ECLI:NL:PHR:2020:99
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/00636
Zitting
31 januari 2020
CONCLUSIE
E.B. Rank-Berenschot
In de zaak
[eiseres]
eiseres tot cassatie
advocaat: mr. A.H. Vermeulen
tegen
1. [bewindvoerder 1]
2. [bewindvoerder 2]
beiden in hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van [betrokkene]
verweerders in cassatie
advocaat: mr. J.A.J. Leeman
In deze zaak, die eerder leidde tot het arrest van uw Raad van 12 mei 2017, gaat het om de vraag of verweerders in cassatie (hierna:
de bewindvoerders
) met een beroep op misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4 BW) de vernietiging kunnen vorderen van overeenkomsten tot aanschaf van een sterrenwacht en astronomische apparatuur, gesloten tussen de onder bewind gestelde (hierna:
[betrokkene]
) en [A] . [A] is een winkel in optische artikelen, waarvan eiseres tot cassatie (hierna:
[eiseres]
) de eigenaar is. [betrokkene 6] - eiser tot cassatie in de met deze zaak samenhangende zaak 19/00626 - was destijds de levenspartner van [eiseres] en degene die de onderneming [A] feitelijk dreef.
In deze procedure na verwijzing - waarin [eiseres] en [betrokkene 6] (hierna tezamen:
[betrokkenen]
) ieder afzonderlijk hebben geprocedeerd - is nog slechts de kenbaarheid van de geestestoestand van [betrokkene] aan de orde. Ten aanzien van de kenbaarheid is het hof bij arrest van 6 november 2018 tot de conclusie gekomen dat al vanaf het moment van het sluiten van de (hoofd)overeenkomst in augustus 2006 voor [betrokkenen] de abnormale geestestoestand van [betrokkene] kenbaar was of had moeten zijn. Verder heeft het hof (onder meer) het betoog van [eiseres] verworpen dat zij zelf nooit contact heeft gehad met [betrokkene] en dat zij daarom niet aansprakelijk kan zijn voor de handelingen van [betrokkene 6] .
[eiseres] komt in deze cassatieprocedure met vier onderdelen op tegen deze oordelen en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Ik meen dat alle onderdelen falen.
Deze zaak hangt samen met zaak 19/00626, waarin [betrokkene 6] cassatie heeft ingesteld tegen voornoemd arrest van het hof van 6 november 2018.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, zoals door uw Raad weergegeven in rov. 3.1 van het arrest van 12 mei 2017 (hierna:
het verwijzingsarrest
):
(i) [eiseres] is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als de eigenaar van een eenmanszaak onder de naam [A] . De activiteiten van [A] zijn in het handelsregister omschreven als winkel in optische artikelen en audio- en videoapparatuur, kleinhandel in telescopen (sterrenkijkers), CCD-camera’s en aanverwante accessoires en audioapparatuur.
(ii) [betrokkene 6] was destijds
de levenspartner van [eiseres] en degene die de onderneming [A] feitelijk dreef.
(iii) [betrokkene] lijdt sedert zijn geboorte aan het Sturge-Webersyndroom. Dit syndroom wordt in zijn geval uiterlijk gekenmerkt door een wijnvlek. Daarnaast heeft het syndroom bij hem geleid tot cognitieve, visuele en motorische beperkingen.
(iv) Bij beschikking van de kantonrechter van 15 maart 2013 zijn de goederen van [betrokkene] onder bewind gesteld, met benoeming van de bewindvoerders als zodanig. De beschikking houdt onder meer in dat aannemelijk is geworden dat [betrokkene] “als gevolg van zijn lichamelijke en/of geestelijke toestand niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen.”
(v) [betrokkene] is geïnteresseerd in sterrenkunde.
(vi) Tussen 11 augustus 2006 en 14 januari 2010 heeft [A] aan [betrokkene] tenminste 23 facturen gestuurd die onder meer betrekking hebben op (aanbetalingen voor) de levering van een sterrenwacht, astronomische en computerapparatuur en accessoires, tot een bedrag van € 213.938,08.
(vii) Vanaf april 2006 heeft [betrokkene] per bankoverschrijving of pinbetaling bedragen betaald aan [A] tot in ieder geval € 228.445,-. Daarnaast heeft hij in ieder geval € 7.030,- in contanten aan [A] betaald.
1.2
Voor zover in de cassatieprocedure nog van belang, vorderen de bewindvoerders onder meer vernietiging van de door [betrokkene] met [betrokkenen] gesloten overeenkomst op grond van misbruik van omstandigheden.
Zij hebben daartoe aangevoerd, kort gezegd, dat [betrokkenen] wisten of hadden moeten begrijpen dat [betrokkene] onder meer door zijn abnormale geestelijke toestand werd bewogen tot het aangaan van de overeenkomst.
1.3
In haar vonnis van 10 september 2014
heeft de rechtbank Amsterdam de overeenkomst tussen [eiseres] en [betrokkene] inzake de bouw en de levering van een sterrenkijker, sokkel en toebehoren vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden, en [eiseres] en [betrokkene 6] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [betrokkene] van € 235.475,- wegens onverschuldigde betaling respectievelijk schadevergoeding, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
1.4
Bij arrest van 19 januari 2016
(hierna:
het arrest voor verwijzing
) heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.5
Daartoe heeft hof Amsterdam onder meer als volgt overwogen:
“6.4.1 Ingevolge artikel 3:44 lid 4 BW is sprake van misbruik van omstandigheden wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.
[betrokkenen] hebben ter toelichting op hun grieven allereerst aangevoerd dat uit de door de bewindvoerders overgelegde stukken niet kan blijken van een abnormale geestestoestand van [betrokkene] in de vorm van een ziekte die zijn beoordelingsvermogen aantast. Naar het oordeel van het hof is die stelling redelijkerwijs niet vol te houden. Vast staat dat [betrokkene] vanaf de geboorte lijdt aan het Sturge-Webersyndroom. Uit de talloze rapporten die in de loop van de tijd in enig verband met betrekking tot het functioneren van [betrokkene] zijn opgemaakt blijkt dat er sprake is van een persoon met infantiele trekken, die wordt beschreven als meervoudig gehandicapt onder andere in verband met een lichte motorische stoornis, een karakterstructuur gericht op zeer rechtlijnig handelen en met te weinig capaciteiten voor redelijke hoofdarbeid. [betrokkene] is na het volgen van bijzonder onderwijs steeds aangewezen geweest op werken in beschut verband op een tamelijk laag niveau. Pogingen om hem door opleidingen op een hoger niveau te brengen zijn vrijwel steeds mislukt. De - op zich niet betwiste - beschrijving van de gedragingen van [betrokkene] door de jaren heen door een van de bewindvoerders (“gevolgen voor het dagelijkse leven ..”) rechtvaardigen alleszins de conclusie dat [betrokkene] onvoldoende in staat is om alle gevolgen van zijn handelen te onderkennen. De beslissing van de kantonrechter om [betrokkene] onder bewind te stellen bevestigt deze situatie eens te meer.
6.4.2
Een volgend aspect betreft de vraag of er causaal verband bestaat tussen deze bijzondere omstandigheid en de rechtshandeling(en) in de vorm van het aankopen van een sterrenwacht en verdere (rand)apparatuur. Vaststaat dat [betrokkene] de nodige passie had/heeft voor sterrenkunde en het heelal. Daarvan getuigt niet alleen zijn lidmaatschap van de Koninklijke Nederlandse Vereniging voor Weer- en Sterrenkunde, maar ook een aantal reizen in dit verband. Dat een (gedreven) amateur daarbij bereid is om flink te investeren in zijn hobby is geen onbekend verschijnsel. Echter gezien de aard, de omvang en het tempo van de investeringen in dit geval is er naar het oordeel van het hof een wanverhouding ontstaan tussen de bij [betrokkene] veronderstelde kennis en kunde enerzijds en de verregaande technische mogelijkheden van deze apparatuur en het daarmee samenhangende kostenplaatje anderzijds, die alleen maar verklaard kan worden door een gebrek aan voldoende besef van de reikwijdte van zijn handelen. Het aankopen van dure apparatuur in een relatief kort tijdsbestek zonder dat van enige noodzaak tot vervanging of verbetering is gebleken wijst daar ook op. De stelling van [betrokkenen] dat [betrokkene] op de hoogte was van de technische mogelijkheden van de betreffende apparatuur is, nog daargelaten dat die stelling wordt betwist, terwijl ook geen nadere feiten en omstandigheden ter onderbouwing zijn aangevoerd, in dit verband van onvoldoende gewicht om te kunnen aannemen dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen de bijzondere geestestoestand van [betrokkene] en zijn handelen.
