ECLI:NL:GHAMS:2020:43
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.233.668/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/614490 / HA ZA 16-883
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 januari 2020
inzake
[X] ARCHITECTEN V.O.F.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
STICHTING UILENBURGERSJOEL
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.N.T. van der Linden te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en SUS genoemd.
[X] is bij dagvaarding van 26 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 juli 2017, onder bovenvermeld zaak-/ rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en SUS als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 oktober 2019 doen bepleiten, [X] door mr. M.E. van Huet, advocaat [NAAM], en SUS door mr. [NAAM]r Linden voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
[X] heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover gewezen in conventie, zal vernietigen en haar in hoger beroep gewijzigde eis – uitvoerbaar bij voorraad – zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten in beide instanties.
SUS heeft, naar het hof begrijpt, geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, en afwijzing van de in hoger beroep gewijzigde eis.
[X] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
SUS heeft in 2013 van de gemeente Amsterdam de eigendom verkregen van de Uilenburgersjoel, de naastgelegen schuur en de inrichting van het bijbehorende buitenterrein gelegen aan de [adres] , onder de verplichting de sjoel binnen 5 jaar volledig te restaureren.
2.2.
[X] is een architectenbureau.
2.3.
Met het oog op de restauratie van de sjoel heeft SUS meerdere architecten aangeschreven om een offerte uit te brengen. Zo ook aan [X] bij brief van 16 oktober 2013, die voor zover van belang als volgt luidt:
Nu de sjoel inmiddels in eigendom is gekomen van de Stichting Uilenburgersjoel, kan de aftrap plaatsvinden voor daadwerkelijke restauratie en aanpassing. Het bestuur heeft besloten om een aantal architecten te vragen om een schetsvoorstel met bijbehorende raming en advies te maken op basis van bijgaand programma van eisen. Wij verzoeken u de offerte van uw werkzaamheden conform de DNR aan te bieden. Tevens verzoeken wij u uw offerte tevens op te nemen als onderdeel van de geraamde plankosten. Daarnaast verzoeken wij u een globale planning voor het gehele project op te stellen.
Er zijn al enkele bedragen toegezegd door een aantal fondsen. Het voorlopig ontwerp zal tevens dienen om verdere gelden te genereren. Vandaar dat over het definitief beschikbare budget nog geen uitsluitsel kan worden gegeven. Dat bemoeilijkt uiteraard de inschatting welke ideeën gerealiseerd kunnen worden. Om dit te ondervangen, vragen we de architect uit te gaan van drie verschillende budget scenario’s en binnen het scenario tevens een fasering aan te brengen.
2.4.
Op 20 december 2013 hebben SUS en [X] met elkaar gesproken. Blijkens het daarvan opgemaakte verslag bedroeg het budget voor het realiseren van fase 1 maximaal € 600.000,=.
2.5.
Bij brief van 28 januari 2014 heeft [X] onder meer aan SUS geschreven dat de bouwkosten van de eerste fase voorlopig werden begroot op een bedrag van € 476.580,=, ex btw, onderverdeeld in de volgende deelwerkzaamheden:
Plan van aanpak-taken architect (DNR2011)
1 vooronderzoek, voorlopig ontwerp
-	bouwkundige tekeningen (incl. bestaande situatie)
-	ontwerp uitgangspunten
-	bouwkostenraming tbv. Ontwerpkeuze
-	overleg met monumentenzorg/welstand
-	overleg met adviseurs constructeur/installaties (warmtepomp)/verlichting
- 	lijst met onderhoudswerkzaamheden opstellen,
-	tbv. Overleg gemeente (architect en SUS)
2
definitief ontwerp
-	overleg omgevingsvergunning
-	ontwerp uitwerking
- 	materialen en detailprincipes
-	globale werkomschrijving
-	constructief advies ontwerp door constructeur (met name lift)
-	afstemmen met monumentenzorg/welstand
-	constructieve doorwerking
-	adviseurs o.a. licht, installaties (warmtepomp)
-	lijst met onderhoudswerkzaamheden vaststellen met gemeente,
tbv. Aanbieding aannemer (architect en SUS)
3
bouwaanvraag
-	tekeningen en details en omschrijving compleet met alle vergunningsbenodigdheden
-	presentatie voor welstand/monumentenzorg
-	omgevingsvergunning circa 3 maanden,
-	eventueel aanvraag in delen tbv. snelheid
4
bestektekeningen en technische omschrijving
-	tekeningen en details compleet met alle maatvoering
-	constructieve uitwerking ontwerp door constructeur
-	materialen (alles wat de aannemer moet doen)
-	technische omschrijving (alles wat gemaakt moet worden omschrijven)
-	prijs- en contractvorming met de aannemer
-	zo nodig aparte calculatie tbv. eerst uitvoeren onderhoudswerkzaamheden
indien bouwvergunning langer op zich laat wachten
5
prijs- contractvorming met de aannemer
6
werktekeningen
- tekeningen waar aannemer en leverancier mee moeten werken bij de bouw/
voorbereiding
7
uitvoering en oplevering
- directievoering op de bouw
- oplevering/nazorg
Het project is verdeeld over twee fasen.
Voorlopig uitgangspunt bouwkosten 1e fase: € 476.580,=
Overige kosten: constructieadviseur (circa € 3000) en BTW 21%
honorarium en fasering:
Het honorarium volgens de DNR2011 wordt gespecificeerd aan de hand van de SR’97 tabel h: honorariumgrondslag € 476.580,=, klasse 5 (restauratie van beschermd monument). Dit geeft een architectenhonorarium van 12,71 % conform SR’97. Het totale honorarium bedraagt dan € 60.573,=. Hierop stellen wij een korting voor van € 18.000,=. Dit geeft een architectenhonorarium van € 42.573,= gespecificeerd per fase:
voorlopig ontwerp en vooronderzoek			25%
definitief ontwerp						15%
bouwaanvraag						14%
bestektekeningen (incl. bouwaanvraag)			16%
prijs- en contractvorming met de aannemer		 2%
werktekeningen						12%
uitvoeren en oplevering					16%
De declaratie is per onderdeel
(…)
Basisvoorwaarden bij de opdrachtverlening
Op de opdracht is van toepassing De Nieuwe Regeling 2011, Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur DNR 2011 van de BNA (Koninklijke Maatschappij ter bevordering van de Bouwkunst, Bond van Nederlandse architecten) en ONRI (organisatie van advies- en ingenieursbureaus).
