ECLI:NL:RBAMS:2020:2670
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht - team kanton
zaaknummer: 8448405  KK EXPL 20-239
vonnis van:  22 mei 2020
func.:  245
Vonnis van de kantonrechter	kort geding
I n z a k e
[eiseres]
wonende te Haarlem
eiseres, nader te noemen: [eiseres]
gemachtigde: mr. S.J. van IJsendoorn
t e g e n
1
de besloten vennootschap Allegis Global Solutions B.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde sub 1
nader te noemen: Allegis
gemachtigde: mr. S.C. van Baren
2
de besloten vennootschap Adecco Projecten B.V.
gevestigd te Zaltbommel
gedaagde sub 2
nader te noemen: Adecco
gemachtigde: mr. R. Conijn
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij niet-uitgebrachte dagvaarding, ingestuurd naar de rechtbank op 14 april 2020, heeft [eiseres] een aantal voorzieningen gevorderd. Gedaagden waren allebei bereid vrijwillig te verschijnen. De mondelinge behandeling was bepaald op 1 mei 2020. De zitting zou in persoon worden gehouden. Alle partijen hebben producties ingezonden.
Bij brief van 29 april 2020 heeft de gemachtigde van Allegis de kantonrechter bericht dat de betrokken medewerker van Allegis, die bij de zitting aanwezig wenste te zijn, door de beperkende maatregelen vanwege de zogenaamde Corona-crisis niet uit het Verenigd Koninkrijk mocht uitreizen en dus op 1 mei 2020 niet bij de zitting aanwezig kon zijn. Daarbij heeft de gemachtigde gesteld dat als de zitting toch fysiek doorgang zou vinden, haar cliënte niet (meer) vrijwillig zou verschijnen. De gemachtigde had aangenomen dat digitaal geprocedeerd zou worden en nu dat niet het geval bleek, had zij geen volmacht verweer te voeren.
Na overleg met en met instemming van de andere partijen heeft de kantonrechter besloten dat de mondelinge behandeling niet in persoon zou plaatsvinden en de procedure (vooralsnog) schriftelijk zou worden gevoerd, langs de lijnen van een mondelinge behandeling, zodat ieder der partijen twee rondes zou krijgen.
Vervolgens heeft Allegis een conclusie van antwoord ingediend, met gebruikmaking van de eerder ingezonden producties. Adecco heeft hetzelfde gedaan. [eiseres] heeft gerepliceerd en Allegis en Adecco hebben gedupliceerd.
Daarna is vonnis bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Als uitgangspunten in deze zaak geldt het volgende:
1.1.
Allegis is de Nederlandse vennootschap van een Franse onderneming, die zich richt op het vinden en het bemiddelen bij het ter beschikking stellen van personeel, onder andere in de ICT-sector. Deze diensten verrichtte Allegis ook voor Microsoft Solutions (verder Microsoft) wereldwijd, onder de noemer MSP-services. Voor Microsoft zocht en bemiddelde Allegis bijvoorbeeld bij (lokale) uitzendondernemingen naar tijdelijk of vast personeel, indien en voor zover een (lokale) Microsoft entiteit daar behoefte aan had, voor projecten of voor vervanging of soortgelijke situaties.
1.2.
De werkzaamheden voor Microsoft werden door Allegis verricht vanuit diverse landen, waaronder het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Noorwegen, Frankrijk en Nederland. In deze landen waren 14 mensen van Allegis op het account Microsoft werkzaam. De werkzaamheden, die werden verricht, stonden uitgebreid vermeld in het Statement of Work (SoW).
1.3.
[eiseres] , thans 37 jaar oud, is sinds 26 september 2011 voor de Franse rechtsvoorgangster van Allegis werkzaam. Eerst werkte [eiseres] in Frankrijk. Op verzoek van deze Franse vennootschap is zij per 9 september 2013 bij Allegis in dienst getreden en naar Nederland gekomen. Het salaris van [eiseres] bedraagt thans € 3.789,58 bruto per maand, exclusief emolumenten. [eiseres] werkte als program manager op de account van Microsoft. [eiseres] verrichtte deze werkzaamheden thuis of op kantoor van Microsoft.
1.4.
Vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en Allegis hebben er onduidelijkheden en daarmee verschillen van mening bestaan over de arbeidsvoorwaarden - met name het pensioen en de arbeidsduur - van [eiseres] in Nederland. In november 2019 is [eiseres] daarover een procedure gestart, welke thans nog loopt.
1.5.
Op het account van Microsoft bij Allegis werkten wereldwijd 14 medewerkers van Allegis. Van die 14 medewerkers woonden er drie in Nederland, zeven in het Verenigd Koninkrijk, één in Ierland, twee in Frankrijk en één in Noorwegen.
1.6.
