ECLI:NL:PHR:2020:151
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/04831
Zitting
18 februari 2020
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,
hierna: de verdachte.
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 5 november 2018 de verdachte wegens “poging tot doodslag” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr en gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en van overheidswege zal worden verpleegd. Voorts heeft het hof de teruggave gelast van de in beslag genomen, maar nog niet teruggegeven voorwerpen als genoemd in het arrest.
Namens de verdachte heeft mr. J.W. Heemskerk, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt over ’s hof verwerping van het door de verdediging gevoerde uitdrukkelijk onderbouwde verweer dat sprake is van vrijwillige terugtred en dat als gevolg daarvan de verdachte ter zake van feit 1 moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“zij omstreeks de periode van 29 juli 2016 tot en met 02 augustus 2016, in de gemeente Echt- Susteren, in elk geval in het arrondissement Limburg, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [slachtoffer] opzettelijk van het leven te beroven, met dat opzet voornoemde [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal heeft gewurgd en/of heeft verstikt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
5. De bewezenverklaring steunt op de bewijsoverwegingen in het arrest van het hof (p. 4-7) en op de in de aanvulling van 16 april 2019 op dit arrest opgenomen bewijsmiddelen.
6. Het in het middel bedoelde verweer luidt blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2018 door de verdediging overgelegde pleitnota als volgt (vetgedrukt in het origineel en onder weglating van voetnoten):
“
Ontslag van alle rechtsvervolging
Voor het geval u mijn primaire verweer onverhoopt niet volgt, stel ik mij op het standpunt dat er in deze zaak sprake is van vrijwillige terugtred als gevolg waarvan ontslag van alle rechtsvervolging dient te volgen. Als cliënte al een poging heeft ondernomen om [slachtoffer] te doden of zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, dan heeft zij deze poging om enig moment vrijwillig gestaakt. […]
Vrijwillige terugtred: keuzemogelijkheid
Vrijwillige terugtred vereist een spontane besluitvorming op het moment dat de dader nog de werkelijke keuze had tussen doorgaan of stoppen. Het is zeer aannemelijk dat die keuzemogelijkheid in dit geval aanwezig was. Immers, het doden van een jong kind dat weerloos is en versuft door haar slaap, zou voor een volwassene fysiek geen probleem moeten zijn. Dit is zelfs het geval indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat cliënte aan fibromyalgie lijdt. De klachten van mensen die aan fibromyalgie lijden, zijn namelijk niet van dien aard dat het daardoor fysiek onmogelijk zou zijn om een jong kind te wurgen of te verstikken. Het overwicht van een volwassene is in zo’n situatie dermate groot dat ziekteverschijnselen zoals vermoeidheid, stijfheid van spieren of lichaamspijn dit overwicht niet opheffen. Als een hand of arm van de volwassene het al zou laten afweten, kan de verwurging of verstikking van het kind bovendien met een ander lichaamsdeel teweeggebracht worden.
Feit is dat [slachtoffer] weliswaar letsel heeft opgelopen in de vorm van petechiën en een bloeding in het linkeroog, maar dat dit letsel gelukkig snel is verdwenen. [slachtoffer] heeft geen blijvend lichamelijk letsel opgelopen. Op grond daarvan dient geconcludeerd te worden dat er sprake is van een onvoltooide poging en dat de verwurging of verstikking (dus) is gestopt op een moment waarop er daadwerkelijk nog een keuze bestond tussen stoppen of doorgaan.
De omstandigheid dat er, onder verwijzing naar de literatuur, waarschijnlijk minstens 15 seconden is gewurgd en de omstandigheid dat de dood in geval van een reflexmatige hartritmestoornis al binnen enkele seconden kan intreden, maakt dat niet anders. Niet het feit dat het fout had kunnen aflopen, maar de werkelijke situatie, dient namelijk doorslaggevend te zijn voor de vraag of er werkelijk een keuze bestond tussen stoppen of doorgaan. In dat kader is bovendien van belang dat onduidelijk is hoe lang de afvloedbelemmering van aderlijk bloed van het hoofd moet duren voordat het zeer waarschijnlijk is dat de dood zal intreden. Is dat een kwestie van seconden of een kwestie van minuten? We weten het niet. De stelling in de appelschriftuur van het openbaar ministerie, inhoudende dat [slachtoffer] zo lang werd gewurgd dat een kind, gemeten naar algemene ervaringsregels, normaal gesproken al zou zijn overleden, vindt geen steun in de verklaringen van de deskundigen en/of literatuur.
Van een voltooide poging, waar het openbaar ministerie vanuit gaat, is in elk geval geen sprake. Er was geen sprake van een voltooide, maar mislukte, poging (categorie B) of van een voltooide, maar nog niet mislukte, poging (categorie D). In beide gevallen moet de dader er alles aan hebben gedaan om het misdrijf te voltooien. Bijbehorende scenario’s, waarin cliënte dacht dat [slachtoffer] reeds dood was, waarin [slachtoffer] bewusteloos is geraakt, waarin later duidelijk wordt dat [slachtoffer] hersenletsel aan het incident heeft overgehouden of waarin cliënte mazzel had dat het gevolg niet is ingetreden, vinden geen ondersteuning in het dossier. Overigens komt het de verdediging vreemd voor dat het openbaar ministerie in haar appelschriftuur het “Kopje Onder-arrest” aanhaalt, nu de kern van dat arrest juist is dat er sprake was van vrijwillige terugtred omdat op basis van de informatie in het dossier niet uitgesloten kon worden dat de verdachte vrijwillig was teruggetreden. De parallel met de zaak van cliënte is er dus wel, maar werkt ten voordele van het standpunt van de verdediging. In het “Kopje Onder-arrest” werd de poging van de verdachte door de Hoge Raad helemaal niet gekwalificeerd als voltooid of onvoltooid; dat deed het gerechtshof in die zaak ook niet.
Vrijwillige terugtred: vrijwilligheid
Op basis van het dossier is het zeer aannemelijk dat de dader vrijwillig tot inkeer is gekomen. Hoewel cliënte daarover geen verklaring heeft afgelegd, zij ontkent immers dat zij heeft geprobeerd [slachtoffer] te wurgen, kan haar wil probleemloos uit andere feiten en omstandigheden afgeleid worden. Ik noem bijvoorbeeld een afscheidsbrief en eerdere negatieve uitlatingen van cliënte die betrekking hebben op beide kinderen. Die informatie, in combinatie met het feit dat slechts één kind tekenen van een verwurging of verstikking vertoonde én het feit dat cliënte in e-mails aan haar advocaat [NAAM]zij haar kinderen niet kwijt wilde, duidt op een vrijwillige keuze om de eerdere uitlatingen toch niet in de praktijk te brengen. Het duidt op een tweestrijd. Een innerlijke tweestrijd die geleid heeft tot een begin van uitvoering én tot het tijdig beëindigen van de poging.
