ECLI:NL:GHDHA:2019:2241
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.204.576/02
Zaaknummer rechtbank	: C/10/474617/ HA ZA 15-386
arrest van 27 augustus 2019
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. E.C.M.J. van Kempen te Boxmeer,
tegen
O.W.M. DSW Zorgverzekeraar U.A.,
gevestigd te Schiedam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: DSW,
advocaat: mr. D. van Tilborg te Breda.
Het verloop van de procedure in hoger beroep
[appellante] heeft op 29 september 2016 hoger beroep ingesteld van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 13 juli 2016. Bij memorie van grieven heeft [appellante] haar bezwaren tegen het vonnis van de eerste rechter naar voren gebracht. Bij memorie van antwoord met één productie heeft DSW de grieven bestreden. [appellante] heeft daarop een “Akte houdende uitlatingen, tevens overlegging producties” (met één productie) ingediend en DSW een antwoordakte.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
De feiten en het verloop van de procedure bij de eerste rechter
1.	De door de rechtbank in het vonnis van 13 juli 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan en daarnaast aanvullend enige feiten vaststellen die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet of niet gemotiveerd zijn tegengesproken. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1
Sinds mei 2006 voerde [X] (hierna: [X] ) de eenmanszaak “Tandartsenpraktijk [X] ” te Rotterdam. Feitelijk werd daar vanaf 2008 een tandartsenpraktijk uitgeoefend. [X] voerde de praktijk vanaf 8 mei 2012 in de vorm van een besloten vennootschap, Tandartspraktijk [X] B.V.
1.2
[X] is niet geregistreerd in het register als bedoeld in art. 3 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: de “Wet BIG”) en is daarom niet gerechtigd één van de in dit artikel genoemde titels te voeren, waaronder die van tandarts, en is evenmin gerechtigd zelfstandig aan de titelgerechtigden voorbehouden handelingen te verrichten.
1.3
Op het verzoek van [X] om een BIG-registratie te verkrijgen, is door het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: het Ministerie) afwijzend gereageerd. De brief die het Ministerie hierover aan [X] stuurde in 2003 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Op uw door mij op 28 augustus 2000 ontvangen verzoek om een verklaring van vakbekwaamheid te mogen ontvangen als tandarts ten behoeve van ongeclausuleerde inschrijving in het BIG-register, is met mijn beschikking van 6 augustus 2002, kenmerk (…), afwijzend beschikt. Uw opleiding werd als niet gelijkwaardig aan de eisen van een Nederlandse opleiding tot tandarts beschouwd.
(…)
U verzoekt mij nu op basis van uw werkervaring van 13 jaar toestemming te geven voor een geclausuleerde inschrijving in het BIG-register, om onder supervisie te kunnen werken. (…) voor een geclausuleerde inschrijving in het BIG-register is het noodzakelijk dat u beschikt over een opleiding en ervaring die als nagenoeg gelijkwaardig aan die van een in Nederland opgeleide tandarts kunnen worden beschouwd. In uw geval is hiervan geen sprake, omdat uw opleiding als niet gelijkwaardig aan die eisen is bestempeld. Onder de werkingssfeer van de Wet BIG is het niet mogelijk dat een beroepsbeoefenaar waarvan de opleiding en ervaring als niet gelijkwaardig aan de Nederlandse vereisten zijn beoordeeld, de mogelijkheid krijgt om onder supervisie te gaan werken teneinde via die weg de opleidingstekorten ‘weg te werken’.
Wel is het mogelijk om als niet geregistreerd tandarts, onder strikte voorwaarden, de tandheelkunde te beoefenen. De Wet BIG laat dit toe onder voorwaarde dat dit geschiedt onder volledige verantwoordelijkheid van een in Nederland bevoegde tandarts. Zowel de tandarts als uzelf moeten overtuigd zijn van uw bekwaamheid om de benodigde handelingen uit te voeren. Voor werken in een dergelijke constructie is mijn toestemming niet benodigd. Voor de duidelijkheid: onder volledige verantwoordelijkheid van iemand werken legt meer beperkingen op dan het onder supervisie van iemand werken. Bijkomend is dat u zich in een dergelijke situatie als niet zelfstandig bevoegd en niet in het BIG-register ingeschreven beroepsbeoefenaar, niet mag bedienen van de titel van tandarts, noch van een daarop gelijkende titel.”
1.4
Het Staatstoezicht op de Volksgezondheid, Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de Inspectie), heeft in 2008 de circulaire 2008-01-IGZ (hierna: de Circulaire) doen uitgaan met als onderwerp “Taakherschikking in de tandheelkundige praktijk en het uitvoeren van voorbehouden handelingen door niet-tandartsen”. Deze circulaire bevat voorwaarden voor het doen uitvoeren van voorbehouden handelingen door niet-tandartsen en luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Op grond van de  Wet BIG en de uitspraken van het tuchtrecht stelt de Inspectie voor de Gezondheidszorg zich over taakherschikking en het uitvoeren van voorbehouden handelingen door niet-tandartsen in de tandheelkundige praktijk op het volgende standpunt:
-	Opdrachtgever (tandarts) dient zich te overtuigen van bekwaamheid van opdrachtnemer.
-	(…)
-	De opdrachtgever (tandarts) geeft opdracht per patiënt en indien nodig aanwijzingen en evalueert de uitvoering; de opdrachtbeschrijving wordt schriftelijk vastgelegd in een protocol.
-	De opdrachtgever (tandarts) is fysiek in de praktijk aanwezig voor overleg, advies en de mogelijkheid van tussenkomst; telefonische bereikbaarheid of bereikbaarheid op afstand is niet voldoende.
-	De opdrachtnemer moet zich redelijkerwijs bekwaam achten.
-	De opdrachtnemer informeert de patiënt dat hij de voorbehouden handeling uitvoert in opdracht van de tandarts en vraagt de patiënt toestemming voor deze behandeling.
