ECLI:NL:GHDHA:2020:763
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.264.997/01
rekestnummer rechtbank	: FA RK 18-9513
zaaknummer rechtbank	: C/10/563449
beschikking van de meervoudige kamer van 25 maart 2020
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. L.A. Jansen te Oud-Beijerland,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. M.T.E. Kranenburg te Bergen op Zoom.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 28 mei 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna ook: de bestreden beschikking.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 27 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De vrouw heeft op 14 oktober 2019 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De man heeft op 25 november 2019 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 28 oktober 2019 met bijlagen, ingekomen op 28 oktober 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 15 januari 2020 met bijlagen, ingekomen op 16 januari 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 23 januari 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.
2.5
De na te noemen minderjarige [de minderjarige 1] heeft bij brief van 24 december 2019 aan het hof zijn mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek.
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 5 februari 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaat [NAAM].
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 5 september 2017, hersteld bij beschikking van 3 oktober 2017, is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en zijn nevenvoorzieningen getroffen. De echtscheiding is op 24 oktober 2017 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Verder is in deze beschikking, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat de man geen draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen. Het verzoek van de vrouw hiertoe is dan ook afgewezen.
Onder punt 4.3. van de beschikking is bepaald dat de man de contributies voor de sporten van de minderjarigen alsmede de schoolkosten van de basisschool en middelbare school betaalt, één en ander zoals gespecificeerd en nader toegelicht in rechtsoverweging 3.5.12. van deze beschikking.
Het verzoek van de vrouw om een uitkering tot haar levensonderhoud (hierna ook: partneralimentatie) vast te stellen is afgewezen.
3.3
Partijen zijn de ouders van:
- [de minderjarige 1] , geboren [in] 2002 te [geboorteplaats] , hierna ook: [de minderjarige 1] ;
- [de minderjarige 2] , geboren [in] 2004 te [geboorteplaats] , en
- [de minderjarige 3] , geboren [in] 2007 te [geboorteplaats] , (hierna gezamenlijk ook: de minderjarigen).
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, uitvoerbaar bij voorraad, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 5 september 2017, bepaald dat hetgeen daarin onder rechtsoverweging 4.3. staat vermeld, met ingang van 1 mei 2018 vervalt en is het bedrag dat de man met ingang van 1 mei 2018 aan de vrouw zal verstrekken tot verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: kinderalimentatie) bepaald op € 253,- per maand per kind, bij vooruitbetaling te voldoen.
Het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek van de vrouw om partneralimentatie vast te stellen, is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd.
4.2
De man verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, de bestreden beschikking te vernietigen, naar het hof begrijpt voor zover het de kinderalimentatie betreft, en opnieuw rechtdoende, de vrouw in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren althans haar verzoeken af te wijzen. Verder verzoekt de man te bepalen dat de vrouw het teveel betaalde aan hem dient terug te betalen. Kosten rechtens.
4.3
De vrouw verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de man in zijn appel niet ontvankelijk te verklaren, althans dit af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt zij de bestreden beschikking te vernietigen, naar het hof begrijpt voor zover het de kinderalimentatie en de partneralimentatie betreft, en te bepalen dat de man aan de vrouw met ingang van 1 mei 2018 bij vooruitbetaling verschuldigd is aan kinderalimentatie € 488,- per kind per maand en aan partneralimentatie € 1.297,- bruto per maand, dan wel dusdanige bedragen aan kinder- en partneralimentatie per een dusdanige datum als dat het gerechtshof vermeent dat behoort. Kosten rechtens.
4.4
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de vrouw ontvankelijk is in haar verzoek tot wijziging, is niet opgekomen, zodat dit niet langer in geschil is.
5
De motivering van de beslissing
Kinderalimentatie
5.1
Het hof zal om proceseconomische redenen de grief van de man over de ingangsdatum eerst beoordelen.
Ingangsdatum
5.2
De man kan zich niet vinden in de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de kinderalimentatie, zijnde 1 mei 2018. Volgens de man moet de ingangsdatum 4 december 2018 zijn, de datum van de indiening van het verzoekschrift.
