ECLI:NL:GHSHE:2020:980
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.243.835/01
arrest van 17 maart 2020
in de zaak van
1
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. J.J. Baltus te Landgraaf,
tegen
[geintimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geintimeerde] ,
advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 juli 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 mei 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers en [geintimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/239798/HA ZA 17-458)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellanten c.s.] heeft zich eind 2014 tot zijn rechtsbijstandsverzekeraar DAS Rechtsbijstand gewend met het verzoek om [appellanten c.s.] te adviseren in het kader van een geschil omtrent de koop door [appellanten c.s.] van een woonhuis gelegen aan de [adres] te [plaats] , waarin asbest aanwezig bleek te zijn.
3.1.2.
In eerste instantie heeft mr. [advocaat [NAAM]] van DAS Rechtsbijstand de belangen van [appellanten c.s.] behartigd. Op 9 december 2014 heeft mr. [advocaat [NAAM]] een brief aan [appellanten c.s.] gestuurd (productie 1 bij conclusie van antwoord). In deze brief staat het volgende:
“In het kader van de dekking merk ik reeds op dat asbest niet per definitie een verborgen gebrek oplevert. In de rechtspraak is bepaald dat asbest pas een eventueel beroep op non-conformiteit toelaat op het moment dat is gebleken dat er sprake is van een onaanvaardbaar gezondheidsrisico. Als asbest is verwerkt in de constructie dan is er meestal geen gevaar voor de gezondheid. Daarnaast moeten wij kunnen aantonen dat de verkopende partij wist dat er sprake was van asbest. Had de bouwkundige expert dit niet kunnen constateren? En wat staat er in de koopovereenkomst? Is er een ouderdomsclausule? En staat er iets in het contract over de aanwezigheid van asbest?”
3.1.3.
Later op die dag heeft mr. [advocaat [NAAM]] nog een e-mailbericht gestuurd naar [appellanten c.s.] met daarin het volgende (productie 2 bij conclusie van antwoord):
“Voor wat betreft het aanwezig zijn van asbest meen ik te moeten opmerken dat de kans groot is dat de wederpartij echt niets af wist van de asbest. In ieder geval ligt het op onze weg om aan te tonen dat ze het wel wist. Dit wordt een bijna onmogelijke bewijslast aangezien zelfs uw eigen bouwdeskundige expert de asbest niet heeft waargenomen. Daarbij levert het aanwezig zijn van asbest dus ook niet automatisch non-conformiteit op.”
3.1.4.
Bij e-mail van 10 december 2014 heeft mr. [advocaat [NAAM]] het volgende bericht aan [appellanten c.s.] gestuurd (productie 3 bij conclusie van antwoord):
“Juridisch gezien levert het aanwezig zijn van asbest in de woning niet per definitie non-conformiteit op (art. 7:17 BW). In de rechtspraak is het een vast gegeven dat er sprake is van non-conformiteit op het moment dat de asbest zoals gezegd een onaanvaardbaar gezondheidsrisico oplevert. Gelet op het feit dat nog niet gesteld kan worden dat u de woning verplicht dient te saneren in 2024, kan de woning inclusief de asbest op een normale manier gebruikt worden en is dit dus in eerste instantie geen reden om de koopovereenkomst te kunnen ontbinden.
(…)
Ten aanzien van de contractuele boete zoals opgenomen in de bepaling omtrent ontbinding meen ik te moeten opmerken dat de wederpartij wellicht niet akkoord zal gaan met deze boete en u waarschijnlijk aan nakoming zal gaan houden.”
3.1.5.
Mr. [advocaat [NAAM]] heeft op 10 december 2014 om 18:31 uur aan mevrouw [appellante] onder andere het volgende gemaild (productie 4 bij conclusie van antwoord):
“(…) Geachte mevrouw [appellante] , Graag zou ik deze brief namens u willen verzenden. Uiteraard besef ik me dat we bluffen met deze brief, maar misschien komen we zo wel onder de overeenkomst uit (…)”
In de als bijlage bij dit bericht gevoegde brief wordt, kort gezegd, het standpunt ingenomen, dat de overeenkomst wordt ontbonden vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van de verkoopster van de woning en wordt ook een beroep gedaan op vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling. Er zou sprake zijn van schending van de mededelingsplicht door de verkoopster van de woning en van non-conformiteit in verband met de aanwezigheid van asbest in de woning.
3.1.6.