Uitgangspunt zijn de in de standaardtaakbeschrijving (DNR-STB overzicht taken) genoemde standaard werkzaamheden van de architect.
Bij aanvang van het project dient de architect te beschikken over alle relevante informatie. De werkzaamheden starten na ontvangst van een schriftelijke opdrachtbevestiging. Betaling zal plaatsvinden na afronding van ieder onderdeel van het architectenwerk zoals hierboven omschreven.
Ten behoeve van adviseurs, draagconstructies, installaties en andere technische voorzieningen wordt, indien nodig, met toestemming van de opdrachtgever, opdracht verleend aan derden. De kosten die hiermee samenhangen komen geheel voor rekening van de opdrachtgever.
Meerwerk anders dan voorzien bij het opstellen van deze offerte wordt op uurbasis gedeclareerd waarbij een tarief van € 60,= per uur zal worden gerekend.
Alle in deze aanbieding genoemde bedragen zijn exclusief BTW en 10% verschotten.
De Nieuwe Regeling DNR is door de architect aan de opdrachtgever afgegeven.
Amsterdam, datum 28 januari 2014
Offerte en DNR 2011 voor akkoord retour:
(…)
2.6.
SUS heeft in een e-mail van 9 juni 2014 onder meer het volgende geschreven aan [X] :
Wij hebben de offerte in de bestuursvergadering besproken. Zoals reeds aangegeven, kunnen wij uitsluitend deelopdrachten geven. Het bestuur is akkoord met de eerste fase voor het geschatte bedrag ad € 10.643,25 excl BTW (25% van € 42.573), welk bedrag door partijen uiterlijk op 15 oktober a.s. zal worden aangepast op basis van de werkelijke aanneemsom. De volgende fase(s) kunnen pas worden gestart, nadat het bestuur weer schriftelijk toestemming heeft gegeven. Ik benadruk voor de goede orde dat deze opdrachtverlening voor fase 1 niet met zich meebrengt dat de gehele offerte en overige deelopdrachten alsmede daarbij door u opgevoerde kosten worden aanvaard. Vanzelfsprekend staat het de Stichting Uilenburgersjoel ook vrij na fase 1 geen verdere opdrachten meer te verlenen.
2.7.
[X] heeft daarop, voor zover van belang, het volgende geantwoord:
Hierdoor bevestigen wij uw opdracht voor ons werk aan het eerste gedeelte van de renovatie van de Uilenburgersjoel, ofwel het V.O., voorlopig ontwerp van fase 1 zoals omschreven in onze offerte en voor het honorarium van € 10.643,25 excl BTW (25% van € 42.573,=), gebaseerd op een voorlopige schatting van de aanneemsom en zoals verder in uw brief is omschreven.
2.8.
Deelwerkzaamheid 1 (vooronderzoek, voorlopig ontwerp) en deelwerkzaamheid 2 (definitief ontwerp) zijn overeenkomstig het in de offerte van 28 januari 2014 opgenomen honorarium gefactureerd en door SUS betaald.
2.9.
[X] heeft op 4 januari 2015, in het kader van de aanbesteding van de renovatie, aan diverse aannemers stukken verzonden. Daarop bracht [A] en [B] een offerte uit voor een totaalbedrag van € 982.381,=, ex btw, [Y] Klein Bouw voor een bedrag van € 1.037.871,=, ex btw, Bouwbedrijf [Z] voor een bedrag van € 893.000,=, ex btw, en [C] en [D] voor een bedrag van € 1.128.029,=, ex btw.
2.10.
Op 5 februari 2015 heeft SUS een aanvraag ingediend bij de gemeente Amsterdam voor het verlenen van een omgevingsvergunning op basis van het door [X] opgestelde renovatieplan. De vergunning is op 15 mei 2015 verleend.
2.11.
Nadat SUS op 6 februari 2015 voornoemde aannemers heeft verzocht op basis van een gewijzigd bestek een goedkopere offerte uit te brengen, heeft Bouwkundig Advies & Onroerendgoed Beheer (BAOB) de vervolgens verkregen offertes van het Bouwbedrijf [Z] en [C] en [D] met elkaar vergeleken. BAOB heeft SUS geadviseerd om met [C] en [D] te contracteren.
2.12.
SUS heeft [X] in een e-mail van 7 juli 2015 onder meer het volgende geschreven:
Wij willen jullie uitnodigen voor een afspraak over het verloop van de samenwerking bij de voorbereiding van de restauratie.
2.13.
Op 5 augustus 2015 heeft SUS bij de gemeente Amsterdam wederom een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning, dit maal op basis van een door een andere architect dan [X] opgesteld renovatieplan.
2.14.
[X] en twee bestuursleden van SUS hebben op 11 augustus 2015 met elkaar gesproken. Bij deze bespreking heeft SUS de samenwerking met [X] opgezegd.
2.15.
In een brief van 17 augustus 2015 van [X] aan SUS staat onder meer het volgende:
Vorige week dinsdag 11 augustus heeft u mondeling aangegeven deze opdracht te willen beëindigen. Thans zijn wij in discussie over onder meer de (financiële consequenties van) beëindiging van de lopende werkzaamheden en de intellectuele eigendomsrechten van [X] architecten.