De man stelt dat hij alle huwelijkse schulden moet voldoen, mede omdat partijen tijdens het huwelijk te ruim hebben geleefd. De vrouw heeft dit ook erkend. Ook al had hij geen draagkracht, toch betaalde hij de kosten van de minderjarigen. Na het wijzen van de beschikking van 5 september 2017 werd het partijen duidelijk dat het een onwerkbare situatie was dat de man de contributies betaalde. Partijen hebben over en weer overleg gevoerd en hebben toen afgesproken dat de man € 210,00 (€ 70,00 per kind per maand) per maand zou betalen met ingang van oktober 2017, indexering uitgesloten. De man heeft aangegeven een spaarrekening voor de kinderen te hebben geopend en hier maandelijks € 50,00 voor de kinderen op te sparen. Ook betaalde de man altijd het telefoonabonnement van [de minderjarige 1] . De man is qua betalingen bij. Het door de man teveel betaalde moet de vrouw terugbetalen, aldus de man.
5.3
De vrouw onderschrijft het standpunt van de rechtbank en betwist de stellingen van de man gemotiveerd.
5.4
Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, in het algemeen behoedzaam gebruik te maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.
5.5
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het hof gebleken dat het inleidende verzoek op 4 december 2018 bij de rechtbank is ingekomen. De rechtbank heeft aanleiding gezien om een eerdere ingangsdatum dan 4 december 2018 te bepalen, namelijk 1 mei 2018. Tijdens de zitting bij de rechtbank was duidelijk geworden dat de man medio april 2018 ermee bekend was dat de daadwerkelijke winst uit onderneming in 2017 hoger was dan waar in de beschikking van 5 september 2017 rekening mee is gehouden. De rechtbank is van oordeel dat de man een verplichting had om de vrouw van deze hogere winst  op de hoogte te stellen toen hij in april 2018 bekend werd met de definitieve jaarcijfers over 2017. Dat hij dit niet heeft gedaan, ook niet toen de vrouw in juni 2018 heeft verzocht om deze stukken, komt voor zijn rekening en risico, aldus de rechtbank.
Het hof overweegt dat in de prognose van september 2017 nog werd uitgegaan van de cijfers van het jaar daarvoor (2016), en dat de winst tot dan nog vergelijkbaar was met die uit 2016. Op basis van die cijfers heeft de rechtbank beslist. Aldus kan niet worden gezegd dat de rechtbank bij het bepalen van de draagkracht van de man toen van onjuiste gegevens is uitgegaan. Die cijfers representeerden op dat moment immers de draagkracht van de man. Dat achteraf bleek dat de winst in 2017 aanzienlijk hoger was, maakt dat niet anders. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat de man haar direct over die hogere winst had moeten informeren. Gelet op wat de man daarover in hoger beroep heeft aangevoerd, dat hij – kennelijk tijdelijk – extra winkelruimte had gehuurd en dat hij in dat jaar gunstig had ingekocht, houdt het hof het voor mogelijk dat het slechts om een incidenteel hogere winst ging. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de man had mogen denken dat de winst uit onderneming in 2017 een uitzonderlijke, eenmalige uitschieter was die niet leidde tot een (structurele) wijziging van zijn draagkracht waarover hij de vrouw direct moest informeren. Op grond hiervan acht het hof het redelijk om als ingangsdatum van wijziging van de kinderalimentatie uit te gaan van de datum van de indiening van het verzoekschrift, zijnde 4 december 2018.
5.6
Het hof verwijst naar zijn oordeel over het terugbetalingsverzoek van de man naar r.o. 5.42.
Behoefte van de minderjarigen/ieders aandeel van de ouders in de kosten van de minderjarigen
5.7
Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van de minderjarigen € 1.746,- per maand  bedraagt, zijnde € 582,- per maand per kind. Het hof zal hierna het aandeel van de man en de vrouw in de kosten van de minderjarigen berekenen.
