ECLI:NL:GHARL:2020:74
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.226.257/0	1
(zaaknummer rechtbank 4680694 \ CV EXPL 15-7068)
arrest van 7 januari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GELDERSCH BEHEER B.V.
(h.o.d.n. bliXem internet),
gevestigd te Millingen aan de Rijn (gemeente Berg en Dal),
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna: Blixem,
advocaat: mr. D.J. Pijl te Nijmegen,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.J.G. Olijslager te Nijmegen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 14 juli 2017 dat de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Nijmegen) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 12 oktober 2017,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties.
2.2
Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.14 van het bestreden vonnis van 14 juli 2017. Samengevat en aangevuld met de feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.
[geïntimeerde] is eigenaar van het pand aan [a-straat 1] te [A] . In oktober 2009 hebben partijen gesproken over het aangaan van een huurovereenkomst betreffende voormeld pand. [geïntimeerde] verhuurde het pand op dat moment nog aan Fortis Bank (Nederland) N.V., de rechtsvoorgangster van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: Fortis).
3.3.
[geïntimeerde] heeft plattegronden van het pand aan (de makelaar van) Blixem verstrekt.
Op die tekeningen staat per verdieping vermeld:
KELDER
verhuurbare oppervlakte:
Generale Bank
188 m2
[getypt en doorgehaald, hof ]
198 m2
[met de hand toegevoegd, hof]
Overige
88 m2
[getypt en doorgehaald, hof ]
113 m2
[met de hand toegevoegd, hof]
BEGANE GROND
verhuurbare oppervlakte:
Generale Bank
253 m2
[getypt en doorgehaald, hof ]
267 m2
[met de hand toegevoegd, hof]
Overige
32 m2
[getypt en doorgehaald, hof ]
57 m2
[met de hand toegevoegd, hof]
EERSTE VERDIEPING
verhuurbare oppervlakte:
Generale Bank
270 m2
[getypt en doorgehaald, hof ]
260 m2
[met de hand toegevoegd, hof]
Overige
7 m2
[getypt en doorgehaald, hof ]
43 m2
[met de hand toegevoegd, hof]
TWEEDE VERDIEPING
verhuurbare oppervlakte:
Generale Bank
Overige
274 m2
[getypt en doorgehaald, hof ]
303 m2
[met de hand toegevoegd, hof]
DERDE VERDIEPING
verhuurbare oppervlakte:
Generale Bank
Overige
165 m2
[getypt en doorgehaald, hof ]
198 m2
[met de hand toegevoegd, hof]
3.4.
Bij brief van 16 november 2009 aan [geïntimeerde] heeft de makelaar van Blixem, voor zover hier van belang, het volgende geschreven.
“Naar aanleiding van ons prettige gesprek, ten uwer kantore op 9 november jl., doen wij u hierbij met instemming van huurder toekomen de kerngegevens […]
Gehuurde:
Het kantoorgebouw met erf tuin en ondergrond gelegen te [A] , plaatselijk bekend als [a-straat 1] , zijnde volgens opgave van verhuurder groot circa 1.439 m² verhuurbaar vloeroppervlakte (v.v.o.).
Graag ontvangen wij van u of van Fortis Bank een gedetailleerde plattegrond met schaalverdeling waaruit exacte berekeningen en metrage opgesteld kunnen worden.
[…]
Opleveringsniveau en voorzieningen:
In huidige staat van de huidige huurder, Fortis Bank (Nederland) N.V.
Uitgangspunt hierbij zal zijn dat de thans aanwezige wand-indeling met alle daarbij behorende voorzieningen, het systeemplafond inclusief verlichting, alarm en overige installaties in het gehuurde achterblijven. […]
3.5.
Een “Voorlopig Ontwerp” van Buro Winters bevat schaaltekeningen (1:100) van het pand. Het houdt een volledig ontwerp in van de inrichting van het pand, na verbouwing. Werkplekken voor verschillende (bij naam genoemde) medewerkers staan ingetekend. Het voorlopig ontwerp is gedateerd op 7 april 2010.
3.6.
Op 19 mei 2010 hebben partijen een huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW getekend. In deze huurovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald.
“[…]
Het gehuurde, bestemming
1.1
Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de bedrijfsruimte, hierna ‘het gehuurde’ genoemd, gelegen te [A] , plaatselijk bekend als [a-straat 1] (met inbegrip van de aan NUON verhuurde ruimte), zijnde het kantoorgebouw (volgens opgave van verhuurder groot circa 1.439m² verhuurbare vloeroppervlakte) met erf (inclusief parkeerplaatsen), tuin en ondergrond,
[…]
Voorwaarden
2.1
Van deze overeenkomst maken deel uit de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE’ en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230A BW’, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 11 juli 2003 en aldaar ingeschreven onder nummer 72/2003 […]
Huurprijs, omzetbelasting, huurprijsaanpassing, betalingsverplichting, betaalperiode
4.1
De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 183.250,00 […]
Bijzondere bepalingen
[…]
8.4
Opleveringsniveau en voorzieningen.
In huidige staat van de huidige huurder, Fortis Bank (Nederland) NV.
Uitgangspunt hierbij zal zijn dat de thans aanwezige wand-indeling met alle daarbij behorende voorzieningen, het systeemplafond inclusief verlichting, alarm en overige installaties in het gehuurde achterblijven.
In tegenstelling tot eerder gemaakte afspraken aanvaardt huurder de navolgende ruimten: de geldautomaat en Brink-installatie met voorzieningen, de archiefsystemen in de twee grote archiefruimten, inclusief de vloerbedekking. Huurder aanvaardt deze ruimten in goede staat zoals die heden bij huurder en verhuurder bekend is. Een en ander in overeenstemming met hetgeen is vastgelegd in de “aanvullende overeenkomst” zoals bedoeld in artikel 8.13 van deze huurovereenkomst.
