ECLI:NL:GHSHE:2020:1405
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 23 april 2020
Zaaknummer	: 200.274.624/01
Rekestnummer 1e aanleg: C/01/355120/FT RK 20/72
Insolventienummer	: [insolventienummer]
in de zaak in hoger beroep van:
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. J.J. Dingemans te ’s-Hertogenbosch,
tegen
mr. [NAAM]q.q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[de vennootschap 2] ,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: mr. [NAAM][de vennootschap 2] ,
advocaat: mr. J.J.L. Van Beijsterveldt te ‘s-Hertogenbosch.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 18 februari 2020, waarbij [appellante] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. R. van den Berg Jeths als curator.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 februari 2020, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen en daarmee – zo begrijpt het hof – het inleidende verzoek alsnog af te wijzen.
2.2.
Mr. [NAAM]q.q. heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie op 3 april 2020.
2.3.
In verband met het Corona-virus, hebben alle belanghebbenden op voorhand via een e-mailbericht en/of via een telefonische mededeling aan de griffier ingestemd met een schriftelijke afdoening van deze zaak, waarvoor aanvankelijk een mondelinge behandeling was gepland op 8 april 2020.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 18 februari 2020 (productie 3 van de bij indieningsformulier van 1 april 2020 ingediende stukken);
- een brief d.d. 30 maart 2020 met als bijlage het faillissementsverslag, van de curator;
- een indieningsformulier van 1 april 2020 met bijlagen (producties 3 en 4), ingediend namens [appellante] .
2.5.
Naar aanleiding van het ontvangen van het appelverweerschrift en van de brief met als bijlage het faillissementsverslag, heeft de griffier van het hof per e-mailbericht van 9 april 2020 aan mr. [NAAM], de advocaat [NAAM][appellante] , de gelegenheid gegeven om schriftelijk te reageren op dit appelverweerschrift en de brief met bijlage van de curator. De advocaat [appellante] heeft hiervan geen gebruik gemaakt, zoals geconstateerd door de griffier van het hof per e-mailbericht aan alle betrokkenen van 15 april 2020. Alle betrokkenen is vervolgens in hetzelfde e-mailbericht de uitspraakdatum van 23 april 2020 medegedeeld.
Mr. [NAAM]eveneens 15 april 2020 vervolgens  het volgende laten weten: “Helaas heb ik van de betrokkenen dezerzijds geen nadere input/stukken ontvangen.”
2.6.
Het hof zal deze zaak thans op de stukken afdoen.
3
De beoordeling
3.1.
Het faillissement van [appellante] is aangevraagd door mr. [NAAM]q.q., curator in het faillissement van zusterbedrijf [de vennootschap 2] . Mr. [NAAM][de vennootschap 2] een vordering heeft op haar zustervennootschap [appellante] van in hoofdsom
€ 367.146,69. Deze vordering komt voort uit de rekening-courantverhouding tussen beide vennootschappen en blijkt uit de mutaties van de grootboekrekening.
De vordering is, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. [appellante] zou ook andere schuldeisers onbetaald laten.
Namens [appellante] is verweer gevoerd, onder meer inhoudende dat een deel van de vordering via verrekening kan worden voldaan . Het faillissement van [appellante] is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.
3.2.
[appellante] stelt in zijn beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. Een derde zal de vordering van mr. [NAAM][de vennootschap 2] voldoen. Deze vordering zal derhalve ten tijde van de mondelinge behandeling van het hoger beroep niet meer bestaan. Indien en voor zover er zal zijn gebleken dat er andere schuldeisers met een opeisbare vordering zich hebben aangemeld bij de curator, dan zal hun schuld worden voldaan of een betalingsregeling worden getroffen. Mr. [NAAM]tonen dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers.
Na voldoening van de vordering van [de vennootschap 2] en het treffen van regelingen met eventuele schuldeisers, zal er geen sprake meer zijn van een toestand van te hebben opgehouden te betalen en kan het faillissement vernietigd worden.
Uit het proces-verbaal in eerste aanleg valt af te leiden dat de bestuurders van [appellante] bezig zijn om via een tussenpersoon financiering uit de Verenigde Staten aan te trekken teneinde een project in Kameroen te gaan uitvoeren. Ten aanzien hiervan is door mr. [NAAM]overgelegd (productie 4 bij indieningsformulier 1 april 2020).
3.3.
Namens mr. [NAAM]q.q. is in het appelverweerschrift – zakelijk weergegeven – het volgende gesteld. Gefailleerde zustervennootschap [de vennootschap 2] heeft uit hoofde van een tussen [de vennootschap 2] en [appellante] bestaande rekening courantverhouding opeisbaar te vorderen een bedrag van
€ 367.146,69. Namens [appellante] is betoogd dat gedurende het hoger beroep de hoofdsom zal worden voldaan door een derde en dat er voor andere schuldeisers een regeling zou worden getroffen. De hoofdsom is niet voldaan.
Anders dan namens [appellante] is gesteld, is er wel degelijk sprake van pluraliteit van schuldeisers, zoals blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg. Dat de identiteit van die schuldeisers onbekend is, is niet van belang. Daarnaast heeft Poorthuis q.q. in het appelverweerschrift concreet een aantal schuldeisers genoemd, waaronder de Rabobank (€ 520.658,86) en [schuldeiser] .
3.4.
De curator heeft in zijn brief d.d. 30 maart 2020 en bijgevoegd faillissementsverslag d.d. 18 maart 2020 – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven. Mr. [NAAM]. Daarnaast heeft de Belastingdienst een vordering van € 354,- en de Rabobank een vordering van € 520.658,86 ingediend.
