ECLI:NL:GHAMS:2020:1389
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	    : 200.257.733/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/272904 HA ZA 18-261
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 mei 2020
inzake
[appellante]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. E.B.R. van Griethuysen te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. L.T. van Eyck van Heslinga te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 13 februari 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 14 november 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens wijziging/vermeerdering eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
- akte zijdens [geïntimeerde] ;
- antwoordakte zijdens [appellante] .
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en de vorderingen van [appellante] zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. In het incidenteel hoger beroep heeft zij geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep, samengevat, geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente. In incidenteel hoger beroep heeft hij geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, toewijzing van een hogere dwangsom en toewijzing van de vordering waarmee hij in hoger beroep zijn eis heeft vermeerderd, een en ander met beslissing over de proceskosten.
[appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten zijn, aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, de volgende.
a. Partijen zijn buren. [appellante] is sinds 1998 eigenares/bewoonster van de woning aan de [adres 1] en [geïntimeerde] is sinds 2011 eigenaar/bewoner van de woning aan de [adres 2] .
b. De rechtsvoorganger van [geïntimeerde] was [X] (hierna: [X] ). Een schriftelijke verklaring van [X] van 22 december 2016 houdt het volgende in:
Hierbij verklaar ik, [X] , dat ik in 1989
[hof: kennelijk is bedoeld 1998]
in goed overleg met mijn toenmalige buurvrouw [appellante] aan haar toestemming heb gegeven de muur van haar nieuwe garage op zelfde plek neer te zetten als waar ik, sinds ik in 1973 de [adres 2] heb gekocht, een stenen schutting en heg had staan. Dit is vanaf de kop van de garage naar het piketpaaltje voor aan de weg. Dit heb ik gedaan om te voorkomen dat er een loze tussenruimte zou ontstaan waar vuil en ongedierte zich kon gaan nestelen.
De volière in de tuin van [appellante] is in goed overleg en met mijn toestemming bevestigd tegen toentertijd mijn garagemuur en tussenmuur.
Tot slot verklaar ik dat in 22 juli 2004 toestemming heb gegeven aan [appellante] voor het maken van een dakterras op het dak van haar garage. Ik heb hier toentertijd ook al schriftelijk mijn toestemming voor gegeven.
c. Op 31 augustus 2016 heeft een landmeter van het kadaster ter plaatse metingen verricht. In het relaas van bevindingen staat - voor zover van belang - vermeld:
Omschrijving van de aangewezen kadastrale grenzen
Kant muur van overkapping (muur bij overkapping huisnummer [adres 2] ), hiervandaan onzichtbaar naar de maai op de achtergevel van de garage, verder gaat de grens onzichtbaar door de muur van huisnummer [adres 1] waarvan de maten op de achter- en voorgevel van de garage en op het einde van de tuin muur zijn afgegeven (respectievelijk 14, 11 en 11 centimeter).
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang en samengevat, dat voor recht wordt verklaard dat de juridische erfgrens tussen de percelen van partijen loopt zoals het kadaster de kadastrale grens op 31 augustus 2016 heeft gereconstrueerd en dat de muren en de daarvan onderdeel uitmakende fundering tussen de percelen het uitsluitende eigendom van [geïntimeerde] zijn, alsmede veroordeling van [appellante] tot verwijdering van al hetgeen door haar tussen de muur en de erfgrens en tegen, op of in de muur van [geïntimeerde] is geplaatst, dit alles vanaf het punt gelegen aan het einde van haar garage tot de achterzijde van de percelen van partijen en tot verwijdering van het dakterras op haar garage voor zover dit zich binnen een afstand van twee meter van de erfgrens bevindt, alle geboden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag met een maximum van € 25.000,=. Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellante] inbreuk maakt op zijn eigendomsrecht door gebruik te maken van de muur en een strook van enkele centimeters daarnaast en dat het dakterras zich bevindt binnen een afstand van twee meter van de erfgrens en daardoor in strijd is met artikel 5:50 lid 1 BW.
