ECLI:NL:RBOVE:2020:1236
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/233359 / HA ZA 19-258
Vonnis van 11 maart 2020
in de zaak van
[eiser]
, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
MEDIATE TECHNOLOGY EUROPE B.V.
,
kantoorhoudende te [plaats 3] ,
eiser, hierna te noemen de curator,
advocaat [NAAM]. H.G. Ruis te Meppel,
tegen
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RECOV. BEHEER B.V.,
gevestigd te Hardenberg, hierna te noemen Recov,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STECURE B.V.
,
gevestigd te Hardenberg, hierna te noemen SteCure,
3.
[gedaagde 3]
,
wonende te [plaats 1] , hierna te noemen [gedaagde 3] ,
gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen Recov c.s.,
advocaat [NAAM]. M.N. Stoop te Amsterdam.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 9 oktober 2019
het proces-verbaal van comparitie van 23 januari 2020 en de daarin genoemde processtukken.
1.2.
Hierna is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bij vonnis van deze rechtbank van 19 oktober 2017 is Mediate Technology Europe B.V. (hierna te noemen Mediate) op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van eiser tot curator.
2.2.
Mediate was importeur van medische apparatuur, afkomstig uit China, voornamelijk bestaande uit blaasvolume-scanapparatuur.
2.3.
Mediate was een 100% dochtervennootschap van de Chinese Chengdu Mediate Technology Ltd. (hierna te noemen CMT), die zich bezig houdt met de ontwikkeling en productie van medische echoapparatuur.
2.4.
Enig bestuurder van Mediate was de heer [A] .
2.5.
[A] is ook bestuurder van CMT en houdt (indirect, namelijk via Mediate Medical Limited Hong Kong (hierna te noemen Mediate HK)) 20,4% van de aandelen in CMT.
2.6.
SteCure was door CMT aangesteld als enig distributeur Benelux voor de door Mediate vanuit China geïmporteerde apparatuur. Hiertoe hebben zij een distributieovereenkomst gesloten. SteCure verrichtte ook diensten ten behoeve van CMT op basis van een managementovereenkomst.
2.7.
Recov, de stamrechtvennootschap van [gedaagde 3] , heeft aan Mediate een bedrijfsruimte te Steenwijk verhuurd.
2.8.
[gedaagde 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van Recov, die op haar beurt enig aandeelhouder van SteCure was. [gedaagde 3] was ook bestuurder van Stecure.
2.9.
[gedaagde 3] heeft op enig moment via Recov tegen betaling van ca. € 144.000,00 45% van de aandelen in Mediate HK verkregen. Daarmee hield Recov 22,95% van de aandelen in CMT.
2.10.
Recov heeft begin 2016 een lening van € 50.000,00 verstrekt aan Mediate. Ook heeft Recov op enig moment twee leningen van in totaal € 25.200,00 verstrekt aan [A] in privé.
2.11.
Medio 2016 is de heer [B] aangesteld als CFO van CMT en Mediate.
2.12.
[C] verrichtte via zijn eenmanszaak alle logistieke, administratieve en (onderhouds-)servicetaken van Mediate. Hij huurde van Recov ten behoeve van die eenmanszaak bedrijfsruimte in hetzelfde bedrijfsgebouw als Mediate.
2.13.
Eind november 2016 is een grote hoeveelheid voorraden en een hoeveelheid inventaris die aan Mediate toebehoorden en aanwezig waren in de door Mediate van Recov gehuurde bedrijfsruimte, door [gedaagde 3] naar een ander magazijn in het betreffende bedrijfspand verplaatst.
2.14.
Op 29 november 2016 heeft [gedaagde 3] [A] en [B] een e-mail gestuurd die als volgt luidt:
“Op basis van de e-mail correspondentie van de afgelopen tijd en de grote zorgen die ik me maak aangaande de ontwikkelingen en de evt. gevolgen voor Mediate, Recov.Beheer B.V., SteCure B.V. en mij persoonlijk heb ik moeten besluiten om een harde wake up call richting de organisatie te doen.
Bij deze eis ik namens Recov.Beheer B.V. met onmiddellijke ingang de nog te betalen rente over de lening van Euro 50000,00 en het geleende bedrag van Euro 50000,00 van Mediate Technology Europe B.V. op. Ook wens ik per direct van Mediate Technology Europe B.V. de nog te betalen huur inclusief nog te betalen voorschotten m.b.t. huur pand [adres] [plaats 2] te ontvangen.
