ECLI:NL:OGHACMB:2019:232
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2019						Vonnis no.:
Registratienummers:  2145/13 – ghis 80158 – AUA2018H00061
Uitspraak: 22 oktober 2019
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
[APPELLANT]
,
wonende in de Verenigde Staten van Amerika,
oorspronkelijk eiser,
thans appellant,
gemachtigde: mr. E.J.M. Lotter Homan,
tegen
de naamloze vennootschap
FATUM GENERAL INSURANCES ARUBA N.V.
,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk gedaagde,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.R. Hammoud.
De partijen worden hierna [appellant] en Fatum genoemd.
1
Het verdere verloop van de procedure
1.1
het Hof verwijst naar zijn tussenvonnis van 24 juli 2018. Bij dat vonnis is de zaak verwezen naar de rol van 21 augustus 2018 voor akte uitlating aan de zijde van [appellant].
1.2
Op de rol van 18 september 2018 heeft [appellant] een akte uitlating met producties genomen.
1.3
Fatum heeft op 20 november 2018 een antwoordakte genomen waaraan een productie was gehecht. Op die productie heeft [appellant] nog bij akte van
22 januari 2019 gereageerd.
1.4
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
2
De nadere beoordeling
2.1
In het tussenvonnis is aan [appellant] verzocht om zich bij akte uit te laten over de opbouw van het door hem gevorderde bedrag, met de mogelijkheid voor Fatum om op die uitlating te reageren. Naar aanleiding van de gewisselde aktes beslist het Hof thans als volgt.
2.2
Het Hof zal uitgaan van de deelbetalingen zoals vermeld onder 3 van de akte uitlating van [appellant], alsmede van de daarin genoemde bedragen aan gekapitaliseerde rente. Die bedragen zijn door Fatum niet of onvoldoende bestreden.
2.3
Uit de als productie 1 bij die akte overgelegde geldleningsovereenkomst en het daarbij behorende addendum volgt dat deze gekapitaliseerde rentebedragen over de aflossingsvrije periode zouden worden opgenomen in de hoofdsom zoals die per 1 september 2012 zou worden geamortiseerd. Wanneer wordt uitgegaan van de eveneens niet of onvoldoende bestreden berekening in diezelfde akte van het rentedeel van de maandelijkse aflossing per 1 september 2013, en met inachtneming van de contactueel vastgelegde boete voor “late payment” van 5%, bedroeg het belang van [appellant] als geldschieter/ hypotheekhouder per 1 september 2013 het door hem in de akte genoemde bedrag van US$ 753.934,49 (en dus niet het bij inleidend verzoekschrift van
23 augustus 2013 genoemde en gevorderde bedrag van US$ 771.530,32 ).
2.4
Partijen zijn het erover eens dat het belang van [appellant] per 1 september 2013 niet beslissend is voor het door Fatum uit te keren en in dit geding toe te wijzen bedrag, maar dat rekening dient te worden gehouden met de onderhandse executieverkoop door [appellant] en de daarmee verband houdende betalingen, waaronder de terugbetaling van het door Fatum op 6 mei 2013 aan [appellant] betaalde voorschot van Afl. 407.723,60, zoals die alle na 1 september 2013 hebben plaatsgevonden. Het Hof zal dat ook doen, zodat het relevante belang wordt bepaald aan de hand van de vordering - uit hoofde van de restschuld na executie - van [appellant] op Avur per 31 december 2013.
2.5
Met de terugbetaling op 31 december 2013 is het voorgeschoten bedrag ad Afl. 407.723,60 niet meer van belang voor de verdere berekening van het door Fatum uit hoofde van de “mortgage clause” aan [appellant] verschuldigde bedrag. [appellant] heeft dit bedrag van Afl. 407.723,60 ofwel US$ 223.606,23, immers - terecht - in aftrek gebracht op zijn vordering op Avur; in zoverre wordt (ook) Fatum niet minder van de keuze van [appellant] om de verkoopopbrengst van het zekerheidsobject deels aan te wenden voor de voldoening aan zijn (restitutie)verplichting jegens Fatum. [appellant] heeft in de berekening van het belang in zijn eerste akte na het tussenvonnis over de periode tussen
1 september 2013 en 31 december 2013 geen rente opgenomen en voor zover hij dat in zijn tweede akte alsnog wil doen, en betoogt dat  het voorschot niet in mindering mag worden gebracht op het rentedragende deel van de lening, is dat te laat. De becijferingen in die laatste akte monden overigens ook niet uit in een duidelijke herberekening van de vordering.