Aan al deze vereisten dient te worden voldaan.”
1.5
[appellante] is ingeschreven in het BIG-register als tandarts. Vanaf [maand] 2010 is zij parttime in loondienst van [X] en verricht daar handelingen die behoren tot het deskundigheidsgebied van een tandarts (artikel 21 Wet BIG), en voert zij ook de titel van tandarts.
1.6
Op 5 december 2011 is tussen DSW en “Tandartsenpraktijk [naam tandartsenpraktijk] ” (vertegenwoordigd door [appellante] ) een overeenkomst “Tandheelkundige Praktijk 2012” gesloten.
1.7
[Y] (hierna [Y] ) staat ingeschreven in het BIG-register als tandarts. Van [datum 1] 2012 tot en met [datum 2] 2012 was zij parttime in loondienst van [X] B.V. voor het verrichten van handelingen die behoren tot het deskundigheidsgebied van een tandarts. Daarna verrichtte zij als freelancer werkzaamheden voor [X] B.V.
1.8
In de periode van 1 september 2010 tot en met 2014 zijn door “Tandartsenpraktijk [naam tandartsenpraktijk] ” tandheelkundige verrichtingen bij verzekerden van DSW bij laatstgenoemde gedeclareerd onder de zogenoemde “AGB-code” van [appellante] of [Y] . Deze declaraties zijn door DSW betaald. [X] voerde de praktijk vanaf 8 mei 2012 in de vorm van een besloten vennootschap, Tandartspraktijk [X] B.V.
1.9
Medio 2013 is door DSW een fraudeonderzoek verricht betreffende “Tandartsen-praktijk [naam tandartsenpraktijk] ” met betrekking tot de periode september 2010 tot en met december 2013. In dit kader heeft onder andere een dossiercontrole plaatsgevonden waarbij 46 behandeldossiers zijn onderzocht. Daarbij is door DSW geconcludeerd dat sprake is van onrechtmatige geleverde tandheelkundige zorg, omdat [X] zonder toezicht werkt, de afspraken rond supervisie niet schriftelijk zijn vastgelegd en evenmin schriftelijke werkopdrachten aan [X] zijn gegeven door [appellante] of [Y] . Daarnaast is geconcludeerd dat de kwaliteit van de geleverde zorg in deze dossiers onder de maat was.
Het onderzoeksrapport bevat de volgende passages:
“CONCLUSIES
- er is sprake van onrechtmatig geleverde tandheelkundige zorg
[..]
Uit de controle is gebleken dat dhr. [X] vaak zonder toezicht werkt, de afspraken rond supervisie schriftelijk niet zijn vastgelegd en voor geen van de door ons onderzochte dossiers een schriftelijke werkopdracht is gegeven aan dhr. [X] door mw. [appellante] dan wel mw. [Y] .
Mw. [appellante] stelt dat er altijd een toezichthoudend tandarts aanwezig is, maar dit wordt niet bevestigd noch door de agenda, noch door het arbeidscontract en de hierin opgenomen honorering.
Als voorbeeld de agenda van de week van [datum 3] 2012
Mw [appellante] is met zwangerschapsverlof. Er zijn dan ook geen afspraken voor kamer 1 in de agenda vermeld. Dhr. [X] werkt alle dagen van de week.
Mw. [Y] werkt volgens de agenda op dinsdag alleen het einde van de middag, woensdag de gehele dag, donderdag uitsluitend aan het eind van de middag en vermoedelijk die dag alleen op de [adres] en vrijdagochtend en in de middag een paar uur.
Het is geenszins geloofwaardig dat mw. [Y] op alle overige tijden onbezoldigd haar tijd doorbrengt in de Tandartspraktijk [naam tandartsenpraktijk] om te superviseren.
Bovendien blijkt uit de agenda dat er in ieder geval geen BIG-geregistreerde tandarts staat ingeroosterd op de volgende dagen:
Di 03-07-2012 Do 05-07-2012 Di 18-09-2012 Do 2-09-2012 Di 25-09-2012 Do 27-09-2012 Ma 08-10-2012
Tijdens het gesprek van 14 augustus 2013 is mw. [Y] op vakantie en mw. [appellante] is in de gespreksruimte aanwezig. Tussendoor worden patiënten behandeld door dhr. [X] . Desgevraagd antwoordt mw. [appellante] dat het niet (meer) noodzakelijk is om direct toezicht te houden op de werkzaamheden van dhr [X] .
In ieder geval is tijdens het gesprek van 14 augustus geconstateerd dat dhr. [X] geheel zelfstandig patiënten behandelt, aangezien de gespreksruimte door mw. [appellante] niet is verlaten om te superviseren tijdens ons twee uur durende bezoek die dag.
De vaststelling dat het delegeren van taken niet schriftelijk is vastgelegd, heeft tot gevolg van dhr. [X] onbevoegd voorbehouden handelingen verricht, hetgeen in strijd is met de Wet BIG. Dit maakt dat de uitgevoerde behandelingen door dhr. [X] onrechtmatig zijn verricht, zodat de declaraties tevens onrechtmatig zijn.”
[..]
- Kwaliteit en doelmatigheid laat op veel vlakken te wensen over
De kwaliteit en doelmatigheid van de uitgevoerde tandheelkundige behandelingen laat op veel vlakken zeer te wensen over. De volgende constateringen zijn gedaan:
- In de door dhr. [X] gereserveerde tijd is het absoluut onmogelijk om kwalitatief acceptabele vullingen te vervaardigen. Ook volgens zijn eigen tijdsinschatting (zie tabel op pagina 10: dhr. [X] heeft voor een 3kanalige endo minder dan de helft van de tijd nodig dan waar de NMT van uitgaat) is het niet mogelijk om binnen de beschikbare tijd zoveel verrichtingen uit te voeren. Desgevraagd loopt dhr [X] bovendien weinig uit tijdens de patiëntenbehandeling. Daarnaast komt het regelmatig voor dat patiënten tussendoor behandeld worden terwijl ze geen afspraak hebben. Daarmee wordt de discrepantie tussen gereserveerde tijd en aantal verrichtingen alleen maar groter.
