ECLI:NL:GHSHE:2020:1136
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.242.698/01
arrest van 31 maart 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,
advocaat: mr. S.G. Ong te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 2] ,
advocaat: mr. G.D. Bosman te Veldhoven,
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5357159 \ CV EXPL 16-11614)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenvonnissen van 5 januari 2017 en 3 augustus 2017, het eindvonnis van 3 mei 2018 en het rectificatievonnis van 17 mei 2018.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord tevens akte vermeerdering van eis;
de antwoordakte van [de vennootschap 1] , met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De feiten en het geschil in eerste aanleg
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.2.
[de vennootschap 1] is eigenaar van het bedrijfspand aan het adres [adres] te [vestigingsplaats] . [de vennootschap 1] verhuurt dat pand aan [de vennootschap 2] .
3.3.
Sinds 1 mei 2014 bedraagt de huur € 300.000,00 op jaarbasis, te vermeerderen met btw en jaarlijks geïndexeerd.
3.4.
De op de huurovereenkomst toepasselijke “algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW” (hierna: AB) houden, voor zover van belang, het volgende in:
“
(Overheids)voorschriften en vergunningen
6.7.1
Huurder is verantwoordelijk voor en zorgt zelf voor de vereiste ontheffingen en/of vergunningen, waaronder gebruiksvergunningen in verband met de uitoefening van het beroep of bedrijf, waarvoor het gehuurde wordt gebruikt en/of is bestemd. De. daaraan verbonden kosten zijn voor rekening van huurder. Weigering of intrekking daarvan zal geen aanleiding kunnen geven tot beëindiging van de huurovereenkomst of tot enige andere of verdere actie tegen verhuurder.
Onderhoud, herstel en vernieuwingen, inspecties en keuringen
13.1
Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van de hierna in 13.3 weergegeven onderhouds-, herstel-, en vernieuwingswerkzaamheden aan het gehuurde. Voor rekening van huurder zijn de kosten van de overige onderhouds-, herstel-, en vernieuwingswerkzaamheden, waaronder begrepen de kosten van inspecties en keuringen, aan het gehuurde.
[…]
13.3
Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van:
[…]
c. vervanging van onderdelen en vernieuwing van tot het gehuurde behorende installaties;
[…]
13.4
Ter verduidelijking dan wel in afwijking of in aanvulling op 13.1 zijn voor rekening van huurder
[…]
d. onderhoud, herstel en vernieuwing van schakelaars, stopcontacten, belinstallaties, lampen, verlichting (inclusief armaturen), accu’s, vloerbedekking, stoffering, binnenschilderwerk, gootstenen, pantryinrichting, sanitair;
e. onderhoud, herstel en vernieuwing van leidingen en kranen van gas, water en elektriciteit, brand-, braak- en diefstalpreventieve voorzieningen met al wat daartoe behoort;
[…]
Kosten, verzuim
17.1
In alle gevallen waarin verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan huurder doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst of tot ontruiming te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte – met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten – aan verhuurder te voldoen.
De gemaakte kosten worden tussen partijen bij voorbaat vastgesteld op een bedrag dat niet lager is dan het gebruikelijke tarief dat door gerechtsdeurwaarders wordt gehanteerd.
[…]”
brandmeldinstallatie - verrekening
3.5.
Bij brief van 7 april 2015 schreef de afdeling Naleving [de vennootschap 2] van de Veiligheidsregio Brabant-Zuidoost, namens de Burgemeester en Wethouders van de gemeente Eindhoven, over het gehuurde pand:
“[…]
Artikel 6.20 lid 1 van het Bouwbesluit 2012.
Het bouwwerk is niet voorzien van een brandmeldinstallatie overeenkomstig de NEN 2535. Het PVE is nooit ingediend ter goedkeuring van het bevoegd gezag.
U dient binnen 4 weken na dagtekening van deze brief, een PVE (programma van
eisen) in te dienen bij het bevoegd gezag, gemeente Eindhoven conform de huidige
situatie. En na goedkeuring van het PVE dient u, binnen 6 weken na goedkeuring PVE, het bouwwerk te voorzien van een brandmeldinstallatie conform de NEN 2535 en in overeenstemming met het PVE.
