ECLI:NL:OGEAM:2020:17
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummers: SXM201901067 en SXM201901068
Beschikking d.d. 31 maart 2020
inzake
SXM201901067:
[Verzoekster],
wonende in Sint Maarten,
verzoekster,
procederende in persoon,
en
SXM201901068:
[Verzoeker],
wonende in Sint Maarten,
verzoeker,
procederende in persoon
tegen
de besloten vennootschap KRK CORPORATION B.V.,
h.o.d.n. DIAMONDS FOREVER Milano Diamond Gallery,
gevestigd in Sint Maarten,
verweerster,
gemachtigde: mr. [NAAM]I. Maduro,
Partijen worden hierna aangeduid met enerzijds [verzoekster], [verzoeker] en samen [verzoeker] c.s. en anderzijds KRK.
1
Het procesverloop
1.1.
Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
twee verzoekschriften met producties d.d. 24 september 2019 van [verzoeker] c.s.;
aanvullende producties aan de zijde van [verzoeker] c.s. d.d. 13 november 2019;
tweemaal producties 1-20 aan de zijde van [verzoeker] c.s.;
een ‘verweerschrift inhoudende een tegenverzoek in de gevoegde zaken’ zijdens KRK bij de mondelinge behandeling op 14 november 2019 overgelegd;
aktes uitlating regeling zijdens [verzoekster], [verzoeker] en KRK d.d. 15 januari 2020;
een brief d.d. 24 februari 2020 van Edwin I. Maduro, gemachtigde van KRK, en [naam], President of the WIFOL Union, die [verzoeker] c.s. bijstaat;
een brief van partijen, d.d. 20 maart 2020, inhoudende dat een regeling niet is bereikt;
een brief van [verzoeker] c.s. d.d. 20 maart 2020, per e-mail van 21 maart 2020 ingezonden (cc KRK).
1.2.
Een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 november 2020. Verschenen zijn enerzijds [verzoeker] en mr. J.G. Snow, destijds gemachtigde van [verzoeker] c.s. en anderzijds [naam 1], bestuurder van KRK, en Edwin I. Maduro, gemachtigde van KRK.
1.3.
De uitspraak is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1. [
[Verzoeker] c.s. zijn in 2006 onderscheidenlijk 2007 in loondienst getreden van Genoa Jewelers (SXM) N.V. (hierna: Genoa) voor een schriftelijk vastgelegd maandelijks brutoloon van onderscheidenlijk US$ 2.925,46 ([verzoeker]) en US$ 1.500,- ([verzoekster]) (producties P1 van 13 november 2019).
2.2.
In twee kort gedingvonnissen van 28 september 2018 (SXM201801032 en SXM201801036) zijn Genoa en KRK hoofdelijk veroordeeld tot doorbetaling van dit reguliere loon, althans van maandelijks: netto US$ 2.245,31 ([verzoeker]) en US$ 1.265,68 ([verzoekster]) (producties P8 van 13 november 2019). Hiertegen is niet geappelleerd.
2.3.
Op 23 november 2018 is ter zitting van dit Gerecht in kort geding (SXM201801382/01383/01386/01387) tussen enerzijds [verzoeker] c.s. en twee andere personen, [naam 2] en [naam 3], als eisers en anderzijds Genoa, KRK en [naam 4] (hierna: [naam 4]) als gedaagden een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. Het proces-verbaal vermeldt (producties P9 van 13 november 2019):
1.	Gedaagden zijn hoofdelijk gehouden het volledig loon van ieder der eisers, inclusief het commissie gedeelte dat is toegewezen bij vonnis van 28 september 2018 door te blijven betalen aan ieder der eisers, totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd;
2.	Dat gedaagden zullen afgeven aan ieder der eisers de schriftelijke opgave als bedoeld in artikel 7A:1614ba BW zowel van de reeds gedane betalingen van het overeengekomen loon aan ieder der eisers als de toekomstige;
3.	Dat de kwestie omtrent de gestelde zwarte inkomsten door partijen zou mogelijk in der minne geregeld zal worden;
4.	Dat gedaagden hoofdelijk gehouden zijn tot betaling aan eiseres [naam 2] en eiseres [naam 3] van NAf. 1000,- ieder terzake van gemachtigdesalaris (dus in totaal NAf. 2000,-);
5.	Dat de onderhavige kortgeding zaken worden ingetrokken.
2.4.