- Veel vullingen worden in korte tijd overgelegd of in ieder geval opnieuw gedeclareerd. De meeste binnen drie jaar, vaak al binnen een paar maanden. Dit kan niet alleen het gevolg zijn van onvoldoende mondhygiëne of bepaalde gewoontes (bijvoorbeeld knarsen). Vaak worden meerdere vullingen per kwadrant (`op rij`) gedeclareerd. In de betreffende dossiers zijn overigens geen aantekeningen aangetroffen die zouden duiden op slechte mondhygiëne of parafuncties.
[..]
- Bij veel van de onderzochte patiëntendossiers is röntgenologisch vastgesteld dat cariës nog aanwezig is terwijl de vulling recent daarvoor is gedeclareerd. Veel vullingen sluiten bovendien niet correct aan.
- Het grote aantal endo's (endodontische behandeling of wortelkanaalbehandeling) laat zich niet verklaren door de samenstelling van de patiëntenpopulatie. Het grote aantal endo's wordt verklaard door het feit dat op de röntgenfoto aanwezige caviteiten niet tijdig worden behandeld.
- Bij veel van de endo's blijkt op de foto dat de guttapercha is doorgeperst (door de wortel heen in het kaakbot). Een aparte lengte foto wordt niet genomen. In plaats daarvan wordt er een foto genomen met de points in situ.
- Ook bij endo's (wortelkanaalbehandelingen) worden relatief weinig röntgenfoto's genomen. Meestal slechts één, terwijl het protocol voorschrijft beginfoto, minimaal één lengtefoto en eindfoto.
[..]
- Er worden relatief weinig röntgenfoto's gemaakt en zeker te weinig bite-wings. Dit is een kwaliteitsaspect. Voor het vroegtijdig stellen van een juiste diagnose is het regelmatig nemen van bite-wings absoluut noodzakelijk.
[..]
Gezien bovenstaande moet geconcludeerd worden dat de kwaliteit zoals die door ons is vastgesteld op de röntgenfoto's ver ligt onder het niveau dat verwacht mag worden van een redelijk bekwaam handelend tandarts. Dit wordt bovendien bevestigd door het grote aantal vullingen in hetzelfde element dat binnen zeer korte tijd (soms zelfs enkele maanden) opnieuw gedeclareerd wordt. Tevens wordt hierbij vastgesteld dat het door de wetgever beoogde toezicht duidelijk te kort schiet.
[..]
Eindconclusies
•Er is in deze praktijk sprake van onbevoegde tandheelkunde met aantoonbare schade aan de patiënt waarbij tevens geconcludeerd moet worden dat de kwaliteit zoals die door ons is vastgesteld op de röntgenfoto's ver ligt onder het niveau dat verwacht mag worden van een redelijk bekwaam handelend tandarts.
•Onrechtmatig en ondoelmatig geleverde tandheelkundige zorg
[..]”
1.10
De Inspectie heeft in oktober 2014 de praktijk onderzocht. De conclusie van dit onderzoek luidt dat op alle beoordeelde onderdelen binnen het thema “zorg” tekortkomingen zijn geconstateerd. Dit betekent een grote kans op kwalitatief onvoldoende zorg. Een mogelijk gevolg is het voortbestaan van mondziekten en/of het ontstaan van een tandheelkundige handicap bij patiënten. Ook op alle beoordeelde onderdelen binnen het thema “organisatie” zijn tekortkomingen geconstateerd. Dit betekent een grote kans op onverantwoorde zorg. In het bijzonder zijn tekortkomingen geconstateerd op het gebied van taakdelegatie. In het daarvan opgemaakte rapport van november 2015 staat, voor zover van belang, het volgende.
“Taakdelegatie
Wet BIG (artikelen 35, 38), IGZ circulaire ‘Taakherschikking in de tandheelkundige praktijk en het uitvoeren van voorbehouden handelingen door niet-tandartsen (2008-01-IGZ)
’
,Praktijkwijzer Taakdelegatie (NMT 2005), Gedragsregels voor tandartsen 1.06 (NMT 2012)
Hieronder is een samenvattend overzicht opgenomen van de tekortkomingen die gevonden zijn in dossiers en agenda’s van alle behandelaars binnen de instelling rond het juist toepassen van taakdelegatie.
Conform norm Nee
1. Opdracht X
2 Verificatie van bekwaamheid X
3 Opleiding door derden X
4 Mogelijkheid tussenkomst en evaluatie X
5 Informatievoorziening X
X = niet conform de norm; 0 = niet beoordeeld; NVT = niet van toepassing
Toelichting:
1. In de beoordeelde patiëntendossiers stond geen opdracht genoteerd van de behandelend tandarts aan de tandheelkundig medewerker.
2 • Er bestonden geen wederzijds ondertekende verklaringen waaruit bleek dat de tandartsen de tandheelkundig medewerker bekwaam achtten en de tandheelkundig medewerker zichzelf bekwaam achtte voor het uitvoeren van specifieke voorbehouden handelingen.
3 • De instelling kon geen diploma’s of certificaten overleggen van door de tandheelkundig medewerker gevolgde opleidingen door derden om de bekwaamheid te verkrijgen dan wel te behouden voor het uitvoeren van voorbehouden handelingen.
4 • De instelling kon niet aannemelijk maken dat tijdens de door de tandheelkundig medewerker uitgevoerde voorbehouden handelingen, de mogelijkheid van tussenkomst en evaluatie door de behandelend tandartsen was geborgd.
5 • Uit de patiëntendossiers bleek niet dat de patiënten afdoende waren geïnformeerd over de professionele status van de tandheelkundig medewerker alvorens voorbehouden handelingen werden uitgevoerd.
