ECLI:NL:GHSHE:2020:1526
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.239.733/01
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
[Administraties en Adviseurs ] Administraties en Adviseurs B.V.
(voorheen [Accountants en Adviseurs ] Accountants en Adviseurs B.V.)
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
tegen
[de Holding] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.H.M. Daniëls te Sittard,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 februari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 november 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/216846/HA ZA 16-93)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met productie 1;
de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis met producties
2-45;
de memorie van antwoord met producties 1-4;
de akte naar aanleiding van de memorie van antwoord van [appellante] met producties
46-51;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 25 november 2019 door mr. [NAAM]5-19, die [geïntimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. 	De beoordeling
De feiten
3.1.
Uitgaande van de door de rechtbank vastgestelde feiten en rekening houdend met het over en weer in hoger beroep gestelde en met de inhoud van de door partijen overgelegde producties, voor zover daarop een beroep is gedaan, kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van de volgende feiten.
( a)	[geïntimeerde] hield tot in 2006 100% van de aandelen in [Accountants en Adviseurs ] Accountants en Adviseurs B.V. (hierna: [de vennootschap] ).
[geïntimeerde] functioneerde destijds als financiële holding. Bestuurders van [geïntimeerde] waren (en zijn thans) de heer [bestuurder 1 van de holding] (hierna: [bestuurder 1 van de holding] ) en zijn echtgenote, mw. [bestuurder 2 van de holding] .
In [de vennootschap] was een onderneming op het gebied van accountancy, belastingadvies en administratie ondergebracht. Binnen [de vennootschap] waren geen registeraccountants (hierna: RA’s) werkzaam. [bestuurder 1 van de holding] was de enige accountant-administratieconsulent (hierna: AA) binnen [de vennootschap]
(b)	In juni 2006 heeft [geïntimeerde] 50% van de aandelen in [de vennootschap] verkocht en geleverd aan [Investments] Investments B.V. (hierna: [Investments] ) (prod. 2 cva).
Bestuurder van [Investments] was (en is thans) de heer [de bestuurder van Investments] (hierna: [de bestuurder van Investments] ).
Bestuurders van [de vennootschap] waren sinds juni 2006 [bestuurder 1 van de holding] en [Investments] .
( c)	In augustus 2011 heeft [geïntimeerde] de resterende 50% van de aandelen in [de vennootschap] verkocht en geleverd aan [Investments] (prod. 2 cva).
Na deze transactie zijn [bestuurder 1 van de holding] en [Investments] de bestuurders van [de vennootschap] gebleven.
( d)	Eveneens in augustus 2011 hebben [geïntimeerde] en [de vennootschap] mondeling een overeenkomst van opdracht (hierna: de overeenkomst) gesloten, op grond waarvan [bestuurder 1 van de holding] , namens [geïntimeerde] , zijn werkzaamheden als AA voor [de vennootschap] zou voortzetten, dit tegen betaling van een onderling overeengekomen uurtarief.
en [geïntimeerde] hebben de overeenkomst gesloten om [de vennootschap] in staat te stellen om werkzaam te blijven op het gebied van de accountancy. Ten behoeve van [de vennootschap] was in en na augustus 2011 geen andere accountant werkzaam dan [bestuurder 1 van de holding] . [de bestuurder van Investments] was in augustus 2011 (en is thans) geen RA of AA.
Naar aanleiding van voorschriften van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (hierna: NBA) inzake de organisatie van accountantskantoren zijn de aandelen in [de vennootschap] gecertificeerd en door [Investments] overgedragen aan de speciaal daarvoor opgerichte Stichting Administratiekantoor [de STAK] Accountants (hierna: de STAK), en is [bestuurder 1 van de holding] (naast [de bestuurder van Investments] ) benoemd tot bestuurder van de STAK.
( e)	[de vennootschap] heeft in opdracht van [de vof] V.O.F. de jaarrekening 2014 opgesteld en haar doen toekomen. De jaarrekening bevat een opdrachtbevestiging d.d.
3 maart 2015 met de volgende inhoud:
‘Geachte vennoten,
Hiermede brengen wij u verslag uit van onze werkzaamheden omtrent de jaarrekening 2014 van uw onderneming.
De balans per 31 december 2014, de winst- en verliesrekening over 2014 en de toelichting, welke tezamen de jaarrekening 2014 vormen, zijn in dit rapport opgenomen.
1.1
Opdrachtbevestiging
Opdracht
Wij hebben de in dit rapport opgenomen jaarrekening 2014 van [de vof] V.O.F. te [vestigingsplaats] samengesteld. De jaarrekening is opgesteld op basis van de door de vennoten verstrekte informatie.
Werkzaamheden
De werkzaamheden die wij in het kader van onze samenstellingsopdracht hebben uitgevoerd bestonden in hoofdzaak uit het verzamelen, het verwerken, het rubriceren en het samenvatten van financiële gegevens. Daarnaast hebben wij de aanvaardbaarheid van de bij het samenstellen van de jaarrekening toegepaste grondslagen op basis van de door de onderneming verstrekte gegevens geëvalueerd.
Bevestiging
Op basis van de ons verstrekte gegevens hebben wij de jaarrekening samengesteld onder toepassing van de in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving.
Wij vertrouwen u hiermede van dienst te zijn geweest en zijn tot het verstrekken van een nadere toelichting graag bereid.
