ECLI:NL:RBDHA:2018:11935
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/521010 / HA ZA 16-1232
Vonnis van 26 september 2018
in de zaak van
[eiseres]
,
te [plaats] , Zuid-Holland,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J. Geelhoed te Honselersdijk,
tegen
GEMEENTE RIJSWIJK
,
te Rijswijk, Zuid-Holland,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. S.A.L. van de Sande te Breda.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 21 oktober 2016, met de producties 1 tot en met 6;
de conclusie van antwoord, met de producties 1 tot en met 27;
het tussenvonnis van 4 januari 2017, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de schriftelijke aantekeningen comparitie van partijen van mr. J. Geelhoed;
de pleitaantekeningen van mr. S.A.L. van de Sande;
het proces-verbaal van comparitie van 12 september 2017 en de daaraan gehechte eiswijziging.
1.2.	Het proces-verbaal is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over de proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Mr. [NAAM]gemaakt bij brief van 22 september 2017. De brief is bij de processtukken gevoegd.
1.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
Inleiding en feiten
Inleiding
2.1.
[eiseres] exploiteert sinds 1994 een sportschool c.q. fitnesscentrum aan de [adres] . [eiseres] verwijt de Gemeente dat zij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld bij de vergunningverlening aan een concurrent van [eiseres] voor een fitnesscentrum in de voormalig bibliotheek te Rijswijk. De ten behoeve van de bouwvergunning verleende vrijstelling van het bestemmingsplan was onrechtmatig. [eiseres] is in bestuursrechtelijke procedures tegen de (voorgenomen) vergunningverlening en vrijstelling opgekomen. Die procedures hebben geleid tot herroeping en vernietiging van de vrijstelling en de bouwvergunning. Met de vernietigde besluiten staat vast dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] , aldus [eiseres] . Door het handelen van de Gemeente heeft de concurrent, volgens [eiseres] eerder dan indien daarvoor de juiste vrijstellingsprocedure was toegepast, een fitnesscentrum kunnen realiseren en zo met een concurrentievoordeel jegens [eiseres] kunnen functioneren. [eiseres] stelt hierdoor bedrijfsschade te hebben geleden.
2.2.
De bestuurlijke procedures strekten zich uit over de periode mei 2004 (aanvraag door de concurrent) tot en met september 2013 (einduitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, ABRvS). Er zijn vier beslissingen op bezwaar (bouwvergunning en vrijstelling) genomen, waarvan de eerste drie zijn vernietigd en de vierde beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden.
2.3.
Bij de feiten, die hierna volgen, is uitvoerig geciteerd uit de diverse besluiten. In de beoordeling zal zoveel mogelijk volstaan worden met verwijzing naar de feiten.
aanvraag 26 mei 2004
2.4.
Op 26 mei 2004 heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Modulus Projectontwikkeling B.V. (hierna: Modulus) bij de Gemeente een bouwvergunning aangevraagd. De aanvraag had betrekking op het vervangen van de gevelbekleding en het intern verbouwen van de voormalig bibliotheek in Rijswijk (hierna: ‘het gebouw’) tot een sportschool/fitnessruimte met een bruto vloeroppervlakte van circa 2.630 m².
2.5.
Het gebouw is gesitueerd op het perceel Dr.  H.J. Colijnlaan 343 en bevindt zich in het Stationsgebied en de wijk Te Werve West. Ter plaatse gold destijds het bestemmingsplan ‘Stationslocatie en omgeving’ (het bestemmingsplan). Het exploiteren van een sportschool op het perceel was in strijd met de toegestane functie ‘Maatschappelijke Doeleinden’ in het bestemmingsplan. Om die reden heeft de Gemeente de aanvraag om een bouwvergunning van rechtswege aangemerkt als een verzoek om vrijstelling als bedoeld in de artikelen 15, 17 of 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud, hierna: de WRO).
het primaire besluit van 12 april 2005; vrijstelling en bouwvergunning
2.6.
Bij besluit van 12 april 2005 heeft het college van Burgemeester en Wethouders (hierna: ‘het college’) de aangevraagde vrijstelling verleend door toepassing van artikel 19 lid 2 WRO en met gebruikmaking van de daarop gebaseerde Bijzondere verklaring van geen bezwaar (hierna: ‘bijzondere VVGB’), zoals afgegeven door het College van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland (hierna: GS) op 3 februari 2004, en de aangevraagde bouwvergunning verleend (hierna: ‘het primaire besluit’). Het primaire besluit vermeldt, voor zover relevant:
‘Omdat de verandering van de gevel in overeenstemming is met de Woningwet en het bestemmingsplan, kan hiervoor bouwvergunning worden verleend. Het wijzigen van het gebruik van de bibliotheek in fitnessruimte is in strijd met de voorschriften van het geldende bestemmingsplan ‘Stationslokatie en omgeving’ maar hiervoor bestaat de mogelijkheid om met het toepassen van de vrijstellingsprocedure ex artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) vrijstelling worden verleend.
Op 15 februari 2005 heeft ons college besloten om in principe vrijstelling van de genoemde voorschriften te verlenen en tot dat doel gebruik te maken van artikel 19 lid 2 WRO. Gelet op de indieningsdatum van het verzoek, 26 mei 2004, dient op basis van de toen geldende regelgeving, gebruik te worden gemaakt van het gestelde in de circulaire van Gedeputeerde Staten van Zuid Holland (G.S.) van 3 februari 2004, nummer DRM/ARB/04/1101. Na het volgen van de procedure, welke geregeld is in artikel 19a WRO, kan ons college voor het verlenen van de vrijstelling van het gebruik, de in de circulaire opgenomen Bijzondere verklaring van geen bezwaar gebruiken.
(…)
Het bouwplan evenals het verzoek om vrijstelling zijn op de gebruikelijke wijze gepubliceerd (…) en hebben ter inzage gelegen van 18 februari tot en met 7 maart 2005.
Tijdens de ter inzage legging zijn zienswijzen ingediend door:
1. [Advocatenkantoor], namens [eiseres], [adres] , (…).
(…)
Reclamant, genoemd onder
1
, is van oordeel dat ons college niet bevoegd is om de procedure op grond van artikel 19, lid 2, WRO te voeren. Daarbij is betoogd dat de onderhavige vrijstelling niet behoort tot de door GS aangewezen gevallen en voorkomt op de negatieve lijst.
(…)
Ten aanzien van het gestelde in de zienswijze van reclamant, genoemde onder
1
, voor wat betreft de te volgen procedure, merken wij op dat bij de beoordeling van de voor een vrijstelling te volgen procedure altijd een zorgvuldige afweging plaats vindt van zowel de te kiezen als de te volgen procedure. In dit geval hebben wij vastgesteld dat mede gelet op de indieningsdatum, te weten 26 mei 2004, de circulaire van GS van 3 februari 2004 dient te worden toegepast. Artikel 19, lid 3 WRO is in dit geval niet toepasbaar. Evenmin geldt dit voor artikel 19, lid 2 WRO voor wat betreft de specifieke verklaringen van geen bezwaar op basis van een voorontwerpbestemmingsplan of een ander ruimtelijk plan. Het gevolg is dat de artikel 19, lid 2 WRO genoemde derde mogelijkheid, de bijzondere verklaring van geen bezwaar en artikel 19, lid 1 WRO over blijven. Aangezien de vrijstelling past binnen de mogelijkheden van de verkregen Bijzondere verklaring van geen bezwaar, voor wat betreft het gestelde in lid B ‘Stedelijk gebied, lid 2, het bouwen van gebouwen van recreatieve aard’ achten wij het volgen van deze procedure verantwoord. Dit heeft tot gevolg dat het toepassen van de zwaardere en langduriger zelfstandige projectprocedure ex artikel 19, lid 1 WRO gemotiveerd achterwege kan blijven. Van een vermelding op de negatieve lijst is ons college niet gebleken. ’
schorsing van het primaire besluit met ingang van 9 juni 2005
2.7.
Bij uitspraak van 9 juni 2005, zaaknummers [nummer 1] , [nummer 2] EN [nummer 3] , heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, sector bestuursrecht, het verzoek om voorlopige voorziening van [eiseres] toegewezen in die zin dat het primaire besluit is geschorst tot zes weken na beslissing op bezwaar. Hiertoe heeft de voorzieningenrechter - kort samengevat - overwogen dat het bouwplan niet valt onder de reikwijdte van de bij circulaire van GS van 3 februari 2004 afgegeven bijzondere VVGB noch onder de daarop bij circulaire van 14 september 2004 gegeven aanvulling en aldus valt te voorzien dat het bestreden besluit in de bezwaarschriftprocedure zal worden herroepen.
