ECLI:NL:PHR:2019:1232
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/02560
Zitting
3 december 2019
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,
hierna: de verdachte.
I. Inleiding
De verdachte is bij arrest van 25 mei 2018 door het gerechtshof Den Haag vrijgesproken van de aan hem in de zaak met parketnummer 09/767238-14 (door het hof aangemerkt als dagvaarding I) onder 1A, 2A en 2B tenlastegelegde feiten en van het in de zaak met parketnummer 09/827053-15 (door het hof aangemerkt als dagvaarding II) onder 2 tenlastegelegde feit, en veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest, wegens in de zaak met parketnummer 09/767238-14 feit 1B “een geschrift en/of afbeelding waarin tot enig strafbaar feit wordt opgeruid, verspreiden, terwijl hij weet, dat in het geschrift of de afbeelding zodanige opruiing voorkomt en terwijl het strafbare feit waartoe wordt opgeruid een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt, meermalen gepleegd” (art. 132, eerste en derde lid, Sr), feit 3A “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven” (art. 140a Sr), feit 3B “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” (art. 140 Sr) en feit 4 “eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, meermalen gepleegd”, en in de zaak met parketnummer 09/827053-15 wegens feit 1A “het in het openbaar bij geschrift en/of bij afbeelding opruien tot enig strafbaar feit, terwijl het strafbare feit waartoe wordt opgeruid een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt, meermalen gepleegd” (art. 131, eerste en tweede lid, Sr) en feit 1B “een geschrift en/of afbeelding waarin tot enig strafbaar feit wordt opgeruid, verspreiden, terwijl hij weet, dat in het geschrift en/of de afbeelding zodanige opruiing voorkomt en terwijl het strafbare feit waartoe wordt opgeruid een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt, meermalen gepleegd” (art. 132, eerste en derde lid, Sr). Daarnaast heeft het hof de teruggave aan de verdachte gelast van één inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerp, zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het hof de vordering tot gevangenneming van de verdachte afgewezen.
Er bestaat samenhang met de zaken 18/02493, 18/02548 en 18/02561.
Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte
en mr. F.T.C. Dölle, advocaat [NAAM], heeft bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. Deze zaak en de ermee samenhangende zaken zijn het resultaat van het strafrechtelijk onderzoek “Context”. Centraal in deze zaken staat een samenwerkingsverband tussen personen die zich vanaf 2012 schaarden achter de door aan Al Qaida gelieerde strijdgroepen, zoals ISIL en Jabhat al-Nusra, in Syrië te voeren gewapende jihadstrijd voor de stichting van een ‘kalifaat’. Naar het hof heeft vastgesteld zijn de activiteiten van deze groep, die reeds onder namen “ [A] ” en “ [B] ” werden ontplooid, vanaf 2012 ondergebracht in “ [C] ”. Het hof heeft vastgesteld dat deze organisatie het oogmerk had op diverse misdrijven, te weten opruien tot deelname aan de gewapende jihadstrijd in Syrië, het verspreiden van geschriften die daartoe opruien, het werven voor de gewapende jihadstrijd en het financieren van die strijd. Voorts heeft het hof vastgesteld dat het oogmerk van deze organisatie was gericht op terroristische misdrijven, namelijk de voorbereiding en/of de bevordering van in Syrië te plegen moord, doodslag en het teweegbrengen van een ontploffing, telkens met terroristisch oogmerk. Sommige van de binnen de groep actieve personen zouden zelf zijn afgereisd naar Syrië om deel te nemen aan een terroristisch trainingskamp en/of de gewapende strijd aldaar.
5. De verdachte in de onderhavige zaak behoorde naar het hof heeft vastgesteld tot de ‘outer circle’ van de bovengenoemde organisatie. Hij was vaak aanwezig bij openbare demonstraties en bij bijeenkomsten in het pand van de organisatie. Ook heeft de verdachte zich volgens het hof schuldig gemaakt aan verschillende uitingsdelicten: opruiing, het verspreiden van opruiende geschriften en belediging van een ambtenaar in functie. Het hof heeft de verdachte voor zijn rol in de groep mede veroordeeld voor deelneming aan een organisatie die het oogmerk heeft op het plegen van (terroristische) misdrijven.
6. Namens de verdachte wordt (als gezegd) met vijf cassatiemiddelen tegen de uitspraak van het hof opgekomen. De eerste twee middelen hebben betrekking op de bewezenverklaringen van de opruiingsdelicten en de bewijsmotiveringen terzake. Het eerste middel bestrijdt dat met/in de berichten op het Facebook- en Twitteraccount van de verdachte wordt “opgeruid tot enig strafbaar feit” als bedoeld in art. 131, eerste lid, Sr en art. 132, eerste lid, Sr. Het tweede middel keert zich tegen het bewijs van het bestanddeel “verspreidt” als bedoeld in art. 132, eerste lid, Sr en tegen de wijze waarop het hof de samenloopregeling met betrekking tot de opruiingsdelicten heeft toegepast. Het derde middel klaagt over de veroordeling van de verdachte voor het deelnemen aan een criminele organisatie met het oogmerk op het plegen van (terroristische) misdrijven. Het vierde middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de vrijheden van godsdienst en meningsuiting aan de strafbaarheid van de verdachte niet in de weg staan. Het vijfde middel ten slotte klaagt dat de stukken van het geding niet binnen een redelijke termijn door het hof aan de Hoge Raad zijn toegezonden. Ten behoeve van de leesbaarheid heb ik mijn conclusie onderverdeeld in de volgende, van tussenkopjes voorziene paragrafen (met daarachter een vermelding van de betreffende randnummers):
Inleiding (1 – 6)
De voor de beoordeling van de eerste twee middelen relevante stukken van het geding (7 – 12)
Enige inleidende opmerkingen over de opruiingsdelicten (13 – 17)
Het eerste middel: ‘opruien tot enig strafbaar feit’ (18 – 57)
IV.1 Het middel (18 – 20)
IV.2 De wetsgeschiedenis (21 – 30)
IV.3 De huidige politieke context (31 – 34)
IV.4 De rechtspraak van de Hoge Raad (35 – 42)
IV.5 Tussenbalans (43 – 45)
IV.6 Beoordeling van het eerste middel (46 – 57)
Het tweede middel: ‘verspreiden’ en samenloop (58 – 69)
Het derde middel: deelneming aan een organisatie met het oogmerk op het plegen van (terroristische) misdrijven (70 – 98)
VI.1 Het middel en de bewijsvoering (70 – 73)
VI.2 Het oogmerk van de organisatie als bedoeld in art. 140, eerste lid, Sr (74 – 85)
VI.3 Deelneming aan een organisatie als bedoeld in art. 140a, eerste lid, Sr (86 – 98)
Het vierde middel: vrijheid van godsdienst en vrijheid van meningsuiting (99 – 144)
VII.1 Het middel en de relevante overwegingen van het hof (99 – 102)
VII.2 Art. 17 EVRM (103 – 120)
VII.3 Inbreuk op art. 9 EVRM (121 – 134)
VII.4 Voorzienbaarheid van de inbreuk op grondrechten (135 – 140)
VII.5 Toetsing aan art. 6 Gw en art. 7 Gw (141 – 144)
Het vijfde middel: redelijke inzendtermijn (145 – 147)
Slotsom (148 – 150)
II. De voor de beoordeling van de eerste twee middelen relevante stukken van het geding
7. Het eerste middel keert zich tegen de bewezenverklaringen van de op dagvaarding I onder 1B en op dagvaarding II onder 1A en 1B tenlastegelegde feiten. Het tweede middel komt op tegen de bewezenverklaringen van de op beide dagvaardingen onder 1B tenlastegelegde feiten.
8. Ter zake van de op dagvaarding I onder 1B en op dagvaarding II onder 1A en 1B tenlastegelegde feiten, is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“
Dagvaarding I
1B (tweede alternatief/cumulatief): verspreiding van tot een terroristisch misdrijf opruiend materiaal
hij in de periode van 1 juli 2012 tot en met 27 augustus 2014,
in Nederland,
geschriften en/of afbeeldingen waarin tot enig strafbaar feit wordt opgeruid, terwijl datgeen waartoe bij geschrift of afbeelding wordt opgeruid (een) terroristisch(e) misdrij(f)(ven) dan wel (een) misdrij(f)(ven) ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt,
te weten het oproepen tot het afreizen naar Syrië en/of Irak en/of het deelnemen aan de gewapende Jihadstrijd in Syrië en/of Irak, althans het oproepen tot het plegen van (een) terroristisch(e) misdrij(f)(ven) dan wel (een) misdrij(f)(ven) ter voorbereiding of vergemakkelijking daarvan,
heeft verspreid,
terwijl hij wist dat in het geschrift en/of de afbeelding zodanige opruiing voorkomt,
immers heeft verdachte berichten geplaatst (zoals Twitter en/of Facebook), te weten:
- 31 december 2013: een foto van een man met bandana met op die bandana de islamitische geloofsbelijdenis en op de foto de tekst “Joint the JIHAD” en als begeleidende tekst “In shaa Allah”; en
- 7 maart 2014: de tekst: “O jullie vaijanden van Allah ik weet jullie wachten zodat jullie de moslims kunnen pakken en ons in een hinderlaag plaatsen zoals jullie ook bij de hofstadgroep hebben gedaan. Maak niet uit wat jullie doen als Allah het niet wil dan gebeurt het toch niet. En weet een kat in een hoek dawen maakt wilde sprongen”; en
- 24 april 2014: een foto van een man met de zogenoemde IS vlag en als begeleidende tekst “Met deze foto is het allemaal begonnen. Hahaha”; en
- 13 april 2014: een compilatiefoto van 12 omgekomen personen en een tekst waarin (de zegeningen van) het martelaarschap worden verheerlijkt en waarin wordt gesuggereerd dat het sterven in de jihadstrijd het hoogst haalbare is en navolging verdient.
Dagvaarding II
1A (eerste cumulatief/alternatief): opruiing tot een terroristisch misdrijf
hij in de periode van 30 december 2014 tot en met 6 januari 2015,
in Nederland,
in het openbaar bij geschift en/of afbeelding, heeft opgeruid tot enig strafbaar feit, terwijl datgeen waartoe wordt opgeruid (een) terroristisch(e) misdrij(f)(ven) dan wel (een) misdrij(f)(ven) ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt,
te weten het oproepen tot het afreizen naar Syrië en/of Irak en/of het deelnemen aan de gewapende Jihadstrijd in Syrië en/of Irak, althans het oproepen tot het plegen van (een) terroristisch(e) misdrij(f)(ven) dan wel (een) misdrij(f)(ven) ter voorbereiding of vergemakkelijking daarvan,
door het plaatsen van berichten en/of afbeeldingen op Twitter, althans het internet, te weten:
- berichten waarin martelaren of de martelaarsdood wordt verheerlijkt.
EN
1B (tweede cumulatief/alternatief): verspreiding van tot een terroristisch misdrijf opruiend materiaal
hij in de periode van 30 december 2014 tot en met 6 januari 2015
in Nederland,
geschriften en/of afbeeldingen waarin tot enig strafbaar feit wordt opgeruid, terwijl datgeen waartoe bij geschrift of afbeelding wordt opgeruid (een) terroristisch(e) misdrij(f)(ven) dan wel (een) misdrij(f)(ven) ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt,
te weten het oproepen tot het afreizen naar Syrië en/of Irak en/of het deelnemen aan de gewapende Jihadstrijd in Syrië en/of Irak, althans het oproepen tot het plegen van (een) terroristisch(e) misdrij(f)(ven) dan wel (een) misdrij(f)(ven) ter voorbereiding of vergemakkelijking daarvan,
heeft verspreid,
terwijl hij wist dat in het geschrift en/of de afbeelding zodanige opruiing voorkomt,
immers heeft verdachte berichten en/of afbeeldingen op Twitter, althans het internet, geplaatst en/of geretweet, te weten:
- berichten waarin martelaren of de martelaarsdood wordt verheerlijkt.”
9. Het hof heeft deze bewezenverklaringen doen steunen op de inhoud van de in de bijlage bij het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddelen. Gezien de omvang van deze bijlage volsta ik hier met verwijzing daarnaar.
10. In het bestreden arrest heeft het hof onder “Inleiding”, voor zover voor de beoordeling van de eerste twee middelen van belang, het volgende (hier met vernummering van de voetnoten) vooropgesteld:
“
De strijd in Syrië
In dit arrest wordt onder de ‘gewapende jihadstrijd in Syrië’ verstaan de strijd in Syrië die de vorm aanneemt van het ontplooien van geweldsactiviteiten tegen gepercipieerde vijanden van de islam ter verwezenlijking van een wereld die een zo zuiver mogelijke afspiegeling is van hetgeen men meent dat in de eerste bronnen van het islamitische geloof - de Koran en de soenna - staat vermeld.
In dit arrest gaat het specifiek over de in Syrië gevoerde interne oorlog, die zou moeten leiden tot ‘herstel’ van het zogenoemde ‘kalifaat’ in Shaam (Syrië), het ‘kalifaat’ dat op 29 juni 2014 ook daadwerkelijk is uitgeroepen en bekend is geworden als IS. Centraal hier staat de strijd zoals die werd gevoerd door Al Qaida en daaraan gelieerde (voorlopers van) groepen zoals Islamic State of Iraq and the Levant (ISIL), Islamic State in Syrië (ISIS) en Jabhat al-Nusra.
[...]
In de context van dit arrest wordt, als er wordt gesproken over ‘jihadisme’ of ‘de Jihad’ gedoeld op geweldsactiviteiten geïnspireerd door bovengenoemd streven naar – en na 29 juni 2014 de voortzetting van – ‘het kalifaat’ in Syrië.
[...]
Terroristische misdrijven
De jihadistische strijdgroepen in Syrië zoals Jabhat al-Nusra en IS(IS) wilden/willen op gewelddadige wijze een zuiver islamitische samenleving en/of staat gebaseerd op de sharia – zoals door hen gepercipieerd – opleggen aan de burgerbevolking. Hiermee beogen zij de fundamentele politieke structuur van Syrië te vernietigen zoals bedoeld in artikel 83a Sr. Veel van deze misdaden zijn bovendien gepleegd met (mede) het doel grote delen van de bevolking in deze gebieden ernstige vrees aan te jagen zoals bedoeld in artikel 83a Sr. De jihadistische strijdgroepen in Syrië zaai(d)en – om hun doel te bereiken – dood en verderf onder ieder die hun extreem fundamentalistische geloof niet deelt. Executies, onthoofdingen en kruisigingen vonden daarom bewust in het openbaar plaats. De bevolking werd opgeroepen dan wel gedwongen deze bij te wonen en soms werden video’s hiervan op het internet geplaatst.
De
Independent International Commission of Inquiry on the Syrian Arab Republic
(IICISAR) heeft in haar rapport van 12 februari 2014 gemeld dat Jabhat al-Nusra en ISIS publiekelijk executies uitvoerden
“to assert their presence after taking control of an area and to instil fear among the population.”
De verdediging heeft betoogd dat terroristische misdrijven moeten worden beperkt tot die welke het oogmerk hebben de bevolking ernstige vrees aanjagen. Die beperking vindt geen steun in artikel 83a Sr. Ook de strijd tussen de verschillende strijdgroepen, waarin strijders elkaar onderling gewapend bevechten om in plaats van het bestaande regime - kort gezegd - een ‘zuiver islamitische samenleving’ en/of ‘het kalifaat’ in Syrië te vestigen, valt binnen de reikwijdte van deze bepaling.
De misdrijven die deze strijdgroepen plegen, zoals moord, doodslag, brandstichting en het teweegbrengen van ontploffingen en dergelijke, worden dus begaan met een terroristisch oogmerk en zijn daarmee terroristische misdrijven. Deelneming aan de gewapende strijd in Syrië aan de zijde van deze strijdgroepen houdt dus altijd in het plegen van terroristische misdrijven.
Ideologie van geweld door terreurgroepen
Relevant voor deze strafzaak is dat de ideologie van Al Qaida en daaraan gelieerde groepen, zoals verwoord door de leiders en woordvoerders van deze organisaties, als gezegd is gericht op dood en verderf en ook heeft geresulteerd in dodelijk geweld. Het geweld waartoe wordt opgeroepen treft in beginsel de .’ongelovigen’, lees: sjiieten, yezidi’s, christenen, westerlingen, joden, zionisten, afvallige soennieten, kortom al diegenen die hun leven niet inrichten naar de rigide voorschriften en geloofsvoorstellingen waarop Al Qaida en verwante groeperingen zich baseren; in een bloedig visioen van het einde der tijden gaat het om de strijd van de ‘ware gelovigen’ tegen allen, waarbij ook aan eigen zijde slachtoffers zullen vallen. Voor wat betreft het ‘kalifaat van IS’ is, zo blijkt uit de uitgedragen boodschap, duidelijk dat dit geen vrije staat kon zijn en ook niet was bedoeld als thuisland voor alle moslims. Het was van meet af aan de bedoeling dat slechts een select gezelschap (alléén aanhangers van IS en dus aanhangers van deze gewelddadige, vrijwel een ieder uitsluitende ideologie) van het kalifaat zou profiteren. De gepredikte levenswijze berustte op een versie van de sharia die dienstig was aan de ideologische voorstellingen en interpretaties van de terreurgroep IS en daaraan verwante groeperingen, en werd in feite – ook dat is al opgemerkt – met grof geweld opgelegd aan de plaatselijke bevolking.
Dat daarbij ook burgerslachtoffers vielen, valt al op te maken uit de hiervoor genoemde bronnen maar ook uit hetgeen de verdachte en de medeverdachten deelden op hun eigen
social media
: daarop werden immers foto's van gestorven mannen en jongens geplaatst en gedeeld die waren uitgereisd naar Syrië om zich daar bij een terroristische groepering aan te sluiten, en die op deze websites en Facebookpagina's als ‘martelaar’ werden verheerlijkt, terwijl zij in feite gewone burgers waren die in een eerder leven (soms nog maar heel kort voor hun overlijden) als pizzakoerier werkten, studeerden, of leefden van een uitkering.
Ten slotte nog twee laatste algemene overwegingen. Welke motieven precies ten grondslag liggen aan het gepredikt en toegepast stelselmatig geweld in Syrië is voor het hof minder relevant. In de propaganda voor het meedoen met de terreur wordt gebruik gemaakt van een gevaarlijke mix van oorlogsretoriek, kennelijk inspirerende religieuze voorstellingen gebaseerd op een selectie van islamitische teksten, zucht naar avontuur en macht, en wordt een appel gedaan op gevoelens van vernedering en disfunctioneren in het ‘gewone’ burgerleven. Dat de verdachte en de medeverdachten het geweld, gepleegd in Syrië, hebben gepresenteerd en mogelijk ook hebben ervaren als een gevolg van een diepgevoelde geloofsovertuiging illustreert met name hoe gevaarlijk en ook krachtig deze ideologie en de daaruit voortspruitende mythe van ‘het kalifaat van IS’ is geweest. Zij verheerlijkten het bijbehorend doden en gedood worden en idealiseerden het ‘sterven op het pad van Allah’ als het mooiste wat je kon overkomen. En ook uit de omstandigheid dat uit hun kennissen- en vriendenkring een relatief groot aantal mensen is afgereisd en omgekomen blijkt dat de ideologie op enig moment bijzonder effectief is geweest.
Of er inderdaad sprake is of was van een geloofsovertuiging is niet aan het hof ter beoordeling. Maar het is duidelijk dat geen enkele geloofsovertuiging kan dienen als legitimatie voor terreur, en dat actieve verspreiders van een ideologie, die oproept tot en daadwerkelijk uitmondt in dodelijk geweld tegen medemensen, in strafrechtelijke zin een verwijt kan worden gemaakt. Daarom staat hier niet de geloofsovertuiging van de verdachte ter discussie, maar wel de wijze waarop in uitingen van de verdachte en medeverdachten de gewelddadige ideologie, van genoemde terreurgroepen werd uitgedragen.
De positie van de verdachte en de medeverdachten ten opzichte van de strijd in Syrië
De antropoloog Martijn de Koning is in 2010/2011 gestart met een. onderzoek naar activistische netwerken ( [D] , [E] , [B] en [A] ) in Nederland en België, die niet tot mainstream islam kunnen worden gerekend. Zo heeft hij (onder anderen) de verdachte en een aantal van de medeverdachten in het Context onderzoek – uitgezonderd de medeverdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene 6] – langdurig van nabij meegemaakt. De Koning heeft verklaard dat gedurende zijn onderzoek een deel van de activisten naar Syrië ging. Hij heeft verslag gedaan over hoe de Syriëgangers uit de netwerken betekenis gaven aan hun reis naar Syrië, hun activiteiten daar en hun vorige leven hier. Met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft hij contact gehouden toen zij in Syrië verbleven. Het aangaan van de strijd was een middel om de wil van God te realiseren evenals het vestigen van het kalifaat. Men wilde niet zomaar het zittende regime verdrijven, maar daadwerkelijk een kalifaat uitroepen. Men maakt allemaal het statement dat het uiteindelijke lot door God wordt bepaald, dat men niet op zoek gaat naar de dood, maar wel verheugd zou zijn als men zou sneuvelen in de strijd en vervolgens, met Gods wil naar het paradijs zou gaan. De na de zomer van 2012 tot en met de zomer van 2014 bestaande
inner circle
van de netwerken (de medeverdachten [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] ) deelden de belangrijkste elementen van hun ideologie. Men stond achter de militaire jihad zoals deze door Al Qaida werd gevoerd. Zij vertelden De Koning over de zegeningen van de sharia. In 2012 bleek Syrië makkelijk bereikbaar via Turkije. Waar de activisten al eerder het idee hadden dat een militaire jihad gerechtvaardigd en noodzakelijk was en er met Jabhat al-Nusra een groep was die volgens hen op de juiste correcte weg zat en gezien de snelle opmars ook bijzonder effectief was, ontdekte men dat men zelf effectief kon zijn omdat Syrië zo makkelijk bereikbaar bleek. In de zomer van 2012, gelijk met de opkomst van Jabhat al-Nusra, kwamen mensen - aldus nog steeds De Koning - op de gedachte om af te reizen naar Syrië. De strijd in Syrië werd als een militaire jihad beschouwd. De strijd door Ai Qaida en IS(IS) heeft,hun goedkeuring en vanaf het begin was er discussie of het het beste was om je bij Jabhat al-Nusra of ISIS aan te sluiten.
Het hof concludeert dat na verontwaardiging over en protest tegen het optreden van het regime van Assad, het de verdachte en zijn medeverdachten tenminste vanaf de zomer van 2012 primair ging om het vestigen van een kalifaat door het voeren van de militaire jihad in Syrië aan de zijde van aan Al Qaida gelieerde strijdgroepen zoals ISIL en Jabhat al-Nusra. Het hof verwerpt de verweren die als grondslag hebben dat de verdachte zich louter richtte tegen het regime Assad en door het regime gepleegde misdrijven.
Wetenschap verdachte
De verdachte heeft verklaard dat hij het nieuws over Syrië volgde via internet en Facebook. Hij was vaste klant bij activiteiten van de activistische netwerken zoals [A] en [B] . Bijna alle berichten op Facebook en Twitter gaan over de gewapende strijd in Syrië. Met zijn berichten op Twitter verheerlijkte de verdachte de gewapende strijd en het martelaarschap.
Het hof concludeert dat de verdachte in de bewezen verklaarde periode op de hoogte was van de terroristische misdrijven die in de gewapende Jihad in Syrië werden gepleegd.”
11. Ten aanzien van het bewijs van de op dagvaarding I onder feit 1 tenlastegelegde opruiingsdelicten heeft het hof het volgende overwogen:
“
Dagvaarding I
Feit 1
Van opruiing in de zin van het Wetboek van Strafrecht is in elk geval sprake als rechtstreeks – dus met zoveel woorden – wordt aangespoord tot strafbaar handelen (waarbij het in casu gaat om, kort gezegd, het steunen van terroristische activiteiten in Syrië). Niet beslissend is of iemand zich tot dat feit aangezet voelt, maar of de uitingen zodanig zijn dat iemand erdoor tot dat feit gebracht zou kunnen worden.
Maar ook beïnvloeding op indirecte wijze kan opruiend zijn, namelijk als met bepaalde uitingen wordt beoogd de geesten rijp te maken voor strafbaar handelen. De bedoeling moet zijn daartoe op het gemoed te werken van diegene die er vatbaar voor is, in dit geval bijvoorbeeld omdat hij of zij gemakkelijk beïnvloedbaar is of al overweegt af te reizen naar het strijdgebied in Syrië en zich daar aan te sluiten bij IS(IS) of Jabhat al-Nusra. Het uiten van grote waardering voor de strijd van terreurgroepen in Syrië en de bewondering voor diegenen die aan de zijde van die meevechten impliceert dat meedoen navolging verdient en is daarom opruiend. Het verheerlijken van de martelaarsdood in die strijd is een uiting van een zodanig intense bewondering dat die op zichzelf ook aanzet tot navolging.
Bij de vaststelling of sprake van opruiing is dient altijd mede de context te worden bezien.
