ECLI:NL:RBOVE:2018:3902
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/220454 / KG ZA 18-206
Vonnis in kort geding van 17 oktober 2018
in de zaak van
1. de vennootschap naar buitenlands recht
FIFTYTWOWAYS LIMITED
,
gevestigd te Hong Kong,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BITTEN B.V.
, tevens handelende onder de naam
BITTEN DESIGN
,
gevestigd te Utrecht,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. P.H.J. Nij Bijvank te Hardenberg,
tegen
1. de vennootschap onder firma
MULTI SMART
,
gevestigd te Oosterhout,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[gedaagde 3]
,
wonende te [woonplaats]
gedaagden,
advocaat [NAAM]. H. Maatjes te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Fiftytwoways c.s. en Multi Smart c.s. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 27
de producties 1 tot en met 5 van de zijde van Multismart c.s.
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Fiftytwoways c.s.
de pleitnota van Multi Smart c.s.
de aanhouding met het oog op het bereiken van een minnelijke oplossing
de mededeling van de raadslieden van partijen dat partijen er niet in geslaagd zijn tot een oplossing te komen met het verzoek vonnis te wijzen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Fiftytwoways Ltd. is in een in het handelsregister van Hong Kong ingeschreven vennootschap en houdt zich bezig met het ontwerpen en op de markt brengen van producten.
2.2.
In maart 2011 heeft [X] een fopspeen met snor genaamd ‘Moustache Pacifier’ ontworpen.
2.3.
Bitten B.V. brengt de ‘Moustache Pacifier’ sinds 2012 in Europa op de markt.
2.4.
De vennootschap onder firma Multi Smart houdt zich bezig met het importeren en marktverkoop van consumentenartikelen. Gedaagden sub 2 en 3 zijn haar vennoten.
2.5.
Multi Smart c.s. heeft vanaf enig moment in 2017 fopspeen te koop aangeboden die nagenoeg gelijk is aan de ‘Moustache Pacifier’, in ieder geval via Bol.com met de naam ‘Coolbaby Pacifier’. Op de website van Bol.com is het aanbod van de door Multi Smart c.s. aangeboden snorspeen voorzien van foto’s die de Amerikaanse distributeur van Fiftytwoways Ltd. gebruikt om de ‘Moustache Pacifier’ in de Verenigde Staten op de markt te brengen.
2.6.
Bij brief van 26 juni 2018 heeft Fiftytwoways c.s. Multi Smart c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt door de handelwijze van Multi Smart c.s. Daarnaast heeft zij Multi Smart c.s. gesommeerd uiterlijk 3 juli 2018 schriftelijk te bevestigen dat zij
openbaarmaking, verveelvoudiging en verkoop van de ‘Coolbaby Pacifier’, het gebruik van foto’s van het product van Fiftytwoways c.s. en overigens elke inbreuk op de auteursrechten van Fiftytwoways c.s. met onmiddellijke ingang zal staken en gestaakt zal houden, een en ander op  straffe van een direct opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van € 2.500,00 per keer dat in strijd met het voorgaande zou worden gehandeld en onder bereidheid van Multi Smart c.s. tot betaling van € 2.250,00 wegens gemaakte kosten en afdracht van genoten winst aan Fiftytwoways c.s.
Fiftytwoways c.s. heeft Multi Smart c.s. daarnaast gesommeerd tot verstrekking van de gegevens van de producent en de leverancier van het betreffende product, een gespecificeerde opgave van alle inkoop- en verkoopkanalen waar Multi Smart c.s. gebruik van heeft gemaakt bij de verkoop van het product en van alle partijen die het product op de markt hebben gebracht, een gespecificeerde opgave van de geproduceerde of ingekochte producten alsmede van de verkochte producten met kopieën van de inkoop- en verkoopfacturen.
2.7.
In een e-mail van 9 juli 2018 heeft de raadsman van Fiftytwoways c.s. aan Multi Smart c.s. laten weten dat hij geen reactie heeft ontvangen op de brief van 26 juni 2018 en dat een kort geding aanhangig zal worden gemaakt.
2.8.