Hoogachten,
[Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs B.V.
[handtekening]
[de bestuurder van Investments] ’
.
De opdrachtbevestiging is afgedrukt op biefpapier van ‘ [Accountants en Adviseurs ] accountants & adviseurs’ en wordt voorafgegaan door een tabblad met de vermelding
‘1. ACCOUNTANTSRAPPORT’
.
(
f)	Bij brief van 19 maart 2015 heeft mr. [NAAM], namens [bestuurder 1 van de holding] , [de vennootschap] als volgt bericht:
‘Namens mijn cliënt laat ik u weten dat de samenwerking die u in de afgelopen jaren heeft gehad door hem inmiddels met onmiddellijke ingang is beëindigd.
Mijn cliënt heeft zich uitgeschreven bij [Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs B.V. als bestuurder en zich ook inmiddels uit de Stichting Administratiekantoor van deze B.V. laten uitschrijven.
De redenen daarvoor zullen u niet onbekend voorkomen. Gebleken is dat u zelf accountantsverklaringen afgeeft namens [Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs B.V. Dat is in strijd met de wet.
Dan is ook gebleken dat u de jaarrekening over 2013 niet tijdig heeft gedeponeerd, althans tot op heden niet heeft gedeponeerd.
Resteert nog dat er een achterstand is van betalingen van mijn cliënt c.q. zijn holding [de Holding] Holding B.V., groot € 15.312,56.
(…)’.
( g)	De uitschrijvingen uit het handelsregister waarvan sprake is in de onder (f) aangehaalde brief hebben plaatsgevonden per 20 maart 2015.
( h)	Op 26 mei 2015 zijn de statutaire naam en de handelsnaam van [de vennootschap] veranderd in ‘ [Administrateur en Adviseur 1] en [Administrateur en Adviseur 2] Administraties en Adviseurs B.V.’.
[appellante] wordt thans bestuurd door [Investments] , de STAK door [de bestuurder van Investments] .
( i)	[appellante] houdt kantoor aan de [adres] te [kantoorplaats] . [bestuurder 1 van de holding] en zijn echtgenote wonen aan de [woonadres] te [woonplaats] . Volgens het handelsregister is [woonadres] te [vestigingsplaats] ook het vestigingsadres van [geïntimeerde] .
De eerste aanleg
3.2.1.
[geïntimeerde] heeft [appellante] gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, en heeft - na vermeerdering van eis - gevorderd, samengevat, [appellante] te veroordelen tot betaling van € 15.312,56 met wettelijke handelsrente, wegens onbetaald gebleven facturen voor de werkzaamheden van [bestuurder 1 van de holding] namens [geïntimeerde] voor [appellante] , en tot betaling van € 2.988,70 met wettelijke rente en kosten, op grond van een door een derde aan [geïntimeerde] gecedeerde vordering op [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
3.2.2.
[appellante] heeft verweer gevoerd en heeft een vordering in reconventie ingesteld, onder meer inhoudende de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van (primair)
€ 121.634,44.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft daarop een bevoegdheidsincident opgeworpen en heeft daarin gevorderd, samengevat, dat de kantonrechter zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vordering in reconventie van [appellante] en de procedure in reconventie verwijst naar de civiele kamer. [geïntimeerde] heeft daarnaast in de hoofdzaak geantwoord in reconventie.
3.2.4.
[appellante] heeft vervolgens geantwoord in het incident.
3.2.5.
Bij vonnis in incident van 27 januari 2016 heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering in reconventie en deze vordering verwezen naar de kamer voor andere zaken dan kantonzaken, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident.
3.2.6.
Partijen hebben zich daarna ten overstaan van deze kamer van de rechtbank bij akte uitgelaten over het verdere verloop van de procedure inzake de vordering van [appellante] .
3.2.7.
[appellante] heeft vervolgens bij akte haar eis vermeerderd. Haar vordering luidde vanaf dat moment, samengevat, als volgt:
1.
primair
:
-	te verklaren voor recht dat de in deze zaak beschreven handelwijze van [bestuurder 1 van de holding] , welke handelswijze is toe te rekenen aan [geïntimeerde] , dient te worden aangemerkt als een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW jegens [appellante] en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de dientengevolge zijdens [appellante] geleden en te lijden schade;
-	[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van alle dientengevolge door [appellante] geleden schade, nader op te maken bij staat; althans
subsidiair
:
-	te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en/of een onrechtmatige daad heeft geleegd door bij de opzegging van de overeenkomst geen opzegtermijn in acht te hebben genomen en geen aanbod tot schadevergoeding te hebben gedaan en dat de schade die [appellante] heeft geleden ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad van [geïntimeerde] bestaande uit de onrechtmatige opzegging € 136.947,- bedraagt;
-	[geïntimeerde] te veroordelen tot voldoening van € 136.947,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover; en
2.
-	te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig gebruik maakt van de handelsnaam ‘ [Accountants] Accountants’ en een gebruiksvergoeding van € 10.000,- per jaar verschuldigd is over de periode dat zij onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van die handelsnaam,
-	[geïntimeerde] te veroordelen tot voldoening van de gebruiksvergoeding van € 10.000,- per jaar, te berekenen vanaf maart 2015, en
-	[geïntimeerde] te verbieden deze handelsnaam nog langer te gebruiken en haar te veroordelen om de naam ‘ [Accountants] Accountants’ te verwijderen van het pand waarin zij is gevestigd en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
3.2.8.
