ECLI:NL:CBB:2020:239
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/672
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 april 2020 in de zaak tussen
[naam 1] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. R.A.M. Verkoijen),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: M.J. Dijkstra en R. Kuiper).
Procesverloop
Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Bij besluit van 28 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Bij besluit van 14 januari 2019 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit, het bezwaar van appellant gegrond verklaard en het fosfaatrecht opnieuw vastgesteld.
Bij brief van 15 februari 2019 heeft appellant op het vervangingsbesluit gereageerd. Bij brieven van 28 augustus 2019 en 23 december 2019 heeft appellant nadere stukken ingediend.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 januari 2020. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Aan de zijde van verweerder is tevens verschenen [naam 2] , financieel adviseur.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 (de peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw wordt, indien een landbouwer meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal 5% lager is door, voor zover van belang, bouwwerkzaamheden of ziekte van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer (de 5%-drempel), het fosfaatrecht bepaald aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (knelgevallenregeling).
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellant exploiteert een melkveehouderij.
2.2
Op 5 december 2011 heeft appellant een vergunning aangevraagd op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) voor de uitbreiding dan wel wijziging van de melkveehouderij naar 293 melk- en kalfkoeien en 193 stuks jongvee. Op 10 oktober 2013 is de gevraagde vergunning verleend (Nbw-vergunning). Aan de melkveehouderij was op
11 augustus 1998 een milieuvergunning verleend op grond waarvan 75 melk- en kalfkoeien en 85 stuks jongvee mochten worden gehouden. Op 30 augustus 2013 is een omgevingsvergunning verleend voor de verlenging van een bestaande ligboxenstal, het wijzigen van de indeling van de jongveestal en het aanbouwen van een werktuigenberging. Op grond van deze omgevingsvergunning mogen in de stallen 293 melk- en kalfkoeien en 193 stuks jongvee aanwezig zijn.
2.3
Op 30 augustus 2012 heeft de Gezondheidsdienst voor Dieren (GD) een bedrijfsbezoek gebracht aan het bedrijf van appellant. In het daarvan opgemaakte rapport staat dat de bedrijfsopbouw bestaat uit circa 120 melkkoeien en circa 100 stuks jongvee en dat er gedurende het jaar te veel kalveren met luchtweg problemen zijn. Op 25 mei 2015 heeft die dienst wederom een bezoek gebracht aan het bedrijf van appellant. In het daarvan opgemaakte verslag staat dat de reden van het bezoek is dat er ernstige longproblemen bij de kalveren zijn en dat de conclusie is dat die problemen worden veroorzaakt door een gecombineerde besmetting van BVD en mycoplasma als primair verantwoordelijken. Bij brief van
19 maart 2017 heeft de dierenarts van appellant verklaard dat hij vanaf 2012 op het bedrijf van appellant veel kalveren heeft onderzocht en behandeld voor mycoplasma (longontsteking).
2.4
Op 29 maart 2013 heeft appellant ammoniakemissierechten gekocht.
2.5
Op 26 maart 2014 heeft de bank appellant een financieringsvoorstel gedaan voor een lening van in totaal van € 1.645.000,- (waarvan onder meer € 1.000.000,- voor de aankoop van landbouwgrond en € 485.000,- voor de nieuwbouw van de ligboxenstal). Op 20 mei 2014 heeft appellant opdracht gegeven tot de aanbouw van een ligboxenstal voor een aannemingssom van € 390.000,-.
2.6
Op de peildatum 2 juli 2015 hield appellant 127 melk- en kalfkoeien en 110 stuks jongvee.
2.7
Op 30 maart 2018 heeft appellant een melding bijzondere omstandigheden gedaan als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw. Daartoe heeft hij onder meer gewezen op een door hem op 28 maart 2017 ingediende aanvraag knelgevallen in het kader van de Regeling fosfaatreductieplan 2017.
