ECLI:NL:RBMNE:2020:1683
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/497986 / KG ZA 20-88
Vonnis in kort geding van 24 april 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SVO HARDERWIJK B.V.
,
gevestigd te Maarssen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. Verstoep te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.J.B. van Deurzen te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna SVO en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 t/m 27, die op 25 maart 2020 aan [gedaagde] is betekend, met daarbij de mededeling dat de voorzieningenrechter heeft bepaald dat de procedure schriftelijk zal worden gevoerd
de conclusie van antwoord van [gedaagde] , met eis in reconventie en de producties 1 t/m 10
de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie van SVO
de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie van [gedaagde]
de conclusie van dupliek in reconventie van SVO
het schriftelijk bezwaar van [gedaagde] tegen de hoofdstukken 3.1, .3.2, 3.3, 4, 4.1, 4.2, 5 (randnummers 26 en 27) en 5.2 van de conclusie van dupliek in reconventie en de schriftelijke reactie van SVO op dat bezwaar.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
SVO is een joint venture van twee projectontwikkelaars, te weten: Covast Development B.V. en Ievema Beheer B.V.
2.2.
[gedaagde] is een aannemingsbedrijf, dat zich heeft toegelegd op de uitvoering van omvangrijke, commerciële bouwprojecten.
2.3.
SVO en [gedaagde] hebben op 14 november 2018 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de realisatie van een complex met 62 appartementen, genaamd “ [naam] ” en gelegen op het terrein aan de [adres] in [woonplaats] (hierna te noemen: het complex of: het appartementencomplex). De aanneemsom bedraagt € 5.410.000,00 (exclusief BTW) en zal door SWO in termijnen worden betaald. [gedaagde] zal aan SWO voor elke termijn een factuur toezenden waaraan een termijnstaat is gevoegd, ter onderbouwing van de verrichte werkzaamheden. De overeengekomen betalingstermijn is 14 dagen na factuurdatum, tenzij vertraging optreedt door bouwinspectiecontrole door de financier, in welk geval de facturen uiterlijk binnen 30 dagen na factuurdatum zullen worden voldaan.
2.4.
De Rabobank heeft aan SVO een lening verstrekt voor de realisatie van het complex. Het bedrag van die lening is gestort in een bouwdepot. Tussen de Rabobank, SVO en [gedaagde] is overeengekomen dat [gedaagde] haar nota’s naar SVO stuurt. Na akkoord van SVO stuurt zij deze naar de Rabobank, samen met eventuele andere bewijzen. Als de Rabobank de aangeleverde documenten in orde vindt, zal zij het bedrag ervan rechtstreeks uit het bouwdepot aan [gedaagde] betalen. Daarnaast is overeengekomen dat SVO het tegoed in het bouwdepot aan [gedaagde] en de Rabobank verpandt, waarbij [gedaagde] eerste en de Rabobank tweede in rang is.
2.5.
[gedaagde] heeft ten gunste van SVO een (abstracte) bankgarantie bij ABN AMRO Bank laten stellen ter hoogte van € 541.000,00. Voorwaarden voor betaling zijn dat SVO het bedrag noemt waarvan zij betaling verlangt, een verklaring aflegt dat [gedaagde] haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen en een verklaring aflegt dat voornoemd bedrag opeisbaar is.
2.6.
Partijen hebben op 15 november 2019 een document met de aanhef “procesverbaal van oplevering 62 appartementen Harderwijk” opgemaakt en ondertekend. Daarin is onder meer opgenomen:
“Partijen verklaren hierbij dat het werk 62 appartementen ‘ [naam] ’, volgens de aannemingsovereenkomst en bijbehorende contractdocumenten d.d. 14-11-18 behoudens de punten zoals deze blijken uit de bijgevoegde lijst met niet afgewikkelde opleverpunten en eventuele verborgen gebreken, is gerealiseerd en aan de opdrachtgever ter beschikking is gesteld, alsmede dat het beheer is overgedragen.”
De heer [A] heeft onderaan het proces-verbaal zijn handtekening geplaatst na de tekst “Namens Opdrachtgever:”, gevolgd door de tekst “15 november 2019
Dhr. [A] , SVO Harderwijk bv”. Namens [gedaagde] heeft de heer            [B] het proces-verbaal ondertekend.
Diezelfde dag heeft SVO de appartementen aan haar huurders ter beschikking gesteld.
2.7.
[gedaagde] heeft vervolgens de laatste twee termijnen van de aanneemsom, de termijnen 12 en 14 ten bedrage van € 245.478,75 respectievelijk € 60.500,00 aan SVO gefactureerd op 22 november 2019 respectievelijk 2 februari 2020. SVO heeft die facturen niet ter betaling uit het bouwdepot ingediend bij de Rabobank. Wegens het onbetaald blijven van die facturen heeft [gedaagde] geweigerd de nog resterende opleverpunten uit te voeren.
