ECLI:NL:RBAMS:2020:2303
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/681878 / KG ZA 20-294 HH/LO
Vonnis in kort geding van 14 april 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AEB EXPLOITATIE B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 31 maart 2020,
advocaat [NAAM]. M.W. Speksnijder te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
COMBINATIE BAM-BANZO V.O.F.
,
gevestigd te Gouda,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM INFRA B.V.
,
gevestigd te Gouda,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BANZO ENGINEERING B.V.
,
gevestigd te Emmen,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. G.J. Lantink te Amsterdam.
Partijen zullen hierna AEB en (in enkelvoud) BB worden genoemd.
1
De procedure
Partijen hebben een verkorte schriftelijke procedure gevoerd, overeenkomstig de tijdelijk afwijkende regeling voor kort gedingen rechtbanken handel/familie vanwege de bijzondere omstandigheden door de Corona-crisis. AEB heeft bij dagvaarding gevorderd als onder 3.1 vermeld. Op 3 april 2020 heeft BB een conclusie van antwoord (met producties) ingediend. Na een schriftelijke instructie van de voorzieningenrechter hebben partijen bij e-mails van 7 en 8 april 2020 van hun advocaten hun opmerkingen in re- en dupliek ingediend.
Vonnis is bepaald op heden.
2.	De feiten
2.1.
AEB is een afvalverwerkingsbedrijf in Amsterdam. De aandelen zijn voor 100% in handen van de Gemeente Amsterdam (hierna de Gemeente).
2.2.
De Gemeente is de grootste opdrachtgever van AEB. AEB verwerkt afval op basis van een daartoe tussen de Gemeente en AEB gesloten dienstverleningsovereenkomst (hierna DVO). Er wordt afgerekend op basis van nacalculatie van de hoeveelheid afval die AEB heeft verwerkt.
2.3.
Op 9 augustus 2016 heeft AEB, als resultaat van een aanbestedingsprocedure, opdracht verstrekt aan BB tot het ontwerpen en realiseren (‘het Werk’) en vervolgens voor een periode van twee jaar na oplevering het onderhouden (het meerjarig onderhoud, of ‘MJO’) van een nascheidingsinstallatie voor huishoudelijk afval (‘de SI’). De SI moet AEB in staat stellen om op grote schaal huishoudelijk afval te scheiden en daarmee waardevolle grondstoffen uit het afval terug te winnen.
2.4.
AEB en BB hebben in dat kader de ‘Basisovereenkomst nascheidingsinstallatie huishoudelijk restafval gesloten (‘Basisovereenkomst’), waarin onder meer is vastgelegd dat de aanneemsom voor het Werk en het MJO € 29.428.869,- bedraagt en de SI uiterlijk 18 november 2017 diende te worden opgeleverd. Op de Basisovereenkomst zijn de UAV-GC 2005 van toepassing.
2.5.
Van medio december 2017 tot begin april 2018 hebben partijen gesteggeld over de oplevering, de zogenoemde SIT-testrapportage (Site Integration Test) en (de tekst van) het daarbij behorende Opleverdocument Scheidingsinstallatie. AEB heeft op 1 maart 2018 een concept Opleverdocument opgesteld, waarin onder meer het volgende staat.
“(…) “Partijen” komen overeen dat middels dit document de Scheidingsinstallatie (SI) per 1 maart 2018 onder de navolgende voorwaarden zal worden opgeleverd en in operatie zal worden overgedragen aan [AEB, vzr]. (…)
Partijen erkennen dat de SI op moment van ondertekening van dit document nog niet voldoet aan de overeengekomen contractuele eisen/acceptatiecriteria. (…)
Mede als gevolg van het hierboven genoemde komen Partijen overeen dat de oplevering van SI door [BB] aan [AEB] onder voorwaarden plaats zal vinden. Partijen zullen in ieder geval de in het Rapport genoemde “Afspraken” en de in hoofdstuk 11 “Restpunten” opgenomen lijsten nakomen. Partijen realiseren zich dat deze restpuntenlijsten van dynamische aard zijn en voortdurend aan verandering onderhevig. Daarnaast zal [AEB] gedurende de hele tweejarige beheer- en onderhoudsperiode de samenstelling van de inputs en outputs nauwgezet analyseren om hierbij gezamenlijk met [BB] tot een optimalisering van de (economische) performance van de SI te komen conform hetgeen is overeengekomen tussen Partijen.(…)”
2.6.
Bij e-mail van 3 april 2018 heeft BB aan AEB onder meer het volgende bericht.