Besluiten van verweerder en omvang van het geschil
3.1
Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 6.865 kg. Wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op de peildatum op het bedrijf aanwezig waren. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Bij het vervangingsbesluit heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit, het bezwaar van appellant gegrond verklaard en het fosfaatrecht vastgesteld op 8.102 kg. Verweerder heeft het fosfaatrecht ten opzichte van het primaire besluit hoger vastgesteld, omdat appellant als een direct gevolg van de dierziekte op zijn bedrijf minder fosfaatrechten toegekend had gekregen en hij aan de eisen van de knelgevallenregeling voldoet. Daarbij is verweerder uitgegaan van de alternatieve peildatum 3 februari 2015, op welke datum 139 melk- en kalfkoeien en 151 stuks jongvee op het bedrijf aanwezig waren, en de gemiddelde melkproductie per koe in 2015 van 7.879 kg en een excretieforfait van 40,6 kg. Verweerder heeft voorts uiteengezet dat en waarom geen sprake is van strijd met artikel 1 van het EP. Tot slot heeft verweerder het verzoek om proceskostenvergoeding voor de gemaakte in kosten in de bezwaarfase afgewezen, omdat geen sprake is van herroeping van het primaire besluit.
3.2
Op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Het bestreden besluit is met het vervangingsbesluit ingetrokken. Appellant heeft geen belang meer bij een beoordeling van het bestreden besluit. Het beroep daartegen is daarom niet-ontvankelijk.
Beroepsgronden
4.1
Appellant heeft aangevoerd dat verweerder de knelgevallenregeling te beperkt uitlegt. Volgens appellant dient te worden gekeken naar de dieraantallen die aanwezig zouden zijn geweest op het bedrijf indien de dierziekte zich niet zou hebben voorgedaan. Uit een door appellant opgesteld overzicht blijkt dat hij zonder de dierziekte op de alternatieve peildatum van 3 februari 2015 zou beschikken over 192 melk- en kalfkoeien en 198 stuks jongvee. Ten onrechte laat verweerder de niet gerealiseerde groei als gevolg van de dierziekte buiten beschouwing. Daarnaast heeft verweerder ten onrechte geen rekening gehouden met de afgenomen melkproductie als gevolg van de dierziekte. Uit het overzicht blijkt dat de melkproductie is afgenomen. In 2011 bedroeg de gemiddelde melkproductie per koe 8.515 kg en was het excretieforfait 42,0 kg, terwijl verweerder uitgaat van een gemiddelde melkproductie per koe in 2015 van 7.879 kg en een excretieforfait van 40,6 kg.
4.2
Appellant heeft voorts aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Op het moment dat de afschaffing van het melkquotum bekend werd gemaakt, waren nog geen vervangende maatregelen aangekondigd. Indien moet worden geoordeeld dat de invoering van het fosfaatrechtenstelsel voor de Nederlandse melkveehouders voorzienbaar was, dan is hooguit sprake van gedeeltelijke voorzienbaarheid.
4.3
Verder heeft appellant aangevoerd dat in zijn geval sprake is van een individuele en buitensporige last. Appellant is voor de peildatum onomkeerbare investeringsverplichtingen aangegaan in stallen en grond om zijn bedrijf uit te breiden naar 293 melk- en kalfkoeien en 193 stuks, terwijl de veestapel op die peildatum nog niet op het beoogde niveau was. Ten behoeve van de beoogde uitbreiding heeft appellant voor de peildatum de benodigde vergunningen verkregen. Ook heeft appellant in 2013 ammoniakemissierechten aangekocht, die in het kader van het fosfaatrechtenstelsel niet meer van belang zijn. Appellant wijst erop dat zijn zaak parallellen vertoont met de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5), waarin het College een schending van artikel 1 van het EP heeft aangenomen. De ingezette groei wordt nu gestopt, omdat appellant met het toegewezen aantal fosfaatrechten, de beoogde en vergunde aantallen niet kan houden. De gedane investeringen kunnen in dat geval niet worden terugverdiend. Ter onderbouwing van dit betoog heeft appellant gewezen op een op een door [naam 3] opgesteld rapport “Financiële onderbouwing van de gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel” van 14 mei 2018 (rapport), waarin aan de hand van verschillende scenario’s de gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel voor appellant zijn vastgesteld. Uit dit rapport volgt dat het scenario waarin fosfaatrechten worden aangekocht en het scenario waarin melk wordt geproduceerd binnen het toegekende aantal fosfaatrechten financieel niet haalbaar zijn voor appellant. Voorts heeft appellant gewezen op een door hem overgelegd bedrijfsplan van 14 november 2014 en een uitzetting van hem over de ontwikkeling van het bedrijf. Daaruit komt naar voren dat appellant zijn bedrijf toekomstperspectief wil bieden voor de drie bedrijfsopvolgers, dat de schoonouders van appellant een akkerbouwbedrijf hadden en in 2008 te kennen hadden gegeven daarmee te willen stoppen en de wens te hebben dat dit bedrijf zou worden voortgezet door appellant en zijn echtgenoot, dat overname van dat bedrijf financieel alleen haalbaar was met uitbreiding van het melkveebedrijf, dat appellant volledig grondgebonden was, dat de bank met de plannen instemde onder de voorwaarde dat meer koeien gemolken moesten worden, dat appellant het akkerbouwbedrijf in 2013 overnam en in 2014 de stal realiseerde. De uitbraak van mycoplasma heeft ervoor gezorgd dat er onvoldoende groei gerealiseerd kon worden; zonder de dierziekte zou de stal op de peildatum grotendeels hebben volgestaan.