6.4.3
[betrokkenen] hebben ten slotte de kenbaarheid van de bijzondere omstandigheid bij [betrokkene] betwist. Zij stellen dat [betrokkene] in hun ogen was te beschouwen als een gewone enthousiaste amateur astronoom, echter naar het oordeel van het hof vergeefs. Het hof overweegt als volgt. Allereerst is er de door [A] onvoldoende betwiste stelling dat [betrokkene 6] in een telefonisch onderhoud op 1 februari 2013 met de advocaat [NAAM][betrokkene] heeft aangegeven dat [betrokkene] “niet goed” was. Maar zelfs als dat buiten beschouwing zou kunnen worden gelaten is het volgende van belang. Op grond van de voorliggende gegevens, waaronder meer in het bijzonder facturen van [A] als beoordeeld door [betrokkene 2] , voorzitter van de werkgroep Zon van de KNVWS, kan worden vastgesteld dat [betrokkene] in een relatief korte periode van oktober 2006 tot en met januari 2010 een grote hoeveelheid astronomische instrumenten heeft besteld bij [A] en daartoe tenminste een bedrag van € 235.475,- heeft betaald. Niet alleen is de vraag gerechtvaardigd of [betrokkene] als amateur wel in staat was te overzien wat de technische mogelijkheden waren van deze deels hoogwaardige instrumenten, maar voorts geldt het volgende. [A] heeft, zoals de rechtbank terecht overweegt, van dit weinig kritische enthousiasme misbruik gemaakt door aan [betrokkene] alles wat hij vroeg ook te verkopen, zonder zich te bekommeren of wat [betrokkene] kocht wel redelijkerwijs zinvol was of paste in de ontwikkeling van diens hobby. [A] had in het licht van dit exuberante koopgedrag waarmee zij in de loop der jaren werd geconfronteerd - zij was kennelijke enig leverancier van [betrokkene] en had daardoor een bepaalde vertrouwensband - [betrokkene] ervan dienen te weerhouden om zulke grote hoeveelheden apparatuur aan te kopen. Zij heeft dat niet gedaan, integendeel, veeleer rijst het beeld van een verkoper die uit eigen gewin zonder enig bedenken gehoor geeft aan de wensen van een klant en dat gedurende een langere periode. Als treurige bijkomstigheid kan daarbij nog worden vermeld dat van een observatorium als kennelijk door [betrokkene] gewenst en waartoe hij aan [A] aanzienlijke bedragen heeft betaald, niets rest dan een relatief bescheiden betonnen fundament.”
1.6
[eiseres] is (destijds samen met [betrokkene 6] ) van het arrest voor verwijzing in cassatie gekomen. Onderdeel 2 was gericht tegen rov. 6.4.1-6.4.3 van het arrest voor verwijzing.
1.7
Bij arrest van 12 mei 2017 (het verwijzingsarrest) heeft uw Raad dit onderdeel laten slagen, en wel met de volgende motivering (rov. 3.3.1-3.3.2):
“3.3.1 Onderdeel 2 is gericht tegen de hiervoor weergegeven rov. 6.4.1-6.4.3. Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof impliceert dat al bij de eerste transactie in augustus 2006 voor [betrokkenen] kenbaar was dat [betrokkene] lijdt aan een ziekte die zijn beoordelingsvermogen aantast. Volgens het onderdeel vindt dit oordeel geen steun in de gedingstukken omdat de bewindvoerders daaromtrent niets hebben gesteld. Onderdeel 2.2 betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat het hof niet heeft gemotiveerd waarom al vanaf de eerste transactie voor [betrokkenen] kenbaar had moeten zijn dat [betrokkene] lijdt aan bedoelde ziekte.
3.3.2
De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling ervan wordt vooropgesteld dat [betrokkenen] in hoger beroep hebben aangevoerd dat niet sprake was van één overeenkomst, maar van een hoofdovereenkomst en één of meer vervolgovereenkomsten (rov. 6.3). Ook het hof is blijkens rov. 6.4.4 ervan uitgegaan dat tussen [betrokkene] en [betrokkenen] meer dan één overeenkomst is gesloten. Het oordeel van het hof dat de gevorderde vernietiging toewijsbaar is ten aanzien van alle overeenkomsten tussen [betrokkene] en [betrokkenen]
, impliceert dat het hof van oordeel is dat de geestestoestand van [betrokkene] reeds bij het aangaan van de eerste overeenkomst in 2006 voor [betrokkenen] kenbaar was of had moeten zijn. Zonder nadere motivering is echter niet duidelijk waarom die geestestoestand reeds op dat moment voor [betrokkenen] kenbaar was of had moeten zijn. De onderdelen slagen derhalve.”
1.8
De andere klachten, die onder meer betrekking hadden op de wijze waarop het hof Amsterdam het verjaringsberoep heeft uitgelegd (rov. 6.3 van het arrest), zijn met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen.
1.9
Uw Raad heeft het arrest voor verwijzing vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.
1.10
Bij exploten van 15 september 2017 heeft [eiseres] de bewindvoerders en [betrokkene 6] opgeroepen voort te procederen bij dit hof.
1.11
[eiseres] en [betrokkene 6] hebben op 19 december 2017 ieder afzonderlijk een memorie na cassatie en verwijzing ingediend, strekkende tot afwijzing van de vorderingen van de bewindvoerders. De bewindvoerders hebben op 27 februari 2018 een memorie van antwoord na cassatie en verwijzing ingediend.
1.12
Op 25 september 2018 is een pleidooi gehouden. Ten pleidooie hebben partijen hun zaak doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities.
1.13
Bij arrest van 6 november 2018
(hierna:
het arrest na verwijzing
of
het bestreden arrest
) heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 september 2014 bekrachtigd.
1.14
Het hof heeft daartoe, kort samengevat, als volgt overwogen:
(i) Het gaat in deze zaak om de vraag of de bewindvoerders zich met succes kunnen beroepen op de vernietigingsgrond als bedoeld in art. 3:44 lid 4 BW, te weten misbruik van omstandigheden, bij het sluiten van de overeenkomsten tot aanschaf van een sterrenwacht, astronomische en computerapparatuur en accessoires (rov. 2.14);
(ii) In cassatie is uitsluitend de (motiverings)klacht tegen het oordeel van het hof over het kenbaarheidsvereiste gegrond geoordeeld. Daarom staan vast: (a) de abnormale geestestoestand van [betrokkene] in de vorm van een ziekte die zijn beoordelingsvermogen aantast, en (b) het causaal verband tussen deze abnormale geestestoestand en de aankopen (rov. 2.14).
(iii) Niet langer is voorwerp van geschil
of
het voor [betrokkenen] op enig moment kenbaar was of had moeten zijn dat [betrokkene] aan een ziekte lijdt die zijn beoordelingsvermogen aantast; het gaat er uitsluitend nog om
vanaf welk moment
de geestestoestand van [betrokkene] voor [betrokkenen] kenbaar was of had moeten zijn (rov. 2.14);
(iv) Bij de beantwoording van die vraag gaat het hof ervan uit dat er geen sprake is van één overeenkomst, maar van een hoofdovereenkomst en één of meer vervolgovereenkomsten (rov. 2.15);
(v) De vraag vanaf welk moment - dus bij het sluiten van welke overeenkomst - aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval (rov. 2.15);
(vi) In het licht van de omstandigheden (a) dat al geruime tijd voor augustus 2006 tussen [betrokkene] en [betrokkene 6] contacten bestonden c.q. transacties zijn aangegaan (rov. 2.16),  (b) dat van meet af aan een schriftelijke calculatie, offerte en bouwtekeningen e.d. met betrekking tot de bouw van de sterrenwacht in de tuin hebben ontbroken (rov. 2.17) en (c) dat een bedrag van € 1.500,- is aanbetaald voorafgaand aan de factuur van 11 augustus 2006 (rov. 2.18), alsmede (d) het tot uiting komen van de geestestoestand van [betrokkene] (rov. 2.19), is de conclusie dat al vanaf het moment van het sluiten van de (hoofd)overeenkomst in augustus 2006 voor [betrokkenen] de abnormale geestestoestand van [betrokkene] kenbaar was of had moeten zijn (rov. 2.20);
(vii) Aan dit oordeel doet niet af dat [betrokkene] zelfstandig leefde, actief lid was van de KNVWS en ervaring had met sterrenkunde. Het betoog dat de omvang van de beperkingen ook voor de familie niet kenbaar was omdat deze niet ingreep toen zij kennisnam van de aanschaf van de sterrenwacht, kan het hof niet volgen (rov. 2.21);
(viii) Het door [betrokkene 6] ingenomen standpunt dat het bestaan van de kenbaarheid ten aanzien van iedere afzonderlijke overeenkomst moet worden gesteld (en bewezen) door de bewindvoerders, wordt niet gevolgd (rov. 2.22);
(ix) Nu het oordeel van het hof Amsterdam dat sprake is van misbruik van omstandigheden geen afzonderlijk onderdeel van het cassatieberoep vormde, moet in deze verwijzingsprocedure worden aangenomen dat [betrokkenen] bij alle overeenkomsten misbruik van de abnormale geestestoestand van [betrokkene] hebben gemaakt (rov. 2.23);
(x) Er is geen ruimte meer voor de beoordeling van het verjaringsberoep dat in hoger beroep is gedaan (rov. 2.24);
(xi) Het betoog van [eiseres] dat zij zelf nooit contact heeft gehad met [betrokkene] en daarom niet aansprakelijk kan zijn voor de handelingen van [betrokkene 6] , kan niet slagen (rov. 2.25);
(xii) De bewijsaanbiedingen over en weer worden gepasseerd, aangezien geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die - indien bewezen - kunnen leiden tot een andere beslissing (rov. 2.26);
(xiii) Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de bewindvoerders met succes de vernietiging van de overeenkomsten kunnen inroepen en dat de tegen het vonnis van de rechtbank gerichte grieven falen (rov. 2.27).
1.15
[eiseres] heeft cassatie ingesteld tegen het arrest na verwijzing en heeft daartoe op 6 februari 2019 (en dus tijdig) een procesinleiding ingediend bij de Hoge Raad. De bewindvoerders hebben geconcludeerd tot verwerping.
