ECLI:NL:RBZWB:2020:1672
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 19/3159 GEMWT
uitspraak van 30 maart 2020 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiser] h.o.d.n. Café [naam café] , te [plaatsnaam] , eiser,
gemachtigde: mr. J.S.W. van Vossen, advocaat [NAAM],
en
de burgemeester van de gemeente Reimerswaal, verweerder.
Procesverloop
Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 29 mei 2019 (bestreden besluit) van verweerder inzake de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen het besluit om aan eiser een last onder dwangsom op te leggen vanwege overtreding van de Drank- en Horecawet (DHW).
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Bergen op Zoom op 16 januari 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. ir. F. Schouten, [naam vertegenwoordiger1] en [naam vertegenwoordiger2] . Verder is politieambtenaar [naam politieambtenaar] aanwezig.
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiser is eigenaar/exploitant van café [naam café] aan de [adres] te [plaatsnaam] .
Door de politie is geverbaliseerd dat eiser op 20 augustus 2018 in een bepaalde mate van dronkenschap verkeerde terwijl hij werkzaam was in zijn café.
Omdat dit al vaker was voorgekomen, heeft de burgemeester bij brief van 9 oktober 2018 aan eiser medegedeeld voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen vanwege overtreding van artikel 20, zesde lid, van de DHW.
Eiser heeft op 22 oktober 2018 zijn zienswijze gegeven.
Bij (primair) besluit van 29 november 2018 heeft de burgemeester, onder weerlegging van de ingediende zienswijze, aan eiser een last onder dwangsom opgelegd.
Tegen dit besluit heeft eiser op 2 januari 2019 een bezwaarschrift ingediend.
Op 20 februari 2019 heeft een hoorzitting plaatsgevonden ten overstaan van de Commissie bezwaarschriften. Deze commissie heeft op 14 maart 2019 advies uitgebracht, inhoudende dat de burgemeester onbevoegd zou moeten worden verklaardom een last onder dwangsom op te leggen voor overtreding van artikel 20, zesde lid, van de DHW, omdat de wetgever volgens de commissie heeft beoogd deze overtreding alleen strafrechtelijk af te doen. De commissie ziet geen reden voor de burgemeester om af te zien van inning van de verbeurde dwangsom voor overtreding van artikel 2:29 van de Algemene Plaatselijke Verordening (overtreden sluitingstijden).
Bij het bestreden besluit van 29 mei 2019 is het bezwaarschrift van eiser, in afwijking van dit advies, ongegrond verklaard. De burgemeester is van oordeel dat bestuurlijke handhavingsmiddelen bij overtreding van artikel 20, zesde lid, van de DHW wel zijn toegestaan, omdat het hierbij gaat om een herstelsanctie in plaats van een bestraffende sanctie.
Op 3 juli 2019 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld.
2. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat de burgemeester niet bevoegd is tot oplegging van een last onder dwangsom. In artikel 44a van de DHW is neergelegd terzake van welke overtredingen de burgemeester een bestuurlijke boete kan opleggen. Artikel 20, zesde lid, van de DHW valt hier niet onder. De bedoeling van de wetgever is dat overtreding van dit artikel altijd strafrechtelijk wordt afgedaan. Bovendien is de burgemeester volgens eiser, gelet op het bepaalde in artikel 41 van de DHW in combinatie met artikel 2, tweede lid, van de Regeling toezichthoudende ambtenaren, niet belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde in artikel 20, zesde lid, van de DHW.
Verder heeft eiser aangevoerd dat de opgelegde last onder dwangsom bij een hernieuwde overtreding materieel hetzelfde effect heeft als oplegging van een bestuurlijke boete.
Eiser stelt zich voorts op het standpunt dat op grond van het proces-verbaal van politie niet kan worden geconcludeerd dat hij artikel 20, zesde lid, van de DHW heeft overtreden. Op het tijdstip van het uitvoeren van de controle, na sluitingstijd, was eiser niet meer werkzaam in het café. Hij deed dus geen dienst zoals bedoeld in dat artikel. Ook kan niet worden vastgesteld dat eiser drank verkocht terwijl hij in kennelijke staat van dronkenschap verkeerde. Verder betwist eiser dat hij in kennelijke staat van dronkenschap verkeerde. Uit het proces-verbaal van politie kan alleen worden afgeleid dat hij in een bepaalde mate van dronkenschap verkeerde, maar dat is iets wezenlijks anders dan kennelijke staat van dronkenschap. Dat een dergelijke staat bovendien niet objectief is te bepalen, leidt eiser af uit het door hem overgelegd onderzoeksrapport van het Trimbos Instituut. Eiser is een ervaren drinker, zodat hij een behoorlijke hoeveelheid alcohol kan nuttigen voordat hij in kennelijke staat van dronkenschap verkeert. Het promillage alcohol in het bloed zegt niet veel.