De rechtbank heeft daarop bij rolbeslissing van 8 augustus 2016 een comparitie van partijen bevolen, die heeft plaatsgevonden op 14 november 2016.
3.2.9.
Bij vonnis van 29 november 2017, waarvan beroep, heeft de rechtbank:
-	voor recht verklaard dat [geïntimeerde] onrechtmatig gebruik maakt van de handelsnaam ‘ [Accountants] Accountants’ en [geïntimeerde] verboden om deze handelsnaam na veertien dagen na betekening van het vonnis te gebruiken op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 500,- per dag (met een maximum van € 10.000,-),
-	het meer of anders door [appellante] gevorderde afgewezen, en
-	de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
De grieven en de omvang van het hoger beroep
3.3.1.
[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van het door haar gevorderde.
3.3.2.
[appellante] heeft daarbij haar eis gewijzigd en vordert thans, samengevat:
te verklaren voor recht
:
A	dat [geïntimeerde] jegens [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht voor onbepaalde tijd en/of een aan haar toe te rekenen onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW jegens [appellante] heeft gepleegd door de overeenkomst van opdracht op te zeggen zonder daarbij een rechtsgeldige reden in acht te hebben genomen en/of geen redelijke opzegtermijn in acht te hebben genomen en/of geen aanbod tot schadevergoeding te hebben gedaan en [geïntimeerde] aldus aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden en te lijden schade;
B	dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke concurrentie zoals omschreven in randnummers 59 tot en met 75 van de memorie van grieven, en aldus een aan haar toe te rekenen onrechtmatige daad jegens [appellante] heeft gepleegd en aansprakelijk is voor de dientengevolge door [appellante] geleden en te lijden schade;
[geïntimeerde] te veroordelen aan [appellante] te voldoen
:
C	de geleden en te lijden schade van [appellante] ten gevolge van de  onder A. omschreven tekortkoming/onrechtmatige daad, deze schade op te maken bij staat;
D	de geleden en te lijden schade van [appellante] ten gevolge van de onder B. omschreven onrechtmatige daad, deze schade op te maken bij staat;
E	de geleden en te lijden schade van [appellante] ten gevolge van de door [geïntimeerde] gepleegde en aan haar toe te rekenen onrechtmatige daad, door zonder instemming van [appellante] de handelsnaam ‘ [Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs’ te gebruiken in de periode vanaf 20 maart 2015 tot 10 februari 2018, deze schade op te maken bij staat;
F	de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
3.3.3.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
heeft daarbij geen bezwaar gemaakte tegen de eiswijzing door [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding om de wijziging van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Daarom zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.3.4.
De grieven hebben betrekking op de oordelen van de rechtbank inzake de opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde] (grieven I-V), de gestelde onrechtmatige concurrentie (grief VI) en de proceskosten (grief VII). De gewijzigde eis onder E, betrekking hebbend op de handelsnaam ‘ [Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs’, houdt een impliciete grief in tegen de beslissingen van de rechtbank inzake deze handelsnaam.
Het hof zal hierna achtereenvolgens ingaan op (de grieven in verband met) de opzegging van de overeenkomst (r.o. 3.4.), de onrechtmatige concurrentie (r.o. 3.5.), de handelsnaam
(r.o. 3.6.) en de proceskosten (r.o. 3.7.).
De opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde]
3.4.1.
[appellante] voert met haar grieven I-V aan, samengevat, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld:
-	dat [appellante] in strijd heeft gehandeld met de voor [geïntimeerde] geldende professionele gedragsregels doordat [appellante] [in de persoon van [de bestuurder van Investments] , hof] als niet-accountant rapporten heeft ondertekend en verklaringen heeft afgegeven, terwijl alleen een accountant daartoe bevoegd was (grief I);
-	dat het verweer van [appellante] , dat [de bestuurder van Investments] slechts éénmaal en bij wijze van vergissing  een samenstellingsverklaring heeft ondertekend, niet opgaat (grief II);
-	dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat, gelet op de
lay out
van het stuk, bij de ondertekening ervan in één oogopslag is te zien dat het gaat om een samenstellingsverklaring en niet om een financieel rapport met een opdrachtbevestiging (grief III);
-	dat de stelling van [de bestuurder van Investments] [namens [appellante] ], dat hij dacht dat hij een samenstellingsverklaring van een vennootschap onder firma (in tegenstelling tot die van een B.V.) mocht ondertekenen, geen hout snijdt (grief IV);
-	dat sprake is van een gewichtige reden [voor [geïntimeerde] ] om de overeenkomst op te zeggen (grief V).
In de toelichting op grief V stelt [appellante] nader dat de opzegging door [geïntimeerde] op grond van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat [geïntimeerde] op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 1 BW althans een zekere opzegtermijn in acht had moeten nemen of een schadevergoeding had moeten aanbieden aan [appellante] , en dat de opzegging bovendien misbruik van recht in de zin van artikel 3:13 BW oplevert.
3.4.2.