In dat kader gaat de in de appelschriftuur door het openbaar ministerie gemaakte vergelijking met de proceshouding van een verdachte in zaak van de rechtbank Limburg, waarin op 17 september 2013 uitspraak werd gedaan, niet op. In deze casus liep het beroep op vrijwillige terugtred spaak op de voltooidheid van de poging: de dader wurgde het slachtoffer namelijk totdat zij geen teken van leven meer gaf, waarna hij geen medische hulp inschakelde, terwijl zonder ingrijpen van medici het slachtoffer, anders dan in de zaak van cliënte, zeer waarschijnlijk zou zijn overleden. De proceshouding van de dader in die casus, hoewel vergelijkbaar met die van cliënte, gaf niet de doorslag.
Terwijl het dossier volop aanknopingspunten biedt voor de zojuist genoemde tweestrijd, komt uit het dossier geen enkele concrete omstandigheid naar voren die duidt op een uitwendige prikkel om de poging te staken. In de appelschriftuur van het openbaar ministerie worden diverse uitwendige prikkels bedacht, maar zonder concrete aanwijzingen is het bestaan van deze uitwendige prikkels stuk voor stuk niet aannemelijk. Nu uit het dossier niet blijkt van de invloed van uitwendige prikkels, is het staken van de poging uit innerlijke motivatie de enige denkbare conclusie, zoals de rechtbank terecht heeft geredeneerd. In mijn in eerste aanleg aangehaalde uitspraak van de rechtbank Groningen, en dus ook in het hiervoor genoemde “Kopje Onder-arrest”, werd terecht op vergelijkbare wijze geredeneerd.
Mocht u oordelen dat cliënte een poging heeft ondernomen om [slachtoffer] te doden of zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, dan is de enige juiste conclusie dus dat zij vrijwillig is teruggetreden, waardoor ontslag van alle rechtsvervolging dient te volgen.”
7. Het hof heeft dit verweer verworpen en zijn beslissing als volgt gemotiveerd (onderstreept in het origineel):
“
Strafbaarheid van de verdachte
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank op juiste gronden de verdachte heeft ontslagen van alle rechtsvervolging omdat zij vrijwillig zou zijn teruggetreden waardoor de strafbaarheid aan het handelen van verdachte is ontvallen.
Het hof stelt voorop dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred veelal is vereist een zodanig optreden van verdachte dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten. Van belang is dan of en zo ja in welke mate het waarschijnlijk is dat het gevolg zou zijn ingetreden na verdachtes uitvoeringshandelingen maar vóór de gedragingen waarop het beroep op vrijwillige terugtred is gebaseerd. Hoe waarschijnlijker een dergelijk intreden van het gevolg is, des te minder ligt het in de rede om vrijwillige terugtred aan te nemen.
Hiervoor heeft het hof vastgesteld dat uit medisch onderzoek van het NFI bij [slachtoffer] is vastgesteld dat gelet op de combinatie van aantal, verspreiding en clustering van petechien vanaf de hals over het hoofd en mogelijk de 2 oogwitbloedingen bij haar zeer suspect zijn voor doorgemaakte afvloedbelemmering van aderlijk bloed van het hoofd gedurende enige tijd en wel waarschijnlijk gedurende minimaal 15 seconden. (blz. 12 rapport)
Voormelde vaststelling in het NFI rapport in samenhang met de ervaringsregel eveneens weergegeven in het desbetreffende rapport (blz. 14) dat de dood bij een kind zeer snel kan intreden (binnen enkele seconden) bij samendrukkend en/of omsnoerend geweld op de hals, maakt naar het oordeel van het hof veel waarschijnlijker dat ten gevolge van de uitvoeringshandelingen van verdachte de dood zou zijn intreden dan dat dit gevolg zou zijn uitgebleven. Dat het gevolg is uitgebleven komt naar het oordeel van het hof niet door een gedraging van verdachte om het intreden van dit gevolg te beletten maar door een omstandigheid buiten de invloedssfeer van verdachte gelegen. Het hof acht daarbij van belang dat verdachte geen openheid van zaken heeft willen geven omtrent hetgeen in de bewuste avond en nacht is voorgevallen. Door de verdediging is enkel gesteld dat het niet anders kan dan dat de verdachte de poging op enig moment heeft gestaakt en wel op een moment waarop er nog daadwerkelijk een keuze bestond tussen stoppen of doorgaan (zie pag. 2 en 3 pleitnota). Nog afgezien van het feit dat deze stelling niet is onderbouwd, volgt uit de vorenstaande bevindingen van het NFI dat deze stelling niet juist is. Daaruit volgt immers dat het enkele loslaten van de hals van het slachtoffer naar de aard en het tijdstip waarop dit moet hebben plaatsgevonden - minimaal 15 seconden na het dichthouden van de hals van [slachtoffer] - niet geschikt was om het intreden van het gevolg - de dood - te beletten.
Gelet op al het vorenstaande is het hof anders dan de rechtbank en de verdediging van oordeel dat er sprake is van een voltooide poging zodat er van vrijwillige terugtred geen sprake meer kon zijn. Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.
(…)”
8. De steller van het middel klaagt dat het hof het namens de verdachte gedane beroep op ‘vrijwillige terugtred’ ten onrechte, dan wel niet begrijpelijk heeft verworpen. De rapportage Medisch Forensisch Onderzoek is door het hof immers verkeerd geïnterpreteerd en voorts heeft het hof niet begrijpelijk geoordeeld dat de verdediging de stelling dat de verdachte haar poging op enig moment heeft gestaakt, niet zou hebben onderbouwd.
9. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Ingevolge art. 46b Sr is geen sprake van voorbereiding noch van een poging tot het plegen van een misdrijf indien dat misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Dit betreft het leerstuk van de “vrijwillige terugtred”. In het oude stelsel was het vrijwillig terugtreden bij poging een bestanddeel bij art. 134bis, tweede lid, (oud) Sr.
Met de invoering van art. 46b Sr in 1994 heeft de “vrijwillige terugtreding” de plaats gekregen van een daderschapsuitsluitingsgrond.
De gedachte van de wetgever was dat indien de voorbereider vrijwillig terugtreedt – “door te bewerken dat uitgesloten is dat met behulp van zijn voorbereidingshandelingen het aanvankelijk beoogde misdrijf nog begaan wordt – […] het wederrechtelijkheidsgehalte van zijn daad zo gering [is] dat een strafrechtelijke reactie onmogelijk behoort te zijn”.