2.3.3
Informeren en toestemming
Praktijkwijzer ‘WGBO in de praktijk’ (NMT 2006), Gedragregels voor tandartsen 2.1 en 2.3
(NMT 2012, informatie, toestemming en relatie), Wet op de geneeskundige
behandelingsovereenkomst (WGBO)
Hieronder is een opsomming opgenomen van de tekortkomingen die gevonden zijn in dossiers van alle behandelaars binnen de instelling rond het onvoldoende informeren van patiënten en het vastleggen van de toestemming voor een behandeling.
• Uit de dossiers bleek niet dat de patiënten of hun vertegenwoordigers voldoende waren geïnformeerd over de behandelingen, de risico’s, de prognose, de behandelalternatieven, de kosten, de nazorg en de (verdere) preventie van mondziekten.
• In de dossiers ontbraken zorgplannen of integrale behandelplannen als referentie voor samenwerkingsafspraken tussen de diverse behandelaars van een patiënt.
• De toestemming voor de behandeling, het nalaten of het werken in delegatie was niet vastgelegd.
• De afwijkingen van de landelijke richtlijnen waren niet onderbouwd.
[..]
3 Conclusie
Het totale risico voor de patiënt op onverantwoorde zorg is geschat op hoog tot zeer hoog, gezien de geconstateerde tekortkomingen binnen alle vier de onderzoeksthema's, zoals weergegeven in onderstaande tabel. Een uitwerking van de bevindingen bij de verschillende onderzoeksthema's is opgenomen in het hoofdstuk Resultaten.
Onderwerp Aanvaardbaar Matig tot hoog Hoog tot zeer risico risico hoog risico
1. Infectiepreventie Ѵ
2 Radiologie Ѵ
3 Zorg, Taakdelegatie en Declaratie Ѵ
4 Organisatie Ѵ
Toelichting
[..]
3 Op alle beoordeelde onderdelen binnen het thema Zorg zijn tekortkomingen geconstateerd. Dit betekent een grote kans op kwalitatief onvoldoende zorg. Een mogelijk gevolg is het voortbestaan van mondziekten en/of het ontstaan van een tandheelkundige handicap bij patiënten.
4 Op alle beoordeelde onderdelen binnen het thema Organisatie zijn tekortkomingen geconstateerd. Dit betekent een grote kans op onverantwoorde zorg.”
1.11
Bij brief van 17 februari 2014 heeft DSW de toenmalige advocaat [NAAM][appellante] , [X] en [Y] laten weten dat per direct de zorg verleend door de tandartsenpraktijk en de daarbinnen werkzame tandartsen uitgesloten werd van vergoeding.
1.12
DSW heeft tijdens de procedure bij de eerste rechter in aanvulling op het door haar uitgevoerde dossieronderzoek tandarts drs. J.F.M. de Groot (hierna: De Groot) opdracht gegeven om een aantal patiëntendossiers, die ook onderdeel vormden van het door DSW zelf uitgevoerde onderzoek van de Praktijk [naam tandartsenpraktijk] te Rotterdam, te beoordelen. In het door De Groot opgemaakte rapport zijn 24 van de 45 patiëntendossiers en de bijbehorende röntgenfoto’s onderzocht. De Groot heeft de conclusies van DSW over de kwaliteit van de tandheelkundige handelingen onderschreven. Overkoepelend heeft De Groot het volgende geconstateerd:
“Ten eerste laat de kwaliteit van de röntgenfoto’s zeer te wensen over. Het merendeel van de foto’s is in spiegelbeeld geprojecteerd en ook nog eens geroteerd. Dat maakt het voor een behandelaar bijzonder lastig om zich te oriënteren en een goed beeld te vormen van de gebitssituatie. Het is niet denkbeeldig dat hierdoor gemakkelijk fouten in de behandeling kunnen ontstaan. (…).
Met dergelijke röntgenfoto’s is het zeer lastig om adequate behandelplannen en zorgplannen op te stellen.
Ten tweede is er slechts gedurende drie jaar dossiervorming voorhanden, terwijl de declaratiegeschiedenis een veel groter tijdsvlak omspant. Hierdoor blijft er veel onduidelijk Er is in deze praktijk blijkbaar geen rekening gehouden met de bewaarplicht van medische dossiers van 10 jaar.
Ten derde ontbreken in veel gevallen voor behandelingen essentiële röntgenfoto’s, zoals lengtefoto’s bij een wortelkanaalbehandeling.
De kwaliteit van de verrichte wortelkanaalbehandelingen is naar huidige richtlijnen binnen de endodontologie slecht. Regelmatig zijn er wortelkanaalvullingen doorgeperst door de wortelpunt tot in het bot.
