ECLI:NL:GHAMS:2020:1358
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:				200.248.642/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/624665/ HA ZA 17-224
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2020
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat [NAAM]. I.E. Moustaïne te Amsterdam,
tegen
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmers te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Delta Lloyd genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 17 april 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 februari 2018, onder het hierboven genoemde zaak/rolnummer gewezen tussen hem als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en Delta Lloyd als gedaagde, tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Delta Lloyd in de kosten van de procedure in beide instanties.
Delta Lloyd heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, wordt van de volgende feiten uitgegaan.
2.1.
Delta Lloyd heeft op 26 april 2010 een offerte voor een arbeidsongeschiktheids-verzekering doen toekomen aan [appellant] . In deze offerte staat onder meer:
“
Arbeidsongeschiktheidscriterium
Voor onze arbeidsongeschiktheidsverzekering hanteren wij het criterium beroepsarbeidongeschiktheid. Dit betekent dat de mate van  arbeidsongeschiktheid voor beide rubrieken (zowel A als B) afgemeten wordt aan het eigen (verzekerde) beroep. Na een jaar arbeidsongeschiktheid worden de mogelijkheden van aanpassing van de beroepswerkzaamheden, werkomstandigheden en taakverschuivingen binnen het bedrijf bij de beoordeling betrokken. Uitgangspunt is het verlies van  arbeidscapaciteit in plaats van derving van inkomen.”
2.2.
[appellant] heeft op 13 oktober 2010 een arbeidsongeschiktheidsverzekering met polisnummer [nummer] afgesloten bij Delta Lloyd (hierna: de arbeidsongeschikt-heidsverzekering) De verzekering betreft een verzekerd bedrag van zowel rubriek A (eerstejaarsrisico) als B (na-eerstejaarsrisico) van € 30.000,- met als verzekerde [appellant] .
2.3.
In het polisblad van deze arbeidsongeschiktheidsverzekering is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
Verzekerde
(…)
Beroep 	Directeur technisch bedrijf (klein)”
2.4.
Het bij deze arbeidsongeschiktheidsverzekering behorende clausuleblad vermeldt voor zover van belang:
“In aanvulling op het bepaalde in de polisvoorwaarden inzake het begrip arbeidsongeschiktheid voor Rubriek A en B geldt het volgende.
Medebepalend voor de mate van arbeidsongeschiktheid is het aantal uren dat verzekerde nog kan werken ten opzichte van een maximum in aanmerking te nemen aantal uren van 60 per week.”
2.5.
In de op de arbeidsongeschiktheidsverzekering toepasselijke Algemene Voorwaarden met kenmerk OE 03.2.30.D (hierna: de polisvoorwaarden) staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“Artikel 2.1
STREKKING VAN DE VERZEKERING
Deze verzekering heeft ten doel uitkering te verlenen bij derving van inkomen door de verzekerde ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid. Daarbij wordt de mate van arbeidsongeschiktheid niet vastgesteld op basis van een verlies aan inkomen.
(…)
Artikel 4.1
BEGRIP ARBEIDSONGESCHIKTHEID
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren.
Arbeidsongeschiktheid wordt aanwezig geacht indien verzekerde ten gevolge van deze stoornissen voor ten minste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs kan worden verlangd. (…)
Indien verzekerde tijdens zijn arbeidsongeschiktheid een ander beroep gaat uitoefenen, dan zal Delta Lloyd conform het bepaalde in art 9 vaststellen of en in hoeverre deze wijziging acceptabel is en de polis daaraan aanpassen; de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid zal dan conform de aangepaste polis plaatsvinden.
(…)
Artikel 6.1
VERPLICHTINGEN BIJ ARBEIDSONGESCHIKTHEID
1.
De verzekerde
is verplicht in geval van arbeidsongeschiktheid:
(…)
d. alle door Delta Lloyd nodig geoordeelde gegevens te verstrekken of te doen verstrekken aan Delta Lloyd of aan door haar aangewezen deskundigen en daartoe de nodige toestemming te verlenen;
e. geen feiten of omstandigheden geheel of gedeeltelijk te verzwijgen, die voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of de uitkering van belang zijn;
f. Delta Lloyd terstond op de hoogte te stellen van zijn gehele of gedeeltelijke herstel dan wel van het (al dan niet gedeeltelijk) hervatten van zijn beroepswerkzaamheden of het verrichten van ander werk;
g. (…)
h. zich na het intreden van de arbeidsongeschiktheid te onthouden van alle handelingen waardoor de belangen van Delta Lloyd worden geschaad.
2.
De verzekeringnemer
is gehouden de hierboven onder b, d, e, f en g genoemde verplichtingen, voor zover de verzekerde daaraan niet heeft voldaan of niet heeft kunnen voldoen, na te komen en zich in het onder h genoemde geval te onthouden van de daarin genoemde handelingen.
3. Geen recht op uitkering bestaat, indien de verzekerde of de verzekeringnemer één van deze verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van Delta Lloyd heeft geschaad.