10. Een beroep op vrijwillige terugtred wordt in de rechtspraak opgevat als een verweer waarop bij het niet-aanvaarden daarvan op straffe van nietigheid, bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing moet worden gegeven.
Aannemelijk moet worden (gemaakt) dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de verdachte afhankelijk. Hoewel de last tot het aannemelijk maken niet uitsluitend op de verdachte rust, dienen door of namens de verdachte wel controleerbare feiten aangevoerd te worden om die aannemelijkheid te onderbouwen.
11. Beslissend voor de vrijwillige terugtred is de vraag of deze het gevolg is geweest van een spontante besluitvorming en niet uitsluitend plaatsvond onder invloed van uitwendige prikkels. Van buiten komende factoren die er mede toe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, hoeven aan vrijwillige terugtred overigens niet in de weg te staan. Een combinatie van factoren is mogelijk, mits de dader een actief aandeel in de verhindering van het misdrijf heeft gehad.
Daarvan is sprake zolang de dader nog de keus had tussen doorgaan met het misdrijf of ermee stoppen.
Waaruit de vrijwillige terugtred in het geval van een poging tot een bepaald misdrijf precies moet bestaan, hangt mede af van de concrete omstandigheden van het geval en het betrokken delict.
12. In het onderhavige geval heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een (voltooide) poging tot doodslag. Door de steller van het middel wordt geklaagd over de verwerping van het namens de verdachte gedane beroep op vrijwillige terugtred ten aanzien van die poging tot doodslag.
13. Bij een voltooide poging is vaak geen ruimte meer voor vrijwillige terugtred. Zo was in HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6612,
NJ
2005/164, door het hof poging tot moord bewezenverklaard en had het hof vastgesteld dat de verdachte het slachtoffer meermalen met een koevoet op diverse plaatsen op zijn lichaam had geslagen, waardoor het slachtoffer potentieel levensbedreigend letsel had opgelopen in de vorm van bot- en ribbreuken en een klaplong. Ter terechtzitting van het hof had de raadsman een beroep op vrijwillige terugtred gedaan en daartoe aangevoerd dat de verdachte, nadat hij het slachtoffer een aantal maal had geslagen en op de grond lag, uit eigen beweging was opgehouden met slaan, zonder dat de politie tussenbeide was gekomen. Het hof overwoog echter dat verdachtes opzet zozeer was gericht op de levensberoving van het slachtoffer, dat – ook al zou hij tot inkeer zijn gekomen – hij door zijn handelen welbewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat het slachtoffer als gevolg van het slaan met de koevoet zodanig letsel zou bekomen dat hij aan de gevolgen daarvan zou kunnen overlijden. In cassatie werd geklaagd dat zodoende niet beslist was op het namens de verdachte gedane beroep op vrijwillige terugtred. De Hoge Raad overwoog daaromtrent als volgt:
“
3.6
In 's Hofs hiervoor onder 3.4 weergegeven overweging ligt besloten dat het beroep op vrijwillige terugtred dient te worden verworpen gelet op hetgeen de verdachte reeds had verricht strekkende tot voltooiing van het delict. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de aard van de gedragingen van de verdachte en het als gevolg daarvan door zijn broer opgelopen, potentieel levensbedreigende letsel, terwijl voorts niet is aangevoerd dat de verdachte daarna enige handeling heeft verricht om het intreden van het gevolg te beletten, doch slechts dat hij op enig moment is opgehouden met slaan en verder passief is gebleven.”
14. Vrijwillige terugtred bij een voltooide poging is echter niet uitgesloten.
Daaraan ligt ten grondslag dat het er niet om gaat of de dader vrijwillig is teruggetreden voordat sprake is van een strafbare poging, maar of hij is teruggetreden voordat sprake is van een voltooid misdrijf. Volgens de Hoge Raad is voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten.
Naarmate een poging verder is gevorderd – of is voltooid – moet de dader dus wel écht iets hebben gedaan om zich met succes op vrijwillige terugtred te kunnen beroepen. Er moet als het ware een tegengestelde gedraging volgen, bijvoorbeeld doordat de dader actief probeert het leven van het slachtoffer te redden.
Bij de beantwoording van de vraag of van zodanig optreden sprake is, is mede van belang of en zo ja in welke mate het waarschijnlijk is dat het gevolg zou zijn ingetreden ná de uitvoeringshandelingen van de verdachte, maar vóór de gedragingen waarop het beroep op vrijwillige terugtred is gebaseerd. Hoe waarschijnlijker een dergelijk intreden van het gevolg is, des te minder ligt het in de rede om vrijwillige terugtred aan te nemen.
15. Terug naar het onderhavige geval. Op grond van de vaststellingen in het NFI rapport in samenhang met de daarin genoemde ervaringsregels dat de dood bij een kind zeer snel kan intreden (binnen enkele seconden) bij samendrukkende en/of omsnoerend geweld op de hals, komt het hof tot het oordeel dat het intreden van de dood ten gevolge van de uitvoeringshandelingen van de verdachte veel waarschijnlijker is, dan dat dit gevolg zou zijn uitgebleven. Dat de dood van het slachtoffer is uitgebleven, komt volgens het hof niet door een gedraging van de verdachte, maar door een buiten haar invloedsfeer gelegen omstandigheid. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de verdachte geen openheid van zaken heeft willen geven over hetgeen die nacht is voorgevallen en dat door de verdediging slechts is gesteld en niet is onderbouwd dat het niet anders kan dan dat de verdachte de poging heeft gestaakt op een moment dat zij hier nog voor kon kiezen. Op grond van de medische rapportages is die stelling volgens het hof ook onjuist. Daaruit volgt immers dat het enkele loslaten van de hals van het slachtoffer naar aard en tijdstip waarop dit moet hebben plaatsgevonden – minimaal 15 seconden na het dichthouden van de hals van het slachtoffer – niet geschikt was om het intreden van het gevolg – de dood – te beletten.