Wij hebben geconstateerd dat u ondertussen bent aangevangen met sloopwerkzaamheden aan de Uilenburgersjoel. Op grond van artikel 47 van de DNR 2011, welke van toepassing zijn op de opdracht, bent u verplicht de renovatie van de Uilenburgersjoel overeenkomstig het advies en de bedoeling van [X] architecten uit te laten voeren. U heeft voorts de verplichting ons in de gelegenheid te stellen ons ervan te vergewissen dat de uitvoering van de restauratie daadwerkelijk geschiedt in overeenstemming met ons advies en de bedoeling hiervan en daarvoor advieskosten te vergoeden.
2.16.
SUS heeft [X] bij brief van 24 augustus 2015 onder meer het volgende geschreven:
Op 11 augustus j.l. vond een bespreking plaats (..) waarbij van uw kant aanwezig waren (...). Van de zijde van het bestuur (hierna: het Bestuur” van Uilenburger Sjoel (hierna: de “Sjoel”) waren (...) aanwezig. (...) Het Bestuur heeft daarbij aangegeven dat zij de relatie met [X] wilde beëindigen.
Zonder uitputtend te zijn hebben de volgende punten (...) daarbij een rol gespeeld:
1.	 Het Bestuur heeft de Plannen door onafhankelijke derden laten toetsen en doorrekenen. Daaruit is gebleken dat de Plannen financieel niet haalbaar zijn. Ondanks het feit dat het Bestuur u daar meerdere malen om heeft verzocht, heeft u geen voorstellen gedaan op grond waarvan de Plannen binnen de vooraf duidelijk met u afgesproken financiële kaders zouden blijven;
2.	 In de Plannen blijkt geen gedetailleerde inventarisatie van de huidige onderhoudssituatie van de Sjoel te zijn opgenomen. Het Bestuur heeft het dientengevolge noodzakelijk geacht een aanvullende, onafhankelijke inventarisatie te laten uitvoeren. Daaruit is gebleken dat er voor minimaal € 150.000 (exclusief opslagen en btw) aan achterstallig onderhoud is, waarmee in de Plannen geen rekening is gehouden;
3.	 In de afgelopen maanden is het Bestuur meerdere malen met onvoorziene kosten geconfronteerd. (...)
4.	 In de Plannen blijken onnodige risico’s te schuilen. Bij wijze van voorbeeld is er, in strijd met het advies van Fugro, een kelderbak met een nieuwe fundering in de Plannen opgenomen.
(...)
5.	 Overigens zijn uit de Plannen talloze andere fouten naar voren gekomen. (...)
Gezien de beperkte middelen die het Bestuur ter beschikking staan, zou uitvoering van de Plannen ontegenzeggelijk tot grote financiële problemen hebben geleid. Op grond van de hiervoor genoemde (niet limitatieve) gronden heeft het Bestuur dan ook niet anders kunnen concluderen dan dat u toerekenbaar tekort bent geschoten in de nakoming van de werkzaamheden en opdracht en heeft het Bestuur het vertrouwen in een succesvolle samenwerking verloren.
(…)
Gezien het voorgaande bevestigt het Bestuur hierbij dat zij de samenwerking in het kader van de restauratie van de Sjoel niet met [X] zal voortzetten en die samenwerking beëindigt.
2.17.
De renovatie van het pand is gerealiseerd overeenkomstig het onder 2.13 genoemde renovatieplan.
3
Beoordeling
De vordering van [X] in eerste aanleg
3.1.
[X] heeft in de eerste aanleg van deze procedure in conventie gevorderd dat SUS wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 89.301,= (inclusief btw) voor de deelwerkzaamheden (3) tot en met (7) van fase 1, extra werkzaamheden in de fasen 1, 1,5 en 2, boetes verschuldigd op grond van DNR 2011 (hierna: DNR) voor te late betaling en vroegtijdige opzegging en kosten die [X] heeft gemaakt om declaraties voldaan te krijgen, vermeerderd met de wettelijke rente alsmede tot betaling van € 1.668,= aan buitengerechtelijke incassokosten.
De beslissing en overwegingen van de rechtbank
3.2.1.
De rechtbank heeft SUS in conventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 14.899,= voor de deelwerkzaamheden (3) tot en met (5) van fase 1, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2015, en tot betaling van € 40,= voor buitengerechtelijke kosten. Voor het overige zijn de vorderingen in conventie afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd tussen partijen, aldus dat ieder de eigen kosten draagt. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen.
3.2.2.
SUS heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat [X] de deelwerkzaamheden (3) tot en met (5) van fase 1 daadwerkelijk heeft verricht. Daarmee corresponderen de bedragen € 6.556,=, € 7.492,=, respectievelijk € 851,= voor honorarium, alle bedragen exclusief btw. De vordering van [X] is in zoverre toewijsbaar.
3.2.3.
[X] heeft onvoldoende feitelijk en concreet, (met bescheiden) onderbouwd, gesteld dat zij al was begonnen met de werkzaamheden die onder de deelwerkzaamheden (6) en (7) vielen en, voor zover dat het geval was, welke werkzaamheden dat dan waren. De ter zake van deze deelwerkzaamheden gevorderde bedragen worden daarom afgewezen.
3.2.4.