Draagkracht man
Inkomen: winst uit onderneming
5.8
De man kan zich niet verenigen met de hoogte van de winst uit onderneming van
€ 89.954,00, waar de rechtbank van is uitgegaan. Omdat de winst fluctueerde hebben partijen tijdens de zitting die heeft geleid tot de beschikking van 5 september 2017 afgesproken dat gerekend zou worden met een winst uit onderneming van € 69.713,-. De man stelt dat gerekend moet worden met winst uit onderneming vóór ondernemersaftrek. Die is € 82.191,00. De rechtbank noemt ten onrechte het bedrag genoemd bij saldo fiscale winst van € 89.954,00. Ook indien men de berekening bekijkt achter de beschikking staat duidelijk te verwachten beschikbare winst (voor ondernemersaftrek) en niet fiscale winst.
De man somt als winst in de afgelopen jaren op:
2014 	€ 67.262,00
2015	€ 71.012,00
2016	€ 69.713,00
2017	€ 82.191,00
2018	€ 60.085,00
De man betoogt dat 2017 een exceptioneel jaar is en dat geen sprake is van een wijziging van omstandigheden. In de berekening in de voorlopige voorzieningen procedure is een fout gemaakt. De rechtbank heeft daar ten onrechte gerekend met een winst uit onderneming van € 97.721,00, terwijl gerekend had moeten worden met € 82.191,00. De man heeft destijds uit kostenoverwegingen geen hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 22 januari 2019. Dit heeft ertoe geleid dat de man vanaf 29 november 2018 teveel heeft betaald.
Primair stelt de man dat de winst in 2017 buiten beschouwing moet worden gelaten voor de berekening van zijn draagkracht. Subsidiair stelt hij dat gerekend moet worden met het gemiddelde over de jaren 2016 tot en met 2018, zijnde € 70.663,-, voor ondernemersaftrek.
5.9
De vrouw voert gemotiveerd verweer. Zij stelt in incidenteel hoger beroep dat de rechtbank van onjuiste winstcijfers is uitgegaan. Er moet worden uitgegaan van de door de man gegenereerde winst uit onderneming in 2017. De vrouw stelt dat voor bepaling van de winst uit onderneming moet worden uitgegaan van ‘het resultaat voor belastingen’ dat wil zeggen het bedrijfsresultaat na aftrek van ‘financiële baten & lasten’. Ten onrechte houdt de rechtbank rekening met de post ‘fiscale verschillen’ en trekt deze af onder de noemer ‘bedrag dat minder dan de beschikbare (fiscale) winst kan worden onttrokken’ (onder de punten 65 en 117 van de draagkrachtberekening gehecht aan de bestreden beschikking). Door rekening te houden met deze post komt de rechtbank uit op een aanmerkelijk lager netto besteedbaar inkomen, terwijl het fiscale posten betreft en dan met name ‘Investeringsregelingen’. Fiscale posten waarover het Trema rapport zegt dat deze buiten beschouwing moeten worden gelaten bij de bepaling van de draagkracht en het netto besteedbaar inkomen van een ondernemer. De vrouw kan zich derhalve niet vinden in de cijfers die de man onder punt 29 van het beroepschrift presenteert.
In de visie van de vrouw zou het overzicht er zo uit moeten zien:
Jaar 	winst in €
2015 	75.890
2016 	73.930
2017 	89.954
2018 	66.998/69.339
Uitgaande van de winst uit onderneming van € 89.954,- heeft de man volgens de vrouw een NBI van € 4.967,- per maand voor kinderalimentatie.
De man heeft dit gemotiveerd weersproken.
5.10
Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn. In navolging van de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3011) wordt het netto besteedbaar inkomen verhoogd met het eventueel te ontvangen kindgebonden budget.
5.11
Het hof gaat uit van de volgende gegevens. De man voert een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, genaamd [de eenmanszaak] (verder: de eenmanszaak). Gelet op de ingangsdatum, 4 december 2018, en nu gebleken is dat de hoogte van de winst van de eenmanszaak fluctueert, zal het hof voor de berekening van de draagkracht van de man uitgaan van de resultaten voor belastingen over de jaren 2016, 2017 en 2018. Over de zogenoemde fiscale verschillen overweegt het hof het volgende. Ten aanzien van de investeringsaftrek volgt het hof het rapport alimentatienormen waar in hoofdstuk 6.3, par. 67 is vermeld dat de aftrek buiten beschouwing wordt gelaten. De niet- en beperkt aftrekbare bedragen, laat het hof buiten beschouwing, nu het, zeker omgerekend per maand, minimale bedragen betreffen. Met de reservering voor de fiscale oudedagsreserve zal het hof geen rekening houden, nu daaraan blijkens de door de man overgelegde concept aangifte inkomstenbelasting over 2016 geen reservering blijkt en in 2018 een desinvestering heeft plaatsgevonden. Kennelijk heeft de reservering fiscale oudedagsreserve het maximum van het eigen vermogen bereikt, zodat niet te verwachten valt dat daaraan in de komende jaren bedragen worden toegevoegd.
