ECLI:NL:GHSHE:2018:3966
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.181.490/01
arrest van 25 september 2018
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
Mr. A.J. van der Knijff,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[gefailleerde] ,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg,
tegen
[makelaarskantoor] CVBA, Coöperatieve Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [makelaarskantoor] ,
advocaat: mr. A.W. Hooijen te Hilversum,
als vervolg op het tussenarrest van 8 augustus 2017 in het hoger beroep van het vonnis van 4 februari 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen in de zaak (zaak-/rolnummer C/02/257581/HA ZA 12-809) tussen [appellanten c.s.] (en [bedrijf] B.V. als gevoegde partij) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [makelaarskantoor] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
5
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 8 augustus 2017;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 23 oktober 2017 (met een bijlage);
de akte na enquête van [appellanten c.s.] van 19 december 2017 (met producties);
de antwoordakte na enquête van [makelaarskantoor] van 23 januari 2018;
de bij brief van 13 oktober 2017 door [appellanten c.s.] toegezonden producties 1 tot en met 3. Productie 1 betreft de door [appellanten c.s.] bij memorie van grieven overgelegde productie 3 waarvan het hof in het tussenarrest het vermoeden heeft geuit dat daarin een of meer pagina’s ontbraken. Het thans opnieuw overgelegde exemplaar verschilt echter niet van het eerder overgelegde exemplaar. Hetzelfde geldt voor het opnieuw als productie 3 bij de akte na enquête overgelegde exemplaar, zodat het hof er verder vanuit zal gaan dat de eerder overgelegde productie volledig was.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De verdere beoordeling
6.1.1. 	Bij het tussenarrest van 8 augustus 2017 heeft het hof [appellanten c.s.] toegelaten tot bewijs van hun stelling:
dat [makelaarskantoor] bewust (haar eigen belang bij verkoop dienend) Medcom heeft aangedragen als een, mede gelet op de door de bank voor de financiering gestelde eisen, geschikte huurder, terwijl zij wist dat Medcom geen deugdelijke huurder was.
Het hof liet [appellanten c.s.] toe tot bewijs van feiten en omstandigheden waaruit tot de juistheid van die stelling kan worden geconcludeerd. Het hof overwoog voorts dat [appellanten c.s.] de door hen gestelde en door [makelaarskantoor] betwiste omstandigheid
‘dat [makelaarskantoor] er in de periode tussen 20 juli 2011 en 2 december 2011 geen duidelijkheid over heeft verstrekt dat zij niet meer optrad als makelaar van St. Gobain en het heeft doen voorkomen dat zij als verkoper/verhuurder van het pand zou optreden omdat St. Gobain het pand alleen wilde verkopen voor een in één keer te betalen prijs van € 2.400.000,=’
als mogelijk relevante omstandigheid bij de bewijsvoering zouden kunnen betrekken.
6.1.2.	[appellanten c.s.] hebben ter voldoening aan voormelde bewijsopdracht de volgende getuigen doen horen:
(i) en (ii) [appellant] en [gefailleerde] ;
(iii)  [de hypotheekadviseur] (verder: [de hypotheekadviseur] ), de hypotheekadviseur die voor hen de financiering regelde voor de aankoop van het pand door [bedrijf] ;
(iv)  [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] (verder: [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] ), de schoonvader van [de bestuurder van Medcom] ;  de bestuurder van Medcom; de genoemde prod. 3 bij memorie van grieven betreft een schriftelijke verklaring van deze getuige;
( v)  [gevolmachtigd directrice van de Holding ] (verder: [gevolmachtigd directrice van de Holding ] , gevolmachtigd directrice van [de holding] Holding B.V. (verder: [de holding] Holding), die de aandeelhouder was van Medcom sedert 20-07-2011 (geregistreerd 28-07-2011) (prod. 2a akte na enq);
(vi)  [de bestuurder van Medcom] , bestuurder van Medcom sinds 15 april 2011 (geregistreerd 26-05-2011) (prod. 2a akte na enq.);
(vii)  [de zoon van de gevolmachtigd bestuurder van de holding] (verder: [de zoon van de gevolmachtigd bestuurder van de holding] ), zoon van [gevolmachtigd directrice van de Holding ] , broer van [de bestuurder van Medcom] .
