ECLI:NL:GHAMS:2020:1163
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.264.840/01 NOT
nummer eerste aanleg	: C/05/350569/KL RK 19-35
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 28 april 2020
inzake
[notaris] ,
notaris te [plaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. R.S. van der Spek, advocaat [NAAM],
tegen
1
[klager 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [klager 2] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
gemachtigde: mr. J.K.A. van Loo, advocaat [NAAM].
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: de notaris) heeft op 23 augustus 2019 een beroepschrift – met bijlagen –
bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 25 juli 2019 (ECLI:NL:TNORARL:2019:39). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerden (hierna: klagers, respectievelijk klager 1 en klager 2) op de onderdelen i. en v. gegrond en op de onderdelen ii. tot en met iv. ongegrond verklaard en de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd. Bij diezelfde beslissing is de notaris veroordeeld tot betaling van € 1.050,- aan klagers en tot betaling van de kosten in verband met de behandeling van de zaak, vastgesteld op € 3.500,-, op de wijze en binnen de termijn zoals onder 5.10 en 5.11 van die beslissing is bepaald.
1.2.
Klagers hebben op 17 oktober 2019 een verweerschrift (tevens houdende incidenteel appel) bij het hof ingediend.
1.3.
Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 5 maart 2020. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, en klager 2 (mede namens klager 1), vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd.
2
Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Klager 1 (destijds genaamd [onderneming] )  heeft zijn onderneming met de daarbij behorende ondernemingsactiviteiten (betreffende vier winkels), diverse activa en niet op de balans geactiveerde goederen en rechtsverhoudingen verkocht aan [B] B.V. (hierna: [B] ). De onderhandelingen over deze koop zijn gevoerd door klager 2, bestuurder van klager 1, en [X] , directeur-grootaandeelhouder van [B] (hierna: [X] ).
2.2.
Op vrijdag 16 en zaterdag 17 februari 2018 heeft [X] informatie aan de notaris verstuurd over de koop en de voorwaarden daarvan en hem daarbij medegedeeld dat zijn streven is om op woensdag (21 februari 2018) alles te tekenen in verband met zijn komende vakantie. Voorts heeft [X] de notaris de tot dat moment tussen hem en klager 2 gevoerde correspondentie over de koop toegezonden.
2.3.
Op basis van die informatie heeft de notaris op 20 februari 2018 een eerste concept van de onderhandse akte ‘Koopakte Activa’ (hierna: de koopovereenkomst) aan [X] verzonden met het verzoek zijn e-mail met bijlage door te zenden aan klagers.
2.4.
Bij e-mailberichten van 20 en 21 februari 2018 heeft [X] de notaris (met klager 2 in de cc) meegedeeld het concept van de koopovereenkomst te hebben doorgenomen met klager 2 en hun beider opmerkingen ten aanzien van het eerste concept doorgegeven.
2.5.
Op 21 februari 2018 heeft de notaris aan [X] en klager 2 gemaild:
“Bijgaand doe ik u een gewijzigd concept toekomen van de koopakte activa. (…) Daarnaast treft u een concept aan van de overeenkomst van geldlening, die zal dienen als bijlage 4 bij de koopakte.
Ik verzoek u de concepten te bestuderen en eventuele vragen, opmerkingen en/of aan te brengen wijzigingen aan mij door te geven.
(…)
Indien en voor zover u beiden kunt instemmen met de concepten in deze vorm, dan kan de schone versie van de koopakte activa worden geparafeerd/ondertekend. Dit kan in afzonderlijke exemplaren, die tezamen de koopakte zullen vormen. Naar ik begreep is afgesproken dat ondertekening zal plaatsvinden in het bijzijn van een notaris, zodat die de te zetten handtekening kan legaliseren en de identiteit van de ondertekenaar kan vaststellen. Aan de heer [A] het verzoek om de koopakte te ondertekenen in het bijzijn van een notaris van zijn keuze. Het door de heer [A] geparafeerde en ondertekende exemplaar, gelegaliseerd door een notaris, ontvang ik vervolgens graag zowel per post als per e-mail retour, tezamen met een kopie van zijn geldige legitimatiebewijs dat door de notaris van zijn keuze is voorzien van een identiteitsverklaring.