Bij beschikking van dit Gerecht van 23 juli 2019 (SXM201900278/00277/00276/00275) (producties P15 van 13 november 2019) tussen enerzijds Genoa, KRK en [naam 4] als verzoekers en anderzijds [verzoeker] c.s. en de twee ander personen als verweerders, zijn KRK en [naam 4] niet-ontvankelijk verklaard en is jegens Genoa het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten met Genoa afgewezen.
2.5.
Bij twee beschikkingen van dit Gerecht van 2 oktober 2019 (SXM201900661/00662) (producties P14-Bijlage I van 13 november 2019) tussen enerzijds KRK als verzoekster en anderzijds [verzoeker] c.s. als verweerders heeft het Gerecht het verzoek van KRK tot verklaring voor recht dat er tussen KRK en [verzoeker] c.s. geen arbeidsovereenkomst bestaat, met opheffing van een beslag, afgewezen.
2.6.
Hiertegen heeft KRK op 13 november 2019 hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof (SXM2019H00113/00114) (producties P14 van 13 november 2019). Een mondelinge behandeling voor het Hof heeft in januari 2020 plaatsgevonden, zo is het Gerecht ambtshalve bekend.
3
Het geschil
3.1. [
[verzoeker] c.s. stellen gedocumenteerd dat zij naast hun reguliere loon (waarover hiervóór rov. 2.1-2.2), maandelijks ‘zwart loon’ van Genoa ontvingen: onderscheidenlijk van US$ 2.075,- ([verzoeker]) en US$ 150,- ([verzoekster]).
3.2. [
[verzoeker] c.s. verzoeken het Gerecht KRK te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot doorbetaling daarvan, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente ex artikel 7A:1614q BW en de wettelijke rente.
3.3.
Ter zitting van 14 november 2019 is afgesproken dat partijen zouden trachten de zaak te schikken. Zij zouden trachten overeenstemming te bereiken over het eventueel weer aan het werk gaan van [verzoeker] c.s., over een cessantia-uitkering (kennelijk bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst) en over het zwarte loon (een afkoopsom die minder zou zijn dan in het inleidend verzoekschrift verzocht).
3.4.
Partijen hebben intensief onderhandeld, maar zonder resultaat.
4
De beoordeling
4.1. [
[verzoeker] c.s. beroepen zich op de vaststellingsovereenkomst van 23 november 2018 (zie rov. 2.3). Het Gerecht  legt deze aldus uit – met inachtneming van het Haviltexcriterium – dat ook KRK zich verplichtte tot betaling van het zwarte loon, al was de hoogte van wat aan zwart loon verschuldigd was nog niet bepaald (punt 3 van de vaststellingsovereenkomst). Dit is het uitgangspunt in deze procedure.
4.2.
In de kwestie of er een arbeidsovereenkomst met KRK bestaat, is door het Gerecht op 2 oktober 2019 een beslissing gegeven, waarvan hoger beroep is ingesteld (zie hiervóór rov. 2.5). Over die kwestie is in de onderhavige procedure geen behoorlijk debat geweest. Aan deze kwestie komt het Gerecht daarom thans niet toe en wat deze kwestie betreft kan deze beschikking geen gezag van gewijsde krijgen.
4.3.
Het Gerecht zal wel, naar aanleiding van het verhandelde ter zitting, een beslissing nemen over de hoogte van wat aan zwart loon verschuldigd is, nu partijen er niet uit gekomen zijn en dit deel uitmaakt van de rechtsstrijd.
4.4.
Dat het zwart loonbeding gemaakt is, staat vast. De goed gedocumenteerde stelling van [verzoeker] ter zake is onvoldoende weersproken.
4.5.