6.1.3.	Van de getuigen (i), (iii), (iv), (v) en (vi) zijn (of waren al) door [appellanten c.s.] tevens schriftelijke verklaringen overgelegd, te weten:
- een ten overstaan van notaris [notaris 1] te [standplaats] overgelegde verklaring van [appellant] (voorafgaand aan de getuigenverhoren toegezonden bij de brief van 13 oktober 2017 van de advocaat [NAAM][appellanten c.s.] );
- een verklaring d.d. 3 september 2013 van [de hypotheekadviseur] (prod. 5 mvg);
-  een schriftelijke nadere verklaring van [de hypotheekadviseur] van 17 november 2017 (prod. 4 akte na enq.);
- een verklaring van [gevolmachtigd directrice van de Holding ] bij brief van 24 maart 2014 aan [gefailleerde] (productie 3 bij brief van 13 oktober 2017 tbv getuigenverhoor);
- een ongedateerde verklaring van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] (prod. 3 mvg);
- een ten overstaan van notaris [notaris 2] te [standplaats] door haar onder ede bevestigde schriftelijke verklaring d.d. 21 januari 2014 van [de bestuurder van Medcom] (prod. 4 mvg).
6.1.4.	Bij hun akte na enquête hebben [appellanten c.s.] nog verdere producties overgelegd, waaronder de in r.o. 6.1.3 al genoemde verdere schriftelijke verklaring van [de hypotheekadviseur] en een door [gefailleerde] bij zijn getuigenverhoor overgelegde, aan het proces-verbaal van getuigenverhoor gehechte brief d.d. 11 oktober 2011 van [gefailleerde] en [appellant] aan ABN AMRO bank (prod. 9), inhoudende:
“(..) Wij kopen [bedrijf] te [vestigingsplaats] aan via de makelaar, die het koopt via [makelaarskantoor] van multinational Saint Gobain. Bij deze BOG makelaar is het zeer gebruikelijk dat hij zaken van en voor klanten aankoopt en deze direct door verkoopt. (..) De achtergestelde lening die wij overeenkomen met [makelaarskantoor] is onderdeel van de gehele transactie. Voor de makelaar zit hierin ook een gedeelte van zijn marge en voor Saint Gobain is dat een toegevoegde waarde die zij zelf niet kunnen leveren. (…)”
6.1.5.	Het hof zal bij de waardering van het bewijs rekening houden met het feit dat [gefailleerde] en [appellant] partijgetuigen zijn en dat hun verklaringen, gezien het bepaalde in art. 164 Rv, slechts bewijs in hun voordeel kunnen opleveren indien er aanvullend bewijs voorhanden is dat essentiële punten betreft en voldoende sterk is om de verklaringen van de partijgetuigen voldoende geloofwaardig te maken.
6.2.1.	Het hof acht [appellanten c.s.] geslaagd in het bewijs van de door hen gestelde omstandigheid dat [makelaarskantoor] , hoewel zij sinds de ondertekening van de Intentieovereenkomst tussen Saint-Gobain en haar op 28 januari 2011 niet langer makelaar van Saint-Gobain was (art. 3 Intentieovereenkomst, prod. 2, bijlage 2 mvg), zich vanaf juli 2011 bij de onderhandelingen met [bedrijf] / [appellanten c.s.] is blijven presenteren als makelaar voor Saint-Gobain en dat zij het heeft doen voorkomen dat zij enkel omdat Saint-Gobain geen financieringsconstructie wilde accepteren bereid was om zelf het pand van [makelaarskantoor] te kopen en dit vervolgens zelf met een dergelijke constructie aan [bedrijf] te verkopen. In zijn verklaring ten overstaan van de notaris verklaarde [appellant] hierover:
“Er werd met [makelaarskantoor] onderhandeld over de contracten. Op verzoek van Saint-Gobain (aldus [makelaar 2] ) zou [makelaarskantoor] en niet Saint-Gobain via A-B-C transactie leveren. Dat kon niet anders omdat volgens [makelaar 2] Saint-Gobain niet bereid was een deel van de koopsom te financieren. (…) Evenals bij de andere kandidaat waarmee hij onderhandelde, was [makelaarskantoor] echter wel bereid tijdelijk als financier op te treden (…) op uitdrukkelijk verzoek van en ten behoeve van zijn grote opdrachtgever Saint-Gobain. (…)”
Deze en de overeenkomstige verklaring van [gefailleerde] als getuige hierover vinden steun in onder meer de schriftelijke verklaring van [de hypotheekadviseur] van 3 september 2013 en diens verklaring als getuige. In beide verklaringen beschrijft [de hypotheekadviseur] , kort samengevat, dat hij er bij de voorbereiding van de financieringsaanvragen steeds vanuit is gegaan dat Saint-Gobain de verkoper van het pand zou zijn en dat hij pas later heeft vernomen dat [makelaarskantoor] de verkoper zou zijn omdat Saint-Gobain niet wilde meewerken aan een financieringsconstructie waarbij een deel van de koopsom zou worden omgezet in een lening. De verklaring van [gefailleerde] vindt verder steun in de in r.o. 6.1.4. gerelateerde inhoud van het schrijven van [appellant] en [gefailleerde] aan ABN AMRO bank. Uit dat schrijven blijkt weliswaar dat op 11 oktober 2011 al wel bekend was dat [makelaarskantoor] de verkoper van het pand zou worden maar dat doet er niet aan af dat uit die brief ook blijkt dat (a) de wijziging van de persoon van de verkoper voor [appellanten c.s.] slechts een pragmatische aangelegenheid was waarmee [appellanten c.s.] (b) eerst op dat moment bekend zijn geworden en die (c) voor hen aan de positie van [makelaarskantoor] niet afdeed.
