ECLI:NL:GHSHE:2014:2648
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.105.268/01
arrest van 5 augustus 2014
in de zaak van
1
[appellante 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[appellant 2],
wonende te [woonplaats],
3.
[appellante 3]
,
wonende te [woonplaats],
4.
[appellant 4]
,
wonende te [woonplaats],
5.
[appellant 5]
,
wonende te [woonplaats],
6.
[appellant 6]
,
wonende te [woonplaats],
7.
[appellant 7]
,
wonende te [woonplaats],
8.
[appellante 8]
,
wonende te [woonplaats],
9.
[appellant 9]
,
wonende te [woonplaats],
10.
[appellante 10]
,
wonende te [woonplaats],
11.
[appellante 11]
,
wonende te [woonplaats],
12.
[appellant 12]
,
wonende te [woonplaats],
13.
[appellant 13]
,
wonende te [woonplaats],
14.
[appellant 14]
,
wonende te [woonplaats],
15.
[appellante 15]
,
wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
advocaat: Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,
tegen:
1
de Stichting ABAB,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het door haar ingestelde incidenteel appel,
advocaat: mr. A.M. Rottier te ‘s-Hertogenbosch,
en
2
mr [notaris],
oud-notaris, voorheen kantoorhoudende te [kantoorplaats],
3. 	de
maatschap [maatschap] Notarissen
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het door hen ingestelde incidenteel appel,
advocaat: mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 maart 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder zaaknummer 182409/HAZA 08-2028 tussen partijen gewezen vonnissen van 22 april 2009 en 5 oktober 2011.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 11 maart 2014;
- de akte na tussenarrest van 22 april 2014 van [appellanten] c.s.;
- de akte na tussenarrest van 22 april 2014 van ABAB;
- de akte na tussenarrest van 22 april 2014 van de notaris;
- nadere stukken ingediend door [appellanten] c.s. bij het hof binnengekomen op 5 juni 2014;
- nadere stukken ingediend door [appellanten] c.s. bij het hof binnengekomen op 10 juni 2014;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 11 juni 2014.
Partijen hebben arrest gevraagd.
7
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
7.1.
Bij genoemd tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald.
Voorafgaande aan de comparitie hebben partijen zich uitgelaten omtrent de door het hof gestelde vragen en zijn nadere schriftelijke stukken ingediend. Partijen hebben nog niet (schriftelijk) op elkaars uitlatingen gereageerd. Dat kan in de loop van het geding alsnog gebeuren.
Een minnelijke schikking is niet bereikt.
In het tussenarrest is reeds verwoord dat bewijsopdrachten zullen volgen. Ter gelegenheid van de comparitie is volhard bij bewijslevering.
7.2.
Aan het slot van rov. 4.4.6 van het tussenarrest heeft het hof overwogen:
Het is aldus aan ABAB feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [overledene 2] en [overledene 5] een advies om hun testament in een vruchtgebruiktestament te wijzigen niet zouden hebben gevolgd, zoals ABAB stelt, of dat de notaris medewerking aan de totstandkoming van de wijziging zou hebben geweigerd. ABAB heeft bewijs aangeboden en kan derhalve tot bewijslevering worden toegelaten.
In de akte van 22 april 2014 stelt ABAB de rov. 4.3.5 en 4.4.6 van het tussenarrest ter discussie.
Het hof brengt in herinnering (rov. 4.4.3 en 4.4.4 van het tussenarrest) dat tussen partijen vast staat dat ABAB alleen betrokken is geweest bij de (tweede) testamentwijziging van [overledene 2] en [overledene 5] op 29 resp. 20 juli 2005 en dat tevens vaststaat dat ABAB toen niet heeft geadviseerd tot toepassing van een vruchtgebruiktestament. Dit niet-adviseren, althans dit niet deugdelijk adviseren (er ontbreekt een indicatieve berekening van de omvang van de besparing, en evenmin is deugdelijk overleg gevoerd met de erflaters over de wenselijkheid van de vruchtgebruikconstructie) is door het hof aangemerkt als een tekortkoming die in beginsel tot schadevergoeding verplicht (rov. 4.4.6). Een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur had wel zo’n berekening gemaakt en had wel overleg gevoerd, zowel met de erflaters als met de notaris, om de besparing te bereiken.
Het hof is voorts van oordeel dat het causaal verband tussen de tekortkoming en de daaruit voortvloeiende schade voorshands is bewezen. Uit de overgelegde rapporten met betrekking tot de schade blijkt (voorshands nog indicatief) een schade ten aanzien van [overledene 2] van ruim € 275.000,- en ten aanzien van [overledene 5] van ruim € 84.000,-. Aannemelijk is dan dat, had ABAB hen in kennis gesteld van deze mogelijke besparing op de successiebelasting, zij de notaris (of een andere notaris) opdracht zouden hebben gegeven tot het verlijden van een vruchtgebruiktestament en dat in de tweede testamentwijziging in juli 2005 (dus vóór hun overlijden) een vruchtgebruikregeling zou zijn opgenomen.