Verhuurder is ermee bekend en tevens mee akkoord dat huurder de ruimten (de geldautomaat en Brink-installatie met voorzieningen, de archiefsystemen in de twee grote archiefruimten, inclusief de vloerbedekking) zal wijzigen/aanpassen.
[…]
8.8
Investeringsbijdrage verhuurder.
Huurder is voornemens het gehuurde te verbouwen cq aan te passen (in dezelfde kwaliteit als waarin het gehuurde ter beschikking wordt gesteld) volgens bijgaand overzicht van werkzaamheden. Verhuurder zal aan huurder op vertoon van de inkoopfacturen een investeringsbijdrage doen van 50% van de gemaakte kosten, welke investeringsbijdrage van verhuurder een maximum beloopt van € 118.000,- exclusief BTW.
[…]
8.14
Oplevering alsmede staat van oplevering einde huurovereenkomst.
8.14a
De voorgaande huurder (Fortis Bank (Nederland) NV) zal het gehuurde rechtstreeks overdragen aan huurder, in aanwezigheid van verhuurder.
Verhuurder staat er voor in dat de oplevering van het gehuurde aan huurder deugdelijk zal geschieden. De oplevering aan huurder zal uiterlijk op of omstreeks 1 juni 2010 plaatsvinden. Na het moment van oplevering heeft verhuurder het gehuurde een periode van één week ter beschikking om het gehuurde geheel te ontruimen. Het gehuurde zal na die periode van één week, derhalve uiterlijk op of omstreeks 8 juni 2010, geheel ter vrije beschikking aan huurder gesteld worden.
8.14b
Huurder gaat er vanuit dat het pand bij aanvang van de huurovereenkomst door verhuurder aan huurder opgeleverd wordt inclusief functionele en werkende alarminstallatie.
[…]”
3.7.
Begin juni 2010 heeft Fortis Bank (Nederland) N.V. het gehuurde opgeleverd en is het gehuurde aan Blixem ter beschikking gesteld.
3.8.
De makelaar van Blixem schreef op 16 juni 2010 in een e-mail aan (de (toenmalige) vastgoedadviseur van) [geïntimeerde] :
“Onlangs hebben wij met u het kantoorgebouw geïnspecteerd teneinde het gebouw aan Geldersch Beheer BV op te leveren. Deze feitelijke oplevering heeft nog niet plaatsgevonden. Er zijn een aantal zaken tijdens de hiervoor bedoelde inspectie-ronde geconstateerd welke niet in de pas lopen met de afspraken welke verhuurder en huurder onderling hebben gemaakt rondom de oplevering van het pand. Deze zaken worden hieronder nader uiteengezet. Uitgangspunt zal zijn dat het pand door verhuurder aan huurder wordt opgeleverd in een staat welke voldoet aan de onderling gemaakte afspraken alsmede aan wettelijk gestelde eisen.
Wij willen u voorts aangeven dat het de intentie van Geldersch Beheer BV is om zo snel mogelijk over het pand te beschikken en de verantwoordelijkheid over het pand te krijgen.
Geconstateerde zaken:
- Thermostaatknoppen: […]
- Alarminstallatie: […]
- Brandmeldinstallatie: […]
- UTP-netwerk: […]
- Handleidingen (algemeen): […]
- Liftmachinekamer: […]
- Schade ruit: […]
- Brievenbus: […]
- Dakterras: […]
- Vluchtladder: […]
- Ladder: [...]
- Natuurstenen beplating zuil: [...]
- Buitenzonwering: [...]
- Kluis: [...]
- Buizenpost: [...]
- Kabelgoten: [...]
- Goederenlift: [...]
- Hang- en sluitwerk: [...]
- Brandslangen e.d.: [...]
- Schade wanden/plafonds/deuren: [...]
- Ontbrekende onderdelen toiletten: [...]
- Raamlamellen/Jaloezien: [...]
- Onderhuurovereenkomst NUON: [...]”
Wij gaan er vanuit dat de hiervoor bedoelde zaken, welke voor verantwoordelijkheid van verhuurder komen, aangeduid met actie verhuurder, door verhuurder worden hersteld danwel worden vergoed.
Geldersch Beheer BV zou graag op korte termijn de beschikking krijgen over de sleutels, pasjes, keycards en dergelijke, behorende bij het pand en zal vanaf dat moment ook de haar toekomende kosten op zich nemen.
Wij hebben begrepen dat het voorstel van verhuurder is dat huurder alle gebreken op waarde in dient te schatten zodat verhuurder deze gebreken middels een geldbedrag met huurder kan verrekenen. Huurder zal de waarde voor het opheffen van de gebreken laten inventariseren. Het mag duidelijk zijn dat deze inventarisatie tijd in beslag zal gaan nemen. Om zowel verhuurder als huurder ter wille te zijn stelt huurder voor om in ieder geval op korte termijn de sleuteloverdracht te laten plaatsvinden zodat huurder ook met haar werkzaamheden kan gaan aanvangen. [...]”
3.9.
Bij brief van 5 juli 2010 aan Fortis heeft [B] namens [geïntimeerde] de in de e-mail van 16 juni 2016 weergegeven gebreken gemeld met het verzoek binnen twee weken na ontvangst van de brief tot herstel van de tekortkomingen over te gaan, bij gebreke waarvan
– kort gezegd – de tekortkomingen voor rekening van Fortis zullen worden hersteld.
