ECLI:NL:GHSHE:2020:1532
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.243.633/01
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
[Luchttechniek] Luchttechniek BV
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. R. Le Grand te Rotterdam,
tegen
Mr. S.B.M. Tilman
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
Metaalbewerkingsbedrijf [Metaalbewerkingsbedrijf] BV,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
Mr. S.B.M. Tilman,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. W. van Eekhout te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 juli 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 april 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de curator als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/335668/HA ZA 17-633)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 17 juli 2018 van [appellante] ;
de memorie van grieven van [appellante] ;
de memorie van antwoord tevens inhoudende voorwaardelijk incidenteel appel van de curator;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel van [appellante] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De feiten
3.1.
Op 3 maart 2015 is Metaalbewerkingsbedrijf [Metaalbewerkingsbedrijf] B.V. (hierna: gefailleerde) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Gefailleerde is een zustervennootschap van [appellante] . Enig aandeelhouder en bestuurder van beide vennootschappen is [de Holding] Holding B.V. (hierna: de Holding). In gefailleerde, opgericht in 1990, werd een metaalbewerkingsbedrijf geëxploiteerd. [appellante] is opgericht in 1991 en verricht ingenieurswerkzaamheden en overig technisch ontwerp- en advieswerk.
3.2
In april 2004 heeft gefailleerde haar bestaande en toekomstige bedrijfsinventaris verpand aan ABN Amro, de rechtsvoorgangster van Deutsche Bank (hierna: de Bank), in verband met een groepskrediet aan onder meer haarzelf, [appellante] en de Holding. Het betrof volgens de akte van verpanding een tweede pandrecht. Een eerste pandrecht was gevestigd ten behoeve van [Beheer] Beheer B.V. De pandakte is op 17 mei 2004 geregistreerd bij de fiscus.
Gefailleerde en [appellante] zijn jegens de Bank hoofdelijk aansprakelijk in verband met het groepskrediet.
3.3
Volgens de tekst van een contract van 27 september 2005 heeft gefailleerde haar toenmalige machine- en wagenpark (hierna ook aangeduid als bedrijfsinventaris I) verkocht aan [appellante] voor de boekwaarde per 31 december 2004 ad € 140.326,00 en meteen ook weer teruggehuurd van [appellante] tegen een jaarlijkse huur van € 50.000,00 plus btw.
De koopprijs van € 140.326,00 is volgens de tekst van het contract door [appellante] betaald door een overboeking aan gefailleerde in rekening courant.
Tegelijkertijd heeft gefailleerde onder meer haar schuld aan de Bank van € 65.000,00 (stand 31 december 2004) “verkocht” aan [appellante] , mits de Bank daarmee akkoord zou gaan. Als “koopprijs” voor de overgenomen schulden heeft gefailleerde volgens het contract een bedrag van € 138.001,00 in rekening courant aan [appellante] voldaan.
3.4
Ook na 27 september 2005 zijn er machines en vervoermiddelen aangeschaft voor de onderneming van gefailleerde. Deze zaken worden hierna aangeduid als bedrijfsinventaris II. De overeenkomsten daarvoor werden gesloten door gefailleerde, die ook de koopprijzen en leasetermijnen voldeed. De zaken werden echter direct geactiveerd op de balans van [appellante] .
3.5
Op 25 februari 2015 heeft de Ontvanger bodembeslag gelegd onder gefailleerde op de daar aanwezige roerende zaken vanwege niet betaalde dwangbevelen voor naheffingen loonheffing en omzetbelasting tot een bedrag van in totaal € 229.616,00.
3.6
Nadat gefailleerde op 3 maart 2015 in staat van faillissement is verklaard, heeft [appellante] op grond van artikel 22 Iw 1990 beroep ingesteld bij de fiscus, stellende dat zij eigenaar is van de inbeslaggenomen zaken.
3.7
Op 6 maart 2015 bericht de Bank aan de curator dat zij in verband met het groepskrediet op gefailleerde een vordering heeft van in totaal € 231.891,99, te vermeerderen met rente en kosten. Voor zover het krediet in rekening courant (ad € 228.226,29) niet al zou zijn opgezegd, wordt dat met onmiddellijke ingang opgezegd. Verder deelt de Bank mee als zekerheid te beschikken over pandrechten op de bedrijfsinventaris en op alle vorderingen op derden.