Het hof stelt vast dat de verdachte de gebruiker was van de Facebookpagina met het profiel [naam] . Die Facebookpagina is eind mei 2014 uit de lucht gehaald. Een internetsurveillant heeft op 19 mei 2014 een overzicht van het Facebookprofiel gedownload; daar is nader onderzoek naar gedaan. Het proces-verbaal van bevindingen Facebook profiel [naam] d.d. 19 september 2014 vermeldt dat blijkt dat er ‘veelvuldig foto's en filmpjes gepost waren die aanwijzingen of beeldvormingen weergeven, welke in verband staan met 'de gewapende strijd in Syrië' .
Beschreven en getoond wordt de achtergrond van verdachte's Facebookprofiel: een foto waarop een leger van soldaten zichtbaar is met daarbij de geschreven tekst: “When I am in the battlefield I love it (…)”
De vier in de tenlastelegging omschreven berichten, gepost tussen 31 december 2013 en 13 april 2014 zijn in het proces-verbaal weergegeven zoals omschreven in de tenlastelegging. De politie heeft naast deze vier berichten nog twee berichten uit deze periode opgenomen die ook raken aan het jihadistisch gedachtengoed: een oproep om als ‘goed moslim’ niet te gaan stemmen en een link naar de website ‘ [internetsite 1] ’ (een naar het oordeel van het hof opruiende site die werd gemaakt en beheerd door [medeverdachte 4] ).
De vraag is of het plaatsen van de vier in de tenlastelegging omschreven berichten op Facebook kan worden gekwalificeerd als opruiend in de zin van het Wetboek van Strafrecht dan wel als de verspreiding van opruiende geschriften/afbeeldingen.
Het hof acht bij de beoordeling van dit ten laste gelegde feit doorslaggevend het antwoord op de vraag wat de strekking is van de Facebookberichten in samenhang bezien. Daarbij speelt uiteraard een rol datgene, wat kan worden vastgesteld als de berichten afzonderlijk worden bekeken en beoordeeld, maar leidend is wat de bedoeling was van de verdachte zoals die spreekt uit de Facebookpagina in de ten laste gelegde periode. De verdachte heeft immers die Facebookpagina ingericht en wilde genoemde berichten – binnen een relatief korte tijdsspanne geplaatst – op die pagina delen met anderen.
Hierboven is weergegeven, op welke wijze de pagina was vormgegeven en wat voor soort berichten daarop zijn aangetroffen. De algemene omschrijving van de pagina die blijkt uit het proces-verbaal doet al sterk vermoeden dat de verdachte de intentie had om op te ruien. Het hof stelt voorts vast dat het bericht met de tekst ‘join de jihad’ kan worden gekwalificeerd als rechtstreeks opruiend.
Ook de berichten van 24 april 2014 en 13 april 2014 zijn opruiend te noemen: zij zijn erop gericht anderen te beïnvloeden, door de gewapende strijd en het martelaarschap te verheerlijken.
Over het bericht van 7 maart 2014 zou, indien dit bericht op zichzelf zou moeten worden beschouwd, twijfel kunnen bestaan: de tekst getuigt van agressie ten aanzien van de ‘vijanden van Allah’ maar het is niet zo eenvoudig vast te stellen wat de boodschap van het bericht precies is.
Het hof acht het bericht niettemin opruiend, gelet op de opruiende strekking van de Facebookpagina (die uit de inrichting van die pagina en de opruiende berichten die erop staan, als hierboven omschreven, wordt afgeleid).
Daarbij merkt het hof nog het volgende op. Het is een feit van algemene bekendheid, dat een Facebookpagina wordt ingericht om 'volgers' te vinden die de content (de inhoud) 'liken'. Daarbij vervullen ook op zichzelf beschouwd onschuldige – althans mogelijk niet opruiende – berichten een nuttige functie, omdat zij de aandacht van potentieel geïnteresseerden kunnen trekken en vasthouden. Ook zij bevorderen derhalve de opruiende werking van die Facebookpagina, want kunnen de lezers leiden naar berichten die opruien en die met die bedoeling, op die Facebookpagina zijn gezet. Tenslotte speelt voor het opruiend karakter van de Facebookpagina van de verdachte nog een rol dat de bestanden herhaaldelijk bekeken en teruggelezen kunnen worden, omdat zij niet ‘vanzelf’ verdwijnen.
Nu, gelet op de gebrekkige verbalisering van het opsporingsonderzoek in dezen, niet kan worden vastgesteld of de Facebookpagina van de verdachte openbaar was, zal het hof
vrijspreken
van het ten laste gelegde onder 1A.
Wel komt het hof, hetgeen hierboven is overwogen in samenhang beziend, tot het oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de verspreiding van opruiende berichten (het onder 1B ten laste gelegde).”
12. Voorts heeft het hof ten aanzien van het bewijs van de op dagvaarding II onder feit 1 tenlastegelegde opruiingsdelicten het volgende overwogen:
“
Dagvaarding II
Feit 1
Op 8 januari 2015 werd door de politie de inhoud veilig gesteld van de Twitterpagina van het account [naam] , een account van de verdachte.
De berichten, omschreven in de tenlastelegging, bevinden zich alle in het dossier: met een correcte beschrijving die overeenkomt met die omschrijving op de tenlastelegging. Ze zijn binnen een korte tijdspanne geplaatst.
Hierboven is (onder de kop 'Dagvaarding I, feit 1’) weergegeven wat het hof verstaat onder opruiing. Dat zal het hof hier niet meer herhalen; het kan hier als herhaald en ingelast worden beschouwd.
Daar voegt het hof nog het volgende aan toe.
Voor de beantwoording van de vraag of de aangetroffen in de tenlastelegging omschreven berichten opruiend zijn, is de zogenoemde content van die berichten elk op zich beschouwd van belang, maar is – ook bij een Twitteraccount – leidend hetgeen spreekt uit de berichten in onderling verband.
De verheerlijking van het martelaarschap (eerste liggend streepje, vier retweets, een tweet) en de verheerlijking van de 'Mujahideen' en hun strijd (vierde liggend streepje) zijn tezamen genomen berichten die beogen sympathie voor de jihad op te wekken en die aansporen tot afreizen naar het slagveld in Syrië.
De omstandigheid dat sommige berichten en/of afbeeldingen ‘slechts’
re
tweets zijn, zijn voor het oordeel van het hof niet van belang. Evenmin is van belang dat het een selectie betreft van aangetroffen berichten en dat op die account, zoals de verdachte heeft gesteld, nog andere berichten te vinden zouden zijn.
Het is een feit van algemene bekendheid, dat (ook) bij het twitteren op zichzelf beschouwd onschuldige - althans mogelijk niet opruiende – berichten een nuttige functie kunnen vervullen, omdat zij de aandacht van potentieel geïnteresseerden kunnen trekken en vasthouden en daarmee de lezers naar berichten kunnen leiden die opruien en die met die bedoeling op de account verschijnen. Ook zij kunnen zo beschouwd — de opruiende werking van het Twitteraccount bevorderen. Een rol bij het bezien van de onderlinge samenhang speelt nog dat (re)tweets niet
‘vanzelf’ verdwijnen en dus herhaaldelijk bekeken en teruggelezen kunnen worden.
Overweging met betrekking tot het ten laste gelegde onder 1B (tweede cumulatief/alternatief)
Het hof overweegt, dat het plaatsen van bestanden op
social media
in dit geval samenvalt met het verspreiden van die bestanden. Het Twitteraccount was immers voor eenieder toegankelijk. Op grond van de hierboven gegeven overwegingen zal ook het verspreiden van het ten laste gelegde materiaal bewezen verklaard worden.”
III. Enige inleidende opmerkingen over de opruiingsdelicten
13. De tenlastelegging en de bewezenverklaring van het op dagvaarding II onder 1A omschreven feit zijn toegesneden op art. 131, eerste lid in verbinding met het tweede lid, Sr, en de tenlastelegging en bewezenverklaring van de op dagvaarding I en II onder 1B omschreven feiten op art. 132, eerste lid in verbinding met het derde lid, Sr. Het hof heeft de bewezenverklaarde feiten dienovereenkomstig gekwalificeerd op de wijze zoals hiervoor onder randnummer 1 weergegeven.
14. Art. 131 Sr en art. 132 Sr luid(d)en, in zoverre:
Art. 131 Sr:
“1. Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierde categorie.
2. Indien het strafbare feit waartoe wordt opgeruid een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt, wordt de gevangenisstraf, gesteld op het in het eerste lid omschreven feit, met een derde verhoogd.”
Art. 132 Sr:
“1. Hij die een geschrift of afbeelding waarin tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag wordt opgeruid, verspreidt, openlijk tentoonstelt of aanslaat of, om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden, in voorraad heeft, wordt, indien hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat in het geschrift of de afbeelding zodanige opruiing voorkomt, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie.
2. […]
3. Indien het strafbare feit waartoe bij geschrift of afbeelding wordt opgeruid een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt, wordt de gevangenisstraf, gesteld op het in het eerste lid omschreven feit, met een derde verhoogd.”
15. Sinds de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafrecht in 1886 zijn art. 131 Sr en art. 132 Sr opgenomen in Titel V van Boek 2 over misdrijven tegen de openbare orde, welke titel volgens de memorie van toelichting de misdrijven verenigt die noch rechtstreeks tegen de veiligheid van de staat of de handelingen van zijn organen, noch tegen het lijf of goed van enig bepaald persoon zijn gericht, maar die “gevaar opleveren voor het maatschappelijk leven en de natuurlijke orde der maatschappij verstoren”.
Deze strekking tot bescherming van de openbare orde komt ook tot uiting in de delictsomschrijvingen, die elk op eigen wijze een zekere publieklijkheid van de delictsgedraging vereisen. Art. 131 Sr drukt dit uit in het bestanddeel “in het openbaar”; in art. 132, eerste lid, Sr dragen de delictsgedragingen – verspreiden, openlijk tentoonstellen, enz. – een zekere openlijkheid in zichzelf.
16. De opruiingsdelicten zijn formele misdrijven. Geen onderdeel van het onderhavige bewijsthema is dat de opruiende uitingen de openbare orde hebben verstoord, dat de uitingen daadwerkelijk hebben geleid tot datgene waartoe wordt opgeruid
of dat redelijkerwijs waarschijnlijk is te verwachten dat de opruiing zal worden opgevolgd.
17. Art. 131 Sr verbiedt het opruien zelf, hetzij tot “enig strafbaar feit”, hetzij tot “gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag”. Art. 132 Sr stelt straf op het verspreiden, openlijk tentoonstellen, aanslaan en het met één van die doelen in voorraad hebben van geschriften of afbeeldingen “waarin tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag wordt opgeruid”. Dat met deze laatste woorden wat betreft de inhoud van de geschriften of afbeeldingen is aangesloten bij de reikwijdte van het verbod van art. 131 Sr, behoeft geen betoog.
Tussen de beide strafbaarstellingen bestaat hierdoor een zekere overlap.
Een wezenlijk verschil, en tevens grond voor het lagere strafmaximum van art. 132, is evenwel gelegen in het voor de vervulling van de delictsomschrijving vereiste schuldverband. ‘Opruien’ in de zin van art. 131, eerste lid, Sr vereist (ten minste voorwaardelijk) opzet op dat opruien als zodanig.
Voor de vervulling van art. 132, eerste lid, Sr is niet nodig dat de verdachte (ten minste voorwaardelijk) opzettelijk opruit.
Zijn opzet moet zijn gericht op het verspreiden, openlijk tentoonstellen, aanslaan of met (een van) deze doelen in voorraad hebben van het geschrift of de afbeelding en daarnaast zal hij de opruiende inhoud daarvan moeten kennen of ernstige reden moeten hebben die inhoud ervan te vermoeden.
IV. Het eerste middel: ‘opruien tot enig strafbaar feit’
IV.1 Het middel
18. Het
eerste middel
bevat diverse deelklachten die zijn gericht tegen de bewezenverklaringen van de op dagvaarding I onder 1B en op dagvaarding II onder 1A en 1B tenlastegelegde feiten. Gemeenschappelijk aan deze deelklachten is in de kern, dat het hof aan de in de bewezenverklaring van het op dagvaarding II onder feit 1A tenlastegelegde feit voorkomende woorden “heeft opgeruid tot enig strafbaar feit”, respectievelijk de in de bewezenverklaringen van de op de dagvaardingen I en II onder feit 1B tenlastegelegde feiten te lezen zinsnede “waarin tot enig strafbaar feit wordt opgeruid”, een onjuiste, want te ruime, uitleg zou hebben gegeven, althans het oordeel dat van “opruien tot enig strafbaar feit” sprake is, mede in het licht van de dienaangaande door de verdediging gevoerde verweren, onbegrijpelijk zou zijn of ontoereikend zou zijn gemotiveerd.
19. Aan de onderdelen van de bewezenverklaringen waartegen het cassatiemiddel aldus in de kern opkomt, moet worden geacht dezelfde betekenis toe te komen als aan de daarmee overeenstemmende termen in art. 131, eerste lid, Sr en art. 132, eerste lid, Sr. Mede gelet op hetgeen daarover – al dan niet door middel van citaten uit de in feitelijke aanleg door de verdediging gevoerde pleidooien – in de cassatieschriftuur naar voren wordt gebracht, komt het mij dienstig voor om de geschiedenis en achtergronden van deze delictsbestanddelen in deze conclusie breed voor het voetlicht te brengen.
20. Daarbij stel ik voorop dat het “opruien tot enig strafbaar feit”, waarop het middel hoofdzakelijk de pijlen richt, twee min of meer van elkaar te onderscheiden delictsbestanddelen behelst, te weten “opruien” en “tot enig strafbaar feit”. Eerstgenoemd aspect van de opruiingsdelicten heeft vooral betrekking op de vraag onder welke omstandigheden kan worden gezegd dat een uitlating ergens toe opruit. Kan bijvoorbeeld een uitgesproken aanprijzing of bewondering worden beschouwd als opruiend tot hetgeen waarover de loftrompet wordt gestoken? En in hoeverre staat een indirecte of voorwaardelijke formulering van de uiting eraan in de weg de uitlating als opruiing aan te merken? Voor zover de steller van het middel zich erover beklaagt dat het hof opruiing onvoldoende heeft onderscheiden van vergoelijking of verheerlijking, bevindt haar betoog zich vooral in deze sfeer. Het tweede onderdeel, “tot enig strafbaar feit”, heeft hoofdzakelijk betrekking op het ‘iets’ waartoe wordt opgeruid. De steller van het middel meent dat het hof met een ontoereikende mate van concreetheid heeft aangegeven tot het begaan van welk bepaald strafbaar feit de in de bewezenverklaring genoemde opruiende teksten waren gericht. In zoverre stelt het middel de reikwijdte van het bestanddeel “tot enig strafbaar feit” aan de orde. Het is, ook in cassatie, nuttig voor ogen te houden dat het middel dus goed beschouwd twee kwesties aankaart. Omdat evenwel de beide bestanddelen nauw met elkaar samenhangen en interacteren, kies ik ervoor in de navolgende bespreking van de wetsgeschiedenis onderscheidenlijk rechtspraak beide aspecten niet strikt gescheiden te behandelen.
IV.2 De wetsgeschiedenis
21. Als opgemerkt bevat het Wetboek van Strafrecht reeds sinds de invoering ervan de strafbaarstellingen van art. 131 Sr en art. 132 Sr. Op hoofdlijnen kwam de formulering van de beide bepalingen toentertijd al overeen met de huidige wettekst van art. 131, eerste lid, Sr en art. 132, eerste lid, Sr. Het voor de beoordeling van het eerste middel meest relevante verschil met nu, is dat de toen ingevoerde bepalingen nog enkel de opruiing “tot eenig strafbaar feit” bestreken, en dus niet ook die “tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag”.
Art. 132, eerste lid, Sr onderging in 1934 een ingrijpende wijziging wat betreft het vereiste schuldverband.
Sindsdien is voor de vervulling van dat delict niet meer nodig dat de delictsgedragingen worden begaan met het oogmerk ruchtbaarheid aan de opruiende inhoud te geven.
22. Ter onderbouwing van de noodzaak de opruiingsmisdrijven in het Wetboek van Strafrecht op te nemen, is in de memorie van toelichting uiteengezet hoe de opruiing zich van de deelnemingsvorm uitlokking wezenlijk onderscheidt en ten opzichte daarvan meerwaarde heeft. Strafbare uitlokking veronderstelt een rechtstreekse betrekking tussen de uitlokker en uitgelokte. Die onmisbare band rechtvaardigt een strafbedreiging van de uitlokker die correspondeert met de op het grondfeit gestelde straf. Zo een nauwe relatie tussen degene die tot het delict heeft aangespoord en de fysieke dader, is voor opruiing niet vereist: “De opruijer heeft geen bepaalden persoon op het oog, maar bewerkt het publiek”.
Teneinde deze ‘bewerking van het publiek’ in de strafbaarstelling beter te doen uitkomen, stelde de Tweede Kamer Commissie destijds voor om vóór het bestanddeel “opruit” in art. 131, eerste lid, Sr de woorden “het publiek” in te voegen. Daarin zag de minister evenwel geen heil, omdat het in zijn ogen ertoe zou kunnen leiden dat degene die in het openbaar tot één persoon het woord richt mogelijk niet strafbaar zou zijn. Zulks achtte de minister in strijd met de ratio van de strafbaarstelling.
Een nadere omschrijving of duiding van het voor ‘opruien’ vereiste bewerken van het publiek, ben ik in de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 131 en 132 Sr niet tegengekomen.
23. De wetgever koos ervoor de strafbaarheid te beperken tot uitingen die opruien “tot enig strafbaar feit”. Weloverwogen werd niet gesproken van opruien tot
het plegen van
enig strafbaar feit, opdat ook bijvoorbeeld de opruiing tot medeplichtigheid als misdrijf strafbaar zou zijn.
Over de keuze voor strafbaarstelling van opruiing tot enig strafbaar feit, houdt de memorie van toelichting nog in:
“Het is ook niet raadzaam, afzonderlijk melding te maken van opruijing tot ongehoorzaamheid aan de wetten, verordeningen of beschikking van het bevoegd gezag. Immers voor zoover de niet-naleving van deze voorschriften met eenige straf bedreigd wordt, is elke daarmede strijdige handeling “een strafbaar feit”, en bijgevolg de opruijing tot zoodanige handeling reeds krachtens art. 140 [uiteindelijk art. 131, EH] strafwaardig. En indien aan deze voorschriften de strafbedreiging ontbreekt, behelzen zij geen dwingend verbod (
leges imperfectae
) en behoort ook de opruijing tot ongehoorzaamheid aan die voorschriften straffeloos te wezen. Er bestaat geen regtsgrond om straf te bedreigen tegen de opruijing tot eene daad die zelve straffeloos is.”
24. Deze beperking verhinderde overigens niet dat, nog ten tijde van de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafrecht, in het ontwerp tot “Wijziging van de wet tot regeling der uitoefening van het regt van vereeniging en vergadering” van 1886 een afzonderlijke strafbepaling werd opgenomen ter zake van opruiing tot het zich oefenen tot het hanteren van wapenen, “zij het ook zijdelings, voorwaardelijk of in algemeene termen”.
Hoewel dit voorstel uiteindelijk weer werd ingetrokken, bleef de reikwijdte van de strafbaarstelling van opruiing in dit opzicht een terugkerend punt van discussie, zowel in de literatuur als in de politiek.
25. Van het standpunt dat alleen opruiing tot een strafbaar feit een misdrijf kan opleveren en de aan die keuze ten grondslag gelegde redenering, is de wetgever later (gedeeltelijk) teruggekomen, en wel bij de “Wet van 28 juli 1920, houdende nadere voorzieningen tot bestrijding van revolutionnaire woelingen”. Toen is aan art. 131 Sr het bestanddeel “of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag” toegevoegd.
In het Ontwerp van Wet werd voorgesteld de strafbaarstelling van opruiing als volgt te verruimen:
“Hij die, mondeling of bij geschrifte, in het openbaar tot eenig strafbaar feit, tot ongehoorzaamheid, hetzij aan een wettelijk voorschrift, hetzij aan een bevel of vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan, of tot gewelddadig optreden tegen de openbare orde opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijfjaren of geldboete van ten hoogste drie honderd gulden.”
26. De memorie van toelichting bij dit voorstel houdt onder meer in:
“Met betrekking tot de artikelen 5 en 6 van het wetsontwerp worde opgemerkt, dat zij strekken om in de artikelen 131 en 132 van het Wetboek van Strafrecht de wijzigingen aan te brengen, welke reeds door de voormalige Ministers van Justitie mrs. Cort van der Linden en Loeff, blijkens de onder hun ministerschap ingediende wetsontwerpen tot wijziging en aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, noodig werden geoordeeld. De ervaring heeft geleerd, dat tot bescherming der orde in de samenleving het begrip van opruiing te beperkt is gesteld. Niet alleen de opruiing tot eenig strafbaar feit, maar ook die tot ongehoorzaamheid, hetzij aan een wettelijk voorschrift, hetzij aan een bevel of vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan, of tot gewelddadig optreden tegen de openbare orde, zijn als misdrijven tegen de openbare orde aan te merken en dienen als zoodanig te worden strafbaar gesteld.”
27. Die door minister Heemskerk aangehaalde eerdere voorstellen tot wijziging van de opruiingsdelicten van de hand van zijn ambtsvoorgangers Cort van der Linden en Loeff, waren nagenoeg gelijkluidend aan het ontwerp-Heemskerk. Over de noodzaak de reikwijdte van de opruiingsdelicten te vergroten, hielden de – onderling vrijwel identieke – memories van toelichting bij de respectieve voorstellen van Cort van der Linden en Loeff in:
“
Art
. 131. De Hooge Raad besliste o. a. bij arrest van 17 November 1890 (
Weekblad van het Recht
n°. 5967):
1°. dat bij art. 131 niet. strafbaar is gesteld de opruiing tot ongehoorzaamheid aan de wet tegen welker overtreding geen straf is bedreigd;
2°. dat voor de toepasselijkheid van dit artikel bij de opruiing rechtstreeks een bepaald strafbaar feit, zij het ook niet door eigen woorden der wet, moet zijn aangeduid.
Volkomen terecht. Het artikel handelt alleen over opruiing tot een
strafbaar
feit en de wetgever wilde zelfs niet verder gaan, want de Memorie van Toelichting tot dit artikel zegt: “Het is ook niet raadzaam afzonderlijk melding te maken van opruiing tot ongehoorzaamheid aan de wetten, verordeningen of beschikkingen van het bevoegd gezag. Immers voor zoover de niet-naleving van deze voorschriften met eenige straf bedreigd wordt, is elke daarmede strijdige handeling een strafbaar feit en bijgevolg de opruiing tot zoodanige handeling reeds krachtens art. 140 (131) strafwaardig. En indien aan deze voorschriften de strafbedreiging ontbreekt behelzen zij geen dringend verbod (leges imperfectae) en behoort ook de opruiing tot ongehoorzaamheid aan die voorschriften straffeloos te zijn. Er bestaat geen rechtsgrond om straf te bedreigen tegen de opruiing tot een daad, die zelve straffeloos is”.
Bij de toelichting van art. 140 van het Wetboek van Strafrecht voor de Europeanen in Nederlandsch-Indië, dat in den hierbedoelden zin eene uitbreiding bevat van art 131 van het Nederlandsche Strafwetboek, wordt dit laatste argument bestreden met de volgende opmerking: "Genoemd bezwaar dat er geen rechtsgrond zoude bestaan om in de bedoelde gevallen straf te bedreigen, achten we dan ook in de algemeenheid minder juist. Waar het toch geldt de bestraffing van misdrijven tegen de "openbare orde" begaan, kan het, ook uit een zuiver rechtskundig oogpunt bezien, geene bedenking hebben ook de opruiing tot ongehoorzaamheid aan wettelijke voorschriften of wettelijk verbindende ambtsbevelen tot een misdrijf te stempelen, zelfs dan als die ongehoorzaamheid op zich zelve niet strafbaar is gesteld, indien slechts gegronde vrees bestaat dat een dergelijke opruiing tot ernstige verstoring der openbare orde zal leiden”.
En dit laatste is niet alleen in de Indische maar ook in de Nederlandsche maatschappij zeer wel mogelijk. De ervaring heeft ook hier te lande geleerd, dat tot bescherming der orde in de samenleving het begrip van opruiing te beperkt is gesteld. Tegenover de meest gevaarlijke opruiing, die strekt tot omverwerping der bestaande maatschappelijke rechtsorde, is het gezag thans niet zelden machteloos. Op allerlei wijze kan de algemeene rechtsveiligheid worden bedreigd en in gevaar gebracht door eene opruiing in algemeene termen, zonder dat deze onder art. 131 valt.
Hierin ligt een afdoende rechtsgrond voor de voorgestelde uitbreiding van het artikel. Tot welk gewelddadig verzet in het openbaar ook wordt opgestookt en aangezet, het blijft straffeloos indien maar niet een bepaald strafbaar feit daarbij wordt aangeduid.
De voorgestelde wijziging heeft ten doel de opruiing strafbaar te stellen niet alleen wanneer zij zich richt op een feit in strijd met een artikel der wet, maar ook dan wanneer zij strekt tot het plegen van daden in strijd met het geheel der wetgeving en met de bestaande rechtsorde.”