Dat [gefailleerde] [makelaarskantoor] ook in november 2011 nog zag als makelaar, blijkt voorts onder meer uit de e-mail van [gefailleerde] aan [makelaar 2] van 15 november 2011 (prod. 10 cva tevens eis in reconv.), waarin [gefailleerde] schrijft:
“(…) Uiteraard blijf jij de betrokken makelaar en doe jij de afwikkeling (…)”.
In zijn reactie op die e-mail laat [makelaar 2] op geen enkele wijze weten dat hij al sinds 28 januari 2011 niet meer optrad als makelaar van Saint-Gobain maar onderhandelde met een eigen verkopersbelang. Tegenover de verklaringen van [appellant] , [gefailleerde] en [gevolmachtigd directrice van de Holding ] dat ter plaatse van het pand een groot bord ‘te koop/te huur’ stond waarop [makelaarskantoor] als makelaar stond vermeld en de verklaringen van [appellant] en [gefailleerde] dat dit bord er nog tot mei 2012 ( [appellant] ) of maart/april 2012 ( [gefailleerde] ) heeft gestaan, heeft [makelaarskantoor] verder niets gesteld op grond waarvan niet van de juistheid van die verklaringen kan worden uitgegaan.
6.2.2.	Naar het oordeel van het hof valt [makelaarskantoor] als onzorgvuldig en onrechtmatig handelen te verwijten dat zij zich, hoewel zij dat al vanaf 28 januari 2011 niet meer was, jegens [appellanten c.s.] / [bedrijf] is blijven voordoen als makelaar van Saint-Gobain en heeft verhuld dat sedert laatstgenoemde datum haar belang bij verkoop van het pand niet meer was beperkt tot een belang als makelaar was maar een direct verkopersbelang was geworden. Bij gebreke van enige andere verklaring daarvoor, neemt het hof aan dat [makelaarskantoor] welbewust aldus heeft gehandeld omdat zij bij die voorstelling van zaken bij [appellanten c.s.] een resultaat beoogde te bereiken dat zij met een juiste voorstelling van zaken niet of minder gemakkelijk verwachtte te kunnen bereiken. Door haar voorstelling van zaken (de makelaar die op verzoek van haar opdrachtgever uitsluitend ten behoeve van een financieringsmogelijkheid voor de koper bereid was om als tussenschakel bij de verkoop op te treden) heeft [makelaarskantoor] , naar zij heeft kunnen en moeten begrijpen, bij de aanstaande koper het vertrouwen gewekt dat zij in diens belang heeft willen handelen met wat zij deed en heeft zij voorkomen dat haar gewijzigde positie bij de kandidaat-koper tot vragen en/of nader onderzoek zou leiden, waaruit haar eigen belang zou blijken. [makelaarskantoor] heeft door daarover geen duidelijkheid te verstrekken – naar zij wel had behoren te doen - een voor [appellanten c.s.] niet kenbaar eigen belang verzwegen.
6.2.3.	[appellanten c.s.] hebben verder voldoende bewijs bijgebracht voor hun stelling dat [makelaarskantoor] de huurder heeft aangedragen die [bedrijf] nodig had om de voor de koop van het pand vereiste financiering van de bank te verkrijgen. In een e-mail van 7 juli 2011 (prod. 4 cva tevens eis in reconv.) schrijft [makelaar 2] al aan [gefailleerde] :
“(…) Zoals ik al aangaf hebben wij verscheidenen potentiële huurders gezien, waarvan één nu concreet verdere stappen zou willen zetten. (...)”
[makelaar 2] reageert daarmee op een voorafgaande email van [gefailleerde] aan hem waarin [gefailleerde] uiteenzet op welke wijze een koop van het pand voor de koopsom van € 2.400.000,= gerealiseerd zou kunnen worden (prod. 3 cva/ eis in reconv.). In de hiervoor al genoemde email van 15 november 2011 (prod. 14 cva/ repl. in reconv. schrijft [gefailleerde] aan [makelaar 2] :
“(…) Wij zouden wel graag wat gevoel krijgen bij de kandidaat huurder en onze vraag is daarom of wij eens een kennismakingsgesprek met hem kunnen hebben. (...)”