Om onnodige negatieve publiciteit en kosten voor Mediate Technology Europe B.V. en [A] te voorkomen heb ik besloten (nog) geen beslag te laten leggen, wel heb ik de nodige zaken veilig opgeborgen.”
2.15.
Op 1 december 2016 heeft [B] [gedaagde 3] een e-mail gestuurd waarin vermeld staat:
“Met de mutaties van de laatste dagen is het verstandig zsm inzicht te verschaffen in de te verrekenen bedragen. Daartoe heb ik de nota bijgevoegd van de producten door jou opgehaald deze week. Daarnaast heb ik bijgevoegd een overzicht van allerlei te verrekenen zaken.”
2.16.
Als reactie op deze e-mail heeft [gedaagde 3] op 2 december 2016 een e-mail gestuurd waarin onder meer vermeld staat:
“Dag [B] , wanneer heeft SteCure B.V. deze order dan gedaan?
Ik heb namens Recov.Beheer B.V. een aantal zaken opgeborgen (…), die zodra er goede afspraken zijn gemaakt over hoe we de problematiek op gaan lossen, weer volledig beschikbaar zijn voor Mediate. Voor (acute) situaties is dat min of meer per direct mogelijk, dus daar hoef je geen zorgen over te hebben.
(…)”
2.17.
In een e-mail van [C] aan Mediate van 9 december 2016, die onder meer ziet op openstaande facturen, staat voor zover relevant:
“(…) [gedaagde 3] heeft me gezegd dat het dit niet allemaal waard is. In overleg met hem heb ik dus ook voldaan aan je sommatie, de spullen liggen weer in het magazijn.
Ik wil je wel vragen om niet tijdens kantooruren te komen want ik heb even geen behoefte om jou of [B] te ontmoeten. Ik voel me behoorlijk slecht behandeld door jullie en krijg er ook lichamelijk klachten van. (…)”
2.18.
Op 9 december 2016 heeft [gedaagde 3] , althans [C] met instemming van [gedaagde 3] , de sloten van de door Mediate van Recov gehuurde bedrijfsruimte vervangen.
2.19.
Mediate heeft SteCure naar aanleiding van het voornoemde “opbergen” van haar voorraden twee facturen d.d. 1 en 13 december 2016 gestuurd voor een totaalbedrag van
€ 124.642,10.
Op enig moment heeft Mediate SteCure ter zake van deze facturen twee creditfacturen gestuurd.
2.20.
In een e-mail van 15 december 2016 van [gedaagde 3] aan [A] en [B] staat onder meer het volgende vermeld:
“(…) Ik heb getracht de geesten rijp te maken voor een in mijn ogen noodzakelijke en te realiseren oplossing voor een acuut probleem en wellicht daarmee een basis te vormen voor een meer constructief overleg in de nabije toekomst. (…) Maar op basis van allerlei bewijzen kan ik jullie beiden verzekeren dat ik met alle middelen en energie die me tot beschikking staan al het nodige zal doen om jullie zowel zakelijk als prive (figuurlijk) door het kleinste gaatje te trekken wat ik maar kan vinden. (…) Niemand gaat ongestraft met mijn geld aan de haal. (…) Ik zal de evt. kosten hoe dan ook op jullie gaan verhalen, dus in die zin maakt het niet uit als er maar nog (voldoende) geld bij jullie te halen valt. Daar twijfel ik ook ernstig aan, want ik denk dat Mediate nagenoeg op omvallen staat, en Jaap prive zal w.s. niet veel beter zijn. (…) Okay, en dan nu de oplossing: SteCure B.V. is spullen en diensten nodig die niet in haar bezit zijn. Jullie hebben weliswaar diverse (lachwekkende) pogingen gedaan om de door Recov.Beheer B.V. in veiligheid gebrachte goederen te beschouwen als een order van SteCure B.V. maar dat is niet het geval. (…)
Welnu, Recov.Beheer B.V. zal zoals eerder ook al aangegeven meewerken om de benodigde door haar in veiligheid gebrachte goederen ter beschikking stellen aan Mediate Technology Europe B.V. om daarmee problemen voor eindgebruikers/SteCure B.V. op te lossen cq te voorkomen.
(…)”
2.21.
Mediate heeft half december 2016 bij de politie aangifte gedaan van diefstal c.q. verduistering.
