ECLI:NL:GHARL:2020:2817
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.255.887/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 7103499)
arrest van 7 april 2020
in de zaak van
Rokade Planontwikkeling B.V.
,
gevestigd te Nieuwleusen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Rokade
,
advocaat: mr. J.W.H. Raadgever, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren, kantoorhoudend te Leusden.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
18 september 2018 en 18 december 2018 die de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 25 februari 2019 gericht tegen het eindvonnis;
- het comparitiearrest van 7 mei 2019;
- het proces-verbaal van de comparitie van 19 juli 2019;
- de memorie van grieven (met productie);
- de memorie van antwoord (met producties).
Rokade is op de rol in staat gesteld zich over de bij memorie van antwoord overgelegde producties uit te laten maar heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
Waar gaat het in hoger beroep over?
In dit hoger beroep gaat het over de clausule ‘no cure no pay’ in een contract met een projectontwikkelaar, die moet proberen om de gemeente te laten instemmen met een bestemmingsplanwijziging. Betekent deze clausule dat de projectontwikkelaar geen recht heeft op loon als de gemeente niet mee wil werken? Het hof oordeelt dat de projectontwikkelaar alleen aanspraak heeft op vergoeding van onkosten.
4
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
4.1
[geïntimeerde] is eigenaar van een perceel grond met een agrarische bestemming (gemeente Maarssen, sectie D nr. 245) gelegen naast de haar ook in eigendom toebehorende woning [a-straat 1] te [A] , gemeente Stichtse Vecht. [geïntimeerde] had medio 2015 plannen om naast haar woning een bed & breakfast te realiseren. Daarvoor beschikte zij over een bouwvergunning, maar (vanwege haar echtscheiding) niet over de daarvoor benodigde financiële middelen.
4.2
[geïntimeerde] had bij het verkrijgen van de bouwvergunning voor de bed & breakfast samengewerkt met Rokade (in de persoon van [B] ).
In 2015 hebben partijen, die toen vriendschappelijk met elkaar omgingen, gesproken over de mogelijkheden voor [geïntimeerde] om uit de verkoop van perceel D nr. 245, nadat daarop een bouwmogelijkheid was gecreëerd, middelden vrij te maken om de bouw van de bed & breakfast te realiseren. Rokade zou hiervoor een plan ontwikkelen.
4.3
Tussen partijen is deze samenwerking geformaliseerd met een overeenkomst van opdracht, waarvan een contract is opgemaakt dat is ondertekend op 5 respectievelijk
7 januari 2016.
De contract voorzag in “de ontwikkeling van [perceel D nr 245] tot 2 bouwpercelen voor de bouw van 2 woningen, alles in overleg met de opdrachtgever. Samenwerking is overeengekomen op basis van no cure no pay”.
4.4
Het contract bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
Artikel 1 Doel en wijze van samenwerking
(…)
3. Partijen verplichten zich over en weer alles te doen wat redelijkerwijs van hen verlangd kan worden om tot daadwerkelijke realisatie van het project te komen.
(…)
5. De projectontwikkelaar verricht zijn werkzaamheden op basis van no cure no pay en zal 1,5% courtage krijgen over de netto opbrengst bij verkoop van de bouwkavels. Netto opbrengst bouwkavels is onder aftrek van alle gemaakte kosten t.g.v. de gehele projectontwikkeling.
6. Betaling van de courtage aan de projectontwikkelaar zal verrekend/overgemaakt worden bij het passeren van de notariële akte tussen opdrachtgever en ‘kopers’.
Artikel 2 Duur
(…)
2. Deze overeenkomst is in beginsel niet tussentijds opzegbaar tenzij op grond van bijzondere niet voorziene omstandigheden, van een van de partijen niet verlangd kan worden de overeenkomst voort te zetten.
In dat geval kan de overeenkomst schriftelijk, met een opgave van redenen worden opgezegd en zal de opdrachtgever aan de projectontwikkelaar in ieder geval de door de projectontwikkelaar aan het project bestede tijd tegen een uurtarief van € 90,- inclusief de verschotten en alle aanvullende gemaakte kosten t.g.v. de projectontwikkeling verschuldigd zijn.