Het hof stelt in verband met de beoordeling van de grieven I-V voorop dat de werkzaamheid van [bestuurder 1 van de holding] als AA ten behoeve van [de vennootschap] laatstgenoemde in staat heeft gesteld om na augustus 2011 actief te blijven als accountantskantoor. [bestuurder 1 van de holding] was ook in persoon bestuurder van [de vennootschap] en van de STAK. De werkzaamheden van [bestuurder 1 van de holding] werden anderzijds verricht op basis van een overeenkomst van opdracht tussen [de vennootschap] en [geïntimeerde] , aan wie ook de voor de werkzaamheden van [bestuurder 1 van de holding] verschuldigde vergoeding werd betaald.
Deze opzet is niet ongebruikelijk en vormt voor het hof aanleiding om [geïntimeerde] en [bestuurder 1 van de holding] te vereenzelvigen, in elk geval in die zin dat het hof ervan uitgaat dat, als voor [bestuurder 1 van de holding] voldoende grond bestond om zijn kwalificatie als AA niet langer ten goede te laten komen aan [de vennootschap] en om zijn bestuurderschap van deze vennootschap en van de STAK te beëindigen, dit voor [geïntimeerde] voldoende grond vormde om de overeenkomst op te zeggen.
3.4.3.
Het hof verwerp hiermee het standpunt van [appellante] (mvg 22) dat de kwestie die [geïntimeerde] heeft doen besluiten om de overeenkomst op te zeggen - volgens [appellante] was dat de ondertekening van een financieel rapport door [de bestuurder van Investments] namens [de vennootschap] - [geïntimeerde] niet regardeert.
Ervan uitgaande dat deze ondertekening (tuchtrechtelijk of anderszins) consequenties kon hebben voor [bestuurder 1 van de holding] , als zijnde de accountant die (mede)bestuurder was van [de vennootschap] en van de STAK en die het dagelijkse beleid van [de vennootschap] bepaalde, was ook [geïntimeerde] gerechtigd om zo nodig consequenties aan de ondertekening te verbinden.
3.4.4.
In verband met de ondertekening van het financiële rapport door [de bestuurder van Investments] , die partijen verdeeld houdt, overweegt het hof verder als volgt.
3.4.5.
Volgens [appellante] heeft [de bestuurder van Investments] in maart 2015 de collega die rapporten uitwerkt en inbindt opdracht gegeven om zijn naam onder het door hem opgestelde financiële rapport inzake [de vof] V.O.F. te zetten, zodat hij het rapport zelf kon ondertekenen (mvg 28). Ter zitting in hoger beroep heeft [de bestuurder van Investments] ook verklaard dat hij dergelijke rapporten zelf wilde ondertekenen. Hij wilde daarmee de omloopsnelheid verhogen en voor [de vennootschap] kosten besparen, omdat iedere handtekening van [bestuurder 1 van de holding] geld kostte, zo verklaarde hij verder.
Het hof leidt uit deze stellingen af dat ook [appellante] inmiddels (en anders dan in eerste aanleg) tot uitgangspunt neemt dat de ondertekening door [de bestuurder van Investments] niet het gevolg is geweest van een vergissing, maar van een bewust genomen besluit.
De onderwerpen die met de grieven II en III aan de orde worden gesteld zijn daarmee zonder verder belang; deze grieven kunnen niet leiden tot de vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
3.4.6.
[appellante] stelt vervolgens (mvg 34-35) dat [de bestuurder van Investments] het rapport mocht ondertekenen, omdat hij dat niet heeft gedaan als accountant en omdat het niet gaat om een samenstellingsverklaring zoals bedoeld in de voorschriften van de NBA. Het hof veronderstelt dat [appellante] hierbij met name doelt op de ‘Nadere Voorschriften accountantskantoren - aan assurance verwant (AA)’.
Het hof verwerpt deze standpunten. Gelet op het tabblad dat aan de opdrachtbevestiging voorafgaat en op het briefpapier waarop zij is gesteld en gelet op de inhoud van de opdrachtbevestiging (zie r.o. 3.1 onder (e)) kan de daarin opgenomen verklaring niet anders worden begrepen dan als een door een accountant afgegeven samenstellingsverklaring in de zin van de (genoemde) NBA-voorschriften. Dat in de opdrachtbevestiging niet met zoveel woorden wordt vermeld dat [de bestuurder van Investments] tekent als accountant doet daaraan niet af.
Uit de stellingen van [appellante] (mvg 37, mr. [NAAM]) leidt het hof af dat ook voor [appellante] vast staat dat [de bestuurder van Investments] niet bevoegd was tot het ondertekenen van een door een accountant af te geven samenstellingsverklaring. Tijdens het pleidooi in hoger beroep is heeft [de bestuurder van Investments] namens [appellante] verklaard dat hij inmiddels inziet dat hij de samenstellingsverklaring in de jaarrekening 2014 van [de vof] V.O.F. destijds niet had mogen ondertekenen.
Dit standpunt sluit aan op het bepaalde in artikel 7 van de hiervoor genoemde ‘Nadere Voorschriften’, dat, voor zover van belang, als volgt luidt:
‘(…)
3.	Het accountantskantoor zorgt ervoor dat de uitvoering van een opdracht tot het samenstellen van financiële overzichten te allen tijde plaatsvindt onder de verantwoordelijkheid van een openbaar accountant.
