ECLI:NL:RBOBR:2020:3036
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
Zaaknummer: 7261486 / CV EXPL 18-8607
Vonnis van 11 juni 2020
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Swimmers B.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
eisende partij,
gemachtigde: mr. H.C. Koops te Amstelveen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Eindhoven
,
zetelende te Eindhoven,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. F.J.P. Delissen te Nijmegen,
als vervolg op het gewezen tussenvonnis van 12 december 2019 en met voortzetting van de nummering.
6
Het verdere verloop van het geding
6.1.
Swimmers heeft bij één en dezelfde dagvaarding tegen meer dan één gedaagde zelfstandige vorderingen met een verschillende grondslag ingesteld. Dit heeft geleid tot een administratieve splitsing van de zaken.
6.2.
In de hierdoor ontstane zaak met nummer 7264533 (CV EXPL 18-8648) is komen vast te staan dat Trium het gehuurde aan Swimmers heeft onderverhuurd. Trium heeft erkend dat zij vanaf 6 september 2016 is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de onderhuurovereenkomst en dat zij aansprakelijk is voor de schade die Swimmers als gevolg daarvan heeft geleden. Dit heeft ertoe geleid dat Trium in die procedure bij vonnis van
12 december 2019 is veroordeeld tot het betalen aan Swimmers van een schadevergoeding van € 270.276,00.
6.3.
De beslissing in de door Trium tegen de Gemeente ingestelde vrijwaringsprocedure (geregistreerd onder nummer 7582084 / CV EXPL 19-2283) is aangehouden totdat het gerechtshof heeft geoordeeld over het door Trium ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter van deze rechtbank van 28 juni 2018.
6.4.
In deze procedure is het geschil tussen Swimmers en de Gemeente aan de orde. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het al genoemde tussenvonnis van 12 december 2019 en de daarin genoemde stukken;
de akte na comparitie (met producties 4, 5 en 6) van Swimmers van 20 februari 2020;
de akte na comparitie van de Gemeente van 16 april 2020.
6.5.
Tot slot is opnieuw vonnis bepaald.
7
De verdere beoordeling
7.1.
De kantonrechter blijft bij zijn overwegingen en beslissingen als vermeld in het tussenvonnis van 12 december 2019.
Bevoegdheid
7.2.
Swimmers heeft tijdens de mondelinge behandeling van 1 november 2019 de grondslag van de door haar gevorderde schadevergoeding uitgebreid, in die zin dat zij stelt dat daarvoor als meest subsidiaire grondslag onrechtmatige daad geldt. De kantonrechter ziet hierin geen aanleiding om de zaak alsnog door te verwijzen naar de sector Civiel, zoals door de Gemeente is verzocht. Daarbij is overwogen dat in artikel 94 lid 2 Rv is voorzien dat in een zaak met meerdere vorderingen, waarvan ten minste één aardvordering, al die vorderingen door de kantonrechter worden beslist, voor zover de samenhang tussen die vorderingen zich tegen afzonderlijke behandeling verzet. De kantonrechter is van oordeel dat moet worden aangenomen dat hetzelfde geldt in het geval dat één vordering met in rang verschillende grondslagen – een primaire en een (meer) subsidiaire grondslag – wordt ingesteld (vgl. gerechtshof ’s-Gravenhage 1 juni 2006, LJN: AZ7330). Dit strookt ook met de wens van de wetgever om uit een oogpunt van doelmatigheid met elkaar samenhangende vorderingen zoveel mogelijk door eenzelfde rechter behandeld en beslist te zien. Het beroep van de Gemeente op artikel 71 lid 1 Rv wordt niet gehonoreerd.
Onrechtmatige handelen
7.3.
In de procedure Trium heeft de kantonrechter bij vonnis van 28 juni 2018 geoordeeld dat de Gemeente tegenover Trium is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. Die tekortkomingen bestonden hieruit dat door de sluiting van het golfslagbad (1) Trium niet langer meer kon beschikken over een deel van het gehuurde en dat (2) Trium werd geconfronteerd met teruglopende bezoekersaantallen in het Grand Café. Die tekortkomingen zullen hierna kortheidshalve worden aangeduid als ‘de sluiting van het golfslagbad’.
7.4.