2.8.
GS hebben bij besluit van 13 december 2005 een herziene bijzondere VVGB afgegeven. Aan deze bijzondere VVGB was onder meer de volgende randvoorwaarde verbonden:
‘Bij nieuwe voorzieningen is regionale afstemming nodig en mag geen structurele aantasting van het voorzieningenniveau elders optreden. Detailhandels- of vrijetijdsvoorzieningen van meer dan 1.000 m² mogen slechts worden gerealiseerd indien sprake is van een positief advies van het Regionaal Economisch Overleg.’
de eerste beslissing op bezwaar van 21 februari 2006
2.9.
Het college heeft bij besluit van 21 februari 2006 het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen (hierna: ‘de eerste beslissing op bezwaar’). De eerste beslissing op bezwaar vermeldt, voor zover relevant:
‘
4.3	Bezwaarschrift [eiseres]
voert tegen de bestreden beslissing aan dat de gemeente ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de bijzondere verklaring van geen bezwaar, die is afgegeven door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland bij de circulaire van 3 februari 2004.
Naar het inzicht van bezwaarmaker dient bij het nemen van een besluit omtrent een aanvraag bouwvergunning het recht te worden toegepast zoals dat geldt op het moment van het nemen van het desbetreffende besluit. Verwezen wordt naar een uitspraak d.d. 6 februari 2002 van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (…). Op grond van het recht zoals dat gold ten tijde van het nemen van het bestreden besluit was het college van burgemeester en wethouders niet bevoegd met gebruikmaking van de bijzondere verklaring van geen bezwaar van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland de vrijstelling en bouwvergunning te verlenen.
(…)
7.
Bespreking bezwaren
7.1
Inleiding
Het bouwplan waarop de bestreden beslissing betrekking heeft voorziet in het renoveren van het bestaande bibliotheekgebouw tot een fitnessruimte. Onderdeel van de plannen is het vervangen van de gevelbekleding door hedendaagse materialen en het aanpassen en moderniseren van de entree.
Het gaat hierbij om vergunningplichtige bouwactiviteiten als bedoeld in artikel 40 e.v. van de Woningwet (WW).
Artikel 44 WW bepaalt dat wij een (reguliere) bouwvergunning moeten weigeren indien sprake is van één van de daar genoemde weigeringsgronden.
In casu zijn van belang de gronden genoemd onder b. en c., te weten strijd met de bouwverordening en strijd met het geldende bestemmingsplan c.q. de krachtens bouwverordening en bestemmingsplan gestelde eisen.
7.2
Geldend bestemmingsplan
Voor de locatie (…) geldt het bestemmingsplan “Stationslocatie en omgeving”, (…). Aan de gronden waarop het bouwplan betrekking heeft is in dit bestemmingsplan de bestemming “Maatschappelijke Doeleinden” gegeven. Ingevolge artikel 6, lid A, onder 2 van de planvoorschriften, worden onder “Maatschappelijke Doeleinden” als hier bedoeld begrepen sociale, culturele, medische, religieuze en overheidsvoorzieningen alsmede naar de aard daarmee gelijk te stellen voorzieningen. De gewenste functie, te weten sportvoorzieningen, is niet in overeenstemming met de volgens het bestemmingsplan toegestane voorzieningen en functies. Het bestemmingsplan voorziet niet in de mogelijkheid een binnenplanse vrijstelling te verlenen ten behoeve van het gewenste gebruik. Daar sprake is van (bouw-)vergunningplichtige werkzaamheden kan ook geen gebruik worden gemaakt van de in bestemmingsplan opgenomen algemene gebruiksvrijstelling (toverformule). Hierbij komt dat toepassing van deze vrijstelling uitsluitend mogelijk is indien doelmatig gebruik overeenkomstig de gegeven bestemming niet meer mogelijk zou zijn. Hiervan is niet gebleken.
7.3.
Vrijstelling artikel 19 WRO / “bijzondere verklaring van geen bezwaar”
De gevraagde bouwvergunning kon en kan gelet op het vorenstaande alleen worden verleend indien wij met toepassing van artikel 19 WRO vrijstelling verlenen van de bepalingen van het geldende bestemmingsplan.
Bij de bestreden beslissing is met gebruikmaking van de door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland bij de circulaire van 4 februari 2004 verleende “bijzondere verklaring van geen bezwaar” ten behoeve van het plan een vrijstelling verleend als bedoeld in artikel 19, lid 2, WRO.
Door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland is bij circulaire van 14 september
(de rechtbank leest)
2004 een gewijzigde “bijzondere verklaring van geen bezwaar” bekend gemaakt waarvan evenwel bij het bestreden besluit geen gebruik is gemaakt.
Door [eiseres] (…) is aangevoerd dat ten onrechte gebruik is gemaakt van de “bijzondere verklaring van geen bezwaar” zoals deze bij de circulaire van 4 februari 2004 was verleend.
Hierover merken wij het volgende op:
Ten tijde van het indienen van de aanvraag bouwvergunning en daarmee van het verzoek om het verlenen van de vrijstelling als bedoeld in artikel 19 WRO gold de “bijzondere verklaring van geen bezwaar” zoals deze door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland was verleend bij de circulaire van 4 februari 2004.
Bij de circulaire van 14 september 2004 wordt door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland een nieuwe en gewijzigde “bijzondere- verklaring van geen bezwaar (…) verleend welke in de plaats komt van de bij circulaire van 4 februari 2004 verleende verklaring.
De circulaire van Gedeputeerde Staten d.d. 14 september2004 bevat geen overgangsbepalingen. In beginsel geldt in een dergelijke situatie de (ongeschreven) hoofdregel dat het nieuwe recht onmiddellijk werking heeft en derhalve ook van toepassing is op vóór de inwerkingtreding van de nieuwe regels ingediende aanvragen, waarop nog geen beslissing is genomen. Dit beginsel lijdt slechts uitzondering indien uit de aard van de nieuwe regels of de bedoeling van de regelgever het tegendeel voortvloeit.
In casu bestaat geen aanleiding om van de hierboven geduide hoofdregel af te wijken. Weliswaar betekent de nieuwe regelgeving dat geen gebruik meer kan worden gemaakt van een “bijzondere verklaring van geen bezwaar”, maar deze wijziging is niet zodanig nadelig voor de aanvrager van de vergunning dat om die reden zou moeten worden afgezien van de toepassing van de nieuwe regels. Het kunnen beschikken over een verklaring van geen bezwaar ontslaat ons immers niet van de verplichting om een eigen belangenafweging te maken over de aanvraag, zodat een voor de aanvrager positieve uitkomst van de vergunningsverleningsprocedure niet afhangt van de vraag of door ons gebruik kan worden gemaakt van een “bijzondere verklaring van geen bezwaar”.
De door [eiseres] (…) op dit punt ingediende bezwaren zijn gegrond.
Zoals hiervoor opgemerkt had de aanvraag moeten worden getoetst aan de “bijzondere verklaring van geen bezwaar” zoals die werd verleend door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland bij de circulaire van 14 september 2004.
In deze circulaire worden van toepassing van de “bijzondere verklaring van geen bezwaar” - onder meer - uitgezonderd gebieden gelegen binnen 800 meter rondom de in de streekplannen Zuid-Holland West en Zuid-Holland Oost aangegeven (inter-)nationale, bovenregionale en regionale knopen. In het streekplan Zuid-Holland West is de Rijswijkse stationslocatie aangegeven als “regionale knoop”, zodat geen gebruik kan worden gemaakt van de bij de circulaire van 14 september 2004 verleende “bijzondere verklaring van geen bezwaar”.
Inmiddels hebben Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland Bij brief van 13 december 2005 een herziening van het beleid ten aanzien van de toepassing van artikel 19 lid 2 WRO bekend gemaakt. Dit nieuwe beleid treedt in werking op 1 januari 2006 en geldt tot 1 januari 2007 (…).
De herziene “bijzondere verklaring van geen bezwaar” zoals die op 1 januari 2006 in werking is getreden biedt in het voorliggende geval een verruiming van de toepassingsmogelijkheden. Het bouwplan betreft het verbouwen van bestaande verbouwing. In dat geval is de uitzonderingsbepaling voor gebieden gelegen binnen 800 meter van een in het streekplan aangewezen regionale knoop  niet (meer) van toepassing.