(…)”
2. DSW heeft in eerste aanleg [X] , [appellante] , [Y] en Tandartspraktijk [X] B.V. in rechte betrokken en gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. [X] te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van de in de periode 1 september 2010 tot en met 2014 door DSW aan de tandartsenpraktijk (tot 8 mei 2012 in de vorm van een eenmanszaak en vanaf 8 mei 2012 in de vorm van een besloten vennootschap) betaalde declaraties, voor zover deze kunnen worden toegerekend aan de feitelijk door [X] verrichte behandelingen respectievelijk zijn ingediend en betaald nadat de praktijk en de daarbij werkzame tandartsen waren uitgesloten van vergoeding, zijnde een bedrag van € 652.760,81, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, dit te rekenen steeds vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan, althans de datum van betekening van de Inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II. [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van de in de periode
1 september 2010 tot en met 2014 door DSW aan de tandartsenpraktijk (tot 8 mei 2012 in de vorm van een eenmanszaak en vanaf 8 mei 2012 in de vorm van een besloten vennootschap) betaalde declaraties, voor zover op deze declaraties [appellante] als behandelaar is genoemd en voor zover deze declaraties kunnen worden toegerekend aan de feitelijk door [X] verrichte behandelingen respectievelijk zijn ingediend en betaald nadat de praktijk en de daarbij werkzame tandartsen waren uitgesloten van vergoeding, zijnde een bedrag van
€ 637.390,46, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, dit te rekenen steeds vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan, althans de datum van betekening van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. [Y] te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van de in de periode 1 augustus 2012 tot en met 2014 door DSW aan de tandartsenpraktijk betaalde declaraties, voor zover op deze declaraties [Y] als behandelaar is genoemd en voor zover deze declaraties kunnen worden toegerekend aan de feitelijk door [X] verrichte behandelingen respectievelijk zijn ingediend en betaald nadat de praktijk en de daarbij werkzame tandartsen waren uitgesloten van vergoeding, zijnde een bedrag van € 15.370,35, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, dit te rekenen steeds vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan, althans de datum van betekening van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. [X] B.V te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van de in de periode 8 mei 2012 tot en met 2014 door DSW aan deze vennootschap betaalde declaraties, voor zover deze declaraties kunnen worden toegerekend aan de feitelijk door [X] verrichte behandelingen respectievelijk zijn ingediend en betaald nadat de praktijk en de daarbij werkzame tandartsen waren uitgesloten van vergoeding zijnde een bedrag van € 431.896,84, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, dit te rekenen steeds vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan, althans de datum van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
V. [X] B.V. met betrekking tot behandelingen verricht door [X] vanaf 8 mei 2012 en gedeclareerd op naam van [appellante] of [Y] met de opdracht tot betaling aan de tandartsenpraktijk:
- [X] met betrekking tot behandelingen verricht door [X] vanaf 1 september 2010 en gedeclareerd op naam van [appellante] of [Y] met de opdracht tot betaling aan de tandartsenpraktijk
- [appellante] met betrekking tot behandelingen verricht door [X] vanaf 1 september 2010 gedeclareerd op naam van [appellante] met de opdracht tot betaling aan de tandartsenpraktijk
- [Y] met betrekking tot behandelingen verricht door [X] vanaf 1 september 2010 gedeclareerd op naam van [Y] met de opdracht tot betaling aan de tandartsenprakijk,
te veroordelen tot vergoeding van de schade bestaande uit de vergoeding door DSW van
declaraties die betrekking hebben op door andere tandartsen geleverde zorg met
betrekking tot de verzekerden waarop de in de aanhef van dit nummer bedoelde
behandelingen betrekking hebben en welke zorg noodzakelijk is (geworden) om de gezondheidsschade als gevolg van de behandelingen van [X] weg te nemen of
te beperken dan wel verdere schade te voorkomen of te beperken, een en ander nader
op te maken hij staat;
VI. te bepalen dat gedaagden, steeds ten belope van maximaal het bedrag tot betaling
waarvan de betreffende gedaagde wordt veroordeeld, hoofdelijk worden veroordeeld tot
betaling, met de bepaling dat de een bevrijdend kan betalen voor de ander;
VII. gedaagden hoofdelijk - des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd - te
veroordelen tot betaling van een deel van de kosten van het fraudeonderzoek aan DSW,
begroot op € 15.000, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, dit te
rekenen vanaf 17 februari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. gedaagden 1 tot en met 4 hoofdelijk - des dat de een betalende de de ander zal zijn bevrijd – te veroordelen tot betaling van een deel van de kosten van het fraudeonderzoek aan DSW, begroot op € 15.000, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, dit te rekenen vanaf 17 februari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. gedaagden 1 tot en met 4 hoofdelijk - des dat de een betalende de ander zal zijn
bevrijd - te veroordelen tot betaling aan DSW van de kosten van het geding.
3. Aan haar vorderingen legde DSW – samengevat – ten grondslag dat uit haar onderzoek is gebleken dat gedaagden (onder wie [appellante] ) op grote schaal fraude hebben gepleegd, althans daaraan hebben meegewerkt, hetgeen juridisch een onrechtmatige daad jegens DSW, althans zijdens DSW onverschuldigde betaling oplevert. Met betrekking tot het jaar 2012 zijn de vorderingen mede gebaseerd op schending van de overeenkomst “Tandheelkundige Praktijk 2012”. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4. Bij vonnis van 13 juli 2016 heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld tot betaling van een bedrag ter grootte van de in de periode 1 september 2010 tot en met 2014 door DSW aan de tandartsenpraktijk (tot 8 mei 2012 in de vorm van een eenmanszaak en vanaf 8 mei 2012 in de vorm van een besloten vennootschap) betaalde declaraties, voor zover op deze declaraties [appellante] als behandelaar is genoemd en voor zover deze declaraties kunnen worden toegerekend aan de feitelijk door [X] verrichte tandheelkundige handelingen respectievelijk zijn ingediend en betaald nadat de praktijk en de daarbij werkzame tandartsen waren uitgesloten van vergoeding, zijnde een bedrag van € 637.390,46, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen steeds vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan tot aan de dag van de algehele voldoening.
Verder is [appellante] , met betrekking tot tandheelkundige handelingen verricht door [X] vanaf 1 september 2010 gedeclareerd op naam van [appellante] met opdracht tot betaling aan de tandartsenpraktijk veroordeeld tot vergoeding van de schade bestaande uit de vergoeding door DSW van declaraties die betrekking hebben op door andere tandartsen geleverde zorg die noodzakelijk is geworden om gezondheidsschade als gevolg van de behandelingen van [X] weg te nemen of te beperken dan wel verdere schade te voorkomen of te beperken, op te maken bij staat.
De rechtbank heeft daarbij bepaald dat gedaagden, steeds ten belope van het bedrag waartoe de desbetreffende gedaagde is veroordeeld, hoofdelijk wordt veroordeeld met de overige gedaagden. Tot slot isAl Kaabi,  hoofdelijk met de overige gedaagden, veroordeeld in een deel van de kosten van het fraudeonderzoek van DSW, begroot op € 15.000 met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding. Tot slot zijn de gedaagden hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding.
