ECLI:NL:GHSHE:2020:1431
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.214.961/01
arrest van 28 april 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. E.H.T. Kleeven te Eindhoven,
tegen
De gezamenlijke erfgenamen van [erflater] ,
die woonde te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de erven [de erven] ,
advocaat: mr. A. van Weverwijk te Geldermalsen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 juni 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 4883798 CV EXPL 16-1944 gewezen vonnis van 16 november 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 20 juni 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 14 september 2017;
het proces-verbaal van voortzetting comparitie van 23 oktober 2017;
de memorie van grieven met producties 2 t/m 7;
de memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv, met producties 1 t/m 3;
het pleidooi, waarbij mr. [NAAM];
de bij H-formulier van 6 juni 2019 door mr. [NAAM]8 en 9, die zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Daarbij wordt opgemerkt dat de in het eindvonnis genoemde “
aantekeningen van de griffier van de zitting van 19 juli 2016
” zich niet in het dossier bevinden en partijen desgevraagd hebben verklaard daar evenmin over te beschikken.
6
De beoordeling
6.1.
In overweging 2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter daarnaast niet is uitgegaan van een aantal andere feiten (die [appellant] in zijn memorie van grieven heeft weergegeven). Die feiten zijn echter gemotiveerd door de erven [de erven] betwist en staan daarom niet vast. Daarnaast heeft te gelden dat het de rechter vrijstaat om een keuze te maken van de feiten die hij wel of niet in de feitenopsomming vermeldt. De grief kan reeds daarom als zodanig niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. Voor zover [appellant] in deze grief feiten en omstandigheden aanvoert die volgens hem niet of onvoldoende bij de beoordeling zijn betrokken, zal het hof daarop ingaan bij de bespreking van de tweede grief.
6.2.
Het hof zal hieronder een (chronologisch) overzicht geven van de relevante feiten, die als onbetwist vaststaan.
a. a)	Op 1 oktober 2006 heeft de heer [erflater] namens de maatschap [de oude maatschap] (hierna: de oude maatschap) een overeenkomst gesloten met [appellant] , genaamd mestafzetovereenkomst (hierna ook genoemd: de overeenkomst). In de overeenkomst wordt de oude maatschap aangeduid als mestleverancier en [appellant] als mestafnemer. De overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
‘Verklaren te zijn overeengekomen dat:
De mestleverancier dierlijke mest mag leveren op alle gronden welke bij het bedrijf van de mestafnemer in gebruik zijn.
De mest dient door de mestleverancier volgens wettelijke bepalingen op het land uitgereden te worden.
De hoeveelheid mest wordt bepaald door de gehalten, maar mag de wettelijke normen niet overschrijden.
Indien de wettelijke normen overschreden worden, is dit voor rekening van de mestleverancier.
(…)
Mestplaatsingsruimte:
Artikel 3.
a. De mestafnemer verklaart tijdig aan de mestleverancier de dat jaar bij het bedrijf in gebruik zijnde grond kenbaar te maken.
b. De mestafnemer verklaart dat de doorgegeven oppervlakte overeenkomt met de opgave ingevolge De Gecombineerde opgave oppervlakte/landbouwtelling van dat jaar.
Levering:
Artikel 4.
a. De geleverde mest mag in enig kalenderjaar niet de wettelijke normen, thans zijnde 170 kg stikstof per hectare en 85 kg fosfaat per hectare, overschrijden.
b. De mogelijkheid bestaat dat door teeltplankeuze van mestafnemer, de hoeveelheid te leveren stikstof en fosfaat uit dierlijke mest minder dient te zijn dan in a genoemd is. Dit dient dan tijdig door mestafnemer kenbaar gemaakt te worden aan mestleverancier.
c. Het stikstof- en fosfaatgehalte van de geleverde dierlijke meststoffen wordt door bemonstering en daar op volgende analyse bepaald.
d. Levering en afname zal geschieden in onderling overleg.
(…)
Boete:
Artikel 5.
indien in enig jaar de totale geleverde hoeveelheid stikstof en fosfaat meer is dan de wettelijk toegestane hoeveelheid, dient de mestleverancier de daarbij behorende opgelegde heffingen aan de mestafnemer te vergoeden.
