ECLI:NL:RBMNE:2020:1937
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
Vonnis van 3 juni 2020 in de hoofdzaak, het vrijwaringsincident en de twee vrijwaringszaken
in de hoofdzaak en het vrijwaringsincident, met zaaknummer / rolnummer: C/16/414478 / HA ZA 16-315 van
[partij I]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat [NAAM]. M.J. Draaisma te Amsterdam,
tegen
1
[partij II] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
eiser in het incident,
advocaat [NAAM]. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij III] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
eiser in het incident,
advocaat [NAAM]. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,
en in de eerste vrijwaringszaak, met zaaknummer / rolnummer C/16/425214 / HA ZA 16-790 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij III] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[partij II]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,
tegen
1
[partij IV] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. mr. W. van der Meer de Walcheren te Maartensdijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij V] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen
en in de tweede vrijwaringszaak, met zaaknummer / rolnummer C/16/426534 / HA ZA 16-840 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij III] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[partij II]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar het recht van Luxemburg
[partij VI]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] (stad), in Luxemburg,
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen in de respectieve zaken zullen hierna [partij I] , [partij V] , [partij IV] , [partij III] , [partij II] en [partij VI] genoemd worden.
In de hoofdzaak zijn aanvankelijk ook vorderingen door [partij I] ingesteld tegen [partij V] , [partij IV] en [partij VI] . Op die vorderingen is in het vonnis van 18 juli 2018 door middel van een eindoordeel beslist. Dat deel van het geding is daarmee afgedaan.
1.	De verdere procedure in de hoofdzaak, het incident en de beide vrijwaringszaken
1.1.
Het incident betreft de vordering van [partij II] en [partij III] om [partij V] , [partij IV] en [partij VI] in vrijwaring te mogen oproepen. De rechtbank heeft hun dat toegestaan in haar vonnis in incident van 21 september 2016. [partij II] en [partij III] hebben vervolgens [partij V] , [partij IV] en [partij VI] in vrijwaring gedagvaard. Dat leidde tot de bovengenoemde vrijwaringszaken. Het incident is nog enkel aanhangig omdat in het vonnis van 21 september 2016 de beslissing omtrent de kosten van dat incident is aangehouden.
1.2.
In de hoofdzaak van [partij I] tegen [partij III] en [partij II] heeft de rechtbank in haar vonnis 18 juli 2018 aan [partij I] een bewijsopdracht gegeven. Op 28 november 2018, 20 mei 2019 en 14 oktober 2019 heeft de rechtbank getuigen gehoord. Partijen hebben daarna
conclusies na enquête genomen: eerst [partij I] , daarna [partij II] en [partij III] . In de beide vrijwaringszaken is de beslissing in het vonnis van 18 juli 2018 aangehouden, in afwachting van de verdere beslissing in de hoofdzaak.
1.3.
Vervolgens is bepaald dat vonnis wordt gewezen.
2
De verdere beoordeling in de hoofdzaak
De bewijsopdracht
2.1.
Aan [partij I] is opgedragen te bewijzen dat – voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van geldlening op 25 februari 2014 of anders voorafgaand aan het ter beschikking stellen door [partij I] van het geld op 18 maart 2014 – aan [partij II] een financiële toezegging is gedaan door [partij IV] en/of [partij V] en/of [partij VI] , ter nakoming waarvan het te lenen geld van [partij I] zou worden gebruikt, wat [partij II] wist of moest begrijpen.
2.2.
[partij I] heeft [A] en [partij IV] als getuigen doen horen. [partij II] en [partij III] hebben [partij II] en [B] doen horen. Bij zijn conclusie na enquête heeft [partij I] nog twee producties en een usb-stick overgelegd. Hieronder volgt, zakelijk weergegeven en naar de kern genomen, wat de getuigen met betrekking tot het bewijsthema hebben verklaard.
2.3.
