ECLI:NL:RBNHO:2020:2718
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Alkmaar
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 19/2139
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 april 2020 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
gemachtigde: mr. K. Hollenberg, advocaat [NAAM],
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen, verweerder
gemachtigde: R. Westbroek, teammanager Toezicht, Handhaving en Veiligheid bij het samenwerkingsverband de BUCH, waar ook de gemeente deel vanuit maakt.
Procesverloop
Bij besluit van 15 oktober 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiser afgewezen om handhavend op te treden tegen duivenoverlast die volgens eiser wordt veroorzaakt door de bewoners, de familie [naam] (hierna: de familie K), van het perceel [adres] . Het bezwaar hiertegen heeft verweerder bij besluit van 8 april 2019 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op 9 maart 2020 op zitting behandeld. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Z. Farafonow, werkzaam bij de BUCH, vergezeld van M. Becker, behandelend ambtenaar.
Overwegingen
1. Eiser is de buurman van de familie K. Volgens eiser ondervindt de buurt sinds jaar en dag overlast van een zeer groot aantal duiven. Die duiven zijn ter plaatse aanwezig doordat zij, volgens eiser, (nog steeds) worden gevoerd door de familie K. De overlast bestaat voornamelijk uit duivenpoep op de daken van de gebouwen en daarbij behorende gronden in de directe nabijheid van de woning van de familie K en stankoverlast. Voorts trekt het duivenvoer ander gedierte (muizen) aan, aldus eiser.
2. In 2013 had de buurt ook al eens gevraagd om handhavend optreden tegen de duivenoverlast. Verweerder heeft toen een vooraankondiging gedaan van handhavend optreden tegen de overlast, maar hierop is toen geen handhavingsbesluit gevolgd.
3. Eiser heeft verweerder bij brief van 11 juni 2018 verzocht om alsnog handhavend op te treden tegen de familie K. Daarbij heeft eiser gesteld dat de familie K de duiven nog steeds voert.
4.1
Verweerder heeft vervolgens een onderzoek gestart. Een zogenaamde buurtregisseur heeft namens verweerder de familie K benaderd.
4.2
Op 10 oktober 2018 heeft de buurtregisseur in een mail aan de behandelend ambtenaar vermeld dat er inmiddels 106 duiven zijn gevangen, dat nog slechts een zeer gering aantal duiven resteert (maximaal 6) en dat de hoop is dat die duiven zelf zullen vertrekken nu zij geen voer meer krijgen. Daarbij heeft de buurtregisseur aangegeven  dat hij zal blijven “filteren zodat mevrouw K. niet terug gaat vallen in haar oude (voer)patroon”.
4.3
In het primaire besluit heeft verweerder verwezen naar de toezegging van de familie K over het (niet) voeren en naar de actieve medewerking van de familie K bij het afvangen van de duiven. Daarbij heeft verweerder gesteld dat niet is gebleken van een overtreding van artikel 7:22 van het Bouwbesluit 2012.
5.1
In bezwaar heeft de commissie van advies voor de bezwaarschriften – kort samengevat – geadviseerd dat, mede gelet op de voorgeschiedenis, een beeld bestaat van een zich herhalend patroon. Er is sprake van overtreding(en) en overlast, waarbij de overlast  soms wat minder is maar na een tijdje weer toeneemt. Volgens de commissie had verweerder gelet hierop niet kunnen volstaan met het (opnieuw) maken van informele afspraken over het beëindigen van de overtredingen, maar had het college deze overtredingen helder moeten benoemen en ter beëindiging van deze overtredingen een concreet handhavingsbesluit moeten nemen. De commissie heeft er in dit verband nog op gewezen dat het voor alle betrokkenen nu nog niet duidelijk is waar ze aan toe zijn.