3.10.
Op 6 oktober 2010 hebben partijen een bespreking gehad. De notulen houden – voor zover hier relevant – in:
“Uitgangspunt bij de bespreking vormt de offerte van Peters Bouwkundig Adviesbureau zoals die in juni 2010 opgesteld is door de heer [C] . […] Partijen zijn het erover eens dat de in die offerte genoemde posten in het kader van de oplevering door Fortis hersteld dienen te worden. Een deel van de posten kan door [geïntimeerde] bij Fortis in rekening gebracht worden, een aantal posten zal [geïntimeerde] voor zijn rekening nemen en enkele posten zullen voor rekening van [D] / Geldersch Beheer blijven. […] Partijen hebben over een weer de bereidheid uitgesproken de oplevering van het gehuurde op goede en correcte wijze af te zullen handelen en voor zover mogelijk elkaar hier in bij te staan, met name richting Fortis.”
3.11.
Bij e-mail van 27 april 2011 schreef Fortis aan [geïntimeerde] :
“In artikel 1 van de huurbeëindiging overeenkomst is bepaald dat de oplevering van het pand plaats vindt in de hoedanigheid waarin het gehuurde zich op 17 mei 2010 bevindt (deze staat wordt in de considerans betiteld als “in perfecte staat”), leeg, onbeschadigd, bezemschoon en zonder meubilair, behoudens voor zover ter zake tussen partijen anders is overeengekomen. In de artikelen 2 tot en met 8 die dan volgen zijn nog een aantal specifieke zaken afgesproken waaronder in artikel 4 dat een in tact zijnd alarmsysteem wordt achtergelaten. Op grond van het voorgaande zijn wij van mening dat wij inderdaad gehouden zijn nog enkele opleveringspunten aan u te vergoeden.
Niettemin staan niet al de door Peters Bouwkundig Adviesbureau vermelde bedragen in de bijlage bij uw brief van 14 maart 2011 in verhouding tot de werkzaamheden. Wij hebben in onze reactie per e-mail van 27 juli 2010 aangegeven hiervoor een gespecificeerde factuur te willen ontvangen, zodat deze intern kon worden getoetst. De nu aangeleverde opgave betreft een begroting waarin zelfs een post onvoorzien is opgenomen. De werkzaamheden moeten ondertussen zijn uitgevoerd, zodat specificatie mogelijk moet zijn.
Om de discussie definitief af te ronden en onder voorbehoud goedkeuring directie bieden wij u de hieronder vermelde vergoedingen aan:
 13 ontbrekende thermostaatknoppen ad EUR 500,--;
 Herstel/aanpassing alarminstallatie ad EUR 4.500,--;
 Herstel UTP ad EUR 3.500,--;
 […]
 Herstel buitenzonwering ad EUR 1.000,-;
 Herstel kabelgoten ad EUR 1.500,-;
 Hang-en sluitwerk ad EUR 2.500,-;
 Herstel wanden, plafonds en deuren ad EUR 1.000,-;
 Herstel raamlamellen/jaloezieën ad EUR 1500,--.
Derhalve een totaal bedrag van EUR 17.400,- exclusief BTW. Wij stellen ons
uitdrukkelijk op het standpunt dat wij niet gehouden zijn de brandmeldinstallatie, brandslanghaspels en blusmiddelen aan te passen. Deze zaken zijn in het verleden door onszelf aangebracht. Hierover zijn ook geen afspraken gemaakt in de beëindiging overeenkomst. De kluis mocht ingevolge deze overeenkomst (art. 3 sub e) in het pand achterblijven. Over de goederenlift zijn geen nadere afspraken gemaakt, zodat wij deze - net als al het meubilair, ook in het pand mochten achterlaten. […] De aardlekschakelaars in de pantry's waren prima in orde bij de eindinspectie. […]”
3.12.
In opdracht van Blixem heeft Planon (na metingen op basis van tekeningen en controle op locatie) de vloeroppervlakte van het pand gemeten. Volgens de meting van Planon van 25 mei 2011 heeft het pand een bruto vloeroppervlakte van 1.517 m2 en een totaal verhuurbare vloeroppervlakte van 1.265 m2.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
Blixem heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – gevorderd:
4.1.1.
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de kosten voor herstel van gebreken bij oplevering: € 67.372,00 inclusief btw en tot betaling van de kosten van gebreken in de periode na oplevering van € 11.699,00 inclusief btw een en ander te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, vanaf 10 maart 2011;
en voorts (primair):
4.1.2.
te verklaren voor recht dat de huurprijs van het gehuurde als gevolg van vermindering van het huurgenot van Blixem vanaf de aanvang van de huurovereenkomst tot het moment dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd evenredig met de vermindering van het huurgenot verminderd wordt met een percentage van 12,1% van de huur exclusief parkeren, hetgeen neerkomt op een percentage van 11,3% van de brutohuursom;
4.1.3.
veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van teveel betaalde huurpenningen tot en met december 2015 ten bedrage van € 131.108,72 inclusief btw;
(subsidiair)
4.1.4.
de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Blixem partieel te ontbinden en te bepalen dat als gevolg hiervan de verplichting van Blixem om huurpenningen te betalen verminderd wordt met een percentage van 11,3%, althans met een in goede justitie te bepalen percentage;
4.1.5.
[geïntimeerde] bij wijze van ongedaanmakingsverbintenis te veroordelen tot terugbetaling van de te veel betaalde huurpenningen tot en met december 2015 ten bedrage van € 131.108,72 inclusief btw, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, alsmede tot terugbetaling van de teveel betaalde huurpenningen ter grootte van 11,3% van de brutohuursom vanaf 1 januari 2016 tot het moment van het wijzen van het vonnis, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
(primair als subsidiair)
4.1.6.
