ECLI:NL:GHARL:2020:4213
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.274.098/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland KL ZA 19-305)
arrest in kort geding van 2 juni 2020
in de zaak van
Top Mark B.V.
,
gevestigd te Lelystad,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Top Mark
,
advocaat: mr. J. van de Graaf, kantoorhoudend te Alphen aan den Rijn,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht Orchestra-Prémaman Belgium S.A.
,
gevestigd te Elsene (België),
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
OPB
,
niet verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
19 december 2019 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 januari 2020;
- de memorie van grieven (met producties) d.d. 17 maart 2020.
Vervolgens heet Top Mark de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
3.1
Top Mark exploiteert onder meer een groothandel in speelgoed en baby-artikelen.
3.2
OPB is een dochteronderneming van het Franse Orchestra-Prémaman S.A. (verder: OPSA), een onderneming die zich richt op de verkoop van baby- en kinderartikelen en daarvoor een groot aantal winkels exploiteert.
3.3
OPB heeft diverse kinderartikelen bij Top Mark gekocht. Top Mark hanteert algemene voorwaarden. Deze voorwaarden staan vermeld op de achterkant van haar facturen. In 2015 heeft OPB om toezending van de algemene voorwaarden gevraagd. Top Mark heeft deze op 17 juni 2015 aan OPB doen toekomen. OPB heeft deze zonder commentaar behouden en heeft ook daarna diverse bestellingen bij Top Mark geplaatst.
3.4
De algemene voorwaarden van Top Mark bevatten onder meer een bepaling dat geleverde zaken het eigendom van Top Mark blijven totdat de tegenprestatie volledig is voldaan. Onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken mogen door de klant uitsluitend in het kader van de gewone bedrijfsuitoefening worden doorverkocht. Verder bevatten deze voorwaarden een forumkeuze voor de Nederlandse rechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad) en een rechtskeuze voor Nederlands recht.
3.5
Top Mark heeft tussen mei en september 2019 diverse goederen aan OPB gefactureerd tot een totaalbedrag van € 329.233.60 in hoofdsom. OPB heeft deze facturen, ook na aanmaning, niet voldaan.
3.6.
Top Mark heeft de goederen waarop deze facturen betrekking hadden, afgeleverd aan het distributiecentrum van OPSA in St-Laurent-Blangy (nabij Arras, Frankrijk).
3.7
Bij brief van 8 oktober 2019 aan OPB heeft (de advocaat [NAAM]) Top Mark aanspraak gemaakt op betaling van de openstaande facturen, een beroep gedaan op haar eigendomsvoorbehoud en daarbij de verdere verkoop van de goederen verboden. Subsidiair heeft Top Mark een beroep gedaan op het recht van reclame van artikel 7:39 BW.
3.8
OPB heeft op 23 oktober  2019 via haar advocaat [NAAM]verwerpen.
3.9
OPSA en OPB verkeren beiden in financiële moeilijkheden. OPSA is in Frankrijk op 24 september 2019 toegelaten tot een gerechtelijke reorganisatieprocedure (procédure de sauvegarde, artikel L620 Code du commerce). OPB is bij vonnis van de rechtbank te Brussel toegelaten tot de gerechtelijke reorganisatie, met het oog op het verkrijgen van een akkoord van de schuldeisers over een reorganisatieplan (artikel XX.65 e.v. van het Belgisch Wetboek van Economisch recht, verder: BWER).
3.10
Nadien heeft OPSA op 1 april 2020, vanwege verslechterde omstandigheden, de omzetting van de procédure de sauvegarde in een procédure de redressement judicaire verzocht, terwijl op 11 maart 2020 de rechtbank in Brussel op OPB de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag van de onderneming (art XX.84 e.v. BWER) van toepassing heeft verklaard.
4.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Top Mark heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat de voorzieningenrechter OPB veroordeelt om alle goederen waarop de niet-betaalde facturen betrekking hebben binnen vijf werkdagen na betekening aan Top Mark af te geven, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 500.000,-.
4.2
OPB heeft in eerste aanleg een bevoegdheidsincident opgeworpen en de vordering bestreden.
4.3
De voorzieningenrechter heeft zich bevoegd geoordeeld om van het geschil kennis te nemen omdat sprake is van een geldige forumkeuze. Op het geschil is het Nederlandse recht, en daarmee het Weens Koopverdrag van toepassing. De voorzieningenrechter heeft de vordering voldoende spoedeisend beoordeeld, maar het verweer van OPB gehonoreerd dat zij de goederen in kwestie heeft doorgeleverd aan OPSA en feitelijk niet in staat is om de goederen terug te geven aan Top Mark. Om die reden heeft hij de vordering afgewezen.