Op 12 januari 2015 heeft mr. [advocaat [NAAM]] [appellanten c.s.] bij e-mail geïnformeerd over twee mogelijke vervolgstappen, namelijk: het trachten een minnelijke regeling te treffen of het door middel van een kort geding proberen de koopovereenkomst te ontbinden (productie 6 conclusie van antwoord). In overleg met [appellanten c.s.] heeft mr. [advocaat [NAAM]] mr. [geintimeerde] verzocht om [appellanten c.s.] bij te staan in het geschil met verkoper.
3.1.7.
Niet mr. [geintimeerde] , maar een kantoorgenoot, mr. [kantoorgenoot van geintimeerde] , heeft vervolgens de zaak in behandeling genomen. Op 27 januari 2015 heeft mr. [kantoorgenoot van geintimeerde] een brief van de advocaat [NAAM], mr. [advocaat [NAAM]] , aan [appellanten c.s.] voorgelegd. In de begeleidende e-mail bij deze brief staat het volgende (productie 10 bij conclusie van antwoord):
“Ik wijs u op de bijlage, de brief van mr. [advocaat [NAAM]] . De wederpartij is niet bereid om water bij de wijn te doen, ook niet ten aanzien van onze optie afnemen met een aanzienlijke verkoopprijsvermindering. Dit betekent nu concreet twee mogelijkheden:
1. betaling van een contractuele boete om er “vanaf” te zijn;
2. Wapengekletter met procedures. Hierover spraken wij al uitgebreid.”
3.1.8.
[appellanten c.s.] heeft per e-mailbericht van 28 januari 2015 als volgt gereageerd (productie 11 bij conclusie van antwoord):
“Wij zien af van de koop van het pand [adres] te [plaats] en zijn bereidt tot betaling van het boetebeding. Het maximale bedrag dat wij bereidt zijn te betalen is 10% van de koopsom, zijnde € 28.000,--. Het zou natuurlijk mooi zijn als u d.m.v. onderhandelingen met de tegenpartij het bedrag van de boete zou kunnen verlagen.”
3.1.9.
Op 28 januari 2015 heeft [geintimeerde] een e-mailbericht verzonden aan [appellanten c.s.] (productie 2 bij memorie van grieven). Daarin wordt onder andere het volgende vermeld:
“(…) Ik heb uw geschil (tijdelijk) overgenomen van mijn kantoorgenoot mr. [kantoorgenoot van geintimeerde] . Uiteraard heb ik alle stukken aandachtig gelezen, zo ook uw e-mail van gisteren (* afzien van koop en bereidheid om max 28.000,-- ten titel van boete te betalen). Ik houd dit in mijn achterhoofd (…)”
3.1.10.
Op 2 februari 2015 heeft mr. [kantoorgenoot van geintimeerde] het volgende naar [appellanten c.s.] gemaild (productie 13 bij conclusie van antwoord):
“We hebben de email met bijlagen in goede orde ontvangen en zullen zo spoedig mogelijk reageren, oa door kontakt op te nemen met mr [advocaat [NAAM]] om te polsen of een regeling in der minne tot de mogelijkheden behoort. U wilt immers niet procederen. Wordt vervolgd.”
3.1.11.
Mr. [geintimeerde] heeft op 4 februari 2015 de zaak, met instemming van [appellanten c.s.] , geschikt voor € 15.000,-.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellanten c.s.] dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1.	voor recht verklaart dat [geintimeerde] (destijds) als advocaat [NAAM]bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM], waarmee [geintimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met [appellanten c.s.] gesloten overeenkomst van opdracht, althans onrechtmatig heeft gehandeld en dat [appellanten c.s.] hierdoor schade heeft geleden en dat [geintimeerde] voor deze schade aansprakelijk is jegens [appellanten c.s.] ,
2.	[geintimeerde] primair veroordeelt tot betaling aan [appellanten c.s.] tegen een behoorlijk bewijs van finale kwijting van een bedrag ad € 43.000,- ter zake geleden schade, subsidiair tot betaling van een bedrag ad € 15.000,- en meer subsidiair een zodanig bedrag als de rechtbank billijk acht, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2015 althans vanaf de dag van sommatie dan wel dagvaarding, alsmede te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.200,00,
3.	[geintimeerde] veroordeelt in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellanten c.s.] kort samengevat ten grondslag gelegd dat [geintimeerde] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM]daardoor schade heeft geleden, die hij vergoed wil hebben.