2.22.
Een e-mail van 18 december 2016 van [A] aan [gedaagde 3] luidt – voor zover relevant – als volgt:
“(…) Vooralsnog is onze commerciële voorraad gekocht (borg uitgeoefend vanuit een bezitloos pandrecht, zonder registratie).
(…)
De verkoopwaarde van de commerciële voorraad ligt vast in je D.A. en het overzicht tot de verrekening met openstaande vorderingen en lening is je verstrekt.
(…)”
2.23.
In de periode van december 2016 tot en met medio juli 2017 hebben partijen overleg gevoerd om tot een oplossing van hun geschilpunten te komen.
2.24.
Op 10 juli 2017 hebben Recov c.s., Mediate, CMT, Mediate HK en [A] een ‘Memorandum Of Understanding’ opgesteld (hierna te noemen MOU), die is getekend door de heren [A] , [B] en [gedaagde 3] . Voor zover relevant, staat hierin het volgende vermeld:
“				Doelstelling
In dit Memorandum of Understanding willen “Partijen” afspraken vastleggen die de basis vormen voor de volgende (nieuwe) contracten en financiële afwikkelingen:
 Voorraad
Financiele afwikkeling van de voorraad (Lijst [C] nov. 2016) welke in bezit is van “SteCure”.
Financiële afwikkeling (verrekening) van alle vorderingen die “SteCure” heeft op MTE & CMT
Retourname van producten uit de “SteCure” voorraad door CMT en/of MTE
(…)
Uitgangposities
(…)
 “ “CMT” en “SteCure” hebben een overeenkomst m.b.t. het behouden van voorraad door “SteCure” voor een bedrag van € 88.500,00 (…). Met dit bedrag komt de totale vordering van “SteCure” op “CMT & MTE” te vervallen.
Algemeen
Afspraken zijn alleen geldig indien ze als geheel, getekend zijn.
De afspraken moeten voor en door de betrokkenen zowel juridisch/fiscaal en administratief nog getoetst worden. (…)
Voorraad (Stock)
(…)
Lijst behouden voorraad uit totaal
(…)
€ 40.580,00 Totaal
Aanvullen met BVS Pro instrumenten voor € 32.560,50 excl. BTW - € 657,50 = € 31.903,00
(…)
“MTE” zal
het restant
aan voorraad retour krijgen van “SteCure”. (conform november 2016 lijst [C] ). Na ondertekening door alle partijen kan de genoemde voorraad worden afgehaald worden aan de Korte Venen 2 te Steenwijk. (…)
Aandelen Mediate Medical Ltd.
Basis afspraken:
“SteCure”retourneert
haar betaalde en niet betaalde aandelen zijnde 45%
in Mediate Medical Ltd. Hong Kong aan “MM-HK
(...)”
2.25.
In een e-mail van [B] aan [gedaagde 3] d.d. 9 september 2017 staat onder meer het volgende vermeld:
“Ik wil je nog een keer vriendelijk verzoeken te conformeren aan het overeen gekomen Memorandum en de formulieren uit Hong Kong te tekenen, dit voor a.s. maandagmiddag 13.00uur. Gebeurt dit niet gaan we over tot uitvoering van plan B, dat betekent dat we alsnog de ingevulde papieren voor de aanvraag van het faillissement van Mediate Technology Europe B.V. gaan indienen. (…)”
2.26.
Op enig moment heeft CMT de distributieovereenkomst en de managementovereenkomst met SteCure beëindigd.
2.27.
In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Mediate van 6 september 2017, waarbij tot aanvraag van eigen faillissement is besloten, staat onder meer vermeld:
“(…)
Eis van Recov.Beheer voor 4% extra aandelen tgv late betaling
- De interpretatie die [gedaagde 3] geeft aan de uitvoering van het MoU is onterecht.
- Recov.Beheer wil een extra “bonus” verkrijgen door een situatie te creëren die onze onderhandelingen met de nieuwe aandeelhouders zal vertragen cq. frustreren.
- Alle leden delen deze mening. Het advies van de advocaat [NAAM].
- We volgen het strategisch besluit van de moeder maatschappij en aandeelhouders en gaan niet accoord met de eisen van Recov.Beheer.
- Mediate Technology Europe is door deze situatie vleugel lam gemaakt en kan geen nieuwe verplichtingen aangaan. Er zal dien ten gevolge failliet verklaring worden aangevraagd.”