Vervolgens hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd en de bewindvoerders hebben gedupliceerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen met diverse subonderdelen.
2.2
Onderdeel 1
ziet op rov. 2.14 en 2.15 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
“2.14. Het gaat in deze zaak om de vraag of de bewindvoerders zich met succes kunnen beroepen op de vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW, te weten misbruik van omstandigheden, bij het sluiten van de overeenkomsten tot aanschaf van een sterrenwacht, astronomische en computerapparatuur en accessoires. Het hof stelt vast dat in cassatie uitsluitend de (motiverings)klacht tegen het oordeel van het hof over het kenbaarheidsvereiste gegrond is geoordeeld. Dit betekent dat het bestaan van de bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW - te weten de abnormale geestestoestand van [betrokkene] in de vorm van een ziekte die zijn beoordelingsvermogen aantast - een gegeven is. Ook staat het causaal verband tussen deze abnormale geestestoestand en het aankopen van een sterrenwacht en verdere (rand)apparatuur vast. Verder is niet langer voorwerp van geschil
of
het voor [betrokkenen] op enig moment kenbaar was of had moeten zijn dat [betrokkene] aan een ziekte lijdt die zijn beoordelingsvermogen aantast (zie de cassatiedagvaarding onder 2.1 in samenhang met de overwegingen onder 3.3.1 en 3.3.2 van het arrest van de Hoge Raad); het gaat er uitsluitend om
vanaf welk moment
de geestestoestand van [betrokkene] voor [betrokkenen] kenbaar was of had moeten zijn.
2.15.
Bij de beantwoording van deze vraag gaat het hof er - in navolging van de eigen stelling van [betrokkenen] die ook in cassatie als uitgangspunt is genomen - vanuit dat er geen sprake is van één overeenkomst, maar van een hoofdovereenkomst en één of meer vervolgovereenkomsten. De vraag vanaf welk moment - dus bij het sluiten van welke overeenkomst - aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De voor deze zaak relevante omstandigheden worden hierna besproken. Daarbij merkt het hof ter inleiding op dat het er feitelijk om gaat wanneer de geestestoestand van [betrokkene] voor [betrokkene 6] kenbaar was of had moeten zijn. Hij is immers degene geweest die namens [A] alle contacten met [betrokkene] heeft gehad.”
2.3
Het onderdeel klaagt in de kern (
procesinleiding, par. 1.1 tot en met 1.4
) dat het oordeel van het hof dat het er slechts om gaat
vanaf welk moment
de geestestoestand van [betrokkene] voor [betrokkenen] kenbaar was of had moeten zijn (rov. 2.14), rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is. Het oordeel van de Hoge Raad dat het hof Amsterdam in het arrest voor verwijzing niet heeft gemotiveerd waarom die geestestoestand reeds bij het sluiten van de eerste overeenkomst duidelijk had moeten zijn, impliceert dat het nog steeds tot de mogelijkheden behoort dat [betrokkene] geestestoestand op geen enkel moment - en dus als zodanig niet - kenbaar hoefde te zijn aan [betrokkenen] , aldus het onderdeel.
2.4
Het onderdeel treft om meerdere redenen geen doel.
2.5
In het arrest voor verwijzing heeft het Amsterdamse hof in rov. 6.4.1-6.4.3
de 23 grieven beoordeeld die [betrokkenen] hebben geformuleerd tegen het vonnis van de rechtbank van 10 september 2014, en waarin zij meer in algemene zin hebben betoogd dat er geen sprake is geweest van misbruik van omstandigheden, en dat niet is voldaan aan de daaraan te stellen eisen (causaal verband, kenbaarheid en misbruik) zodat de rechtbank niet tot een dergelijk oordeel had kunnen komen en op die grond de vorderingen van [betrokkene] niet had mogen toewijzen.
Op basis van de overwegingen in rov. 6.4.1-6.4.3 is het hof tot het oordeel gekomen dat de grieven, voor zover gericht op vernietiging van de overeenkomsten tussen [eiseres] en [betrokkene] , falen en dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.
2.6
In de cassatiedagvaarding, waarmee [eiseres] (toen nog samen met [betrokkene 6] ) in cassatie is gekomen van het arrest voor verwijzing, zijn in par. 2.1 en 2.2 de volgende cassatieklachten geformuleerd:
“2.1 Door in de rovv. 6.4.1 tot en met 6.4.3 - kort samengevat - te oordelen dát [betrokkene] aan een ziekte lijdt die zijn beoordelingsvermogen aantast en dat dit kenbaar was voor [betrokkenen] maar niet
vanaf welk moment dit kenbaar was
voor [betrokkenen] heeft het Hof eveneens blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het Hof aldus impliciet heeft geoordeeld dat al bij de eerste transactie in augustus 2006 kenbaar was voor [betrokkenen] dat [betrokkene] aan een ziekte leed die zijn beoordelingsvermogen aantast, welk oordeel geen steun vindt in de gedingstukken omdat verweerders in cassatie daaromtrent niets hebben gesteld.
2.2
Althans is dit oordeel onbegrijpelijk omdat het Hof niet motiveert waarom al vanaf de eerste transactie in augustus 2006 voor [betrokkenen] kenbaar had moeten zijn dat [betrokkene] aan een ziekte lijdt die zijn beoordelingsvermogen aantast.”
2.7
Uit de formulering van de klachten volgt dat [betrokkenen] het Amsterdamse hof slechts hebben verweten niet te hebben vastgesteld
vanaf welk moment
voor hen kenbaar was dat [betrokkene] aan een ziekte lijdt die zijn beoordelingsvermogen aantast, maar niet dát op enig moment kenbaar was voor [betrokkenen] dat [betrokkene] aan een ziekte lijdt die zijn beoordelingsvermogen aantast.
2.8
Uw Raad heeft de klachten onder 2.1 en 2.2 ook aldus opgevat, gelet op rov. 3.3.1 van het verwijzingsarrest
. Hierin heeft Uw Raad immers vastgesteld dat onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof impliceert dat al bij de eerste transactie in augustus 2006 voor [betrokkenen] kenbaar was dat [betrokkene] lijdt aan een ziekte die zijn beoordelingsvermogen aantast, en dat onderdeel 2.2 betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat het hof niet heeft gemotiveerd waarom al vanaf de eerste transactie voor [betrokkenen] kenbaar had moeten zijn dat [betrokkene] lijdt aan bedoelde ziekte.
2.9
Uit rov. 3.3.2 volgt dat uw Raad de onderdelen heeft laten slagen omdat - kort gezegd - het oordeel van het hof dat de gevorderde vernietiging toewijsbaar is ten aanzien van alle overeenkomsten tussen [betrokkene] en [betrokkenen] , impliceert dat het hof van oordeel is dat de geestestoestand van [betrokkene] reeds bij het aangaan van de eerste overeenkomst in 2006 voor [betrokkenen] kenbaar was of had moeten zijn, maar het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom die geestestoestand reeds ten tijde van het aangaan van de eerste overeenkomst in 2006 kenbaar was of had moeten zijn.
2.10
Gelet op het voorgaande is het rechtens juist, en niet onbegrijpelijk, dat het hof in rov. 2.14 - onder verwijzing naar de cassatiedagvaarding, onder 2.1, en naar rov. 3.3.1 en 3.3.2 van het verwijzingsarrest - heeft overwogen dat niet langer voorwerp van geschil is
of
het voor [betrokkenen] op enig moment kenbaar was of had moeten zijn dat [betrokkene] aan een ziekte lijdt die zijn beoordelingsvermogen aantast en het er (aldus) uitsluitend om gaat
vanaf welk moment
de geestestoestand van [betrokkene] voor [betrokkenen] kenbaar was of had moeten zijn.
2.11
Ten overvloede zij opgemerkt dat [eiseres] er in de procedure na verwijzing kennelijk zelf ook vanuit ging dat het verwijzingshof ter beoordeling voorlag
op welk moment
die abnormale geestestoestand van [betrokkene] kenbaar had moeten zijn. In haar memorie na verwijzing merkt zij immers op:
“4. Vooropgesteld moet worden dat [betrokkene] als eiser in eerste aanleg had dienen te stellen en zonodig bewijzen wanneer sprake was van kenbaarheid voor zowel [betrokkene 6] als [eiseres] van de bijzondere geestestoestand van [betrokkene] . Nu het arrest van het Hof Amsterdam d.d. 19 januari 2016 op dit punt is vernietigd, dient het Hof op basis van de inhoud van het procesdossier te beoordelen
op welk moment
die abnormale geestestoestand van [betrokkene] kenbaar had moeten zijn.”
en
“5.3. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het Hof had moeten motiveren op welk moment de geestestoestand van [betrokkene] voor [eiseres] kenbaar had moeten zijn.
(…)”
2.12
Tot slot wijs ik erop dat áls het hof tot uitgangspunt zou hebben genomen dat het in de procedure na verwijzing de vraag had te beantwoorden
of
het voor [betrokkenen] op enig moment kenbaar was of had moeten zijn dat [betrokkene] aan een ziekte lijdt die zijn beoordelingsvermogen aantast, de uitkomst mijns inziens niet anders zou zijn geweest.
In het oordeel van het hof in rov. 2.20 dat al vanaf het moment van het sluiten van de (hoofd)overeenkomst in augustus 2006 voor [betrokkenen] de abnormale geestestoestand van [betrokkene] kenbaar was of had moeten zijn, ligt immers besloten dat het antwoord op de vraag óf het voor [betrokkenen] op enig moment kenbaar was of had moeten zijn dat [betrokkene] aan een ziekte lijdt die zijn beoordelingsvermogen aantast, bevestigend luidt, en wel:  op het moment van het sluiten van de (hoofd)overeenkomst in augustus 2006
(en daarna, zie rov. 2.22).