’
b)	Op 31 december 2006 is de oude maatschap opgehouden te bestaan. Op 1 januari 2007 is een nieuwe maatschap opgericht, waarvan de maten waren [erflater] , zijn vrouw en zijn beide zoons. Deze maatschap wordt hierna aangeduid als ‘de maatschap’ of ‘de nieuwe maatschap`. Blijkens het overgelegde uittreksel uit het handelsregister is de handelsnaam van de nieuwe maatschap “
Kalvermesterij [kalvermesterij]
”. [erflater] zal hierna worden aangeduid als [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] .
c)	In 2009 heeft [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] aan [appellant] mest geleverd in de periode van 17 maart 2009 t/m 19 augustus 2009. De mest is bij [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] opgehaald en vervolgens over de bij [appellant] in gebruik zijnde gronden uitgereden door loonwerker [de loonwerker] .
d)	Van iedere mestlevering zijn mest-monsters naar een laboratorium gezonden voor een bepaling van de diverse gehaltes fosfaat en stikstof. In ieder geval zijn van de leveringen van mest van 23 maart 2009  dergelijke analyses gemaakt, waarvan de resultaten tussen 1 en 8 april 2009 gereed waren. Deze resultaten zijn vervolgens per post aan [appellant] en [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] gezonden.
De mestleveringen na die van 23 maart 2009 vonden plaats op 4 april 2009, en hiervan waren de analyses op 16 april 2009 gereed.
e)	Bij brief van 12 oktober 2010 heeft de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de Minister) aan [appellant] het voornemen kenbaar gemaakt om aan hem meerdere bestuurlijke boetes van in totaal € 33.268,- op te leggen wegens overtredingen van de Meststoffenwet en de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet die [appellant] volgens de Minister in 2009 heeft gepleegd. Het gaat om de volgende drie overtredingen:
- overschrijding van de gebruiksnorm dierlijke meststoffen met 2.081 kg stikstof;
- overschrijding van de stikstofgebruiksnorm met 753 kg stikstof;
- overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm met 2501 kg fosfaat.
f)	De mestafzetovereenkomst is vervolgens in oktober 2010 beëindigd.
g)	[appellant] heeft zijn zienswijze kenbaar gemaakt tegen het voornemen om aan hem boetes op te leggen. Bij besluit van 28 januari 2011 heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (hierna: de Staatssecretaris) geoordeeld dat die zienswijze niet afdoende is en aan [appellant] boetes van in totaal € 33.268,- opgelegd. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
h)	[in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] . is op 25 november 2011 overleden.
i. i)	Op 21 juni 2012 heeft de Staatssecretaris het bezwaar van [appellant] ongegrond verklaard en de eerder opgelegde boetes gehandhaafd.
[appellant] heeft daartegen beroep ingesteld bij de rechtbank in Breda (de bestuursrechter). Bij uitspraak van 17 mei 2013 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en de boetes van € 33.268,- met 25% gematigd tot € 24.952,-. Kort gezegd overwoog de rechtbank dat [appellant] niet heeft betwist dat hij in 2009 de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen, de stikstofgebruiksnorm en de fosfaatgebruiksnorm heeft overtreden en dat die overtredingen hem kunnen worden verweten. De Staatssecretaris heeft daarom terecht boetes opgelegd aan [appellant] , maar had die boetes in de gegeven omstandigheden moeten matigen.
[appellant] heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBB). Bij (onherroepelijke) uitspraak van 10 april 2015 heeft het CBB de uitspraak van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en de boetes vastgesteld op een bedrag van € 23.703,45. Het CBB overwoog daartoe dat de redelijke termijn is overschreden waarbinnen de zaak had moeten zijn afgedaan. Het CBB zag daarin aanleiding om de door de rechtbank tot een bedrag van € 24.952,- gematigde boetes, verder te verlagen met 5% tot € 23.703,45.
j)	Bij brief van 3 juni 2015 heeft de gemachtigde van [appellant] een aangetekende brief gezonden aan “
Mts [de nieuwe maatschap]
” en deze gesommeerd om het bedrag van de opgelegde boete aan [appellant] te betalen (vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten).
Een tweede sommatie werd op 24 juni 2015 gezonden aan “
Mts [de nieuwe maatschap] t.a.v. mevrouw [echtgenote van de erflater]
”. Een derde sommatie werd op 29 oktober 2015 gezonden aan “
Maatschap Kalvermesterij [kalvermesterij]
”.
k)	Een dochter van [appellant] is getrouwd met een van de zoons van [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] .
Eerste aanleg
6.2.
[appellant] heeft de erven [de erven] gedagvaard, tezamen met de, na het overlijden van [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] , resterende leden van de nieuwe maatschap, te weten [echtgenote van de erflater] , [zoon 1 van de erflater] en [zoon 2 van de erflater] .
Ter comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] alleen zijn vordering jegens de erven [de erven] gehandhaafd.
De erven [de erven] zijn gedagvaard op de voet van artikel 53 onder a Rv.
6.3.1.
[appellant] heeft, samengevat, van de erven [de erven] betaling gevorderd van een bedrag van € 23.703,45, vermeerderd met rente en kosten. [appellant] heeft aan zijn vordering, kort samengevat en naar het hof begrijpt, het volgende ten grondslag gelegd.
6.3.2.