Het is aldus aan ABAB om het tegenbewijs te leveren en derhalve te ontzenuwen het voorshands bewezen geachte feit dat [overledene 2] en [overledene 5], ware er deugdelijk geadviseerd, het advies zouden hebben gevolgd.
Ten aanzien van de vraag of [overledene 2] en [overledene 5] een advies tot toepassing van de vruchtgebruikregeling zouden hebben gevolgd, beroept ABAB zich op de uitlatingen van de notaris met betrekking tot de afwijzende houding van [appellante 1]. Aldus is sprake van een verweer ertoe strekkende dat ABAB haar zorgplicht niet heeft geschonden.
Het hof ziet daarom geen aanleiding voor een ander oordeel dan in het tussenarrest in rov. 4.4.6 gegeven, waarin eveneens het causaal verband voorshands is aangenomen en (in de laatste alinea) is overwogen dat ABAB tot bewijslevering, dus tot het ontzenuwen van het voorhands geleverd geachte bewijs kan worden toegelaten.
Ten aanzien van [overledene 5], die immers later is overleden dan [overledene 2], geldt wel dat het causaal verband, en daarmee de schade, kan zijn weggevallen indien geoordeeld moet worden dat de notaris tijdig, dat wil zeggen voor het overlijden van [overledene 5], een vruchtgebruiktestament had kunnen en moeten totstandbrengen (vgl. de slotalinea van rov. 4.3.5). Dat staat evenwel nog niet vast, want is onderdeel van nader onderzoek in deze zaak.
7.3.
In rov. 4.5.5 en 4.5.6 van het tussenarrest is overwogen:
Het hof zal de notaris, die dat heeft aangeboden, toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [appellante 1], mede namens [overledene 1], het voorstel voor een vruchtgebruiktestament heeft afgewezen.
resp.
Het is aldus aan de notaris feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [overledene 1] het advies om haar testament in een vruchtgebruiktestament te wijzigen niet zou hebben gevolgd. De notaris heeft bewijs aangeboden en kan derhalve tot bewijslevering worden toegelaten.
Het hof heeft daartoe geoordeeld dat een redelijke handelend en redelijk bekwaam notaris in de gegeven omstandigheden een vruchtgebruiktestament zou hebben geadviseerd. Zo’n notaris had het ertoe geleid dat zo’n testament tot stand zou zijn gebracht. Gelet op de vraag om mogelijkheden om successierechten te besparen en de hoogte van het verwachte voordeel (voor [overledene 1] erfgenamen voorshands berekend op meer dan een half miljoen euro) is het voorshands aannemelijk dat [overledene 1], zo haar zelf door de notaris de mogelijkheid van een vruchtgebruiktestament was voorgelegd, met zo’n testament zou hebben ingestemd. Het is aldus aan de notaris om hiertegen tegenbewijs te leveren.
Naar het oordeel van het hof geldt hier derhalve hetzelfde als wat ten aanzien van ABAB werd overwogen, namelijk dat het tekortschieten door de notaris en het causaal verband tussen dit tekortschieten en de schade voorshands vast staan. Daartegen kan de notaris tegenbewijs leveren.
Aldus kan de notaris ontzenuwen dat hij zou zijn tekortgeschoten en dat genoemd causaal verband bestaat. Daartoe heeft hij zich in het bijzonder beroepen op de stelling dat [appellante 1], sprekende voor [overledene 1], met betrekking tot de eerste testamentwijziging in maart 2004 een vruchtgebruiktestament heeft geweigerd. In dit verband merkt het hof op dat een terloopse opmerking van [appellante 1] over de onwenselijkheid van een vruchtgebruiktestament de notaris niet disculpeert. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mag immers worden verwacht dat hij [appellante 1] de voor- en nadelen van zo’n testament uiteenzet zodat zij een afgewogen beslissing kan nemen en voorts dat hij de eventuele bezwaren van [appellante 1] van deugdelijk commentaar voorziet. Daarvan is nog in het geheel niet gebleken.
In de akte van 22 april 2014 stelt de notaris dat het hof zijn verweer ten onrechte als bevrijdend verweer heeft aangemerkt. Hij meent dat hij de door [appellanten] c.s. gestelde tekortkoming heeft betwist en dat hij derhalve geen bewijslast draagt.
Naar het oordeel van het hof legt de notaris met recht de bewijslast en het bewijsrisico van hun stelling dat hij zou zijn tekortgeschoten en van het causaal verband bij [appellanten] c.s. (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5356).
Dit neemt evenwel niet weg dat het de notaris is die zich heeft beroepen op uitlatingen van [appellante 1], dit ter ontzenuwing van het voorshands geleverde bewijs. Dit beroep van de notaris zal bij het getuigenverhoor centraal staan. Aan de notaris kan worden toegegeven dat het gebruik van de woorden ‘bevrijdend verweer’ in rov. 4.5.5 van het tussenarrest verwarring wekt.