[A] :
[C] legde het contact tussen [partij II] en hem enerzijds en [partij IV] anderzijds. Tijdens een bespreking van [partij II] en [A] met [partij IV] , in november/december 2013, sprak [partij IV] over een beleggingspraktijk waarbij de inleg binnen een jaar wel drie- tot viermaal zoveel waard kon worden. [partij II] had een ondernemer in zijn netwerk die daar mogelijk in geïnteresseerd was. In december 2013 sprak [A] samen met [partij II] opnieuw met [partij IV] . Daarbij meldde [partij II] dat die ondernemer belangstelling had voor die beleggingspraktijk. Toen is besproken dat die persoon een miljoen euro zou moeten inleggen en daar gegarandeerd 7% rendement per jaar op zou maken en dat [partij II] en [A] - als die investering door zou gaan - daarvoor elk een commissie van € 175.000 zouden ontvangen, uit te keren een kwartaal na de inleg van het miljoen, uit het rendement ervan, mits dat rendement daartoe voldoende was. [A] heeft daarna niet meer samen met [partij II] en [partij IV] over het beoogde contract gesproken, totdat [partij II] hem vertelde dat dat investeringscontract een feit was. Door de rechter geconfronteerd met productie 28 bij dagvaarding (een e-mail van [A] die hij mede namens [partij II] zou hebben gestuurd aan [partij IV] , op 19 februari 2014), herinnert [A] zich de inhoud van die e-mail en dat hij die op het kantoor van [partij II] met hem heeft besproken. Hij voegt daaraan toe dat [partij II] , hij en [partij IV] in hun gesprek in december 2013 hebben afgesproken dat de commissie zou worden uitgekeerd aan door [A] en hem wederzijds op te richten Luxemburgse vennootschappen. Hij is in december 2013 daartoe samen met [partij II] ook al in Luxemburg geweest om bankrekeningen te openen. Daar hebben zij toen ook [partij IV] en [C] ontmoet, in aanwezigheid van [B] , die in Luxemburg woonde en daarom kon optreden als de administrateur van die Luxemburgse vennootschappen. Hem is nooit een fee uitbetaald en [partij II] heeft hem gezegd ook nooit een fee te hebben ontvangen.
2.4.
[partij IV] :
Van een collega in de assurantiebranche, [D] , hoorde hij dat deze een financieel product - in- en verkoop van Chinese obligaties - in de markt wilde zetten, wat [partij IV] voor [D] is gaan doen, via het door [partij IV] mede-bestuurde [partij VI] . [D] stelde hem, in aanwezigheid van [A] , [partij II] voor. Op een moment in 2013 heeft hij met [partij II] besproken dat een klant van [partij II] interesse had om in dat product te investeren en dat [partij II] daarbij voor die klant als fiduciair kon optreden.  Hij heeft daar diverse malen met [partij II] over gesproken, soms in aanwezigheid van [A] en/of [C] . Hij legde daarbij uit hoe de overboeking van de inleg van die klant zou lopen en dat deze ook deels voor kosten zou worden gebruikt. [A] en [partij II] brachten vervolgens [partij I] aan als investeerder. Voor die zijn contract sloot, heeft [partij IV] namens [partij VI] met [A] en [partij II] afgesproken dat zij elk een aanbrengfee van € 50.000 kregen, te betalen uit het investeringsrendement. Dat bedrag was gebaseerd op het feit dat [partij II] met een al opgezette handelspraktijk te doen kreeg. Omdat hij er gaandeweg meer werk aan kreeg dan voorzien, is nadien een totale aanbrengfee van € 300.000 met [partij II] afgesproken, waarbij de afspraak omtrent de € 50.000 aan fee is vervallen. Die nadere afspraak is op 19 december 2014 vastgelegd en door hem ondertekend. Dit betreft productie 20 bij dagvaarding. Bij de (eerste) fee-afspraak is afgesproken dat de fee werd uitgekeerd binnen door elk van [A] en [partij II] op te zetten vennootschapsconstructies: telkens een Luxemburgse vennootschap en twee Maltezer vennootschappen. Dat is zo afgesproken met [B] . De afspraken rond de bedoelde constructie staan correct weergegeven in productie 28 bij dagvaarding. In productie 20 bij dagvaarding staat een totaal van € 350.000 dat aan fee aan [partij II] toekomt. De bedoelde € 300.000 aan verhoogde fee bedraagt daarom bij nader inzien € 350.000. [partij IV] kan niet verklaren waarom in die productie staat dat een deelbedrag van € 25.000 aan [partij II] ’ Luxemburgse vennootschap ( [bedrijf 1] SA) moet worden betaald en dat, ondanks de genoemde vennootschapsconstructie, twee andere bedragen (€ 275.000 en € 50.000) aan Nederlandse bankrekeningen van [partij II] moeten worden betaald. Van de ingelegde 1 miljoen euro van [partij I] is € 31.000 aan [partij II] overgeboekt, om de kosten van oprichting van zijn Luxemburgse vennootschap te voldoen. Dat bedrag heeft [partij II] vervolgens weer uit die vennootschap gehaald, daarmee de kosten van zijn Maltezer vennootschappen voldaan en dat bedrag vervolgens ook daar weer uit gehaald en terugbetaald aan [partij VI] . Voor zover [partij IV] weet, is er geen aanbrengfee uitbetaald.