[appellant] heeft zijn vordering in de eerste plaats (primair) gebaseerd op nakoming van het bepaalde in artikel 5 van de mestafzetovereenkomst. Volgens [appellant] was de (oude) maatschap op grond van dat artikel verplicht om aan [appellant] de boetes ad € 23.703,45 te vergoeden die aan hem zijn opgelegd omdat in 2009 de wettelijke normen voor stikstof en fosfaat zijn overschreden.
In de tweede plaats (subsidiair) heeft [appellant] gesteld dat de (oude) maatschap toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting om de wettelijke normen voor fosfaat en stikstof niet te overschrijden. De (oude) maatschap was daarom verplicht om de schade die [appellant] daardoor heeft geleden, aan hem te vergoeden. Die schade kan worden begroot op het bedrag van de boetes ad € 23.703,45.
6.3.4.
De erven [de erven] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
6.4.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, geoordeeld dat de vorderingen van [appellant] niet verjaard zijn, dat aan [appellant] in de periode van 17 maart 2009 tot 5 april 2009 6 (mest)leveringen zijn gedaan en dat op 16 april 2009 de analyseresultaten hiervan aan [appellant] bekend waren. Toen was er nog geen overschrijding van de normen, maar omdat dit daarna bij verdere leveringen wel verwacht zou mogen worden had [appellant] de mestleveranties moeten (laten) stoppen. Dit heeft [appellant] niet gedaan en de overschrijding komt daarom vanaf mei 2009 voor zijn rekening en risico.
Vorderingen in hoger beroep
6.5.1.
[appellant] is met twee grieven in hoger beroep gekomen tegen dit vonnis. De eerste grief betreft de feiten, en is hierboven reeds besproken. De tweede grief is gericht tegen de afwijzing van zijn vordering en de onderbouwing van die afwijzing.
6.5.2.
In eerste aanleg vorderde [appellant] primair nakoming en subsidiair schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkoming De kantonrechter heeft alleen de subsidiaire grondslag beoordeeld, zo blijkt uit rov 4.5.1., waarin de kantonrechter overweegt dat de tekortkoming niet aan de erven [de erven] kan worden toegerekend. In hoger beroep heeft [appellant] geen grief gericht tegen het niet beoordelen van zijn beroep op nakoming. Integendeel, voor zover [appellant] grieft tegen de beoordeling in het hiervoor bedoelde vonnis beperkt hij zich daarbij tot de stelling  dat “de maatschap” (waarvoor het hof leest: [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] c.q. de erven [de erven] , zie hierna) tegenover hem tekortgekomen is, dat die tekortkoming haar is toe te rekenen en dat zij daarom aansprakelijk is voor de schade, te weten de opgelegde boetes.
Het hof zal in hoger beroep dus ook alleen de grondslag toerekenbare tekortkoming en de bijbehorende schadevergoedingsvordering bespreken.
6.5.3.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] zijn eis verminderd tot een bedrag van € 20.684,59 (de in de memorie van grieven onder nr 64 vermelde variant, de boete met uitsluiting mestleveringen na 13 april 2009).
6.6.
De erven [de erven] hebben geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Wel hebben zij bij memorie van antwoord een voorwaardelijke vordering op de voet van artikel 843a Rv ingediend. Zij vorderen dat als het hof “
voorshands van oordeel zou zijn dat [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] door [appellant] aan te spreken zou zijn voor de aan [appellant] opgelegde heffing
”, het hof zal bepalen dat [appellant] de door hem ingevulde informatie graasdieren 2009, het formulier “meer informatie kunstmest 2009”, de mestboekhouding 2009 en de Gecombineerde Opgave 2009 in het geding zal brengen.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep is deze kwestie met beide partijen besproken.
Wederpartijen [appellant]
6.7.1.
Bij de beoordeling van de tweede grief van [appellant] stelt het hof het volgende voorop. In eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat hij een overeenkomst had gesloten met de maatschap. Verder stelde hij dat [erflater] ( [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] ), [echtgenote van de erflater] , [zoon 1 van de erflater] en [zoon 2 van de erflater] als maat aan de maatschap verbonden waren en dat op grond van artikel 7A:1680 BW de maten van de maatschap aansprakelijk zijn voor de schulden van die maatschap. Nu [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] is overleden, valt het deel van de schulden van de maatschap waarvoor  [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] aansprakelijk is, in zijn nalatenschap. [appellant] kan de erven [de erven] daarom aanspreken tot nakoming of tot het betalen van een schadevergoeding, aldus nog steeds [appellant] in zijn inleidende dagvaarding.
6.7.2.