4.4
Verweerder heeft ook nagelaten het bezwaarschrift te beschouwen als een verzoekschrift tot het verkrijgen van een ontheffing als bedoeld in artikel 38, tweede lid, van de Msw.
4.5
Verder heeft appellant aangevoerd dat verweerder schadeplichtig is, indien komt vast te staan dat appellant recht heeft op extra fosfaatrecht maar verweerder deze niet kan toewijzen. In dat geval staat appellant open voor financiële compensatie, zodat zij daarmee zelf fosfaatrecht kan aankopen.
4.6
Tot slot heeft verweerder ten onrechte geen proceskostenvergoeding toegekend voor de proceskosten in de bezwaarfase.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij de knelgevallenregeling juist heeft toegepast. Deze regeling ziet niet op niet gerealiseerde groei. Voorts is het excretieforfait juist toegepast. Verweerder ziet geen aanleiding voor het hanteren van het excretieforfait dat hoort bij de gemiddelde melkproductie per koe in 2011. Appellant is reeds voor de dierziekte gecompenseerd door de knelgevallenregeling. Verder wordt in de wettelijke regeling gerekend met de gemiddelde melkproductie over het kalenderjaar 2015, terwijl er geen reden is aan te nemen dat de dierziekte op het bedrijf van appellant dat gemiddelde al heeft beïnvloed. Uit de verklaring van de dierenarts van appellant blijkt niet dat de dierziekte van invloed is geweest op de melkproductie voor 2015 en uit het rapport en het verslag van de GD blijkt dat de problemen zich vooral voordeden onder het jongvee en dat geen aandacht is besteed aan het melkvee omdat daarover totaal geen klachten waren.
5.2
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellant een individuele en buitensporige last rust. Voor de dierziekte is appellant in kader van de knelgevallenregeling gecompenseerd. Appellant heeft in de periode voor het afschaffen van het melkquotum plannen ontwikkeld en de keuze gemaakt om deze plannen door te zetten en zijn bedrijf uit te breiden. Daarmee heeft appellant een groot risico genomen, wat gelet op de voorzienbaarheid van nadere productiebeperkende maatregelen, voor zijn rekening komt. Voorts komt aan het rapport niet de waarde toe die appellant daaraan gehecht wenst te zien.
5.3
Verweerder heeft het verzoek om proceskostenvergoeding voor de kosten die appellant in de bezwaarfase heeft gemaakt, terecht afgewezen. Weliswaar is het primaire besluit herroepen, maar deze herroeping vindt zijn grondslag in een geslaagd beroep op de knelgevallenregeling.
Beoordeling
6.1
Over de beroepsgrond die ziet op knelgevallenregeling overweegt het College als volgt.
6.2
Bij de toepassing van de knelgevallenregeling heeft verweerder terecht geen rekening gehouden met (nog) niet gerealiseerde uitbreidingsplannen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:4, onder 5.2 en 11 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1). In zoverre slaagt de beroepsgrond niet.