4. Elk recht op uitkering vervalt, indien de verzekerde of de verzekeringnemer opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt, tenzij de misleiding het verval van recht niet rechtvaardigt.
(…)”
2.6.
In december 2010 heeft [appellant] één of meer TIA’s gehad, waarna hij zich in januari 2011 arbeidsongeschikt heeft gemeld bij Delta Lloyd.
2.7.
In de periode van begin 2011 tot begin 2016 heeft [appellant] een arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend gekregen. Na aanpassing van de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid is het uitkeringspercentage vanaf 10 april 2013 op 50 procent gesteld.
2.8.
In de periode van 2011-2015 is [appellant] in opdracht van Delta Lloyd diverse keren gekeurd en hebben gesprekken plaatsgevonden met door Delta Lloyd ingeschakelde arbeidsdeskundigen. Naar aanleiding hiervan zijn rapporten opgesteld op 31 januari 2013 en 25 maart 2013 door BSH arbeidsdeskundig advies en op 8 mei 2014, 26 augustus 2014 en 4 november 2015 door Adee Arbeidsdeskundigen.
2.9.
In de rapportage van Adee Arbeidsdeskundigen van 8 mei 2014 over [appellant] is onder meer het volgende te lezen:
“
Bedrijfssituatie
Het bedrijf van verzekerde is failliet verklaard, maar derden hebben een doorstart gemaakt met een deel van het personeel (4 medewerkers). De bedrijfsactiviteiten zijn overgenomen en een deel van het klantenbestand is behouden gebleven.
Inzet van verzekerde
Verzekerde verklaart gemiddeld 8 uur per week werkzaam te zijn voor de nieuwe eigenaar van zijn bedrijf. Zijn taken bestaan onder meer uit:
- Het opnemen van werk (foto maken en gegevens noteren)
- Contact met (oude) klanten onderhouden
- Vragen beantwoorden
In feite heeft zijn inzet voornamelijk als doel contact te houden met de oude klanten van het bedrijf en doorgeven van hun specifieke wensen/opdrachten.
Verzekerde is niet in loondienst en hij stuurt geen declaratie in. Hij ontvangt voor zijn diensten een ‘onkostenvergoeding’.
Overigens verricht hij geen werkzaamheden. Hij brengt zijn dag door met ‘wat rondklooien en het doen van boodschappen’.”
2.10.
Bij brief van 16 september 2014 heeft Delta Lloyd [appellant] geïnformeerd dat de door haar ingeschakelde arbeidsdeskundige tot de conclusie is gekomen dat de beperkingen van [appellant] tot een zeer geringe uitval in zijn werk leiden die minder is dan 25 procent. Daarop heeft [appellant] bij brief van 15 oktober 2014 onder meer als volgt gereageerd:
“Ik ben het niet eens met uw besluit dat u mijn mate van arbeidsongeschiktheid beperkt tot minder dan 25%. En om de onderstaande redenen (…)
(…)
Dit terwijl mijn ziektebeeld vanaf het moment dan mijn CVA/TIA ongewijzigd is en eigenlijk verslechterd. (…)
In dit geval is dit wederom fout gegaan, (…) [de arbeidsdeskundige] trekt de conclusie dat ik nog steeds werkzaam ben in mijn oude functie en baseert hierop zijn oordeel, ik heb toch duidelijk aangegeven dat mijn bedrijf in 2012 failliet is geraakt, door een ander persoon is overgenomen en dat ik nu hand en span diensten uitvoer voor hem. Het door hem geschetste beeld van de belasting en belastbaarheid is een utopie.
(…)
Het komt op mij over dat u geen gehoor geeft aan het feit dat ik alle dagen (spier)pijn heb in mijn benen (…)
Als gevolg hiervan kan ik op dat moment ook geen werkzaamheden uitvoeren, gewoonweg omdat ik teveel pijn in mijn benen heb.”
Na verdere correspondentie en een door [appellant] ingediend bezwaar heeft Delta Lloyd [appellant] bij brief van 16 januari 2015 medegedeeld dat de 50% arbeidsongeschiktheid wordt aangehouden.
2.11.
Bij brief van 5 oktober 2015 heeft Delta Lloyd [appellant] meegedeeld dat zij zijn aangifte inkomstenbelasting 2014 heeft ontvangen en beoordeeld. Volgens Delta Lloyd kan hieruit worden afgeleid dat [appellant] in 2014 inkomen heeft ontvangen uit loondienst/ziektewet, hetgeen bij Delta Lloyd niet bekend was. Om meer duidelijkheid te krijgen over deze wijziging in de inkomenssituatie van [appellant] heeft Delta Lloyd aangekondigd een arbeidsdeskundig onderzoek te zullen instellen.
2.12.
Hierop heeft [appellant] bij – ongedateerde – e-mail gereageerd. Deze e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt:
“U heeft aangegeven dat u een nieuw arbeidsdeskundig onderzoek wilt instellen omdat ik volgens u inkomen heb ontvangen.
Dat klopt, echter is er niets veranderd aan mijn situatie ten opzichte van de voorafgaande jaren, erger nog, mij situatie is verslechterd.