Eiser heeft daarnaast nog aangevoerd dat de last onder dwangsom in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat de formulering van de last ontbreekt. Eiser weet hierdoor niet wanneer hij aan de last voldoet.
Voor zover een last onder dwangsom zou worden opgelegd, dient deze volgens eiser met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel fors gematigd te worden. Uit de overgelegde financiële cijfers blijkt dat eiser evident financiële draagkracht mist. Eiser verwijst hierbij naar de conclusie van de Advocaat-Generaal van de staatsraad van 4 april 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1152).
Ten slotte is eiser van mening dat de gemeente Reimerswaal een hetze tegen hem voert. De gemeente wil de cafés in [plaatsnaam] sluiten om te voorkomen dat gastarbeiders aldaar samenscholen en overlast veroorzaken. Hierdoor is volgens eiser sprake van détournement de pouvoir.
3. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
4. Aan de rechtbank ligt de vraag voor of de burgemeester bevoegd is een last onder dwangsom op te leggen met betrekking tot overtreding van artikel 20, zesde lid, van de DHW. Daartoe is allereerst van belang of de burgemeester tot het oordeel heeft kunnen komen dat eiser een overtreding heeft begaan.
4.1
Aan het oordeel dat eiser in kennelijke staat van dronkenschap verkeerde terwijl hij dienst deed in zijn café heeft de burgemeester het proces-verbaal van politie van 21 augustus 2018 ten grondslag gelegd. Uit dit proces-verbaal blijkt dat de verbalisanten hebben geconstateerd dat op 20 augustus 2018 om 03.05 uur in het café van eiser licht brandde. Om 03.15 uur zagen zij nog steeds licht branden in het café en hoorden zij stemmen. Eiser opende de deur. De verbalisanten zagen direct dat eiser onder invloed was van alcoholhoudende drank. Hij was onvast ter been, had bloeddoorlopen ogen, rook naar alcohol en hij sprak met dubbele tong. In het café zagen verbalisanten een man op een kruk aan de bar zitten die alcoholhoudende drank dronk. Volgens eiser betrof dit een vriend van hem. Eiser had volgens de verbalisanten moeite om op een barkruk te blijven zitten. Uit een ademanalyse die om 03.23 uur werd uitgevoerd, bleek dat het alcoholgehalte in het bloed van eiser 970 ug/l bedroeg. Het is de verbalisanten ambtshalve bekend dat iemand met deze hoeveelheid zwaar onder invloed is van alcohol is en dat een dergelijke hoeveelheid alcohol niet in de tijd na sluitingstijd kan worden bereikt. Eiser erkende dat hij de regels met betrekking tot de sluitingstijd had overtreden.
De rechtbank is met de burgemeester van oordeel dat op grond van dit proces-verbaal van de politie kan worden vastgesteld dat eiser in kennelijke staat van dronkenschap verkeerde en dat hij op dat moment dienst deed in zijn café. De constateringen van de verbalisanten laten geen ruimte voor twijfel over het feit dat eiser een dusdanige hoeveelheid alcohol heeft gedronken dat hij in kennelijke staat van dronkenschap verkeerde. Dat hij in dienst was in zijn café blijkt uit het feit dat aan de aldaar aanwezige cafébezoeker alcohol was geschonken. Eiser heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 20, zesde lid, van de DHW en van artikel 2:29 van de APV.
4.2
Op basis van artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in samenhang met artikel 125, lid 3 van de Gemeentewet heeft de burgemeester de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom. Die bevoegdheid heeft de burgemeester “indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert”.
Op grond van artikel 41 van de DHW zijn in een gemeente met de toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de door de burgemeester van die gemeente aangewezen ambtenaren. Hieruit volgt dat de burgemeester belast is met het toezicht op de naleving van de regels uit de DHW. Daarnaast is de burgemeester als vergunningverlenend bestuursorgaan belast met de uitvoering van de DHW.
In artikel 44a van de DHW is bepaald in welke gevallen de burgemeester een bestuurlijke boete kan opleggen. Overtreding van artikel 20, zesde lid, van de DHW wordt hierin niet genoemd. Hieruit volgt dat de burgemeester niet bevoegd is om bij overtreding van dat artikel een bestuurlijke boete als sanctie op te leggen. Afdoening dient in dat geval te geschieden via de strafrechtelijke weg. Dit laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat de burgemeester wel een last onder dwangsom kan opleggen. Een last onder dwangsom is geen boete, maar een zogenaamde herstelsanctie. Dat houdt in dat de sanctie is gericht op het beëindigen van een bepaalde overtreding en herstel van de rechtmatige situatie, dan wel op het voorkomen van (een herhaling van) een overtreding.
