ECLI:NL:CBB:2020:407
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2177
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 juni 2020 in de zaak tussen
Maatschap [naam] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. B.D. Bos),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: C. Zieleman en mr. Y. Groen).
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 23 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 februari 2020. Namens appellante zijn verschenen [naam] , bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Bij beslissing van 17 maart 2020 is het onderzoek heropend op grond van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Nadat zij zijn gewezen op hun recht (nader) ter zitting te worden gehoord, heeft geen van de partijen binnen de hen gestelde termijn verklaard dat zij gebruik wil maken van dit recht en is het onderzoek op 7 mei 2020 met toepassing van artikel 8:57 Awb gesloten.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. In het zesde lid is bepaald indien dat een landbouwer die voor een datum die bij ministeriële regeling wordt vastgesteld, meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, verweerder het fosfaatrecht bepaalt aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt.
1.2
Ingevolge artikel 72a, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) verhoogt verweerder op verzoek van de landbouwer, voor zover van belang, dat fosfaatrecht indien op een bedrijf op 2 juli 2015 tijdelijk minder melkvee of over minder fosfaatruimte werd beschikt door de realisatie van een natuurgebied of de aanleg of onderhoud van publieke infrastructuur. Volgens het derde lid blijft de verhoging achterwege als deze kleiner zou zijn dan 5% van het vastgestelde fosfaatrecht.
Feiten
2. Appellante exploiteert een melkveebedrijf. In verband met de realisatie van de Centrale As (N356),  heeft appellante delen van haar (deels gepachte) grond moeten afstaan aan de provincie Friesland. In de periode januari 2011-januari 2013 heeft appellante met de provincie onderhandeld over een financiële tegemoetkoming. Uiteindelijk is een deel van de grond in januari 2014 onteigend. De Centrale As loopt nu over voormalig land van appellante en doorkruist op vier verschillende locaties haar bedrijf waardoor dit versnipperd is geraakt. Op 29 maart 2018 heeft appellante een melding bijzondere omstandigheden gedaan in verband met de omstandigheden “infrastructuur”, “ziekte ondernemer” en “dierziekte”. Het bedrijf van appellante omvatte op 2 juli 2015 (de peildatum) 121 melk- en kalfkoeien en 87 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 5.829 kg. Wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft geen korting toegepast omdat het bedrijf van appellante grondgebonden is. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante verhoogd naar 5.926 kg omdat bij de eerdere vaststelling de melkproductie te laag was vastgesteld.
Beroepsgronden
4.1
Appellante heeft voor de beroepsgronden allereerst verwezen naar het bezwaarschrift en gesteld dat de inhoud daarvan als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. In aanvulling daarop stelt appellante het volgende.
4.2
Er is wel degelijk een causaal verband  tussen de omvang van de veestapel op de peildatum en de aanleg van de Centrale As omdat ver voor de peildatum bekend werd dat het bedrijf van appellante middenin het gebied van de Centrale As gevestigd was. Deze ontwikkeling heeft een zware wissel getrokken op het bedrijf. Er is zowel persoonlijk als bedrijfsmatig veel gebeurd en dat heeft zijn doorwerking gehad. Het zwaartepunt ligt in 2013, toen zijn de problemen ontstaan en dat jaar is het meest representatief.
4.3
Verweerder is bij de beoordeling van het beroep op de bijzondere omstandigheden uitgegaan van een te lage melkproductie over het jaar 2013. Ook in 2013 heeft appellante een deel van de melk aan kalveren vervoederd en is een deel vernietigd vanwege het gebruik van diergeneesmiddelen. De totale melkproductie in 2013 was 859.098 kg geleverde melk + 69.107 kg (vervoederde melk, vernietigde melk en productiedaling wegens ziekte) = 928.205 kg melk. De aantallen hoeveelheid vernietigde melk en de productiederving als gevolg van ziekte (mastitis) zijn onderbouwd met een verklaring van de dierenarts van 12 november 2018. De totale hoeveelheid van 928.205 kg melk komt op een gemiddelde melkproductie per koe (uitgaand van gemiddeld 116,6 koeien in 2013) van 7.960 kg (en een excretieforfait van 40,6 kg). Indien hiermee wel rekening wordt gehouden, voldoet appellante aan de 5%-drempel en dient het aan haar toegekende fosfaatrecht te worden verhoogd. De alternatieve peildatum dient 1 december 2013 te zijn, zoals ook al is aangegeven bij de melding bijzondere omstandigheden. Dat blijkt ook uit de mailwisseling tussen appellante en verweerder van 2 juli 2018 over de aan te leveren documenten met betrekking tot de bijzondere omstandigheden. Toen en ook later bij de hoorzitting in bezwaar is duidelijk verwoord dat de melding ook betrekking had op dierziekte. Verweerder heeft de dierziekte ook geadresseerd in het bestreden besluit. Dat verweerder pas bij verweerschrift stelt dat meer informatie nodig is om aan de bewijslast te voldoen, is onzorgvuldig. Appellante heeft ter zitting bij het College het overleggen van een medirund-verklaring aangeboden.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van de knelgevallenregeling als bedoeld in artikel 72a, van het Uitvoeringsbesluit. Appellante hield op de peildatum weliswaar minder vee dan op de alternatieve peildatum van 1 december 2013, maar dat is niet het gevolg van de realisatie van de Centrale As. Het causale verband ontbreekt dan ook volgens verweerder. Ook voldoet appellante niet aan de voorwaarde dat tijdelijk over minder fosfaatruimte kon worden beschikt. Appellante is op de peildatum als grondgebonden aangemerkt en zal dan ook niet kunnen voldoen aan de 5%-drempel van artikel 72a van het Uitvoeringsbesluit.