(…)
Artikel 5 Financiering en betaling
1. De kosten van de samenwerking bestaan uit de diensten welke worden geleverd door de projectontwikkelaar en worden gedeclareerd volgens omschrijving vermeld in artikel 1.5 en 1.6.
2. Opdrachtgever zal een bedrag van € 10.000 storten op het rekeningnummer van Rokade bv voor kosten van derde t.g.v. de projectontwikkeling. Verdere financiering en betaling is conform omschrijving artikel 1.5 en 1.6 van deze overeenkomst.
(…).
4.5
Rokade heeft op 8 januari 2016 een voorschotnota aan [geïntimeerde] toegezonden overeenkomstig artikel 5 lid 2 van de overeenkomst van opdracht voor € 12.100,- inclusief btw, met omschrijving ‘voorschot voor ontwikkeling t/m bestemmingsplan gereed’. Deze nota heeft [geïntimeerde] betaald.
4.6
[geïntimeerde] heeft met behulp van Rokade een vooroverlegplan ingediend bij de gemeente Stichtse Vecht (verder: de gemeente). De gemeente heeft op 13 september 2016, 10 januari 2017 en 20 maart 2017 per brief gemeld dat zij niet meewerkt aan het plan om een bouwmogelijkheid voor twee woningen op perceel D nr. 245 te realiseren.
4.7
Op 6 september 2017 heeft [geïntimeerde] Rokade telefonisch laten weten niet verder te willen met de ontwikkeling van het perceel.
4.8
Rokade heeft op 6 oktober 2017 een factuur van € 3.279,34 aan [geïntimeerde] gezonden. Deze factuur heeft [geïntimeerde] niet betaald.
5
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
5.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in conventie), kort samengevat, gevorderd de terugbetaling van het door haar betaalde voorschot en de vergoeding van een door haar betaald bedrag aan leges ten behoeve van het vooroverleg met de gemeente, een en ander te vermeerderen met rente en incassokosten.
5.2
Rokade heeft in reconventie de betaling van haar factuur van 6 oktober 2017 gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente.
5.3
De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen; alleen de betaling van de legeskosten is afgewezen. De vordering van Rokade is afgewezen.
6
De beoordeling van de grieven en de vordering
6.1
Rokade vordert in hoger beroep dat het hof het eindvonnis van de kantonrechter vernietigt, de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijst en de vordering van Rokade alsnog toewijst, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente indien deze niet binnen zeven dagen na het wijzen van het arrest zijn voldaan.
Rokade heeft daartoe drie grieven voorgedragen.
No-cure-no-pay?
6.2
In de
eerste twee grieven
vecht Rokade het oordeel van de kantonrechter aan dat tussen partijen sprake is van een no-cure-no-pay-afspraak die inhoudt dat als het in het contract door partijen beoogde resultaat niet is bereikt, Rokade geen recht heeft op enige betaling van loon. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
6.3
Het hof kwalificeert de door partijen gesloten overeenkomst als een overeenkomst van opdracht, aangegaan tussen [geïntimeerde] als natuurlijk persoon en Rokade als professioneel opdrachtnemer. Tussen partijen is afgesproken dat het aan Rokade toekomende loon geheel (in de opvatting van [geïntimeerde] ) dan wel gedeeltelijk (in de opvatting van Rokade) resultaatsafhankelijk is. Dat sprake is van een resultaatsafhankelijke beloning doet er echter niet aan af dat de overeenkomst zelf een inspanningsverplichting voor Rokade omvat en niet een resultaatsverplichting. Dat volgt ook uit artikel 1.3 van het contract. Rokade moet zich inspannen om de bestemmingsplanwijziging te realiseren, zij heeft dit resultaat niet gegarandeerd. Als het beoogde resultaat van de bestemmingswijzing uitblijft, is daarmee nog geen sprake van een tekortkoming van Rokade. Rokade heeft dan ook op zichzelf gelijk dat de kantonrechter de verbintenis ten onrechte als een resultaatsverbintenis heeft gekwalificeerd. In zoverre is grief 2 terecht voorgedragen, maar dat leidt nog niet tot een ander resultaat over de resultaatsafhankelijke beloning.