[makelaar 2] antwoordt daarop:
“Geen probleem, wij zullen een afspraak organiseren. We moeten echter eerst onze zaken afhandelen en dan kunnen we vervolgens samenkomen. (…) Ik stel voor een datum te prikken begin volgende week (…) om onze overeenkomst te tekenen en dan tegelijkertijd de mogelijkheden bespreken ivm huurders.”
[gefailleerde] , [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] en [de bestuurder van Medcom] hebben allen als getuigen verklaard dat zij elkaar op de bijeenkomst van 2 december 2011 in [motel] in [vestigingsplaats] , waarbij [bedrijf] het koopcontract heeft getekend, voor het eerst hebben ontmoet en dat [makelaarskantoor] tot die tijd aan hen geen naam heeft genoemd van de koper/verhuurder respectievelijk kandidaat-huurder. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] , [gevolmachtigd directrice van de Holding ] , [de zoon van de gevolmachtigd bestuurder van de holding] en [de bestuurder van Medcom] hadden wel op een bijeenkomst met [makelaar 2] en [makelaar 3] op 2 november 2011 in [plaats] van [makelaar 2] te horen gekregen dat hij rond was met de koper waarover hij het al had gehad en dat hij de koper zou vragen of deze Medcom als huurder zou willen hebben (onder meer schriftelijke verklaring en getuigenverklaring [de bestuurder van Medcom] en getuigenverklaring [de zoon van de gevolmachtigd bestuurder van de holding] ). Omgekeerd was aan [appellanten c.s.] bekend dat de door [makelaar 2] voorgestelde huurder de kandidaat was met wie [makelaar 2] ook in onderhandeling was (geweest) voor de verkoop van het pand (getuigenverklaring [gefailleerde] ).
Het door [makelaarskantoor] aanbrengen van de huurder blijkt bovendien ook uit de in de r.o. 3.1.1 sub i gerelateerde email van [makelaar 2] aan [de hypotheekadviseur] .
6.3.1.	Het hof zal voormelde feiten en omstandigheden betrekken bij de vraag of [appellanten c.s.] geslaagd kunnen worden geacht in het hun opgedragen bewijs ‘
dat [makelaarskantoor] bewust (haar eigen belang bij verkoop dienend) Medcom heeft aangedragen als een, mede gelet op de door de bank voor de financiering gestelde eisen, geschikte huurder, terwijl zij wist dat Medcom geen deugdelijke huurder was’.
6.3.2.	Het hof neemt daarbij als uitgangspunt dat [gefailleerde] in zijn eerder al genoemde e-mail van 7 juli 2011 (prod. 3 cva/ eis reconv.) sprak over
‘degelijke huurders met huurcontracten van tenminste vijf jaar en een totale huuropbrengst van tenminste € 150.000,=‘
en dat [makelaar 2] in reactie op die email aangaf
‘verscheidene potentiële huurders (te hebben) gezien, waarvan één nu concreet verdere stappen zou willen zetten’
.
Het feit dat [makelaarskantoor] de potentiële huurder alleen met [bedrijf] in contact heeft gebracht, dat [bedrijf] zelf de huurovereenkomst met die kandidaat is aangegaan en dat [makelaarskantoor] geen garanties ten aanzien van de door haar aangedragen huurder heeft verstrekt, laat onverlet dat [bedrijf] mocht verwachten dat [makelaarskantoor] haar in beginsel huurders zou aandragen die, voor zover [makelaarskantoor] kon beoordelen, aan de door [gefailleerde] genoemde vereisten voldeden en dat zij, indien zij niet kon inschatten of een huurder daaraan voldeed, dat ook aan [bedrijf] duidelijk zou maken. Dat geldt temeer in het onderhavige geval waarin het een kandidaat huurder betrof waarmee [makelaarskantoor] uitgebreid zelf in onderhandeling over een eventuele huur was geweest.