Dat dit niet bij u bekend is klopt ook niet, ik ben er altijd heel duidelijk over geweest dat ik ook nog werkzaamheden uitvoer naast mijn arbeidsongeschiktheid, dat heb ik tegen de voorgaande arbeidsdeskundige ook verklaard.”
2.13.
Bij brief van 7 december 2015 heeft Delta Lloyd meegedeeld het rapport van de arbeidsdeskundige te hebben ontvangen evenals een kopie van de arbeidsovereenkomst van [appellant] . Delta Lloyd heeft aangekondigd een externe onderzoeker van Biesboer Expertise B.V. in te schakelen. Bij brief van 8 maart 2016 heeft Delta Lloyd [appellant] geïnformeerd over de uitkomsten van het onderzoek door Biesboer Expertise B.V. In de brief staat, voor zover van belang, het volgende:
“U ontvangt sinds 7 januari 2011 een uitkering op grond van uw arbeidsongeschikt-heidsverzekering voor zelfstandig ondernemers. Bij het behandelen van uw schadeclaim en het volgen van uw arbeidsongeschiktheid worden onder andere uw inkomensgegevens opgevraagd. De schadeafdeling ontving van u uw aangifte Inkomstenbelasting (IB) van 2014 en een arbeidsovereenkomst. Uw claim is door de schadeafdeling aan ons, afdeling Integriteitszaken, overgedragen om nader onderzoek te doen. Met deze brief willen wij u informeren over de resultaten van het onderzoek en de gevolgen die dit voor u heeft.
Onderzoek
Uit uw IB 2014 blijkt dat u over 2014 loon uit loondienst van [X] BV hebt ontvangen van € 33.696,00. Uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat u per 1 oktober 2014 voor onbepaalde tijd bij [X] BV in loondienst bent getreden voor 40 uren per week tegen een brutosalaris van € 2.650,00 per maand. Dit komt niet overeen met de gegevens uit de IB 2014. Daarom hebben wij een onderzoek ingesteld. Op 23 december 2015 hebt u gesproken met de heer [A] , onderzoeker bij Bierboer expertise en een verklaring afgelegd over uw loondienstverband, inkomsten en arbeidsongeschiktheid. U hebt de jaaropgaven van 2012 en 2013 evenals de IB van 2012 en 2013 aan de onderzoeker verstrekt.
Resultaat onderzoek
Uit het onderzoek is gebleken dat:
- U met ingang van 7 januari 2011 arbeidsongeschikt bent, sindsdien een uitkering geniet en vanaf 10 april 2013 de arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 50%;
- Uw bedrijf per 3 april 2012 failliet is verklaard (…);
(…)
- [X] BV uw bedrijf inclusief 4 werknemers met ingang van 14 mei 2012 heeft overgenomen onder de naam Esni Installatietechniek;
- U aan de onderzoeker en eerder aan de arbeidsdeskundige hebt verklaard dat u sinds mei 2014 gemiddeld 8 uur per week voor [X] BV (de nieuwe eigenaar van uw voormalig bedrijf) werkzaamheden verricht; u niet in loondienst was, geen schriftelijke arbeidsovereenkomst had en een onkostenvergoeding kreeg voor uw diensten;
- Op 30 oktober 2015 hebt u aan de arbeidsdeskundige verklaard dat u in 2014 voor onbepaalde tijd fulltime in loondienst bent getreden bij het bedrijf waar u eerst een onkostenvergoeding van ontving;
- Uit de jaaropgave en de arbeidsovereenkomst blijkt dat u, zonder medeweten van Delta Lloyd, een loondienstverband voor onbepaalde tijd bent aangegaan met ingang van 1 oktober 2014 voor 40 uren per week, terwijl u daarvoor in loondienstverband € 33.696,00 hebt ontvangen;
- Uit de door u verstrekte inkomensgegevens blijkt dat u sinds 1 september 2012 loon uit loondienst hebt ontvangen van uw werkgever [X] BV. Dit blijkt uit uw IB’s van 2012, 2013 en 2014.
- U aan de onderzoeker hebt verklaard dat het salaris wat vermeld staat in de arbeidsovereenkomst gebaseerd is op minder uren;
- U door fysieke en psychische omstandigheden niet in staat bent om volledig te werken;
- U het 40-uren contract bent aangegaan omdat dat u meer zekerheid biedt in geval uw arbeidsongeschiktheid verder zou toenemen;
- U hebt verklaard dat u voorheen € 45.000,00/50.000,- per jaar verdiende en in 2014 ongeveer € 33.000,- en u voor dat inkomensverlies hebt verzekerd;
- U verklaart dat u niet aan Delta Lloyd hebt vermeld dat u meer bent gaan werken, omdat u van mening bent dat u niet meer of minder bent gaan werken en dat dat ook niet van invloed is op uw arbeidsongeschiktheidsverzekering;
- U verklaart niet meer dan 15-20 uur per week te kunnen werken, wat neerkomt op 3-4 uur per dag. U stelt dat het aantal uren dat u werkt los staat van uw arbeids-ongeschiktheidsverzekering. U bent medisch 50% arbeidsongeschikt verklaard en dat moet door de verzekeraar worden gecompenseerd.
