ECLI:NL:GHAMS:2020:1424
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummers: 200.243.162/01 en 200.243.162/02
Zaaknummer rechtbank: C/15/266589 / FA RK 17-6630
Beschikking van de meervoudige kamer van 12 mei 2020 inzake
[de man] ,
wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. F.R. Menso te Alkmaar,
en
[de vrouw] ,
wonende te [plaats B] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. J.S. Vos te Alkmaar.
Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
- de minderjarige [kind 1] ;
- de minderjarige [kind 2] .
Als informant is aangemerkt:
- de gecertificeerde instelling De Jeugd & Gezinsbeschermers Noord-Holland (hierna: de GI).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming, locatie Haarlem,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
1.1
Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen is opgenomen in de tussenbeschikking van 30 april 2019. Bij die beschikking heeft het hof een deskundigenonderzoek in de vorm van een ouderschapsonderzoek gelast en drs. D. Pront benoemd tot deskundige (hierna: de deskundige).
1.2
Op 7 november 2019 heeft het hof het eindrapport van 6 november 2019 van de deskundige ontvangen.
1.3
Bij het hof zijn nadien de volgende stukken ingekomen:
- een bericht van de deskundige van 13 februari 2020, ingekomen op 14 februari 2020, waarbij de deskundige heeft vermeld niet op de zitting aanwezig te zullen zijn;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 14 februari 2020 met productie 5 tot en met 7, ingekomen op 17 februari 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 17 februari 2020, inhoudende een vermeerdering van zijn verzoek en een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zoals bedoeld in artikel 223 Rv met een viertal producties, ingekomen per fax op dezelfde dag.
1.4
De mondelinge behandeling is op 2 maart 2020 voortgezet. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat, die het woord heeft gevoerd aan de hand van een pleitnotitie die aan het hof is overgelegd;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door D.M. van Dijk.
De voorheen bij deze zaak betrokken GI, opgeroepen als informant, is niet verschenen. De deskundige is, met bericht van verhindering, evenmin verschenen.
2
De nadere beoordeling van het hoger beroep
Vermeerdering verzoek en verzoek voorlopige voorziening (artikel 223 Rv)
2.1
De man heeft – naar het hof begrijpt - verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en het inleidende verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen en – na vermeerdering van zijn verzoek – verzocht opnieuw recht te doen en te bepalen dat hij (alleen) met het gezag over beide kinderen zal worden belast, subsidiair dat partijen met het gezamenlijk gezag zullen worden belast, en voorts te bepalen dat beide kinderen het hoofdverblijf bij de man zullen hebben. Voorts heeft de man verzocht een voorlopige voorziening zoals bedoeld in artikel 223 Rv te treffen en te bepalen dat het de vrouw zal worden verboden om te verhuizen zolang er nog niet is beslist in de hoofdzaak en te bepalen dat gedurende die periode de kinderen voorlopig aan de man zullen worden toevertrouwd onder handhaving van de lopende omgangsregeling, dan wel te beslissen zoals het hof juist acht. De vrouw heeft bezwaar gemaakt tegen de door de man verzochte vermeerdering van het verzoek, alsook tegen de verzochte voorlopige voorziening. Zij is van mening dat de verzoeken tardief zijn, geen samenhang hebben met het oorspronkelijke verzoek en geen urgentie hebben en concludeert tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing.
Het hof overweegt als volgt. In artikel 130 lid 1 Rv is bepaald dat een eiser, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, in beginsel bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen (tezamen ook: zijn eis te wijzigen). Dit artikel is van overeenkomstige toepassing in verzoekschriftprocedures in eerste aanleg en in hoger beroep. In hoger beroep betreft het echter geen tot aan de eindbeschikking uit te oefenen (door de eisen van een goede procesorde begrensde) bevoegdheid. Volgens vaste rechtspraak wordt artikel 130 Rv in hoger beroep uitgelegd overeenkomstig de eisen van het grievenstelsel en dient de eiswijziging derhalve in beginsel te geschieden bij het beroepschrift (door appellant) of het verweerschrift (door geïntimeerde). Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van het verzoek in hoger beroep toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken omstandigheden en de eisverandering of –vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dan – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of –vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. In dit geval hebben zich na indiening van het appelschrift voor de onderhavige kwestie wezenlijke nieuwe feiten en omstandigheden voorgedaan, namelijk de voorgenomen verhuizing van de vrouw. Naar aanleiding daarvan heeft de man zijn verzoeken, die daarmee direct verband houden, vermeerderd. Het hof acht deze verzoeken toelaatbaar, gelet op deze gewijzigde omstandigheden. Er is geen sprake van strijd met de goede procesorde, aangezien de verzoeken voldoende samenhang vertonen met het onderwerp van de procedure in eerste aanleg en de vrouw bovendien voldoende gelegenheid heeft gehad op de gewijzigde verzoeken te reageren. Het hof acht de man dan ook ontvankelijk in zijn verzoeken.