Op 13 juli 2018 hebben gedaagden sub 2 en 3 namens Multi Smart V.O.F. een ‘Confirmation Letter’ verzonden met daarin de volgende verklaring:
I. 	Multi Smart hereby confirms to have ceased and desisted any production, ordering, purchasing, importing, transporting, offering for sale, selling, keeping stock of and advertising of the MOUSTACHE PACIFIER, until a Dutch court of law has judged, in a procedure on the merits, that the MOUSTACHE PACIFIER does not infringe any intellectual property right of FIFTYTWOWAYS AND BITTEN and/or until the intellectual property rights of FIFTYTWOWAYS AND BITTEN have come to an end or otherwise have become invalid.
II. 	Multi Smart is attaching as Attachment A a statement providing the following information.
The number of MOUSTACHE PACIFIER sold.
The purchase prices of the MOUSTACHE PACIFIER (showed bij an invoice). The sale prices of the MOUSTACHE PACIFIER and
The total net profits made bij Multi Smart as a result of the sales of MOUSTACHE PACIFIER.
The actual stock of the MOUSTACHE PACIFIER.
III. 	Multi Smart shall pay to FIFTYTWOWAYS AND BITTEN the total net profit made bij Multi Smart as a result of the sales of MOUSTACHE PACIFIER. The amount of this net profit is € 39,79.
IV. 	Multi Smart confirm that it has only sold the MOUSTACHE PACIFIER to consumers and has currently no items on sale of the MOUSTACHE PACIFIER.
V. 	Multi Smart shall not infringing images of the MOUSTACHE PACIFIER as was provides in the letter summons of the 26th of June 2018.
VI. 	Should Multi Smart violate its obligation as set out onder I to V above, Multi Smart shall pay to FIFTYTWOWAYS AND BITTEN a penalty in the amount of € 500,- (five hundred Euro) for each infringing product sold after signing this Confirmation Letter for each day Multi Smart does not comply with its obligations as set out under I or III in this Confirmation Letter.
VII. 	Should FIFTYTWOWAYS AND BITTEN legally proof that (a) FIFTYTWOWAYS AND BITTEN had suffered more damages as a result of the sale of MOUSTACHE PACIFIER within The Netherlands than the net profit amount as paid by Multi Smart tot FIFTYTWOWAYS AND BITTEN in accordance with this Confirmation Letter and (b) Multi Smart is liable for these damages, Multi Smart shall pay these damages as far as this amounts exceeds the net profits as will be paid bij Multi Smart tot FIFTYTWOWAYS AND BITTEN.
2.9.
Bij de verklaring is gevoegd een lijst van bestellingen en voorraad van het product bij Bol.com. Volgens deze lijst zijn 29 producten verkocht (uit 26 bestellingen) en zijn er acht stuks op voorraad. Verder is bij de verklaring een voorraadoverzicht ‘Eigen magazijn’ en een overzicht met berekening van de winst overgelegd.
Daarnaast is overgelegd een handgeschreven bon met daarop het adres van de Beverwijkse Bazaar, waarop staat “45X snorspeen Coolbaby a € 3,50” en gedateerd op 2 juli 2017.
3
Het geschil
3.1.
Fiftytwoways c.s. vordert  samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Multi Smart c.s. zal veroordelen met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op het auteursrecht van Fiftytwoways c.s. op de ‘Moustache Pacifier’ te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder door in Nederland elke openbaarmaking, verveelvoudiging, vervaardiging, verhandeling en/of distributie, de verkoop en/of promotie van fopspenen die inbreuk maken op de auteursrechten van Fiftytwoways c.s. te staken en gestaakt te houden;
II. Multi Smart c.s. zal veroordelen om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op het auteursrecht van Fiftytwoways c.s. op de foto’s als vermeld in alinea 9 en 10 van de dagvaarding te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder door in Nederland elke openbaarmaking, verveelvoudiging, vervaardiging, verhandeling en/of distributie, de verkoop en/of promotie van bedoelde foto’s die inbreuk maken op de auteursrechten van Fiftytwoways c.s. te staken en gestaakt te houden;
III. Multi Smart c.s. zal veroordelen om binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis al haar afnemers aan wie de inbreukmakende fopspenen zijn verkocht en/of geleverd, per fax of per aangetekende brief, op normaal briefpapier en zonder enig begeleidend commentaar in welke vorm dan ook, en onder gelijktijdige toezending van een afschrift van alle verzonden faxberichten en brieven aan de raadsman van Fiftytwoways c.s., het volgende mee te delen en te verzoeken (aangevuld met het relevante artikelnummer):
Inbreuk – Coolbaby Pacifier – fopspeen
Geachte mevrouw, mijnheer,
Hierbij bericht ik u namens Multi Smart V.O.F. dat wij de Coolbaby Pacifier fopspeen hebben aangeboden en verkocht (artikelnummer *****). Daarmee hebben wij inbreuk gemaakt op de exclusieve auteursrechten van Fiftytwoways c.s. Ltd. in Hong Kong en Bitten B.V. in Utrecht met betrekking tot de door haar ontworpen Moustache Pacifier fopspeen. Wij hebben het aanbieden en de verkoop van de fopspeen op last van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, onmiddellijk gestopt.
