ECLI:NL:GHARL:2020:729
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.263.702
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 474214)
beschikking van 28 januari 2020
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. R. Bagasrawalla te Nieuwegein,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. B. Valeton te Nieuwegein.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 28 mei 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna ook te noemen: de bestreden beschikking.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 5 augustus 2019;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]24 december 2019 met een productie.
2.2
De minderjarige [kind 1] is in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 14 januari 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
Partijen zijn op 19 november 2002 met elkaar gehuwd.
3.2
Zij zijn de ouders van:
- [kind 1] , geboren op [geboortedatum 1] 2003, en
- [kind 2] , geboren op [geboortedatum 2] 2005.
Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen.
3.3
Bij ouderschapsplan, ondertekend op 20 juli 2017, zijn partijen ten aanzien van de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: kinderalimentatie) het volgende overeengekomen:
“Artikel 7 Kinderalimentatie
7.1
Kosten van [kind 1] EN [kind 2]
De kosten van levensonderhoud van [kind 1] en [kind 2] zijn door de ouders in onderling overleg en conform de gangbare tabellen begroot. De ouders hebben een alimentatieberekening laten maken en zijn overeengekomen dat de vader een bedrag van € 500,-- per maand iedere bij vooruitbetaling iedere 1e van de maand zal voldoen aan de moeder voor de twee kinderen gezamenlijk. Zie hiervoor artikel 1.2 van het convenant. Deze alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW.
Grote uitgaven ten behoeve van de kinderen, zoals (buitenlandse) schoolreisjes zullen door partijen bij helfte worden verdeeld. (…)
Artikel 8 Evaluatie/geschillen
De ouders zullen dit ouderschapsplan jaarlijks in de maand juni (of zo veel eerder indien nodig) met elkaar evalueren en daar waar nodig aanpassen. Indien zij meningsverschillen hebben over de uitvoering van dit ouderschapsplan of de invulling van de zorg en opvoeding zullen zij zich wenden tot een mediator teneinde de gerezen geschilpunten tot een oplossing te brengen. De mediator zal jaarlijks in de maand juni een herberekening maken voor de kinderalimentatie aan de hand van de actuele inkomensgegevens.
Indien partijen er niet in slagen om in onderling overleg na raadpleging van de mediator een passende regeling te treffen, is de meest gerede partij bevoegd de gerezen geschillen voor te leggen aan de bevoegde rechter.”
3.4
Bij beschikking van 28 september 2017 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat het ouderschapsplan deel uitmaakt van de beschikking.
3.5
Het huwelijk van partijen is op 3 oktober 2017 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank het ouderschapsplan en de beschikking van 28 september 2017 gewijzigd ten aanzien van de daarin vastgestelde kinderalimentatie en de kinderalimentatie met ingang van 18 januari 2019 vastgesteld op € 130,- per kind per maand, vanaf de datum van de bestreden beschikking bij vooruitbetaling te voldoen, en het meer of anders verzochte afgewezen.
4.2
De man is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De man verzoekt het hof om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de kinderalimentatie met ingang van 8 januari 2018 op nihil te stellen, dan wel op een bedrag als het hof juist acht, waarbij rekening wordt gehouden met de schuld van ABN AMRO (Defam), onder veroordeling van de vrouw in de proceskosten in beide instanties.
4.3
De vrouw is met negen grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De vrouw verzoekt het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal hoger beroep de verzoeken van de man af te wijzen en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, primair, de echtscheidingsbeschikking te bekrachtigen en, subsidiair, de kinderalimentatie opnieuw vast te stellen, rekening houdend met hetgeen de vrouw heeft aangevoerd in het incidenteel hoger beroep. Voor zover het hof van oordeel is dat de kinderalimentatie verlaagd dient te worden, verzoekt de vrouw het hof te bepalen dat de verlaging van de kinderalimentatie slechts voor een beperkte duur zal zijn, welke door het hof dient te worden vastgesteld. Ten slotte verzoekt de vrouw te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
4.4
De man voert verweer in het incidenteel hoger beroep en verzoekt het hof om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de verzoeken van de vrouw in het incidenteel hoger beroep af te wijzen dan wel de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in die verzoeken.
4.5
Ter mondelinge behandeling heeft de man verklaard dat hij tot het ingaan van zijn ziektewetuitkering op 28 augustus 2019 in staat was om € 121,- per kind per maand aan kinderalimentatie te betalen.