“(…) Wij hebben het Opleverdocument ontvangen maar zijn het er op kleine puntjes nog niet helemaal mee eens. Wij zijn van zins om de opmerkingen zoals in de bijgevoegde kopie bij te plaatsen. 1 zin iets wijzigen, een vraag en de restpunten toe te voegen als bijlage. Als je hiermee kunt leven hoor ik dat graag op korte termijn en dan zal ik de zaak formaliseren en een door [BB] getekend exemplaar aan jullie toesturen. (…)”
In de bijlage bij deze e-mail heeft BB de zin
“Partijen erkennen dat de SI op moment van ondertekening van dit document nog niet voldoet aan de overeengekomen contractuele eisen/acceptatie”
gewijzigd in
“Partijen erkennen dat op moment van ondertekening van dit document nog niet kan worden aangetoond dat de SI voldoet aan de overeengekomen contractuele eisen/acceptatie”
Verder is bij het woord
“dynamisch”
bijgeschreven:
“wat betekent ‘dynamisch’?”
2.7.
Op deze wijzigingen heeft AEB niet meer gereageerd. Tot een door beide partijen ondertekend Opleverdocument is het niet gekomen.
2.8.
Op 25 april 2018 heeft AEB een zogenoemde prestatieverklaring getekend, waarin zij verklaart dat BB recht heeft op betaling van de 16e (en laatste) factureringstermijn, zijnde een bedrag van € 500.000,- exclusief btw. BB heeft na ontvangst van de ondertekende prestatieverklaring diezelfde dag een factuur verzonden voor deze laatste termijn.
2.9.
AEB stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat de SI gebreken vertoont en heeft de factuur van 25 april 2018 niet voldaan.
2.10.
BB heeft gedurende 2018 en acht maanden van 2019 (tot 16 augustus 2019, op welke datum BB het onderhoud heeft gestaakt) het MJO uitgevoerd aan de SI. Zij heeft AEB verzocht om prestatieverklaringen af te geven voor de betreffende termijnen van het MJO. AEB heeft dat niet gedaan zodat BB geen facturen voor het MJO heeft kunnen versturen.
2.11.
BB heeft een spoedprocedure aangespannen bij de Raad voor Arbitrage voor de Bouw (‘RvA’). Bij arbitraal vonnis van 19 juli 2019 heeft de RvA op vordering van BB voor recht verklaard dat oplevering heeft plaatsgevonden en dat het MJO is aangevangen. In het (eind)vonnis van 9 december 2019 heeft de RvA geoordeeld dat niet is gebleken van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van BB en zijn de reconventionele vorderingen van AEB afgewezen.
2.12.
Bij brief van 20 december 2019 heeft de advocaat [NAAM]MJO te verstrekken en de termijnen terzake en de laatste termijn voor realisatie van het Werk van in totaal € 5.333.508,- te betalen.
2.13.
Bij e-mail van 9 januari 2020 heeft de advocaat [NAAM]20 december 2019 gereageerd met de mededeling dat AEB hoger beroep zal aantekenen tegen de twee vonnissen van de RvA en dat AEB zich beroept op opschorting en verrekening en het ontbreken van de vereiste termijnstaat en prestatieverklaringen voor betalingen onder het MJO, zonder welke BB niet gerechtigd is tot enige betaling.
2.14.
Op 3 maart 2020 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank BB op haar verzoek van 2 maart 2020 verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van AEB, waarbij de vordering is begroot op € 5.622.500,-.
2.15.
BB heeft vervolgens op 3 maart 2020 ten laste van AEB conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Gemeente, de grootste opdrachtgever van AEB.
2.16.
In de derdenverklaring van 31 maart 2020, verstrekt door de Gemeente, staat onder meer het volgende.
“(…)
4. Tussen ondergetekende en de schuldenaar bestaat(n) (nog) de volgende rechtsverhouding(en):
Overeenkomsten voor het verwerken van huishoudelijk afval en het beheer en de exploitatie van recyclepunten in de gemeente Amsterdam.
Aan de schuldenaar zijn de volgende bedragen verschuldigd:
per 3-3-2020: 0,- (nihil); vanaf 1-5-2020 o. b.v. nacalculatie afhankelijk van hoeveelheid aangeboden afval (…)”
Voorwaarden: mits AEB exploitatie bv prestaties blijft leveren. N.B. voor zo ver gemeente bekend zijn de onderhavige vorderingen door AEB verpand aan derde partijen (…)
3
Het geschil
3.1.