Aan de heer [X] het verzoek om contact met mij op te nemen om tot parafering/ondertekening over te gaan.”
2.6.
[B] heeft diezelfde dag de koopovereenkomst ondertekend. Klager 2 heeft de notaris bij e-mailbericht van 22 februari 2018 de door hem getekende koopovereenkomst (inclusief legalisering) toegezonden.
2.7.
Naar aanleiding van een door [B] verricht due diligence onderzoek heeft [X] bij e-mailbericht van 26 maart 2018 aan klager 2 (met de notaris in de cc) bericht:
“zoals vandaag besproken zou ik graag voor onderstaande punten een aanvullende overeenkomst op willen stellen.
(…)
Wat ik hierboven geschetst heb is slechts mijn denkrichting en ik laat ons graag door notaris [notaris] verder adviseren hoe we dit verder in een overeenkomst moeten gieten.”
2.8.
Op 31 maart 2018 hebben [X] en klager 2 de door de notaris opgestelde aanvullende overeenkomst ondertekend.
2.9.
De koopprijs (die in eerste instantie naar verwachting ten minste € 550.000,- zou bedragen) is aangepast naar een bedrag van in totaal € 396.331,88. Betaling hiervan zou deels door creditering van de kwaliteitsrekening van de notaris plaatsvinden en deels door afstand om baat en gelijktijdige schuldigerkenning ten titel van geldlening (onder borgstelling van [X] ). De verlaging van de koopprijs werd verrekend met de hoofdsom van de geldlening, waardoor de hoofdsom van de geldlening werd verlaagd van € 150.000,- naar € 50.000,-.
2.10.
Bij e-mailbericht van 9 april 2018 heeft de notaris aan [X] en klager 2 een gewijzigde onderhandse akte houdende overeenkomst van geldlening met borgtocht (hierna ook: de geldlening) gezonden. Hij bericht hierover:
“Dit betreft een mark up versie waarin de ten opzichte van het vorige concept aangebrachte wijzigingen zijn gemarkeerd. Met name wijzigde ik de hoofdsom en nam ik op dat beide partijen de bevoegdheid tot verrekening hebben. Dit laatste is formeel gezien geen wijziging, aangezien dit reeds uit de wet voortvloeit, maar omwille van rechtszekerheid leek me dit toch een wezenlijke toevoeging.
Graag verneem ik of partijen kunnen instemmen met het concept in deze vorm, waarna ik een ondertekenversie daarvan zal rondzenden.”
2.11.
Diezelfde dag heeft klager 2 de notaris per e-mail bericht dat hij akkoord was. Klager 2 en [X] hebben de geldlening ondertekend op 10 respectievelijk 11 april 2018.
2.12.
Bij e-mailbericht van 7 februari 2019 heeft de gemachtigde van klagers de klachten van klagers aan de notaris kenbaar gemaakt en daarbij opgemerkt dat klagers zich willen beraden over de te nemen stappen, maar dat zij voor nu willen dat het kantoor van de notaris deze klachten intern behandelt.
2.13.
De notaris heeft bij e-mailbericht van 12 februari 2019 zijn reactie op de klachten van klagers gegeven en daarbij onder meer uitgelegd waarom hij in dit geval had gekozen voor een onderhandse (en geen authentieke) akte van geldlening.
3
Standpunt van klagers
De klacht van klagers bestaat – kort samengevat – uit de volgende onderdelen.
i. De notaris heeft klagers niet voorgelicht over het verschil met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een notariële akte van geldlening met borgtocht en een onderhandse akte van geldlening met borgtocht. Juist voor een geldlening en voor een borgstelling is er een duidelijke meerwaarde om die in een notariële vorm op te maken, omdat die in onderhandse vorm niet kunnen worden uitgewonnen zonder dat eerst een executoriale titel is verkregen via de rechter.
ii. De notaris heeft klagers niet (voldoende) voorgelicht over het door hem in de geldlening opgenomen verrekeningsbeding.
iii. De notaris heeft nagelaten erop toe te zien dat de geldlening het goedschrift zou bevatten van artikel 158 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
iv. De notaris had het verzoek om de interne klachtenregeling te volgen niet mogen negeren.
v. Het is niet aan de notaris om – zonder overleg – de afweging te maken of een akte wel of niet notarieel wordt opgemaakt. Die keuze dient de notaris aan de partijen voor te leggen.