5.2
Verweerder heeft in afwijking van het advies besloten om de afwijzing van het handhavingsverzoek te handhaven. Volgens verweerder was er ten tijde van het nemen van het primaire besluit geen sprake van een overtreding. Daarbij heeft verweerder overwogen dat de buurtregisseur in totaal op 10 dagen ter plaatse is geweest en niet heeft geconstateerd dat er duiven werden gevoerd, maar wel heeft geconstateerd dat het aantal aanwezige duiven door de actieve opstelling van de familie K drastisch is afgenomen. De overtreding is dus beëindigd en het aantal duiven is drastisch afgenomen. Verweerder gaat er vanuit dat de familie K geen overtredingen (meer) pleegt. Dan is geen handhavingsbesluit meer nodig, aldus verweerder.
6. In beroep heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat de door hem bij het verzoek bedoelde overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 niet alleen ziet op het voeren van de duiven, maar ook op het nalaten in voldoende mate handelingen te verrichten die leiden tot opheffing van de overlast gevende situatie. De familie K is volgens eiser in het kader van artikel 7.22 van het Bouwbesluit ook verplicht om de overlast veroorzakende duiven te vangen. Eiser heeft voorts gesteld dat sprake is van een herhaalde overtreding, omdat de overlast al speelt sinds 2013, en dat daarom toepassing kan en moet worden gegeven aan artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), ook als na het handhavingsverzoek geen overtreding meer wordt geconstateerd. De overlast leent zich volgens eiser ook niet voor een momentopname. Er zullen zich overtredingen blijven voordoen en dan er dient gehandhaafd te worden om herhaling van de overtreding te voorkomen. Daarbij voert eiser aan dat het aantal duiven inmiddels weer toeneemt. Dit had verweerder volgens eiser bij zijn oordeelvorming moeten betrekken.
7. Verweerder heeft in zijn verweerschrift herhaalt, dat er van overtreding van een voorschrift geen sprake (meer) is en dat het, gelet op de bereidwillige opstelling en toezeggingen die door de familie K zijn gedaan en het actief afvangen van duiven, niet aannemelijk is dat de familie K dezelfde overtreding(en) zal begaan. Verweerder heeft voorts gesteld dat geen overtredingen (meer) zijn geconstateerd, ook niet bij een controle uitgevoerd op 29 augustus 2019. Er werd en wordt volgens verweerder dus voldaan aan het Bouwbesluit 2012. Van een overtreding waartegen handhavend kan en moet worden opgetreden is dus geen sprake.
8. Artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 luidt, voor zover van belang, als volgt.
Onverminderd het bij of krachtens dit besluit of de Wet milieubeheer bepaalde is het verboden in, op of aan een bouwwerk of op een open erf of terrein voorwerpen of stoffen te plaatsen, te werpen of te hebben, handelingen te verrichten of na te laten of werktuigen te gebruiken, waardoor:
(…)
c. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze stank, stof of vocht of irriterend materiaal wordt verspreid of overlast wordt veroorzaakt door geluid en trilling, elektrische trilling daaronder begrepen, of door schadelijk of hinderlijk gedierte, dan wel door verontreiniging van het bouwwerk, open erf of terrein (…).
9.1
Anders dan verweerder lijkt te betogen, heeft de familie K. eerder, kennelijk ook al in 2013, maar in elk geval in 2018, op grote schaal duiven gevoerd. Voor die conclusie vindt de rechtbank steun in de verklaring van de buurtregisseur, die bevestigt dat sprake was van het voeren van de duiven door met name mevrouw K. Daardoor is stank en hinderlijke stof of irriterend materiaal verspreid met (ernstige) overlast voor omwonenden.
Het op deze wijze voeren van duiven door de familie K kan, gelet op de overlast die de uitwerpselen van de duiven veroorzaken, als overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 worden aangemerkt.
