ECLI:NL:RBAMS:2020:2402
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 7850063  CV EXPL 19-13625
vonnis van:  26 maart 2020
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
1
[VOF]
nader te noemen: [VOF] ,
2. [opposant 1]
,
nader te noemen: [opposant 1] ,
3. [opposant 2]
nader te noemen: [opposant 2] ,
allen gevestigd/wonende te [plaats] ,
opposanten,
gezamenlijk nader te noemen: [VOF] c.s.,
gemachtigde: mr. E. Doornbos,
t e g e n
de besloten vennootschap CineFox Bioscoop- en Theater Reclame B.V.
gevestigd te Wijchen,
geopposeerde,
nader te noemen: CineFox,
gemachtigde: Flanderijn & Van Eck Gerechtsdeurwaarders.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
- de oorspronkelijke dagvaarding van 21 september 2018;
- het verstekvonnis van 23 oktober 2018;
- verzetdagvaarding van 28 mei 2019 met producties;
- instructievonnis;
- dagbepaling mondelinge behandeling.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 december 2019. Beide partijen hebben voorafgaand aan de zitting nog stukken ingediend. [opposant 2] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Voor CineFox is mr. [NAAM]. Mr. [NAAM]. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1
Feiten
Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:
1.1
Cinefox heeft met [VOF] c.s. op 29 augustus 2016 een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) tot het vervaardigen en/of plaatsen van reclamemiddelen gesloten. De Overeenkomst is ondertekend door [opposant 2] . Daarin staat onder meer het volgende:
“(…)
Bioscoop/theater		Movies
Zaalnummers		zaal 2 en 4
Beoogde plaatsingsdatum	ca. oktober 2016
Branche:			Hammam
Bijzonderheden	Bij beëindiging van het bedrijf kan de overeenkomst beëindigd worden bij overhandigen van de uitschrijving van de Kamer van Koophandel. Het lopende jaar dient te worden betaald.
Termijnbetaling van 10 maanden middels acceptgiro
(…)
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 3 jaren, ingaande bij de
plaatsing, tegen de overeengekomen prijs zoals hieronder vermeld:
Prijs per jaar excl. BTW		€			1395,00
€
--------------------------------------------------
€			1395,00
Prijs wijziging reclame-uiting		€			    95,00
(…)”
1.2
In de op de Overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden (hierna: AV) staat onder meer het volgende:
“(…) 3a. De overeenkomst wordt aangegaan voor de daarin vermelde periode en tegen de daarin genoemde prijs. Opzegging door de wederpartij dient schriftelijk per aangetekend schrijven te geschieden, uiterlijk 3 maanden voor het eind van de overeengekomen periode. Indien géén of niet-tijdige opzegging is ontvangen wordt de overeenkomst stilzwijgend telkens met één jaar verlengd. In geval van opzegging gedurende de contractperiode is de wederpartij het volledige bedrag voor de gehele overeengekomen periode verschuldigd inclusief eventuele rente en kosten conform het bepaalde in artikel 9.
(…)
8b. Ingeval de wederpartij:
(…)
e. overgaat tot staking of overdracht van zijn bedrijf of een belangrijk gedeelte daarvan, daaronder begrepen de inbreng van zijn bedrijf in een op te richten of reeds bestaande vennootschap, dan wel overgaat tot wijziging in de doelstelling van zijn bedrijf, hebben wij door het enkel plaatsgrijpen van een der opgemelde omstandigheden het recht hetzij de overeenkomst als ontbonden te beschouwen zonder dat enige rechterlijke tussenkomst vereist zal zijn, hetzij enig bedrag verschuldigd door de wederpartij op grond van de door ons verleende diensten terstond en zonder dat enige waarschuwing of ingebrekestelling nodig is in zijn geheel op te eisen, alles onverminderd ons recht op vergoeding van kosten, schade en interessen.
(…)
8d. Indien schriftelijk is overeengekomen dat een bedrijfsbeëindiging tot gevolg heeft dat de overeenkomst eindigt, is overlegging van een uittreksel van de inschrijving van de Kamer van Koophandel verplicht. De factuur voor het lopende jaar dient in zijn geheel te worden betaald. er kan geen beroep worden gedaan op een dergelijk bedrag indien de wederpartij een betalingsachterstand (waaronder tevens begrepen rente en (incasso-)kosten) heeft. (…)”
(…)”
1.3
In e-mail van [opposant 2] van 10 oktober 2016 aan een medewerkster van Cinefox staat onder meer het volgende:
“(…)
Tot mijn spijt moet ik u meedelen dat zowel mijn personeel als mijn compagnon het liever niet hebben dat we reclame maken bij u.