Met een beroep op het arrest Vleesmeesters/Alog (ECLI:NL:HR:2004:AO9069) stelt Swimmers dat de Gemeente met het sluiten van het golfslagbad onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door geen rekening te houden met haar belangen.
7.5.
Swimmers is in het tussenvonnis van 12 december 2019 in de gelegenheid gesteld zich bij akte nader uit te laten over wat in overweging 4.20 aan de orde is gesteld. Bij akte van
20 februari 2020 heeft zij van die mogelijkheid gebruik gemaakt. De Gemeente heeft hierop bij akte van 16 april 2020 gereageerd.
7.6.
De beoordeling in Vleesmeesters/Alog is geplaatst in het kader van samenhangende overeenkomsten. Toegepast op deze zaak gaat het om de huurovereenkomst tussen de Gemeente en Trium en de overeenkomst van onderhuur tussen Trium en Swimmers. Zoals hiervoor onder 6.2 al vermeld is in de procedure van Swimmers tegen Trium het bestaan van die onderhuurovereenkomst komen vast te staan. Dat de Gemeente het bestaan van die huurovereenkomst betwist doet daaraan niet af. Behalve dat die vraag in deze procedure niet aan de orde is, kan aan de stelling van de Gemeente geen rechtsgevolg worden verbonden, omdat zij in de rechtsverhouding tussen Trium en Swimmers geen partij is.
7.7.
Volgens de Gemeente is het arrest Vleesmeesters/Alog niet van toepassing. Bij de totstandkoming van de huurovereenkomst met Trium op 11 november 2005, is die contractverhouding in het rechtsverkeer immers geen schakel gaan vormen waarmee het belang van Swimmers is verbonden. De huurovereenkomst is niet gesloten met de opzet en de bedoeling dat Swimmers zou gaan exploiteren. Op dat moment was nog geen sprake van exploitatie door Swimmers, althans was dit voor de Gemeente niet kenbaar. De situatie in deze zaak is daarmee totaal anders dan de situatie in het betreffende arrest, aldus de Gemeente.
7.8.
Overwogen wordt als volgt.
7.8.1.
Op grond van Vleesmeesters/Alog moet beoordeeld worden of het de Gemeente in de omstandigheden van het geval vrijstond bij het sluiten van het golfslagbad de belangen van Swimmers te verwaarlozen, belangen die Swimmers kon hebben bij de behoorlijke nakoming door de Gemeente van de huurovereenkomst tussen Trium en de Gemeente. Met andere woorden: had de Gemeente haar verklaringen en gedragingen ten aanzien van die huurovereenkomst mede moeten laten bepalingen door de belangen van Swimmers en zo ja, is zij voldoende zorgvuldig met die belangen omgegaan.
7.8.2.
Bij de beantwoording van die vraag betrekt de kantonrechter alle omstandigheden van het geval, zoals de hoedanigheid van partijen, de aard en de strekking van de betreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van Swimmers daarbij zijn betrokken, de vraag of die betrokkenheid voor de Gemeente kenbaar was, de vraag of Swimmers erop mocht vertrouwen dat haar belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de Gemeente bezwaarlijk was met de belangen van Swimmers rekening te houden, de aard en de omvang van het nadeel dat voor Swimmers dreigde en de vraag of van haar kon worden gevergd dat zij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan Swimmers aangeboden schadeloosstelling.
7.8.3.
De Gemeente voert terecht aan dat bij het aangaan van de huurovereenkomst met Trium in 2005 exploitatie door Swimmers nog niet aan de orde was, althans voor haar niet kenbaar was. Swimmers zelf stelt immers dat zij vanaf april 2007 exploitant van het gehuurde is geworden. Dit betekent echter niet dat al hierom de vordering uit onrechtmatige daad moet worden afgewezen. Daarbij is doorslaggevende betekenis toegekend aan het gegeven dat bij het sluiten van de allonge tussen de Gemeente en Trium in mei 2015 het belang van Swimmers als exploitant voor de Gemeente niet alleen kenbaar was, maar dat zij zich die belangen ook expliciet heeft aangetrokken (productie C-2 bij dagvaarding). In de allonge is in aanmerking genomen dat vanaf 11 november 2005 de bezoekersaantallen van het bij het recreatiecentrum gelegen zwembad zijn teruggelopen en dat de huurder mede hierdoor niet altijd aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. In bijlage 1 bij de allonge staat dat met een huurwaarde van € 85.000,00 ‘
de onderneming (volgens opgave Swimmers B.V.) ongeveer break-even [zal] draaien.
