ECLI:NL:GHAMS:2020:1214
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummers: 200.224.321/01 en 200.224.321/02
Zaaknummer rechtbank: C/13/618652 / FA RK 16-7722
Beschikking van de meervoudige kamer van 31 maart 2020 inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. E. Kocabas-Güler te Zoetermeer,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.B. Chylinska te Haarlem.
Als belanghebbenden zijn mede aangemerkt:
- de minderjarige [A] , geboren [in] 2007 te [geboorteplaats] (Polen) (hierna te noemen: [kind a] );
- de minderjarige [B] , geboren [in] 2010 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [kind b] ).
Als informant is aangemerkt: de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna: de GI).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verdere geding in hoger beroep
1.1
Het hof heeft in deze zaak op 2 oktober 2018 een beschikking gegeven. In die beschikking heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd voor zover daarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken en heeft partijen ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding verwezen naar de arrondissementsrechtbank in Gorzów Wielkopolski, Polen. Daarnaast heeft het hof de uitspraak ten aanzien van de verzoeken die zien op de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de bijdrage in de kosten van hun verzorging en opvoeding aangehouden totdat de bevoegdheid van de Poolse rechter met betrekking tot die nevenvoorzieningen vaststaat. De behandeling van de zaak is pro forma aangehouden tot 31 maart 2019, met de opdracht aan partijen om zich vóór deze datum uit te laten over de in rechtsoverwegingen 5.5.2 en 5.5.3 genoemde punten ten aanzien van het hoofdverblijf en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding.
1.2
Bij het hof zijn nadien de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 29 maart 2019 met bijlagen, ingekomen per faxbericht op dezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 12 juli 2019 met bijlagen, ingekomen op 16 juli 2019;
- een brief van de zijde van de vrouw van 29 augustus 2019 met een bijlage, ingekomen op 30 augustus 2019.
1.3
De mondelinge behandeling is op 4 september 2019 voortgezet. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. Ter zitting heeft het hof de behandeling van de zaak pro forma aangehouden tot 6 oktober 2019 en heeft het hof de raad verzocht om onderzoek te verrichten naar en advies uit te brengen over de vragen welke hoofdverblijfplaats en welke zorgregeling het meest in het belang van de kinderen zijn. Tevens heeft het hof bepaald dat op korte termijn een snelle informatieronde zal plaatsvinden, waarbij de raad zich zal verstaan met de GI over de huidige stand van zaken en over de vraag of een beschermingsonderzoek, of eventuele andere interventies, zijn geïndiceerd. De raad is verzocht het hof hierover binnen twee weken te informeren. De advocaten van partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op de informatie van de raad te reageren.
1.4
Bij het hof zijn nadien de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de raad van 1 oktober 2019, ingekomen op 7 oktober 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 25 oktober 2019 met een bijlage, ingekomen op dezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 6 november 2019, ingekomen op dezelfde datum;
- een rapportage van de raad van 15 november 2019, ingekomen op 19 november 2019;
- een brief van de raad van 24 januari 2020 met bijlagen, ingekomen op 29 januari 2020.
1.5
Bij voornoemd journaalbericht van 25 oktober 2019 heeft de man verzocht op grond van artikel 223 Burgerlijk Wetboek van Rechtsvordering (hierna: Rv) te bepalen dat de kinderen voorlopig hun hoofdverblijfplaats bij hem houden, waarbij partijen worden verplicht om medewerking te verlenen aan de geboden hulpverlening, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag dat een der partijen hulpverlening weigert (zaaknummer 200.224.321/02).
1.6
De mondelinge behandeling van het hoger beroep is voortgezet op 24 februari 2020, waarbij gelijktijdig het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is behandeld. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door mr. T. Kocabas, advocaat [NAAM](waarnemend voor mr. E. Kocabas-Güler);
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de GI, vertegenwoordigd door de gezinsmanager;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D. van Dijk;
- mevrouw E.K. Osuch, tolk in de Poolse taal voor de vrouw.
Ter zitting heeft de GI twee stukken overgelegd, te weten een e-mail van Altra en het concept-behandelplan van [kind a] , beiden van 14 februari 2020.
1.7
De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting, in aanwezigheid van de griffier, met [kind a] gesproken. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven.
2
De verdere feiten
2.1
Bij uitspraak van de arrondissementsrechtbank in Gorzów Wielkopolski (Polen) van 1 maart 2019 is, met wijziging van de uitspraak van de arrondissementsrechtbank in Gorzów Wielkopolski (Polen) van 23 februari 2017, bepaald dat de Poolse rechter bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek tot echtscheiding en niet bevoegd is om kennis te nemen van de verzoeken inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, meer in het bijzonder de verzoeken met betrekking tot het vaststellen van de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de te betalen bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen.