Het had op de weg van [X] gelegen om met betrekking tot iedere opgevoerde extra werkzaamheid (meerwerk) feitelijk en concreet te stellen waarom deze niet valt onder de werkzaamheden zoals opgenomen in de offerte. Dat heeft zij niet gedaan. Daarnaast staat niet vast dat SUS voor al het gevorderde meerwerk opdracht heeft gegeven. Weliswaar is een groot deel van de onderwerpen waarop de posten zien tussen partijen ter sprake gekomen tijdens de ontwerp-overleggen, maar daaruit volgt nog niet dat SUS opdracht heeft gegeven tot het verrichten van meerwerk, dan wel dat [X] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat SUS instemde met het verrichten daarvan. Gesteld noch gebleken is immers dat [X] SUS op enig moment erop heeft gewezen dat die werkzaamheden zouden leiden tot een prijsverhoging en tot welk bedrag. Dit klemt te meer omdat het totaal gevorderde bedrag aan meerwerk vrijwel overeenkomt met het overeengekomen architectenhonorarium. [X] was ervan op de hoogte dat SUS een beperkt budget had en afhankelijk was van giften en subsidies, reden te meer om kostenverhogend meerwerk expliciet met SUS vooraf te bespreken en daarover overeenstemming te bereiken. De rechtbank twijfelt er niet aan dat [X] een groot aantal uren aan het onderhavige project heeft besteed, maar nu zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan, kan de rechtbank niet vaststellen of en zo ja, tot welk bedrag meerwerk is verricht. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen en de vorderingen strekkende tot betaling van extra werkzaamheden worden afgewezen.
3.2.5.
Daargelaten of de toepasselijkheid van DNR is overeengekomen, zijn de gevorderde boetes niet toewijsbaar. [X] heeft onvoldoende onderbouwd dat SUS een bedrag ter grootte van € 90,= wegens boete voor te late betaling is verschuldigd. De hoogte van het gevorderde bedrag van € 3.483,=, wegens opzegging zonder grond, is op geen enkele wijze onderbouwd.
3.2.6.
Niet gesteld is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Omdat het gaat om een handelsovereenkomst die op of na 16 maart 2013 is gesloten, waarbij de wettelijke betalingstermijn is verstreken, is evenwel een bedrag van € 40,= toewijsbaar.
3.2.7.
Tot zover de overwegingen van de rechtbank in conventie.
De vordering in reconventie is in hoger beroep niet aan de orde, zodat deze buiten beschouwing wordt gelaten.
De in hoger beroep ingestelde vordering
3.3.
[X] komt met zes grieven op tegen de in conventie genomen beslissing van de rechtbank. Zij heeft zakelijk weergegeven, onder verwijzing naar productie 9 bij memorie van grieven, getiteld ‘eindafrekening conform contract SUS- [X] architecten’, gevorderd dat het hof SUS zal veroordelen tot betaling van primair € 90.404,=, ex btw, (productie 9, kolom A), subsidiair € 84.776,=, ex btw, (kolom B), meer subsidiair € 79.776,=, ex btw, (kolom C), of uiterst subsidiair € 77.453,=, ex btw, (kolom D), al deze bedragen te verminderen met hetgeen SUS al heeft betaald, zijnde € 33.630,=, ex btw, en € 3.934,= aan btw (naar het hof begrijpt: ter zake van de eerste twee facturen), maar zonder de verschuldigde btw aangaande de door de rechtbank toegewezen drie declaraties, alle bedragen te vermeerderen met vertragingsrente conform DNR vanaf de datum van verschuldigdheid, alsmede SUS te veroordelen tot betaling van een redelijk loon voor de gewerkte tijd, voor zover deze niet valt toe te rekenen aan een van de deelwerkzaamheden van de opdracht, en tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag voor het zonder toestemming van [X] laten gebruiken van het door haar vervaardigde bouwplan.
Toepasselijkheid DNR
3.4.
Grief 1
betreft de vraag of DNR al dan niet van toepassing is op de overeenkomst van partijen. De rechtbank heeft dat in het midden gelaten. Volgens [X] is DNR van toepassing. SUS heeft dat betwist en daartoe gesteld dat zij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden nooit heeft aanvaard en deze ook nooit aan haar ter hand zijn gesteld. Voor het geval de algemene voorwaarden wel van toepassing worden geacht, heeft SUS de vernietiging daarvan ingeroepen.
3.5.
Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de – betwiste – stelling van SUS dat [X] DNR niet aan haar ter hand heeft gesteld, dan nog zijn deze algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst tussen partijen en is het beroep van SUS op vernietiging van die voorwaarden niet doeltreffend. SUS heeft immers in haar brief aan [X] van 16 oktober 2013 blijk gegeven van haar bekendheid met DNR. Zij vroeg een offerte uit te brengen ‘conform de DNR’. Uit dat verzoek valt, anders dan zij meent, niet af te leiden dat haar slechts voor ogen stond dat de systematiek van DNR in de offerte zou worden toegepast. Het had daarom op de weg van SUS gelegen [X] in ieder geval naar aanleiding van de offerte, waarin onder het kopje ‘Basisvoorwaarden bij de opdrachtverlening’ staat dat DNR van toepassing is, expliciet voor te houden dat zij de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden niet accepteerde. Dat zij dat niet heeft gedaan, komt voor haar rekening. [X] heeft onder deze omstandigheden gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat SUS de toepasselijkheid van DNR aanvaardde. Daaraan doet niet af dat SUS de opdracht in haar e-mail van 9 juni 2014 beperkte tot ‘de eerste fase voor het geschatte bedrag ad € 10.643.25, excl BTW (25% van € 42.573)’, waarmee zij deelwerkzaamheid (1) van fase 1 (vooronderzoek, voorlopig ontwerp) bedoelde, nu ook uit die beperking niet kan worden afgeleid dat zij de algemene voorwaarden niet accepteerde. DNR is dan ook van toepassing op de overeenkomst van partijen.
De essentie van de vereiste terhandstelling van algemene voorwaarden is erin gelegen zeker te stellen dat de wederpartij van de gebruiker kennis kan nemen van de inhoud daarvan. Nu SUS in haar brief van 16 oktober 2013 aan [X] blijk had gegeven van haar bekendheid met DNR, had het op haar weg gelegen nader toe te lichten waarom uitblijven van de terhandstelling daarvan door [X] , in dit geval tot vernietiging van die voorwaarden zou moeten leiden. Het ontbreken van een toelichting hierop, komt voor rekening van SUS.