28. Uit de memorie van antwoord bij en de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat leidde tot de invoering van de Wet van 8 juli 1920 kan worden afgeleid dat de minister – in navolging van zijn ambtsvoorgangers – van oordeel was dat het bestanddeel “tot enig strafbaar feit” op grond van de toen geldende rechtspraak “het aanzetten tot een bepaald strafbaar feit” vereiste.
Dit terwijl het volgens de minister “zeer goed mogelijk [is], dat iemand tot een gewelddadig optreden tegen de openbare orde, dit is in het algemeen tot vermoedelijk strafbare handelingen, aanzet, zonder een bepaald strafbaar feit te noemen.”
De minister kwalificeerde dat als “een niet onbedenkelijke leemte in de bestaande strafwet.”
Naar aanleiding van de in het Voorlopig Verslag geuite kritiek op het grote bereik van de voorgestelde uitbreiding van art. 131, kwam de minister wel in zoverre van zijn voorstel terug dat hij de strafbaarstelling van het in het ontwerp van wet nog genoemde opruien tot ongehoorzaamheid onvoldoende urgent achtte.
29. Ter gelegenheid van de herbezinning op de reikwijdte van de opruiingsdelicten van 1920 heeft de discussie zich vooral gericht op hetgeen ‘waartoe’ wordt opgeruid. Met betrekking tot de betekenis van het bestanddeel “opruien” heeft nog wel één lid van de Kamercommissie de vraag opgeworpen of het begrip niet te vaag zou zijn, omdat hem bij een tegen hemzelf gerichte strafvervolging was gebleken dat verschil van mening over de inhoud van dat begrip bepaald niet is uitgesloten.
Vanuit de commissie kreeg het lid weinig bijval en de minister voelde evenmin behoefte tot nadere wettelijke omschrijving. Hij antwoordde:
“De term ‘opruit’ pleegt door de rechterlijke macht zeer omzichtig te worden gehanteerd. Bewezen moet worden dat de wil van den dader op het in het leven roepen van datgene, wat hij aanprijst, gericht was.”
30. Enkele wijzigingen van – voor de beoordeling van de voorliggende zaak – ondergeschikte aard daargelaten,
is aan de tekst van art. 131, eerste lid, Sr en art. 132, eerste lid, Sr na 1920 weinig meer veranderd. Eerst in 2009 is aan de strafbepalingen een lid toegevoegd dat de strafbedreiging met een derde verhoogt indien het strafbaar feit waartoe wordt opgeruid een terroristisch misdrijf is.
IV.3 De huidige politieke context
31. De opruiingsdelicten kwamen weer in de politieke belangstelling te staan toen minister Donner van Justitie in 2005 voorstelde om strafbaar te stellen het “verheerlijken, vergoelijken, bagatelliseren of ontkennen van terrorisme en van grootschalige internationale misdrijven, welke verheerlijking, vergoelijking, bagatellisering of ontkenning, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, de openbare orde ernstig verstoort of kan verstoren”. Tegen dit voorstel bestond veel weerstand.
In dezelfde periode werd binnen het verband van de Raad van Europa geïnventariseerd hoe op de terroristische aanvallen van 11 september 2001 en daarna adequaat kon worden gereageerd. Met het oog daarop deed het T.M.C. Asser Instituut in opdracht van het Comité van Ministers van de Raad van Europa onderzoek naar de nationale wettelijke regelingen van en ervaringen met opruiing tot en apologie van onder meer terrorisme.
Eén van de conclusies van het onderzoek was dat de meeste lidstaten geen specifieke strafbaarstelling van apologie van en opruiing tot terrorisme kennen en de noodzaak tot zo een strafbaarstelling niet evident is, terwijl met het eventueel strafbaar stellen van in het bijzonder apologie zeer voorzichtig moet worden omgegaan, gezien de mate waarin zo een strafbaarstelling de vrijheid van meningsuiting zou beperken. De Nederlandse regering vat de teneur binnen de Raad van Europa zo samen dat “voor strafbaarstelling van opruiing tot terrorisme veel meer steun [...] [bestaat] dan voor strafbaarstelling van apologie als zodanig; die gedraging was in de ogen van een meerderheid van de delegaties te vaag om tot strafbaarstelling te leiden, en waarbij vooral werd gevreesd voor een ongewenste strafrechtelijke beperking van fundamentele rechten, zoals de vrijheid van meningsuiting.”
Het uiteindelijk vastgestelde Verdrag ter voorkoming van terrorisme legt partijstaten de verplichting op om het publiekelijk uitlokken tot het plegen van terrorisme (art. 5) en het werven voor terrorisme (art. 6) strafbaar te stellen.
Mede op basis van consultatieadviezen die over het conceptwetsvoorstel van Donner tot strafbaarstelling van apologie waren uitgebracht, besloot de regering er verder geen uitvoering aan te geven. Het draagvlak voor strafbaarstelling van apologie in de rechtspraktijk werd niet groot geacht. Daarnaast zou het lastig zijn om een strafbaarstelling vorm te geven die enerzijds voldoende precies, voorzienbaar en EVRM-proof zou zijn, maar anderzijds ook nog relevante “toegevoegde waarde heeft ten opzichte van hetgeen reeds strafbaar is, zoals opruiing.”
Ter uitvoering van art. 5 van het Verdrag ter voorkoming van terrorisme werd het apologieverbod bovendien niet nodig geacht, want “de strafbaarstelling van het publiekelijk uitlokken van het plegen van een terroristisch misdrijf, waaronder het indirect bepleiten ervan, kan reeds worden gevonden in de artikelen 131 en 132 van het Wetboek van Strafrecht”.
32. Het geweld in Syrië van de laatste jaren en de aantrekkingskracht die de in dat conflict acterende terroristische organisaties op sommigen in Nederland hebben, heeft ook het politieke debat over terrorismebestrijding door middel van het strafrecht doen versterken. In 2014 heeft de toenmalige fractievoorzitter van het CDA in de Tweede Kamer, Van Haersma Buma, het voorstel tot strafbaarstelling van (kort gezegd) verheerlijking van terrorisme nieuw leven ingeblazen.
Ik verwijs hier naar het plenaire Kamerdebat dat daarover toen is gevoerd; uit dat debat komt als heersende opvatting naar voren dat het vergoelijken, bagatelliseren of verheerlijken van geweld niet per definitie ook ‘opruiend’ is in de zin van art. 131 en art. 132 Sr, terwijl intussen een aanzienlijk deel van de parlementariërs van oordeel was dat de ernstigere, strafwaardige varianten van zulke vergoelijking, bagatellisering en/of verheerlijking wél reeds op grond van onder meer die bepalingen strafrechtelijk vervolgbaar zijn.
Onder meer deze laatste gedachte was voor minister Opstelten aanleiding het voorstel niet over te nemen. In de Tweede Kamer zei hij daarover onder andere:
“Strafbaarstelling van verheerlijking raakt de vrijheid van meningsuiting en in mijn ogen is dat een groot goed in onze samenleving. Onder strafbaarstelling van verheerlijking van terrorisme zouden immers al snel allerlei uitingen vallen, waarvan het zeer onaannemelijk is dat zij enig verband houden met terrorisme. Ik denk aan smakeloos puberaal gedrag op het internet, want daar heb je het dan ook over. Het zal zelfs de overgrote meerderheid van uitingen betreffen die onder een dergelijke strafbaarstelling zouden vallen. Dat wijst erop dat anders dan bij de strafbaarstellingen inzake haatzaaiing, opruiing of poging tot rekrutering en voorbereidingshandeling van terrorisme bij een strafbaarstelling van verheerlijking door het OM of de rechter onvoldoende één lijn kan worden getrokken tussen uitingen die wel en die niet zo gevaarlijk zijn dat zij een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting zouden kunnen rechtvaardigen. De genoemde andere strafbaarstellingen geven bovendien voldoende mogelijkheden om op te treden tegen kwaadaardige uitingen die aanzetten en kunnen leiden tot terroristische daden. ”
33. Het heeft het Tweede Kamerlid Keijzer niet ervan weerhouden een initiatiefwetsvoorstel van dezelfde strekking aanhangig te maken. Daarover het vermelden waard is dat in de memorie van toelichting bij het initiatiefvoorstel kort wordt stilgestaan bij de verhouding tot de opruiingsdelicten en dat in dat verband wordt gerefereerd aan de beslissing van de rechtbank in de onderhavige en ermee samenhangende Context-zaken ter illustratie van de ontoereikendheid van het bestaande strafrechtelijk instrumentarium.
De meerwaarde van de afzonderlijke strafbaarstelling is volgens de initiatiefneemster erin gelegen dat de verheerlijking van terroristische misdrijven die de openbare orde ernstig verstoort of kan verstoren, strafwaardig is, ongeacht of daarmee wordt gediscrimineerd of opgeruid. “Personen die naar aanleiding van de terreurdaden in Syrië zwaaien met IS-vlaggen of via sociale media hun waardering uiten voor het genoemde filmfragment van een door IS uitgevoerde onthoofding aanvaarden de kans/het risico dat ze met deze verheerlijking de openbare orde ernstig kunnen verstoren, zoals ook daadwerkelijk is gebeurd tijdens ongeregeldheden in de Schilderswijk (augustus 2014).”
Over dit aspect van het voorstel heeft de Raad van State kritisch geadviseerd. De Raad van State benadrukt dat de beslissing van de rechtbank in de Context-zaken niet onherroepelijk is, nuanceert de in de memorie van toelichting geschetste voorstelling van de vonnissen van de rechtbank en betoogt dat de initiatiefneemster onvoldoende in staat is gebleken strafwaardige voorbeelden te noemen die naar huidig recht niet reeds vervolgbaar en bestrafbaar zijn.
34. Inmiddels is de verdediging van het voorstel overgenomen door het Kamerlid Van Toorenburg.
De huidige stand van zaken is dat blijkens het op 16 februari 2018 vastgestelde verslag van de vaste Kamercommissie voor Justitie en Veiligheid bij Kamerleden nog aanvullende vragen leven, onder meer over de verhouding van de voorgestelde strafbaarstelling tot de artikelen 131 en art. 132 Sr.
IV.4 De rechtspraak van de Hoge Raad
35. In de recente, dat wil zeggen van deze eeuw daterende, gepubliceerde rechtspraak van de Hoge Raad komt de reikwijdte van de opruiingsdelicten slechts zeer sporadisch aan de orde.
Wel boog zich kort geleden een zetel van vijf raadsheren over een zaak waarin de verdachte was vervolgd voor een door hem in de Schilderswijk te Den Haag opgeplakte poster waarin tot opstand tegen de politie werd opgeroepen. In die zaak was niet opruien tot enig strafbaar feit tenlastegelegd en bewezenverklaard, maar opruien tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag. Te restrictief is de opvatting dat van dit laatste slechts sprake is indien uitlatingen zijn gericht op het op onrechtmatige wijze omver willen werpen van de Nederlandse regering, zo besliste de Hoge Raad. Voor de onderhavige zaak meer van belang is dat het middel eveneens faalde voor zover werd geklaagd over het oordeel dat de poster aanspoorde tot gewelddadig optreden tegen de politie. Door te overwegen dat de tenlastegelegde uitingen moeten worden bezien in onderling verband en in hun context, te weten de inhoud van de gehele poster, had het hof de juiste maatstaf aangelegd. Voor het overige was dit – zo begrijp ik het oordeel van de Hoge Raad – vooral een feitelijke kwestie en was het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
36. Bij de beoordeling of sprake is van “opruien tot enig strafbaar feit” zullen de gewraakte uitingen eveneens in hun context en naar hun strekking moeten worden bezien.
En ook dan geldt dat het oordeel van de feitenrechter daaromtrent, gezien de verwevenheid met de feiten van dat oordeel, in cassatie slechts met terughoudendheid zal kunnen worden getoetst.
Mij zijn geen zaken bekend waarin de Hoge Raad casseerde op de grond dat het oordeel van de feitenrechter, dat al dan niet sprake was van opruiing tot enig strafbaar feit in de zin van art. 131 Sr of art. 132 Sr, onjuist of onbegrijpelijk was.
37. Aan het ‘opruien’ zelf heeft de Hoge Raad in zijn (oudere) rechtspraak geen algemene voorwaarden gesteld. Wel is mij opgevallen dat de Hoge Raad in sommige van zijn vooroorlogse uitspraken in navolging van de bestreden uitspraak of de conclusie van het parket in de zaak, dan wel op eigen initiatief, woorden hanteert die kennelijk als synoniem of als nadere aanduiding van het begrip opruien moeten worden beschouwd. Zo werd eens overwogen dat in het woord opruien ligt opgesloten het opzet, dat is het willens en wetens “aanhitsen” tot strafbare feiten.
De Hoge Raad sprak elders ook wel van een “aanzetting”
, of overwoog dat art. 131 Sr de “aansporing” tot een strafbaar feit vereist.
In dezelfde lijn ligt het arrest waarin de Hoge Raad het niet met de steller van het middel eens was dat de door de verdachte gebezigde bewoordingen slechts een “opwekking tot bewondering” behelsden. Volgens de Hoge Raad had het hof daarin zeker ook een “opwekking tot navolging” kunnen zien.
Daarmee is de kern van het opruien, dunkt mij, treffend en in overeenstemming met de wetsgeschiedenis (‘bewerken van het publiek’) verwoord.
De opruier ‘bewerkt het publiek’ om het te bewegen tot een zekere daad. Niet is overigens vereist dat het bewerken van het publiek, zulk aanzetten, aansporen of aanhitsen zogezegd, in heftige en de hartstocht opwekkende bewoordingen geschiedt. Ook een aanprijzing in meer bezadigde termen kan opruiend zijn.
38. Al kort na de invoering van het Wetboek van Strafrecht, kwam in 1890 in cassatie aan de orde de vraag of voor strafbaarheid op grond van art. 131 Sr is vereist dat het opruien in onvoorwaardelijke vorm plaatsvindt. De in de zaak bewezenverklaarde uitingen waren gericht tot ‘lotelingen’, de deelnemers aan een loting waarbij wordt bepaald wie van hen onderdeel zullen gaan uitmaken van de krijgsmacht. Zij werden door de verdachte aangespoord (de Hoge Raad overweegt: “opgezet”) om, wanneer hen na indiensttreding zou worden bevolen hun wapens te gebruiken, deze niet te richten op hen tegen wie het wordt bevolen, maar tegen anderen. Tevergeefs was de klacht dat geen strafbare opruiing bestond omdat volgens de verdediging in dit geval de opruiing afhankelijk was van twee voorwaarden, namelijk dat de loteling daadwerkelijk in militaire dienst treedt én hem wordt bevolen zijn wapen te gebruiken. De Hoge Raad besliste dat indien “de volvoering” van het feit, waartoe wordt opgeruid, mocht afhangen van enige omstandigheid, zulks de strafbaarheid geenszins uitsluit.
Een paar jaar later verwoordde de Hoge Raad de strekking van deze overwegingen nog iets stelliger door te oordelen dat “wanneer het plegen van het feit waartoe wordt aangezet afhankelijk wordt gesteld van enige voorwaarde of eventualiteit, niettemin opruiing aanwezig is”.
39. In hetzelfde arrest van 1890 over de lotelingen heeft de Hoge Raad ook voor het eerst een licht doen schijnen op de betekenis van het bestanddeel “tot enig strafbaar feit”. Geklaagd werd niet alleen dat de bewezenverklaarde uitingen voorwaardelijk waren geformuleerd, maar ook dat de tot de lotelingen gerichte woorden strikt genomen slechts aanzetten tot het doen van een belofte en dus in zoverre niet rechtstreeks tot een bepaald strafbaar feit opriepen; het doen van een belofte een strafbaar feit te begaan, zou in de regel niet strafbaar zijn als de belofte niet wordt nagekomen. Onder verwijzing naar de literatuur was A-G Patijn van oordeel dat de klacht faalde omdat de wet niet eist dat de opruiing rechtstreeks geschiedt. Of voldoende verband bestaat met enig strafbaar feit achtte hij een geheel feitelijke kwestie.
De Hoge Raad overwoog – enigszins anders – dat “bij art. 131 Strafrecht wel is waar niet elke opruiing strafbaar is gesteld; [...] dat de strafbaarheid zich alleen bepaalt tot opruiing tot een
strafbaar
feit, waaruit volgt, dat daarbij zoodanig bepaald feit, al is het niet noodig daartoe de juiste woorden der wet te gebruiken, moet zijn aangeduid, en dat alzoo in dien zin
rechtstreeks
een strafbaar feit moet zijn aangewezen, waartoe wordt opgeruid.”
Dat opruiing
in die zin
vereist dat rechtstreeks een strafbaar feit wordt aangewezen
,
dus in de zin dat een bepaald strafbaar feit wordt aangeduid, zij het niet noodzakelijk met de juiste woorden der wet, werd nadien vaste rechtspraak.
40. Wannéér voldoende sprake is van een rechtstreeks aangewezen, bepaald strafbaar feit, laat zich niet in algemene zin uit de rechtspraak van de Hoge Raad beantwoorden. Voorop staat dat de vraag is verweven met de feiten en de Hoge Raad dus slechts kan toetsen of het oordeel van de rechter begrijpelijk en voldoende gemotiveerd is. Als gezegd is niet vereist dat de opruier zich in de bewezenverklaarde uitingen houdt aan de wettelijke omschrijving van het strafbare feit. Beslissend achtte de Hoge Raad daarentegen of de tenlastegelegde en bewezenverklaarde uitingen naar hun strekking tot een bepaalde daad of gedraging aanzetten die bij de feitelijke uitvoering daarvan een strafbaar feit zou opleveren.
In dat verband is in het bijzonder HR 21 november 1921, ECLI:NL:HR:1921:140,
NJ
1922, p. 177 e.v. van belang, ofschoon het een geval van opruien tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag betrof. Bewezenverklaard was dat de verdachte op een openbare vergadering werklozen had aangespoord tot bezetting van openbare gebouwen. Geklaagd werd onder meer dat het ‘bezetten’ van een gebouw zeer goed mogelijk is zonder enig geweld. De Hoge Raad legt echter uit dat het gaat om een bezetting van overheidsgebouwen die volstrekt niet onbezet zijn. Vervolgens overweegt hij dat de met openbaar gezag beklede personen de inbezitneming van die gebouwen niet zullen mogen dulden en ook niet zullen dulden. Omdat deze bezetting derhalve “niet denkbaar is zonder gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag, is die aansporing terecht als eene strafbare opruiing aangemerkt”, aldus de Hoge Raad.
Het arrest laat zien dat ook van strafbare opruiing sprake kan zijn indien de in de uitingen omschreven daden waartoe wordt aangespoord zelf weliswaar niet zonder meer een “gewelddadig optreden” (of “enig strafbaar feit”) behelzen, maar het niet denkbaar is, of het niet anders kan zijn dan, dat de uitvoering ervan met gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag respectievelijk met enig strafbaar feit gepaard zal gaan.
41. Indien de bestreden uitspraak zelf het strafbare feit waartoe wordt opgeruid niet met zoveel woorden aanwijst, levert dit op zichzelf geen motiveringsgebrek op, zo illustreert bijvoorbeeld een uitspraak van de Hoge Raad uit 1909, waarin de verdachte werd verweten dat hij had geroepen “Hij moet uit de kast, wij halen hem er uit. Trapt de deur kapot, slaat ze op der donder”, en later: “Maakt een aanval, Drijft ze naar Gennip. Breekt de zaak af.” De beslissing van de rechtbank hield in dat de verdachte daarmee had opgeruid de deur van het arrestantenlokaal kapot te trappen, de arrestant te bevrijden en de politiebeambten te slaan. Het middel dat klaagde dat aldus nog niet was aangewezen tot welke strafbare feiten was opgeruid faalde, omdat “de rechtbank daarbij noch het artikel noch den naam waaronder die strafbare handelingen waren te brengen, behoefde op te geven, doch kon volstaan met te verklaren dat de handelingen waartoe requirant aanspoorde, opleveren feiten voorzien en strafbaar gesteld in het WvSr nu uit de bij dagvaarding gedane omschrijving dier handelingen voldoende duidelijk bleek dat deze indien zij werden uitgevoerd strafbare feiten zouden opleveren.”
In voorkomende gevallen heeft de Hoge Raad dan zelf het bijbehorende strafbare feit aangewezen.
42. Nog minder verlangde de Hoge Raad in dit opzicht van de bewijsmotivering in een arrest van 20 maart 1933. De Hoge Raad redde de in zowel de bewezenverklaring als de bewijsmotivering te lezen, maar evident onjuiste, aanwijzing van het strafbare feit waartoe was opgeruid. Bewezenverklaard was dat de verdachte in 1932 een geschrift had tentoongesteld waarin werd opgeruid tot het bij art. 95 van het Crimineel Wetboek voor het krijgsvolk te lande strafbaar gestelde feit, kort gezegd weigering van de dienstplicht. Ook de bewijsmotivering hield in dat het feit waartoe zou zijn opgeruid was verboden bij art. 95 van dat wetboek. Wat de feitenrechter evenwel over het hoofd had gezien, was dat dit wetboek sinds 1 januari 1923 niet meer van kracht was. De A-G concludeerde tot vernietiging, maar de Hoge Raad gaf er een wending aan. Het gedeelte van de bewezenverklaring dat op art. 95 van het Crimineel Wetboek betrekking had, achtte hij overbodig. Ook als aan dat deel geen aandacht wordt geschonken, hield de bewezenverklaring in dat de verdachte een bord, waarop stond vermeld “Weigert Militaire dienst!”, openlijk heeft tentoongesteld en aangeslagen. Dit feit viel alsnog onder art. 132 Sr, omdat het geschrift opruit tot een ander strafbaar feit, namelijk het weigeren of opzettelijk nalaten te gehoorzamen aan enig dienstbevel, de militaire dienst betreffende.
IV.5 Tussenbalans
43. Samenvattend wijst de (oudere) rechtspraak van de Hoge Raad uit dat van “opruien” sprake is wanneer tot iets wordt aangespoord, opgehitst of aangezet, ongeacht of dat in hartstochtelijke of in bezadigde bewoordingen is verpakt en ongeacht of de opruiing afhankelijk wordt gesteld van voorwaarden of eventualiteiten. Dat het moet gaan om opruiing tot “enig strafbaar feit” brengt mee dat uit de strekking van de bewezenverklaarde uitingen rechtstreeks een bepaald strafbaar feit moet kunnen worden aangewezen waartoe is aangezet of aangespoord. De strekking van de uitingen moet dus zodanig zijn dat uitvoering van de gedragingen waartoe zij aansporen een strafbaar feit oplevert, althans dat die gedragingen niet denkbaar zijn zonder dat zij met een strafbaar feit gepaard gaan. Zo nodig wijst de Hoge Raad op grond van de feitelijke vaststellingen van de feitenrechter zelf het feit aan waartoe wordt opgeruid.
44. De actuele politieke discussie over de strafbaarstelling van – kort gezegd – de verheerlijking van terrorisme, stelt de betekenis van opruien niet in een ander daglicht.
De steller van het middel betoogt onder andere dat “verheerlijking of propaganda niet onder opruiing vallen”.
De juistheid van die stelling kan uit het politieke debat niet worden afgeleid en ook overigens verdient zij nuancering. In het debat is steeds onder ogen gezien dat de strafbaarstelling van verheerlijking, vergoelijking en bagatellisering van bepaalde ernstige misdrijven een aanvulling zou vormen op het bestaande strafrechtelijke instrumentarium, in die zin dat zo een strafbepaling een zodanig ruim bereik zou hebben dat daaronder (vele) uitingen kunnen worden gebracht die thans niet strafbaar zijn. De steller van het middel heeft dus politieke steun voor haar stelling in zoverre dat niet
elke
vorm van verheerlijking, vergoelijking, bagatellisering of – wat zij noemt – propaganda ook zonder meer opruiend is in de zin van art. 131 Sr en art. 132 Sr. Dat komt mij juist voor: opruien, aansporen en aanzetten zijn niet hetzelfde als verheerlijken of aanprijzen. Daar staat echter tegenover dat de reden dat het tot een nieuwe strafbaarstelling als hier bedoeld tot op heden niet is gekomen in belangrijke mate erdoor is ingegeven dat de verantwoordelijke ambtsdragers en parlementariërs van oordeel zijn (geweest) dat zo een strafbaarstelling niet nodig is. Niet omdat verheerlijking, vergoelijking en bagatellisering nooit strafwaardig zouden (kunnen) zijn en nooit strafrechtelijke vervolging zouden rechtvaardigen, maar omdat een dergelijke strafbaarstelling overinclusief is, terwijl de strafwaardige varianten van verheerlijking en propaganda ook thans al vervolgbaar zijn, onder meer op grond van art. 131 Sr en/of art. 132 Sr. Dat men bedenkingen heeft bij een aanvullende strafbaarstelling van verheerlijking van terrorisme als zodanig, betekent – ik zou zeggen: uiteraard – niet dat die verheerlijking van terrorisme in het geheel niet strafbaar is.
