ECLI:NL:OGEAA:2020:230
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 20 mei 2020
Behorende bij A.R. no. AUA201804145
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
TRIO REAL ESTATE DEVELOPMENT N.V.,
te Aruba,
hierna te noemen: Trio,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. D.G. Kock,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
LAND ARUBA
,
te Aruba,
hierna te noemen: het Land,
gemachtigde: A. Lumenier (DWJZ).
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek.
De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Bij beschikking van 14 februari 2005 heeft de minister van Infrastructuur (hierna: de minister) met toepassing van artikel 64 van de Bouw- en woningverordening (hierna: de Bwv) Mar Azul Development Company N.V. (hierna: Mar Azul) gelast de bouwwerkzaamheden in afwijking van de aan haar verleende bouwvergunning
nr. 785-2001 onmiddellijk stop te zetten.
2.2
Op 17 februari 2011 hebben Trio en Athens Realty N.V.(hierna: Athens) uit het faillissement van Mar Azul het recht van erfpacht op het perceel domeingrond groot 6.339 m², gelegen aan de [straatnaam] in Aruba, kadastraal bekend als Land Aruba Eerste Afdeling Sectie G nummer [...] met het daarop gebouwde appartementen/winkelcomplex, plaatselijk bekend als [adres] (hierna: het perceel en het complex) gekocht. De koopprijs bedroeg Afl. 7.965.000,-.
2.3
Een deel van het complex is gebouwd op de percelen kadastraal bekend als Land Aruba, Eerste Afdeling Sectie G nummer 257 en 283. Deze percelen maakten deel uit van het recht van erfpacht toebehorend aan Aruba Ports Authority N.V. (hierna: APA).
2.4
Bij brief van 24 juni 2011 heeft de curator in het faillissement van Mar Azul de minister verzocht om alsnog toestemming te verlenen voor de overdracht van het perceel en hem te kennen te geven of het Land dit wenst te kopen dan wel afziet van zijn recht van eerste koop.
2.5
Bij brief van 1 augustus 2011 heeft de minister de curator in het faillissement van Mar Azul het volgende geschreven:
“In de erfpachtvoorwaarden van het aan Mar Azul Development Company N.V. op 4 augustus 2000 in erfpacht gegeven perceel domeingrond, kadastraal bekend als 1 G [...], groot 6.399 m2, is opgenomen, dat het erfpachtrecht niet aan een ander mag worden overgedragen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Minister van Justitie en Publieke Werken en dat Land Aruba het recht van eerste koop heeft.
Op 25 februari 2011 heeft u as curator eerdergenoemd erfpachtrecht echter zonder deze eerst aan het Land te bieden verkocht aan Trio Real Estate Development N.V.
Conform de beslissing van de ministerraad d.d. 5 juli 2011, verklaar ik namens Land Aruba, hierbij alsnog af te zien van het recht van eerste koop en verleen ik middels deze verklaring toestemming om het erfpachtrecht aan een ander over te dragen.”
2.6
Bij akte van levering, ten overstaan van notaris mr. R.E. Yarzagaray op 27 september 2011 verleden, heeft Mar Azul het recht van erfpacht op het perceel met het daarop gebouwde aan Trio en Athens geleverd.
2.7
Bij brief van 17 maart 2015 heeft de minister het volgende geschreven:
“L.S.,
with reference to the above captioned subject and the attached map, I would like to inform you that the Government of Aruba will cooperate to realize the necessary extension of the property belonging tot the Limited Liability Companies Trio Real Estate & Development N.V. and Athens Realty N.V., situated at the [straatnaam], Cadastrally known as “Land Aruba, Eerste AFdeling Sectie G nummer [...]”, with the super structure of an apartment and commercial building erected thereon, locally known as [straatnaam] (also known as “Blue Bay Building”).
The extension of the abovementioned property concerns solely the strip of land indicated in yellow on the attached map described as
“Caribbean Surveying & Civil Solutions N.V. no. 01-205”
, numbered […] and […], in order to legalize the overbuilding of the properties belonging to the Limited Liability Company Aruba Ports Authority N.V.”