Dossieronderzoek
U hebt in het gesprek met de arbeidsdeskundige (de heer [B] van BSH) op 11 januari 2013 het volgende verklaard dat:
- U hooguit 4 tot 6 uur per dag fysiek licht werk kan verrichten;
- U geen idee hebt over andere arbeid of arbeidstoekomst. (…)
- U de dag doorkomt door het verrichten van klusjes in en om het huis; wandelen naar uw ouders of een kennis om daar een kop koffie te drinken en u ’s middags te moe bent om nog iets te doen;
- U op het voorstel van de arbeidsdeskundige om (gedeeltelijk) terug te keren in de eigen branche als bijvoorbeeld werkvoorbereider of calculator in loondienst, als volgt hebt gereageerd: Op zich staat u er positief tegenover, maar vanwege de magere tijd in de branche op dat moment, u geen reële mogelijkheden ziet.
Deze verklaring is opmerkelijk omdat:
- [X] BV op 14 mei 2012 uw bedrijf inclusief 4 werknemers heeft overgenomen en u daar niets over hebt vermeld aan de arbeidsdeskundige;
- U, blijkens uw jaaropgave en IB van 2012 al per 1 september 2012 in loondienst bent getreden bij [X] BV en u hierover niets verklaard aan de arbeidsdeskundige. In tegendeel u, verklaart zelfs dat u geen reële mogelijkheden ziet om in loondienst werkzaamheden in eigen branche te verrichten.
U hebt in het gesprek met de arbeidsdeskundige (de heer van de Kamer van Adee) op 2 mei 2014 het volgende verklaard dat:
(…)
- Uw bedrijf een doorstart heeft gemaakt door derden;
- U 8 uur per week werkzaam bent voor deze nieuwe eigenaar;
- U niet in loondienst bent en geen declaratie voor uw werkzaamheden indient, maar een onkostenvergoeding ontvangt;
- Uw werkzaamheden bestaan uit het opnemen van werk, contact houden met klanten en beantwoorden van vragen;
(…)
- U een sterke voorkeur hebt voor werk in uw eigen branche. U denkt daarbij aan werkvoorbereider/calculator. Dat u hebt rond gebeld, maar gezien de economische situatie er op dat moment nog geen mogelijkheden zijn om aan werk te komen;
(…)
- U geen wijzigingen verwacht in uw belastbaarheid en maximaal 3 uur per dag inzetbaar bent voor arbeid.
Deze verklaring is opmerkelijk omdat:
- Uit uw jaaropgaven 2012 en 2013 en de IB 2012 en 2013 blijkt dat u loon uit loondienst hebt ontvangen van [X] BV en in de periode 1 september 2012 tot 1 januari 2014 volledig in loondienst werkzaam bent geweest bij [X] BV;
- U verklaart, geprobeerd te hebben om werk te vinden in uw eigen branche zoals werkvoorbereider of calculator, maar dat gezien de economische situatie daar nu geen mogelijkheden voor zijn, terwijl u al sinds 1 september 2012 volledig – in uw eigen branche – in loondienst werkzaam bent;
(…)
- U aangeeft maximaal 3 uur per dag inzetbaar bent terwijl u fulltime in loondienst bent getreden bij [X] BV.
(…)
Op 16 september 2014 ontvangt u van de schadeafdeling een brief waarin u wordt verteld dat de mate van arbeidsongeschiktheid op minder dan 25% wordt vastgesteld met ingang van 30 april 2014. (…)
U bent het met dit standpunt niet eens en u verklaart in uw brief van 15 oktober 2014 daar het volgende over:
- Uw ziektebeeld is ongewijzigd, als gevolg waarvan u
geen
werkzaamheden kan uitvoeren in verband met teveel pijn; u moet regelmatig ’s middags in bed liggen omdat u te moe bent om de dag door te komen.
(…)
Deze verklaringen zijn opmerkelijk omdat:
- U al met ingang van 1 september 2012 volledig in loondienst werkzaam bent bij [X] BV. U verklaart niets over uw loondienstverband en uw werkzaamheden voor [X] BV in uw brieven. Sterker nog, u geeft aan helemaal geen werkzaamheden te kunnen verrichten.
Geen medewerking
U hebt aan de onderzoeker aangegeven dat u geen machtiging aan ons wilt verstrekken om informatie over uw loondienstverband bij uw werkgever [X] BV en uw boekhouder (…) op te vragen. U vindt dat uw nieuwe werkgever hiermee niet lastig gevallen moet worden. U hebt uw arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten vóór u bij [X] BV in dienst kwam en dat dat los staat van het aantal uren dat u voor [X] BV werkzaam bent.