45. De in de (oudere) rechtspraak van de Hoge Raad aan het bestanddeel “tot enig strafbaar feit” gegeven uitleg past mijns inziens goed bij de ratio van deze wettelijke beperking van de strafbare vormen van opruiing. Die ratio komt erop neer dat de wetgever in beginsel geen grond zag het opruien tot daden die zelf straffeloos zijn, strafbaar te achten. Deze grondgedachte, die de wetgever zelf nadien heeft genuanceerd, brengt met zich dat opruien tot gedragingen die niet zonder meer met strafbare feiten gepaard behoeven te gaan in beginsel straffeloos behoort te blijven. Dezelfde grondgedachte noopt echter niet ertoe de strafbaarheid te beperken tot uitsluitend de gevallen waarin de gewraakte uitingen zelf zonder meer alle bestanddelen van een strafbaar feit omvatten. Ook als de uitingen, naar hun strekking en in de context waarin zij zijn gedaan bezien, aansporen tot gedragingen die niet denkbaar zijn zonder het begaan van strafbare feiten, is immers geen sprake van aansporing tot daden die zelf straffeloos zijn.
IV.6 Beoordeling van het eerste middel
46. Ik keer terug naar de onderhavige zaak en de in het eerste middel te lezen klachten.
47. Het middel zelf valt in tweeën uiteen. Ten eerste wordt geklaagd over de door het hof gegeven uitleg aan “opruien tot enig strafbaar feit”, althans de motivering van de bewezenverklaring in zoverre. Ten tweede klaagt het middel dat het hof heeft verzuimd te reageren op drie uitdrukkelijke onderbouwde standpunten, te weten (i) “dat tussen de opruiing en een
bepaald
strafbaar feit een
rechtstreeks
verband” moet bestaan, hetgeen in dit geval niet kan worden bewezen, (ii) dat verheerlijking en propaganda niet onder opruiing vallen en (iii) het opzet van de verdachte niet op het opruien tot een terroristisch misdrijf was gericht.
48. Voor zover het middel en de toelichting erover klagen dat het hof heeft verzuimd overeenkomstig art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv voor de afwijking van de onder (i) en (ii) genoemde standpunten in het bijzonder de redenen op te geven, falen de klachten. Het hof heeft in de bestreden uitspraak zijn bewijsbeslissingen ten aanzien van de op dagvaarding I onder 1B en op dagvaarding II onder 1A en 1B tenlastegelegde feiten nader gemotiveerd op de wijze die hiervoor is weergegeven onder randnummers 11 en 12. Door te overwegen als daar weergegeven, heeft het hof inzicht gegeven in zijn beweegredenen om van de standpunten af te wijken.
49. Door tevens te klagen dat de bewezenverklaring (telkens) blijk geeft van onjuiste rechtsopvattingen van het hof, althans deze onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd, stelt het middel tevens de inhoud van die respons op de gevoerde verweren aan de orde.
50. In zijn overwegingen ten aanzien van feit 1 op dagvaarding I, die het in zijn bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 1 op dagvaarding II als herhaald en ingelast heeft beschouwd, heeft het hof met juistheid vooropgesteld dat van opruiing in elk geval sprake is als rechtstreeks – dus met zoveel woorden – wordt aangespoord tot strafbare feiten en dat niet is vereist dat iemand zich daardoor daadwerkelijk tot dat feit aangezet heeft gevoeld, maar dat moet worden beoordeeld of de uitingen zodanig zijn dat iemand erdoor tot dat feit zou kunnen worden gebracht. Zonder meer juist is ook de overweging dat bij de vaststelling of sprake is van opruiing altijd mede de context dient te worden bezien.
51. Vervolgens overweegt het hof dat “ook beïnvloeding op indirecte wijze [...] opruiend [kan] zijn, namelijk als met bepaalde uitingen wordt beoogd de geesten rijp te maken voor strafbaar handelen.” Deze overweging moet worden gelezen in samenhang met het meer op de onderhavige zaak toegespitste oordeel dat “het uiten van grote waardering voor de strijd van terreurgroepen in Syrië en de bewondering voor diegenen die aan de zijde van die terreurgroepen meevechten impliceert dat meedoen navolging verdient en [...] daarom opruiend [is]. Het verheerlijken van de martelaarsdood in die strijd is een uiting van een zodanig intense bewondering dat die op zichzelf ook aanzet tot navolging.” Voor zover de steller van het middel deze overwegingen zo begrijpt dat het
enkele
rijp maken van de geesten of het
enkele
uitspreken van bewondering
in alle gevallen
opruiend is, berust dit betoog op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof.
Kennelijk heeft het hof bedoeld tot uitdrukking te brengen dat indien wordt beoogd de geesten rijp te maken – door bewondering en verheerlijking – voor strafbare feiten zonder dat letterlijk (in de vorm van een bevel of aanmoediging bijvoorbeeld) wordt aangespoord, zulks onder omstandigheden toch opruiend
kan
zijn. Anders dan door de verdediging naar voren is gebracht, acht het hof dus het uiten van grote waardering en bewondering – in casu voor strijders van terreurgroepen in Syrië – onder omstandigheden opruiend. Hetzelfde kan gelden voor het verheerlijken van de martelaarsdood in die strijd, mits het gaat om “een zodanig intense bewondering” dat deze op zichzelf “aanzet tot navolging”. Aldus, enigszins welwillend begrepen, heeft het hof in zijn vooropstellingen geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de werkwoordsvorm van opruien, zoals deze voorkomt in art. 131, eerste lid, Sr en art. 132, eerste lid, Sr. Ook niet omtrent de verhouding tussen verheerlijken en opruien.
52. Eveneens op een onjuiste lezing van ’s hofs overwegingen berust de in de toelichting op het middel te lezen klacht dat het hof bij zijn oordeel dat sprake is van opruien “niet de daadwerkelijke uitingen, maar de bedoeling van de auteur” tot uitgangspunt heeft genomen.
Op zichzelf heeft de steller van het middel wel een (klein) punt dat het hof met zijn overwegingen “de bedoeling moet zijn daartoe op het gemoed te werken van diegene die er vatbaar voor is, in dit geval bijvoorbeeld omdat hij of zij gemakkelijk beïnvloedbaar is of al overweegt af te reizen naar het strijdgebied”, “leidend is wat de bedoeling was van de verdachte zoals die spreekt uit de Facebookpagina in de tenlastegelegde periode” en “De verdachte heeft immers die Facebookpagina ingericht en wilde genoemde berichten [...] op die pagina delen met anderen” enigszins de suggestie zou kunnen wekken dat niet zozeer de inhoud, strekking en context van de bewezenverklaarde uitingen bepalen of zij opruiend van aard zijn, maar dat in dat verband veel gewicht toekomt aan de subjectieve bedoeling van de verdachte en de subjectieve gesteldheid van de toehoorder. Dat zou mij niet juist lijken, mede gezien de formele aard van het delict en het in acht te nemen onderscheid tussen het opzet van de verdachte en het opruiende karakter van zijn uitingen.
Het hof heeft echter ook overwogen in het kader van feit 1 op dagvaarding I dat “bij de beoordeling van dit ten laste gelegde feit doorslaggevend [acht] het antwoord op de vraag wat de strekking is van de Facebookberichten in samenhang bezien” en in het kader van dagvaarding II dat “leidend [is] hetgeen spreekt uit de berichten in onderling verband”. Dat duidt erop dat het hof bij de beoordeling van de uitingen op hun opruiende aard een meer objectieve benadering heeft gekozen dan sommige overwegingen suggereren. De door het hof vervolgens in acht genomen feiten en omstandigheden, zoals de inhoud van de tenlastegelegde berichten zelf, het onderlinge verband tussen die berichten, de vormgeving van de pagina’s waarop de berichten werden geplaatst, de aard van het medium waarop de berichten zijn verspreid, de hoeveelheid berichten in een korte tijdspanne, bevestigen dat het hof zijn beoordeling niet heeft gebaseerd op de bedoeling van de verdachte, maar op hetgeen uit de Facebookberichten en Twitterberichten zelf, in hun context van het desbetreffende
social media-
account bezien, spreekt.
53. Voor zover het middel klaagt dat het hof onbegrijpelijk of onvoldoende heeft gemotiveerd dat de bewezenverklaarde uitingen rechtstreeks tot een bepaald strafbaar feit aanzetten, heeft naar het mij voorkomt het volgende te gelden. Het hof heeft blijkens de bewezenverklaringen geoordeeld dat de berichten oproepen “tot het afreizen naar Syrië en/of Irak en/of het deelnemen aan de gewapende Jihadstrijd in Syrië en/of Irak.” In de hiervoor onder randnummer 10 weergegeven inleidende overwegingen van de bestreden uitspraak heeft het hof vooropgesteld in zijn uitspraak onder de gewapende jihadstrijd in Syrië te zullen verstaan “de strijd in Syrië die de vorm aanneemt van het ontplooien van geweldsactiviteiten tegen gepercipieerde vijanden van de islam”, meer specifiek “de in Syrië gevoerde interne oorlog, die zou moeten leiden tot ‘herstel’ van het zogenoemde ‘kalifaat’ in Shaam (Syrië)”. Het hof heeft in diezelfde inleiding uitvoerig gemotiveerd dat en waarom het van oordeel is dat “[d]eelneming aan de gewapende strijd in Syrië aan de zijde van deze strijdgroepen [...] altijd [...] het plegen van terroristische misdrijven [inhoudt].”
54. Ik meen dat dit feitelijke oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. In dat verband wijs ik erop dat ook deelneming aan een organisatie met het oogmerk op het plegen van terroristische misdrijven op grond van art. 140a Sr “enig strafbaar feit” als bedoeld in art. 131, eerste lid, Sr en art. 132, eerste lid, Sr oplevert. Dat strafbare feit van art. 140a Sr is bovendien een feit dat op de voet van art. 83, onder 3°, Sr een terroristisch misdrijf is in de zin van art. 131, tweede lid, Sr en art. 132, derde lid, Sr. Het hof heeft tegen die achtergrond kunnen oordelen dat de verdachte door aan te zetten tot het afreizen naar Syrië en/of Irak en het aldaar deelnemen aan de gewapende jihadstrijd, heeft aangezet tot daden waarvan de feitelijke uitvoering noodzakelijkerwijs gepaard gaat met – en dus niet denkbaar is zonder – het begaan van enig strafbaar feit, dat een terroristisch misdrijf oplevert. Dit in de bewezenverklaring en de bewijsmotivering besloten liggend oordeel van het hof dat de gedragingen waartoe de bewezenverklaarde uitingen aanzetten niet denkbaar zijn zonder dat zij met een bepaald terroristisch misdrijf gepaard gaan en dat die uitingen in die zin rechtstreeks tot “enig strafbaar feit”, zijnde een terroristisch misdrijf, opruien, acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk en tevens toereikend gemotiveerd.
55. Ten slotte bevatten het middel en de toelichting nog de afzonderlijke klacht dat het hof heeft verzuimd te reageren op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het opzet van de verdachte niet op het opruien tot een terroristisch misdrijf was gericht.
Ik meen dat het hof met zijn onder randnummer 10 weergegeven overwegingen onder het subkopje ‘Wetenschap verdachte’ heeft gemotiveerd waarom het in afwijking van het gevoerde verweer van oordeel is dat de verdachte het voor de bewezenverklaringen vereiste opzet heeft gehad.
56. Ten overvloede merk ik evenwel op dat de rechtsopvatting waarop het bedoelde standpunt kennelijk berust, mij onjuist voorkomt. Het verweer behelst in de kern dat het opzet van de verdachte erop moet zijn gericht aan te zetten tot het plegen van terroristische misdrijven, in die zin dat de verdachte opzet – in niet-voorwaardelijke vorm – dient te hebben op het terroristische karakter van de gedragingen waartoe hij oproept. Ik stel in dit verband voorop dat het standpunt enkel de bewezenverklaring van het op dagvaarding II onder 1A tenlastegelegde feit raakt. Art. 132, eerste lid, Sr vereist niet dat het opzet van de verspreider op het opruien tot enig strafbaar feit is gericht.
Met betrekking tot het voor het misdrijf van art. 131, eerste lid, Sr vereiste opzet heeft de Hoge Raad in HR 28 juni 1937, ECLI:NL:HR:1937:231,
NJ
1938/191 al uitgemaakt dat niet hoeft te worden vastgesteld dat bij de verdachte wetenschap bestond dat het feit waartoe wordt opgeruid een strafbaar feit is. In het verlengde daarvan behoeft, naar het mij toeschijnt, de verdachte ook geen opzet erop te hebben dat het feit waartoe hij opruit een terroristische misdrijf is.
57. Het eerste middel faalt in alle onderdelen.
V. Het tweede middel: ‘verspreiden’ en samenloop
58. Het
tweede middel
klaagt hoofdzakelijk dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, het op dagvaarding I onder 1B tenlastegelegde feit heeft bewezenverklaard, doordat deze bewezenverklaring berust op een onjuiste uitleg van het begrip ‘verspreiden’ in de zin van art. 132, eerste lid, Sr, althans dit ‘verspreiden’ niet uit de bewijsmotivering kan worden afgeleid. Voorts bevat het middel een afzonderlijke klacht dat het hof ter zake van de op dagvaarding II onder 1A en 1B bewezenverklaarde feiten ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, meerdaadse samenloop heeft aangenomen.
59. Verschillende werkwoordsvormen van het werkwoord ‘verspreiden’ komen in diverse bepalingen in het Wetboek van Strafrecht voor.
Aangenomen wordt dat dit werkwoord op die verschillende plekken in het wetboek dezelfde betekenis heeft.
Die aanname deelt de steller van het middel. Zij zoekt ter onderbouwing van de klacht aansluiting bij HR 14 april 1964, ECLI:NL:HR:1964:8,
NJ
1964/435, m.nt. Pompe, waarin de Hoge Raad de term ‘verspreiding’ in art. 240 Sr uitlegde overeenkomstig de wetsgeschiedenis van art. 113 Sr. De zaak betrof de veroordeling van een bibliotheekhouder ter zake van art. 240 Sr, voor het ter verspreiding in voorraad hebben van één exemplaar van het boek “Liesbeth en de wereld van Bob en Daphne”. De Hoge Raad was van oordeel dat de verdachte moest worden vrijgesproken. Hij volgde de wetsgeschiedenis die onder meer inhoudt dat als verspreiden “het ter lezing geven van eenzelfde exemplaar aan meerdere personen niet strafbaar moet zijn” en “dat het woord verspreiden een pluraliteit van in omloop gebrachte exemplaren insluit”.
A-G Moons en NJ-annotator Pompe waren overigens een ander oordeel toegedaan. Beiden meenden dat verspreiding geen pluraliteit van én personen én objecten verlangt, maar slechts dat de handelwijze van de verdachte het geschrift of de afbeelding voor een pluraliteit van personen toegankelijk maakt.
60. Een belangrijke nuancering op deze rechtspraak is te vinden in het eveneens door de steller van het middel genoemde HR 15 oktober 1985, ECLI:NL: HR:1985:AC4351,
NJ
1986/279, m.nt. Van Veen. In die beklagzaak oordeelde de Hoge Raad onjuist de opvatting van de rechtbank dat van het verspreiden of ter verspreiding in voorraad hebben niet kan worden gesproken indien van meerdere geschriften van verschillende inhoud, die alle wel een uitlating als bedoeld in art. 137e Sr bevatten, één exemplaar verkocht onderscheidenlijk te koop aangeboden wordt.
61. De vraag hoe de in het Wetboek van Strafrecht voorkomende werkwoordsvormen van ‘verspreiden’ tegenwoordig moeten worden uitgelegd indien de strafvervolging betrekking heeft op uitings- en/of verspreidingsdelicten die zouden zijn gepleegd door het plaatsen van uitingen op het internet in het algemeen, en op
social media
in het bijzonder, heeft de Hoge Raad onder ogen gezien in HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:331,
NJ
2018/160. In zijn conclusie bij de desbetreffende zaak heeft mijn ambtgenoot Bleichrodt de opvattingen van de wetgever en die in de literatuur als volgt (hier met vernummering van voetnoten) samengevat:
“18.
De opkomst van moderne technieken, in het bijzonder het internet, leidde tot nieuwe interpretatievragen over uitings- en verspreidingsdelicten. Bij de behandeling van de Wet computercriminaliteit II is de invloed van moderne technieken op commune delicten tegen het licht gehouden. Naar het oordeel van de minister was de omschrijving van dit type delicten nog voldoende ‘bij de tijd’ en wordt daarin voldoende rekening gehouden met moderne vormen van communicatie en informatievoorziening. Het via computernetwerken transporteren, kopiëren, ter beschikking stellen en oproepen van gegevens zou geschaard kunnen worden onder ‘verspreiden’, ‘in voorraad hebben‘ of ‘tentoonstellen’. Daarnaast zou de term ‘geschrift’ voldoende ‘techniek-onafhankelijk’ zijn.
Die lezing is in de literatuur onderschreven.
Ook de uitleg van een bestanddeel als ‘verspreiden’ zal met inachtneming van de stand van de techniek moeten worden beschouwd.
Janssens en Nieuwenhuis bepleiten om die reden een extensieve uitleg van het begrip ‘verspreiden’.
Zo zou het plaatsen of rondsturen van een link naar een website met een smadelijke inhoud onder dit begrip geschaard kunnen worden.
62. In die zaak had de verdachte een op een website ( [internetsite 2] ) geplaatst bericht door middel van een hyperlink gedeeld op haar Facebookpagina (haar ‘wall’) met de bijgaande tekst “Delen!! Gevaar voor je kinderen!!”. De Facebookpagina was niet afgeschermd, zodat het bericht ook zichtbaar was voor personen die niet als ‘Facebookvrienden’ gelden. De aan het bericht gekoppelde oproep tot verdere verspreiding had ook daadwerkelijk navolging gekregen. Gelet hierop was het oordeel van het hof dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan de “verspreiding van een geschrift en/of afbeelding” volgens zowel de A-G als de Hoge Raad niet onjuist of onbegrijpelijk.
63. In de onderhavige zaak heeft het hof de verdachte van het op dagvaarding I onder 1A tenlastegelegde feit vrijgesproken omdat “gelet op de gebrekkige verbalisering van het opsporingsonderzoek in dezen, niet kan worden vastgesteld of de Facebookpagina van de verdachte openbaar was”. Kennelijk houden de gedingstukken niet in dat de Facebookpagina van de verdachte ook voor anderen dan zijn Facebookvrienden toegankelijk was en dus ook niet of de opruiende berichten voor anderen dan die Facebookvrienden zichtbaar waren. Geklaagd wordt dat ook het voor feit 1B op dagvaarding I vereiste “verspreiden” niet uit de bewijsvoering blijkt, omdat uit de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen evenmin kan worden afgeleid dat de verdachte op het moment dat de Facebookberichten werden gepost Facebookvrienden had.
64. Die klacht wordt in cassatie voor het eerst naar voren gebracht. De raadsman van de verdachte heeft bij pleidooi in hoger beroep het aldaar gehonoreerde verweer gevoerd dat niet vast te stellen is of de Facebook-account van de verdachte openbaar toegankelijk was. Volgens de raadsman moest dit leiden tot integrale vrijspraak van het feit onder 1A. Aansluitend stelde hij echter dat het ten aanzien van het onder 1B tenlastegelegde verspreiden anders ligt, omdat daarvoor niet is vereist dat het in het openbaar gebeurt. Dit volgens de raadsman in contrast met het openlijk “tentoonstellen en aanslaan, twee in de tenlastegelegde handelingen die naar mening van de verdediging
wel
moeten worden weggestreept [mijn cursivering, EH]”.
65. Het vorenstaande laat natuurlijk onverlet dat het bewezenverklaarde verspreiden uit de gebezigde bewijsmiddelen moet worden kunnen afgeleid, maar kennelijk heeft in feitelijke aanleg ook bij de verdediging geen twijfel bestaan dat het plaatsen van Facebookberichten op het Facebook-account van de verdachte verspreiden opleverde. Mede in dat licht bezien, heeft het hof uit de inhoud van het als bewijsmiddel 13 gebezigde bewijsmiddel mijns inziens zonder meer kunnen afleiden dat de verdachte door de berichten op zijn Facebookpagina te plaatsen de opruiende berichten heeft “verspreid”. Dit bewijsmiddel 13 bevat verscheidene schermafbeeldingen van de Facebookpagina van de verdachte. Op p. 20 van de bijlage houdende bewijsmiddelen bij het bestreden arrest is in dit bewijsmiddel de als achtergrond van het Facebookprofiel [naam] gevoerde foto te zien met daaronder een gedeelte van de Facebookpagina met onder meer de tekst “Friends 112 mutual”. Die tekst op die plaats laat zich moeilijk anders begrijpen dan dat de verdachte en degene op het profiel van wie is ingelogd 112 gemeenschappelijke vrienden hebben. Op p. 21 van dezelfde bijlage houdende bewijsmiddelen is een door het account [naam] op 31 december 2013 geplaatst Facebookbericht te zien. De icoontjes rechtsonder indiceren dat het bericht achtmaal is geliket, dat het zevenmaal is becommentarieerd en dat het eenmaal is gedeeld. Het bericht op p. 22 van 2 maart 2014 is driemaal geliket en door de verdachte en één andere persoon meermaals becommentarieerd.
66. Uit deze feiten heeft het hof kennelijk afgeleid dat de verdachte door de berichten op zijn Facebookpagina te plaatsen deze heeft verspreid in de zin van art. 132, eerste lid, Sr. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij nog opmerking verdient dat, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, voor het bewijs van verspreiden niet behoeft te worden bewezen dat
op het moment van plaatsen
van het bericht anderen dit bericht konden bekijken. Het oordeel van het hof acht ik voorts niet onbegrijpelijk en het behoefde evenmin nadere motivering.
67. De bewezenverklaring van het op dagvaarding I onder 1B tenlastegelegde feit is mijns inziens in dit opzicht voldoende met redenen omkleed.
68. Dan de klacht van het middel over de toepassing van de samenloopbepalingen. Het hof heeft zowel het op dagvaarding II onder 1A, als het op die dagvaarding onder 1B tenlastegelegde feit gekwalificeerd als “meermalen gepleegd”. De onder beide feiten bewezenverklaarde uitingen leveren naar het oordeel van het hof dus steeds meer dan een voltooid misdrijf van art. 131 Sr én meer dan een voltooid misdrijf van art. 132 Sr op. Onder die omstandigheden heeft het hof terecht toepassing gegeven aan art. 57 Sr. Voor zover dezelfde uitingen onder zowel feit 1A als feit 1B zijn tenlastegelegd en bewezenverklaard kan de samenloop van die feiten mijns inziens eendaads zijn, maar aan de door het hof aan de bewezenverklaarde feiten gegeven kwalificaties of het toepasselijke strafmaximum verandert dat niets. In zoverre bestaat bij de klacht dat het hof ten onrechte onder de toegepaste wettelijke voorschriften niet naast art. 57 Sr ook art. 55 Sr heeft vermeld, wat daarvan ook zij, in elk geval niet voldoende rechtens te respecteren belang.
69. Het tweede middel faalt.
VI. Het derde middel: deelneming aan een organisatie met het oogmerk op het plegen van (terroristische) misdrijven
VI.1 Het middel en de bewijsvoering
70. Het
derde middel
klaagt met meerdere (deel)klachten dat het hof de op dagvaarding I onder 3A tenlastegelegde “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven”, en/of de op dagvaarding I onder 3B tenlastegelegde “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, ten onrechte heeft bewezenverklaard, althans het deze bewezenverklaring(en) niet naar de eisen der wet met redenen heeft omkleed.
71. Ten laste van de verdachte is op dagvaarding I onder feit 3A en feit 3B bewezenverklaard dat:
“
3A (eerste cumulatief/alternatief): deelname aan een terroristische organisatie
hij in de periode van 1 januari 2012 tot en met 27 augustus 2014,
in Nederland
heeft deelgenomen aan een organisatie, onder meer bestaande uit:
[medeverdachte 3] (geboren [geboortedatum] 1982) en
[betrokkene 3] (geboren [geboortedatum] 1996) en
[medeverdachte 4] (geboren [geboortedatum] 1989) en
[medeverdachte 1] (geboren [geboortedatum] 1985) en
[betrokkene 4] (geboren [geboortedatum] 1993)
Welke organisatie tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven, namelijk
D. de voorbereiding en/of bevordering van de misdrijven genoemd in artikel 176a Sr jo 157 Sr en 288a Sr jo 287 Sr en 289 Sr te begaan met een terroristisch oogmerk
EN
3B (tweede alternatief/cumulatief): deelname aan een criminele organisatie
hij in de periode van 1 januari 2012 tot en met 27 augustus 2014,
in Nederland
heeft deelgenomen aan een organisatie, onder meer bestaande uit:
[medeverdachte 3] (geboren [geboortedatum] 1982) en
[betrokkene 3] (geboren [geboortedatum] 1996) en
[medeverdachte 4] (geboren [geboortedatum] 1989) en
[medeverdachte 1] (geboren [geboortedatum] 1985) en
[betrokkene 4] (geboren [geboortedatum] 1993)
Welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk
A. het in het openbaar bij geschrift of afbeelding opruien tot enig strafbaar feit terwijl het strafbare feit waartoe wordt opgeruid een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt en
B. het verspreiden van geschriften en/of afbeeldingen, waarin tot enig strafbaar feit wordt opgeruid, terwijl het strafbare feit waartoe wordt opgeruid een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt en
E. het zonder toestemming van de Koning werven voor de gewapende strijd, terwijl de gewapende strijd waarvoor wordt geworven, het plegen van terroristische misdrijven inhoudt en
F. het financieren van terrorisme.”
72. Deze bewezenverklaringen heeft het hof doen steunen op de inhoud van de in de bijlage bij de bestreden uitspraak opgenomen bewijsmiddelen. Gezien de omvang van die bijlage, volsta ik wederom met verwijzing daarnaar.