5
De motivering van de beslissing
De behoefte van de kinderen
5.1
De bij de bestreden beschikking vastgestelde behoefte van € 622,- per maand in totaal in 2017 is niet in geschil en staat daarmee vast. Geïndexeerd naar 2018 bedraagt de behoefte van de kinderen tezamen € 631,- per maand en € 644,- in 2019.
De ingangsdatum
5.2
Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.
De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen. Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.
In het vorenstaande ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van wat in het proces is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.
5.3
Het hof overweegt als volgt. De man heeft, overeenkomstig de afspraken in artikel 8 van het ouderschapsplan (zoals geciteerd in rechtsoverweging 3.3), (na al een eerdere aankondiging per email) bij brief van 8 januari 2018 de vrouw in kennis gesteld dat door beëindiging van zijn dienstbetrekking zijn inkomen (en daarmee zijn draagkracht) was verminderd. In deze brief heeft de man de vrouw ook bericht dat zijn nieuwe inkomen nog niet bekend was en dat hij, zodra dit wel bekend zou zijn, de mediator zou vragen zijn draagkracht opnieuw te laten berekenen. Daarnaast heeft de man de vrouw nadien bij herhaling, ook met tussenkomst van advocaten, schriftelijk verzocht om mee te werken aan wijziging van de kinderalimentatie. Het hof volgt de vrouw in haar stelling dat zij niet direct had hoeven instemmen met een verlaging van de kinderalimentatie, maar de vrouw heeft zich op geen enkele manier opengesteld voor overleg over wijziging van de kinderalimentatie. Onder deze omstandigheden hanteert het hof als ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatie 8 januari 2018, omdat de vrouw vanaf deze datum rekening heeft kunnen houden met een wijziging van de kinderalimentatie. Grief 3 in het principaal hoger beroep slaagt in zoverre.
Draagkracht
5.4
Bij het bepalen van het aandeel van de man in de behoefte van de kinderen dient de draagkracht van alle onderhoudsplichtigen, in dit geval de man en de vrouw, en de verhouding waarin een ieder tot de kinderen staat in de beoordeling te worden betrokken.
Draagkracht vrouw
5.5
De draagkracht van de vrouw van € 117,- per maand is in hoger beroep niet in geschil en staat daarmee vast.
Draagkracht man
5.6
De vrouw stelt primair dat het inkomensverlies van de man voor herstel vatbaar is en dat van de man ook inspanning verwacht mag worden om het inkomensverlies te herstellen. Dit geldt volgens de vrouw zowel ten aanzien van de baan van de man bij [werkgever 1] (hierna: werkgever 1), als bij [werkgever 2] (hierna: werkgever 2) en bij werkgever 3 (grieven 1 en 2 incidenteel hoger beroep). Bovendien, zo stelt de vrouw, heeft de rechtbank eigen maatstaven gehanteerd bij de vraag of de man zijn inkomen kan herstellen (grief 6 incidenteel hoger beroep).
De man voert gemotiveerd verweer.
5.7
Het hof overweegt dat uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, is gebleken dat de man sinds 1 december 2017 onvrijwillig werkloos is. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat dit inkomensverlies op dit moment niet voor herstel vatbaar is. Vast staat dat de man vanaf 28 augustus 2019 een ziektewetuitkering van het UWV ontvangt. Weliswaar geldt voor het toekennen van deze uitkering een andere toets dan voor het vaststellen van kinderalimentatie, maar het hof oordeelt dat onder de gegeven omstandigheden de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het inkomensverlies gedurende deze periode niet voor herstel vatbaar is. Het hof merkt nog op dat de man na beëindiging van zijn dienstverband steeds een werkloosheidsuitkering is toegekend. De dienstverbanden bij werkgever 2 en 3 vonden plaats gedurende de periode dat de man deze uitkering ontving, met behoud van de uitkering. Tijdens de mondelinge behandelingen heeft de man toegelicht dat hij graag wilde werken, maar dat het hem niet lukte om de dienstverbanden bij werkgever 2 en 3 voort te laten duren. Derhalve is geen sprake van een door de man zelf teweeggebracht inkomensverlies. De grieven 1, 2 en 6 van het incidenteel hoger beroep falen.
Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de man zich tegenover de vrouw van de gedragingen had moeten onthouden, met andere woorden of het inkomensverlies verwijtbaar is. De vrouw stelt in dit kader in de grieven 3 en 4 van het incidenteel hoger beroep dat de man had moeten aantonen waarom hij is ontslagen en wat hij heeft gedaan om zijn ontslag bij werkgever 1 te voorkomen. De man had zich bij werkgever 1 kunnen ziekmelden, zeker nu sprake is van een langdurige arbeidsrelatie. Bovendien heeft de man het ontslag niet aangevochten. Ten slotte meent de vrouw dat de man zich lichtvaardig heeft laten ontslaan, praktisch op het moment dat hij het ouderschapsplan heeft ondertekend waarin hij een onderhoudsplicht jegens de kinderen is aangegaan.
Ook ten aanzien van deze grieven voert de man gemotiveerd verweer, op welk verweer het hof, voor zover nodig, hieronder zal ingaan.
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de man akkoord is gegaan met beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder ontslagvergoeding onvoldoende is voor het oordeel dat sprake is van verwijtbaar inkomensverlies. De verklaring van de man dat hij zich onder druk gezet voelde en dat hij zijn ontslag niet heeft aangevochten om zijn recht op een WW-uitkering veilig te stellen komt het hof aannemelijk voor, temeer nu bij de man sprake was van psychische problematiek. Dat het ontslag kort na het ondertekenen van het ouderschapsplan plaatsvond is weliswaar een ongelukkige samenloop van omstandigheden, maar zonder nadere toelichting bij het beroep op die samenloop, welke toelichting ontbreekt, kan die samenloop niet tot het oordeel leiden dat sprake is van verwijtbaar inkomensverlies. Evenals de rechtbank is het hof bovendien van oordeel dat uit de omstandigheid dat de man inmiddels een ziektewetuitkering ontvangt kan worden afgeleid dat de man op dit moment evenmin in staat is om arbeid te verrichten. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat moet worden uitgegaan van het nieuwe inkomen van de man. De grieven 3 en 4 in het incidenteel hoger beroep falen.
5.10
Gelet op het voorgaande gaat het hof uit van de volgende, feitelijke, inkomensgegevens aan de zijde van de man:
8 januari 2018
WW-uitkering
Productie 6 bij verzoekschrift eerste aanleg
€ 2.535,66 bruto per maand te vermeerderen met vakantietoeslag
1 april 2018
Werkgever 2
Prod 8 vws eerste aanleg
€ 2.830,48 bruto te vermeerderen met vakantietoeslag
1 augustus 2018
WW-uitkering
Productie 11 bij het beroepschrift
€ 2.559,78 bruto per maand te vermeerderen met vakantietoeslag
28 augustus 2019
Ziektewetuitkering
Productie 12 bij het verweerschrift in principaal hoger beroep, tevens houdend incidenteel hoger beroep
€ 2.798,57 bruto per maand inclusief vakantiegeld
Het hof laat het dienstverband bij werkgever 3 buiten beschouwing, gelet op de beperkte duur van vier weken van de werkzaamheden van de man bij werkgever 3 en de onduidelijkheid over de hoogte van de inkomsten in deze periode.
5.11
Tegenover de gemotiveerde betwisting door de man heeft de vrouw onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de man € 10.000,- als ontslagvergoeding heeft ontvangen die moest dienen als een aanvulling op zijn inkomen. Het hof gaat daarom voorbij aan de stelling van de vrouw dat de man dit bedrag had moeten gebruiken om de alimentatiebetaling te laten voortduren. Grief 5 in het incidenteel hoger beroep faalt.
5.12
Het hof houdt, evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, geen rekening met de door de man opgevoerde aflossing van € 192,- per maand voor een schuld aan Defam. De man heeft gesteld dat hij dit bedrag nodig had voor levensonderhoud. De vrouw heeft dit betwist en gesteld dat de man dit bedrag nodig had om de echtelijke woning over te nemen. Het hof oordeelt dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij deze lening niet is aangegaan om de woning te kunnen overnemen. Bij de vaststelling van kinderalimentatie wordt voor wat betreft de woonlasten rekening gehouden met een forfaitair bedrag. Door de man zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die leiden tot het oordeel dat deze forfaitaire woonlasten met het bedrag van € 192,- per maand moeten worden verhoogd. Grief 1 in het principaal hoger beroep faalt.
5.13
Uit de aan deze beschikking gehechte berekeningen volgt per periode het volgende netto besteedbaar inkomen van de man:
- € 1.831,- per maand met ingang van 8 januari 2018;
- € 2.264,- per maand met ingang van 1 april 2018;
- € 1.845,- per maand met ingang van 1 augustus 2018; en
- € 1.907,- per maand met ingang van 28 augustus 2019.