[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.
4.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in voorwaardelijke reconventie) onder de voorwaarde dat in conventie enige vordering wordt toegewezen – samengevat – gevorderd dat Blixem wordt veroordeeld tot betaling van € 18.249,24, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.3.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 juli 2017 de vordering in conventie afgewezen. De voorwaarde waaronder de voorwaardelijke vordering in reconventie is ingesteld is niet vervuld, zodat de kantonrechter die voorwaardelijke vordering niet heeft besproken.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
Blixem vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en (alsnog) toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde, waarbij de terug te betalen bedragen zijn herberekend tot maart 2018. Tegen die vermeerdering van eis is geen bezwaar gemaakt en het hof zal op de vermeerderde eis beslissen. Het geschil in hoger beroep ziet dus (1) op de verhuurbare vloeroppervlakte (v.v.o.) van het pand (zie r.o. 5.2 e.v. hierna) en (2) op de gestelde gebreken bij en na de oplevering van het pand (zie r.o. 5.9 en 5.19 e.v. hierna).
v.v.o.
5.2.
In de overeenkomst staat het pand omschreven als: “
het kantoorgebouw (volgens opgave van verhuurder groot circa 1.439m2 verhuurbare vloeroppervlakte)
”. Door Planon is in 2011 – in opdracht van Blixem – vastgesteld dat (gemeten conform NEN 2580) het verhuurbare vloeroppervlakte 1.265 m2 bedraagt. Volgens Blixem schiet [geïntimeerde] derhalve toerekenbaar tekort in het verschaffen van het huurgenot van 1.439 m2.
5.3.
Vast staat dat [geïntimeerde] voor het sluiten van de koopovereenkomst aan de makelaar van Blixem, in 1999 gemaakte tekeningen van het pand heeft gegeven. Op de tekeningen staan (handgeschreven) per verdieping het aantal vierkante meters vermeld, voor de kelder en eerste verdieping verdeeld in “Generale Bank” en “Overige”.
5.4.
De handgeschreven getallen zijn bij elkaar opgeteld 1.439 m2. Dat getal is opgenomen in de door Blixem opgestelde huurovereenkomst als verhuurbare vloeroppervlakte “
volgens opgave van verhuurder
”. Uit het rapport van Planon (waarvan de juistheid niet wordt betwist) blijkt dat het pand een bruto vloeroppervlakte heeft van 1.517 m2 en een verhuurbare vloeroppervlakte van 1.265 m2.
5.5.
Om vast te stellen of [geïntimeerde] tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis, moet de overeenkomst worden uitgelegd. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van (toerekenbare) tekortkoming door [geïntimeerde] is het van belang of Blixem, gelet op de verklaringen en gedragingen van partijen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, mocht verwachten dat [geïntimeerde] een pand met een verhuurbare vloeroppervlakte van 1439 m2 zou leveren.
5.6.
Hoewel het in de overeenkomst opgegeven “verhuurbare vloeroppervlakte” niet klopt, is het hof van oordeel dat aangenomen mag worden dat Blixem voor het sluiten van de overeenkomst een voldoende en volledige indruk had dan wel heeft kunnen vormen van de omvang van het pand voor zover van belang voor bepaling van de omvang van het huurgenot. Redengevend voor dit oordeel is het volgende. Onweersproken is gebleven dat Blixem al op 7 april 2010 – dus voorafgaand aan het tekenen van de huurovereenkomst – voldoende feitelijke informatie had om een gedetailleerd plan voor de toekomstige inrichting van het pand te maken (het hof wijst op het hiervoor onder 3.5 vermelde voorlopig ontwerp). Blixem heeft voor het sluiten van de overeenkomst het pand meermaals bezocht en slechts beperkte onderdelen (volgens haar: “kluis, geldstortgedeelte, geldautomaatgedeelte, directiekantoor”) niet kunnen bezichtigen, omdat het pand in gebruik was als bank. Ook zijn de schaaltekeningen die aan Blixem zijn verstrekt – afgezien van de handgeschreven aantallen vierkante meters – juist. Blixem (althans haar makelaar namens haar) heeft schaaltekeningen met daarop handgeschreven een opgave “verhuurbare oppervlakte” geaccepteerd als opgave van het verhuurbare vloeroppervlakte. De makelaar van Blixem heeft voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, ook volgens Blixem, nog geadviseerd om “
het gehuurde op basis van een NEN 2580-meting op te meten om discussies in de toekomst te vermijden
”. Blixem wist dat geen sprake was van een NEN 2580 meting van de verhuurbare vloeroppervlakte, maar heeft dit advies niet opgevolgd. Kortom: Blixem had een volledige indruk van de omvang van het pand en Blixem wist dat geen sprake was van een NEN 2580 meting van de verhuurbare vloeroppervlakte.
5.7.
Blixem beroept zich erop dat de onderhandelingen over de huurprijs gevoerd zijn op basis van dezelfde, onjuiste, opgave van het aantal vierkante meters. Het hof kan Blixem hierin niet volgen, want uiteindelijk is geen prijs per vierkante meter overeengekomen, maar een totaalprijs, voor het gehele pand (inclusief erf). Dat partijen in de onderhandelingen aanvankelijk zijn uitgegaan van het opgegeven onjuiste aantal vierkante meters en onderhandeld hebben over een prijs per vierkante meter, neemt niet weg dat Blixem vóór het aangaan van de overeenkomst op de hoogte was dan wel had kunnen zijn van de feitelijke dimensies van het pand dat zij ging huren. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod van Blixem op dit punt. Ook voert Blixem niet aan (en is dat ook overigens het hof niet gebleken) dat Blixem vóór het sluiten van de huurovereenkomst en voordat zij de werkelijke situatie kon kennen al gehouden kon worden de huurovereenkomst aan te gaan tegen deze huurprijs.