73. Ten aanzien van het bewijs van de op dagvaarding I onder feit 3A en feit 3B bewezenverklaarde feiten, heeft het hof in de bestreden uitspraak voorts het volgende overwogen:
“
Feit 3
Het hof stelt voorop dat van deelneming aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 en 140a Sr slechts dan sprake kan zijn, indien de verdachte behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk.
Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen overweegt het hof naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting het volgende.
Samenwerken in gestructureerd verband
Het hof stelt voorop dat van een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur onder meer kan worden gesproken wanneer twee of meer personen een gezamenlijk doel hebben waarvan de realisering met duurzame samenwerking gediend is.
De verdachte en zijn medeverdachten hebben zich gezamenlijk ingezet voor het vestigen van 'het kalifaat' in Syrië door middel van de gewapende jihadstrijd. Daartoe zetten zij – in samenwerkingsverband – anderen aan af te reizen om zich bij die jihadstrijd in Syrië aan te sluiten. Deze samenwerking om deel te nemen aan de jihadstrijd blijkt uit het volgende.
In 2012 werden activiteiten onder de naam [A] en [B] , waarbij de islam als totale levenswijze centraal stond, en waaraan in de periode daarvoor ook door [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] en de verdachte is deelgenomen, ondergebracht in de [C] (hierna: de Stichting) opgericht op 12 januari 2012.
Als voorzitter van de Stichting werd ingeschreven bij de Kamer van Koophandel [betrokkene 5] , als penningmeester [betrokkene 4] en als secretaris [medeverdachte 3] .
Er werd op naam van de Stichting een pand gehuurd aan de [a-straat 1] in Den Haag en er werd een rekening geopend op naam van de Stichting.
Er werd op de rekening van de Stichting geld ingezameld voor strijders in Syrië en er werd overleg gevoerd over de verdeling van geld ter plaatse.
Een aantal bezoekers van de [a-straat 1] in Den Haag, [betrokkene 1] en ook de bestuurders [betrokkene 5] en [betrokkene 4] zijn in de ten laste gelegde periode uitgereisd naar het strijdgebied in Syrië.
De naar het oordeel van het hof opruiende website [internetsite 1] , is vanaf april 2013 als spreekbuis gebruikt om voornoemde boodschap te verspreiden.
[medeverdachte 4] was de bouwer en beheerder van de website, die eerder op naam van de Stichting geregistreerd stond. [medeverdachte 4] was redacteur en had met betrekking tot die website overleg met [medeverdachte 3] .
Van de hand van [medeverdachte 4] en ook van die van [medeverdachte 3] en [betrokkene 3] verschenen bijdragen op de site.
In de loop van 2013 zijn in Den Haag in het openbaar bijenkomsten gehouden waarbij in wisselende samenstellingen [medeverdachte 4] , [medeverdachte 3] , de verdachte, [betrokkene 3] en [betrokkene 1] aanwezig waren.
Het hof is van oordeel dat de inbreng van de genoemde personen duidt op een zekere werk- dan wel taakverdeling. Sommigen reisden af, sommigen bleven in Nederland om andere aan te zetten om af te reizen naar Syrië om deel te nemen aan de militaire Jihad. [medeverdachte 4] was handig op internet, [betrokkene 3] was een gewild spreker, [medeverdachte 3] trad doorgaans op als woordvoerder en de verdachte was een graag geziene hulp en vrijwel bij elke actie aanwezig. Van slechts incidentele samenwerking was geen sprake.
Op basis van de vastgestelde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat van een gestructureerde onderlinge samenwerking tussen minimaal twee personen met een duurzaam karakter kan worden gesproken aangezien van die samenwerking binnen de bewezen verklaarde periode is gebleken.
Het hof tekent hierbij nog aan dat de omstandigheid dat niet alle personen van de groep onderling hebben samengewerkt of bekend waren met (al de) andere deelnemers aan de organisatie en met hun bezigheden voor de organisatie niet in de weg staat aan de vaststelling van een gestructureerd samenwerkingsverband.
Zo heeft bijvoorbeeld de medeverdachte [medeverdachte 1] deelgenomen aan de gewapende jihadstrijd in Syrië, nadat hij onder invloed van [betrokkene 1] was uitgereisd. Hij bleef contact onderhouden met [betrokkene 1] over die strijd en het verdelen van geld onder strijders. Dit wordt voldoende geacht om [medeverdachte 1] als behorend tot de organisatie te beschouwen, hoewel niet is gebleken dat hij met [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [betrokkene 3] of de verdachte samenwerkte.
Al met al is naar het oordeel van het hof sprake van een organisatie als bedoeld in de artikelen 140a en 140 Sr.
Het oogmerk van de organisatie
Het oogmerk van de organisatie was er op gericht om commune en ook terroristische misdrijven te plegen in het streven om een 'kalifaat' te vestigen door het voeren van de militaire jihad in Syrië aan de zijde van aan Al Qaida gelieerde strijdgroepen.
De criminele organisatie in de zin van artikel 140 Sr heeft naar het oordeel van het hof de navolgende ten laste gelegde oogmerken gehad:
A) het opruien tot deelname aan de gewapende jihadstrijd in Syrië;
B) het verspreiden van geschriften die daartoe opruien;
E) het werven voor de gewapende jihadstrijd in Syrië en;
F) het financieren van de strijd.
Uit de bewijsmiddelen volgt dat in het openbaar is opgeruid en dat in het openbaar opruiende teksten, berichten en films zijn verspreid, waarin het martelaarschap in het kader van de gewapende jihadstrijd in Syrië werd verheerlijkt en mede daardoor werd aangezet tot meedoen aan die strijd. Dit heeft in elk geval op social media plaatsgevonden. Verder is actie ondernomen om strijders te werven voor de gewapende strijd en ook om die strijd te financieren.
Verder heeft de criminele organisatie een terroristisch oogmerk gehad in de zin van artikel 140a Sr, namelijk de onder D) ten laste gelegde voorbereiding en/of de bevordering van moord, doodslag en het teweegbrengen van een ontploffing, telkens met een terroristisch oogmerk. Teneinde te kunnen deelnemen aan de gewapende jihadstrijd in Syrië zijn (potentiele) uitreizigers niet alleen – kort gezegd – bewogen om af te reizen naar Syrië, maar hen zijn ook geld, inlichtingen en gelegenheid verschaft om deel te nemen aan die strijd.
Deze bewezenverklaarde oogmerken van de organisatie zijn haar naaste doelen. Van de overige ten laste gelegde oogmerken kan dat niet bewezen worden.
Deelnemen aan de organisatie
De verdachte was al in een vroeg stadium betrokken bij de organisatie en hij heeft in dat verband een belangrijke ondersteunende rol gespeeld.
Hij nam regelmatig deel aan demonstraties die door andere deelnemers aan de organisatie waren georganiseerd, hij was bezoeker van het pand aan de [a-straat 1] in Den Haag en hij is aangewezen als degene bij wie men terecht kon met vragen over het [F] welk project tot stand is gekomen rond april 2014, opgezet door [medeverdachte 3] en [betrokkene 3] met de bedoeling het eerdere [A] verder te ontwikkelen.
Naar het oordeel van het hof kunnen voornoemde gedragingen van de verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm, in onderling verband en samenhang bezien, worden aangemerkt als zo zeer gericht op het deelnemen aan voornoemde organisatie, het daarin een aandeel hebben en het verwezenlijken van criminele oogmerken van die organisatie dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte's opzet daarop ook gericht is geweest.
De verdachte dient naar het oordeel van het hof dan ook te worden aangemerkt als deelnemer aan die organisatie als bedoeld in de artikelen 140a en 140 Sr.”
VI.2 Het oogmerk van de organisatie als bedoeld in art. 140, eerste lid, Sr
74. De toelichting op het middel presenteert de deelklachten tegen de bewezenverklaring van het op dagvaarding I onder 3B tenlastegelegde feit als eerste. Dat het oogmerk van de organisatie waaraan de verdachte deelnam was gericht op de vier door het hof in de bewezenverklaring onder A), B), E), en F) genoemde misdrijven, kan volgens de toelichting op het middel niet of onvoldoende uit de bewijsvoering worden afgeleid.
75. Wat betreft het onder A) genoemde opruien tot deelname aan de gewapende jihadstrijd in Syrië en het onder B) genoemde verspreiden van geschriften die daartoe opruien, wordt in de toelichting op het middel volstaan met een verwijzing naar de in het eerste middel tegen het oordeel van het hof dat van “opruien tot enig strafbaar feit” sprake is naar voren gebrachte klachten. Herhaald wordt dus dat het oordeel van het hof dat sprake is van opruien en/of het verspreiden van opruiende geschriften niet in stand kan blijven, waaruit dan zou kunnen voortvloeien dat de organisatie waaraan de verdachte deelnam ook niet op die feiten het oogmerk heeft gehad. Zoals uit mijn bespreking van het eerste middel blijkt, acht ik het oordeel van het hof dat sprake is van – kort gezegd – opruien en het verspreiden van opruiende geschriften niet onjuist of onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. De onderhavige deelklacht van het derde middel deelt in het lot van het eerste middel.
76. De deelklacht over het oogmerk van de organisatie op E) het werven voor de gewapende jihadstrijd in Syrië kan ik niet helemaal volgen. De steller van het middel beproeft twee lezingen in het oordeel van het hof. Zij stelt enerzijds dat voor zover het hof het oogmerk op (kort gezegd) het werven heeft afgeleid uit de omstandigheid dat leden van de organisatie daartoe veelvuldig hebben opgeruid, dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Een toelichting waarom dat onbegrijpelijk zou zijn, ontbreekt echter. Anderzijds zou het oordeel van het hof dat oogmerk op het werven kan worden bewezen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover dat bewijs is afgeleid uit de vaststelling dat de leden van de organisatie veelvuldig contact opnamen en onderhielden met gelijkgestemden. Dit laatste onderbouwt de steller van het middel met een verwijzing naar een citaat uit de wetsgeschiedenis van de Wet terroristische misdrijven,
waaruit blijkt dat het
enkele
contact houden met iemand die
sympathieën heeft
met de jihad buiten de reikwijdte van het nieuwe art. 205, eerste lid, Sr valt.
77. Uit deze wetsgeschiedenis kan echter ook worden afgeleid dat – in de woorden van de Hoge Raad – voor het ontstaan van strafrechtelijke aansprakelijkheid ter zake van art. 205 Sr het enkele ronselen van personen voor (onder meer) de gewapende strijd volstaat. Het komt daarbij aan op de gedraging van degene die werft, zonder dat op zichzelf van belang is hoe degene die wordt geworven op dat moment tegenover die strijd staat, en of het werven resultaat heeft of niet. Nadrukkelijk onjuist is volgens de Hoge Raad de opvatting dat iemand die reeds voorafgaand aan de bewezenverklaarde wervingshandelingen in al dan niet sterke mate “de gewapende strijd is toegedaan”, niet meer kan worden geworven.
78. Ik citeer nog een passage uit dezelfde wetsgeschiedenis:
“Van "werven" kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer mensen vis-à-vis – te denken valt aan schoolpleinen, clubhuizen en uitgaansgelegenheden – worden benaderd teneinde hen te overreden deel te nemen aan een gewapende strijdgroep. Ook zal het bespelen van personen met behulp van communicatiemiddelen, zoals bijvoorbeeld een internetsite, "werven" in de zin van artikel 205 Sr kunnen opleveren.”
79. Werven als bedoeld in art. 205, eerste lid, Sr kan dus ook geschieden door het bespelen van personen via het internet. Dat en waarom uit de bewijsvoering (meer in het bijzonder de bewijsmiddelen 42 e.v.) niet zou kunnen worden afgeleid dat de organisatie het oogmerk heeft gehad op werven in deze zin, zie ik niet.
80. Eveneens tevergeefs voorgesteld is de deelklacht dat het oogmerk op F) het financieren van terrorisme ontoereikend is gemotiveerd. De bewezenverklaring moet aldus worden begrepen dat de organisatie waaraan de verdachte heeft deelgenomen het oogmerk heeft gehad op één of meer van de in art. 421, eerste lid, Sr als het ‘financieren van terrorisme’ aan te merken gedragingen. Bewezen moet mitsdien worden dat de organisatie het oogmerk had zich of een ander opzettelijk middelen of inlichtingen te verschaffen dan wel opzettelijk voorwerpen – waaronder op de voet van lid 2 te verstaan: alle zaken en vermogensrechten – te verzamelen, verwerven of voorhanden te krijgen of aan een ander te verschaffen, die geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk, dienen om geldelijke steun te verlenen aan het plegen van één van de in art. 421, eerste lid, Sr genoemde misdrijven.
81. De hiervoor onder randnummer 73 weergegeven nadere bewijsoverwegingen van het hof houden onder meer in dat er een rekening is geopend op naam van de [C] , dat op deze rekening van de Stichting geld werd ingezameld voor strijders in Syrië en dat er overleg werd gevoerd over de verdeling van geld ter plaatse. Deze vaststellingen acht ik voldoende grondslag voor het te bewijzen oogmerk van de organisatie op het financieren van terrorisme.
82. Het hof heeft deze vaststellingen bovendien kunnen afleiden uit de gebezigde bewijsmiddelen. Dat op de rekening geld is gestort ten behoeve van de gewapende jihadstrijd in Syrië heeft het hof kunnen afleiden uit het als bewijsmiddel 57 gebezigde bewijsmiddel. En dat dit overleg is gevoerd over de verdeling van geld ter plaatse, blijkt in het bijzonder uit de bewijsmiddelen 85 tot en met 87.
83. Het oordeel van het hof dat de organisatie waaraan de verdachte heeft deelgenomen onder meer het oogmerk had op het financieren van de gewapende jihadstrijd en daarmee op het financieren van terrorisme in de zin van art. 421, eerste lid, Sr is derhalve niet onjuist of onbegrijpelijk en is tevens toereikend gemotiveerd.
84. Terzijde merk ik nog op dat ook indien zou worden aangenomen dat van één van de in de bewezenverklaring genoemde misdrijven niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de organisatie daarop het oogmerk had, door het wegvallen van enkel dat oogmerk de aard en de ernst van de deelneming aan deze organisatie onvoldoende zou worden beïnvloed om de bestreden uitspraak op die grond (partieel) te vernietigen.
82. Alle tegen de bewezenverklaring van het op dagvaarding I onder 3B tenlastegelegde feit gerichte klachten zijn tevergeefs voorgesteld.
VI.3 Deelneming aan een organisatie als bedoeld in art. 140a, eerste lid, Sr
86. Voor zover het middel opkomt tegen de bewezenverklaring van het op dagvaarding I onder 3A tenlastegelegde feit, zoekt de steller van het middel ten eerste aansluiting bij een uitspraak van de Hoge Raad van 8 januari 2019.
Die zaak betrof een OM-cassatie tegen vrijspraak van het delict van art. 140a Sr. Het tegen die vrijspraak gerichte cassatiemiddel steunde op de opvatting dat voor een veroordeling ter zake van het delict van art. 140a Sr voldoende is dat de organisatie een terroristisch oogmerk heeft in de zin van art. 83a Sr, dat wil zeggen: het oogmerk om de bevolking of een deel der bevolking van een land ernstige vrees aan te jagen, dan wel een overheid of internationale organisatie wederrechtelijk te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, dan wel de fundamentele politieke, constitutionele, economische of sociale structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te ontwrichten of te vernietigen. Die opvatting is onjuist. Voor een veroordeling op grond van art. 140a Sr volstaat immers niet dat sprake is van deelneming aan een organisatie die tot terroristisch oogmerk heeft het begaan van misdrijven – of zelfs niet als misdrijf strafbare gedragingen – van welke aard dan ook. Het moet gaan om een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven.
87. Kennelijk meent de steller van het middel dat het hof het bovenstaande heeft miskend. Voor die stelling zie ik evenwel geen steun. Het hof heeft bewezenverklaard dat de organisatie waaraan de verdachte deelnam het oogmerk had op “de voorbereiding en/of bevordering van de misdrijven genoemd in artikel 176a Sr jo 157 Sr en 288a Sr jo 287 Sr en 289 Sr te begaan met een terroristisch oogmerk”. Deze voorbereiding en/of bevordering is een terroristisch misdrijf.
Aldus heeft de organisatie waaraan de verdachte heeft deelgenomen volgens het hof niet (slechts) een terroristisch oogmerk op het plegen van misdrijven, maar was het oogmerk van die organisatie (ook) gericht op een terroristisch misdrijf.
88. De toelichting op het middel bevat daarnaast de deelklacht dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte in de zin van art. 140a, eerste lid, Sr “deelnam” aan de organisatie.
89. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het “deelnemen” als bedoeld in art. 140, eerste lid, Sr en art. 140a, eerste lid, Sr vereist dat de verdachte (i) behoort tot het samenwerkingsverband van de organisatie en (ii) een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het binnen de organisatie bestaande, in art. 140 en art. 140a Sr bedoelde, oogmerk.
Een incidentele behulpzaamheid bij de verwezenlijking van het oogmerk van het samenwerkingsverband voldoet niet aan de eerste voorwaarde, terwijl vanwege de tweede voorwaarde de deelnemers aan een organisatie die in de criminele tak ervan geen enkele rol spelen buiten schot blijven. Anders gezegd: om van deelnemen te kunnen spreken, moet de verdachte (i) als het ware ‘lid’ van de organisatie zijn en daarnaast (ii) een rol vervullen die de verwezenlijking van het criminele oogmerk van de organisatie op enige wijze bevordert.
90. In het bestanddeel “deelnemen” ligt tevens het opzet van de verdachte besloten. In een arrest van 18 november 1997 besliste de Hoge Raad dat redelijke wetsuitleg meebrengt dat dit opzet erin bestaat dat de verdachte in algemene zin weet – “in de zin van onvoorwaardelijk opzet” – dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Participatie in, of wetenschap van één of meer concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd, behoeft dus niet te worden bewezen. Het gaat er immers niet om of het opzet van de verdachte was gericht op het plegen van misdrijven of dat hij heeft deelgenomen aan misdrijven, maar of uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat hij opzettelijk heeft deelgenomen aan een organisatie die het oogmerk heeft op dat plegen van misdrijven.
Dit wordt niet anders als het oogmerk van de organisatie is gericht op misdrijven van uiteenlopende aard. In zijn (kritische) NJ-annotatie bij het zo-even genoemde arrest van 18 november 1997 noemt De Hullu als voorbeeld een organisatie die blijkens de tenlastelegging valsheid in geschrift én moord beoogt. Hij signaleert dat de consequentie van de in het arrest ingezette lijn is dat de verdachte van wie de wetenschap zich tot het eerste delict beperkt en die zelfs geen voorwaardelijk opzet op moord als door de organisatie beoogd misdrijf zou hebben, toch aansprakelijk is ter zake van art. 140 Sr, voor zover de organisatie moord beoogt. In het licht van het schuldbeginsel ging hem dat nogal ver.
De Hoge Raad heeft desalniettemin aan zijn lijn vastgehouden.
91. Zie ik het goed dan kan ingeval van een organisatie met het oogmerk op delicten van uiteenlopende aard een aanverwante kwestie zich voordoen ten aanzien van de tweede voorwaarde (ii) voor het “deelnemen”. De verdachte die een aandeel heeft in, of ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het organisationele oogmerk op valsheid in geschrift neemt daardoor deel aan de organisatie, ook voor zover deze organisatie het oogmerk heeft op moord. Deze kwestie wordt nog iets pregnanter als het gaat om samenloop van deelneming aan een organisatie als bedoeld in art. 140, eerste lid, Sr en deelneming aan een organisatie als bedoeld in art. 140a, eerste lid, Sr. Gedacht zou kunnen worden dat de afzonderlijke strafbaarstelling van het deelnemen aan een organisatie met het oogmerk op terroristische misdrijven en het daaraan gekoppelde hogere strafmaximum rechtvaardigen dat voor deelneming aan zo een organisatie niet voldoende is dat de verdachte gedragingen verricht ter verwezenlijking van een misdadig oogmerk van de organisatie (en hij in algemene zin wist van een misdadig oogmerk van de organisatie), maar dat de verdachte de verwezenlijking van het oogmerk op
terroristische
misdrijven moet hebben bevorderd (en hij in algemene zin wist van het oogmerk op
terroristische
misdrijven van de organisatie).
92. Uit de arresten van de Hoge Raad in de zaken over de Hofstadgroep leid ik evenwel af dat voor “deelneming” aan een organisatie als bedoeld in art. 140a, eerste lid, Sr niet is vereist dat gedragingen waarin de verdachte een aandeel heeft, of die hij heeft ondersteund, strekken tot verwezenlijking van of rechtstreeks verband houden met het organisationele oogmerk op
terroristische
misdrijven. In een aantal van die zaken was, evenals in de onderhavige zaak, aan de verdachte tenlastegelegd dat hij had deelgenomen zowel aan een organisatie als bedoeld in art. 140, eerste lid, Sr als aan een organisatie als bedoeld in art. 140a, eerste lid, Sr.
In zijn arresten in die zaken problematiseert de Hoge Raad niet de samenloop tussen de 140-organisatie en de 140a-organisatie. De Hoge Raad geeft een oordeel over de vraag of de verdachte door te handelen hoe hij heeft gedaan daadwerkelijk een aandeel heeft gehad in, of heeft ondersteund, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van “het binnen de organisaties bestaande oogmerk”.
In het bijzonder relevant is de Hofstadgroep-zaak met vindplaats HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5178,
NJ
2012/658. De bewezenverklaring hield diverse niet-terroristische misdrijven in, waarop de organisatie het oogmerk had. Het terroristisch misdrijf betrof “bedreigingen met een terroristisch misdrijf”. Het hof had vastgesteld dat de verdachte met enige regelmaat bijeenkomsten bijwoonde waarbij de gewelddadige verspreiding van de islam werd gepropageerd en beeldmateriaal van onthoofdingen werd vertoond, dat hij naar zulke bijeenkomsten wel eens gewelddadig beeldmateriaal meebracht en actief heeft willen bijdragen aan het propageren van de islam door aan bedoelde bijeenkomsten deel te nemen en mee te werken aan de verspreiding van een geschrift met radicale inhoud, getiteld " [naam] ", waarin tot de gewapende jihad wordt opgeroepen. A-G Machielse concludeerde dat het hof hieruit kon afleiden dat de verdachte “een aandeel heeft gehad in gedragingen die verband hielden met
de misdrijven
[mijn cursivering, EH] waarop het oogmerk van de organisatie was gericht en de realisering van deze misdrijven daadwerkelijk heeft ondersteund.”
De slotsom van de Hoge Raad luidde dienovereenkomstig dat het oordeel van het hof dat de verdachte “door zo te handelen daadwerkelijk een aandeel heeft gehad in, of heeft ondersteund, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van
het binnen de organisaties bestaande oogmerk
[mijn cursivering, EH] en derhalve aan die organisaties heeft "deelgenomen" in de hiervoor bedoelde betekenis” niet onbegrijpelijk was en het middel faalde. Onbesproken blijft of en, zo ja, waarom uit de in het arrest opgesomde gedragingen van de verdachte kon worden afgeleid dat hij een aandeel had in, of ondersteunde, gedragingen die
specifiek
betrekking hadden op het oogmerk van de organisatie op bedreigingen met een terroristisch misdrijf. Omdat ik dat aandeel ook niet direct zie, houd ik het ervoor dat voor “deelneming” aan een organisatie die het oogmerk heeft op misdrijven én op terroristische misdrijven, niet is vereist dat de verdachte een aandeel heeft in, of ondersteunt, gedragingen die strekken tot verwezenlijking van of rechtstreeks verband houden met het oogmerk van de organisatie op de terroristische misdrijven. Die benadering sluit aan bij de ten aanzien van een organisatie als bedoeld in art. 140, eerste lid, Sr en het oogmerk op uiteenlopende misdrijven gekozen lijn.
93. De steller van het middel verwijst specifiek naar één van de andere Hofstadgroep-zaken, te weten HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5132. Een vergelijking van deze zaak met de zojuist gememoreerde zaak laat zien hoezeer het in de Hofstadgroep-zaken om grensgevallen ging.
De verdachte in de door de steller van het middel aangehaalde zaak werd verweten te hebben deelgenomen aan een organisatie met het oogmerk op – onder meer en samengevat – opruien tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag, het verspreiden van opruiende geschriften, aanzetten tot haat, en bedreigingen met (terroristische) misdrijven. Uit de bewijsvoering in de zaak bleek dat de verdachte: (1) bijeenkomsten had bijgewoond waarbij over de gewelddadige verspreiding van de islam werd gesproken; (2) zich tijdens zulke bijeenkomsten en ook overigens had ingespannen om het door hem aangehangen gedachtegoed betreffende de islam en de verspreiding daarvan op anderen over te brengen; (3) tijdens zulke bijeenkomsten om geld had gevraagd ter ondersteuning van gezinsleden van gedetineerde geestverwanten; (4) tezamen met anderen in een pand woonde waarin documenten en beeldmateriaal aanwezig waren met betrekking tot de gewelddadige jihad. Uit deze gedragingen van de verdachte kon volgens de Hoge Raad niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte aan de organisatie had “deelgenomen”.