Bij het nemen van de beslissing op het bezwaarschrift kan de vrijstelling als bedoeld in artikel 19, lid 2, WRO weer met gebruikmaking van de “bijzondere verklaring van geen bezwaar” van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland worden verleend.
7.4
Vrijstelling artikel 19 WRO / “Specifieke verklaring van geen bezwaar”
Voor het verlenen van medewerking aan het bouwplan zoals dat op 26 mei 2004 is ingediend door Modulus kon door ons college op het moment dat de bestreden beslissing werd genomen niet met gebruikmaking van de “bijzondere verklaring van geen bezwaar” van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland een vrijstelling als bedoeld in het tweede lid van artikel 19 WRO worden verleend van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Stationslokatie en omgeving”.
In verband met de volledige heroverweging in het kader van deze bezwaarschriften procedure diende alsnog de juiste procedure te worden doorlopen en dienden wij alsnog een specifieke verklaring van geen bezwaar ten behoeve van dit bouwplan aan te vragen bij het college van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland.
Bij brief van 16 augustus 2005 hebben wij een daartoe strekkend principe verzoek ingediend bij Gedeputeerde Staten. (…)
Op 29 november 2005 hebben Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland (…) een specifieke verklaring van geen bezwaar verleend ingevolge het bepaalde in artikel 19, lid 2, van de WRO.
Door het verlenen van deze verklaring van geen bezwaar werd alsnog aan de
formele
vereisten voor het verlenen van de vrijstelling van het bestemmingsplan voldaan.
De meest recente herziening van het beleid van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland leidt er toe dat wij geen gebruik meer hoeven te maken van deze specifieke verklaring van geen bezwaar. Wij kunnen de vrijstelling als bedoeld in artikel 19, lid 2, WRO (opnieuw) met gebruikmaking van en “bijzondere verklaring van geen bezwaar” verlenen.
Door ons college dient nu de afweging te worden gemaakt of in het licht van de in geding zijnde belangen en de ingediende bezwaren in redelijkheid met gebruikmaking van deze verklaring van geen bezwaar, tot het verlenen van de vrijstelling kan en mag worden besloten.
7.5
Belangenafweging
Door alle bezwaarmakers wordt aangevoerd dat zij (onevenredige) economische/financiële schade vrezen als gevolg van de komst van een fitnessruimte in het perceel Dr. H. Colijnlaan 343 te Rijswijk.
Hierover merken wij het volgende op.
Binnen de planologische afweging als hier aan de orde is in beginsel geen ruimte voor afweging van concurrentieverhoudingen binnen een bepaalde branche. Dit is slechts anders indien de vestiging van een extra voorziening zou leiden tot een duurzame verstoring van de markt, waardoor een reële bedreiging ontstaat voor het voorzieningenniveau in deze branche binnen het verzorgingsgebied.(…) Niet is gesteld of gebleken dat door de vestiging van een sportschool/ fitnessruimte in de voormalige bibliotheek sprake is of zal zijn en een duurzame ontwrichting  van het in Rijswijk aanwezige voorzieningenniveau op het gebied van sportscholen/ fitnesscentra. Dat bezwaarmakers nadeel vrezen betekent niet dat sprake is van een structurele verstoring als hiervoor bedoelt.
De hierop betrekking hebbende bezwaren achten wij ongegrond.
7.6
Strijd met de bouwverordening
(…)
Het bestemmingsplan waarvan vrijstelling wordt verleend bevat geen bepalingen met betrekking tot parkeren. Hieruit volgt dat artikel 2.5.30 van de Bouwverordening in beginsel van toepassing is. Ingevolge het bepaalde het eerste lid van dit artikel moet - indien de omvang of de bestemming van een gebouw daartoe aanleiding geeft ten behoeve van het parkeren of stallen van auto’s in voldoende mate ruimte zijn aangebracht in, op of onder het gebouw, dan wel op of onder het onbebouwde terrein dat bij het gebouw hoort. Op grond van het vierde lid van artikel 2.5.30 kunnen wij vrijstelling verlenen van het bepaalde in het eerste lid, voor zover op andere wijze in de nodige parkeer- of stallingruimte wordt voorzien.
Ten behoeve van de bepaling van de parkeerbehoefte van de te realiseren fitnessruimte is door de vergunningaanvrager een “parkeernotitie” opgesteld. In deze notitie wordt gemotiveerd aangegeven dat een parkeernorm van 1,5 plaatsen per 100 m2 BVO gelet op de omvang van de voorziening en de verwachte bezettingsgraad redelijk is. De omvang van de voorziening wordt gesteld op 1700 m2 BVO omdat niet het gehele complex van de bibliotheek in gebruik kan worden genomen. Sommige ruimten, met name in de onderlaag zijn niet geschikt of geschikt of geschikt te maken voor de sportschool of voldoen niet aan de eisen die de nieuwe functie daaraan stelt.
Hieruit volgt dat de parkeerbehoefte van de sportschool ca. 26 plaatsen bedraagt. (…) betekent dit dat ten behoeve van de fitnessruimte 10 extra plaatsen gegenereerd moeten worden.
Wij delen de conclusies zoals deze zijn vastgelegd in de onder verantwoordelijkheid van de vergunninghouder opgestelde “Parkeernotitie”.
Onder deze omstandigheden zijn wij van oordeel dat de realisering van parkeerplaatsen, noodzakelijk in verband met de functiewijziging van bibliotheek naar sportschool, voldoende is verzekerd en dat er derhalve voldoende grond is om met toepassing van artikel 2.5.30 lid 4, vrijstelling te verlenen van het bepaalde in artikel 2.5.30 van de bouwverordening.
(…) dat in de bestreden beslissing ten onrechte niet is opgenomen dat wij ten behoeve van het door Modulus ingediende plan met toepassing van artikel 2.5.30, lid 4, van de Bouwverordening vrijstelling verlenen van het bepaalde in artikel 2.5.30, lid 1 van de Bouwverordening.
8.
Besluit
Op grond van het vorenstaande hebben wij met betrekking tot de ingediende bezwaarschriften het volgende besluit genomen: (…)
3. 	de bezwaarschriften ingediend door [eiseres] (…) gedeeltelijk gegrond  	te verklaren;
4.	de bestreden beslissing te herroepen;
5.	aan Modulus (…) een gewijzigde vrijstelling te verlenen als bedoeld in artikel 19,  	lid 2, WRO alsmede een gewijzigde bouwvergunning ten behoeve van het wijzigen  	van de gevels en het intern veranderen van het perceel Dr. H. Colijnlaan 343 te  	Rijswijk in verband met de vestiging aldaar van een sportschool.’
2.10.
Bij brief van 6 maart 2006 heeft [eiseres] tegen de eerste beslissing op bezwaar beroep ingesteld. Bij brief van dezelfde datum heeft [eiseres] de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
2.11.
Bij uitspraak van 21 april 2006, zaaknummer [nummer 4] , heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, sector bestuursrecht, het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelde dat onder de herziene bijzondere VVGB weliswaar geen vrijstelling kon worden verleend, omdat het hiervoor onder 2.8. genoemde positief advies van het Regionaal Economisch Overleg (hierna: ‘het REO’) niet voorhanden was. Niettemin werd het verzoek afgewezen, omdat GS op 29 november 2005 een specifieke VVGB hadden afgegeven en het bouwplan was voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing.
ingebruikname van het pand op 1 januari 2007
2.12.
Terwijl het beroep tegen de eerste beslissing op bezwaar bij de rechtbank aanhangig was, heeft Modulus de verbouwing van het pand gerealiseerd met gebruikmaking van de verleende bouwvergunning en vrijstelling. Het pand is op 1 januari 2007 in gebruik genomen door SportCity als sportschool. Het bruto vloeroppervlak (bvo) van de sportschool bedroeg op dat moment 1.700 m².
uitspraak van de rechtbank van 1 maart 2007:
eerste beslissing op bezwaar vernietigd, rechtsgevolgen in stand
2.13.	De sector bestuursrecht van deze rechtbank heeft bij uitspraak van 1 maart 2007, zaaknummer [nummer 5] EN [nummer 6] , het beroep van [eiseres] tegen de eerste beslissing op bezwaar gegrond verklaard en die beslissing vernietigd. Hiertoe is - voor zover relevant - overwogen dat geen vrijstelling kon worden verleend op grond van artikel 19 lid 2 WRO, omdat de lijst met categorieën van gevallen als bedoeld in dat artikellid en waarop de voornoemde bijzondere VGGB en specifieke VGGB waren gebaseerd, ten onrechte niet door GS in het Provinciaal blad was gepubliceerd en daardoor verbindende kracht ontbeerde. De rechtbank liet de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit echter in stand omdat alsnog publicatie van de lijst had plaatsgevonden en het bouwplan in overeenstemming was met een goede ruimtelijke ordening. Een advies van het REO als vereist door de bijzondere VGGB (zie 2.8.) was volgens de rechtbank niet noodzakelijk, omdat de regionale economische aspecten van het bouwplan door de afdeling Economische Zaken van de Provincie in aanmerking waren genomen.
Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State vernietigt de instandlating van de rechtsgevolgen van eerste beslissing op bezwaar
2.14.
Tegen de uitspraak van de rechtbank van 1 maart 2007 heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij de ABRvS. De ABRvS heeft bij uitspraak van 7 november 2007, zaaknummer [zaaknummer 1] , het hoger beroep gegrond verklaard en voornoemde uitspraak van de rechtbank vernietigd, voor zover daarbij was bepaald dat de rechtsgevolgen van de eerste beslissing op bezwaar in stand blijven. De motivering hierbij was dat het college geen advies van het REO had ingewonnen alvorens over te gaan tot het verlenen van de vrijstelling ex artikel 19 lid 2 WRO, terwijl het inwinnen van een dergelijk advies door GS als voorwaarde was gesteld voor het verlenen van vorenbedoelde vrijstelling. De omstandigheden waarop de rechtbank haar oordeel had gebaseerd, waaronder de door GS afgegeven specifieke VVGB, maken volgens de ABRvS niet dat een positief advies van het REO niet (meer) noodzakelijk was in het kader van de bijzondere VVGB.
Door deze uitspraak herleefde het primaire besluit.
2.15.
Bij brief van 4 december 2007 heeft [eiseres] de Gemeente verzocht om handhavend op te treden ten aanzien van de sportschool van SportCity. Bij besluit van 7 februari 2008 heeft het college afwijzend beschikt op dit verzoek. Tegen deze afwijzing is namens [eiseres] bij brief van 14 maart 2008, nader gemotiveerd bij brief van 18 juni 2008, een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 28 augustus 2008 heeft het college de bezwaren van [eiseres] ongegrond verklaard, omdat - kort samengevat - het formele gebrek dat had geleid tot de vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar gerepareerd zou worden in een binnen enkele weken te nemen nieuwe beslissing op bezwaar. Voorts zou handhaving voor de exploitant van de sportschool onevenredig nadelig zijn en was het ontbrekende advies van het REO ondertussen (12 februari 2008) ontvangen.
2.16.
Het advies van het REO vermeldt, voor zover relevant:
‘In januari 2008 (…) ontvingen wij het ambtelijke verzoek uit uw gemeente om een advies uit te brengen over de vestiging van een fitnesscentrum in de voormalige bibliotheek met een oppervlakte van circa 1.700 m² bruto vloeroppervlak (bvo) (…).
De ambtelijke werkgroep “Detailhandel en Leisure” van het REO Haaglanden heeft de beoogde bestemmingsverandering getoetst aan het regionale leisurebeleid. (…). Als grens voor de scheiding lokaal/regionaal voor fitnesscentra houdt dit beleid een oppervlakte van 2.500 m² bvo aan. Het REO Haaglanden onderschrijft deze grenswaarde.
Het beoogde fitnesscentrum heeft een oppervlakte van ca. 1.700 m² en valt daarmee onder de grens voor regionale toetsing. Het is derhalve een lokale aangelegenheid waarover u zelfstandig mag besluiten.
Hierbij maken wij wel het volgende voorbehoud. Het totale bruto vloeroppervlak van de voormalige bibliotheek blijkt 2.630 m² te zijn: het is aan u te zorgen dat het fitnesscentrum beperkt blijft tot de genoemde 2.500 m² bvo.’
de tweede beslissing op bezwaar van 30 september 2008
2.17.
Bij besluit van 30 september 2008 heeft het college het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit opnieuw gedeeltelijk gegrond verklaard (hierna: ‘de tweede beslissing op bezwaar’). Het college heeft het primaire besluit herroepen en opnieuw een vrijstelling en bouwvergunning verleend met gebruikmaking van de alsnog gepubliceerde herziene bijzondere VVGB.
2.18.
[eiseres] heeft beroep ingesteld en een voorlopige voorziening gevraagd tegen de tweede beslissing op bezwaar en tegen de beslissing op bezwaar in de handhavingsprocedure, die door de voorzieningenrechter van deze rechtbank, sector bestuursrecht, bij uitspraak van 10 maart 2009 is afgewezen.
rechtbank vernietigt tweede beslissing op bezwaar
2.19.
De bestuursrechter van deze rechtbank heeft bij uitspraak van 27 oktober 2010, zaaknummer [nummer 7] EN [nummer 8] , het onder 2.18. genoemde beroep gegrond verklaard. De rechtbank heeft de tweede beslissing op bezwaar en de beslissing op bezwaar in de handhavingsprocedure vernietigd en het college opgedragen om gelijktijdig twee nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van haar uitspraak. De rechtbank hield het er hierbij voor dat de vergunning was aangevraagd en verleend voor een bruto vloeroppervlakte van 2.630 m² en niet voor slechts 1.700 m². Dit betekent volgens de rechtbank dat het REO op onjuiste feitelijke gronden van het geven van een inhoudelijk advies heeft afgezien, zodat aan de onder 2.7. genoemde randvoorwaarde van een positief advies van het REO niet was voldaan en het college dus niet met gebruikmaking van de Bijzondere VVGB vrijstelling kon verlenen in de zin van artikel 19 lid 2 WRO.
gewijzigde aanvraag
2.20.
Naar aanleiding van voornoemde uitspraak heeft Modulus haar aanvraag bij brief van 27 april 2011 gewijzigd, in die zin dat de bruto vloeroppervlakte waarvoor vergunning was aangevraagd werd beperkt tot 1.850 m² zodat het verkrijgen van een positief inhoudelijk advies van het REO niet (langer) vereist was. Bij de brief is tevens gevoegd een parkeerbalans, aan de hand waarvan Modulus heeft toegelicht dat, uitgaande van een sportschool met een bvo van 1.850 m², er in voldoende mate kan worden voorzien in parkeerplaatsen.
de derde beslissing op bezwaar van 28 juni 2011
2.21.
Bij besluit van 28 juni 2011 heeft het college het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit opnieuw gedeeltelijk gegrond verklaard (hierna: ‘de derde beslissing op bezwaar’). De relevante overwegingen in de derde beslissing op bezwaar luiden:
‘
mitsdien is ons voornoemde besluit d.d. 30 september 2008 vernietigd en dienen wij opnieuw te beslissen op de bezwaren.
Modulus heeft bij brief d.d. 27 april 2011 gewijzigde bouwtekeningen en tevens een gewijzigde ruimtelijke onderbouwing ingediend.
Op deze tekeningen, die een wijziging betreffen van ondergeschikte aard van de eerder ingediende bouwaanvraag, is duidelijk aangegeven dat de kelderruimte geen onderdeel uitmaakt van het fitnesscentrum.
’ (…)
‘
onder verbetering van de gronden de aan Modulus (…) verleende vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid WRO alsmede een (gewijzigde) bouwvergunning te handhaven ten behoeve van het wijzigen van de gevels en het intern veranderen van het perceel Dr. H. Colijnlaan 343 te Rijswijk in verband met de vestiging aldaar van een sportschool, een en ander overeenkomstig de vrijstelling annex bouwvergunning zoals door ons verleend op 14 februari 2006 en toegezonden op 21 februari 2006, met dien verstande dat de vrijstelling en bouwvergunning betrekking hebben op een sportschool met een oppervlakte van 1.850 m2, zoals aangegeven op de bij dit besluit gevoegde en als zodanig gewaarmerkte tekeningen’
.
2.22.
Bij besluit van eveneens 28 juni 2011 heeft het college het bezwaar van [eiseres] tegen de weigering om handhavend op te treden opnieuw ongegrond verklaard, omdat vanwege de derde beslissing op bezwaar
“de verleende vrijstelling en bouwvergunning (nog) onverkort van kracht zijn en dat van een illegale toestand geen sprake is”
. Voorts
“bestaat er ook geen zicht op het ontstaan van een illegale situatie”
.
rechtbank vernietigt derde beslissing op bezwaar en laat rechtsgevolgen in stand
2.23.
