ECLI:NL:GHAMS:2020:1231
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.261.060/01 NOT
nummer eerste aanleg	: 18-25
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 19 mei 2020
inzake
[klaagster]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
gemachtigde: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos, advocaat [NAAM],
tegen
[notaris] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. P.H. Kramer, advocaat [NAAM].
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante (hierna: klaagster, [de vennootschap] of verkoper) heeft op 19 juni 2019 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 22 mei 2019 (ECLI:NL:TNORDHA:2019:13). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster van 7 mei 2018 tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) op onderdeel 9 ongegrond verklaard en voor het overige is klaagster niet-ontvankelijk verklaard in haar klacht.
1.2.
De notaris heeft op 21 augustus 2019 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.3.
Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 5 maart 2020. Verschenen zijn [N] en [P] namens klaagster (hierna te noemen: [N] respectievelijk [P] ), de notaris, en de gemachtigden van partijen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2
Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klaagster heeft tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
De [X] en [Y] -groep is een familiebedrijf, dat wereldwijd actief is in de visserij en visverwerking. De groep heeft verschillende werkmaatschappijen. De aandelen in deze werkmaatschappijen worden (indirect) gehouden door houdstermaatschappij [de Holding] (hierna: [de Holding] ). Alle aandelen in [de Holding] worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor van aandelen in [de Holding] (hierna: STAK). De door STAK uitgegeven certificaten zijn verdeeld over vier staken, waarbij iedere staak in het bezit is van 25% van het totale aantal certificaten. Twee staken bestaan uit (beheersmaatschappijen van) de familie [Y] . Zij houden de certificaten J en A. Twee staken bestaan uit (beheersmaatschappijen van) de familie [X] . Zij houden de certificaten N en D. De twee staken van de familie [X] zijn gerelateerd aan de broers [N] voornoemd en [D] (hierna: [D] ). In de staak die is gerelateerd aan [N] houdt klaagster ( [de vennootschap] ) alle certificaten die zijn aangeduid met de letter N (hierna: de N-certificaten).
2.2.
De aandelen in [de vennootschap] worden (indirect) gehouden door de kinderen van [N] , te weten [B] (hierna: [B] ), [M] (hierna: [M] ), [P] voornoemd en [C] (hierna: [C] ).
2.3.
[N] was tot 19 mei 2015 enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van [de vennootschap] . Vanaf 20 mei 2015 waren [C] en [P] gezamenlijk bevoegd bestuurders van [de vennootschap] . Sinds 15 juni 2016 is [N] weer enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van [de vennootschap] .
2.4.
Eind 2014 is met de staak ‘ [D] ’ onderhandeld over de verkoop van de N-certificaten van [de vennootschap] aan die staak.
2.5.
De notaris is op enig moment betrokken geraakt bij de verkoop en levering van de N-certificaten. Het kantoor waar de notaris werkzaam is, fungeert al meer dan veertig jaar als huisnotaris van de families [X] en [Y] en hun vennootschappen. De uitwerking van de koopovereenkomst en de overdracht van de certificaten zou plaatsvinden ten overstaan van een andere notaris.
2.6.
Bij brief van 10 februari 2015 heeft de notaris aan [de vennootschap] , ter attentie van [N] , bericht:
“Na onze bespreking van maandag 2 februari jl., ben ik - mede naar aanleiding van jouw opmerkingen - nauwkeurig nagegaan of de aanbiedingsprocedure op de juiste wijze is gevolgd.
Zoals jij al aangaf vertoonde de gevolgde procedure hier en daar een hiaat. In overleg met Stichting Administratiekantoor van aandelen in [de Holding] is besloten om de gehele procedure over te doen en jou een voorbeeld van een aanbiedingsbrief ter beschikking te stellen.
Als bijlage tref je daarom aan een voorbeeld van de brief die [klaagster] kan verzenden aan het bestuur van Stichting (…). Deze brief is dan gebaseerd op het bepaalde in artikel 6 van de Administratievoorwaarden en artikel 11 lid 1 van de statuten van [de Holding]
Als je akkoord gaat met de voorbeeldbrief, dan kun je die ondertekenen en aangetekend versturen naar het adres op de voorbeeldbrief. In de tussentijd zal ik zorgen dat conform de bepalingen in de administratievoorwaarden zal worden gehandeld, en zal ik tot slot verklaren dat de gevolgde procedure juist is geweest, zodat [klaagster] nooit een verwijt kan worden gemaakt dat zij het niet goed heeft gedaan.”
