ECLI:NL:RBGEL:2020:2542
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/359717 / HA ZA 19-54
Vonnis van 8 april 2020
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [plaats] ,
2.
[eiser 2]
wonende te [woonplaats] , gemeente [plaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
tegen
1
[gedaagde 1]
wonende te [woonplaats] , gemeente [plaats] ,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente [plaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. Kamphuis te Arnhem.
Partijen worden hierna mede aangeduid als [eisers] en [gedaagden]
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis van 4 december 2019
de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte uitlating producties en vermeerdering van eis
de akte overlegging producties aan de zijde van [eisers]
het proces-verbaal van descente en comparitie van 7 januari 2020
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 9 juni 2015 ziet een deel van de kadastrale kaart van gemeente [woonplaats] sectie [x] perceel [nummer 1] er als volgt uit.
[Afbeelding Kadastrale kaart]
2.2.
[naam 1] (hierna : [naam 1] ) was onder andere eigenaar van de percelen kadastraal gemeente [woonplaats] sectie [x] nummer [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] .
2.3.
[naam 2] was eigenaar van het perceel kadastraal gemeente [woonplaats] sectie [x] nummer [nummer 4] .
2.4.
[naam 3] en [naam 4] waren eigenaar van het perceel kadastraal gemeente [woonplaats] sectie [x] nummer [nummer 5] .
2.5.
[naam 5] en [naam 6] waren eigenaar van het perceel kadastraal gemeente [woonplaats] sectie [x] nummer [nummer 6] .
2.6.
Over de percelen kadastraal gemeente [woonplaats] sectie [x] nummer [nummer 1] een [nummer 7] aan de zuidzijde en over de percelen kadastraal gemeente [woonplaats] sectie [x] nummer [nummer 5] en [nummer 4] aan de noordzijde loopt een weg (hierna: de ontsluitingsweg).
2.7.
Na verschillende splitsingen is de volgende situatie ontstaan:
[afbeelding kadastrale kaart 2]
2.8.
Na twee koopovereenkomsten daartoe te hebben gesloten, heeft [naam 1] op 12 mei 2017 de percelen kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [x] nummer [nummer 8] , [nummer 9] en [nummer 10] aan [eisers] geleverd.
In de koopovereenkomsten staat in artikel 25 onder meer:
“
Het is koper bekend dat de eigen weg ter plaatse van de zuidzijde van het perceel en aangegeven op de tekening tevens in gebruik is en gebruikt zal worden door zowel de aanwonenden als gebruikers en bezoekers van de belendende percelen casu quo woningen.
Voor zover bekend is daar in het verleden geen erfdienstbaarheid voor gevestigd en is volgens de verkoper de uitweg door verjaring ontstaan
”.
In de leveringsakte staat onder andere:
“
Het is koper bekend dat de eigen weg ter plaatse van de zuidzijde van het perceel en
aangegeven op de tekening tevens in gebruik is en gebruikt zal worden door zowel -
de aanwonenden als gebruikers en bezoekers van de belendende percelen casu quo -
woningen.
Voor zover bekend is daar in het verleden geen erfdienstbaarheid voor gevestigd en
is volgens de verkoper de uitweg door verjaring ontstaan.
(…)
artikel 20 Aanvullende afspraken
Tussen de heer [naam 1] en de heer [eiser 2]
is onderstaande afgesproken, te weten:
De aangegeven weg van ca. groot 273 m2 (zie legenda bijlage onder B ) zal bij
verkoop van kavel [x] (zie legenda) door huidige eigenaar de heer en mevrouw -
Heimen worden verkocht.
Mocht toekomstige koper van kavel [x] vergunning voor een ontsluitingsweg via de
dijk ( [naam dijk] ) verkrijgen, dan genieten de heer [eiser 1] en mevrouw [eiser 2]
in dit geval het recht van eerste koop betreffende deze weg (zie
legenda bijlage onder [x] ) voor de hierboven genoemde prijs van drie euro en
vijfenzeventig eurocent (€3,75) per m2 kosten koper.