2.8.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland heeft op 5 februari 2020 aan [gedaagde] verlof verleend om ten laste van SVO conservatoir derdenbeslag te doen leggen onder de Rabobank op het bouwdepot en de bankrekeningen van SVO en onder de ABN AMRO Bank op de bankgarantie en conservatoir beslag te doen leggen op het appartementencomplex, waarbij de vordering van [gedaagde] door de voorzieningenrechter is begroot op € 400.000,00.
2.9.
SVO heeft op 31 januari 2020, op de laatste dag dat dit mogelijk was, geprobeerd de bankgarantie te trekken. ABN AMRO Bank heeft het bedrag van € 541.000,00 niet aan SVO uitbetaald, omdat [gedaagde] op 5 februari 2020 conservatoir beslag heeft doen leggen onder ABN AMRO Bank op de bankgarantie. Daarnaast heeft [gedaagde] op of omstreeks 5 februari 2020 ten laste van SVO conservatoir beslag doen leggen onder de Rabobank op het tegoed van het bouwdepot, een bedrag van € 344.900,81 en op een bankrekening op naam van SVO met daarop een bedrag van € 52,97. Ook heeft [gedaagde] op of omstreeks 5 februari 2020 conservatoir beslag doen leggen op het appartementencomplex.
3
De wederzijdse vorderingen
3.1.
SVO vordert  samengevat – de opheffing van alle of een gedeelte van de door [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen, althans [gedaagde] te veroordelen om die beslagen binnen 24 uur na de datum van het vonnis op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast vordert SVO om [gedaagde] te verbieden wederom verlof te verzoeken en nogmaals conservatoir beslag te mogen (doen) leggen ten laste van SVO zonder daarbij een kopie van het te wijzen vonnis bij het verzoekschrift te voegen, onder de bepaling dat [gedaagde] een dwangsom zal verbeuren als zij dit verbod overtreedt, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[gedaagde] vordert in reconventie – samengevat – dat de voorzieningenrechter SVO zal veroordelen om binnen 2 dagen na de datum van het vonnis de termijnstaten die ten grondslag liggen aan de facturen 12 en 14 goed te keuren en volledige medewerking te verlenen aan de betaling van die termijnen uit het bouwdepot, op straffe van een dwangsom en SVO zowel in conventie als in reconventie te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4
De beoordeling in conventie
4.1.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
4.2.
Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
4.3.
De vraag of het leggen van een conservatoir beslag als misbruik van recht en daarom als onrechtmatig moet worden aangemerkt, dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op (een van) die goederen in zijn belangen wordt getroffen.
4.4.
Bij een marginale toetsing van de vordering van [gedaagde] kan niet worden geoordeeld dat die vordering ondeugdelijk is. De facturen waarvan [gedaagde] betaling eist, zien namelijk op werkzaamheden die door haar zijn verricht. In deze procedure moet er daarnaast van uit worden gegaan dat het werk is opgeleverd op 15 november 2019. Dit volgt uit het proces-verbaal van oplevering van die datum dat door partijen gezamenlijk is opgemaakt en ondertekend, de gevoerde correspondentie tussen partijen voorafgaand aan 15 november 2019 en uit het feit dat het complex op 15 november 2019 in gebruik is genomen door (de huurders van) SVO. Verder heeft SVO niet betwist dat is overeengekomen dat [gedaagde] bij oplevering recht heeft op betaling van de nog resterende termijnen van de aanneemsom en dat in de periode na de oplevering nog twee termijnen opeisbaar zullen worden die verband houden met de zogenoemde onderhoudsperiode. Het standpunt van SVO dat zij de betaling van de termijnen 12 en 14 van de aanneemsom mocht opschorten omdat [gedaagde] weigerde de resterende gebreken te herstellen, zal in een bodemprocedure aan de orde moeten komen en kan bij een summierlijke toetsing van de vordering van [gedaagde] in elk geval niet tot de conclusie leiden dat die vordering ondeugdelijk is. Ook het standpunt van SVO dat de vordering ondeugdelijk is wegens het ontbreken van de termijnstaten, kan niet worden gevolgd. [gedaagde] stelt overigens dat zij de termijnstaten voor de termijnen 12 en 14 zoals te doen gebruikelijk bij de facturen heeft gevoegd die zij aan SVO heeft toegezonden, maar dat SVO deze weigerde te accorderen. [gedaagde] heeft bedoelde termijnstaten in deze procedure overgelegd.
4.5.
