ECLI:NL:CBB:2020:204
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2730
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 maart 2020 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4]
, te [plaats 1] , appellante
(gemachtigde: mr. J.M.E. Hamming),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: R. Kuiper).
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 11 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2020. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder is tevens verschenen [naam 5] , financieel adviseur.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2.
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1.
Appellante exploiteerde oorspronkelijk een gemengd bedrijf (melkveehouderij en akkerbouwactiviteiten) met drie bedrijfslocaties. Op de [adres 1] te [plaats 1] en de [adres 2] te [plaats 2] hield zij melkvee en op de [adres 3] te [plaats 1] deed zij aan akkerbouw.
2.2.
In 2010 heeft appellante de bedrijfslocatie aan de [adres 3] verkocht en op 5 november 2010 heeft zij een bedrijfslocatie aan de [adres 4] te [plaats 2] gekocht voor € 5.055.000,-. Hiertoe is appellante op 8 december 2010 een financieringsovereenkomst aangegaan met de bank waarbij de bestaande financiering van € 3.648.647,62 is verhoogd met € 1.975.000,-. In de koopovereenkomst van de [adres 4] is overeengekomen dat de verkoper tot uiterlijk 31 december 2015 het gebruik van het woonhuis met tuin, bedrijfserf en de bedrijfsgebouwen mag voortzetten. Bij brief van 6 september 2013 heeft de verkoper laten weten dat hij per 1 januari 2014 het gebruik beëindigt en de goederen aan appellante worden geleverd. Op 13 september 2013 is appellante een financieringsovereenkomst aangegaan met de bank voor € 2.159.851,68. Appellante heeft de verouderde stal op de [adres 4] in eigen beheer gerenoveerd. De renovatie was eind 2015 gereed.
2.3.
Op 31 augustus 2011 is aan appellante een omgevingsvergunning verleend voor de [adres 1] voor onder andere het uitbouwen van de melkveestal. Aan appellante is op 22 november 2005 een revisievergunning op basis van de Wet milieubeheer verleend, waarmee zij 200 stuks melkrundvee en 75 stuks vrouwelijk jongvee mag houden.
2.4.
Op 13 september 2011 is aan appellante een omgevingsvergunning verleend voor de [adres 2] . Appellante mag op basis van de vergunning op deze locatie 200 stuks jongvee, 25 vleeskalveren en 25 vleesstierkalveren houden.
2.5.
Aan appellante is op 22 oktober 2012 een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 verleend. Op 3 april 2013 is aan appellante een omgevingsvergunning verleend voor de [adres 4] . Appellante mag op basis van de omgevingsvergunning op deze locatie 300 melk- en kalfkoeien en 20 stuks vrouwelijk jongvee houden.
2.6.
Appellante op 18 juni 2015, 11 juli 2015 en 14 juli 2015 in totaal 42 melk- en kalfkoeien gekocht voor een bedrag van € 64.124,-. Op de peildatum 2 juli 2015 hield appellante 108 melk- en kalfkoeien en 225 stuks jongvee, verspreid over de drie bedrijfslocaties.
