ECLI:NL:RBOBR:2020:2034
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/347691 / HA ZA 19-421
Vonnis van 8 april 2020
in de zaak van
de stichting
STICHTING REINIER VAN ARKEL
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat [NAAM]. B. Martens te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd te [woonplaats 1] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.A. van Huussen te Veenendaal.
Partijen zullen hierna Van Arkel en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 21 augustus 2019;
het proces-verbaal van comparitie van 23 januari 2020 en de daarin genoemde stukken;
het faxbericht van Van Arkel namens beide partijen d.d. 3 februari 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Van Arkel heeft op 23 november 2017 een koopovereenkomst gesloten met [gedaagde] waarin Van Arkel aan [gedaagde] een onroerend goed verkoopt. Het perceel is plaatselijk bekend als [adres] en kadastraal bekend als gemeente [perceel 1] . De rechtbank spreekt hierna over “het onroerend goed”. De levering was gepland op 1 april 2018.
2.2.
Het [perceel 1] van [gedaagde] wordt omsloten door het perceel kadastraal bekend als gemeente [perceel 2] , dat in eigendom is bij Van Arkel, zoals zichtbaar op onderstaande tekening (ontleend aan randnummer 1.8 van de dagvaarding, nummering aangepast door de rechtbank).
2.3.
De [percelen 1 en 2] vormden voorheen één kadastraal perceel (gemeente [woonplaats 2] , [kadastraal nummer] ). Dit perceel beschikte over één aansluiting op nutsvoorzieningen. Vanwege voornoemde verkoop was het van belang dat [perceel 1] kwam te beschikken over een eigen aansluiting op nutsvoorzieningen. Partijen hebben hier specifieke afspraken over gemaakt. In de koopovereenkomst van 23 november 2017 is hiertoe onder meer het volgende opgenomen:
“
Artikel 16. Nutsvoorzieningen en riool
16.1
Koper is gerechtigd om gedurende een periode van l maand na de Overdrachtsdatum gas, water en elektriciteit af te nemen van Verkoper. Verkoper zal voor de afname van gas, water en elektriciteit gedurende deze periode van l maand geen vergoeding verschuldigd zijn.
16.2
Uiterlijk na verloop van l maand na de Overdrachtsdatum zal Koper voor eigen rekening en risico tussenmeters hebben geplaatst in/op/aan het Verkochte. Het verbruik door Koper van gas, water en elektriciteit zal door Koper aan Verkoper worden vergoed op basis van de door deze tussenmeters aangegeven meterstanden. Koper zal Verkoper maandelijks een 'self-billing' factuur sturen, waarin het verbruik van gas, water en elektriciteit is aangegeven. Verkoper is te allen tijde gerechtigd om de meterstanden van de tussenmeter te controleren.
16.3
Uiterlijk na verloop van 6 maanden na de Overdrachtsdatum zal Koper voor eigen rekening en risico hebben voorzien in een eigen aansluiting van het Verkochte op nutsvoorzieningen.
16.4
Indien Koper handelt in strijd met de verplichting als bedoeld in lid 2 (de plaatsing van
tussenmeters) en lid 3 (de realisatie van eigen aansluitingen op nutsvoorzieningen) van deze
Koopovereenkomst, verbeurt Koper een direct opeisbare boete van EUR 5.000,- voor elke
dag dat zij ter zake van deze verplichtingen in gebreke blijft, met een maximum van EUR
50.000,-, onverminderd het recht van Verkoper om nakoming en/of (vervangende of aanvullende) schadevergoeding te vorderen.
”
2.4.
Op 12 april 2018 zijn partijen een addendum op de koopovereenkomst van
23 november 2017 overeengekomen. In de eerste plaats is de leveringsdatum verschoven naar 15 mei 2018. Over de nutsleidingen is in het addendum het volgende opgenomen:
“
Artikel 3 - ERFDIENSTBAARHEID VAN KABELS EN LEIDINGEN
3.1
Partijen zijn overeengekomen dat Verkoper toestemming zal vragen aan het College
Sanering Zorginstellingen voor het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid ten
behoeve van het Verkochte (als heersend erf) en te laste van een perceel dat in
eigendom is bij Verkoper, te weten het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats 2] ,
[perceel 2] (als dienend erf), inhoudende de verplichting van de gerechtigde tot het
dienend erf:
a. 	te dulden dat de gerechtigde tot het heersend erf in het dienend erf voor eigen rekening en risico kabels en leidingen voor energie, water, riolering/ tele- en/of datatelecommunicatie aanlegt, heeft, houdt, onderhoudt en vervangt; en
b. 	te dulden dat de gerechtigde(n) tot het heersend erf het dienend erf betreedt in het kader van die aanleg, onderhoud en/of vervanging.
3.2
Het is de gerechtigde tot het dienend erf toegestaan de kabels en leidingen te
verplaatsen, en de gerechtigde tot het heersend erf dient zal daaraan altijd zijn
medewerking te verlenen. De gerechtigde tot het heersend erf is in dat geval
uitsluitend verplicht is tot compensatie van de kosten van verlegging.