5.2
In verband met het beroep op de knelgevallen dierziekte en ziekte heeft verweerder gesteld dat hij geen vergelijking met de peildatum van 2 juli 2015 kan maken omdat appellante geen alternatieve peildatum heeft gegeven en de beide knelgevallen niet (voldoende) onderbouwd zijn. Ten aanzien van de alternatieve peildatum voor het knelgeval dierziekte (artikel 23, zesde lid van de Msw) geldt dat het niet zonder meer aannemelijk is dat dezelfde alternatieve peildatum zou moeten gelden als voor het knelgeval infrastructuur (artikel 72a van het Uitvoeringsbesluit). Zeker niet nu appellante zowel in haar toelichting bijzondere omstandigheden als tijdens de hoorzitting en de zitting bij het College heeft aangegeven dat de omstandigheden vooral invloed hebben gehad op de melkproductie en niet op de dieraantallen. Ten aanzien van de onderbouwing van het knelgeval dierziekte geldt het volgende. Door de vervoedering en de antibioticamelk te betrekken, zou appellante 2 excreties omhoog gaan en dat vereist meer bewijs dan dat appellante heeft overgelegd, bijvoorbeeld een medirund-verklaring. De vervoedering alleen kan verweerder wél bij de melkproductie over 2013 optellen omdat die vervoedering is na te gaan door verweerder in I&R, binnen de marges valt en derhalve aannemelijk is. Bij afwezigheid van een alternatieve peildatum voor de bijzondere omstandigheid dierziekte en het ontbreken van een reden om daarvoor 1 december 2013 aan te houden, mede vanwege de gebruikelijke fluctueringen in de veestapel van appellante, alsmede het gebrek aan onderbouwing van de dierziekte, kan verweerder enkel de melkproductie van 2013 inclusief vervoedering in combinatie met de dieraantallen van 2 juli 2015 gebruiken om de 5%-drempel van artikel 23, zesde lid, van de Msw te toetsen. Dat leidt tot een verschil van 2,89%. En zelfs als voorbijgegaan wordt aan het gebrek aan bewijs voor de weggegooide melk in verband met medicijngebruik, komt appellante de 5%-drempel niet over. Dat zou namelijk leiden tot een melkproductie van in totaal 909.830 kg (859.098 kg aan fabriek, 24.566 kg geneesmiddelenmelk en 26.166 kg vervoederde melk). Met een gemiddelde van 116,57 categorie 100 dieren levert dat een melkproductie van 7.805 kg per koe op, met een bijbehorende excretie van 39,8 kg. In totaal komt appellante dan voor de dieraantallen van 2 juli 2015 in combinatie met de melkproductie van 2013 uit op 6.179,9 kg fosfaatrechten. In de bestreden beschikking heeft appellante 5.925,8 kg toegekend gekregen, een verschil van 4,29%. In dit verband merkt verweerder ook nog op dat de gestelde productiedaling vanwege mastitis (niet geproduceerde melk) niet meegenomen kan worden. Dat is immers fictieve melkproductie dan wel niet gerealiseerde groei.
Beoordeling
6.1
Over de in bezwaar aangevoerde gronden die appellante in beroep als herhaald en ingelast beschouwd wenst te zien, overweegt het College dat, voor zover appellante daarbij niet heeft onderbouwd in welk opzicht, volgens haar, de reactie van verweerder in het bestreden besluit ontoereikend was, deze opmerking onvoldoende is om te spreken van een beroepsgrond waar het College op dient in te gaan (zie ook de uitspraak van het College van
4 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:391). Het College gaat hier daarom aan voorbij. Zodoende staat alleen ter beoordeling hetgeen appellante in haar beroepschrift heeft aangevoerd, in deze uitspraak weergegeven onder 4.2 en 4.3.