3.8
Op 12 maart 2015 heeft de curator aan [appellante] bericht de onder 3.3 bedoelde overeenkomst van 27 september 2005 te vernietigen op grond van artikel 42 Fw en meegedeeld dat hij zal overgaan tot verkoop van alle roerende zaken die zich bij gefailleerde bevinden.
3.9
[appellante] heeft daarop de curator in verschillende emailberichten laten weten de vernietiging van de overeenkomst ex artikel 42 Fw te betwisten.
3.10
Op 13 maart 2015 heeft de Ontvanger de curator erop gewezen dat het voorrecht van de Belastingdienst op grond van artikel 22 lid 3 Iw gaat boven dat van de bezitloos pandhouders, met het verzoek aan de curator ervoor te zorgen dat de opbrengst van deze zaken aan de Belastingdienst wordt uitgekeerd.
3.11
Vervolgens heeft de curator met toestemming van de rechter-commissaris de bij gefailleerde aanwezige roerende zaken laten taxeren. De taxateur heeft vervolgens twee waardes gegeven:
‘bedrijfsinventaris I’ zijnde de zaken als bedoeld in de overeenkomst van 27 september 2005, met een liquidatiewaarde van € 81.855,00 en
‘bedrijfsinventaris II’ zijnde de na 27 september 2005 door gefailleerde aangeschafte zaken, met een liquidatiewaarde van € 87.145,00.
3.12
Op 31 maart 2015 heeft de Bank aan de curator gemeld van mening te zijn dat [appellante] rechtmatig eigenaar is geworden van de inventaris en dat zij de kans klein acht dat zijn beroep op de pauliana stand houdt. Omdat er sprake lijkt te zijn van reëel eigendom van [appellante] , zou dit volgens de Leidraad Invordering betekenen dat de fiscus zich niet zou kunnen verhalen op de inventaris, aldus de Bank. De Bank is echter bereid akkoord te gaan met een voorstel van de curator om de inventaris onderhands te verkopen en de opbrengst te verdelen tussen de Bank en de fiscus, waarbij de Bank dan geen boedelbijdrage zou betalen. Verder deelt de Bank mee dat de afspraak om 10% boedelbijdrage te betalen over de aan haar verpande vorderingen, onverminderd van kracht blijft.
3.13
Vervolgens heeft ook de fiscus met deze regeling ingestemd en heeft de rechter-commissaris hiervoor toestemming gegeven. Daarop heeft de curator aan [appellante] op 10 april 2015 bericht, kort gezegd, dat zou worden overgegaan tot de verkoop van de inventaris via een internetveiling en dat de opbrengst zou worden verdeeld tussen enerzijds de Bank en anderzijds de boedel respectievelijk de fiscus op de voet van artikel 57, lid 3 Fw. Daarbij zou dan de Bank – anders dan zij zelf schreef aan de curator op 31 maart 2015 – wel een boedelbijdrage van 15% voldoen.
3.14
Op 26 mei 2015 heeft [appellante] de rechter-commissaris op de voet van artikel 69 Fw verzocht de curator te bevelen het machinepark niet te verkopen totdat in een bodemprocedure over de eigendom daarvan zou zijn beslist. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 1 juni 2015 [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Daarin heeft [appellante] berust.
3.15
De veiling heeft plaatsgehad op 4 juni 2015 en de opbrengst van in totaal € 207.513,00 (bodemzaken € 187.613,00 en niet-bodemzaken € 19.900,00) is verdeeld, waarbij aan de Bank uiteindelijk € 68.034,86 is toebedeeld. Het bedrijfspand van gefailleerde, waarvan de huur door de curator tegen 1 juli 2015 was opgezegd, is leeg opgeleverd.
3.16
Omdat de opbrengst van de internetveiling voor de Bank niet toereikend was, heeft de Bank vervolgens [appellante] als hoofdelijk schuldenaar aangesproken voor de restschuld.
3.17
Op het beroep van [appellante] tegen het bodembeslag is door de Belastingdienst bij beschikking van 17 juli 2015 beslist. Ook dit beroep is afgewezen.