Uit de overgelegde (concept)jaarstukken van de eenmanszaak van jaren 2016, 2017 en 2018 blijken de volgende resultaten voor belastingen (in euro’s):
2016	2017	    2018
Winst uit onderneming	73.930	89.954	    66.998
Het gemiddelde van deze drie jaren bedraagt dan, afgerond, (€ 230.882,- : 3 =) € 76.961,- per jaar.
De man heeft voorts recht op de zelfstandigenaftrek en de MKB-winst vrijstelling.
Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de volgende heffingskortingen: algemene heffingskorting en arbeidskorting.
Lasten: premie oudedagsvoorziening
5.12
De man stelt dat bij de berekening van zijn draagkracht rekening gehouden moet worden met de door hem betaalde premie voor pensioen (naar het hof begrijpt een oudedagsvoorziening). Die is noodzakelijk omdat hij 49 jaar is geworden en het belangrijk is de oudedagsvoorziening op niveau te brengen. De erfenis van bijna 3 ton, die de man heeft ontvangen na het overlijden van zijn moeder is, doordat partijen op te grote voet leefden en de onderneming van de man niet geheel rendabel was, opgesoupeerd. Ook meent de man dat de situatie aansloot bij die zoals deze tijdens het huwelijk bestond. Tijdens het huwelijk van partijen is de bewuste keuze gemaakt dat naast de FOR ook nog een pensioenverzekering werd afgesloten. Hiervoor werd maandelijks premie betaald. Door financiële nood heeft de man deze polis premievrij gemaakt. Deze gelden heeft hij gebruikt om het hoofd boven water te houden, om een faillissement te voorkomen. De man verwijst verder naar een e-mailbericht van zijn boekhouder waar de noodzakelijkheid van het pensioen uit zou blijken.
5.13
Volgens de vrouw voert de man deze pensioenpremie alleen op om zijn draagkrachtruimte te beperken voor het betalen van een bijdrage in de kosten van de kinderen. De man heeft nimmer aandacht aan zijn pensioen besteed, behoudens dan de twee polissen die de man tijdens het huwelijk op zijn naam is aangegaan. Hiervan heeft de man er een premie-vrij gemaakt en de andere - een polis bij AXA - in 2005 al afgekocht. Bij geen van deze beide beslissing is de vrouw betrokken geweest, aldus de vrouw. Indien de man toch een dergelijke aanvullende voorziening wenst te treffen - naast de FOR dan kan hij dat volgens de vrouw uit zijn bestedingsvrije ruimte doen en niet ten laste van een preferente onderhoudsverplichting.
5.14
Het hof acht het redelijk dat de man, als zelfstandig ondernemer reserveert voor zijn oudedag. Daaraan doet niet af dat eerdere polissen ten behoeve van zijn pensioen premievrij zijn gemaakt. De man heeft als bijlage 13 bij zijn verweerschrift in eerste aanleg een aanvraag voor het sparen van een aanvullend pensioen bij Nationale Nederlanden overgelegd. Ter zitting heeft de man desgevraagd verklaard dat hij deze daadwerkelijk heeft afgesloten. Het hof zal bij de berekening van zijn draagkracht rekening houden met het bedrag van € 250,- per maand aan pensioenpremie.
Lasten: schulden
5.15
De man meent dat bij de berekening van zijn draagkracht met de aflossing van € 2.000,- per maand (€ 500,- per maand voor de schuld aan de moeder van de vrouw, € 1.500,- per maand voor de schuld aan zijn zwager [naam zwager] ) aan schulden rekening moet worden gehouden.
