ECLI:NL:OGHACMB:2020:102
OGHACMB — Uitspraak 


BON2019H00017 en BON2019H00020
Datum uitspraak: 8 januari 2020
gemeenschappelijk hof van jusTitie
van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN
EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de besloten vennootschap New Waai Taai B.V. (de vennootschap) en
2. [ Naam] (de vreemdeling),
appellanten,
tegen de onderscheiden uitspraken van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire van 26 februari 2019 in zaken nrs. BON201800356 en BON201800357 in de gedingen tussen:
appellanten
en
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en
2. de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid.
Procesverloop
Bij beschikking van 4 januari 2018 heeft de minister een aanvraag van de vennootschap om een tewerkstellingsvergunning (twv) voor de vreemdeling te verlenen afgewezen.
Bij beschikking 26 februari 2018 heeft de staatssecretaris een aanvraag van de vreemdeling om verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd met als doel arbeid in loondienst bij de vennootschap afgewezen.
Bij beschikking van 21 mei 2018 heeft de minister het door de vennootschap tegen de beschikking van 4 januari 2018 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij beschikking van 22 mei 2018 heeft de staatssecretaris het door de vreemdeling tegen de beschikking van 26 februari 2018 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij onderscheiden uitspraken van 26 februari 2019 heeft het Gerecht het door appellanten daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraken hebben appellanten hoger beroep ingesteld.
De minister en de staatssecretaris hebben een verweerschrift ingediend.
De zaken zijn gelijktijdig ter zitting behandeld op 12 november 2019, waar de vreemdeling en de vennootschap, bijstaan onderscheidenlijk vertegenwoordigd door mr. A.T.C. Nicolaas, advocaat, en de minister, vertegenwoordigd door mr. E. Brakke, hoofd van de unit Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de Rijksdienst Caribisch Nederland, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. P.J. de Graaf, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst Caribisch Nederland, zijn verschenen.
Overwegingen
De toepasselijke wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die daarvan deel uitmaakt.
Het hoger beroep tegen de afwijzing van de twv (zaak nr. BON2019H00017).
2.1. Het Gerecht heeft overwogen dat de vennootschap niet heeft betwist dat de te vervullen vacature on- en laaggeschoolde dan wel lichtgeoefende arbeid betreft. Voorts is niet in geschil dat het enige aanvullende opleiding vereist om van een basiskok een kok voor de Chinese keuken te worden. Van de vennootschap mag aldus worden verwacht, zoals dat van werkgevers in zijn algemeenheid mag worden verwacht, dat  basispersoneel intern wordt getraind en dat aldus een extra inspanning wordt gedaan bij werving van lokaal aanbod. Voorts zal er in zijn algemeenheid op de arbeidsmarkt niet altijd direct inzetbaar personeel te vinden zijn. Naar het oordeel van het Gerecht is het mede ter bescherming van de lokale arbeidsmarkt redelijk om deze inspanning van een werkgever te verwachten. De door de vennootschap aangevoerde omstandigheid dat de taal een barrière vormt om iemand intern op te leiden, biedt geen grond voor een ander oordeel. Dat ligt immers in de risicosfeer van de werkgever die minstens één landstaal machtig moet zijn. Bovendien wordt een werkgever bij het doen van een herhaalde aanvraag om een twv niet van de verplichting ontslagen om extra inspanningen te verrichten om binnen de arbeidsmarkt een geschikte kandidaat te vinden.
2.2. De vennootschap betoogt dat het Gerecht niet heeft onderkend dat de minister geen richtlijn hanteert, waaruit werkgevers kunnen opmaken wanneer een vacature een on- en laaggeschoolde dan wel lichtgeoefende functie betreft. Het was voor haar vóór het indienen van de aanvraag daarom onmogelijk te weten dat de minister de desbetreffende functie van kok/schoonmaakpersoneel als zodanig kwalificeert. De minister heeft haar dan ook niet kunnen tegenwerpen dat zij meer inspanningen had moeten verrichten om de functie te vervullen met lokaal arbeidsaanbod, aldus de vennootschap. Daarbij komt dat het voor haar niet bekend was wat onder
"
maximale inspanningen
"
valt.