6.4
De bewoordingen van het tussen partijen gesloten contract (met name artikel 1.5) wijzen er namelijk op dat Rokade alleen loon (‘pay’) voor haar werkzaamheden krijgt als het door partijen beoogde resultaat (‘cure’) is bereikt. Rokade erkent dit ook met zoveel woorden (randnummer 2.10 van de memorie van grieven: ‘wellicht dat de letterlijke tekst van de overeenkomst niet helemaal accuraat is’) maar stelt dat partijen toch bedoeld hadden dat Rokade betaald zou krijgen voor haar werkzaamheden totdat het bestemmingsplan gewijzigd zou zijn op basis van een tarief van € 90,- per uur en dat pas na de fase na de bestemmingswijziging sprake zou zijn van no-cure-no-pay en betaling van een courtage.
6.5
De kantonrechter heeft terecht verwezen naar het in deze zaak toepasselijke Haviltex-criterium, inhoudende dat de vraag hoe de verhouding tussen partijen is geregeld niet alleen beantwoord moet worden aan de hand van een zuiver taalkundige uitleg van de contractsbepalingen, maar dat het daarbij aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
6.6
Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat er door Rokade geen toereikende feitelijke omstandigheden zijn gesteld die er op wijzen dat tussen partijen is overeengekomen dat Rokade altijd aanspraak zou hebben op betaling voor haar werkzaamheden in de fase totdat de gemeente het bestemmingsplan zou hebben gewijzigd. Rokade heeft aanvankelijk, op 2 november 2015, voorgesteld om te factureren op regiebasis tegen een loon van € 90,- per uur. Daar heeft [geïntimeerde] op 6 november 2015 de wens tegenovergesteld om de samenwerking op no-cure-no-pay-basis te doen plaatsvinden: “
voor de duidelijkheid, jij regelt het hele traject van ontwikkeling t/m verkoop, en krijg achteraf betaald, dus na verkoop/ontvangst verkoopbedrag van de 2 kavels
”. Daarop heeft Rokade het ontwerp van de uiteindelijk gesloten overeenkomst opgesteld. In de aanbiedingsmail van 9 december 2015 had Rokade opgenomen: “
Nu is voorzien dat onze kosten worden voldaan op het moment dat er een transactie plaatsvindt en/of er een financiering is voor realisatie. Het is denkbaar dat we o.b.v. een courtage gaan werken op het moment dat het bestemmingsplan onherroepelijk is. (...) Als deze kosten naar rato van de voortgang tussentijds worden voldaan is het werken o.b.v. een courtage voor ons geen probleem
”. Deze aanbiedingsmail is naar het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig. Enerzijds staat er dat de kosten van Rokade worden voldaan op het moment dat er een transactie plaatsvindt, en anderzijds wordt voorgesteld dat de kosten naar rato van de voortgang tussentijds worden voldaan. De tekst van de één maand later door beide partijen ondertekende overeenkomst wijst evenwel niet op tussentijdse facturering en betaling. Ook overigens blijkt uit niets dat [geïntimeerde] voor het ondertekenen van de overeenkomst alsnog akkoord is gegaan met betaling van loon voor de werkzaamheden van Rokade ook in het geval dat het door partijen beoogde resultaat niet zou worden bereikt.