Wij verzoeken u de aan u geleverde Coolbaby Pacifier fopspeen per omgaande aan ons te retourneren waarbij de door u betaalde inkoopprijs en te maken verzendkosten binnen zeven dagen zullen worden gerestitueerd.
Indien u een bestelling heeft geplaatst, maar nog geen Coolbaby Pacifier fopspenen geleverd heeft gekregen, verzoeken wij u de bestelling als geannuleerd te beschouwen. De eventuele reeds betaalde inkoopprijs zal binnen zeven dagen na ontvangst van dit bericht worden gerestitueerd.
Hoogachtend,
Multi Smart V.O.F.
[gedaagde 2]      [gedaagde 3]
IV. Multi Smart c.s. zal veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Fiftytwoways c.s. met betrekking tot de inbreukmakende fopspeen (te weten de fopspeen van Multi Smart c.s. waarmee inbreuk wordt gemaakt op de auteursrechten van Fiftytwoways c.s.) een schriftelijke opgave te verstrekken - waarvan de juistheid uit een begeleidende verklaring van een onafhankelijke RA dan wel AA accountant, niet zijnde de huisaccountant van gedaagden, moet blijken - van:
a. de totale hoeveelheid geproduceerde en/of ingekochte inbreukmakende fopspenen;
b. de door Multi Smart c.s. betaalde productiekosten en/of inkoopprijs voor de inbreukmakende fopspenen;
c. de door Multi Smart c.s. gefactureerde verkoopprijs voor de inbreukmakende fopspenen;
d. de totale nog bij Multi Smart c.s. in voorraad zijnde inbreukmakende fopspenen;
e. duidelijke afschriften van alle inkooporders, facturen, leveringsbonnen en overige documentatie in verband met alle transacties in inbreukmakende fopspenen;
f. het totale bedrag van de door Multi Smart c.s. als gevolg van de verhandeling van de inbreukmakende fopspenen genoten nettowinst, voorzien van een deugdelijke onderbouwing;
g. naam en adres van de (rechts)persoon of (rechts)personen die de inbreukmakende fopspenen aan Multi Smart c.s. heeft c.q. hebben geleverd, inclusief de geleverde aantallen en data van levering;
h. naam en adres van de (rechts)persoon of (rechts)personen aan wie Multi Smart c.s. de inbreukmakende fopspenen hebben verkocht en/of geleverd, inclusief de geleverde aantallen en data van uitlevering.
V. zal veroordelen om haar gehele voorraad fopspenen die inbreuk maken op het auteursrecht van Fiftytwoways c.s. binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te (laten) vernietigen in het bijzijn van een deurwaarder, die van deze vernietiging een proces-verbaal zal opmaken en dit proces-verbaal binnen zeven dagen na vernietiging aan de advocaat [NAAM]c.s. zal doen toekomen;
VI. Multi Smart c.s. hoofdelijk, des dat bij betaling door de een de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 10.000,00, althans een door de voorzieningenrechter vast te stellen dwangsom, voor elke dat of deel daarvan dat Multi Smart c.s. niet, of niet geheel, voldoet aan het gevorderde onder I, II, III, IV en/of V;
VII. de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv vast te stellen op zes maanden, te rekenen vanaf de dag van dit vonnis;
VIII. althans een zodanige voorziening zal treffen als de voorzieningenrechter juist acht;
IX. Multi Smart c.s. hoofdelijk, des dat bij betaling door de één de andere zal zijn bevrijd, veroordeelt binnen een week na betekening van dit vonnis aan Fiftytwoways c.s. de volledige proceskosten ad € 9.052,00 te voldoen.