4.	Het accountantskantoor ziet erop toe dat de openbaar accountant, die toestaat dat zijn betrokkenheid bij door hem samengestelde financiële overzichten aan een derde partij kenbaar wordt gemaakt, de naar aanleiding van deze opdracht afgegeven samenstellingsverklaring ondertekent met zijn eigen naam en zijn titel en daarbij de naam vermeldt van het accountantskantoor waarbij hij werkzaam is of waaraan hij is verbonden’
.
De grieven I en IV kunnen, gelet op het voorgaande, niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
3.4.7.
De vraag die vervolgens rijst is of [geïntimeerde] in de ondertekening van de samenstellingsverklaring inzake [de vof] V.O.F. door [de bestuurder van Investments] voldoende aanleiding heeft kunnen zien om de overeenkomst op te zeggen.
Het hof is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord en overweegt daartoe als volgt.
[bestuurder 1 van de holding] heeft gemotiveerd gesteld dat juist hij, als zijnde de enige AA binnen [de vennootschap] , zou kunnen worden aangesproken op de door [de bestuurder van Investments] onbevoegd gezette handtekening, onder meer door de NBA. [appellante] heeft dit laatste erkend tijdens het pleidooi in hoger beroep. Het hof gaat voorbij aan de nadere stelling van [appellante] tijdens het pleidooi dat de NBA in eerste instantie geen zware sancties zou hebben verbonden aan de onbevoegd gezette handtekening. [bestuurder 1 van de holding] stelt zich naar het oordeel van het hof terecht op het standpunt dat hij de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels onverkort dient na te leven.
[de bestuurder van Investments] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep namens [appellante] verklaard dat hij [bestuurder 1 van de holding] vooraf heeft verteld dat hij voornemens was om bepaalde rapporten voortaan zelf te ondertekenen en dat [bestuurder 1 van de holding] op deze mededeling niet heeft gereageerd. [de bestuurder van Investments] heeft verder (als gezegd) verklaard dat hij zelf wilde tekenen om, in het belang van [de vennootschap] , te besparen op de kosten van de AA-werkzaamheden van [bestuurder 1 van de holding] .
Deze - door [geïntimeerde] betwiste - stellingen kunnen [appellante] niet baten. Daaruit blijkt immers dat de handtekening inzake [de vof] V.O.F. geen incident was, maar onderdeel was van een vooropgezet plan van [de bestuurder van Investments] om een bepaalde groep financiële rapporten voortaan steeds zelf te ondertekenen namens [de vennootschap] , om laatstgenoemde daarmee in staat te stellen om te besparen op de kosten van [bestuurder 1 van de holding] . [bestuurder 1 van de holding] heeft ter zitting namens [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat [de bestuurder van Investments] hem heeft verteld over zijn voornemen om bepaalde rapporten zelf te ondertekenen. [appellante] heeft op dit punt geen bewijs aangeboden, zodat er niet vanuit kan worden gegaan dat [bestuurder 1 van de holding] wist van het voornemen. Maar ook indien vast zou staan dat [de bestuurder van Investments] [bestuurder 1 van de holding] over zijn voornemen had verteld,  mocht [de bestuurder van Investments] uit het enkele (gestelde) uitblijven van enige reactie door [bestuurder 1 van de holding] niet afleiden dat laatstgenoemde ermee instemde. De voorgenomen beleidswijziging was daarvoor van te veel belang.
3.4.8.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat de ontdekking dat [de bestuurder van Investments] de handtekening in kwestie had gezet heeft geleid tot een vertrouwensbreuk in de relatie tussen [bestuurder 1 van de holding] en [de bestuurder van Investments] en dat dit voor de [bestuurder 1 van de holding] de reden is geweest om zijn beide bestuurderschappen onmiddellijk te beëindigen en om datzelfde te doen met zijn (via [geïntimeerde] verrichte) werkzaamheden.
Gelet op de vertrouwenspositie van [de bestuurder van Investments] als medebestuurder van [appellante] en op hetgeen in het voorgaande is overwogen over de onbevoegd gezette handtekening onder de samenstellingsverklaring inzake [de vof] B.V., over de intentie waarmee die handtekening is gezet, over de mogelijke consequenties ervan voor [bestuurder 1 van de holding] en over de (beperkte) vereenzelviging van [bestuurder 1 van de holding] en [geïntimeerde] volgt het hof [geïntimeerde] in haar standpunt dat zij in de genoemde ondertekening een gewichtige reden als bedoeld in artikel 7:408 lid 2 BW heeft kunnen zien om de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen.
Het hof laat daarbij in het midden wanneer [bestuurder 1 van de holding] de handtekening onder het financiële rapport inzake [de vof] V.O.F. heeft ontdekt en of toen nog de mogelijkheid bestond om de verzending ervan tegen te houden, nu [bestuurder 1 van de holding] en [geïntimeerde] zich in de kern beroepen op de genoemde vertrouwensbreuk als gevolg van het plaatsen van de handtekening en niet (mede) op de mogelijke consequenties van het naar buiten brengen van het ondertekende rapport.
3.4.9.
Op basis van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden verwerpt het hof ook het beroep van [appellante] op de redelijkheid en billijkheid (zowel in aanvullende als in beperkende zin) en op misbruik van bevoegdheid. Het had op de weg van [de bestuurder van Investments] gelegen om met [bestuurder 1 van de holding] te overleggen over zijn wens om bepaalde rapporten voortaan zelf te ondertekenen en over de consequenties daarvan voor [bestuurder 1 van de holding] en [geïntimeerde] , om op die punten liefst tot over en weer bevredigende afspraken te komen. [de bestuurder van Investments] heeft dat nagelaten; [appellante] dient de consequenties daarvan voor eigen rekening te nemen.
