ECLI:NL:GHARL:2020:2821
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.256.305/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL18.4681)
arrest van 7 april 2020
in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. [appellant] Slijterij,
wonende te [A] en zaakdoende te [B] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
advocaat: mr. G.A. de Boer, kantoorhoudend te Meppel,
tegen
Mitra Retail B.V.,
gevestigd te Duiven,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Mitra Retail
,
advocaat: mr. L. Bezoen, kantoorhoudend te Enschede.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 april 2019 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
-	Het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen gehouden op 23 augustus 2019;
-	De memorie van grieven van 5 november 2019 (met producties);
-	De memorie van antwoord van 17 december 2019 (met productie).
1.3
[appellant] heeft geen gebruik gemaakt van de hem op de rol expliciet geboden gelegenheid om te reageren op de productie die bij de memorie van antwoord is overgelegd. Uitsluitend Mitra Retail heeft een dossier overgelegd en arrest gevraagd, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald.
2
Waar het in hoger beroep om gaat
Is [appellant] , als gewezen Mitra-slijter (franchisenemer) nog geld verschuldigd aan Mitra Retail? Het hof oordeelt evenals de rechtbank van wel.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten
3.1
[appellant] was franchisenemer van de slijterijketen Mitra en had daartoe een overeenkomst gesloten met Mitra c.v. als franchisegever.
3.2
Mitra c.v. is op 30 juni 2016 failliet verklaard. De organisatie heeft per
1 augustus 2016 een doorstart gemaakt. Mitra Retail heeft daarbij alle vorderingen van Mitra c.v. overgenomen, waaronder een vordering op [appellant] van € 53.179,17.
3.3
Op 17 oktober 2016 heeft Mitra aan [appellant] geschreven:
Zoals u bekend zijn de openstaande posten (hierna te noemen "vordering”) die de ondernemers hadden staan bij het gefailleerde Mitra C V. overgenomen door Mitra Retail B.V. Diegene die er voor gekozen heeft om 1 of 2 certificaten te kopen kan, indien gewenst en zo aangegeven bij de opgave voor certificaten, deze vordering afkopen tegen 60% van de waarde. Zoals afgesproken zal 10% van dit bedrag weer gebruikt worden voor “de doorstart” van de Mitra Kadokaart. Voor de volledigheid treft u de specificatie van de vordering(was reeds verstuurd als bijlage bij uw franchiseovereenkomst) als bijlage bij deze brief aan. Hieronder ziet u de openstaande posten
uw vestiging:
Origineel bedrag (zie bijlage specificatie)
€ 53.179,17
Te betalen bedrag (60% van het originele bedrag:
€ 31.907,50
Wij verzoeken u deze vordering per ommegaande over te maken (…)
3.4
Op 12 juli 2017 heeft [appellant] een contract getekend voor een franchiseovereenkomst met Mitra Retail, ingaand 1 augustus 2016 en lopende tot 1 augustus 2018, met een opzegtermijn van 1 maand. Bij deze ondertekening heeft [appellant] de tekst geplaats: “Op voorwaarde bijlage”.
3.5
Op 13 september 2017 heeft Mitra Retail een memo aan [appellant] gestuurd met de volgende inhoud:
Wij hebben samen meerdere malen stilgestaan bij de openstaande posten van Mitra [B] . Om er voor te zorgen dat de openstaande posten niet verder oplopen en de posten daadwerkelijk betaald gaan worden hebben we een betalingsafspraak gemaakt. De volgende zaken hebben wij afgesproken;
• Nieuwe facturen (b.v. de maandfactuur) zullen na ontvangst per week betaald gaan worden. (…)
• De reeds openstaande posten kunnen verdeeld worden in 2 hoofdgroepen; de openstaande vordering vanuit Mitra C. V. en de overige posten.
• Vordering Mitra C. V. ; een ieder die bij de opstart van Mitra Retail B. V. zich aansloot bij de formule en een of twee certificaten kocht kreeg daarmee een korting van 40% op de openstaande vorderingen. Voorwaarde hiervoor was wel dat de vordering in een keer betaald werd, direct na de aanschaf van het certificaat. Mitra wil u in de gelegenheid stellen alsnog gebruikt te maken van dit aanbod, zij het wel dat de vordering in een keer wordt betaald.