2.28.
In het verweerschrift in een door Recov c.s. tegen (onder meer) Mediate aangespannen arbitrageprocedure staat over de oorzaak van het faillissement van Mediate onder meer het volgende vermeld:
“Het niet kunnen verrekenen van de vordering op Stecure
is de oorzaak
dat MTE tot eigen faillissement aanvraag moest overgaan.”
2.29.
Per brief van 3 januari 2018 heeft de curator de MOU buitengerechtelijk vernietigd.
2.30.
Op 18 januari 2018 heeft Recov haar aandelen in Mediate HK overgedragen aan Mediate HK. [gedaagde 3] is nog altijd in discussie met [A] en [B] over de betaling van de vergoeding voor die aandelen.
2.31.
SteCure is met ingang van 1 december 2018 ontbonden.
2.32.
Op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding waren in het faillissement van Mediate schuldvorderingen ingediend tot een bedrag van € 124.315,40. Van dit bedrag ziet € 85.334,60 op door de persoonlijke holdings van [A] en [B] ingediende vorderingen ter zake van management fee.
3
Het geschil
3.1.
De curator vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Recov c.s. hoofdelijk te veroordelen tot primair betaling van een bedrag van € 96.458,30, vermeerderd met de wettelijke rente over € 94.735,95 vanaf 19 januari 2018 en over € 1.722,35 vanaf de dag van dagvaarding, althans subsidiair bij wege van voorschot het bedrag van € 41.327,84, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 januari 2018, althans vanaf de dag van dagvaarding en vermeerderd met de schade welke Mediate ten gevolge van de handelwijze van Recov c.s. daarenboven nog hebben geleden en/of nog mochten lijden, zoals nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en Recov c.s. zowel primair als subsidiair hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van de tenuitvoerlegging daaronder begrepen.
Meer subsidiair vordert de curator:
a. Voor recht te verklaren dat Recov c.s. onrechtmatig jegens de curator q.q. hebben gehandeld (kort samengevat, door op of omstreeks 9 december 2016 de gehele voorraad van Mediate te verduisteren, althans feitelijk onder zich te houden en te weigeren deze voorraad of delen daarvan wederom aan Mediate ter beschikking te stellen, doch integendeel de feitelijke macht over deze voorraad aan te wenden ter verbetering van hun onderhandelingspositie tegenover Mediate en/of om te bewerkstelligen dat hun geldvorderingen op Mediate en/of op derden bij voorrang boven die van andere schuldeisers zouden worden voldaan);
b. Recov c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan de curator q.q. te betalen het volledige passief van het faillissement, althans de schade die de curator q.q. heeft geleden en/of nog zal lijden ten gevolge van het hiervoor onder a bedoelde onrechtmatig handelen, zulks als door de rechtbank in goede justitie te begroten althans zoals nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;
c. Recov c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van de tenuitvoerlegging daaronder begrepen.
3.2.
De curator legt – samengevat – aan deze vorderingen het navolgende ten grondslag. Recov c.s. hebben onrechtmatig gehandeld door de voorraad van Mediate onder zich te nemen, de sloten van de door Mediate gehuurde bedrijfsruimte te vervangen en haar geen toegang meer te verlenen tot de bedrijfsruimte en tot haar eigen voorraad, en deze verder te verhandelen. Recov c.s. wisten, althans hadden moeten weten dat aldus de overige schuldeisers van Mediate zouden worden benadeeld. Ook hebben Recov c.s. onrechtmatig gehandeld door hun aldus verkregen machtspositie te misbruiken door Mediate te trachten tot een schikking te dwingen, waarbij Mediate de voorraad ter waarde van zo’n
€ 126.642,10 – bedoeld zal zijn € 124.642,10 – zou afstaan ter verrekening met bedragen die Recov c.s. mogelijk van derden tegoed zouden hebben, terwijl Recov c.s. van Mediate zelf hooguit zo’n € 54.841,61 te vorderen hadden en niet over zakelijke zekerheidsrechten beschikten. Recov c.s. hebben aldus welbewust de algehele bedrijfsvoering van Mediate onmogelijk gemaakt, in ieder geval tot het moment van ondertekening van de MOU, maar ook nadien nog door te blijven weigeren de verduisterde voorraad vrij te geven. Daarbij waren Recov c.s. zich bewust van de ernstige gevolgen die hun handelwijze voor Mediate zou hebben. Dit gehele complex van handelen dient als een onrechtmatige daad te worden beschouwd, gepleegd door Recov c.s. in groepsverband, welke hen alle drie hoofdelijk tot vergoeding van de daaruit voortgevloeide schade verplicht.