2.2
Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank in Gorzów Wielkopolski (Polen) van 4 juli 2019 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken.
2.3
Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 31 december 2019 zijn de kinderen tot 13 juni 2020 onder toezicht gesteld van de GI en is tot 13 maart 2020 een machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen bij de man verleend.
3
De verdere motivering van de beslissing
3.1
Uit de hiervoor onder 2.1 vermelde uitspraak van de arrondissementsrechtbank in Gorzów Wielkopolski (Polen) van 1 maart 2019, blijkt dat de Poolse rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van de verzoeken ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Nu de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland is, is de Nederlandse rechter daartoe op grond van artikel 8 lid 1 van de Verordening Brussel II-bis wel bevoegd. Het hof zal op grond van artikel 15 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, Trb 1997, 299 (hierna: HKV 1996) daarop het Nederlandse recht toepassen.
In de zaak met zaaknummer 200.224.321/01
Hoofdverblijfplaats
3.2
Aan het hof ligt nog voor de vraag bij wie van partijen de hoofdverblijfplaats van de kinderen dient te worden vastgesteld.
3.3
De raad heeft op 15 november 2019 een rapport uitgebracht naar aanleiding van het door het hof verzochte gezag- en omgangsonderzoek. De raad heeft aangegeven op dat moment (nog) niet te kunnen adviseren ten aanzien van de vraag welke hoofdverblijfplaats en welke zorgregeling het meest in het belang van de kinderen is. Eerst moet hulpverlening en contactherstel onder begeleiding van Altra of het Centrum voor Relationele Therapie worden ingezet. Mogelijk dat de ouders zo, in samenwerking met de GI, tot overeenstemming op deze punten kunnen komen. Mocht dit niet lukken, dan is de raad bereid om na een opdracht daartoe opnieuw onderzoek te doen en advies uit te brengen.
3.4
Blijkens een e-mail van 14 februari 2020 aan de ouders van [X] , verbonden aan Altra, adviseert Altra dat [kind a] voorlopig geen enkel contact met de vrouw dient te hebben. Hij moet zo snel mogelijk bij de man worden ingeschreven, zodat hij weet dat hij daar kan blijven. Daarna moet eerst individuele therapie voor hem worden gestart. Daarna kan therapie plaatsvinden tussen hem en de vader en hem en de moeder. Ook voor [kind b] adviseert Altra dat hij zo snel mogelijk wordt ingeschreven bij de vader en wordt ingeschreven op een school in de buurt van de vader. Daarna moet voor hem spel- of creatieve therapie worden gestart. [kind b] kan om de week van vrijdag uit school tot en met maandag naar school bij de moeder zijn. Vanaf 6 mei zou dat kunnen worden uitgebreid naar om de week van woensdag uit school tot maandag naar school. Tussen de ouders zouden geen bemiddelingsgesprekken meer moeten plaatsvinden. Dit levert teveel stress op bij zowel hen als bij de kinderen, aldus Altra.
3.5
De man heeft ter zitting in hoger beroep van 24 februari 2020 zijn verzoek gehandhaafd om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen. De kinderen hebben het goed bij de man, zij doen het goed op school en de zorgen over hen nemen af. Het is in ieders belang dat het perspectief van de kinderen nu vast komt te staan, ook omdat de behandeling voor de kinderen pas van start kan gaan als zij meer rust hebben. Daarnaast heeft zich begin 2020 een incident voorgedaan, waarbij de vrouw [kind b] van school heeft meegenomen en zich daarbij beriep op een beschikking uit 2017. Wat betreft de omgang tussen de vrouw en [kind b] vindt de man het opbouwschema van Altra wat voorbarig. Eerst moet de behandeling van [kind b] zijn gestart en moeten kaders worden gesteld om de veiligheid te waarborgen, aldus de man.
3.6
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep van 24 februari 2020 gepersisteerd bij haar standpunt dat de rechtbank terecht de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij haar heeft bepaald. De kinderen hebben altijd hun thuisbasis bij haar gehad. Deze situatie moet eerst worden hersteld, waarna vanuit die setting hulpverlening kan worden ingezet. De man heeft de onrechtmatige situatie gecreëerd dat de kinderen bij hem verblijven zonder toestemming van de vrouw. De man heeft het incident van januari 2019 gebruikt en verdraaid, terwijl de mishandeling nooit is vast komen te staan. Daarnaast frustreert hij elk contact tussen de kinderen en de vrouw, waardoor zij de kinderen al anderhalf jaar niet heeft gezien. Tot slot heeft de vrouw, vanuit haar ervaringen in de periode waarin partijen nog samenwoonden, zorgen over de opvoedvaardigheden van de man.