[eiseres] heeft beroep ingesteld tegen voornoemde beslissingen op bezwaar van 28 juni 2011. Bij uitspraak van 23 februari 2012, zaaknummer [zaaknummer 2] , [zaaknummer 3] , [zaaknummer 4] EN [zaaknummer 5] , heeft deze rechtbank het beroep tegen het besluit in de handhavingszaak ongegrond verklaard. Het beroep tegen de derde beslissing op bezwaar werd gegrond verklaard. De rechtbank heeft dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen daarvan in stand blijven. De vernietiging hield verband met de parkeerbehoefte vanwege de wijziging van het gebruik tot sportschool/fitnesscentrum. De gebruikswijziging leidde tot een toename van de parkeerbehoefte met vier parkeerplaatsen, die niet op eigen terrein konden worden gerealiseerd zodat een ontheffing op grond van artikel 2.5.30 Bouwverordening noodzakelijk was. Volgens de rechtbank heeft het college in redelijkheid ontheffing kunnen verlenen van de in artikel 2.5.30, eerste lid, van de Bouwverordening neergelegde parkeernorm. Het college heeft echter ten onrechte  nagelaten om een dergelijke ontheffing in de derde beslissing op bezwaar op te nemen.
Het is de rechtbank niet gebleken dat het bouwplan in strijd komt met de brandveiligheidseisen van het Bouwbesluit 2003. Wel heeft de rechtbank aanleiding gezien om te bepalen dat de rechtsgevolgen van de derde beslissing op bezwaar in stand blijven. De rechtbank heeft hiertoe overwogen:
‘dat verweerder
(het college, toevoeging rechtbank)
bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO heeft kunnen besluiten. De strijdigheid van het plan met het bestemmingsplan is daarmee opgeheven. Aangezien geen van de andere (…) weigeringsgronden zich voordoet, heeft verweerder (…) op goede gronden de gevraagde bouwvergunning verleend. ’
de ABRvS past bestuurlijke lus toe: tussenuitspraak 6 februari 2013
2.24.
Tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank van 23 februari 2012 heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld. De ABRvS heeft op 6 februari 2013 een tussenuitspraak gedaan (de tussenuitspraak), waarin zij oordeelt dat de rechtbank de rechtsgevolgen van de derde beslissing op bezwaar ten onrechte in stand heeft gelaten. Hiertoe is, voor zover relevant, overwogen:
“Het college heeft zich (…) op het standpunt gesteld dat in dit geval met de aanleg van vier extra parkeerplaatsen kan worden volstaan om in de parkeerbehoefte van het bouwplan te voorzien. (….)
De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het college daarmee is uitgegaan van onjuiste uitgangspunten.(…)
Vast staat dat op het perceel onvoldoende ruimte aanwezig is om in de vier extra benodigde parkeerplaatsen te voorzien. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat deze parkeerplaatsen zullen worden meegenomen bij de herinrichting van het openbaar gebied ten behoeve van een woningbouwplan. Het college heeft derhalve beoogd bij het besluit van 28 juni 2011 krachtens artikel 2.5.30, vierde lid, aanhef en onder b, van de bouwverordening ontheffing te verlenen, welke ontheffing (…) echter niet in dit besluit is opgenomen. Ter zitting bij de Afdeling is gebleken dat de realisering van de op het aangrenzende perceel voorziene woningbouw met parkeervoorziening waarop het college doelt onzeker is. Het college heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat op andere wijze in de nodige parkeerruimte van vier parkeerplaatsen is voorzien.”
Ten aanzien van het argument van [eiseres] dat het bouwplan in strijd komt met brandveiligheidsvoorschriften uit het Bouwbesluit 2003 heeft de ABRvS in de tussenuitspraak overwogen:
‘ [eiseres] heeft haar stelling dat de bezettingsgraad niet juist is vastgesteld niet nader gemotiveerd. Derhalve heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat het besluit van 28 juni 2011 in dit opzicht gebrekkig is.
’
De ABRvS heeft tenslotte geconcludeerd dat
“de derde beslissing op bezwaar onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet op een deugdelijke motivering berust, zodat het in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht is genomen”
en het college opgedragen het gebrek in het besluit van 28 juni 2011 te herstellen. Daartoe diende het college te bezien of met toepassing van artikel 2.5.30, vierde lid, van de bouwverordening ontheffing kon worden verleend van het eerste lid van dat artikel.
Gemeente wijzigt derde beslissing op bezwaar ten dele: vierde beslissing op bezwaar van  16 april 2013
2.25.
Naar aanleiding van de tussenuitspraak van de ABRvS heeft het college bij besluit van 16 april 2013 de derde beslissing op bezwaar gedeeltelijk gewijzigd en voor het overige in stand gelaten (hierna: ‘de vierde beslissing op bezwaar’). De vierde beslissing op bezwaar vermeldt, voor zover relevant:
‘De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 6 februari 2013 een tussenuitspraak gedaan (…). Naar aanleiding van deze uitspraak hebben wij ons wederom over de kwestie gebogen en zijn daarbij tot de conclusie gekomen dat het mogelijk is deze parkeerplaatsen daadwerkelijk te laten aanleggen op het perceel van vergunninghouder (zijnde Modulus (…)) Weliswaar is het perceel daarvoor te klein (…) doch dat kan worden ondervangen indien een klein strookje gemeentegrond wordt geruild en een nog kleiner stukje grond wordt verkocht aan Modulus B.V. Laatstgenoemde heeft inmiddels laten weten bereid te zijn hieraan medewerking te verlenen. Dit komt dus concreet neer op het deels ruilen en deels verkopen van een perceel gemeentegrond en het inrichten van het achterterrein bij het gebouw als parkeerterreintje. Daarbij worden zes parkeerplaatsen aangelegd (…). Nu er concreet zicht is op de aanleg van de parkeerplaatsen, is het voor ons mogelijk om ten behoeve van het bouwplan dat (mede) voorziet in de vestiging van een sportschool in de voormalige bibliotheek (…) met toepassing van artikel 2.5.30, vierde lid van de bouwverordening ontheffing te verlenen van het bepaalde in het eerste lid van dat artikel. Wij hebben derhalve ons besluit van 28 juni 2011 in die zin gewijzigd, dat wij de hiervoor genoemde ontheffing hebben verleend. Voor het overige hebben wij ons meergenoemde besluit gehandhaafd.’
2.26.
[eiseres] heeft tegen de vierde beslissing op bezwaar een zienswijze naar voren gebracht.
Einduitspraak ABRvS 11 september 2013: vierde beslissing op bezwaar onherroepelijk
2.27.
Bij einduitspraak van 11 september 2013 heeft de ABRvS het hoger beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank van 23 februari 2012 vernietigd, voor zover daarbij de rechtsgevolgen van de derde beslissing op bezwaar in stand waren gelaten. Voor het overige heeft de ABRvS de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
Het beroep van [eiseres] tegen de vierde beslissing op bezwaar heeft de ABRvS ongegrond verklaard, omdat ter zake van de resterende beroepsgrond niet werd voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb. Hiertoe heeft de ABRvS overwogen:
‘4. 	Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (hierna: de Wab) in werking getreden. (…) het in navolging van de tussenuitspraak genomen besluit, verzonden op 16 april 2013. Dit besluit is (…) bekendgemaakt na 1 januari 2013. Op dit besluit is het recht, zoals dat geldt sinds 1 januari 2013 van toepassing. Dat betekent dat [eiseres] niet kan worden gevolgd in haar betoog dat artikel 8:69a van de Awb, welk artikel op 1 januari 2013 in werking is getreden, niet van toepassing is.
5.	Ingevolge artikel 8:69a van de Awb, vernietigt de bestuursrechter een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of een ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.(…)
7.1.	Artikel 2.5.30 van de Bouwverordening strekt ertoe te waarborgen dat voor een bouwplan voldoende parkeerplaatsen aanwezig zijn om zo parkeeroverlast in de directe omgeving van het perceel waarop het bouwplan is voorzien te voorkomen. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] bescherming zoekt van dat belang. [eiseres] vreest, zo blijkt uit haar brief van 26 juni 2013, dat de sportschool oneigenlijk en onrechtmatig concurrentievoordeel heeft, indien niet aan de Bouwverordening wordt voldaan. Voormeld artikel strekt evenwel kennelijk niet tot bescherming van het concurrentiebelang waarvoor [eiseres] in deze procedure bescherming zoekt. Gelet hierop kan het betoog van [eiseres] , wat hier verder ook van zij, ingevolge artikel 8:69a van de Awb niet leiden tot vernietiging van het besluit.’