5.8.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen leidt de passage in de huurovereenkomst dat sprake is van een verhuurbare vloeroppervlakte van circa 1.439 m2 in dit geval niet tot de conclusie dat sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] schiet daarom op dit punt niet tekort in de nakoming van de huurovereenkomst. Grieven I, II en III falen derhalve.
Gebreken
5.9.
Blijkens productie 34 bij dagvaarding begroot Blixem de totale kosten van herstel van de bij oplevering door haar geconstateerde gebreken op € 67.372,00 inclusief btw.
Het primaire standpunt van Blixem is dat zij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] € 58.686,40 (conform “De Kostenopgave”) dient te vergoeden. Subsidiair vordert Blixem een schadevergoeding van € 53.054,00 voor de opleveringsgebreken. Ook vordert Blixem een schadevergoeding van € 11.699,00 voor na de oplevering opgekomen gebreken. Het hof zal de verschillende onderdelen van de vordering hierna bespreken.
5.10.
Voor zover Blixem stelt dat zij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] zonder meer het in de kostenopgave genoemde bedrag zou voldoen, passeert het hof die stelling. Partijen hebben enige tijd samen getracht de vorige huurder te bewegen tot het vergoeden van schade. In dat verband is besproken dat de kosten van herstel op waarde zouden worden geschat, maar niet is gebleken dat [geïntimeerde] voor zichzelf aansprakelijkheid heeft erkend of zich heeft verbonden het begrote bedrag te voldoen. Uit de notulen van de vergadering van 6 oktober 2010 volgt immers alleen dat partijen het erover eens zijn dat de vorige huurder tot betaling gehouden is. Aangezien partijen op dat moment gezamenlijk optrokken tegen de vorige huurder, kunnen de mededelingen van [geïntimeerde] op dat moment – in de verhouding tussen [geïntimeerde] en Blixem – niet worden uitgelegd als een erkenning van eigen aansprakelijkheid, laat staan als overeenkomst om dat bedrag als schadevergoeding te voldoen. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof dus niet toe.
5.11.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat voor alle gebreken geldt dat hij niet in gebreke is gesteld. Dat verweer is in hoger beroep niet nader uitgewerkt. Het hof acht in het licht van de communicatie tussen partijen onderling en van partijen met de vorige huurder onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt ten aanzien van het herstellen van gebreken.
5.12.
Het hof zal daarom de verschillende onderdelen van de gevorderde schadevergoeding per gesteld gebrek beoordelen, voor zover die in hoger beroep aan het hof zijn voorgelegd. De gemaakte afspraken houden in dat Fortis het pand rechtstreeks zou opleveren aan Blixem, maar dat [geïntimeerde] daarvoor aansprakelijk blijft. Daaruit volgt dat waar Fortis erkent dat er sprake is van “opleveringspunten” waarvoor zij [geïntimeerde] een schadevergoeding aanbiedt, er in de verhouding tussen Blixem en [geïntimeerde] hogere eisen gesteld kunnen worden aan de betwisting van [geïntimeerde] dat er sprake is van een gebrek.
Defecte thermostaatknoppen: € 766,41
5.13.
De thermostaatknoppen zijn in de brief van Fortis genoemd als “opleverpunt” met een aanbod om € 500,00 aan schadevergoeding te betalen. Tegen die achtergrond acht het hof het verweer van Blixem dat er “
een ferme klap met een hamer tegen de koppeling waarmee de kraan aan de radiator vastzit
” volstaat of dat eventuele schade mogelijk later is ontstaan, onvoldoende verweer tegen de vordering. Het hof zal van het gevorderde bedrag € 644,24 toewijzen, nu niet voldoende gemotiveerd betwist is dat dit de werkelijke reparatiekosten (exclusief btw: zie hierna r.o. 5.24) zijn.
Alarminstallatie € 12.733,00
5.14.
In hoger beroep voert Blixem voor het eerst aan dat “
nagenoeg alle camera's, connectoren en sensoren die op het systeem waren aangesloten, zijn verwijderd doordat ze zijn afgeknipt
”. Die stelling is onderbouwd met de e-mail van [E] van 16 juni 2010,waarin staat: “
alle camera's alsmede verklikkers/melders in de deuren zijn door de voormalige huurder verwijderd.
” Ook bood Fortis een vergoeding aan van € 4.500,00 voor “
Herstel/aanpassing alarminstallatie
”. Het hof neemt daarom als onvoldoende weersproken aan dat camera’s en (andere) sensoren deel uitmaken van de alarminstallatie en dat er sprake was van een gebrek. Daar staat tegenover dat, zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, er sprake was van een inpandige verbouwing, waarbij de functie en de indeling van het gehuurde ingrijpend is gewijzigd, zodat Blixem niet mocht verwachten dat de alarminstallatie zonder noemenswaardige kosten in gebruik zou kunnen worden genomen. Het hof gaat er daarom vanuit dat een gedeelte van de kosten niet het gevolg zijn van een gebrek bij oplevering, maar aanpassing na de verbouwing. Voor dat gedeelte van de kosten is [geïntimeerde] niet aansprakelijk. Het hof schat, nu partijen op dit punt verder geen standpunt hebben ingenomen, de schade op € 6.000,00 (exclusief btw).