Zou toekomstige koper van kavel [x]
geen
ontsluitingsweg verkrijgen via de dijk .
( [naam dijk] ) dan heeft koper van kavel [x] het recht van koop betreffende deze weg
(zie legenda bijlage onder [x] ) om toch ontsluiting te kunnen genieten.
”
2.9.
Bij voornoemde leveringsakte is als bijlage de volgende kaart gehecht.
2.10.
Op 8 juni 2018 heeft [naam 1] het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [x] nummer [nummer 11] , [nummer 13] en [nummer 12] aan [gedaagden] geleverd. In de leveringsakte staat onder andere:
“
ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE VERPLICHTINGEN EN BUZONDERE BEPALINGEN
Met betrekking tot bijzondere bepalingen wordt verwezen naar een akte van
levering, op twaalf mei tweeduizend zeventien verleden voor mij, notaris, waarvan
een afschrift werd ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het kadaster en de
openbare registers op diezelfde dag in deel [nummer inschrijving] heeft de verkoper in
eigendom overgedragen aan:
(…) [eiser 1] (…)
beiden thans wonende te [woonplaats] , [woonplaats] , met elkaar gehuwd
in de wettelijke gemeenschap van goederen, de kadastrale percelen gemeente
[woonplaats] sectie [x] nummers [nummer 8] , [nummer 9] en [nummer 10] , in welke akte woordelijk staat
vermeld:
(begin aangehaalde tekst)
"In de koopovereenkomst met betrekking tot koop 2 is bovendien nog het volgende
opgenomen:
(begin aangehaalde tekst)
"artikel 20 Aanvullende afspraken
Tussen de heer [naam 1] en de heer [eiser 1]
is onderstaande afgesproken, te weten:
De aangegeven weg van ca. groot 273 m2 (zie legenda bijlage onder [x] ) zal bij
verkoop van kavel [x] (zie legenda) door huidige eigenaar de heer en mevrouw -
[naam 1] worden verkocht.
Mocht toekomstige koper van kavel [x] vergunning voor een ontsluitingsweg via de
dijk ( [naam dijk] ) verkrijgen, dan genieten de [eiser 1]
in dit geval het recht van eerste koop betreffende deze weg (zie
legenda bijlage onder [x] ) voor de hierboven genoemde prijs van drie euro en
vijfenzeventig eurocent (€3,75) per m2 kosten koper.
Zou toekomstige koper van kavel [x] geen ontsluitingsweg verkrijgen via de dijk
( [naam dijk] ) dan heeft koper van kavel [x] het recht van koop betreffende deze weg
(zie legenda bijlage onder [x] ) om toch ontsluiting te kunnen genieten."
(…)
De op de legenda met [x] aangegeven weg is thans het kadastrale perceel gemeente
[woonplaats] sectie [x] nummer [nummer 12] , groot twee aren en tachtig centiaren.
Het is partijen bekend dat het hier bedoelde recht een persoonlijk recht is.
Voor zover in bovengemelde bepalingen verplichtingen voorkomen welke verkoper
verplicht is aan koper op te leggen, doet verkoper dat bij deze en wordt een en
ander bij deze door koper aanvaard.
Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden
die rechten bij deze tevens door verkoper als vrijwillig waarnemend de belangen
van die derden voor die derden aangenomen.
”
2.11.
[gedaagden] heeft op enig moment na voormelde levering een vergunning gekregen om vanaf zijn perceel een ontsluiting te realiseren naar de [naam dijk] . Deze ontsluiting is ook door [gedaagden] gerealiseerd.
3
De vordering
In conventie
3.1.
