ECLI:NL:RBAMS:2020:2595
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Parketnummer: 13/665452-17 (Promis)
Datum uitspraak: 8 mei 2020
Tegenspraak
VONNIS
Vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam, op vordering van de officier van justitie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak, behorende bij de strafzaak met parketnummer 13/665452-17, tegen:
[veroordeelde]
, hierna: [veroordeelde]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1982,
ingeschreven in de Basisregistratie personen op het adres [adres] .
1
Het procesverloop en het onderzoek ter terechtzitting
Op 13 maart 2019 zijn de ontnemingszaak en de onderliggende strafzaak tegen [veroordeelde] behandeld. De behandeling van de ontnemingsprocedure is aangehouden om het Openbaar Ministerie in de gelegenheid te stellen om in een schriftelijke ronde het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 16 maart 2018 aan te vullen en om [veroordeelde] en het Openbaar Ministerie in de gelegenheid te stellen om in een schriftelijke ronde standpunten te formuleren.
Op 25 april 2019 heeft de officier van justitie aan partijen laten weten dat zij geen aanvullingen heeft op het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 16 maart 2018.
De rechtbank heeft op 3 juni 2019 een Conclusie van Antwoord ontvangen van [veroordeelde] . Op 11 juli 2019 heeft de rechtbank een Conclusie van Repliek ontvangen van de officier van justitie.
Op 16 juli 2019 heeft [veroordeelde] via zijn toenmalig raadsman aan de rechtbank laten weten af te zien van een tweede termijn.
Op de zitting van 24 april 2020 heeft de rechtbank kennis genomen van de vordering van de officier van justitie, mr. L.E. Stroink, en van wat de raadsman van [veroordeelde] , mr. E.M. Steller, naar voren hebben gebracht.
De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van de vordering van de officier van justitie en het onderzoek op de terechtzitting van 24 april 2020.
De rechtbank doet gelijktijdig uitspraak in de zaken tegen [veroordeelde] en de als medepleger veroordeelde [medepleger] .
2
De vordering
De vordering van de officier van justitie van 11 maart 2019 strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en het aan [veroordeelde] opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat geschatte voordeel van € 217.057,00.
In haar Conclusie van Repliek van 11 juli 2019 heeft de officier van justitie haar vordering gewijzigd en verlaagd tot een bedrag van € 85.860,50.
3
Grondslag van de vordering
Gezien de stukken waarop de vordering berust en waarnaar deze vordering verwijst, begrijpt de rechtbank dat de vordering betrekking heeft op de strafbare feiten waarvoor [veroordeelde] in de onderliggende strafzaak is veroordeeld. [veroordeelde] is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 maart 2019, voor zover hier van belang, veroordeeld voor medeplegen van handel in cocaïne in de periode van 1 maart 2017 tot en met 9 januari 2018. De vordering van de officier van justitie ziet op een periode van 1 november 2014 tot en met 9 januari 2018.
4
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
4.1
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in haar ontnemingsvordering. Het Openbaar Ministerie vordert wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode van 1 november 2014 tot en met 9 januari 2018, terwijl [veroordeelde] is vrijgesproken van de periode voorafgaand aan 1 maart 2017. Er kan dus wederechtelijk voordeel worden vastgesteld noch ontnomen dat is verkregen in de periode voorafgaand aan 1 maart 2017. De verdediging verwijst hierbij naar het Geerings-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 1 maart 2007, waaruit volgt dat de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokken is vrijgesproken.
Daarbij merkt de verdediging op dat het Openbaar Ministerie blijkbaar de interesse in de ontnemingsprocedure is verloren nu zij heeft laten weten geen aanvullingen te hebben op het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 16 maart 2018. Om die reden ontbreekt het belang aan de zijde van het Openbaar Ministerie de ontnemingsvordering door te sturen en verzoekt de verdediging de rechtbank om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.
4.2
Standpunt van de officier van justitie
Het is juist dat het arrest Geerings zich verzet tegen het betrekken van de periode in de berekening waarvoor verdachte is vrijgesproken. De rechtbank heeft [veroordeelde] vrijgesproken van de periode voorafgaand aan 1 maart 2017. Het Openbaar Ministerie is het niet eens met de partiële vrijspraak in de strafzaak en heeft daartegen appèl ingesteld.