3.18
In een door [appellante] aangespannen procedure bij de rechtbank Rotterdam tegen onder meer de Ontvanger strekkende tot kort gezegd een verklaring voor recht dat het bodembeslag onrechtmatig is gelegd, is [appellante] op 17 augustus 2016 niet-ontvankelijk verklaard wegens onvoldoende belang.
4
Het geschil in eerste aanleg en in hoger beroep
4.1
[appellante] stelt dat de curator zowel in zijn hoedanigheid als persoonlijk jegens haar aansprakelijk is omdat hij haar eigendom heeft verkocht. Zij vordert daartoe een verklaring voor recht, met veroordeling van de curator q.q. en pro se tot vergoeding van haar schade, nader op te maken bij staat.
[appellante] stelt dat de curator niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Volgens [appellante] was er geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 42 Fw en heeft de curator ten onrechte met een beroep op de pauliana de overeenkomst van 27 september 2005 vernietigd. Haar eigendomsrecht is niet gerespecteerd en de inventaris is te goedkoop verkocht. Volgens de jaarstukken van 2012 en 2013 vertegenwoordigde die toen nog een waarde van ruim € 850.000,00.
4.2
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Geoordeeld is kort gezegd dat de zaken op basis van een overeenkomst met de Bank en de fiscus door de curator (met toestemming van de rechter-commissaris) zijn verkocht via een internetveiling, waarbij van tevoren afspraken zijn gemaakt over de opbrengst. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de Bank een pandrecht had op zowel bedrijfsinventaris I als II, terwijl de fiscus bodembeslag had gelegd en zich beriep op het bodemvoorrecht. Het pandrecht van de Bank stond volgens de rechtbank vast. Over de positie van de fiscus was discussie mogelijk, met name wat betreft de vraag wie reëel eigenaar was van bedrijfsinventaris I: gefailleerde of [appellante] . Gelet op onder meer het beleid zoals neergelegd in de Leidraad Invordering en het standpunt van de fiscus in de onder 3.17 bedoelde beschikking van 17 juli 2015, heeft de rechtbank geoordeeld dat gefailleerde van zowel bedrijfsinventaris I als II de reële eigenaar was. Het stond de curator daarom vrij de gewraakte overeenkomst te sluiten. Van een onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW is niet gebleken.
4.3
In hoger beroep heeft [appellante] drie grieven aangevoerd. Haar betoog in hoger beroep komt erop neer dat de curator niet bevoegd was de overeenkomst met de Bank en de fiscus te sluiten en te besluiten tot verkoop van de inventaris via een veiling omdat daarmee haar reële eigendomsrecht van de inventaris werd miskend.
4,4	De curator heeft verweer gevoerd. Voor het geval het hof zou overgaan tot vernietiging van het vonnis, heeft de curator incidenteel appel ingesteld. Hij stelt dat in de overeenkomst die hij met de Bank en de fiscus over de verkoop van de inventaris heeft gesloten en waarvoor de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven, lag besloten dat mogelijk ook eigendommen van [appellante] (in het bijzonder bedrijfsinventaris I) zouden kunnen worden verkocht. Omdat echter de Bank een pandrecht daarop had en de fiscus een bodemvoorrecht, moest de eigendom vanwege het faillissement kort gezegd wijken. De overeenkomst hield, anders dan de rechtbank heeft overwogen, in dat de curator in opdracht van de Bank en de ontvanger als lasthebber de inventaris in eigen naam voor hun rekening heeft verkocht.
4.5
[appellante] heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidenteel appel.
5
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
In het principaal appel
5.1
In haar eerste grief heeft [appellante] gesteld dat de rechtbank de vaststaande feiten niet juist heeft vastgesteld. Hiervóór heeft het hof de feiten weergegeven die het van belang acht voor zijn beoordeling van het geschil zoals dat door partijen aan het hof in hoger beroep is voorgelegd. In zoverre mist de grief betekenis. Voor zover met de grief wordt opgekomen tegen een naar de mening van [appellante] niet juiste of volledige weging van relevante feiten, wordt daar in het hiernavolgende nader op ingegaan, echter alleen voor zover dat nodig is voor een juist begrip van ’s hofs beoordeling van deze zaak.