Microsoft heeft op enig moment in 2019 besloten een nieuw biedingsproces voor deze diensten uit te schrijven. In de loop van 2019 werd duidelijk dat het account voor de MSP-services van Microsoft niet meer aan Allegis maar aan de vennootschap naar Amerikaans recht Pontoon Solutions Inc. (verder Pontoon) zou worden gegund. Allegis diende daartoe een exit-plan op te stellen, voor de overdracht van de kennis en data over Microsoft bij Allegis.
1.7.
Vanaf 21 oktober 2019 hebben Allegis en Pontoon gecorrespondeerd over welke (14) werknemers van Allegis op het account van Microsoft zaten. In die discussie heeft Pontoon zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van overgang van onderneming in Nederland, los van de mogelijke regels in het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Allegis heeft bij brief van 4 december 2019 zich op het standpunt gesteld dat er wereldwijd wel sprake was van overgang van onderneming; voor alle medewerkers van het account Microsoft.
1.8.
Op 4 december 2019 heeft Allegis eveneens aan Pontoon bericht dat niet 14 medewerkers maar slechts 11 medewerkers naar Pontoon zouden overgaan. Onder meer één Nederlandse werknemer werd bij Allegis herplaatst. In februari 2020 heeft Allegis Pontoon een nieuwe lijst met overgegane medewerkers gestuurd, waarop nog maar één medewerker uit Nederland stond: [eiseres] .
1.9.
De her-aanbesteding van het account Microsoft heeft per 3 maart 2020 zijn beslag gekregen. Allegis heeft [eiseres] bericht dat zij vanaf dat moment van rechtswege in dienst is bij Pontoon. Pontoon heeft het dienstverband met [eiseres] niet erkend. Allegis heeft na 3 maart 2020 geen salaris aan [eiseres] meer voldaan.
1.10.
[eiseres] had zich eerder, op 2 december 2019 ziek gemeld. [eiseres] heeft het werk sindsdien niet meer hervat.
1.11.
Pontoon heeft geen onderneming of vestiging in Nederland, maar is net als gedaagde onderdeel van de Adecco Groep. Zij opereert (zonodig) in Nederland via Adecco.
Vorderingen
2. [eiseres] vordert - samengevat en verkort weergegeven - als voorziening
primair
veroordeling van Allegis :
I. haar binnen 24 uur na het vonnis toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, dan wel passende werkzaamheden, voor zover zij daartoe in staat is, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag;
II. haar het loon van € 3.789,58 bruto per maand door te betalen, met vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 3 maart 2020 tot het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd, vermeerderd met 50% aan wettelijke verhoging;
III. tot betaling van € 795,81 netto per maand vanaf 3 maart 2020, als compensatie van het niet toepassen van de 30% regeling, ook vermeerderd met 50% aan wettelijke verhoging;
IV. alles met de wettelijke rente en met veroordeling van Allegis in de kosten van de procedure.
Subsidiair
stelt [eiseres] dezelfde vorderingen in tegen Adecco.
3. [eiseres] stelt zich ter onderbouwing van deze vorderingen op het standpunt dat haar arbeidsovereenkomst met Allegis niet rechtsgeldig is geëindigd op 3 maart 2020, nu geen sprake is van een overgang van onderneming. Maar voor zover geoordeeld wordt dat er wel sprake is van overgang van onderneming, dan stelt [eiseres] dezelfde vorderingen in tegen Adecco (voor Pontoon), waar zij alsdan bij in dienst is getreden. [eiseres] is slechts tot op zekere hoogte bekend met de achtergronden. Zij weet dat Microsoft besloten heeft de werkzaamheden per 3 maart 2020 bij Pontoon te beleggen, maar welke overeenkomsten daaraan ten grondslag liggen, is [eiseres] niet bekend.
Verweer Allegis en Adecco/Pontoon
4. Allegis voert als verweer - samengevat - aan dat op grond van artikel 7:662 e.v. BW het dienstverband van [eiseres] op 2 maart 2020 van rechtswege is overgegaan naar Pontoon en dat de vorderingen van [eiseres] , voor zover gericht tegen Allegis, op die grond dienen te worden afgewezen. Allegis kan haar stellingen substantiëren, maar vindt dat [eiseres] haar stellingen moet onderbouwen, hetgeen zij nalaat. [eiseres] ontkent bloot het feit dat haar dienstverband met Allegis niet meer bestaat en dat is niet voldoende.
