ECLI:NL:GHAMS:2020:542
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.271.512/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 12 februari 2020
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RASPBERRY GROUP B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[A]
,
wonende te [....] ,
VERZOEKERS
,
advocaten:
mr. C.J. Scholten
en
mr. C.I. Corsten
, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B]
,
gevestigd te [....] ,
4.
[C]
,
wonende te [....] ,
VERZOEKERS
,
advocaten:
mr. R. Meester
en
mr. B. Loijmans
, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEST INN GROEP B.V.
,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TUMBLER B.V.
,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEW WEST INN B.V.
,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOTEL TORENZICHT B.V.
,
alle gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS
,
niet verschenen.
1
Het verloop van het geding
1.1
In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
verzoekers sub 1 en 2 ieder afzonderlijk met Raspberry en [A] en gezamenlijk met Raspberry c.s.;
verzoekers sub 3 en 4 ieder afzonderlijk met [B] en [C] en gezamenlijk met [C] c.s.;
verweerster sub 1 met West Inn Groep;
verweerster sub 2 met Tumbler;
verweersters sub 1 en 2 gezamenlijk met West Inn Groep c.s.;
verweerster sub 3 met New West Inn;
verweerster sub 4 met Torenzicht.
1.2
Raspberry c.s. en [C] c.s. hebben bij op 31 december 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer gezamenlijk verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van West Inn Groep c.s. en zo nodig ook van New West Inn en Torenzicht over de periode vanaf 11 april 2014 tot de datum van deze beschikking. Daarbij hebben zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder van West Inn Groep, alsmede om de kosten van het geding te compenseren in de zin dat ieder de eigen kosten draagt.
1.3
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 januari 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2
De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1
West Inn Groep is op 11 april 2014 opgericht. Raspberry en [B] houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van West Inn Groep. Zij vormen samen het bestuur van West Inn Groep en zijn ieder als bestuurder zelfstandig bevoegd West Inn Groep te vertegenwoordigen.
2.2
[A] is bestuurder en enig aandeelhouder van Raspberry. [C] is bestuurder en enig aandeelhouder van [B] .
2.3
West Inn Groep houdt op haar beurt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Tumbler, New West Inn en Torenzicht en is enig bestuurder van deze drie vennootschappen. De West Inn Groep heeft een
management team
(hierna: MT) dat naast Raspberry c.s. en [C] c.s., bestaat uit nog drie personen.
2.4
West Inn Groep en haar drie dochtervennootschappen exploiteren drie hotels in Amsterdam. Binnen Tumbler vindt de exploitatie plaats van het Best Western Hotel Amsterdam (hierna: Best Western Hotel) in een pand dat gehuurd wordt van Raspberry Holding B.V. (hierna: Raspberry Holding), een (klein)dochtervennootschap van Raspberry. New West Inn exploiteert het New West Inn Hotel. Ook in Torenzicht wordt een hotel geëxploiteerd.
2.5
Op 11 december 2017 hebben Tumbler en B-W International Licensing, Inc. (hierna: Best Western) een
Sub-License Agreement
gesloten over het voeren van het ‘Best Western’-merk door het Best Western Hotel. Zowel [A] als [C] heeft deze licentieovereenkomst namens Tumbler ondertekend. De licentie loopt in beginsel eind 2020 af.
2.6
Het Best Western Hotel is grondig verbouwd en uitgebreid met honderd kamers. De verbouwing heeft enkele miljoenen euro gekost. Toen in oktober 2018 in totaal € 775.000 aan verbouwingskosten bij Tumbler in rekening werd gebracht, weigerden [C] c.s. dat bedrag te voldoen en wensten zij eerst meer inzage in de financiële stand van de verbouwing. Raspberry c.s. hebben desondanks een medewerker van Tumbler opgedragen het bedrag – via Raspberry Holding – aan de aannemers te betalen, aangezien de bouw anders dreigde te worden stilgelegd.
