ECLI:NL:GHSHE:2019:90
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.202.375/01
arrest van 15 januari 2019
in de zaak van
[makelaardij] Makelaardij O.Z. B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [makelaardij] Makelaardij,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
Bank of Scotland PLC,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Schotland, Verenigd Koninkrijk,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
verder: Bank of Scotland,
advocaat: mr. J.A. Trimbach te De Meern,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 13 december 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaak-/rolnummer C/01/300623/HAZA 15-766 tussen partijen gewezen vonnis van 25 mei 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 13 december 2016;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 1 februari 2017 waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [makelaardij] Makelaardij van 18 april 2017 met een productie;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van Bank of Scotland van 27 juni 2017 met producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [makelaardij] Makelaardij van 5 september 2017.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 13 december 2016 en in het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 1 februari 2017, en de stukken van de eerste aanleg.
6
De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
6.1
Bank of Scotland is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, zodat het geschil internationale aspecten heeft. De rechtbank is terecht en onbestreden uitgegaan van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en van toepasselijkheid van Nederlands recht.
6.2
Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.
Bij akte van levering van 10 februari 1994 is de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats] geleverd aan het echtpaar [echtpaar] (verder: [echtpaar] ). In deze akte is het object omschreven als ‘bedrijfspand met berging, opslagruimte, stallen, ondergrond en weidegrond’. De koopsom bedroeg ƒ 325.000,=.
Ten behoeve van een hypotheekaanvraag heeft [echtpaar] op 9 mei 2005 aan [makelaardij] Makelaardij opdracht verstrekt de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats] te taxeren. De taxatie is op 12 mei 2005 uitgevoerd. In het taxatierapport van 13 mei 2005 is onder meer vermeld dat het object een vrijstaande woning betreft, nader omschreven als ‘vrijstaande woning met bijgebouw, ondergrond, erf en tuin’. De onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, is in het rapport getaxeerd op € 695.000,= en de executiewaarde, vrij van huur en gebruik, op € 625.000,=. Als bijlage bij het taxatierapport is een kadastraal uittreksel gevoegd, waarin het kadastraal object is omschreven als ‘bedrijvigheid (industrie) erf-tuin’.
[echtpaar] heeft een hypotheekaanvraag bij Bank of Scotland gedaan en heeft daarbij de akte van 10 februari 1994 verstrekt. Op 14 juli 2005 heeft Bank of Scotland met [echtpaar] een overeenkomst van geldlening gesloten onder hypothecair verband en aan [echtpaar] een bedrag van € 375.000,= verstrekt. Hierbij heeft Bank of Scotland gebruik gemaakt van het taxatierapport van [makelaardij] Makelaardij. In de hypotheekakte is als onderpand vermeld ‘het bedrijfspand met verdere aanhorigheden, ondergrond, tuin en weidegrond, aan de [adres] , [postcode] [plaats] ’.
Omdat [echtpaar] zijn verplichtingen uit de hypothecaire lening niet nakwam, wenste Bank of Scotland de (executoriale) verkoop van de onroerende zaak te bewerkstelligen.
Een taxatie die Bank of Scotland op 28 september 2011 door taxateur [taxateur 1] heeft laten uitvoeren komt uit op een marktwaarde van € 175.000,= en een executiewaarde van € 135.000,=. Per 13 mei 2005 komt hij uit op € 195.000,= respectievelijk € 150.00,= In het taxatierapport is het object aangeduid als ‘vrijstaande schuur/garage (als woning in gebruik)’ en is vermeld dat geen sprake is van een woonobject en ook niet van een bedrijfsbestemming, waardoor vergelijking met dergelijke objecten niet mogelijk is.
Een taxatie die Bank of Scotland op 4 maart 2013 door taxateur [taxateur 2] heeft laten uitvoeren komt uit op een marktwaarde van € 165.000,= en een executiewaarde van € 140.000,=. Per 13 mei 2005 komt hij uit op € 200.000,= respectievelijk € 170.00,= In het taxatierapport is het object aangeduid als ‘vrijstaande woning’ en is vermeld dat de bewoning niet legaal is waardoor vergelijking met andere objecten niet mogelijk is.