3.2.
Multi Smart c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang van Fiftytwoways c.s. bij haar vorderingen op basis van het door haar gestelde auteursrecht dan wel op basis van slaafse nabootsing, is in voldoende mate gebleken. Multi Smart c.s. is met de ‘Confirmation Letter’ niet volledig tegemoet gekomen aan de door Fiftytwoways c.s. in haar brief van 26 juni 2018 opgenomen sommatie. Daarbij betwist Multi Smart c.s. uitdrukkelijk dat zij inbreuk heeft gemaakt op auteursrechten van Fiftytwoways c.s. en/of dat sprake is van slaafse nabootsing. Als daadwerkelijk inbreuk is of wordt gemaakt op de intellectuele eigendomsrechten van Fiftytwoways c.s., dan wel anderszins onrechtmatig jegens haar is of wordt gehandeld wegens slaafse nabootsing, dan brengt het voorgaande met zich dat Fiftytwoways c.s. voldoende spoedeisend belang heeft bij een rechtens afdwingbare veroordeling van Multi Smart c.s. die dit handelen verbiedt.
4.2.
Op grond van het bepaalde in artikel 1 jo. artikel 10 Auteurswet komen voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking die werken die voldoende oorspronkelijk zijn en een eigen karakter hebben en bovendien het persoonlijke stempel van de maker dragen. Dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan het werk van een ander. Om te voldoen aan de eis dat het werk het persoonlijke stempel van de maker moet dragen, zal sprake moeten zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengselen zijn van de menselijke geest. Het auteursrecht kan slechts gelden met betrekking tot materiaal dat oorspronkelijk is, in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. Als vuistregel voor de beantwoording van de vraag of het werk een persoonlijk stempel draagt en een eigen karakter heeft, wordt wel gehanteerd dat het werk niet zo voor de hand liggend mag zijn, dat iemand (onafhankelijk van de maker) tot precies hetzelfde werk had kunnen komen.
4.3.
Ter beantwoording staat dus in de eerste plaats de vraag of de ‘Moustache Pacifier’ zoals door Fiftytwoways c.s. op de markt wordt gebracht een persoonlijk stempel draagt en een eigen karakter heeft. Dat de idee van een fopspeen met snor geen auteursrechtelijke bescherming toekomt, zoals Multi Smart c.s. stelt, laat onverlet dat de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven wel degelijk auteursrechtelijke bescherming kan genieten.
Multi Smart c.s. heeft als productie 2 een groot aantal afbeeldingen overgelegd van fopspenen met een toegevoegd element, waaronder snorren, en heeft onder verwijzing daarnaar betoogd dat uit niets gebleken is dat de ‘Moustache Pacifier’ als een origineel product kan worden beschouwd. De voorzieningenrechter volgt Multi Smart c.s. niet in dit standpunt. Nog afgezien van de omstandigheid dat nergens uit blijkt dat de afgebeelde spenen eerder bestonden dan de ‘Moustache Pacifier’, wijkt de vormgeving van het snorelement van de ‘Moustache Pacifier’ zeer af van de vormgeving van de overige afgebeelde (snor)spenen. Deze vormgeving maakt dat de ‘Moustache Pacifier’ een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt en daarmee auteursrechtelijke bescherming toekomt.
4.4.
De vormgeving van de door Multi Smart c.s. aangeboden ‘Coolbaby Pacifier’ is op het oog gelijk aan die van de ‘Moustache Pacifier’ en heeft daarmee een met dit (beschermde) werk overeenstemmende totaalindruk. Geconcludeerd moet daarom worden dat de door Multi Smart c.s aangeboden Coolbaby Pacifier inbreuk maakt op het op de Moustache Pacifier rustende auteursrecht.
4.5.