2.7.
Bij e-mailbericht van 18 februari 2015 heeft [C] aan [D] en de notaris in het naschrift bericht:
“Bedankt voor de voorbeeldbrieven, gemaakt door [notaris] , aangaande de juiste aanbieding van de aandelen/certificaten.
Aangezien er niks in de statuten staat over het vermelden van de verkoopsom aangaande de aanmelding van de statuten kunnen we deze voorbeeldbrief dan ook niet accepteren.”
2.8.
Bij brief van 10 maart 2015 heeft de notaris aan [de vennootschap] , ter attentie van [N] , medegedeeld:
“In vervolg op de e-mail correspondentie van hedenmorgen, treft u hierbij (toch) alvast aan de verklaring van alle betrokken certificaathouders/aandeelhouders, waarin zij instemmen met de voorgenomen transacties, u wel bekend.”
2.9.
In voormelde instemmingsverklaring staat onder meer vermeld:
“4.
dat
zij kennis hebben genomen van het voornemen van de gerechtigden om de certificaten af te nemen voor een totale koopprijs van (…)
(€ 122.500.000,00)
en wel als volgt:
- (…) B.V. : cert.N.1 tot en met cert.N.320.000;
- (…) B.V.: cert.N.321.000 tot en met cert.N.640.000;
- (…) B.V.:cert.N.641.000 tot en met cert.N.960.000;
- (…) B.V.:cert.N.961.000 tot en met cert.N.1.280.000; en
- (…) B.V.:cert.N.1.281.000 tot en met cert.N.1.600.000”
De notaris heeft de handtekeningen op deze instemmingsverklaring gelegaliseerd alsmede in datzelfde document verklaard dat de aanbieder bevoegd is om de certificaten aan te bieden en de gerechtigden bevoegd zijn om de certificaten af te nemen.
2.10.
Op 31 maart 2015 heeft de notaris – op verzoek van [C] – een financieringstoezegging medeondertekend en daarbij het volgende verklaard:
“i)
dat
de personen die hun handtekening op het onderhavige document hebben gezet door hem of een aan zijn kantoor verbonden medewerker zijn geïdentificeerd, en dat de betreffende persoon bevoegd is om de rechtspersoon namens wie hij of zij het onderhavige document heeft ondertekend, te vertegenwoordigen;
ii)
dat
hij zich er van overtuigd heeft dat er een onherroepelijk financiering beschikbaar is voor de staak [D] voor de aankoop van de certificaten van staak [N] , en dat de hierboven garantie kan worden nagekomen.”
2.11.
In een bijlage bij een e-mailbericht van 16 april 2015 heeft [C] aan [D] en de notaris een koopovereenkomst van diezelfde datum verzonden. Zij verzoekt daarbij, kort gezegd, om een getekend exemplaar van die overeenkomst via de notaris retour te ontvangen.
2.12.
In een e-mailbericht van 28 april 2015 van de notaris aan [C] en [de Holding] stelt de notaris een aantal wijzigingen voor in de koopovereenkomst van 16 april 2015.
2.13.
Bij e-mailbericht van 29 april 2015 heeft [C] aan [de Holding] en de notaris bericht:
“Gisteren hebben we een email ontvangen van [notaris] .
Deze email nemen we niet in behandeling aangezien notariskantoor (…) geen (bij ons bekende en bevoegde) (…)
zijn mening en zijn voorgestelde wijzigingen bedenkelijk, want een notaris dient toch onpartijdig te zijn?
(…)
Graag ontvangen we van jullie de getekende overeenkomst.”
2.14.
Nadien hebben [C] en [D] nog over en weer met elkaar gecorrespondeerd over de koopovereenkomst. Zij hebben beiden daarin (nog) wijzigingen aangebracht.
2.15.
Op 18 mei 2015 heeft [C] aan [D] onder meer gemaild:
“In de bijlage vind u de overeenkomst plus annex 1 die wij willen ondertekenen.”