2.5.
[partij II] :
Hij blijft bij de verklaring die hij op 22 november 2018 bij notaris [notaris] heeft afgelegd en die op voorhand aan de rechtbank is gezonden. Op 14 november 2013 was [partij II] met [A] bij [D] om te praten over plannen van [A] over aankoop van een supermarkt. Ook [partij IV] schoof aan. [partij IV] begon toen over beleggingen met hoge rendementsmogelijkheden. Omdat hij in december 2013 van [partij I] hoorde dat die veel rendement op zijn vermogen wenste te maken, heeft hij op 14 en 25 februari 2014 met [partij I] en [partij IV] gesproken. Daarbij ging het over de investering door [partij I] in het project van [partij IV] . Op 25 februari 2014, toen ook [partij I] dochter erbij was, heeft [partij I] zijn contract getekend. Er is geen gesprek geweest op 18 februari 2014, zoals in productie 28 bij dagvaarding is beschreven. Die e-mail, over dat gesprek en wat daarbij is besproken, is daarom onjuist. [A] heeft op 19 februari 2018 aan [partij II] gemeld dat het verzenden van die e-mail op een fout berustte.
Op 9 april 2014 sprak [partij II] in [woonplaats] met [C] (wiens naam hem door [partij IV] was doorgegeven), over [partij II] ’ plan een Luxemburgse vennootschap op te richten, in verband
met zijn zakelijke activiteiten, waaronder het bemiddelen bij de verkoop van een Amsterdams hotel aan een buitenlandse koper. [C] noemde hem de naam van [B] . Op 22 mei 2014 sprak hij in Luxemburg met [B] , die als fiscaal adviseur en boekhouder de administratie van de Luxemburgse vennootschap zou gaan verzorgen. Die vennootschap, [bedrijf 1] SA, is in mei 2014 opgericht. Hij heeft [B] € 35.000 betaald in verband met die oprichting (honorarium [B] , oprichtingskosten en vooruitbetaalde onderhoudskosten). Hij heeft € 31.000 van (de Nederlandse) [partij VI] B.V. geleend om te kunnen voldoen aan de stortingsverplichting in [bedrijf 1] SA. Dat bedrag heeft hij direct weer uit [bedrijf 1] SA gehaald en aan [partij VI] B.V. terugbetaald. Er zijn, enkele maanden na mei 2014 en zonder dat daarin een storting behoefde te worden gedaan, twee Maltezer vennootschappen op naam van [partij II] opgericht.
Op 19 december 2014 sprak [partij II] met [partij IV] over het feit dat de rentebetaling aan [partij I] was uitgebleven. [partij IV] vertelde hem dat op de investering van [partij I] substantiële winst was gemaakt, maar dat die winst nog niet door [partij VI] was geïncasseerd. [partij IV] bood hem toen € 350.000 aan, te betalen uit die winst. Hij had dat ook al op papier staan en heeft [partij II] ’ bankgegevens daarop ingevuld. Dit betreft productie 20 bij dagvaarding. [partij II] is nooit enige andere financiële toezegging gedaan in verband met [partij I] investering. Anders dan [A] heeft verklaard, is hij niet met [A] (in december 2013) in Luxemburg geweest en heeft hij niet de door [A] genoemde besprekingen gevoerd.
2.6.