Het overtreden van een voorschrift uit het Bouwbesluit 2012 is verboden op grond van artikel 1b van de Woningwet. […]”
3.6.
[de vennootschap 2] heeft – na discussie met [de vennootschap 1] – opdracht gegeven tot vervanging van de brandmeldinstallatie en de inbraakinstallatie. De desbetreffende opdrachtbevestiging houdt in:
“[…]
Opdrachtbevestiging:
Vervanging brandmeldinstallatie conform offerte […]			€ 32.155,00
Vervanging centrale appratuur inbraakinstallatie conform offerte […]	€ 8.465,00
Besproken projectkorting, gelijktijdige uitvoering
€ - 1.920,00
Totaal opdracht beveiligingsinstallaties exclusief BTW			€ 38.700,00
[…]”
3.7.
Bij brief van 21 april 2016 heeft [de vennootschap 2] [de vennootschap 1] aangeschreven tot betaling van € 46.827,00 (€ 38.700,00 vermeerderd met de btw) en – nadat [de vennootschap 1] aan de sommatie niet voldaan heeft – dat bedrag verrekend met de verschuldigde huur over de maanden mei en juni 2016. Steeds is een bedrag van € 23.413,50 verrekend met de per maand verschuldigde huur van € 30.702,77 (alle bedragen inclusief btw).
Verhuur zendmasten
3.8.
Op het dak van het verhuurde pand staan zendmasten van T-Mobile en Vodafone. Die telecomaanbieders betalen daarvoor een jaarlijks te indexeren huurvergoeding. In een e-mail van 15 december 2016 schreef [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] :
“[…]
Ik maak hierbij tevens van de gelegenheid gebruik om, mede ook naar aanleiding van de desbetreffende zin in jouw mailbericht van 13 december jl., je het volgende mede te delen. Ik heb in mijn brief van 7 juni 2016 aan jou geschreven dat wij ons zouden beraden over hoe verder om te gaan met de huurvergoedingen van T-Mobile en Vodafone, die al vanaf 2007 rechtstreeks naar jouw B.V. worden overgemaakt. Wij hebben dat inmiddels gedaan
[…]
en wij hebben besloten die huurbetalingen met ingang van het kalenderjaar 2017 niet meer aan jou te doen toekomen, maar aan onze B.V. [ [de vennootschap 1]
, hof]
Wij zijn in tegenstelling tot wat jij in je mailbericht van 13 december jl. min of meer insinueert, op geen enkele wijze verplicht de huurvergoedingen tot in lengte van jaren ten gunste van jouw B.V. te laten komen. Wij hebben daarover op geen enkele wijze enige afspraak met jou gemaakt of een overeenkomst met jou gesloten of die zaak in een contract met jou doen opnemen. Dat wij de vergoedingen inmiddels 9 jaren aan jou hebben laten toekomen, is niets meer en niets minder dan een gebaar van welwillendheid van onze kant geweest, en schept naar ons toe geen enkele verplichting tot continuering of tot verbod van beëindiging van die welwillendheid. Wij hadden uitsluitend met T-Mobile en met Vodafone de afspraak dat de desbetreffende huurvergoedingen naar jouw B.V. zouden worden overgemaakt. Wij hebben die afspraak onlangs gewijzigd. Dit houdt in dat met ingang van het jaar 2017 de huurbetalingen aan jouw B.V. zijn geëindigd.
Ik onthoud mij verder van tekst en uitleg omtrent onze omschreven beslissing tot wijziging van de huurbetalingen.
[…]”
eerste aanleg
3.9.