’ In bijlage 2 bij de allonge is vervolgens, met inachtneming van de nieuwe huurprijs van € 85.000,00, een aflossingsschema opgenomen waarmee de openstaande schulden van Swimmers worden afgewikkeld. Hieruit volgt dat in ieder geval vanaf het sluiten van de allonge de belangen van Swimmers nauw verbonden zijn met de huurovereenkomst tussen de Gemeente en Trium.
7.8.4.
Uit deze feiten volgt niet alleen dat de Gemeente zich in de huurrelatie met Trium heeft gerealiseerd dat zij rekening moest houden – en dat bij het sluiten van de allonge ook deed – met de belangen van Swimmers, maar ook dat Swimmers er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de Gemeente dit ook bij de sluiting van het golfslagbad zou doen. Aanvankelijk heeft de Gemeente zich die belangen ook willen aantrekken, zo kan worden afgeleid uit de gevoerde correspondentie en gesprekken met mevrouw [naam] (van Swimmers) over de voortzetting van de huur en compensatie van de schade (zie ook 4.15.2 en 4.15.3.). In zoverre valt ook niet te billijken dat de Gemeente vanaf 12 januari 2017 met een formele opstelling (zie 4.15.3.) de belangen van Swimmers
volledig
naast zich heeft neergelegd. De schadeloosstelling van € 25.000,00 werd formeel immers aangeboden aan Trium (‘Horeca Service Tongelreep’) – en niet aan Swimmers – en geplaatst in het kader van eerdere huurverlagingen en het besparen op procedures en kosten.
7.8.5.
Swimmers was als exploitant afhankelijk van de uitvoering van de huurovereenkomst tussen Trium en de Gemeente. Dat Swimmers met de sluiting van het golfslagbad en de gevolgen daarvan exploitatieverlies heeft geleden kan gevoeglijk worden aangenomen. De Gemeente wordt niet gevolgd in haar stelling dat Swimmers hiermee al vanaf voorjaar 2014 rekening had kunnen en moeten houden. Partijen hebben op dit punt dezelfde stellingen betrokken als in de procedure Trium. Er bestaat geen aanleiding om af te wijken van de overwegingen en het oordeel van de kantonrechter in die procedure. Waar Trium, zoals volgt uit overweging 5.8 van het vonnis van 28 juni 2018, bij de onderhandelingen over een nieuwe huurovereenkomst na 25 juni 2015 nog geen rekening hoefde te houden met de sluiting van het golfslagbad vóór 1 juli 2018 geldt dit evenzo voor Swimmers. Dit betekent dat van Swimmers niet kon worden gevergd dat zij zich tegen de gevolgen van de sluiting per 6 september 2016 had ingedekt.
7.8.6.
De Gemeente kan niet worden gevolgd in haar stelling dat uit artikel 7:309 BW volgt dat door het huren van een overheidsinstelling en de afbraak van het gehuurde in het algemeen belang geen schadeloosstelling aan Trium verschuldigd zou zijn, zodat dit ook heeft te gelden voor Swimmers (voor zover bevoegdelijk zou zijn onderverhuurd). Met deze bepaling, voor zover al aan de orde, wordt immers juist voorzien in een schadeloosstelling.
7.8.7.
Gelet op alle omstandigheden van het geval, waarbij ook wordt verwezen naar de overwegingen onder 4.15-4.16, is de kantonrechter van oordeel dat de belangen van Swimmers als exploitant van het gehuurde zo nauw betrokken waren bij de behoorlijke uitvoering van de huurovereenkomst met Trium, dat voor de Gemeente voorzienbaar was dat een tekortschieten in de uitvoering in die huurovereenkomst tot schade of ander nadeel bij Swimmers zou kunnen leiden. Door onder die omstandigheden bij de sluiting van het golfslagbad in het geheel geen rekening te houden met de belangen van Swimmers, heeft de Gemeente in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, en dus onrechtmatig, gehandeld. De Gemeente is schadeplichtig.
Omvang van de schade
7.9.
Op grond van artikel 6:97 BW moet de door Swimmers geleden schade worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en worden geschat als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.
7.10.