2.13
Onderdeel 2
richt zich tegen rov. 2.20 en (delen van) de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen 2.16 tot en met 2.19 van het arrest na verwijzing. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:
“2.16. Allereerst kan uit de stellingen van partijen worden afgeleid dat [betrokkene 6] en [betrokkene] elkaar al ruim voor het sluiten van de (hoofd)overeenkomst in augustus 2006 hebben ontmoet. In de inleidende dagvaarding is daarover (onder IV.1) gesteld dat [betrokkene] vanwege zijn lidmaatschap van de KNVWS (de Koninklijke Nederlandse Vereniging voor Weer- en Sterrenkunde) in 2005 in aanraking is gekomen met [betrokkene 6] . Op de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [betrokkene] verklaard dat hij [betrokkene 6] al in 2004 heeft ontmoet op een dag van de KNVWS. Deze stellingen zijn onweersproken gebleven, zodat er van moet worden uitgegaan dat [betrokkene] elkaar in 2004 of 2005 hebben leren kennen. Verder maken de door de bewindvoerders overgelegde bankafschriften (productie 6 bij inleidende dagvaarding) duidelijk dat [betrokkene] in het voorjaar van 2006 al een of meer transacties met [A] heeft verricht. [betrokkene] heeft namelijk de volgende betalingen aan [A] gedaan: € 589 op 24 april 2006, € 1.425 op 25 april 2006, € 285 op 9 mei 2006, € 540 op 16 mei 2006, € 740 op 29 mei 2006, € 1.865 op 28 juni 2006 en € 150 op 29 juni 2006. Nu geen van partijen de daarmee samenhangende facturen heeft overgelegd - als deze al bestaan - kan het hof niet vaststellen om welke aankopen het hierbij gaat. Vastgesteld kan echter worden dat [betrokkene] en [A] in de maanden voorafgaand aan het sluiten van de (hoofd)overeenkomst voor de aanschaf van een sterrenwacht al veelvuldig zaken met elkaar hebben gedaan en dat [betrokkene] en [betrokkene 6] - zoals de bewindvoerders ook hebben gesteld - dus al verschillende keren contact met elkaar hebben gehad voordat [betrokkene] tot aanschaf van de sterrenwacht heeft besloten.
2.17.
Voor het antwoord op de vraag vanaf welk moment de abnormale geestestoestand van [betrokkene] aan [betrokkenen] kenbaar was of had moeten zijn komt verder betekenis toe aan de onbestreden stelling van de bewindvoerders dat [A] geen enkele schriftelijke offerte, bouwtekeningen en/of calculatie heeft opgesteld, noch een materiaallijst en planning e.d. (zie dagvaarding in eerste aanleg onder IV.10 en de memorie van antwoord pagina 2). [betrokkenen] hebben (onder 17 van de conclusie van antwoord) weliswaar gesteld dat de prijsopgaaf mondeling met [betrokkene] is besproken, maar deze stelling is betwist door de bewindvoerders en niet nader geconcretiseerd; zo is niet toegelicht voor welke overeenkomsten en bij welke gelegenheid de beweerde opgaaf is verschaft en wat de inhoud daarvan was. Belangrijker is evenwel dat in beginsel niet goed voorstelbaar is dat een gemiddelde consument, ook met de kennis en ervaring vergelijkbaar met die van [betrokkene] , zou besluiten tot de uitvoering van een project (de sterrenwacht) met een omvang en prijs als de onderhavige, waarbij bovendien een bouwwerk van 2 bij 2 meter in de tuin zou worden geplaatst, zonder een voorafgaande schriftelijke offerte, calculatie, bouwtekeningen en/of andere relevante documentatie. [betrokkenen] hebben - afgezien van de al besproken stelling dat de prijsopgaaf wel mondeling met [betrokkene] is besproken - ook geen enkele verklaring gegeven voor het feit dat er voorafgaand aan het sluiten van de hoofdovereenkomst (of de vervolgovereenkomsten) niets op papier is gesteld. Deze gang van zaken is naar het oordeel van het hof dermate ongebruikelijk dat het duidelijk moet zijn geweest aan [betrokkenen] dat zij bij het sluiten van de (hoofd)overeenkomst te maken hadden met een (wel zeer) makkelijk te beïnvloeden partij die volledig vertrouwde op (uitsluitend) mondelinge mededelingen van de kant van de verkoper.
2.18.
Het hof acht verder het volgende van belang. [betrokkenen] hebben in reactie op de stelling van de bewindvoerders dat [betrokkene] verschillende betalingen contant heeft betaald erkend dat in elk geval de factuur van 11 augustus 2006 van € 5.950 - de eerste factuur die betrekking heeft op de aankoop van de sterrenwacht - is voldaan door twee contante betalingen van € 1.500 en € 4.450. Deze bedragen zijn door [betrokkene] via bankopnames opgenomen op respectievelijk 21 juli 2006 en 18 augustus 2006. [betrokkenen] spreken in dit verband weliswaar over facturen “van 13 en 18 augustus 2006” met een factuurbedrag van € 1.500 en € 4.450, maar het moet ervoor worden gehouden dat het hierbij gaat om de factuur van 11 augustus 2006. Niet gesteld of gebleken is immers dat er facturen van 13 en 18 augustus 2006 bestaan. Bovendien is op de factuur van 11 augustus 2006 een aanbetaling van € 1.500 vermeld, welk bedrag overeenkomt met de contante betaling van € 1.500. Dit laatste bedrag - zo leidt het hof af uit de datum van opname daarvan (21 juli 2006), de factuurdatum van 11 augustus 2006 en de vermelding op de factuur - heeft [betrokkene] dus al betaald voordat hij enige factuur (althans offerte) heeft ontvangen. Ook voor deze (ongebruikelijke) gang van zaken hebben [betrokkenen] geen verklaring gegeven.
2.19.
Bij dit alles moet niet uit het oog worden verloren dat, zoals gezegd, de abnormale geestestoestand van [betrokkene] vaststaat. Het hof Amsterdam heeft in dit verband nog overwogen dat [betrokkene] in de rapporten die in de loop van de tijd in verband met zijn functioneren zijn opgesteld is omschreven als een persoon met infantiele trekken, die meervoudig gehandicapt is, onder meer in verband met een lichte motorische stoornis, en behept met een karakterstructuur die is gericht op zeer rechtlijnig handelen en met te weinig capaciteiten voor redelijke hoofdarbeid; [betrokkene] is na het volgen van bijzonder onderwijs steeds aangewezen geweest op werken in beschut verband op een tamelijk laag niveau (r.o. 6.4.1 arrest). De door het hof Amsterdam gegeven omschrijving van de abnormale geestestoestand van [betrokkene] heeft ook in deze verwijzingsprocedure als uitgangspunt te gelden. Deze omschrijving maakt bovendien duidelijk dat het Sturge-Webersyndroom in elk geval in enige mate zichtbaar was voor derden.
2.20.
Het voorgaande maakt duidelijk dat al geruime tijd voor augustus 2006 tussen [betrokkene] en [betrokkene 6] contacten bestonden c.q. transacties zijn aangegaan, van meet af een schriftelijke calculatie, offerte en bouwtekeningen e.d. met betrekking tot de bouw van de sterrenwacht in de tuin hebben ontbroken en dat een bedrag van € 1.500 is aanbetaald voorafgaand aan de factuur van 11 augustus 2006. In het licht van deze omstandigheden en gegeven de hiervoor geschetste geestestoestand van [betrokkene] die zich in elk geval ook in enige mate uitte in een ongewone karakterstructuur, waarbij met name de motorische beperkingen, de infantiele trekken en het zeer rechtlijnige handelen in het oog springen, komt het hof tot de conclusie dat al vanaf het moment van het sluiten van de (hoofd)overeenkomst in augustus 2006 voor [betrokkenen] de abnormale geestestoestand van [betrokkene] kenbaar was of had moeten zijn.”
2.14
Volgens het onderdeel (
procesinleiding, par. 2 (i) tot en met (v)
) is het oordeel van het hof in rov. 2.20 dat [betrokkene] abnormale geestestoestand voor [betrokkene 6] reeds bij het aangaan van de hoofdovereenkomst kenbaar had moeten zijn, vanwege de aldaar genoemde feiten en omstandigheden, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, om de in par. 2 (i) tot en met (v) uiteengezette redenen.
Ik bespreek deze klachten in de volgorde van de aangevallen overwegingen.
2.15
Subonderdeel 2 (i)
klaagt in de kern - althans zo meen ik het subonderdeel te moeten begrijpen - dat de in rov. 2.16 van het bestreden arrest vastgestelde feiten en omstandigheden (de contacten en transacties voorafgaand aan het sluiten van de (hoofd)overeenkomst) niet relevant zijn voor de beoordeling van de kenbaarheid van de geestestoestand van [betrokkene] , omdat deze slechts [betrokkene 6]
in privé
en niet [betrokkenen] / [A] en [eiseres]
in privé
betreffen.
