ECLI:NL:RBMNE:2015:9774
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 15/3449
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 december 2015 in de zaak tussen
[eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigden: mr. K.E. Noordzij en mr. L.P.W. Mensink),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder
(gemachtigden: D. Krak en K. Wilbrink).
Procesverloop
Bij besluit van 17 maart 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete ter hoogte van € 40.000,- opgelegd.
Bij besluit van 26 mei 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2015. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder zijn [A] en
[B] namens eiseres verschenen.
Overwegingen
1. De bestuurlijke boete is opgelegd omdat er volgens verweerder is gehandeld in strijd met de artikelen 1.49, eerste lid, en 1.50, eerste en tweede lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wkkp), in samenhang met artikel 4, tweede en derde lid, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (Besluit) en artikel 6, derde lid, van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (Rkkp). Volgens verweerder zijn er bij de bij eiseres in beheer zijnde BSO locatie [locatie 1] in de periode van september 2014 tot en met november 2014 in totaal acht beroepskrachten minder ingezet dan op grond van het aantal aanwezige kinderen voorgeschreven was. De boete is opgelegd op grond van artikel 1.72 van de Wkkp. Hierbij is verweerders beleid toegepast, zoals neergelegd in het Afwegingsmodel Handhaving Kinderopvang Utrecht 2013 (het Afwegingsmodel).
2. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, anders dan eiseres heeft bepleit, terecht heeft geconcludeerd dat eiseres in de genoemde periode in totaal acht beroepskrachten minder heeft ingezet dan op grond van het aantal aanwezige kinderen nodig was. In artikel 6, derde lid, van de Rkkp, is voorgeschreven dat bij de buitenschoolse opvang de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal feitelijk aanwezige aantal kinderen tenminste één beroepskracht per 10 kinderen bedraagt. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat de norm van één beroepskracht per 10 kinderen niet per basisgroep moet worden gehanteerd, maar moet worden toegepast op het aantal feitelijke aanwezige kinderen. De regelgeving biedt hiervoor geen steun, omdat in artikel 6, eerste lid van de Rkkp nadrukkelijk is voorgeschreven dat bij buitenschoolse opvang de opvang plaatsvindt in basisgroepen en dit betekent dat de in artikel 6, derde lid, van de Rkkp genoemde norm van één beroepskracht per 10 kinderen ook ziet op de aanwezige kinderen per basisgroep. Er had dus één beroepskracht aanwezig moeten zijn per 10 kinderen in de basisgroep. Vast staat dat er op de locatie [locatie 1] drie basisgroepen waren. Uit het rapport van de inspectie Volksgezondheid IKO en gezonde leefomgeving (de inspectie) van 6 februari 2015 blijkt dat het in de genoemde periode enkele malen is voorgekomen dat de basisgroepen uit meer dan 10 kinderen  bestonden, zonder dat hiervoor voldoende beroepskrachten (dat wil zeggen: meer dan één) per basisgroep aanwezig waren. De inspectie heeft dit standpunt gebaseerd op de tijdens de controle bekeken presentielijsten. De stelling van eiseres dat er blijkens de door haar nadien ingebrachte presentielijsten van de betreffende dagen wél voldoende beroepskrachten aanwezig waren, omdat er een vaste invalkracht was opgeroepen, volgt de rechtbank niet. Ter zitting is eiseres reeds voorgehouden dat de door haar genoemde invalkracht niet stond geregistreerd op de door de inspectie bekeken presentielijsten en eiseres kon daarvoor geen plausibele verklaring geven. Dat deze registratie niet op de juiste wijze zou hebben plaatsgevonden dient naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van eiseres te komen. Verweerder heeft dan ook op goede gronden kunnen concluderen dat op de door de inspectie genoemde momenten sprake was van overtreding van de in artikel 6, derde lid, van de Rkkp genoemde norm.
3. De geconstateerde overtredingen zijn in beginsel beboetbaar op grond van artikel 1.72, eerste lid, van de Wkkp. Het gaat hierbij om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State - bijvoorbeeld de uitspraak van 14 maart 2012 (ECLI:NL:RVS:2012: BV8810) - vloeit voort dat een bestuursorgaan bij de aanwending van een dergelijke bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de hoogte van de boete dient af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid kan door het bestuursorgaan beleid worden vastgesteld en toegepast inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient het bestuursorgaan bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4. Verweerder heeft bij het opleggen van de bestuurlijke boete de bepalingen uit het Afwegingsmodel toegepast. De rechtbank acht dit beleid niet onredelijk, zodat verweerder de daarin vervatte regels terecht als uitgangspunt heeft genomen.
5. In het Afwegingsmodel is onder meer opgenomen dat een herstellende sanctie in de vorm van een schriftelijke aanwijzing kan worden gegeven. Ter zitting is door verweerder toegelicht dat dit wordt gedaan wanneer een overtreding voor de eerste keer wordt geconstateerd. In geval van recidive wordt een overtreding beboet. Verweerder heeft hierbij gewezen op pagina 9 van het Afwegingsmodel, waar - voor zover relevant - staat: “
Een bestuurlijke boete wordt in beginsel opgelegd bij overtredingen die naar hun aard niet te herstellen zijn. Het gaat dan in ieder geval om overtreding van de volgende kwaliteitseisen: (…) Het niet voldoen aan de eisen van beroepskracht-kind ratio, bij herhaalde constateringen vanaf 2013.”
6. Volgens verweerder is er sprake van recidive, zodat er een bestuurlijke boete kon worden opgelegd. Verweerder heeft hierbij gewezen op een overtreding van 23 september 2014, begaan bij de bij eiseres in beheer zijnde BSO locatie [locatie 2] . Ook in dat geval was er volgens verweerder sprake van een overtreding van de voorgeschreven beroepskracht-kind verhouding. Verweerder heeft zich hierbij gebaseerd op het rapport van de inspectie van 29 oktober 2014 en de ter zake aan eiseres verstrekte aanwijzing van 3 december 2014.