94. De parallel van de thans voorliggende zaak met de laatstgenoemde zaak wordt in de toelichting op het middel extra aangezet door erop te wijzen dat het hof in de onderhavige zaak eveneens heeft vastgesteld dat de verdachte bijeenkomsten bijwoonde waarop over de gewelddadige verspreiding van de islam werd gesproken. De vergelijking gaat, meen ik, mank. Uit de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Machielse aangaande de zaak waarin de Hoge Raad op 3 juli 2012 casseerde, komt duidelijk naar voren dat de verdachte wel beschikte over haatzaaiende, discriminerende en/of opruiende documenten en opnames van de Hofstadgroep en ook dat hij zich kennelijk schaarde achter de radicaalislamitische ideeën van die groep, maar dat in de zaak niet bleek dat de verdachte de geschriften of opnames die hij in zijn bezit had verder wilde verspreiden of aan de verdere verspreiding buiten de besloten gesprekskring had bijgedragen.
Zo een passief consumeren van het radicale gedachtengoed van een organisatie verschaft niet, althans niet zonder meer, daadwerkelijk aandeel in of ondersteuning aan gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het relevante oogmerk.
95. In de onderhavige zaak liggen de feiten anders. Het hof overweegt dat de verdachte al in een vroeg stadium betrokken was bij de organisatie en “een belangrijke ondersteunende rol” heeft gespeeld. Deze rol bestond
onder meer
erin dat hij regelmatig deelnam aan demonstraties die door andere deelnemers aan de organisatie waren georganiseerd, hij bezoeker was van het pand van de organisatie en hij was aangewezen als degene bij wie men terecht kon met vragen over het [F] . De bewijsmiddelen houden over de rol van de verdachte voorts onder meer het volgende in:
- De deskundige (antropoloog) M. de Koning, die in 2010/2011 startte met een onderzoek naar activistische netwerken ( [D] , [E] , / [B] en [A] ) in Nederland en België, die niet tot mainstream islam kunnen worden gerekend, heeft over de rol van de verdachte verklaard dat hij “een vaste klant in de
outer circle
” van de organisatie was (b.m. 6 en 16) en een graag geziene gast bij de verschillende activiteiten (b.m. 10). De verdachte onderhield met verschillende medeverdachten in de relevante periode telefonisch contact (b.m. 96).
- Door middel van onderzoek in open bronnen naar [A] / [B] / [C] is in kaart gebracht hoe deze organisaties met elkaar zijn verweven in de manier waarop zij zich in de (geschreven) media en op het internet uitten. Op zeven van de tien van de video's door [A] / [B] op YouTube gezet, komt de verdachte voor (b.m. 33).
- Bij een doorzoeking in de woning van de verdachte [medeverdachte 3] zijn op een harde schijf twee foto’s aangetroffen waarop de verdachte is te zien in het pand van de organisatie, gezeten achter een tafel/bureau terwijl een microfoon op die tafel staat. Over de tafel is een vlag gedrapeerd met daarop een jihadistische afbeelding/tekst (b.m. 37).
- De verdachte heeft verklaard één keer per week in het pand van de organisatie te zijn gekomen (b.m. 39).
- De verdachte is te zien in een op YouTube geplaatste video, getiteld “Wij feliciteren de umma met het ontstaan van de Islamitische kalifaat.”, waarin de medeverdachte [medeverdachte 3] een groep mannen toespreekt die Arabische teksten scanderen (b.m. 7). De verdachte is ook bij de openbare bijeenkomsten/demonstraties in Den Haag bij [G] op 2 september 2013 (b.m. 61-63), op de [b-straat] op 8 september 2013 (b.m. 64-66) en de [c-straat] op 24 juli 2014 (b.m. 69-71) aanwezig geweest. Bij deze bijeenkomsten/demonstraties werden onder meer vlaggen getoond die in gebruik zijn bij terroristische organisaties, werden antisemitische leuzen gescandeerd en werd een antidemocratisch spandoek getoond (b.m. 67).
- De verdachte heeft zelf verklaard bij de bijeenkomst van “ [A] ” in Urk aanwezig te zijn geweest en bij veel demonstraties, waarvan hij via internet en Facebook op de hoogte raakte (b.m. 8). Tevens heeft de verdachte verklaard “in het begin vaak” mee te zijn gegaan (b.m. 9).
- De verdachte heeft op het Facebookprofiel onder zijn alias “ [naam] ” foto's en filmpjes gepost die aanwijzingen of beeldvormingen weergeven, welke in verband staan met de gewapende strijd in Syrië (b.m. 11-13). Het hof heeft diverse Facebook- en Twitterberichten van de verdachte overeenkomstig de op dagvaarding I onder 1A en 1B tenlastegelegde feiten bewezenverklaard en gekwalificeerd als het opruien tot onder meer het deelnemen aan de gewapende jihadstrijd in Syrië en het verspreiden van daartoe opruiende geschriften.
- De verdachte is in het kader van “ [F] ” één van de aanspreekpunten voor het geval zich vragen of opmerkingen met urgentie voordeden (b.m. 95). In het kader van dat project werden aan de verdachte ook taken toebedeeld (b.m. 96).
96. Aldus heeft de verdachte in de onderhavige zaak zich niet beperkt tot het passief tot zich nemen van het gedachtengoed van de groep. De verdachte heeft zich zelf actief betoond, zowel in het openbaar als in het pand van de organisatie. Hij heeft bovendien zelf ook enkele van de misdrijven gepleegd waarop het oogmerk van de organisatie was gericht. Onder die omstandigheden acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte aan de organisaties heeft “deelgenomen” als bedoeld in art. 140, eerste lid, Sr en art. 140a, eerste lid, Sr niet onjuist of onbegrijpelijk. Dat oordeel is tevens toereikend gemotiveerd.
97. Ook deze deelklacht faalt.
98. Het derde middel faalt in alle onderdelen.
VII. Het vierde middel: vrijheid van godsdienst en vrijheid van meningsuiting
VII.1 Het middel en de relevante overwegingen van het hof
99. Het
vierde middel
richt diverse klachten tegen het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde feiten strafbaar zijn. De kern van de klachten is dat het oordeel van het hof dat de gedragingen van de verdachte niet worden beschermd door de vrijheden van godsdienst en meningsuiting getuigt van één of meer onjuiste rechtsopvattingen, althans op één of meer onderdelen mede in het licht van de door de verdediging gevoerde verweren onbegrijpelijk is of ontoereikend is gemotiveerd.
100. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7, 13, 14, 20, 21, 22 en 28 maart 2018 en 3, 4, 5 en 6 april 2018 en 14 mei 2018 heeft de raadsman van de verdachte aldaar op 21 en 22 maart 2018 het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de in het procesdossier aanwezige pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden onder 3.1 tot en met 3.114 in dat strafrechtelijke veroordeling van de verdachte in strijd komt met art. 9 EVRM en/of art. 10 EVRM. Gezien de omvang van deze verweren, volsta ik met verwijzing daarnaar en naar de door het hof gegeven samenvatting in het volgende randnummer.
101. Het hof heeft de namens de verdachte gevoerde verweren in het bestreden arrest als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:
“
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
[...]
Vrijheid van godsdienst en vrijheid van meningsuiting
Namens de verdachte heeft de verdediging een beroep gedaan op de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van meningsuiting (artikel 9 en 10 het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
Het beroep stuit naar het oordeel van het hof af op artikel 17 EVRM. In de onderhavige zaak is komen vast te staan dat de verdachte de vrijheid van meningsuiting heeft ingezet voor doeleinden die overduidelijk in strijd zijn met de geest van het EVRM: zij hebben, geïnspireerd door religieus fundamentalisme, aangezet tot het meedoen aan de gewapende jihadstrijd in Syrië, waarin altijd terroristische misdrijven worden gepleegd. Dat kan worden gekwalificeerd als te zijn gericht op de vernietiging van de in het Verdrag beschermde rechten en vrijheden. Daarom ontvalt aan hem al bij voorbaat de bescherming van artikel 9 en 10 EVRM (vergelijk ook EHRC 2017/169. EHRM, 27-6-2017, 343678/14).
Het hof overweegt daarbij nog, dat ook een materiële toets op basis de artikelen 9 en 10 EVRM niet tot een ander oordeel leidt. Het EVRM zelf en de beperkingssystematiek van het EVRM brengen dat met zich mee. Volledigheidshalve zal het hof de daaromtrent gemaakte afwegingen hieronder weergeven.
Het hof verwerpt het beroep van de verdediging op artikel 9 EVRM (godsdienstvrijheid), dat bescherming biedt aan uitingen voor zover zij naar objectieve maatstaven een directe uitdrukking van godsdienst of levensovertuiging vormen. De bewezenverklaarde uitingen die oproepen tot het afreizen naar Syrië en/of het deelnemen aan de gewapende Jihadstrijd – en dus opruien tot terroristische misdrijven dan wel geschriften die daartoe opruien verspreiden – kunnen naar objectieve maatstaven niet worden beschouwd als het directe belijden van een godsdienst.
De verdediging heeft verder bepleit dat het ten laste gelegde handelen wordt beschermd door artikel 10 EVRM. De door de tenlastelegging beoogde strafbepaling dient dan ook buiten toepassing te blijven en de verdachte dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het hof stelt vast dat met de veroordeling van de verdachte ter zake van uitingsdelicten inbreuk wordt gemaakt op het recht van de verdachte op vrije meningsuiting als bedoeld in artikel 10, eerste lid, EVRM. Het hof heeft dan ook te onderzoeken of die inbreuk gerechtvaardigd is als bedoeld in artikel 10, tweede lid, EVRM.
Het recht op vrijheid van meningsuiting staat aan een strafrechtelijke veroordeling niet in de weg indien zo een veroordeling een op grond van voornoemde verdragsbepaling toegelaten – te weten een bij de wet voorziene, een gerechtvaardigd doel dienende en daartoe in een democratische samenleving noodzakelijke – beperking van genoemde vrijheid vormt.
De artikelen 131 en 132 Sr vormen toegankelijke en voorzienbare beperkingen. Gelet op hetgeen de verdachte wist van de strijd in Syrië, nl. dat de gewapende strijdgroepen in Syrië ernstige misdrijven pleegden, zoals moord, doodslag, het teweegbrengen van ontploffingen e.d. met een terroristisch oogmerk, was voor hem voorzienbaar dat (het verspreiden ter) opruiing tot 'deelname aan de gewapende jihadstrijd' als strafbaar feit in de zin van deze artikelen zou worden aangemerkt.
De bepalingen moeten worden beschouwd als in het kader van het EVRM toegestane, wettelijke inperking van de vrijheid van meningsuiting die in een democratische samenleving noodzakelijk is. Uit de Europese jurisprudentie moet worden afgeleid dat "noodzakelijk" inhoudt: een dringende maatschappelijke noodzaak ("pressing social need") waarbij aan de lidstaten een zekere vrijheid toekomt bij de waardering van die noodzaak. Bij die waardering moet een afweging worden gemaakt tussen het fundamentele belang van de vrijheid van meningsuiting (het individuele grondrecht) en het fundamentele belang van bescherming van de democratische (rechts-)staat (het algemene fundamentele maatschappelijke belang) plaatsvinden. Een aanvaardbare beperking van de vrijheid van meningsuiting dient in ieder geval te voldoen aan eisen van proportionaliteit.
Het hof oordeelt dat nu de bewezen verklaarde feiten opruien tot deelname aan de gewapende jihadstrijd – waarvan de betekenis hierboven is weergegeven – in beginsel de Nederlandse democratische rechtsstaat in gevaar is. De terroristische misdrijven die worden gepleegd door degenen die - na te zijn opgeruid - vanuit Nederland uitreizen en deelnemen aan de gewapende jihadstrijd zijn hiervoor al weergegeven en besproken.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de inbreuk op verdachtes recht op haar vrijheid van meningsuiting niet in strijd is met artikel 10 EVRM. Een veroordeling voor het bewezen verklaarde handelen is naar het oordeel van het hof derhalve niet in strijd met voornoemde verdragsbepaling.
Toetsing aan het grondwettelijk beperkingssysteem leidt tot dezelfde uitkomst.
Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.”
102. De steller van het middel komt op tegen vier onderdelen van de bovenstaande overwegingen. Deze onderdelen zijn in de cassatieschriftuur gelabeld A) tot en met D). Ik zal de in het middel en de toelichting erop gehanteerde indeling hierna zoveel mogelijk eerbiedigen.
VII.2 Art. 17 EVRM
103. Het middel klaagt onder A) over het oordeel van het hof dat de verdachte op grond van art. 17 EVRM niet de bescherming kan inroepen van de artikelen 9 en 10 EVRM.
104. De Engelse, authentieke, tekst van art. 17 EVRM luidt:
“Nothing in this Convention may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any activity or perform any act aimed at the destruction of any of the rights and freedoms set forth herein or at their limitation to a greater extent than is provided for in the Convention.”
105. Niet geheel ten onrechte noemt Buyse deze verdragsbepaling “one of the most paradoxical provisions of the Convention”.
Hij doelt daarmee in de eerste plaats op de ratio ervan. Voor zover het zich richt tot groepen en individuele personen, is de strekking van art. 17 EVRM “to make it impossible for them to derive from the Convention a right to engage in any activity or perform any act aimed at destroying any of the rights and freedoms set forth in the Convention.”
Daarmee raakt het verdragsartikel aan het concept van de ‘weerbare democratie’, dat berust op de gedachte dat een democratie zich ertegen moet (kunnen) wapenen dat zij met de door haarzelf aangereikte instrumenten omvergeworpen wordt.
In lijn met die grondgedachte mag een persoon of groep die zich tot doel stelt de rechten en vrijheden van het EVRM te vernietigen zich niet ter verwezenlijking van dat doel op het EVRM kunnen beroepen.
106. In de rechtspraak van het EHRM komt men directe toepassing van art. 17 EVRM tegen, en ook gevallen waarin art. 17 EVRM indirect een rol speelt. In die laatste gevallen is de bepaling een interpretatietool die als argument bijdraagt aan de conclusie dat een beperking van het betrokken mensenrecht noodzakelijk is in een democratische samenleving. Directe toepassing van art. 17 EVRM brengt daarentegen mee dat een beroep op de rechten die het EVRM toekent, de klager wordt ontzegd omdat de klacht
ratione materiae
onverenigbaar is met het Verdrag.
Gelet op het doel van de bepaling en de ingrijpende consequenties van de toepassing ervan, kan de verdragsbepaling volgens het EHRM alleen directe toepassing vinden “on an exceptional basis and in extreme cases”.
De Hoge Raad heeft dit laatste eveneens benadrukt.
107. Het exceptionele karakter van art. 17 EVRM en de ratio van de bepaling brengen onder meer met zich dat niet alle door het EVRM gewaarborgde fundamentele rechten met een beroep op die bepaling kunnen worden ontzegd. Zo wordt aangenomen dat de in art. 15 EVRM als niet-derogeerbaar aangemerkte rechten niet op grond van art. 17 EVRM buiten toepassing kunnen worden gelaten.
Het EHRM heeft geoordeeld dat het doel van art. 17 geen rechtvaardiging kan bieden om personen die hebben deelgenomen aan activiteiten die erop gericht zijn de grondrechten van het EVRM te beschadigen, in een daaropvolgende (straf)procedure de aanspraken van art. 5 en/of art. 6 EVRM te onthouden.
Het is dus in de praktijk vooral de context van de materiële, en meer in het bijzonder die van de ‘politieke’, vrijheden, zoals die van art. 9, art. 10 en art. 11 EVRM, waarin art. 17 EVRM aan de ontvankelijkheid van een klacht in Straatsburg rechtstreeks in de weg kan staan.
108. Een beroep op specifiek art. 10 EVRM stuit af op het bepaalde in art. 17 EVRM als de litigieuze uitingen “incompatible with the values proclaimed and guaranteed by the Convention” zijn. Het komt er uiteindelijk op aan of “the statements are directed against the Convention’s underlying values, for example by stirring up hatred or violence, and whether by making the statement, the author attempted to rely on the Convention to engage in an activity or perform acts aimed at the destruction of the rights and freedoms laid down in it”.
De uitingen ten aanzien waarvan het EHRM tot nu toe heeft geoordeeld dat zij aan dat criterium voldoen en dus de bescherming van het EVRM ontberen, kunnen nader worden gecategoriseerd. Ernstige vormen van discriminatie (islamofobie, antisemitisme, xenofobie, enz.) zijn een eerste categorie van gevallen.
Daarnaast is art. 17 EVRM een aantal keren met succes ingeroepen tegen de ontkenning van de holocaust en de uitgesproken minachting voor de slachtoffers daarvan.
Aan de verdragsbepaling kan ook toepassing worden gegeven wanneer EVRM-rechten worden ingeroepen ter zake van politieke uitingen (of verenigingen) waaraan een streven naar een totalitair regime ten grondslag ligt of die anderszins een met een democratische staat onverenigbare politieke visie uitdragen.
Hier het meest van belang is echter een (vierde) categorie van uitingen, te weten uitingen die oproepen tot haat of geweld.
109. Vanwege de context van die zaak is hier in het bijzonder relevant de ontvankelijkheidsbeslissing in
Belkacem/België.
Belkacem, ten tijde van de feiten leider en woordvoerder van de organisatie Sharia4Belgium, klaagde in Straatsburg dat zijn recht op vrije meningsuiting was geschonden bij de strafvervolging ter zake van door hem op YouTube geplaatste video’s. In deze video’s riep hij op om niet-moslims te “domineren” en te “bestrijden”. Het EHRM overweegt niet te twijfelen aan de haatdragende strekking van zijn boodschap en sluit zich aan bij de nationale rechter die had vastgesteld dat de klager trachtte haat, discriminatie en geweld te zaaien tegen alle personen die geen moslim zijn. Een dergelijke algemene en heftige aanval acht het EHRM in tegenspraak met de aan het Verdrag ten grondslag liggende waarden van tolerantie, sociale vrede en gelijkheid. Met betrekking tot de door Belkacem uitgedragen wens Sharia te vestigen, stelt het Hof de zaak vervolgens tegenover
Gündüz/Turkije
, waarin het Hof eerder had geoordeeld dat het enkele verdedigen van de Sharia, zonder oproep tot geweld om deze te vestigen, niet als
hate speech
kan worden beschouwd.
In
Belkacem
is van zo een oproep tot geweld wél sprake. Het EHRM verklaarde de klager op grond van art. 17 EVRM niet-ontvankelijk.
110. Eveneens in verband met de onderhavige zaak in het bijzonder relevant is de zaak
Roj TV A/S/Denemarken.
De klager in die zaak is een Deens(e) bedrijf en televisiezender. Nadat Turkse autoriteiten zich over de zender hadden beklaagd en in Duitsland reeds een verbod op de zender was uitgevaardigd, is het bedrijf in Denemarken vervolgd en veroordeeld voor het ‘promoten’ van een binnen Europa algemeen als terroristisch beschouwde organisatie, te weten de Koerdische PKK. De Deense rechter stelde vast dat de klager via de televisie-uitzendingen gedurende vier jaar “had promoted the PKK’s terror operation”. De feitenrechter oordeelde dat de eenzijdige verslaggeving met “repetitive incitement to participate in fights and actions, incitement to join the organisation/the guerrilla, and the portrayal of deceased guerrilla members as heroes, amounted to propaganda for the PKK, and that it could not only be considered a declaration of sympathy.” Geconstateerd was ook dat de klager in die jaren in significante mate werd gefinancierd door de PKK. Het EHRM benadrukt vervolgens dat de nationale rechter de televisie-uitzendingen uitvoerig heeft bestudeerd en de zaak in drie instanties heeft beoordeeld, waarbij ook het recht van de verdachte op vrije meningsuiting is betrokken. Na het beoordelingskader voor toepassing van art. 17 EVRM te hebben vooropgesteld, verklaart het Hof de klacht
ratione materiae
niet-ontvankelijk. Daartoe hecht het veel gewicht aan de vaststelling van de nationale rechter. Het EHRM komt tot de conclusie dat:
“taking firstly account of the nature of the impugned programmes, which included incitement to violence and support for terrorist activity, elements extensively examined by the national courts, secondly, the fact that the views expressed therein were disseminated to a wide audience through television broadcasting and, thirdly, that they related directly to an issue which is paramount in modern European society – the prevention of terrorism and terrorist-related expressions advocating the use of violence – the applicant company´s complaint does not, by virtue of Article 17 of the Convention, attract the protection afforded by Article 10.”
111. Ik vind in de rechtspraak van het EHRM geen steun voor het standpunt van de steller van het middel dat per uiting afzonderlijk zou moeten worden geëxpliciteerd of art. 17 EVRM een beroep op het EVRM van de verdachte ontzegt. In het bijzonder ook niet in de in dat verband in de cassatieschriftuur genoemde uitspraak in de zaak
Ibragim Ibragimov e.a./Rusland
.
In die zaak leidde noch directe toepassing noch indirecte toepassing van art. 17 EVRM het EHRM tot de slotsom dat art. 17 EVRM aan een beroep op het EVRM in de weg stond. Integendeel, het EHRM constateerde een schending van art. 10 EVRM. Over het onderzoek van de nationale rechter in die zaak was het Straatsburgse Hof duidelijk niet ingenomen.
De nationale rechter had boeken als ‘extremistisch’ gekwalificeerd, maar zich daarbij vrijwel geheel verlaten op het oordeel van een deskundige zonder zelf te identificeren
welke
uitingen in die boeken extremistisch waren. Voor zover wel kon worden opgemaakt welke concrete uitingen waren bedoeld, kon het EHRM de kwalificatie als extremistisch niet volgen. Hieruit kan niet worden afgeleid dat het EHRM niet toestaat dat de nationale rechter, die concrete uitingen heeft geïdentificeerd en niet-onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat zij in onderlinge samenhang bezien aanzetten tot geweld, niet zou mogen beslissen dat deze uitingen op grond van art. 17 EVRM collectief geen bescherming aan het EVRM kunnen ontlenen.
112. De steller van het middel vraagt in relatie tot art. 17 EVRM nog aandacht voor de geschiedenis van de grondwetsherziening van 1983. In het kader daarvan is aan de orde geweest of de herziene Nederlandse Grondwet een bepaling zou moeten bevatten van de strekking van art. 17 EVRM. De memorie van toelichting bij de “Verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet van bepalingen inzake grondrechten”, houdt dienaangaande het volgende in:
“Het vraagstuk van de aantasting van grondrechten door middel van grondrechten leidt tot de concrete vraag of in navolging van artikel 17 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden een bepaling moet worden opgenomen, op grond waarvan kan worden tegengegaan, dat de grondrechten door middel van de uitoefening van grondrechten worden aangetast. Dat een dergelijke aantasting mogelijk is, lijkt niet voor bestrijding vatbaar. Onder gebruikmaking van de grondrechten kunnen activiteiten worden ontplooid, welke juist op het teniet doen van deze rechten zijn gericht. Zo kan door middel van het geschreven woord de overgang worden nagestreefd naar een politieke orde, waarin de vrijheid van meningsuiting in ernstige mate is beknot en waarin slechts aanhangers van het aan de macht zijnde politieke regime recht van spreken hebben.
Met de staatscommissie en de indieners van wetsontwerp 11 051 beantwoorden wij de vraag ontkennend.
Vooreerst kan men betwijfelen of een grondwetsartikel op dit stuk een maatschappelijke of politieke ontwikkeling als hier bedoeld kan tegenhouden. Verder bieden de beperkingsclausules van de verschillende artikelen – gewezen zij bijv. op de artikelen 1.7 en 1.8 – reeds de nodige mogelijkheden om bepaalde maatregelen te treffen, indien dat ooit wenselijk mocht worden.”
En de memorie van antwoord zegt over deze kwestie:
“Hoewel in het voorlopig verslag enerzijds instemming wordt betuigd met de conclusie van de regering, dat geen behoefte bestaat aan opneming van een bepaling overeenkomstig artikel 17 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden wordt anderzijds de vraag opgeworpen waarom geen bepaling is opgenomen om de aantasting van grondrechten en wellicht ook van andere zeer zwaarwegende belangen door grondrechten tegen te gaan. Verwezen wordt daarbij naar de intreerede van prof. dr. G. van den Bergh in 1936 over de democratische staat en de niet-democratische partijen, waarin onder meer de vraag wordt aangesneden in hoeverre politieke partijen, al dan niet als vereniging georganiseerd, wier doelstellingen in strijd met de goede zeden zijn, mogen worden verboden.
In de memorie van toelichting is er reeds op gewezen, dat de beperkingsclausules voldoende mogelijkheden inhouden om de in dit opzicht noodzakelijke maatregelen te treffen. Van die mogelijkheid is reeds in verschillende gevallen gebruik gemaakt, zoals ook in het voorlopig verslag wordt opgemerkt. Wij wijzen hierbij nog op het volgende.