5.2
Het betoog van [appellante] draait om de stelling dat zij de eigenaar was van de inventaris die door de curator is verkocht. In dat verband stelt het hof het volgende voorop. Een curator die bij een gefailleerde zaken aantreft die in het bedrijf van gefailleerde worden gebruikt, mag in beginsel ervan uitgaan dat deze eigendom zijn van gefailleerde. Wie een goed houdt, wordt immers vermoed dit voor zichzelf te houden, zo is bepaald in artikel 3:109 BW en de bezitter van een goed wordt vermoed rechthebbende te zijn, aldus artikel 3:119 lid 1 BW. Het houden van een zaak schept aldus het vermoeden dat men daarvan eigenaar is. Wanneer echter zoals hier, uit de administratie van gefailleerde volgt dat zaken eigendom zijn van een ander en dus slechts gehouden worden, dient de curator een onderzoek in te stellen naar de eigendom, zoals hij dat ook dient te doen indien een derde zich bij hem meldt met de mededeling dat zaken zijn eigendom zijn en dus niet tot de boedel behoren.
Zeker wanneer het gaat om een andere vennootschap binnen een groep die de eigendom pretendeert, is de eigen administratie echter niet zonder meer doorslaggevend om de eigendom van de betreffende zaken te bepalen. Dat geldt met name wanneer hetgeen in de administratie is vastgelegd, vragen oproept. Dat is hier aan de orde.
In het contract van 27 september 2005 is vastgelegd dat de op dat moment bij gefailleerde  aanwezige inventaris - en dus geen toekomstige inventaris - wordt verkocht voor de boekwaarde per 31 december 2004 van € 140.326,00 aan haar zustermaatschappij [Luchttechniek] , waarna gefailleerde de zaken gaat huren van [appellante] voor € 50.000,00 per jaar. Betaling van de koopprijs zou geschieden door een boeking in rekening-courant ten gunste van gefailleerde, zo is bepaald onder 4.2 van het contract. Uit de brief van de curator van 12 maart 2015 waarin hij met een beroep op de pauliana de overeenkomst van 27 september 2005 heeft vernietigd, blijkt dat hij die betaling niet heeft aangetroffen. Daarbij wijst hij erop dat dat ook niet kon omdat er in 2005 tussen beide vennootschappen helemaal geen rekening-courantverhouding bestond. Evenmin bleek dat er op een andere manier was betaald. Bovendien was die (nooit betaalde) koopprijs volgens de curator ook te laag omdat uit verschillende waarderingen van kort voordien veel hogere waardes naar voren kwamen, terwijl [appellante] de aan haar overgedragen inventaris zelf onmiddellijk voor € 400.000,00 in haar boeken opnam. De overeengekomen huurprijs van € 50.000,00 per jaar duidt ook op een veel hogere waarde, daar waar het bij inventariszaken bepaald ongebruikelijk is dat de verhuurder daarvan al in (minder dan) drie jaar tijd de waarde vergoed krijgt, aldus de curator.
5.3
Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellante] betoogd dat de betaling heeft plaatsgevonden via schulden die [appellante] van gefailleerde overnam. Die schulden, waaronder de schuld aan de Bank van € 65.000,00, beliepen volgens de dagvaarding eveneens € 140.326,00. Volgens het contract zou gefailleerde die schulden hebben verkocht. Ook dit roept vragen op. De wet kent immers niet de mogelijkheid schulden te verkopen. Alleen vorderingen kunnen worden overgedragen en dus worden verkocht. Schulden kunnen op de voet van artikel 6:155 BW e.v. alleen worden overgenomen, met dien verstande dat zij tegenover de schuldeiser pas werken indien deze daarvoor uitdrukkelijk zijn toestemming heeft gegeven. Kennelijk is hier getracht de schuld aan de Bank over te hevelen van gefailleerde naar [appellante] , wellicht met het idee dat als er geen schuld meer zou zijn, er ook geen sprake meer zou zijn van een pandrecht. Nu uit niets is gebleken dat de Bank hier ooit mee heeft ingestemd en evenmin dat een van de andere schuldeisers van gefailleerde indertijd met deze “verkoop van schulden” akkoord is gegaan, moet het ervoor worden gehouden dat op deze manier de koopprijs voor de inventaris niet kan zijn voldaan. Dit zou ook gelden als er wel een boeking in rekening courant - waarvan volgens de curator dus niet is gebleken - zou hebben plaatsgevonden. Voor zover [appellante] overigens mocht menen dat die betaling in rekening courant is geregeld met het bepaalde onder 7 in het contract - waar gerept wordt van een betaling voor de schulden door gefailleerde aan [appellante] via een boeking in rekening courant van € 138.001,00 - heeft te gelden dat dit er nou bepaald niet op duidt dat [appellante] die schulden in ruil voor de activa heeft overgenomen. Uit die bepaling volgt immers dat [appellante] voor het overnemen van die schulden een bedrag van € 138.001,00 kreeg vergoed door gefailleerde. Dat is bezwaarlijk te zien als een betaling van [appellante] aan gefailleerde.