Bij deze bedankt voor de interesse. (…)”
1.4
Bij factuur van 13 december 2016 heeft Cinefox aan [VOF] c.s. een bedrag van € 1.687,95 inclusief BTW in rekening gebracht onder vermelding van “Gereserveerde plaats voor uw Reclame in The Movies Amsterdam. Eerste betaling van het 3-jarige kontrakt. (…)”
1.5
Bij brief van 22 december 2016 aan [VOF] c.s. heeft Cinefox meegedeeld dat zij van [VOF] verwacht dat de overeenkomst wordt nagekomen.
1.6
In de e-mail van [VOF] c.s. van 27 dec 2016 aan Cinefox. staat onder meer het volgende:
“(…) Naar aanleiding van het aangaan van de overeenkomst bericht ik u als volgt.
Wij hebben u meermaals aangegeven dat wij het financieel niet aan kunnen om de overeenkomst met u aan te gaan, echter wil ik u een voorstel doen.
Wij kunnen een bedrag van € 200 per maand aan u overmaken tot de volledige som betaald is.
Graag verneem ik van u of u hiermee akkoord gaat.
Indien u hiermee akkoord gaat zullen wij over gaan tot het verzenden van het reclame materiaal.
(…)”
In de e-mail van een medewerkster van Cinefox van 29 december 2016 staat onder meer het volgende:
“(…) Wij kunnen akkoord gaan met uw voorstel om de factuur in termijnen te voldoen door € 200,- per maand aan ons te voldoen.
We zien het benodigde materiaal graag tegemoet om uw reclame uiting te kunnen maken. (…)”
1.8
Na een aanmaning van Cinefox van 10 februari 2017 hebben [VOF] c.s. bij e-mail van 26 februari 2017 het volgende meegedeeld:
“(…) Beste Relatie,
Excuses voor het ongemak, maar wij waren op vakantie en het is ons geheel ontgaan.
Wij zorgen dat het termijnbedrag van € 200,00 uiterlijk woensdag 1 maart op uw rekening staat en wij leveren zo snel mogelijk het reclame materiaal. (…)”
[VOF] c.s. hebben de factuur van 13 december 2016 vervolgens met € 200,00 per maand afbetaald.
1.9
In de e-mail van Cinefox van 4 april 2017 aan [VOF] c.s. staat onder meer dat Cinefox nog geen reclame materiaal van hen heeft ontvangen.
1.10
Bij factuur van 1 december 2017 heeft Cinefox aan [VOF] c.s. een bedrag van € 1.687,95 in rekening gebracht onder vermelding van “Periode: december 2017-december 2018”.
1.11
In de e-mail van [VOF] c.s. van 15 december 2017 aan Cinefox staat onder meer het volgende:
“(…) Naar aanleiding van uw factuur bericht ik u als volgt.
Ik had met uw bedrijf afgesproken dat wanneer het pand verkocht zou worden ik hiermee kon stoppen.
Het pand is dan ook momenteel onder voorbehoud verkocht.
Ik verzoek u dan ook vriendelijk het contract te vernietigen.
En deze factuur te laten vervallen.(…)”
1.12
Cinefox heeft daarop bij e-mail van 28 december 2017 als volgt gereageerd:
“(…) Op 29 augustus 2016 heeft u een 3-jarig contract afgesloten voor reclame in Movies te Amsterdam.
Op het contract heeft u bij bijzonderheden laten opnemen dat bij beëindiging van het bedrijf de overeenkomst beëindigd kan worden.
Echter dient u wel een uitschrijving van de Kamer van Koophandel te overhandigen en dient het lopende jaar betaald te worden.
We zien dan ook graag de uitschrijving van de Kamer van koophandel tegemoet. Mocht dit na 1 december 2017 zijn dan dient u het lopende jaar te betalen. (…)”
1.13
In het door Cinefox overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van de [VOF] staat vermeld dat de onderneming is opgericht op 1 juli 2013 en is opgeheven/ontbonden per 1 december 2018, alsmede dat dit laatste per 7 maart 2019 is geregistreerd.