Het Openbaar Ministerie persisteert in de ontnemingsvordering over de periode van 1 november 2014 tot en met 9 januari 2018.
Het Openbaar Ministerie kan zich niet verenigen met het standpunt van de verdediging dat zij de interesse in de ontnemingsprocedure zou hebben verloren. Dat standpunt wordt door de verdediging niet nader onderbouwd en vindt ook geen steun in het recht.
4.3
Oordeel van de rechtbank
De rechtbank komt tot de conclusie dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is. Daarvoor is het volgende van belang.
Uit artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht volgt dat het Openbaar Ministerie een ontnemingsvordering kan instellen tegen degene die is veroordeeld voor een strafbaar feit en uit het vonnis in de onderliggende strafzaak blijkt dat [veroordeelde] is veroordeeld. Dat de periode waarover het Openbaar Ministerie wederrechtelijk verkregen voordeel vordert langer is dan de periode waarvoor [veroordeelde] is veroordeeld, doet daar niet aan af.
Het standpunt van de verdediging dat het Openbaar Ministerie haar interesse in de ontnemingsprocedure is verloren, wordt niet nader onderbouwd en is geen grondslag voor niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
5
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
5.1
Twistpunten
Het Openbaar Ministerie en de verdediging zijn in de schriftelijke ronde en op de zitting nader tot elkaar gekomen op een groot aantal punten voor wat betreft de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het Openbaar Ministerie en de verdediging zijn het eens geworden over: een verkoopprijs van 45 euro per gram cocaïne, de inhoud van 1,0 gram dan wel 0,5 gram cocaïne per verkochte wikkel en een inkoopprijs van cocaïne van 35.000 euro per kilo.
Hieronder worden de punten weergegeven waarover het Openbaar Ministerie en de verdediging het niet eens zijn.
5.1.1
Aantal handelsdagen
Standpunt van het Openbaar Ministerie
Het Openbaar Ministerie gaat bij haar vordering uit van wederechtelijk verkregen voordeel dat is behaald inde periode van 1 november 2014 tot en met 9 januari 2018 en komt daarmee tot een handelsperiode van 1165 dagen. Het Openbaar Ministerie gaat er daarbij vanuit dat [veroordeelde] en [medepleger] , of in ieder geval één van tweeën, zeven dagen per week beschikbaar waren voor de handel in cocaïne.
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft aangevoerd dat de berekening moet worden gebaseerd op de periode van 1 maart 2017 tot en met 8 januari 2018. [veroordeelde] is vrijgesproken van de periode voorafgaand aan 1 maart 2017. De Geerings-jurisprudentie verzet zich tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.
Nu [veroordeelde] op 9 januari 2018 in de vroege ochtend is aangehouden, kan hij die dag niet in cocaïne hebben gehandeld. Die dag telt dus niet mee voor de handelsperiode. De periode van 1 maart 2017 tot en met 8 januari 2018 behelst 314 dagen.
Verder is het niet aannemelijk dat [veroordeelde] en [medepleger] iedere dag hebben gehandeld in cocaïne. Het is redelijk om ervan uit te gaan dat [veroordeelde] en [medepleger] vijf dagen per week handelden in cocaïne. De verdediging komt daarmee op een handelsperiode van 224 dagen.
5.1.2
Gemiddelde dagafzet
Standpunt van het Openbaar Ministerie
Het Openbaar Ministerie gaat uit van een gemiddelde dagafzet van 14,74 gram. Het baseert dit  op aangetroffen administratie in de woning van [veroordeelde] . Hierbij wordt uitgegaan van een totaal aantal dagen van 62, waarbij er in totaal 914 gram zou zijn afgenomen. Weliswaar zijn ook de kerstdagen en oud en nieuw in deze berekening betrokken. Maar in iedere willekeurige periode van 62 dagen zitten dagen waarop meer of minder wordt gehandeld. De 62 dagen waarvan administratie is aangetroffen kan dus worden geëxtrapoleerd naar een heel jaar.