3.4.10.
Nu vast staat dat de genoemde ondertekening een gewichtige reden vormt om de overeenkomst op te zeggen, kan in het midden blijven of het niet tijdig publiceren van de jaarrekening over 2013 door [de bestuurder van Investments] deze opzegging kan onderbouwen.
3.4.11.
Grief V faalt, gelet op het voorgaande.
Het vonnis waarvan beroep dient in te stand te blijven voor zover daarin is beslist op de vorderingen van [appellante] inzake de opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde] .
Het hof zal de in hoger beroep ingestelde vorderingen onder A en C (zie r.o. 3.3.2.) afwijzen.
Oneerlijke concurrentie van [bestuurder 1 van de holding] jegens [appellante]
3.5.1.
[appellante] voert met grief VI aan dat de rechtbank ten onrechte de vordering op grond van onrechtmatige concurrentie heeft afgewezen.
In de toelichting op de grief stelt [appellante] , samengevat, dat [bestuurder 1 van de holding] vanaf begin maart 2015 contacten heeft gehad met klanten van - tot dan toe - [de vennootschap] en dat hij zich daarbij negatief heeft uitgelaten over [de bestuurder van Investments] , met het doel om deze klanten via [geïntimeerde] over te nemen. Aan de hand van aan [bestuurder 1 van de holding] gerichte e-mails - die per abuis nog zijn verstuurd naar diens ‘oude’ mailbox bij [de vennootschap] - is [appellante] duidelijk geworden voor welke klanten van [appellante] (ten minste 39 in getal) [bestuurder 1 van de holding] namens [geïntimeerde] vermoedelijk werkzaamheden is blijven verrichten. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg uitdrukkelijk gesteld dat zij na het vertrek van [bestuurder 1 van de holding] bij [de vennootschap] géén accountantswerkzaamheden heeft verricht voor 23 met name genoemde klanten van de B.V. Deze stelling is niet waar. Vast staat dat [geïntimeerde] voor ten minste acht van deze 23 klanten dergelijke werkzaamheden heeft verricht, aldus steeds [appellante] .
3.5.2.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij niet actief klanten van [de vennootschap] heeft benaderd om ze te bewegen over te stappen.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] daarnaast gesteld dat zij na 19 maart 2015 geen accountancy-werkzaamheden is gaan verrichten voor de 23 door [appellante] met name genoemde voormalige klanten van [de vennootschap] In hoger beroep is [geïntimeerde] hierop teruggekomen, in die zin dat zij erkent dat zij na 19 maart 2015 werkzaamheden is gaan verrichten voor een aantal van deze voormalige klanten van [de vennootschap]
[geïntimeerde] heeft verder gesteld dat de omstandigheid dat klanten hun relatie met [appellante] hebben beëindigd en thans klant zijn van [geïntimeerde] , niet betekent dat laatstgenoemde onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] . Dat volgt ook niet uit de producties inzake de 39 klanten die [appellante] in het geding heeft gebracht, aldus [geïntimeerde] ; alle overgestapte klanten hebben zelf contact gezocht met [geïntimeerde] .
3.5.3.
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] niet, althans niet zonder meer, onrechtmatig handelt jegens [appellante] als zij gebruik maakt van de kennis, ervaring en persoonlijke goodwill die [bestuurder 1 van de holding] heeft opgebouwd gedurende zijn werkzaamheid ten behoeve van [de vennootschap] Daarvoor is vereist dat sprake is van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van [de vennootschap] / [appellante] , met gebruikmaking van kennis en gegeven die [de vennootschap] heeft verkregen gedurende zijn werkzaamheid ten behoeve van [de vennootschap] (vgl. HR 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47, NJ 1956, 157, Boogaard/Vesta). Bijkomende omstandigheden - zoals het doen van ongunstige uitlatingen over [appellante] en optreden dat zich stelselmatig juist tot klanten van [appellante] richt - kunnen bijdragen aan het oordeel dat sprake is van de bedoelde onrechtmatigheid.
3.5.4.
Het hof is van oordeel dat [appellante] niet deugdelijk onderbouwd heeft gesteld dat [geïntimeerde] door het benaderen van klanten van [de vennootschap] ‘stelselmatig en substantieel’ afbreuk heeft gedaan aan het bedrijfsdebiet (waaronder met name te begrijpen: de omzet en de winstcapaciteit) van [de vennootschap] / [appellante] , en ook de stellingen van [appellante] inzake de bijkomende omstandigheden schieten tekort.
Het hof overweegt daartoe dat mede aan de hand van de door [appellante] in het geding gebrachte producties, waaronder e-mails aan [bestuurder 1 van de holding] , kan worden vastgesteld dat verscheidene personen en ondernemingen na 19 maart 2015 hun relatie met [de vennootschap] / [appellante] hebben beëindigd en dat zij gebruik zijn gaan maken van diensten van [geïntimeerde] . Uit het door [appellante] gestelde noch uit de door haar overgelegde producties kan het hof echter afleiden dat dit overstappen het gevolg is geweest van actief handelen van [geïntimeerde] en dat [appellante] daar  nadeel van heeft ondervonden in de hiervoor genoemde zin. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] , desgevraagd, de naam van één klant kunnen noemen die volgens haar actief door [bestuurder 1 van de holding] is benaderd met het verzoek om over te stappen en die aan dat verzoek gevolg heeft gegeven. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [bestuurder 1 van de holding] deze heeft verzocht over te stappen.