[B] : Eind 2013 vroeg [C] hem te helpen bij de oprichting van twee Luxemburgse  vennootschappen. Dat deed hij door in januari 2014 op naam van [C] [partij VI] op te richten en nog een andere SA op naam van een derde. Hij werd - enkel in naam - bestuurder van [partij VI] . Die vennootschap had tot doel het aanbieden van investeringsfaciliteiten. In juli 2014 heeft hij ook een Maltezer dochter- en kleindochtervennootschap van [partij VI] opgericht. In mei 2014 heeft hij op verzoek van [A] en [partij IV] op naam van [A] de Luxemburgse vennootschap [bedrijf 2] SA opgericht, ten behoeve van investeringen. Ook heeft hij toen een Maltezer dochter- en kleindochtervennootschap van [bedrijf 2] SA opgericht. In die zelfde periode kwam (alleen) [partij II] bij hem met de vraag ook voor hem een Luxemburgse vennootschap op te richten. Zijn bezoek was - net als dat van [A] - aangekondigd door [C] . [partij II] vertelde dat hij in die vennootschap de fees wilde onderbrengen die hij hoopte te genereren uit bemiddeling bij de verkoop van vastgoedprojecten, waaronder een Amsterdams hotel. Hij heeft toen [bedrijf 1] SA voor [partij II] opgericht en nadien een Maltezer dochter- en kleindochtervennootschap van [bedrijf 1] SA. Voor de oprichting van die Luxemburgse vennootschappen rekende hij per vennootschap (aan honorarium en kosten) € 7.500 aan oprichtingskosten en € 8.500 per jaar aan onderhoudskosten. Die oprichtingskosten en de onderhoudskosten voor het eerste jaar zijn, naar hem bijstaat, ten aanzien van [bedrijf 2] SA en [bedrijf 1] SA betaald vanaf de rekening van [partij VI] . De onderhoudskosten van [bedrijf 1] SA voor het tweede jaar zijn door [partij II] zelf betaald.
2.7.
[partij I] heeft bij zijn conclusie na enquête twee nadere producties en een usb-stick met een geluidsopname overgelegd. De producties zijn twee transcripten van die geluidsopname: een telefoongesprek op 30 september 2015, gevoerd tussen [partij II] en [B] . [B] zou daarin, aldus [partij I] , iets hebben gezegd dat de onjuistheid van zijn getuigenverklaring aantoont. Het gaat daarbij om zijn antwoord op de vraag of hij - [B] - ermee bekend was of aan [partij II] in verband met de investering door [partij I]
een eigen financieel belang was toegezegd. Het als productie 36 overgelegde transcript, na de getuigenverhoren opgesteld door de raadsman van [partij I] , bevat de zin
“ [B] : ‘Nou ja, dat geld is bij [naam] binnengekomen, zoals jij weet, en van daar af is het doorgeboekt naar een investering die gedaan moest worden waar weer andere, grotere van terug moesten komen, maar ja waarvan jij natuurlijk ook je fee zou hebben gekregen als het was doorgegaan’.”
2.8.
Het als productie 37 overgelegde transcript, op 5 februari 2016 opgesteld door [E] , rapporteur bij Levent Investigations, bevat de volgende zin:
“ [B] : “Nou ja, dat geld is bij [naam] binnengekomen, zoals jij weet, en van daar af is het doorgeboekt naar een investering die gedaan moest worden waar weer andere, grotere van terug moesten komen, maar ja waarvan jij natuurlijk ook … (
niet verstaanbaar
).”
2.9.
[partij III] en [partij II] hebben bezwaar gemaakt tegen het inbrengen van deze producties, omdat [partij I] dat had moeten doen als onderdeel van zijn bewijshandelingen, zodat [partij III] en [partij II] zich erop hadden kunnen beraden welk tegenbewijs zij in reactie daarop wilden bijbrengen. Subsidiair voeren [partij III] en [partij II] aan dat aan die producties geen betekenis (in het voordeel van [partij I] ) toekomt, omdat productie 36 slechts door de raadsman van [partij I] is opgemaakt, maar productie 37 door een deskundige onderzoeker, die de hier relevante woorden van [B] als ‘niet verstaanbaar’ heeft gekwalificeerd.
2.10.