2.16
Dit subonderdeel faalt. Het miskent dat het hof in rov. 2.15
expliciet heeft vooropgesteld dat het er, bij de bespreking ‘hierna’ (lees: in rov. 2.16 e.v., toev. A-G) van de omstandigheden die relevant zijn voor beantwoording van de vraag vanaf welk moment aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan, feitelijk om gaat wanneer de geestestoestand van [betrokkene] voor
[betrokkene 6]
kenbaar was of had moeten zijn, omdat hij degene is geweest die namens [A] alle contacten met [betrokkene] heeft gehad.
Het subonderdeel miskent verder dat het hof het verweer van [eiseres] in de verwijzingsprocedure dat zij zelf nooit contact heeft gehad met [betrokkene] en zij daarom niet aansprakelijk kan zijn voor de handelingen van [betrokkene 6] afzonderlijk heeft behandeld - en verworpen - in rov. 2.25 van het bestreden arrest
(waartegen met onderdeel 4 tevergeefs wordt opgekomen).
2.17
Volgens
subonderdeel 2 (ii)
heeft het hof, met zijn overweging in rov. 2.17 dat het dermate ongebruikelijk is dat geen schriftelijke offerte is gedaan voor de bouw van de sterrenwacht, dat daarmee gegeven is dat het voor [betrokkene 6] kenbaar had moeten zijn dat [betrokkene] ‘wel zeer makkelijk te beïnvloeden’ was, miskend dat uit de stellingen over en weer
volgt dat het bij het sluiten van de hoofdovereenkomst in het geheel niet duidelijk was met welke apparatuur de sterrenwacht zou worden uitgerust. Om die reden was sprake van een hoofd- en vervolgovereenkomsten, en kon in 2006 onmogelijk een offerte kon worden gedaan voor het geheel. Uit het feit dat geen offerte gedaan is, kan niet worden afgeleid dat kenbaar had moeten zijn dat [betrokkene] beoordelingsvermogen was aangetast. In de eerste factuur van € 5.950, zo stelt het subonderdeel, staat wel duidelijk beschreven welke werkzaamheden daarvoor zouden worden verricht zodat die factuur een met een offerte vergelijkbare functie vervulde.
2.18
Het subonderdeel faalt.
2.19
De enkele vindplaats genoemd in het onderdeel (inleidende dagvaarding, onder IV.13) volstaat niet ter onderbouwing van het betoog dat uit de stellingen
over en weer
volgt dat bij het sluiten van de hoofdovereenkomst in het geheel niet duidelijk was met welke apparatuur de sterrenwacht zou worden uitgerust. Bovendien volgt dit betoog ook niet uit de wel aangegeven vindplaats.
Daarnaast ontbreekt een verwijzing naar een vindplaats in de processtukken in feitelijke instanties waar [eiseres] de stelling zou hebben ingenomen dat in de eerste factuur van € 5.950 wel duidelijk staat beschreven welke werkzaamheden daarvoor zouden worden verricht zodat die factuur een met een offerte vergelijkbare functie vervulde (er is enkel verwezen naar een productie 1 bij de CvA en het overzicht in rov. 2.6 van het vonnis van de rechtbank van 10 september 2014).
2.20
Subonderdeel 2 (iv)
klaagt dat de overwegingen als vervat in rov. 2.17 van het bestreden arrest met betrekking tot de gang van zaken aangaande de vervolgovereenkomsten onbegrijpelijk zijn. De gang van zaken
nadat
de hoofdovereenkomst was gesloten, kan logischerwijs niet dienen als motivering dat vóór het sluiten van de hoofdovereenkomst de abnormale geestestoestand van [betrokkene] kenbaar had moeten zijn.
2.21
Het subonderdeel treft geen doel.
2.22
Het maakt niet duidelijk tot welke specifieke overwegingen van rov. 2.17 het zich richt en waarom uit die overwegingen - volgens het onderdeel: “met betrekking tot de gang van zaken aangaande de vervolgovereenkomsten” - volgt dat die overwegingen als motivering dienen voor het oordeel dat vóór het sluiten van de hoofdovereenkomst de abnormale geestestoestand kenbaar had moeten zijn.
2.23
Bovendien heeft het hof zijn oordeel in rov. 2.17 - dat het duidelijk moet zijn geweest aan [betrokkenen] dat zij bij het sluiten van de (hoofd)overeenkomst te maken hadden met een (wel zeer) makkelijk te beïnvloeden partij die volledig vertrouwde op (uitsluitend) mondelinge mededelingen van de kant van de verkoper - niet gebaseerd op de gang van zaken ná het sluiten van de hoofdovereenkomst.
Blijkens rov. 2.17 heeft het hof dit oordeel immers gebaseerd op, kort gezegd:
(i) de onbestreden stelling van de bewindvoerders dat [A] geen enkele schriftelijke offerte, bouwtekeningen en/of calculatie heeft opgesteld, noch een materiaallijst en planning e.d.;
(ii) de - volgens het hof nog belangrijker - omstandigheid dat in beginsel niet goed voorstelbaar is dat een gemiddelde consument, ook met de kennis en ervaring vergelijkbaar met die van [betrokkene] , zou besluiten tot de uitvoering van een project (de sterrenwacht) met een omvang en prijs als de onderhavige, waarbij bovendien een bouwwerk van 2 bij 2 meter in de tuin zou worden geplaatst, zonder een voorafgaande schriftelijke offerte, calculatie, bouwtekeningen en/of andere relevante documentatie;
(iii) het gegeven dat [betrokkenen] - afgezien van de na betwisting niet nader geconcretiseerde stelling dat de prijsopgaaf mondeling met [betrokkene] is besproken - ook geen enkele verklaring hebben gegeven voor het feit dat er voorafgaand aan het sluiten van de hoofdovereenkomst (of de vervolgovereenkomsten) niets op papier is gesteld.
2.24
Volgens
subonderdeel 2 (v)
vitieert hetgeen waarover subonderdeel 2 (iv) klaagt tevens de in rov. 2.18 van bestreden arrest overwogen (ongebruikelijke) gang van zaken.
2.25
Dit subonderdeel faalt in het voetspoor van subonderdeel 2 (iv).
2.26
Subonderdeel 2 (iii)
klaagt dat de enkele overweging in rov. 2.19 van het bestreden arrest, dat de omschrijving van het Sturge-Webersyndroom van [betrokkene] duidelijk maakt dat dit ‘in elk geval in enige mate zichtbaar was voor derden’, te vaag en daarom ontoereikend is als motivering van de kenbaarheid van [betrokkene] aangetaste oordeelsvermogen. Het enkele feit dat iemand een wat zonderlinge indruk wekt en onhandig is, betekent immers niet (dat kenbaar is) dat sprake is van iemand met een aangetast beoordelingsvermogen.
2.27
Het subonderdeel faalt.
2.28
De klacht richt zich tegen de overweging van het hof in rov. 2.19, laatste volzin, luidend: “Deze omschrijving (lees: de door het hof Amsterdam in rov. 6.4.1 van het arrest voor verwijzing gegeven omschrijving van de abnormale geestestoestand van [betrokkene] , toev. A-G) maakt bovendien duidelijk dat het Sturge-Webersyndroom in elk geval in enige mate zichtbaar was voor derden”. Deze vaststelling wordt door het hof vervolgens in rov. 2.20 nog eens aldus verwoord dat:
“(…) de hiervoor geschetste geestestoestand van [betrokkene] (…) zich in elk geval ook in enige mate uitte in een ongewone karakterstructuur, waarbij met name de motorische beperkingen, de infantiele trekken en het zeer rechtlijnige handelen in het oog springen (…).”
Het hof heeft aan deze omstandigheid gewicht toegekend - naast de in rov. 2.16 tot en met 2.18 genoemde omstandigheden - om (mede) op grond daarvan tot zijn oordeel te komen dat al vanaf het moment van sluiten van de (hoofd)overeenkomst in augustus 2006 voor [betrokkenen] de abnormale geestestoestand van [betrokkene] kenbaar was of had moeten zijn. Dit feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.29
Onderdeel 3
komt op tegen rov. 2.21 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
“2.21. Aan dit oordeel doet niet af dat [betrokkene] zelfstandig leefde; die enkele omstandigheid toont immers niet aan dat de bij [betrokkene] bestaande abnormale geestestoestand niet voor derden kenbaar was of kon zijn. Datzelfde geldt voor het (actieve) lidmaatschap van [betrokkene] bij de KNVWS en zijn ervaring met sterrenkunde. Het betoog dat de omvang van de beperkingen ook voor de familie niet kenbaar was omdat deze niet ingreep toen zij kennisnam van de aanschaf van de sterrenwacht, kan het hof niet volgen. Nog daargelaten dat [betrokkene] bijzonder onderwijs heeft genoten en altijd op een laag niveau heeft gewerkt, hetgeen ongetwijfeld bekend was binnen de familie, heeft de bewindvoerder [bewindvoerder 2] in hoger beroep verklaard dat de familie geen notie had van de omvangrijke kosten die met het project gemoeid waren: naar haar zeggen veronderstelde de familie dat de aanschaf van de sterrenwacht ongeveer € 10.000 zou kosten. De juistheid hiervan is niet door [betrokkenen] bestreden zodat daarvan moet worden uitgegaan. Aan het achterwege blijven van een onmiddellijk ingrijpen door de familie kan dus niet de conclusie worden verbonden die [betrokkenen] hebben verdedigd.”