[eisers] vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, ook voor de kosten, voor recht zal verklaren dat
a.	hij bevoegd is om de buurweg die zuidelijk loopt over hun eigendom, te weten kadastrale gemeente [woonplaats] , perceel [x] nummer [nummer 10] , af te sluiten met een hek;
[x] .	hij bevoegd is om ter hoogte van de zuidelijke grens van perceel [x] , thans kadastraal gemeente [woonplaats] [x] nummer [nummer 12] , de buurweg af te rasteren over de volle breedte van perceel [x] nummer [nummer 12] ;
c.	hij gerechtigd is tot verwerving van de eigendom van het kadastrale perceel gemeente [woonplaats] sectie [x] nummer [nummer 12] van ca 280 m² tegen de koopsom van € 3,75 per m², kosten koper;
en voorts [gedaagden]
d.	te verbieden gebruik te maken of te doen maken van de buurweg gelegen op de zuidelijke strook van het kadastrale perceel gemeente [woonplaats] sectie [x] nummer [nummer 10] en de noordelijke strook van het kadastrale perceel gemeente [woonplaats] sectie [x] nummers [nummer 5] en [nummer 4] , behalve om te komen en te gaan naar het [adres] op straffen van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding;
e.	te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de zuidzijde van het kadastrale perceel gemeente [woonplaats] sectie [x] nummer [nummer 12] wordt en blijft afgerasterd;
f.	te veroordelen om binnen vier maanden na het in deze zaak te wijzen vonnis ten eerste over te gaan tot verwijdering van de verharding op die strook grond van [x] nummer [nummer 12] , alsmede herstel daarvan in de toestand zoals deze was ten tijde van aankoop door [gedaagden] , met inbegrip van verwijdering van de elektrakast en elektraleidingen die zich op en/of in de grond van die strook bevinden, en ten tweede binnen die termijn mee te werken aan levering van het kadastrale perceel gemeente [woonplaats] sectie [x] nummer [nummer 12] tegen de koopsom van € 3,75 per m² kosten koper, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, en zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor nalaten gevolg te geven aan een van beide of beide veroordelingen;
g. 	hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van de procedure, nasalaris advocaat [NAAM], te vermeerderen met de rente daarover vanaf acht dagen na betekening.
3.2.
[eisers] legt – zakelijk weergegeven – aan zijn vordering met betrekking tot de verwerving van het kadastrale perceel gemeente [woonplaats] sectie [x] nummer [nummer 12] (hierna kavel [x] ) het volgende ten grondslag. Omdat [gedaagden] voor het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [x] nummer [nummer 11] en [nummer 13] (hierna: kavel [x] ) een ontsluiting heeft gerealiseerd richting de [naam dijk] , moet [gedaagden] op grond van de koopovereenkomst en de leveringsakte tussen [naam 1] en [eisers] strook [x] aan [eisers] verkopen voor € 3,75 per m². [gedaagden] heeft na de ontsluiting aan de [naam dijk] kavel [x] pas verhard, terwijl daar geen reden toe was. [gedaagden] moet dit daarom op zijn kosten ongedaan maken voordat hij kavel [x] aan [eiser 1] levert. Omdat [eisers] grondeigenaar is van kavel [x] , mag hij dat deel afrasteren en moet [gedaagden] dat gedogen.
[gedaagden] gebruikt de ontsluitingsweg als noodweg. Door de ontsluiting richting de [naam dijk] hoeft [gedaagden] de ontsluitingsweg niet meer te gebruiken en hoeft [eisers] het gebruik daarvan niet te dulden als eigenaar van de helft van de grond van de ontsluitingsweg. Er is immers geen sprake meer van een ingesloten perceel waarvoor de ontsluitingsweg noodzakelijk is. Dit heeft tot gevolg dat [eisers] de ontsluitingsweg ook mag afsluiten met een hek, aldus [eisers] .
3.3.
[gedaagden] voert gemotiveerd verweer dat – beknopt weergegeven – neerkomt op hetgeen bij [gedaagden] in reconventie aan zijn vordering ten grondslag legt.
In reconventie
3.4.