In het midden kan blijven of de producties 36 en 37 en de usb-stick - in processuele zin - tijdig zijn ingediend. De rechtbank kent er namelijk geen betekenis aan toe bij de beoordeling van het aan [partij I] opgedragen bewijs. Er moet van worden uitgegaan dat [partij I] al langere tijd over productie 37 (en de betrokken geluidsopname) beschikte, ruim voorafgaand aan de getuigenverhoren. Het had daarom op zijn weg gelegen om de stelling dat in het telefoongesprek door [B] ook de woorden “waarvan jij natuurlijk ook je fee zou hebben gekregen als het was doorgegaan” heeft gebruikt, tegenover de deskundigenkwalificatie “onverstaanbaar”, nader te onderbouwen en die woorden ook aan [B] als getuige voor te houden. Doordat hij dat heeft nagelaten, hij daarvoor geen (verontschuldigende) reden heeft gegeven en hij ook niet heeft aangeboden de juistheid van de bedoelde zinsnede nader aan te tonen, kan er niet van worden uitgegaan dat [B] die woorden toen heeft gebruikt. Dat zou anders hebben kunnen liggen als de geluidsopname zo duidelijk was dat, bij beluistering ervan door de rechtbank, haar conclusie was geweest dat de bedoelde woorden inderdaad door [B] gebruikt zijn, maar van die duidelijkheid is geen sprake.
2.11.
De rechtbank heeft de afgelegde verklaringen beoordeeld en gewogen in elkaars verband en in het verband van de overige feiten en omstandigheden van deze zaak. Daarbij heeft zij acht geslagen op het feit dat [partij II] een partijgetuige is die persoonlijk belang heeft bij de uitkomst, wat bij de beoordeling van zijn verklaring meeweegt. Maar het is niet zo dat om die reden zijn verklaring slechts kan dienen tot aanvulling van onvolledig bewijs, zoals [partij I] stelt. De door [partij I] aangehaalde regel van artikel 164 lid 2 Rv, geldt alleen voor een getuigenverklaring van een partij aan wie bewijs is opgedragen. Aan [partij II] is geen bewijs opgedragen. Wat de weging van de verklaring van [partij IV] betreft, speelt mee dat niet kan worden uitgesloten dat hij door zijn verklaring heeft willen bevorderen dat naast hemzelf ook [partij II] als schuldenaar van [partij I] zal worden aangemerkt. Dat kan immers van belang zijn voor de vraag in hoeverre het bedrag dat [partij IV] aan [partij I] verschuldigd is, op hem zal worden verhaald.
2.12.
Allereerst is hier van belang dat de getuigen [A] , [partij IV] en [partij II] onderling zeer uiteenlopend hebben verklaard omtrent het bewijsthema. [A] verklaarde dat [partij II] en hem tevoren elk € 175.000 is toegezegd uit de beleggingsopbrengst, [partij IV] verklaarde
dat elk van hen tevoren € 50.000 uit die opbrengst is toegezegd en dat dat bedrag in december 2014 is verhoogd tot € 350.000 en [partij II] verklaarde dat hem tevoren geen eigen belang is toegezegd en dat [partij IV] hem pas in december 2014 € 350.000 heeft
toegezegd als een deel van de beleggingsopbrengst. Dat deze drie getuigen een zo verschillende verklaring afleggen, in een kwestie waarvan de omvang voor geen van hen dagelijkse kost geweest zal zijn, doet ernstige twijfel rijzen omtrent de vraag wie van hen gelijk heeft.
2.13.
Daar komt bij dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat, zoals [partij I] stelt, [partij II] in verband met een hem toegezegd eigen belang al vóór [partij I] investering het voornemen heeft gehad een eigen Luxemburgse entiteit (al dan niet met Maltezer dochterentiteiten) op te richten om daarin een toegezegde fee onder te brengen. Weliswaar heeft [partij I] gewezen op zijn productie 28 (de mail van 19 februari 2014 van [A] aan [partij IV] met cc aan [partij II] ), maar dat helpt hem niet voldoende. Die mail gaat over het beoogde contract tussen [partij I] en [partij VI] en meldt (als weergave van wat beweerdelijk de dag ervoor tussen [A] , [partij II] en [partij IV] is besproken) ‘Doornemen (…) concrete fianciele gevolgen voortvloeiende uit dit contract voor SA [afkorting 1] / [afkorting 2] Afspraak ter zake opzet en begeleiding fiscale en juridische structuur [afkorting 1] / [afkorting 2] . De kosten voor het opzetten van de structuur zullen worden betaald vanuit de eerste uitkering van de trading.’