2.30
Subonderdeel 3.2
(
procesinleiding, par. 3.2, eerste volzin
) klaagt
ten eerste
dat het hof met de overwegingen in rov. 2.21 (eerste volzin, de woorden “
toont niet aan
”) heeft miskend dat het aan [betrokkene] is om de kenbaarheid te stellen en te bewijzen en niet aan [betrokkenen] om te bewijzen dat de abnormale geestestoestand van [betrokkene] voor (de facto) [betrokkene 6] niet kenbaar had moeten zijn.
2.31
Het subonderdeel faalt.
2.32
Uit de aangevallen overweging kan mijns inziens niet worden afgeleid dat het hof miskent dat - zoals het onderdeel terecht veronderstelt - het in beginsel aan [betrokkene] (c.q. de bewindvoerders) is om de kenbaarheid te stellen en te bewijzen.
Met dit oordeel heeft het hof naar mijn mening slechts duidelijk willen maken dat het betoog van [betrokkene 6] in de memorie na cassatie en verwijzing ten aanzien van het zelfstandig functioneren van [betrokkene]
een - mede in het licht van de stellingen van de bewindvoerders in reactie daarop
- onvoldoende betwisting is van de door de [betrokkene] te bewijzen (en volgens het hof blijkens rov. 2.16-2.20 bewezen) stelling dat vanaf het moment van het sluiten van de (hoofd)overeenkomst in augustus 2006 voor [betrokkenen] de abnormale geestestoestand van [betrokkene] kenbaar was of had moeten zijn.
2.33
Volgens de
tweede
klacht van
subonderdeel 3.2
(
procesinleiding, par. 3.2, tweede volzin
) had het hof de omstandigheid dat [betrokkene] ondanks zijn handicap in staat was om decennia lang zelfstandig te leven, moeten betrekken bij de in rov. 2.16-2.19 genoemde omstandigheden. Ook deze klacht treft geen doel.
2.34
Uit de zinsnede in rov. 2.21 “
Aan dit oordeel
doet niet af
” blijkt dat het hof bij de beantwoording van de voorliggende vraag (vanaf welk moment aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan, rov. 2.15
) in beginsel mede relevantie heeft toegekend aan de door [betrokkene 6] gestelde omstandigheid dat [betrokkene] ondanks zijn handicap in staat was zelfstandig te leven. Het hof heeft die omstandigheid - als aangekondigd in rov. 2.15 - besproken en is tot het oordeel gekomen dat deze onvoldoende gewicht in de schaal legt omdat zij niet aantoont dat de bij [betrokkene] bestaande abnormale geestestoestand niet voor derden kenbaar was.
Waarom de overwegingen van het hof in rov. 2.21 een onvoldoende respons zouden vormen op de door van [betrokkene 6] genoemde omstandigheid, zie ik niet in; het subonderdeel maakt dat ook niet duidelijk.
Bovendien maakt het subonderdeel evenmin duidelijk waarom het hof die omstandigheid daarnaast had moeten betrekken bij de in rov. 2.16 tot en met 2.19 genoemde omstandigheden, en waarom het niet betrekken van die omstandigheid bij de in rov. 2.16 tot en met 2.19 genoemde meebrengt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven.
2.35
Tot slot kan nog worden opgemerkt dat de overwegingen in rov. 2.21 waartegen de klacht zich richt, geen respons vormen op een in de procedure in feitelijke instanties door [eiseres] (of [betrokkenen] ) gevoerd betoog, maar op een door [betrokkene 6] voor het eerst bij memorie na cassatie en verwijzing gevoerd betoog.
In de situatie dat twee appellanten ieder optreden als zelfstandige procespartij
, kan een door appellant 1 in hoger beroep gevoerd betoog in de cassatieprocedure niet ten voordele strekken van appellant 2, die cassatie instelt tegen het arrest waarin op dat - slechts - door appellant 1 gevoerde betoog is beslist.
2.36
Subonderdeel 3.3
(
procesinleiding, par. 3.3
) klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.21 (derde volzin e.v.) onbegrijpelijk is vanwege hetgeen (de bewindvoerder) [bewindvoerder 1] heeft verklaard ter gelegenheid van het pleidooi van 25 september 2018 in de procedure na verwijzing. Uit die verklaring blijkt volgens het subonderdeel zonneklaar dat de familie van [betrokkene] (i) van meet af aan (vanaf 2006) wist dat [betrokkene] met een ambitieus en kostbaar project op zijn interessegebied sterrenkunde bezig was, (ii) dat men hem dit gunde, hoewel “hij daar weinig of niets mee zou kunnen gezien zijn beperkingen”, juist
omdat
hij zich dit kon veroorloven en (iii) mits het project goed zou worden afgeleverd, dit zijdens de familie niet bezwaarlijk en evenmin verwijtbaar jegens [betrokkenen] zou zijn geacht.
Met andere woorden: dat de wil van [betrokkene] op zichzelf dus juist
niet gebrekkig was gevormd
. Immers, indien een “uiterst geavanceerde en fantastische sterrenhut in zijn piepkleine achtertuintje had gestaan”, zouden de bewindvoerders zich niet op de vernietigbaarheid van de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten hebben beroepen. Door deze verklaring niet mede in de beoordeling te betrekken heeft het hof een onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven, aldus het subonderdeel.
2.37
Dit subonderdeel faalt.
2.38
Het subonderdeel miskent - net als subonderdeel 3.2 - dat de overwegingen in rov. 2.21 waartegen de klacht zich richt, geen reactie vormen op een in de procedure in feitelijke instanties door [eiseres] (of [betrokkenen] ) gevoerd betoog, maar op een - blijkens de processtukken - door [betrokkene 6] voor het eerst bij memorie na cassatie en verwijzing gevoerd betoog.
2.39
In zijn memorie na cassatie en verwijzing heeft [betrokkene 6] - onder verwijzing naar (onder meer) de getuigenverklaringen van de bewindvoerders [bewindvoerder 1] (broer van [betrokkene] ) en [bewindvoerder 2] (zuster van [betrokkene] ) in hoger beroep - namelijk het volgende naar voren gebracht:
“9. In de schriftelijke toelichting van [betrokkenen] in cassatie is onder nr. 4.2.2 - en in navolging op het bij MvG gestelde
- gewezen op het volgende:
- de erkenning in de processtukken dat [betrokkene] zelfstandig kan functioneren en dat ook deed
;
- de verklaring van de zus van [betrokkene] (gepensioneerd kinderarts) dat zij vanuit “professioneel opzicht” pas veel later de volle omvang van zijn beperkingen heeft begrepen;
- de verklaring van de broer van [betrokkene] waaruit blijkt dat de familie na het horen van zijn plannen over de bouw van de sterrenwacht besloot hem zijn gang te laten gaan.
10.
De omvang van de beperkingen van [betrokkene] was bij zijn familie dus al niet goed kenbaar. Tevens heeft zijn familie destijds bewust besloten niet in te grijpen ten aanzien van zijn aankoopgedrag
. Gelet op deze omstandigheden mag dan ook geen kenbaarheid worden aangenomen bij [betrokkenen] althans niet snel.” (onderstreping, A-G)
2.40
Op dit betoog van [betrokkene 6] - door het hof verwoord als “Het betoog dat de omvang van de beperkingen ook voor de familie niet kenbaar was omdat deze niet ingreep toen zij kennisnam van de aanschaf van de sterrenwacht” - hebben de bewindvoerders in hun memorie van antwoord na cassatie verwijzing (p. 8-9) als volgt gereageerd:
“Niet alleen haalt [betrokkene 6] de zojuist genoemde zelfstandigheid uit zijn context dat doet hij ook met de bij pleidooi in hoger beroep voorafgaande aan verwijzing ingebrachte verklaring van de zuster van [betrokkene] , dezelfde bewindvoerder. Daarin stelt zijn zuster immers dat ze als arts eerst veel later de volle omvang van de beperkingen die [betrokkene] aankleven in al zijn medische aspecten heeft begrepen. Die constatering zegt niets over wat [betrokkene 6] had behoren te weten en heeft geweten in verband met het misbruik van omstandigheden. Zij stelt in tegendeel in haar verklaring (laatste volzin) uitdrukkelijk tevens:
Het is voor mij absoluut onbegrijpelijk, en ik kan dan ook niet geloven, dat [betrokkene 6] , die [betrokkene] heel goed heeft leren kennen, nooit zou hebben gezien dat deze man gebreken heeft.
Een vergelijkbaar laken een pak in verband met de verklaring van de andere bewindvoerder, (een van de broers van [betrokkene] ):
“(…)
(...) Wij gunden [betrokkene] dit natuurlijk, al maakten wij ons wel zorgen over de teleurstelling die ongetwijfeld zou volgen omdat hij motorisch zo gehandicapt en aan een oog blind is. Wij overlegden met elkaar, maar besloten dat we hem zijn gang moesten laten gaan. (...). Wij schatten dat het met misschien 10.000 Euro wel bekeken was en vonden dat we hierin zijn zelfstandigheid moesten respecteren.
(…)”.
Onjuist is derhalve dat de omvang van de beperking niet kenbaar was aan de familie van [betrokkene] . De familie was er goed mee bekend, doch niet met de gevolgen daarvan
.