6.7
Rokade stelt verder dat de na ondertekening van het contract verzonden voorschotfactuur van 8 januari 2016 erop zou wijzen dat [geïntimeerde] toch met betaling van kosten naar rato van voortgang van het werk akkoord zou zijn gegaan. Het hof volgt Rokade daarin niet. De factuur meldt als omschrijving “voorschot voor ontwikkeling t/m bestemmingsplan gereed”. In het contract is in artikel 5 lid 2 overeengekomen de betaling van een voorschot voor dit bedrag voor “kosten van derde t.g.v. de projectontwikkeling”. Betaling van de voorschotfactuur wijst er naar het oordeel van het hof onder deze omstandigheden niet op dat [geïntimeerde] alsnog heeft ingestemd met een overeenkomst van opdracht op regiebasis. Uit het feit dat Rokade tot de beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerde] op 6 september 2017 geen overzichten van bestede werkzaamheden aan [geïntimeerde] heeft gezonden of in deze periode aanspraak heeft gemaakt op aanvullende betalingen blijkt dat zij ook zelf tot dat moment niet heeft gehandeld als ware toch sprake van een overeenkomst op regiebasis.
6.8
Rokade wil verder nog ingang doen vinden dat op enig moment in 2017 een nieuwe overeenkomst tussen partijen is ontstaan waarvoor de no-cure-no-pay-afspraak in ieder geval niet gold. Zij stelt dat nadat de gemeente in haar brief van 20 maart 2017 duidelijk had aangegeven niet mee te willen werken aan de bouwmogelijkheid voor twee woningen op perceel D nr. 245, tussen partijen nog gesproken is over de mogelijkheid om de reeds vergunde bouwvergunning voor de bed & breakfast te laten wijzigen in een vergunning voor recreatiewoningen. Het hof verwerpt ook dit standpunt. Uit niets blijkt dat Rokade op enig moment aan [geïntimeerde] heeft aangegeven dat haar in dat kader te verrichten werkzaamheden niet langer vielen onder de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat [geïntimeerde] daarvoor vanaf dat moment een separate vergoeding was verschuldigd,  laat staan dat Rokade heeft aangetoond dat [geïntimeerde] daarmee heeft ingestemd. In haar
vordering maakt Rokade ook geen onderscheid tussen werkzaamheden vóór maart 2017 en haar werkzaamheden nadien.
6.9
Beide grieven treffen dan ook per saldo geen doel. Er is sprake van één overeenkomst op no-cure-no-pay-basis, inhoudende dat [geïntimeerde] alleen loon aan Rokade verschuldigd was bij het behalen van het beoogde resultaat, de ontwikkeling van het perceel tot twee bouwpercelen voor de bouw van twee woningen.
Is [geïntimeerde] bij tussentijdse opzegging wel de volledige vergoeding verschuldigd?
6.10
Rokade stelt dat [geïntimeerde] de overeenkomst tussentijds heeft opgezegd, hoewel zij dat niet mocht maar dat zij zich bij die opzegging wel neerlegt. Volgens Rokade heeft deze opzegging wel tot gevolg dat [geïntimeerde] op grond van artikel 2 lid 2 van het contract de door Rokade aan het project bestede tijd dient te vergoeden.
6.11
Het hof overweegt dat het aan [geïntimeerde] vrij stond om de overeenkomst te allen tijde op te zeggen. Dit volgt uit artikel 7:408 eerste lid BW, waarvan niet ten nadele van [geïntimeerde] bij het contract mocht worden afgeweken (dit is geregeld in  artikel 7:413 lid 2 BW). Het hof merkt met Rokade het telefoongesprek van [geïntimeerde] met Rokade van 6 september 2017 en de daarop gevolgde bevestiging per mail van 7 september 2017 aan als opzegging van de overeenkomst. Het hof moet vervolgens de vraag beantwoorden of Rokade daardoor, op grond van artikel 2 lid 2 van het contract, alsnog recht heeft op betaling voor haar werkzaamheden op regiebasis. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, waarbij het hof verwijst naar het eveneens dwingendrechtelijke artikel 7:411 BW. Dit artikel gaat over het voortijdige einde van een overeenkomst waarbij de verschuldigdheid van het loon afhankelijk is van de volbrenging van opdracht of de tijd waarvoor deze is verleend, is verstreken. Dit artikel bepaalt dat de opdrachtnemer dan recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon, waarbij van belang zijn de door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de reden waarom de overeenkomst is geëindigd.
