voor € 747.776 en voor het verschil tussen de nominale waarde van deze vorderingen en de kooprijs zou delen in de winst bij succesvolle uitkomst van de Gegenklage, waarbij hij bovendien als eerste al zijn kosten op deze winst in mindering kon brengen. Dat [geïntimeerde] bij de totstandkoming van de hoofdsomgarantieovereenkomst werd bijgestaan door Van Soelen – dat staat gezien de e-mail wisseling vanaf 15 maart 2011 voldoende vast – doet er niet aan af dat [appellant] met de eis om ten aanzien van [geïntimeerde] en [C] ‘op nul’ te komen staan, misbruik heeft gemaakt van de bijzondere en voor hem kenbare bijzondere, benarde omstandigheden waarin [geïntimeerde] verkeerde.
3.16.
[appellant] voert aan dat hij de geldlening uit 2002 pas behoefde terug te betalen op het moment dat zijn vorderingen op [C] geheel waren voldaan. Uit de tekst van de door hem ontvangen brief van [geïntimeerde] van 8 oktober 2002 (zie onder 2.7) blijkt dat die voorwaarde niet is overeengekomen. Maar volgens [appellant] is die afspraak daarna in een tweetal gesprekken met [geïntimeerde] gemaakt. [appellant] voert aan dat hij zich ook voorafgaand aan de totstandkoming van de hoofdsomgarantieovereenkomst op dit standpunt heeft gesteld en dat dit blijkt uit de mail van Van Soelen van 12 april 2011 (zie onder 2.20) en waarin Van Soelen schrijft: "en dat [appellant] op zijn beurt nog niet verplicht zou zijn om die € 400.000 op dit moment voor een deel terug te betalen."
Wat hiervan ook zij, [appellant] heeft tegenover de tekst van de brief van 8 oktober 2002 en in het licht van zijn – door [geïntimeerde] betwiste – stelling dat nadere mondelinge afspraken zijn gemaakt ten onrechte niet (voldoende duidelijk) nader toegelicht waarom:
hij [geïntimeerde] in 2003 en 2005 (2.10 en 2.11) niet heeft ingelicht over aanzienlijke aflossingen door [C] op zijn schuld aan [appellant] ;
hij gezien die aflossingen niet is overgegaan tot gedeeltelijke terugbetaling van het door hem van [geïntimeerde] geleende bedrag (MvA 29);
hij op 18 april 2011 (productie 46.3 bij MvA) de berekening voor de op dat moment over die vordering van [geïntimeerde] op hem verschuldigde rente in een Excel sheet heeft ontvangen van Van Soelen zonder daar enige opmerking over te maken;
hij in de gesprekken over de hoofdsomgarantieovereenkomst op geen enkel moment heeft verwezen naar die beweerdelijke nadere mondelinge afspraken met [geïntimeerde] , ook niet toen de brief van 8 oktober 2002 op 19 april 2011 door Van Soelen aan hem werd gemaild (zie onder 2.27);
hij op 3 mei 2011 een Excel berekening aan van Soelen stuurt (zie onder 2.29) met daarin onder meer de berekening van de vordering van [geïntimeerde] op hem, uitkomend op een bedrag van € 747.776 per 31 december 2010;
hij niet alleen zijn (oninbare) vorderingen op [C] maar ook de vorderingen op Teleconnect, die volgens hemzelf – uitgaande van de memorie van grieven op dit punt –
‘waardevol’ waren, verkoopt door verrekening met deze in zijn ogen dus oninbare vordering van [geïntimeerde] .
In een breder verband geldt dat [appellant] niet heeft toegelicht waarom hij met [geïntimeerde] ‘op nul’ wilde komen ter zake een schuld die hij pas zou moeten voldoen als zijn vordering op [C] (waarop een hogere rente verschuldigd was dan die aan [geïntimeerde] ) was voldaan, terwijl hij bovendien betoogt dat de vordering Van [geïntimeerde] op hem reeds lange tijd was verjaard. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [appellant] zijn verweer onvoldoende heeft onderbouwd zodat aan tegenbewijslevering niet wordt toegekomen.
Verjaring vordering uit hoofde van geldleningsovereenkomst uit 2002?
3.17.
Voor zover de geldlening uit 2002 ten tijde van de hoofdsomgarantieovereenkomst opeisbaar was, geldt volgens [appellant] dat deze (vordering) toen was verjaard. Dit verweer gaat niet op. Uit de brief van [geïntimeerde] van 8 oktober 2002 blijkt weliswaar dat het de bedoeling was om de € 400.000 een drietal maanden uit te lenen, maar in die brief is ook voorzien in het geval dat geen tijdige aflossing zou volgen met de bepaling dat alsdan een rente van 8% per jaar zou gelden. Met het niet-aflossen van de lening is daarom sprake van een verbintenis tot terugbetaling na onbepaalde tijd. De verjaringstermijn van vijf jaar begint dan te lopen op het moment dat [geïntimeerde] heeft medegedeeld tot opeising over te gaan (artikel 3:307 BW). Partijen zijn het er over eens dat [geïntimeerde] de geldlening niet voor 2011 heeft opgeëist zodat deze vordering op [appellant] ten tijde van het sluiten van de hoofdsomgarantieovereenkomst nog niet was verjaard.