Standpunt van de verdediging
De gemiddelde afzet van 14,74 gram per dag, zoals gehanteerd door het Openbaar Ministerie, is gebaseerd op de periode in en rondom de kerstvakantie, feestdagen en oud en nieuw. Dat zijn hoogtijdagen voor de gemiddelde drugshandelaar. In de maand december was de afzet meer dan het dubbele in vergelijking met andere maanden. De door het Openbaar Ministerie gekozen periode is daarom niet representatief als het gaat om de mate waarin [veroordeelde] en [medepleger] drugs verkochten.
De aangetroffen administratie is bovendien opgesplitst in twee datasets. De onderste dataset mag niet worden gebruikt voor de berekening, want het is onduidelijk wat de in die set genoemde getallen betekenen. In de dataset staat bijvoorbeeld achter ‘ [naam] ’ het getal 41. Het is niet goed voorstelbaar dat er op één dag 41 gram cocaïne is afgezet. Het gemiddelde van de onderste dataset is 21,10 over 24 dagen. Dat gemiddelde ligt zover af van het gemiddelde van de bovenste dataset, 10,07, dat niet zondermeer kan worden aangenomen de in de onderste set genoemde getallen de hoeveelheid cocaïne die is afgezet weergeven.
De verdediging heeft aangevoerd dat als oud en nieuw niet meegerekend wordt, zij uitkomt op een gemiddelde dagafzet van 10,15 gram. Maar de verdediging vindt het het meest zuiver om de gemiddelde afzet te berekenen over de maanden oktober en november om de kerstperiode te omzeilen en komt dan uit op een gemiddelde van 9,3 gram per dag.
5.1.3
Benzine- en telefoonkosten
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft aangevoerd dat er op iedere handelsdag 10 euro per persoon is uitgegeven aan benzine en 20 euro per persoon per week aan belkosten.
Benzinekosten
Een Volkswagen Golf rijdt circa 1 op 14. Met 6,25 liter is het mogelijk om (6,25 maal 14) 87,5 kilometer per dag te rijden. Veel deals vonden plaats in de wijk [wijk] in [plaats] (richting Amsterdam). [veroordeelde] verbleef aan de andere kant van  [plaats] . Heen en terug is dat voor één transactie 10 kilometer. Ook vonden er transacties plaats bij de voetbalvelden bij Roda, richting Bovenkerk. Dat ligt ongeveer 8 kilometer van de verblijfplaats van [veroordeelde] af. Het Openbaar Ministerie sgaat in haar Conclusie van Repliek van 11 juli 2019 uit van dagen met 12 of 17 deals . Uitgaande van een rit van 8 tot 10 kilometer per transactie, kom je gemakkelijk aan 87,5 kilometer per dag. Nog niet meegerekend is het feit dat de drugs ergens moesten worden ingekocht en dat [veroordeelde] en [medepleger] over en weer naar elkaar reden om drugs op te halen voor de verkoop.
Telefoonkosten
In het strafdossier bevinden zich veel tapgesprekken waaruit blijkt dat [veroordeelde] en/of [medepleger] degene is die een klant belt. Ook bellen [veroordeelde] en [medepleger] met elkaar om te bespreken wie ergens op afgaat. Er wordt gebruik gemaakt van prepaid telefoons. Telefoonkosten van 2,86 euro per persoon per dag, 20 euro per persoon per week, zijn redelijk.
Standpunt van het Openbaar Ministerie
Uit het strafdossier is inderdaad gebleken dat [veroordeelde] en [medepleger] de drugs met de auto langsbrachten bij hun klanten. Ook is aannemelijk dat er telefonisch contact is geweest tussen [veroordeelde] , [medepleger] en hun klanten. Dat de kosten zo hoog zijn als de verdediging stelt is niet aannemelijk gemaakt. De officier van justitie verzoekt daarom deze kostenposten per persoon per dag te halveren.