5.16
De vrouw stelt zich primair op het standpunt dat geen rekening dient te worden gehouden met door de man aangegane/door toedoen van de man ontstane schulden na datum inschrijving echtscheiding, omdat de man over voldoende financiële middelen beschikte om de schulden inmiddels en zeker per 1 mei 2018 afgelost te hebben. Subsidiair is de vrouw van mening dat als er al na 1 mei 2018 rekening gehouden wordt met aflossingsverplichtingen van de man, enkel de aflossingsverplichtingen van schulden stammende uit de huwelijkse periode relevant zijn.
In incidenteel hoger beroep stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte 50% van de nieuwe lening bij de zwager van de man ten laste van de draagkracht van de man brengt. De rechtbank licht dit niet toe. De rechtbank gaat hier voorbij aan het pleidooi van de vrouw dat de man de schulden waarmee rekening is gehouden in de echtscheidingsbeschikking veel eerder had kunnen aflossen en door dit na te laten de man de vrouw doch met name zijn kinderen benadeelt. De man heeft op geen enkele wijze aangetoond dat hij heeft getracht onder betere condities aan een lening te komen, waardoor hij lagere aflossingsverplichtingen per maand heeft. Voorts is de vrouw van mening dat de man volstrekt onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom hij deze lening bij zijn zwager [naam zwager] nodig heeft gehad en niet geheel of zelfs maar gedeeltelijk gefinancierd met behulp van het aanzienlijk goedkopere krediet van de ABNAMRO. Er zijn geen mutaties van de ABNAMRO lening overgelegd, noch zijn de kasstromen door de man inzichtelijk gemaakt ter onderbouwing dat hij de liquide middelen aan de Staatsloterij heeft afgedragen overgelegd en dat hij onvoldoende middelen had om zijn leveranciers te kunnen betalen. Na een uitdrukkelijke en inhoudelijke betwisting zijdens de vrouw op dit punt had het op de weg van de rechtbank gelegen om meer dan op basis van enkel en alleen hetgeen is gesteld door of namens de man, zulks pas als voldoende gemotiveerd aan te merken. Nu door de man het nut en de noodzaak voor het aangaan van nieuwe financieringen niet of volstrekt in onvoldoende mate is aangetoond (evenals de vermijdbaarheid en niet verwijtbaarheid), had de rechtbank nimmer tot de beslissing op de thans gelaakte punten kunnen komen, aldus de vrouw.
5.17
Het hof overweegt als volgt. Blijkens de bestreden beschikking en gezien de stukken zijn partijen het erover eens dat de man aflost op de schuld aan de moeder van de vrouw met een bedrag van € 500,- per maand. Het hof zal daarom rekening houden met deze schuld bij de berekening van de draagkracht van de man. Ter zitting bij het hof is gebleken dat deze schuld in november 2019 is afgelost. Als gevolg hiervan dient de draagkracht van de man te worden berekend over de periode van 4 december 2018 tot 1 december 2019 en over de periode daarna.
5.18
Over de schuld van de man aan [naam zwager] overweegt het hof dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de man structureel één jaar achterloopt met het betalen van de door hem verschuldigde inkomstenbelasting. Teneinde de ontstane schuld aan de Belastingdienst te betalen, leent hij geld van zijn zwager en brengt hij de aflossing van die schuld ten laste van zijn draagkracht. Nu de winsten die de man genereert uit zijn eenmanszaak, zonder nader bewijs hiertoe, geen aanleiding geven om te veronderstellen dat de man de verschuldigde inkomstenbelasting niet direct kan betalen in het jaar waarin hij de inkomstenbelasting verschuldigd is en met die belasting al rekening wordt gehouden bij het vaststellen van zijn draagkracht, zal het hof, anders dan de rechtbank heeft gedaan, in beide periodes geen rekening houden met de aflossing van € 1.500,- per maand van de schuld aan [naam zwager] , omdat dan structureel twee keer rekening wordt gehouden met de over een jaar verschuldigde inkomstenbelasting.
5.19
Gelet op het voorgaande bedraagt het netto besteedbaar inkomen van de man in de eerste periode, uitgaande van de periode 2019-1, € 4.125,- per maand.
Zijn draagkracht bedraagt in deze periode (70% [NBI - (0,3 NBI + € 950,-+ € 500,-)] =) € 1.006,- per maand.