3,3 Voor deze erfdienstbaarheid is geen retributie verschuldigd.
3.4
De erfdienstbaarheid als bedoeld in dit artikel zal binnen een redelijke termijn worden
gevestigd nadat het College Sanering Zorginstellingen zijn onvoorwaardelijke
toestemming heeft gegeven voor de vestiging van de erfdienstbaarheid.
3.5
Mocht er onverhoopt geen onvoorwaardelijke toestemming worden gegeven, dan laat
dit het rechten van Koper uit hoofde van artikel 16.2 van de Koopovereenkomst
onverlet.
[..]
Artikel 5 - OVERIGE BEPALINGEN
5.1
Voor zover in dit Addendum niet expliciet is afgeweken van de Koopovereenkomst blijft de Koopovereenkomst onverkort van kracht.
”.
2.5.
Op 24 april 2018 heeft het College Sanering Zorginstellingen toestemming verleend voor de vestiging van de erfdienstbaarheid als bedoeld in artikel 3 van het addendum. Deze toestemming was op het voorgenomen moment van het passeren van de leveringsakte – zie 2.4; op 15 mei 2018 – nog niet onherroepelijk.
2.6.
De levering van het onroerend goed geschiedde uiteindelijk op 18 mei 2018. Diezelfde dag heeft [gedaagde] het onroerend goed door geleverd aan [A] (hierna: “ [A] ”). In de koopovereenkomst tussen [gedaagde] en [A] is een recht van terugkoop opgenomen.
2.7.
Over de te late levering van het onroerend goed door Van Arkel aan [gedaagde] is bij deze rechtbank een geschil aanhangig geweest (C/01/336055 /HA ZA 18-454). Op
10 april 2019 heeft de rechtbank vonnis gewezen waarin zij – kort gezegd – overweegt dat de levering op 15 mei 2018 niet is doorgegaan, omdat [gedaagde] de gelden niet bij de notaris had gestort en [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van
€ 210.000,- aan Van Arkel. Grondslag voor de vordering en de veroordeling in die zaak was een in het addendum neergelegde boetebepaling.
2.8.
[gedaagde] heeft geen tussenmeter geplaatst en niet voorzien in een eigen aansluiting van het onroerend goed op de nutsvoorzieningen. Op 12 april 2019 heeft Van Arkel [gedaagde] de verschuldigdheid van het boetebedrag van € 50.000, - aangezegd en gesommeerd – kort gezegd – tot het nakomen van artikel 16 van de koopovereenkomst.
2.9.
[A] heeft een beroep gedaan op het terugkooprecht en op 3 juni 2019 heeft [A] het onroerend goed weer terug geleverd aan [gedaagde] .
2.10.
Op 19 december 2019 is de in artikel 3 van het addendum bedoelde erfdienstbaarheid ten gunste van [gedaagde] gevestigd.
2.11.
Op 20 december 2019 deelt Van Arkel aan [gedaagde] mede dat de erfdienstbaarheid uit artikel 16 is gevestigd en herhaalt zij haar sommatie van 12 april 2019.
2.12.
Ten tijde van de mondelinge behandeling – 23 januari 2020 – was er nog geen tussenmeter geplaatst en was nog niet voorzien in een eigen aansluiting van het onroerend goed op de nutsvoorzieningen.
3
Het geschil
Het oorspronkelijke geschil
3.1.
Van Arkel vorderde bij dagvaarding (samengevat), voor zover mogelijk uitvoerbaar bij vooraard:
[gedaagde] te veroordelen om binnen zeven dagen na vonnisdatum, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, te starten met de werkzaamheden die noodzakelijk te zijn om de onroerende zaak met kadastrale aanduiding gemeente [woonplaats 2] , [kadastraal nummer] te voorzien van een eigen aansluiting op nutsvoorzieningen;
[gedaagde] – onder de voorwaarde dat niet aan het gevorderde onder sub 1 is voldaan – te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat niet aan de veroordeling wordt voldaan, met een maximum van
€ 100.000,-;
3. [gedaagde] te veroordelen om uiterlijk binnen drie maanden na vonnisdatum, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de onroerende zaak met kadastrale aanduiding gemeente [woonplaats 2] , [kadastraal nummer] te hebben voorzien van een eigen aansluiting op nutsvoorzieningen;
4. [gedaagde] – onder de voorwaarde dat niet aan het gevorderde onder sub 3 is voldaan – te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat niet aan de veroordeling wordt voldaan, met een maximum van
€ 100.000,-;
5. voor recht te verklaren dat [gedaagde] jegens Van Arkel, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van artikel 16 van de koopovereenkomst en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die Van Arkel heeft geleden c.q. lijdt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
6. [gedaagde] te veroordelen om aan Van Arkel te voldoen de contractuele boete van € 50.000,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, daarover vanaf 18 juni 2018, de eerste dag van verzuim, althans vanaf 18 november 2018, de eerste dag van verzuim, althans van de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;
7. [gedaagde] te veroordelen om aan Van Arkel te voldoen buitengerechtelijke kosten van € 1.275,- vermeerderd met de wettelijke rente, vanaf 18 juni 2018, de eerste dag van verzuim, althans vanaf 18 november 2018, de eerste dag van verzuim, althans van de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;
8. [gedaagde] te veroordelen om de kosten van dit geding te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
De getroffen (deel)regeling
3.3.