De MOU is geen bindende schikkingsovereenkomst, maar slechts een intentieverklaring. Indien door ondertekening van de MOU toch een schikkingsovereenkomst tot stand is gekomen, dan is deze vernietigbaar op grond van misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 4 BW). Recov c.s. hebben zich langs onrechtmatige weg namelijk een feitelijke dwangpositie verschaft en Mediate gedwongen een schikking te treffen die zij onder normale omstandigheden niet zou hebben getroffen.
Aangezien Recov c.s. bij het ondertekenen van de MOU hebben geweten of moeten hebben geweten dat dientengevolge de schuldeisers van Mediate zouden worden benadeeld, is de MOU ook ingevolge het bepaalde in artikel 42 lid 2 Fw vernietigbaar.
3.3.
Recov c.s. voeren – samengevat – het navolgende verweer. Er is geen sprake geweest van onrechtmatig handelen door Recov c.s. en de curator heeft ook niet voldaan aan zijn stelplicht op dit punt. De voorraden van Mediate zijn slechts tijdelijk veilig gesteld, met geen ander doel dan het geven van een “wake up call”. [gedaagde 3] , die grote financiële belangen had in Mediate, maakte zich als gevolg van een hoog oplopend conflict tussen hem en [A] namelijk ernstig zorgen over de gang van zaken en de toekomst van Mediate, alsmede over zijn eigen financiële toekomst en wilde een doorbraak forceren, teneinde in constructief overleg te raken over een oplossing voor de ontstane problemen. Recov c.s. hebben met hun handelwijze dan ook niet de intentie gehad schuldeisers te benadelen, terwijl Mediate zich niet tegen de handelwijze van Recov c.s. heeft verzet en deze heeft beschouwd als een zakelijke transactie.
Het vervangen van de sloten van het bedrijfspand had niets te maken met voorgaande problematiek, maar is geschied in verband met een geschil tussen Mediate en [C] , welke laatste zich door Mediate onder druk gezet voelde met gezondheidsklachten tot gevolg.
De bedrijfsvoering van Mediate is door de gebeurtenissen niet in gevaar gebracht en de gebeurtenissen hebben dan ook niet tot het faillissement van Mediate geleid. Het faillissement is het gevolg geweest van een strategisch besluit van het bestuur van Mediate om druk uit te oefenen op [gedaagde 3] zodat hij zijn aandelen in Mediate HK zou terug leveren. Het was – zoals blijkt uit de hiervoor onder 2.20 geciteerde e-mail van 15 december 2016 – ook niet de bedoeling van [gedaagde 3] om de bedrijfsvoering van Mediate in gevaar te brengen, hetgeen logisch is, gezien de grote belangen van [gedaagde 3] in Mediate. Van een machtspositie aan de zijde van Recov c.s. was geen sprake, laat staan van misbruik daarvan, en de getroffen schikking was geenszins ongunstig voor Mediate. Recov c.s. hebben ook niet geweigerd de ‘verduisterde’ voorraden te retourneren. Uiteindelijk zijn tussen partijen finale afspraken gemaakt door middel van de MOU, die bedoeld is als een bindende overeenkomst, en is de kwestie afgedaan. Deze MOU is niet vatbaar voor vernietiging op basis van misbruik van omstandigheden. Nu geen sprake is geweest van (wetenschap van) benadeling van schuldeisers, kan de MOU evenmin vernietigd worden op grond van artikel 42 lid 2 Fw.
Als gevolg van het beweerdelijk onrechtmatig handelen is geen schade ontstaan en voor zover dat toch het geval is, dient die schade te worden verrekend met de tegenvorderingen die Recov c.s. op Mediate hebben.
Indien Recov c.s. worden veroordeeld tot enige betalingsverplichting, dan dient hieraan de voorwaarde te worden verbonden van zekerheidsstelling door de curator.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De curator spreekt Recov c.s. hoofdelijk aan tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen. Volgens de curator zouden Recov c.s. veroordeeld moeten worden tot vergoeding van het algehele passief in het faillissement van Mediate. Uit praktische overwegingen heeft de curator zijn (primaire) vordering echter beperkt tot een deel – namelijk € 94.735,95 – van het passief.