3.2
[appellante] heeft de vorderingen van [geïntimeerde] weersproken. Zij heeft zich beroepen op verkrijgende verjaring. Met betrekking tot de volière, waarvan de achterzijde is bevestigd aan de garagemuur van [geïntimeerde] en de zich in het verlengde daarvan bevindende muur, heeft [appellante] subsidiair aangevoerd dat de vordering tot verwijdering daarvan in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid, mede gezien de toestemming die [X] voor de bouw heeft verleend. Met betrekking tot het dakterras heeft [appellante] zich beroepen op de toestemming van [X] en subsidiair en meer subsidiair op rechtsverwerking en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In reconventie heeft [appellante] , voor zover in hoger beroep van belang, een verklaring voor recht gevorderd inzake de verkrijgende verjaring.
3.3
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de hiervoor weergegeven vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, maar de gevorderde dwangsom gematigd en aan een lager maximum gebonden (respectievelijk € 250,= per (gedeelte van een) dag en € 5.000,=). De vordering van [appellante] is afgewezen. [appellante] is in de kosten van het geding in conventie en in reconventie veroordeeld.
Tegen deze beslissingen en de gronden waarop die berusten komt [appellante] in hoger beroep op met vijf grieven, terwijl [geïntimeerde] een grief heeft gericht tegen de matiging en maximering van de dwangsom. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn eis vermeerderd met een vordering tot verklaring voor recht dat [appellante] een bedrag van € 5.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd op grond van het bestreden vonnis.
De erfgrens
3.4
De rechtbank heeft overwogen dat aan [appellante] geen beroep op verjaring toekomt, omdat zij stelt dat de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] haar in 1998 toestemming heeft verleend om de volière aan de muur te bevestigen, maar een dergelijke toestemming moet worden beschouwd als een persoonlijk gebruiksrecht, waaraan [geïntimeerde] als rechtsopvolger niet is gebonden, terwijl de toestemming tevens eraan in de weg staat dat [appellante] bezit had van de muur.
Grief I in principaal hoger beroep
is tegen deze overweging gericht. [appellante] voert aan dat zij weliswaar toestemming heeft gevraagd aan [X] , maar dat die toestemming slechts betrekking had op de plaatsing van een muur ter vervanging van de schutting vooraan en de plaatsing van de volière tegen de muur verderop, maar niet op het gebruik van grond naast de muur aan de zijde van het perceel van [appellante] . [appellante] en [X] waren beiden in de veronderstelling dat de muur op de erfgrens stond en er was geen noodzaak een gebruiksrecht met betrekking tot die grond vast te leggen, omdat beiden ervan uitgingen dat de grond van haar was, aldus [appellante] . [appellante] stelt dat zij gedurende twintig jaar het bezit heeft gehad van het stuk grond doordat zij dat in bezit heeft genomen door de plaatsing van de muur en dat de muur mandelig is geworden.
3.5
In zijn hiervoor onder 2.b geciteerde verklaring heeft [X] uitgelegd hoe hij een en ander heeft begrepen. [X] stelt niet dat [appellante] enige strook grond in bezit heeft genomen, maar dat hij [appellante] heeft toegestaan de muur van haar nieuwe garage te bouwen op dezelfde plek waar
hij
een stenen schutting en heg had staan. In de opvatting van [X] waren die schutting en heg dus van hemzelf en niet gemeenschappelijk, wat ze zouden zijn geweest als ze op de erfgrens hadden gestaan. Bovendien verklaart [X] dat hij de toestemming heeft gegeven om te voorkomen dat er een loze tussenruimte zou ontstaan. Ook dat impliceert dat de stenen schutting en heg niet op de erfgrens, maar op het eigen perceel van [X] stonden. Alleen dan zou immers een loze tussenruimte ontstaan bij plaatsing van de muur van de garage van [appellante] op haar eigen perceel. Hetzelfde geldt met betrekking tot de situatie verderop; in dat verband spreekt [X] over “mijn garagemuur en tussenmuur”. Ook die tussenmuur was in de ogen van [X] kennelijk niet gemeenschappelijk, wat hij wel zou zijn geweest als hij op de erfgrens had gestaan, zoals [X] volgens [appellante] veronderstelde.
De verklaring van [X] ondersteunt het standpunt van [appellante] derhalve niet.