Een dag later heeft [D] aan [C] onder meer gemaild:
“De overeenkomst tekenen wij morgenochtend
[notaris] heeft tijd morgen voor jouw en [P] gereserveerd om 1030 op kantoor (...).”
2.16.
Op 20 mei 2015 zijn [C] , [P] en (op een later moment) [N] verschenen op het kantoor van de notaris. Door hen is toen geconstateerd dat in het door kopers getekende exemplaar van de koopovereenkomst in de garantie-uitsluitingsbepaling de woorden ‘de certificaten’ ontbraken. De koopovereenkomst is door hen vervolgens niet voor akkoord ondertekend.
2.17.
Bij e-mailbericht van 21 mei 2015 heeft de notaris aan [C] en [de Holding] medegedeeld:
“Subject: (…) verkoop en levering certificaten [de Holding] (…)
Aan alle partijen die betrokken zijn bij de transactie die in het onderwerp van deze e-mail staat vermeld.
Gisteren zou ik handtekeningen legaliseren van de vertegenwoordigers van betrokken partijen. Op verzoek van verkoper heb ik beknopt verslag gedaan van hetgeen is voorgevallen (zie bijlage). Zoals uit dit verslag blijkt, heb ik geweigerd een document af te geven aan verkoper
[hof: uit dit verslag blijkt voorts dat de kopers vooraf de voorwaarde hadden gesteld dat de getekende overeenkomst alleen dan mocht worden meegegeven als de overeenkomst voor akkoord zou zijn getekend door verkoper]
. Direct volgend op deze weigering deed verkoper - zonder nader overleg - in mijn bijzijn telefonisch aangifte bij de politie vanwege deze weigering. Los van de vraag of en in hoeverre verkoper deze aangifte heeft doorgezet, maakt deze handelswijze het voor mij onmogelijk nog
persoonlijk als notaris
betrokken te zijn in de (eventuele) verdere afwikkeling van de transactie.”
2.18.
Nadien zijn [de vennootschap] en kopers met elkaar verwikkeld geraakt in verschillende gerechtelijke procedures (kort gedingen, bodemprocedure, hoger beroep en Ondernemingskamer van dit hof).
3
Standpunt van klaagster
De klacht van klaagster bestaat – kort samengevat –  uit de volgende onderdelen.
i. De notaris heeft onvoldoende gewaakt voor belangenverstrengeling. Hij heeft nagelaten mededeling te doen dan wel een bevestiging te geven over zijn hoedanigheid van optreden.
ii. De notaris heeft geweten dat er twijfel was over zijn onpartijdigheid en heeft verzuimd daarover duidelijkheid te scheppen.
iii. De notaris heeft met de voorbeeld aanbiedingsbrief, als bijlage gehecht aan zijn begeleidend schrijven van 10 februari 2015, klaagster misleid. Daarnaast spreekt de notaris in deze brief van ‘aandelen’ in plaats van ‘certificaten’ die worden aangeboden. Verder blijkt uit de begeleidende brief dat de notaris samen met kopers en het bestuur van de Stichting samenspant tegen klaagster.
iv. De notaris heeft in voormeld begeleidend schrijven, meer in het bijzonder in de laatste alinea van dit schrijven (zie 2.6.), een onjuiste voorstelling van zaken gegeven betreffende mogelijke rechtsgevolgen bij ondertekening van de voorbeeldbrief.
v. De notaris heeft nagelaten klaagster te wijzen op het feit dat de hoogte van de koopsom niet in verhouding stond tot de waarde van [de Holding] . Op zijn minst had de notaris klaagster moeten adviseren om nader advies in te winnen bij deskundigen op het gebied van bedrijfseconomie.
vi. De notaris heeft onvoldoende zorg betracht bij het mede ondertekenen van de
instemmingsverklaring (zie 2.8. en 2.9.). Zo is de nummering van de certificaten onjuist en heeft de notaris nagelaten te waarschuwen voor het feit dat de instemmingsverklaring mogelijk niet de volledige verkoop van 1.600.000 certificaten betrof, omdat daarin voormelde fouten zaten.
vii. De notaris heeft onvoldoende zorg betracht bij het mede ondertekenen van de financieringstoezegging (zie 2.10.). Bovendien zijn ook in dit document de certificaatnummers onjuist vermeld.