2.7
Over de financiële afwikkeling van de in 2.6 genoemde verbouwing is een geschil ontstaan tussen Raspberry Holding en Tumbler, welke vennootschap daarbij wordt vertegenwoordigd door [C] c.s. Het geschil is uitgemond in een procedure bij de rechtbank Amsterdam, waarin Raspberry Holding (na)betaling van bijna € 4,9 miljoen door Tumbler vordert en Tumbler in reconventie (terug)betaling van bijna € 6,3 miljoen door Raspberry Holding.
2.8
West Inn Groep, daarbij vertegenwoordigd door [C] c.s., heeft in een kortgedingprocedure bij de rechtbank Noord-Holland (terug)betaling gevorderd van een aan Raspberry in verband met de in 2.6 genoemde verbouwing geleend bedrag van € 700.000. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 19 november 2019 de gevraagde voorziening geweigerd. West Inn Groep heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
2.9
Op 11 december 2019 hebben W. van den Berg,
managing director
België en Nederland van BWH│Hotel Group (Best Western) en leden van het MT van het Best Western Hotel, waaronder [A] en [C] , de samenwerking onder de in 2.5 genoemde licentieovereenkomst geëvalueerd. Volgens BWH│Hotel Group zijn de resultaten nog niet op het gewenste niveau en wordt de doelstelling zakelijke gasten aan te trekken, onvoldoende gehaald. De afspraak is gemaakt dat het MT en de eigenaren van het Best Western Hotel eerst een standpunt dienen te bepalen over de soort gasten die zij wensen aan te trekken, nu gebleken is dat daarover tussen hen geen consensus bestaat. W. van den Berg heeft bij e-mail aan [A] van 10 januari 2020 erop gewezen dat gemaakte afspraken, implementatiedata en goede voornemens niet zijn nagekomen en gemeld:
“
(…) dat het voor Best Western noodzakelijk is dat de 4 openstaande contractuele standaarden binnen de gestelde deadline (gesprek 11 december) worden geïmplementeerd. Als dit niet gebeurt dan kan ik het helaas niet anders dan
[als]
een “breach of contract” kwalificeren.
”
3
De gronden van de beslissing
3.1
Raspberry c.s. en [C] c.s. hebben aan hun gezamenlijk verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van West Inn Groep c.s. en dat gelet op de toestand van deze vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben zij – kort samengevat – naar voren gebracht dat zij niet in staat zijn overeenstemming te bereiken over de hierna te noemen onderwerpen, waardoor een impasse op het niveau van het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van West Inn Groep c.s. bestaat die een bedreiging voor de continuïteit van de onderneming kan vormen.
Partijen twisten over de grondslag en rechtmatigheid van de betaling van het in 2.6 genoemde bedrag van in totaal € 775.000 in verband met de verbouwing van het Best Western Hotel. Tussen Raspberry Holding en Tumbler bestaat een geschil over de financiële afwikkeling van deze verbouwing, waarover thans een procedure tussen hen bij rechtbank Amsterdam loopt (zie 2.7).
West Inn Groep, daarbij vertegenwoordigd door [C] c.s., en Raspberry hebben ook een geschil over terugbetaling van een door West Inn Groep aan Raspberry in verband met voornoemde verbouwing verstrekte geldlening van € 700.000. Dit heeft geleid tot de in 2.8 genoemde gerechtelijke procedure tussen hen.
Raspberry c.s. en [C] c.s. zijn het verder oneens over voortzetting van de in 2.5 genoemde licentieovereenkomst met Best Western; Raspberry c.s. willen deze verlengen en stellen dat beëindiging ervan een ontbindingsgrond zou kunnen opleveren voor de huurovereenkomst van Tumbler, terwijl [C] c.s. stellen dat de licentieovereenkomst verlieslatend is voor Tumbler. Het lukt niet om tot een gezamenlijke strategie te komen over de soort hotelgasten waarop het Best Western Hotel zich dient te richten; hierdoor is sprake van een impasse.