5.4
Het moet er dan ook voor worden gehouden dat gefailleerdes inventaris (1) tegen een te lage prijs is vervreemd (2) zonder dat die prijs daadwerkelijk is betaald door [appellante] , terwijl (3) gefailleerde vervolgens wel daarvoor een hoge huur werd verschuldigd. Het hoeft geen betoog dat dit benadelend is geweest voor de schuldeisers van [appellante] en dus paulianeus is. [appellante] werd als het ware leeggetrokken.
5.5
In het licht van het voorgaande, waren er naar het oordeel van het hof goede gronden voor de curator om met een beroep op artikel 42 Fw de nietigheid van de overeenkomst van 27 september 2005 in te roepen. In faillissement heeft dat tegenover de wederpartij van die overeenkomst onmiddellijk effect. Dat betekent dat de in de vernietigde overeenkomst vervatte eigendomsoverdracht wordt geacht niet te hebben plaatsgevonden en dat de paulianeus overgedragen zaken alsnog in de afwikkeling van het faillissement moeten worden betrokken. Als die zaken zich, zoals hier, al in de macht van de gefailleerde bevinden, hoeft de curator verder niets te ondernemen. Het is dan aan de geadresseerde die het niet eens is met de vernietiging om daartegen stappen te ondernemen. Daarvan is niet gebleken. Bij die stand van zaken is het uitgangspunt in rechte dat de vernietiging jegens [appellante] haar effect heeft gehad. Dat de curator in een later stadium zich heeft afgevraagd of de vernietiging in rechte stand zou houden, maakt dat niet anders. Daarmee was de vernietiging als zodanig nog niet van tafel.
5.6
Op grond van de hiervoor omschreven feitelijke gang van zaken, is het hof dan ook van oordeel dat bedrijfsinventaris I op grond van de door de curator ingeroepen vernietiging op grond van artikel 42 Fw, is teruggekeerd in het vermogen van gefailleerde en dus deel uitmaakt van de faillissementsmassa die ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te gelde moet worden gemaakt. Daarmee volgt het hof het standpunt van de curator in deze procedure dat [appellante] haar eigendom van bedrijfsinventaris I niet heeft aangetoond.
5.7
Ten aanzien van bedrijfsinventaris II heeft het volgende te gelden. Ook hiervoor heeft de curator een beroep op de pauliana gedaan. De curator wijst erop dat uit een brief aan hem van de accountant van [appellante] van 23 maart 2015 blijkt dat ook na september 2005 nieuwe inventaris op naam en voor rekening van gefailleerde is aangeschaft. De daarmee gemoeide kosten werden vervolgens in rekening-courant door [appellante] aan gefailleerde vergoed en de nieuwe inventaris werd niet in de balans van gefailleerde maar in de balans van [appellante] geactiveerd. Anders dan [appellante] kennelijk meent, is voor de vraag wie eigenaar is van bepaalde zaken niet van belang hoe een en ander boekhoudkundig is verwerkt. Het gaat erom dat de contracten kennelijk op naam van gefailleerde zijn gesloten. Uit niets is gebleken dat de zaken vervolgens aan een andere partij dan gefailleerde zijn geleverd. Dit betekent dat gefailleerde de eigendom moet hebben verworven. Die eigendom kan vervolgens alleen maar overgaan op [appellante] als voor de overdracht tenminste een titel is aan te wijzen. Een boekhoudkundige verwerking is niet als een titel voor eigendomsoverdracht aan te merken. Dat er ten minste sprake moet zijn van een titel voor de eigendomsoverdracht geldt overigens ook voor het geval er sprake zou zijn van vervangingen van op 27 september 2005 verhuurde zaken, zoals [appellante] nog heeft betoogd. De enkele wens eerder ver- c.q. aangekochte zaken te vervangen kan niet als een titel voor eigendomsoverdracht worden aangemerkt.