Besluiten van verweerder
3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 6.957 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Beroepsgronden
4. Appellante heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was op niveau van de regelgeving. Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Ook in het specifieke geval van appellante was het fosfaatrechtenstelsel niet voorzienbaar. Er is geen rekening gehouden met de nog beschikbare uitbreidingsruimte van appellante die zij had op grond van verkregen rechten en de daarmee samenhangende onomkeerbare investeringen. Hierdoor kan appellante de latente ruimte niet meer benutten en kan zij niet aan haar betalingsverplichtingen voldoen. Verweerder is daarbij voorbij gegaan aan de bijzondere situatie waarin appellante verkeerde. Appellante beschikte over te weinig kennis en ervaring om een rendabel akkerbouwbedrijf te exploiteren, waardoor zij eerder al genoodzaakt was om het akkerbouwbedrijf te verhuren. Omdat appellante hiermee onvoldoende controle had op de bedrijfsvoering en de opbrengsten, maar wel moest voorzien in het inkomen van de vier maten, heeft zij besloten om het akkerbouwbedrijf te verkopen en zich volledig te richten op de melkveehouderij. Appellante heeft hiervoor geïnvesteerd in een nieuwe bedrijfslocatie aan de [adres 4] . Omdat zij ervan uitging dat de verkoper van de [adres 4] het gebruik van de locatie zou voortzetten tot aan 31 december 2015, zoals was overeengekomen, had appellante haar veestapel nog niet kunnen uitbreiden en moest zij de stal nog renoveren toen de [adres 4] op 1 januari 2014 tot haar beschikking kwam. Appellante heeft vastgehouden aan het oorspronkelijk plan om de stal aan de [adres 4] eind 2015 gerenoveerd te hebben, waardoor zij op de peildatum 2 juli 2015 redelijkerwijs de stal niet vol kon hebben staan. In de praktijk kon dit ook niet anders. Er is vertraging opgetreden bij de aanleg van het mestbassin omdat het waterschap de grond voor de aanleg van het bassin zou leveren en dat pas in de zomer van 2015 aanvoerde. Voor die tijd konden er geen dieren gehouden worden. Appellante had ook onvoldoende financiële middelen om de stal door een aannemer te laten verbouwen en vee aan te kopen, omdat zij in 2010 en 2013 al forse bedragen had geleend bij de bank, zelf had geïnvesteerd in de omschakeling van een gemend bedrijf naar een volledige melkveehouderij en te maken kreeg met een slecht functionerende mestvergister. Zij was daarom genoodzaakt om te groeien uit eigen aanwas, zoals ook blijkt uit het aantal jongvee dat zij hield op de peildatum. Waar het financieel mogelijk was heeft appellante vee aangekocht, zoals blijkt uit de facturen van 18 juni 2015, 11 juli 2015 en 14 juli 2015. Door deze omstandigheden beschikte appellante op de peildatum niet over de dieraantallen waarvoor zij vergunning heeft verkregen en zij voor had geïnvesteerd. Zij komt hierdoor fosfaatrechten te kort waardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar is, zoals blijkt uit de door appellante overgelegd rapportage van [naam 6] van 28 mei 2018 ter onderbouwing van de individuele en buitensporige last en de aanvulling hierop van 11 februari 2020. Uit de brief van 4 februari 2020 van de [naam 7] blijkt dat de bank de (overbruggings)kredietfaciliteit van
€ 5.500.000,- heeft overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer omdat appellante de afspraken uit de kredietovereenkomst niet is nagekomen. Per 1 januari 2020 is het extra rekening-courantkrediet ook komen te vervallen. Appellante heeft per die datum een direct opeisbare schuld van € 5.692.643,35. Er is uitstel verleend tot 1 juli 2020 maar de situatie is nijpend. Tot slot is sprake van een motiveringsgebrek, nu verweerder in het bestreden besluit niet is ingegaan op de individuele belangen van appellante.
Standpunt van verweerder
5. Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Volgens verweerder doen zich geen bijzondere omstandigheden voor op het bedrijf van appellante die buiten haar invloedssfeer liggen. Appellante heeft een groot risico genomen door vast te houden aan de geplande uitbreiding van 140 melk- en kalfkoeien met 136 stuks jongvee naar 380 melk- en kalfkoeien met 200 stuks jongvee. Daar komt bij dat het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar was, waardoor de vergeefse investeringen als gevolg van de uitbreidingen voor rekening en risico van appellante moeten komen. Dat het gaat om een forse niet-gerealiseerde uitbreiding of dat sprake is van een omschakeling naar een gedeeltelijk biologische bedrijfsvoering maakt dit niet anders voor verweerder, onder verwijzing naar uitspraken van het College. Verweerder heeft de door appellante ingediende rapportage van [naam 6] gemotiveerd betwist. Tot slot is niet gebleken dat de uitbreiding van de melkveehouderij bedrijfseconomisch noodzakelijk was. Zo is geen inzicht verschaft in de vroegere opbrengsten van de landbouwactiviteiten en in hoeverre die door uitbreiding van de melkveehouderij gecompenseerd moesten worden. De maatschap is in 1992 opgericht en is van oudsher een gemengd bedrijf, waardoor de door appellante aangevoerde noodzaak haar al redelijkerwijs bijna 20 jaar bekend was ten tijde van het maken van de strategische keuze om zich volledig te gaan richten op het houden van melkvee. Volgens verweerder had appellante de kennis om akkerbouwactiviteiten rendabel te opereren in die tijdspanne zelf kunnen opdoen of inhuren. Het is dan ook niet gebleken dat het akkerbouwbedrijf niet eerder verkocht had kunnen worden. Appellante heeft telkens weloverwogen ondernemerskeuzes gemaakt om met de melkveehouderij-activiteiten door te gaan, welke voor haar eigen rekening en risico dienen te komen.