2
De oorspronkelijke vordering en het verweer
2.1
Cinefox heeft in de oorspronkelijke dagvaarding gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [VOF] c.s. hoofdelijk, in die zin dat indien de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan Cinefox een bedrag van € 4.075,41 te betalen, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5 % per maand over dit bedrag, vanaf de datum van de dagvaarding tot de voldoening met veroordeling van [VOF] c.s. in de kosten van de procedure.
2.2
Cinefox legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Zij stelt dat zij een overeenkomst van drie jaar met [VOF] is aangegaan en dat [VOF] c.s. tekortschieten in de nakoming daarvan omdat zij de factuur van 1 december 2017 over de periode december 2017 tot december 2018 (€ 1.687,95 inclusief BTW) onbetaald hebben gelaten, alsmede het overeengekomen bedrag over de periode december 2018 tot december 2019 (€ 1.687,95). Op grond van art. 3a van de AV kon de Overeenkomst pas tegen het eind van de overeengekomen periode worden opgezegd, behoudens bij bedrijfsbeëindiging, in welk geval de Overeenkomst wordt beëindigd bij overhandigen van de uitschrijving van de Kamer van Koophandel. In dat geval moet het lopende jaar worden betaald. Zowel de opheffing van het bedrijf op 1 december 2018 als de uitschrijving in het Handelsregister hebben plaatsgevonden in het derde jaar van de Overeenkomst, zodat [VOF] c.s. tot en met december 2019 de overeengekomen prijs dienen te betalen.
2.3
[VOF] c.s. hebben het volgende verweer gevoerd. Zij stellen primair dat de overeenkomst al na het eerste jaar is geëindigd, omdat er maar een duur van een jaar is overeengekomen. [VOF] c.s. hebben geen overeenkomst voor een langere periode willen sluiten, omdat [opposant 2] bij het aangaan van de overeenkomst al wist dat hij de Hammam spoedig zou sluiten. [opposant 2] voelt zich onder druk gezet door Cinefox. Voor zover de overeenkomst toch voor drie jaar loopt, beroepen [VOF] c.s. zich op art. 7:408 lid 1 en 3 BW: de overeenkomst is ten alle tijden opzegbaar. De Hammam was slechts een kleine onderneming en [opposant 2] was toen al bezig met de sluiting. Indien de overeenkomst niet tussentijds opzegbaar is geweest, stellen [VOF] c.s. dat Cinefox geen schade heeft geleden: zij heeft geen tegenprestatie geleverd in de twee niet betaalde jaren. Cinefox heeft wel het volle pond voor het eerste jaar gekregen, terwijl in dat jaar ook geen reclames zijn gemaakt. Het is daarom onredelijk wanneer Cinefox nu het volledige bedrag zou kunnen incasseren. Cinefox heeft ook niet laten zien welke schade is geleden. Tenslotte geldt dat [VOF] c.s. de overeenkomst konden opzeggen bij beëindiging van de Hammam. Dit is in oktober 2018 geschied, omdat de Hammam toen gesloten was. Daarom moet de vordering ten aanzien van het derde jaar in ieder geval worden afgewezen. [VOF] c.s. betwisten ook de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten, omdat niet van buitengerechtelijke werkzaamheden blijkt. De gevorderde contractuele rente is exorbitant hoog en dient gematigd te worden.
3
De beoordeling
3.1
Vast staat dat partijen een overeenkomst gesloten hebben voor het vervaardigen of plaatsen van reclamemiddelen in twee zalen van bioscoop Movies, alsmede dat [VOF] c.s. de factuur voor het eerste loopjaar van de Overeenkomst hebben betaald met € 200,00 per maand.
Partijen zijn verdeeld over de vraag of [VOF] c.s. ook de in rekening gebrachte vergoeding voor het tweede jaar (december 2017-december 2018) en het derde jaar (december 2018-december 2019) moeten betalen.
3.2
[VOF] c.s. hebben in de eerste plaats gesteld dat de overeenkomst al na het eerste jaar is geëindigd, omdat er maar een duur van een jaar is overeengekomen. Dat verweer slaagt niet, omdat in de door [opposant 2] namens [VOF] ondertekende Overeenkomst duidelijk vermeld staat dat de overeenkomst voor drie jaar is aangegaan. [opposant 2] stelt weliswaar dat hij zich onder druk gezet gevoeld heeft, doch dit betwist Cinefox uitdrukkelijk. De kantonrechter is van oordeel dat hetgeen [opposant 2] daarover gesteld heeft onvoldoende is om aan te nemen dat op [opposant 2] zodanige druk is uitgeoefend dat hij in redelijkheid niet aan deze Overeenkomst gehouden zou kunnen worden.