3.2.3.
[geintimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het bestreden (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten en de nakosten.
3.3.
[appellanten c.s.] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellanten c.s.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
3.4.
Met de grieven heeft [appellanten c.s.] het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorgelegd.
3.5.
Volgens [appellanten c.s.] is [geintimeerde] ten behoeve van hem werkzaam geweest op grond van een overeenkomst van opdracht. Daarvan uitgaande  diende [geintimeerde] als opdrachtnemer de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Hij diende als advocaat [NAAM][appellanten c.s.] te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben gedaan. Wat deze zorgplicht in het concrete geval betekent, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Daarbij wordt bij de invulling van de zorgplicht in het geval dat de opdrachtnemer een advocaat [NAAM]daarover in de Advocatenwet is bepaald en wat daarover blijkt in de binnen de beroepsgroep tot stand gebrachte regelgeving (bijvoorbeeld de Gedragsregels) en andere normstellingen. De advocaat [NAAM]door de cliënt te nemen beslissing stelt zijn cliënt in staat goed geïnformeerd te beslissen.
3.6.
Het hof is van oordeel dat, in het licht van voormelde maatstaf en gelet op wat [appellanten c.s.] ter onderbouwing van zijn grieven en stellingen hebben aangevoerd en ook gelet op het gemotiveerde verweer van [geintimeerde] , de grieven falen. Het hof overweegt hierover het volgende.
3.6.1.
Uit de hiervoor in rechtsoverwegingen 3.1.1. tot en met 3.1.11. geciteerde correspondentie tussen [appellanten c.s.] en mr. [advocaat [NAAM]] van DAS en tussen [appellanten c.s.] en mr. [kantoorgenoot van geintimeerde] leidt het hof af dat van begin af aan duidelijk is geweest dat er de nodige onzekerheden waren op het punt van de juridische gegrondheid van de eigen stellingname van [appellanten c.s.] in het conflict met de verkoopster van de woning en dat er uitdrukkelijk (en al vanaf 12 januari 2015) is gesproken over de optie van het treffen van een schikking. Zowel
mr. [advocaat [NAAM]] als mr. [kantoorgenoot van geintimeerde] hebben over de verschillende procedurele mogelijkheden en de haalbaarheid daarvan de nodige informatie verschaft aan [appellanten c.s.] . Vervolgens heeft [appellanten c.s.] op 28 januari 2015 aan mr. [kantoorgenoot van geintimeerde] aangegeven dat hij afzag van de aankoop van de woning en dat hij bereid was tot het treffen van een schikking waarbij maximaal
€ 28.000,00 zou moeten worden betaald. [appellanten c.s.] gaf verder aan dat hij hoopte dat via onderhandelingen het bedrag van de boete omlaag gebracht zou kunnen worden. [appellanten c.s.] heeft zijn stelling dat hij in samenspraak met mr. [advocaat [NAAM]] en daarna met mr. [kantoorgenoot van geintimeerde] ervoor had gekozen hoe dan ook zo spoedig mogelijk zelf over te gaan tot procederen tegen de verkoopster van de woning in het licht van de inhoud van de geciteerde correspondentie en van het gemotiveerde verweer van [geintimeerde] onvoldoende feitelijk onderbouwd en om die reden ziet het hof geen gronden aanwezig voor het opdragen van bewijs.
3.6.2.
Nadat de bijstand van mr. [advocaat [NAAM]] van DAS was beëindigd, heeft mr. [kantoorgenoot van geintimeerde] , toen werkzaam bij het advocatenkantoor van [geintimeerde] , in het geschil met de verkoopster van de woning de belangen van [appellanten c.s.] behartigd. Op het moment dat [geintimeerde] die werkzaamheden (tijdelijk) overnam van mr. [kantoorgenoot van geintimeerde] , naar het hof begrijpt op 28 januari 2015 gelet op het gegeven dat het e-mailbericht van [geintimeerde] van die datum (zie rechtsoverweging 3.1.9) het eerste bericht in de overgelegde correspondentie is van de hand van [geintimeerde] , was de voorgenomen koers (proberen een schikking te treffen over de boete) al uitgezet. Het kan [geintimeerde] naar het oordeel van het hof, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, niet verweten worden dat hij die, ook door [appellanten c.s.] voorgestane, koers heeft voortgezet. Daarbij heeft [geintimeerde] op 4 februari 2015 een substantiële verlaging van het bedrag van de door [appellanten c.s.] aan de verkoopster van de woning te betalen boete (van
€ 28.000,00 naar € 15.000,00) weten te bereiken. Van handelen in strijd met de hiervoor omschreven norm voor het handelen van advocaten is op dit punt niet gebleken.