5. Allegis heeft alle knowhow, data en processen van de MSP-diensten voor Microsoft  aan Pontoon overgedragen, zodat deze diensten direct na de contractswissel door Pontoon konden worden voortgezet. Pontoon heeft in het Verenigd Koninkrijk en Ierland in het kader van de overname van de MSP-services de medewerkers van Allegis die aan deze MSP-services toe te rekenen waren, op de voet van artikel 7:662 ev BW overgenomen. Ten aanzien van de andere landen heeft Pontoon dit geweigerd omdat de werkzaamheden ge-outsorced  naar het buitenland zouden worden en de werknemers van Allegis in die landen niet van rechtswege bij Pontoon in dienst zijn getreden. Dat standpunt acht Allegis onjuist.
6. Allegis is van mening dat de activa, bestaande uit data en knowhow een operationeel geheel vormen en dat deze op Pontoon zijn overgegaan. De klantenkring is hetzelfde gebleven en dat het personeel niet is overgenomen, ligt aan Pontoon; die heeft dat geweigerd. Er heeft geen onderbreking van de activiteiten plaatsgevonden en de activiteiten zijn één-op-één hetzelfde. De werkzaamheden van [eiseres] bij Allegis zijn komen te vervallen; die activiteiten worden nu bij Pontoon (en in Nederland Adecco)  verricht.
7. Pontoon weerspreekt deze visie van Allegis en stelt dat er van een van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 ev BW en de bijbehorende Richtlijn 98/50 geen sprake is. Er is slechts sprake van een contractwissel na her-aanbesteding, maar niet van een overgang van onderneming. Allegis stelt zich ten onrechte op dat standpunt. Het gaat bij de her-aanbesteding van de MSP-diensten voor Microsoft niet om een min of meer afgescheiden en bepaalbare groep van personen, productie-middelen, activa of economische eenheid. Er is geen indentiteitsbehoud. De diensten zijn niet identiek en ook de aansturing en de regio’s zijn door Microsoft anders ingericht.
8. Volgens Pontoon heeft zij in december 2019 Allegis al laten weten dat van een overgang van onderneming geen sprake is. Dat zij op grond van de wettelijke regels in het Verenigd Koninkrijk en Ierland daar wel gehouden is de werknemers over te nemen, maakt niet dat in Nederland sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 ev BW. In december 2019 was er bij Allegis overigens nog sprake van 16 medewerkers die tot de economische eenheid zouden behoren, waaronder drie in Nederland. Inmiddels gaat het nog slechts om vijf medewerkers van Allegis, die zouden overgaan; de rest heeft Allegis behouden. In Nederland is van de drie alleen [eiseres] nog over, die arbeidsongeschikt is en waarmee Allegis een arbeidsrechtelijk conflict heeft. Allegis probeert op deze wijze van een haar onwelgevallige werknemer af te komen.
Beoordeling
9. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
10. Overwogen wordt allereerst dat daar waar Allegis zich beroept op het rechtsgevolg van één van haar stellingen, het aan haar is om die stelling dermate aannemelijk te maken dat - zonder verdere bewijslevering, waarvoor in deze procedure geen plaats is - van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. Het is hier dus niet aan [eiseres] om te bewijzen dat van een overgang van onderneming
geen
sprake is; maar aan Allegis dat het
wel
het geval is.
11. En dat heeft Allegis naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gedaan. Voor de kantonrechter is onvoldoende aannemelijk geworden dat bij de her-aanbesteding van de MSP-diensten door Microsoft aan Pontoon, van een overgang van onderneming sprake is (geweest). Daartoe weegt het volgende mee.
12. Dat sprake is van een overgedragen economische eenheid, als geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een hoofdzakelijk economische activiteit, die na de overgang zijn identiteit heeft behouden, is niet aannemelijk geworden. Er is geen relevante overeenkomst gesloten tussen Allegis en Pontoon. Er is door Allegis weliswaar enige kennis, in de vorm van data en knowhow, aan Pontoon overgedragen maar dat heeft eerder te maken met het feit dat Microsoft een ononderbroken voortgang van de diensten wenste, dan dat een onderdeel van Allegis naar Pontoon is overgegaan. Bovendien was er eerst sprake van drie Nederlandse medewerkers van Allegis, die de economische eenheid zouden zijn en vervolgens nog maar één, alleen [eiseres] . Waarom de andere medewerkers plots niet meer onder de vermeende overgang van onderneming zouden vallen, heeft Allegis niet verduidelijkt.
13. Dat onder Engels recht een verdergaande verplichting op Pontoon rust om medewerkers over te nemen, maakt niet dat dus sprake is van een overgang van onderneming onder Nederlands recht.
14. Overigens acht de kantonrechter het niet van goed werkgeverschap getuigen dat Allegis haar verantwoordelijkheid als werkgever niet neemt door een verschil van mening met Pontoon eerst op te lossen. Zij heeft [eiseres] de dupe laten worden van het geschil en haar handen gewoonweg van [eiseres] afgetrokken. Het verstrekken van informatie aan [eiseres] is dan echt niet voldoende, los van de vraag of [eiseres] die informatie wel heeft ontvangen.
