ECLI:NL:GHDHA:2020:706
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.254.653/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/548729/ HA ZA 18-404
arrest van 7 april 2020
inzake
Voorne Putten Uitzendbureau B.V.,
gevestigd te Maasland ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Voorne Putten,
advocaat: mr. J.W. Grift te Den Haag,
tegen
Kwekerij De Poel B.V. en Fanqié B.V.,
beide gevestigd te Berkel en Rodenrijs ,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna te noemen: De Poel c.s. (gezamenlijk) en De Poel respectievelijk Fanqié (afzonderlijk),
advocaat: mr. A.A.S. Mosele te Den Haag.
Het geding
Bij exploten van 7 januari 2019 is Voorne Putten in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, team handel en haven, tussen partijen gewezen vonnis van 5 december 2018, hersteld bij herstelvonnis van 3 april 2019. Bij memorie van grieven met producties heeft Voorne Putten zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft De Poel c.s. de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van één grief. Voorne Putten heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep in het principaal en het incidenteel appel
1. De door de rechtbank in het vonnis van 5 december 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak – sterk samengevat – om het volgende:
a. Voorne Putten heeft in 2016 uitzendkrachten uitgeleend aan De Poel c.s. ten behoeve van de tomatenteelt in de kassen van De Poel c.s. (in het bijzonder bladbreken, snoeien, dieven, indraaien en oogsten). De Poel c.s. was niet tevreden over het door de werknemers van Voorne Putten geleverde werk. Voorne Putten wilde het werk bij De Poel c.s. echter graag behouden. Daarom zijn voor 2017 afwijkende afspraken gemaakt.
b. Voorne Putten heeft op 6 december 2016 met De Poel c.s. een overeenkomst gesloten waarbij Voorne Putten zich heeft verplicht om uitzendkrachten ter beschikking te stellen en Voorne Putten, anders dan het jaar daarvoor, leiding gaf en toezicht hield op de door de uitzendkrachten uit te voeren werkzaamheden (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst is vermeld dat de opdrachtgever aan Voorne Putten de in bijlage I genoemde verrichtingen heeft opgedragen (art. 1) en dat de tarieven zijn overeengekomen zoals benoemd in bijlage I (art. 5). Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Voorne Putten van toepassing verklaard. In bijlage I bij de overeenkomst staan onder meer ‘Normen 2017’ vermeld.
c. Voorne Putten heeft op basis van de overeenkomst in het najaar van 2017 facturen gezonden aan De Poel voor een bedrag van in totaal € 91.552,92 en aan Fanqié voor een bedrag van in totaal € 42.046,18, welke facturen onbetaald zijn gebleven.
d. Op 19 oktober 2017 heeft De Poel c.s. jegens Voorne Putten aanspraak gemaakt op vergoeding van schade wegens gebreken in de nakoming van de overeenkomst ten bedrage van in totaal € 85.370,20.
e. De Poel heeft Voorne Putten voorts op basis van dezelfde overeenkomst op 5 december 2017 een factuur gezonden van € 52.105,82 met als onderwerp ‘Afrekening prestatie onder norm 2017’. Fanqié heeft hetzelfde gedaan voor een bedrag van € 34.546,71. Ook deze facturen zijn onbetaald gelaten.
f. Op 9 januari 2018 heeft Voorne Putten conservatoir derdenbeslag laten leggen ten laste van De Poel c.s. in verband met haar openstaande facturen.
2. Voorne Putten vordert in deze procedure kort gezegd betaling door De Poel c.s. van haar facturen, vermeerderd met de kosten van het beslag, de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke handelsrente, alsmede de proceskosten.
3. De Poel c.s. vordert in reconventie betaling van Voorne Putten van haar facturen wegens ‘Afrekening prestatie onder norm 2017’ en schadevergoeding, voor zover haar vorderingen niet reeds zijn teniet gegaan door verrekening met de openstaande facturen van Voorne Putten. Verder vordert zij opheffing van de door Voorne Putten gelegde beslagen, teruggave van de door Fanqié aan Voorne Putten verstrekte bankgarantie, vergoeding van gemaakte kosten in verband met de gelegde beslagen, alsmede rente, nakosten en proceskosten.