5. De rechtbank overwoog daartoe – samengevat – als volgt.
5.1
De artikelen 35 en 38 Wet BIG, door de Inspectie Gezondheidszorg voor wat betreft de tandheelkundige praktijk nader uitgewerkt in de Circulaire, bepalen dat [appellante] en [Y] als opdrachtgevers zich allereerst hadden dienen te overtuigen van de bekwaamheid van [X] als opdrachtnemer. Verder waren zij verplicht per patiënt een opdracht te geven aan [X] volgens een schriftelijk vastgelegde opdrachtbeschrijving, en dienden zij fysiek in de praktijk aanwezig te zijn voor overleg, advies en de mogelijkheid van tussenkomst. Verder diende [X] zich redelijkerwijs bekwaam te achten en diende [X] de patiënt vooraf te informeren over de omstandigheid dat hij voornemens was een aan tandartsen voorbehouden handeling uit te voeren in opdracht van een tandarts en diende hij daartoe toestemming voor deze behandeling te vragen aan de patiënt. Indien niet voldaan is aan deze cumulatieve voorwaarden, is sprake van het onbevoegd verrichten door [X] van aan tandartsen voorbehouden handelingen. Het staat niet ter discussie dat [X] voorbehouden handelingen heeft verricht.
5.2
De gedaagden, waaronder [appellante] , hebben de bevindingen neergelegd in de rapporten van De Groot en de Inspectie niet of nauwelijks betwist. Deze rapporten bevestigen op een groot aantal punten de door DSW getrokken conclusies uit de door haar verrichte dossiercontrole. Dit betreft zowel de zorginhoudelijke aspecten als de procedurele aspecten aangaande opdrachtverlening/taakherschikking. Daar tegenover leggen de schriftelijke verklaringen van de stoelassistentes en de patiënten onvoldoende gewicht in de schaal, ook omdat daaruit geenszins blijkt dat voldaan is aan de eisen van verantwoorde zorg en goede opdrachtverlening.
5.3
De drie besproken onderzoeken tonen aan dat in de onderzochte periode sprake was van onbekwame en onverantwoorde zorg door [X] in Tandartsenpraktijk [naam tandartsenpraktijk] respectievelijk binnen [X] B.V. De rechtbank concludeert voorts dat [appellante] niet overtuigd mocht zijn van de bekwaamheid van [X] , dat [X] zelf evenmin redelijkerwijs mocht aannemen dat hij bekwaam was om de opdrachten uit te voeren en dat de praktijk niet zodanig was georganiseerd dat anderszins was voldaan aan de voorwaarden van opdrachtverlening, waaronder de noodzakelijke waarborgen voor tussenkomst/nadere opdrachten door een tandarts.
5.4
Dat de steekproef van DSW (46 dossiers) niet representatief was doet niet af aan de generieke conclusie dat [X] onbekwaam was en de door hem verleende zorg onverantwoord. De conclusie dat sprake was van onbekwame en onverantwoorde zorg kleeft aldus aan alle feitelijk door [X] verrichte behandelingen. Om die reden hebben gedaagden ook geen baat bij hun stelling dat de patiënten van de risicovolle dossiers niet of nauwelijks aandacht besteedden aan mondhygiëne.
5.5.
Een zorginstelling is op de grond van de tot 1 januari geldende Kwaliteitswet zorginstellingen verplicht om “verantwoorde zorg” te bieden. Gedaagden – waaronder dus [appellante] – hebben deze verplichting geschonden.
5.6
Uit – onder meer – de artikelen 35 en 50 van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) volgt dat slechts tandheelkundige verrichtingen in rekening mogen worden gebracht bij DSW indien het gaat om zorg die is verleend door of onder verantwoordelijkheid van een tandarts. Door de verrichtingen van [X] – die niet overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 35 en 38 Wet BIG in opdracht van een tandarts heeft gewerkt – in rekening te brengen bij DSW hebben gedaagden, waaronder [appellante] , in strijd gehandeld met de voorschriften uit de Wmg. Deze schendingen van verplichtingen leveren een onrechtmatige daad op jegens DSW. Aan het relativiteitsvereiste is aldus voldaan.
5.7
De jegens DSW gepleegde onrechtmatige daad kan aan alle gedaagden worden toegerekend. [appellante] behoorde te weten dat tot 8 mei 2012 Tandartsenpraktijk [naam tandartsenpraktijk] en vanaf die datum [X] B.V. de door [X] bij verzekerden van DSW uitgevoerde tandheelkundige verrichtingen declareerde onder de “AGB-code” van [appellante] of [Y] .
De beoordeling van het hoger beroep
6. In deze zaak is ook in hoger beroep – samengevat – aan de orde of [appellante] het er toe heeft geleid dat [X] , in strijd met de daarvoor geldende wettelijke vereisten, onbevoegd en onoordeelkundig tandheelkundige zorg heeft verleend en of dit meebrengt dat DSW de vergoedingen die zijn uitgekeerd in verband met de door [X] uitgevoerde behandelingen bij wege van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, danwel als onverschuldigd betaald, van [appellante] kan terugvorderen.