5.2
Oordeel van de rechtbank
5.2.1
Uitgangspunten ontnemingsprocedure
Een ontnemingsprocedure strekt ertoe dat het voordeel ongedaan wordt gemaakt dat een veroordeelde heeft behaald met de door hem gepleegde strafbare feiten. In ontnemingsprocedures geldt een ‘redelijke bewijslastverdeling’ en van een veroordeelde mag worden gevergd dat hij concreet en gemotiveerd aanvoert dat en waarom de aannames en/of de berekeningsmethode van het Openbaar Ministerie onjuist zijn.
Wanneer een veroordeelde de stellingen van het Openbaar Ministerie niet kan weerleggen, omdat de administratie onvoldoende nauwkeurig is vastgelegd, is dat het risico van de veroordeelde en kan dat het Openbaar Ministerie niet worden tegengeworpen. Uiteindelijk moet de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel schatten op basis van wettige bewijsmiddelen. Het gaat er daarbij om dat het voordeel aannemelijk is geworden.
De wet geeft de rechter de mogelijkheid om bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel kosten in mindering brengen. Dat kan als sprake is van kosten die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad
volgt dat het daarbij ook gaat om kosten die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd. Dit kunnen ook kosten zijn die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in die zin niet noodzakelijk waren.
5.2.2
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
Het Openbaar Ministerie en de verdediging zijn het eens geworden over: een verkoopprijs van 45 euro per gram cocaïne, de verkoop van 1,0 gram cocaïne per wikkel en een inkoopprijs van 35.000 euro per kilo cocaïne. De rechtbank komt op deze punten tot dezelfde conclusies en zal hiervan uitgaan bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Aantal handelsdagen
De rechtbank is van oordeel dat de berekening moet worden gebaseerd op de periode van 1 maart 2017 tot en met 8 januari 2018. De rechtbank volgt op dit punt de verdediging. De rechtbank Amsterdam heeft [veroordeelde] op 13 maart 2019 vrijgesproken en van (het medeplegen van) handel in cocaïne in de periode voorafgaand aan 1 maart 2017. De onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens verzet zich tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan men is vrijgesproken. Ook volgt de rechtbank de verdediging voor wat betreft het punt dat [veroordeelde] op 9 januari 2018 in de vroege ochtend is aangehouden en daardoor die dag niet in cocaïne heeft kunnen handelen.
De rechtbank gaat verder uit van zeven handelsdagen per week. Zij volgt de verdediging niet in haar standpunt dat [veroordeelde] en [medepleger] slechts vijf dagen in de week beschikbaar waren voor de handel in cocaïne. Juist omdat [veroordeelde] en [medepleger] met zijn tweeën waren, is het aannemelijk dat er altijd wel één van hen beschikbaar was voor de verkoop van cocaïne. Omdat de rechtbank bij haar berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dus uitgaat van de periode van 1 maart 2017 tot en met 8 januari 2018 en zeven handelsdagen per week komt de rechtbank bij haar berekening op  314 handelsdagen.
Gemiddelde afzet
De rechtbank is van oordeel dat moet worden uitgegaan van een gemiddelde afzet van 14,74 gram per dag. De rechtbank vindt de berekening van het Openbaar Ministerie op dit punt voldoende aannemelijk en de verdediging heeft hiertegen te weinig concreets ingebracht.
De verdediging heeft niet concreet aangegeven waarom de berekening van de officier van justitie niet kan kloppen. Er zijn geen verklaringen van verdachten ingebracht of andere documenten waaruit blijkt dat de administratie waar het openbaar ministerie zich op baseert niet deugt. Wel zijn vraagtekens gesteld bij de onduidelijke administratie en de conclusies die men daaruit kan trekken. Dat maakt echter nog niet dat de berekening van het openbaar ministerie niet aan de schatting ten grondslag kan liggen.
De verdediging noemde ten aanzien van die administratie specifiek de piek van 41, waarvoor de namen ‘ [naam] ’ stonden. De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat [veroordeelde] en [medepleger] op één dag samen 41 gram cocaïne hebben afgezet, bijvoorbeeld op een festival. De rechtbank ziet vanwege die piek geen reden om de onderste dataset uit de administratie buiten beschouwing te laten.