[gedaagden] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar voorraad,
I. primair
voor recht zal verklaren dat [gedaagden] bevoegd is om gebruik te maken van de ontsluitingsweg, die is gelegen op de kadastrale percelen gemeente [woonplaats] , sectie [x] , nummers [nummer 8] , [nummer 10] , [nummer 12] , [nummer 5] en [nummer 4] , omdat deze ontsluitingsweg kwalificeert als openbare weg;
subsidiair
voor recht zal verklaren dat [gedaagden] bevoegd is om gebruik te maken van de ontsluitingsweg, die is gelegen op de kadastrale percelen, gemeente [woonplaats] , sectie [x] , nummers [nummer 8] , [nummer 10] , [nummer 12] , [nummer 5] en [nummer 4] , omdat deze ontsluitingsweg kwalificeert als buurweg;
meer subsidiair
de ontsluitingsweg op de kadastrale percelen gemeente [woonplaats] , sectie [x] , nummers [x] , [nummer 10] , [nummer 12] , [nummer 5] en [eiser 1] aan te wijzen als noodweg ten behoeve van [gedaagden] teneinde hem in staat te stellen om vanaf perceel gemeente [woonplaats] , sectie [x] , nummer [nummer 13] via perceel gemeente [woonplaats] , sectie [x] , nummer [nummer 12] en de ontsluitingsweg uit te wegen richting de [adres] ;
II. voor recht zal verklaren dat [gedaagden] niet verplicht is om het perceel gemeente [woonplaats] , sectie [x] , nummer [nummer 12] aan [eisers] te verkopen en te leveren, nu hij geen aanspraak kan maken op een koopoptie, maar slechts op een recht van eerste koop en [gedaagden] op dit moment niet voornemens is het perceel te verkopen;
III. [eisers] zal verbieden om de ontsluitingsweg op de kadastrale percelen gemeente [woonplaats] , sectie [x] , nummers [nummer 8] , [nummer 10] , [nummer 12] , [nummer 5] en [nummer 4] af te sluiten met een hekwerk, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding met een maximum van € 10.000,- te behoeve van [gedaagden] ;
IV. [eisers] zal veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis het bordje ‘verboden toegang’ te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 10.000,-;
V. [eisers] te verbieden om perceel [woonplaats] , sectie [x] , nummer [nummer 12] , zolang dat bij [gedaagden] in eigendom is over de breedte af te rasteren, zulks op straffe van dwangsom € 1.000,- per overtreding met een maximum € 10.000,- ten behoeve [gedaagden] ;
VI. [eisers] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten, nasalaris advocaat, eventuele betekeningskosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na betekening.
3.5.
[gedaagden] legt – zakelijk weergegeven – aan zijn vordering ten grondslag dat hij de ontsluitingsweg mag gebruiken, omdat er sprake is van (primair) een openbare weg, (subsidiair) een buurweg, danwel (meer subsidiair) een noodweg. Aangezien er ook nog anderen gebruik maken van deze ontsluitingsweg mag [eisers] de weg niet afsluiten met een hek. [eisers] heeft ook onterecht een bordje ‘verboden toegang’ opgehangen, dat moet hij verwijderen, aangezien de weg ook door anderen gebruikt mag worden.
Verder moeten de leveringsaktes zo worden uitgelegd dat [gedaagden] , indien hij kavel [x] wil verkopen, het eerst aan [eisers] moet aanbieden. Aangezien [gedaagden] kavel [x] niet wil verkopen, is hij niet verplicht het nu aan [eisers] te verkopen. Daarom hoeft [gedaagden] de verharding van kavel [x] niet ongedaan te maken en mag [eisers] de zuidzijde van kavel [x] niet afrasteren.
3.6.
[eisers] voert gemotiveerd verweer dat – beknopt weergegeven – neerkomt op hetgeen bij [eisers] in conventie aan zijn vordering ten grondslag legt.
4
De beoordeling in conventie en reconventie
4.1.
Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk.
4.2.
Het geschil spitst zich eerst toe op de vraag of [gedaagden] kavel [x] , dat het perceel van [gedaagde 1] verbindt met de ontsluitingsweg, aan [eisers] moet verkopen.
4.3.