2.2.1. De minister heeft in de beschikking van 26 februari 2018 gesteld dat de vennootschap bij de vacatureaanmelding als opleidingsniveau huishoudschool heeft opgegeven voor een kok. Als functie is vermeld chinees eten koken en keuken schoonmaken. De opleidingseis is – aldus de minister – door de vennootschap aangevuld met vijf jaar werkervaring. Het opgeven opleidingsniveau is vergelijkbaar met een VMBO (Voorbereidend Middelbaar Beroeps Onderwijs). Met VMBO onderwijs wordt geen startkwalificatie behaald. Daarom kan de vacaturemelding omschreven worden als on- en laaggeschoolde dan wel lichtgeoefende arbeid, aldus de minister.
2.2.2. Het Hof stelt voorop dat de bij de vacaturemelding door een werkgever opgegeven opleidings- en ervaringseisen het uitgangspunt zijn bij de werving van lokaal arbeidsaanbod. Daargelaten of het voor de vennootschap van aanvang af duidelijk was dat de vacaturemelding door de minister wordt omschreven als on- en laaggeschoolde dan wel lichtgeoefende arbeid, is het aan de vennootschap om met inachtneming van de door haar bij de vacaturemelding opgegeven opleidings- en ervaringseisen de maximale wervingsinspanningen te verrichten, in die zin, dat de vennootschap door haar wervingsinspanningen moet aantonen dat geen lokaal arbeidsaanbod voor de functie aanwezig is en daarom de gevraagde twv voor de vreemdeling moet worden verleend. De minister heeft er daarbij op gewezen dat met ingang van 1 april 2017 de Beleidsregels RCN-unit SZW uitvoering Wav BES (hierna: de beleidsregels; www.wetten.nl) worden toegepast. In paragraaf 12 van de beleidsregels is opgenomen welke wervingsinspanningen van een werkgever worden verwacht. Volgens die paragraaf kan naast wervingsinspanningen ook worden gedacht aan het aanbieden van mogelijkheden tot opleiding en het bieden van aantrekkelijke arbeidsvoorwaarden. Dat de eigenaar van de vennootschap door een taalbarrière niet in staat is om een (interne) opleiding te verzorgen moet, nu de vennootschap in Bonaire is gevestigd en de lokale arbeidskrachten de in Bonaire gangbare talen spreken, voor rekening van de vennootschap blijven. Dat de minister volgens de vennootschap eerder genoegen heeft genomen met minder wervingsinspanningen zijdens een werkgever, maakt niet dat de minister in dit geval de beleidsregels niet mag toepassen of de toepassing daarvan onredelijk is. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat ter zitting van de zijde vennootschap is verklaard dat de bereidheid bestaat iemand op te leiden.
2.3. Het hoger beroep in zaak nr. BON2019H00017 is ongegrond. De in die zaak aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
3. Het hoger beroep tegen de afwijzing van de verblijfsvergunning (zaak nr. BON2019H00020.
3.1. Het Gerecht heeft overwogen dat de staatssecretaris de aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning terecht heeft afgewezen omdat de werkgever van de vreemdeling niet in het bezit is van een geldige twv.
3.2. Uit hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen volgt dat het Gerecht het beroep tegen de afwijzing van de aanvraag van de vennootschap om voor de vreemdeling een twv te verlenen terecht ongegrond heeft verklaard. Dit brengt met zich dat het beroep van de vreemdeling tegen de afwijzing van de aanvraag om hem een verblijfsvergunning te verlenen door het Gerecht eveneens terecht ongegrond is verklaard.
3.3. Het hoger beroep in zaak nr. BON2019H00020 is ongegrond. De in die zaak aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzitter van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba:
bevestigt
de aangevallen uitspraken.
Aldus vastgesteld door mr. E.A. Saleh, voorzitter, mr. J.Th. Drop en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, griffier.
w.g. Saleh
voorzitter
w.g. Beerse
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 8 januari 2020
Bijlage
Wet arbeid vreemdelingen BES
Artikel 9
Een tewerkstellingsvergunning kan worden geweigerd:
a. indien de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben verricht de arbeidsplaats te doen vervullen door arbeidskrachten die op de lokale arbeidsmarkt beschikbaar zijn;
(…).
Beleidsregels RCN-unit SZW uitvoering Wav BES
7. Lokaal aanbod
Een tewerkstellingsvergunning wordt ingevolge artikel 8, eerste lid, onder a, van de Wav BES geweigerd als voor de desbetreffende arbeidsplaats naar het oordeel van het van het openbaar lichaam lokaal aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is. De bemiddelingsorganisatie van het openbaar lichaam heeft tot taak om middels registratie en bemiddeling aansluiting te zoeken tussen vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Zij is derhalve in de positie om aan de hand van de arbeidsmarktsituatie te kunnen beoordelen of een aanvrager al dan niet voor vergunningsverlening in aanmerking komt. Het aanbod dat onderstand ontvangt wordt daar ook toe gerekend. Indien een melding van een collectief ontslag is gedaan zal ook dit potentiele aanbod worden meegenomen in de beoordeling of er aanbod beschikbaar is.