3.6
Tegen de achtergrond van deze verklaring kan uit de eigen stellingen van [appellante] niet worden afgeleid dat zij zich tegenover de buitenwereld heeft gepresenteerd als rechthebbende op de in het geding zijnde strook grond en dus als bezitter daarvan. Zij heeft, naar zij zelf stelt, immers niet meer gedaan dan
met toestemming
een bestaande schutting vervangen door een muur van haar garage en, verderop, haar volière bevestigd aan de reeds aanwezige garagemuur en tuinmuur van haar buurman. Vanwege de door de toenmalige buurman gegeven toestemming, om welke reden dan ook gevraagd, kunnen die handelingen niet worden beschouwd als inbezitnemingshandelingen. Andere inbezitnemingshandelingen van [appellante] of haar rechtsvoorgangers zijn gesteld noch gebleken. Als zodanig kan niet gelden dat [appellante] , naar zij stelt, een resterend strookje van enkele centimeters naast de muur van haar buurman heeft gebruikt als onderdeel van haar tuin, nu zulk gebruik niet ondubbelzinnig genoeg van een eigendomspretentie blijk geeft.
3.7
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de stellingen van [appellante] niet toereikend zijn om haar beroep op verkrijgende verjaring te dragen. Dat beroep is door de rechtbank dan ook terecht afgewezen. Grief I in principaal hoger beroep heeft geen succes.
De volière
3.8
De omstandigheid dat [appellante] zich met betrekking tot de muur en het stukje grond daarnaast niet op verkrijgende verjaring kan beroepen, brengt met zich dat zij met de bevestiging van achterzijde van de volière aan de muur van [geïntimeerde] inbreuk maakt op diens eigendomsrecht. [geïntimeerde] is immers, zoals de rechtbank terecht en in hoger beroep onbestreden heeft overwogen, niet gebonden aan de door zijn rechtsvoorganger [X] gegeven toestemming, nu deze toestemming niet in de openbare registers is ingeschreven.
3.9
Met
grief II in principaal hoger beroep
doet [appellante] ook een beroep op de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Zij meent dat de rechtbank heeft onderschat hoe moeilijk het is de volière te verplaatsen. De volière staat er al lang en is zo bevestigd dat deze duurzaam op die plek kan blijven en bovendien bevinden zich daarin dieren, waarvoor het afbreken van de volière tot veel stress leidt. Dit staat niet in verhouding tot het belang van [geïntimeerde] bij herstel in zijn eigendomsrecht, aldus [appellante] .
3.10
Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog. De door haar aangevoerde argumenten zijn onvoldoende zwaarwegend om, gegeven de terughoudendheid die de rechter bij deze beoordeling past, tot de conclusie te leiden dat de gevorderde verwijdering van de volière naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat [geïntimeerde] , door daarop aanspraak te maken, misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Ook deze grief faalt.
Het dakterras
3.11
Grief III in principaal hoger beroep
houdt in dat het dakterras niet in strijd is met het bepaalde in artikel 5:50 lid 1 BW, omdat dat artikel inhoudt dat een terras met uitzicht binnen twee meter van de erfgrens wel geoorloofd is als de eigenaar van het naburige erf daarvoor toestemming heeft gegeven, wat hier het geval is, zoals ook blijkt uit de door [X] afgegeven verklaring. Subsidiair voert [appellante] aan dat zij door verkrijgende verjaring rechthebbende is geworden op een erfdienstbaarheid van uitzicht.
3.12
Ook voor de in artikel 5:50 lid 1 BW genoemde toestemming geldt dat deze, wil zij werking hebben tegenover rechtsopvolgers van de eigenaar die de toestemming heeft verleend, moet zijn ingeschreven in de openbare registers. Dat die inschrijving heeft plaatsgehad, is gesteld noch gebleken. [appellante] kan zich tegenover [geïntimeerde] dus niet op de toestemming van [X] beroepen.