4.2.
De vorderingen van de curator kunnen naar het oordeel van de rechtbank worden beschouwd als vorderingen als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1983 (Peeters q.q./Gatzen, NJ 1983/579). In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat een  faillissementscurator in het kader van zijn taak de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen, onder omstandigheden een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad kan instellen jegens een derde die bij de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers is betrokken. Indien de curator een dergelijke vordering instelt, zal hij voldoende feiten en omstandigheden dienen te stellen die tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde met als gevolg dat die gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld (HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:201).
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat Recov c.s. hun handelen ter zake van de voorraden van Mediate bagatelliseren, door te stellen dat deze voorraden slechts tijdelijk bij wijze van “wake up call” zijn “veilig gesteld”. Aan de curator kan worden toegegeven dat dit handelen heeft te gelden als een vorm van eigenhandige beslaglegging, hetgeen in beginsel als onrechtmatig kan worden aangemerkt. De vraag is echter of het betreffende handelen in de gegeven omstandigheden van voldoende gewicht moet worden geacht om de vorderingen van de curator te dragen op de daarvoor door hem aangevoerde grondslagen. De rechtbank is van oordeel dat dat niet het geval is en overweegt daartoe het volgende.
4.4.
In de tussen Recov en Mediate gesloten overeenkomst van geldlening, op grond waarvan Recov een lening van € 50.000,- heeft verstrekt aan Mediate, staat vermeld dat die lening op 28 maart 2016 geheel zal worden afgelost. Gelet hierop en op de door de curator erkende huurvordering van Recov op Mediate, staat vast dat Recov eind november 2016 een substantiële vordering op Mediate had. Ook staat vast dat Recov c.s., Mediate, CMT, Mediate HK en [A] op 10 juli 2017 een ‘Memorandum of Understanding’ (MOU) hebben getekend, waarin onder meer de financiële afwikkeling van de voorraden van Mediate is opgenomen. Deze MOU is getekend door zowel [gedaagde 3] , als door [A] en [B] . Deze laatste twee zijn niet alleen respectievelijk de statutair bestuurder en de CFO van Mediate, maar zijn blijkens de door de curator overgelegde crediteurenlijst tevens veruit de twee grootste schuldeisers in het faillissement van Mediate. Overigens plaatsen Recov c.s. naar het oordeel van de rechtbank terecht vraagtekens bij de betreffende vorderingen van [A] en [B] , waarvan enige onderbouwing ontbreekt.
4.5.
De curator stelt zich op het standpunt dat de MOU geen bindende schikkingsovereenkomst, maar slechts een intentieverklaring is en dat om die reden daarop geen acht dient te worden geslagen. Voor het geval de MOU wel als overeenkomst moet worden aangemerkt, beroept de curator zich op de vernietiging daarvan op grond van artikel 3:44 BW en/of artikel 42 lid 2 Fw. De rechtbank is echter van oordeel dat, wat er zij van de precieze status van de MOU, de intentie die eruit spreekt reeds doorslaggevend is. Van belang is namelijk dat uit de MOU kan worden afgeleid dat het de intentie was van [A] en [B] om de vorderingen van Recov (c.s.) te voldoen, waarbij de afspraak was dat Recov c.s. een deel van de “verduisterde” voorraden zou behouden. Met het ondertekenen van de MOU is het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad – gebaseerd op de “verduistering” – naar het oordeel van de rechtbank dan ook een gepasseerd station geworden. Alleen al om die reden dienen de vorderingen van de curator die op dat onrechtmatige handelen zijn gegrond, te worden afgewezen.
4.6.
Hier komt bij dat het nog maar zeer de vraag is of sprake is van een causaal verband tussen de door de curator gestelde schade en het handelen van Recov c.s. ten aanzien van de voorraden van Mediate. De hiervoor onder 2.27 geciteerde notulen en het onder 2.28 geciteerde verweerschrift lijken namelijk niet in die richting te wijzen. De rechtbank ziet in ieder geval geen aanleiding mee te gaan in het betoog van de curator dat Recov, althans [gedaagde 3] , met het “verduisteren” van de voorraden de bedoeling heeft gehad de schuldeisers van Mediate te benadelen. Weliswaar staat in de hiervoor onder 2.20 genoemde e-mail van [gedaagde 3] van 15 december 2016 vermeld dat hij denkt dat Mediate nagenoeg op omvallen staat, maar dit is onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde 3] de bedrijfsvoering van Mediate onmogelijk heeft willen maken. Niet alleen heeft [gedaagde 3] namelijk herhaaldelijk per e-mail aan Mediate kenbaar gemaakt dat de voorraden, indien nodig, (per direct) weer aan haar ter beschikking gesteld zouden worden, maar ook valt niet in te zien waarom [gedaagde 3] zijn eigen belangen, als onder meer schuldeiser en middellijk aandeelhouder, zou hebben willen frustreren door de complete bedrijfsvoering van Mediate stil te leggen.