2.2
Artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt onder meer dat na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen. Ingevolge het eerste lid van artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
2.3
Het hof heeft bij genoemde tussenbeschikking de deskundige verzocht onderzoek te verrichten en daarbinnen zo mogelijk, met toepassing van mediationtechnieken, met beide ouders tezamen gesprekken te voeren. De daarbij gestelde doelen waren om enerzijds te onderzoeken waarom het zo moeilijk is voor deze ouders om met elkaar te communiceren over de zorg en opvoeding, en anderzijds het vertrouwen over en weer tussen de ouders in zodanige mate te doen herstellen dat zij daartoe beter in staat zijn, dan wel te adviseren welke hulp de ouders nodig hebben teneinde zover te kunnen komen. Het hof heeft de deskundige verzocht bij zijn onderzoek de volgende vragen te betrekken:
a. a) Hoe is de relatie tussen de man en de vrouw op ouderniveau? Is er een herkenbaar patroon in de wijze waarop zij met elkaar omgaan?
b) Kan de ouderrelatie zodanig worden verbeterd, dat de kinderen buiten de strijd van partijen blijven en zij geen last hebben van de wijze van communiceren tussen partijen?
c) Vormt de communicatie tussen partijen een belemmering om gezamenlijk het gezag over de kinderen uit te oefenen?
d) Kan de communicatie tussen de ouders ten aanzien van de kinderen zodanig worden verbeterd dat redelijkerwijs verwacht mag worden dat zij in de toekomst gezamenlijk beslissingen omtrent de kinderen kunnen nemen?
e) Hebben de ouders hulp nodig bij het verbeteren van hun communicatie en zo ja, welke hulp is voor hen geschikt?
f) In hoeverre komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet aan de orde zijn gekomen in de onderzoeksvragen, maar wel van belang zijn met betrekking tot de ontwikkeling en opvoeding van de kinderen? En zo deze naar voren komen, welke zijn dit?
2.4
Uit het ouderschapsonderzoek blijkt het volgende. De deskundige constateert onder meer dat de ouders niet of nauwelijks in staat zijn gebleken constructief met elkaar te overleggen over de kinderen. De vrouw lijkt de man te ervaren als iemand die obstakels opwerpt wanneer er besluiten genomen moeten worden over de kinderen en is van mening dat sinds zij het gezag uitvoert, het voor haar een stuk gemakkelijker is om besluiten te nemen. De man voelt zich volledig buitenspel gezet, machteloos en onbegrepen. De ouders lijken ieder te beschikken over mogelijkheden die echter moeilijk met elkaar verenigbaar lijken te zijn en, naar het hof begrijpt, er om die reden aan bijdragen dat het nemen van beslissingen moeizaam gaat. Zij lijken niet zelfstandig de communicatiebrug te kunnen slaan die nodig is om tot gezamenlijke besluiten te komen. Mede omdat de ouders wel een gezamenlijk doel voor ogen hebben, namelijk de belangen van de kinderen, zou hulpverlening de communicatie tussen de ouders kunnen helpen. De deskundige denkt daarbij aan een vorm van parallelle uitvoering van het ouderschap, in de vorm van parenting coordination. Daarbij leren partijen te communiceren als ouders, krijgen zij psycho-educatie en worden met hen vaardigheden ontwikkeld voor verantwoord ouderschap. Ook kan de parenting coordinator een beslissende rol spelen als de ouders niet samen tot een oplossing kunnen komen. Nu de deskundige de kinderen niet heeft gesproken, geeft hij aan geen uitspraken te kunnen doen over het belang van de kinderen in deze.