Brandmeldinstallatie: € 5.341,84
5.15.
Blixem heeft aangevoerd dat de vorige huurder onderdelen van de brandmeldinstallatie heeft verwijderd. Het hof acht die stelling onvoldoende onderbouwd. Voorts overweegt het hof dat – gelet op de inpandige verbouwing, waarbij de functie en de indeling van het gehuurde pand zijn gewijzigd – Blixem niet mocht verwachten dat de brandmeldinstallatie zonder noemenswaardige kosten in gebruik zou kunnen worden genomen. Onvoldoende onderbouwd is dat hier sprake is van een gebrek.
Buitenzonwering: € 4.915,75
en
Luxaflex: € 17.024,14
5.16.
Blixem stelt dat zij kosten heeft moeten maken voor achterstallig onderhoud aan (en het vervangen van onderdelen van) de buitenzonwering en voor het volledig vervangen van de lamellen door luxaflex. Het hof stelt voorop dat Blixem de stelplicht heeft dat sprake is van een tekortkoming, dat wil zeggen dat deze onderdelen niet voldeden aan hetgeen zij redelijkerwijs mocht verwachten op het moment dat zij het pand betrok. Terecht wijst [geïntimeerde] erop dat partijen in de overeenkomst (artikel 8.4.) zijn overeengekomen dat het pand “in huidige staat” zal worden opgeleverd. Onderhoud was contractueel neergelegd bij Blixem en niet bij [geïntimeerde] . Gelet daarop heeft Blixem onvoldoende onderbouwd dat de kosten voor de buitenzonwering zien op meer dan het onderhoud waarvoor zij aansprakelijk is. In een email schreef de makelaar: “
Verschillende raamlamellen en jaloezien zijn defect
”. Dat het hier gaat om meer dan de gewone slijtage van oude raambekleding is niet voldoende onderbouwd. Ook is niet inzichtelijk gemaakt waarom dat zou rechtvaardigen dat (kennelijk) volledige kosten voor vervanging van alle lamellen door Luxaflex voor rekening van [geïntimeerde] als verhuurder zouden moeten worden gebracht. Deze vorderingen zullen worden afgewezen.
Plafondplaten/wanden/deuren: € 8.925,00
5.17.
Blixem stelt dat een behoorlijk aantal wanden, deuren en plafondplaten beschadigd zijn. De beschadigingen zijn, aldus Blixem, ontstaan tijdens de huurperiode van Fortis en bij de ontruiming. Het hof stelt voorop dat Blixem dient te stellen dat sprake is van een tekortkoming, dat wil zeggen dat deze onderdelen niet voldeden aan hetgeen zij redelijkerwijs mocht verwachten op het moment dat zij het pand betrok. Aan die stelplicht heeft zij op dit punt niet voldaan. Daarbij betrekt het hof dat Blixem ook onvoldoende inzichtelijk maakt waarop gebaseerd is dat deze beschadigingen – in het licht van de geplande en uitgevoerde interne verbouwing – extra kosten voor Blixem met zich hebben gebracht. Onduidelijk is gebleven welke elementen van het interieur hergebruikt zouden zijn na de verbouwing, als zij niet beschadigd waren. De gevorderde schadevergoeding is daarom niet toewijsbaar.
Wandcontactdozen + aardlekschakelaars: € 1.428,00
5.18.
Volgens Blixem was zij verplicht om in de pantry, waar water en stroom bij elkaar komen, wandcontactdozen van aarding te voorzien. Die aarding ontbrak en de werkzaamheden zijn uitgevoerd en de kosten daarvan zijn begroot op € 1.428,00. [geïntimeerde] voert (in eerste aanleg) aan dat het hier gaat om een verbetering van het gehuurde, niet om een gebrek. Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat het plaatsen van pantries/keukens onderdeel was van de interne verbouwing. Onvoldoende onderbouwd is dat het ontbreken van aarding op de plaats waar Blixem een pantry ging plaatsen een gebrek in het gehuurde opleverde. Gesteld noch gebleken is waarom deze wandcontactdozen (al) geaard zouden moeten zijn om het gehuurde te laten voldoen aan hetgeen Blixem daarvan mocht verwachten. Het hof is van oordeel dat deze kosten daarom de kosten zijn van het plaatsen van de pantry (een natte ruimte) en geen gebrek van het gehuurde vormde. De gevorderde schadevergoeding is daarom niet toewijsbaar.
Schade na oplevering
5.19.
Blijkens productie 35 bij dagvaarding begroot Blixem de totale kosten van herstel van de na oplevering door haar geconstateerde gebreken op € 11.699,00 inclusief btw. Het hof zal de verschillende onderdelen van dit deel van de vordering hierna bespreken.
Gevolgschade lekkage: € 5.451,00
5.20.
Blixem stelt dat zij als gevolg van de lekkage schade heeft geleden. Het gaat hier om door haar directeur bestede uren en kosten als gevolg van onbruikbare werkplekken. Blixem stelt dat de lekkage op 13 januari 2011 een gebrek is dat [geïntimeerde] kende of behoorde te kennen. Op grond van artikelen 7:208 en 7:209 BW is [geïntimeerde] daarom aansprakelijk voor door Blixem geleden gevolgschade, aldus Blixem. [geïntimeerde] betwist dat het ging om een gebrek dat hij kende of behoorde te kennen.