Onjuist is tegelijkertijd dat de bewindvoerders en familieleden van [betrokkene] bewust niet zouden hebben ingegrepen in zijn inkoopgedrag. Van dat inkoopgedrag bestond een volstrekt onjuist beeld en dus hadden ze nog geen reden om in te grijpen
. De bewindvoerders en familie hadden nu eenmaal geen weet van de volstrekt abnormale hoogte van de door [betrokkene] gedane uitgaven.” (onderstreping, A-G)
2.41
Uit de wijze waarop het hof het betoog van [betrokkene 6] in rov. 2.21 heeft weerlegd, volgt dat het hof de bewindvoerders heeft gevolgd in hun (hiervoor onder 2.40 weergegeven) stellingen, en daarbij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan het gedeelte van de verklaring van [bewindvoerder 1] waarnaar de bewindvoerders hebben verwezen in hun memorie van antwoord na cassatie en verwijzing.
Het hof heeft immers het betoog dat de omvang van de beperkingen ook voor de familie niet kenbaar was omdat deze niet ingreep toen zij kennisnam van de aanschaf van de sterrenwacht, verworpen op basis van de volgende redenering:
(i) [betrokkene] heeft bijzonder onderwijs genoten en altijd op een laag niveau  gewerkt, hetgeen ongetwijfeld bekend was binnen de familie;
(ii) de bewindvoerder [bewindvoerder 2] (bedoeld moet zijn [bewindvoerder 1] , toev. A-G
) heeft in hoger beroep verklaard dat de familie geen notie had van de omvangrijke kosten die met het project gemoeid waren: naar haar (lees: zijn, toev. A-G) zeggen veronderstelde de familie dat de aanschaf van de sterrenwacht ongeveer € 10.000 zou kosten; de juistheid hiervan is niet door [betrokkenen] bestreden zodat daarvan moet worden uitgegaan;
(iii) aan het achterwege blijven van een onmiddellijk ingrijpen door de familie kan dus niet de conclusie worden verbonden die [betrokkenen] hebben verdedigd.
2.42
De omstandigheid dat [eiseres] en/of [betrokkenen] dit betoog zelf niet heeft/hebben gevoerd in feitelijke instanties, brengt naar mijn mening mee dat het subonderdeel niet kan slagen (zie hiervoor, onder 2.35).
2.43
Overigens klaagt het onderdeel ten onrechte dat het hof de verklaring van [bewindvoerder 1] ten tijde van het pleidooi niet mede in zijn beoordeling zou hebben betrokken. Het oordeel van het hof in rov. 2.21 is immers mede gebaseerd op de verklaring van [bewindvoerder 1] waarop door zowel [betrokkene 6] als de bewindvoerders een beroep is gedaan (zie hiervoor, onder 2.39-2.40).
Dat het hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan hetgeen volgens subonderdeel 3.3 uit die verklaring zou blijken spreekt voor zich, nu daar door [betrokkene 6] geen beroep op is gedaan in de memorie na cassatie en verwijzing. [betrokkene 6] heeft immers enkel gesteld dat uit die verklaring zou blijken dat de familie na het horen van zijn plannen over de bouw van de sterrenwacht besloot hem zijn gang te laten gaan (zie hiervoor, onder 2.39). Hij heeft hierbij weliswaar verwezen naar nr. 4.2.2 van de schriftelijke toelichting van [betrokkenen] in de cassatieprocedure die heeft geleid tot het verwijzingsarrest en de MvG (p. 6 tot en met 11), maar deze verwijzingen doen aan het voorgaande niet af. De stellingen in een s.t. zijn immers niet aan te merken als stellingen ingenomen in feitelijke instantie, en in de MvG (p. 6 tot en met 11) is geen stelling ingenomen (met de door [eiseres] voorgestane strekking) ten aanzien van de verklaring van [bewindvoerder 1] .
2.44
Onderdeel 4
keert zich tegen rov. 2.25 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
“2.25. [eiseres] heeft in deze verwijzingsprocedure nog betoogd dat zij zelf nooit contact heeft gehad met [betrokkene] en dat zij daarom niet aansprakelijkheid kan zijn voor de handelingen van [betrokkene 6] . Ook dit betoog kan niet slagen. De rechtbank heeft vastgesteld dat [eiseres] als eigenaar van [A] als de wederpartij van [betrokkene] bij de overeenkomsten is aan te merken. Op die grond is het beroep op de vernietiging van de overeenkomsten jegens [eiseres] toegewezen. Dit oordeel, waartegen niet is gegriefd, is in hoger beroep gehandhaafd (waartegen geen cassatie is ingesteld). Ook hiervoor geldt dat het voeren van een nieuw verweer in de verwijzingsprocedure zich niet verdraagt met de in de hiervoor genoemde rechtspraak geformuleerde uitgangspunten.”
2.45
Het onderdeel (
procesinleiding, par. 4.1-4.6
) klaagt in vijf subonderdelen dat het oordeel van het hof in rov. 2.25 rechtens onjuist is, omdat:
- 	de vaststaande feiten dat [eiseres] als eigenaar van [A] in het Handelsregister stond vermeld en dat [betrokkene 6] de feitelijke zaakvoerder was
, betekenen dat vertegenwoordiging van [eiseres] door [betrokkene 6] de enige wijze is waarop [eiseres] als wederpartij van [betrokkene] kan worden aangemerkt (
procesinleiding, par. 4.2
);
- 	het hof heeft miskend dat op de voet van art. 3:44 lid 5 BW een beroep op misbruik van omstandigheden niet kan worden ingeroepen jegens de wederpartij indien de beïnvloeding door een derde werd veroorzaakt, terwijl de wederpartij geen reden had om misbruik van omstandigheden te veronderstellen, waarbij onder art. 3:44 lid 5 BW ook vertegenwoordiging moet worden begrepen (
procesinleiding, par. 4.3
);
-	nu vast staat dat [eiseres] geen enkele persoonlijke betrokkenheid had bij de bedrijfsvoering van [A] en [betrokkene] nooit heeft ontmoet
, het hof het betoog van [eiseres] niet kon verwerpen op basis van de enkele vaststelling dat [eiseres] (formeel) eigenaar was van [A] en bijgevolg [betrokkene] wederpartij was, maar het beroep op misbruik van omstandigheden op grond van art. 3:44 lid 5 BW had moeten verwerpen (
procesinleiding, par. 4.4
);
- de kenbaarheid van de geestestoestand van [betrokkene] voor [eiseres] - waarvan evident geen sprake van was omdat zij elkaar nooit hebben ontmoet - dat nu net het onderwerp was van de procedure na verwijzing, ook een rol speelt in verband met art. 3:44 lid 5 BW, en er derhalve geen sprake is van een (al dan niet) op de voet van art. 424 Rv als tardief aan te merken verweer of betoog (
procesinleiding, par. 4.5
);
- 	voor zover zou worden geoordeeld dat sprake is van een novum, dat toelaatbaar is omdat sprake is van vastgestelde feiten en omstandigheden die verder buiten onderzoek zijn gebleven. Deze noopten tot een oordeel van het hof - al dan niet met toepassing van art. 25 Rv - over de zuivere rechtsvraag of [betrokkene] (s bewindvoerders) een beroep op misbruik van omstandigheden jegens [eiseres] toekwam (
procesinleiding, par. 4.6
).
2.46
In rov. 2.13 van het arrest na verwijzing -  in cassatie door [eiseres] niet bestreden - heeft het hof overwogen dat (i) bij de voortzetting van het geding de verwijzingsrechter ingevolge art. 424 Rv gebonden is aan de in het arrest voor verwijzing gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden, (ii) in het geding na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden, en (iii) partijen zich in het geding na verwijzing slechts mogen beroepen op (wijziging van) feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak (heeft) hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden, en dat de rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, de hiervoor bedoelde (wijziging van) feiten en omstandigheden in zijn beoordeling dient te betrekken (vergelijk recent HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1216).
2.47
In rov. 2.25 heeft het hof overwogen dat het betoog van [eiseres] dat zij zelf nooit contact heeft gehad met [betrokkene] en dat zij daarom niet aansprakelijk kan zijn voor de handelingen van [betrokkene 6]
, niet kan slagen, omdat (i) de rechtbank heeft vastgesteld dat [eiseres] als eigenaar van [A] als de wederpartij van [betrokkene] bij de overeenkomsten is aan te merken (ii) de rechtbank op die grond het beroep op de vernietiging van de overeenkomsten jegens [eiseres] heeft toegewezen (iii) dit oordeel, waartegen niet is gegriefd, in hoger beroep is gehandhaafd en (iv) tegen dit oordeel geen cassatie is ingesteld.
Dit brengt volgens het hof mee, zo volgt uit rov. 2.25, dat het verweer van [eiseres] in de verwijzingsprocedure (dat daar voor het eerst is gevoerd, toev. A-G) zich niet verdraagt met de in rov. 2.13 geformuleerde uitgangspunten.
2.48
Het oordeel van het hof in rov. 2.25 getuigt mijns inziens van een juiste toepassing van de in rov. 2.13 geformuleerde – en in cassatie niet bestreden – ‘verwijzingsregels’.
2.49
Hierop stuiten alle subonderdelen van onderdeel 4 af.
2.50
Terzijde merk ik nog op dat, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, lid 5 van art. 3:44 BW niet duidelijk maakt of het ook van toepassing is als de beïnvloeding plaatsvindt door een vertegenwoordiger van de wederpartij. In de literatuur wordt die vraag ontkennend beantwoord.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
HR 12 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:867. Zie ook rov. 2.1-2.6 van het in deze cassatieprocedure bestreden arrest van het Hof Den Haag van 6 november 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3108 (het arrest na verwijzing).