AEB vordert  samengevat - de opheffing van het op 3 maart 2020 gelegde conservatoire derdenbeslag onder de Gemeente, en BB te verbieden nieuwe beslagen te leggen, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van BB in de proceskosten.
3.2.
BB voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
AEB heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het ingeroepen recht ondeugdelijk is, dat het beslag onnodig is en dat het vexatoir is op grond van een afweging van de belangen van partijen.
Ondeugdelijkheid ingeroepen recht
4.2.
Ingevolge artikel 705 lid 2 Rv wordt een beslag onder meer opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kortgedingrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van een afweging van de belangen van beide partijen.
4.3.
Tussen partijen bestaat onenigheid over de vraag of de SI voldoet aan hetgeen AEB daarvan op grond van de overeenkomst mag verwachten. Nadat zij hebben gediscussieerd over de tekst van de SIT-rapportage en het Opleverdocument heeft BB een procedure aangespannen bij de Raad voor Arbitrage voor de Bouw. De RvA heeft in zijn vonnis van 19 juli 2019 voor recht verklaard dat het Werk per 18 december 2017 is opgeleverd en in het vonnis van 9 december 2019 dat niet is gebleken dat BB is tekortgeschoten in haar verplichtingen onder de Basisovereenkomst, zodat de reconventionele vorderingen van AEB zijn afgewezen. AEB is het niet eens met die vonnissen en is in hoger beroep gegaan, stellende dat de redenering en het oordeel van de RvA zijn gebaseerd op twee fundamentele fouten; ten eerste is de RvA er volgens AEB ten onrechte vanuit gegaan dat het Opleverdocument tussen partijen is overeengekomen terwijl dat niet het geval is. Ten tweede is de RvA volgens AEB uit het oog verloren dat het aan BB was om aan te tonen dat de SI voldoet aan de contractuele eisen. AEB heeft verder gesteld dat uit de arbitrale vonnissen geen betalingsverplichtingen voortvloeien, nu alleen een verklaring voor recht is gegeven en BB nog altijd niet heeft aangetoond dat de SI voldoet.
4.4.
Op grond van de arbitrale vonnissen van 19 juli en 9 december 2019, in samenhang met de prestatieverklaring van 25 april 2018, wordt er voorshands vanuit gegaan dat het Werk is opgeleverd, dat het MJO is aangevangen op 18 december 2017 en dat AEB dus de daarvoor overeengekomen bedragen is verschuldigd. Dat AEB het niet eens is met de arbitrale vonnissen en stelt dat daarbij is uitgegaan van onjuiste uitgangspunten is aan de appelrechter om te beoordelen. De voorzieningenrechter dient zich te richten naar het oordeel van de bodemrechter, en dat is in dit geval de RvA, tenzij voorshands blijkt dat sprake is van evidente onjuistheid van die vonnissen van de bodemrechter. Dat de vonnissen van de RvA evident onjuist zijn is onvoldoende aannemelijk geworden. Dat in die vonnissen geen betalingsverplichting aan AEB is opgelegd betekent dat BB niet beschikt over een voor tenuitvoerlegging vatbare titel, maar maakt geenszins dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering. De vordering is immers gebaseerd op de Basisovereenkomst, de prestatieverklaring van 25 april 2018 en het oordeel van de RvA dat het Werk is opgeleverd en dat het MJO is aangevangen.
Deze door AEB aangevoerde grond kan dus niet leiden tot opheffing van het beslag.
Beslag onnodig
4.5.
AEB heeft verder gesteld dat het beslag onnodig is omdat zij de vordering zal voldoen indien zij daartoe wordt veroordeeld bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Met de enkele stelling van AEB dat zij zal betalen na een veroordeling daartoe, en dat haar vermogen daarvoor toereikend is hoeft BB geen genoegen te nemen. BB heeft er terecht op gewezen dat AEB al enige tijd in het nieuws is vanwege haar wankele financiële situatie, zoals blijkt uit de door BB overgelegde krantenartikelen, en ook de stelling van AEB zelf dat haar voortbestaan afhankelijk is van de opheffing van het beslag schept geen zekerheid dat zij aan een eventuele veroordeling zal voldoen. Ook de stelling dat het voortbestaan van AEB niet ter discussie staat gezien haar belangrijke maatschappelijke functie maakt niet dat BB erop zou moeten vertrouwen dat AEB haar vordering zal voldoen na een veroordeling.
Beslag vexatoir
4.6.