6.3
Voor zover appellant aanvoert dat verweerder bij de toepassing van de knelgevallenregeling ten onrechte is uitgegaan van een gemiddelde melkproductie per koe in 2015 van 7.879 kg en een excretieforfait van 40,6 kg, moet worden geoordeeld dat de beroepsgrond in zoverre slaagt. Uit de wet volgt niet dat de systematiek van artikel 23, derde lid, van de Msw onverkort moet worden toegepast op de knelgevallenregeling. Het moet, zoals is overwogen in de uitspraak van 25 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:248, gaan om een periode (waar dat kan van een jaar) die representatief is voor het bedrijf en aansluit bij de gestelde bijzondere omstandigheden. Niet in geschil is dat de dierziekte mycoplasma vanaf 2012 op het bedrijf heeft geheerst en dat dit vooral kalveren trof. Appellant heeft aan de hand van een door hem opgesteld overzicht duidelijk gemaakt dat dat de gemiddelde melkproductie per koe vanaf 2012 is gedaald. Voorts heeft appellant ter zitting toegelicht dat door die dierziekte de longcapaciteit bij de kalveren is afgenomen waardoor zij als melkkoe minder melk kunnen produceren. Aan die conclusie doet niet af dat bij het melkvee zelf geen klachten waren en geen luchtwegproblemen zijn geconstateerd. Nu verweerder geen andere aannemelijk te achten omstandigheden heeft aangevoerd die genoemde daling in de melkproductie zouden hebben kunnen veroorzaakt, houdt het College het ervoor dat de dierziekte de melkproductie in 2015 heeft beïnvloed en dat dus niet de gemiddelde melkproductie per koe in 2015 maar 2011 representatief is en aansluit bij de bijzondere omstandigheid.
6.4
Hieruit volgt dat verweerder op grond van artikel 23, derde en zesde lid, van de Msw bij het vaststellen van het fosfaatrecht van appellant had moeten uitgaan van de gemiddelde melkproductie per koe in 2011 (8.515 kg) en dus van een excretieforfait van 42,0 kg. Daarvan uitgaande moet het fosfaatrecht worden vastgesteld op (afgerond) 8.297 kg (139 x 42,0 + 69 x 9,6 en 82 x 21,9). Verweerder heeft het fosfaatrecht dus te laag vastgesteld.
7.1
Het betoog van appellant dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van
9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. Daarbij heeft het College onder meer overwogen dat in ieder geval vanaf
19 januari 2009 bekend was dat het melkquotum zou verstrijken in 2015. Zoals eerder overwogen bestaat voor het aannemen van een gedeeltelijke voorzienbaarheid, zoals door appellant bepleit, gelet op wat in genoemde beslissing en uitspraken is overwogen, geen grond (zie de uitspraak van het College van 10 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:412).
7.2
Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
7.3
Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is, moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellant, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2). In de uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.2 en verder) heeft het College zijn beoordelingskader betreffende de ‘fair balance’ op individueel niveau en daarmee over de individuele en buitensporige last nader gemotiveerd.
7.4
Het College stelt vast dat appellant ten opzichte van het hem toekomende aantal fosfaatrechten zoals hiervoor onder 6.4 is overwogen (8.297 kg) een aanzienlijk aantal fosfaatrechten tekortkomt om zijn stalcapaciteit te benutten en aldus zijn voorgenomen bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen uitvoeren. Het College wil wel aannemen dat appellant door het fosfaatrechtenstelsel financieel fors wordt geraakt, maar dat betekent niet dat daarom reeds sprake is van een individuele en buitensporige last. De beslissing van appellant om zijn bedrijf uit te breiden naar 293 melk- en kalfkoeien en 103 stuks jongvee dan wel 200 melk- en kalfkoeien en 104 stuks jongvee en daartoe een stal te bouwen dan wel en uit te breiden, is een ondernemersbeslissing waaraan risico’s inherent zijn en waarvan appellant in beginsel zelf de nadelige gevolgen draagt (zie de uitspraak van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9). Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
7.5
In wat appellant heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om van dat uitgangspunt af te wijken. Hoewel te begrijpen valt dat appellant het akkerbouwbedrijf van zijn schoonouders heeft willen overnemen en zijn bedrijf ook met het oog op bedrijfsopvolging heeft willen uitbreiden, is, gelet op het moment waarop hij die beslissing heeft genomen, de mate waarin hij heeft willen uitbreiden met de daarmee gemoeide investeringen niet goed navolgbaar. Een uitbreiding als hier aan de orde van ongeveer 120 melk- en kalfkoeien en 100 stuks jongvee die appellant blijkens het rapport bedrijfsbezoek van de (GD) in 2012 hield naar 293 melk- en kalfkoeien en 193 stuks is aanzienlijk. Nadat in 2009 bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 1.2 en 6.7.5.3) en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, had voor melkveehouders als appellant redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Appellant had een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat die uitbreiding en de daarmee gemoeide investeringen voor hem meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:2, onder 5.4.2, en ECLI:NL:CBB:2019:3, onder 5.5, van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.3.3, van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:729, onder 6.5, en van 7 januari 2020, ECLI:NL:CBB: 2020:9, onder 6.3). In dat licht bezien komt aan het door appellant overgelegde rapport niet de waarde toe die hij daaraan gehecht wenst te zien. Het College wijst er in dit verband nog op dat hij, zoals ook overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13), aan de financiële rapportages die verweerder met de informatie op zijn website (mijn.rvo.nl) heeft uitgelokt, in procedures als hier aan de orde slechts een beperkte waarde toekent.