Uit het voorgaande volgt dat Fiftytwoways c.s. kan optreden tegen de schending van het auteursrecht op de ‘Moustache Pacifier’, mits zij als auteursrechthebbende kan worden aangemerkt. Fiftytwoways c.s. heeft in dit verband gesteld dat een werknemer van Fiftytwoways Ltd. gedurende haar dienstverband aldaar de ‘Moustache Pacifier’ heeft ontworpen en dat de auteursrechten op grond daarvan bij Fiftytwoways Ltd. rusten. Bitten B.V. is onder licentie van Fiftytwoways Ltd. gerechtigd de Moustache Pacifier in Europa op de markt te brengen en tegen inbreuken op te treden. Fiftytwoways c.s. heeft deze stelling onderbouwd met een door [X] ondertekende verklaring, waarin zij schrijft dat zij in maart 2011 gedurende haar dienstverband voor Fiftytwoways Ltd. het product genaamd de ‘Moustache Pacifier’ heeft ontworpen. Hiermee heeft Fiftytwoways c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als auteursrechthebbende (Fiftytwoways Ltd.) dan wel als licentiehouder (Bitten B.V.) gerechtigd is op te treden tegen inbreuken op het op de ‘Moustache Pacifier’ rustende auteursrecht. De stelling van Multi Smart c.s. dat het bewijs ontbreekt dat [X] de ‘Moustache Pacifier’ heeft ontworpen, dat zij een dienstverband had met Fiftytwoways Ltd. én dat het auteursrecht van de werknemer naar het recht van Hong Kong bij de werkgever berust, is op geen enkele manier onderbouwd en dient reeds daarom te worden gepasseerd.
4.6.
Dit leidt tot de slotsom dat het onder ‘I’ gevorderde zal worden toegewezen, met uitzondering van het daarin gevraagde verbod op verveelvoudiging en vervaardiging, nu niet aannemelijk is geworden dat Multi Smart c.s. zelf de gewraakte producten heeft geproduceerd.
4.7.
Het onder ‘II’ gevorderde ziet op de veroordeling van Multi Smart c.s. iedere inbreuk op het auteursrecht van Fiftytwoways c.s. op de gebruikte foto’s (zijnde foto’s die de distributeur van Fiftytwoways Ltd. in de Verenigde Staten gebruikt) te staken en gestaakt te houden. Zoals Fiftytwoways c.s. terecht stelt, blijkt uit het gebruik van de foto’s eens te meer dat Multi Smart c.s. het product heeft ontleend aan dat van Fiftytwoways c.s. Hieruit volgt dat het gebruik van de foto’s onrechtmatig is ten opzichte van Fiftytwoways c.s. Het gevorderde verbod deze foto’s te gebruiken zal daarom worden toegewezen.
4.8.
De onder ‘III’ gevorderde rectificatie en recall door middel van fax of (aangetekende) brief zal worden toegewezen omdat hiermee verdere inbreuken met thans nog niet aan de eindgebruiker verkochte en/of geleverde inbreukmakende producten kunnen worden voorkomen. Dat enkel aan consumenten is geleverd is door Multi Smart c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt. Wel bestaat aanleiding te bepalen dat de recall zoals hiervoor is overwogen zal worden beperkt tot afnemers, niet zijnde consumenten.
De voorzieningenrechter zal de termijn waarbinnen aan deze veroordeling moet worden voldaan bepalen op vijf werkdagen na betekening van dit vonnis.
4.9.
Hoewel Multi Smart c.s. bij de op 13 juli 2018 ondertekende ‘Confirmation Letter’ al een aantal stukken heeft overgelegd betreft dit niet alle onder ‘IV’ gevorderde  informatie en ontbreekt bovendien een accountantsverklaring. De voorzieningenrechter zal het gevorderde onder ‘IV’ inclusief de verlangde accountantsverklaring toewijzen. Ondanks de omstandigheid dat een accountant niet kan garanderen dat door Multi Smart c.s. te geven informatie juist en volledig is, biedt een accountantsverklaring voldoende toegevoegde waarde. Een accountant kan immers wel vaststellen of de te geven informatie in overeenstemming is met de bedrijfsadministratie van Multi Smart c.s. en of in de bedrijfsadministratie niet méér relevante informatie beschikbaar is dan Multi Smart c.s. ter beschikking stelt. De voorzieningenrechter zal het gevorderde met inachtneming hiervan toewijzen. Met het oog op de inschakeling van een accountant, zal de termijn waarbinnen aan deze veroordeling dient te worden voldaan worden bepaald op 28 dagen na betekening van dit vonnis.