Voor de beoordeling van de omvang schade wordt ervan uitgegaan dat, als de huurovereenkomst tussen de Gemeente en Trium niet per 1 april 2017 was ontbonden, de kantonrechter zou hebben vastgesteld dat de huurovereenkomst door opzegging zou zijn geëindigd op 31 december 2017. Ook voor de beoordeling van de omvang van de schade van Swimmers wordt van die einddatum uitgegaan. Daarbij is betrokken dat de Gemeente de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, zodat niet aannemelijk is dat de hoofdhuurovereenkomst met Trium tot 30 juni 2018 zou hebben doorgelopen.
7.11.
Volgens Swimmers moet dan een schade van € 215.276,00 in aanmerking worden genomen:
Resultaatderving tot en met 31 december 2017	€ 147.170,00
Verliezen tot en met maart 2017	€   31.025,00
Doorlopende kosten	€   12.916,00
Transitievergoedingen
€   24.165,00
€ 215.276,00
7.12.
Anders dan per abuis in het tussenvonnis onder 4.18 staat vermeld heeft Swimmers zich daarbij niet gebaseerd op het rapport van Klaassen Horeca Advies B.V. van 10 februari 2017, maar op een begroting van de schade door Crowe Horwath Foederer B.V. in de persoon van [naam schadebegroter] (hierna: de heer [naam schadebegroter] ) van 16 oktober 2017 (productie G-41). De door de heer [naam schadebegroter] begrote schade, en de in aanmerking genomen schadeposten, over de periode tot en met 31 december 2017 is gelijk aan de door Klaassen Horeca Advies B.V., in de persoon van de heer [naam schadebegroter 2] (hierna: de heer [naam schadebegroter 2] ), berekende schade. Swimmers heeft ter verdere onderbouwing verwezen naar een uittreksel uit de jaarstukken en een als productie 6 bij akte na comparitie overgelegd overzicht.
7.13.
De Gemeente betwist de gestelde omvang van de schade bij gebrek aan onderbouwing en bewijsstukken. Volgens de gemeente is de schade nihil. Zij verwijst naar een door de heer [naam schadebegroter 2] opgesteld rapport van 11 december 2017 (productie IV). Voor zover Swimmers al schade heeft geleden, zo stelt de Gemeente, heeft zij die schade aan zichzelf te wijten. Zij had al vanaf maart 2014 rekening moeten houden met de sluiting van het golfslagbad.
7.14.
Zoals hiervoor al overwogen wordt de Gemeente niet gevolgd in haar standpunt dat Swimmers al vanaf maart 2014 rekening kon en moest houden met de sluiting van het golfslagbad. De stelling dat Swimmers eventuele schade aan zichzelf te wijten heeft wordt verworpen.
7.15.
De heer [naam schadebegroter] heeft in zijn schadebegroting de door de heer [naam schadebegroter 2] gehanteerde uitgangspunten in diens rapport van 10 februari 2017 (scenario 2) overgenomen. Dit laatste rapport is op verzoek van de Gemeente door Klaassen Horeca Advies B.V. opgesteld.
De heer [naam schadebegroter 2] had daarbij de beschikking over door Swimmers aangeleverde financiële gegevens. Volgens de Gemeente kan aan het rapport van 10 februari 2017 geen betekenis worden gehecht, omdat het niet overeenkomstig de daaraan te stellen eisen is opgesteld. Daarmee wordt bedoeld, zo begrijpt de kantonrechter, dat voor een juiste bepaling van de eventuele schade, anders dan in scenario 2 van dit rapport, moet worden uitgegaan van de exploitatie tegen de oorspronkelijke huurprijs zoals die gold vóór 1 januari 2015, omdat Swimmers anders een ongerechtvaardigd voordeel zou krijgen. Volgens de Gemeente moet daarbij ook in ogenschouw worden genomen dat de huurverlagingen uit coulance zijn gedaan en onverplicht zijn gegeven.
7.16.
Overwogen wordt als volgt.
7.16.1.