NB: In rov. 3.1 (ii) van het arrest van 12 mei 2017 staat vermeld “ [betrokkene 6]
is
de levenspartner van [eiseres] en degene die de onderneming [A] feitelijk drijft”. Nu [eiseres] en [betrokkene 6] na het wijzen van het arrest van 12 mei 2017 uit elkaar zijn gegaan is het woord “is” in rov. 2.2 van het arrest na verwijzing vervangen door “was destijds”. De tekst onder 1.1 (ii) van deze conclusie wijkt op dat punt dus af van de tekst van rov. 3.1 (ii) van het arrest van 12 mei 2017.
Ontleend aan rov. 2.7 van het arrest na verwijzing.
Rb. Amsterdam 10 september 2014, C/13/537698 / HA ZA 13-273.
Hof Amsterdam 19 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:102.
Anders dan hier vermeld, oordeelt het hof de overeenkomsten met (alleen)
[eiseres]
vernietigbaar. Zie het arrest voor verwijzing, rov. 6.4.4.
Ontleend aan rov. 2.11 van het arrest na verwijzing.
Ontleend aan rov. 1.1 en 2.12 van het arrest na verwijzing.
Hof Den Haag 6 november 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3108.
Zie voor de tekst van rov. 6.4.1-6.4.3 van het arrest voor verwijzing deze conclusie, onder 1.5.
Zie rov. 6.4 van het arrest voor verwijzing.
Zie rov. 6.4.4 van het arrest voor verwijzing.
Zie in dit verband ook par. 4.2.4 van s.t. van [betrokkenen] in die cassatieprocedure: “Het oordeel van het Hof in de rechtsoverwegingen 6.4.1 tot en met 6.4.3 dat het beoordelingsvermogen van [betrokkene] was aangetast en dat dit kenbaar was voor [betrokkenen] , zonder daarbij aan te geven (i)
vanaf welk moment
dit voor [betrokkenen] kenbaar was en (ii)
waaruit dat kan worden afgeleid
, is – gelet op het bovenstaande – zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. (…)”
Voor de tekst van rov. 3.3.1 van het verwijzingsarrest, zie deze conclusie, onder 1.7.
Zie eveneens de conclusie van A-G Keus voor het verwijzingsarrest, ECLI:NL:PHR:2017:40: “3.5 Met onderdeel 2 keren [betrokkenen] zich tegen de rov. 6.4.1-6.4.3. Subonderdeel 2.1 klaagt dat ’s hofs oordeel impliceert dat het al bij de eerste transactie in augustus 2006 voor hen kenbaar was dat [betrokkene] aan een ziekte leed die zijn beoordelingsvermogen aantast en dat dit oordeel geen steun vindt in de gedingstukken omdat verweerders in cassatie daaromtrent niets hebben gesteld. Subonderdeel 2.2 betoogt dat ’s hofs oordeel ook onbegrijpelijk is omdat het hof niet heeft gemotiveerd waarom al vanaf de eerste transactie in augustus 2006 voor [betrokkenen] kenbaar had moeten zijn dat [betrokkene] lijdt aan een ziekte die zijn beoordelingsvermogen aantast.”
Er wordt verwezen naar rov. 3.3.2 van het verwijzingsarrest.
[eiseres] lijkt dit uitgangspunt - in elk geval in par. 4.1.4 van haar s.t. - te onderschrijven. In par. 4.1.4 staat nl.: “Het is een logisch niet verdedigbare redenering om de vraag naar de kenbaarheid tot twee vragen te abstraheren, te weten (i) is er een kenbare stoornis en zo ja, (ii) op welk moment is die stoornis kenbaar. Met het oordeel
dat
sprake is van een kenbare stoornis, is noodzakelijkerwijs gegeven
wanneer
die stoornis kenbaar was, omdat het feit dat (of de feiten die) redengevend is/zijn om de kenbaarheid aan te nemen zich nu eenmaal op een specifiek moment in tijd heeft/hebben voorgedaan. (…) Als men derhalve tot het oordeel komt
dat
sprake is van een kenbare stoornis, zou dus uit de motivering eveneens moeten blijken
op welk moment
dat was (…).”
De bewindvoerders hebben voornoemd betoog van [eiseres] bij dupliek (par. 5-6) bestreden.
Vgl. s.t. [eiseres] , par. 4.2.5.
Zie voor de tekst van rov. 2.15 deze conclusie, onder 2.2.
Zie voor de tekst van rov. 2.25 deze conclusie, onder 2.44
.
Het subonderdeel verwijst naar inl. dagv. in IV.13.
Het subonderdeel verwijst naar prod. 1 (laatste pagina) bij de CvA van 24 april 2013 en het overzicht in rov. 2.6 van het vonnis in eerste aanleg van 10 september 2014.
Par. 3.1 van de procesinleiding bevat geen zelfstandige klacht. In die paragraaf is slechts het deel van rov. 2.21 weergegeven waartegen onderdeel 3 zich richt.
W.L. Valk, Stelplicht en bewijslast, commentaar op art. 3:44 lid 4 BW.
[betrokkene 6] heeft in zijn memorie na cassatie en verwijzing (onder 7-10) (onder meer) op basis van de stelling dat in de processtukken is erkend dat [betrokkene] zelfstandig kan functioneren en dat ook deed (verwezen wordt naar prod. 1a bij inl. dagv.; verklaring [bewindvoerder 2] ), betoogd dat moeilijk valt in te zien dat al vanaf de eerste overeenkomst voor [betrokkenen] kenbaar had moeten zijn dat [betrokkene] leed aan een ziekte die zijn beoordelingsvermogen aantast.
De bewindvoerders hebben in hun memorie na cassatie en verwijzing (p. 8) in reactie op het betoog van [betrokkene 6] onder meer aangevoerd:
“Een vergelijkbaar oordeel komt toe aan de stelling dat [betrokkene] zelfstandig kon functioneren en dat ook deed. [betrokkene 6] refereert daarbij aan het gestelde in productie la bij de inleidende dagvaarding, een brief van [bewindvoerder 2] , een van de twee bewindvoerders. In die brief luidt de betreffende passage echter:
Door een uitzonderlijk doorzettingsvermogen en veel stimulatie van huis uit bereikte mijn broer ondanks zijn handicaps een niveau van functioneren dat juist voldoende is voor een zelfstandige leefwijze.
Het betreft aldus een juist voldoende zijn en niet meer dan dat. Waarom een en ander het misbruik van omstandigheden uitsluit is onbegrijpelijk en tevens onjuist. Het is evident dat het genoemde "juist voldoende" geen betrekking heeft op de situatie waarin misbruik van omstandigheden heeft plaatsgevonden, daarin ligt immers besloten dat [betrokkene] juist niet voldoende kwaliteit toekomt om dat oordeel te vellen.”
D.w.z. het oordeel dat in het licht van de in rov. 2.16-2.18 genoemde omstandigheden en gegeven de in rov. 2.19 geschetste geestestoestand van [betrokkene] al vanaf het moment van het sluiten van de (hoofd)overeenkomst in augustus 2006 voor [betrokkenen] de abnormale geestestoestand van [betrokkene] kenbaar was of had moeten zijn.
Rov. 2.15: “(…)
De vraag vanaf welk moment (…) aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De voor deze zaak relevante omstandigheden worden hierna besproken
. (…)”
Uit de s.t. van [eiseres] volgt dit evenmin.
Zie de memorie na cassatie en verwijzing van [betrokkene 6] , onder 7-10. Zie ook hiervoor noot 25.
[eiseres] en [betrokkene 6] hebben in de procedure na verwijzing ieder afzonderlijk een memorie na cassatie en verwijzing ingediend. Zie ook deze conclusie, onder 1.11.
Vgl. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/28.
Het subonderdeel verwijst naar proces-verbaal van 25 september 2018, p. 6, 2e alinea.
In de voetnoot is verwezen naar MvG p. 6 t/m 11.
In de voetnoot is verwezen naar Productie 1a bij inleidende dagvaarding; verklaring [bewindvoerder 2] .
In de voetnoot is opgemerkt “verklaring overgelegd bij pleidooi in hoger beroep”.
In de voetnoot is opgemerkt “idem”.
Aldus ook s.t. [eiseres] , par. 4.3.5.
Dit oordeel is feitelijk en m.i. overigens ook niet onbegrijpelijk in het licht van de onder 2.39-2.40 van deze conclusie weergegeven stellingen van resp. [betrokkene 6] en de bewindvoerders.
Het subonderdeel verwijst naar Rb. Amsterdam 10 september 2014, rov. 2.1, 2.2, 4.4 en 4.5; Hof Amsterdam 16 januari 2016, rov. 5 i) en ii); concl. A-G, pos. 1.2 en 1.3; HR 12 mei 2017, rov. 3.1 i) en ii) alsmede rov. 2.1 en 2.2 van het laatstelijk bestreden arrest.
Het subonderdeel verwijst naar rov. 2.15 (laatste twee zinnen) van het bestreden arrest.
Dit betoog is terug te vinden in de memorie na cassatie en verwijzing van [eiseres] , par. 5.1-5.4.
Jac. Hijma, T&C BW, art. 3:44, aant. 7, met verwijzing naar Hijma in Castermans e.a. (red.), BW-krant Jaarboek 1988, p. 134-135, en naar HR 28 februari 1930, ECLI:NL:HR:1930:278,
NJ
1930/1258 m.nt. E.M. Meijers (bij de toepassing van art. 1374 (oud) BW is door de vertegenwoordiger gepleegd bedrog gelijk te stellen met door de vertegenwoordigde zelf gepleegd bedrog).