Naar aanleiding van het verweer van gedaagden is kennelijk tijdens de comparitie bij de kantonrechter (waarvan geen proces-verbaal aan partijen beschikbaar is gesteld) gesproken over de ontvankelijkheid van de vordering van [appellant] jegens de in eerste instantie door hem gedagvaarde partijen. [appellant] had namelijk de erven [de erven] gedagvaard, tezamen met [echtgenote van de erflater] , [zoon 1 van de erflater] en [zoon 2 van de erflater] in persoon.
Ter comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] zijn vordering jegens een deel van de gedagvaarde partijen ingetrokken, zo blijkt uit het bestreden vonnis rov. 4.2., waarin de kantonrechter overwoog: “
(..) Gedaagden
[hebben]
zich op het standpunt gesteld dat gedaagden sub 1, 2 en 3 ten onrechte zijn gedagvaard
.
Daartoe hebben zij aangevoerd dat de mestafzetovereenkomst van 1 oktober 2006 tussen eiser en [erflater] namens de maatschap [de oude maatschap] is gesloten. Gedaagden sub 1, 2 en 3 maakten echter op 1 oktober 2006 geen deel uit van deze maatschap. Ter zitting heeft eiser de juistheid van dat verweer erkend (..)
”. Tegen deze overweging is geen grief aangevoerd.
6.7.3.
Het hof constateert dat hiermee tussen partijen vaststaat dat de overeenkomst is gesloten tussen [appellant] en de maatschap die wijlen [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] samen met zijn broer had, de oude maatschap. De eerst op 1 januari 2007 opgerichte maatschap (Kalvermesterij [kalvermesterij] , de nieuwe maatschap) was geen partij bij die overeenkomst.
De vordering tot nakoming subsidiair schadevergoeding is door [appellant] ingesteld op grond van een overeenkomst die hij met die oude maatschap heeft gesloten. Deze maatschap is ontbonden per 31 december 2006. Partijen hebben niets gesteld, noch is iets gebleken, omtrent een eventuele vereffening van het maatschapsvermogen van de oude maatschap.
Beide partijen gaan er in deze procedure blijkens hun stellingen vanuit dat de rechten en verplichtingen uit de mestafzetovereenkomst niet zijn overgegaan op de nieuwe maatschap, maar dat alleen [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] na de ontbinding van de oude maatschap gebonden bleef aan het gesloten contract. Partijen zijn het blijkens het in rov 4.2 van het vonnis overwogene immers erover eens, dat de na het overlijden van [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] resterende leden van de nieuwe maatschap niet uit de mestafzetovereenkomst kunnen worden aangesproken, maar dat (slechts) de erven van [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] in die hoedanigheid kunnen worden aangesproken. Partijen gaan er beide eveneens vanuit dat, indien het hof de primaire of subsidiaire vordering van [appellant] zou toewijzen, in verband met het bepaalde in artikel 7A:1680 BW de erven [de erven] volledig aansprakelijk zijn voor alle tekortkomingen van de erflater jegens [appellant] .
6.7.4.
Het hof zal daarom overal waar in de processtukken in hoger beroep wordt gesproken van een verplichting van “
de maatschap
” lezen: [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] c.q. zijn erven.
Verjaring
6.8.1.
De kantonrechter heeft het beroep van de erven [de erven] op verjaring afgewezen. Vooruitlopend op de devolutieve werking van het hoger beroep die bij de gegrondbevinding van een van de grieven van [appellant] aan de orde zou komen, zal het hof thans eerst in hoger beroep dit door de kantonrechter verworpen verweer beoordelen. Indien dit verweer in hoger beroep zou slagen, heeft [appellant] bij het principaal hoger beroep geen belang meer, omdat zijn grieven dan niet meer tot de beoogde toewijzing van zijn vordering kunnen leiden.
6.8.2.
Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter. [appellant] heeft steeds gesteld dat de door hem geleden schade bestaat uit de opgelegde boetes. Deze zijn hem opgelegd op 28 januari 2011 (en later gematigd). Gesteld noch gebleken is dat [appellant] vóór die datum bekend was met de schade, in die zin dat hij wist dat de boetes hem zouden worden opgelegd. De brief van 12 oktober 2010, waarbij het voornemen tot het opleggen van de boete werd meegedeeld, speelt in dit verband geen rol, nu [appellant] hiertegen nog zienswijzen kenbaar kon maken (en dat ook heeft gedaan).
Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot schadevergoeding door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijk gestelde persoon bekend is geworden. Dat betekent hier dat de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW op zijn vroegst op 28 januari 2011 is aangevangen.
6.8.3.