Tussenconclusie
3.6.
Grief 1 slaagt. DNR is van toepassing en zal worden betrokken bij de behandeling van de overige grieven, voor zover daarvoor van belang.
De grieven 2, 3 en 5
3.7.
Grief 2
houdt in dat de rechtbank de toegewezen declaraties, die voorlopig waren, ten onrechte als definitief heeft beschouwd en ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het in DNR bepaalde over het honorarium van de architect bij opzegging van de opdracht.
Grief 3
stelt aan de orde dat de rechtbank volgens [X] ten onrechte de vordering op grond van extra werkzaamheden, zoals in eerste aanleg uiteengezet ten aanzien van de fases 1, 1,5 en 2 heeft afgewezen en ten onrechte heeft nagelaten op grond van DNR, dan wel op grond van artikel 7:405 lid 2 BW een redelijk loon vast te stellen voor deze werkzaamheden. Met
grief 5
betoogt [X] dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door SUS verschuldigde bedragen in verband met boetes, te late betaling en kosten van verhaal van de declaraties, een en ander conform DNR.
Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen, met inachtneming van de gewijzigde eis in hoger beroep.
Het honorarium
3.8.
Productie 9 bij memorie van grieven, waarnaar [X] in dit verband uitdrukkelijk heeft verwezen, vermeldt om te beginnen de deelwerkzaamheden (1) tot en met (5) van fase 1.
De kolommen A en B nemen tot uitgangspunt een ‘directiebegroting van 2 januari 2015’; kolom A betreft een bouwsom op grond van fase 1 en 2, kolom B op grond van fase 1,5.
De kolommen C en D zijn gebaseerd op de offerte van 28 januari 2014; kolom C betreft een bouwsom op grond van fase 1 ‘en extra verrichte werkzaamheden vanwege de grotere opdracht’. De bouwsom in kolom D is gebaseerd op fase 1 en 2.
3.9.
Hoewel SUS ook in hoger beroep heeft herhaald dat [X] de deelwerkzaamheden (1) tot en met (5) niet, althans niet volledig heeft uitgevoerd, heeft zij enerzijds de facturen met betrekking tot deelwerkzaamheden (1) en (2) zonder protest voldaan en anderzijds niet gegriefd tegen de toewijzing in eerste aanleg van de gevorderde bedragen voor deelwerkzaamheden (3) tot en met (5). De rechtbank heeft met betrekking tot laatstgenoemde werkzaamheden overwogen dat SUS onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat deze daadwerkelijk zijn verricht. SUS heeft haar betwisting in hoger beroep niet nader toegelicht Gelet op een en ander strekt in hoger beroep dan ook tot uitgangspunt dat de eerste vijf deelwerkzaamheden zijn uitgevoerd en dat SUS daarvoor het overeengekomen honorarium aan [X] is verschuldigd.
3.10.
Volgens [X] heeft de rechtbank miskend dat SUS voor de deelwerkzaamheden (1) tot en met (5) hogere bedragen is verschuldigd dan de gedeclareerde bedragen. Deze bedragen zijn gebaseerd op de offerte van 28 januari 2014 waarin slechts een voorlopig bedrag voor de bouwkosten was opgenomen. Het honorarium zou alleen aanvankelijk worden gedeclareerd op basis van die voorlopige bouwsom. Na het bekend worden van de bouwsom, dat wil zeggen na prijsafspraak met de aannemer, zou verrekening plaatsvinden, aldus [X] .
3.11.
In het verlengde van deze stellingen neemt [X] in de kolommen A, B en D van productie 9 bij de berekening van haar honorarium hogere bouwkosten dan de voorlopige bouwkosten tot uitgangspunt.
3.12.
Zoals hiervoor is overwogen vermelden de kolommen A en B bouwsommen die zijn gebaseerd op een directiebegroting van 2 januari 2015. [X] heeft echter niet gesteld dat SUS overeenkomstig het bepaalde in artikel 52 lid 2 (slot) DNR de in deze kolommen genoemde bouwsommen als definitieve advieskosten heeft goedgekeurd. Het gaat bij deze directiebegroting dus om een raming of begroting van [X] , zo leidt het hof ook af uit de memorie van grieven, randnummer 46.
3.13.
In artikel 52 lid 7 DNR staat, voor zover hier van belang, het volgende:
Wordt het object niet uitgevoerd, of eindigt de opdracht voordien door opzegging, dan worden de uitvoeringskosten als grondslag voor de advieskosten (…) definitief vastgesteld naar het bij het tot stand komen van de opdracht tussen partijen overeengekomen bedrag aan uitvoeringskosten of, bij gebreke daarvan, naar de laatste raming of begroting van de adviseur (…)
3.14.
Aangezien [X] en SUS bij het tot stand komen van de opdracht een (voorlopig) bedrag aan uitvoeringskosten zijn overeengekomen, worden de uitvoeringskosten op grond van artikel 52 lid 7 DNR als grondslag voor de advieskosten definitief vastgesteld naar dat overeengekomen bedrag en niet, zoals [X] heeft betoogd, naar de door haar opgestelde laatste raming of begroting. Dat partijen een voorlopig bedrag aan bouwkosten zijn overeengekomen en vervolgens niet zijn toegekomen aan de definitieve vaststelling van de uitvoeringskosten voor fase 1 op grond van een prijsafspraak met de aannemer, betekent niet dat, zoals [X] heeft gesteld, ‘een ondubbelzinnige overeenkomst aangaande de bouwkosten bij aanvang van de opdracht’ ontbreekt en dus evenmin dat zich de situatie voordoet waarin de uitvoeringskosten worden vastgesteld naar de laatste raming of begroting van de adviseur. De stelling van [X] dat al bij de opdrachtbevestiging duidelijk was dat de voorlopig vastgestelde bouwkosten ook voor de eerste fase volstrekt onvoldoende zouden zijn, doet aan het voorgaande niet af. Indien dat het geval was had het op de weg van [X] gelegen het voorlopige bedrag aan bouwkosten in overleg met SUS aan te passen. Dat [X] dat niet heeft gedaan, komt voor haar rekening.