De onroerende zaak is op 9 april 2013 door [echtpaar] verkocht voor een bedrag van € 195.000,=, met voortzetting van de bewoning om niet.
Bank of Scotland heeft [makelaardij] Makelaardij aansprakelijk gesteld voor de schade die door haar beroepsfout is ontstaan nu na de verkoop een aanzienlijke restschuld is overgebleven waarvoor [echtpaar] geen verhaal biedt. Bij brief van 31 mei 2013 is [makelaardij] Makelaardij tot betaling daarvan gesommeerd. [makelaardij] Makelaardij heeft daar geen gevolg aan gegeven.
6.3
Bij dagvaarding van 16 oktober 2015 heeft Bank of Scotland de onderhavige procedure tegen [makelaardij] Makelaardij aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt Bank of Scotland dat uit de door de taxateurs [taxateur 2] en [taxateur 1] per 13 mei 2005 getaxeerde waarden blijkt dat [makelaardij] Makelaardij bij zijn taxatie niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend taxateur te werk zou zijn gegaan. [makelaardij] Makelaardij is er ten onrechte van uitgegaan dat het om een vrijstaande woning ging terwijl het een schuur/garage betreft die als woning wordt gebruikt, aldus Bank of Scotland. [makelaardij] Makelaardij heeft door deze beroepsfout tegenover Bank of Scotland onrechtmatig gehandeld. Als Bank of Scotland over de juiste gegevens had beschikt, had zij de hypothecaire lening niet (onder dezelfde voorwaarden) verstrekt. De schade die Bank of Scotland als gevolg van het onrechtmatig handelen van [makelaardij] Makelaardij lijdt bestaat volgens Bank of Scotland in het verschil tussen de restschuld van € 407.511,41 en de verkoopopbrengst van € 195.000,=, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 212.511,41. Op grond hiervan vordert Bank of Scotland, samengevat, een verklaring voor recht dat [makelaardij] Makelaardij jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeling van [makelaardij] Makelaardij tot betaling van het bedrag van € 212.511,41, vermeerderd met rente en kosten.
6.4
[makelaardij] Makelaardij heeft de vorderingen van Bank of Scotland bestreden. Volgens [makelaardij] Makelaardij had Bank of Scotland voordat zij de lening verstrekte zelf kunnen en moeten zien dat het niet om een woning ging en dat de waarden die in haar taxatierapport waren opgenomen niet juist konden zijn. Bank of Scotland had dan tijdig opgemerkt dat het om een pand ging waarvoor zij volgens haar beleid geen hypothecaire leningen verstrekte. Ook heeft Bank of Scotland volgens [makelaardij] Makelaardij niet tijdig geklaagd waardoor [makelaardij] Makelaardij nadeel heeft ondervonden, zodat de vorderingen op grond van artikel 6:89 BW geheel afgewezen dienen te worden. Daarnaast beroept [makelaardij] Makelaardij zich op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW aan de zijde van Bank of Scotland en betwist zij de hoogte van de gestelde schade.
6.5
Bij tussenvonnis van 30 december 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald die op 13 april 2016 heeft plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 25 mei 2016 heeft de rechtbank de verweren van [makelaardij] Makelaardij verworpen met uitzondering van haar beroep op artikel 6:101 BW. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van eigen schuld van Bank of Scotland. De over en weer gemaakte fouten en de mate waarin deze aan de schade hebben bijgedragen zijn voor de rechtbank aanleiding de schadevergoedingsplicht van de [makelaardij] Makelaardij te verminderen met 25%, zodat [makelaardij] Makelaardij aansprakelijk is voor driekwart van de door Bank of Scotland geleden schade, wat neerkomt op een bedrag van € 159.383,56. Dit bedrag heeft de rechtbank toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 april 2013 tot aan de voldoening. Daarnaast heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [makelaardij] Makelaardij jegens Bank of Scotland onrechtmatig heeft gehandeld. [makelaardij] Makelaardij is veroordeeld in de proceskosten met nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor het overige zijn de vorderingen van Bank of Scotland afgewezen. [makelaardij] Makelaardij heeft inmiddels aan het vonnis voldaan.
6.6
In het eindvonnis van 25 mei 2016 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 geoordeeld dat [makelaardij] Makelaardij heeft erkend althans niet heeft weersproken dat zij bij het verrichten van de taxatie en het opstellen van het taxatierapport van 13 mei 2005, gezien de door haar bepaalde waarden en omschrijving van het object, niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend taxateur te werk zou zijn gegaan en dat zij in verband daarmee onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Bank of Scotland, zodat daarvan kan worden uitgegaan. Tegen dit oordeel zijn geen grieven gericht zodat dit ook in hoger beroep tot uitgangspunt strekt. Tussen partijen is niet in geschil dat deze onrechtmatige daad aan [makelaardij] Makelaardij kan worden toegerekend. Verder kan ervan worden uitgegaan dat Bank of Scotland als gevolg hiervan schade heeft ondervonden, aangezien het voor de hand ligt dat Bank of Scotland bij een taxatie op basis van de juiste omschrijving van het object niet tot het verstrekken van een hypothecaire geldlening van € 375.000,= zou zijn overgegaan zodat Bank of Scotland in dat geval niet geconfronteerd zou zijn met een negatief verschil tussen de schuld van [echtpaar] en de feitelijke waarde van diens onderpand daarvoor. Dat is ook het geval wanneer de waarde van het object ten tijde van het verstrekken van de geldlening hoger zou blijken te zijn dan in de hiervoor vermelde taxaties van taxateurs [taxateur 1] en [taxateur 2] is opgenomen, zoals [makelaardij] Makelaardij thans aanvoert.
6.7
In het eindvonnis van 25 mei 2016 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 het meest verstrekkende verweer van [makelaardij] Makelaardij verworpen. Dit betreft het beroep van [makelaardij] Makelaardij op artikel 6:89 BW inzake de klachtplicht van Bank of Scotland. Hiertegen is grief II van [makelaardij] Makelaardij in het principaal appel gericht. Deze grief wordt om de volgende reden verworpen.
6.8
De grondslag van de vordering van Bank of Scotland is alleen gelegen in onrechtmatige daad van de kant van [makelaardij] Makelaardij en niet (tevens) in wanprestatie, aangezien het taxatierapport is opgesteld in opdracht van [echtpaar] en niet van Bank of Scotland zodat tussen [makelaardij] Makelaardij en Bank of Scotland geen contractuele relatie bestaat. Over de klachtplicht van artikel 6:89 BW in een dergelijke situatie heeft de Hoge Raad in het arrest van 13 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1176) in rechtsoverweging 3.6 het volgende geoordeeld:
“De onderdelen 2.2 tot en met 2.6 berusten op de veronderstelling dat de klachtplicht van art. 6:89 ( [link 1] ) BW ook geldt in de verhouding tussen [verweerder] c.s. en [eiseres].Die veronderstelling is echter onjuist. De klachtplicht van art. 6:89 BW heeft, evenals die van art. 7:23 lid 1 BW ( [link 2] ) bij een koopovereenkomst, betrekking op gebrekkige prestaties, dat wil zeggen prestaties van een schuldenaar (bij art. 7:23 BW: prestaties van een verkoper) die niet aan de verbintenis beantwoorden. De klachtplicht ziet derhalve niet op een vordering uit onrechtmatige daad. Dat laatste is slechts anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar (bij art. 7:23 BW: is gericht tegen de verkoper) en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt (bij art. 7:23 BW: niet aan de koopovereenkomst beantwoordt); zie onder meer HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 ( [link 3] ), NJ 2008/552 ( [link 4] ), rov. 4.8.2 (Ploum/Smeets I) en HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2902 ( [link 5] ), NJ 2017/438 ( [link 6] ), rov. 3.3.2 (MBS/Prowi). In een geval als het onderhavige is daarvan geen sprake. [eiseres] is immers niet aansprakelijk omdat zij jegens [verweerder] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis; zij is als makelaar uit onrechtmatige daad aansprakelijk omdat in een van haar afkomstige, voor aspirant-kopers bestemde, verkoopbrochure informatie stond omtrent de woonoppervlakte van de woning die bij [verweerder] c.s. als aspirant-kopers een onjuiste voorstelling van zaken heeft gewekt. Er doet zich daarom niet het geval voor dat de schuldenaar van een verbintenis moet worden beschermd tegen het door de schuldeiser(s), door middel van een vordering uit onrechtmatige daad, ontgaan van de klachtplicht. De onderdelen kunnen daarom niet tot cassatie leiden.”
Deze uitgangspunten gelden ook in de rechtsverhouding die in de onderhavige procedure aan de orde is. Dat betekent dat [makelaardij] Makelaardij zich niet met vrucht kan beroepen op het bepaalde in artikel 6:89 BW. Voor zover [makelaardij] Makelaardij zich heeft willen beroepen op rechtsverwerking aan de zijde van Bank of Scotland heeft zij daarvoor geen argumenten aangevoerd.
6.9
De rechtbank heeft in het eindvonnis van 25 mei 2016 onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Daarin is onder meer vermeld dat Bank of Scotland zich bij het verstrekken van de hypothecaire geldlening aan [echtpaar] heeft gebaseerd op het taxatierapport van [makelaardij] Makelaardij (2.5). Hierop heeft grief I van [makelaardij] Makelaardij in het principaal appel betrekking. Volgens [makelaardij] Makelaardij heeft Bank of Scotland zich bij haar beslissing op de aanvraag van [echtpaar] gebaseerd op meer dan alleen het taxatierapport. Strikt genomen staat er in het vonnis ook niet dat Bank of Scotland zich
alleen
op het taxatierapport heeft gebaseerd. Wat daar ook van zij: het hof heeft hiervoor onder 6.1 een overzicht gegeven van de feiten waar het hof in dit hoger beroep van uitgaat en daarin opgenomen dat Bank of Scotland gebruik heeft gemaakt van het taxatierapport. Tot enige andere beslissing leidt een en ander niet, zodat de grief wordt verworpen.
6.10
Grief III van [makelaardij] Makelaardij in het principaal appel en de enige grief van Bank of Scotland in het incidenteel appel betreffen de beslissing van de rechtbank op het beroep van [makelaardij] Makelaardij op eigen schuld van Bank of Scotland in de zin van artikel 6:101 BW. Het percentage dat de rechtbank in dit verband heeft gehanteerd acht [makelaardij] Makelaardij veel te laag, volgens haar dient dit ten minste 50% te zijn, terwijl volgens Bank of Scotland vermindering van de schadevergoedingsplicht van [makelaardij] Makelaardij op deze grond niet aan de orde is.
6.11
Het hof overweegt hierover het volgende. In het eindvonnis van 25 mei 2016 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 onder meer het volgende geoordeeld:
“Ter comparitie heeft de heer [medewerker van de bank] namens Bank of Scotland verklaard dat bij de beoordeling van de aanvraag voor een financiering het gehele taxatierapport wordt bekeken en dat in deze zaak kennelijk het uittreksel van het kadaster niet goed is bekeken. Van Bank of Scotland mag, gelet ook op het feit dat het rapport niet in haar opdracht is opgemaakt maar in opdracht van haar klant die met dit rapport haar financieringsaanvraag wil ondersteunen en op het belang van de inhoud van het taxatierapport voor de beoordeling van die aanvraag voor de hypothecaire lening, worden verwacht dat zij het taxatierapport zorgvuldig bestudeert en naar aanleiding van kenbare onjuistheden enige verificatie uitvoert. Bank of Scotland is echter onoplettend geweest en heeft niet de van haar te verwachten zorgvuldigheid betracht. Indien Bank of Scotland bij de van haar te verwachten bestudering de discrepantie tussen de aanduiding van het object in het taxatierapport enerzijds en het kadastraal uittreksel, de hypotheekakte en de leveringsakte van 10 februari 1994 (…) anderzijds had opgemerkt dan zou zij nader onderzoek hebben moeten doen dat voorafgaand aan het verstrekken van de geldlening de onjuistheid van de taxatie aan het licht zou hebben gebracht. Er is dan ook sprake van eigen schuld van Bank of Scotland. In de over en weer gemaakte fouten en de mate waarin deze aan de schade hebben bijgedragen, ziet de rechtbank aanleiding de schadevergoedingsplicht van de [makelaardij] Makelaardij te verminderen met 25%, zodat [makelaardij] Makelaardij aansprakelijk is voor driekwart van de door Bank of Scotland geleden schade”
Naar het oordeel van het hof ligt hierin de kern van het geschil tussen partijen op dit punt. Volgens [makelaardij] Makelaardij had Bank of Scotland het verstrekken van de voor haar ongunstig uitgevallen hypothecaire geldlening kunnen voorkomen door de haar ter beschikking staande stukken te bezien en niet alleen af te gaan op de bedragen in het taxatierapport. Voor Bank of Scotland was kenbaar dat die bedragen niet juist konden zijn, zodat een percentage van 85 à 90% en in ieder geval 50% gehanteerd dient te worden. Bank of Scotland stelt zich op het standpunt dat zij gelet op het doel waarvoor het taxatierapport aan haar wordt overgelegd, mag afgaan op het daarin voor haar relevante gegeven van de getaxeerde waarde en niet behoeft te onderzoeken of de taxatie juist is. In hoger beroep hebben beide partijen de standpunten die zij in eerste aanleg hebben ingenomen nader toegelicht zonder dat daarbij nieuwe feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging de verhouding tussen partijen met betrekking tot de gevolgen van de beroepsfout van [makelaardij] Makelaardij in kaart gebracht en terecht en op goede gronden ieders aandeel daarin bepaald. Beide hiertegen aangevoerde grieven worden daarom verworpen.
6.12
De grieven IV, V en VI in het principaal appel hebben betrekking op de hoogte van de schade, grief VII betreft de toewijzing van het bedrag van € 159.383,56 en grief VIII de proceskostenveroordeling. Beide laatste grieven hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis zodat in dit hoger beroep thans de hoogte van de schade resteert.
6.13
De schade is door Bank of Scotland gesteld op het verschil tussen de restschuld van [echtpaar] ten bedrage van € 407.511,41 en de door hem gerealiseerde verkoopopbrengst van € 195.000,=. Tussen partijen is de hoogte van deze posten niet in discussie, maar wel of de schade kan worden bepaald op het verschil tussen deze twee bedragen. Volgens [makelaardij] Makelaardij had een aanzienlijk hogere verkoopopbrengst gerealiseerd kunnen worden. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [makelaardij] Makelaardij een taxatierapport van 18 november 2016 van taxateur [taxateur 3] overgelegd, waarin deze een marktwaarde van € 285.000,= per 9 april 2013 heeft opgenomen. Bank of Scotland heeft de juistheid van deze taxatie betwist, maar dat betekent niet dat daarmee ook het verweer van [makelaardij] Makelaardij op dit punt ook is weerlegd. Gelet op de verschillende uitkomsten in de drie taxatierapporten die inmiddels in deze procedure zijn overgelegd acht het hof het wenselijk te beschikken over een deskundigenbericht met betrekking tot de vraag welke verkoopopbrengst in april 2013 door Bank of Scotland gerealiseerd had kunnen worden. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van Bank of Scotland als eisende partij te brengen.
6.14
[makelaardij] Makelaardij heeft in dit verband in haar memorie van grieven nog aangevoerd dat Bank of Scotland niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar schade niet op haar contractuele wederpartij, [echtpaar] , had kunnen verhalen. Naar aanleiding hiervan heeft Bank of Scotland een aantal producties overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat [echtpaar] geen enkel verhaal bood en biedt. Op deze producties heeft [makelaardij] Makelaardij nog niet kunnen reageren. Bij memorie na deskundigenbericht zal zij dat desgewenst kunnen doen.
6.15
Het hof geeft partijen in overweging op basis van hetgeen tot zover in dit hoger beroep is beslist te bezien of alsnog een onderlinge regeling van het geschil kan worden bewerkstelligd.
6.16
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
7
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 12 februari 2019 voor akte aan de zijde van beide partijen
gelijktijdig
met het hiervoor onder 6.13 vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 januari 2019.
griffier						rolraadsheer