Als hiervoor overwogen was de wederpartij van [appellant] bij het contract - op de niet nakoming waarvan [appellant] zijn vorderingen heeft gebaseerd - na de ontbinding van de oude maatschap nog slechts [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] . Na diens overlijden valt een eventuele schuld van [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] terzake de niet-nakoming van het contract in zijn nalatenschap. Uit de stellingen van de erven [de erven] in eerste aanleg, waarvan zij in hoger beroep geen afstand hebben gedaan of waarvan zij anderszins te kennen hebben gegeven daar niet meer achter te staan, blijkt dat zij de eerste brief van [appellant] (van 3 juni 2015, gericht aan “
Mts [de nieuwe maatschap]
”) hebben opgevat en nog steeds opvatten als een aan alle erven gerichte aansprakelijkheidsstelling in dit verband. Deze brief luidde (voor zover thans van belang)
“Geachte mevrouw [echtgenote van de erflater] (..) Client heeft een openstaande vordering op u. In deze brief verzoek ik u tot betaling over te gaan. De vordering van cliënt betreft (..)
Ik verzoek en zo nodig sommeer ik u om de vordering van cliënt te voldoen. Als u binnen 14 dagen de vordering volledig betaalt, bent u geen buitengerechtelijke kosten verschuldigd. (..)Betaalt u niet binnen 14 dagen dan bent u het totaalbedrag verschuldigd. Bovendien verhaalt cliënt dan de kosten van een gerechtelijke procedure op u. (..)”
Uit deze brief (en uit de daaropvolgende brief van 24 juni 2015 die rechtstreeks aan “
mevrouw [echtgenote van de erflater]
” was gericht) blijkt voldoende duidelijk dat [appellant] zich jegens “mevrouw [echtgenote van de erflater] ” (waaronder de overige erven [de erven] zich in het kader van deze procedure dus ook hebben geschaard) het recht voorbehoudt om alsnog nakoming/schadevergoeding te vorderen, en dat zij ermee rekening moet houden dat zij de beschikking houdt over gegevens en bewijsmateriaal, zodat zij zich tegen een door [appellant] mogelijk in te stellen vordering behoorlijk kan verweren. Uit hun stellingen in de procedure blijkt dat de erven [de erven] deze brief ook als zodanig hebben opgevat en zij ook wisten om welke kwestie en welke vordering het ging.
Na deze stuitingsbrief is vervolgens (tijdig) gedagvaard op 25 februari 2016.
Uitleg overeenkomst/tekortkoming
6.9.1.
De kantonrechter heeft (impliciet) geoordeeld dat de erven [de erven] (gezien het hiervoor overwogene ziet dit oordeel op [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] ) jegens [appellant] tekort zijn geschoten in de nakoming van het bepaalde in de mestafzetovereenkomst. Uit de memorie van grieven (nr 11) valt af te leiden dat [appellant] het vonnis aldus leest, dat de kantonrechter hierbij doelt op het niet nakomen van het bepaalde in artikel 5 van de overeenkomst.
6.9.2.
Een van de verweren van de erven [de erven] , waar zij in hoger beroep ook op hebben gewezen, is, dat de overeenkomst als geheel moet worden beschouwd en dat niet alleen moet worden gekeken naar artikel 5. Het hof volgt deze stelling. De betekenis van de (de bedingen in de) mestafzetovereenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Partijen hebben niets gesteld over bepaalde gedragingen of geuite verklaringen rond het sluiten van de overeenkomst die aanleiding geven voor een andere dan een taalkundige uitleg. Het hof zal zich daarom met name richten op de betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst in het normale spraakgebruik en op de samenhang en context van de verschillende bepalingen die in deze zaak aan de orde zijn.
6.9.3.
Uit de tekst van de considerans in samenhang met de verschillende bepalingen blijkt naar het oordeel van het hof dat de overeenkomst in feite inhoudt dat de (oude) maatschap het recht heeft gekregen om mest uit te rijden over de gronden van [appellant] , maar daarmee ook de contractuele verplichting heeft om (kort gezegd) niet teveel uit te rijden. Rijdt de (oude) maatschap teveel uit, dan schiet zij tekort, met als gevolg dat zij de aan [appellant] dientengevolge opgelegde boetes moet vergoeden. De overeenkomst regelt in dit verband als het ware een risico-allocatie: het risico van een overschrijding van de wettelijke normen en daarbij behorende boetes wordt aan de (oude) maatschap toebedeeld.
De overeenkomst regelt ook wanneer dit tekortschieten niet aan de (oude) maatschap kan worden toegerekend: namelijk als [appellant] niet heeft voldaan aan zijn informatieverplichtingen. Artikel 3 onder a en b van de overeenkomst regelt een actieve informatieverplichting voor [appellant] om de (oude) maatschap tijdig te informeren over de in dat jaar voor de mestafzet beschikbare hectaren grond. Verder volgt uit de overeenkomst een actieve verplichting voor [appellant] om de (oude) maatschap tijdig te informeren over het gebruik van andere mest dan de door de (oude) maatschap aan te leveren mest, omdat het gebruik van andere mest gevolgen heeft voor de plaatsingsruimte waarvan de (oude) maatschap gebruik kon maken. Dit volgt naar het oordeel van het hof uit de considerans op de eerste bladzijde van de overeenkomst (“
De mestleverancier dierlijke mest mag leveren op alle gronden welke bij het bedrijf van mestafnemer in gebruik zijn
”) en artikel 4 onder a van de overeenkomst (“
De geleverde mest mag in enig kalenderjaar niet de wettelijke normen, thans zijnde 170 kg stikstof per hectare en 85 kg fosfaat per hectare, overschrijden
.”).