Het hof overweegt als volgt. Blixem vordert hier vergoeding van gevolgschade, waarvoor [geïntimeerde] in beginsel slechts aansprakelijk is als het gaat om een gebrek dat “bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder (…) toen kende of had behoren te kennen”. Blixem onderbouwt onvoldoende dat deze lekkage van 13 januari 2011 identiek is aan eerdere lekkages, zodat reeds hierom onvoldoende onderbouwd is dat de latere lekkage een gebrek is dat [geïntimeerde] behoorde te kennen. Van de gestelde verstopping van de hemelafvoerbuis is niet gesteld, laat staan gebleken dat die verstopping voor het aangaan van de overeenkomst is ontstaan. Onvoldoende onderbouwd is dat het ontbreken van noodoverlopen een gebrek in het gehuurde is, ten opzichte van wat Blixem bij het sluiten van de overeenkomst mocht verwachten. Aan de vraag of (de gestelde) financiële schade als gevolg van de lekkage toegerekend kan worden aan het ontbreken van noodoverlopen, komt het hof daarom niet toe. De conclusie is derhalve dat onvoldoende onderbouwd is dat het hier gaat om een gebrek dat al bestond bij het aangaan van de overeenkomst en dat [geïntimeerde] kende of behoorde te kennen. [geïntimeerde] is daarom niet aansprakelijk voor gevolgschade.
Kosten loodgieter: € 587,27
5.21.
Blixem vordert betaling van de factuur van 27 januari 2011 van Gommers Nijmegen B.V. tot een bedrag van € 587,27 (inclusief btw). Blixem voert daartoe aan dat sprake is van ontstoppingswerkzaamheden in verband met de lekkage van het dak, zoals ook op de overgelegde factuur vermeld staat. Het hof acht onvoldoende gemotiveerd weersproken dat sprake is van een lekkage en daarmee van een gebrek. Het verweer van [geïntimeerde] dat Gommers die lekkage zou hebben veroorzaakt doordat een veer in de afvoer zou zijn afgebroken, is onvoldoende gemotiveerd. Evenmin is voldoende onderbouwd dat het hier om door Blixem te verrichten onderhoudswerkzaamheden gaat. Een en ander blijkt nergens uit. De factuur van Gommers waarvan Blixem betaling vordert, ziet op werkzaamheden op die 13e januari 2011. Gezien de datum kan aangenomen worden dat het spoedwerkzaamheden om de lekkage te verhelpen betreft. Het gaat hier om redelijke kosten ter beperking van de schade dan wel zaakwaarneming van de huurder ten behoeve van de verhuurder. Van de gevorderde kosten is daarom een bedrag van € 493,50 (het gevorderde bedrag exclusief btw, zie r.o. 5.24 hierna) toewijsbaar.
Lift: € 2.516,80
en
Luchtbehandelingskast: € 2.266,95
5.22.
Tussen partijen staat vast dat onderhoud aan de “technische installatie” van het pand, waartoe ook lift en luchtbehandelingskast worden gerekend, voor rekening van Blixem komt. Het ligt daarom op de weg van Blixem om te stellen dat de kosten die zij heeft gemaakt, niet alleen zien op (regulier) onderhoud. Uit de offertes blijkt dat het gaat om vervangen van diverse onderdelen (van lift en luchtbehandelingskast). Door Blixem is onvoldoende toegelicht waarom het vervangen van versleten onderdelen, tussen partijen, niet te gelden heeft als werkzaamheden die onderdeel uitmaken van het onderhoud van de installaties, maar dat daaruit blijkt dat er sprake is van een gebrek. De gevorderde schadevergoeding is daarom niet toewijsbaar.
Overige posten
5.23.
De kantonrechter heeft alle schadeposten afgewezen. Grief IV van Blixem ziet expliciet op de conclusies van de kantonrechter en in de toelichting erop kondigt Blixem aan per schadepost alsnog de verweren van [geïntimeerde] te zullen weerleggen. Een groot aantal schadeposten wordt echter in de toelichting op grief IV niet (meer) genoemd. Tegen de afwijzing van die delen van de vordering is daarom niet (voldoende kenbaar) gegriefd, zodat die delen van de vordering ook geen onderdeel uitmaken van het hoger beroep. Het gaat dan concreet om de volgende schadeposten:
UTP en kabelgoten:					€ 2.856,00
Ontbreken handleidingen installaties:			€ 2.380,00
Beschadigde ruit:					€ 1.071,00
Achtergebleven kluis:					€ 2.380,00
Goederenlift(ruimte):					€ 1.579,77
Hang- en sluitwerk van de binnendeuren:		€ 2.975,00
Blusmiddelen:						€ 1.046,37
Ontbreken van voorzieningen in de natte groepen:	€ 1.949,85
Luchtgordijn hoofdentree:				€ 877,03
btw
5.24.
De gevorderde btw is niet toewijsbaar. [geïntimeerde] heeft in eerste instantie aangevoerd dat Blixem de te betalen btw kan verrekenen. Daarop heeft Blixem ook in hoger beroep niet gereageerd. Dat betekent dat slechts een schadevergoeding zonder btw daarover toegewezen kan worden. Toewijsbaar is derhalve een bedrag van € 7.137,74.
(Handels-)rente
5.25.
Blixem vordert wettelijke handelsrente over haar schadevergoeding. De wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW heeft uitsluitend betrekking op verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten. Een verplichting tot vergoeding van schade kan daartoe niet worden gerekend (vgl. de considerans onder 13 van Richtlijn 2000/35/EG, waarop art. 119a stoelt, alsmede Kamerstukken II 2001-2002, 28 239, nr. 3, p. 10). De vraag of hier sprake is van een handelsovereenkomst, kan derhalve in het midden blijven. Tegen de gevorderde wettelijke rente en tegen de ingangsdatum is geen verweer gevoerd, zodat de (gewone) wettelijke rente toewijsbaar is zoals gevorderd.