Tijdens de comparitie van 23 januari 2020 hebben partijen voor een deel van de vorderingen (1 tot en met 4) overeenstemming bereikt. Over de termijn waarbinnen de ter zitting gemaakte afspraken nagekomen dienden te worden, wensten partijen verder te onderhandelen. Bij bericht van 3 februari 2020 hebben partijen de gemaakte afspraken aangevuld met een termijn. De rechtbank begrijpt dat partijen wensen dat de minnelijke regeling in executoriale vorm wordt vastgelegd in dit vonnis. De rechtbank ziet deze regeling als een eiswijziging waarmee [gedaagde] heeft ingestemd en waartegen geen verweer is gevoerd. Zakelijk weergegeven luidt deze regeling c.q. eiswijziging:
Van Arkel vordert in plaats van de nummers 1 tot en met 4 als omschreven onder 3.1, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
dat [gedaagde] vóór 11 maart 2020 alle nutsvoorzieningen op de erfgrens afdopt en dat [gedaagde] alle waterleidingen afsluit, afdopt en volledig ontkoppelt op het perceel van Van Arkel direct op of aan het bestaande drinkwaternetwerk van Van Arkel, op een wijze zoals voorzien in de Drinkwaterwet en met in achtneming van het Legionellabeheersplan, een en ander in aanwezigheid van Van Arkel en nader te bespreken tussen Van Arkel en de aannemer van [gedaagde] ;
[gedaagde] – onder de voorwaarde dat niet aan het gevorderde onder sub 1  is voldaan – te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500, - per dag voor iedere dag dat niet aan de veroordeling wordt voldaan, met een maximum van
€ 20.000,-;
dat, mocht het maximum aan dwangsommen zijn verbeurd, [gedaagde] Van Arkel machtigt om de onder sub 1 bedoelde werkzaamheden voor rekening en risico van [gedaagde] uit te (doen) voeren.
3.4.
Voor het overige handhaaft Van Arkel haar vorderingen en handhaaft [gedaagde] zijn verweren. Dit betekent dat de vorderingen 5 tot en met 8 als omschreven onder 3.1 nog aan de rechtbank ter beoordeling voorliggen. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Het overschrijden van de overeengekomen termijnen staat vast
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat partijen overeen zijn gekomen dat [gedaagde] binnen één maand na de overdrachtsdatum tussenmeters moet hebben geplaatst in/op/aan het onroerende goed, en dat [gedaagde] binnen zes maanden na overdrachtsdatum moet hebben voorzien in een eigen aansluiting van het onroerende goed op nutsvoorzieningen en dat [gedaagde] bij niet nakoming een boete verschuldigd is. Ook staat niet ter discussie dat de in de overeenkomst genoemde termijnen fataal zijn.
Vast staat dat [gedaagde] niet binnen één maand na de overdrachtsdatum tussenmeters heeft geplaatst. Evenmin is in geschil dat [gedaagde] niet binnen zes maanden na de overdrachtsdatum voorzien heeft in een eigen aansluiting van het onroerende goed op de nutsvoorzieningen. Dit betekent dat [gedaagde] in beginsel tekort is geschoten in de nakoming van artikelen 16.2 en 16.3 van de koopovereenkomst. Dientengevolge is hij in beginsel het in artikel 16.4 opgenomen boetebedrag van € 5.000, - per dag, met een maximum van € 50.000,-, verschuldigd.
4.2.
[gedaagde] heeft echter een aantal verweren gevoerd die volgens hem (primair) maken dat Van Arkel de boetebepaling niet kan inroepen, althans (subsidiair) maken dat het boetebedrag gematigd dient te worden.
Het beroep op de klachtplicht faalt
4.3.
In de eerste plaats stelt [gedaagde] dat Van Arkel haar klachtplicht ex artikel 6:89 BW heeft geschonden. Volgens [gedaagde] heeft Van Arkel pas 11 maanden na levering geklaagd. Dit is volgens [gedaagde] te laat.
4.4.
Van Arkel betwist dat er een klachtplicht op haar rust en als er een klachtplicht op haar zou rusten, dan heeft zij deze niet geschonden. [gedaagde] heeft niet aangetoond dat zij in een nadeliger positie is komen te verkeren doordat Van Arkel [gedaagde] niet gelijk op 19 november 2018 tot nakoming heeft gesommeerd, aldus Van Arkel.
4.5.