15. De vorderingen van [eiseres] jegens Allegis zullen derhalve worden toegewezen als hieronder bepaald.
De vordering sub I - wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom
16. De vordering van [eiseres] tot toelating tot de overeengekomen werkzaamheden zodra zij weer arbeidsgeschikt is, is in zoverre toewijsbaar dat - naar de kantonrechter begrijpt - het gaat om de soort werkzaamheden die [eiseres] sinds 2011/2013 voor Allegis verricht en niet om de specifieke werkzaamheden voor Microsoft. Die vordering kan worden toegewezen. Nu niet duidelijk is wat [eiseres] precies kan doen bij Allegis als zij weer beter is en ook niet hoe de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] zich zal ontwikkelen, zal de kantonrechter aan de toewijzing geen dwangsom verbinden en krijgt Allegis een langere termijn dan 24 uur.
De vordering sub II - achterstallig loon van [eiseres]
17. [eiseres] heeft gevorderd het salaris van € 3.789,58 bruto per maand met vakantiebijslag en overige emolumenten, met de wettelijke verhoging van 50% onder verstrekking van salarisspecificaties, vanaf 3 maart 2020 tot het einde van het dienstverband.
17. Allegis heeft wel nog aangevoerd dat het salaris eerst vanaf 14 april 2020 verschuldigd zou kunnen zijn, nu [eiseres] zich niet voor die tijd ter beschikking van Allegis heeft gehouden. Dit argument zal worden gepasseerd. Allereerst omdat [eiseres] zich door de houding van Allegis en op haar advies tot Pontoon heeft gewend en dat kan haar niet worden verweten. En ten tweede is [eiseres] (nog steeds) arbeidsongeschikt, zodat de beschikbaarstelling relatief is, hetgeen Allegis bekend is.
17. Het salaris is verder in hoogte niet weersproken en zal worden toegewezen, vermeerderd met de vakantiebijslag, voor zover verschuldigd. Dat er meer emolumenten zijn die thans voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gesteld. De gevraagde wettelijke verhoging zal ook worden toegewezen, nu Allegis - anders dan zij betoogt - het loon wel degelijk opzettelijk niet heeft voldaan. Ze heeft immers haar geschil met Pontoon over het hoofd van [eiseres] gevoerd.
De vordering sub III - de 30%-regeling
20. Wel is de kantonrechter met Allegis van oordeel dat de fiscale voordelen die [eiseres] kennelijk had, niet tot een separate vergoeding van Allegis kunnen leiden. Het is aan [eiseres] dit aspect samen met Allegis voor/met de fiscus te regelen. Overigens kan de kantonrechter niet inzien waarom Allegis daar haar medewerking niet aan zou verlenen; kennelijk is het loon voorheen voor 30% fiscaal gunstig uitgekeerd en het kost Allegis niets extra om die regeling (als dat nog mag) voort te zetten. Niettemin zal deze vordering worden afgewezen.
Vordering sub IV - wettelijke rente en proceskosten
21. De vordering van [eiseres] ten aanzien van de wettelijke rente steunt op de wet en kan worden toegewezen.
21. Nu Allegis grotendeels in het ongelijk wordt gesteld wordt zij veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [eiseres] en van Adecco (voor Pontoon), zoals hieronder bepaald.
Subsidiaire vorderingen van [eiseres]
23. Nu de primaire vorderingen van [eiseres] (voor het overgrote deel) worden toegewezen, behoeven de subsidiaire vorderingen geen behandeling.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. veroordeelt Allegis om [eiseres] binnen 7 dagen nadat zij daar medisch toe in staat is, te werk te stellen in de overeengekomen werkzaamheden, dan wel in passende werkzaamheden;
II. veroordeelt Allegis :
-   tot doorbetaling van het salaris van [eiseres] ad € 3.789,58 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag voor zover verschuldigd, vanaf 3 maart 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
-  tot betaling van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50% over deze bedragen vanaf 3 maart 2020, voor zover verschuldigd;
-   [eiseres] van de uitgekeerde bedragen salarisspecificaties te verstrekken;
III. wijst de vorderingen voor het overige af;
IV. veroordeelt Allegis in de kosten van het geding aan de zijde van de [eiseres] tot op heden begroot op € 640,00 voor zover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris van haar gemachtigde en € 83,00 aan vast recht;
V. veroordeelt Allegis in de kosten van het geding aan de zijde van Adecco tot op heden begroot op € 640,00 voor zover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris van haar gemachtigde;
VI. veroordeelt Allegis tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Allegis niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis  heeft voldaan, een en ander indien van toepassing inclusief BTW;
VII. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 mei 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.
Griffier 								Kantonrechter