5.20
Het netto besteedbaar inkomen van de man in de tweede periode bedraagt, uitgaande van de periode 2019-2 € 4.125,- per maand.
Zijn draagkracht bedraagt in deze periode (70% [NBI - (0,3 NBI + € 950,-)] =) € 1.356,- per maand.
5.21
Of de man daadwerkelijk zijn volledige beschikbare draagkracht moet aanwenden voor de minderjarigen is afhankelijk van de draagkracht van de vrouw.
Draagkracht vrouw
Inkomen
5.22
De man stelt dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat zij niet meer kan verdienen. Uit de door haar overgelegde gewijzigde arbeidsovereenkomst blijkt niet dat de wijziging is doorgevoerd in verband met haar ziekte. Uit niets blijkt waarom de vrouw minder is gaan werken. Volgens de man moet gerekend worden met een inkomen van de vrouw van € 19.561,- bruto per jaar. Tijdens de zitting bij het hof heeft de man naar voren gebracht dat het inkomen van de vrouw blijkens de meest recente stukken € 18.462,67 per jaar bedraagt. Met dit inkomen moet worden gerekend, aldus de man.
5.23
Volgens de vrouw laat de man na te bewijzen dat aan haar zijde sprake is van verwijtbaar en herstelbaar inkomensverlies. De door de vrouw overgelegde ondertekende verklaring van haar werkgever over de oorzaken van haar contractverandering (bijlage 13) ondersteunen de beslissing van de rechtbank om geen rekening te houden met een inkomen van de vrouw gelijk aan haar oude werkzaamheden, aldus de vrouw. Volgens de vrouw dient voor de berekening van haar draagkracht te worden uitgegaan van haar inkomen van € 15.251,- per jaar.
5.24
Het hof gaat bij de berekening van de draagkracht van de vrouw in beide periodes uit van de draagkrachtberekening van de rechtbank. De enige post die tussen partijen in geschil is, is het inkomen van de vrouw.
Bij de berekening van de draagkracht van de vrouw gaat het hof, mede gelet op de ingangsdatum van de kinderalimentatie uit van het inkomen van de vrouw zoals blijkt uit de cumulatieven van de salarisspecificatie van de vrouw van december 2019, overgelegd bij journaalbericht van 15 januari 2020, zijnde afgerond € 18.463,- per jaar.
Uitgaande van dit inkomen, en rekening houdende met het kindgebonden budget dat de vrouw ontvangt, en uitgaande van de periode 2019-1 bedraagt het netto besteedbaar inkomen van de vrouw in beide periodes € 2.055,- per maand.
Haar draagkracht bedraagt (70% [NBI - (0,3 NBI + € 950,-)]=) € 342,- per maand.
5.25
De beschikbare draagkracht van de man en de vrouw dienen bij elkaar te worden opgeteld:
Periode 1:
Draagkracht man		€ 1.006,-
Draagkracht vrouw
€    342,-
Totale draagkracht		€ 1.348,-
Periode 2:
Draagkracht man		€ 1.356,-
Draagkracht vrouw
€    342,-
Totale draagkracht		€ 1.698,-
Draagkrachtvergelijking
5.26
Nu in beide periodes de gezamenlijke beschikbare draagkracht de totale behoefte van de minderjarigen van € 1.746,- per maand niet overschrijdt, kan een draagkrachtvergelijking achterwege blijven.
Zorgkorting
5.27
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat bij de rechtbank, via de informele rechtsingang, door de minderjarigen om een zorgregeling is verzocht met de man Onweersproken door de man heeft de vrouw naar voren gebracht dat de man te kennen heeft gegeven een zorgregeling niet aan te kunnen. Onder die omstandigheid ziet het hof geen aanleiding rekening te houden met een zorgkorting aan de zijde van de man.
5.28
Uit het voorgaande volgt dat de man met ingang van 4 december 2018 tot en met november 2019 aan de vrouw een bedrag van € 1.006,- per maand, zijnde afgerond € 335,- per maand per kind, aan kinderalimentatie moet betalen en vanaf 1 december 2019 een bedrag van € 1.356,- per maand, zijnde € 452,- per maand per kind.