De rechtbank gaat aan het beroep van [gedaagde] op artikel 6:89 BW voorbij. Zij legt uit waarom.
4.6.
Artikel 6:89 BW luidt: “
De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.
”
4.7.
Dit artikel gaat over een gebrek in de prestatie. De regeling van dit artikel geldt bij ondeugdelijke nakoming en niet – zoals in dit geval – bij het geheel uitblijven van het verrichten van de prestatie.
Dit verweer van [gedaagde] kan niet tot afwijzing van de vordering van Van Arkel leiden.
4.8.
Voor zover [gedaagde] met zijn betoog een beroep heeft willen doen op rechtsverwerking in de zin van artikel 6:2 juncto 6:248 BW slaagt dit beroep ook niet. [gedaagde] heeft hiertoe onvoldoende gesteld. [gedaagde] heeft nagelaten concrete feiten en omstandigheden te noemen waaruit volgt dat bij [gedaagde] het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan op basis waarvan hij mocht aannemen dat Van Arkel niet meer zou nakomen. [gedaagde] heeft weliswaar gewezen op het feit dat Van Arkel pas na 5 respectievelijk 11 maanden [gedaagde] heeft aangesproken, maar dit maakt op zichzelf niet dat deze periode(s) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van dien aard zijn, dat [gedaagde] niet meer kan worden aangesproken. De rechtbank overweegt daarbij dat het enkele stilzitten daartoe onvoldoende is. Evenmin is gesteld of gebleken dat er bij [gedaagde] sprake zou zijn van onevenredig of onaanvaardbaar nadeel als alsnog wordt nagekomen.
Het beroep op opschorting faalt
4.9.
Voorts stelt [gedaagde] dat zij haar verplichtingen uit artikel 16 van de koopovereenkomst – het plaatsen van een tussenmeter en het zorgen voor eigen nutsaansluitingen – mocht opschorten totdat Van Arkel aan haar verplichtingen uit artikel 3 van het addendum – het vestigen van een erfdienstbaarheid – zou hebben voldaan. Van Arkel diende binnen een redelijke termijn na de op 24 april 2018 verkregen toestemming van het College Sanering Zorginstellingen de erfdienstbaarheid te vestigen. Een redelijke termijn is volgens [gedaagde] 2 à 3 weken. Vanaf medio mei 2018 schiet Van Arkel op dit vlak tekort en is zij in verzuim, aldus [gedaagde] .
4.10.
Van Arkel betwist dat [gedaagde] mag opschorten. Volgens Van Arkel was het vestigen van de erfdienstbaarheid geen voorwaarde voor de opeisbaarheid van de verplichtingen van [gedaagde] uit artikel 16.2 en 16.3 van de koopovereenkomst. Het betrof slechts een formele aangelegenheid met het oog op mogelijk toekomstige overdracht van het perceel van Van Arkel aan een derde. Van Arkel had zich in de koopovereenkomst al bereid verklaard het aanleggen van de nutsleidingen te dulden en [gedaagde] had aldus het recht om deze aansluitingen te realiseren. Van Arkel wijst er bovendien op dat het vestigen van de erfdienstbaarheid geen enkel verband houdt met het plaatsen van de tussenmeters. Tot slot komt [gedaagde] geen recht op opschorting toe omdat zij (eerst) in verzuim was. Van Arkel stelt dat [gedaagde] geen recht meer had op een erfdienstbaarheid, omdat hij geen eigenaar meer was van het heersende erf.
4.11.
De vraag die dus voorligt, is of [gedaagde] terecht een beroep op opschorting heeft kunnen doen. Om deze vraag te beantwoorden, zal de rechtbank nagaan of er aan de vereisten voor opschorting is voldaan. De rechtbank merkt daarbij op dat een beroep op opschorting kwalificeert als een bevrijdend verweer, waarvoor [gedaagde] op grond van artikel 149 en 150 Rv de stelplicht en de bewijslast draagt.
4.12.
Op grond van artikel 6:52 BW is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. In artikel 6:262 BW (lex specialis) is bepaald dat indien een partij haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten.
4.13.
In de eerste plaats moet er – zowel volgens artikel 6:52 BW als artikel 6:262 BW - sprake zijn van een opeisbare verbintenis. De verbintenis waar hierover wordt gesproken is het vestigen van de erfdienstbaarheid ten gunste van [gedaagde] ten behoeve van de nutsleidingen. Partijen hebben afgesproken dat de erfdienstbaarheid wordt gevestigd
binnen een redelijke termijn
nadat het College Sanering Zorginstellingen zijn onvoorwaardelijke
toestemming heeft gegeven voor de vestiging van de erfdienstbaarheid (artikel 3.4 addendum).
4.14.