Onze arbeidsongeschiktheidsverzekering biedt dekking voor verlies van arbeidsvermogen en niet verlies van inkomsten. U dient aan Delta Lloyd door te geven hoeveel uren u per week werkzaam bent in uw eigen beroep/bedrijf ofwel in loondienst. Ik verwijs u naar de artikelen 2.1 en 3.1 en 4.1 respectievelijk Strekking van de Verzekering en Begrip Arbeidsongeschiktheid van de Algemene Voorwaarden (…)
Door het niet verstrekken van de machtiging om uw loondienstverband bij Noor BV te verifiëren voldoet u niet aan de verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid zoals gesteld in artikel 6.1d. U hebt ook niet voldaan uw verplichtingen zoals gesteld in artikel 6.1 e/f omdat u niet, niet volledig dan wel onjuiste informatie hebt verstrekt over uw werkzaamheden en loondienstverband.
Conclusie
Wij kunnen niet anders concluderen dan dat u ons opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken hebt gegeven om zodoende maandelijkse uitkeringen te ontvangen waar u geen recht op hebt. U hebt bewust feiten en omstandigheden over uw werkhervatting, loondienstverband, inkomen en verrichtte werkzaamheden niet, niet volledig of onjuist aan ons verstrekt. Het kan niet anders dan dat u valselijk hebt verklaard over de arbeidsovereenkomst van 1 oktober 2014 danwel eerdere (mondelinge) arbeidsovereenkomsten die u met [X] BV bent aangegaan. (…) U hebt ons opzettelijk misleid, waardoor wij in ons belang zijn geschaad. Ik verwijs u naar artikel 6.2, 3 en 4 van de Algemene Voorwaarden waarin wordt beschreven dat elk recht op uitkering vervalt indien u niet aan bovengenoemde verplichtingen voldoet.
(…)
Verhalen van schade en kosten
Op basis van de uitkomst van ons onderzoek hebben wij vastgesteld dat u sinds 1 september 2012 uitkeringen hebt ontvangen waar u geen recht op hebt. Deze uitkeringen zullen wij terugvorderen. (…)
Opname gegevens in incidentenregister
Wij hebben uw (persoons)gegevens opgenomen in het incidentenregister van de afdeling Integriteitzaken. Dit register heeft tot doel het ondersteunen van activiteiten gericht op het waarborgen van de veiligheid en integriteit van ons bedrijf, te weten Delta Lloyd Groep.
(…)
Opname gegevens in Extern Verwijzingsregister (EVR)
Wij zullen uw (persoons)gegevens opnemen in het externe verwijzingsregister. Andere financiële instellingen in Nederland kunnen toetsen of u in dit register voorkomt. (…) Dit register wordt door financiële instellingen gebruikt om de integriteit van hun relaties te beoordelen. (…)
Wij realiseren ons dat de registratie gevolgen voor u kan hebben als u bijvoorbeeld een verzekering of ander financieel product aanvraagt of solliciteert bij een financiële instelling. Daarom hebben wij een zorgvuldige afweging gemaakt tussen uw belangen en de belangen van de financiële instellingen. In dit geval is de schending van ons vertrouwen in u zo ernstig dat wij het belang om uw gegevens in een waarschuwingssysteem op te nemen groter achten. (…)”
2.14.
Onder de door Delta Lloyd in het geding gebrachte stukken bevindt zich een drietal arbeidsovereenkomsten gesloten tussen [appellant] en [X] B.V. van respectievelijk 31 augustus 2012, 1 maart 2013 en 1 oktober 2014, waaruit blijkt dat [appellant] met ingang van 1 september 2012 in loondienst is getreden bij [X] B.V. voor 40 uur per week en hij daarvoor een salaris van € 2.600,- per maand ontving.
2.15.
Delta Lloyd heeft de maandelijkse uitkeringen aan [appellant] met ingang van februari 2016 stopgezet. Delta Lloyd heeft vanaf januari 2011 in totaal een bedrag ter hoogte van € 68.320,26 aan [appellant] uitgekeerd.
2.16.
De vordering in kort geding van [appellant] tot – samengevat – veroordeling van Delta Lloyd tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst, is door de kortgedingrechter van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 24 januari 2017 afgewezen waartoe kort samengevat is overwogen dat voorshands aannemelijk is dat [appellant] opzettelijk onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt aan Delta Lloyd omtrent zijn dienstverband met en verrichte werkzaamheden voor [X] B.V.
3
Beoordeling
3.1.
Samengevat weergegeven vordert [appellant] in deze procedure primair Delta Lloyd te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst in die zin dat Delta Lloyd het doen van uitkeringen aan [appellant] met ingang van februari 2016 hervat, zulks gebaseerd op de laatstelijk vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid van 50% en subsidiair Delta Lloyd te veroordelen om over te gaan tot verwijdering van de persoonsgegevens van [appellant] uit het incidentenregister en het EVR, dan wel om de benodigde (volledige) medewerking te verlenen die noodzakelijk is ter verwijdering van de bedoelde persoonsgegevens uit die registers, op straffe van een dwangsom.
3.2.