16. In ‘s hofs oordeel ligt niet onbegrijpelijk besloten dat in het geval een beroep wordt gedaan op vrijwillige terugtred bij een voltooide poging tot doodslag van de verdachte écht iets mag worden verwacht; een tegengestelde gedraging waardoor het gevolg – in dit geval: de dood – wordt belet. Dat de verdachte een dergelijke handeling heeft verricht, is volgens het hof objectief gezien niet het geval geweest, noch is dat aannemelijk geworden op grond van hetgeen hieromtrent namens de verdachte is aangevoerd. Het middel klaagt over dat laatste oordeel van het hof, maar ik meen dat die klacht tevergeefs is voorgesteld. In de kern is immers slechts aangevoerd dat (uit brieven volgt dat) de verdachte haar kinderen niet kwijt wilde en dat daaruit de innerlijke tweestrijd blijkt, op grond waarvan zij op die bewuste avond haar poging zou hebben gestaakt op het moment dat zij de keuze daartoe nog had. Dat het hof dit onvoldoende acht om verdachtes stelling te onderbouwen, acht ik niet onbegrijpelijk. Ook stelt het hof op grond van de tot bewijsmiddel (7 en) 8 gebezigde medische rapportages, niet onbegrijpelijk vast dat de handelingen van de verdachte – de verwurging van minimaal 15 seconden van het slachtoffer – het gevolg van het misdrijf – de dood – eerder waarschijnlijker dan onwaarschijnlijk hebben gemaakt. Het enkele loslaten van de hals van het slachtoffer kan volgens het hof niet als een handeling worden beschouwd die dat gevolg naar aard en tijdstip kon beletten. Al met al acht ik ’s hofs verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Niet aannemelijk is geworden dat de verdachte een handeling heeft verricht die de voltooiing van dat misdrijf actief verhindert, noch zijn namens haar feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij zodanig is opgetreden dat dit optreden naar aard en tijdstip geschikt was het intreden van het gevolg te beletten.
17. Hoewel daarover niet wordt geklaagd, merk ik op dat het hof overweegt dat “
sprake is van een voltooide poging zodat er van vrijwillige terugtred geen sprake meer kon zijn.”
Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste opvatting. Ook in geval van een voltooide poging kan immers sprake zijn van vrijwillige terugtred. Gezien hetgeen het hof omtrent zijn oordeel inzake de vrijwillige terugtred heeft overwogen en vastgesteld, meen ik echter dat deze overweging een kennelijke misslag betreft. Maar zelfs als dit niet het geval is, leidt het niet tot cassatie. Gezien hetgeen ik onder randnummer 15 heb besproken, is het aangevoerde immers hoe dan ook ontoereikend voor het slagen van een beroep op vrijwillige terugtred.
18. In de toelichting op het middel wordt nog aangevoerd dat uit de medische rapportage niet blijkt dat bij wurging en/of verstikking de dood al na ‘enkele seconden’ intreedt. De rapportage spreekt immers over ‘seconden’, wat een ruimer begrip is dan ‘enkele seconden’. Ook klaagt het middel dat uit die rapportage niet blijkt dat de verdachte de hals van het slachtoffer minimaal 15 seconden heeft vastgehouden, aangezien daarin wordt gesproken over ‘waarschijnlijk minimaal 15 seconden’. Deze klachten kunnen gezien ’s hofs bewijsoverwegingen en de tot bewijsmiddel 8 gebezigde delen van de rapportage Medisch Forensisch Onderzoek van 2 mei 2017 niet slagen. Daaruit volgt immers onder meer dat het bij [slachtoffer] aangetroffen letslel
“zeer suspect [is] voor doorgemaakte afvloedbelemmering van aderlijk bloed van het hoofd gedurende enige tijd (waarschijnlijk minimaal 15 seconden).”
Ook de klacht dat die rapportage de conclusie niet kan dragen dat het slachtoffer bij een dergelijk handelen van de verdachte overleden had moeten zijn, faalt. Op de vraag hoe lang een verwurging moet duren voordat een kind daadwerkelijk overlijdt, luidt het in datzelfde bewijsmiddel antwoord immers dat
“overigens de dood zeer snel [kan] intreden (seconden) bij samendrukkend en/of omsnoerend geweld op de
hals”.
19. Het eerste middel faalt.
20. Het
tweede middel
klaagt dat het hof zijn beslissing om aan de verdachte de maatregel van TBS met dwangverpleging op te leggen niet begrijpelijk, althans onvoldoende heeft gemotiveerd.
21. Het hof heeft zijn beslissing tot het opleggen van de maategel van TBS met dwangverpleging als volgt gemotiveerd (cursief en onderstreept in het origineel):
“(…)
Daarnaast is het hof van oordeel dat de verdachte ter beschikking dient te worden gesteld en dat zij van overheidswege dient te worden verpleegd en overweegt daartoe het volgende.
Allereerst stelt het hof vast dat verdachte heeft geweigerd mee te werken aan het door het hof bevolen onderzoek naar haar geestvermogens in het Pieter Baan Centrum. Verdachte is een zogenoemde weigerende observandus. In dat kader stelt het hof het navolgende voorop.
Indien sprake is van een weigerende observandus, is ingevolge artikel 37a, derde lid Sr oplegging van TBS ook mogelijk zonder het in artikel 37, tweede lid, Sr bedoelde multidisciplinaire deskundigenadvies, waarmee gewaarborgd wordt de verdachte, indien deze het vermogen heeft tactisch de keuze te maken om niet mee te werken aan gedragskundig onderzoek, het daarmee nog niet in zijn macht heeft de uitkomst van de rechterlijke beslissing over zijn toerekeningsvatbaarheid te bepalen.
Artikel 37 lid 3 Sr schrijft voor dat de rechter zich in een dergelijk geval 'zoveel mogelijk' van vervangende rapportage moet laten voorzien, bijvoorbeeld door gebruik te maken van eerder uitgebrachte rapportages aan de hand waarvan de rechter zich een oordeel kan vormen of er bij betrokkene sprake is van een stoornis. Die vervangende rapportage is doorgaans kwalitatief beperkt: hetzij omdat die rapportage niet recent is, hetzij omdat zij berust op onvolledig onderzoek waarbij zich gevallen kunnen voordoen waarin gedragsdeskundigen als gevolg van de weigering van de verdachte bij het vastleggen van hun conclusies en bevindingen aan de grenzen komen van wat zij op basis van de voor hen geldende wetenschappelijke criteria en tuchtrechtelijke normen nog kunnen verantwoorden. Voorts kan het voorkomen dat over de verdachte niet eerder rapportages zijn uitgebracht. In het uiterste geval kan de rechter dan toch tot de vaststelling van een stoornis komen: voor zijn beslissing dient de rechter dan wel voldoende steun te vinden in hetgeen gedragsdeskundigen wél hebben kunnen vaststellen en hetgeen de rechter verder aan feiten en omstandigheden is gebleken met betrekking tot de persoon van verdachte.