2.5
De man meent dat de rechtbank ten onrechte het gezamenlijk gezag van de ouders over de kinderen heeft beëindigd en de vrouw met het eenhoofdig gezag heeft belast. De man vindt dat de vrouw zonder overleg belangrijke beslissingen over de kinderen neemt en hem dan voor voldongen feiten stelt, waarop hij nooit op de juiste manier kan reageren. De man ontkent niet dat er spanningen waren tussen partijen die betrekking hadden op onder meer de uitoefening van het gezag, maar deze spanningen speelden zich af gedurende het echtscheidingsproces in 2016 en 2017. De man voert aan dat de wijze waarop partijen met elkaar communiceren weliswaar verbetering behoeft, maar dat zich de afgelopen anderhalf jaar geen incidenten hebben voorgedaan. De kinderen gedijen goed en hebben het naar hun zin in [plaats B] en op school. Onlangs heeft de vrouw echter aangekondigd dat ze gaat verhuizen naar [plaats C] . De vrouw handelt daarmee niet in het belang van de kinderen. Zij worden uit hun sociale omgeving, van familie, vrienden en school weggerukt en de verhuizing zal in ernstige mate afbreuk doen aan de kwantiteit en de kwaliteit van het contact tussen de man en de kinderen, nog daargelaten de extra reistijd en reiskosten. Dit zal leiden tot een aanzienlijke beperking en een verslechtering van het contact tussen de man en de kinderen. De vrouw zal in de toekomst haar eigen invulling blijven geven aan het eenhoofdig gezag waarbij zij haar eigen belang boven dat van de kinderen zal stellen. De opstelling van de vrouw is meer star en stroef geworden na de totstandkoming van het rapport van de deskundige. De vrouw komt de lopende omgangsregeling niet na en opteert steeds voor wijzigingen. Door de koerswijziging van de vrouw heeft hij geen andere optie dan zijn verzoeken te wijzigen (hof: zoals hiervoor weergegeven onder rov. 2.1).
2.6
De vrouw voert aan dat constructieve communicatie tussen partijen niet mogelijk is, hetgeen ook is gebleken uit het onderzoek van de deskundige, waardoor het gezamenlijk nemen van beslissingen over de kinderen onmogelijk is. Er is sprake geweest van huiselijk geweld tijdens het huwelijk, waar de kinderen getuige van zijn geweest. Ook nu gaat de man voortdurend de strijd aan over keuzes die voor de kinderen gemaakt moeten worden. Uit de rapportages van de GI blijkt dat de man alles aanvecht, dat hij rechtlijnig, star en niet leerbaar is, zich snel benadeeld voelt en wantrouwend is. De ouders zijn keer op keer niet in staat gebleken afspraken te maken over belangrijke opvoedzaken. Er is discussie over de uitvoering van de omgang, omdat de scouting van [kind 1] gelijktijdig plaatsvindt met een van de omgangsmomenten van de man. Daarnaast hebben partijen een conflict over de meivakantie en wil de man niet meewerken aan wijziging van de omgang naar een volwaardige weekendregeling. De ondertoezichtstelling heeft hierin geen verandering kunnen brengen en door de rigide houding van de man is verdere hulpverlening tot op heden niet van de grond gekomen. De vrouw lijdt onder de strijd tussen partijen. De vrouw geeft de man in alles gelijk om uit de strijd te blijven nu de GI niet meer is betrokken. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat partijen in staat zijn beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg te kunnen nemen. Constructieve communicatie is hiervoor noodzakelijk, maar is niet mogelijk. Gezamenlijk gezag is daarom niet in het belang van de kinderen, aldus de vrouw.
2.7
De raad acht de verstoorde communicatie tussen partijen een contra-indicatie voor gezamenlijk gezag. De voorgenomen verhuizing van de vrouw en het reële risico dat de man dan uit beeld raakt als betrokken vader is echter een contra-indicatie voor eenhoofdig gezag . De raad adviseert derhalve aanhouding van de zaak in afwachting van nadere hulpverlening aan partijen. De raad adviseert partijen hulp te zoeken bij orthopedagoog Gerda de Boer.
2.8
Uit de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken. Zoals ook is vermeld in het rapport van de deskundige zijn, door het feitelijk uiteengaan van partijen en de communicatieproblemen die tussen de ouders zijn ontstaan, de visies van de ouders over het uitoefenen van het ouderlijk gezag uit elkaar gaan lopen en verscherpt. De vrouw is van mening dat de kinderen klem en verloren zullen raken door de stress die zij zelf ervaart in verband met de rigide houding van de man en de strijd die hij voert ten aanzien van de beslissingen over de kinderen. De argumenten die de moeder aanvoert, hebben betrekking op de problematische communicatie tussen de ouders en de verwijten die zij elkaar maken.
Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt van de wetgever is dat ook na ontbinding van het huwelijk het gezamenlijk gezag blijft bestaan, op grond van gelijkwaardig ouderschap. Het hof ziet in het door de vrouw gestelde geen reden om hiervan af te wijken. Daarbij overweegt het hof als volgt. Tijdens de mondelinge behandeling op 2 maart 2020 is het hof gebleken dat de zorgregeling zoals in de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 7 september 2016 grotendeels is vastgesteld, door beide ouders wordt nagekomen. De kinderen verblijven iedere week één dag en één nacht bij de man en - kort gezegd - de helft van de vakanties. Ook is de man – zo heeft hij onweersproken gesteld – betrokken bij de school van de kinderen, en geeft hij daar onder meer jaarlijks een presentatie. Ondanks de communicatieproblemen, zijn de ouders in staat gebleken om een groot deel van de praktische zaken met elkaar te bespreken en geven zij elkaar enige ruimte om te kunnen inspelen op de onverwachte gebeurtenissen die zich kunnen voordoen in het leven van hun kinderen. Bovendien is gebleken dat de ouders de kinderen buiten hun strijd proberen te houden. De ouders maken geen melding van een zorgelijke ontwikkeling van de kinderen. [kind 2] loopt weliswaar nog bij een kinderpsycholoog, maar ernstige zorgen over hem zijn er niet.