Nu niet aannemelijk is geworden dat Multi Smart c.s. zelf de gewraakte producten heeft geproduceerd zal, de vordering voor zover daarin de begrippen ‘geproduceerde’ en ‘productiekosten’ worden gebruikt, niet worden toegewezen. Dat geldt ook voor de onder ‘e’ verlangde ‘overige documentatie’ nu dit onvoldoende bepaalbaar is.
4.10.
Multi Smart c.s. heeft niet inzichtelijk gemaakt waar de niet verkochte producten zijn gebleven. Dat de voorraad administratief op ‘0’ staat, betekent niet dat er ook feitelijk geen producten meer aanwezig zijn. Dat betekent dat ook het gevorderde onder ‘V’ zal worden toegewezen, met dien verstande dat de termijn waarbinnen aan deze veroordeling moet zijn voldaan zal worden gesteld op zes weken na betekening van dit vonnis.
4.11.
Oplegging van een dwangsom als prikkel tot nakoming van de op te leggen bevelen is passend en geboden. De op te leggen dwangsom zal (lager) worden vastgesteld en worden vastgesteld per hoofdveroordeling. Het totaal van de dwangsom zal worden gemaximeerd. Aangezien gedaagden een vennootschap onder firma en haar vennoten zijn, zijn zij van rechtswege hoofdelijk aansprakelijk voor wat betreft de handelingen en aangegane schulden namens de vennootschap onder firma. Dit betekent dat de door Fiftytwoways c.s. gevorderde hoofdelijke veroordeling van Multi Smart c.s. zal worden toegewezen.
4.12.
Multi Smart c.s. zal, wederom hoofdelijk, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Fiftytwoways c.s. heeft een proceskostenveroordeling op grond van artikel 1019h Rv gevorderd en zij heeft haar kosten - voorzien van een onderbouwing - begroot op ruim € 9.000,00 (exclusief BTW). De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit kort geding betrekking heeft op een evidente inbreuk en gelet op de overige omstandigheden van het geval te beschouwen is als een eenvoudig kort geding in de zin van de toepasselijke indicatietarievenregeling, waarvoor de maximale advocaatkosten op € 6.000,00 zijn vastgesteld. De voorzieningenrechter acht de door Fiftytwoways c.s. opgegeven advocaatkosten daarom niet redelijk en evenredig voor zover deze het bedrag van € 6.000,00 (inclusief kantoorkosten en exclusief BTW) te boven gaan. De voorzieningenrechter zal de kosten aan de zijde van Fiftytwoways c.s. daarom begroten op:
- dagvaarding	€ 	 98,01
- griffierecht		626,00
- salaris advocaat
6.000,00
Totaal	€ 	6.724,01
4.13.
De termijn voor het instellen van een hoofdzaak in de zin van artikel 1019i Rv zal worden bepaald op zes maanden na dit vonnis.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Multi Smart c.s. met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op het auteursrecht van Fiftytwoways c.s. op de ‘Moustache Pacifier’ te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder door in Nederland elke openbaarmaking, verhandeling en/of distributie, de verkoop en/of promotie van de ‘Coolbaby Pacifier’ te staken en gestaakt te houden,
5.2.
veroordeelt Multi Smart c.s. met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis het gebruik van de foto’s als vermeld in alinea 9 en 10 van de dagvaarding te staken en gestaakt te houden,
5.3.