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert - na wijziging van eis en samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.	voor recht verklaart dat de Gemeente jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld;
II. 	de Gemeente veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van de door haar geleden schade als gevolg van het onder I genoemde handelen, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van volledige voldoening;
III. de Gemeente veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van een voorschot ten bedrage van
€ 500.000 op de onder II bedoelde schade, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag;
IV	de Gemeente veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van de buitengerechtelijke kosten  van € 1.210,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
V.	de Gemeente veroordeelt in de proceskosten van [eiseres] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 dagen na de datum van dit vonnis, en in de nakosten.
3.2.
[eiseres] stelt ter onderbouwing van haar vorderingen (samengevat) dat de Gemeente diverse onrechtmatige besluiten heeft genomen in het kader van de verleende vrijstelling en bouwvergunning voor de vestiging van een sportschool van SportCity in het oude bibliotheekgebouw. Zo is het primaire besluit herroepen en is de eerste beslissing op bezwaar vernietigd. Tevens is de tweede beslissing op bezwaar door het college herroepen en ook dit herroepen besluit is vernietigd. De derde beslissing op bezwaar is eveneens vernietigd. Met voornoemde twee herroepingen en drie vernietigingen staat volgens [eiseres] het onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens haar vast. [eiseres] stelt als gevolg van dit handelen (concurrentie)schade te hebben geleden, welke schade [eiseres] begroot op een bedrag van ten minste € 500.000,-.  [eiseres] heeft zich beroepen op de z.g. Ameland jurisprudentie, de uitspraken van de ABRvS van 15 december 2004 (Ameland I) en die van 24 december 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BG8294, Ameland II). Onder verwijzing naar deze uitspraken stelt [eiseres] dat, als direct gevolg van het in strijd met de wet verkrijgen van GS van een verklaring van geen bezwaar en het (niet) doorlopen van de vereiste procedure, het bouwplan van een concurrent (eerder) gerealiseerd kon worden. De concurrentie was groter omdat het bouwplan in de eerste twee beslissingen op bezwaar betrekking had op een bedrijfsoppervlakte (bvo) van 2.650 m2 bvo, in plaats van de uiteindelijke vergunde 1.850 m2 bvo. Door de onrechtmatige derde beslissing op bezwaar is ten onrechte afgeweken van geldende parkeereisen en heeft de concurrent daardoor een ongerechtvaardigd voordeel genoten. Dat voordeel kwalificeert [eiseres] als ongeoorloofde staatssteun. Zonder de herroepen en vernietigde besluiten én het genoemde voordeel zou het bouwplan niet, althans later zijn gerealiseerd. Volgens [eiseres] gaat het om een tijdswinst voor de concurrent van 24 maanden na de feitelijke ingebruikneming van de sportschool op 1 januari 2007. Gedurende die 24 maanden heeft [eiseres] een lagere omzet en bruto-winst kunnen maken, dan zij had kunnen doen indien de Gemeente volgens de wet zou hebben gehandeld.
3.3.
De Gemeente voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De grondslag voor het onrechtmatig handelen baseert [eiseres] op de eerste, tweede en derde beslissing op bezwaar van de Gemeente. Van de eerste, tweede en derde beslissing op bezwaar staat de onrechtmatigheid vast, op de enkele grond dat deze beslissingen zijn vernietigd. Het primaire besluit is onrechtmatig omdat daaraan dezelfde gebreken kleven als aan de eerste twee vernietigde beslissingen op bezwaar, aldus [eiseres] . [eiseres] stelt schade te hebben geleden door (alle) genoemde onrechtmatige besluiten.
4.2.
De Gemeente erkent dat met de vernietiging van de eerste, tweede en derde beslissing op bezwaar de onrechtmatigheid van deze besluiten vaststaat. Zij brengt echter tegen de stellingen van [eiseres] in dat de vierde beslissing op bezwaar én daarmee het primaire besluit met de einduitspraak van de ABRvS in stand zijn gebleven, zodat beide besluiten formele rechtskracht hebben gekregen. De rechtbank moet daarom volgens de Gemeente van de rechtmatigheid van deze besluiten uitgaan. De door [eiseres] gestelde schade kan slechts door het primaire besluit geleden zijn, maar omdat dit besluit rechtmatig is dient de schadevergoedingsvordering te worden afgewezen, aldus de Gemeente.
4.3.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.4.
Uitgangspunt bij de formele rechtskracht van besluiten is dat de burgerlijke rechter die besluiten in beginsel voor rechtmatig moet houden.
4.5.
In het geval een beslissing op bezwaar vernietigd wordt staat daarmee nog niet vast dat het primaire besluit ook onrechtmatig is. Het antwoord op de vraag of het primaire besluit rechtmatig of onrechtmatig is, hangt in het algemeen af van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. Indien de bestuursrechtelijke procedure uiteindelijk erin resulteert dat het primaire besluit in stand blijft en onherroepelijk wordt, dient voor de burgerlijke rechter uitgangspunt te zijn dat het primaire besluit rechtmatig is, ook voor zover de rechtmatigheid ervan wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het is genomen. (HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3257, r.o. 3.5.2., Hoogland/Rotterdam).
Formele rechtskracht van de vierde beslissing op bezwaar
4.6.
Uit de einduitspraak van de ABRvS van 11 september 2013 volgt dat de vierde beslissing op bezwaar in stand is gebleven. De ABRvS heeft het hoger beroep van [eiseres] tegen de vierde beslissing op bezwaar, welk hoger beroep gericht was tegen de verlening van ontheffing van de parkeernormen op grond van artikel 2.5.30 Bouwverordening, ongegrond verklaard met toepassing van artikel 8:69a Awb. Dit artikel, geldig vanaf
1 januari 2013, verbiedt de bestuursrechter om ondanks een rechtmatigheidsgebrek tot vernietiging van een besluit over te gaan als de geschonden rechtsnorm evident niet strekt tot bescherming van belangen van degene die de norm inroept (strikte relativiteitsregel). De ABRvS overwoog dat artikel 2.5.30 Bouwverordening kennelijk niet strekt tot bescherming van het concurrentiebelang waarvoor [eiseres] in de procedure bescherming zocht.
4.7.
Volgens [eiseres] geeft de toepassing van artikel 8:69a Awb aanleiding om een uitzondering op de formele rechtskracht aan te nemen. Die toepassing heeft er volgens [eiseres] toe geleid dat het aan de derde beslissing op bezwaar klevende gebrek (het ontbreken van een ontheffing van de parkeernorm) ‘
niet hersteld heeft kunnen worden’
.
4.8.
De rechtbank volgt [eiseres] hierin niet. Uit vaste jurisprudentie volgt dat toepassing van artikel 8:69a Awb door de bestuursrechter geen aanleiding geeft om een uitzondering op de formele rechtskracht aan te nemen, omdat daarmee het recht op toegang tot de rechter niet in zijn kern wordt aangetast (ABRvS 21 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:96).
4.9.
[eiseres] heeft het gebrek over de ontheffing van de parkeernormen bovendien in haar (hoger) beroep tegen de derde beslissing op bezwaar kunnen aankaarten bij de ABRvS, die dit punt ook in haar tussenuitspraak van 6 februari 2013 (2.24) heeft beoordeeld. Daarin heeft de ABRvS het uitgangspunt van het college bevestigd dat door het creëren van vier parkeerplaatsen ontheffing van de parkeernorm kon worden verleend, maar geoordeeld dat onzeker was of in de nodige parkeerruimte van vier parkeerplaatsen kon worden voorzien. De ABRvS heeft de bestuurlijke lus toegepast en de Gemeente in de gelegenheid gesteld dat gebrek te herstellen. Naar aanleiding daarvan heeft de Gemeente in de vierde beslissing op bezwaar toegelicht dat en hoe zij in de vier benodigde parkeerplaatsen zou gaan voorzien en ontheffing verleend van de parkeernorm. De tussenuitspraak van de ABRvS is te meer reden om geen uitzondering op de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar aan te nemen.
4.10.