5.14
De man heeft een netto besteedbaar inkomen (NBI) van meer dan € 1.600,- per maand in 2018 en € 1.625,- in 2019. Van dat inkomen heeft hij een deel nodig om de eigen noodzakelijke lasten te voldoen: het draagkrachtloos inkomen. Het draagkrachtloos inkomen bedraagt volgens de in 2018 geldende formule 30% van het NBI - primair ter bestrijding van woonlasten - plus € 920,- per maand (€ 950,- per maand in 2019) ter bestrijding van de overige lasten.
Van het resterende inkomen is 70% beschikbaar voor de betaling van kinderalimentatie: de draagkracht. Voor de man komt dat neer op:
- € 126,50 per kind per maand met ingang van 8 januari 2018;
- € 233,- per kind per maand met ingang van 1 april 2018;
- € 130,- per kind per maand met ingang van 1 augustus 2018; en
- € 135,- per maand met ingang van 28 augustus 2019.
5.15
De behoefte van de kinderen bedraagt € 631,- per maand in 2018 en € 644,- per maand in 2019. De draagkracht van de man en de vrouw tezamen bezien, beschikken zij over onvoldoende draagkracht om in de behoefte van alle kinderen waarvoor zij onderhoudsplichtig zijn te voorzien, zodat een draagkrachtvergelijking achterwege kan blijven.
5.16
Het hof gaat voorbij aan het verzoek van de vrouw in grief 7 in het incidenteel hoger beroep om te bepalen dat de man grote uitgaven, zoals benoemd in het ouderschapsplan, uit zijn vrije ruimte dient te voldoen. De vrije ruimte is het bedrag dat de onderhoudsplichtige zelf mag houden. Weliswaar zijn partijen in het ouderschapsplan overeengekomen dat partijen grote uitgaven bij helfte zullen verdelen, maar hieruit volgt naar het oordeel van het hof niet dat de man verplicht is deze uitgaven uit zijn vrije ruimte te voldoen. Het staat partijen vrij hierover nadere afspraken te maken. Grief 7 in het incidenteel hoger beroep faalt.
5.17
Het hof ziet evenmin aanleiding de kinderalimentatie slechts tijdelijk op een lager bedrag vast te stellen, zoals door de vrouw verzocht in grief 8 van het incidenteel hoger beroep, omdat op dit moment is onduidelijk of de man in de toekomst weer een hoger inkomen zal ontvangen. Als dit het geval is, dan ligt het op de weg van partijen om met elkaar in overleg te treden conform artikel 8 van het ouderschapsplan (dan wel een nieuwe procedure te starten). Grief 8 in het incidenteel hoger beroep faalt.
5.18
De vrouw voert aan dat zij niet in staat is om uit eigen middelen eventueel te veel ontvangen kinderalimentatie terug te betalen. Haar vermogen, bestaande uit de erfenis van een tante, moet volgens de vrouw worden besteed aan vastgestelde doelen. Het hof overweegt dat de vrouw haar stellingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd, zodat grief 9 in het incidenteel hoger beroep faalt.
5.19
De man heeft ten slotte bewijs aangeboden van zijn stellingen, meer in het bijzonder door het horen van getuigen. Het hof passeert het bewijsaanbod van de man bij gebrek aan voldoende onderbouwing van de stellingen waarop het aanbod betrekking heeft.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven 1 en 2 en slaagt grief 3 in het principaal hoger beroep en falen de grieven in het incidenteel hoger beroep.
6.2
Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
6.3
Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage aan de uit het huwelijk geboren kinderen betreft.
7
Aanhechten draagkrachtberekeningen
Het hof heeft berekeningen van het NBI van de man en zijn draagkracht gemaakt. Deze berekeningen zijn aan deze beschikking gehecht en maken deel uit van deze beschikking.
8
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 28 mei 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt het tussen partijen op 20 juli 2017 gesloten ouderschapsplan en de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 28 september 2017, en bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen de volgende bedragen zal betalen:
- € 126,50 per kind per maand met ingang van 8 januari 2018;
- € 233,- per kind per maand met ingang van 1 april 2018;
- € 130,- per kind per maand met ingang van 1 augustus 2018; en
- € 135,- per maand met ingang van 28 augustus 2019,
de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Prakke-Nieuwenhuizen, R. Krijger en M.H.F. van Vugt, bijgestaan door mr. M. van Esveld als griffier, en is op 28 januari 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.