2.8
Op 3 september 2015 heeft op verzoek van Sagicor Life Aruba N.V. (hierna: Sagicor), als hypotheekhouder, een executieveiling plaatsgevonden van het recht van erfpacht op het perceel. Dat heeft niet tot een verkoop geleid.
2.9
Op 28 september 2015 zijn het Land Aruba, APA, Trio en Athens onder meer overeengekomen dat APA het recht van erfpacht op de gronden waarop een deel van het complex is gebouwd zal prijsgeven en dat het Land deze gronden in erfpacht aan Trio en Athens zal uitgeven.
2.10
Bij notariële akte, ten overstaan van notaris mr. [notaris] op 15 december 2015 verleden, is het recht van erfpacht op deze gronden, op dat moment gekadastreerd als Land Aruba Eerste Afdeling Sectie G, nummers […], […] en […] (hierna: de verkregen percelen) ten behoeve van Trio en Athens gevestigd.
2.11
Op 16 maart 2017 is op verzoek van Sagicor het recht van erfpacht op het perceel en de verkregen percelen in het openbaar verkocht.
De koopsom bedroeg Afl. 6.400.000,-.
3
HET VERZOEK EN HET VERWEER
3.1
Trio verzoek het Gerecht:
a. voor recht te verklaren dat het Land tekort heeft geschoten in haar toezichtplicht door alhoewel te constateren dat Mar Azul Development Company N.V. het door haar gebouwde condominium complex in de haven van Oranjestad vele meters buiten zowel de toegestane als de eigen grenzen van het perceel had gebouwd, Mar Azul Development Company N.V. had toegestaan de bouw voort te zetten c.q. de bouw niet (definitief) heeft stopgezet, waardoor een belangrijk deel van het gebouw op het naastliggend terrein is opgetrokken;
b. dit levert een onrechtmatige daad jegens eiseres op zodat het Land daardoor gehouden is de daardoor door eiseres geleden schade te vergoeden;
c. dat deze schade zal worden vastgesteld bij schadestaatprocedure;
d. het Land te veroordelen in de kosten van deze procedure;
e. alles uitvoerbaar bij voorraad.
3.2
Aan deze vordering legt Trio ten grondslag dat het Land ten onrechte geen toezicht heeft uitgeoefend op de bouw van het complex door Mar Azul, waardoor een deel van het complex buiten de erfpachtgrenzen is gebouwd. Als gevolg daarvan heeft Trio, nadat zij het complex had gekocht, dit niet kunnen splitsen in aan derden te verkopen appartementsrechten, waardoor zij geen inkomsten kon genereren om haar hypotheekschuld aan Sagicor te voldoen. Dit heeft ertoe geleid dat het complex uiteindelijk op verzoek van Sagicor in het openbaar is verkocht, als gevolg waarvan zij schade heeft geleden. Daarmee heeft het Land jegens haar onrechtmatig gehandeld.
3.3
Het Land voert verweer, strekkend tot afwijzing van de vordering. Het Land betwist dat hij tekort heeft geschoten in het houden van toezicht en dat tussen zijn handelen en de gevorderde schade een causaal verband bestaat dan wel de gestelde schade hem kan worden toegerekend als gevolg van zijn handelen. Verder voert het Land een relativiteits- en eigen schuldverweer.
4
DE BEOORDELING
Onrechtmatigheid?
4.1
Ter onderbouwing van haar stelling dat het Land onvoldoende handhavend heeft opgetreden, heeft Trio aangevoerd dat de minister aan Mar Azul in eerste instantie wegens het bouwen buiten de erfpachtgrenzen een bouwstop heeft opgelegd, maar dat de minister dan wel de Dienst Openbare Werken Mar Azul uiteindelijk niet heeft belemmerd het complex in strijd met de daarvoor verleende bouwvergunning gedeeltelijk buiten de erfpachtgrenzen af te bouwen. Uit de omstandigheid dat de minister niet handhavend heeft opgetreden heeft Trio, als derde, mogen afleiden dat het complex in overeenstemming met de daarvoor verleende bouwvergunning is gebouwd.
4.2
Het Gerecht overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 7, aanhef en onder c, van de Bwv, voor zover thans van belang, is
het verboden een gebouw op te richten in afwijking van het bepaalde in de bouwvergunning, behoudens nadere goedkeuring.