Gelet op het vorenstaande oordeelt het hof dat onvoldoende gebleken is dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren zouden raken bij de uitoefening van het gezamenlijk gezag door de ouders en ook verder niet voldaan is aan de in artikel 1:251a BW genoemde criteria voor eenhoofdig gezag. Dit geldt temeer nu is gebleken dat de beslissing van de rechtbank, waarbij aan de vrouw het eenhoofdig gezag is toegekend, het contact en de onderlinge communicatie tussen partijen niet heeft gewijzigd.
2.9
Het hof acht het echter in het belang van de kinderen noodzakelijk dat de strijd tussen de ouders stopt. Er dient rust te komen en de ouders moeten gaan werken aan de problemen die zij ondervinden in de wijze waarop zij contact met elkaar hebben en communiceren. Ook de deskundige dringt hierop aan. Hij ziet mogelijkheden bij partijen, gezien het feit dat zij beiden hetzelfde doel voor ogen hebben, namelijk de belangen van de kinderen. Nu de kinderen nog jong zijn en niet alleen thans maar ook in de toekomst nog vele beslissingen over hen genomen moeten worden, en de vrouw heeft aangekondigd te willen verhuizen, acht het hof het noodzakelijk dat partijen een manier leren te vinden om met elkaar beslissingen te kunnen nemen over de kinderen, dan wel af te spreken op welke wijze op constructieve wijze knopen doorgehakt kunnen worden. Daarbij is van essentieel belang dat partijen zich leren neer te leggen bij hen niet welgevallige beslissingen van de ander. Het hof acht het raadzaam dat partijen hierbij hulp zoeken. Hierbij kan gedacht worden aan Gerda de Boer, orthopedagoog, of Carla Goosen, parenting coordinator, en/of een DEES-traject in Alkmaar, zoals ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 2 maart 2020 is besproken.
Gezien het belang van een gedegen vorm van hulpverlening, ligt het op de weg van beide ouders zich hiervoor in hoge mate in te spannen om hieraan succesvol deel te nemen. Dit betekent onder meer dat de man tijd vrij moet maken voor deze hulpverlening en voorts dat ook de vrouw zich hiervoor ten volle dient in te zetten. Zonder nadere hulpverlening valt niet uit te sluiten dat de kinderen door de gebrekkige communicatie tussen partijen op enig moment klem en verloren zouden kunnen raken.
Overige verzoeken
2.10
Gelet op het voorgaande zal de bestreden beschikking worden vernietigd en het inleidende verzoek van de vrouw alsnog worden afgewezen. Om dezelfde reden zal het verzoek van de man om te worden belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen eveneens worden afgewezen. Dat geldt ook voor het subsidiaire verzoek van de man te bepalen dat partijen met het gezamenlijk gezag worden belast nu uit de afwijzing van het inleidend verzoek van de vrouw al voortvloeit dat partijen het gezamenlijk gezag houden. Wijziging van het hoofdverblijf acht het hof niet in het belang van de kinderen, nu het goed gaat met hen bij de vrouw, en de man dit verzoek niet nader heeft onderbouwd Ook dit verzoek zal dan ook worden afgewezen.
Voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv
2.11
Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is slechts toewijsbaar als sprake is van voldoende belang, in die zin dat de afloop van de bodemprocedure niet kan worden afgewacht.
De door de vrouw voorgenomen verhuizing is gepland in juli/augustus 2020, terwijl de beslissing in de bodemzaak heden gegeven wordt. Bij die stand van zaken heeft de man onvoldoende belang bij de verzochte voorzieningen, die zijn ingegeven door en gegrond op de op handen zijnde verhuizing. Bij deze stand van zaken behoeven de overige verweren van de vrouw geen bespreking.
2.12
Gelet op het voorgaande zal het hof het verzoek van de man tot het treffen van een voorlopige voorziening afwijzen.
2.13
Dit leidt tot de volgende beslissing.
3
De beslissing
Het hof, beschikkende in het hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar) van 25 april 2018;
wijst het inleidend verzoek van de vrouw af;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Noord-Holland, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte;
en in de voorlopige voorziening op grond van artikel 223Rv:
wijst de verzoeken af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J. Jonkers, mr. M.T. Hoogland, en mr. J.A. van Keulen, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 12 mei 2020 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.