[de vennootschap 1] heeft [de vennootschap 2] gedagvaard en vorderde (na wijziging van eis en zakelijk weergegeven), voor zover in hoger beroep nog relevant:
I
en
II
: veroordeling van [de vennootschap 2] tot betaling van tweemaal € 23.413,50 aan achterstallige huur over de maanden mei en juni 2016, te vermeerderen met de contractuele boete van 2% per maand, zijnde € 468,27 per maand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, subsidiair te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex artikel 6:119a BW, meer subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 1 mei 2016
III
: veroordeling van [de vennootschap 2] tot betaling van bedragen van € 13.387,45 en € 8.386,22 aan juridische kosten, te vermeerderen met de contractuele boete, althans de wettelijke (handels)rente, vanaf de dag der dagvaarding respectievelijk de datum van de comparitie;
IV
: te verklaren voor recht dat verhuurder eigenaar is geworden van de nieuwe brandmeldinstallatie en inbraakinstallatie door natrekking ex artikel 3:4 BW en/of artikel 5:3 BW zonder dat verhuurder tot enige vergoeding aan huurder verplicht is, althans (
VI
) huurder te veroordelen om aan verhuurder te betalen een schadevergoeding, vanwege het door huurder zonder toestemming van verhuurder – en derhalve onrechtmatig – (doen) verwijderen van de in eigendom aan verhuurder toebehorende brandmeldinstallatie en inbraakinstallatie, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
X
: te verklaren voor recht dat de huurvergoedingen van T-Mobile en Vodafone vanaf 1 januari 2017 niet meer ten goede komen aan huurder maar aan verhuurder en voorts huurder te veroordelen om, binnen 14 dagen na aanschrijving van het in deze te wijzen vonnis, T-Mobile en Vodafone dienovereenkomstig schriftelijk te berichten met het doen van afschrift daarvan aan verhuurder, e.e.a. op straffe van verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat huurder daarmee in gebreke blijft; met veroordeling van [de vennootschap 2] in de (na)kosten en de rente daarover (
XII
en
XIII
).
3.10.
In reconventie vorderde [de vennootschap 2] (zeer kort weergegeven) (onder de voorwaarde dat haar beroep op verrekening wordt verworpen) een verklaring voor recht dat [de vennootschap 1] een bedrag van € 46.827,00 diende te betalen en een veroordeling van [de vennootschap 1] tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente; en (onvoorwaardelijk) een veroordeling van [de vennootschap 1] om aan T-Mobile te berichten dat T-Mobile de huurvergoeding voor de zendmast weer aan [de vennootschap 2] diende te betalen, met veroordeling van [de vennootschap 1] om de bedragen die zij al van T-Mobile had of zal ontvangen door te betalen aan [de vennootschap 2] ; met veroordeling van [de vennootschap 1] in de proceskosten.
3.11.
De kantonrechter oordeelde dat [de vennootschap 2] zich met betrekking tot de kosten van de brandmeldinstallatie terecht op verrekening heeft beroepen. De kosten van de inbraakinstallatie zijn ten onrechte verrekend en dat bedrag (berekend op € 6.084,446) dient [de vennootschap 2] nog aan [de vennootschap 1] te betalen. De gevorderde boete is afgewezen. De kantonrechter oordeelde dat de huurinkomsten aan [de vennootschap 2] toekwamen en dat de desbetreffende verplichting niet opzegbaar was. De in conventie door [de vennootschap 1] gevorderde daadwerkelijke proceskosten zijn afgewezen.
3.12.
Bij brief van 7 mei 2018 heeft [de vennootschap 2] verzocht om verbetering van het vonnis, omdat de kosten van de inbraakinstallatie (rekening houdend met de verleende korting en de verschuldigde btw) € 11.440,92 bedraagt.
3.13.
[de vennootschap 1] schreef in een reactie daarop:
“[…]
Verhuurder stemt in met het verzoek om
[…]
het bedrag in de eerste alinea onder het kopje “de beslissing” (€ 16.086,46), van het vonnis van 3 mei 2018 te verbeteren in een bedrag van € 11.440,92.
Overigens kan uit deze brief geen berusting in de gewezen vonnissen worden gedestilleerd; verhuurder gaat in hoger beroep.
[…]”
3.14.
Op 17 mei 2018 is het rectificatievonnis gewezen, waarin het bedrag van € 11.440,92 is toegewezen.
Kosten aanpassing/vernieuwing brandmeldinstallatie
3.15.