3.13
Het beroep op verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid gaat evenmin op. Tot 2011, toen [geïntimeerde] eigenaar werd van [adres 2] , berustte de aanwezigheid van het dakterras binnen een afstand van twee meter van de erfgrens op de door [X] verleende toestemming. In die periode was [appellante] dus niet de bezitter van een erfdienstbaarheid van uitzicht, maar gerechtigde op een persoonlijk recht. De tijd die sedertdien is verstreken is onvoldoende voor welke vorm van verjaring dan ook, wat ook zij van de vraag of [appellante] na 2011 kon worden beschouwd als bezitter van een erfdienstbaarheid. Grief III in principaal hoger beroep wordt dus eveneens verworpen en in het verlengde daarvan de
grieven IV en V in principaal hoger beroep
, die geen zelfstandige betekenis hebben.
De dwangsom
3.14
De rechtbank heeft de door [geïntimeerde] gevorderde dwangsom gematigd tot € 250,= per dag(deel) met een maximum van € 5.000,=. Met zijn grief in incidenteel hoger beroep keert [geïntimeerde] zich hiertegen. Hij meent dat voor de toegepaste matiging geen goede reden bestond en voert aan dat de opgelegde dwangsom kennelijk niet hoog genoeg was, aangezien [appellante] nog steeds niet volledig aan de veroordelingen heeft voldaan en inmiddels de maximale dwangsom heeft verbeurd. Met betrekking tot dit laatste vordert hij in hoger beroep een verklaring voor recht.
3.15
[appellante] heeft in hoger beroep niet betwist dat zij nog steeds niet volledig aan de veroordelingen heeft voldaan. Zij betoogt echter, met een beroep op een arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:396), dat zij alles heeft gedaan wat binnen haar macht lag om aan de veroordelingen te voldoen, maar niet sterk genoeg is om de nog resterende sloopwerkzaamheden zelf te verrichten en niet voldoende financiële middelen heeft om die werkzaamheden door een derde te laten uitvoeren. Uit hetgeen [appellante] heeft aangevoerd blijkt naar het oordeel van het hof echter niet dat zij alles eraan heeft gedaan om aan de veroordelingen te voldoen. Het hof moet vaststellen dat de opgelegde dwangsom een onvoldoende prikkel tot nakoming heeft gevormd. [appellante] heeft aangevoerd dat dat wel het geval is, omdat zij een bescheiden jaarkinkomen heeft en dat verhoging van het maximum aan te verbeuren dwangsommen geen zin heeft bij gebrek aan verhaalsmogelijkheden. Dat is echter onwaarschijnlijk, gelet op het feit dat [appellante] reeds 22 jaar haar woning in eigendom heeft. Het maximum van de dwangsom zal met ingang van twee weken na betekening van dit arrest worden verhoogd van € 5.000,= naar € 25.000,= (waarvan tot heden dus € 5.000,= is verbeurd). De verhoging van het maximum heeft uiteraard geen terugwerkende kracht. Voor een verhoging van de dwangsom per dag ziet het hof geen aanleiding.
3.16
Nu [appellante] niet betwist dat zij nog steeds niet volledig aan de veroordelingen heeft voldaan en het door haar gedane beroep op onmogelijkheid niet opgaat, is de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar. Ten overvloede en ter voorkoming van onnodige verdere problemen tussen partijen merkt het hof op dat het feit dat na de verkleining van het dakterras de oorspronkelijke  zijschotten zijn blijven staan, niet wegneemt dat [appellante] met betrekking tot het dakterras aan de veroordeling heeft voldaan. Doorslaggevend is dat het deel binnen de twee meter grens niet als dakterras kan worden gebruikt.
Slotsom
3.17
De grieven in principaal hoger beroep falen alle. De grief in incidenteel hoger beroep slaagt. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden aangepast op het punt van het maximum van de dwangsom. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellante] de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep te dragen.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis, met dien verstande dat het maximum van de opgelegde dwangsom met ingang van twee weken na de betekening van dit arrest wordt verhoogd tot € 25.000,=;
verklaart voor recht dat [appellante] aan [geïntimeerde] op grond van het bestreden vonnis een bedrag van € 5.000,= aan dwangsommen heeft verbeurd;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324,= aan verschotten en € 1.611,= voor salaris en € 157,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, L.A.J. Dun en M.A. Wabeke en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2020.