De rechtbank stelt voorts vast dat [eiseres] haar overige bezwaar-\beroepsgronden aan de bestuursrechter heeft kunnen voorleggen. Het argument van [eiseres] dat het bouwplan niet aan de brandveiligheidseisen zou voldoen heeft de ABRvS in de tussenuitspraak (2.24) afgewezen. In het hoger beroep ten aanzien van de derde en vierde beslissing op bezwaar is [eiseres] zelf niet meer opgekomen tegen de verleende vrijstelling van het bestemmingsplan op grond van artikel 19 lid 2 WRO.
4.11.
Uit al het voorgaande volgt dat de formele rechtskracht en daarmee de rechtmatigheid van de vierde beslissing op bezwaar is gegeven.
Formele rechtskracht van het primaire besluit?
4.12.
De Gemeente betoogt dat, nu de vierde beslissing op bezwaar formele rechtskracht heeft gekregen, daaruit volgt dat het primaire besluit in stand is gebleven, onherroepelijk is geworden en formele rechtskracht heeft gekregen. Het primaire besluit is weliswaar herroepen in de eerste en tweede beslissing op bezwaar, maar deze beslissingen zijn vernietigd door de bestuursrechter, waardoor de herroepingen van het primaire besluit met terugwerkende kracht ongedaan werden gemaakt tot het tijdstip waarop het primaire besluit werd genomen. In de derde beslissing op bezwaar van 28 juni 2011 is het primaire besluit niet herroepen, maar - zo volgt uit het dictum van die derde beslissing op bezwaar - zijn vrijstelling en een gewijzigde bouwvergunning verleend. De wijziging betrof een ondergeschikt punt: het terugbrengen van het oppervlak van de sportschool tot 1.850 m2; de kelder, waarvan niet in geschil is dat die feitelijk niet geschikt was voor fitnessdoeleinden, is op de tekeningen van de bouwvergunning buiten de sportschool gehouden.
4.13.
Volgens [eiseres] kleeft aan het primaire besluit hetzelfde gebrek als aan de vernietigde eerste en tweede beslissing op bezwaar. Het primaire besluit heeft daarom geen formele rechtskracht gekregen. De derde en vierde beslissing op bezwaar betroffen bovendien een materieel ander bouwplan dan het bouwplan van het primaire besluit. Dit alles staat in de weg - zo begrijpt de rechtbank het standpunt van [eiseres] - om formele rechtskracht van het primaire besluit aan te nemen.
4.14.
De rechtbank stelt het volgende vast. In de beschrijving van het procesverloop in de einduitspraak van 11 september 2013 benoemt de ABRvS het primaire besluit én de ABRvS heeft het primaire besluit niet vernietigd. Gelet op de hiervoor in 4.5. aangehaalde jurisprudentie dient de rechtbank er daarom van uit te gaan dat ook het primaire besluit formele rechtskracht heeft gekregen en rechtmatig is, ook voor zover de rechtmatigheid ervan wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het werd genomen.
De rechtbank komt niet toe aan de door [eiseres] opgeworpen stelling dat aan het primaire besluit een gebrek kleeft. Voorts deelt de rechtbank het door de Gemeente ingenomen standpunt dat de wijziging in het oppervlak van de sportschool tot 1.850 m2 een ondergeschikt punt betreft en niet leidt tot een ander bouwplan dan het met het primaire besluit vergunde bouwplan.
4.15.
Daarmee eindigt de beoordeling niet, nu, zoals hierna uiteengezet wordt, niet vast kan worden gesteld dat alle door [eiseres] gevorderde schadeposten zijn terug te voeren op het primaire besluit.
Relativiteit?
4.16.
[eiseres] stelt dat de in 4.5. aangehaalde jurisprudentie niet afdoet aan haar beroep op de Ameland jurisprudentie. [eiseres] is als derde-belanghebbende geconfronteerd met een besluit tot verlening van een bouwvergunning aan een concurrent, waarbij niet de juiste vrijstellingsprocedure uit artikel 19 van de WRO is gevolgd. [eiseres] komt een beroep toe op de rechtszekerheid van het bestemmingsplan en het limitatief-imperatieve vergunningstelsel en geniet bescherming tegen schade die wordt veroorzaakt door een onrechtmatige inbreuk daarop. Het gaat dan volgens [eiseres] in dit geval om schade die is geleden doordat de concurrent eerder een vrijstelling van het bestemmingsplan en vergunning heeft gekregen, dan het geval was geweest als de juiste vrijstellingsprocedure uit artikel 19 van de WRO was gevolgd.
4.17.
De Gemeente betwist dat [eiseres] rechtszekerheid kan ontlenen aan het bestemmingsplan of dat op andere wijze aan het relativiteitsvereiste is voldaan.
4.18.
De beantwoording van de vraag of aan het relativiteitsvereiste is voldaan, laat de rechtbank in het midden, gelet op hetgeen ten aanzien van het causaal verband zal worden overwogen. Bij het onderzoek naar het causaal verband komt de vraag aan de orde welke procedurele stappen hadden moeten worden doorlopen voordat een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen en of en welke schade in de tussenliggende periode is geleden.
causaal verband
4.19.
De Gemeente betoogt dat alleen het primaire besluit de door [eiseres] gestelde schade heeft kunnen veroorzaken, maar dat moet rechtmatig worden geacht. De daarop volgende vernietigde drie besluiten op bezwaar hebben die schade op zichzelf niet kunnen veroorzaken, vanwege de formele rechtskracht en rechtmatigheid van het vierde besluit op bezwaar. Het causaal verband tussen de drie vernietigde besluiten en de gestelde schade ontbreekt dan, aldus de Gemeente.
4.20.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat de schade niet zozeer is ontstaan door het primaire besluit (dat was geschorst) maar (voornamelijk) door de eerste beslissing op bezwaar en (in mindere mate) door de daarop volgende tweede en derde beslissing op bezwaar. [eiseres] stelt bovendien dat zij schade is gaan ondervinden vanaf het moment dat Sportcity in het voorjaar van 2006 pre-sales activiteiten is gaan ondernemen, zoals het flyeren voor de sportschool van [eiseres] en reclame op social media. Volgens [eiseres] is Sportcity daarmee gestart toen het zicht had op de eerste beslissing op bezwaar. Vanaf dat moment heeft Sportcity de voor [eiseres] schadelijke, want concurrerende, activiteiten kunnen ontplooien.
4.21.
Allereerst overweegt de rechtbank dat de schorsing van het primaire besluit in de weg staat aan het zonder meer aannemen van causaal verband tussen dat besluit en de door [eiseres] gestelde schade. In zoverre kan het standpunt van de Gemeente dus niet gevolgd worden. Vervolgens dient beoordeeld te worden of er causaal verband kan bestaan tussen de drie vernietigde besluiten en de gestelde schade.
4.22.
In het arrest van de HR van 6 januari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:18) is de relevante causaliteitsmaatstaf gegeven. Uit r.o. 3.4.2. van dat arrest volgt dat als, na vernietiging of herroeping van een besluit, in de voortgezette besluitvorming een nieuw besluit wordt genomen dat rechtmatig is en een beslissing bevat die (voor de belanghebbende) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als een eerder onrechtmatig besluit
,
causaal verband tussen dat eerdere onrechtmatige besluit en de schade ontbreekt
.
Daarin kan voor de rechter een grond gelegen zijn voor afwijzing van een op de onrechtmatigheid van het eerdere besluit gebaseerde schadevergoedingsvordering. In zoverre bevestigt het arrest het in 4.19 weergegeven standpunt van de Gemeente.
4.23.
Naar het oordeel van de rechtbank is onduidelijk of de HR daarmee ook antwoord heeft willen geven op de vraag hoe het zit met de procedurele stappen die moeten worden doorlopen voordat een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen en schade in de tussenliggende periode (zie ook de conclusie van A.G. van Peursem bij laatstgenoemd arrest (ECLI:NL:HR:PHR:2016:1310, al. 3.10). [eiseres] doelt hoofdzakelijk op deze schade. Voor de beoordeling daarvan sluit de rechtbank daarom aan bij de maatstaf die de HR in hetzelfde arrest aanlegt voor vergoedbaarheid van andere schade dan die veroorzaakt wordt door het rechtsgevolg van de vernietigde besluiten.
4.24.
De HR overweegt in dat verband:
‘
3.4.4  In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291 (Hengelo/Wevers), rov. 3.5.2).
De HR voegt daar nog aan toe:
‘
3.4.6  Opmerking verdient dat indien het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt, en dat wel rechtmatig is, dit grond kan zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was (Hengelo/Wevers t.a.p.).
’.
de hypothetische situatie
4.25.