	Ingevolge artikel 15 worden bouwvergunningen verleend door de minister, belast
met publieke werken.
	Ingevolge artikel 22, voor zover thans van belang, kan een beslissing tot gehele of gedeeltelijke weigering een bouwvergunning te verlenen slechts gegrond zijn op één of meer van de volgende omstandigheden: a. tot en met i. (…).
Ingevolge artikel 64, voor zover thans van belang, is de minister, belast met publieke werken, bevoegd op kosten van de overtreders te doen wegnemen of te beletten hetgeen in strijd met deze landsverordening of de vergunning wordt aangebracht of ondernomen.
4.3
Niet in geschil is dat het complex in eerste instantie in afwijking van de daarvoor verleende bouwvergunning gedeeltelijk gebouwd is buiten de erfpachtgrenzen, zodat de minister ingevolge artikel 64 van de Bwv in beginsel bevoegd was daartegen handhavend op te treden. Volgens vaste rechtspraak (onder meer de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (GHvJ) van 28 juni 2013, ECLI:NL:OGHACMB:2013:43) zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat daartegen handhavend kan optreden in de regel van die bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het dat niet doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat in verband daarmee van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
4.4
De minister is ingevolge artikel 7, aanhef en onder c, van de Bwv bevoegd nadere goedkeuring te verlenen voor het oprichten van een gebouw in afwijking van het bepaalde in de bouwvergunning. Verder is de minister ingevolge artikel 15 van de Bwv bevoegd bouwvergunningen te verlenen, waaronder begrepen vergunningen ter legalisering van reeds gebouwde gebouwen. Een beslissing tot weigering van een bouwvergunning kan slechts gegrond kan zijn op de in artikel 22 van de Bwv vermelde omstandigheden. Deze weigeringsgronden zijn van dwingende aard.
4.5
Het Land heeft onbetwist gesteld dat hij, nadat de minister aanvankelijk aan Mar Azul een bouwstop had opgelegd, met Mar Azul op 9 november 2005 een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot de bouw van het complex in afwijking van de daarvoor verleende bouwvergunning buiten de erfpachtgrenzen. Vervolgens heeft het Land, nadat het complex door Trio was gekocht, desverzocht zijn medewerking verleend om de bouw buiten de erfpachtgrenzen te legaliseren (zie ook hiervoor onder 2.7, 2.9 en 2.10). Kennelijk heeft het Land steeds beoogd medewerking te verlenen aan legalisering van het complex, voor zover dat buiten de erfpachtgrenzen was gebouwd. De minister is daartoe, binnen de grenzen van de artikelen 7, aanhef en onder c, onderscheidenlijk 22, van de Bwv, bevoegd, zoals hiervoor onder 4.4 is overwogen. Zoals hiervoor onder 4.3 eveneens is overwogen, mag volgens vaste rechtspraak van het GHvJ de minister van zijn bevoegdheid handhavend op te treden geen gebruik maken, indien concreet zicht op legalisering bestaat.
4.6
Gelet op het vorenoverwogene, is de enkele stelling van Trio dat de minister ervan op de hoogte was dat het complex in afwijking van de bouwvergunning buiten de erfpachtgrenzen is gebouwd, onvoldoende voor het oordeel dat hij in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt heeft nagelaten ter zake voldoende handhavend op te treden. Trio heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat en waarom de minister in dit geval gehouden was handhavend op te treden dan wel dat en waarom de minister niet tot het verlenen van nadere goedkeuring dan wel legalisering van het buiten de erfpachtgrenzen gebouwde heeft kunnen overgaan. Reeds om deze reden komt de vordering voor afwijzing in aanmerking.
4.7
Als de in het ongelijk te stellen partij zal Trio in de proceskosten van Land worden veroordeeld. Nu het Land zich heeft doen vertegenwoordigen door een ambtenaar in zijn dienst, zullen de kosten op nihil worden begroot.
5
DE UITSPRAAK
het Gerecht:
wijst de vordering af;
veroordeelt Trio in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van het Land worden begroot op nihil;
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.B. de Haseth, rechter in dit Gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 20 mei 2020 in aanwezigheid van de griffier.