• Overige posten; de totale som van de overige openstaande posten zullen evenredig verdeeld worden over de looptijd van de Franchiseovereenkomst, te weten tot 1 augustus 2018. (…)
Samenvatting openstaande posten:
originele vordering Mitra C.V. 			53.179,17
vordering na korting certificaathouder* 		30.733,87
totaal vordering Mitra CV				30.733,87
Fee			 			18.301,25
actiekorting					- 4.466,00
webshop	 	 			  6.355,28
kadokaart					   - 972,84
icp	   	 				      208,41
VALK						      559,06
Vodafone		  			      134,31
totaal overige posten 				 20.119,47
* = bij betaling ineens
(…)
Middels ondertekening van dit schrijven geven beide partijen aan akkoord te zijn met voorgestelde terugbetalingsregeling.
3.6
Dit memo is op 5 oktober 2017 door [appellant] en Mitra Retail ondertekend.
3.7
Op 14 februari 2018 heeft Mitra Retail aan [appellant] geschreven dat [appellant] de gemaakte afspraken nauwelijks was nagekomen en [appellant] aangemaand zich aan de afspraken te houden. Mitra Retail meldde daarbij dat de korting van 40% is verleend onder de voorwaarde dat het bedrag ineens werd betaald en dat het originele tijdsbestek allang was verstreken.
3.8
[appellant] heeft bij email van 16 februari 2018 gereageerd en geschreven: “De afspraak was en is, dat de openstaande posten voldaan zijn op 1 augustus 2018, de dag dat ik eindelijk de Mitra organisatie kan verlaten. Dat is de afspraak en verder helemaal niets anders.”
3.9
Bij brief van 22 februari 2018 is [appellant] namens Mitra Retail door haar advocaat [NAAM]gehele openstaande bedrag van € 86.104,72 te betalen.
3.10
[appellant] heeft de Mitra-organisatie per 1 augustus 2018 verlaten.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
Mitra Retail heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd de betaling van een bedrag van €  89.692,09 in hoofdsom, bestaande uit de vordering van Mitra c.v. van € 53.179,17 en het restantbedrag voor leveringen en diensten van Mitra Retail, een en ander te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft de gevorderde hoofdsom toegewezen, evenals het merendeel van de nevenvorderingen.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
5.1
[appellant] vordert in hoger beroep dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt, de vordering van Mitra Retail alsnog afwijst en Mitra Retail in de kosten van de procedure veroordeelt.
5.2
[appellant] heeft vier grieven opgeworpen die het hof hierna thematisch zal bespreken.
De vordering van Mitra c.v. (grief 2)
5.3
[appellant] betwist niet dat hij het bedrag van € 53.179,17 aan Mitra c.v. schuldig was en dat Mitra Retail gerechtigd is tot deze vordering, maar hij stelt dat hij recht heeft op 40% korting op deze schuld. Hij stelt dat deze korting onvoorwaardelijk is verleend en dat Mitra Retail dit vervolgens eenzijdig heeft gewijzigd.
5.4
Het hof verwerpt dit verweer. In de brief van 17 oktober 2016 (hiervoor onder 3.3. geciteerd) heeft Mitra Retail een korting geboden als certificaten worden gekocht en het bedrag per ommegaande wordt overgemaakt. Daaraan heeft [appellant] niet voldaan.
In het door hem op 17 juli 2017 ondertekende contract staat dat [appellant] het recht heeft om twee certificaten van aandelen B te verwerven. Hij heeft niet gesteld dat hij deze ook daadwerkelijk heeft verworven. In de memo van 13 september 2017 wordt [appellant] nog eenmaal in de gelegenheid gesteld om van dit aanbod gebruik te maken, op voorwaarde dat de vordering in één keer wordt betaald (zie rov 3.5). [appellant] heeft dit memo voor akkoord getekend op 5 oktober 2017, maar stelt in hoger beroep dat hij het niet goed heeft gelezen. Wat daarvan ook zij, dat komt voor zijn eigen rekening. De betalingsvoorwaarde die in dit memo wordt gesteld is in lijn met de eerdere formuleringen van dit aanbod. Nu vaststaat dat [appellant] de vordering van Mitra c.v. niet heeft betaald, heeft hij geen recht meer op de aangeboden korting. De grief faalt.
De eigen vorderingen van Mitra Retail (grieven 1 en 3)
5.5
[appellant] stelt dat er geen overeenkomst tussen hem en Mitra Retail tot stand is gekomen, omdat hij het franchisecontract onder voorwaarden heeft ondertekend, en hij ervan uit mocht gaan dat Mitra zijn voorwaarden niet had aanvaard zodat er volgens hem geen overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens hem heeft Mitra Retail geen diensten en goederen aan hem geleverd.