Op 26 januari 2018 (voordat eindvonnis in eerste aanleg is gewezen) heeft [de vennootschap 1] de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 mei 2019.
3.16.
In een mail van 15 februari 2018 schreef [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] over de verlenging van de huurovereenkomst:
“Bij aanvaarding van de genoemde huurprijs van € 320.000,- zijn wij bereid de volledige kosten van aanpassing/vernieuwing van de Brandmeldinstallatie (zijnde € 32.155,-) voor onze rekening te nemen. De kosten van de eveneens in jouw opdracht gerenoveerde inbraakinstallatie (zijnde € 8.465,-) zijn echter voor jouw rekening. De door [beveiligingsbedrijf] vanwege combinatie van uitvoering van beide vérnieuwingen verleende korting ad € 1.920,- dient verhoudingsgewijs over beide bedragen te worden verdeeld. Aldus komt van het kortingsbedrag € 1.520,- ten gunste van ons, en € 400,- ten gunste van jouw.
[…]
Ik verneem wel van je of je bereid bent op basis van het vorenstaande overleg met mij te hebben. We kunnen dan heel snel een afspraak voor dat overleg maken.
[…]
P.S. Voor de goede orde: aan gemaakte afspraken kunnen pas rechten worden ontleend zodra deze zijn opgenomen in de Huurovereenkomst en deze door beide partijen is ondertekend.”
3.17.
Op 22 mei 2018 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten. Die overeenkomst luidt, voor zover hier van belang,:
“
[…]
3. De huurprijs voor het gehuurde bedraagt ingaande 1 mei 2019 € 320.000,- (driehonderdtwintigduizend Euro) per jaar, exclusief de daarover ten laste van de huurder komende omzetbelasting volgens het wettelijk geldende percentage, welke huurprijs met de daarover verschuldigde omzetbelasting in gelijke maandelijkse termijnen aan verhuurder moet worden voldaan.
[…]
6. Het zogenaamde dagelijks onderhoud van de in het pand aanwezige brandmeldinstallatie met alle toebehoren is en blijft voor rekening van de huurder (artikel 13.4 g Algemene Bepalingen), en dient te blijven worden uitgevoerd door [beveiligingsbedrijf] . Indien ten gevolge van bouwkundige en/of andere wijzigingen in het pand danwel ten gevolge van wijzigingen van overheidswege in de desbetreffende regelgeving wijzigingen/aanpassingen van de installatie noodzakelijk zijn, dan zijn die wijzigingen/aanpassingen geheel voor rekening van de huurder. Verhuurder dient van alle werkzaamheden voor onderhoud etcetera en van alle rapportages omtrent de brandmeldinstallatie met toebehoren door huurder danwel rechtstreeks door [beveiligingsbedrijf] op de hoogte te worden gehouden casu quo te worden geïnformeerd. De tijdens de huurperiode aan de brandmeldinstallatie aangebrachte verbeteringen en/of vervangingen blijven bij het einde van de huurovereenkomst ongewijzigd bestaan en gaan over naar verhuurder, zonder dat verhuurder daarvoor enige vergoeding aan de huurder verschuldigd zal zijn. Verhuurder wordt eigenaar van voornoemde verbeteringen en/of vervangingen door natrekking ex artikel 3:4 BW en/of artikel 5:3 BW.
[…]
9. De huurvergoedingen voor de thans op het verhuurde pand aanwezige antenne-installaties met toebehoren van respectievelijk Vodafone en T-Mobile zijn/komen met ingang van 1 mei 2019 geheel ten gunste van verhuurder, zijnde de eigenaar van het verhuurde pand [adres] . Het vorenstaande geldt onverkort ook voor eventueel in de toekomst nog bij te plaatsen antenne-installaties.
10. Met inachtneming van de bepalingen in deze overeenkomst blijven de overige bepalingen in de aangehaalde huurovereenkomst van 3 mei 2007 en de wijzigingsovereenkomsten van 19 november 2009 en 11 juli 2014 onverminderd en onverkort van kracht.
[…]
”
4
De beoordeling in principaal hoger beroep
4.1.