Verder heeft SVO aangevoerd dat het gelegde beslag op én het bouwdepot én het appartementencomplex én de bankrekening én de bankgarantie, niet proportioneel is gezien de hoogte van de vordering die [gedaagde] op SVO meent te hebben. SVO biedt voldoende verhaal en er is geen verduistering te duchten. Zij stelt dat [gedaagde] ermee bekend is dat SVO het appartementencomplex niet zal verkopen. [gedaagde] heeft volgens SVO al voldoende zekerheid door het pandrecht op het bouwdepot.
Daarnaast is in het bijzonder het beslag op de bankgarantie onjuist, omdat SVO de bankgarantie zonder meer moet kunnen inroepen als aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. Aan het klassieke uitgangspunt ‘eerst betalen, dan praten’ zou immers afbreuk worden gedaan als een opdrachtgever door het leggen van beslag de feitelijke uitbetaling aan de wederpartij zomaar zou kunnen frustreren. SVO beroept zich in dit verband ook op de in de Beslagsyllabus vastgelegde beleidslijn (pagina 31 van de Beslagsyllabus).
Er is sprake van een zodanige onevenredigheid van belangen, dat dit in de weg staat aan instandhouding van de beslagen – en in het bijzonder het beslag op de bankgarantie. Dat beslag is enkel bedoeld om SVO te chanteren en [gedaagde] maakt daardoor misbruik van recht, zo stelt SVO.
4.6.
Uitgangspunt van de wet is dat het de schuldeiser vrij staat te gelijker tijd conservatoir beslag te leggen op alle voor beslag vatbare goederen, waartoe hij bevoegd is zijn vordering te verhalen (artikel 435 lid 1 in samenhang met artikel 702 lid 1 Rv). Het feit dat [gedaagde] conservatoir beslag heeft doen leggen op én het bouwdepot én het appartementencomplex én de bankrekening én de bankgarantie, levert op zich geen misbruik van recht op. [gedaagde] heeft in dit verband terecht opgemerkt dat aan haar aanspraken op het tegoed van het bouwdepot diverse voorwaarden zijn verbonden, zowel door SVO als door de Rabobank. [gedaagde] kan zich dus niet zonder meer op dat bouwdepot verhalen om betaling van haar vordering te verkrijgen. Wat betreft het beslag op de bankgarantie overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.7.
[gedaagde] heeft in het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag uitvoerig toegelicht waarom zij, ondanks dat dit volgens de Beslagsyllabus in beginsel niet wordt toegestaan, ook verlof vraagt voor het leggen van beslag op de bankgarantie bij de ABN Amro Bank. De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland heeft dat verlof op grond van de door [gedaagde] gegeven onderbouwing destijds verleend, overigens zonder specifieke motivering.
4.8.
Op grond van de hoofdregel uit artikel 700 in samenhang met 718 Rv kan beslag tot het veiligstellen van verhaal worden gelegd onder derden op de in artikel 475 Rv bedoelde goederen, wanneer een schuldeiser een vordering heeft op de geëxecuteerde. Dit betekent dat conservatoir beslag op een bankgarantie volgens de hoofdregel mogelijk is (Hof Arnhem/Leeuwarden, 21 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:11299).
[gedaagde] heeft in deze procedure voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten tijde van het inroepen van de bankgarantie door SVO op 31 januari 2020 een vordering op SVO had van € 245.478,75 en ten tijde van de beslaglegging op de bankgarantie een vordering van
€ 305.978,75. Omdat SVO de laatste termijnen van de aanneemsom weigerde te betalen heeft [gedaagde] geweigerd de resterende opleverpunten uit te voeren. [gedaagde] heeft wegens het onbetaald blijven van de volledige aanneemsom dus als eerste het adagium “eerst betalen, dan praten” ingeroepen, of beter gezegd: “eerst betalen, dan over opleverpunten praten en deze uitvoeren”, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder redelijke grond. De gestelde tegenvordering van SVO ziet op die werkzaamheden na oplevering. SVO had op het moment dat zij, op de valreep, aanspraak maakte op de bankgarantie van € 541.000,00 al een andere vorm van zekerheid voor zichzelf geregeld, door de betaling van het restant van de aanneemsom op te schorten, waarbij zij de mogelijkheid had om ook nog de betaling op te schorten van de twee termijnen die na de oplevering opeisbaar zouden worden - termijnen die specifiek betrekking hebben op herstel van gebreken na oplevering - en van het meerwerk dat nog moest worden gefactureerd. Partijen zijn het verder niet eens over het aantal opleverpunten dat nog door [gedaagde] verricht moet worden, of er gebreken aan het werk zijn die voor rekening van [gedaagde] komen en wat de bijbehorende kosten van herstel zijn als die werkzaamheden door een derde worden uitgevoerd. De hoogte van de tegenvordering van SVO, die zij begroot op ongeveer € 900.000,00, is in deze procedure onvoldoende aannemelijk geworden. De voorzieningenrechter ziet in de gegeven omstandigheden dan ook onvoldoende grond om af te wijken van de wettelijke hoofdregel. Een afwijking van het geformuleerde beginsel in de Beslagsyllabus is in dit geval gerechtvaardigd.