7. Eiseres betwist dat er sprake is van een eerdere overtreding. Op pagina 5 van het rapport van 29 oktober 2014 staat immers dat onduidelijk is hoeveel kinderen er daadwerkelijk op 23 september 2014 aanwezig waren op de BSO locatie [locatie 2] . Verder wijst eiseres er op dat uit de aanwijzing van 3 december 2014 blijkt dat er nog nader onderzoek door een toezichthouder zal plaatsvinden naar de stelling van eiseres, zoals verwoord in haar zienswijze van 29 oktober 2014, dat er ten tijde van het inspectiebezoek twee kinderen naar hockeyles waren en dat dit nog niet was verwerkt in de planningslijst. Volgens eiseres stond dus ook voor verweerder nog niet vast dat er daadwerkelijk sprake was van een overtreding van de voorgeschreven beroepskracht-kind ratio bij BSO locatie [locatie 2] .
8. Ter zitting is door verweerder in reactie hierop toegelicht dat hoewel er in het rapport van 29 oktober 2014 staat vermeld dat onduidelijk is hoeveel kinderen er daadwerkelijk op 23 september 2014 aanwezig waren op de locatie [locatie 2] , het uitdrukkelijk in het rapport vermeld zou staan als er géén sprake was van een overtreding .
9.     De rechtbank overweegt dat er alleen van recidive kan worden gesproken wanneer is geconstateerd dat de betrokkene eerder - daadwerkelijk - een soortgelijke overtreding heeft begaan. Verweerder draagt hiervan de bewijslast. Voor de beantwoording van de vraag of hiervan sprake is geweest bij BSO locatie [locatie 2] neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Uit het inspectierapport van 29 oktober 2014 volgt dat de inspectie bij het onderzoek naar de beroepskracht-kindratio in de periode van 22 tot en met 24 september 2014 heeft geconstateerd dat er op 23 september 2014 twee beroepskrachten waren ingezet terwijl er op basis van het aantal aanwezige kinderen (21) drie benodigd waren. Daarnaast is het volgende gerapporteerd: “
Ten tijde van het bezoek is gevraagd of deze bevinding (dit aantal aanwezige kinderen met twee beroepskrachten) overeenkomstig de praktijk van deze dag was. Daar is bevestigend op geantwoord door de locatie verantwoordelijke. Na afloop van het bezoek zijn aanwezigheidslijsten ingestuurd welke andere informatie bevatten dan ten tijde van het inspectiebezoek gezien en gedocumenteerd is. Volgens de later ingestuurde documentatie zou er wel voldaan zijn aan de beroepskracht-kindratio. Het is nu onduidelijk hoeveel kinderen er daadwerkelijk op 23 september 2014 aanwezig zijn geweest.
”
In het daaropvolgende besluit van verweerder van 3 december 2014, waarbij een schriftelijke aanwijzing is opgelegd, is het volgende opgenomen: “
Op 15 oktober 2014 bent u in de gelegenheid gesteld uw zienswijze kenbaar te maken op het (…) rapport. Van deze gelegenheid heeft u op 29 oktober 2014 gebruik gemaakt. (…) Met betrekking tot de beroepskracht-kindratio geeft u aan dat er ten tijde van het inspectiebezoek twee kinderen naar hockey les waren en dat dat dit nog niet verwerkt was in de planningslijst. Daarnaast geeft u aan dat bij 21 kinderen altijd een vaste invalkracht werkt en wanneer er sprake is van langdurige verhoging van kindaantal er een vaste openstaande vacature beschikbaar gesteld wordt. (…) Naar aanleiding van uw zienswijze, merken wij het volgende op: Bovenstaande zal tijdens een nader onderzoek door een toezichthouder beoordeeld worden. U kunt hiervoor onderliggende documenten toesturen zoals (…) aanwezigheid-/planlijsten
.”
10. Gelet op wat hiervoor is overwogen, kan niet worden vastgesteld dat bij eiseres daadwerkelijk sprake is geweest van een eerdere overtreding van de voorgeschreven beroepskracht-kindratio. Het inspectierapport 29 oktober 2014 bevat immers geen definitieve bevinding over het aantal kinderen dat op 23 september 2014 daadwerkelijk aanwezig was en verweerder heeft in zijn besluit van 3 december 2014 aangegeven dat er aanleiding bestond om nog nader onderzoek te verrichten naar deze kwestie. Onder die omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat sprake is van een herhaalde constatering van schending van de voorgeschreven beroepskracht-kindratio. De stelling van verweerder dat indien er géén sprake zou zijn van een overtreding, dit uitdrukkelijk in het rapport zou hebben gestaan, acht de rechtbank - mede gelet op de aan verweerder toekomende bewijslast - onvoldoende.  Verweerder had overeenkomstig de bepalingen in het Afwegingsmodel dus moeten volstaan met een herstellende sanctie, te weten het geven van een schriftelijke aanwijzing. Het bestreden besluit moet om die reden worden vernietigd. De rechtbank ziet geen mogelijkheden om zelf in de zaak te voorzien en zal daarom verweerder opdragen opnieuw op het bezwaar te beslissen, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. De rechtbank stelt verweerder hierbij een termijn van zes weken voor het nemen van het nieuwe besluit. Het beroep is gegrond.
11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op binnen zes weken na deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres, tot een bedrag van € 980,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Verra, voorzitter, mr. J.G. Nicholson en
mr. H. Benek, leden, in aanwezigheid van mr. I. Ahmadali, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2015.
griffier						voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.