Als ervan wordt uitgegaan dat met [afkorting 1] [partij II] en met [afkorting 2] [A] is bedoeld en met SA een op te richten societé anonime, dan geeft die mail weliswaar te denken over de inhoud van wat destijds tussen de betrokkenen is besproken, maar kan daaruit nog niet worden afgeleid dát en in hoeverre [partij II] tevoren een eigen belang bij het contract is toegezegd. Dat geldt temeer, gelet op de volgende omstandigheden:
[A] heeft als getuige eerst verklaard naar schatting in december 2013 met [partij IV] , [partij II] over het beoogde contract tussen [partij I] en [partij VI] te hebben gesproken en er daarna geen verdere bemoeienis mee te hebben gehad, voorafgaand aan het sluiten van dat contract.
Tijdens zijn verhoor is [A] vervolgens de genoemde productie 28 voorgehouden en daarop heeft [A] verklaard die mail verstuurd te hebben, hoewel hij zich de datum ervan niet herinnert.
Dat [A] zich een dergelijke bespreking niet eigener beweging herinnert, roept - zeker gezien de periode van circa twee maanden die tussen december 2013 en 19 februari 2014 is verstreken - vragen op rond de betrouwbaarheid van zijn verklaring. Vooral is vreemd dat in december 2013, volgens [A] , al concrete stappen zijn genomen om tot de Luxemburgse entiteiten te komen, terwijl hij eerst op 19 februari 2014 meldt dat daags ervoor is gesproken over het doornemen en het afspreken van de gevolgen voor [partij II] en [A] van [partij I] contract, wat eerder kennelijk nog niet duidelijk was.
Die stappen ( [A] ’ gesprek met [partij II] in december 2013 in Luxemburg met [partij IV] , [C] en [B] , zie 2.3) heeft [partij II] als getuige tegengesproken. Hij heeft verklaard toen niet  in Luxemburg te zijn geweest (met het door [A] genoemde doel) en daar dus ook niet met [A] , [C] , [partij IV] en [B] te hebben gesproken. [partij II] had, aldus zijn verklaring, eerst medio 2014 contact met [B] , omdat hij een Luxemburgse entiteit wilde hebben in verband met inkomsten uit de bemiddeling bij onroerengoedtransacties. De verklaring van [partij IV] bevat geen aanwijzingen dat de ontkennende verklaring van [partij II] op het punt van het gesprek
in december 2013 onjuist is. De verklaring van [B] sluit daarentegen bij die van [partij II] aan, wat betreft het tijdstip en de aanleiding van hun onderlinge contact en de in mei 2014 daarop gevolgde oprichting van die Luxemburgse entiteit van [partij II] . Bovendien heeft [partij II] verklaard dat [A] aan hem heeft bevestigd dat diens mail van 19 februari 2014 op een misverstand berustte en dat die als niet verzonden moest worden beschouwd.
2.14.
Ook is hier van belang dat de verklaring van [partij II] aansluit bij de tekst van productie 28 bij dagvaarding (de fee-afspraak tussen [partij IV] en [partij II] van 19 december 2014) en dat die tekst geen aanwijzingen bevat dat die afspraak een herziening of een aanvulling is van een eerdere fee-afspraak met [partij II] , van vóór [partij I] investering.
2.15.
Verder is van belang dat die productie 28 vermeldt in welke gedeelten en op welke rekening de in december 2014 met [partij II] afgesproken fee van € 350.000 betaald moet worden: € 25.000 naar de Luxemburgse entiteit van [partij II] en € 275.000 en € 50.000 naar Nederlandse bankrekeningen van [partij II] . Die betaalinstructies stroken niet met de verklaringen van [A] en [partij IV] dat de opzet was de gehele tevoren afgesproken fee (of die nu € 175.000 was of € 50.000) via Luxemburgse entiteiten te laten lopen. Die discrepantie is niet opgehelderd en ook dat draagt niet bij aan het van [partij I] gevraagde bewijs.