4. De rechtbank heeft beslist dat de facturen van Voorne Putten aan De Poel c.s. verschuldigd zijn. Dit is ook niet in geschil tussen partijen. Het geschil spitst zich toe op de tegenvordering van De Poel c.s. en de verrekening daarvan de met facturen van Voorne Putten. De rechtbank heeft in dat verband beslist dat Voorne Putten zich met het sluiten van de overeenkomst heeft verplicht om in de kwekerijen van De Poel c.s. werkzaamheden te verrichten waarbij ten aanzien van deze werkzaamheden minimum productiviteitsnormen zijn overeengekomen, dat Voorne Putten hier niet aan heeft voldaan en dat zij uit dien hoofde aan De Poel c.s. respectievelijk € 52.113,55 en € 34.552.52 (iets hoger dan de oorspronkelijke facturen ‘Afrekening prestatie onder norm 2017’, als gevolg van een cao-wijziging) is verschuldigd, welke bedragen met de facturen van Voorne Putten kunnen worden verrekend. De rechtbank heeft daarnaast vastgesteld dat Voorne Putten bij de uitvoering van de werkzaamheden schade heeft veroorzaakt tot een bedrag van € 67.075,-, welk bedrag eveneens met de facturen van Voorne Putten verrekend mag worden. Een en ander heeft geresulteerd in de afwijzing van de vordering van Voorne Putten op De Poel en toewijzing van haar vordering op Fanqué tot een (beperkt) bedrag van € 7.500,09, vermeerderd met rente en kosten. Voorne Putten is in reconventie veroordeeld tot betaling aan De Poel van € 27.737,90, met bevel opheffing van de onder De Poel gelegde beslagen. Een en ander met veroordeling in de kosten en rente als in het vonnis omschreven.
5. De grieven I en II keren zich tegen de beslissing van de rechtbank dat de normen genoemd in bijlage I van de overeenkomst hebben te gelden als minimale productienormen en dat bij het niet behalen van die normen een nadere afrekening dient plaats te vinden. Verder betoogt Voorne Putten dat de rechtbank bij deze afrekening ten onrechte is uitgegaan van de productiecijfers van De Poel c.s.
6. Bij de beoordeling van de eerste grief draait het om de uitleg van de overeenkomst. Daarbij hanteert het hof de Haviltex-maatstaf, waarbij, naast de tekst van de overeenkomst, in het bijzonder rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de overeenkomst is gesloten tussen professionele partijen, dat Voorne Putten in 2016 uitzendkrachten aan De Poel c.s. ter beschikking heeft gesteld en dat de overeenkomst vanaf 2017 op basis van ‘contracting’ zou worden uitgevoerd. In artikel 3 onder b van de overeenkomst is dan ook bepaald dat de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd door werknemers van Voorne Putten onder toezicht en leiding van Voorne Putten. In bijlage I bij de overeenkomst is voorts bepaald:
“Naar aanleiding van de normen die niet zijn behaald in 2016, komen wij met de volgende oplossing:
 Het volledig toepassen van de contracting op alle locaties.
 Het leveren van een locatiemanager (kosten VPU).
 Vooraf vaststellen van de minimale norm.
 Vooraf vaststellen van de winstdeling als de minimale norm behaald is.
 Wekelijks overleg over de kwaliteit.
 VPU zorgt voor volledige aansturing op locaties van het personeel.
 Wekelijks digitaal aanleveren van de normcijfers.
 Vooraf vast uur tarieven afspraak.
 Niet behalen van de norm eind van het seizoen verrekenen op de minimale norm.
 (..)
Normen 2017
Snoeien norm 3,6 per 100 planten
Blad breken norm 5 per 100 planten per 3 balderen.
(..)
Dieven draaien 1000 stengels per uur.”