6.2
Het College vat hetgeen appellante heeft gesteld met betrekking tot het causaal verband op als gericht tegen de stelling van verweerder – in verband met het beroep van appellante op artikel 72a van het Uitvoeringsbesluit – dat een causaal verband tussen de aanleg van infrastructuur (de Centrale As) en het tijdelijk houden van minder melkvee op 2 juli 2015 ontbreekt, zodat appellante niet voldoet aan de voorwaarde die is gesteld in artikel 72a van het Uitvoeringsbesluit. Het College overweegt dat de bewijslast voor het causaal verband tussen de aanleg van infrastructuur en het tijdelijk houden van minder melkvee op 2 juli 2015 berust bij appellante. Appellante heeft gesteld dat de aanleg van de Centrale As vanaf 2013 een zware wissel heeft getrokken op de bedrijfsvoering. Verweerder heeft aangetoond dat er op
2 juli 2015 weliswaar minder dieren aanwezig waren dan in 2013 (op de alternatieve peildatum), maar dat de dieraantallen in de periode 2013-2015 fluctueren en dat er in januari en april 2015 zelfs meer dieren op het bedrijf waren dan in 2013, terwijl de infrastructurele werken in april 2015 zijn begonnen. Hetgeen appellante in dit verband heeft aangevoerd acht het College onvoldoende om aan te nemen dat er op 2 juli 2015 sprake was van een tijdelijke daling in de veebezetting ten gevolge van de infrastructurele werkzaamheden. Verweerder heeft terecht geconcludeerd dat appellante geen succesvol beroep kan doen op artikel 72a van het Uitvoeringsbesluit omdat zij niet voldoet aan de voorwaarde die gesteld is in het eerste lid van die bepaling. De beroepsgrond slaagt niet.
6.3
Uit de melding bijzondere omstandigheden van 29 maart 2018 en de mailwisseling van 2 juli 2018 tussen appellante en verweerder kan, naar het oordeel van het College, worden afgeleid dat appellante heeft beoogd de alternatieve peildatum 1 december 2013 voor alle gemelde bijzondere omstandigheden te laten gelden. Over de aard van de ziekte heeft appellante wisselende verklaringen afgelegd. Het College gaat ervan uit dat appellante beoogd heeft een beroep te doen op artikel 23, zesde lid, van de Msw vanwege de dierziekten die zijn opgenomen in de door de dierenarts overgelegde verklaring over het jaar 2013. Aldus is aan de orde de vraag of het fosfaatrecht per 2 juli 2015 minimaal 5% lager is vastgesteld dan zonder de dierziekte het geval zou zijn geweest. Naar het oordeel van het College is dat niet het geval. Daargelaten of de eis die verweerder bij verweerschrift heeft gesteld aan het bewijs van de dierziekte al dan niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel moet worden geacht, nu de stellingname van appellante op dit punt niet eenduidig was, kan, zoals verweerder stelt, niet geproduceerde melk (oftewel, productiedaling als gevolg van dierziekte) niet worden betrokken in de vaststelling van de omvang van de melkproductie 2013. Er dient een vergelijking tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum plaats te vinden. Voor het betrekken van niet gerealiseerde melkproductie (ten gevolge van ziekte), is, evenals voor het betrekken van niet gerealiseerde uitbreiding, geen plaats (zie de uitspraak van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:4 (http://pi.rechtspraak.minjus.nl/), en van 11 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:232). Appellante heeft dan in 2013 in totaal 909.830 kg geproduceerd (859.098 kg geleverde melk, 24.566 kg vernietigde melk en 26.166 kg vervoederde melk). Met een gemiddelde van 116,6 melk- en kalfkoeien in 2013 levert dat een melkproductie van 7.803 kg per koe op, met een bijbehorende excretie van 39,8 kg. Uitgaande van de dieraantallen op 2 juli 2015, ontstaat een verschil van 4,12%  met het vastgestelde fosfaatrecht per 2 juli 2015. Zoals verweerder terecht heeft gesteld, voldoet appellante niet aan de 5%-drempel van artikel 23, zesde lid, van de Msw. Deze beroepsgrond slaagt evenmin.
Slotsom
7.1
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2
In dat gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op
€ 1.312,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, een halve punt voor de nadere reactie en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,-  aan appellante dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.312,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2020.
De voorzitter is verhinderd 	                                                           De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen.		           de uitspraak de ondertekenen.