3.3
Dat er geen reclame heeft gedraaid in de bioscoop is evenmin een reden om aan te nemen dat [VOF] c.s. de gevorderde facturen niet hoeven te betalen. Vast staat immers dat [VOF] c.s. zelf, ondanks diverse verzoeken van Cinefox daartoe, nooit het daartoe benodigde materiaal hebben verstrekt.
3.4
[VOF] c.s. hebben aangevoerd dat uit art. 7:408 lid 1 en 3 BW volgt dat zij de Overeenkomst te allen tijde mochten opzeggen. Dit verweer gaat evenmin op: [VOF] c.s. hebben de Overeenkomst niet als consument gesloten, maar in de uitoefening van een bedrijf, zodat art. 7:408 lid 3 BW niet van toepassing is. Dit artikellid is niet van toepassing verklaard op de professionele opdrachtnemer, waaronder ook een kleine opdrachtnemer als [VOF] valt.  Art. 7:408 lid 1 BW bepaalt weliswaar dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen, doch dit artikellid bevat geen dwingend recht voor niet-consumenten, zodat daar in een overeenkomst van afgeweken kan worden. Daarvan is in het onderhavige geval sprake, omdat de Overeenkomst voor drie jaar is gesloten en in art. 3a van de AV vermeld staat dat de overeenkomst pas tegen het einde van de overeengekomen periode kan worden opgezegd.
3.5
[VOF] c.s. stellen voorts dat zij de Overeenkomst mochten beëindigen bij beëindiging van het bedrijf. De Hammam is in oktober 2018 gesloten, derhalve in het tweede jaar. Daarom is de Overeenkomst aan het eind van het tweede jaar, per december 2018, beëindigd. Op grond daarvan kan Cinefox in ieder geval niet meer betaling van de factuur over het derde jaar vorderen, aldus [VOF] c.s.
Daaromtrent overweegt de kantonrechter het volgende: uit de Overeenkomst volgt dat [VOF] naast opzegging tegen het eind van de looptijd van drie jaar, de Overeenkomst ook kon beëindigen bij bedrijfsbeëindiging “bij overhandigen van de uitschrijving van de Kamer van Koophandel”. Voor dat geval vermeldt de Overeenkomst dat het lopende jaar betaald diende te worden.
Vast staat dat [VOF] c.s. Cinefox op 15 december 2017 (zie rov. 1.11) hebben meegedeeld dat “het pand verkocht was”. In antwoord daarop heeft Cinefox [VOF] c.s. bij e-mail van 28 december 2017 (zie rov. 1.12) erop gewezen dat zij de Overeenkomst zouden kunnen beëindigen als zij een uitschrijving van de Kamer van Koophandel overhandigden. [VOF] c.s. hebben vervolgens echter niet meer van zich laten horen. Hadden zij dat wel vóór 1 december 2018 gedaan, dan hadden zij daarmee kunnen bewerkstelligen dat de Overeenkomst eindigde voordat het derde contractjaar inging en kunnen voorkomen dat zij nog moesten betalen voor het derde jaar. [VOF] c.s. hebben bovendien hun stelling dat het bedrijf al in oktober 2018 is gesloten niet onderbouwd met stukken. Uit het overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat het bedrijf per 1 december 2018 is opgeheven. Deze datum ligt echter op of na de datum waarop het derde contractjaar is ingegaan. Dat geldt ook voor de uitschrijving uit het Handelsregister op 7 maart 2019.
De conclusie luidt dan ook dat hetgeen overgelegd over de beëindiging van het bedrijf van [VOF] c.s. niet kan leiden tot de conclusie dat de Overeenkomst is geëindigd voor de aanvang van het derde contractjaar.