6.3.3.	De getuige [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] heeft verklaard dat hij in het pand geïnteresseerd was voor een op te richten onderneming die een wasstraat voor kunststofkratten in het pand zou gaan exploiteren. Die onderneming zou worden opgezet in een lege vennootschap van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] , Medcom. De onderneming zou worden gedreven door de schoondochter van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] , [de bestuurder van Medcom] , die gehuwd was met een - inmiddels overleden – zoon van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] . De aandelen in Medcom zouden aanvankelijk voor 50% door [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] worden gehouden en voor 50% worden overgedragen aan [de holding] Holding B.V. (verder: [de holding] Holding), een vennootschap met onroerend goed waarvan [gevolmachtigd directrice van de Holding ] , [de bestuurder van Medcom] en [de zoon van de gevolmachtigd bestuurder van de holding] aandeelhouder waren. Uiteindelijk is besloten dat alle aandelen Medcom naar [de holding] Holding zouden gaan. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] heeft, naar hij als getuige verklaarde, in 2010 ten behoeve van Medcom met [makelaarskantoor] - (voornamelijk) [makelaar 2] - over het pand onderhandeld. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] verklaarde dat hij had voorgesteld het pand in huurkoop te krijgen, dat [makelaar 2] eerst zei dat hij niet wist of Saint-Gobain dat zou willen en in tweede instantie dat hij misschien wel een koper voor het pand had van wie Medcom zou kunnen huren. In zijn schriftelijke verklaring verklaarde [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] dat in januari (2011) een conceptovereenkomst is opgesteld volgens welke Medcom het pand zou kopen voor € 2.544.000 k.k. en de koopsom zou worden betaald en het pand juridisch zou worden afgenomen 3 jaar na ingebruikname. In dat contract stond dat door Medcom een bankgarantie van € 500.000 moest worden gesteld. Dat was, zo verklaarde [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] , voor Medcom niet bespreekbaar. In februari 2011 is vervolgens al een eerste aangepaste versie van het conceptcontract gekomen waarbij de garantie was teruggebracht naar € 254.400. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] heeft in zijn schriftelijke verklaring verder verklaard dat hij aan [makelaar 2] desgevraagd een businessplan van Medcom heeft overhandigd. [makelaar 2] vroeg daarom omdat hij informatie nodig had waaruit zou blijken dat Medcom een goede huurder was met een goed businessplan.
6.3.4.	Door [makelaarskantoor] is niet betwist dat zij bij de aan [appellanten c.s.] verstrekte gegevens betreffende de door haar aangedragen kandidaat huurder ook een financieringsaanbod d.d. 19 mei 2011 van ABN AMRO aan [de holding] Holding heeft gevoegd (prod. 16 cva/eis reconv.). Het betreft een aanbod dat een wijziging ten opzichte van een bestaande kredietovereenkomst tussen ABN AMRO en [de holding] Holding behelsde en geldig was tot 2 juni 2011. Het betrof
‘een wijziging/ aanvulling van de bestaande kredietfaciliteit van € 878.000,= tot € 1.005.000,= ‘ter financiering van de bedrijfsoefening van de kredietnemer’
. [gevolmachtigd directrice van de Holding ] verklaarde in haar brief van 24 maart 2017 aan [gefailleerde] dat zij die offerte nimmer eerder had gezien en dat bij haar weten [de holding] Holding noch Medcom die financiering had aangevraagd. Bij haar verhoor als getuige bevestigde [gevolmachtigd directrice van de Holding ] die verklaring en verklaarde zij verder dat de aandelen Medcom bij [de holding] Holding zijn ondergebracht, eerst de 50% die haar dochter had en later de 50% van [zoon van de schoonvader van de bestuurder van Medcom] , de zoon van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] en echtgenoot van haar dochter, omdat [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] bang was dat beslag op de aandelen kon worden gelegd in verband met een groot faillissement dat hij had meegemaakt, het faillissement van [slachthuis] Slachthuis. Voordien was [de holding] Holding een vennootschap waarin onroerend goed zat met een waarde van ca. 1.4 miljoen Euro met een hypothecaire lening van circa € 830.000,=. Het vermogen van [de holding] Holding was beperkt maar de inkomsten uit de verhuur van het onroerend goed waren voor [de holding] Holding voldoende om rente en aflossingen te betalen en aan al haar verplichtingen te voldoen.
6.3.5.	[de bestuurder van Medcom] verklaarde als getuige dat zij nooit informatie van [de holding] Holding aan [makelaar 2] en [makelaar 3] heeft verstrekt en dat de contacten met [makelaarskantoor] voornamelijk via haar schoonvader ( [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] ) zijn verlopen. In haar schriftelijke verklaring ten overstaan van de notaris (mvg prod. 4) verklaarde [de bestuurder van Medcom] dat haar schoonvader hoofdzakelijk de onderhandelingen voerde met [makelaar 2] van [makelaarskantoor] . Ook zij verklaarde over een eerste conceptovereenkomst voor aankoop van het pand door Medcom van december 2010 waarin een bepaling voorkwam over het moeten stellen van een bankgarantie van € 500.000,= waarover eerder niet was gesproken en die Medcom niet kon en wilde accepteren. Daarna zijn er ook volgens [de bestuurder van Medcom] verdere conceptovereenkomsten geweest waarin de te stellen bankgarantie was teruggebracht naar het bedrag van één jaar huur en is er niet meer gesproken over een bankgarantie van € 500.000,=. [de bestuurder van Medcom] verklaarde verder dat zij [makelaarskantoor] een exemplaar van het businessplan van Medcom hadden gegeven maar dat daar geen financieringstoezegging van een bank bij was, niet van ING en niet van ABN AMRO.