6.12
De overeenkomst is geëindigd omdat het doel dat partijen voor ogen stond niet bereikt kon worden doordat de gemeente geen medewerking aan de bestemmingswijziging wilde verlenen. Niet is gebleken dat bij de gemeente inmiddels sprake is van gewijzigd inzicht. Evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] uit de werkzaamheden van Rokade voordeel heeft genoten, behalve dat het duidelijk is dat de gemeente niet wil meewerken aan de door partijen voorgestane bestemmingsplanwijziging. De tussen partijen gemaakte no-cure-no-pay- afspraak staat er aan in de weg dat bij een opzegging omdat het doel van de opdracht niet kan worden bereikt, er toch loon betaald moet worden als ware de overeenkomst op regiebasis aangegaan.
6.13
Dit betekent echter nog niet dat Rokade op geen enkel bedrag recht heeft en dat zij het volledige voorschot dient terug moet betalen. Op grond van 7:406 lid 1 BW heeft de opdrachtnemer recht op vergoeding van zijn onkosten, voor zover deze niet in het loon zijn begrepen. Aangezien Rokade geen recht heeft op loon, heeft zij wel aanspraak op vergoeding van haar onkosten. De no-cure-no-pay-afspraak hield niet in dat [geïntimeerde] ook geen onkosten hoefde te betalen; partijen zijn immers betaling van een voorschot daarvoor overeengekomen. Dat Rokade kosten aan derden heeft moeten maken - waar de bewoordingen van artikel 5 lid 2 van het contract op zien - heeft zij niet aangetoond, maar zij heeft wel een specificatie van de door haar gemaakte reiskosten verstrekt. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de reizen in kwestie zijn gemaakt; dat deze bezoeken deels ook waren bedoeld om met [geïntimeerde] bij te praten betekent niet dat de reiskosten niet zijn gemaakt. Rokade heeft haar reiskosten tegen een tarief van € 0,35 per kilometer in rekening gebracht. Volgens [geïntimeerde] zou, bij gebreke van een nadere afspraak, slechts het fiscale tarief voor een onbelaste reiskostenvergoeding van € 0,19 per kilometer in rekening mogen worden gebracht. Het hof verwerpt dit standpunt. Dit fiscale maximum voor een belastingvrije vergoeding betekent niet dat de daadwerkelijke kosten niet meer dan 19 cent per kilometer kunnen bedragen. In de meeste gevallen zullen deze daadwerkelijke kosten aanzienlijk meer bedragen. [geïntimeerde] heeft verder geen omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de daadwerkelijke kilometerkosten voor Rokade minder dan € 0,35 per kilometer hebben bedragen. Het hof acht dan ook voldoende aannemelijk geworden dat Rokade reiskosten tot een bedrag van € 830,20 heeft gemaakt, conform haar specificatie. Dit bedrag hoeft zij niet terug te betalen aan [geïntimeerde] .
6.14
Grief 3
slaagt dan ook voor een klein deel.
De slotsom
6.15
Het deels slagen van grief 3 heeft tot gevolg dat het vonnis niet geheel in stand kan blijven. Het hof zal de veroordeling in conventie aanpassen, in die zin dat de hoofdsom zal worden verminderd met € 830,20, zodat deze € 11.269,80 bedraagt. De incassokosten zullen ook dienovereenkomstig worden aangepast tot € 887,70, zodat de veroordeling in conventie wordt verlaagd tot € 12.157,50. Het hof zal het vonnis voor het overige bekrachtigen.
Het hof ziet in het bovenstaande aanleiding om de proceskostenveroordeling ten laste van Rokade te beperken tot 1 procespunt naar tarief II.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 18 december 2018 behoudens voor zover het de veroordeling onder 5.1 betreft, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt Rokade om tegen bewijs van kwijting van [geïntimeerde] een bedrag te betalen van € 12.157,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 11.269,80, gerekend vanaf 24 juli 2018 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt Rokade in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M. Willemse en P.S. Bakker en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
7 april 2020.