De rechtbank heeft geconcludeerd dat het er voor moet worden gehouden dat [appellant] Delta Lloyd opzettelijk heeft willen misleiden, dat niet is gebleken dat in het onderhavige geval die misleiding het verval van het recht op uitkering niet zou rechtvaardigen en dat het recht van [appellant] op uitkering per 31 augustus 2012 is vervallen. De rechtbank heeft daarom de vorderingen in conventie van [appellant] afgewezen. De vordering in reconventie van Delta Lloyd tot betaling door [appellant] aan Delta Lloyd van al hetgeen Delta Lloyd uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering na 11 januari 2013 aan [appellant] heeft uitgekeerd, te vermeerderen met de wettelijke rente, heeft de rechtbank toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.3.
Ingevolge artikel 7:941 lid 5 BW vervalt het recht op uitkering uit verzekering (onder meer) indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in lid 2 van dit artikel – op grond waarvan de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde verplicht zijn binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen – niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Van dit artikellid kan – gezien artikel 7:943 lid 2 BW – niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken. In de polisvoorwaarden is in artikel 6.1 een vergelijkbare bepaling opgenomen. Daarin wordt bepaald dat elk recht op uitkering vervalt, indien de verzekerde of de verzekeringnemer opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt, tenzij de misleiding het verval van recht niet rechtvaardigt.
3.4.
Het gaat in deze procedure in de eerste plaats om de vraag of [appellant] heeft gehandeld in strijd met zijn – uit artikel 7:943 lid 2 BW alsook de toepasselijke polisvoorwaarden voortspruitende – verplichting Delta Lloyd alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor Delta Lloyd van belang waren om haar uitkeringsplicht te beoordelen. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag, dient in de tweede plaats beoordeeld te worden of [appellant] de opzet had Delta Lloyd te misleiden. Met zijn eerste grief voert [appellant] aan dat deze vragen, anders dan de rechtbank heeft gedaan, ontkennend beantwoord dienen te worden.
3.5.
Het hof stelt voorop dat een verzekeraar in beginsel bij de behandeling van een aanspraak op uitkering erop moet kunnen vertrouwen dat de verzekerde juiste en zo volledig mogelijke informatie ter zake verstrekt. Tussen partijen is niet in geschil dat de beslissingen over de uitkering aan en de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] zowel op de eigen observaties van de door Delta Lloyd ingeschakelde (arbeids)deskundigen als op de mededelingen van [appellant] zijn gebaseerd. Mede gelet op het bepaalde in artikel 6.1 sub f van de polisvoorwaarden – waarin is bepaald dat [appellant] gehouden is Delta Lloyd terstond op de hoogte te stellen van zijn gehele of gedeeltelijke herstel dan wel het al dan niet gedeeltelijk hervatten van zijn beroepswerkzaamheden of het verrichten van ander werk – en de vragen die hem door de door Delta Lloyd ingeschakelde deskundigen zijn gesteld, had het op de weg van [appellant] gelegen Delta Lloyd te informeren over zijn dienstverband bij [X] B.V. sinds 31 augustus 2012. Niet betwist is dat [appellant] integendeel (zoals blijkt uit de op 31 januari 2013 door BSH arbeidsdeskundig advies opgestelde rapportage) op 11 januari 2013 aan een door Delta Lloyd ingeschakelde arbeidsdeskundige heeft verklaard geen enkel idee te hebben over arbeid, arbeids(on)mogelijkheden of zijn arbeidstoekomst. Evenmin is betwist dat hij op 2 mei 2014 aan een door Delta Lloyd ingeschakelde arbeidsdeskundige heeft verklaard dat hij gemiddeld 8 uur per week werkzaam is voor de nieuwe eigenaar van zijn voormalig bedrijf, dat hij niet in loondienst is, geen declaratie instuurt en een onkostenvergoeding voor zijn diensten ontvangt (zoals blijkt uit de rapportage van 8 mei 2014 van Adee Arbeidsdeskundigen). Onbetwist is voorts dat hij op 30 oktober 2015 aan dezelfde arbeidsdeskundige op de vraag waarom hij hem niet heeft geïnformeerd over de arbeidsovereenkomst in hun gesprek op 2 mei 2014, heeft geantwoord dat het aangaan van de arbeidsovereenkomst pas na 2 mei aan de orde is gekomen (zoals is vermeld in de rapportage van 4 november 2015 van Adee Arbeidsdeskundigen). Tot slot heeft [appellant] evenmin ontkend dat hij op 23 december 2015 in een gesprek met een onderzoeker van Biesboer Expertise B.V. heeft herhaald dat hij gemiddeld 8 uur per week werkte, niet in loondienst was, geen schriftelijke arbeidsovereenkomst had, maar een onkostenvergoeding voor zijn dienst kreeg en dat hij er in dat gesprek op heeft gewezen dat de arbeidsovereenkomst met [X] B.V. op 1 oktober 2014 is getekend en toen ook is ingegaan.  Hier staat tegenover dat vast staat dat door [appellant] en [X] B.V. een drietal arbeidsovereenkomsten zijn gesloten van respectievelijk 31 augustus 2012, 1 maart 2013 en 1 oktober 2014, waaruit blijkt dat [appellant] met ingang van 1 september 2012 in loondienst is getreden bij [X] B.V. voor 40 uur per week en hij daarvoor een salaris van € 2.600,- per maand ontving. [appellant] voert aan dat deze schriftelijke 40-urige arbeidsovereenkomsten weinig waarde hebben, omdat het zou gaan om een fictief dienstverband dat geen consequenties voor zijn arbeidscapaciteit zou hebben. Hij stelt dat hij sinds zijn ingetreden arbeidsongeschiktheid steeds naar waarheid en volledigheid verklaringen heeft afgelegd, gebaseerd op de realiteit en dat hij altijd openheid van zaken heeft gegeven. “