6.3.6.	Voormelde verklaringen en het overgelegde financieringsaanbod van ABN AMRO aan [de holding] Holding geven op essentiële onderdelen steun aan de verklaringen van [gefailleerde] en [appellant] en maken daarmee de verklaringen van deze partijgetuigen voldoende geloofwaardig. Op grond van die verklaringen, in onderling verband en in samenhang met de verdere bewijsmiddelen bezien, acht het hof bewezen dat [makelaarskantoor] de andere kandidaat met wie zij onderhandelde aan [appellanten c.s.] heeft gepresenteerd:
- als een degelijke en goudgerande huurder met maximale zekerheden, een partij met wie [makelaarskantoor] een lucratievere deal had kunnen sluiten dan met [bedrijf] maar dat alleen niet heeft gedaan omdat deze eerst drie jaren zou huren voordat een eigendomsoverdracht zou plaatsvinden (en [makelaarskantoor] liever een koper nu had dan op termijn);
- als onderneming die een profijtelijk bedrijf zou gaan uitoefenen waarvoor het idee kwam van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] , een man die grote ondernemingen had gehad maar de onderneming van de krattenwasstraat gunde aan zijn schoondochter en daarom de aandelen Medcom aan [de holding] had overgedragen,
- als onderneming van de families [familie 1] en [familie 2] - die over mooie huizen beschikten - en waarvoor gold dat alleen al de bankgarantie van € 500.000 (als in de conceptovereenkomst vermeld) en het toegezegde krediet van de Bank een bewijs waren van de kredietwaardigheid van Medcom.
6.3.7.	Gegeven het feit dat van een door of ten behoeve van Medcom aan [makelaarskantoor] toegezegde bankgarantie van € 500.000,= nimmer sprake is geweest, is met het voorgaande komen vast te staan dat [makelaarskantoor] voor wat betreft de financiële gegoedheid van de door haar aangedragen huurder aan [appellanten c.s.] een beeld heeft geschetst waarvan zij wist dat dit niet juist was. [makelaarskantoor] heeft omtrent de financiële gegoedheid van de kandidaat huurder rooskleurige feiten genoemd en/of gesuggereerd waarvan zij wist dat die niet waar waren en die op het moment dat zij die verstrekte voor [appellanten c.s.] oncontroleerbaar waren omdat zij de personalia van de kandidaat huurder niet eerder dan bij de ondertekening van de koopovereenkomst met [bedrijf] heeft willen onthullen.
6.3.8.	Gezien de verklaringen van [gevolmachtigd directrice van de Holding ] en [de bestuurder van Medcom] , heeft [makelaarskantoor] ook voor wat betreft de ‘persoon’ van de andere gegadigde waarmee zij in gesprek was en die zij als een geschikte kandidaat huurder aan [appellanten c.s.] voorstelde informatie verstrekt die een vertekend beeld gaf. Het hof wijst in dit verband op de door [makelaarskantoor] genoemde reden waarom haar gesprekspartner [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] niet zelf het bedrijf van Medcom zou voeren en [de holding] Holding daarvan aandeelhouder zou worden. Uit de notariële verklaring van [appellant] blijkt voorts van een beschrijving door [makelaarskantoor] ( [makelaar 2] ) van de families [familie 2] en [familie 1] als gegoede families, [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] als een man met ondernemingservaring en [de holding] Holding een vennootschap met het nodige onroerend goed. Dit terwijl [makelaarskantoor] , anders dan zij het tegen [bedrijf] deed voorkomen, met [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] niet tot zaken kwam om een andere reden dan zij aan [appellanten c.s.] had genoemd. In haar email van 17 september 2013 aan [gefailleerde] (prod. 8 akte na enq.) schrijft [makelaar 3] daarover:
“(…) Vervolgens kiezen jullie in de boot te gaan met een huurder waarmee wij al een jaar geprobeerd hadden om door de deur te geraken, (hetgeen niet lukte omdat de man geen enkele garantie kon hard maken). Achteraf blijkt hij dan ook nog criminele intenties te hebben! (...)”