3.7
De raad heeft het hof ter zitting in hoger beroep van 24 februari 2020, ter aanvulling op zijn rapport van 15 november 2019, geadviseerd om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de man te bepalen. Het is belangrijk dat er voor de kinderen duidelijkheid en rust komt nu de termijn van de machtiging tot uithuisplaatsing bij de man ten einde loopt. De kinderen wonen geruime tijd bij de man en het is niet in hun belang om de continuïteit hiervan te doorbreken. Vanuit de raad, de GI en Altra zijn er geen zorgen over de opvoedsituatie bij de man. Ook is het de wens van de kinderen om bij hun vader te blijven wonen. Het is belangrijk dat de vrouw hun emotionele toestemming kan geven om daar te blijven. Vanuit die situatie kunnen stappen worden gezet richting contactherstel en een omgangsregeling. Tot slot kan de raad zich vinden in de opzet van Altra wat betreft de omgang.
3.8
Het hof overweegt, voor zoveel nodig ambtshalve, als volgt.
Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over de kinderen uit. In het geval van [kind b] is dat, omdat hij staande een huwelijk in Nederland is geboren. Dat volgt uit artikel 16 lid 1 HKV 1996 in verbinding met artikel 1:251 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). Het is het hof niet bekend of partijen in Polen reeds gezamenlijk gezag hadden over de aldaar geboren [kind a] , maar die vraag kan in het midden blijven. Indien dat wel het geval was, hebben zij na de verplaatsing van de gewone verblijfplaats dat gezamenlijk gezag behouden (artikel 16 lid 3 HKV 1996). Indien dat niet het geval was, is dat gezamenlijk gezag ontstaan vanaf het moment dat [kind a] gewone verblijfplaats was verlegd naar Nederland. Dat volgt uit artikel 16 lid 4 HKV 1996 in verbinding met artikel 1:251 lid 1 BW.
Op grond van artikel 1:253a lid 2 BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, omvatten. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
3.9
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de kinderen al jarenlang worden belast met volwassenenproblematiek. Na het feitelijk uiteengaan van partijen in 2016/2017 is Families First ingezet omdat de kinderen klem zaten tussen de ouders en de omgang met de man problematisch was. In januari 2019 is de GI betrokken geraakt, nadat [kind a] op school en bij de politie had aangegeven door zijn moeder thuis te worden geslagen. Op advies van de GI zijn de kinderen (in eerste instantie tijdelijk) bij de man geplaatst. Omdat de omgang tussen de vrouw en de kinderen niet op gang kwam, is in de zomer van 2019 eerst Eigen Plan en daarna Altra ingezet. Door Altra is gezien dat de kinderen waarschijnlijk zeer beschadigd en getraumatiseerd zijn, zich permanent onveilig, alert en gespannen voelen en traumabehandeling nodig hebben. Vanwege de grote zorgen over de kinderen heeft de raad op 2 oktober 2019 besloten het door het hof verzochte gezag- en omgangsonderzoek ambtshalve uit te breiden naar een beschermingsonderzoek. Als gevolg van de aanhoudende vijandelijkheden tussen de ouders en het effect hiervan op de kinderen, zijn zij op 13 december 2019 onder toezicht gesteld van de GI en is hun verblijf bij de man geformaliseerd via een machtiging uithuisplaatsing. Ter zitting in hoger beroep van 24 februari 2020 is gebleken dat de bemiddelingsgesprekken tussen partijen zijn gestaakt, omdat deze voor te veel stress en spanning bij partijen zorgen. Binnenkort zal worden gestart met behandeling van de kinderen en individuele therapie voor de ouders. Tussen de vrouw en [kind b] is inmiddels (telefonisch) contact, dat door Altra en de GI op korte termijn zal worden uitgebouwd naar een ruime weekendregeling. [kind a] heeft in het gesprek met de voorzitter aangegeven (vooralsnog) geen contact met zijn moeder te willen en bij zijn vader te willen blijven wonen, samen met [kind b] .
3.10
Met de raad acht het hof het van belang dat er voor de kinderen duidelijkheid komt over de plek waar zij zullen wonen. Het hof stelt daarbij voorop dat doorslaggevend moet zijn wat op dit moment in het belang van de kinderen het meest wenselijk is, ongeacht de wijze waarop de huidige situatie is ontstaan. Daarop stuit af hetgeen de vrouw naar voren heeft gebracht over de volgens haar onrechtmatige wijze waarop de man de kinderen bij haar heeft doen weghalen, wat er van die stellingen verder ook zij.