5.6
Het hof oordeelt dat de strekking van het voorbehoud ‘op voorwaarde bijlage’ dat [appellant] bij de ondertekening van de franchiseovereenkomst heeft gemaakt niet eenduidig is. [appellant] stelt in hoger beroep dat dit zou verwijzen naar een eerdere (ongedateerde) brief die hij aan [C] van Mitra Retail heeft gericht, waarin hij bij een aantal contractvoorwaarden opmerkingen maakt. Volgens Mitra Retail verwijst deze opmerking naar de bijlage bij de franchiseovereenkomst die [appellant] afzonderlijk heeft ondertekend en waarop hij met pen de opmerking heeft geplaatst dat de overeenkomst eindigt op
1 augustus 2018 met een opzegtermijn van 1 maand. Dit laatste acht het hof het meest plausibel, maar ook als het standpunt van [appellant] gevolgd zou worden dat hij heeft beoogd te verwijzen naar zijn eerdere brief, dan betekent dit niet dat in het geheel geen franchiseovereenkomst met Mitra Retail tot stand is gekomen. Ook [C] heeft immers het contract getekend. In geval het voorbehoud betrekking heeft op genoemde brief zouden hoogstens de contractbepalingen waar [appellant] opmerkingen bij heeft geplaatst niet zijn overeengekomen. [appellant] heeft in dat geval niet toegelicht dat Mitra Retail hem vergoedingen in rekening heeft gebracht waarvoor een contractuele basis ontbreekt. [appellant] heeft verder op 5 oktober 2017 met de ondertekening van de memo van 13 september 2017 erkend dat hij aan Mitra Retail vergoedingen op grond van de franchiseovereenkomst (fee, kosten Mitra kadokaart, de kosten van het kassasysteem Valk, de verrekening van de Mitra-webshopaankopen, kosten voor de pinbetaling) verschuldigd was. Dit verdraagt zich niet met zijn stelling dat er in het geheel geen overeenkomst met Mitra Retail is tot stand gekomen en evenmin met zijn verder niet toegelichte stelling dat Mitra Retail hem in geheel geen goederen en diensten heeft geleverd. De posten voor de leveringen door Mitra Retail zoals die zijn opgenomen in de memo van 13 september 2017 tot een bedrag van € 20.199,47 zijn onvoorwaardelijk door [appellant] met zijn ondertekening erkend, en [appellant] heeft ook nog betalingen aan Mitra Retail verricht. Dat verdraagt zich ook niet met de stelling dat geen overeenkomst tot stand is gekomen.
5.7
Mitra Retail heeft daarnaast aanspraak gemaakt op betaling van ongeveer € 16.000. Dit bedrag bestaat uit de maandfacturen over de periode oktober 2017 tot augustus 2018, onder verrekening van een beperkt bedrag dat [appellant] aan Mitra Retail had voldaan. Deze facturen bedroegen maandelijks tussen de €1.500,- en € 2.600,-. Een aantal facturen zijn overgelegd en daarop staan de posten fee, kadokaart, kosten webshop, kosten pin en kosten kassasysteem vermeld. Deze liggen geheel in het verlengde van de facturen tot september 2017 die door [appellant] erkend zijn. Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat deze diensten geleverd zijn en dat [appellant] daarvoor diende te betalen. Het verweer van [appellant] dat hij al zijn drank betrok bij De Monnik dranken, staat hier niet aan in de weg; de facturen van Mitra Retail hebben geen betrekking op drankleveranties. Beide grieven treffen dan ook geen doel.
De incassokosten en kosten van de procedure (grief 4)
5.8
Deze grief heeft verder geen zelfstandig karakter: [appellant] verwijst uitsluitend naar zijn verweer tegen de hoofdsom. De grief deelt dan ook het lot van de overige grieven.
5.9
[appellant] heeft nog in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van zijn stellingen. Het hof passeert dit bewijsaanbod omdat [appellant] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd om hem  tot bewijslevering toe te laten.
Conclusie
5.10
Aangezien de grieven geen doel treffen, zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen en [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, voor wat het salaris van de advocaat [NAAM]2 procespunten naar tarief IV à € 1.959,- per punt. Het hof zal ook voor de comparitie na aanbrengen een punt toekennen. Dat [appellant] daar niet is verschenen (zijn toenmalige advocaat [NAAM], die geen contact had gehad met [appellant] ) ligt in de risicosfeer van [appellant] . Het hof zal ook de door Mitra Retail gevorderde nakosten (die lager zijn dan het forfaitaire bedrag volgens het liquidatietarief) toewijzen.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 17 december 2018;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Mitra Retail vastgesteld op € 5.382,- voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 133,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 56- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden. een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, O.E. Mulder en J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
7 april 2020.