Uit genoemde omstandigheden en deze bewoordingen van de overeenkomst volgt dat partijen, normen voor het werk zijn overeengekomen, te weten stuksnormen per tijdseenheid. De overeenkomst is er – gelet op de totstandkomingsgeschiedenis (zie hiervoor onder 1a) - op gericht om de normen die blijkens bijlage I bij de overeenkomst in 2016 niet zijn behaald, expliciet te maken en Voorne Putten hiervoor verantwoordelijk te maken. Wanneer de overeengekomen norm wordt behaald, dan heeft Voorne Putten recht op het uurtarief (dat is afgeleid van het uurloon conform de CAO). Dat de wijze en mate van winstdeling bij het behalen van deze  normen niet expliciet is beschreven, doet hier niet aan af, reeds omdat uit de overeengekomen stuksnormen per tijdseenheid de bedoelde winstdeling kan worden afgeleid. Dat in de verslagen van de wekelijkse overleggen sprake is van afwijkende normen leidt evenmin tot een andere uitleg, aangezien, zoals De Poel c.s. ter comparitie in eerste aanleg heeft toegelicht, in de wekelijkse overleggen juist sprake was van streefnormen, die varieerden naar gelang het seizoen en de ervaring van de uitzendkrachten die op dat moment bij De Poel c.s. aan het werk waren. In de verslagen van de werkoverleggen wordt dan ook vrijwel steeds verwezen naar de overeengekomen normen (en het achterblijven daarbij). Ook in de door Voorne Putten overgelegde verklaringen van haar voormannen (producties 13 en 14 bij dagvaarding) wordt verklaard dat er normen waren afgesproken en dat die niet werden gehaald. Voorne Putten kon derhalve op basis van de in de overeenkomst genoemde uurtarieven declareren, maar voor zover zij niet aan de minimumnormen genoemd in bijlage I bij de overeenkomst voldeed, zou aan het einde van het seizoen verrekening plaatsvinden ‘op de minimale norm’, namelijk het afgesproken aantal stuks per tijdseenheid. Zou de door Voorne Putten behaalde productie meer bedragen dan de norm, dan zou haar beloning naar rato hoger zijn ( de zogenoemde winstdeling).Van dit uitgangspunt is slechts afgeweken, doordat Voorne Putten al snel na ingang van de overeenkomst ter zake haar werkzaamheden ter zake het dieven en draaien van de tomatenplanten is gaan anticiperen op de minimumnormen en is gaan factureren op basis van stuksprijs in plaats van uren, omdat vrijwel meteen duidelijk was dat men de norm die was gesteld niet haalde. Daar factureerde Voorne Putten derhalve per stengel, wat blijkt uit onder meer productie 15 van De Poel c.s., overgelegd ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg. De slotsom is derhalve dat partijen in de overeenkomst en bijbehorende bijlagen productienormen en een stuksprijs hebben afgesproken en dat aan het einde van het seizoen conform deze normen afrekening zou plaatsvinden voor zover Voorne Putten op basis van gewerkte uren had gefactureerd.
7. Voorne Putten heeft net als in de eerste aanleg betwist dat zij, zoals De Poel c.s. stelt, uitgaande van de overeengekomen minimumnormen bij De Poel 2745 uur en bij Fanqué 1820 uur teveel in rekening heeft gebracht. Daartoe heeft zij haar argumenten uit de eerste aanleg herhaald, namelijk dat zij de verslagen van de wekelijkse werkoverleggen (waarin het niet behalen van de normen is vastgelegd) niet steeds heeft ontvangen en niet heeft geaccordeerd, dat de genoemde cijfers niet zijn getoetst aan de cijfers uit het Nitea-systeem (waarin het uitgevoerde werk werd bijgehouden), alsmede dat haar voormannen vanaf september 2017 geen toegang meer hadden tot dit systeem. Zij stelt bovendien dat De Poel c.s. alle gelegenheid had de cijfers aan te passen.
8. Net als in eerste aanleg schiet deze betwisting tekort. Tussen partijen is niet in geschil dat de voortgang van het werk in de kassen van De Poel c.s. werd bijgehouden door de werknemers van Voorne Putten zelf in het zogenaamde Nitea-systeem en dat Voorne Putten via haar voormannen (vanaf september 2017 onder begeleiding van De Poel c.s.) toegang had tot dat systeem en dat de productiecijfers gedurende de werkdag zichtbaar waren op schermen in de kantine. Verder staat vast dat de productiecijfers wekelijks met de voormannen van Voorne Putten werden besproken en vastgelegd in verslagen. Voorne Putten erkent tenminste een aantal van deze verslagen te hebben ontvangen. Zij heeft nimmer over de onjuistheid van de inhoud van deze verslagen geklaagd. De voormannen van Voorne Putten bevestigen in hun schriftelijke verklaringen, overgelegd bij inleidende dagvaarding, dat de normen niet werden gehaald. Onder die omstandigheden lag het op de weg van Voorne Putten om meer concreet aan te geven waarom de afrekening van De Poel c.s. niet juist is en kon zij niet volstaan met de suggestie dat De Poel c.s. de aan die afrekening ten grondslag liggende cijfers heeft gemanipuleerd.  Bovendien heeft Voorne Putten ter zake geen (tegen)bewijs aangeboden.