7.4.
In de akte van 22 april 2014 vraagt de notaris het hof terug te komen op hetgeen is overwogen in rov. 4.3.5 ten aanzien van de positie van [overledene 5]. Kort gezegd meent de notaris dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het niet tijdig gereed komen van de derde testamentwijziging bij [appellante 1] rust en dat daaraan niet is voldaan. In het bijzonder meent de notaris dat [appellanten] c.s. onvoldoende hebben gesteld ten aanzien van de verleende opdracht.
Evenwel staat vast dat de notaris de derde testamentwijziging in december 2005 aan de orde heeft gesteld. Hij was bekend met de wens op besparingen op successiebelasting te realiseren. In deze omstandigheden ligt een toereikende opdracht aan de notaris om het vruchtgebruiktestament (tijdig) tot stand te brengen. Het beroep op het ontbreken van een ‘formele’ opdracht baat de notaris niet. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mag worden verwacht dat hij voldoende initiatieven ontplooit om het belastingbesparende testament tijdig te verlijden, dit temeer gelet op de hoogte van de besparingen die gerealiseerd hadden kunnen worden alsmede de leeftijd van [overledene 5] en zijn, bij de notaris bekende, slechte gezondheid. Van zulke initiatieven blijkt vooralsnog onvoldoende. De notaris stelt wel dat het concept voor het derde testament op 3 maart 2006 gereed was, maar hij laat na toe te lichten waarom dat niet eerder gereed kon zijn en waarom het testament in de periode tussen 3 maart 2006 en het overlijden van [overledene 5] op 6 maart 2006 niet verleden had kunnen worden. Naar het oordeel van het hof is door [appellanten] c.s. vooralsnog, tot op tegenbewijs, toereikend gesteld en aannemelijk gemaakt dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris de (derde) testamentwijziging tijdig vóór het overlijden van [overledene 5] verleden had. De notaris zal met tegenbewijs worden belast.
7.5.
In 4.6 van de akte van de notaris van 22 april 2014 stelt de notaris dat hij de (eerste) wijzing van het testament (voor [overledene 1]) niet had kunnen opstellen en verlijden omdat hij eerst inzicht diende te verkrijgen in de omvang en samenstelling van het vermogen van de familie. Deze gegevens waren in het bezit van ABAB. Maar zelfs als hij deze gegevens wel had gekregen was de tijd te kort om zodanig testament op te stellen en te verlijden.
In dit verband is van belang dat de rechtbank heeft vastgesteld (rov. 3.6) dat de notaris in maart 2004 is benaderd in verband met het opmaken van nieuwe testamenten en dat [overledene 1] op 25 maart 2004 is overleden.
Het hof heeft behoefte  aan een deskundigenadvies over de vraag of een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris in deze beschikbare tijd een vruchtgebruiktestament voor [overledene 1] had kunnen concipiëren en verlijden.
[appellanten] c.s. en de notaris kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
Het hof gaat ervan uit dat een (voormalig) notaris deze vraag zou dienen te beantwoorden.
Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van de notaris te brengen, die zich immers beroept op het tijdgebrek.
7.6.
Bij de brief van [appellanten] c.s. bij het hof binnengekomen op 5 juni 2014 is gevoegd een memo d.d. 4 juni 2014 waarin schadeberekeningen worden gemaakt. Daarin worden een aantal variaties (A tot en met H) uiteengezet. De deskundige kan bij zijn beantwoording deze variaties betrekken.
7.7.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden en dat geldt in het bijzonder ten aanzien van de hoogte van de gevorderde schade.
8
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van 26 augustus 2014 voor het nemen van aktes door alle partijen gelijktijdig met het in rov. 7.5 vermelde doel;
laat ABAB toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshands aangenomen bewijs van het tekortschieten in de advisering en van het causaal verband tussen dat tekortschieten en de schade, in het bijzonder tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat [overledene 2] en [overledene 5] het advies met betrekking tot van een vruchtgebruiktestament wel zouden hebben gevolgd (rov. 7.2);
laat de notaris toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshands aangenomen bewijs van het tekortschieten in de advisering en van het causaal verband tussen dat tekortschieten en de schade, in het bijzonder tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat het advies met betrekking tot een vruchtgebruiktestament door [appellante 1], [overledene 1], [overledene 2] en/of [overledene 5] wel zouden hebben gevolgd (rov. 7.3);
laat de notaris toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshands aangenomen bewijs dat de derde testamentswijziging van [overledene 5] tijdig vóór zijn overlijden zou kunnen zijn verleden (rov. 7.4);
bepaalt, voor het geval ABAB en of de notaris bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.H.B. den Hartog Jager als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 26 augustus 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaten van ABAB en de notaris tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 augustus 2014.