De stelling dat [bestuurder 1 van de holding] zich negatief heeft uitgelaten over [de bestuurder van Investments] , met het doel om klanten te laten overstappen van [appellante] naar [geïntimeerde] , is door [appellante] niet nader toegelicht en geconcretiseerd.
3.5.5.
Bij gebrek aan concrete stellingen die de conclusie kunnen dragen dat er sprake was van onrechtmatige concurrentie is (nadere) bewijslevering door [appellante] niet aan de orde en ziet het hof ook geen reden om in dit verband gebruik te maken van zijn bevoegdheden op grond van de artikel 21 en 22 Rv., zodat het desbetreffende verzoek van [appellante] wordt afgewezen. In het kader van de proceskostenveroordeling speelt artikel 21 Rv nog een rol, zoals aan het slot van dit arrest zal worden toegelicht.
3.5.6.	Grief VI faalt, gelet op het voorgaande.
Het vonnis waarvan beroep dient in stand te blijven voor zover daarin is beslist op de vorderingen van [appellante] inzake de (vermeend) onrechtmatige concurrentie door [geïntimeerde] .
Het hof zal de in hoger beroep ingestelde vorderingen onder B en D (zie r.o. 3.3.2.) afwijzen.
De handelsnaam ‘ [Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs’
3.6.1.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep voor recht verklaard dat [geïntimeerde] onrechtmatig gebruik maakt van de handelsnaam ‘ [Accountants] Accountants’ en heeft [geïntimeerde] verboden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, om deze handelsnaam vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis te gebruiken. De vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding en de vordering om [geïntimeerde] te veroordelen om de naam ‘ [Accountants] Accountants’ te verwijderen van het pand waarin [geïntimeerde] is gevestigd zijn door de rechtbank afgewezen.
Al deze beslissingen zijn in hoger beroep niet met grieven bestreden, door [appellante] (die tegen de genoemde afwijzingen geen grieven heeft aangevoerd) noch door [geïntimeerde] (die zelf geen, al dan niet incidenteel, hoger beroep heeft ingesteld).
3.6.2.
[appellante] vordert thans, samengevat, om [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellante] heeft geleden en nog zal lijden doordat [geïntimeerde] in de periode van 20 maart 2015 tot 10 februari 2018 zonder toestemming van [appellante] , en daarmee onrechtmatig, gebruik heeft gemaakt van de handelsnaam ‘ [Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs’, deze schade op te maken bij staat (zie r.o. 3.3.2. onder E).
[appellante] heeft ter onderbouwing van deze vordering gesteld dat [geïntimeerde] door gebruik te maken van de handelsnaam ‘ [Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs’ winst heeft genoten die [appellante] is misgelopen, en dat de precieze hoogte van de schade in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.6.3.
Het hof overweegt als volgt.
Tussen partijen staat vast dat de handelsnaam ‘ [Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs’ als vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW toebehoort aan [appellante] , dat [appellante] lange tijd gebruik heeft gemaakt van deze handelsnaam en dat [geïntimeerde] niet van [appellante] de toestemming heeft verkregen om deze handelsnaam te gebruiken.
Verder staat vast dat [geïntimeerde] is gevestigd op het woonadres van [bestuurder 1 van de holding] aan de [woonadres] te Weert, welke woning zich bevindt in de onmiddellijke nabijheid van het bedrijfspand van [appellante] , en dat in 2015 en in de jaren daarna naast de voordeur van de woning van [bestuurder 1 van de holding] een bord was bevestigd met daarop de vermelding ‘ [Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs’.
3.6.4.
[geïntimeerde] heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg gesteld dat zij de woorden ‘Accountants & Adviseurs’ met tape heeft afgeplakt, maar dat iemand deze tape
‘telkens weer’
weghaalde, waarna [geïntimeerde] de woorden ‘Accountants & Adviseurs’ weer opnieuw liet afplakken. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat [appellante] verantwoordelijk is voor de verwijdering van de tape. Dat de tape inderdaad enige tijd verwijderd is geweest, is zichtbaar op een foto die deel uitmaakt van productie 23 bij de in eerste aanleg door [appellante] genomen Akte vermeerdering van eis (waarover [geïntimeerde] zich niet verder heeft uitgelaten).
Het hof deelt de opvatting van de rechtbank dat het afplakken van de handelsnaam onvoldoende is geweest om de handelsnaam op het bord naast de deur van de woning van [bestuurder 1 van de holding] onzichtbaar te maken. Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] in de herhaalde verwijdering van de tape aanleiding moeten zien om het naambord te verwijderen of om het te vervangen door een ander bord, zonder de vermelding van de genoemde handelsnaam. Uit de - als zodanig door [geïntimeerde] niet betwiste - stellingen van [appellante] in hoger beroep volgt dat dit laatste pas in februari 2018 is gebeurd.
3.6.5.