Partneralimentatie
Ingangsdatum
5.29
Het hof acht het, gelet op de omstandigheden van dit geval en om te voorkomen dat de man met een enorme schuld opgescheept wordt, welke schuld gezien zijn lasten niet snel zal zijn ingelost, redelijk om als ingangsdatum voor de partneralimentatie uit te gaan van de datum van de onderhavige beschikking.
Behoefte vrouw
5.30
Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van de vrouw € 2.327,- netto per maand  bedraagt.
Behoeftigheid vrouw
5.31
De man meent dat de rechtbank bij de berekening van de behoeftigheid van de vrouw is uitgegaan van een te laag inkomen aan de zijde van de vrouw. Hij stelt dat uitgegaan moet worden van een jaarinkomen van bruto € 19.561,-. De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.
5.32
Het hof gaat voor de berekening van de behoeftigheid van de vrouw uit van het jaarinkomen van bruto € 18.463,- zoals hiervoor onder rechtsoverweging 5.24 overwogen. Uitgaande van dit inkomen bedraagt het netto inkomen van de vrouw € 1.418,- per maand en de aanvullende behoefte van de vrouw (behoeftigheid) € 909,- netto per maand.
5.33
Na brutering bedraagt de aanvullende behoefte van de vrouw aan partneralimentatie afgerond € 1.744,- bruto per maand. Hierna wordt beoordeeld of de man draagkracht heeft om in de aanvullende behoefte van de vrouw te voorzien.
Draagkracht man
5.34
Het hof gaat bij de berekening van de draagkracht van de man uit van het volgende.
Inkomen:	€ 76.961,- (winst uit onderneming)
Lasten:		€      250,- (pensioenpremie)
Voor het overige gaat het hof uit van de door de rechtbank in r.o 2.41 in de bestreden beschikking weergegeven en door partijen ook in hoger beroep niet betwiste lasten en de tarieven van 2020-1. Verder houdt het hof rekening met de kinderalimentatie na indexering per 1 januari 2020 van € 1.389,- per maand die de man in 2020 per maand moet betalen.
5.35
Uit het voorgaande volgt dat bij de man met ingang van de datum van de onderhavige beschikking een draagkracht zou resteren om € 568,- per maand aan partneralimentatie te betalen.
5.36
Evenals de rechtbank constateert het hof dat vanwege het verschil in berekeningssystematiek tussen kinder- en partneralimentatie de man - ofschoon partijen onvoldoende draagkracht hebben om volledig in de behoefte van de minderjarigen te voorzien - de man toch draagkracht overhoudt voor partneralimentatie. Ook het hof oordeelt dat dit een onaanvaardbare uitkomst is en dat uit hoofde van de wettelijke voorrangsregel de draagkracht van de man ten gunste van de kinderalimentatie dient te worden gecorrigeerd. De beschikbare draagkracht voor partneralimentatie dient in dat geval eerst te worden aangewend ten behoeve van de kosten van de kinderen. Het hof zal de voor de partneralimentatie beschikbare draagkracht van de man, met ingang van 25 maart 2020, als volgt ‘overhevelen’ naar de kinderalimentatie.
Herberekening kinderalimentatie
5.37
Het aandeel van partijen in de kosten van de minderjarigen geïndexeerd van 2018 naar 2020 bedraagt in totaal € 1.825,- per maand. Het aandeel van de vrouw in deze kosten is geïndexeerd naar 2020 € 358,- per maand. Het aandeel van de man is na indexering naar 2020 € 1.390,- per maand, zodat er een tekort is van € 77,00 per maand. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de partneralimentatie, acht het hof het redelijk om het aandeel van de man met ingang van 25 maart 2020 aan te vullen en een bedrag uit het beschikbare bedrag voor partneralimentatie over te hevelen naar de kinderalimentatie tot een bedrag van (€ 1.825 - € 358,- =) € 1.467,- per maand, zodat daardoor partijen tezamen volledig voorzien in hun aandeel in de kosten van de minderjarigen.
Gezien de draagkracht van de man voor partneralimentatie is de man in staat om dit bedrag ook te voldoen. Het hof zal de kinderalimentatie vanaf 25 maart 2020 dan ook vaststellen op € 1.467,- per maand.