3.15.
[X] komt mede tot hogere bouwsommen in de kolommen A en B, en ook in kolom D, op grond van haar stelling dat SUS opdracht heeft gegeven ‘om het gehele project (fase 1 + fase 2 + alles wat daaruit zou volgen) te doen’.
3.16.
Zij kan in deze stelling niet worden gevolgd. Naar het hof begrijpt baseert [X] zich hierbij op de brief van SUS van 16 oktober 2013. Deze brief bevat echter geen opdracht aan [X] , maar een aan haar gericht verzoek om een offerte uit te brengen. De omstandigheid dat SUS in die brief ‘daarnaast’ heeft verzocht ‘een globale planning voor het gehele project op te stellen’, is onvoldoende voor de conclusie dat een bouwsom voor de zogenoemde fase 1,5, respectievelijk fase 2 (bovenop de bouwkosten voor fase 1) kan dienen als grondslag voor de berekening van het honorarium van [X] . Dit geldt te meer omdat de offerte van 28 januari 2014 alleen melding maakt van de voorlopige bouwsom en het daarop gebaseerde voorlopige honorarium met betrekking tot fase 1 en niet mede van de (in de planning bij die offerte opgenomen) begroting van de bouwkosten voor fase 2. [X] heeft ook overigens geen concrete stellingen betrokken die tot de conclusie kunnen leiden dat SUS haar op enig moment een of meerdere opdrachten heeft gegeven op grond waarvan de bouwsom, die ten grondslag ligt aan de berekening van het honorarium, meer bedraagt dan de in de offerte genoemde voorlopige bouwsom voor fase 1, die na de opzegging van de overeenkomst door SUS, op grond van artikel 52 lid 7 DNR, als definitieve bouwsom heeft te gelden.
3.17.
Met het voorgaande komt reeds de grondslag te ontvallen aan de vorderingen in hoger beroep die voortvloeien uit de kolommen A, B en D van productie 9 bij memorie van grieven, zodat alleen de vordering op grond van kolom C ter verdere bespreking voorligt.
3.18.
Het hof constateert dat in kolom C voor deelwerkzaamheid (5) een bedrag is opgenomen dat een verschil vertoont met het bedrag waarover de rechtbank besliste (€ 937,= in plaats van € 851,=). [X] heeft het verschil van € 86,= in de memorie van grieven niet toegelicht, zodat het hof aan dit verschil voorbij gaat. De memorie van grieven bevat geen grond om af te wijken van het in dit verband door de rechtbank toegewezen bedrag. De in kolom C opgenomen bedragen voor deelwerkzaamheden (3) en (4) zijn gelijk aan de bedragen die bij de rechtbank zijn gevorderd en in het vonnis zijn toegewezen. In zoverre is geen sprake van een in hoger beroep vermeerderde vordering.
3.19.
In kolom C zijn ook bedragen opgenomen voor ‘werktekeningen, 12%’, en ‘uitvoering en oplevering, 16%’. Deze omschrijvingen en percentages corresponderen met de deelwerkzaamheden (6) en (7) en de daarvoor opgenomen percentages in de offerte van 28 januari 2014. De rechtbank heeft de ter zake hiervan in eerste aanleg gevorderde bedragen afgewezen omdat [X] niet aan haar stelplicht heeft voldaan. In kolom C zijn substantieel lagere bedragen voor deze deelwerkzaamheden opgenomen dan in eerste aanleg aan de orde waren. De memorie van grieven bevat echter geen enkele toelichting waaruit kan volgen waarom de rechtbank in de visie van [X] deze (lagere) bedragen ten onrechte heeft afgewezen. In hoger beroep heeft [X] dan ook evenmin aan haar stelplicht voldaan.
De boete op grond van artikel 33 DNR
3.20.
[X] heeft gesteld dat zij, omdat SUS zonder grond heeft opgezegd, uit hoofde van artikel 33 DNR naast het honorarium naar de stand van de werkzaamheden op het moment van opzegging aanspraak heeft op een boete van 10%, berekend over het resterende deel van de advieskosten die verschuldigd zouden zijn bij volledige uitvoering van de opdracht.
3.21.
Zij heeft echter in haar vordering in hoger beroep, die is gebaseerd op productie 9 bij memorie van grieven, geen bedrag voor deze boete opgenomen. De desbetreffende omschrijving staat wel vermeld in productie 9, maar in geen van de kolommen, dus ook niet in kolom C, is daaraan een bedrag verbonden. Nu in hoger beroep in zoverre geen vordering is ingesteld, bestaat geen aanleiding in te gaan op de stellingen die [X] in dit verband naar voren heeft gebracht. De afwijzing van het in eerste aanleg gevorderde bedrag door de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen behoeven evenmin bespreking.
Extra werkzaamheden
3.22.
Kolom C van productie 9 ziet voorts op de volgende bedragen en omschrijvingen:
- € 19.602, voor extra gevraagde werkzaamheden voor bouwaanvraag en bestek (vergrote opdracht tbv de aanbesteding = fase 1.5),
- € 13.596,=, voor extra werkzaamheden nadat bestekstukken (02.01.2015) gereed en akkoord waren (geen onderdeel van de architectenopdracht),
- €   8.712,=, voor extra werkzaamheden voor fase 2 (vergrote opdracht).