7. [appellante] heeft drie grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank. Met grief I voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld jegens DSW. De 46 door DSW onderzochte dossiers vormen geen representatieve steekproef. Het betreft bovendien geen dossiers waarin [appellante] opdracht heeft gegeven of gesuperviseerd. Er is buiten haar medeweten om ten onrechte door haar werkgever [X] op haar naam gedeclareerd. Deze dossiers zeggen dus niets over de wijze waarop [appellante] opdrachten heeft verstrekt of supervisie heeft gehouden. Evenmin zeggen deze dossiers iets over de vraag of [appellante] [X] bekwaam mocht achten en of hij zichzelf bekwaam kon achten. De procedurele tekortkomingen, zoals het mondeling verstrekken van opdrachten in plaats van schriftelijk, zijn niet ernstig genoeg om het oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen te kunnen dragen. Met grief II betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte het indienen van alle declaraties van Tandartsenpraktijk [naam tandartsenpraktijk] en [X] B.V., betrekking hebbend op door [X] verrichte handelingen, als onrechtmatige daad van [appellante] aanmerkt. [appellante] kan uitsluitend onrechtmatig hebben gehandeld met betrekking tot de verrichtingen van [X] waarvan zij wetenschap heeft gehad en waarvoor zij geacht werd op de juiste wijze opdracht te verstrekken en te superviseren in de zin van artikel 35 en 38 Wet BIG, althans kan uitsluitend aan [appellante] worden toegerekend dat er behandelingen bij DSW zijn gedeclareerd waarvoor [appellante] opdracht heeft gegeven aan [X] , terwijl die opdracht niet conform artikel 35 en 38 Wet BIG is gegeven en uitgevoerd. De handelingen die achter de rug van [appellante] om, buiten haar medeweten en zonder haar toestemming werden uitgevoerd kunnen niet als onrechtmatige daad van [appellante] worden aangemerkt, althans kan dat niet aan haar worden toegerekend.
[appellante] mocht er van uit gaan dat door [X] slechts behandelingen werden gedeclareerd voor zover hij onder haar verantwoordelijkheid en supervisie werkte. Haar dienstverband is immers juist uitgebreid omdat [X] dan meer werkzaamheden zou kunnen verrichten. Uit het onderzoek van DSW blijkt niet welke declaraties door Tandartsenpraktijk [naam tandartsenpraktijk] en/of door [X] B.V. aan DSW verzonden, betrekking hebben op werkzaamheden waarvoor [appellante] [X] opdracht gaf en waarbij zij superviseerde, en welke behandelingen achter haar rug om zijn uitgevoerd.
8. Het hof zal de grieven I en II gezamenlijk behandelen. Daarbij stelt het hof voorop dat [appellante] heeft meegewerkt aan een constructie, waarbij zij – aanvankelijk als enige – BIG-geregistreerde tandarts als werknemer van [X] werkzaam was. In deze constructie was zij, hoewel zij als werknemer de ondergeschikte was van [X] , volledig verantwoordelijk voor de voorbehouden handelingen die [X] uitvoerde. Het was aan [appellante] , als BIG-geregistreerd tandarts, om zich (actief) op de hoogte te stellen van de vereisten voor taakdelegatie. Voor zover zij van bepaalde vereisten voor delegatie niet op de hoogte was, komt dat voor rekening en risico van [appellante] . [appellante] heeft bovendien in hoger beroep geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat de door de Inspectie uitgewerkte vereisten voor taakdelegatie (zie nummer 1.4 hierboven) door haar moeten worden gevolgd én dat deze cumulatief zijn, in die zin dat aan alle vereisten voldaan moet zijn. Geconstateerd kan worden, dat in ieder geval niet aan de vereisten van schriftelijke opdrachten en/of schriftelijke vastlegging van de delegatie in een protocol, wordt voldaan. Dit wordt immers door [appellante] erkend. Verder is niet gebleken, althans niet vastgelegd, dat de patiënten toestemming hebben gegeven voor de taakdelegatie. In zoverre staat al vast dat niet aan de vereisten voor taakdelegatie is voldaan. Dat het hier enkel om ondergeschikte “procedurele” vereisten gaat, zoals [appellante] aanvoert, volgt het hof niet. Het gaat om wezenlijke vereisten die het mogelijk maken om ook in een later stadium (ook na de feitelijk uitgevoerde tandheelkundige behandelingen) vast te stellen hoe de taakverdeling is geweest en hoe er controle is uitgeoefend op de taakdelegatie.
9. Onderdeel van de vereisten voor taakdelegatie is bovendien, dat [appellante] , als supervisor, [X] bekwaam heeft geacht voor het uitvoeren van de opgedragen handelingen. [appellante] heeft onvoldoende toegelicht dat en hoe zij de bekwaamheid van [X] heeft vastgesteld. Uit het dossier rijst veeleer het beeld op dat [appellante] [X] als haar werkgever en collega-tandarts beschouwde, en niet als een hulppersoon waaraan zij, onder voorwaarden, voorbehouden handelingen delegeerde.
10. Uit de brief van het Ministerie waarover [appellante] spreekt, en die naar het hof aanneemt de door DSW overgelegde brief uit 2003 is die hierboven onder nummer 1.3 is aangehaald, volgt in ieder geval niet dat [X] (in algemene zin) bekwaam is om voorbehouden handelingen uit te voeren, integendeel. De eigen stellingen van [appellante] bevestigen bovendien, dat [X] feitelijk niet bekwaam was. Zo stelt [appellante] dat [X] niet onder cofferdam (een hulpmiddel bij het verrichten van wortelkanaalbehandelingen) wilde werken en te weinig foto’s nam. Uit haar stellingen valt voorts af te leiden dat [X] haar aanwijzingen op dit punt niet wilde opvolgen, maar dat dit voor haar kennelijk geen aanleiding was om [X] van deze taken te ontheffen. Verder stelt [appellante] dat [X] een steeds grotere chaos liet ontstaan in de praktijk en verrichtingen achter haar rug om deed en vervolgens op haar naam declareerde, en dat zij onvoldoende in staat was daar iets tegen te ondernemen. Ook wat betreft de bekwaamheid van [X] kan dus (reeds op basis van de eigen stellingen van [appellante] ) worden vastgesteld dat niet aan de vereisten voor taakdelegatie was voldaan.