2.6
De berekening van [appellant] miskent wel dat er geen grond is om ook de aan Fatum uit hoofde van het Hofvonnis van 17 december 2013 te betalen proceskosten ad Afl. 25.238,- in aftrek te brengen op de executieopbrengst zoals die weer in mindering strekt op de vordering van [appellant] op Avur en daarmee op het door de “mortgage clause” gedekte belang van [appellant] als hypotheekhouder. Het door [appellant] genoemde bedrag van Afl. 507.295,24 moet daarom worden verhoogd met Afl. 25.238,- tot Afl. 532.533,24, zijnde
US$ 291.731,33 bij de door [appellant] gehanteerde wisselkoers. Na correctie op dit punt dient de vordering van [appellant] op Avur per 31 december 2013 te worden gesteld op (US$ 753.934,19 – US$ 223.606,23 – US$ 291.731,33  =)
US$ 238.596,93.
2.7
De door [appellant] gestelde “prepayment penalty” blijft buiten beschouwing. In de overgelegde geldleningsovereenkomst is een deel van het relevante artikel 7 onzichtbaar gemaakt. Het resterende wel leesbare gedeelte dwingt ook niet tot de conclusie dat deze boete (geheel of pro rato) verschuldigd is bij een gedeeltelijke betaling uit hoofde van uitwinning van het onderpand. Uit niets blijkt voorts dat [appellant] deze boete bij Avur in rekening heeft gebracht en hij is ook niet opgenomen in het bij inleidend verzoekschrift gevorderde bedrag en wordt daar ook niet als mogelijkheid genoemd. Kennelijk was [appellant] toen van mening dat Avur (en langs de weg van de “mortgage clause” Fatum) op 23 augustus 2013 kon volstaan met betaling van de hoofdsom, zonder vergoeding voor het misgelopen rendement, en vorderde hij over die hoofdsom slechts de (vertragings)rente vanaf de datum van het inleidend verzoekschrift. Op basis van de “mortgage clause” kan [appellant] niet meer van Fatum vorderen dan Avur aan [appellant] verschuldigd was, hoezeer het ook aan de weigering van Fatum om tijdig en volledig uit te keren te wijten moge zijn dat Avur niet heeft kunnen aflossen zodat executie noodzakelijk was en [appellant] compensatoire interessen is misgelopen. Het relevante belang per 31 december 2013 blijft dus US$ 238.596,93 zoals hiervoor onder 2.6 genoemd.
2.8
Over dat bedrag, dat Fatum per 31 december 2013 uit hoofde van haar contractuele verplichtingen aan [appellant] diende uit te betalen en ten aanzien waarvan zij in verzuim was, is Fatum de wettelijke vertragingsrente verschuldigd. [appellant] en Fatum zijn geen hogere rente overeengekomen en er is geen reden om de (compensatoire) rente uit de geldleningsovereenkomst tussen [appellant] en Avur van toepassing te doen zijn op de vertraagde betaling door Fatum aan [appellant]. In het midden kan dan blijven of Avur in haar verhouding tot [appellant] na het opeisen van de hoofdsom, en de executie van het hypotheekobject, de wettelijke rente of de contractuele rente diende te betalen.
2.9
De wettelijke rente fixeert de schade wegens het niet tijdig betalen van een geldsom. Of [appellant] door de late betaling een hogere rente is misgelopen is daarom niet van belang. De aanvullende grondslag (voor de gevolgschade) bij antwoordakte blijft als tardief aangevoerd buiten beschouwing. Dat Avur een dergelijke grondslag wel tijdig heeft naar voren heeft gebracht, is hier niet van belang.