In het licht van deze vooropstelling stelt het hof het navolgende vast dat met betrekking tot de persoon van verdachte de navolgende rapporten zijn opgemaakt:
1. een milieu-onderzoek opgemaakt op 27 maart 2017 door forensisch milieu-inspecteur dhr. J.L.J. Volders,
2. Pro Justitia Rapport opgemaakt op 19 april 2017 door psychiater J.L.M. Dinjens in onderhavige zaak,
3. Pro Justitia Rapport opgemaakt op 15 april 2017 door psycholoog J. Nys in onderhavige zaak,
4. Pro Justitia Rapport uitgebracht door het Pieter Baan Centrum en opgemaakt door psychiater H.T.J. Boerboom en psycholoog B. van Giessen van 29 augustus 2018 met daarin een aanvullend milieu-onderzoek.
Ad. 1
Het milieu-onderzoek opgemaakt op 27 maart 2017 door forensisch milieu-inspecteur dhr. J.L.J. Volders, vermeldt zakelijk weergegeven:
Het milieu-onderzoek beslaat de periode vanaf de eerste jaren van verdachte (vanaf 1992) tot 27 maart 2017. Kort gezegd gaat het daarin over toenemende gedragsproblemen in de periode tussen het 4e en 12e levensjaar, toenemende problemen in de thuissituatie van verdachte met uiteindelijke uithuisplaatsing van verdachte in de periode 2004 tot 2008, de periode waarin verdachte onder voogdij stond van het bureau Jeugdzorg (2008-2010),de relatie met [betrokkene 1] en de geboorte van [slachtoffer] (2011-2012), de relationele problemen tussen verdachte en [betrokkene 1] , de uithuisplaatsing van [slachtoffer] en de geboorte van [betrokkene 2] (2013- 2014) en het verblijf van verdachte in Anacare.
In dit milieu-onderzoek is verder opgenomen (blz. 28) dat tijdens een gesprek op 9 mei 2016 een overleg plaatsvond in aanwezigheid van de gezinsvoogd, begeleiders vanuit Anacare, het Centrum Jeugd en Gezin, de mentor, het kinderdagverblijf. (
Daarbij werd geconcludeerd dat de betrokkene de veiligheid van haar kinderen niet kon garanderen (
onderstreping hof
)
. De mentor opperde daarbij dat het verstandig was wanneer betrokkene zich psychisch liet onderzoeken zodat Anacare duidelijk kreeg hoe ze met haar om moesten gaan. Dat wilde betrokkene niet.
Ad. 2
In het pro justitia rapport van psychiater Dinjens opgemaakt op 19 april 2017 in onderhavige zaak wordt onder meer geconcludeerd, zakelijk weergegeven:
1. Is onderzochte lijdende aan een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens en zo ja, hoe is dat in diagnostische zin te omschrijven?
Ja. Er is bij betrokkene sprake van zwakbegaafdheid en een borderline persoonlijkheidsstoornis met antisociale kenmerken.
2. Hoe was dit ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde?
Indien bewezen, was dit ook het geval ten tijde van het ten laste gelegde.
3. Beïnvloedde de eventuele ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens onderzochtes gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het ten laste gelegde (zodanig dat het ten laste gelegde daaruit verklaard kan worden?
Beide stoornissen betreffen een gebrekkige ontwikkeling en zijn dus per definitie consistent aanwezig.
5. Wat is de verwachting dat betrokkene, gelet op de hierboven beschreven stoornis zal recidiveren?
In algemene zin kan worden gesteld dat risicoverhogende factoren vanuit de persoonlijkheid samenvallen met vastgestelde psychopathologie, zoals emotionele instabiliteit, problemen rondom agressie en impulscontrole, als ook het niet kunnen overzien van risicovolle situaties en de onrijpe primitieve coping. Het recidiverisico op vergelijkbare gedragingen en pedagogische problemen in het algemeen wordt thans al voor een belangrijk deel afgewend door de uithuisplaatsing van de kinderen en het feit dat zij naar verluidt onlangs gesteriliseerd zou zijn. Het recidiverisico wordt - indien het ten laste gelegde bewezen wordt geacht - hierdoor thans als laag ingeschat. Het recidiverisico kan oplopen tot een matig risico, indien betrokkene, zonder adequate behandeling en begeleiding, de zorg voor haar kinderen of anderen aan haar zorg zijn toevertrouwd, weer op zich zou nemen.
6. Welke aanbevelingen van gedragskundige en van andere aard zijn te doen voor interventies die het eventuele recidivegevaar kunnen beperken
Betrokkene is vanuit haar psychotherapie en kwetsbaarheid gebaat bij intensieve behandeling. Hierbij zou gedacht kunnen worden aan intensieve psychotherapeutische interventies en behandeling en daarnaast zou ook de mogelijkheid van stemming- en gedragsregulerende medicatie (...).
De vastgestelde psychopathologie is in algemene zin vaak hardnekkig en weerbarstig (onderstreping hof
).
Ad. 3
In het pro justifia rapport van psycholoog J. Nys opgemaakt op 15 april 2017 in onderhavige zaak wordt onder meer geconcludeerd, zakelijk weergegeven:
1
. Is onderzochte lijdende aan een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens en zo ja, hoe is dat in diagnostische zin te omschrijven?
Betrokkene is lijdende aan een gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens in DSM- termen te diagnosticeren als laagbegaafdheid en een ernstige borderline persoonlijkheidsstoornis met antisociale kenmerken.
2. Hoe was dit ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde?
Indien bewezen, was dit ook het geval ten tijde van het ten laste gelegde.
3. Beïnvloedde de eventuele ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens onderzochtes gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het ten laste gelegde (zodanig dat het ten laste gelegde daaruit verklaard kan worden?
Beide stoornissen worden gekenmerkt door relevante beperkingen die forensisch relevant zijn. In vergelijking met een gemiddeld begaafd persoon gaat laagbegaafdheid gepaard met minder keuzemogelijkheden, beperktere cognitieve copingmechanismen en moeite met het overzien van de risico’s van situaties. De persoonlijkheidsstoornis wordt bij betrokkene onder meer gekenmerkt door boosheidsregulatieproblemen, impulsiviteit, een lage frustratietolerantie, krenkbaarheid, wantrouwen en beperkte empatische vermogens.
5. Wat is de verwachting dat betrokkene, gelet op de hierboven beschreven stoornis zal recidiveren?
Feitelijke vaststellingen (borderline/antisociale persoonlijkheidstrekken en diverse risicofactoren bij kindermishandeling/gewelddadig gedrag) leiden tot de verwachting dat de kans op delictgedrag gelijkaardig als het ten laste gelegde (indien bewezen) ten opzichte van iemand die niet soortgelijke persoonlijkheidskenmerken en risicofactoren heeft verhoogd aanwezig is maar dat dit risico door controlerende maatregelen goed onder controle kan worden gehouden. Zolang betrokkene niet opnieuw kinderen onder haar verantwoordelijkheid krijgt is de kans op herval laag te noemen, tenzij ze in een relatie stapt waarin jonge kinderen aanwezig zijn. Indien en voor zover het ten laste gelegde als bewezen wordt geacht, kan een intensieve behandeling van de dynamische/beïnvloedbare risicofactoren bijkomend tot recidivereductie leiden.