6.9.4.
De (oude) maatschap mocht er gelet hierop vanuit gaan dat zij mest mocht laten uitrijden over alle gronden die [appellant] in een bepaald jaar in gebruik had en dat zij de in artikel 4 bedoelde normen helemaal kon “voltrekken”. [appellant] diende de (oude) maatschap te informeren hoeveel grond er beschikbaar zou zijn om mest over uit te rijden, althans hij diende de (oude) maatschap te informeren als dat aantal wijzigde. Als [appellant] naast de mest van de (oude) maatschap ook andere mest gebruikte om (zelf) over zijn gronden uit te rijden – zoals kunstmest of paardenmest – dan moest [appellant] dat ook actief aan de (oude) maatschap melden. De artikelen 4 onder a en 5 dienen verder zo te worden uitgelegd dat als de normen in enig jaar zijn overschreden én dat ertoe leidt dat aan [appellant] een boete wordt opgelegd, de (oude) maatschap die boete aan [appellant] dient te vergoeden, tenzij [appellant] niet heeft voldaan aan zijn actieve informatieverplichting als hierboven in rov 6.9.3. vermeld.
6.9.5.
De  tussenconclusie is dat, nu een boete is opgelegd aan [appellant] wegens overschrijding van de wettelijke normen (en deze nog niet door de (oude) maatschap aan [appellant] is vergoed) sprake is van een tekortkoming van de (oude) maatschap c.q. van [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] ., in de zin dat op zichzelf sprake is van een prestatie van de kant van de (oude) maatschap c.q. van [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] . die niet overeenstemt met wat ten aanzien van de te leveren mest in artikel 4 onder a van de overeenkomst is overeengekomen. Voor aansprakelijkheid op grond van deze tekortkoming is echter ook nodig dat zij aan de (oude) maatschap c.q. [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] . toerekenbaar is. Op dat punt voeren de erven [de erven] verweer. Zij betogen dat deze tekortkoming niet toerekenbaar is aan [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] , omdat zij voortvloeit uit een - in de overeenkomst omschreven - omstandigheid die voor rekening komt van [appellant] , te weten het niet hebben voldaan aan de hiervoor bedoelde informatieverplichting. Dit door de kantonrechter gehonoreerde verweer is met de tweede grief opnieuw aan het hof voorgelegd.
Afspraak over afwikkeling boetes?
6.10.1.
In hoger beroep is door [appellant] nog een geheel andere grondslag (dan tekortkoming bij [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] ) aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. Hij heeft namelijk gesteld dat partijen verdere afspraken zouden hebben gemaakt, nadat hem én [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] rond 13 april 2009 (door de ontvangen analyseresultaten) bekend was geworden dat de normen overschreden zouden worden/waren vanwege de vóór die datum reeds uitgevoerde mestleveranties. Door [appellant] zou toen met [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] mondeling zijn afgesproken dat [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] mest zou blijven leveren en dat de mogelijke boete in onderling overleg zou worden geregeld (o.a. mvg nr 52). Tijdens het pleidooi bij dit hof heeft [appellant] dat toen verder zo toegelicht, dat de boete die over 2009 zou worden opgelegd voor zijn rekening zou komen voor zover die betrekking had op leveranties na 13 april 2009 en voor rekening van [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] zou komen voor zover de boete zag op leveranties vóór 13 april 2009.
6.10.2.
Na vermindering van eis bij pleidooi vordert [appellant] van de erven [de erven] ook nog slechts het bedrag aan boetes dat hij heeft betaald, voor zover dat ziet op mestleveringen tot 13 april 2009, te weten € 20.684,59. De datum 13 april 2009 is door [appellant] aangehouden omdat volgens hem de kennis van de labresultaten van de levering van 23 maart 2009 toen pas op zijn vroegst bij hem aanwezig was (mvg nr 29). De berekening van het gevorderde bedrag is opgenomen als productie 5 mvg.
6.10.3.
Door de erven [de erven] is gemotiveerd betwist dat een afspraak, als door [appellant] gesteld, is gemaakt tussen [appellant] en [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] . Zij stellen dat [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] eerst in een veel later stadium - eigenlijk pas toen de boetes werden opgelegd - op de hoogte was van de stand van zaken en dat een afspraak als gesteld dus zeker niet gemaakt is.