2.10
Het onder 2.4 genoemde uitgangspunt dat de restschuld na executie per
31 december 2013 heeft te gelden als het relevante belang bij de bepaling van de betalingsverplichting van Fatum onder de “mortgage clause”, betekent dat evenmin relevant is dat de vordering van [appellant] op Avur vanwege de rente na
31 december 2013 weer verder is opgelopen en dat deze toename mogelijk (vanwege een ander rentepercentage) geen gelijke tred heeft gehouden met de groei van het bedrag (hoofdsom plus wettelijke rente) dat Fatum uiteindelijk aan [appellant] zal moeten betalen. De omstandigheid dat over de ontwikkelingen in de verhouding tussen [appellant] en Avur (in het bijzonder ook waar het gaat om mogelijke betalingen en kwijtscheldingen) niets bekend is, staat er eveneens aan in de weg om met die rente-aanwas rekening te houden bij de bepaling van het door Fatum op grond van de “mortgage clause” te betalen bedrag.
2.11
Tardief is ook de vordering met betrekking tot de twee onder 6 van de eerste akte genoemde bedragen. Gelet op de data op de facturen hadden deze bedragen ook reeds bij memorie van grieven gevorderd kunnen en moeten worden. Ten aanzien van de factuur van Croes geldt voorts dat deze onvoldoende is onderbouwd om op de voet van artikel 6:96 BW te kunnen worden vergoed.
2.11
Toewijsbaar is dan het bedrag van US$ 238.596,93, met daarover de
wettelijke rente vanaf 31 december 2013 tot aan de datum der algehele voldoening. Voor deze hoofdsom wordt Fatum in de rechten van [appellant] gesubrogeerd indien zij op grond van haar standpunt dat zij tegenover Avur geen dekking hoeft te verlenen verhaal wenst te nemen op Avur. Of de schade aan het pand Afl. 511.434,- (aldus Fatum) dan wel (volgens [appellant] en Avur)
Afl. 609.223,26 heeft bedragen hoeft dan in dit geding niet meer te worden onderzocht. Of Avur gelet op de omvang van de dekking en de inmiddels onherroepelijk geworden beslissingen in de vonnissen van 15 februari 2015 en 9 maart 2016 nog wel belang heeft bij vaststelling van de schade kan hier verder in het midden blijven.
2.12
Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten die - indien bewezen - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Aan hun bewijsaanbiedingen wordt daarom voorbijgegaan.
2.13
Het Hof zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren zoals [appellant] in eerste aanleg heeft gevorderd en in hoger beroep nog steeds vordert, naar het Hof begrijpt ook wat betreft de kostenveroordelingen  (zie zijn akte uitlating van 18 september 2018 onder 8). [appellant] heeft na een lange procedure recht op betaling van de hem toekomende verzekeringsuitkering en van een wezenlijk restitutierisico is onvoldoende gebleken.
2.14
De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. De bestreden vonnissen van
11 februari 2015 en 9 maart 2016, voor zover tussen [appellant] en Fatum gewezen, zullen worden vernietigd en Fatum zal alsnog worden veroordeeld tot betaling van het onder 2.7 genoemde bedrag met wettelijke rente. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Fatum worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties waarbij ter bepaling van het gemachtigdensalaris als belang zal worden genomen het toegewezen bedrag van US$ 238.596,93 (tarief 8).
B E S L I S S I N G
Het Hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep en doet opnieuw recht;
veroordeelt Fatum om aan [appellant] te betalen een bedrag van US$ 238.596,93, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2013 tot aan de datum der algehele voldoening;
veroordeelt Fatum in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [appellant] gevallen en wat betreft de eerste aanleg begroot op Afl. 210,- aan betekeningskosten, Afl. 7.500,- aan griffierecht en Afl.7.500 (2,5 punt x tarief 8) voor salaris van de gemachtigde en voor het hoger beroep op Afl. 207,95 aan explootkosten, Afl. 15.000,- aan griffierecht en Afl. 22.000,- (4 punten x tarief 8) voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, M.B. van den Enden en F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ister openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 22 oktober 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.