3.6.3.
Voor zover [appellanten c.s.] heeft betoogd dat [geintimeerde] ook anderszins niet gehandeld heeft als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat [NAAM]met vooropgezette bedoeling en in strijd met de wens van [appellanten c.s.] alleen maar het treffen van een schikking voor ogen heeft gehad om zo de mogelijkheid te hebben om ten onrechte allerlei kosten (tot een bedrag van € 6.050,00) bij [appellanten c.s.] te declareren, verwerpt het hof dat betoog. Van enige feitelijke onderbouwing of bewijs van die vooropgezette bedoeling is niet gebleken. Het enkele gegeven dat [geintimeerde] dit bedrag later heeft teruggestort/moeten terugstorten en dat hij in verband met het in rekening brengen van die kosten van het tableau zou zijn geschrapt, betekent nog niet dat die onterechte declaratie in verband gebracht kan worden met de reeds door anderen dan [geintimeerde] eerder uitgezette koers in het geschil met de verkoopster van de woning.
3.6.4.
Als het zo zou zijn dat [appellanten c.s.] ook mr. [kantoorgenoot van geintimeerde] verwijt dat hij jegens hem is tekortgeschoten, dan heeft te gelden dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, het enkele feit dat mr. [kantoorgenoot van geintimeerde] werkzaam was bij het toenmalige advocatenkantoor van [geintimeerde] nog niet met zich brengt dat die fouten dan ook op het conto van [geintimeerde] persoonlijk geschreven kunnen worden.
3.6.5.
Tot slot overweegt het hof dat [appellanten c.s.] weliswaar heeft aangevoerd dat [geintimeerde] meteen een kort geding procedure en een bodemprocedure had moeten beginnen tegen de verkoopster van de woning, maar dat zij, ondanks gemotiveerd verweer op dit punt van [geintimeerde] , nagelaten hebben deze stelling (voldoende) te onderbouwen. [appellanten c.s.] heeft met name niet onderbouwd waarom het starten van die procedures tot een voor [appellanten c.s.] gunstiger resultaat dan nu het geval is geweest zou hebben geleid.
3.7.
De conclusie luidt, gelet op wat hiervoor is overwogen:
dat niet is komen vast te staan dat [geintimeerde] ten opzichte van [appellanten c.s.] heeft gehandeld in strijd met de in overweging 3.5. van dit arrest gegeven gedragsnorm voor advocaten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld bij zijn advisering van, of optreden namens, [appellanten c.s.]
dat het hoger beroep van [appellanten c.s.] zal worden afgewezen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
[appellanten c.s.] zal worden veroordeeld in de kosten (en nakosten) van de procedure in hoger beroep, waarbij die kosten worden berekend aan de hand van het zogenaamde liquidatietarief. Voor afwijking van het liquidatietarief, zoals tijdens het pleidooi door [geintimeerde] bepleit, acht het hof geen gronden aanwezig. Daarbij is van belang dat veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten in beginsel alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. Dat [appellanten c.s.] zijn vordering tegen [geintimeerde] baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden, is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan.
4
De uitspraak
Het hof:
verwerpt het hoger beroep van [appellanten c.s.] ;
bekrachtigt het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaak-/rolnummer C/03/239798/HA ZA 17-458 tussen [appellanten c.s.] als eisers en [geintimeerde] als gedaagde gewezen vonnis van 2 mei 2018;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] begroot op € 6.603,00, te weten:
-	€    726,00 aan griffierecht, en
-	€ 5.877,00 aan salaris advocaat;
te voldoen binnen 14 dagen na de datum van deze uitspraak en, voor het geval voldoening niet binnen deze termijn plaats vindt, te vermeerderen met de na deze uitspraak vallende (na)kosten, berekend op € 131,00 zonder betekening van de uitspraak en verhoogd met          € 68,00 indien niet binnen de gestelde termijn is voldaan en betekening heeft plaats gevonden, alles verhoogd met de wettelijke rente vanaf de hiervoor genoemde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, W.J.J. Beurskens en J. van der Beek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2020.
griffier					rolraadsheer