Er zou pas sprake zijn van opzet tot misleiding op het moment dat [appellant] zou voorhouden dat sprake zou zijn van een 40-urige arbeidsovereenkomst
”, aldus [appellant] . Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. Feiten en omstandigheden die – indien bewezen – de conclusie kunnen dragen dat het om een fictief dienstverband gaat zijn gesteld noch gebleken. Onbetwist is dat de desbetreffende arbeidsovereenkomsten zijn gesloten en schriftelijk zijn opgemaakt, dat [appellant] loon ontvangen heeft, voorts dat [appellant] ook daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht voor [X] B.V. en dat [X] heeft verklaard dat [appellant] 40 uur aanwezig is, waarvan 50% effectief. De conclusies die hieruit volgen, te weten dat [appellant] in ieder geval meer dan 8 uur per week arbeid verrichtte en daarvoor een loon van € 2.600 per maand betaald kreeg, staan haaks op de mededelingen die [appellant] ter zake aan de door Delta Lloyd ingeschakelde deskundigen heeft gedaan. Door (bij herhaling) na te laten naar waarheid te verklaren over de arbeidsovereenkomsten heeft [appellant] zijn mededelings- en informatieplicht geschonden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat moet worden aangenomen dat [appellant] bewust informatie heeft achtergehouden, opdat dit niet bij de beoordeling van zijn arbeidsongeschiktheid en de uitkeringsplicht van Delta Lloyd werd betrokken, en daarmee met het opzet om Delta Lloyd te misleiden. Gelet op het bepaalde in de polisvoorwaarden en de inhoud van de (regelmatige) gesprekken tussen de door Delta Lloyd ingeschakelde deskundigen en [appellant] – waarbij onder meer is gesproken over zijn welzijn, dagelijkse activiteiten, werkzaamheden en arbeidscapaciteit – had [appellant] zich kunnen en moeten realiseren dat de informatie over de arbeidsovereenkomsten en de daarmee verworven inkomsten voor Delta Lloyd van belang was voor de beoordeling van haar uitkeringsplicht. Desalniettemin heeft hij noch uit eigen beweging, noch in reactie op vragen van de door Delta Lloyd ingeschakelde deskundigen naar waarheid melding gemaakt van deze arbeidsovereenkomsten en looninkomsten. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] de met bescheiden gestaafde stelling van Delta Lloyd dat [appellant] opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt, onvoldoende heeft weersproken. Dat sprake is van opzettelijke misleiding leidt het hof ook af uit de omstandigheid dat [appellant] op het moment dat hij geconfronteerd werd met de kennis van Delta Lloyd over de arbeidsovereenkomst van 1 oktober 2014 nog steeds in strijd met de waarheid heeft verklaard over de periode tot 1 oktober 2014 en de informatie over de eerdere arbeidsovereenkomsten en de daarmee verworven looninkomsten bewust heeft achtergehouden.
3.6.
Het voorgaande betekent dat grief 1 van [appellant] faalt en dat zijn recht op de arbeidsongeschiktheidsuitkering is komen te vervallen behoudens voor zover deze misleiding het verval van recht op uitkering onder de gegeven omstandigheden niet zou rechtvaardigen. Met zijn tweede grief beroept [appellant] zich op deze tenzijclausule en stelt hij dat, voor zover er sprake is van misleiding, dit het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.
3.7.
De slotzinsnede van artikel 7:941 lid 5 BW geeft de rechter bij de eventuele toepassing van de sanctie van verval van uitkering de mogelijkheid om met de bijzonderheden van elk geval rekening te houden. In de toelichting op de nota van wijziging (Kamerstukken II 1999 - 2000, 19529, nr. 5, blz. 27 - 28) wordt daarover opgemerkt dat de rechter aldus een gezien de zwaarte van het bedrog passende, meer proportionele sanctie kan toepassen, bijvoorbeeld indien het frauduleus handelen slechts betrekking heeft op één van de verschillende vorderingen die de verzekerde onder verschillende rubrieken van de polis heeft ingediend. Daaraan is toegevoegd dat wel als uitgangspunt moet gelden dat gezien de opzet tot misleiding, alleen in bijzondere omstandigheden aangenomen kan worden dat het (gehele) verval van de uitkering niet gerechtvaardigd is. (Vergelijk ook HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8089.)
3.8.