Daarmee faalt het betoog van [appellante] en moet het ervoor worden gehouden dat bedrijfsinventaris II aldoor eigendom is gebleven van gefailleerde en daarmee dus deel uitmaakt van de door de curator te gelde te maken faillissementsmassa. Het antwoord op de vraag of de curator wat betreft bedrijfsinventaris II terecht de pauliana heeft ingeroepen, is aldus niet relevant omdat uit de stellingen van [appellante] onvoldoende volgt dat de desbetreffende zaken ooit op grond van enige rechtshandeling het vermogen van gefailleerde hebben verlaten.
5.8
Volgens eigen zeggen heeft de curator bij het sluiten van de overeenkomst met de Bank en de fiscus op dat moment niet helemaal durven uitsluiten dat er mogelijk eigendommen van [appellante] verkocht zouden gaan worden. Hij meende hiertoe desalniettemin gerechtigd te zijn omdat in zijn visie kort gezegd de Bank en de fiscus een sterker recht hadden, waarvoor [appellante] ’s eventuele eigendom hoe dan ook moest wijken. Het hof gaat er op grond van het hiervoor overwogene evenwel vanuit dat er met die overeenkomst geen eigendommen van [appellante] waren gemoeid en dat er op de internetveiling dus ook geen eigendommen van [appellante] zijn verkocht. Daarmee kan er ook niet van worden uitgegaan dat  er sprake was van reëel eigendom van [appellante] van de beide bedrijfsinventarissen. Daarmee faalt grief III waarin is betoogd dat er sprake was van reëel eigendom.
5.9
Maar ook als er wel sprake was geweest van reëel eigendom van [appellante] – wat de curator op het moment van het sluiten van de overeenkomst tussen de Bank en de fiscus niet geheel durfde uit te sluiten - , is daarmee nog niet gegeven dat [appellante] aanspraak kon maken op de bedrijfsinventarissen en dat aldus de curator een verwijt treft. Dan heeft namelijk het volgende te gelden.
5.10
De Bank stelde een pandrecht te hebben op de inventaris. Daar waar niet is gebleken van toestemming van de Bank voor de overname van de schuld van gefailleerde door [appellante] in 2005, heeft hoe dan ook te gelden dat gefailleerde ook na 2005 nog een schuld aan de Bank had en dat zij voor de gehele schuld van de groep ook na 2005 nog steeds hoofdelijk aansprakelijk was. Ook het daarvoor aan de Bank verstrekte pandrecht bestond dus nog steeds. Vanwege het zaaksgevolg dat een pandrecht heeft, zou het recht ook na een vervreemding door gefailleerde op de verpande zaken blijven rusten. Dit alles is overigens door [appellante] ook niet betwist in deze procedure. Onder 5.18 van haar memorie van grieven erkent [appellante] met zoveel woorden het pandrecht van de Bank op alle activa. Uit de stukken blijkt verder weliswaar dat er sprake was van een ouder pandrecht van [Beheer] Beheer B.V. in verband met een lening van ruim € 65.000,00, maar uit niets is gebleken dat die vordering of het daaraan verbonden oudere pandrecht nog bestaan.