6. Welke aanbevelingen van gedragskundige en van andere aard zijn te doen voor interventies die het eventuele recidivegevaar kunnen beperken
Cluster-B persoonlijkheidsstoornissen zijn doorgaans moeilijk te behandelen.
Het is een werk van lange adem maar niet onmogelijk (
onderstreping hof
).
Diverse studies hebben aangetoond dat psychotherapie werkzaam is gebleken in de behandeling van borderline persoonlijkheidsproblematiek. Een complicerende factor is haar laagbegaafdheid die niet te behandelen is.
Bij een bewezenverklaring bestaat het risicomanagementplan idealiter zowel uit behandeling als controlerende maatregelen. De civielrechtelijke maatregel zorgt ervoor dat de kinderen uit huis worden geplaatst en dat er geen permanent en verantwoordelijkheid meer berust bij betrokkene hetgeen het recidiverisico op feiten gelijkaardig aan het ten laste gelegde aanzienlijk doet dalen.
Ad 4
In het Pro Justitia Rapport uitgebracht door het Pieter Baan Centrum en opgemaakt door psychiater H.T.J. Boerboom en psycholoog B. van Giessen van 29 augustus 2018 met daarin een aanvullend milieu-onderzoek, zakelijk weergegeven:
Uit de forensische analyse en beantwoording van de vraagstelling blijkt uit het betreffende rapport onder meer het navolgende:
Betrokkene heeft niet meegewerkt aan het onderzoek.
1. Is onderzochte lijdende aan een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens en zo ja, hoe is dat in diagnostische zin te omschrijven?
Beide rapporteurs hebben nauwelijks eigen onderzoek (al gaf betrokkene tijdens de bespreking van de diagnostische beschouwingen wel aan dat ze zich daarin herkende). Er kon geen lichamelijk, laboratorium en testpsychologisch onderzoek gedaan worden. Wel was het mogelijk het uitgebreide ambulant opgestelde milieurapport aan te vullen en kon betrokkene op de afdeling worden geobserveerd.
Op basis van het huidig onderzoek zijn er geen aanwijzingen naar voren gekomen voor een ziekelijke stoornis: een duidelijke psychiatrische ziekte ‘in engere zin’, zoals schizofrenie of een stemmingsstoornis.
Terugkijkend naar het ambulante triple onderzoek (hof: zie hiervoor de rapportages onder 1, 2 en 3) lijken de conclusies die toen zijn getrokken logisch voort te komen uit de destijds beschikbare informatie. Bij betrokkene werden door de ambulante onderzoekers de diagnoses (ernstige) borderlinepersoonlijkheidsstoomis met antisociale trekken en zwakbegaafdheid gesteld.
De informatie uit het aanvullend milieuonderzoek van het PBC vullen die eerder gemaakte overwegingen vooral aan. Deze diagnoses kunnen we vanwege de weigering van betrokkene niet bevestigen vanuit eigen observationeel onderzoek, maar wanneer het milieuonderzoek wordt beschouwd, dan vertoont betrokkene wel een consistent, door de tijd heen onderbouwd, inadequaat gedragspatroon waarvan gesteld kan worden dat dit in alle levensgebieden heeft doorgewerkt. Op basis van eigen onderzoek kan dus niet geconcludeerd worden dat er sprake is van een ziekelijke stoornis ‘in engere zin’, maar wel dat er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens.
Steeds wanneer betrokkene stress ervaart (sociaal, relationeel, maatschappelijk) blijkt ze het overzicht te verliezen en reageert zij inadequaat. Het lukt haar niet op passende wijze hulp te vragen, ze blijft zelfbepalend (louter haar primaire emoties volgend en niet adequaat afgestemd), agerend, reagerend met acting-outgedrag, zonder probleembesef en -inzicht in haar situatie en wijze van acteren. Dit is aldus een al lang bestaand gedragspatroon waarvan ook sprake was ten tijde van de ten laste gelegde feiten
Het ambulante intelligentieonderzoek is ruim een jaar geleden verricht. Toen was er sprake van een intelligentie op de grens van zwakbegaafdheid en een licht verstandelijke beperking.
Dit onderzoek hebben we niet kunnen repliceren, maar in de klinische praktijk zou dit toenmalige onderzoek minstens als indicatie voor betrokkenes cognitieve capaciteiten gelden.
Waarschijnlijk is dit een van de onderliggende factoren onder de gebrekkige ontwikkeling.
Daarnaast zijn er verschillende hypothesen die mogelijk daaraan gerelateerd zijn, separaat of in onderlinge samenhang. Naast de waarschijnlijk beperkte cognitieve capaciteiten moet gedacht worden aan hechtingsproblematiek, persoonlijkheidsproblematiek, (complexe) posttraumatische stressstoornis, partieel foetaal alcoholsyndroom en medicatie-effecten.
3. Beïnvloedde de eventuele ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens onderzochtes gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het ten laste gelegde (zodanig dat het ten laste gelegde daaruit verklaard kan worden?
Indien de ten laste gelegde feiten bewezen worden geacht, dan is er vanuit betrokkene als moeder feitelijk geen ‘gezond’ delictscenario denkbaar waarin zij als gemiddelde mens haar wil in vrijheid heeft kunnen bepalen en in volle bewustzijn en met de mogelijkheid van afweging van gezondere gedragsalternatieven tot dergelijke feiten jegens haar kinderen zou zijn gekomen. Omdat betrokkene echter niet meewerkte aan het onderzoek en zij de ten laste gelegde feiten ontkent, kan er überhaupt geen onderbouwd specifiek delictscenario worden geformuleerd. Wel kan gesteld worden dat er in de aanloop tot de ten laste gelegde feiten sprake was van stressverhogende factoren, zoals het uit huis plaatsen van de kinderen en het verlies van haar huisvesting. Door de jaren heen reageert betrokkene, ongeacht wat de onderliggende mogelijke diagnoses zouden kunnen zijn, vooral inadequaat op stress middels zelfbepalend, agerend en acting-outgedrag, waarbij ze geen probleembesef en -inzicht heeft in haar situatie en wijze van acteren. Bij dit patroon van reageren kan geen weloverwogen reactie worden verwacht en kunnende ten laste gelegde feiten haar in verminderde mate worden toegerekend
5. Wat is de verwachting dat betrokkene, gelet op de hierboven beschreven stoornis zal recidiveren?
Naar alle waarschijnlijkheid zal betrokkene zonder behandeling/begeleiding haar gedragsrepertoire niet veranderen. Wanneer ze in een zelfde situatie als ten tijde van het ten laste gelegde terecht zou komen, bijvoorbeeld in een relatie met een partner met kinderen, dan zal bij verhoogde stress haar coping niet anders zijn en zal ze naar alle waarschijnlijkheid middels acting-out, agerend en zonder probleeminzicht reageren, wat de kans op recidive in die situatie hoog maakt.