In (principaal) hoger beroep vordert [de vennootschap 1] vernietiging van de vonnissen van 3 augustus 2017 en 3 mei 2018, dat haar vorderingen onder I, II, III, X, XI, XII en XIII alsnog toe worden gewezen en dat de vorderingen van [de vennootschap 2] worden afgewezen, met bekrachtiging van de vonnissen voor het overige.
4.2.
Op twee punten vermeerdert zij haar eis: Zij vordert (onder X) dat [de vennootschap 2] veroordeeld zal worden om aan [de vennootschap 1] te voldoen alle huurvergoedingen die [de vennootschap 2] van T-Mobile en van Vodafone vanaf 1 januari 2017 heeft ontvangen of nog zal ontvangen; en onder XI vordert zij ook betaling van € 21.572,35 te vermeerderen met de contractuele boete, althans de wettelijke (handels)rente vanaf 13 juli 2018.
Ontvankelijkheidsverweer
4.3.
[de vennootschap 2] stelt dat partijen op basis van de uitspraak van de kantonrechter afspraken hebben gemaakt over de toekomst van de huurrelatie. De uitkomst van het vonnis is ook verdisconteerd in de overeenkomst. Dat blijkt ook uit het aanbod van [de vennootschap 1] , dat door [de vennootschap 2] aanvaard is. Er is dus sprake van een berusting in het vonnis, althans een minnelijke regeling. [de vennootschap 1] is, aldus [de vennootschap 2] , niet ontvankelijk in het hoger beroep.
4.4.
[de vennootschap 1] voert aan dat in het aanbod waar [de vennootschap 2] naar verwijst staat:
“aan gemaakte afspraken kunnen pas rechten worden ontleend zodra deze zijn opgenomen in de Huurovereenkomst en deze door beide partijen is ondertekend”.
Al in het bericht aan de rechtbank van 9 mei 2018 schreef [de vennootschap 1] “
verhuurder gaat in hoger beroep
” en dat bericht is ook meegedeeld aan de advocaat [NAAM][de vennootschap 2] . Tussen de verlenging van de huur en het instellen van hoger beroep bestaat geen verband, zodat er ook geen sprake kan zijn van niet-ontvankelijkheid, aldus [de vennootschap 1] .
4.5.
Het hof overweegt het volgende. De beantwoording van de vraag of partijen een minnelijke regeling ter zake van de brandmeldinstallatie en huurvergoedingen van de antenne-installaties hebben getroffen is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Voor de vraag hoe de overeenkomst moet worden uitgelegd is beslissend hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
4.6.
De onderhandelingen over de verlenging van de huur zijn begonnen voordat de kantonrechter eindvonnis heeft gewezen. [de vennootschap 1] deed het voorstel dat zij de kosten van de brandmeldinstallatie wilde dragen, indien de jaarlijkse huurprijs verhoogd zou worden tot € 320.000,00. In het daarna gewezen eindvonnis is beslist dat de kosten van de brandmeldinstallatie terecht verrekend waren met de huur en dat de huurinkomsten van de zendmasten aan [de vennootschap 2] toekwamen. Partijen zijn vervolgens – zonder hun advocaten – in onderhandeling getreden. In de overeenkomst is een huurprijsverhoging opgenomen naar € 320.000,00 en is bepaald dat [de vennootschap 1] eigenaar zou worden van de brandmeldinstallatie en dat vanaf 1 mei 2019 de huurinkomsten van de zendmasten aan [de vennootschap 1] zou toekomen. In de overeenkomst is geen expliciete regeling over de kosten van de brandmeldinstallatie opgenomen, maar in het licht van het aan deze overeenkomst ten grondslag liggende voorstel van [de vennootschap 1] , te weten dat zij de kosten van de brandmeldinstallatie op zich zou nemen indien [de vennootschap 2] akkoord zou gaan met een huurprijs van € 320.000,00 en het op dat moment gewezen vonnis waarin materieel hetzelfde is beslist, mocht [de vennootschap 2] redelijkerwijs verwachten dat [de vennootschap 1] accepteerde dat de kosten van de brandmeldinstallatie voor haar rekening zouden komen Aan de omstandigheid dat [de vennootschap 1] in het kader van het verzoek om rectificatie had aangekondigd dat zij in hoger beroep zou gaan van het vonnis van de kantonrechter kent het hof minder gewicht toe omdat niet is gebleken dat op dat moment de huurovereenkomst waarbij de huurprijs werd verhoogd tot € 320.000,00 al was overeengekomen.