Draagkrachtvergelijking
5.38
Nu de gezamenlijke beschikbare draagkracht de totale behoefte van de minderjarigen van thans € 1.825,- per maand niet overschrijdt, kan een draagkrachtvergelijking achterwege blijven.
Herberekening partneralimentatie
5.39
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de partneralimentatie met ingang van 25 maart 2020 herberekenen door in de berekening van de draagkracht van de man voor partneralimentatie rekening te houden met een kinderalimentatie van € 1.467,- per maand, zijnde € 489,- per maand per kind.
5.40
Uit het voorgaande volgt dat de man met ingang van 25 maart 2020 draagkracht heeft om een partneralimentatie van € 443,- bruto per maand te betalen.
Jusvergelijking
5.41
Het hof heeft een jusvergelijking gemaakt. Aan de zijde van de vrouw is daarbij rekening gehouden met haar verdiencapaciteit, zoals hiervoor overwogen. Verder is het hof uitgegaan van de lasten van de vrouw zoals blijken uit de door haar in eerste aanleg overgelegde behoeftelijst (productie 9 bij het verzoekschrift in eerste aanleg). De huur van de vrouw bedraagt € 600,- per maand, de huurtoeslag € 311,- per maand en voor de ziektekosten gaat het hof uit van een maandpremie van € 172,-, van een zorgtoeslag van € 87,- per maand en van € 32,- eigen risico per maand. Met het hiervoor vermelde te betalen bedrag aan partneralimentatie heeft de vrouw niet een hogere bestedingsruimte dan de man.
Verrekenen kinderalimentatie
5.42
De man verzoekt te bepalen dat de vrouw het teveel betaalde dient terug te betalen. De vrouw acht dit volstrekt onredelijk omdat alle door haar ontvangen bedragen zijn geconsumeerd.
Zoals overwogen in rechtsoverweging 5.5 heeft het hof als ingangsdatum van de kinderalimentatie 4 december 2018 vastgesteld. Het gevolg hiervan is dat de man in de periode vanaf de ingangsdatum waarvan de rechtbank is uitgegaan tot de ingangsdatum van het hof, zijnde van 1 mei 2018 tot 4 december 2018 ten onrechte een kinderalimentatie heeft betaald van € 253,- per maand per kind. Het hof ziet hierin aanleiding om te bepalen dat de man het bedrag dat hij in die periode heeft betaald, mag verrekenen met het bedrag dat hij volgens deze beschikking aan kinderalimentatie moet bijbetalen.
6
De slotsom
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, (gedeeltelijk) vernietigen en beslissen als volgt.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
Aanhechten berekeningen
6.3
Het hof heeft in het kader van de kinderalimentatie berekeningen van het netto besteedbaar inkomen van de vrouw en de man opgesteld. In het kader van de partneralimentatie heeft het hof berekeningen van de behoefte van de vrouw, de draagkracht van de vrouw en de man en een jusvergelijking opgesteld. Deze berekeningen zijn aan deze beschikking gehecht.
7
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 28 mei 2019, voor zover het de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van 1 mei 2018 betreft en voor zover het verzoek van de vrouw om een uitkering tot haar levensonderhoud vast te stellen is afgewezen, en (in zoverre) opnieuw beschikkende, met wijziging van punt 4.3 van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 5 september 2017 en voor zover de verzoeken van de vrouw om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen en een uitkering tot haar levensonderhoud vast te stellen, zijn afgewezen:
bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen zal betalen:
- met ingang van 4 december 2018 tot 1 december 2019 € 335,- per maand per kind;
- met ingang van 1 december 2019 tot 25 maart 2020 € 452,- per maand per kind;
- met ingang van 25 maart 2020 € 489,- per maand per kind, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 25 maart 2020 als uitkering tot haar levensonderhoud € 443,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het inleidend verzoek van de vrouw ten aanzien van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen af voor zover het de periode tot 4 december 2018 betreft;
bepaalt dat de man de te veel door de vrouw ontvangen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen mag verrekenen met de bijdragen die hij over de periode vanaf 4 december 2018 is verschuldigd;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. K.M. Braun, E.A. Mink en M.Th. Linsen-Penning de Vries, bijgestaan door de griffier, en is op 25 maart 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.