9.2
Uit de overgelegde bewijs(stukken) blijkt echter niet dat de familie K ten tijde van het primaire besluit, na de interventie van de buurtregisseur, nog duiven heeft gevoerd of de aanwezigheid van duiven heeft bevorderd of in stand gehouden. Integendeel, uit de verslaglegging van de door de buurtregisseur uitgevoerde controles volgt dat de familie K de duiven niet meer heeft gevoerd en dat de familie K actief heeft meegewerkt aan het reduceren van het aantal duiven tot een, naar het zich laat aanzien, aanvaardbaar niveau. Eisers hebben deze bevindingen van de buurtregisseur wel betwist, maar hebben niet aannemelijk gemaakt dat de duiven na die interventie van de buurtregisseur nog door de familie K zijn gevoerd, noch aannemelijk gemaakt dat de familie K niet actief zou hebben meegewerkt aan het verminderen van het aantal duiven. Ook is niet aannemelijk geworden dat het aantal duiven niet is teruggebracht tot een aanvaardbaar niveau. De overgelegde foto’s van na het primaire besluit waarop een tiental duiven op een dak te zien is, zijn voor een andere beoordeling onvoldoende.  De rechtbank gaat er daarom van uit dat de familie K artikel 7.22 van het Bouwbesluit niet meer heeft overtreden na indiening van het verzoek tot handhaving door eiser en de interventie door de buurtregisseur. Ten tijde van het primaire besluit was daarom van voortduren van de overtreding geen sprake meer. Van handhaving om een einde te maken aan een bestaande illegale situatie kan dan geen sprake meer zijn.
9.3
De eerst in beroep door eiser aangevoerde omstandigheden maken dat oordeel niet anders. In beroep heeft hij aangevoerd, dat er ook sprake was van een overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 omdat de familie K naliet (voldoende) actief (mee) te werken aan het verminderen van het aantal (overlast veroorzakende) duiven op en in de directe nabijheid van hun perceel. Nog daargelaten dat die stelling niet is onderbouwd, blijft die buiten de beoordeling omdat eiser die stelling niet aan zijn verzoek om handhaving of aan zijn bezwaar ten grondslag heeft gelegd, zodat verweerder daar in het bestreden besluit geen rekening mee heeft kunnen houden.
10.1
Dat de overtreding wel al was beëindigd, laat echter onverlet dat het instrument van handhavend optreden, gelet op artikel 5:5, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zoals eiser terecht heeft gesteld, ook kan worden ingezet als herstelsanctie om herhaling te voorkomen.
10.2
De beantwoording van de vraag of verweerder bevoegd is in het kader van handhaving een herstelsanctie te nemen om herhaling te voorkomen, is afhankelijk van de vraag of er ten tijde van het nemen van het primaire en bestreden besluit nog een gegronde vrees bestaat voor herhaling. (Zie in dit verband de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 december 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU8881) en 24 juni 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1955) en de Conclusie van advocaat-generaal Wattel van 11 maart 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:738), met name paragraaf 7). De beoordeling of sprake is van dat recidivegevaar ligt in de eerste plaats bij verweerder. Daarbij komt verweerder een zekere beoordelingsruimte toe, die de rechtbank niet anders dan enigszins terughoudend kan toetsen.
10.3
De rechtbank gaat er met verweerder van uit dat de familie K de duiven na het verzoek om handhaving en de interventie van de buurtregisseur daadwerkelijk niet meer heeft gevoerd en dat het aantal duiven ter plaatse door de actieve medewerking van de familie K is gedaald, zodanig, dat in ieder geval niet meer kan worden gesproken van overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012. Daarbij gaat de rechtbank er van uit dat de familie K, zoals door verweerder onweersproken is gesteld, heeft beloofd de duiven niet meer te zullen voeren en dat verweerder, althans de buurtregisseur, daarop zal blijven toezien. Dat verweerder zich gelet hierop op het standpunt stelt dat er geen sprake (meer) is van een gegronde vrees voor herhaling van door duiven veroorzaakte overlast, komt de rechtbank niet onredelijk voor.
10.4
Omdat verweerder er van uit mocht gaan dat geen sprake is van een gegronde vrees voor herhaling, heeft verweerder het handhavingsverzoek terecht afgewezen.
11. Het beroep is daarom ongegrond.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat dan geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 8 april 2010 door mr. R.H.M. Bruin, rechter, in aanwezigheid van mr. E. Degen, griffier.
Als gevolg van maatregelen die zijn getroffen naar aanleiding van het covid-19virus is deze uitspraak niet in het openbaar uitgesproken. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken. De uitspraak wordt wel gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.
griffier 					rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.