4.9.
SVO heeft verder niet onderbouwd in welke zin de diverse beslagen voor haar belastend zouden zijn en op welke wijze haar bedrijfsvoering daardoor ernstig zou worden geschaad. Zij stelt zelf dat zij niet voornemens is het appartementencomplex te verkopen, dat het tegoed van het bouwdepot nu juist is bedoeld om daaruit de (door SVO geaccordeerde) facturen van [gedaagde] te voldoen en dat dit bouwdepot door SVO ook niet anders kan worden aangewend. Het beslag op de bankrekening van SVO betreft een te verwaarlozen bedrag. Van misbruik van recht is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval geen sprake. De vordering in de hoofdzaak is door [gedaagde] al ingesteld. SVO heeft niet toegelicht waarom zij de uitkomst van die bodemprocedure niet kan afwachten. Het belang van [gedaagde] bij handhaving van de conservatoire beslagen, die zijn gelegd tot zekerheid van verhaal van haar vordering als deze in de bodemprocedure komt vast te staan, moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval zwaarder wegen dan het belang van SVO bij de opheffing van die beslagen.
4.10.
De conclusie is dat de vorderingen van SVO moeten worden afgewezen.
4.11.
SVO is in het ongelijk gesteld. Zij moet daarom de proceskosten van [gedaagde] betalen, tot vandaag begroot op € 656,00 griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat.
4.12.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beoordeling in reconventie
5.1.
[gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen enkele gedeeltes uit de conclusie van dupliek in reconventie van SVO, omdat zij volgens [gedaagde] in die gedeeltes opnieuw ingaat op de vorderingen in conventie (zie hiervoor onder r.o. 1.1.).
5.2.
De voorzieningenrechter overweegt dat de wederzijdse vorderingen zo nauw met elkaar verband houden, dat het voor de hand ligt dat SVO in haar verweer tegen de reconventionele vordering dezelfde argumenten aanvoert als zij ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering in conventie. [gedaagde] vordert immers dat haar facturen 12 en 14 zullen worden betaald, terwijl SVO zich op het standpunt stelt dat zij die betaling gerechtvaardigd heeft opgeschort omdat zij een tegenvordering op [gedaagde] heeft, reden waarom SVO in conventie opheffing eist van de door [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen. Het bezwaar van [gedaagde] wordt daarom verworpen.
5.3.
[gedaagde] vordert dat SVO zal worden veroordeeld om de termijnstaten 12 en 14 te accorderen en medewerking te verlenen aan de uitbetaling van die termijnen uit het bouwdepot. De vordering van [gedaagde] komt feitelijk neer op een veroordeling tot betaling van een geldsom, waarbij in kort geding terughoudendheid op zijn plaats is. Of het beroep van SVO op opschorting van de betaling gerechtvaardigd is, zal daarnaast in de bodemprocedure aan de orde moeten komen. Hetzelfde geldt voor de vraag of de termijnstaten die [gedaagde] heeft opgesteld door SVO geaccordeerd moeten worden. Dit zijn geen onderwerpen die zich lenen voor behandeling in kort geding. De vordering van [gedaagde] zal daarom worden afgewezen.
5.4.
[gedaagde] heeft ongelijk gekregen. Zij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten van SVO, tot vandaag begroot op € 490,00 aan salaris advocaat (0,5 x het tarief van € 980,00).
5.5.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
6.1.
wijst de vorderingen van SVO af,
6.2.
veroordeelt SVO in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 656,00 griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over die bedragen ingaande de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
6.3.
veroordeelt SVO, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [gedaagde] aan het vonnis heeft voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na de aanschrijving en indien er betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], die bedragen eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW ingaande de vijftiende dag na de dag van betekening,
6.4.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
6.5.
wijst de vorderingen van [gedaagde] af,
6.6.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van SVO, tot vandaag begroot op € 490,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over dat bedrag ingaande de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
6.7.
veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door SVO aan het vonnis heeft voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na de aanschrijving en indien er betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], die bedragen eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW ingaande de vijftiende dag na de dag van betekening,
6.8.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Reitsma en in het openbaar uitgesproken door mr. J.W. Wagenaar, rolrechter, op 24 april 2020.
type: AW/4074
coll: RA/4291