6.3.9.	Blijkens de notulen van de gemeente Vaals (prod. 5 akte na enq.) van de bijeenkomst op 20 november 2012 waar [makelaarskantoor] haar zienswijze heeft kunnen uiten op de door de gemeente voorgenomen sluiting van het pand nadat daar een hennepplantage was ontdekt (reeds gerelateerd in r.o. 3.1.1 sub q van het tussenarrest van 8 augustus 2017), heeft [makelaar 2] bij die bijeenkomst opgemerkt
‘dat hij destijds als makelaar de opdracht had het onderhavige pand te verkopen. Er werd lang gezocht naar kopers. Een potentiële koper was destijds dhr. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] (schoonvader van mevr. [de bestuurder van Medcom] ). Echter, men kende zijn antecedenten en wilde derhalve geen zaken met hem doen. (…)’
. In die notulen is verder gerelateerd:
‘(…) De economisch eigenaar was verantwoordelijk voor het behartigen van de zaken rondom huur/verhuur. Het pand zou eerst verhuurd worden aan een transportbedrijf. Dhr. [makelaar 2] was dan ook verbaasd toen bleek dat uiteindelijk verhuurd zou worden aan dhr. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] . Omdat [bedrijf] B.V. economisch eigenaar was, kon hij deze verhuur dan niet tegenhouden. (...)’
en
‘(...) Dhr. [makelaar 2] stelt overigens vraagtekens bij het gemak waarmee dhr. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] de maandelijkse huurpenningen van € 30.000,- kan betalen. Dhr. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] had destijds namelijk geen middelen om het pand te kopen. (...)’
Ook uit voormelde uitlatingen van [makelaar 3] en [makelaar 2] kan worden geconcludeerd dat [makelaarskantoor] serieuze reserves had tegen [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] (c.q. de uit diens koker komende onderneming Medcom), zowel ten aanzien van de financiële deugdelijkheid als gezien de aan [makelaar 2] kennelijk bekende antecedenten van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] . Het hof gaat ervan uit dat [makelaar 2] met het laatste doelde op het grote faillissement van [slachthuis] Slachthuis waarover [gevolmachtigd directrice van de Holding ] sprak in haar verklaring als getuige en de door [gevolmachtigd directrice van de Holding ] genoemde angst van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] voor een beslag op de aandelen Medcom als reden voor [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] om die aandelen zelf niet te willen houden. In zijn getuigenverklaring heeft [gefailleerde] dienaangaande verklaard dat [makelaar 3] hem in een gesprek met hem op of omstreeks 1 augustus 2013 heeft laten blijken dat [makelaarskantoor] steeds heeft geweten dat Medcom geen betrouwbare huurder was en dat zij in dat gesprek zei: ‘Je had moeten googelen op [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] . Hij is betrokken geweest bij een groot faillissement en er zouden onderzoeken lopen omdat er pensioengelden waren verdwenen’.
6.4.1.	Op grond van het hiervoor overwogene acht het hof [appellanten c.s.] geslaagd in het hun opgedragen bewijs. [makelaarskantoor] heeft [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] / Medcom aangedragen als een geschikte huurder terwijl zij juist twijfel had over zowel de kredietwaardigheid van die huurder als over de persoon van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] die voor Medcom optrad.
Daarmee komt de vraag aan de orde in hoeverre dit grond geeft om het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten dat [makelaarskantoor] [appellanten c.s.] (volledig) op hun hoofdelijke verbondenheid voor de door [bedrijf] onbetaald gelaten koopsom aanspreekt. Aan het slot van r.o. 3.4.7 van het tussenarrest van 8 augustus 2017 heeft het hof al aangegeven waarom daarvoor aanleiding kan zijn.
6.4.2.	Bij de beantwoording van voormelde vraag neemt het hof in aanmerking dat (a) niet duidelijk is òf [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] / Medcom met de in het pand aangetroffen hennepplantage iets van doen heeft gehad, (b) niet duidelijk is of Medcom niet aan haar huurverplichtingen zou hebben kunnen voldoen indien in het pand geen hennepplantage zou zijn aangetroffen en het pand niet om die reden zou zijn gesloten en (c) evenmin kan worden vastgesteld wat [appellanten c.s.] zouden hebben gedaan als [makelaarskantoor] geen onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gegeven over de door haar aangedragen huurder.