Het zwart loonbeding maakt de arbeidsovereenkomst niet nietig. Weliswaar is het verzwijgbeding, te weten de afspraak om het de fiscus niet te vertellen, wel nietig (artikel 3:40 lid 1 BW), maar deze nietigheid staat niet in de weg aan de geldigheid van de gehele arbeidsovereenkomst. Sprake is van partiële nietigheid (artikel 3:41 BW): ook als het verzwijgbeding nietig is, resteert voor beide partijen nog steeds een zinvol resultaat.
4.6.
Van belang is dat in het arbeidsrecht de bescherming van de economisch zwakkere partij, de werknemer, in het geding is. Niet alleen is de gehele overeenkomst niet nietig, ook het zwart loon-gedeelte is niet nietig. Wel is er reden voor aanpassing naar redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). Beide partijen moeten rekening houden met de door hen weliswaar niet-gewenste, maar door hen nu eenmaal niet uit te sluiten mogelijkheid dat de fiscus er toch achter komt. Er kan voorts niet van worden uitgegaan dat partijen hetzelfde nettoloon zouden hebben afgesproken, maar niet zwart. De beschermingsgedachte gaat ook niet zover dat [verzoeker] c.s. van de deelname aan een zwart loonbeding niets hoeven te voelen. Bij dit alles speelt mee, nu er geen aanwijzingen zijn dat [verzoeker] c.s. in een dwangpositie verkeerden, de gedachte achter het adagium ‘Nemo auditur propriam turpitudinem allegans’: wie de overheid pootje ligt moet geen optimale hulp van diezelfde overheid verwachten.
4.7.
Al met al zal het Gerecht naar redelijkheid en billijkheid – ermee rekening houdende dat [verzoeker] c.s. naast het zwarte loon een redelijk regulier loon genoten en er geen aanwijzingen zijn dat zij in een dwangpositie verkeerden – bepalen dat KRK 2/3e gedeelte van het zwarte nettoloon moet doorbetalen voor één jaar. Vakantiegeld over het zwarte gedeelte wordt niet toegekend.
4.8.
Door de matiging van de loondoorbetalingsverplichting ingevolge het zwart loonbeding tot een jaar wordt het zwart loonbeding krachteloos (vgl. HR 12 mei 1989, NJ 1989/801, rov. 3.3 slot).
4.9.
Over de cessantia-uitkering hoeft geen uitspraak worden gedaan, aangezien deze alleen bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] c.s. ‘anders dan door zijn schuld of ten gevolge van een aan hem toe te rekenen omstandigheid’ aan de orde komt. Zolang uitgegaan moet worden van een ‘opvolgend werkgeverschap’ of ‘vereenzelviging’ (kort gedingvonnissen van 28 september 2018), hebben [verzoeker] c.s. op een cessantia-uitkering geen recht.
4.10.
Per juni 2018 is het zwarte loon niet meer uitbetaald. KRK zal worden veroordeeld tot loonnabetaling vanaf 1 juni 2018 tot 1 juni 2019, netto per maand. Dit komt uit op 12 x 2/3 x US$ 2.075,- = US$16.599,96 aan [verzoeker] en 12 x 2/3 x US$ 150,- = US$ 1.200,- aan [verzoekster].‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬
4.11.
De wettelijke verhoging, bedoeld in artikel 7A:1614q BW wordt in de gegeven omstandigheden gematigd tot nihil. De wettelijke rente is wel verschuldigd.
4.12.
KRK dient de kosten van deze procedure te dragen.
5
De beslissing
Het Gerecht:
5.1.
veroordeelt KRK tot betaling aan [verzoeker] van US$16.599,96 netto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;‬‬‬‬
5.2.
veroordeelt KRK tot betaling aan [verzoekster] van US$ 1.200,- netto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3.
veroordeelt KRK in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] c.s. begroot op NAf 100,- aan griffierecht, NAf 490,- aan oproepingskosten en NAf 1.500,00 aan salaris gemachtigde;
5.4.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gewezen door mr. J. de Boer, rechter, en op 31 maart 2020 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.