4.7.
Voor de huurinkomsten van de zendmasten is in de overeenkomst expliciet geregeld vanaf wanneer die inkomsten aan [de vennootschap 1] zouden toekomen, zonder enig voorbehoud. De in rechte ingestelde vordering houdt in dat die inkomsten al vanaf 1 januari 2017 aan [de vennootschap 1] zouden toekomen. Die vordering is –voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst afgewezen. In dat licht bezien mocht [de vennootschap 2] redelijkerwijs verwachten dat met de overeenkomst bedoeld was dat de huurvergoeding eerst vanaf 1 mei 2019 aan [de vennootschap 1] zou toekomen en dat partijen met die afspraak ook op dit punt hun geschil beëindigden.
Ook hier geldt dat de enkele eerdere mededeling van de advocaat [NAAM][de vennootschap 1] aan de advocaat [NAAM][de vennootschap 2] dat er hoger beroep zou worden ingesteld van het eindvonnis van de kantonrechter, onvoldoende is voor een ander oordeel, omdat [de vennootschap 1] nooit heeft duidelijk gemaakt dat zij dat hoger beroep zou handhaven, ook als partijen de onderhavige overeenkomst zouden sluiten.
4.8.
Gelet op deze gedragingen van [de vennootschap 1] heeft zij over deze twee kwesties [de vennootschap 1] het recht verwerkt om alsnog nakoming van de gestelde verplichtingen van [de vennootschap 2] te vorderen.
4.9.
Grieven I, II, III, IV en V zien op de beslissing met betrekking tot de kosten van de brandmeldinstallatie. Die grieven falen in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen. Hetzelfde geldt voor grief VII, die ziet op de huurinkomsten van de zendmasten.
4.10.
Grief VI ziet op de beslissing van de kantonrechter dat “[o]
mdat terecht een beroep op verrekening gedaan is
” de gevorderde boete moet worden afgewezen.
4.11.
[de vennootschap 2] voert aan dat zij verrekende omdat [de vennootschap 1] in verzuim verkeerde met het nakomen van haar verplichtingen als verhuurder. Een bedrag van € 35.386,08 is terecht verrekend. Een eventuele boete kan zij derhalve pas vanaf juni 2016 verschuldigd zijn, over het ten onrechte verrekende bedrag. Zij heeft op basis van het vonnis in eerste aanleg de wettelijke rente voldaan over het toegewezen verdrag. De boete moet – gelet op alle omstandigheden van het geval – gematigd worden tot nihil, subsidiair de wettelijke handelsrente, althans het beroep op het boetebeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus [de vennootschap 2] .
4.12.
Het hof overweegt als volgt. Op basis van het herstelde vonnis van de kantonrechter staat vast dat een bedrag van € 11.440,92 ten onrechte is verrekend. Dat gedeelte van de huur over de maand 2016 is door [de vennootschap 2] onbetaald gelaten. Op grond van artikel 18.2 is [de vennootschap 2] (in beginsel) over dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% over dat bedrag, per kalendermaand verschuldigd, met een minimum van € 300,00 per maand. Omdat 2% van € 11.440,92 minder is dan € 300,00, geldt dat minimum. Het in het petitum gevorderde bedrag (2% van € 23.413,50) is hoger dan € 300,00, zodat het hof het bedrag van € 300,00 per maand als het mindere kan toewijzen.
4.13.