Raspberry c.s. hebben een lid van het MT geschorst en menen dat hij zou moeten worden ontslagen, omdat hij werkzaamheden bij een concurrent zou hebben verricht en bedrijfsgevoelige informatie van West Inn Groep c.s. aan die concurrent zou hebben verstrekt. [C] c.s. zijn het hiermee oneens. In een door dit MT-lid gestart kort geding tegen Tumbler kunnen Raspberry en [B] daardoor niet tot een gezamenlijke processtrategie komen. Ook ten aanzien van een andere medewerker van West Inn Groep bestaat onenigheid over de waardering van zijn prestaties en de wens hem te behouden.
Raspberry c.s. en [C] c.s. twisten daarnaast over de manier waarop is omgegaan met het feit dat de onder d) genoemde aan een concurrent verstrekte informatie persoonsgegevens bevatte als bedoeld in de Algemene verordening gegevensbescherming.
Raspberry c.s. menen dat de inhoud van door [C] c.s. aan de MT-leden gezonden e-mailberichten niet bevorderlijk is voor de onderlinge verhouding tussen het bestuur en het MT. [C] c.s. bestrijden dit en voeren aan dat de betreffende e-mails onrechtmatig zijn verkregen.
3.2
Tijdens de mondelinge behandeling hebben Raspberry c.s. en [C] c.s. desgevraagd kenbaar gemaakt dat (nog) geen problemen spelen bij New West Inn en Torenzicht, zodat er vooralsnog geen aanleiding is voor een onderzoek bij deze twee vennootschappen. De Ondernemingskamer zal het verzoek voor zover zich dit richt op New West Inn en Torenzicht dan ook afwijzen.
3.3
De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Zowel in het bestuur als in de aandeelhoudersvergadering van West Inn Groep doen zich conflicten voor die een impasse in de besluitvorming tot gevolg hebben, waardoor over een aantal fundamentele zaken geen besluiten kunnen worden genomen. Partijen zijn het erover eens dat deze impasse de continuïteit van de onderneming in gevaar kan brengen. Reeds hieruit volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van West Inn Groep c.s., die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen.
3.4
Voornoemd conflict doet zich onder meer gelden in de wijze waarop Raspberry c.s. en [C] c.s. onderling met de kosten van de verbouwing van het Best Western Hotel zijn omgegaan. Raspberry c.s. hadden als indirect aandeelhouder van de eigenaar van het pand waarin het Best Western Hotel wordt geëxploiteerd, een eigen belang bij betaling van € 775.000 aan de aannemers met het oog op de voortzetting van de verbouwing van het pand (2.6). In de gerechtelijke procedure over de financiële afwikkeling van de verbouwing van het Best Western Hotel zijn Raspberry/Raspberry Holding en Tumbler, daarbij vertegenwoordigd door [C] c.s., tegenover elkaar komen te staan. Het komt de Ondernemingskamer voor, zoals ook ter zitting met hen is besproken, dat het conflict tussen Raspberry c.s. en [C] c.s. met name het gevolg is van de omstandigheid dat eerstgenoemden belang hebben bij zowel de eigendom van het pand als de exploitatie van het hotel en laatstgenoemden slechts bij de exploitatie van het hotel. Bij die deels uiteenlopende belangen ontbreekt het vertrouwen dat elk van partijen zich bij de besluitvorming binnen West Inn Group c.s. primair zal laten leiden door het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
3.5
Een andere uitingsvorm van het conflict tussen Raspberry c.s. en [C] c.s. is hun geschil over de vraag of Tumbler de licentieovereenkomst met Best Western zou moeten voortzetten en hun onvermogen om tot een gezamenlijke strategie te komen over de soort hotelgasten waarop het hotel zich zou moeten richten. Volgens Raspberry c.s. sluiten de samenwerking met Best Western en de daarbij behorende focus op zakelijke gasten en toeristen uit het hogere segment beter aan op de huidige toestand van het Best Western Hotel, ook omdat het pand thans in een goede staat verkeert. Toeristen die naar Amsterdam komen om te blowen leveren voor het hotel minder omzet op en zorgen ervoor dat het hotel op termijn uitgewoond raakt, aldus Raspberry c.s. [C] c.s. menen dat hotelgasten uit het lagere segment voldoende of zelfs meer rendement opleveren en dat de gebrekkige implementatie van de systemen van Best Western risico’s voor de bedrijfsvoering van het hotel opleveren. Raspberry c.s. en [C] c.s. slagen er ook op dat punt niet in overeenstemming te bereiken, hoewel BWH│Hotel Group er meermaals bij hen op heeft aangedrongen – onder verwijzing naar de verplichtingen van Tumbler uit hoofde van de licentieovereenkomst – met een gezamenlijke strategie te komen. Ook hier doet zich derhalve de impasse binnen het bestuur van West Inn Groep c.s. gelden.