De grieven I en II falen.
9. Met de grieven III en IV keert Voorne Putten zich tegen de beslissing van de rechtbank dat zij is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, als gevolg waarvan zijn
€ 67.075,- aan schadevergoeding dient te betalen.
10. De rechtbank heeft op dit punt overwogen dat Voorne Putten niet heeft weersproken dat het dieven bij De Poel bij een deel van de tomatenplanten niet goed is uitgevoerd, waardoor bij een deel van de planten de stengel is beschadigd. Hierdoor zijn 11.000 tomatenplanten uitgevallen en is De Poel oogst en daarmee winst misgelopen. Het gaat om een verlies van 7 kilo tomaten per plant ter waarde van € 0,85 per kilo; totale kosten € 65.450,-. Verder heeft De Poel vijf containers moeten huren om de uitgevallen tomatenplanten af te voeren; kosten € 1.625,-.
11. Volgens Voorne Putten blijkt uit de werkverslagen van De Poel dat het dieven en draaien van de planten redelijk ging. Bovendien vond dit plaats onder leiding van bedrijfsleiders van De Poel . Dit snijdt echter geen hout. De werknemers van Voorne Putten werkten onder leiding van hun eigen voormannen, wat (ook) volgt uit de overeenkomst. Verder blijkt uit het door De Poel overgelegde verslag van Vortus BV, die fungeerde als teeltadviseur (productie 4 bij conclusie van antwoord) dat de kwaliteit van het werk beneden het gewenste niveau lag. Hetzelfde blijkt uit de werkverslagen. In het verslag van 6 september 2017 (productie 5e
bij conclusie van antwoord) is bijvoorbeeld vermeld:
“Dieven/draaien: ondanks de continue aandacht van [naam 1] en de signaleringen van [naam 2] en [naam 3] is het kwaliteitsnivo van het draaien de meeste weken ver onder de maat gebleven.”.
In de daarop volgende werkverslagen (productie 5f en 5g bij conclusie van antwoord) is hetzelfde te lezen. Voorne Putten heeft  het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst op dit punt onvoldoende onderbouwd betwist, aangezien zij niet op deze bewijsmiddelen van De Poel is ingegaan en daarmee deze onderbouwing van de stelling van De Poel niet (voldoende concreet) heeft weersproken.
12. Dat ligt echter anders voor de schade die het gevolg is van bedoeld tekortschieten. Voorne Putten heeft terecht aangevoerd dat het causaal verband tussen haar tekortschieten en de door De Poel gestelde schade niet vast staat. Tussen partijen staat immers vast dat er altijd sprake van uitval van planten, ongeacht de kwaliteit van de werkzaamheden van de medewerkers. Voorne Putten wijst in dit verband op de omstandigheid dat de haar verweten uitval van planten zich wel heeft voorgedaan bij De Poel , maar niet bij Fanqié , terwijl sprake was van uitwisseling van werknemers. De Poel heeft naar aanleiding van dit verweer aangevoerd dat de werkelijke uitval van planten 13.455 was, maar dat zij voor haar schadebegroting is uitgegaan van 11.000. Zij heeft echter niet duidelijk gemaakt op basis waarvan zij tot deze aftrek (van 2.455 planten) is gekomen, laat staan dat zij die heeft onderbouwd. In dat verband is ook van belang dat de teeltadviseur van De Poel (productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft verklaard dat het tekortschieten van Voorne Putten op de door deze adviseur geconstateerde punten
“er
mede
voor [heeft] gezorgd, dat in de teelt van 2017
in de laatste fase te veel
uitval was als gevolg van Botrytis”
[onderstrepingen, hof]. Ook daaruit volgt dat uitval van planten een normaal verschijnsel is en dat het tekortschieten door Voorne Putten een van de factoren is geweest die dit verschijnsel in negatieve zin heeft beïnvloed. In welke mate dit is geweest blijft in de verklaring van de teeltadviseur echter in het midden. Verder heeft De Poel nog aangevoerd dat bij haar een grotendeels andere ploeg werkzaam was dan bij Fanqié . Het hof acht dat echter geen afdoende verklaring voor de stelling dat het tekortschieten van Voorne Putten de enige dan wel belangrijkste oorzaak was van de uitval van planten bij De Poel .