Op [appellant] rust de bewijslast van de gestelde afspraak. [appellant] heeft als getuige in dit verband genoemd de heer [getuige aan de zijde van appellant] , die een telefoongesprek hierover tussen [appellant] en [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] zou hebben gehoord.
Het hof zal [appellant] toelaten tot dit bewijs. Indien [appellant] hierin zou slagen, zou zijn - verminderde - vordering op deze grond in beginsel toewijsbaar zijn.
6.10.4.
Daarbij geldt wel dat het hof dan eerst nog de incidentele vordering van de erven [de erven] ex artikel 843a Rv dient te beoordelen. Indien die vordering zou worden toegewezen, zou dat uiteindelijk ook gevolgen kunnen hebben voor de toewijsbaarheid van de vordering van [appellant] .
6.10.5.
De erven [de erven] hebben nog gesteld dat het bewijsaanbod terzake door [appellant] tardief is. Het hof gaat hier niet in mee. Weliswaar wijkt het bewijsaanbod enigszins af van dat uit de memorie van grieven, maar het ziet op dezelfde kwestie. Los daarvan heeft [appellant] in de memorie van grieven bewijs aangeboden van al zijn stellingen.
6.11.
Slechts voor het geval [appellant] niet slaagt in dit bewijs geldt dat wat hierna zal worden overwogen.
Geen actieve informatieverschaffing
6.12.1.
Zoals hierboven overwogen laat de overeenkomst geen andere uitleg toe, dan dat daaruit de actieve verplichting voor [appellant] voortvloeit om [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] te informeren omtrent de mogelijke vermindering van de plaatsingsmogelijkheden voor [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] , doordat [appellant] zélf ook mest uitreed en/of doordat [appellant] mogelijk minder grond voor [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] beschikbaar had dan in het jaar daarvoor.
Door de erven [de erven] wordt aangevoerd dat [appellant] deze informatieverplichtingen heeft verzaakt, waardoor de overschrijding in 2009 niet aan [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] te wijten is, maar aan [appellant] zelf. Indien [appellant] aan deze verplichting had voldaan, zo begrijpt het hof de stelling van de erven [de erven] , dan zou [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] minder mest hebben laten uitrijden over het land en zouden de boetes niet verschuldigd zijn geworden.
6.12.2.
De erven [de erven] stellen dat [appellant] niet aan [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] heeft doorgegeven dat hij mest van zijn eigen paarden heeft uitgereden en dat hij kunstmest heeft gebruikt. Door [appellant] is deze stelling onvoldoende gemotiveerd betwist, integendeel, [appellant] ontkent niet dat hij hierover geen (actieve) mededelingen aan [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] heeft gedaan. Daarmee staat in beginsel vast dat de overschrijding van de gebruiksnormen, en de daarmee samenhangende boete, niet aan [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] kan worden toegerekend.
6.12.3.
[appellant] heeft als eerste verweer tegen dit niet-toerekenen aangevoerd dat [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] zelf wist welke mest hij over het land verspreidde en wat de fosfaat- en stikstofgehaltes daarvan waren. Door [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] is in het voorjaar van 2009 mest geleverd met afwijkende waarden stikstof en fosfaat en de overschrijdingen lagen vooral hieraan, zo begrijpt het hof. Dit verweer faalt. De erven [de erven] hebben bij memorie van antwoord voldoende aangetoond dat mest altijd variërende waarden heeft en dat de overschrijding tot 13 april 2009 daar niet aan gelegen heeft, maar aan andere factoren, waaronder als eerste het gebruik door [appellant] van paardenmest en kunstmest.
[appellant] voert hiertegen echter aan dat [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap]
wist
dat [appellant] deze eigen mestsoorten gebruikte op zijn land, en dus, zo begrijpt het hof, had [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] daar rekening mee moeten houden, ook omdat [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] beschouwd kan worden als een professioneel mestverspreider.
6.12.4.
Los van het feit dat [appellant] hiermee niet heeft voldaan aan zijn eigen verplichting tot het actief informeren van [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] , heeft [appellant] , mede gezien het verweer van de erven, deze stelling feitelijk onvoldoende onderbouwd. [appellant] hanteert op dit punt ook wisselende stellingen. Zo stelt hij in de memorie van grieven dat [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] wist dat [appellant] eigen paardenmest had, omdat [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] tegenover hem woonde en aldus wetenschap had van [appellant] ’s paardenfokkerij. De erven [de erven] hebben hiertegen ingebracht dat [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] toentertijd niet tegenover [appellant] woonde, waarna deze laatste bij pleidooi zijn stelling heeft aangevuld, aldus dat hij stelt dat [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] op de hoogte was vanwege de familiale relatie met [appellant] .