De curator is niet gebleken dat er zekerheid is gesteld ter delging van de vorderingen van deze crediteuren dan wel dat er met de schuldeisers regelingen zijn getroffen. Voor de faillissementskosten (van meer dan € 13.000,=) is door [appellante] geen voorziening getroffen.
Het inzicht in de financiële positie van [appellante] is zeer beperkt: slechts de jaarrekening over 2017 en de in- en verkoopfacturen over 2018 en 2019 zijn beschikbaar.
De bestuurders van [appellante] hebben aan mr. [NAAM]een bedrag van ruim € 19.000.000,- ontvangen zou worden uit de Verenigde Staten. Door problemen in de Verenigde Staten – de impeachmentprocedure en het Corona-virus – is dit bedrag nog niet ontvangen. De bestuurders hebben een aantal stukken/e-mails toegezonden die zij van hun tussenpersoon hebben ontvangen en waaruit zou moeten blijken dat de financieringsaanvraag is aangevraagd. Het geld is nodig voor de uitvoering van een project in Kameroen. De inhoud van deze teksten en de spelfouten/het gebrekkige Engels doen vermoeden dat de bestuurders van [appellante] in een oplichtingstruuk (‘scam’) zijn getrapt.
De curator concludeert – gegeven dat niet is gebleken dat er regelingen zijn getroffen met de crediteuren dan wel een bedrag ter zekerheid is gesteld – dat [appellante] lijkt te verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. De curator kan daarom niet positief adviseren ten aanzien van het ingestelde beroep tegen de faillietverklaring.
3.5.
Het hof overweegt het volgende.
3.5.1.
Het beroep van [appellante] berust – zie onderdelen 3 en 4 van het beroepschrift – in de kern op de stelling dat ten tijde van het behandelen van het hoger beroep de vordering van de aanvrager van het faillissement - welke in ieder geval tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg al tot ongeveer een bedrag van € 300.000,= is erkend - zal zijn voldaan.
Zulks is evenwel heden niet het geval.
Tevens is door [appellante] aangevoerd dat met betrekking tot overige crediteuren sprake zal zijn van of betaling of een getroffen betalingsregeling.
Ook daarvan is heden evenmin gebleken. Uit het verslag van de curator blijkt in ieder geval van twee andere crediteuren (Rabobank en fiscus), waarbij de vordering van Rabobank zeer fors is, en daarnaast heeft de aanvrager in hoger beroep het bestaan van een derde crediteur voldoende aannemelijk gemaakt. Dit alles heeft [appellante] niet althans onvoldoende weersproken
3.5.2.
Evenmin is gebleken van een reëel vooruitzicht dat [appellante] op korte althans afzienbare termijn in staat zal zijn tot betaling van de vordering van aanvrager.
[appellante] heeft zich in dat verband beroepen op de door haar verwachte betalingen uit de Verenigde Staten, en wel vanwege een aan haar toegekend project in Kameroen. [appellante] heeft in dat verband enkele mailberichten overgelegd van haar tussenpersoon van eind vorig jaar en eind vorige maand, alsook een kopie van een certificaat.
De mails betreffen ingeplakte onderdelen van mails van derden, zonder dat duidelijk wordt waar betreffende derden werkzaam zijn en zonder dat duidelijk wordt namens wie zij bevoegdelijk (zouden) kunnen optreden. Mailadressen van betreffende personen zijn niet zichtbaar in de overlegde kopieën.
De tekst van de mails blinkt voorts niet uit door correct taalgebruik (Engelse taal).
Los van de taalfouten (betreffende de Engelse taal) in het certificaat, hetgeen al ernstige twijfels oplevert aangaande de authenticiteit in de zin dat dit certificaat daadwerkelijk is afgegeven door het Ministerie van Justitie van Kameroen, blijkt uit het certificaat geenszins dat juist [appellante] op enige uitbetaling zal kunnen rekenen. Het certificaat verwijst naar een referentie maar op generlei wijze is zelfs maar aannemelijk gemaakt dat deze referentie iets van doen heeft met een namens [appellante] ingediend project.
Blijkbaar is er wel een dossier ter zake het project – zie de mail van [appellante] van 28 maart 2020 aan de curator - maar [appellante] beschikt daar klaarblijkelijk niet over. De in die mail beloofde bescheiden zijn evenmin overgelegd, in het bijzonder niet het bewijs van overboeking vanuit het Treasury Department van 19 miljoen euro. Dat een dergelijk bedrag zonder nadere voorwaarden en/of een contragarantie, afgedekt door een bankgarantie, aan [appellante] zal worden uitbetaald komt het hof in de gegeven omstandigheden uiterst ongeloofwaardig voor.
De curator heeft uitdrukkelijk aangegeven geen positief advies te kunnen geven, terwijl ook hij vraagtekens stelt bij de authenticiteit van de (beperkt beschikbare) stukken.
3.5.3.
In de gegeven omstandigheden moet de conclusie dan ook luiden dat de aanvrager bevoegd was (en is) het faillissement aan te vragen, dat er sprake is van pluraliteit en dat [appellante] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
Het ontbreken van enig vooruitzicht op betalingen door derden leidt er immers toe dat het hof concludeert dat [appellante] niet binnen redelijke termijn de gebleken schulden en de faillissementskosten, die in ieder geval voor haar rekening dienen te komen, kan betalen.
3.6.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen. Voor een kostenveroordeling in hoger beroep als door Poorthuis q.q. verzocht ziet het hof geen aanleiding.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, S.M.A.M. Venhuizen en T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2020.