4
Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
5
Beoordeling
Incidenteel appel
5.1.
Klagers hebben in hun verweerschrift in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de door de kamer ongegrond verklaarde klachtonderdelen. Bij wijze van incidenteel appel verzoeken klagers het hof om deze klachtonderdelen eveneens gegrond te verklaren. Aangezien op de voet van artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt (Wna) de zaak opnieuw in volle omvang wordt behandeld, zal het hof het bezwaar van klagers tegen de beslissing van de kamer daarbij betrekken.
Klachtonderdelen i. en v.
5.2.
Gezien de onderlinge samenhang zal het hof de klachtonderdelen i. en v. gezamenlijk behandelen.
5.3.
De notaris heeft aangevoerd dat in het onderhavige geval de wet hem niet verplicht tot vastlegging van de afspraken in een authentieke akte en dat [X] en klager 2 hem daarom ook niet hebben verzocht. Een authentieke akte biedt de schuldeiser weliswaar de mogelijkheid om bij verzuim van de schuldenaar zonder rechterlijke tussenkomst executoriale maatregelen te nemen, maar een notaris dient daar volgens hem op grond van een goede belangenafweging terughoudend mee om te gaan. Het opmaken van de geldlening in onderhandse vorm is naar de mening van de notaris de meest logische en gebruikelijke keuze en brengt tussen de belangen van partijen de noodzakelijke balans aan. In hoger beroep heeft de notaris benadrukt dat het in de notariële praktijk niet gebruikelijk is dat bij het opmaken van een geldlening door een notaris aan de betreffende partijen de keuze wordt voorgelegd en dat die partijen omtrent de gevolgen van die keuze worden geïnformeerd. Dit vindt, aldus de notaris, in de regel niet plaats omdat notarissen hun zorgplicht ook niet op deze wijze opvatten. Voorts meent de notaris dat de kamer de geldlening ten onrechte heeft ‘geïsoleerd’ van het geheel van de transacties. De geldlening betrof in feite een (aangepaste) uitgestelde betaling die was ingebed in de context van een koopovereenkomst ter zake van vier winkels en bijbehorende activa. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris nog verklaard dat hij thans bij het opstellen van een overeenkomst van geldlening de keuze voor een authentieke of onderhandse akte aan partijen voorlegt, maar dat de uitkomst geen verschil maakt.
5.4.
Krachtens artikel 2 lid 1 Wna houdt het ambt van notaris in de bevoegdheid om authentieke akten te verlijden in de gevallen waarin de wet dit aan hem opdraagt of een partij zulks van hem verlangt en andere in de wet aan hem opgedragen werkzaamheden te verrichten.
5.5.
In het onderhavige geval is de notaris door [B] en klagers gevraagd tot het in orde maken van de ‘transactie’, in welk kader onder andere een overeenkomst van geldlening diende te worden opgemaakt. De notaris kan afspraken tussen partijen vastleggen in een authentieke akte of in een onderhandse akte. Niet is gebleken dat klagers en [B] deze keuzemogelijkheid kenden of op de hoogte waren van de gevolgen van die keuze ten aanzien van de geldlening, waarop de klacht ziet. Het had op de weg van de notaris gelegen om klagers en [B] daarover te informeren. Hij had de keuze vervolgens aan partijen moeten laten. De notaris heeft dat in het onderhavige geval niet gedaan. In plaats daarvan heeft hij – zonder klagers en [B] daarin te betrekken – zelf gekozen voor het opstellen van een onderhandse akte van geldlening. De beweegredenen hiervoor zijn klagers pas bekend geworden nadat zij een klacht bij de notaris hadden neergelegd.
5.6.