[eisers] stelt dat uit de koopovereenkomsten en leveringsakte met [naam 1] blijkt dat [eisers] , indien de toekomstige eigenaar van kavel [x] – thans [gedaagden] – een ontsluiting zou realiseren aan de [naam dijk] , het recht van koop van kavel [x] heeft. Nu [gedaagden] voor kavel [x] een ontsluiting heeft gerealiseerd aan de [naam dijk] , moet [gedaagden] kavel [x] verkopen aan [eisers]
4.4.
[gedaagden] betwist dat hij gehouden is kavel [x] te verkopen aan [eisers] en voert aan dat [eisers] slechts het recht van eerste koop heeft indien [gedaagden] kavel [x] wil verkopen. [gedaagden] is niet voornemens kavel [x] te verkopen, zodat zij het ook niet aan [eisers] hoeft te verkopen.
4.5.
Bij de uitleg van een leveringsakte komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.
4.6.
Vastgesteld wordt dat in de leveringsakten van 12 mei 2017 (zie r.o. 2.8) en 8 juni 2018 (zie r.o. 2.10) het volgende is vermeld:
“
artikel 20 Aanvullende afspraken
Tussen de heer [nummer 1] en de [eiser 1]
is onderstaande afgesproken, te weten:
De aangegeven weg van ca. groot 273 m2 (zie legenda bijlage onder B ) zal bij
verkoop van kavel [x] (zie legenda) door huidige eigenaar [nummer 1]
worden verkocht.
Mocht toekomstige koper van kavel D vergunning voor een ontsluitingsweg via de
dijk ( [naam dijk] ) verkrijgen, dan genieten de heer [eiser 1]
in dit geval het recht van eerste koop betreffende deze weg (zie
legenda bijlage onder [x] ) voor de hierboven genoemde prijs van drie euro en
vijfenzeventig eurocent (€3,75) per m2 kosten koper.
Zou toekomstige koper van kavel [x] geen ontsluitingsweg verkrijgen via de dijk
( [naam dijk] ) dan heeft koper van kavel [x] het recht van koop betreffende deze weg
(zie legenda bijlage onder [x] ) om toch ontsluiting te kunnen genieten.
”
4.7.
Uit de bewoordingen van die passage blijkt dat [naam 1] kavel [x] met kavel [x] zou mogen verkopen aan een derde koper van kavel [x] , indien deze op dat moment geen vergunning zou hebben verkregen voor een ontsluitingsweg via de [naam dijk] . Mocht deze koper van kavel [x] ten tijde van de aankoop van kavel [x] wel een vergunning hebben voor een ontsluiting via de [naam dijk] , dan had [eisers] het recht op eerste koop van kavel [x] . Vast staat dat er ten tijde van de verkoop van kavel [x] door [naam 1] aan [gedaagden] geen vergunning was verleend voor een ontsluiting via de [naam dijk] . [eisers] had dus toen geen recht (van eerste koop) om kavel [x] te verwerven (van [naam 1] ) en [naam 1] was geheel vrij om kavel [x] aan [gedaagden] te koop aan te bieden. Waar van een tekortschieten door [naam 1] geen sprake is, treft ook het aan [gedaagden] gemaakte verwijt hij onrechtmatig gehandeld zou hebben jegens [eisers] door van dit tekortschieten misbruik te maken geen doel.
4.8.
In de leveringsakte tussen [naam 1] en [gedaagden] is tevens de navolgende passage opgenomen:
“
Voor zover in bovengemelde bepalingen verplichtingen voorkomen welke verkoper
verplicht is aan koper op te leggen, doet verkoper dat bij deze en wordt een en
ander bij deze door koper aanvaard.
Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden
die rechten bij deze tevens door verkoper als vrijwillig waarnemend de belangen
van die derden voor die derden aangenomen
”.