4.7.
Dat de bedrijfsvoering van Mediate daadwerkelijk onmogelijk is gemaakt en haar schuldeisers dus daadwerkelijk zijn benadeeld door het handelen van Recov c.s., blijkt bovendien nergens uit. De curator heeft geen bewijzen ter zake van misgelopen orders overgelegd, terwijl Recov c.s. onweersproken hebben gesteld dat [C] – die nog wel toegang had tot de voorraden van Mediate – als enige het logistieke proces rond de orders van Mediate verzorgde. Dit duidt erop dat geen belemmering bestond inzake de ondernemingsactiviteiten van Mediate. Mediate heeft zich na het verplaatsen van de voorraden en het vervangen van de sloten van de bedrijfsruimte ook niet direct op het standpunt gesteld dat daardoor haar bedrijfsvoering werd stilgelegd. Integendeel, zij heeft het optreden van Recov c.s. in dezen, naar de uiterlijke verschijningsvorm althans, als een commerciële transactie beschouwd. Evenmin heeft Mediate, afgezien van de aangifte bij de politie, de juridisch geëigende weg gevolgd om de ontstane situatie zo spoedig mogelijk ongedaan te maken, hetgeen in geval van een daadwerkelijke verhindering van de toegang tot de voorraden wel voor de hand had gelegen. Voor zover al juist is dat Mediate daartoe niet over financiële middelen zou hebben beschikt, geldt dat zij Recov c.s. op zijn minst per brief tot afgifte van de voorraden had kunnen sommeren.
4.8.
De curator heeft zich ook op het standpunt gesteld dat Recov c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door hun als gevolg van de “verduistering” van de voorraden verkregen machtspositie te misbruiken, teneinde Mediate tot een ongunstige schikking te bewegen en lijkt tevens te stellen dat het onrechtmatig handelen van Recov c.s. eveneens  heeft bestaan uit het na het opstellen van de MOU weigeren van het retourneren van een deel van de voorraden van Mediate.
4.9.
Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.6 en 4.7 is overwogen, is het echter nog maar de vraag of Recov c.s. wel in een machtspositie verkeerden. Wat hier ook van zij, de curator heeft zijn stelling dat Recov c.s. misbruik hebben gemaakt van hun vermeende machtspositie slechts summier toegelicht en in het geheel niet onderbouwd, terwijl Recov c.s. die stelling onder verwijzing naar het met Mediate gevoerde mailverkeer – waaruit van misbruik van een eventuele machtspositie in het geheel niet blijkt – gemotiveerd hebben weersproken. De rechtbank zal daarom voorbijgaan aan de betreffende stellingen van de curator.
4.10.
Dat Recov c.s. na het opstellen van de MOU geweigerd zouden hebben een deel van de voorraden van Mediate te retourneren, is evenmin door de curator onderbouwd, terwijl uit door Recov c.s. overgelegde e-mailberichten volgt dat het Mediate zelf is geweest die niet tot het ophalen van die voorraden is overgegaan. De stelling van de curator dat Recov c.s. geweigerd hebben een deel van de voorraden te retourneren zal derhalve ook worden gepasseerd.
4.11.
Nu het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad ten aanzien van het “verduisteren” van de voorraden van Mediate door ondertekening van de MOU een gepasseerd station is geworden en het overige door de curator gestelde onrechtmatig handelen van Recov c.s. onvoldoende is toegelicht en onderbouwd, zullen de vorderingen van de curator worden afgewezen.
4.12.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Recov c.s. worden begroot op:
- griffierecht		1.992,00
- salaris advocaat
2.148,00
(2,0 punten × tarief € 1.074,00)
Totaal	€ 	4.140,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Recov c.s. tot op heden begroot op € 4.140,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Aksu en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2020.
(md)