Partijen die aan een notaris de opdracht geven een overeenkomst in een akte vast te leggen zullen veelal alleen de essentiële onderdelen van hun afspraken aan de notaris kenbaar maken en de (juridische) uitwerking daarvan aan de notaris als deskundige overlaten. Zo zal het bij koop gaan om het object, de koopprijs en het tijdstip van levering; bij een geldlening om het bedrag van de lening, de rente en aflossing en de opeisbaarheid. Bij de uitwerking van de afspraken zal de notaris in de akte allereerst vastleggen wat partijen hem over hun afspraken hebben meegedeeld. Daarnaast zal hij al naar gelang de soort overeenkomst daarin vaak ook opnemen wat partijen niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar wat volgens de deskundigheid van de notaris wel onderdeel hoort uit te maken van de overeenkomst. Het is in de praktijk gebruikelijk dat de notaris de keuzes die hij bij die uitwerking heeft gemaakt ter kennis van partijen brengt door een concept van de akte aan hen te verstrekken. De notaris hoeft niet elke keuze eerst aan partijen voor te leggen en met hen te bespreken, zeker niet wanneer deze keuzes voor partijen mede gelet op de juridische deskundigheid van de notaris vanzelfsprekend zijn of wanneer ze van ondergeschikt belang zijn. De notaris moet wel de keuze tussen een onderhandse en authentieke akte met partijen bespreken. De verschillen tussen deze twee akten zijn zo wezenlijk dat de notaris partijen daarover moet voorlichten, zodat zij zelf kunnen kiezen. Het gaat dan in het bijzonder om de executoriale kracht en de bewijskracht. Ook kunnen de kosten van een notariële akte hoger zijn.
5.7.
Gelet op het voorgaande is de handelwijze van de notaris in dit geval in strijd met zijn zorgplicht en daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar. Dit betekent dat deze klachtonderdelen, zoals ook de kamer heeft geoordeeld, gegrond zijn.
Klachtonderdeel ii.
5.8.
Het hof overweegt als volgt. De notaris heeft in de geldlening de bevoegdheid tot verrekening opgenomen en de reden daarvoor weergegeven in zijn e-mailbericht van 9 april 2018 (zie 2.10.). Deze mail is onvoldoende duidelijk. De mededeling dat de verrekeningsbevoegdheid "uit de wet voortvloeit", kan de onjuiste indruk wekken dat het contractueel uitsluiten van een verrekeningsbevoegdheid rechtens niet mogelijk is. Contractuele uitsluiting van een verrekeningsbevoegdheid is echter heel wel mogelijk en in de (notariële) praktijk ook geenszins ongebruikelijk. De notaris heeft dus onvoldoende duidelijk kenbaar gemaakt dat er een keuzemogelijkheid bestond met betrekking tot het al dan niet uitsluiten van een verrekeningsbevoegdheid. Verrekening is een voor de rechtspositie van partijen zo belangrijk onderdeel van hun afspraken dat de notaris dit in elk geval aan partijen had moeten voorleggen, zelfs als hij de wettelijke regeling in de overeenkomst overneemt. Het hof acht dit handelen onzorgvuldig.  Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.
Klachtonderdeel iii.
5.9.
Ingevolge artikel 158 lid 1 Rv dient een onderhandse akte, waarin verbintenissen van slechts één partij zijn aangegaan of vastgelegd, voor zover die verbintenissen strekken tot voldoening van een geldsom, geheel met de hand geschreven te zijn, dan wel voorzien te zijn van een met de hand geschreven goedschrift, wil de desbetreffende akte dwingend bewijs opleveren ten behoeve van de wederpartij.
5.10.
In de onderhandse akte van geldlening met borgtocht zijn verbintenissen van meer dan één partij vastgelegd. Weliswaar is borgtocht op zichzelf een overeenkomst waarbij slechts één partij een verbintenis aangaat (zie artikel 7:850 lid 1 BW), maar in de onderhandse akte is niet uitsluitend een borgtocht vastgelegd. Daarom is op deze onderhandse akte geen goedschrift vereist. De klacht is, zoals ook de kamer heeft geoordeeld, derhalve ongegrond.
Klachtonderdeel iv.
5.11.
De kamer heeft overwogen dat de notaris in tuchtrechtelijke zin geen verwijt kan worden gemaakt. De notaris heeft de klachten serieus genomen en erop gereageerd. De kamer ziet niet in wat de meerwaarde is van de interne klachtenregeling en welk belang klagers daarbij zouden hebben, aangezien de klachtenfunctionaris van zijn kantoor de notaris zou hebben gevraagd een reactie op de klachten te formuleren. De kamer heeft dit klachtonderdeel ongegrond verklaard.