Bij elke aanvraag, ongeacht de duur van de werkzaamheden, wordt nagegaan of deze weigeringsgrond van toepassing is. Als arbeidsaanbod beschikbaar is, zal geen vergunning kunnen worden verleend, ook als het effectueren van dit aanbod extra inspanningen van de zijde van de werkgever vergt. Onder extra inspanningen worden zowel benodigde (interne) inwerk- en scholingswerkzaamheden verstaan als financiële inspanningen van de werkgever. Van een werkgever mag daarom worden verwacht dat hij in de melding van de vacature geen eisen stelt waarmee het ingeschreven aanbod op voorhand van vacaturevervulling wordt uitgesloten.
Bij de aanvraag kan de werkgever gevraagd worden welke selecties hij heeft gemaakt uit het beschikbare aanbod en wat hiervan de resultaten zijn. Indien kandidaten afgewezen worden, dient te worden toegelicht wat hiervan de reden is. De werkgever dient tevens aan te kunnen tonen dat hij in de fase voorafgaand aan de aanvraag zich voldoende heeft ingespannen om de vacature met lokaal arbeidsaanbod te vervullen. Indien daaraan niet aan wordt voldaan kan de vergunning worden afgewezen op grond van artikel 9 onderdeel a, van de Wav BES.
Voor on- en laaggeschoolde dan wel lichtgeoefende arbeid mag aanbod aanwezig worden verondersteld. Van de werkgever wordt daarom verwacht dat hij zich maximaal inspant om dit aanbod te werven voor zijn vacature.
12. Voldoende inspanningen
Op grond van artikel 9, onderdeel a, van de Wav BES kan een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd, als de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd om lokaal arbeidsaanbod te vinden. Er is in ieder geval sprake van onvoldoende inspanningen indien een werkgever zonder zwaarwegende redenen niet of niet volledig deelneemt aan gezamenlijke of door de overheid georganiseerde wervings- of scholingsprojecten in zijn branche gericht op het bevorderen van de beschikbaarheid van lokaal aanbod.
Als wervingsinspanningen worden onder meer aangemerkt: het adverteren in daartoe geëigende (vak)bladen en op het internet, het inschakelen van (internationale) intermediairs op de arbeidsmarkt zoals werving- en selectiebureaus en detacherings- en uitzendbureaus. De werkgever toont bij de aanvraag zijn werving en doet verslag van de resultaten van de werving. De RCN-unit SZW kan deze informatie verifiëren.
De melding van de vacature bij het openbaar lichaam wordt niet beschouwd als een eigen wervingsinspanning van de werkgever in de zin van artikel 9, onder a, van de Wav BES.
Wervingsinspanningen dienen gedurende 5 weken voorafgaand aan het indienen van de aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning te hebben plaatsgevonden. Van deze termijn kan onder bijzondere omstandigheden worden afgeweken wanneer het vasthouden aan deze termijn zou leiden tot onevenredige gevolgen voor de aanvrager. Indien eerder een tewerkstellingsvergunning is verleend met een wervingsvoorschrift op grond van artikel 6 van de Wav BES kan een langere termijn van werving van de werkgever worden gevraagd.
SZW neemt, onvoorziene omstandigheden daargelaten, daarbij als uitgangspunt dat naarmate de arbeidsplaats als moeilijker vervulbaar moet worden beschouwd, vaker herhaalde inspanningen dienen te worden verricht om lokaal aanbod te werven. Van een werkgever wordt dan tevens verwacht dat hij zijn wijze van werven uitbreidt en wijzigt zowel voor wat betreft de kanalen die hij inschakelt als de inhoud van zijn werving.
Indien in het verleden is gebleken dat het vervullen van een vacature moeilijk was, dan klemt het des te meer dat van een werkgever mag worden verwacht dat hij juist in een dergelijke situatie alle mogelijkheden benut om aan voldoende personeel te komen.
Daarbij kan naast het inzetten van voldoende en de juiste wervingskanalen ook gedacht worden aan het aanbieden van mogelijkheden tot opleiding en het bieden van aantrekkelijke arbeidsvoorwaarden.