Voorwaardelijke reconventie
5.26.
Aangezien een gedeelte van de vorderingen van Blixem toewijsbaar is, komt het hof toe aan het beroep op verrekening en is de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie in eerste aanleg was ingesteld, vervuld. Uit de repliek in reconventie in eerste aanleg begrijpt het hof dat de voorwaardelijke vordering in reconventie is ingetrokken. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] geen aandacht besteed aan de voorwaardelijke vordering in reconventie. Het hof komt daarom aan behandeling daarvan niet toe.
5.27.
Voor zover [geïntimeerde] bedoelt te betogen dat hij een bedrag van € 14.000,00 te veel (kennelijk: onverschuldigd) heeft betaald en zich op verrekening beroept, geldt het volgende. Blixem en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] voor 50% met een maximum van € 100.000,00 (later aangepast naar: € 118.000,00) als investeringsbijdrage zal bijdragen in de kosten van verbouwings- en aanpassingswerkzaamheden van Blixem Volgens Blixem bedragen de totale verbouwingskosten € 308.069,19. [geïntimeerde] stelt dat daarvan € 33.314,00 niet voor zijn rekening komt, omdat de desbetreffende facturen hem niet ter beoordeling zijn voorgelegd en € 84.780,89 niet valt onder de kosten waarin hij zou bijdragen.
5.28.
Het hof overweegt als volgt. In artikel 8.8 van de overeenkomst is neergelegd dat Blixem voornemens was “
het gehuurde te verbouwen cq aan te passen”
en dat [geïntimeerde] een “
investeringsbijdrage
” van 50% maar maximaal € 118.000,00 zou doen. De door [geïntimeerde] betwiste posten zien (onder meer) op de kosten van het ontwerp van de architect en op de kosten van de vloerbedekking (“M2M3”). Die kosten bedragen gezamenlijk € 52.320,00. Deze kosten maken echter wel deel uit van de geplande verbouwing. Een ingrijpende interne verbouwing als de onderhavige kan niet zonder ontwerp (en dat is niet gratis) en door [geïntimeerde] is in het geheel niet toegelicht waarom nieuwe vloerbedekking niet onder de “
investeringsbijdrage
” zou vallen. In de elementenraming (waar [geïntimeerde] ook zelf naar verwijst) zijn immers als posten opgenomen: “
Inrichting: vloerafwerking en wanden
”. Deze bedragen zijn derhalve terecht opgenomen in de verbouwingskosten waarover de investeringsbijdrage is berekend. Omdat de niet (succesvol) weersproken kosten daarmee uitkomen boven € 236.000,00 bedraagt 50% van de verbouwingskosten meer dan het betaalde maximum van € 118.000,00, zodat het debat over de overige posten van de verbouwingskosten niet relevant is voor de beoordeling van het beroep op verrekening. Er is immers niet onverschuldigd betaald, omdat de helft van de verbouwingskosten het overeengekomen maximum overstijgt. Het beroep op verrekening faalt.
Bewijsaanbod
5.29.
Blixem biedt in hoger beroep uitdrukkelijk bewijs aan in het algemeen en van een aantal concrete stellingen. Het hof passeert dit bewijsaanbod – gedeeltelijk ook op de gronden die hiervoor al genoemd zijn – omdat de te bewijzen aangeboden stellingen ook als zij juist zijn, niet tot een andere beslissing kunnen leiden.
Proceskosten in incident
5.30.
Blixem grieft tegen de proceskostenveroordeling in het vrijwaringsincident. Die grief faalt. [geïntimeerde] heeft bij incidentele conclusie van 19 februari 2016 gevorderd om Fortis te mogen oproepen. Blixem heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechter en de rechter heeft [geïntimeerde] toestemming verleend om Fortis in vrijwaring op te roepen. Uit een verwijzing naar de procedure in vrijwaring in het tussenvonnis van 24 juni 2016 (waarin een comparitie van partijen is gelast) blijkt ook dat [geïntimeerde] de procedure in vrijwaring aanhangig heeft gemaakt. Het gaat hier – anders dan Blixem stelt – niet om het “doorschuiven” van een proceskostenveroordeling uit een vrijwaringsprocedure naar de hoofdprocedure, maar om een veroordeling in de proceskosten van het incident. In het vrijwaringsincident is Blixem te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij: de incidentele vordering is immers toegewezen.
6
De slotsom
6.1.
De grieven I, II, III en V falen. Grief IV slaagt (gedeeltelijk). Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering tot betaling van de kosten voor herstel van de gebreken zal worden toegewezen tot een bedrag van € 7.137,74.
6.2.
De geldelijke waarde van de vordering van Blixem bedraagt (in hoger beroep) meer dan € 250.000,00. Nu van dat bedrag slechts minder dan 3% wordt toegewezen, is Blixem als de overwegend in het ongelijk te stellen partij te beschouwen. Het hof zal de proceskostenveroordeling in eerste aanleg bekrachtigen en Blixem in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 1.628,00
- salaris advocaat		€ 3.919,00 (1 punt × tarief VI)
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
7.1.
vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Nijmegen) van 14 juli 2017, behoudens voor zover daarbij Blixem in de proceskosten is veroordeeld en die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
7.2.
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Blixem van € 7.137,74, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2011 tot aan de dag van voldoening;
7.3.
veroordeelt Blixem in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.628,00 voor verschotten en op € 3.919,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
7.4.
veroordeelt Blixem in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval Blixem niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
7.5.
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
7.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, E.J. van Sandick en G. Creutzberg, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. [NAAM]enbaar uitgesproken op 7 januari 2020.