11. In het licht van het voorgaande is de stelling van [appellante] dat zij wel degelijk voortdurend supervisie hield over [X] niet voldoende onderbouwd (en ook slecht te rijmen met hetgeen zij overigens stelt over de feitelijke handelwijze van [X] ). [appellante] geeft ook niet voldoende concreet aan hoe aan die supervisie in de praktijk invulling werd gegeven. Bijvoorbeeld heeft zij niet toegelicht hoe zij het houden van supervisie combineerde met het zelf uitvoeren van behandelingen. Voor zover [X] handelingen achter haar rug om uitvoerde en op haar naam declareerde, kan het aan [appellante] worden toegerekend dat zij daar geen (effectief) toezicht op hield. In de toelichting op grief 1 heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat de door DSW onderzochte dossiers – waarin vele ernstige tekortkomingen in door [X] verrichte behandelingen zijn geconstateerd, welke tekortkomingen door [appellante] niet of onvoldoende worden bestreden – niet representatief zijn en dat zij bij die dossiers in het geheel niet betrokken is geweest. Zij laat het echter bij deze stelling. Zij heeft verder niet specifiek (per dossier) toegelicht hoe het kan dat zij de in de desbetreffende dossiers geconstateerde tekortkomingen in de behandelingen niet heeft opgemerkt of kunnen opmerken. In ieder geval geldt, dat deze behandelingen niet allemaal gedurende het zwangerschapsverlof van [appellante] hebben plaatsgevonden. Bovendien heeft [appellante] niet genoegzaam toegelicht waarom zij na terugkeer van zwangerschapsverlof (kennelijk) ook geen controle heeft uitgeoefend (of kon uitoefenen) op de handelwijze van [X] in de periode van haar afwezigheid.
12. De stelling van [appellante] dat “de handelingen die achter de rug van [appellante] om, buiten haar medeweten en zonder haar toestemming werden uitgevoerd niet als onrechtmatige daad van [appellante] kunnen worden aangemerkt, althans niet aan haar kunnen worden toegerekend” gaat dus niet op. Dit standpunt laat zich bovendien slecht rijmen met de in het  “Gespreksverslag hoor/wederhoor 16 december 2013” opgenomen verklaring van [appellante] dat zij zo goed als voltijds aanwezig was in de praktijk en altijd de administratie deed of controleerde. Het was bovendien – wat hiervan verder ook zij – de verantwoordelijkheid van [appellante] , als BIG-geregistreerd tandarts, om er op toe te zien dat op haar naam uitsluitend verrichtingen werden gedaan en gedeclareerd, waarvoor zij opdracht had gegeven en waarbij zij supervisie had uitgevoerd.
13. Het bewijsaanbod van [appellante] zal worden gepasseerd. Ten aanzien van de vraag of aan de vereisten voor taakherschikking is voldaan, heeft [appellante] – in het kader van haar verweer – niet aan haar stelplicht voldaan. De stelling dat [X] zonder haar medeweten en buiten haar aanwezigheid behandelingen verrichtte die op haar naam werden gedeclareerd, is gezien hetgeen hiervoor werd overwogen niet ter zake dienend, nu deze omstandigheid – voor zover die zich heeft voorgedaan – in dit geval voor rekening en risico van [appellante] als BIG-geregistreerde tandarts komt.
14. Het voorgaande brengt mee dat de grieven I en II falen. [appellante] heeft geen grieven gericht tegen de conclusies die de rechtbank heeft getrokken uit het handelen in strijd met de Wet BIG en de vereisten voor taakherschikking. In het slot van de toelichting op grief II gaat [appellante] nog in op de door DSW voor haar berekening van de schade gebruikte verdeelsleutel waarbij is uitgegaan van de omvang van de betrekking van [appellante] , die door de rechtbank in haar oordeel is overgenomen. [appellante] zet haar bezwaren daar tegen echter geheel in de sleutel van haar stelling, dat zij alleen verantwoordelijk is voor de handelingen die feitelijk onder haar toezicht hebben plaatsgevonden en niet voor hetgeen “achter haar rug om” is geschied. Deze laatste stelling heeft het hof in het voorgaande al besproken en verworpen.
15. Grief III houdt in dat de rechtbank de ten laste van [appellante] toegekende schadevergoeding had moeten matigen als bedoeld in artikel 6:109 BW. Toekenning van volledige schadevergoeding leidt tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen, op grond van de volgende feiten en omstandigheden:
- [appellante] kan hooguit worden verweten dat zij haar opdrachten niet op de formeel juiste wijze vastlegde. Er is geen sprake van opzet of fraude aan haar kant. Zij wist grotendeels niet wat [X] uitvoerde en is door hem misbruikt.
- [appellante] is nog steeds failliet en zij heeft daarom geen draagkracht.
- [appellante] heeft zelf geen profijt gehad van de ten onrechte gedeclareerde behandelingen.
16. Het hof verwerpt de grief. Het hof volgt niet de stelling van [appellante] dat zij door [X] is misbruikt; als waar is dat zij niet wist wat [X] uitvoerde betekent dat juist, dat [appellante] zich onvoldoende op de hoogte heeft gesteld van hetgeen in het kader van de taakherschikking van haar als BIG-geregistreerde tandarts kan worden gevergd. Het hof ziet mede gezien deze op [appellante] rustende verantwoordelijkheid ook in de aard van de aansprakelijkheid geen grond voor matiging. Hetgeen door [appellante] overigens naar voren is gebracht over huidige financiële toestand leidt het hof niet tot een ander oordeel. [appellante] heeft geen toelichting gegeven op de stand van zaken in het faillissement en ook niet op haar verdiencapaciteit als tandarts. Dat alles maakt dat het hof niet kan vaststellen dat toekenning van de door DSW gevorderde schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt.
17. De conclusie is, dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van DSW in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 juli 2016;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van DSW tot op heden begroot op € 5.382,= aan verschotten en € 4.678,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, P.M. Verbeek en K. van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 augustus 2019 in aanwezigheid van de griffier.