6.4.3.	Uit de hiervoor besproken uitlatingen van [makelaar 2] bij de gemeente en van [makelaar 3] in haar gesprek met [gefailleerde] , kan echter worden geconcludeerd dat [makelaar 2] en [makelaar 3] zelf wel een verband veronderstellen tussen de door hen voorgestelde huurder en de tijdens diens huur ontstane situatie, als ook dat [makelaarskantoor] zelf vanwege twijfel aan de financiële gegoedheid van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] /Medcom en vanwege de antecedenten van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] niet met die kandidaat in zee wilde gaan. Het verzwijgen door [makelaarskantoor] van haar eigen twijfel en het daarentegen presenteren van de kandidaat als een ‘goudgerande kandidaat met maximale zekerheden’ had kennelijk ten doel om te voorkomen dat [appellanten c.s.] (namens [bedrijf] ) niet met de beschikbare kandidaat in zee zouden willen gaan en bij gebreke van een geschikte huurder een beroep op het financieringsvoorbehoud zouden doen. Het hof acht het aannemelijk dat de bewust onjuiste voorstelling van zaken door [makelaarskantoor] - zowel ten aanzien van de geschiktheid van de huurder als ten aanzien van haar eigen belang bij een doorgaan van de koop en het daardoor bij [gefailleerde] gewekte vertrouwen in [makelaarskantoor] – in belangrijke mate heeft bijgedragen tot de acceptatie door [bedrijf] van Medcom als huurder en de bereidheid van [appellanten c.s.] om zich hoofdelijk te verbinden voor het nog te betalen deel van de koopsom voor het pand. Naar het oordeel van het hof moet het, gezien voormelde feiten en omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht indien [makelaarskantoor] de nadelige gevolgen van de gang van zaken geheel op [appellanten c.s.] zou kunnen verhalen op grond van die hoofdelijke verbondenheid. Gezien het onrechtmatig te achten aandeel van [makelaarskantoor] in de gang van zaken, acht het hof de aanspraak van [makelaarskantoor] op grond van de hoofdelijke verbondenheid van [appellanten c.s.] onaanvaardbaar voor zover deze meer dan de helft van de vordering jegens [appellanten c.s.] behelst.
6.5.1.	Het voorgaande betekent dat grief 6 in zoverre slaagt. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover bij dat vonnis in conventie aan [makelaarskantoor] de volledige vordering is toegewezen. Die vordering zal alsnog slechts voor de helft worden toegewezen. Aangezien de partijen daarmee over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Hoewel de rechtbank bij het vonnis in het incident de beslissing over de proceskosten aanhield, heeft zij bij het eindvonnis daarover niet afzonderlijk beslist. Nu [makelaarskantoor] daartegen niet heeft gegriefd, zal het hof over die kosten evenmin afzonderlijk beslissen en deze in de compensatie van de proceskosten in conventie begrijpen.
6.5.2.	Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd nu ook het hof het beroep van [appellanten c.s.] op de vernietigbaarheid van de koopovereenkomst en hun hoofdelijke aansprakelijkstelling op grond van bedrog of dwaling heeft verworpen (r.o. 3.4.3 tussenarrest 8 augustus 2017) en de vordering van [appellanten c.s.] op die grondslag berust.
6.5.3.	De vordering van [appellanten c.s.] tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van de proceskostenveroordeling aan [makelaarskantoor] hebben betaald, zal worden toegewezen ten aanzien van de proceskosten van de eerste aanleg. Nu [appellanten c.s.] in de dagvaarding in hoger beroep in het midden laten in hoeverre die kosten aan [makelaarskantoor] zijn voldaan, zal het hof die vordering toewijzen als in het dictum vermeld. De wettelijke rente over die kosten is toewijsbaar vanaf de datum waarop die kosten aan [makelaarskantoor] zijn voldaan.
6.5.4.	In hoger beroep zijn de partijen over en weer op enig punt in het ongelijk gesteld zodat het hof de kosten daarvan eveneens tussen partijen zal compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6.5.5. 	In r.o. 3.4.2 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat bij het slagen van een of meer grieven op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog het karakter van de akte van hoofdelijkheid van 2 december 2011 zou dienen te worden beoordeeld. Die overweging is niet juist, zodat het hof daarvan terugkomt. De rechtbank is in haar vonnis uitgegaan van een hoofdelijke verbondenheid, zodat het aan [appellanten c.s.] was om in het door hen ingestelde appel dat oordeel gemotiveerd te bestrijden. [appellanten c.s.] hebben dat onvoldoende gedaan. Zij hebben in hoger beroep hun stelling dat de akte als een persoonlijke borgstelling zou moeten worden gekwalificeerd onvoldoende onderbouwd en overigens evenmin feiten gesteld waaruit blijkt van een tijdig en succesvol beroep van de echtgenote van [gefailleerde] op vernietigbaarheid van de hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring van [gefailleerde] op de voet van art. 1:89 BW.
6.5.6.	De raadsheer-commissaris die na het tussenarrest de getuigen heeft gehoord is niet meer aan het hof verbonden en heeft om die reden dit arrest niet mee gewezen.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten c.s.] hoofdelijk tot betaling aan [makelaarskantoor] van een bedrag van € 564.703,= te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag over de hoofdsom vanaf 7 december 2012 tot de dag der voldoening;
wijst af het in conventie meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten van het geding in conventie in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen;
veroordeelt [makelaarskantoor] tot terugbetaling van wat [appellanten c.s.] wegens de proceskostenveroordeling in eerste aanleg aan haar hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling van dat bedrag aan [makelaarskantoor] ;
compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin tussen partijen dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en
A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 september 2018.
griffier					rolraadsheer