Het pandrecht van de Bank strekt als zekerheid voor een groepskrediet waarvoor onder meer gefailleerde en [appellante] hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dus zelfs als de inventaris eigendom was geworden van [appellante] , kon de Bank zich daarop verhalen. Ook dit wordt niet betwist door [appellante] . De Bank is op grond van haar pandrecht separatist en hoeft zich in beginsel niets van het faillissement aan te trekken. Zij mag de aan haar verpande goederen executoriaal verkopen. Dat betekent echter niet dat zij zich zonder meer die opbrengst mag toe-eigenen. Er was immers ook nog de fiscus met een vordering van € 229.616,00, die bodembeslag had gelegd en zich beriep op zijn bodemvoorrecht. Dat recht komt erop neer dat de fiscus wat betreft de bodemzaken voorrang heeft op de bezitloos pandhouder, in dit geval de Bank, en zich dus vóór de Bank daarop mag verhalen. De vordering van de fiscus loopt via het faillissement omdat de fiscus geen separatist is. De fiscus moet dus meedelen in de kosten van het faillissement. Daarmee komt de curator in beeld, die op grond van artikel 57 lid 3 Fw ervoor heeft te zorgen dat zowel de Bank als de fiscus krijgen wat hun toekomt.
De voorrang van de fiscus stond in dit geval echter niet zonder meer vast, waar de fiscus op grond van de Leidraad Invordering reëel eigendom van derden had te respecteren. In dit geval bracht dat mee dat moest worden beoordeeld of de eigendomsaanspraak van [appellante] zodanig was dat er sprake was van reëel eigendom. Volgens de Bank was er sprake van reëel eigendom van [appellante] , zo blijkt uit haar onder 3.12 genoemde brief van 31 maart 2015 aan de curator. Dan zou de fiscus dus hebben terug te treden en zou de gehele opbrengst van de verpande zaken voor de Bank zijn. Als er géén sprake zou zijn van reëel eigendom van [appellante] zou de opbrengst grotendeels voor de fiscus zijn, wiens vordering van € 229.616,00 immers de opbrengst van de bodemzaken op de internetveiling van € 187.613,00 ruimschoots overschreed.
5.11
In deze zaak hebben de Bank en de fiscus in overleg met de curator ervoor gekozen in het midden te laten of er sprake was van reëel eigendom van [appellante] . Om daarover definitief uitsluitsel te krijgen zouden de Bank en de fiscus daarover immers hebben moeten procederen. Daartoe waren zij kennelijk niet bereid, waarna ze een overeenkomst hebben gesloten, er globaal op neerkomend dat ieder de helft van de veilingopbrengst zou ontvangen.
5.12
Anders dan [appellante] meent, valt niet in te zien hoe zij daardoor in de gegeven omstandigheden is benadeeld. Haar stelling dat de inventaris te goedkoop is verkocht, heeft zij verder niet concreet onderbouwd. Zeker nu de inventaris na een taxatie via een internetveiling is verkocht en meer heeft opgeleverd dan getaxeerd, moet aan deze stelling voorbij worden gegaan, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld.
Verder heeft dan te gelden dat ook als [appellante] de reële eigendom van de inventaris had gehad en de fiscus dus zou moeten wijken, het nog altijd zo zou zijn dat de Bank een vordering had van € 231.891,99.  Die vordering overschreed de bruto-opbrengst van de internetveiling van € 207.513,00 ruimschoots. Ook in dat geval zou [appellante] als reëel eigenaar achter het net vissen. Weliswaar had de Bank ook nog een pandrecht op de vorderingen, waardoor eventueel haar aanspraak ten tijde van de verdeling van de opbrengst van de veiling lager kon zijn dan € 231.891,99, maar daaromtrent is door [appellante] niets gesteld, zodat daar niet van kan worden uitgegaan.
5.13
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat zelfs als [appellante] reëel eigenaar was geweest (waarvan niet kan worden uitgegaan), niet valt in te zien dat zij door de overeenkomst die de Bank en de fiscus met tussenkomst van de curator en met toestemming van de rechter-commissaris hebben gesloten, is benadeeld. Daarmee faalt haar tweede grief waarin zij kort gezegd stelt dat de curator jegens haar aansprakelijk is omdat niet is gebleken dat de curator enig verwijt treft.