Mede gelet op het hiervoor geciteerde uitgangspunt in 3.4.6 van het arrest van de HR, komt de rechtbank tot het oordeel dat er niet aan kan worden getwijfeld dat de Gemeente in een hypothetisch situatie op rechtmatige wijze vrijstelling zou hebben kunnen verlenen én dat zij dat ook zou hebben gedaan. Dat licht de rechtbank als volgt toe.
4.26.
Uit de vierde beslissing op bezwaar, de volharding van de Gemeente en het college in de vele procedures op weg naar die vierde beslissing op bezwaar en de al in het primaire besluit duidelijk uitgesproken intentie (zie 2.6.) mee te zullen werken aan vrijstelling leidt de rechtbank af dat de Gemeente, als ook het college,
hoe dan ook
alle medewerking zou hebben verleend aan het bouwplan en de daarvoor benodigde vrijstelling.
4.27.
Zoals de Gemeente uitvoerig heeft gemotiveerd had het college in de hypothetische situatie ten tijde van het eerste onrechtmatige besluit, de eerste beslissing op bezwaar, meerdere procedurele mogelijkheden om rechtmatig vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen, hetzij op grond van artikel 19 lid 2 WRO (zie conclusie van antwoord 162-179), dan wel op grond van artikel 19 lid 1 WRO (zie conclusie van antwoord 180-184). De rechtbank verwijst naar de door Gemeente genoemde mogelijkheden en sluit zich aan bij de gestelde rechtmatigheid daarvan. De rechtbank twijfelt er ook niet aan dat er een positief REO-advies beschikbaar zou zijn gekomen en/of dat GS zijn medewerking zou hebben verleend. Het ging in het geval van de sportschool om een, in planologisch opzicht, geringe afwijking van de bestemming ‘Maatschappelijke Doeleinden’, die van een goede ruimtelijke onderbouwing was voorzien. Vrijstelling van het bestemmingsplan had dus rechtmatig verleend kunnen worden.
4.28.
[eiseres] kan niet gevolgd worden in haar betoog dat in de hypothetische situatie de rechtmatige verlening van vrijstelling en een bouwvergunning ‘negen tussenstappen’ zou hebben gevergd teneinde ‘alle gebreken in het oorspronkelijke bouwplan te helen’ en dat daarom het bouwplan nooit zou zijn vergund. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
4.29.
Hiervoor heeft de rechtbank al overwogen dat het terugbrengen van de vergunde oppervlakte van 2.670 m2 naar 1.850 m2 van het bouwplan geen wezenlijke wijziging van het bouwplan heeft meegebracht. Feitelijk was (zoals de Gemeente heeft gesteld, en [eiseres] niet heeft betwist), de kelder niet geschikt voor fitnessactiviteiten en was de kelder abusievelijk op de bouwtekeningen niet van het bouwplan uitgezonderd, hetgeen gemakkelijk gecorrigeerd kon worden. In de hypothetische situatie zou dit gecorrigeerd zijn.
4.30.
Voorts is van belang dat [eiseres] in haar bezwaar tegen het primaire besluit alleen is opgekomen tegen de gevolgde vrijstellingsprocedure. Dat brengt mee dat er in de hypothetische situatie van uit mag worden gegaan dat [eiseres] haar bezwaar tegen een hypothetisch rechtmatig besluit beperkt zou hebben tot de verleende vrijstelling. Op grond van het voorgaande mag eveneens voorbij worden gegaan aan al het overige dat [eiseres] als gebrek heeft opgeworpen, onder meer ten aanzien van ventilatie- en milieueisen.
4.31.
[eiseres] heeft pas in een latere fase beroepsgronden aangevoerd ten aanzien van parkeernormen en brandveiligheidseisen. De Gemeente heeft van deze ‘gebreken’ terecht betoogd dat de formele rechtskracht van de vierde beslissing van bezwaar zich er tegen verzet om die gebreken mee te wegen in een hypothetische vergelijking. De beroepsgronden over de parkeereisen en brandveiligheidseisen zijn immers beoordeeld door de bestuursrechter en afgewezen. Op grond daarvan mag er in de hypothetische situatie van uitgegaan worden dat deze beroepsgronden, voor zover zij zouden zijn opgeworpen, niet in de weg zouden hebben gestaan aan rechtmatige vergunningverlening en dus ook niet tot vertraging in de besluitvorming zouden hebben geleid.
4.32.
Aan het argument van de parkeereisen en de benodigde hoeveelheid daarvan heeft [eiseres] ook argumenten ontleend over ‘staatsteun voor parkeerplaatsen’. Nu het door [eiseres] opgeworpen aantal benodigde parkeerplaatsen in de hypothetische situatie geen rol kunnen spelen, geldt dit ook voor het staatsteun argument.
4.33.
Gelet op het voorgaande kan [eiseres] niet gevolgd worden in het standpunt dat er zoveel gebreken hadden moeten worden geheeld en dat de procedure daardoor zo zeer vertraagd zou zijn dat het uiteindelijk niet tot een rechtmatig besluit zou zijn gekomen.
4.34.
Tegen deze achtergrond  dient de vraag beantwoord te worden hoeveel tijd gemoeid zou zijn geweest met het volgen van een rechtmatige vrijstellingsprocedure en de vraag wanneer die procedure zou zijn aangevangen.
4.35.
Indien in de hypothetische vergelijking uitgegaan wordt van de meest langdurige procedure, de artikel 19 lid 1 WRO procedure, zou, naar het oordeel van de rechtbank, die daarbij mag uitgaan van een geobjectiveerde benadering, daarmee een periode van maximaal anderhalf jaar gemoeid zijn geweest, gerekend vanaf de aanvraag tot de verlening van vrijstelling en bouwvergunning bij primair besluit. Ook uit de eigen stellingen van [eiseres] volgt dat een artikel 19 lid 1 WRO procedure een jaar tot hooguit anderhalf jaar geduurd zou hebben.
4.36.
Met de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat in de hypothetische situatie met de geobjectiveerde termijn van anderhalf jaar gerekend mag worden vanaf het moment waarop feitelijk de aanvraag is ingediend, derhalve vanaf 26 mei 2004. [eiseres] heeft haar standpunt dat deze termijn in een hypothetische situatie later van start zou moeten gaan, niet met steekhoudende argumenten onderbouwd.
4.37.
Dit brengt mee dat in de hypothetische situatie anderhalf jaar later, op 26 november 2005, een rechtmatig primair besluit zou zijn genomen, dat vervolgens vanwege de rechtmatigheid geen aanleiding zou hebben gegeven voor een succesvol schorsingsverzoek. Concurrent Sportcity zou vervolgens, uitgaand van de eigen stellingen van [eiseres] op dit punt, een half jaar later, op 24 mei 2006, haar verbouwing hebben voltooid en de sportschool in gebruik hebben kunnen nemen. Er is geen gerede twijfel dat de voor de parkeernorm benodigde grondoverdracht-/ruil niet voor 24 mei 2006 zou hebben plaatsgevonden, nu de gemeente daar zelf partij bij was. De rechtbank stelt vast dat dat ruim een half jaar eerder is dan de feitelijke ingebruikname van de sportschool op 1 januari 2007.
4.38.
[eiseres] stelt dat zij vanaf het voorjaar van 2006 schade is gaan ondervinden van de pre-sale activiteiten van Sportcity. Nu in het hypothetische geval Sportcity éérder over een bruikbare vrijstelling en bouwvergunning zou hebben beschikt en haar sportschool ruim een half jaar eerder in gebruik zou hebben genomen, mag worden aangenomen dat ook de pre-sales activiteiten van Sportcity een half jaar eerder zouden zijn aangevangen.
4.39.
Uit het voorgaande volgt dat in een hypothetische situatie dat direct een rechtmatig besluit was genomen [eiseres] daarvan eerder dan in de feitelijke situatie het geval is geweest schade had ondervonden. Dat leidt de rechtbank tot de conclusie dat [eiseres] geen schade heeft ondervonden die in causaal verband kan staan met de onrechtmatige besluitvorming van de Gemeente.
4.40.
Gelet hierop zullen alle vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.
4.41.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals door de Gemeente gevorderd.
4.42.
De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- betaald griffierecht		€  3.903
- salaris advocaat
€  6.198
( 2 punten tarief VI € 3.099 )
Totaal			     € 10.101
4.43.
Voor een aparte veroordeling van [eiseres] in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116 ).
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 10.101, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van  vonnis,
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling in 5.2. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2018.