3.6
De onder d., e. en f. genoemde geschillen over de schorsing van een MT lid, de aan een concurrent verstrekte persoonsgegevens en de e-mailberichten aan het MT, lijken eveneens symptomen te zijn van het bestaande gebrek aan vertrouwen. Hoewel het feit dat deze geschillen niet kunnen worden opgelost op zich geen bedreiging lijkt te vormen voor de continuïteit van de onderneming, draagt ook dat bij aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van West Inn Groep c.s., die een onderzoek rechtvaardigen.
3.7
De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van West Inn Groep c.s. vanaf 11 april 2014; uit de feiten blijkt dat aan de criteria voor het gelasten van een concernenquête is voldaan. Het onderzoek zal zich in het bijzonder richten – zoals tijdens de mondelinge behandeling is besproken – op de wijze waarop Raspberry c.s. en [C] c.s. met het tussen hen ontstane conflict zijn omgegaan. De aan te wijzen onderzoeker zal ook de overige in 3.1 weergegeven geschilpunten tot zijn onderzoeksterrein mogen rekenen.
3.8
Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat de toestand van West Inn Groep c.s. zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen noopt tot het bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemen van een derde als bestuurder met beslissende stem van West Inn Groep. Deze bestuurder zal, zo nodig in afwijking van de statuten, als enige bevoegd zijn om West Inn Groep zelfstandig te vertegenwoordigen en zonder hem zal West Inn Groep niet vertegenwoordigd kunnen worden. Ter zitting is met partijen besproken dat deze bestuurder zich zal moeten beraden op en een beslissing zal moeten nemen over de door Tumbler verder in te nemen positie met betrekking tot de verbouwingskosten en met betrekking tot het in 3.1 sub d bedoelde arbeidsgeschil. Raspberry c.s. en [C] c.s. hebben desverzocht ter zitting toegezegd dat zij niet tot aansprakelijkstelling van de te benoemen bestuurder zullen overgaan.
3.9
De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.
3.10
Voor het treffen van verdere onmiddellijke voorzieningen, bijvoorbeeld op aandeelhoudersniveau, bestaat vooralsnog geen aanleiding. De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van West Inn Groep.
3.11
De Ondernemingskamer zal op gezamenlijk verzoek van Raspberry c.s. en [C] c.s. de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden. Hierdoor kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal, nadat de onderzoeker zal zijn aangewezen, de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.
3.12
De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig om, gelijk door Raspberry c.s. en [C] c.s. gezamenlijk is verzocht, de kosten van het geding tussen hen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4
De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van West Inn Groep B.V. en Tumbler B.V., beide gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 11 april 2014;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
houdt de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van West Inn Groep B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van West Inn Groep B.V. met beslissende stem met de bevoegdheid deze vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder West Inn Groep B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van West Inn Groep B.V. en bepaalt dat West Inn Groep B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink , raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2020.