Anders dan [eisers] meent, rechtvaardigt deze tekst op basis van de onder 4.5 weergegeven interpretatieregel niet de conclusie dat [gedaagden] jegens [eisers] gehouden is tot verkoop van perceel [x] , nu hij na aankoop alsnog een ontsluitingsweg naar de [naam dijk] heeft kunnen realiseren. Ook rechtvaardigt deze tekst in samenhang met de hiervoor geciteerde tekst, anders dan [gedaagden] meent, niet dat [eisers] het recht van eerste koop heeft als [gedaagden] kavel [x] gaat verkopen.
Dit brengt met zich dat het door [gedaagden] onder II gevorderde en het door [eisers] onder c en f gevorderde worden afgewezen.
4.9.
In het verlengde daarvan is [eisers] ook niet bevoegd om kavel [x] , waarvan [gedaagden] de rechtmatige eigenaar is, aan de zuidelijke grens af te rasteren van de ontsluitingsweg, zelfs niet indien die zuidgrens aansluit bij het perceel van [eisers] , hetgeen niet duidelijk is, aangezien die zuidgrens mogelijk direct aansluit op de noordgrens van perceel [nummer 5] , die midden op de ontsluitingsweg ligt (zie productie 10 bij dagvaarding, productie 12 en 16 bij conclusie van antwoord van [gedaagden] ). Afsluiting zou immers betekenen dat [gedaagden] vanaf zijn perceel geen toegang meer zou hebben tot de ontsluitingsweg en daartoe is hij als eigenaar van zijn perceel gelet op de aard van de ontsluitingsweg zonder meer gerechtigd, zoals hierna nader zal worden overwogen. Het door [eisers] onder [x] en e gevorderde wordt daarom ook afgewezen en het door [gedaagden] onder V gevorderde wordt toegewezen, inclusief de gevorderde dwangsom.
4.10.
De vraag is vervolgens wat de juridische status van de ontsluitingsweg is.
4.11.
Vooropgesteld zij dat partijen het erover eens zijn dat er feitelijk een ontsluitingsweg ligt op de onder 2.6 weergegeven kadastrale percelen. Ook staat vast dat in de titels van aankomst van [naam 1] en van de andere aangrenzende percelen geen sprake is van een erfdienstbaarheid van uitweg.
4.12.
[gedaagden] stelt zich primair op het standpunt dat de ontsluitingsweg een openbare weg is. Er is sprake van een weg die gedurende dertig jaren na 1902 voor ieder toegankelijk is geweest (zie artikel 4 lid 1 onder I Wegenwet), aldus [gedaagden] In dit kader verwijst [gedaagden] naar een oude kaart gedateerd rond 1800 waaruit blijkt dat de ontsluitingsweg reeds was ingetekend. Verder is de ontsluitingsweg opgenomen in het Nationaal Wegen Bestand, waarin alle wegen worden opgenomen die worden beheerd door het Rijk, de provincies, gemeenten en waterschappen.
[eisers] betwist dat de ontsluitingsweg een openbare weg is.
4.13.
Op grond van artikel 4 lid 1 van de Wegenwet, in werking getreden 1 oktober 1932, is een weg openbaar indien deze i) gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor de inwerkingtreding van de wet voor een ieder toegankelijk is geweest. Voorts is een weg openbaar indien deze ii) gedurende tien achtereenvolgende jaren voor de inwerkingtreding van de wet voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens is onderhouden door het Rijk, een provincie, een gemeente of een waterschap óf iii) de rechthebbende daaraan de bestemming openbare weg heeft gegeven.
4.14.
De memorie van toelichting op artikel 4 Wegenwet luidt ten aanzien van het begrip ‘openbaarheid’ als volgt: “
De voorgestelde regeling geldt alleen voor openbare wegen. Zij begrijpt daaronder niet die wegen, welke slechts daarom voor een ieder toegankelijk zijn, omdat de rechthebbende – in de regel de eigenaar – het publiek niet weert. Het kan nuttig of nodig zijn mede ten aanzien van zulke wegen voorschriften te geven in het belang van de veiligheid van het verkeer. De strekking van dit ontwerp echter brengt beperking mede tot die wegen, die meer duurzaam de belangen van het openbaar verkeer dienen, zodat het publiek daarover verkeert niet slechts bij gedogen van de eigenaar, doch als daartoe gerechtigd
”.