Naar het oordeel van het hof zijn in het onderhavige geval geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan het verval van het recht op uitkering niet gerechtvaardigd is. Dat het hof [appellant] niet volgt in zijn stelling dat hij zich niet hoefde te realiseren dat de verzwegen informatie voor Delta Lloyd van belang was, volgt reeds uit hetgeen in rechtsoverweging 3.5 is overwogen. Datzelfde geldt voor zijn stelling dat het uitsluitend om verzwijging van irrelevante en fictieve informatie zou gaan. Het bestaan van de arbeidsovereenkomsten en de jarenlange ontvangst van looninkomsten betroffen voor Delta Lloyd relevante informatie in het kader van haar beoordeling van de uitkeringsplicht en betroffen informatie waarnaar ook is gevraagd en waarop [appellant] in strijd met de waarheid heeft verklaard. [appellant] heeft in dit verband verder aangevoerd dat Delta Lloyd niet of althans onvoldoende heeft gesteld op welke wijze de verzwijging van de (zogezegd fictieve) gegevens het arbeidsongeschiktheidspercentage zou hebben beïnvloed, meer in het bijzonder in hoeverre Delta Lloyd door de onbekendheid met deze fictieve gegevens (redelijkerwijs) in haar belang is geschaad. [appellant] verwijt ook de rechtbank in het bestreden vonnis niet gemotiveerd overwogen te hebben hoe de bekendheid van Delta Lloyd met deze (fictieve) gegevens voor Delta Lloyd een gunstiger arbeidsongeschiktheidspercentage zou hebben bewerkstelligd. Dienaangaande stelt het hof voorop dat, anders dan [appellant] voorstaat, ingeval van opzettelijke misleiding niet de eis geldt dat de verzekeraar in een redelijk belang moet zijn geschaad. Daarbij komt dat – zoals ook de rechtbank terecht heeft geoordeeld – uit de rapporten van de door Delta Lloyd ingeschakelde (arbeids)deskundigen niet kan worden afgeleid dat, indien zij en Delta Lloyd wel van de hoed en de rand hadden geweten, de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] niet op een lager percentage zou zijn vastgesteld. Deze rapporten zijn immers mede gebaseerd op de mededelingen van [appellant] . [appellant] heeft onvoldoende feiten gesteld die – indien bewezen – tot de conclusie nopen dat de misleiding geen of betrekkelijk geringe gevolgen heeft gehad. In het bijzonder in het licht van het feit dat in 2014 de arbeidsongeschiktheid van [appellant] door de arbeidsdeskundige op minder dan 25% werd ingeschat en gelet op het daartegen door [appellant] gerichte (en gehonoreerde) bezwaar waarin hij meldde dat hij geen werkzaamheden kan uitvoeren in verband met teveel pijn en hij overdag regelmatig in bed moet liggen omdat hij te moe is om de dag door de komen, is het aannemelijk dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] niet op gelijke wijze zou zijn vastgesteld en het bezwaar van [appellant] niet zou zijn gehonoreerd indien [appellant] Delta Lloyd wel volledig had ingelicht. De enkele, niet voor de hand liggende mogelijkheid dat de juiste informatie niet tot een andere mate van arbeidsongeschiktheid had geleid, kwalificeert – mede in het licht van het gegeven dat [appellant] de onzekerheid daaromtrent zelf in het leven heeft geroepen en gedurende verschillende jaren in stand heeft gehouden – niet als een bijzondere omstandigheid die maakt dat het verval van het recht op uitkering in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd is. Aldus heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht overwogen. Grief 2 faalt daarom.
3.9.
Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Delta Lloyd [appellant] heeft mogen aanmelden bij de interne en externe frauderegisters. Deze grief is tevergeefs voorgesteld. Gezien de hierboven vastgestelde feiten en omstandigheden mocht Delta Lloyd [appellant] aanmelden bij de interne en externe frauderegisters. Dat deze aanmelding verstrekkende consequenties voor [appellant] heeft maakt dat niet anders. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld dan wel gebleken op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat opname in de registers niet proportioneel of gerechtvaardigd zou zijn.
3.10.
Grief 4 ziet op de afwijzing van de vorderingen in conventie van [appellant] en de proceskostenveroordeling en deelt het lot van de eerste drie grieven.
3.11.
Met grief 5 beoogt [appellant] tot slot – naar het hof begrijpt – de toewijzing van de vordering in reconventie van Delta Lloyd en de veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in reconventie te bestrijden. Deze grief stuit eveneens op het voorgaande af. Immers, zoals uit het vorenoverwogene volgt, is het recht van [appellant] op uitkering vanwege opzettelijke misleiding vervallen en is [appellant] gehouden tot terugbetaling aan Delta Lloyd van al hetgeen Delta Lloyd uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering na 11 januari 2013 aan hem heeft uitgekeerd, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.12.
De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak dienen te leiden. Het bewijsaanbod zal daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
3.13.
De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Delta Lloyd begroot op € 726,- aan verschotten en € 1.959,- voor salaris advocaat [NAAM]€ 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de proceskostenveroordeling is voldaan;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.