Het hof acht in zijn algemeenheid niet onredelijk dat in huurcontracten tussen professionele partijen een boete wordt opgenomen als prikkel tot correcte en tijdige betaling van de huur. Een huurder die zich beroept op verrekening, doet dat op eigen risico: als zijn (tegen)vordering niet komt vast te staan, schiet hij in beginsel tekort in de nakoming van de huurovereenkomst. Reeds bij tussenvonnis van 3 augustus 2017 was beslist dat de kosten van de inbraakinstallatie ten onrechte verrekend waren. Op dat moment was de boete opgelopen tot € 4.200,00. Het hof acht voor die periode het beroep op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar en ziet in het betoog van [de vennootschap 2] evenmin voldoende aanleiding om te oordelen dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete gematigd moet worden. Voor de periode na 3 augustus 2017 geldt eens te meer dat [de vennootschap 2] wist dat haar beroep op verrekening niet gegrond bevonden was: voor zover zij desondanks besloten heeft om de achterstallige, ten onrechte verrekende huur niet te betalen, heeft zij het risico op het verbeuren van de boete kennelijk geaccepteerd. Voor die periode ziet het hof evenmin aanleiding om de boete te matigen of af te wijzen.
4.14.
Dat wil zeggen dat [de vennootschap 2] het bedrag van € 11.400,92 en de boete daarover van € 300,00 per maand vanaf juni 2016 tot aan het moment dat de huurachterstand voldaan is, verschuldigd is. Voor de leesbaarheid zal het hof op dit punt het vonnis van de kantonrechter vernietigen en opnieuw rechtdoende, deze veroordeling opnieuw uitspreken. Uiteraard strekken de door [de vennootschap 2] op basis van het vonnis betaalde bedragen in mindering op de huurachterstand en op de verbeurde boetes.
4.15.
Grief VIII ziet op de afwijzing van de volledige proceskosten. Artikel 17.1 AB moet, volgens [de vennootschap 1] , zo worden uitgelegd dat [de vennootschap 2] – als huurder – gehouden is de volledige advocaatkosten van [de vennootschap 1] te voldoen. Het hof zal in het midden laten of deze uitleg van het beding juist is. Op grond van artikel 242 Rv is de rechter immers ambtshalve bevoegd om een bedongen proceskostenvergoeding te matigen tot de hoogte van de krachtens de wet toe te wijzen proceskosten. Terecht heeft de kantonrechter geoordeeld dat – in conventie – [de vennootschap 1] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is te beschouwen. [de vennootschap 1] is daarom in de (forfaitair berekende) proceskosten van [de vennootschap 2] veroordeeld. De krachtens de wet toewijsbare vordering van [de vennootschap 1] tot betaling van de proceskosten bedraagt nihil. De kantonrechter heeft ook gelet op de hoogte van het toewijsbare bedrag en de achtergronden van het beroep op verrekening terecht de vordering van [de vennootschap 1] op basis van artikel 17.1 AB gematigd tot nihil. Het hof zal deze beslissing bekrachtigen.
4.16.
Door [de vennootschap 1] zijn geen te bewijzen stellingen betrokken die tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe.
4.17.
[de vennootschap 1] is ook in principaal hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te beschouwen. Het hof zal daarom [de vennootschap 1] veroordelen in de kosten van het geschil en de op basis van artikel 17.1 AB door [de vennootschap 1] gevorderde proceskosten in principaal hoger beroep matigen tot nihil.
5
De beoordeling in incidenteel hoger beroep
5.1.
In eerste aanleg heeft [de vennootschap 2] een vordering in reconventie ingesteld. De kantonrechter heeft daarop beslist. Met de vermeerdering van eis in hoger beroep, beoogt [de vennootschap 2] een andere uitkomst van het geschil (namelijk ook toewijzing van de gewijzigde eis). De vermeerdering van eis moet daarom aangemerkt worden als een grief tegen het vonnis en daarom is er sprake van een incidenteel hoger beroep (ook al hebben partijen dat niet uitdrukkelijk zo in de processtukken aangeduid). [de vennootschap 1] heeft bij akte gereageerd op de vermeerdering van eis, zodat het hof ook in incidenteel hoger beroep zal beslissen.
5.2.