In het wetsontwerp zijn alle grondrechten, welke de burger het recht tot bepaalde gedragingen verschaffen, voorzien van een beperkingsclausule. Dit brengt mee, dat de wetgever de uitoefening van een grondrecht, ook wanneer daardoor iemand anders in zijn grondrecht wordt aangetast, aan beperkingen kan onderwerpen. Deze mogelijkheid heeft de wetgever, zoals reeds werd opgemerkt, op verschillende wijzen benut. Belangrijke voorbeelden daarvan biedt het Wetboek van Strafrecht, waarin tal van strafbaarstellingen voorkomen welke (mede) dienen om de burgers in hun grondrechtelijke belangen te beschermen. Gewezen zij onder meer op de artikelen 137c en volgende, welke tot doel hebben het recht om niet naar ras gediscrimineerd te worden te beschermen tegen een te ver gaande uitoefening van het recht gedachten of gevoelens te openbaren. Een ander voorbeeld biedt artikel 1401 Burgerlijk Wetboek. Dit artikel, dat gericht is tegen het begaan van onrechtmatige daden, kan ook in die gevallen worden ingeroepen waarin de betreffende daad wordt verricht in de uitoefening van een grondrecht, zoals sommige meningsuitingen welke iemands persoonlijke levenssfeer aantasten.
Uit deze voorbeelden blijkt, dat in het bestaande Nederlandse recht reeds een pakket van bescherming tegen aantasting van grondrechten door grondrechten aanwezig is. Daarbij is in het algemeen deze constructie gevolgd, dat het startpunt van de bescherming in wetgeving is gelegen, die verder voor een belangrijk deel door middel van rechtspraak wordt geëffectueerd. Zou men hieraan nu een grondwettelijke bepaling als artikel 17 van het Europese Verdrag toevoegen, dan zou dat aan de vraag waar de vrijheidsgrenzen van de burger bij de uitoefening van grondrechten liggen een sterk politieke component toevoegen en de beantwoording van die dikwijls politieke vraag niet in de eerste plaats aan de politiek verantwoordelijke organen maar primair aan de rechterlijke macht opdragen. De rechter zou dan bij voorbeeld de vraag moeten beantwoorden op welk moment iemand het recht op vrijheid van meningsuiting verliest als hij wijzigingen in het bestaande staatkundige bestel bepleit; godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke opvattingen van andersdenkenden bestrijdt; de ongelijkheid van man en vrouw belijdt; e.d.
Wij menen, dat, wanneer een dergelijke veelomvattende beperkingsbevoegdheid in één (te) simpele formule zou worden neergelegd, dit te zeer ten koste zou gaan van het waarborgkarakter van de grondrechten en de rechterlijke macht te zeer voor politieke strijdvragen zou plaatsen. In het wetsvoorstel is daarom gekozen voor een systeem, dat de wetgever de gelegenheid biedt in te grijpen in die gevallen waarin naar zijn oordeel de uitoefening van een grondrecht verder moet worden beperkt; bij voorbeeld op de wijze als in artikel 137c Wetboek van Strafrecht is geschied. De beperkingsclausules voorzien daarin.”
113. De steller van het middel neemt het standpunt in, dat deze grondwetsgeschiedenis ten onzent zou moeten leiden tot een “zeer stringente invulling van art. 17 EVRM op nationaal niveau.” Zij verwijst daartoe naar art. 53 EVRM dat verbiedt het Verdrag als rechtvaardiging te gebruiken om op nationaal niveau erkende grondrechten te beperken.
114. Aan haar betoog ligt derhalve kennelijk de veronderstelling ten grondslag dat de Grondwet op nationaal niveau een hoger beschermingsniveau van grondrechten erkent. Dat berust dan kennelijk op de gedachte dat de reden dat de Grondwet niet een met art. 17 EVRM vergelijkbare bepaling bevat erin is gelegen dat in Nederland naar het oordeel van de grondwetgever voor de onder art. 17 EVRM te scharen vormen van misbruik van grondrechten een hoger beschermingsniveau zou moeten bestaan dan het EVRM waarborgt.
115. Uit de door mij geciteerde parlementaire geschiedenis maak ik op dat de veronderstelling waarvan de steller van het middel uitgaat, onjuist is. De minister heeft vooropgesteld niet voor bestrijding vatbaar te achten dat het gebruik van grondrechten kan worden gericht op het teniet doen van grondrechten. De minister geloofde echter ten eerste niet dat een met art. 17 EVRM vergelijkbare bepaling de democratie zou hoeden voor ondemocratische ontwikkelingen, terwijl hij ten tweede van oordeel was dat de voorgestelde beperkingsclausules van de grondwettelijke grondrechten de wetgever voldoende ruimte zouden bieden om, bijvoorbeeld door middel van strafbaarstellingen, vormen van misbruik van grondrechten te verbieden. Hij meende dat in Nederland “reeds een pakket van bescherming tegen aantasting van grondrechten door grondrechten aanwezig is”. Een ander argument om geen bepaling van de strekking van art. 17 EVRM op te nemen was van meer Nederlands constitutioneel-rechtelijke aard: zo een bepaling zou niet de wetgever maar de rechter voor de vraag stellen of van een inbreuk op grondwettelijke rechten sprake is, en dat aan de hand van een algemene, veelomvattende bepaling. De grondwetgever gaf de voorkeur aan de preciezere beperkingsclausules van de afzonderlijke grondrechten. Duidelijk is dat de grondwetgever door af te zien van een met art. 17 EVRM vergelijkbare grondwettelijke bepaling niet heeft beoogd gedragingen die op de voet van art. 17 EVRM door het Verdrag niet worden beschermd, naar nationaal recht wel bescherming te bieden.
116. Terug naar de voorliggende zaak. Het hof heeft zijn oordeel dat het beroep op art. 9 en art. 10 EVRM afstuit op art. 17 EVRM bondig gemotiveerd, met verwijzing naar de zaak
Belkacem.
Een verschil tussen die zaak en de onderhavige zaak is volgens de steller van het middel dat in die zaak werd opgeroepen tot het plegen van geweld in en het omverwerpen van het openbaar gezag van een Partijstaat bij het EVRM, zijnde een democratische rechtsstaat. Ik lees de beslissing van het EHRM echter zó dat het totalitaire gevaar dat van de uitingen van Belkacem over de Sharia uitging een tweede zelfstandige grond vormt voor toepassing van art. 17, naast de eerste grond dat de klager opriep tot geweld tegen niet-moslims. Voor de stelling dat aansporingen tot haat en/of geweld louter met de onderliggende waarden van het EVRM in strijd kunnen komen indien en voor zover die haat en/of dat geweld zijn gericht tegen mensen die zich binnen de Raad van Europa bevinden, zie ik in de Straatsburgse rechtspraak geen enkele steun, in het bijzonder ook niet in de hiervoor besproken zaak
Roj TV A/S/Denemarken.
Het EHRM besteedt in die Deense zaak geen enkele aandacht aan de vraag of de door de klager in die zaak aangemoedigde organisatie de rechtsvrede van een bij het EVRM aangesloten land (in dat geval bijv. Turkije) bedreigt.
117. Het hof heeft niet expliciet tot uitdrukking gebracht te hebben onderkend dat art. 17 EVRM een bijzonder en ingrijpend instrument is dat naar het oordeel van het EHRM en de Hoge Raad is gereserveerd voor exceptionele gevallen. In zoverre is de door het hof gegeven motivering van zijn oordeel over de toepasselijkheid van art. 17 EVRM wat summier. In het oordeel van het hof ligt evenwel besloten dat naar het oordeel van het hof van zo een exceptioneel geval hier sprake is. Vergelijkt men de onderhavige zaak met de hiervoor al meermalen genoemde zaak
Roj TV A/S/Denemarken,
dan springen vooral de overeenkomsten tussen beide zaken in het oog. Evenals de Deense zaak betreft het hier de strafvervolging ter zake van het verbaal ondersteunen van deelneming aan binnen de Raad van Europa algemeen als terroristisch aangemerkte organisaties. De in die Deense zaak vastgestelde “repetitive incitement to participate in fights and actions” en “incitement to join the organisation” sluiten vrijwel naadloos aan op de door het hof in de onderhavige zaak bewezenverklaarde opruiingsdelicten. Daar staat wel tegenover dat in de Deense zaak niet een aantal berichten van een individu op
social media
, maar televisie-uitzendingen gedurende vier jaar en met een groot bereik waren bewezenverklaard. Het komt mij echter voor dat dit verschil in intensiteit, duur en frequentie van de delicten het oordeel van het hof in de onderhavige zaak niet onbegrijpelijk maakt.
118. Ik meen dan ook dat het oordeel van het hof dat aan de verdachte op grond van art. 17 EVRM “bij voorbaat” de bescherming van art. 9 EVRM en art. 10 EVRM ontvalt, niet onjuist of onbegrijpelijk is en dat het tevens toereikend is gemotiveerd.
119. Het bovenstaande brengt mee dat onderdeel A) van het middel tevergeefs is voorgesteld.
120. Indien de Hoge Raad mijn oordeel deelt, behoeven de onderdelen B) en C) van het middel geen bespreking. Die onderdelen hebben immers betrekking op de subsidiaire overwegingen van het hof dat – ook als toepassing van art. 17 EVRM niet meebrengt dat de verdachte de bescherming van art. 9 EVRM en art. 10 EVRM niet kan inroepen – art. 9 EVRM en art. 10 EVRM in casu jegens de verdachte niet zijn geschonden. Volledigheidshalve en voor het geval de Hoge Raad ten aanzien van onderdeel A) van het middel anders oordeelt, bespreek ik hieronder de onderdelen B) en C) van het middel.
VII.3 Inbreuk op art. 9 EVRM
121. Onder B) keert het middel zich met drie deelklachten tegen de overweging van het hof dat “de bewezenverklaarde uitingen […] naar objectieve maatstaven niet [kunnen] worden beschouwd als het directe belijden van een godsdienst”, waarop het hof zijn oordeel dat art. 9 EVRM aan de uitingen geen bescherming biedt, heeft doen steunen.
122. Volgens de steller van het middel heeft het hof dit oordeel gemotiveerd op een wijze die – ten eerste – “in directe tegenspraak” is met “diverse andere overwegingen” uit de bestreden uitspraak. Ter stutting van die stelling wordt gewezen op de volgende overwegingen: (i) dat de verdachte en medeverdachten “geïnspireerd door religieus fundamentalisme” hebben aangezet tot het meedoen aan de gewapende jihadstrijd;
en (ii) dat niet aan het hof ter beoordeling was “of er inderdaad sprake is of was van een geloofsovertuiging”.
123. Ik deel het standpunt van de steller van het middel niet. Wat de door mij als (i) genummerde overweging betreft, meen ik dat het gegeven dat iemand tot de door hem of haar begane gedraging is
geïnspireerd
door een godsdienst, zeker niet uitsluit dat die gedraging (naar objectieve maatstaven gemeten) toch niet als het directe belijden van een godsdienst kan worden aangemerkt.
Een gewelddadig ideaal staat immers niet gelijk aan een godsdienst. In contradictie met de bestreden overweging is op het eerste oog misschien wel de formulering van overweging (ii). Begrepen in haar context heeft deze overweging (ii) evenwel – in de woorden van het hof – betrekking op de vraag “welke motieven precies ten grondslag liggen aan het gepredikt en toegepast stelselmatig geweld in Syrië”. Het is dit motief van de verdachte en de medeverdachten, waarvan is overwogen dat het niet ter beoordeling van het hof staat. De reden daarvoor is dat zelfs als dat motief religieus is geen enkele godsdienst kan dienen als legitimatie van terreur. Aldus heeft het hof ook met deze overweging (ii) – in lijn met de bestreden overweging – tot uitdrukking gebracht dat opruien tot terreur geen uitlating is die gestalte kan geven aan het directe belijden van een godsdienst. Zo bezien is van innerlijke tegenstrijdigheid van de bestreden uitspraak zeker geen sprake.
124. Voor de – ten tweede – door de steller van het middel gesuggereerde tegenstrijdigheid tussen de met onderdeel B) van het middel aangevallen overweging en de gebezigde bewijsmiddelen geldt eigenlijk hetzelfde als voor overweging (i). De in het rapport en de verklaring van de deskundige (beide voor het bewijs gebruikt; bewijsmiddelen 4 en 5) beschreven religieuze achtergronden van de jihadstrijd behelzen dat die strijd mede is geïnspireerd en ingegeven door religieus gedachtegoed, maar dat betekent nog niet dat een oproep tot deelneming aan die jihadstrijd reeds daarom als het directe belijden van een godsdienst moet worden gekarakteriseerd.
125. De – ten derde – in onderdeel B) van (de toelichting op) het middel te lezen klacht houdt in dat het hof met de bestreden overweging een te strenge maatstaf voor de toepassing van art. 9, eerste lid, EVRM heeft aangelegd. Daartoe wordt aangevoerd dat het EHRM “zeer terughoudend” toetst of sprake is van het belijden van een godsdienst en wordt in het bijzonder gewezen op de zaak EHRM 2 december 2014, nrs. 31706/10 en 33088/10 (
Güler en Uğur/Turkije
).
126. Art. 9, eerste lid, EVRM beschermt de vrijheid van gedachten, geweten en religie. De Engelse (authentieke) tekst luidt:
“Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion; this right includes freedom to change his religion or belief and freedom, either alone or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief, in worship, teaching, practice and observance.”
127. De rechtspraak van het EHRM bevestigt dat de verdragsbepaling zo moet worden begrepen dat daarin twee aspecten van de vrijheid van gedachten, geweten en religie worden gewaarborgd. Het eerste aspect betreft de vrijheid om bepaalde gedachten en overtuigingen te
hebben
en ze eventueel te
wijzigen.
Dit eerste aspect heeft betrekking op het ‘forum internum’ van het individu en is absoluut van aard. Art. 9, tweede lid, EVRM biedt alleen grond om inbreuken op het tweede aspect van de vrijheid, de vrijheid om de door art. 9 beschermde gedachten en overtuigingen al dan niet openlijk te
manifesteren,
te legitimeren.
128. Duidelijk is dat de verdachte in de onderhavige zaak niet het hebben dan wel het wijzigen van zijn opvattingen, godsdienst of levensovertuiging als zodanig wordt aangerekend. Inbreuk op het absolute aspect van de in art. 9 EVRM gegarandeerde vrijheid is dus niet aan de orde. Uiteraard kan strafrechtelijke vervolging wegens de uitoefening van een godsdienst of levensovertuiging of een door zo een overtuiging ingegeven gedraging een inbreuk op art. 9, eerste lid, EVRM opleveren.
Daarvoor is dan wel nodig dat én sprake is van een mening of overtuiging die voldoet aan de daaraan onder art. 9, eerste lid, EVRM te stellen eisen én dat de gedraging ter zake waarvan de strafvervolging plaatsvindt als een manifestatie van die mening of overtuiging kan worden beschouwd.
129. Art. 9, eerste lid, EVRM beschermt zowel religieuze als niet-religieuze opvattingen. Het EHRM acht het niet de taak van de overheid – de rechter daaronder begrepen – om de claim dat van een godsdienst of levensovertuiging sprake is, indringend te onderzoeken. Niettemin stelt het Straatsburgse Hof aan de te beschermen ‘thoughts, conscience and religion’ de eis dat zij zijn aan te merken als “views that attain a certain level of cogency, seriousness, cohesion and importance.”
Aan dat vereiste voldoen zowel de grote traditionele, als diverse relatief nieuwe religies. Ook over coherente en oprechte meer thematische wijsbegeerlijke opvattingen, zoals veganisme en pacifisme,
strekt art. 9, eerste lid, EVRM zich onder omstandigheden uit. Ik kan de steller van het middel wel volgen voor zover zij meent dat het EHRM tamelijk terughoudend toetst of een opvatting een door art. 9 EVRM beschermde overtuiging behelst.
130. Maar wanneer op zichzelf kan worden aangenomen dat de klager een door art. 9 EVRM beschermde opvatting van voldoende “cogency, seriousness, cohesion and importance” bezit, is nog niet iedere gedraging die daardoor op enige wijze is geïnspireerd, gemotiveerd of beïnvloed een ‘manifestatie’ van die opvatting, die door het tweede aspect van de in art. 9 EVRM vervatte vrijheid wordt beschermd. Dat is vaste rechtspraak van het EHRM. Ik citeer in dit verband de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak
S.A.S./Frankrijk
over het Franse boerkaverbod:
“It is also true that an act which is inspired, motivated or influenced by a religion or beliefs, in order to count as a “manifestation” thereof within the meaning of Article 9, must be intimately linked to the religion or beliefs in question. An example would be an act of worship or devotion which forms part of the practice of a religion or beliefs in a generally recognised form. However, the “manifestation” of religion or belief is not limited to such acts; the existence of a sufficiently close and direct nexus between the act and the underlying belief must be determined on the facts of each case.”
In voormelde zaak nam de Grote Kamer aan dat het dragen van een boerka een manifestatie van religie was. De verklaring van de klaagster dat zij moslim is en dat haar geloof het dragen van een boerka gebiedt, volstond, aangezien “there is no doubt that this is, for certain Muslim women, a form of practical observance of their religion and can be seen as a “practice” within the meaning of Article 9 § 1 of the Convention.”
131. Het komt mij voor dat de door de Grote Kamer genoemde – en vaker door het EHRM herhaalde
– maatstaven van een “intimate link” en een “sufficiently close and direct nexus” tussen de gedraging en de onderliggende door art. 9 EVRM beschermde opvatting geen andere maatstaven zijn dan het door het hof (ik bedoel nu: het gerechtshof Den Haag) in de onderhavige zaak gehanteerde criterium of de gedraging ter zake waarvan de verdachte is vervolgd het ‘direct belijden’ van de gestelde godsdienst betreft.
132. Ook geeft het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde gedragingen niet als het direct belijden kunnen worden beschouwd niet ervan blijk dat aan een ‘manifestatie’ van een door art. 9 EVRM beschermde overtuiging door het hof te strenge eisen zijn gesteld. Voor een overzicht van uitspraken en ontvankelijkheidsbeslissingen waarin het EHRM (en vroeger: de Commissie) hebben geoordeeld dat van een manifestatie in de hier bedoelde zin niet of onvoldoende sprake is, verwijs ik naar de door medewerkers van het Europese Hof samengestelde
Guide on Article 9 of the Convention
.
In veel van de in dit indrukwekkende overzicht genoemde gevallen was het verband tussen de gedragingen waarin de klager is beperkt enerzijds en de door art. 9 EVRM beschermde opvatting anderzijds wel te ontwaren, maar toch onvoldoende voor een manifestatie. De namens de verdachte gestelde relatie van zijn opruiende Facebook- en Twitterberichten met zijn godsdienst, staat daarmee in schril contrast.
133. Ook de verwijzing naar de zaak
Güler en Uğur/Turkije
in de cassatieschriftuur overtuigt mij allerminst dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd. Heel anders dan de verdachte in de onderhavige zaak, waren de wegens propaganda voor een terroristische organisatie strafrechtelijk veroordeelde klagers in die zaak veroordeeld omdat zij hadden deelgenomen aan een religieuze ceremonie ter herdenking van drie door ‘security forces’ gedode PKK-leden. Die ceremonie had een islamitisch karakter (mevlût); tijdens de ceremonie werden onder meer passages uit de Koran voorgedragen en werd gebeden. Het EHRM stelde vast dat niet ter discussie staat dat
mevlût
“is a religious ceremony commonly celebrated by Muslims in Turkey”. De enkele omstandigheid dat de ceremonie was georganiseerd “on the premises of a political party in which symbols of a terrorist organisation were displayed did not deprive the participants of the protection guaranteed by Article 9 of the Convention.”
Het ligt nogal voor de hand dat deelneming aan een religieuze ceremonie in beginsel wordt beschouwd als de ‘manifestatie’ van een religie, tenzij bijzondere omstandigheden dat anders maken. Evident is naar mijn idee dat hetzelfde niet kan worden gezegd van de uitingen op Facebook en Twitter zoals gedaan en verspreid door de verdachte.
134. Onderdeel B) van het middel faalt.
VII.4 Voorzienbaarheid van de inbreuk op grondrechten
135. Onderdeel C) van het middel komt op tegen ’s hofs afwijking van het in hoger beroep gevoerde (deel)verweer dat in de kern erop neerkomt dat de door het hof bij een bewezenverklaring te geven interpretatie van art. 131 en art. 132 Sr zoveel extensiever is dan tot nu toe werd aangenomen dat de op deze strafbepalingen gebaseerde beperking op grondrechten niet is”‘prescribed by law” en/of “voorzien bij wet”, als bedoeld in art. 9, tweede lid, en art. 10, tweede lid, EVRM, respectievelijk art. 6 en art. 7 Gw. Immers, niet zou zijn voldaan aan de
accessibility
en
foreseeability
die het EHRM van de wettelijkheid van een grondrechtbeperking vergt.
136. Zoals hiervoor reeds onder randnummer 101 weergegeven, heeft het hof in reactie op dit gevoerde (deel)verweer het volgende overwogen:
“De artikelen 131 en 132 Sr vormen toegankelijke en voorzienbare beperkingen. Gelet op hetgeen de verdachte wist van de strijd in Syrië, nl. dat de gewapende strijdgroepen in Syrië ernstige misdrijven pleegden, zoals moord, doodslag, het teweegbrengen van ontploffingen e.d. met een terroristisch oogmerk, was voor hem voorzienbaar dat (het verspreiden ter) opruiing tot 'deelname aan de gewapende jihadstrijd' als strafbaar feit in de zin van deze artikelen zou worden aangemerkt.
De bepalingen moeten worden beschouwd als in het kader van het EVRM toegestane, wettelijke inperking van de vrijheid van meningsuiting die in een democratische samenleving noodzakelijk is.”
137. Voor zover onderdeel C) van het middel klaagt dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd te reageren op het gevoerde verweer, zijnde een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van die bepaling, faalt het. Het hof heeft immers met zijn hiervoor geciteerde overwegingen op dat verweer gerespondeerd.
138. Voor zover onderdeel C) van het middel klaagt dat deze overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn of de motivering van de afwijking van het betoog van de verdediging ontoereikend is, faalt het eveneens. Zoals hierboven in mijn bespreking van het eerste middel uitvoerig uiteengezet, meen ik dat het oordeel van het hof goed aansluit bij de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad betreffende art. 131 Sr en art. 132 Sr.
139. Het oordeel van het hof dat, voor zover van een beperking van de ingeroepen grondrechten sprake is, deze op art. 131 Sr en art. 132 Sr gebaseerde beperking als voldoende toegankelijk en voorzienbaar moet worden beschouwd, is dus niet onjuist of onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.
140. Onderdeel C) van het middel faalt.
VII.5 Toetsing aan art. 6 Gw en art. 7 Gw
141. Het middel komt onder D) op tegen de deeloverweging van het hof dat “[t]oetsing aan het grondwettelijk beperkingssysteem leidt tot dezelfde uitkomst.” De steller van het middel is het daarmee oneens en meent dat het hof het absolute censuurverbod van art. 7 Gw heeft miskend.
142. Ingevolge art. 120 Gw treedt de rechter niet in de grondwettigheid van wetten en verdragen. Een verweer dat ertoe strekt dat art. 131 Sr en/of art. 132 Sr buiten toepassing dient of dienen te blijven omdat de toepassing ervan in de voorliggende zaak in strijd komt met bepalingen van de Grondwet, vraagt de rechter die bepalingen van het wetboek van strafrecht in concreto te toetsen aan de Grondwet. Het hof heeft dus slechts kunnen oordelen dat art. 6 en art. 7 Gw niet aan de veroordeling van de verdachte in de weg staan, wat er ook zij van de voor dat oordeel gegeven motivering.
143 Ook onderdeel D) van het middel faalt.
144. Het vierde middel faalt in alle onderdelen.
VIII. Het vijfde middel: redelijke inzendtermijn
145. Het
vijfde middel
klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden doordat het hof de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad heeft gezonden.
146. Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld op 7 juni 2018. Blijkens een op de stukken van het geding geplaatst stempel zijn de stukken bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 19 maart 2019. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden overschreden met ruim één maand. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Deze termijnoverschrijding moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.
147. Het vijfde middel is gegrond.
IX. Slotsom
148. Het eerste, het tweede, het derde en het vierde middel falen. In elk geval het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het vijfde middel is gegrond en moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.
149. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
150. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
In de oorspronkelijk eveneens samenhangende zaken 18/02563 en 18/02566 is het cassatieberoep ingetrokken.
Blijkens de in het dossier aanwezige “Akte cassatie” zijn van het cassatieberoep uitgesloten de vrijspraken, deelvrijspraken en de beslissing tot teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp.
TK 2003-2004, 28 463, nr. 10 p. 12
Report of the IICISAR, A/HRC/25/65, d.d. 12.02.2014, p. 8.
H.J. Smidt,
Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht
(1881-1886), deel II, tweede druk, p. 65.
Zie over het verspreiden nader mijn bespreking van het tweede middel. Gebrek aan bewijs voor de openbaarheid van de op dagvaarding I in de tenlastelegging genoemde Facebookberichten gaf het hof aanleiding de verdachte ter zake van die berichten van het feit van art. 131 Sr vrij te spreken (feit 1A op dagvaarding I).
