ECLI:NL:GHARL:2020:3722
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.237.720
(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo, 6143694)
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mogge B.V.
,
gevestigd te Ambt Delden (gemeente Hof van Twente),
appellante
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Mogge,
advocaat: mr. G.A.G. Warfman,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.L.E. Kemerink op Schiphorst.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 augustus 2019 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de getuigenverhoren van 15 januari 2020;
- de akte overlegging productie van Mogge;
- de akte overlegging productie(s) van [geïntimeerde] .
1.3
Tijdens de getuigenverhoren op 15 januari 2020 is door [geïntimeerde] afgezien van een contra-enquête vanwege de afspraak die partijen ter zitting hebben gemaakt dat [geïntimeerde] bij wijze van contra-enquête een akte zou nemen. Ook is afgesproken dat Mogge nog een akte zou nemen voor het inbrengen van één productie.
1.4
Nadat partijen deze akten hadden genomen, heeft het hof hen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of zij een memorie na enquête wensten te nemen. Beide partijen hebben daarop aangegeven dat zij arrest wensten, zodat zij daarmee kennelijk hebben afgezien van het nemen van een memorie na enquête. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
In het tussenarrest van 27 augustus 2019 heeft het hof Mogge in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van de door Mogge gestelde afspraak met [geïntimeerde] (namelijk dat bij aflevering van het derde matras bij [geïntimeerde] is afgesproken dat als [geïntimeerde] het derde matras zou goedkeuren, er een matras met de juiste lengtemaat zou worden besteld) en dat [geïntimeerde] het derde matras heeft goedgekeurd.
2.2
Het hof oordeelt dat Mogge niet is geslaagd in het leveren van dit bewijs. Uit de processtukken en uit de getuigenverklaringen blijkt niet (voldoende duidelijk) dat Mogge bij bezorging van het matras met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat, op het moment dat [geïntimeerde] zou aangeven dat het geleverde (te korte) matras goed was, een matras op de juiste lengte zou worden besteld. De heer [B] (hierna: [B] ), mede-eigenaar van Mogge en de vaste adviseur van [geïntimeerde] bij Mogge, heeft verklaard dat het (derde) matras bij [geïntimeerde] is bezorgd door bezorgers van Mogge en dat hij daar zelf niet bij aanwezig is geweest. Toen ter plekke bleek dat het matras een verkeerde lengtemaat had, hebben de bezorgers naar de winkel gebeld voor overleg, volgens [B] . [B] verklaart vervolgens dat toen (telefonisch) is besproken dat [geïntimeerde] het te korte matras zou uitproberen en dat als zij dat matras goedkeurde, een nieuw matras met de juiste lengtemaat zou worden besteld. Uit zijn verklaring en ook uit de andere getuigenverklaringen blijkt evenwel niet dat dit (door de bezorgers) ook zo met [geïntimeerde] is afgesproken. [B] kan zich niet herinneren wie de bezorgers destijds waren en zowel [B] als de heer [C] (hierna: [C] ), de andere eigenaar van Mogge, kan zich niet herinneren wie die dag het telefoontje van de bezorgers in de winkel heeft beantwoord. Er is ook geen telefoonnotitie of bevestiging van deze afspraak. Het is dus onduidelijk wie dit met de bezorgers heeft besproken en of de bezorgers dit vervolgens ook met [geïntimeerde] hebben afgesproken. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , is deze afspraak niet (althans onvoldoende) komen vast te staan.
2.3
Mogge is evenmin geslaagd in het leveren van het bewijs dat [geïntimeerde] tussen 11 en 18 januari 2017 telefonisch aan Mogge heeft bevestigd dat het matras goed was. [B] heeft verklaard dat [geïntimeerde] dit telefonisch aan hem heeft medegedeeld, wat [geïntimeerde] betwist. [B] kan zich de precieze datum van het telefoongesprek niet meer herinneren en ook niet op wiens initiatief het telefonisch contact tot stand is gekomen. Er is ook geen telefoonnotitie van het gesprek gemaakt of anderszins een bevestiging van deze afspraak met [geïntimeerde] . [B] verklaarde verder dat hij dacht dat hij deze nieuwe bestelling aan [C] heeft medegedeeld, maar [C] heeft als getuige verklaard dat dit zou kunnen maar dat hem dat niet meer helder voor de geest staat. Dat [geïntimeerde] tijdens de comparitie van partijen bij de kantonrechter op vragen van de kantonrechter zou hebben aangegeven dat het derde matras goed was, baat Mogge evenmin. Voor zover [geïntimeerde] dit zou hebben gezegd bij de kantonrechter - wat zij betwist - geldt dat daaruit niet volgt dat [geïntimeerde] dit destijds, bij de bestelling van de juiste lengtemaat, ook aan Mogge heeft doorgegeven en daarmee afstand heeft gedaan van haar rechten uit hoofde van de slaapgarantie. Ook de goedkeuring van het matras door [geïntimeerde] is daarmee niet komen vast te staan.
2.4.
Gelet hierop faalt ook grief 2 van Mogge.
2.5
Omdat het hoger beroep van Mogge niet slaagt, zal het hof Mogge als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van  9 januari 2018;
veroordeelt Mogge in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,00 voor griffierechten en op € 1.138,50 (te weten 1,5  procespunten x appeltarief I) voor salaris advocaat [NAAM], te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Mogge in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval Mogge niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft  uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, H.C. Frankena en B.J. Engberts, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.