6. Welke aanbevelingen van gedragskundige en van andere aard zijn te doen voor interventies die het eventuele recidivegevaar kunnen beperken
Kijkend naar haar voorgeschiedenis met de hulpverlening, dan laat betrokkene zich niet gemakkelijk begeleiden doordat ze door de tijd geen inzicht toont in haar problematiek en ze sterk zelfbepalend is. Om het recidiverisico te beperken is behandeling en begeleiding noodzakelijk.
Naast voormelde rapporten zijn er omtrent de verdachte nog de navolgende reclasseringsrapporten uitgebracht:
Reclasseringsrapport van 24 april 2017 met ondermeer daarin, zakelijk weergegeven:
Nadat de triple-rapportage werd afgerond (hof: zie hiervoor de rapporten onder 1, 2 en 3) heeft rapporteur nogmaals een bezoek gebracht aan [verdachte] met name om haar motivatie voor de door het NIFP voorgestelde klinische behandeling met haar te bespreken. Betrokkene toonde zich opnieuw zeer recalcitrant en weerbarstig en ze stelde de nodige “eisen” ten aanzien van de regio/kliniek waarin ze haar behandeling zou moeten/kunnen ondergaan. Het bleek uiteindelijk niet mogelijk om daar met betrokkene een fatsoenlijk gesprek over te voeren en rapporteur heeft het gesprek uiteindelijk eenzijdig beëindigd.
Reclasseringsrapport van 17 oktober 2018 met onder meer daarin, zakelijk weergegeven:
Naar aanleiding van het PBC-rapport (hof: zie hiervoor het rapport onder 4) werd de reclassering gevraagd een advies te geven met betrekking tot de haalbaarheid van een reclasseringstoezicht danwel TBS met voorwaarden.
Wij spraken [verdachte] .
Betrokkene heeft zich het gehele gesprek dat werd gevoerd door rapporteur en een collega die eerder over haar rapporteerde, weigerachtig en verbaal agressief opgesteld.
Zij gaf aan niets te willen van de reclassering.
Betrokkene gaf aan niet mee te willen werken aan een reclasseringstoezicht en ook niet aan TBS met voorwaarden.
Betrokkene sprak vrijwel het gehele gesprek op een agressieve, diskwalificerende manier.
Er was geen enkele bereidheid te overleggen over eventuele (on)mogelijkheden. Op basis hiervan moeten we concluderen dat zowel een reclasseringstoezicht als een TBS met voorwaarden niet haalbaar is.
Oordeel van het hof naar aanleiding van voormelde rapportages en reclasseringsadviezen.
Uit de rapportages van de deskundigen opgemaakt in 2017 en hiervoor onder 2 en 3 weergegeven volgt dat verdachte ten tijde van het ten laste gelegde lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens in DSM-termen te diagnosticeren als laagbegaafdheid en een ernstige borderline persoonlijkheidsstoornis met antisociale kenmerken. Ten aanzien van deze gebrekkige ontwikkeling wordt tevens aangegeven dat deze psychopathologie in algemene zin vaak hardnekkig en weerbarstig is en eveneens consistent aanwezig is (rapport psycholoog) en dat cluster-B persoonlijkheidsstoornissen doorgaans moeilijk te behandelen zijn en dat het werk van lange adem is maar niet onmogelijk (rapport psychiater).
De informatie uit het aanvullend milieuonderzoek van het PBC als onder 4 weergegeven, vullen deze overwegingen uit het triple-onderzoek aan. De in het triple-onderzoek uitgevoerde diagnoses konden weliswaar vanwege de weigering van betrokkene niet worden bevestigd vanuit eigen observationeel onderzoek, maar wanneer het milieuonderzoek werd beschouwd, dan vertoonde betrokkene wel een consistent, door de tijd heen onderbouwd, inadequaat gedragspatroon waarvan gesteld kan worden dat dit in alle levensgebieden heeft doorgewerkt. Op basis van enkel het eigen onderzoek van het PBC kon dus niet geconcludeerd worden dat er sprake is van een ziekelijke stoornis ‘in engere zin’, maar wel dat er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens.
Het hof is ondanks de omstandigheid dat sprake is van een weigerende observandus en het ontbreken van een recent multidisciplinair deskundigenadvies van oordeel dat de rapporten als hiervoor onder 2 en 3 weergegeven - en welke met het oog op de onderhavige zaak zijn opgesteld - een afdoende “vervangende rapportage” vormen om op basis daarvan te concluderen dat er bij verdachte sprake is van een stoornis.
Het hof heeft bij dit oordeel betrokken de recente datum van beide rapporten, de uitgebreidheid van het uitgevoerde onderzoek en de medewerking daaraan van verdachte alsmede de omstandigheid dat de bevindingen in deze rapportages bevestiging vinden in het PBC-rapport, zoals hiervoor weergegeven onder 4, en dan met name in het door het PBC uitgevoerde aanvullende milieu-onderzoek. Bovendien is in de rapporten onder 2 en 3 geconcludeerd dat de stoornis waaraan verdachte lijdt - kort gezegd - hardnekkig en consistent is te noemen wat bijdraagt aan het oordeel dat verdachte nog immer aan een stoornis lijdende is.
Voormelde rapporten onder 2 en 3 maar ook onder 4 zijn eensluidend voor wat betreft het recidiverisico. Dit zal met name toenemen wanneer zij zonder adequate behandeling en begeleiding, weer de zorg voor haar kinderen zou krijgen of ingeval de kinderen van anderen aan haar zorg zouden worden toevertrouwd.
Voormelde rapporten zijn tevens eensluidend in hun oordeel dat verdachte begeleid en behandeld moet worden, dit alles zij het toen gekoppeld als bijzondere voorwaarde aan een strafdeel of in de vorm van TBS met voorwaarden. Ter terechtzitting in hoger beroep hebben de advocaat-generaal en de raadsman zich eveneens op het standpunt gesteld dat behandeling en begeleiding in een voorwaardelijke setting zou moeten plaatsvinden.