Naar het oordeel van het hof wordt het belang van de kinderen in de gegeven omstandigheden het meest gediend met continuering van de huidige situatie. Gebleken is dat de kinderen gebaat zijn bij de huidige rust en dat het beter met hen gaat sinds zij bij de man wonen. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat er geruime tijd geen contact is geweest tussen de vrouw en de kinderen. Het contact met [kind b] is pas sinds kort weer gestart en [kind a] wil (vooralsnog) geen contact met zijn moeder. Gelet op het voorgaande zal het hof de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de man bepalen en de bestreden beschikking op dit punt vernietigen. Daarbij acht het hof het van belang dat de ouders gaan meewerken aan het plan van Altra, zoals hiervoor onder 3.4 weergegeven. Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat de vrouw toestemming zal verlenen voor het inschrijven van [kind b] op een school in de buurt bij de man, nu het niet in het belang van [kind b] is dat hij elke dag zo ver naar school moet reizen, en dat de man zal meewerken aan (het opbouwen van) de omgang tussen de kinderen en hun moeder.
Tot slot overweegt het hof dat als de man zijn ter zitting geuite bedenkingen over het plan van Altra houdt en daardoor niet ten volle aan het plan van Altra zou meewerken, dit een ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen kan opleveren, die uiteindelijk zou kunnen leiden tot hun uithuisplaatsing op een neutrale plek.
Kinderalimentatie
3.11
Voorts is nog aan de orde de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, zoals door de vrouw verzocht en door de rechtbank vastgesteld op € 195,50 per kind per maand met ingang van 1 november 2016.
3.12
Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de man, onvoldoende gesteld ten aanzien van de behoefte van de kinderen en haar eigen draagkracht, nu zij heeft nagelaten om financiële gegevens over te leggen, hoewel dat op haar weg als verzoekende partij lag. Voor zover het verzoek ziet op de periode vanaf januari 2019 stuit het bovendien af op de omstandigheid dat de kinderen vanaf dat moment feitelijk bij de man verblijven. Het hof zal daarom het verzoek van de vrouw tot betaling van kinderalimentatie door de man afwijzen en de bestreden beschikking op dit punt vernietigen.
3.13
Volgens vaste rechtspraak geldt dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, dient te beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Dat geldt ook voor de appelrechter die een door de eerste rechter bepaalde onderhoudsverplichting verlaagt. Het belang van de man bij terugbetaling is gegeven. Anderzijds is aannemelijk dat de vrouw de tot en met december 2018 ontvangen kinderbijdragen zal hebben verbruikt ten behoeve van de kinderen. Aannemelijk is dat het inkomen van de vrouw lager is dan dat van de man. Het hof zal dan ook beslissen dat, voor zover de man vanaf 1 november 2016 tot 31 december 2018 meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald dan uit de onderhavige beschikking voortvloeit, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen tot 31 december 2018 wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald. Dat ligt anders voor de periode vanaf januari 2019, nu niet aannemelijk is geworden dat vanaf dat moment de vrouw nog, anders dan incidenteel, uitgaven voor de kinderen heeft gedaan.
Proceskostenveroordeling
3.14
Gelet op de aard van de procedure, ziet het hof geen aanleiding om de vrouw te veroordelen in de proceskosten, zoals door de man verzocht. De kosten zullen op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In de zaak met zaaknummer 200.224.321/02
3.15
De man heeft verzocht een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van de kinderen, zoals beschreven in rechtsoverweging 1.5. Ter zitting in hoger beroep van 24 februari 2020 heeft de man aanvullend verzocht om voorlopig te bepalen dat de vrouw zal meewerken aan het inschrijven van [kind b] op een school in de omgeving van de woning van de man, bij gebreke waarvan het hof de man hiertoe vervangende toestemming zal verlenen.
De vrouw is van mening dat dit verzoek van de man dient te worden afgewezen.
3.16
Nu bij deze beschikking een einduitspraak in de hoofdzaak wordt gegeven en een voorziening op grond van artikel 223 Rv slechts kan gelden voor de duur van de procedure in hoger beroep, is daarmee het belang van de man bij een beslissing op zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening komen te ontbreken. Het hof zal dit verzoek derhalve afwijzen.
3.17
Dit leidt tot de volgende beslissing.
4
Beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 200.224.321/01:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende;
bepaalt dat de kinderen met ingang van heden hun hoofdverblijfplaats bij de man hebben;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het inleidende verzoek van de vrouw tot het vaststellen van een door de man aan haar te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 1 november 2016 tot 31 december 2018 meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen tot 31 december 2018 wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;
compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte, voor zover daarop in hoger beroep niet eerder is beslist;
in de zaak met zaaknummer 200.224.321/02:
wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. J.F Miedema en mr. M. Fiege, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 31 maart 2020 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.