13. De Poel heeft op dit punt bewijs aangeboden (o.a.) door het inwinnen van een (nader) deskundigenbericht. De Poel zal  overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van haar stelling dat als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Voorne Putten 11.000 tomatenplanten in haar kassen voortijdig zijn uitgevallen. Het hof kan zich daarbij voorstellen dat De Poel in dat verband ook de cijfers met betrekking tot de uitval van tomatenplanten over de jaren 2014, 2015 en 2016 overlegt en (mede) aan de hand daarvan uitlegt hoe zij tot haar aftrek van 2.455 planten op de totale uitval in 2017 is gekomen. Het hof meent voorts dat als De Poel bewijslevering door middel van een deskundigenbericht wenst, het de voorkeur verdient als de hof daartoe een onafhankelijke deskundige benoemt (en dat partijen zich uitlaten over de persoon van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen. Na bewijslevering zullen partijen zich hierover kunnen uitlaten en tevens nader debat kunnen voeren over de hoogte van de schade en de door Voorne Putten aangevoerde en de door De Poel tenminste gedeeltelijke erkende voordeelstoerekening. Daar het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, kan daarna bij het opnieuw vragen van arrest worden volstaan met overlegging van een aanvullend procesdossier. Indien De Poel bewijs wenst te leveren door het horen van getuigen, is overlegging van een procesdossier ten behoeve van dat verhoor niet nodig.
14. De Poel c.s. heeft in het incidenteel appel een grief gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat de algemene voorwaarden van Voorne Putten van toepassing zijn op de overeenkomst van partijen. Volgens De Poel c.s. blijkt uit de tekst van de algemene voorwaarden – die verwijst naar uitzendwerk – dat de rechtsverhouding van partijen – waarbij sprake is van ‘contracting’ – buiten haar toepassingsbereik ligt.
15. Deze grief faalt. Ook op dit punt komt het aan op de uitleg van de overeenkomst. In artikel 13 van de overeenkomst is bepaald:
“Op al onze leveringen zijn onze algemene voorwaarden van toepassing, welke op verzoek beschikbaar gesteld worden aan “Opdrachtgever” [hof: De Poel c.s.]. Deze zijn ook te downloaden vanaf onze website
www.voorneputten.nu
.” Ingevolge artikel 2 lid 1 van deze algemene voorwaarden zijn de voorwaarden van toepassing op “alle opdrachten en overige overeenkomsten tussen de uitzendonderneming en de opdrachtgever, alsmede op alle rechtshandelingen die gericht zijn op de totstandkoming daarvan”. Anders dan De Poel c.s. betoogt is het toepassingsbereik van de algemene voorwaarden van Voorne Putten dus, ook blijkens de tekst, niet beperkt tot overeenkomsten ter zake uitzendkrachten. Door De Poel c.s. zijn verder geen omstandigheden aangevoerd, die tot een andere uitleg aanleiding kunnen geven. De Poel c.s. heeft in eerste aanleg nog gesteld dat zij andere algemene voorwaarden van Voorne Putten heeft ontvangen dan waar Voorne Putten in deze procedure een beroep op doet. Hier is De Poel c.s. echter niet meer op teruggekomen en zij heeft dit ook niet onderbouwd, bijvoorbeeld door overlegging van die andere set voorwaarden, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Beslissing
Het hof:
laat De Poel toe te bewijzen dat als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Voorne Putten 11.000 tomatenplanten in haar kassen voortijdig zijn uitgevallen;
verwijst de zaak naar
de rol van 4 weken na heden
, opdat De Poel zich nader uit kan laten over de vraag hoe zij bewijs wenst te leveren, waarbij De Poel tevens kan ingaan op de hierboven sub 13 gemaakte opmerkingen;
bepaalt dat, indien De Poel getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te
Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. B.J. Lenselink;
bepaalt verder dat De Poel , indien zij getuigen wil doen horen, daarbij opgave doet van het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de periode september tot en met december 2020, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat, indien De Poel bewijs door bewijsstukken/een nader (partij)deskundigenrapport wenst te leveren, zij die stukken
op de roldatum 12 weken na arrestdatum
in het geding dient te brengen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Flipse, B.J. Lenselink en M.J. van der Ven en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. R.E.H.M. Pinckaers, rolrechter op 7 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.