Het hof zal hieromtrent anders beslissen gelet op de inhoud van de hiervoor weergegeven reclasseringsadviezen waaruit zeer duidelijk van weerstand van verdachte blijkt tegen behandeling en begeleiding en waarbij in het laatste reclasseringsadvies zelfs wordt geconcludeerd dat zowel een reclasseringstoezicht als een TBS met voorwaarden niet haalbaar is gelet op de houding van de verdachte.
Het hof is gelet op de ernst van het feit, het recidivegevaar, de aard van de stoornis en de weerstand van verdachte tegen behandeling en begeleiding van oordeel dat een behandeling in het kader van een terbeschikkingstelling met dwangverpleging noodzakelijk is.
In de omstandigheid dat de kinderen momenteel met een machtiging uit huis zijn geplaatst en verdachte naar eigen zeggen mogelijk gesteriliseerd zou zijn ziet het hof geen reden anders te oordelen.
Bewezenverklaard is voorts dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot doodslag, op welk misdrijf naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld. Het bewezenverklaarde feit ter zake waarvan deze maatregel wordt opgelegd, betreft een misdrijf dat is gericht tegen de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. De duur van de terbeschikkingstelling met dwangverpleging kan daarom de vier jaar te boven gaan.
De andersluidende standpunten van de verdediging en de advocaat-generaal worden verworpen.
(…)”
22. Het middel klaagt dat het hof in dit kader niet begrijpelijk heeft overwogen dat sprake is van recidivegevaar. Namens de verdachte is door de raadsman immers betoogd dat het recidivegevaar pas zal toenemen in het geval de verdachte de zorg over haar of andere kinderen zou krijgen. Dat zal echter niet meer gebeuren, omdat de verdachte dit niet meer wil en zij is gesteriliseerd. Het hof heeft op dat betoog niet gereageerd, aldus het middel. Ook heeft de verdachte – in tegenstelling tot hetgeen het hof overweegt – aangegeven dat zij wél mee wilde werken met de reclassering.
23. Gezien het onder randnummer 21 geciteerde oordeel van het hof, heeft het de oplegging van de maatregel van TBS met dwangverpleging uitgebreid gemotiveerd. Bij de beslissing over de vraag of de maatregel van TBS moet worden opgelegd, is de waardering van de in art. 37, tweede lid, Sr bedoelde rapporten en adviezen van gedragsdeskundigen die over de verdachte zijn uitgebracht aan de rechter voorbehouden.
Bij de klacht over het recidivegevaar is van belang dat de waardering van het recidivegevaar bij de oplegging van de maatregel van TBS, ook is voorbehouden aan de feitenrechter.
Dat oordeel kan in cassatie dus slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.
24. Op grond van de deskundigenrapporten heeft het hof vastgesteld dat sprake is van recidivegevaar, met name indien de verdachte geen adequate behandeling en begeleiding krijgt. Ook overweegt het hof dat de omstandigheid dat de kinderen momenteel uit huis zijn geplaatst en de verdachte mogelijk gesteriliseerd zou zijn, dit niet anders maakt. Voor zover het middel dus klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op de namens de verdediging gevoerde verweer hieromtrent, faalt die klacht. Mede in het licht van ’s hofs vaststellingen inzake verdachtes (persoonlijkheids)stoornissen en haar weigerachtige houding ten aanzien van behandeling en begeleiding, acht ik zijn oordeel over het recidivegevaar ook niet onbegrijpelijk.
25. Het middel klaagt voorts dat namens de verdachte is aangevoerd dat zij wél aan haar problemen wil werken, waardoor het hof niet begrijpelijk heeft geoordeeld dat TBS
met dwangverpleging
noodzakelijk is. Daaraan heeft de verdediging ten grondslag gelegd dat de verdachte weliswaar aan de reclassering heeft aangegeven dat zij niet wilde meewerken, maar aan de raadsman en in de procedure heeft aangegeven dat zij dat wél wilde, maar bang was en niet in Venray behandeld wilde worden. Gezien zijn overwegingen in het arrest, heeft het hof hieromtrent op grond van de deskundigenrapporten vastgesteld dat zowel reclasseringstoezicht, als een TBS met voorwaarden – gelet op de houding van de verdachte – niet haalbaar is.
En ook vanwege haar (overige) (persoonlijkheids)problematiek acht het hof reclasseringstoezicht of TBS met voorwaarden niet haalbaar, waardoor naar het oordeel van het begeleiding en behandeling in een gedwongen kader noodzakelijk is. Daarbij neemt het hof in aanmerking de ernst van het feit én het recidivegevaar. Zijn oordeel dat de maatregel van TBS met dwangverpleging om die reden moet worden opgelegd, acht ik in het licht van die overwegingen niet onbegrijpelijk. Ook heeft het hof het hieromtrent gevoerde verweer niet onbegrijpelijk verworpen.
26. Het tweede middel faalt.
27. Beide middelen falen en het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
28. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
Art. 134bis, tweede lid, Sr luidde als volgt: “
Deze bepaling is op hem niet van toepassing, indien het misdrijf of een strafbare poging daartoe niet is gevolgd ten gevolge van omstandigheden van zijn wil afhankelijk.”
Zie: Kamerstukken
II
, 1990 - 1991, 22 268, nr. 3, p. 20.
Zie: Kamerstukken
II
, 1990 - 1991, 22 268, nr. 3, p. 4.
Zie: HR 12 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS6095.
Zie wederom HR 12 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS6095, r.o. 4.5.
Zie: Th. B.J. Buiting,
Strafbare poging
, Utrecht 1965, p. 155.
Zie: HR 15 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC9163,
NJ
1993/333 m.nt. G. Knigge.
Zie: HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9244, r.o. 2.5: “
Of gedragingen van een verdachte de gevolgtrekkingen wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt – mede gelet op de aard van het misdrijf – af van de concrete omstandigheden van het geval
. (…)”
Zie voor een ander voorbeeld waarin toereikend bewijs voor poging tot moord werd aangenomen en geen vrijwillige terugtred: HR 19 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC7943,
NJ
1983/573.
Vgl. o.a. HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:109.
Zie o.a. HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ2169,
NJ
2007/29. Zie ook HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:421.
Zie: J. de Hullu,
Materieel Strafrecht
, Wolters Kluwer: Deventer 2018, p. 429-430.
Zie: HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8844, r.o. 2.5.
Vlg. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:421, r.o. 4.4.
Vgl. de aan HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:903, voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Keulen, ECLI:NL:PHR:2019:613, onder randnummer 48.
Vlg. HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1645.
Zie daartoe bijvoorbeeld de door het hof onderstreepte delen in de in zijn overweging opgenomen delen van de deskundigenrapporten op p. 10, 11 en 12.