De voorwaardelijke toestemming is door het College Sanering Zorginstellingen op 24 april 2018 verleend. In de e-mail van de notaris van 2 mei 2018 (14.17u) staat dat de beschikking van het College Sanering Zorginstellingen nog niet onherroepelijk is en de erfdienstbaarheid dus begin juni nog separaat moet worden gevestigd. De rechtbank gaat mede daardoor uit van een bezwaartermijn van zes weken en dit betekent dat de toestemming van het College Sanering Zorginstellingen op 5 juni 2018 onvoorwaardelijk zou zijn geworden. Vanaf 5 juni 2018 moet Van Arkel de erfdienstbaarheid binnen een redelijke termijn vestigen. Naar stelling van [gedaagde] is een redelijke termijn 2 à 3 weken. Naar stelling van Van Arkel is de vestiging in december 2019 nog steeds te kwalificeren als “binnen een redelijke termijn”. De rechtbank volgt [gedaagde] . Voor het benaderen van een notaris en het vestigen van een erfdienstbaarheid zijn geen maanden nodig. Uit voornoemd e-mailbericht van de notaris volgt ook dat hij de concept akte en volmacht alvast had opgemaakt, zodat de vestiging eenvoudig kon worden afgewikkeld. Uitgaande van een termijn van 3 weken had Van Arkel de erfdienstbaarheid vóór 26 juni 2018 dienen te vestigen. Dit is niet gebeurd. Dit betekent dat aan dit vereiste voor opschorting is voldaan.
4.15.
Voorts is artikel 6:54 sub a BW van belang: de schuldeiser – in dit geval [gedaagde] – mag zelf niet in (schuldeisers)verzuim verkeren. Dit artikel is van toepassing in geval van opschorting op grond van artikel 6:52 BW en op grond van artikel 6:262 BW. Van schuldeisersverzuim is onder meer sprake als de schuldenaar door een beletsel aan de zijde van de schuldeiser niet kan nakomen. Daar is hier naar het oordeel van de rechtbank sprake van. Vast staat tussen partijen dat [gedaagde] het onroerend goed direct op 18 mei 2018 – dus nog voor voornoemde opeisbaarheid – heeft geleverd aan [A] . Door Van Arkel is gesteld en door [gedaagde] niet, althans onvoldoende, betwist dat zij geen contact met [A] kon krijgen. Instemming van [A] met de erfdienstbaarheid is er niet gekomen. Gesteld noch gebleken is dat de erfdienstbaarheid zonder medewerking van [A] gevestigd kon worden. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om zorg te dragen voor de instemming van [A] . Dat heeft hij niet gedaan. Sterker nog, [gedaagde] heeft enkel verklaard dat hij er vanuit ging dat Van Arkel de kwestie van de erfdienstbaarheid wel zou regelen met [A] . Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] de afspraken gemaakt in het addendum heeft gecedeerd of anderszins heeft doorgelegd aan [A] en zodoende medewerking heeft zeker gesteld. Door de levering van het onroerend goed aan [A] zonder zorg te dragen voor medewerking van [A] bij het vestigen van de erfdienstbaarheid, heeft [gedaagde] een beletsel opgeworpen, waardoor Van Arkel artikel 3 van het addendum niet kon nakomen. Er is daarmee sprake van schuldeisersverzuim. Deze toestand heeft geduurd tot 3 juni 2019; de datum waarop [gedaagde] opnieuw eigenaar is geworden.
4.16.
Omdat [gedaagde] in de periode 18 mei 2018 – 3 juni 2019 geen beroep op opschorting kon doen, is hij voor wat betreft het plaatsen van de tussenmeter op 18 juni 2018 (één maand na 18 mei 2018) in verzuim komen te verkeren en voor wat betreft het aanleggen van de nutsleidingen op 18 november 2018 (zes maanden na 18 mei 2018). Het beroep van [gedaagde] faalt reeds om die reden.
4.17.
Tot slot overweegt de rechtbank als volgt. Zowel de opschorting op grond van artikel 6:52 BW als de opschorting op grond van artikel 6:252 BW, zijn een uitwerking van de redelijkheid en billijkheid. Opschorting is pas toegestaan als dit gerechtvaardigd is. In dit geval oordeelt de rechtbank dat [gedaagde] geen gerechtvaardigd beroep op opschorting heeft gedaan. Ten eerste valt niet in te zien waarom [gedaagde] de tussenmeters niet kon plaatsen als er geen erfdienstbaarheid wordt gevestigd. Deze zaken staan immers los van elkaar. Naar de rechtbank begrijpt worden de tussenmeters geplaatst op het perceel van [gedaagde] en is daarvoor dus geen erfdienstbaarheid nodig. Ten tweede heeft Van Arkel onweersproken gesteld dat ook voor de aanleg en aansluiting van de nutsleidingen ook zonder de erfdienstbaarheid geen beletselen waren. Immers had [gedaagde] al een verbintenisrechtelijke toestemming om de leidingen aan te leggen. Dat dit in de gegeven omstandigheden onvoldoende zou zijn voor [gedaagde] om de nutsleidingen c.q. aansluitingen te verzorgen, is gesteld noch gebleken. [gedaagde] heeft zelf ook op geen enkele wijze aan Van Arkel kenbaar gemaakt dat er wat hem betreft haast was bij het vestigen van de erfdienstbaarheid.