4.15.
Over het begrip ‘weg’ heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 maart 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BC6035) geoordeeld: “De Wegenwet heeft naar het oordeel van de Afdeling betrekking op verkeersbanen die een functie vervullen ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dienen”.
4.16.
[gedaagden] moet, gelet op zijn stellingen, feiten stellen die tot het oordeel kunnen leiden dat de ontsluitingsweg kwalificeert als een ‘weg’ die ‘openbaar’ is. Uit genoemde uitspraak – die niet op zichzelf staat – volgt dat niet iedere doorgang kwalificeert als weg in de zin van de Wegenwet. De door [gedaagden] aangevoerde stellingen duiden niet op een algemene verkeersfunctie in die zin dat sprake is van een verkeersbaan die een functie vervult ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dient. Er is daarom geen sprake van een openbare weg. De primaire vordering in reconventie onder I zal worden afgewezen.
4.17.
Subsidiair stelt [gedaagden] en ook [eisers] zich op het standpunt dat de ontsluitingsweg een buurweg in de zin van artikel 719 (oud) BW is, zij het dat [eisers] aanvoert dat [gedaagden] van de weg geen gebruik meer zou mogen maken.
4.18.
Met betrekking tot een buurweg werd in art. 719 (oud) BW het volgende bepaald:
"
Voetpaden, dreven of wegen aan verscheidenen geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve zijn bestemd geweest.
"
4.19.
Deze bepaling is met de invoering van het nieuwe BW per 1 januari 1992 komen te vervallen. De bij invoering van het nieuwe BW bestaande buurwegen zijn op grond van artikel 160 Overgangswet NBW blijven bestaan. Of er sprake is van een buurweg moet daarom vastgesteld worden aan de hand van de situatie van voor 1 januari 1992.
4.20.
Blijkens de stellingen van beide partijen en de door hen in het geding gebrachte producties staat vast dat de ontsluitingsweg al sinds jaar en dag wordt gebruikt door, in ieder geval, de eigenaren en hun rechtsvoorgangers van de aanliggende percelen, te weten de eigenaren van het oude perceel [nummer 1] – thans gesplitst in [x] en [nummer 10] van [eisers] , [nummer 13] en [nummer 12] van [gedaagden] en [x] van [naam 5] en [naam 6] – en de percelen [nummer 5] en [nummer 4] , op welke percelen de ontsluitingsweg is gelegen (2.6). Niet uitgesloten is zelfs dat dit gebruik tot in de vroege 19e  eeuw teruggaat. Het betreft hier een onmiskenbaar een weg aan verscheidenen buren gemeen, die tot hun tot uitweg dient in zin van artikel 719 (oud) BW. De ontsluitingsweg dient dan ook als buurweg te worden gekwalificeerd.
4.21.
Het leven staat niet stil. In de loop van de tijd zijn de aanliggende en achterliggende kavels verkocht en verkaveld. Voor zover het gaat om verkaveling van percelen die als zodanig in de oorspronkelijk vorm ‘rechthebbend’ waren om uit te wegen over de ontsluitingsweg, volgde dat recht de nieuwe kavels.
Vaststaat dat de ontsluitingsweg tot aan kavel [nummer 7] over de volle lengte voor ongeveer de helft gelegen was op kavel [nummer 1] van kavel. Dat betekent dat de eigenaar van die kavel de weg over de volle lengte kon betreden, waarbij niet relevant is of hij dat feitelijk ook deed, hetgeen uiteraard niet voor de hand zal hebben gelegen. Evenmin is relevant of hier en daar afrastering heeft gestaan.