Eiser stelt zich op het standpunt dat uit de Regeling toezichthoudende ambtenaren Drank- en Horecawet (Staatscourant 2013, 1042) voortvloeit dat de burgemeester niet belast is met het toezicht op de naleving van artikel 20, zesde lid, van de DHW. De rechtbank stelt vast dat deze Regeling de taakverdeling regelt tussen de toezichthoudende ambtenaren, bedoeld in de DHW, en opleidings- en aanstellingseisen voor deze toezichthoudende ambtenaren bevat. Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Regeling zijn de ambtenaren, die op grond van artikel 41, eerste lid, onder b, van de DHW zijn aangewezen door de burgemeester, belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de bepalingen, genoemd in artikel 44a van de wet. Nu artikel 20, zesde lid, van de DHW niet wordt genoemd in artikel 44a van de DHW, hebben de ambtenaren niet tot taak toe te zien op de naleving van dit artikel. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat de burgemeester niet met het toezicht op de naleving van die bepaling is belast. Voor de invulling van die toezichthoudende taak zal de burgemeester geen ambtenaren kunnen aanwijzen. Hij zal de informatie via een andere weg moeten verkrijgen. Daarvan is in deze zaak ook sprake geweest, aangezien de politie een (onafhankelijke) controle heeft uitgevoerd en de burgemeester van informatie heeft voorzien.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de burgemeester bevoegd is tot het opleggen van de last onder dwangsom.
4.3
Volgens eiser is sprake van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat de formulering van de last ontbreekt.
Een beschikking inhoudende een last onder dwangsom om een bepaalde onrechtmatige situatie te herstellen of te voorkomen, moet ingevolge artikel 5:32a van de Awb de te nemen maatregelen om te voorkomen dat die dwangsom verbeurd wordt verklaard, omschrijven.  Bij een last onder dwangsom die strekt tot voorkoming van herhaling van een overtreding wordt, behoudens bijzondere omstandigheden, geen begunstigingstermijn gesteld.
In het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom is vermeld dat de last wordt opgelegd, omdat eiser zich niet houdt aan het bepaalde in artikel 20, zesde lid, van de DHW. In dit artikel is neergelegd dat het verboden is in kennelijke staat van dronkenschap (..) dienst te doen in (..) een horecalokaliteit. Per overtreding en per dag dat de overtreding blijft voortbestaan, is eiser een bedrag verschuldigd van € 2.000,- met een maximum van
€ 20.000,-. De rechtbank is van oordeel dat hiermee voldoende duidelijk is wat eiser moet doen om te voorkomen dat de dwangsom verbeurd wordt verklaard, namelijk niet in kennelijke staat van dronkenschap verkeren, terwijl hij dienst doet in een horecalokaliteit.
4.4
Volgens eiser is de dwangsom gelet op zijn financiële situatie onevenredig hoog.
De rechtbank overweegt dat de hoogte van de dwangsom zodanig moet zijn, dat deze daadwerkelijk een stimulans is om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Van een onevenredig hoge dwangsom is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De opgelegde last onder dwangsom leidt pas tot kosten indien eiser zich opnieuw aan een overtreding schuldig maakt. Daarvan is nu (nog) geen sprake. Een beroep op het ontbreken van financiële draagkracht kan bovendien pas een rol spelen in de executiefase, omdat in die fase de draagkracht van de overtreder pas ten volle kan worden overwogen.
4.5
Ten slotte heeft eiser aangevoerd dat volgens hem sprake is van een tegen hem gevoerde hetze en détournement de pouvoir.
Deze stelling is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Op basis van de beschikbare stukken kan niet worden gezegd dat hiervan sprake is.
5.	Het beroep zal ongegrond worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, rechter, in aanwezigheid van mr. N. Graumans, griffier, op 30 maart 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Bijlage: wettelijk kader
Drank- en Horecawet (DHW)
Artikel 20, zesde lid, van de DHW luidt:
Het is verboden in kennelijke staat van dronkenschap of kennelijk onder invloed van andere psychotrope stoffen dienst te doen in een slijtlokaliteit of horecalokaliteit.
Ingevolge artikel 41, eerste lid, onder b, van de DHW zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast: in een gemeente: de door de burgemeester van die gemeente aangewezen ambtenaren.
Gemeentewet
Ingevolge artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Ingevolge artikel 5:31d van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Artikel 5:32a van de Awb luidt:
1. De last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
2. Bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
Artikel 5:32b  van de Awb luidt:
1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.
2. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.
3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
Algemene Plaatselijke Verordening (APV)
Op grond van artikel 2:29, eerste lid, van de APV van de gemeente Reimerswaal is het de exploitant verboden het horecabedrijf voor bezoekers geopend te hebben, of bezoekers in het horecabedrijf te laten verblijven: op maandag tot en met zondag tussen 03.00 uur en 07.00 uur met dien verstande dat een horecabedrijf om 02.00 uur de muziek reduceert tot achtergrondmuziek en er geen bezoekers meer worden binnengelaten maar alleen naar buiten. Om 02.30 uur dient de “grote” verlichting aan te gaan en om uiterlijk 03.00 uur is alle verlichting uit en het bedrijf afgesloten.