Benzine- en telefoonkosten
De rechtbank vindt het aannemelijk dat [veroordeelde] en [medepleger] benzine- en telefoonkosten hebben gemaakt, maar is het met de officier van justitie eens dat de omvang van deze kosten door de verdediging onvoldoende is onderbouwd. De verdachten zelf hebben hier ook geen verklaring over afgelegd. De rechtbank volgt op dit punt de officier van justitie en gaat uit van benzinekosten van 5,00 euro per persoon per dag en telefoonkosten van 1,43 euro per persoon per dag.
Verdeling
[veroordeelde] is veroordeeld voor het medeplegen van het handelen in cocaïne. Bij het verdelen van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat de rechtbank ervan uit dat [veroordeelde] en [medepleger] de winst onderling hebben verdeeld en dat zij beiden de helft van de winst hebben gekregen. Een andere verdeling is niet aannemelijk geworden.
5.2.3
Conclusie
Op grond van wat hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij ontleent de rechtbank haar schatting aan de feiten en omstandigheden in de bewijsmiddelen die in de voetnoten worden genoemd.
Omzet
Gemiddelde afzet per dag (in grammen)				14,74
Verkoopprijs per gram cocaïne					€ 45,00
maal
------------------------
Omzet per dag 							€ 663,30
Aantal handelsdagen (1 maart 2017 – 8 januari 2018)		314
maal
------------------------
Totale omzet								€ 208.276,20
Inkoopkosten
Gemiddelde afzet per dag (in grammen)				14,74
Inkoopkosten per gram						€ 35,00
maal
------------------------
Kosten per dag							€ 515,90
Aantal handelsdagen							314		maal
------------------------
Totale inkoopkosten							€ 161.992,60
Brutowinst
Totale omzet								€ 208.276,20
Totale inkoopkosten							€ 161.992,60	min
------------------------
Brutowinst (subtotaal)						€ 46.283,60
Brutowinst (subtotaal) [veroordeelde] (€ 46.283,60 / 2):			€ 23.141,80
Benzine- en telefoonkosten
Benzinekosten	 per dag per persoon (geschat)			€ 5,00
Telefoonkosten per dag per persoon	(geschat)			€ 1,43		plus
------------------------
Benzine- en telefoonkosten per dag per persoon			€ 6,43
Aantal handelsdagen							314		maal
------------------------
Totale benzine- en telefoonkosten per persoon			€ 2.019,02
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Winst [veroordeelde]							€ 23.141,80
Totale benzine- en telefoonkosten [veroordeelde]				€ 2.019,02	min
------------------------
Wederrechtelijk verkregen voordeel [veroordeelde] € 21.122,78
6
De verplichting tot betaling
De rechtbank bepaalt het te ontnemen bedrag op € 21.122,78.
7
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
8
Beslissing
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
Stelt vast als wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 21.122,78.
Legt op aan
[veroordeelde]
de verplichting tot betaling aan de Staat van € 21.122,78 (éénentwintigduizend honderdtweeëntwintig euro en achtenzeventig eurocent).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste door de officier van justitie kan worden gevorderd op 120 dagen.
Dit vonnis is gewezen door:
mr. P.P.C.M. Waarts,	voorzitter,
mrs. M. Vaandrager en J.M.R. Vastenburg,	rechters,
in tegenwoordigheid van mr. I. Struijkenkamp,	griffier
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 8 mei 2020.
ECLI:NL:HR:2002:AD8950, in het bijzonder r.o 4.4.2. en 4.6.
ECLI:NL:HR:2015:3264, r.o. 2.6.
Een Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict inzake [veroordeelde] van 16 maart 2018,  p. 23 (p. 100652 strafdossier).
Een Conclusie van Antwoord inzake [medepleger] van 31 mei 2019, punt 11 en 12, waarbij de verdediging inzake [veroordeelde] zich heeft aangesloten, en een Conclusie van Repliek van het Openbaar Ministerie inzake [veroordeelde] van 11 juli 2019, punt 16.
Vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 maart 2019 in de strafzaak tegen [veroordeelde] .
Een Conclusie van Antwoord inzake [medepleger] van 31 mei 2019, punt 15-17, en een Conclusie van Repliek van het Openbaar Ministerie inzake [veroordeelde] van 11 juli 2019, punten 17 en 18.