6.13.1.
[appellant] heeft verder gesteld dat hij mais verbouwde en dat daarvoor bij het inzaaien standaard kunstmest werd gebruikt. [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] wist dat [appellant] mais verbouwde en omdat kunstmest standaard werd gebruikt, wist [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] dat ook, aldus [appellant] . Deze stelling is door [appellant] niet verder onderbouwd. Het is uit de memorie van grieven ook niet duidelijk wanneer die kunstmest door [appellant] is gebruikt: vóór 13 april 2009 (zo lijkt voort te vloeien uit mvg nr 51) of na 19 mei 2009 (mvg nr 42).
Door [appellant] is op dit punt verder geen gespecificeerd bewijs aangeboden en het hof ziet geen aanleiding dat ambtshalve op te dragen.
6.13.2.
Van belang acht het hof namelijk dat zelfs als de wetenschap over de paarden en de mais bij [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] zou komen vast te staan - hetgeen niet het geval is -, dan nog vloeit daaruit niet voort dat [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] daarmee ook wist, c.q. met voldoende zekerheid kon inschatten wat hiervan de gevolgen waren voor de hoeveelheden uit te rijden mest. Daarvoor had [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] nu net de actieve, en in de overeenkomst vastgelegde, informatie van [appellant] nodig en vast staat dat een dergelijke actieve informatie er niet is geweest.
Daarmee slaagt dit (deel van het) bevrijdend verweer van de erven [de erven] . Dat betekent dat de overschrijding van de hoeveelheid uitgereden mest, voor zover dat gelegen is aan het feit dat [appellant] zelf kunstmest en paardenmest heeft gebruikt, niet aan de erven [de erven] kan worden toegerekend.
6.14.1.
Mutatis mutandis geldt hetgeen in rov 6.12.1 is overwogen ook voor het verweer van de erven [de erven] dat [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] niet door [appellant] is geïnformeerd dat hij in 2009 (slechts) 38,45 hectare grond beschikbaar had om mest over uit te rijden, in plaats van bijvoorbeeld de 48 hectaren van het jaar daarvoor.
6.14.2.
[appellant] heeft dit gemotiveerd betwist. Hij stelt dat hij dit mondeling aan loonwerker [de loonwerker] (die volgens [appellant] in opdracht van [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] werkte) en/of [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] heeft doorgegeven. Bij pleidooi is vervolgens namens [appellant] aangevoerd dat hij jaarlijks in november met [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] om de tafel ging zitten om de beschikbare hectaren voor het jaar daarop mee te delen en dat hij dat in november 2008 ook had gedaan.
6.14.3.
Op de erven [de erven] rust, gezien de gemotiveerde betwisting door [appellant] , de bewijslast van hun verweer dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn informatieverplichting met betrekking tot de te bemesten hectaren grond. Slagen zij in dit bewijs, dan is de tekortkoming in beginsel evenmin toerekenbaar, voor zover de overschrijding van de contractueel aangeduide wettelijke normen als bedoeld in artikel 4 onder a van de overeenkomst het gevolg is van het niet doorgeven van het juiste aantal voor bemesting beschikbare grond.
Slot
6.15.1.
Het hof zal de in rov. 6.10.3. genoemde bewijsopdracht aan [appellant] verstrekken.
6.15.2.
Uit een oogpunt van proceseconomie zal het hof thans de in rov 6.14.3 genoemde bewijsopdracht reeds aan de erven [de erven] verstrekken.
6.16.
Het hof geeft beide partijen dringend in overweging om, gezien de hoogte van de vordering, de tijd die verstreken is sinds het voorgevallene en de tijd, geld en moeite waarmee de thans opgedragen getuigenverhoren gepaard zullen gaan, de kwestie alsnog in der minne te regelen.
6.17.
In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
7
De uitspraak
Het hof:
1) 	laat
[appellant]
toe tot het bewijs van zijn stelling dat hij in april 2009 met (wijlen) [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] heeft afgesproken dat de boete die mogelijk aan [appellant] zou worden opgelegd vanwege de overschrijding van de toegestane gebruiksnormen over 2009 aldus zou worden verdeeld, dat het deel van de boete  voor zover dat betrekking had op leveranties ná 13 april 2009 voor zijn - [appellant] ’s - rekening zou komen, en het deel van de boete  dat zag op leveranties vóór 13 april 2009 voor rekening van [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] zou komen;
2) 	laat
de erven [de erven]
toe tot het bewijs van hun stelling dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot informatie aan [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] omtrent de hoeveelheid hectaren grond dat in 2009 beschikbaar zou zijn voor bemesting door [in leven maat 1  van de nieuwe maatschap] ;
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te
's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 26 mei 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, D.A.E.M. Hulskes en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 april  2020.
griffier					rolraadsheer