[X] heeft gesteld dat vaststaat dat zij, afgezien van deelwerkzaamheid 1 van fase 1, alle werkzaamheden behorend tot fase 1 en grotendeels fase 2 heeft uitgevoerd in overleg met en met goedkeuring van SUS, zonder daartoe een schriftelijke opdracht te hebben gekregen, zodat SUS geen recht van spreken heeft wanneer zij stelt geen verdere opdrachten te hebben verstrekt dan voor de eerste deelwerkzaamheid van fase 1. SUS gaf [X] in de diverse ontwerpteamvergaderingen opdracht om vele delen uit fase 2 aan de bestekstukken toe te voegen ten behoeve van de aanbesteding en om de verdere fase 2 uit te werken, waarvan een deel nog niet werd aanbesteed. Een en ander blijkt ook, zo betoogt [X] , uit een e-mail van 20 februari 2015, waarin [E] namens SUS aan [X] heeft gevraagd: ‘kunnen jullie voor mij nog samenvatten wat er overblijft voor fase 2?’. Ook heeft zij, nadat het bestek gereed en akkoord was, extra werkzaamheden uitgevoerd die geen onderdeel waren van de architectenopdracht, aldus nog steeds [X] .
3.23.
Het hof constateert dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.17 uitvoerig is ingegaan op de vorderingen ter zake van extra werkzaamheden/ meerwerk en hetgeen [X] in dat verband naar voren heeft gebracht. In hoger beroep gaat het om dezelfde bedragen. De dragende overwegingen van de rechtbank (4.16 en 4.17) gelden als hier herhaald en ingelast. Een samenvatting daarvan is hiervoor onder 3.2.4 opgenomen. [X] heeft ook in hoger beroep niet voldaan aan haar stelplicht. Zo heeft zij andermaal nagelaten per extra werkzaamheid te stellen waarom deze niet valt onder de offerte. Zij heeft zich voorts kennelijk geen rekenschap gegeven van de terechte overweging van de rechtbank dat het tussen partijen ter sprake komen van een groot deel van de onderwerpen tijdens de ontwerp-overleggen, nog niet betekent dat SUS in zoverre tot uitvoering van extra werk opdracht heeft gegeven. De rechtbank heeft bovendien terecht overwogen dat het, gelet op het bij [X] bekende beperkte budget van SUS, op de weg van [X] had gelegen het kostenverhogende aspect van eventueel gewenst extra werk expliciet vooraf met SUS te bespreken en daarover overeenstemming te bereiken. In de memorie van grieven heeft [X] aan een en ander geen enkele aandacht besteed. Het moge zo zijn dat de e-mail van SUS van 20 februari 2015 steun lijkt te bieden aan de stelling van [X] dat zij werkzaamheden heeft uitgevoerd die eigenlijk behoorden tot fase 2, maar uit die e-mail kan op geen enkele manier worden afgeleid welke werkzaamheden dat dan zijn geweest en hoe die zijn te herleiden tot de gevorderde bedragen. Het is toch echt aan [X] om de voor toewijzing van haar vordering benodigde feiten te stellen. Dat zij dat ook in hoger beroep niet heeft gedaan, komt voor haar rekening. [X] heeft in de memorie van grieven niet duidelijk gemaakt waarom de overwegingen van de rechtbank volgens haar niet juist zijn. Dat betekent dat de bedragen voor extra werkzaamheden in hoger beroep evenmin voor toewijzing in aanmerking komen.
Late betaling en kosten verhalen declaratie
3.24.
De laatste twee posten die voorkomen in kolom C van productie 9 zijn een post ‘late betaling’ van € 90,= en een post ‘kosten verhalen declaratie’ van € 1.500,=. Daarvoor geldt het volgende:
- [X] heeft ook in hoger beroep niet onderbouwd dat SUS een boete van € 90,= voor te late betaling is verschuldigd. Een enkele verwijzing naar DNR is daartoe onvoldoende.
- De memorie van grieven bevat geen concrete toelichting die tot het oordeel kan leiden dat SUS de post ‘kosten verhalen declaratie’ is verschuldigd. Dat klemt te meer omdat [X] ook buitengerechtelijke kosten heeft gevorderd en deels toegewezen heeft gekregen bij het bestreden vonnis.
Deze bedragen kunnen daarom evenmin worden toegewezen.
Redelijk loon
3.25.
Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt er reeds toe dat iedere feitelijke grondslag ontbreekt voor het vaststellen van een redelijk loon voor de gewerkte tijd, voor zover deze niet valt toe te rekenen aan een van de deelwerkzaamheden van de opdracht (volgens [X] bij pleidooi in hoger beroep te stellen op dezelfde bedragen als de primaire vordering). Ook in zoverre heeft [X] niet voldaan aan haar stelplicht.  Overigens doet zich evenmin de situatie voor waarop artikel 7:405 lid 2 BW ziet. Partijen zijn immers wel de hoogte van het loon van [X] overeengekomen, te weten het honorarium te berekenen op basis van de bouwkosten en een uurtarief voor meerwerk.
Tussenconclusie
3.26.
De grieven 2, 3 en 5 falen. De vorderingen voortvloeiend uit de kolommen A tot en met D van productie 9 bij memorie van grieven zijn niet toewijsbaar. Evenmin is toewijsbaar de vordering strekkende tot het vaststellen van een redelijk loon.
BTW over de door de rechtbank toegewezen vorderingen
3.27.
Met de
vierde grief
voert [X] aan dat de rechtbank bij toewijzing van de declaraties met betrekking tot de deelwerkzaamheden (3) tot en met (5) ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de daarover verschuldigde btw.
3.28.
Zoals reeds blijkt uit de formulering van de vordering in overwegingen 3.1 (onder A) en rechtsoverweging 3.2 (aanhef) in relatie tot rechtsoverweging 4.21 en de veroordeling in 5.1 van het dictum van het bestreden vonnis, heeft [X] de betaling van btw over bedragen die betrekking hebben op verrichte deelwerkzaamheden gevorderd, maar heeft de rechtbank deze niet toegewezen. Voor zover het gaat om gefactureerde bedragen waarover btw is berekend, is SUS de btw verschuldigd. Anders dan SUS betoogt gaat het daarbij dan niet om een vordering strekkende tot betaling van schadevergoeding, maar om nakoming van de verplichting tot betaling van een factuur, met btw, voor verrichte werkzaamheden.