viii. De notaris heeft zijn zorgplicht verzuimd door in zijn toelichting van 28 april 2015 op de wijziging van de concept koopovereenkomst van 16 april 2015 niet te kennen te geven welke mogelijke juridische of financiële gevolgen de wijzigingen zouden kunnen hebben.
ix. De notaris heeft op 20 mei 2015 onvoldoende zorg betracht jegens klaagster door aan [C] en [P] een onjuiste (door kopers getekende) versie van de koopovereenkomst voor ondertekening neer te leggen. Voorts heeft hij ten onrechte geweigerd een afschrift van de door kopers ondergetekende koopovereenkomst aan hen te verstrekken.
x. Het gedrag van de notaris is – in onderlinge samenhang beschouwd – onzorgvuldig (geweest).
4
Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
5
Beoordeling
Vervaltermijn
5.1.
De wettelijke regeling van de vervaltermijn van het klachtrecht in notariële tuchtzaken (vervat in artikel 99 van de Wet op het notarisambt, hierna: Wna) is met ingang van 1 mei 2016 gewijzigd. De nieuwe regeling is van toepassing op klachten die op of na 1 mei 2016 zijn ingediend en dus ook op de onderhavige klacht. Ingevolge artikel 99 lid 21 Wna wordt (een klager in) een klacht niet-ontvankelijk verklaard indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de (kandidaat-)notaris waarop de klacht betrekking heeft. Verder bepaalt dit wetsartikel dat de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijft indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas nadien bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken.
5.2.
De kamer heeft in de bestreden beslissing klaagster niet-ontvankelijk verklaard in de onderdelen i. tot en met viii. en x. vanwege overschrijding van de vervaltermijn van drie jaren voor het indienen van een klacht, zulks op grond van het bepaalde in voormeld wetsartikel.
5.3.
Klaagster heeft in het beroepschrift aangevoerd dat de kamer artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de mens (hierna: EVRM) heeft geschonden door toepassing te geven aan de vervaltermijn van artikel 99 lid 21 Wna. Volgens klaagster is artikel 99 lid 21 Wna in strijd met het recht op toegang tot de rechter. Ter zitting in hoger beroep heeft klaagster zich voorts nog beroepen op artikel 13 EVRM en artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.
5.4.
Het hof volgt klaagster niet in haar stelling en overweegt daartoe als volgt. Het recht op toegang tot de rechter, zoals omschreven in artikel 6 EVRM, is niet absoluut; beperkingen zijn mogelijk, zo lang die beperkingen een legitiem doel dienen en proportioneel zijn en het recht op toegang niet in de kern aantasten. Gelet hierop mag de wet termijn stellen voor het indienen van een klaagschrift. Bij de invoering van de regeling die op dit moment in artikel 99 lid 21 Wna is opgenomen heeft de minister het volgende overwogen:
‘Ook ik acht het gewenst dat de periode gedurende welke klachten tegen notarissen kunnen worden ingediend, beperkt wordt. De reden daarvoor is met name gelegen in het feit dat na verloop van een bepaalde termijn ervan uit moet kunnen worden gegaan dat de betrokkene geen reden ziet om een klacht tegen de notaris in te dienen. Gezien het karakter van de procedure, waarbij elke klager zelf de procedure zonder vormvoorschriften in gang kan zetten, acht ik een dergelijke termijn alleszins aanvaardbaar. De notaris moet ook niet in lengte van jaren kunnen worden achtervolgd met klachten waarvan de feiten door het verstrijken van een te lange termijn nog zeer moeilijk naar behoren zijn vast te stellen.’
(Kamerstukken II, 1996-1997, 23 706, nr. 12, p. 46-47). Het door de minister genoemde doel is legitiem, de termijn van drie jaar is proportioneel en die termijn tast het recht op toegang tot de tuchtrechter niet in de kern aan.
Van strijd met artikel 6 EVRM is dan ook geen sprake. Op dezelfde gronden is evenmin sprake van strijd met de andere verdragsbepalingen die klaagster noemt.
5.5.
