ECLI:NL:GHSHE:2020:1142
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.265.068/01
arrest van 31 maart 2020
in de zaak van
[de vennootschap 1] ,
statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. J. van der Valk te Tilburg,
tegen
1
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [geintimeerden c.s.] (vrouwelijk enkelvoud) en afzonderlijk als respectievelijk [de vennootschap 2] en [geïntimeerde] ,
advocaat: voorheen mr. S.E.C. Veldhof te Goes (onttrokken),
op het bij exploot van dagvaarding van 5 augustus 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis in het incident in verzet van 10 juli 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als eiseres in de hoofdzaak, gedaagde in het verzet, verweerster in het incident en [de vennootschap 2] en [geïntimeerde] als gedaagden in de hoofdzaak, eisers in het verzet, eisers in het incident.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/357079 / HA ZA 19-223)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met producties;
het H2-formulier van 2 maart 2020 waarmee de advocaat [NAAM][geintimeerden c.s.] zich aan de zaak heeft onttrokken.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.	De beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld waarvan in dit geding moet worden uitgegaan. Nu geen grieven zijn gericht tegen de feitenweergave in het bestreden vonnis, en uit hetgeen [geintimeerden c.s.] heeft aangevoerd blijkt dat zij zich in die feitenweergave kan vinden, zal het hof van dezelfde feiten uitgaan als de rechtbank. De relevante feiten luiden als volgt.
3.1.1.
[geïntimeerde] is bestuurder van [de vennootschap 2] .
3.1.2.
[appellante] heeft bij dagvaarding in de hoofdzaak in eerste aanleg als productie 1 een overeenkomst van geldlening d.d. 19 februari 2015 overgelegd tussen [appellante] (schuldeiser) enerzijds en [geïntimeerde] als eigenaar van [de vennootschap 2] en de heer [eigenaar van de vennootschap 3] (hierna: [eigenaar van de vennootschap 3] ) als eigenaar van [de vennootschap 3] (tezamen schuldenaar) anderzijds. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat schuldeiser een bedrag van € 86.937,00 ter leen heeft verstrekt aan schuldenaar ten behoeve van de aankoop van een stuk grond en zijn bepalingen opgenomen omtrent de aflossing en betaling van verschuldigde rente door de schuldenaar. Tevens is bevestigd dat reeds een bedrag van € 40.000,00 is terugbetaald via [de vennootschap 2] .
3.1.3.
Aan het slot van deze overeenkomst is een aanvullende bepaling opgenomen, waarin - voor zover hier van belang - het volgende is bepaald:
“(…) Alle tussen partijen gerezen geschillen, waarover partijen niet tot overeenstemming kunnen komen, zullen worden voorgelegd aan de competente rechter te Rotterdam. (…)”
3.2.
In de onderhavige procedure heeft [appellante] in eerste aanleg [geintimeerden c.s.] , [de vennootschap 3] en [eigenaar van de vennootschap 3] gedagvaard en gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
gedaagden hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen de somma van € 63.545,38 te vermeerderen met contractuele (jaarlijkse) rente van 10% over € 46.937,00 vanaf 31 december 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, alles met veroordeling van gedaagden in de kosten van onderhavige procedure.
Subsidiair
indien de rechtbank mocht oordelen dat [geïntimeerde] en [eigenaar van de vennootschap 3] geen partij waren bij de overeenkomst van geldlening:
(i)	te verklaren voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellante] ;
(ii)	[de vennootschap 3] en [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de door [appellante]  ten gevolge van het onrechtmatig handelen geleden en nog te lijden schade voorlopig begroot op € 63.545,38 te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 5 februari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
(iii)	[de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen de somma van € 63.545,38 te vermeerderen met contractuele (jaarlijkse) rente van 10% over € 46.937,00 vanaf 31 december 2017 tot aan de dag der algehele voldoening,
alles met veroordeling van gedaagden in de kosten van onderhavige procedure.
3.2.1.
Aan deze vordering heeft [appellante] primair ten grondslag gelegd dat [geintimeerden c.s.] , [de vennootschap 3] en [eigenaar van de vennootschap 3] toerekenbaar tekort geschoten zijn in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening tot aflossing en rentebetaling.
3.3.
[geintimeerden c.s.] , [de vennootschap 3] en [eigenaar van de vennootschap 3] zijn in eerste aanleg niet in de procedure verschenen. Bij verstekvonnis van 11 april 2018 heeft de rechtbank de bovengenoemde primaire vordering van [appellante] toegewezen, nu deze vordering de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voorkwam en heeft de rechtbank [geintimeerden c.s.] , [de vennootschap 3] en [eigenaar van de vennootschap 3] in de proceskosten veroordeeld en dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.4.
Bij verzetdagvaarding van 27 maart 2019 heeft [geintimeerden c.s.] verzet ingesteld tegen het verstekvonnis van 11 april 2018. Zij heeft in haar verzetdagvaarding bij incidentele conclusie de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen en gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren met verwijzing van het geding naar de rechtbank Rotterdam. [geintimeerden c.s.] wijst er daarbij op dat in de geldleningsovereenkomst die [appellante] aan haar vordering ten grondslag legt, de rechtbank Rotterdam als bevoegde rechter is aangewezen (zie rechtsoverweging 3.1.3). Tevens heeft [geintimeerden c.s.] een voorwaardelijke conclusie van antwoord genomen.