3.29.
SUS heeft gesteld dat zij geen andere declaraties heeft ontvangen dan die in de inleidende dagvaarding staan vermeld. Het hof heeft bij de stukken een factuur aangetroffen, gedateerd 5 mei 2015, met betrekking tot deelwerkzaamheid (3) (inleidende dagvaarding, productie 34). De op die factuur in rekening gebrachte btw van € 1.376,81 is alsnog toewijsbaar.
3.30.
[X] heeft met betrekking tot deelwerkzaamheden (4) en (5) niet gewezen op zich bij de stukken bevindende facturen. Bij gebreke van een (btw-)factuur, is het hof, met SUS, van oordeel dat de bedragen die de rechtbank heeft toegewezen voor de deelwerkzaamheden (4) en (5) het karakter dragen van schadevergoeding. Daarover is geen btw verschuldigd.
3.31.
Bij gebreke van een grief tegen toewijzing door de rechtbank van de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2015 of een (als grief op te vatten) toelichting op de in het petitum van de memorie van grieven gevorderde contractuele rente vanaf de datum van verschuldigdheid in plaats daarvan, bestaat geen grond om alsnog de contractuele vertragingsrente toe te wijzen over de in eerste aanleg toegewezen bedragen voor deelwerkzaamheden (3) tot en met (5) en de alsnog toe te wijzen btw van de factuur van 5 mei 2015 voor deelwerkzaamheid (3) en evenmin om een andere ingangsdatum van de wettelijke rente te bepalen.
Tussenconclusie
3.32.
Grief 4 slaagt slechts voor zover het gaat om een bedrag aan btw ter hoogte van € 1.376,81, met de wettelijke rente daarover vanaf 5 oktober 2015.
Gebruik van het bouwplan
3.33.
Grief 6
houdt in dat de rechtbank SUS ten onrechte niet heeft veroordeeld tot voldoening van een in goede justitie vast te stellen bedrag wegens het in strijd met DNR (laten) gebruiken van het bouwplan van [X] .
3.34.
[X] heeft deze grief en de in verband daarmee in hoger beroep ingestelde vordering in de memorie van grieven niet toegelicht. SUS heeft de vordering bestreden en gesteld dat zij het bouwplan van [X] in het geheel niet heeft gebruikt, omdat het ontwerp van de opvolgend architect is uitgevoerd.
3.35.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft [X] onder meer het volgende naar voren gebracht:
- naar aanleiding van het op 5 augustus 2015 ingediende renovatieplan van de opvolgend architect is geen nieuwe vergunning gevraagd, maar een aangepaste vergunning die op 6 november 2015 is verleend,
- de werkzaamheden aan de sjoel die hebben plaatsgevonden vanaf augustus 2015 tot 6 november 2015 moeten zijn verricht op grond van de toen nog van kracht zijnde vergunning die op basis van het renovatieplan van [X] was verleend; de bouwstop die in die periode is afgekondigd had betrekking op enkele onderdelen van het nieuwe plan.
3.36.
Deze stellingen zijn, gelet op de twee-conclusie regel in hoger beroep, tardief.
Bovendien zijn deze stellingen tegenover de betwisting daarvan door SUS onvoldoende concreet. [X] had (in de memorie van grieven) ter toelichting op haar vordering tenminste een vergelijking moeten maken tussen haar renovatieplan en dat van de opvolgend architect en de volgens haar bestaande overeenkomsten moeten benoemen. Dat de gemeente een aangepaste bouwvergunning heeft verleend en geen nieuwe maakt dat niet anders. De enkele omstandigheid dat vóór 6 november 2015 een aanvang is gemaakt met werkzaamheden aan de sjoel betekent nog niet dat het daarbij ging om werkzaamheden ter uitvoering van [X] renovatieplan, nu onbetwist is dat ook werkzaamheden moesten worden uitgevoerd waarvoor geen vergunning nodig was.
Tussenconclusie
3.37.
Grief 6 faalt. De desbetreffende vordering in hoger beroep is niet toewijsbaar.
Schade
3.38
Met hetgeen hiervoor is overwogen zijn alle grieven en alle onderdelen van de in hoger beroep door [X] ingestelde vorderingen besproken. Voor zover [X] in hoger beroep met haar stellingen in haar pleitnota, randnummer 42, strekkende tot een ‘redelijke vergoeding’ een nieuwe vordering, dan wel een nieuwe grondslag voor een reeds ingestelde vordering voor ogen staat, is dat in beide gevallen gelet op de twee-conclusie regel in hoger beroep tardief. Het hof komt aan een bespreking van deze vordering/stellingen dan ook niet toe en er bestaat geen aanleiding [X] nog een akte te laten nemen om de ‘geleden schade’ te becijferen.
Slotsom
3.39.
Grief 1 slaagt, maar leidt niet tot vernietiging van enig onderdeel van het dictum in het bestreden vonnis. Grief 4 slaagt voor zover het betreft de btw die op 5 mei 2015 aan SUS is gefactureerd ter zake van deelwerkzaamheid (3), te weten een bedrag van € 1.376,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2015. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd en zal dit bedrag alsnog worden toegewezen. Voor het overige falen de grieven en zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
3.40.
[X] heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel. Haar bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.41.
Omdat SUS in hoger beroep niet heeft geconcludeerd tot veroordeling van [X] in de kosten van het geding, ziet het hof aanleiding de proceskosten niet ten laste van [X] (als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij) te brengen, maar de kosten te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij niet is toegewezen een bedrag van € 1.376,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2015;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt SUS alsnog tot betaling van € 1.376,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2015;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C. Uriot en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.