5.14
[appellante] heeft in grief I nog betoogd dat de Bank als pandhouder gehouden was de inventaris executoriaal te verkopen met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 3:250   e.v. BW. Door het faillissement kwam echter een algeheel beslag op het vermogen van de gefailleerde te liggen. Die boedel dient door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schudeisers te gelde te worden gemaakt. Uitgangspunt van de wet is dat dit laatste gebeurt nadat op de voet van artikel 173 Fw na de verificatievergadering de staat van insolventie is ingetreden. Vanaf dat moment is de curator zelfstandig bevoegd de boedel te liquideren via een executoriale verkoop. Voordien is de curator alleen tot vervreemding bevoegd met toestemming van de rechter-commissaris. Met diens toestemming mogen ook goederen onderhands worden verkocht. De internetveiling die hier heeft plaatsgevonden, is niet te beschouwen als een executoriale verkoop in de zin van de wet, maar moet worden gezien als een onderhandse verkoop waarvoor toestemming nodig was van en is gegeven door de rechter-commissaris.
Uiteraard hoefde de Bank als separatist zich in beginsel niets van het faillissement aan te trekken. Zij mocht de inventaris op grond van haar pandrecht verkopen, maar in beginsel alleen via een openbare verkoop, zo volgt uit artikel 3:250 lid 1 BW. Doordat de fiscus echter stelde een bodemvoorrecht te hebben, kon de Bank er niet zonder meer van uitgaan dat zij de opbrengst van die openbare verkoop - die in de praktijk doorgaans overigens ook wezenlijk minder opbrengt dan een (snelle) onderhandse verkoop – zonder meer mocht behouden. Mede gelet op het bepaalde in artikel 57 lid 3 Fw zou hierover ten minste overleg met de curator en de fiscus moeten plaatsvinden. Mede tegen deze achtergrond is te begrijpen dat de Bank ervoor heeft gekozen af te zien van een openbare verkoop en te kiezen voor een regeling met de fiscus, zoals de curator schijnbaar had voorgesteld. De wet verbiedt dat niet. Het betoog van [appellante] dat de Bank verplicht was de inventaris executoriaal te verkopen, faalt dan ook.
5.15
Het bewijsaanbod van [appellante] wordt, gelet op het bovenstaande, als niet ter zake dienend gepasseerd. Er zijn namelijk geen stellingen van [appellante] ,die niet vast staan en die tot een andere beslissing zouden kunnen leiden indien die stellingen na bewijslevering wel zouden komen vast te staan. Daarmee falen de grieven van [appellante] . Van enige grond van aansprakelijkheid van de curator jegens haar, is niet gebleken.
In het voorwaardelijk incidenteel appel
5.16
Omdat geen van de grieven in het principaal appel slaagt, is niet aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld voldaan, zodat dit geen bespreking behoeft.
6
Slotsom
6.1
De grieven in het principaal appel falen. Aan het incidenteel appel wordt niet toegekomen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld. Die kosten worden aan de zijde van de curator als volgt begroot:
Griffierecht: € 318,00
Advocaatkosten: € 3.919,00 (1 punt x tarief VI)
Toepassing van tarief VI oordeelt het hof aangewezen vanwege het geldelijk belang van de zaak.
6.2
Wat betreft het incidenteel appel heeft te gelden dat dit is gericht tegen een overweging van de rechtbank die als zodanig niet heeft geleid tot een andere beslissing dan door de rechtbank gegeven, namelijk afwijzing van het gevorderde. De curator wenste ook helemaal geen andere beslissing dan door de rechtbank gegeven. Aldus diende het incidenteel appel geen enkel doel. Voor zover de curator de desbetreffende overweging van de rechtbank aan het hof ter beoordeling had willen voorleggen, had dit ook zonder het instellen van incidenteel appel kunnen gebeuren. De kosten van het nodeloos incidenteel appel zal het hof voor rekening van de curator brengen. De kosten aan de zijde van [appellante] begroot het hof op € 1.959,50 in verband met advocaatkosten (0,5 x 1 punt tarief VI)
7
De uitspraak
Het hof, recht doende in hoger beroep,
in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 18 april 2018,
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 318,00 voor griffierecht en op € 3.919,00 voor advocaatkosten,
veroordeelt de curator in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.959,50 voor advocaatkosten,
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en G.M. Menon is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2020.
griffier							rolraadsheer