[de vennootschap 2] vordert een bedrag van € 21.671,10 voor vervanging van de gasontladingslampen. Zij stelt dat er tot driemaal toe brand is ontstaan, veroorzaakt door de gasontladingslampen in het gehuurde. Eind 2017 heeft [de vennootschap 2] onderzoek laten doen naar de verlichting en begin 2018 heeft zij de lampen laten vervangen. Zij stelt dat omdat de gasontladingslampen ondeugdelijk waren, artikel 13.3 AB van toepassing is en de uitzondering van artikel 13.4 AB toepassing mist.
5.3.
Het hof volgt [de vennootschap 2] daarin niet. Artikel 13.4 AB bepaalt:
“
13.4 Ter verduidelijking dan wel in afwijking of in aanvulling op 13.1 zijn voor rekening van huurder:
[…]
d. onderhoud, herstel en vernieuwing van schakelaars, stopcontacten, belinstallaties, lampen, verlichting (inclusief armaturen), accu’s, vloerbedekking, stoffering, binnenschilderwerk, gootstenen, pantryinrichting, sanitair;
[…]”
5.4.
Artikel 13.4 AB houdt dus in dat de vernieuwing van lampen en verlichting voor rekening van huurder komt. Het artikel maakt geen uitzondering voor vernieuwing die noodzakelijk is vanwege (brand)veiligheid. [de vennootschap 2] stelt onvoldoende feiten en omstandigheden op grond waarvan zij (redelijkerwijs) mocht begrijpen dat de algemene bepalingen zo uitgelegd moeten worden dat deze kosten voor rekening van de verhuurder zouden moeten komen. Deze vordering is daarom niet toewijsbaar.
5.5.
Door [de vennootschap 2] zijn geen te bewijzen stellingen betrokken die tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe.
5.6.
[de vennootschap 2] zal als de in incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Voorzover [de vennootschap 1] ook hier de vergoeding van volledige advocaatkosten vordert, moet die vordering worden afgewezen, omdat de kosten van dit incidenteel hoger beroep niet vallen onder kosten voor “
procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst of tot ontruiming te dwingen
”.
6
De slotsom
6.1.
Grief VI in principaal hoger beroep slaagt. De bestreden vonnissen zullen in zoverre worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. De overige grieven in principaal hoger beroep falen. Het incidenteel hoger beroep is ongegrond.
6.2.
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [de vennootschap 1] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [de vennootschap 2] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht			€ 1.978,00
- salaris advocaat		€ 1.959,00 (1 punt × tarief IV)
6.3.
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [de vennootschap 2] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [de vennootschap 1] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht			nihil
- salaris advocaat		€ 695,50 (1 punt × tarief III × 0,5)
6.4.
Als niet weersproken zal het hof ook de door [de vennootschap 2] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De uitspraak
Het hof:
in het principaal hoger beroep
- vernietigt de vonnissen van de kantonrechter (Rechtbank Oost Brabant, zittingsplaats Eindhoven) van 3 augustus 2017 en 3 mei 2018, zoals verbeterd bij rectificatievonnis van 17 mei 2018, voor zover in het verbeterde eindvonnis van 3 mei 2018 [de vennootschap 2] veroordeeld is tot betaling aan [de vennootschap 1] van het bedrag van € 11.440,92, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover voor zover en voor zolang dit bedrag vanaf 1 juni 2016 onbetaald blijft, en doet in zoverre opnieuw recht;
- veroordeelt [de vennootschap 2] tot betaling aan [de vennootschap 1] van het bedrag van € 11.440,92 te vermeerderen met de contractuele boete van € 300,00 per maand vanaf juni 2016, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, tot aan de dag der voldoening;
- veroordeelt [de vennootschap 1] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [de vennootschap 2] vastgesteld op € 1.978,00 voor verschotten en op € 1.959,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
in het incidenteel hoger beroep
- veroordeelt [de vennootschap 2] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [de vennootschap 1] op € 695,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het principaal en incidenteel hoger beroep
- bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter (Rechtbank Oost Brabant, zittingsplaats Eindhoven) van 3 augustus 2017 en 3 mei 2018, zoals verbeterd bij rectificatievonnis van 17 mei 2018, wat betreft het principale hoger beroep voor het overige;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en G. Creutzberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2020.
griffier					rolraadsheer