In haar memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] het standpunt ingenomen dat de handelsnaam steeds afgeplakt is geweest. [geïntimeerde] is daarbij niet ingegaan op haar eerdere stellingen over de
‘telkens weer’
verwijderde tape. Het standpunt in de memorie van antwoord komt ook in strijd met de door [geïntimeerde] ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep overgelegde productie 19, zijnde een verklaring van de heer [getuige] , die, uitgaande van zijn eigen verklaring, het naambord in 2015 en 2016
‘meerdere malen’
opnieuw heeft afgeplakt.
Het hof gaat daarom voorbij aan het genoemde standpunt in de memorie van antwoord en neemt als vaststaand aan dat [geïntimeerde] gedurende (bepaalde periodes in) de jaren 2015-2018, in de onmiddellijke nabijheid van het bedrijfspand van [appellante] en zichtbaar voor derden, de handelsnaam ‘ [Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs’ heeft gebruikt.
3.6.6.
Mede gelet op de desbetreffende verklaring van [bestuurder 1 van de holding] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg staat verder vast dat [geïntimeerde] vanaf medio 2015 enige tijd gebruik heeft gemaakt van de handelsnaam ‘ [Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs’ door deze, als háár handelsnaam, te vermelden op haar briefpapier. [appellante] heeft tijdens de comparitie van partijen onweersproken gesteld dat [geïntimeerde] dit briefpapier heeft gebruikt in juli 2015. [appellante] heeft daarnaast afschriften van correspondentie in het geding gebracht (prod. 22 bij de akte vermeerdering van eis), waaruit blijkt dat [geïntimeerde] dit briefpapier in juni 2016 en september 2016 heeft gebruikt, en wel in correspondentie met c.q. betreffende voormalige klanten van [appellante] .
3.6.7.
Al het genoemde gebruik van de handelsnaam ‘ [Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs’ komt naar het oordeel van het hof in strijd met het bepaalde in artikel 5 van de Handelsnaamwet (hierna: Hnw). Dat [appellante] de handelsnaam ‘ [Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs’ zelf niet meer gebruikt sinds 26 mei 2015 is in dit verband niet van belang. De verwarring waarop het verbod in artikel 5 Hnw ziet kan ook ontstaan als de handelsnaam niet meer wordt gebruikt, maar nog wel bekendheid geniet bij het publiek.
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat aan de andere vereisten voor haar aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is voldaan. Het hof acht, gelet op de wijze waarop [geïntimeerde] gebruik heeft gemaakt van de handelsnaam ‘ [Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs’, voldoende aannemelijk dat [appellante] daardoor enige schade is toegebracht of nog kan worden toegebracht.
Gelet op dit alles zal het hof de in hoger beroep ingestelde vordering onder E (zie r.o. 3.3.2.) toewijzen.
Ten slotte
3.7.1.	In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat de grieven I-IV niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep (zie de r.o. 3.4.5. en 3.4.6.) en dat grieven V en VI falen (zie de r.o. 3.4.11. en 3.5.6.).
Gelet hierop faalt ook grief VII, die betrekking heeft op de beslissing van de rechtbank om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen.
Het hof zal verder de in hoger beroep ingestelde vorderingen onder A, B, C en D afwijzen (zie de r.o. 3.4.11. en 3.5.6.). De vordering onder E zal daarentegen worden toegewezen (zie r.o. 3.6.7.).
Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof komt tot deze beslissing gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] in eerste aanleg uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft ontkend dat zij accountantswerkzaamheden heeft verricht ten behoeve van voormalige klanten van [de vennootschap] / [appellante] en, in verband daarmee, heeft gesteld dat zij oud-klanten van [de vennootschap] / [appellante] steeds heeft verwezen naar andere accountantskantoren, om vervolgens in dit hoger beroep, waarin door [appellante] uitgebreid aandacht is besteed aan de kwestie ‘onrechtmatige concurrentie’, terug te komen op de genoemde ontkenning, zonder dat [geïntimeerde] - daarnaar gevraagd tijdens het pleidooi - voor deze gang van zaken een overtuigende verklaring heeft kunnen geven. [geïntimeerde] heeft daarmee naar het oordeel van het hof in strijd met artikel 21 Rv gehandeld. Deze proceskostenveroordeling in haar nadeel is de gevolgtrekking die het hof daaraan verbindt.
3.7.2.
Het hof zal de proceskosten aan de zijde van [appellante] vaststellen op € 85,79 aan dagvaardingskosten, € 726,- aan griffierecht en € 3.759,- aan kosten advocaat [NAAM](3,5 punten à € 1.074,-, tarief II, vordering onbepaalde waarde).
Het hof zal de nakosten begroten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. De door [appellante] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellante] te voldoen de geleden en te lijden schade van [appellante] ten gevolge van de door [geïntimeerde] gepleegde en aan haar toe te rekenen onrechtmatige daad, door zonder instemming van [appellante] de handelsnaam ‘ [Accountants en Adviseurs ] Accountants & Adviseurs’ te gebruiken in de periode vanaf 20 maart 2015 tot 10 februari 2018, deze schade op te maken bij staat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 85,79 aan dagvaardingskosten, op € 726,- aan griffierecht en op € 3.759,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling tot betaling van de proceskosten en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders door [appellante] gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, J.F.M. Pols en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2020.
griffier					rolraadsheer