4.18.
De vraag of sprake is tegenover elkaar staande verplichtingen en of artikel 6:52 BW of lex specialis artikel 6:262 BW van toepassing is, kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven. Nu sprake is van schuldeisersverzuim, slaagt het beroep van [gedaagde] op opschorting hoe dan ook niet.
Het beroep op onvoorziene omstandigheden faalt
4.19.
Tijdens de zitting heeft [gedaagde] gesteld dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. [gedaagde] stelt dat de onvoorziene omstandigheden bestaan uit:
het schenden van de klachtplicht door Van Arkel;
het tekortschieten in de vestiging van de erfdienstbaarheid door Van Arkel;
het langere tijdverloop dat gemoeid is met het realiseren van de eigen aansluiting (30 weken).
Volgens [gedaagde] speelt mee dat Van Arkel – kort gezegd – geen nadeel ondervindt van het onderbreken van een eigen aanstelling. [gedaagde] verzoekt de overeenkomst zo te wijzigen of gedeeltelijk te ontbinden “
dat (a) Van Arkel gerechtigd is om namens en
voor rekening van [gedaagde] ervoor zorg te dragen dat het gekochte zal worden voorzien van eigen aansluitingen, althans (b) de datum waarop het gekochte van die eigen aansluitingen moet zijn voorzien, nader wordt bepaald op 1 juli 2020, zonder vaststelling van een boete of dwangsom.”
.
4.20.
Van Arkel heeft gesteld dat dit ter zitting gedane beroep op onvoorziene omstandigheden tardief is. Verder heeft zij betwist dat zij de klachtplicht heeft geschonden en dat zij tekort zou zijn geschoten. Ook heeft zij aangevoerd dat het aan Van Arkel zelf te wijten is dat de aansluitingen nog niet zijn gerealiseerd. Zij betwist dat het aansluiten van de nutsvoorzieningen 30 weken in beslag neemt.
4.21.
De rechtbank oordeelt dat het beroep van [gedaagde] op onvoorziene omstandigheden faalt. Zij licht dit oordeel toe.
4.22.
In artikel 6:258 BW is, kort gezegd, bepaald dat de rechter op vordering van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Een wijziging of ontbinding wordt niet uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept.
4.23.
De rechtbank overweegt dat voor zover [gedaagde] heeft beoogd een eis in reconventie in te stellen, dit inderdaad tardief is. Op grond van artikel 137 Rv moet een eis in reconventie namelijk dadelijk bij het antwoord worden ingesteld.
4.24.
Daarnaast is van onvoorziene omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Onvoorziene omstandigheden moeten in die zin worden begrepen dat het er slechts op aan komt van welke veronderstellingen partijen bij het sluiten van de overeenkomst tegenover elkaar zijn uitgegaan; of zij de omstandigheid hebben voorzien of althans stilzwijgend die omstandigheid hebben verdisconteerd in de overeenkomst.
In de koopovereenkomst hebben partijen duidelijk voorzien in het tekortschieten door een der partijen. Zij hebben immers boeteclausules daarin opgenomen. [gedaagde] heeft onvoldoende gesteld waarom de door hem genoemde omstandigheden niet bij het sluiten van de overeenkomst in acht zijn genomen en van dien aard zijn dat de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand kunnen blijven. Zoals hiervoor is geoordeeld heeft Van Arkel haar klachtplicht niet geschonden. Het gegeven dat Van Arkel de erfdienstbaarheid een tijd lang niet heeft gevestigd, is daarnaast te wijten aan schuldeisersverzuim aan de zijde van [gedaagde] en kwalificeert zodoende niet als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. In het licht van de betwisting door Van Arkel heeft [gedaagde] bovendien onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het realiseren van de aansluiting langer dan de daarvoor geserveerde zes maanden in beslag zou moeten nemen. De rechtbank tekent daarbij aan dat zes maanden gelijk staat aan 26 weken, hetgeen zeer dicht in de buurt zit bij de door [gedaagde] genoemde 30 weken die gemoeid zouden zijn met het realiseren van een eigen aansluiting.
Het beroep op matiging faalt
4.25.
[gedaagde] heeft een beroep gedaan op matiging ex artikel 6:94 lid 1 BW van het boetebedrag. [gedaagde] wijst erop dat Van Arkel zowel nakoming van het boetebeding kan vorderen alsook vergoeding van de werkelijk geleden schade. Ter onderbouwing van het beroep op matiging stelt hij verder (samengevat) dat:
Van Arkel geen nadeel heeft ondervonden van het nog niet gerealiseerd zijn van de tussenmeter en de eigen aansluitingen;
Van Arkel [gedaagde] ten onrechte er niet op heeft gewezen dat [gedaagde] in gebreke is gebleven met het realiseren van de tussenmeter en aansluitingen;
Van Arkel een veel professioneler en deskundiger partij is dan [gedaagde] ;
er nauwelijks is onderhandeld over het boetebeding;
[gedaagde] al een boetebedrag van € 210.000,- heeft verbeurd.