Met betrekking tot de gegeven huurprijsverlaging vanaf 1 januari 2015 wordt de stelling van de Gemeente verworpen. Aan die verlaging ligt de allonge van mei 2015 ten grondslag. Op basis van een huurwaardebepaling door een derde partij (Hormax Horecamakelaars) zijn partijen een huurprijsverlaging overeengekomen. Daarbij is door de Gemeente niet geanticipeerd op de sluiting van het golfslagbad, terwijl volgens haar eigen stellingen die sluiting al vanaf 2014 voorzienbaar was. Ook zijn aan die huurprijsverlaging geen nadere voorwaarden verbonden. De huurprijsverlaging is gebaseerd op de terugloop van bezoekersaantallen van het zwembad sinds november 2005 en ziet dus op omstandigheden die al vóór de sluiting van het golfslagbad – de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de Gemeente berust – speelden.
7.16.2.
Met ingang van 1 september 2016 is de huur van € 85.000,00 verlaagd naar
€ 30.000,00 per jaar. Die verlaging hangt wel samen met de sluiting van het golfslagbad
en is direct van invloed op het geprognosticeerde bedrijfsresultaat tot en met 31 december 2017. Dit voordeel is becijferd op € 73.333,33 (€ 85.000,00 -/- € 30.000,00 = € 55.000,00 per jaar. Gerekend over 16 maanden bedraagt het voordeel € 73.333,33). Dit voordeel wordt in redelijkheid in mindering gebracht op de te vergoeden schade (artikel 6:100 BW).
7.17.
Voor de begroting van de schade wordt aansluiting gezocht bij het rapport van [naam schadebegroter] , dat is gebaseerd op scenario 2 van het door de heer [naam schadebegroter 2] in februari 2017 opgestelde rapport. Met uitzondering van de invloed op het bedrijfsresultaat van de hiervoor al besproken huurprijsverlaging per 1 september 2016 heeft de Gemeente de uitgangspunten van dit rapport (en/of scenario 2) niet gemotiveerd betwist:
- er wordt uitgegaan van een resultaatderving tot en met 31 december 2017 van
€ 73.836,67 (€ 147.170,00 -/- € 73.333,33);
als niet weersproken wordt daarnaast rekening gehouden met het al geleden verlies over de periode van 1 september 2016 tot en met 1 maart 2017. Tussen partijen is niet in geschil dat dit afgerond ongeveer € 31.000,00 bedraagt;
wat betreft de doorlopende kosten worden de personeelskosten van € 6.684,83 in aanmerking genomen. Met verwijzing naar de winst- en verliesrekening 2017 (productie 6 bij akte na comparitie) heeft Swimmers deze kosten tegenover de niet gemotiveerde betwisting van de Gemeente voldoende onderbouwd. Swimmers heeft van de overige doorlopende kosten, zijnde verzekeringen en overige kosten, geen stukken overgelegd. De Gemeente heeft deze kosten betwist, zodat die niet zijn komen vast te staan;
ook de gestelde transitievergoedingen zijn niet komen vast te staan. Tegenover de betwisting van de Gemeente had het op de weg van Swimmers gelegen om de hoogte van de door haar betaalde transitievergoedingen nader met stukken te onderbouwen. Dit is door haar nagelaten.
7.18.
De omvang van de door Swimmers geleden schade wordt begroot op € 111.521,50
(€ 73.836,67 + € 31.000,00 + € 6.684,83). De Gemeente wordt veroordeeld tot het vergoeden daarvan. Het meer gevorderde wordt afgewezen.
7.19.
Uit het voorgaande volgt al dat geen aanleiding is gezien om er bij de schadevaststelling rekening mee te houden dat Swimmers zelf de exploitatie van het Grand Café heeft prijsgegeven. De Gemeente heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat na de sluiting van het golfslagbad nog een rendabele exploitatie van het Grand Café mogelijk was.
Wettelijke rente
7.20.
De wettelijke rente over de verplichting tot schadevergoeding wordt, als gevorderd en
niet weersproken, toegewezen vanaf 6 september 2016.
Proces- en nakosten
7.21.
De Gemeente wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. De gevorderde nakosten zijn slechts toewijsbaar voor zover die kosten op dit moment al kunnen worden begroot. Deze kosten worden daarom toegewezen zoals hierna in de beslissing is vermeld.
8
De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt de Gemeente tot betaling aan Swimmers van € 111.521,50 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 6 september 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure, aan de zijde van Swimmers vastgesteld op € 81,00 aan dagvaardingskosten, € 952,00 aan griffierecht en € 2.102,50
(2,5 punt) als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
veroordeelt de Gemeente in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 120,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast), en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van de betekening van het vonnis;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Godrie, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2020.