Met de kamer is het hof van oordeel dat klaagster vanwege het verstrijken van de vervaltermijn niet-ontvankelijk is in de klachtonderdelen i. tot en met viii. en x. Voor deze klachtonderdelen heeft te gelden dat klaagster, al dan niet via [C] , reeds in de periode van december 2014 tot en met april 2015 kennis heeft genomen van het verweten handelen en/of nalaten van de notaris, dan wel daarvan redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen. De klacht van klaagster is ingediend op 7 mei 2018 en daarmee derhalve te laat. Het hof neemt de gronden die de kamer daartoe heeft gebezigd over en maakt deze tot de zijne. Niet is gebleken dat klaagster eerst op 7 mei 2015 (of later) op de hoogte is geraakt van de gedragingen die zij de notaris in de klachtonderdelen verwijt. Evenmin is gebleken, zoals ook de kamer heeft overwogen, dat de gevolgen van de verweten gedragingen pas later – en niet langer dan een jaar vóór indienen van het klaagschrift – bekend zijn geworden. De eventuele samenhang van de verweten gedragingen met de koopovereenkomst leidt evenmin tot ontvankelijkheid.
5.6.
Het hof acht, evenals de kamer, klaagster wel ontvankelijk in klachtonderdeel ix. Dit klachtonderdeel ziet op het handelen en/of nalaten van de notaris op 20 mei 2015. De klacht is ingediend op 7 mei 2018 en daarmee dus tijdig.
Klachtonderdeel ix.
5.7.
De kamer heeft als volgt overwogen. Voldoende staat vast dat de onderhandse koopovereenkomst niet door de notaris is opgesteld. Voorts staat vast dat hij niet op enige wijze verantwoordelijkheid heeft genomen voor de inhoud daarvan. De notaris had dus met de tekst niets van doen gehad en was voor de inhoud niet verantwoordelijk. In dat geval valt niet in te zien dat verschillen tussen de tekst van de te tekenen koopovereenkomst en het stuk dat klaagster had, voor rekening van de notaris zouden komen.
Het is wel de bedoeling geweest dat de koopovereenkomst op het kantoor van de notaris getekend zou worden. De notaris heeft zich concreet met het voorleggen ter ondertekening bemoeid. Dat is daarmee onder de uitoefening van zijn taak komen te vallen. De notaris is daardoor verantwoordelijk voor – kort gezegd – de ondertekening door de juiste personen en een goed verloop daarvan. Tot een ondertekening is het echter niet gekomen, omdat de bestuurders van [de vennootschap] niet wilden tekenen. Van fouten van de notaris bij de ondertekening is dan ook geen sprake. Ten slotte is de vraag, aldus nog steeds de kamer, of de notaris klachtwaardig heeft gehandeld toen hij weigerde een afschrift van de (slechts door kopers getekende) koopovereenkomst te verstrekken aan de bestuurders van [de vennootschap] . Niet in geschil is dat kopers de voorwaarde hadden gesteld dat een afschrift alleen mocht worden meegegeven na ondertekening door deze bestuurders. Aan die instructie had de notaris zich te houden. Zelfs als de notaris meende dat het een instructie was die hij niet kon of mocht nakomen, dan nog kon hij die niet negeren. In dat geval had hij contact moeten opnemen met zijn opdrachtgever om de opdracht terug te geven of over de instructie te spreken. Dat verkoper en kopers het niet eens zijn over de juiste versie of anderszins over de inhoud van een te tekenen onderhandse koopovereenkomst, hoeft voor de notaris geen reden te zijn om de instructie over het meegeven van een door beide partijen getekend exemplaar ter discussie te stellen. Ten overvloede heeft te gelden dat verstrekking in weerwil van de expliciete instructie van de opdrachtgever, zoals door klaagster voorgestaan, schending van het ambtsgeheim door de notaris zou hebben betekend.
5.8.
Het hof verenigt zich met dit oordeel van de kamer en de gronden waarop dat berust. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die een ander oordeel rechtvaardigen. Dit betekent dat dit klachtonderdeel ongegrond is.
5.9.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
5.10.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
6
Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. G.C.C. Lewin, J.H. Lieber en J.L.G.M. Mertens en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof, in tegenwoordigheid
van mr. H.W.M.M. Rieter- van den Bergh, griffier, van 19 mei 2020.