3.5.
Bij conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident heeft [appellante] gemotiveerd verweer gevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [geintimeerden c.s.] in haar verzet en subsidiair afwijzing van het door [geintimeerden c.s.] opgeworpen bevoegdheidsincident. Aan de primaire vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geintimeerden c.s.] geen belang heeft bij de verzetprocedure en voorts dat het verzet niet tijdig is ingesteld.
3.6.
Bij (verzet)vonnis in het incident, waarvan beroep, van 10 juli 2019 heeft de rechtbank in het incident de vordering tot onbevoegdverklaring toegewezen met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident en in de hoofdzaak zich onbevoegd verklaard om van de vordering van [appellante] kennis te nemen en de zaak in de stand waarin deze zich bevindt verwezen naar de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam. Daartoe heeft de rechtbank geoordeeld, kort gezegd, dat het verweer van [appellante] dat [geintimeerden c.s.] geen belang heeft bij de verzetprocedure, in de hoofdzaak dient te worden beoordeeld en voorts dat het verzet tijdig is ingesteld. Verder oordeelt de rechtbank dat zij onbevoegd is om van de vordering van [appellante] in de hoofdzaak kennis te nemen, omdat in de overeenkomst van geldlening waarop [appellante] haar vordering baseert, is bepaald dat alle tussen partijen gerezen geschillen, waarover partijen niet tot overeenstemming kunnen komen, zullen worden voorgelegd aan de competente rechter te Rotterdam.
3.7.
[appellante] is het niet eens met dat vonnis en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen.
Ontvankelijkheid in hoger beroep
3.8.
Alvorens inhoudelijk op het beroepschrift van [appellante] kan worden ingegaan, dient het hof eerst te beoordelen of [appellante] ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep.
3.9.
Ingevolge artikel 337 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) staat van tussenvonnissen, behoudens van vonnissen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, hoger beroep slechts open tegelijk met dat van het eindvonnis. Het thans in hoger beroep bestreden vonnis van de rechtbank is een tussenvonnis waarbij geen voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd in de zin van artikel 337 lid 2 Rv, nu bij dit vonnis nog slechts op de exceptie van onbevoegdheid is beslist, en het dictum ervan niet een beslissing inhoudt die ten opzichte van (één van) de betrokken partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt, aangezien de rechtbank de hoofdzaak voor verdere behandeling en beslissing heeft verwezen naar de rechtbank Rotterdam.
3.10.
Op het verbod van tussentijds hoger beroep bestaan twee wettelijke uitzonderingen: het geval waarin de rechter die de uitspraak heeft gedaan anders heeft bepaald, hetzij in de bestreden tussenuitspraak zelf, hetzij bij afzonderlijke beslissing op een binnen de beroepstermijn gedaan, daartoe strekkend verzoek, en bij toepasselijkheid van artikel 75 lid 1 Rv. Geen van beide gevallen doet zich hier voor, zoals hierna wordt toegelicht.
3.11.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 10 juli 2019 geen tussentijds hoger beroep opengesteld op de voet van artikel 337 lid 2 Rv. Niet gesteld of gebleken is dat de rechtbank na dat tussenvonnis desgevraagd alsnog verlof heeft verleend voor het tussentijds instellen van hoger beroep.
3.12.
Artikel 75 Rv, dat bepalingen geeft met betrekking tot de hogere voorziening tegen uitspraken waarbij de rechter zich onbevoegd verklaart en de zaak verwijst, heeft enkel het oog op verwijzing naar een lagere rechter (lid 1), of op verwijzing naar een hogere rechter (lid 2). In dit geval gaat het echter om verwijzing naar een rechter van gelijke rang:  verwijzing door de (kennelijk relatief onbevoegde) rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, naar de (kennelijk relatief wel bevoegde) rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam.
3.13.
Zoals de Hoge Raad in het arrest van 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0050 heeft overwogen, ligt het voor de hand in gevallen als deze ter voorziening in de leemte die de wet heeft gelaten, aansluiting te zoeken bij de regeling voor verwijzing naar een andere rechter van gelijke rang, zoals die voorkwam in artikel 157b lid 4 (oud) Rv en thans is te vinden in artikel 71 lid 5 en artikel 110 lid 3 Rv, welke laatstgenoemde bepalingen hogere voorziening tegen een verwijzing binnen de rechtbank door of naar de kantonrechter, respectievelijk verwijzing uit hoofde van relatieve onbevoegdheid, uitsluiten.
Derhalve moet worden aangenomen dat ook tegen de beslissing van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, tot onbevoegdverklaring en verwijzing van de hoofdzaak naar de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, bij tussenvonnis van 10 juli 2019, geen hoger beroep openstaat en dat de rechtbank Rotterdam aan die verwijzing is gebonden.
3.14.
De slotsom op grond van het voorgaande is dat [appellante] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep. Als de in het ongelijk gestelde partij zal zij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] op € 741,-- aan griffierecht en op € 1.074,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2020.
griffier					rolraadsheer