4.26.
Van Arkel heeft gemotiveerd het volgende verweer gevoerd.
Van Arkel ondervindt wel nadeel. Als er gebruik wordt gemaakt van het pand op het onroerende goed, dan worden voor haar rekening nutsvoorzieningen afgenomen zonder dat ze dit kan controleren en kwantificeren. Van Arkel is een zorginstelling en moet aan strenge hygiëne- en gezondheidsregels voldoen, onder andere op het gebied van legionellabeheersing. Het ontbreken van een eigen aansluitingen bij [gedaagde] kan leiden tot schade bij Van Arkel die het boetebedrag ruimschoots overstijgt.
Van Arkel had [gedaagde] niet hoeven wijzen op het feit dat hij in gebreke bleef. Dit was de verantwoordelijkheid van [gedaagde] zelf. Partijen zijn ook niet voor niets een boetebeding opgenomen.
[gedaagde] is een professionele speler. Hij doet niet onder voor Van Arkel.
Er is uitgebreid onderhandeld en gecommuniceerd over de bepalingen over de tussenmeter en de aansluitingen. Voor zover [gedaagde] ergens heeft getekend zonder daarover te onderhandelen, dient dit voor zijn eigen rekening en risico te blijven.
Het reeds verbeurde boetebedrag van € 210.000,- staat los van het nu verbeurde bedrag.
4.27.
De rechtbank oordeelt dat het door [gedaagde] gedane beroep op matiging faalt. Zij licht dit oordeel toe.
4.28.
In artikel 6:94 BW is bepaald dat een bedongen boete door de rechter op verzoek
van de schuldenaar kan worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit
brengt met zich dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als
de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en
daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de
verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van
de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden
waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, HR 16
februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207). Daarbij dient vooropgesteld te worden dat het
bedingen van een boete als aansporing of ter fixatie van schadevergoeding op zich is
geoorloofd en het enkele uiteenlopen van de schade en de boete onvoldoende grond is voor
matiging (vgl. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW49B6).
4.29.
Dat Van Arkel zowel nakoming van het boetebeding als schadevergoeding kan vorderen is, zoals [gedaagde] terecht stelt, een gezichtspunt dat moet worden meegewogen bij een beroep op matiging. [gedaagde] heeft echter onvoldoende gesteld om de conclusie te dragen dat de samenloop van dit boetebeding en het toekennen van een schadevergoeding (in de schadestaatprocedure) tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat zal leiden. De stelling dat Van Arkel geen nadeel ondervindt van het uitblijven van de tussenmeter en de aansluitingen is in het licht van de betwisting door Van Arkel ook onvoldoende onderbouwd. Van Arkel heeft onder andere gewezen op de mogelijk ongecontroleerde afname van elektriciteit door [gedaagde] . De stelling van [gedaagde] dat het pand leeg is, is door Van Arkel gemotiveerd betwist. Van Arkel heeft gesteld dat er (Poolse) werknemers zijn geweest. Bovendien is door Van Arkel niet te controleren of er werknemers zijn en bestaat dus in ieder geval een risico op ongecontroleerde afname. Van Arkel hoefde [gedaagde] niet te wijzen op het feit dat hij in gebreke bleef. Daarom acht de rechtbank dit ook geen relevant gezichtspunt. [gedaagde] heeft bovendien – zeker in het licht van de betwisting door Van Arkel - te weinig gesteld om aan te nemen dat hij in het kader van vastgoedtransacties als minder professioneel c.q. als zwakkere partij moet worden gezien. [gedaagde] heeft ter zitting daarnaast zelf verklaard: “
Ik handel met mijn holding in onroerend goed. We hebben zo’n vijftig projecten lopen. De onderneming bestaat tien jaar. De laatste drie jaar zijn we actief in het vastgoed.
”. Van Arkel heeft de stelling dat er over het boetebeding nauwelijks is onderhandeld, ook voldoende weersproken. Waar [gedaagde] er zelf voor heeft gekozen geen adviseurs in te schakelen, dient dat – mede gezien zijn eigen professionaliteit – voor zijn eigen rekening en risico te blijven. Met Van Arkel is de rechtbank van mening dat het boetebedrag dat gekoppeld was aan de te late levering, los moet worden gezien van het boetebedrag dat is gekoppeld aan het realiseren van de tussenmeter en de nutsaansluitingen. Bovendien heeft [gedaagde] daarmee ingestemd. Dat eerder een boetebedrag verbeurd is, is dus ook geen relevant gezichtspunt.
4.30.
[gedaagde] heeft dus onvoldoende gesteld om aan te nemen dat matiging van het boetebedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vereist is.