Tenslotte heeft AEB gesteld dat het beslag vexatoir is omdat BB daarbij geen enkel belang heeft terwijl het belang van opheffing daarvan niet alleen voor AEB maar ook voor de samenleving zeer zwaarwegend is.
4.7.
AEB stelt dat BB geen belang heeft bij het beslag omdat alle vorderingen van AEB op de Gemeente op 23 juli 2019 zijn verpand aan ING Bank N.V. en BNG Bank N.V. Dit betekent dat de banken zich in voorkomend geval kunnen verhalen op de vorderingen waarop beslag is gelegd en deze, gezien de omvang van de vorderingen van de banken, geen verhaal meer zullen bieden voor BB, aldus AEB.
4.8.
BB heeft over die verpanding aangevoerd dat de pandaktes dateren van vier dagen na het vonnis van de RvA waarin is bepaald dat het Werk is opgeleverd en dat het MJO is aangevangen. BB beschouwt deze verpanding als een welbewuste poging van AEB om de belangen van BB te schaden. Verder heeft BB aangevoerd dat de door AEB gevestigde stille pandrechten niet openbaar zijn gemaakt.
4.9.
Uit de stukken kan niet worden opgemaakt of de pandrechten al dan niet door de pandhouders (de banken) openbaar zijn gemaakt. Maar los daarvan, of de pandrechten nu openbaar gemaakt zijn of niet, een beslaglegger maakt in beginsel geen misbruik van bevoegdheid in het geval hij beslag legt op een goed dat is verpand. Het oudere pandrecht heeft alleen tot gevolg dat de schuldeiser met het pandrecht voorrang heeft bij de verdeling van de executieopbrengst boven de beslaglegger. Door een object te verpanden wordt dat object niet onvatbaar voor beslag (zie ook: noot Loesberg bij ECLI:NL:RBNHO:2018:1735). In deze zaak is onvoldoende aannemelijk geworden dat BB haar vordering niet meer zou kunnen verhalen nadat de pandhouders hun vorderingen betaald hebben gekregen. Het betreft immers een doorlopende vordering uit een bestaande rechtsverhouding en AEB heeft niet aannemelijk gemaakt dat na voldoening van de vorderingen van de banken niets overblijft. AEB heeft nog gesteld dat zij zal moeten stoppen met afvalverwerking als het beslag niet wordt opgeheven, omdat zij dit dan niet meer kan bekostigen, zodat AEB niets meer te vorderen zal hebben van de Gemeente en er na uitwinning van het pandrecht niets overblijft voor BB. Deze stelling is evenmin voldoende aannemelijk geworden. De enkele mededeling van AEB is daartoe onvoldoende.
4.10.
AEB heeft verder gesteld dat zij, in tegenstelling tot het belang van BB bij handhaving, een groot belang heeft bij opheffing van het beslag. Indien het beslag niet zal worden opgeheven zal AEB de afvalverwerking niet meer kunnen bekostigen, en zal zij deze in de gehele regio Amsterdam moeten staken, waardoor niet alleen AEB maar ook de samenleving grote nadelen zal ondervinden. AEB zal dan bovendien niets meer te vorderen hebben van de Gemeente.
Ook deze stelling van AEB is, tegenover de betwisting door BB, onvoldoende aannemelijk geworden. AEB heeft geen inzicht verstrekt in haar vermogenspositie. Aannemelijk is dat zij problemen ondervindt van het beslag, maar dat zij als gevolg van het beslag haar gehele bedrijfsvoering zal moeten staken is niet gebleken. Juist vanwege het grote maatschappelijke belang en gelet op het feit dat de Gemeente 100% aandeelhouder is van AEB, kan niet zonder meer worden aangenomen dat de bedrijfsvoering van AEB afhankelijk is van de opheffing van het beslag. Aan de andere kant heeft BB een groot belang bij handhaving van het beslag. Zij heeft, zo geldt voorshands op grond van de uitspraken van de RvA van 19 juli en 9 december 2019, een aanzienlijke vordering op AEB die na twee jaar nog steeds niet is betaald, terwijl AEB in haar bedrijfsvoering wel gebruik maakt van de SI. De conclusie is dan ook dat het beslag niet vexatoir is en ook deze grond niet kan leiden tot opheffing. De vorderingen van AEB zullen dan ook worden afgewezen.
4.11.
AEB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BB worden begroot op:
- griffierecht	€ 	656,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.636,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt AEB in de proceskosten, aan de zijde van BB tot op heden begroot op € 1.636,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.
type: LO
coll: mb