2.16.
Als al van de inhoud van de mail van 19 februari 2014 zou mogen worden uitgegaan, geldt dat die mail geen informatie bevat over wat voor [partij II] de aard en omvang van de gevolgen van het beoogde contract tussen [partij I] en  [partij VI] zijn, anders dan dat er een fiscale en juridische structuur voor [partij II] (en [A] ) moet komen, waarvan de kosten zullen worden voldaan uit de ‘eerste uitkering vanuit de trading’. Nu uit het dossier en de getuigenverhoren niet anders kan worden afgeleid dan dat [partij II] voor de oprichting van zijn Luxemburgse entiteit van de Nederlandse [partij VI] € 31.000 heeft geleend en dit bedrag enkele dagen nadien aan haar heeft terugbetaald, kan niet worden gezegd dat enkel die kostenkwestie een tevoren met [partij II] afgesproken belang vormt ten laste van [partij I] inleg, als in de bewijsopdracht bedoeld (namelijk: een belang waarvan de verzwijging door [partij II] jegens [partij I] voldoende causaal verband vormt tussen die verzwijging enerzijds en het door [partij I] aangaan van diens contract met [partij VI] anderzijds).
2.17.
Al het voorgaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat [partij I] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Partijen hebben in hun laatste conclusies nog geruzied over de precieze tekst van de bewijsopdracht, inhoudend dat de te bewijzen financiële toezegging aan [partij II] zou worden voldaan uit de inleg van [partij I] . [partij III] en [partij II] wijzen erop dat (ook) dat niet bewezen is, omdat uit de getuigenverklaringen en de overige voorhanden aanwijzingen hooguit blijkt dat de door [partij I] gestelde toezegging (als daar al sprake van is) zou worden voldaan uit de opbrengst van de beleggingen waarin het geld van [partij I] zou worden geïnvesteerd. Op zichzelf bezien is dat een terechte opmerking, maar toch is die opmerking niet relevant, gezien de context van deze zaak. Wanneer bewezen was geweest dat [partij II] € 50.000 of € 175.000 aan eigen financieel belang had toegezegd gekregen voorafgaand aan [partij I] investering, had hij dat belang aan [partij I] moeten melden uit hoofde van zijn rol als opdrachtnemer, ook als dat belang zou zijn uitgekeerd uit de opbrengst van [partij I] inleg en niet uit die inleg zelf. Door dat dan niet te doen, had hij [partij I] belangrijke informatie onthouden over de risico’s van
diens beleggingen en daardoor schadeplichtig gewanpresteerd. Die risico’s corresponderen dan immers niet slechts met een (aan [partij I] gegarandeerd) verwacht rendement van 7%, maar met een veel hoger rendement. Dat rendement was (bij een toegezegde fee van € 50.000) 12% (7% voor [partij I] , 5% voor [partij II] ), of zelfs 22,5% (7% voor [partij I] , 17,5% voor [partij II] ). Maar omdat het gestelde eigen belang hoe dan ook niet bewezen kan worden geacht, hoeft dit verder geen bespreking.
2.18.
De conclusie in de hoofdzaak is dat, nu het van [partij I] verlangde bewijs niet geleverd is, er geen reden is om af te wijken van het oordeel dat de rechtbank in haar
tussenvonnis heeft gegeven omtrent de (falende) verwijten van [partij I] aan [partij III] en [partij II] met de nummers 1, 2, 6, 7 en 8. Daarmee staat vast dat alle verwijten aan [partij III] en [partij II] falen en dat de vordering van [partij I] op hen moet worden afgewezen.
2.19.
Bij die stand van zaken moet [partij I] in de kosten van het hoofdgeding worden veroordeeld, aan de kant van [partij III] en [partij II] te begroten als volgt. [partij III] heeft € 3.903 aan vast recht voldaan en [partij II] € 1.548. Die bedragen moeten hun worden vergoed. Zij hebben steeds gezamenlijk verweer gevoerd. Het salaris van hun advocaat [NAAM]. [partij I] moet dat bedrag bij helfte aan elk van hen vergoeden. Het gaat daarbij om € 8.400 (7 punten ad € 1.200 per punt). De kosten van [partij III] bedragen daarom (€ 3.903 + € 4.200 =) € 8.103 en de kosten van [partij II] (€ 1.548 + € 4.200 =) € 5.748.