Onrechtmatige daad
3.18.
De conclusie is dat [appellant] onrechtmatig tegenover [geïntimeerde] heeft gehandeld door de totstandkoming van de hoofdsomgarantieovereenkomst te bevorderen wetende dat zij in bijzondere, benarde omstandigheden verkeerde en door daarbij nagenoeg waardeloze want oninbare vorderingen aan haar over te dragen (verkopen) voor een bedrag van € 747.776. Uit de aard van deze onrechtmatige daad vloeit voort dat deze aan hem kan worden toegerekend. [appellant] heeft (behoudens het onder 3.17 besproken beroep op verjaring en de onder 3.19-3.21 te bespreken bezwaren ter zake de rente) geen bezwaar (grief) aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat als [appellant] niet zijn aanvullende voorwaarden aan het verstrekken van de financiering van de Gegenklage had verbonden, [geïntimeerde] de Gegenklage zelf had gefinancierd nadat [appellant] zijn schuld ter zake de geldlening uit 2002 aan haar tot een bedrag van € 300.000 – benodigd voor het financieren van die Gegenklage – had afgelost (zie onder 3.2).
De stelling dat [appellant] ook ten aanzien van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst misbruik van omstandigheden en daarmee onrechtmatig tegenover [geïntimeerde] heeft gehandeld kan in het midden blijven omdat de schade die [appellant] moet vergoeden al in (voldoende) oorzakelijk verband staat tot het onrechtmatige handelen bij de totstandkoming van de hoofdsomgarantieovereenkomst.
Hoogte schade – de rente – en eigen schuld
3.19.
Volgens [appellant] is de hoogte van de schade niet goed vastgesteld omdat (i) uit is gegaan van samengestelde rente terwijl uitgangspunt is dat contractuele rente enkelvoudig moet worden berekend, (ii) de rente niet per 31 december maar per 9 januari (drie maanden na 8 oktober) moet worden berekend en (iii) een deel van de rentevordering is verjaard.
3.20.
De eerste twee verweren (i en ii) gaan niet op omdat [appellant] de berekening van de op 6 mei 2011 verschuldigde rente – waarin wordt uitgegaan van een cumulatieve rente per 31 december – op 18 april 2011 van Van Soelen heeft ontvangen, Van Soelen daarbij bericht
“Bijgaand een overzichtje van de opbouw daarvan per eind 2010. Voor de eenvoud ben ik er daarbij van uit gegaan dat de lening op 15 november 2002 is verstrekt. Loop ook dit even na als je wilt.”
en [appellant] die berekening heeft geaccordeerd door ondertekening van de hoofdsomgarantieovereenkomst (met daarin de uitkomst van die berekening). Op 3 mei 2011 heeft hij bovendien een Excel bestand met daarin de berekening van de vordering van [geïntimeerde] aan Van Soelen gestuurd met daarin een bedrag van een bedrag van € 747.776 per 31 december 2010.
Van verjaring van een deel van de rentevordering is geen sprake omdat deze rente met de ondertekening van de hoofdsomgarantieovereenkomst op 6 mei 2011 is erkend (artikel 3:318 BW) en de vordering binnen vijf jaar nadien, op 13 mei 2015, is gestuit.
3.21.
Voor het geval het beroep op rechtsverwerking wordt verworpen heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] door het bewust laten verjaren van de mogelijkheid om de hoofdsomgarantieovereenkomst te vernietigen in ieder geval het recht om rente te vorderen die opeisbaar is geworden na de verjaringstermijn van de vordering tot vernietiging van de hoofdsomgarantie (6 mei 2014) heeft verwerkt. De vordering van [geïntimeerde] moet dan ook in ieder geval met dit bedrag worden verminderd wegens eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW.
Dit subsidiaire rechtsverwerkingsverweer en het beroep op eigen schuld gaan niet op. [geïntimeerde] heeft afgezien van stuiting van de verjaring van de vordering ex artikel 3:44 lid 4 BW omdat zij de familie wilde behoeden voor nog meer pijnpunten (zie onder 2.36 en 2.37). Niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] zich daarmee tegenover [appellant] heeft gedragen op een wijze die onverenigbaar is met het vorderen van rente over de periode nadat de verjaringstermijn (van de vordering tot vernietiging van de hoofdsomgarantie) is verstreken dan wel dat sprake is van eigen schuld in voornoemde zin.
3.22.
Het hof passeert de bewijsaanbieding van [appellant] , nog afgezien van hetgeen onder 3.16 is overwogen, omdat geen getuigenbewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
4
De slotsom
4.1.
Het hoger beroep faalt en het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd.
4.2.
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht				€	1.628
- salaris advocaat				€	9.356 (2 punten x appeltarief VII)
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 20 september 2017;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.628 voor verschotten en op € 9.356 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, J. Beuving en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 december 2019.