Beoordeling
6.1.
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.2.
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1.
Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2.
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3.
In bovengenoemde uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het vanwege die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere andere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen.
6.3.4.
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.5.
Ten aanzien van de betekenis van financiële rapportages in verband met procedures zoals hier aan de orde is, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat het College daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval: scenario 1 van de rapportage van [naam 6] van 28 mei 2018 en de aanvullende rapportage van [naam 6] van 11 februari 2020) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.6.
Voor appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.3.2 weergegeven vergelijking neer op (20.055 – 6.957 =) 13.098 kg fosfaat.
Appellante wordt hierdoor stevig in de bedrijfsvoering geraakt, zoals ook blijkt uit de overgelegde rapportage van [naam 6] van 28 mei 2018 en de aanvulling daarop van 11 februari 2020.
6.3.7.
Zoals onder 6.3.4 is aangegeven draagt appellante zelf de gevolgen die zijn verbonden aan zijn ondernemerskeuzes en kunnen de nadelige gevolgen hiervan in beginsel niet worden afgewenteld op het collectief. Het College ziet in onderhavige zaak geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Appellante is in 2010 begonnen met de uitvoering van het plan om de akkerbouwtak af te stoten en de melkveehouderij uit te breiden en heeft er daarbij voor gekozen om de ontwikkeling van de melkveehouderij-activiteiten naar de langere termijn te verleggen door een aankoop met uitgestelde levering te doen. Appellante kreeg vervolgens in september 2013 de levering per 1 januari 2014 aangekondigd. Vlak daarna is zij een forse financieringslast aangegaan, bovenop de al bestaande, eveneens forse, lening die in verband met de aankoop in 2010 was aangegaan. Uit de stukken volgt dat deze aanvullende financiering niet ten behoeve van de melkveehouderij is aangegaan, maar voor andere activiteiten (zoals de mestvergister) is ingezet. Appellante is in 2015 aangevangen met de verbouwing van de stal en de aanleg van een mestbassin op de nieuwe locatie. Gezien het moment in tijd, acht het College de beslissing om de melkveehouderij te ontwikkelen zoals appellante gedaan heeft, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Dat appellante niet de financiële middelen meer had om de beoogde uitbreiding sneller uit te voeren en dat zij vervolgens vertraging opliep bij het aanleggen van het mestbassin, is een gevolg van haar ondernemersbeslissing om al in een eerder stadium forse leningen aan te gaan, ook voor andere activiteiten, en haar beslissing om een overeenkomst voor grondlevering om niet te sluiten met het waterschap. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij in het algemeen niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing van het melkquotum maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had zich daarom ten tijde van de beslissing om de melkveehouderij niet op het moment van levering (in januari 2014) maar pas vanaf 2015 te gaan ontwikkelen zich moeten realiseren dat de uitbreiding op die manier voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. De belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel) wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Zij dient de nadelige gevolgen van haar ondernemerskeuzes zelf te dragen. Het College komt dan ook tot de conclusie dat op appellante geen individuele en buitensporige last rust. De beroepsgrond faalt.
6.4.
Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1.
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2.
Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. M.A.A. Traousis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2020.
De voorzitter is verhinderd	De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen.		de uitspraak te ondertekenen.