Gevorderde betaling van € 50.000,- is toewijsbaar
4.31.	Gelet op het voorgaande is de gevorderde betaling van € 50.000,- toewijsbaar.
Uit artikel 16.4 volgt dat de boete pas verschuldigd wordt, als [gedaagde] in gebreke blijft met nakoming van beide verplichtingen uit artikel 16 van de koopovereenkomst. [gedaagde] is dus vanaf 18 november 2018 een boete verschuldigd van € 5.000,- per dag, met een maximum van € 50.000,-. Vanaf 18 november 2018 zijn (ruim) meer dan 10 dagen verstreken, waardoor de boete is volgelopen tot het maximum en de vordering tot betaling van € 50.000,- toewijsbaar is.
Wettelijke handelsrente is toewijsbaar
4.32.
[gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de door Van Arkel gevorderde wettelijke handelsrente over het boetebedrag.
4.33.
Dit verweer slaagt niet. In tegenstelling tot wat [gedaagde] betoogt, is het boetebeding opgenomen in een handelsovereenkomst ex artikel 6:119a BW. Het toewijzen van de wettelijke handelsrente zou mogelijk in strijd zijn geweest met artikel 6:92 lid 2 BW. Echter zijn partijen in dit geval van het in dit lid bepaalde afgeweken. In artikel 16.4 van de koopovereenkomst is immers bepaald dat Van Arkel gerechtigd is om aanvullende schadevergoeding te vorderen.
4.34.
De wettelijke handelsrente zal worden toegewezen vanaf 18 november 2018, de (fatale) datum waarop de nutsaansluitingen moesten zijn gerealiseerd en [gedaagde] dus in verzuim verkeerde.
Verklaring voor recht is toewijsbaar
4.35.
Gelet op het voorgaande is toewijsbaar de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] jegens Van Arkel toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van artikel 16 van de koopovereenkomst en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die Van Arkel heeft geleden c.q. lijdt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;.
4.36.
Daarbij overweegt de rechtbank dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet is vereist dat de eiser bewijst dat hij schade heeft geleden.
De Hoge Raad acht voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat voldoende dat eiser de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk heeft gemaakt.
Hieraan heeft Van Arkel voldaan door te wijzen op de mogelijk ongecontroleerde afname van elektriciteit door [gedaagde] en de mogelijke schade die zij zal lijden door legionellabesmettingen.
Buitengerechtelijke incassokosten zijn toewijsbaar
4.37.
[gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de door Van Arkel gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
4.38.
De rechtbank passeert dit verweer. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Van Arkel heeft [gedaagde] op 12 april en 20 december 2019 gesommeerd om tot betaling van het boetebeding over te gaan. Voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet relevant welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht, zodat in beginsel een enkele brief voldoende is. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen. De wettelijke rente over de incassokosten zal worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding.
Proceskostenveroordeling
4.39.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van Arkel worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	99,01
- griffierecht		1.992,00
- salaris advocaat
2.148,00
(2,0 punten × tarief € 1.074,00)
Totaal	€ 	4.239,01
4.40.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen.
4.41.
De nakosten zullen zoals gevorderd worden toegewezen.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om vóór 11 maart 2020 alle nutsvoorzieningen op de erfgrens af te doppen en alle waterleidingen af te sluiten, af te doppen en volledig te ontkoppelen op het perceel van Van Arkel direct op of aan het bestaande drinkwaternetwerk van Van Arkel, op een wijze zoals voorzien in de Drinkwaterwet en met in achtneming van het Legionellabeheersplan, een en ander in aanwezigheid van Van Arkel en nader te bespreken tussen Van Arkel en de aannemer van [gedaagde] ;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] – onder de voorwaarde dat niet aan het gevorderde onder 5.1 is voldaan – tot betaling van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag dat niet aan de veroordeling wordt voldaan, met een maximum van € 20.000,-;
5.3.
bepaalt dat, mocht het maximum aan dwangsommen zijn verbeurd, [gedaagde] Van Arkel machtigt om de onder 5.1 bedoelde werkzaamheden voor rekening en risico van [gedaagde] uit te (doen) voeren;
5.4.
verklaart voor recht dat [gedaagde] jegens Van Arkel toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van artikel 16 van de koopovereenkomst en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die Van Arkel heeft geleden c.q. lijdt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5.5.
veroordeelt [gedaagde] om aan Van Arkel te betalen de contractuele boete van € 50.000,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW daarover vanaf 18 november 2018, tot aan de dag van algehele betaling;
5.6.
veroordeelt [gedaagde] om aan Van Arkel te betalen een bedrag van € 1.275,- ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;
5.7.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Van Arkel tot op heden begroot op € 4.239,01, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.8.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat;
5.9.
verklaart dit vonnis voor wat betreft 5.1, 5.2, 5.3, 5.5, 5.6, 5.7 en 5.8 uitvoerbaar bij voorraad;
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. de Boer en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2020.
Zie HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 en Hof 's-Hertogenbosch 7 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2294.
HR30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6246.
HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435.
HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012.