3.6
[VOF] c.s. hebben tenslotte gesteld dat er het niet redelijk is dat zij de vergoeding voor de volle drie jaar moeten betalen, omdat Cinefox geen schade heeft geleden: zij heeft geen tegenprestatie geleverd in de twee niet betaalde jaren en zij heeft wel het volle pond voor het eerste jaar gekregen, terwijl in dat jaar ook geen reclames zijn gemaakt. Cinefox heeft ook niet laten zien welke schade is geleden. [VOF] c.s. beroepen zich met dit standpunt kennelijk op hetgeen in art. 6:2 BW staat vermeld, te weten dat schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat een tussen hen krachten wet, gewoonte en rechtshandeling geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
De kantonrechter is van oordeel dat dit beroep, gelet op de hierna te noemen omstandigheden, in onderlinge samenhang gewogen, gehonoreerd moet worden voor zover het de betaling van het derde contractjaar betreft. Dit op grond van het volgende. Ondanks het feit dat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, [VOF] . c.s. voor drie jaar daaraan gebonden zijn en [VOF] c.s. zelf in de hand hebben gehad dat er geen reclame is vertoond in Movies, acht de kantonrechter het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [VOF] c.s. naast de vergoeding voor de eerste twee contractjaren ook de overeengekomen vergoeding voor het derde jaar moeten betalen. Dit omdat Cinefox niet heeft onderbouwd dat zij in dat derde jaar nog kosten of schade heeft gehad. Daarbij wordt tevens in aanmerking genomen dat [VOF] c.s. al in 2016 hebben laten weten dat zij geen prijs stelden op uitvoering van de Overeenkomst, omdat zij het geld er niet voor hadden en zij een afbetalingsregeling voor de vergoeding over één jaar hebben voorgesteld. Daarnaast hebben [VOF] c.s. op 15 december 2017 laten weten dat het bedrijf gesloten was. De kantonrechter houdt het erop dat Cinefox bij het aangaan van de overeenkomst wist dat er een mogelijke bedrijfssluiting op handen was, omdat zij zelf stelt dat de bepaling in de Overeenkomst die ziet op beëindiging daarvan bij bedrijfsbeëindiging op verzoek van [VOF] c.s. is opgenomen. Cinefox heeft ter zitting wel gesteld dat zij ook in het derde contractjaar nog reclametijd voor [VOF] c.s. heeft gereserveerd bij Movies, maar daar is niets van gebleken. Ook is niet gebleken welke andere kosten Cinefox in zowel het tweede als het derde contractjaar heeft gehad, terwijl vaststaat dat zij geen activiteiten heeft hoeven verrichten ten aanzien van de reclamemiddelen voor [VOF] , omdat [VOF] c.s. daartoe geen materiaal beschikbaar hebben gesteld. Cinefox heeft nog gesteld dat zij de kosten voor reclamemiddelen als de onderhavige over drie jaar uitspreidt, maar dat standpunt is evenmin onderbouwd. Onder deze omstandigheden moet het er voor gehouden worden dat Cinefox de eventueel wel door haar gemaakte kosten ruimschoots kan dekken uit de door [VOF] c.s. betaalde dan wel te betalen vergoeding over het eerste en het tweede contractjaar. Op grond daarvan zal de kantonrechter alleen het gevorderde bedrag over het tweede contractjaar toewijzen.
3.7
De gevorderde contractuele rente is toewijsbaar, op grond van het art. 9a AV overeengekomene. Voor matiging ziet de kantonrechter geen aanleiding omdat gesteld noch gebleken is dat de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).
De buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, omdat niet gebleken is dat (volledig) is voldaan aan de voorwaarden uit artikel 6:96 BW zoals die gelden vanaf 1 juli 2012.
Dat betekent dat toegewezen zal worden € 1.687,95 voor de periode december 2017 tot december 2018, alsmede de gevorderde rente ad € 193,12 tot 21 september 2018 en de gevorderde contractuele rente vanaf die datum tot de voldoening.
3.8
[VOF] c.s. worden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten in de verzetprocedure, met instandhouding van de proceskosten-veroordeling in de verstekprocedure.
BESLISSING
De kantonrechter:
verklaart het verzet gegrond voor zover het de veroordeling onder I in het verstekvonnis betreft en vernietigt in zoverre het verstekvonnis dat op 23 oktober 2018 tussen partijen gewezen is;
veroordeelt [VOF] c.s. hoofdelijk in die zin dat indien de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 1.881,07, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5 % per maand over de openstaande hoofdsom van € 1.687,95 vanaf 21 september 2018 tot de voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde en bekrachtigt het verstekvonnis voor het overige;
veroordeelt [VOF] c.s. hoofdelijk in die zin dat indien de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van de verzetprocedure, tot op heden aan de zijde van Cinefox, begroot op € 180,00 aan salaris voor de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief BTW;
veroordeelt [VOF] c.s. hoofdelijk in die zin dat als de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [VOF] c.s.  niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis hebben voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. Y.A.M. Jacobs, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.