Heijman heeft een deel van kavel [nummer 1] waarop de ontsluitingsrecht lag verkocht en geleverd aan [eisers] en een ander deel (de in deze procedure genoemde kavels [x] en [x]) als een geheel aan [gedaagden] Dit impliceert dat ook deze beide kaveldelen van de oorspronkelijke kavel gebruik kunnen maken van de buurweg, hetgeen te meer klemt nu kavel [x] zelfs grenst aan het tracé van de buurweg zelf. De slotsom is dan ook dat [gedaagden] als huidige eigenaar van kavels [x] en [x] onbeperkt gebruik mag maken van de ontsluitingsweg. Dat hij inmiddels ook een uitweg heeft tot de [naam dijk] staat daar niet aan in de weg. Dit impliceert ook dat [gedaagden] ook gebruik mag maken van het gedeelte van de buurweg dat over het eigendom van [eisers] loopt.
4.22.
Het voorgaande brengt met zich dat het door [eisers] onder d gevorderde wordt afgewezen en het door [gedaagden] onder I subsidiair wordt toegewezen.
4.23.
Dat de ontsluitingsweg een buurweg is, leidt ertoe dat deze weg een vrije en onbelemmerde doorgang moet zijn voor de gebruikers van de buurweg. [eisers] is daarom niet zonder meer gerechtigd de buurweg af te sluiten met een hek, zoals door hem onder a gevorderd. [eisers] heeft daarnaast niet onderbouwd waarom zij gerechtigd is de buurweg af te sluiten met een hek. Dit heeft tot gevolg dat die vordering van [eisers] wordt afgewezen en de vordering van [gedaagden] onder III wordt toegewezen, inclusief de onbetwist gevorderde dwangsom.
4.24.
Als laatste heeft [gedaagden] onder IV ook gevorderd dat [eisers] een bordje met “verboden toegang” moet verwijderen. [eisers] heeft deze vordering niet betwist, zodat deze vordering onbetwist zal worden toegewezen. De vraag of [eisers] of een rechtsvoorganger dit bord heeft geplaatst, is hiervoor niet van belang. Overigens heeft [eisers] ook niet eenzijdig het recht om een dergelijk bord te plaatsen.
Aan de gevorderde dwangsom zal een lager maximum worden verbonden dan gevorderd.
4.25.
Gelet op al het voorgaande zal aan nog resterende geschilpunten worden voorbijgegaan, nu deze niet tot een ander oordeel zullen leiden.
4.26.
[eisers] zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op: € 1.343,00 (€ 297,00 griffierecht en € 1.046,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 543,-).
4.27.
[eisers] zal ook in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op: € 543,-.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.343,90, te vermeerderen met de nakosten, te begroten op € 157,- zonder betekening en op € 279,00 met betekening en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht na betekening van dit vonnis;
in reconventie
5.3.
verklaart voor recht dat [gedaagden] bevoegd is om gebruik te maken van de ontsluitingsweg, die is gelegen op de kadastrale percelen, gemeente [woonplaats] , sectie [x] , nummers [nummer 8] , [nummer 10] , [nummer 12] , [nummer 5] en [nummer 4] , omdat deze ontsluitingsweg kwalificeert als buurweg;
5.4.
verbiedt [eisers] om de ontsluitingsweg op de kadastrale percelen gemeente [woonplaats] , sectie [x] , nummers [nummer 8] , [nummer 10] , [nummer 12] , [nummer 5] en [nummer 4] af te sluiten met een hekwerk, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.00,- per overtreding met een maximum van € 10.000,- te behoeve van [gedaagden] ;
5.5.
veroordeelt [eisers] om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis het bordje ‘verboden toegang’ te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 50.000,-;
5.6.
verbeidt [eisers] om perceel [woonplaats] , sectie [x] , nummer [nummer 12] , zolang dat bij [gedaagden] in eigendom is over de breedte af te rasteren, zulks op straffe van dwangsom € 1.000,- per overtreding met een maximum € 10.000,- ten behoeve [gedaagden] ;
5.7.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 543,00;, te vermeerderen met de nakosten, te begroten op € 89,- en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht na betekening van dit vonnis;
5.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad
5.9.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.R. van Heemstra en in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. Meijer op 8 april 2020