In deze zin HR 28 juni 1937, ECLI:NL:HR:1937:231,
NJ
1938/191: “dat art. 131 Sr., strafbaar stellend het opruien tot eenig strafbaar feit, niet den eisch stelt dat de opruiing eenig gevolg heeft”. Daarover nader: J. Limburg,
De strafbare opruiing
(diss. Leiden), Den Haag: 1890, p. 45-46; J.W. Fokkens, ‘art. 131’, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink,
Het Wetboek van Strafrecht,
losbl. aant. 7; en A.L.J. Janssens & A.J. Nieuwenhuis,
Uitingsdelicten,
vierde druk, Deventer: Kluwer 2019, p. 301-302.
Aldus uitdrukkelijk HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7237,
NJ
2010/22.
Het blijkt ook hieruit, dat (voorstellen tot) wijzigingen in de formulering van het bestanddeel in art. 131 Sr steeds zijn vergezeld van een voorstel tot overeenkomstige wijziging van art. 132 Sr.
Samenloop laat zich dan ook makkelijk denken. Het tweede middel bevat daarover een klacht.
Zie uitdrukkelijk HR 9 maart 1903,
W
7898 en HR 28 november 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB6269,
NJ
1968/132. Vgl. ook onderdeel 5 van de conclusie van A-G Wortel vóór HR 29 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1818,
NJ
2001/694, m.nt. De Jong .
Zie HR 5 februari 1934, ECLI:NL:HR:1934:156,
NJ
1934, p. 620 e.v. Zie ook
Kamerstukken II
1933/34, 237, nr. 3, p. 2-3.
Het toen ingevoerde art. 131 Sr luidde: “Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrifte, tot eenig strafbaar feit opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.”
Stb.
1934/405.
Smidt, a.w., p. 67.
Smidt, a.w., p. 69.
Smidt, a.w., p. 69.
Smidt, a.w., p. 67.
Kamerstukken II
1886/87, 53, nr. 3, 2-3. Zie daarover ook Limburg, a.w., p. 55.
Daarover nader het hoofdartikel ‘Opruiing’ in het
Weekblad van het Recht
van 3 maart 1916,
W
9900.
Stb.
1920/619. De achtergrond daarvan vormde, zoals de naam al doet vermoeden, de opkomst en groei van de communistisch-revolutionaire invloeden in binnen- en buitenland. Zie over de politieke en juridische achtergronden van de genoemde wet en de discussie over het ingevoerde bestanddeel nader de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Machielse vóór HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5132 en de conclusie van mijn ambtgenoot Keulen vóór HR 2 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1069,
NJ
2019/349, m.nt. Dommering.
Kamerstukken II
1919/1920, 428, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 3.
Kamerstukken II
1900/1901, 100, nr. 5, p. 43.
Handelingen II
16 juni 1920, p. 2741-2742 en
Kamerstukken II
1919/1920, nr. 5 (Memorie van Antwoord), p. 12.
Kamerstukken II
1919/1920, nr. 5 (Memorie van Antwoord), p. 12.
Kamerstukken II
1919/1920, nr. 5 (Memorie van Antwoord), p. 12.
Kamerstukken II
1919/1920, nr. 5 (Memorie van Antwoord), p. 15. De minister stelde zich op het standpunt dat de strafwaardigheid daarvan ter gelegenheid van een meer algemene herziening van het Wetboek van Strafrecht nog maar eens ernstig zou moeten worden overwogen.
Kamerstukken II
1919/20, 428, nr. 4 (Voorlopig Verslag), p. 10.
Kamerstukken II
1919/1920, nr. 5 (Memorie van Antwoord), p. 15.
Zie
Stb.
1934/405,
Stb
. 1954/169 en
Stb
. 1984/91.
Wet van 12 juni 2009 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, Wetboek van Strafvordering en enkele aanverwante wetten in verband met de strafbaarstelling van het deelnemen en meewerken aan training voor terrorisme, uitbreiding van de mogelijkheden tot ontzetting uit het beroep als bijkomende straf en enkele andere wijzigingen’,
Stb.
2009/245.
Zie over dat voorstel en de kritiek erop: L.A. van Noorloos, ‘Verheerlijking van terrorisme. Een nieuwe kans?’,
NJB
2014/1907, met nadere verwijzingen ( zijn voetnoot 35).
Zie de memorie van toelichting bij de Goedkeuring van het op 16 mei 2005 te Warschau tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa ter voorkoming van terrorisme (Trb. 2006, 34),
Kamerstukken II
2007/08, 31 422 (R 1853), nr. 3, p. 2.
Kamerstukken II
2007/08, 31422 (R 1853), nr. 3, p. 9.
Verdrag van de Raad van Europa ter voorkoming van terrorisme,
Trb.
2006/34.
Kamerstukken II
2007/08, 31 422 (R 1853), nr. 6, p. 3. Vgl. ook
Kamerstukken II
2007/08, 31 422 (R 1853), nr. 3, p. 9.
Kamerstukken II
2007/08, 31 422 (R 1853), nr. 3, p. 10.
Vgl. Van Noorloos, a.w.
Handelingen II
18 september 2014, nr. 105, met als onderwerp “Aanpak Nederlandse jihadstrijders”.
Handelingen II
18 september 2014, nr. 105, item 6, p. 5.
Kamerstukken II
2015/16, 34 466, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 5.
Kamerstukken II
2015/16, 34 466, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 7.
Kamerstukken II
2016/17, 34 466, nr. 4, p. 3.
Kamerstukken II
2017/18, 34 466, nr. 7.
Kamerstukken II
2017/18, 34 466, nr. 8.
Die zaken betreffen bovendien vaak niet de uitleg van de bestanddelen “opruien tot enig strafbaar feit”. Zie bijv.: HR 29 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1818, NJ 2001/694, m.nt. De Jong en de hofstadgroep-arresten HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5136,
NJ
2012/656; HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5161,
NJ
2012/657; en HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5178,
NJ
2012/658, m.nt. Keijzer.
HR 2 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1069,
NJ
2019/349, m.nt. Dommering.
Vgl. bijv. HR 9 maart 1903,
W
7898, waarin de Hoge Raad oordeelde dat in eerste aanleg “terecht uit de geheele strekking van het stuk” was afgeleid dat het opruiend was.
Vgl. bijv. HR 26 juni 1916,
W
9955,
NJ
1916, p. 703 e.v., waarin volgens de Hoge Raad “het hof feitelijk en dus in cassatie onaantastbaar heeft beslist dat het manifest strekte tot persoonlijke dienstweigering”. Tegen deze achtergrond moet naar mijn inzicht het bij pleidooi door de verdediging genoemde, en door het aanhalen van dat pleidooi ook in de cassatieschriftuur (zesde pagina) voorkomende, HR 29 juni 1908,
W
8741 worden begrepen. Het hof had de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging, niet – zoals de verdediging in hoger beroep betoogde – omdat verdachtes uitleg van wat met sabotage wordt bedoeld niet rechtstreeks aanzette tot een strafbaar feit, maar vanwege een (nogal curieuze) uitleg van de tenlastelegging door het hof. De A-G trachtte de Hoge Raad uit te nodigen die uitleg onbegrijpelijk te oordelen, maar de Hoge Raad ging met die uitleg toch akkoord. Over de reikwijdte van art. 131 Sr zegt de uitspraak in wezen dus niets.
De in de cassatieschriftuur geciteerde (onder 1.4, vijfde pagina) gedeelten van het pleidooi in hoger beroep wijzen nog wel op de door Janssens & Nieuwenhuis (
Uitingsdelicten,
derde druk, Deventer: Kluwer 2011, p. 284) aangehaalde zaak over het Amsterdamse Palingoproer, HR 12 april 1887,
W
5417. In die zaak was echter nog het oude recht van toepassing. De Hoge Raad gaf dus geen uitleg en toepassing aan art. 131 Sr en/of art. 132 Sr.
HR 9 maart 1903,
W
7898. Vgl. voor ‘aanhitsen’ ook HR 17 november 1930, ECLI:NL:HR:1930:77,
NJ
1931, p. 119 e.v.
HR 8 januari 1894,
W
6464. Vgl. voor ‘aanzetten’ tevens HR 17 december 1928, ECLI:NL:HR:1928:184,
NJ
1929, p. 638 e.v. en HR 17 november 1930, ECLI:NL:HR:1930:77,
NJ
1931, p. 119 e.v.
HR 15 juni 1903,
W
7940. Zie voor ‘aansporen’ voorts: HR 5 april 1909,
W
8859: HR 21 november 1921, ECLI:NL:HR:1921:140,
NJ
1922, p. 177 e.v.; HR 20 maart 1933, ECLI:NL:HR:1933:70,
NJ
1933, p. 909 e.v.; en HR 5 februari 1934, ECLI:NL:HR:1934:156,
NJ
1934, p. 620 e.v.
HR 5 februari 1934, ECLI:NL:HR:1934:156,
NJ
1934, p. 620 e.v.
Zie over de verschillende (bijna) synoniemen uitgebreid: Limburg 1890, a.w., p. 41-44.
Aldus uitdrukkelijk HR 26 juni 1916,
W
9955,
NJ
1916, p. 703 e.v.
HR 17 november 1890,
W
5967.
HR 8 januari 1894,
W
6464.
A-G Patijn, conclusie vóór HR 17 november 1890,
W
5967. In 1914 heeft nog eens een A-G, Besier ditmaal, verdedigd dat niet is vereist dat rechtstreeks tot enig strafbaar feit wordt opgeruid; zie zijn conclusie vóór HR 11 mei 1914, ECLI:NL:HR:1914:157,
NJ
1914, p. 889 e.v.
HR 17 november 1890,
W
5967. De cursiveringen heb ik overgenomen uit (de publicatie van) het arrest.
HR 8 januari 1894,
W
6464; HR 15 juni 1903,
W
7940; HR 11 mei 1914, ECLI:NL:HR:1914:157,
NJ
1914, p. 889 e.v.; en HR 17 november 1930, ECLI:NL:HR:1930:77,
NJ
1931, p. 119 e.v.
Vgl. HR 15 juni 1903,
W
7940; HR 5 april 1909,
W
8859; HR 11 mei 1914, ECLI:NL:HR:1914:157,
NJ
1914, p. 889 e.v.; en HR 17 december 1928, ECLI:NL:HR:1928:184,
NJ
1929, p. 638 e.v.
HR 21 november 1921, ECLI:NL:HR:1921:140,
NJ
1922, p. 177 e.v.
HR 5 april 1909,
W
8859.
Bijv. HR 17 november 1930, ECLI:NL:HR:1930:77,
NJ
1931, p. 119 e.v. Bewezenverklaard waren de woorden “nou vooruit, jongens, alle tegelijk boven op hem”. In hun context beschouwd had het hof daaruit afgeleid dat de verdachte het publiek had aangehitst om zich in groten getale op de politieagent te storten, om zich samen met geweld tegen hem te verzetten. De Hoge Raad zag dit als opruien tot wederspannigheid.
HR 20 maart 1933, ECLI:NL:HR:1933:60,
NJ
1933, p. 925 e.v., m.nt. Taverne.
Nog afgezien ervan of en, zo ja, in hoeverre in parlementaire stukken tot uitdrukking gebrachte inzichten over de (wenselijke) betekenis van de bestaande wet überhaupt bij uitleg van die wet door de rechter dienen te worden betrokken. Zie daarover M.J. Borgers,
Bij nader inzien
(afscheidsrede VU), Deventer: Wolters Kluwer 2016.
Cassatieschriftuur, p. 2. In de toelichting op het middel (schriftuur onder 1.15) wordt in dat verband geciteerd uit de in feitelijke aanleg gevoerde pleidooien.
Cassatieschriftuur, onder i.h.b. 1.14.
Cassatieschriftuur, onder 1.12.
Vgl. HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7237,
NJ
2010/22, waarin de vermeende omstandigheid dat toehoorders van de woorden niet onder de indruk zouden zijn aan de strafbaarheid niet afdeed.
Cassatieschriftuur, onder 1.17 en 1.18.
Voldoende is dat opzettelijk wordt verspreid en dat de verdachte weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat in het geschrift en/of de afbeelding zodanige opruiing voorkomt. Een opruiende bedoeling is niet vereist.
Zie artt. 119, 132, 134, 137e, 139d, 240b, 254a, 261, 271, 326c, 334, 350a, 350b, 350d, 421 en 441 Sr.
Vgl. onder meer Janssens & Nieuwenhuis 2019, a.w., p. 102 en p. 318, en A-G Bleichrodt, conclusie vóór HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:331,
NJ
2018/160.
Zie o.a. Smidt deel II, a.w., p. 44 en met betrekking tot art. 132 Sr:
Kamerstukken II
1933/34, 237, nr. 5 p. 5-6 en nr. 8, p. 23.
Kamerstukken II
1998/99, 26 671, nr. 3, p. 7.
Zie, met verwijzingen, onderdeel 4 van de conclusie van de toenmalige A-G Van Dorst vóór HR 9 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1337,
NJ
1999/346.
Buruma merkt op dat de term ‘verspreiden’ door de opkomst van het internet obsoleet is geworden. Zie Y. Buruma, ‘Internet en strafrecht’, in:
Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 128e jaargang/1998-I
, Deventer: Tjeenk Willink, p. 156.
Janssens en Nieuwenhuis, a.w., 2011, p. 90 en 91.
Zie p. 62-63 van de pleitaantekeningen overeenkomstig welke de raadsman blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7, 13, 14, 20, 21, 22 en 28 maart 2018 en 3, 4, 5 en 6 april 2018 en 14 mei 2018 aldaar op 21 en 22 maart 2018 het woord tot verdediging heeft gevoerd.
Vgl. o.a. HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1068,
NJ
2019/117, m.nt. Mevis. In die rechtspraak wordt ook zelfs onvoldoende belang aangenomen als het strafmaximum door de onjuiste toepassing van de samenloopregeling ten nadele van de verdachte onjuist was, maar de opgelegde straf ook onder het met juiste toepassing van de samenloopregeling geldende strafmaximum blijft.
Het betreft in dit verband art. 140, eerste en tweede lid, Sr en art. 140a, eerste en derde lid, Sr. Ik merk op dat beide artikelen zijn gewijzigd bij de – op het moment van dit schrijven nog niet in werking getreden – Wet van 27 september 2019 tot wijziging van onder meer het Wetboek van Strafrecht in verband met de herwaardering van de strafbaarstelling van enkele actuele delictsvormen (herwaardering strafbaarstelling actuele delictsvormen),
Stb
. 2019/311. De wijzigingen laten de wettekst van de genoemde leden ongemoeid. Mogelijk zal de genoemde wet van 27 september 2019 in werking zijn getreden wanneer de Hoge Raad arrest wijst. Naar ik vermoed zal de Hoge Raad in dat geval reppen van art. 140 (oud) Sr en art. 140a (oud) Sr.
Wet van 24 juni 2004 tot wijziging en aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten in verband met terroristische misdrijven (Wet terroristische misdrijven),
Stb.
2004/290.
Kamerstukken II
2003/04, 28 463, nr. 10, p. 14.
HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7585,
NJ
2012/35, m.nt. Schalken.
Kamerstukken II
2003/04, 28 463, nr. 10, p. 11.
HR 8 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:12,
NJ
2019/262, m.nt. Kooijmans.
Zie daarover uitvoerig de bespreking van het derde middel in mijn vandaag genomen conclusie in de zaak met nr. 18/02548.
Zie: HR 18 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0858,
NJ
1998/225, m.nt. De Hullu; HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:264; HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:400; en HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:413,
NJ
2018/73, m.nt. Kooijmans. Vgl. ook HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:575,
NJ
2018/107.
Vgl. N. Keijzer, noot bij HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5178,
NJ
2012/658: “Evenals van strafbare medeplichtigheid slechts sprake kan zijn indien het desbetreffende misdrijf is bevorderd, veronderstelt mijns inziens de term “ondersteunt”, dat de betrokkene het plegen van misdrijven als door de organisatie beoogd bevordert, in die zin dat het gevaar van verwezenlijking van die misdrijven wordt vergroot.”
HR 18 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0858,
NJ
1998/225, m.nt. De Hullu.
Aldus met zoveel woorden HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0502,
NJ
2008/559, m.nt. Mevis.
J. de Hullu, noot bij: HR 18 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0858,
NJ
1998/225.
HR 8 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5651, NJ 2003/64; HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4122,
NJ
2007/336, m.nt. Schalken; en HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9814.
De tenlastelegging was wel enigszins anders ingericht. In die zaken was het feit van art. 140a Sr niet als een afzonderlijk feit op de tenlastelegging opgenomen.
Ik doel op: HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5132; HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5136,
NJ
2012/656; HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5161,
NJ
2012/657; en HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5178,
NJ
2012/658, m.nt. Keijzer.
A-G Machielse, conclusie vóór HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5178,
NJ
2012/658, m.nt. Keijzer, onderdeel 5.4.
Vgl. in dezelfde zin J. de Hullu,
Materieel strafrecht,
zevende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 447.
Conclusie vóór HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5132, onderdelen 4.4 tot en met 4.6.
Trb.
1951/154.
A. Buyse, ‘Prohibition of the abuse of rights. Article 17’, in: P. van Dijk e.a., (red.),
Theory and practice of the European Convention on Human Rights,
Cambridge/Antwerpen/Portland: Intersentia 2018, p. 1085-1095 (p. 1086).
Zie: EHRM 18 november 2007, nr. 3738/02, par. 90 (
Marini/Albanië
); EHRM (GK) 6 januari 2011, nr. 34932/04, par. 87 (
Paksas/Litouwen
); EHRM (GK) 23 februari 2016, nr. 11138/10, par. 222 (
Mozer/Moldavië en Rusland
); en EHRM 17 april 2018, nr. 24683/14, par. 30 (
Roj TV A/S/Denemarken
).
Ook de artikelen 1 en 18 van het Duitse
Grundgesetz
kunnen als een uitdrukking van dat concept worden beschouwd.
Zie onder verwijzing naar de travaux préparatoires EHRM (GK) 17 juni 2004, nr. 58278/00, par. 99 (
Ždanoka/Letland
) en EHRM (GK) 15 oktober 2015, nr. 27510/08, par. 113,
NJ
2017/451, m.nt. Dommering (
Perinçek/Zwitserland
).
Zie over deze twee benaderingen het EHRM zelf uitdrukkelijk in EHRM 3 oktober 2019, nr. 55225/14, par. 36 (
Pastörs/Duitsland
)
.
Vgl. over de overlap tussen de toepasselijkheid van art. 17 EVRM en de noodzakelijkheid in een democratische samenleving van een inbreuk op het grondrecht: EHRM 28 augustus 2018, nr. 1413/08 en 28621/11, par. 62 (
Ibragim Ibrahimov e.a./Rusland
).
Zie o.a. EHRM (GK) 6 januari 2011, nr. 34932/04, par. 87 (
Paksas/Litouwen
); EHRM (GK) 15 oktober 2015, nr. 27510/08, par. 114 (
Perinçek/Zwitserland
); EHRM 17 april 2018, nr. 24683/14, par. 46 (
Roj TV A/S/Denemarken
) en EHRM 3 oktober 2019, nr. 55225/14, par. 37 (
Pastörs/Duitsland
).
HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:220,
NJ
2017/259 (rov. 3.5), m.nt. Dommering.
Zie Buyse 2018, a.w., p. 1089.
EHRM 1 juli 1961, nr. 332/57 (
Lawless no. 3/Ierland
) en EHRM 18 november 2007, nr. 3738/02, par. 90 (
Marini/Albanië
).
EHRM 17 april 2018, nr. 24683/14, par. 30 (
Roj TV A/S/Denemarken
). In dezelfde zin Buyse 2018, a.w., p. 1089 en P. de Morree, noot bij EHRM 14 maart 2013, nrs. 26261/05 en 26377/06 (
Kasymakhunov en Saybatalov/Rusland
),
EHRC
2013/122, onderdeel 6.
EHRM (GK) 15 oktober 2015, nr. 27510/08, par. 115 (
Perinçek/Zwitserland
); EHRM 17 april 2018, nr. 24683/14, par. 31 (
Roj TV A/S/Denemarken
) en EHRM 22 januari 2019, nr. 20373/17, par. 38 (
Ŝimuniċ/Kroatië
).
Bijv. ECRM 11 oktober 1979, nrs. 8348/78 en 8406/78 (
Glimmerveen en Hagenbeek/Nederland
); EHRM 2 september 2004, nr. 42264/98 (
W.P. e.a./Polen
) en EHRM 16 november 2004, nr. 23131/03 (
Norwood/Verenigd Koninkrijk
).
Bijv. EHRM 20 oktober 2015, nr. 25239/13 (
M.Bala M’Bala/Frankrijk
) en EHRM 3 oktober 2019, nr. 55225/14 (
Pastörs/Duitsland
).
Vgl. EHRM 9 juli 2013, nr. 35943/10, par. 36 (
Vona/Hongarije
).
EHRM 27 juni 2017, nr. 34367/14 (
Belkacem/België
).
EHRM 4 december 2003, nr. 35071/97 (
Gündüz/Turkije
).
EHRM 17 april 2018, nr. 24683/14 (
Roj TV A/S/Denemarken
).
EHRM 28 augustus 2018, nrs. 1413/08 en 28621/11 (
Ibragim Ibragimov e.a./Rusland
).
EHRM 28 augustus 2018, nrs. 1413/08 en 28621/11, par. 104-109 en 112-118 (
Ibragim Ibragimov e.a./Rusland
).
Kamerstukken II
1975/76, 13 872, nr. 3, p. 8.
Kamerstukken II
1976/77, 13 872, nr. 7, p. 3-4.
Ik wijs ook op hetgeen de minister heeft geantwoord aan de Eerste Kamer: “Ook zonder een bepaling als artikel 17 Europees Verdrag zal naar ons oordeel de rechter in dergelijke gevallen tot een goede oplossing komen.”
Kamerstukken I
1976/77, 13 872 en 13 873, nr. 55b, p. 20.
In elk geval zijn de uitlatingen van de verdachte naar mijn inzicht verstrekkender dan die in EHRM 2 oktober 2008, nr. 36109/03 (
Leroy/Frankrijk
), waarin het EHRM art. 17 niet toepaste op een cartoonist die op 11 september 2001 een tekening maakte (en nadien publiceerde) die de aanval op het WTC symboliseerde met daarbij de slogan (vrij vertaald) ‘wij droomden ervan.. Hamas deed het.’
Bestreden arrest, p. 37.
Bestreden arrest, p. 11, hiervoor aangehaald onder randnummer 10.
Bestendige overweging van het EHRM is dat “Article 9 § 1 does not cover each act which is motivated or influenced by a religion or belief”. Geciteerd uit EHRM 29 april 2002, nr. 2346/02, par. 82 (
Pretty/Verenigd Koninkrijk
). Zie in dezen verder EHRM (GK) 13 februari 2003, nrs. 41340/98, 41342/98, 41343/98 en 41344/98, par. 92 (
Refah Partisi e.a./Turkije
) en EHRM 16 oktober 2012, nr. 2158/12, par. 18 (
Schilder/Nederland
).
Vgl.: EHRM 25 mei 1993, nr. 14307/88, par. 33 (
Kokkinakis/Griekenland
); EHRM 12 april 2007, nr. 52435/99, par. 79 (
Ivanova/Bulgarije
); en EHRM 12 mei 2009, 6303/05, par. 23 (
Masaev/Moldavië
).
Bijv. EHRM 25 mei 1993, nr. 14307/88 (
Kokkinakis/Griekenland
) en EHRM 12 mei 2009, 6303/05 (
Masaev/Moldavië
). Een strafbaarstelling kan ook als zodanig, nog voordat strafvervolging ter zake daarvan plaatsvindt, een inbreuk op de vrijheden van art. 9 EVRM behelzen; zie met verdere verwijzingen EHRM (GK) 1 juli 2014, nr. 43835/11, par. 110 (
S.A.S./Frankrijk
).
Zie onder andere de Grote Kamer-zaken EHRM (GK) 1 juli 2014, nr. 43835/11, par. 55 (
S.A.S./Frankrijk
) en EHRM 26 april 2016, nr. 62649/10, par. 68 (
Izzettin Doğan e.a./Turkije
).
Zie ECRM 10 februari 1993, nr. 18187/91 (
W./Verenigd Koninkrijk
) respectievelijk ECRM 16 mei 1977, nr. 7050/75
(Arrowsmith/Verenigd Koninkrijk
).
EHRM (GK) 1 juli 2014, nr. 43835/11, par. 55 (
S.A.S./Frankrijk
).
EHRM (GK) 1 juli 2014, nr. 43835/11, par. 56 (
S.A.S./Frankrijk
).
Zie: EHRM 15 januari 2013, nrs. 48420/10, 36516/10 en 51671/10 par. 83 (
Eweida e.a./Verenigd Koninkrijk
); EHRM 5 januari 2016, nr. 50255/12, par. 151 (
Süveges/Hongarije
); en EHRM 10 januari 2017, nr. 29086/12, par. 41 (
Osmanoğlu en Kocabaş/Zwitserland
).
De verwijzingen in
Guide on Article 9 of the European Convention on Human Rights,
par. 32, p. 13-16, te raadplegen via http://echr.coe.int.
EHRM 2 december 2014, nr. 31706/10 en 33088/10, par. 40-42 (
Güler en Uğur/Turkije
).