veroordeelt Multi Smart c.s. om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis al haar afnemers (niet zijnde consumenten) aan wie de inbreukmakende fopspenen zijn verkocht en/of geleverd, per fax of per aangetekende brief, op normaal briefpapier en zonder enig begeleidend commentaar in welke vorm dan ook, en onder gelijktijdige toezending van een afschrift van alle verzonden faxberichten en brieven aan de raadsman van Fiftytwoways c.s., het volgende mee te delen en te verzoeken (aangevuld met het relevante artikelnummer):
Inbreuk – Coolbaby Pacifier – fopspeen
Geachte mevrouw, mijnheer,
Hierbij bericht ik u namens Multi Smart V.O.F. dat wij de Coolbaby Pacifier fopspeen hebben aangeboden en verkocht (artikelnummer *****). Daarmee hebben wij inbreuk gemaakt op de exclusieve auteursrechten van Fiftytwoways Ltd. in Hong Kong en Bitten B.V. in Utrecht met betrekking tot de door haar ontworpen Moustache Pacifier fopspeen. Wij hebben het aanbieden en de verkoop van de fopspeen op last van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, onmiddellijk gestopt.
Wij verzoeken u de aan u geleverde Coolbaby Pacifier fopspeen/fopspenen per omgaande aan ons te retourneren waarbij de door u betaalde inkoopprijs en te maken verzendkosten binnen zeven dagen zullen worden gerestitueerd.
Indien u een bestelling heeft geplaatst, maar nog geen Coolbaby Pacifier fopspenen geleverd heeft gekregen, verzoeken wij u de bestelling als geannuleerd te beschouwen. De eventuele reeds betaalde inkoopprijs zal binnen zeven dagen na ontvangst van dit bericht worden gerestitueerd.
Hoogachtend,
Multi Smart V.O.F.
[gedaagde 2]      [gedaagde 3]
5.4.
veroordeelt Multi Smart c.s. om binnen achtentwintig dagen na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Fiftytwoways c.s. met betrekking tot de inbreukmakende fopspeen een schriftelijke opgave te verstrekken - waarvan uit een begeleidende verklaring van een onafhankelijke RA dan wel AA accountant, niet zijnde de huisaccountant van Multi Smart c.s., blijkt dat deze opgave qua inhoud en volledigheid in overeenstemming is met de bedrijfsadministratie van Multi Smart c.s. - van:
a. de totale hoeveelheid ingekochte inbreukmakende fopspenen;
b. de door Multi Smart c.s. betaalde inkoopprijs voor de inbreukmakende fopspenen;
c. de door Multi Smart c.s. gefactureerde verkoopprijs voor de inbreukmakende fopspenen;
d. de totale nog bij Multi Smart c.s. in voorraad zijnde inbreukmakende fopspenen;
e. duidelijke afschriften van alle inkooporders, facturen en leveringsbonnen in verband met alle transacties in inbreukmakende fopspenen;
f. het totale bedrag van de door Multi Smart c.s. als gevolg van de verhandeling van de inbreukmakende fopspenen genoten nettowinst, voorzien van een deugdelijke onderbouwing;
g. naam en adres van de (rechts)persoon of (rechts)personen die de inbreukmakende fopspenen aan Multi Smart c.s. heeft c.q. hebben geleverd, inclusief de geleverde aantallen en data van levering;
h. naam en adres van de (rechts)persoon of (rechts)personen aan wie Multi Smart c.s. de inbreukmakende fopspenen hebben verkocht en/of geleverd, inclusief de geleverde aantallen en data van uitlevering,
5.5.
veroordeelt Multi Smart c.s. om haar gehele voorraad fopspenen die inbreuk maken op het auteursrecht van Fiftytwoways c.s. (de ‘Coolbaby Pacifier’) binnen zes weken na betekening van dit vonnis te (laten) vernietigen in het bijzijn van een deurwaarder, die van deze vernietiging een proces-verbaal zal opmaken en dit proces-verbaal binnen zeven dagen na vernietiging aan de advocaat [NAAM]c.s. zal doen toekomen,
5.6.
veroordeelt Multi Smart c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, om aan Fiftytwoways c.s. een dwangsom te betalen van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 en 5.5 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet (dus maximaal € 2.500,00 per dag), tot een maximum van
€ 50.000,00 in totaal is bereikt,
5.7.
veroordeelt Multi Smart c.s., hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Fiftytwoways c.s. tot op heden begroot op € 6.724,01,
5.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
bepaalt de termijn waarbinnen op grond van artikel 1019i Rv een bodemprocedure aanhangig dient te worden gemaakt op zes maanden vanaf de dag van het wijzen van dit vonnis,
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens - de Mug en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2018.
type:
coll: