ECLI:NL:GHSHE:2020:1904
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.232.124/01
arrest van 23 juni 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het deels voorwaardelijke incidenteel appel,
advocaat: mr. H.H. van Steijn te 's-Hertogenbosch,
tegen
Ennatuurlijk B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het deels voorwaardelijke incidenteel appel,
advocaat: mr. R.H. van Muijen te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 20 maart 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaak-/rolnummer 5065079 16-5541 tussen partijen gewezen vonnis van 24 augustus 2017.
5
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 20 maart 2018;
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 23 april 2018;
- de akte depot van [appellant] van 16 juli 2018 betreffende een CD;
- de memorie van grieven, met eiswijziging en producties;
- de memorie van antwoord in principaal appel en van grieven in deels voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
- de memorie van antwoord in deels voorwaardelijk incidenteel appel;
- de akte van [appellant] van 28 januari 2020 met eiswijziging;
- de antwoordakte van Ennatuurlijk van 25 februari 2020.
Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
In het tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Partijen hebben geen minnelijke regeling bereikt.
6.2.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
Blijkens akte van levering van 28 april 1994 heeft [appellant] een perceel bouwterrein van de gemeente Tilburg gekocht en in eigendom verkregen (productie 1 bij inl. dagvaarding). Op dat perceel bouwterrein heeft [appellant] zijn huidige woning laten bouwen.
In de akte van levering staat onder meer vermeld:
“KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN
Voormelde overeenkomsten van koop en levering zijn voorts aangegaan:
I. (…)
II. onder de Bijzondere Voorwaarden voor de verkoop van gronden door de gemeente in het voormelde exploitatieplan, van welke Bijzondere Voorwaarden een exemplaar aan deze akte zal worden gehecht en welke Bijzondere Voorwaarden geacht worden woordelijk in deze akte te zijn opgenomen en daarvan deel uit te maken.
De koper is met die Bijzondere Voorwaarden volkomen bekend en verplicht zich aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen te onderwerpen.
Speciaal wordt ten deze verwezen naar de artikelen (…) en 19.0., in welke artikelen het navolgende woordelijk staat vermeld:
“(…)
19.0. STADSVERWARMING.
De koper is verplicht de op te richten woning te voorzien van een centrale verwarmingsinstallatie, deze aan te sluiten en aangesloten te houden op het net van de plaatselijke stadsverwarming, een en ander met inachtneming van en overeenkomstig de bepalingen van de terzake geldende Algemene Voorwaarden Stadsverwarming zoals deze zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Tilburg.”
[appellant] is de hiervoor geciteerde verplichting nagekomen en heeft zijn woning voorzien van een centrale verwarmingsinstallatie, die hij heeft aangesloten op het net van de plaatselijke stadsverwarming. De Provinciale Noord-Brabantse Electriciteits Maatschappij (hierna: PNEM) was destijds netbeheerder en warmteleverancier.
Ennatuurlijk is de rechtsopvolger van (de rechtsopvolgers van) PNEM.
In de
“Algemene Aansluitvoorwaarden warmte, koude en warm tapwater consument & kleinzakelijk”
(hierna te noemen: algemene aansluitvoorwaarden) van Ennatuurlijk staat in de artikelen 3.3, 3.11 en 3.12 het volgende vermeld (productie 35 van Ennatuurlijk):
“3.3 Voor de Levering enerzijds en voor het tot stand brengen, in stand houden, (de)activeren, wijzigen en/of verwijderen van een Aansluiting anderzijds, zijn de Aanvrager en de Verbruiker bedragen verschuldigd volgens de tarieven van het Bedrijf.
(…)
3.11
Het onderhoud en de controle van de Aansluiting zijn voor rekening van het  Bedrijf.
3.12
Onverminderd het bepaalde in artikel 3.11 zijn het vervangen, verplaatsen, wijzigen, (de)activeren en verwijderen voor rekening van de Aanvrager, indien:
a. dit geschiedt op zijn verzoek;
(…)”
In de
“Algemene Leveringsvoorwaarden warmte, koude en warm tapwater consument & kleinzakelijk”
(hierna te noemen: algemene leveringsvoorwaarden) van Ennatuurlijk staat in de artikelen 6.6, 6.7 en 14.1 t/m 14.3 het volgende vermeld (productie 36 van Ennatuurlijk):
“6.6. Zowel de verbruiker als het bedrijf kunnen de overeenkomst tot levering opzeggen. Opzegging door de verbruiker dient met inachtneming van een opzegtermijn van minimaal 15 werkdagen te geschieden. (…)
6.7
Indien de verbruiker de overeenkomst niet binnen de in lid 6 bedoelde opzegtermijn heeft opgezegd, alsmede indien het bedrijf niet binnen de opzegtermijn in de gelegenheid is gesteld de voor de beëindiging van de overeenkomst noodzakelijke handelingen te verrichten, blijft de verbruiker gebonden aan hetgeen in of krachtens de overeenkomst en deze algemene voorwaarden is bepaald, totdat hij aan al zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan.”
(…)
14.1
Voor het tot stand brengen, uitbreiden, wijzigen en wegnemen van een aansluiting en voor de levering zijn de aanvrager en de verbruiker bedragen verschuldigd volgens de van kracht zijnde tarievenbladen van het bedrijf.
14.2
Het bedrijf bepaalt welk tarief van toepassing is. De aanvrager en de verbruiker zijn gehouden desgevraagd de daartoe benodigde gegevens te verstrekken.
14.3
Alle bedragen die de aanvrager en de verbruiker ingevolge deze algemene voorwaarden verschuldigd zijn, kunnen worden verhoogd met de belastingen en de heffingen die het bedrijf bevoegd is in rekening te brengen.”
In de loop van 2014 heeft [appellant] een warmtepomp aangeschaft voor de verwarming van zijn woning.
Bij e-mailbericht van 13 januari 2015 aan Ennatuurlijk heeft [appellant] het volgende te kennen gegeven aan Ennatuurlijk (productie 2 bij inl. dagvaarding):
“In uw schrijven verwijst u nogmaals naar de aansluitverplichting in de akte van levering. Echter wijs ik u op het feit dat er voor de aansluiting zoals bedoeld in deze akte geen enkele vergoeding is opgenomen. Ik ben dan ook van mening dat ik de overeenkomst met u kan opzeggen en dat ik u na het beëindigen van de overeenkomst geen enkele vergoeding verschuldigd ben.
Hierbij zeg ik mijn contract met onderstaande gegevens per 15-02-2015 na dagtekening op.
(…)
Ik verzoek u mij aan te geven wanneer u de aansluiting en overige apparatuur verwijdert dan wel verzegelt. Indien ik zelf voor verwijdering zorg voor moet dragen hoor ik graag van u hoe ik deze apparatuur aan u kan retourneren. Indien er voor verwijdering door u van uw apparatuur kosten in rekening gebracht worden wil ik deze graag van u vooraf vernemen. Graag zie ik de bevestiging van deze opzegging tegemoet.
Gezien er een onderzoek loopt naar uw bedrijf over de eventueel ten onterechte in rekening gebrachte kosten behoud ik mij het recht voor deze onterechte kosten na beëindiging van de overeenkomst van uw bedrijf te vorderen.”
i. [appellant] neemt sinds 15 februari 2015 geen warmte meer af van Ennatuurlijk. Laatstgenoemde brengt nog wel steeds vast recht in rekening bij [appellant] .
6.3.
[appellant] vorderde in eerste aanleg na eiswijziging:
I. te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd per 15 februari 2015 en dat [appellant] na voornoemde datum, althans na een door de kanonrechter in goede justitie te bepalen datum, geen bedragen, uit welke hoofde dan ook, aan Ennatuurlijk is verschuldigd;
II. Ennatuurlijk te veroordelen om voor haar rekening en binnen twee weken na datum van deze uitspraak de woning van [appellant] af te sluiten van het plaatselijke stadsverwarmingsnet, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat zij niet aan het vorengaande voldoet, met een maximum van € 50.000,-- en in ieder geval te bepalen dat [appellant] geen bedragen, uit welke hoofde dan ook, aan Ennatuurlijk is verschuldigd;
III. Ennatuurlijk te veroordelen tot vergoeding van de schade van [appellant] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en/of Ennatuurlijk te veroordelen om de door [appellant] betaalde periodieke aansluitbijdragen en/of de huur voor de afleverset in de periode van 16 augustus 1995 tot heden, te vermeerderen met de wettelijke rente, aan [appellant] terug te betalen;
IV. Ennatuurlijk te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder salaris gemachtigde en het nasalaris, forfaitair berekend op € 131,-- zonder betekening en verhoogd met € 68,-- in geval van betekening.
6.4.
[appellant] heeft daaraan - kort samengevat - het volgende ten grondslag gelegd.
Hij heeft nooit een overeenkomst gesloten met Ennatuurlijk. De algemene voorwaarden van Ennatuurlijk zijn niet van toepassing. Het is mogelijk (volgens de regels over de overeenkomst van opdracht, en ook volgens de algemene aansluit- en leveringsvoorwaarden van Ennatuurlijk) om een eventuele overeenkomst op te zeggen. Andersluidende bedingen zijn als onredelijk bezwarend vernietigbaar. De afsluiting moet eenvoudig zijn (verwijdering of verzegeling van de afleverset). Hij is na afsluiting niets meer verschuldigd. Hij is eigenaar van de afleverset. Er is geen sprake van huur van een afleverset. Ennatuurlijk is ongerechtvaardigd verrijkt door vergoedingen in verband met de afleverset of heeft in dat verband onrechtmatig gehandeld. Ennatuurlijk heeft in strijd gehandeld met de Warmtewet. Hij is nooit geïnformeerd over de periodieke aansluitbijdrage. Dit is een soort 30-jarige lening, die niet verschuldigd is. Hij heeft een eventuele overeenkomst met Ennatuurlijk opgezegd. Ennatuurlijk heeft andere klanten kosteloos afgesloten na een beslissing van de Geschillencommissie en mag geen ongerechtvaardigd onderscheid maken tussen klanten. Hij heeft onverschuldigd betaald. Hij vernietigt de (krediet)overeenkomst.
6.5.
Ennatuurlijk heeft verweer gevoerd.
6.6.
De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
6.7.
[appellant] heeft in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van zijn gewijzigde vorderingen. De wijzigingen hebben, naar het hof begrijpt, betrekking op enkele onderdelen (zie 6.3 hiervoor):
I. De strekking van de gevorderde verklaring voor recht is ongewijzigd (6.3 I hiervoor), met dien verstande dat [appellant] onderscheid maakt tussen een warmteleveringsovereenkomst en een aansluitovereenkomst.
II. [appellant] is afgesloten en heeft daarvoor € 423,00 betaald (het tarief van Ennatuurlijk). Hij vordert terugbetaling met rente.
III. Ennatuurlijk heeft de aansluitbijdrage(n) van € 2.850,-- terugbetaald. De vordering op dit punt vervalt. [appellant] vordert € 3.420,00 dan wel € 720,00 (terugbetaling begrote huur afleverset, een onderdeel van het vast recht), althans schadevergoeding op te maken bij staat.
IV. Deze vordering in hoger beroep was aanvankelijk een uitwerking van de vordering over de aansluitbijdrage en is vervallen in verband met de terugbetaling van de aansluitbijdrage.
V. Veroordeling van Ennatuurlijk in de proceskosten van beide instanties.
Ennatuurlijk voert in principaal hoger beroep gemotiveerd verweer en heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis onder verbetering van gronden.
6.8.
Ennatuurlijk heeft in deels voorwaardelijk incidenteel hoger beroep een grief aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. De voorwaarde is, zo begrijpt het hof, dat het hof [appellant] op enig punt volgt in het principaal hoger beroep en niet tot een verbetering van de gronden van het bestreden vonnis kan komen zoals door Ennatuurlijk met de incidentele grief bepleit op grond van de devolutieve werking van het appel. De grief is (of lijkt) (vooral of uitsluitend) gericht tegen bepaalde overwegingen van de kantonrechter. Ennatuurlijk vordert:
- [appellant] te veroordelen tot betaling van € 1.853,82 (ter zake achterstallig vastrecht) met rente;
- [appellant] te gebieden Ennatuurlijk in staat te stellen zijn woning definitief af te sluiten (conform haar visie over hoe dit moet), op straffe van een dwangsom;
- bepaalde overwegingen van de kantonrechter te vernietigen en in de plaats daarvan andere overwegingen conform de visie van Ennatuurlijk op allerlei punten op te nemen in het arrest.
[appellant] heeft verweer gevoerd in deels voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
6.9.
Zoals al is gememoreerd bij de weergave van de vorderingen in hoger beroep, hebben partijen laten weten dat Ennatuurlijk heeft voldaan aan de vordering met betrekking tot de aansluitbijdrage. Deze vordering kan dan ook verder onbesproken blijven.
6.10.
Het hof stelt wat betreft het (deels) voorwaardelijke incidenteel hoger beroep voorop dat een vordering in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld (artikel 353 lid 1 laatste zin Rv). Ennatuurlijk heeft in eerste aanleg geen vordering in reconventie ingesteld. Haar vorderingen in het onvoorwaardelijke deel van het incidenteel hoger beroep zijn daarom niet toegestaan. Het hof zal voor zover nodig de verweren van Ennatuurlijk in principaal hoger beroep en haar bezwaren tegen bepaalde overwegingen in het bestreden vonnis bij de beoordeling betrekken. Daar is het voorwaardelijke deel van het incidenteel appel, gezien de devolutieve werking van het appel, niet voor nodig. Aan de voorwaarde waaronder dit deel van het incidenteel hoger beroep is ingesteld, is niet voldaan. Dit deel van het incidenteel hoger beroep kan dan ook verder onbesproken blijven.
6.11.
Het hof zal de grieven in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen.
Geschilpunt 1: e-mail van 13 januari 2015, opzegging, einde overeenkomst en betaling vast recht na 15 februari 2015
6.12.
Het eerste geschilpunt betreft de datum waarop de overeenkomst(en) tussen partijen is (zijn) geëindigd. Volgens [appellant] 15 februari 2015. Volgens Ennatuurlijk in 2018. Ennatuurlijk maakt aanspraak op betaling van vast recht tot eind januari 2018. Dat is het belang. Partijen zijn het nu eens dat [appellant] op zichzelf mag opzeggen. In dit arrest wordt telkens over één overeenkomst gesproken, waaronder zowel warmtelevering en aansluiting begrepen is.
6.13.
De feiten zijn eenvoudig:
- [appellant] zegt op bij e-mail van 13 januari 2015 tegen 15 februari 2015
- [appellant] vraagt Ennatuurlijk in die e-mail hem “aan te geven wanneer u de aansluiting en overige apparatuur verwijdert dan wel verzegelt”
- Ennatuurlijk antwoordt (nog in oktober 2015) dat opzegging niet mogelijk is
- Ennatuurlijk laat (veel) later weten dat [appellant] kosten moet betalen voor de voorlopige (en daarna de definitieve) afsluiting
- [appellant] weigert die kosten te betalen en betaalt eind 2017 toch, onder protest
- Ennatuurlijk voert de voorlopige afsluiting eind januari 2018 uit (zij heeft de definitieve afsluiting nog niet uitgevoerd).
6.14.
Ennatuurlijk baseert haar verweer op artikel 6 lid 7 (6.2 f hiervoor). Ennatuurlijk voert aan dat zij (“het bedrijf”) “niet binnen de opzegtermijn in de gelegenheid is gesteld de voor de beëindiging van de overeenkomst noodzakelijke handelingen te verrichten”. Zij meent dat [appellant] gebonden blijft aan de overeenkomst “totdat hij aan al zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan”. Het gaat bij deze verplichtingen om de betaling van de kosten (van € 423,00 voor de voorlopige afsluiting).
6.15.
Het hof neemt veronderstellenderwijs aan dat de algemene voorwaarden van Ennatuurlijk van toepassing zijn, zoals Ennatuurlijk aanvoert. Het hof overweegt dat Ennatuurlijk ook in deze situatie eind januari of begin februari 2015 [appellant] had moeten melden welke werkzaamheden tegen welk tarief nodig waren voor de afsluiting en wanneer zij deze werkzaamheden kon uitvoeren. Dit volgt uit het standpunt van Ennatuurlijk zelf:
- Ennatuurlijk vindt (vanaf 2016) dat de opzegging geoorloofd was;
- dat staat ook in haar algemene voorwaarden;
- Ennatuurlijk vindt ook dat zij de gelegenheid moest hebben voor werkzaamheden.
Ennatuurlijk mag bij deze stand van zaken niet (vanaf februari 2015) achterover leunen en aanspraak blijven maken op betaling van vast recht. Dat is in feite wel wat zij heeft gedaan. Zij heeft de vereiste melding nagelaten. Zij heeft [appellant] verkeerd geïnformeerd: zij heeft laten weten dat opzegging niet mogelijk zou zijn.
Ennatuurlijk kan zich er ook niet op beroepen dat [appellant] de kosten niet wilde betalen. Dat gebeurde pas later. [appellant] heeft in januari 2015 gevraagd of (en welke) kosten eventueel verschuldigd waren. Daar kreeg hij toen geen (duidelijk, juist, toereikend) antwoord op.
6.16.
Ennatuurlijk heeft in dit geding geen duidelijk standpunt naar voren gebracht waaruit het hof kan afleiden op welk tijdstip Ennatuurlijk (voor januari 2018) wel de vereiste melding heeft gedaan en zich bereid heeft verklaard werkzaamheden uit te voeren. Partijen hebben het gehad over uitvoerige correspondentie vanaf ergens rond 2016. Dat is niet concreet en specifiek genoeg. Het hof moet het ervoor houden dat Ennatuurlijk pas eind januari 2018 duidelijk communiceerde over de afwikkeling van de overeenkomst.
6.17.
Het hof is van oordeel dat Ennatuurlijk in dit geval geen beroep toekomt op artikel 6 lid 7 (indien dit beding van toepassing is). Dit is het beding waarin staat dat [appellant] gebonden blijft aan de overeenkomst “totdat hij aan al zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan”. Ennatuurlijk mag zich hier niet op beroepen voor zover dit betekent dat [appellant] voor onbepaalde tijd vast recht blijft betalen omdat hij de kosten van afsluiting niet wil betalen. Het hof neemt in dit verband in aanmerking:
1. De tekst van het beding zelf:
“Indien de verbruiker de overeenkomst niet binnen de in lid 6 bedoelde opzegtermijn heeft opgezegd, alsmede indien het bedrijf niet binnen de opzegtermijn in de gelegenheid is gesteld de voor de beëindiging van de overeenkomst noodzakelijke handelingen te verrichten, (…)”.
[appellant] heeft de opzegtermijn van 15 dagen in acht genomen. Ennatuurlijk heeft hem onjuiste informatie gegeven (opzegging zou niet mogelijk zijn) en zij heeft (tot eind 2017) niet laten weten wanneer en hoe zij de “noodzakelijke handelingen” zou willen verrichten. De situatie dat [appellant] haar daartoe niet in de gelegenheid zou hebben gesteld, doet zich daarom niet voor. Ennatuurlijk kan zich er dus ook niet met succes op beroepen dat [appellant] definitieve afsluiting heeft geweigerd tot nu, als dat al juist is.
2. De gebondenheid van [appellant] aan het beding is in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zoals [appellant] terecht stelt. De hiervoor omschreven onjuiste en gebrekkige communicatie rechtvaardigt deze conclusie. Het is bij deze stand van zaken in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Ennatuurlijk aanspraak maakt op betaling van vast recht over de periode na 15 februari 2015.
6.18.
Het hof merkt op dat het beding in de koopakte, dat [appellant] zijn huis moest aansluiten en aangesloten moest houden op het net, geen ander oordeel rechtvaardigt, anders dan Ennatuurlijk betoogt. In dat beding staat immers ook: met inachtneming van en overeenkomstig de algemene voorwaarden. Die voorwaarden voorzien in de mogelijkheid van het “wegnemen” van de aansluiting op verzoek van de klant. Dit “wegnemen” is op één lijn te stellen met een opzegging. Een eeuwigdurende verplichting voor [appellant] kan dus niet worden afgeleid uit deze algemene voorwaarden. Als die voorwaarden al gelden zoals Ennatuurlijk beweert, leveren zij geen steun op voor de standpunten van Ennatuurlijk op dit punt. Mocht Ennatuurlijk hebben bedoeld aan te voeren dat de afsluiting (voor € 423,00) niet genoeg is om van het vast recht af te komen omdat de aansluiting dan nog niet is weggenomen, faalt dit betoog in het licht van de overwegingen hiervoor. Het beroep van Ennatuurlijk op dit betoog is in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
6.19.
[appellant] wenst met zijn vordering I ook de exacte datum vast te stellen waarop de overeenkomst(en) tussen partijen is (zijn) geëindigd. Het gaat [appellant] steeds om de betaling van vast recht (en afsluitkosten, zie geschilpunt 2 hierna).
6.20.
Het hof wijst op de opzegging door [appellant] met inachtneming van een termijn van ongeveer een maand. Dat is genoeg, ook volgens de algemene voorwaarden (indien die van toepassing zijn). Ennatuurlijk kan zich verder in dit geval niet beroepen op de bepaling dat de overeenkomst(en) in zoverre langer voortduurt (voortduren), zoals hiervoor is overwogen. [appellant] heeft dan ook geen belang bij de beantwoording van de vraag precies wanneer de overeenkomst(en) (met betrekking tot de betaling van vast recht) is (zijn) geëindigd. Die vraag is niets meer dan een theoretische exercitie. Daarbij komt dat naar de aard van de overeenkomst(en) na opzegging goede samenwerking tussen partijen is vereist voor de afsluiting en de afwikkeling van de overeenkomst. [appellant] moest medewerking verlenen voor bepaalde werkzaamheden in huis. Hij moest ook de afsluitkosten nog betalen (zie geschilpunt 2 hierna). De overeenkomst(en) is (zijn) op deze punten in elk geval niet geëindigd per 15 februari 2015. Daarom is de gevorderde verklaring voor recht wat betreft de einddatum van de overeenkomst(en) terecht afgewezen door de kantonrechter.
6.21.
De conclusie wat betreft dit geschilpunt is als volgt. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht deels toewijzen als na te melden ( [appellant] is het vast recht niet verschuldigd na 15 februari 2015) en voor het overige afwijzen. Indien, anders dan het hof hiervoor veronderstellenderwijs heeft aangenomen, de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, is er geen ruimte voor een andere beoordeling en Ennatuurlijk heeft dat ook niet aangevoerd.
6.22.
Alle overige zeer uitvoerig toegelichte thema’s in verband met de historische achtergronden, de maatschappelijke context, de totstandkoming, het bestaan en de kwalificatie (warmteleveringsovereenkomst, aansluitovereenkomst, één of twee overeenkomsten) gaan aan de kern van de zaak voorbij en kunnen verder onbesproken blijven. Bij behandeling van deze punten hebben partijen in deze procedure geen rechtens te respecteren belang.
Geschilpunt 2: afsluiting en kosten van € 423,00
6.23.
Het volgende geschilpunt betreft de kosten van (voorlopige) afsluiting (€ 423,00). [appellant] meent dat de afsluiting kosteloos moet plaatsvinden. Ennatuurlijk vindt de kosten redelijk (als gemiddelde), overeengekomen en verschuldigd.
6.24.
Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat partijen een overeenkomst van opdracht hebben en dat de algemene voorwaarden van Ennatuurlijk niet van toepassing zijn, zoals [appellant] stelt. Ook in deze situatie heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] op dit punt terecht afgewezen.
6.25.
[appellant] miskent immers dat hij bij opzegging de “onkosten verbonden aan de uitvoering van de opdracht” is verschuldigd voor de afwikkeling van de overeenkomst. Dit blijkt uit de gewone regels over opdracht (artikel 7:408 lid 3 BW en artikel 7:406 lid 1 BW). [appellant] heeft niets gesteld waaruit het hof kan afleiden dat de afwikkeling (afsluiting) volgens een overeenkomst kosteloos moet plaatsvinden. Hij heeft niets gesteld waaruit blijkt dat deze kosten al waren verdisconteerd in een andere post, die hij al had betaald of al verschuldigd was. Hij heeft niets naar voren gebracht waaruit volgt dat Ennatuurlijk gehouden zou zijn deze – uit een keuze van [appellant] voortvloeiende – kosten voor haar rekening te nemen. Het hof verwerpt verder het standpunt van [appellant] dat werkzaamheden door Ennatuurlijk helemaal niet nodig waren omdat hij zelf de afsluiting al had gerealiseerd. Ennatuurlijk heeft een zwaarwegend belang (net als de leverancier/netbeheerder van elektriciteit en gas) om zelf de nodige werkzaamheden uit te voeren, ter voorkoming van misverstanden, onveilige situaties en fraude. [appellant] beroept zich ook op een beslissing van een Geschillencommissie (niet hemzelf betreffende), maar dat is niet genoeg ter onderbouwing van zijn stelling in dit geding. Ennatuurlijk heeft zich geconformeerd aan die beslissing (daar gaan partijen van uit), maar dit betekent, anders dan [appellant] betoogt, niet dat Ennatuurlijk een ongerechtvaardigd onderscheid zou maken en klanten ongelijk zou behandelen onder vergelijkbare omstandigheden.
6.26.
Ennatuurlijk heeft gemotiveerd aangevoerd dat € 423,00 onkosten betreft (werkelijke gemiddelde kosten voor de afsluiting: 2 man, gemiddeld € 50,00 per uur inclusief btw, 2,5 uur + ruim € 120,00 inclusief btw voorbereidende kosten) en geen schadevergoeding is (geen winstderving). [appellant] is daar niet concreet op ingegaan. Zijn standpunt dat een servicemonteur de afsluitkranen dichtzet en er sloten overheen zet, en later de afsluitkranen verwijdert en de aansluitingen afdopt, is niet toegelicht aan de hand van een sluitende berekening. Bij gebreke van een nadere toelichting door [appellant] heeft het hof te weinig materiaal om na te denken over een verzwaarde stelplicht voor Ennatuurlijk wat betreft de omvang van de kosten. [appellant] legt wel enkele brieven van installateurs over, waarvan de strekking is dat “het afsluiten door Ennatuurlijk echter onnodig moeilijk wordt gemaakt”. In deze brieven staat dat Ennatuurlijk de risico’s van corrosie, bevriezing, lekkage en/of warmteonderbrekingen overschat en dat de afsluiting eenvoudiger (en wellicht goedkoper) kan worden gerealiseerd. Maar het gaat hier om het net van Ennatuurlijk, die in beginsel, behoudens zwaarwegende bezwaren, zelf mag beslissen hoe zij haar net onderhoudt, aanpast en in stand houdt. Dergelijke bezwaren blijken niet uit de overgelegde brieven. De opvatting dat het eenvoudiger en goedkoper zou kunnen, is daarvoor niet genoeg. Hierbij is van belang dat Ennatuurlijk zelf volgens haar toelichting haar keuze laat bepalen door de noodzaak van fraudebestrijding. Dat levert wellicht meer werk op, maar het resultaat kan volgens Ennatuurlijk veel minder gemakkelijk ongedaan worden gemaakt door een consument. Dat is naar het oordeel van het hof een gerechtvaardigd belang dat zwaar weegt bij de beoordeling.
6.27.
[appellant] heeft aldus niet voldoende concreet toegelicht dat en waarom het bedrag van € 423,00 niet een redelijke en correcte afspiegeling is van de gemiddelde werkelijke kosten die Ennatuurlijk maakt voor de werkzaamheden voor de afsluiting. Het hof acht evenals de kantonrechter deze kosten, en de werkwijze en berekening van Ennatuurlijk, voldoende gemotiveerd en, bij gebreke van een gemotiveerde betwisting, redelijk.
6.28.
De conclusie wat betreft het tweede geschilpunt is dat de kantonrechter de vordering van [appellant] op dit punt terecht heeft afgewezen. De uitvoerige discussie over de exacte kwalificatie van de overeenkomst(en) kan onbesproken blijven. Het beroep van [appellant] op vernietiging van een beding in algemene voorwaarden kan ook onbesproken blijven. Indien, anders dan het hof hiervoor veronderstellenderwijs heeft aangenomen, geen sprake zou zijn van een overeenkomst van opdracht, is er geen ruimte voor een andere beoordeling en heeft [appellant] dat ook niet gesteld.
Geschilpunt 3: eigendom en kosten afleverset
6.29.
Het derde en laatste geschilpunt betreft de afleverset. [appellant] meent dat hij niets is verschuldigd voor (het gebruik van) de afleverset. Hij begroot zijn vordering op € 3.420,00 (€ 0,4132 exclusief btw per dag vanaf augustus 1995 tot 2015) indien hij eigenaar is van de afleverset, dan wel € 720,00 (€ 180,00 x 4 jaar, 2011 tot 2015) indien Ennatuurlijk eigenaar is van de afleverset. Het bedrag van € 720,00 is berekend over de periode vanaf 2011 omdat [appellant] aanneemt dat de afleverset in 2010 (15 jaar na 1995) volledig was afgeschreven. Ennatuurlijk wijst op haar algemene voorwaarden.
6.30.
Dit geschilpunt spitst zich in de eerste plaats toe op de vraag wie eigenaar is van de afleverset. Het hof overweegt dat de afleverset een apparaat is dat zowel in en aan het huis van [appellant] als aan de leidingen van Ennatuurlijk is vastgeschroefd. De afleverset is bestemd voor de levering van warmte in het huis. [appellant] vindt dat hij de afleverset heeft betaald in 1995 en dat hij daardoor, of door natrekking, eigenaar is geworden. Ennatuurlijk meent (onder meer) dat de afleverset onderdeel is en blijft van haar leidingnet en dat zij daarvan eigenares is.
6.31.
Het hof is van oordeel dat Ennatuurlijk op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft. Het hof verwijst naar het arrest van het hof Den Haag van 16 mei 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:1541). Dat hof heeft overwogen:
15. [appellant] heeft verder aangevoerd dat hij geen huur is verschuldigd omdat hij eigenaar is van de warmteset. Ook met betrekking tot dit standpunt heeft te gelden dat de stelplicht en de bewijslast op [appellant] rusten. Daartoe kan hij niet volstaan met weerlegging van de stellingen waarop Eneco haar standpunt dat zij eigenaar is, baseert, maar zal [appellant] feiten moeten aandragen waaruit volgt dat hij eigenaar is.
16. In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat hij de warmteset van Eneco in eigendom heeft verkregen. Uit het bepaalde in artikel 3:84 lid 1 BW volgt dat voor een dergelijke eigendomsoverdracht een levering krachtens een geldige titel is vereist. [appellant] heeft met betrekking tot die titel slechts verwezen naar de offerte van 16 juni 2000. Uit de offerte kan echter niet worden afgeleid dat deze is gericht op de (ver)koop van een warmteset en in de stellingen van Eneco ligt besloten dat zij ook geen koopovereenkomst heeft willen sluiten. Mede gelet op hetgeen hierboven met betrekking tot de hoogte van het aansluittarief is overwogen, kan ook uit het uiteindelijk in rekening gebrachte bedrag niet worden afgeleid dat er een koopovereenkomst met een daarop volgende levering tot stand is gekomen.
17. [appellant] heeft aangevoerd (paragraaf 15 memorie van grieven) dat de warmteset door natrekking zijn eigendom is geworden omdat de apparatuur in de woning specifiek op elkaar is afgestemd en de woning zonder de warmteset als onvoltooid moet worden beschouwd. In dit verband dient te worden beoordeeld of de warmteset bestanddeel is van de onroerende zaak waarvan [appellant] eigenaar is. Uit artikel 3:4 lid 1 BW volgt dat al hetgeen naar verkeersopvattingen onderdeel uitmaakt van een zaak, daarvan bestanddeel is. Volgens het tweede lid van dit artikel is bestanddeel van een zaak, een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken. [appellant] heeft niet voldoende onderbouwd toegelicht of en zo ja, waarom aan de eisen die artikel 3:4, eerste of tweede lid BW stelt, is voldaan. Op zichzelf is juist dat de verkeersopvattingen kunnen meebrengen dat apparatuur die in een gebouw specifiek op elkaar is afgestemd, bestanddeel wordt van een gebouw. Dit betekent echter niet dat dit ook zonder meer geldt voor een warmteset als thans aan de orde. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het een feit van algemene bekendheid is dat installaties als CV-ketels, waarmee [appellant] in zijn stukken ook een vergelijking maakt, ook gehuurd of geleased kunnen worden en eigendom blijven van de leverancier. Naar verkeersopvattingen behoeft een dergelijk apparaat, dat (ook) een onmisbare functie in een verwarmingssysteem vervult, dus niet door natrekking eigendom te worden van de eigenaar van de onroerende zaak waarin het wordt geïnstalleerd. Niet valt in te zien waarom dat voor een warmteset anders zou zijn. Het hof deelt ook niet de opvatting van [appellant] dat de woning zonder warmteset onvoltooid is en ook valt niet in te zien dat de warmteset als zodanig, die kennelijk “zonder verdere plichtplegingen” (pagina 20 memorie van grieven) kan worden vervangen, niet kan worden verwijderd zonder beschadiging van betekenis toe te brengen aan de woning. Eneco heeft er in dit verband terecht op gewezen dat uit artikel 8 Warmtewet volgt dat de leverancier bij uitsluiting van anderen een warmteset mag vervangen en daarvoor een redelijke huur in rekening mag brengen. Dat door de wetgever gekozen uitgangspunt is niet te verenigen met de conclusie dat de warmteset door natrekking eigendom van de eigenaar van de onroerende zaak zou worden. Mede daarom kan ook op grond van het bepaalde in artikel 1 sub c Warmtewet, waarnaar [appellant] tijdens het pleidooi nog heeft verwezen, niet tot een andere conclusie worden gekomen. In het licht van dat artikel zou mogelijk kunnen worden geconcludeerd dat de warmteset niet tot het warmtenet behoort (en dus ook niet op grond van artikel 5:20 lid 2 BW eigendom is van Eneco), maar dat brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat de warmteset dus door natrekking eigendom van [appellant] is geworden en dat Eneco het eigendom van die warmteset is verloren.
6.32.
Partijen zijn het erover eens dat dat arrest gaat over een afleverset (“warmteset”). Het hof neemt de motivering van het hof Den Haag over. [appellant] heeft niets concreets gesteld over een titel voor de gestelde verkrijging. Hij stelt dat hij een bedrag heeft betaald in 1995 (ten tijde van de aansluiting van zijn woning op het net) en/of de factuur voor de aansluiting op het net heeft betaald, maar dat is tegenover de betwisting door Ennatuurlijk niet genoeg. [appellant] heeft geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat die betaling samenhangt met een overeenkomst die als titel voor de gestelde verkrijging kan dienen (zie het hiervoor aangehaalde arrest van het hof Den Haag). Ook de door [appellant] genoemde omstandigheid dat Ennatuurlijk nooit onderhoud heeft gepleegd is niet genoeg: Ennatuurlijk heeft zich wel verbonden om het nodige onderhoud uit te voeren, maar kennelijk is nooit onderhoud nodig geweest. Het hof verwijst wat betreft de door [appellant] genoemde aard en bestemming van de afleverset (en natrekking) naar de hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof Den Haag. [appellant] heeft geen standpunten naar voren gebracht die in dit geval een ander oordeel rechtvaardigen. Hij wijst erop dat de afleverset bedoeld is voor dat ene huis, maar dit geldt ook voor de leidingen naar dat huis. Het moet er gelet op het voorgaande voor worden gehouden dat Ennatuurlijk eigenares van de afleverset is.
6.33.
[appellant] betoogt nog dat hij in deze situatie – Ennatuurlijk is eigenares van de afleverset – niets meer hoeft te betalen als de afleverset volledig is afgeschreven. Het hof deelt deze opvatting niet. De afschrijving is een boekhoudkundige en fiscale exercitie die op zichzelf niets te maken heeft met de afspraken tussen partijen. Ennatuurlijk heeft de afleverset ter beschikking gesteld. Zij heeft zich verbonden tot service, onderhoud en vervanging. Uiteraard wanneer dat nodig is. [appellant] gaat daar ook van uit, maar vindt dat er nooit iets aan is gedaan. Dat maakt echter niet uit. Als het nodig is, gebeurt het door en voor rekening van Ennatuurlijk. Daar is de vergoeding voor. Ook als het apparaat op papier in de boeken geen waarde meer heeft. Daarom faalt het beroep van [appellant] op artikel 8 lid 1 van de Warmtewet (tarief voor de door Ennatuurlijk ter beschikking te stellen afleverset moet redelijk zijn). Ennatuurlijk wijst er terecht op dat een ritje in de bus evenveel kost, ongeacht het antwoord op de vraag of de bus nieuw is of oud en volledig afgeschreven. Dat is een vergelijkbare situatie. Uit het door [appellant] genoemde artikel 8 lid 1 Warmtewet volgt dat Ennatuurlijk de afleverset ter beschikking moet stellen; dit betekent dat zij een zwaarwegend belang heeft om het onderhoud zelf uit te voeren, ook met het oog op de veiligheid en de kwaliteit van het net en het gehele systeem. Daarom is de afleverset niet te vergelijken met een cv-ketel bij gaslevering. Ennatuurlijk heeft haar afspraak met [appellant] op dit punt (hoe die afspraak verder ook moet worden gekwalificeerd) redelijkerwijs ook in die zin mogen opvatten.
6.34.
Het beroep van [appellant] op onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad in deze context faalt. De betaling door [appellant] wordt gerechtvaardigd door de overeenkomst (ongeacht hoe deze verder precies moet worden gekwalificeerd). Daarom is een eventuele verrijking (die door [appellant] niet voldoende is onderbouwd) niet ongerechtvaardigd. De handelwijze van Ennatuurlijk is niet onrechtmatig.
Slotoverwegingen
6.35.
Het hof ziet, gelet op de beslissingen in dit arrest, geen reden het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof wijst het daartoe strekkende verzoek van Ennatuurlijk af.
6.36.
De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. De grieven in principaal hoger beroep slagen voor zover het gaat om de betaling van vast recht na 15 februari 2015. De grieven in principaal hoger beroep falen voor het overige. De grief in het onvoorwaardelijke deel van het incidenteel hoger beroep (met betrekking tot vorderingen voor het eerst in hoger beroep) faalt. Aan de voorwaarde waaronder het voorwaardelijke deel van het incidenteel hoger beroep (met betrekking tot bepaalde overwegingen van de kantonrechter) is ingesteld, is niet voldaan. Het incidenteel hoger beroep kan in zoverre verder onbesproken blijven. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behalve met betrekking tot het vast recht en de proceskostenveroordeling; op die punten zal het hof het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen. De proceskosten in eerste aanleg en in principaal hoger beroep worden gecompenseerd omdat iedere partij op enkele punten in het ongelijk is gesteld. Ennatuurlijk zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in (deels) voorwaardelijk incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor zover de na te melden verklaring voor recht is afgewezen en voor zover [appellant] in de proceskosten met inbegrip van de nakosten is veroordeeld;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [appellant] na 15 februari 2015 geen bedragen uit hoofde van vast recht aan Ennatuurlijk verschuldigd is;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten in principaal hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt Ennatuurlijk in de proceskosten van het (deels) voorwaardelijke incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 379,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
wijst af het meer of anders gevorderde in hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, L.S. Frakes en
J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juni 2020.
griffier					rolraadsheer