5.12.
Artikel 2 Verordening Klachten- en Geschillenregeling van de KNB uit 2011 bepaalt dat de notaris zorg draagt voor een kantoorklachtenregeling. Het hof is van oordeel dat de kantoorklachtenregeling wel degelijk een duidelijke meerwaarde heeft en veel onheil kan voorkomen. Zo kan een klager ervaren dat het notariskantoor de klacht serieus neemt en kan de klacht op een bevredigende wijze in een vroeg stadium worden verholpen. Klager 2 (mede namens klager 1) heeft de notaris gevraagd ervoor te zorgen dat het kantoor zijn klachten intern behandelt als klacht en dat de reactie van de klachtencoördinator van kantoor wordt afgewacht (mail van de advocaat [NAAM]7 februari 2019). De notaris heeft vervolgens de klachten zelf beantwoord (mail notaris aan de advocaat [NAAM]12 februari 2019), zonder te reppen van de kantoorklachtregeling of de klachtencoördinator. Het stond de notaris uiteraard vrij zelf te reageren op de klachten. Dat heeft hij ook gedaan. Het is wel vreemd dat de notaris zonder daarover een woord te verliezen de klacht niet ook heeft doorgeleid naar de klachtencoördinator van het kantoor of niet heeft laten behandelen overeenkomstig de kantoorklachtenregeling. De kantoorklachtenregeling is er immers niet voor niets. Wat daarvan ook zij, nu de notaris de klachten van klagers serieus heeft genomen en erop heeft gereageerd, heeft de notaris in dit geval niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.
Conclusie en maatregel
5.13.
Bij de beoordeling van de vraag welke maatregel passend en geboden is, houdt het hof er rekening mee dat het tot nog toe in het notariaat niet algemeen gangbaar was om de keuze tussen een onderhandse akte en een authentieke akte in alle gevallen aan cliënten voor te leggen en dat de notaris naar aanleiding van deze klacht zijn werkwijze heeft aangepast, zodat hij nu wel aan partijen de keuze tussen een authentieke akte en een onderhandse akte voorlegt. Anderzijds geldt dat het hof meer klachtonderdelen gegrond acht dan de kamer. Alles afwegend acht het hof de ook door de kamer opgelegde maatregel van waarschuwing passend en geboden.
5.14.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
Kostenveroordeling
5.15.
In verband met de wijziging van de Wet op het notarisambt per 1 januari 2018 heeft dit hof per die datum de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld. De looptijd van deze richtlijn is verlengd tot in beginsel 1 januari 2021 (Staatscourant 2019, nr. 61782).
5.16.
Nu de notaris hoger beroep heeft ingesteld, het hof meer klachtonderdelen gegrond verklaart dan de kamer heeft gedaan en het hof de notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 Wna jo. 107 lid 3 Wna jo. de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:
- € 50,- kosten van klagers;
- € 1.000,- kosten van klagers in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
- € 3.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.
Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.
5.17.
De notaris dient de kosten van klagers in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klagers te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klagers aan de notaris opgegeven rekeningnummer.
5.18.
De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna jo. 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.
5.19.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
6
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing voor wat betreft klachtonderdeel ii.;
en, in zoverre opnieuw beslissende:
- verklaart klachtonderdeel ii. gegrond;
- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige, derhalve ook voor wat betreft de veroordeling van de notaris tot betaling aan klagers van het griffierecht van € 50,- en van de kosten van klagers van € 1.000,- en de veroordeling tot betaling van € 3.500,-, de kosten van behandeling van de klacht door de kamer, op de wijze en binnen de termijn zoals vermeld is in die beslissing;
- veroordeelt de notaris tot betaling aan klagers van hun kosten in hoger beroep, bestaande uit
€ 50,- aan kosten klagers en € 1.000,- aan kosten rechtsbijstand, derhalve in totaal € 1.050,-, binnen vier weken na heden;
- veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof ad € 3.000,- aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris zal worden meegedeeld.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, G.C.C. Lewin en J.L.G.M. Mertens en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2020 door de rolraadsheer.