7.6
Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. Voor het verlenen van een ontheffing op grond van artikel 38 van de Msw is daarom geen plaats. De daarop betrekking hebbende beroepsgronden slagen niet.
8. De beroepsgrond die ziet op de proceskostenvergoeding in de bezwaarfase, slaagt. Verweerder heeft in het vervangingsbesluit en het verweerschrift ten onrechte geconcludeerd dat het primaire besluit niet is herroepen vanwege een aan hem te wijten onrechtmatigheid en om die reden geen aanleiding bestaat voor vergoeding van de kosten in bezwaar. Dat, zoals verweerder ter zitting heeft opgemerkt, hij de melding bijzondere omstandigheden (gelet op de datum) niet bij de totstandkoming van het primaire besluit kon betrekken, ziet eraan voorbij dat de toepassing van artikel 23, zesde lid, van de Msw een besliscomponent vormt van de vaststelling van het fosfaatrecht. Het is aan verweerder om de voor die vaststelling benodigde gegevens te verzamelen en hij draagt de verantwoordelijkheid voor de juistheid van alle besliscomponenten van het primaire besluit (zie ook de uitspraak van 3 maart 2020, ECLI:NL:CBB:2020:136). In dit verband is van belang dat appellant verweerder op
31 maart 2017 en dus vóór de totstandkoming van het primaire besluit reeds door middel van een daartoe bestemd formulier met als vermelding ‘Ingezonden post bij fosfaatrechten en fosfaatreductie’ en een daarbij behorende bijlage erop heeft gewezen dat hij een aanvraag knelgevallenregeling wil doen vanwege de dierziekte op zijn bedrijf. Dit betekent dat verweerder de onrechtmatigheid van het (herroepen) primaire besluit wel kan worden aangerekend. Daarmee is aan de vereisten van artikel 7:15 van de Awb voldaan.
Slotsom
9. Het beroep tegen het vervangingsbesluit zal, gelet op wat hiervoor onder 6.1 tot en met 6.4 en 8. is overwogen, gegrond worden verklaard. Het College zal het vervangingsbesluit vernietigen wegens strijd met artikel 23, derde en zesde lid, van de Msw en artikel 7:15 van de Awb. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellant vast te stellen op 8.297 kg.
10.1
Het College veroordeelt verweerder in de door appellant gemaakte proceskosten.
10.2
Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) stelt het College de voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.837,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke reactie op het vervangingsbesluit en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
10.3
De kosten van het opstellen van het rapport komen eveneens voor vergoeding in aanmerking. Volgens vaste rechtspraak komen de kosten van inschakeling van een deskundige voor vergoeding in aanmerking als het inschakelen van de deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Ter bepaling of het inroepen van een deskundige, zoals hier aan de orde, redelijk was, kan in het algemeen als maatstaf worden gehanteerd of degene die deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, ervan uit mocht gaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag. Anders dan verweerder heeft bepleit, is niet vereist dat het rapport over een voor de uitkomst van dat geschil mogelijk relevante vraag uiteindelijk heeft bijgedragen aan de rechterlijke beslissing. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding een maximum uurtarief van € 122,63 in 2018. Met het opstellen van het rapport was 22 uur gemoeid, zodat de voor vergoeding in aanmerking komende deskundigenkosten worden vastgesteld op € 2.697,86.
10.4
Dat brengt het totaal van de kostenvergoeding op € 4.535,36.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit gegrond;
vernietigt het vervangingsbesluit;
herroept het primaire besluit en stelt het fosfaatrecht van appellant vast op 8.297 kilogram;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde vervangingsbesluit besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,- aan appellant te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 4.535,36.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. M.A.A. Traousis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020.
De voorzitter is verhinderd			De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen.			de uitspraak te ondertekenen.