De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten worden toegewezen zoals hieronder vermeld.
De verdere beoordeling van het incident tot oproeping in vrijwaring, tussen [partij I] en [partij III] en [partij II]
2.20.
In dit incident is nog onbeslist wie daarvan de kosten moet dragen. De rechtbank heeft in haar incidentele vonnis de vordering van [partij II] en [partij III] (om [partij V] , [partij IV] en [partij VI] in vrijwaring te mogen oproepen) toegewezen, maar het kostenoordeel aangehouden in afwachting van de uitkomst van het hoofdgeding. Nu dat hoofdgeding niet leidt tot een veroordeling van [partij II] en/of [partij III] jegens [partij I] , is dat incident tevergeefs ingesteld en moeten [partij III] en [partij II] daarvan de kosten dragen, aan de zijde van [partij I] begroot op € 1.200 aan salaris advocaat (1 punt ad € 1.200).
De verdere beoordeling van de eerste vrijwaringszaak (16-790)
2.21.
Omdat [partij II] en [partij III] niet veroordeeld worden om iets aan [partij I] te betalen, moet hun vordering tegen [partij IV] en [partij V] om door hen te worden gevrijwaard worden afgewezen. [partij II] en [partij III] moeten daarom de kosten van dit vrijwaringsgeding dragen. Omdat [partij IV] en [partij V] ook in de hoofdzaak gedaagd zijn door [partij I] , is van hen in het kader van die hoofdzaak vast recht geheven. Ter zake van de vrijwaringszaak is dat om die reden niet opnieuw gebeurd. [partij IV] en [partij V] hebben in de vrijwaringszaak niet (tijdig) van antwoord gediend en er zijn ook overigens geen proceshandelingen door hen verricht, zodat er ook geen sprake is van salariskosten van hun advocaat, die [partij III] en [partij II] behoren te vergoeden. De kosten van de vrijwaringszaak aan de zijde van [partij IV] en [partij V] worden daarom begroot op nihil.
De verdere beoordeling van de tweede vrijwaringszaak (16-840)
2.22.
Omdat [partij II] en [partij III] niet veroordeeld worden om iets aan [partij I] te betalen, moet ook hun vordering tegen [partij VI] om door haar te worden gevrijwaard worden afgewezen. [partij II] en [partij III] moeten daarom de kosten van dit vrijwaringsgeding dragen. Omdat [partij VI] niet in het geding is verschenen, hoeven er geen kosten aan haar zijde te worden begroot.
3
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak tussen [partij I] en [partij III] en [partij II]
3.1.
wijst het gevorderde af,
3.2.
veroordeelt [partij I] in de gedingkosten, aan de zijde van [partij III] begroot op € 8.103 en aan de zijde van [partij II] op € 5.748, die bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de 15e dag na dit vonnis, tot aan de voldoening,
3.3.
veroordeelt [partij I] in de nakosten van € 157, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de 15e dag na dit vonnis, tot aan de voldoening, en bij betekening van dit vonnis met nog eens € 82 en met de kosten van de betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de 15e dag na dit vonnis tot aan de voldoening,
3.4.
verklaart de onder 3.2 en 3.3 gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in het vrijwaringsincident
3.5.
veroordeelt [partij III] en [partij II] hoofdelijk in de gedingkosten, aan de kant van [partij I] begroot op € 1.200,
3.6.
verklaart de onder 3.5 gegeven veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de eerste vrijwaringszaak (16-790)
3.7.
wijst het gevorderde af,
3.8.
veroordeelt [partij III] en [partij II] in de gedingkosten, aan de kant van [partij V] en [partij IV]  begroot op nihil,
in de tweede vrijwaringszaak (16-840)
3.9.
wijst het gevorderde af,
3.10.
veroordeelt [partij III] en [partij II] in de gedingkosten.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2020.
type: RS (4234)
coll: RV (4237)