5
De bevoegdheid van het hof om van het geschil kennis te nemen
5.1
Het geschil heeft een internationaal karakter. Het hof dient zo nodig ambtshalve vast te stellen of de Nederlandse rechter bevoegdheid toekomt. Anders dan Top Mark betoogt is het hof niet gebonden aan het oordeel van de rechtbank.
5.2
De Nederlandse rechter komt in dit geschil - waarbij de gedaagde partij is gevestigd in België - alleen dan rechtsmacht toe indien sprake is van een geldig forumkeuzebeding als bedoeld in artikel 25 Brussel I-bis (Verordening (EU) nr. 1215/2012).
5.3
Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU moeten de voorwaarden van artikel 25 Brussel I-bis strikt worden uitgelegd, omdat dat artikel zowel de uit het algemene beginsel van artikel 4 van die verordening voortvloeiende bevoegdheid van de gerechten van de woonplaats van de verweerder als de bijzondere bevoegdheden van de artikelen 7 tot en met 9 van die verordening uitsluit.
De aangezochte rechter moet nagaan of het forumkeuzebeding daadwerkelijk het voorwerp is geweest van wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting moet komen. Een forumkeuzebeding dat is vastgelegd in algemene voorwaarden is geldig indien in de tekst zelf van de door beide partijen ondertekende overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar algemene voorwaarden die dit beding bevatten,
terwijl artikel 25, lid 1 onder b en c bepaalt dat een forumkeuzebeding ook kan worden overeengekomen respectievelijk in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden of in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn.
5.4
Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat de algemene voorwaarden van Top Mark van toepassing zijn. De voorzieningenrechter heeft daarbij terecht getoetst aan het Weens Koopverdrag (CISG) en de CISG Advisory Council Opinion nr. 13. Deze algemene voorwaarden zijn op een reeks van overeenkomsten tussen partijen, gedurende meerdere jaren door Top Mark van toepassing verklaard, op haar facturen afgedrukt en zijn in 2015 op verzoek van OPB aan haar toegezonden. OPB heeft tegen deze voorwaarden en het daarin opgenomen forumkeuzebeding geen bezwaar gemaakt.
Het hof oordeelt met de voorzieningenrechter dat, hoewel in dit geval geen door beide partijen ondertekende contracten voorliggen waarin wordt verwezen naar deze algemene voorwaarden, wel sprake is van een forumkeuze in overeenstemming met de handelwijze die tussen partijen gebruikelijk is geworden.
5.5
Het feit dat op OPB in België de gerechtelijke reorganisatie van toepassing is verklaard maakt dit niet anders. De gerechtelijke reorganisatie (zowel die door een collectief of minnelijk akkoord als die door overdracht onder gerechtelijk gezag) staan vermeld op bijlage A bij de (herschikte) Insolventieverordening (Verordening (EU) nr. 2015/848). De vordering van Top Mark, gegrond op het eigendomsvoorbehoud, is een autonome vordering, die haar grondslag niet in het recht inzake de op OPB van toepassing verklaarde  insolventieprocedures vindt. De gerechtelijke reorganisatieprocedure verlangt op dit punt niet het optreden van een insolventiefunctionaris, zodat de door Top Mark ingestelde vordering niet rechtstreeks uit die insolventieprocedure voortvloeit. De artikelen 6 en 32 van de Insolventieverordening staan dan ook niet aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, als hiervoor vastgesteld, in de weg. Evenmin volgt het hof de opvatting van OPB dat uitsluitend de Franse rechter bevoegd zou zijn op grond van artikel 10 van die verordening omdat de goederen zich in Frankrijk bevinden. Artikel 10 van de Insolventieverordening is een materieelrechtelijke bepaling die de verkoper bescherming wil bieden met betrekking tot goederen die zich bevinden buiten de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend, en geen bevoegdheidsbepaling.
6
Het toepasselijke recht
6.1
Op dit geschil is zoals ook de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld, het CISG van toepassing. Dit volgt rechtstreeks uit artikel 1 van dat verdrag. De juridische middelen die Top Mark ten dienste staan bij niet-betaling door OPB staan limitatief vermeld in deel 3 van dit verdrag, en wel in de artikelen 61 en volgende. Dit heeft tot gevolg dat de voorzieningenrechter terecht niet ook getoetst heeft of voldaan is aan de voorwaarden voor het inroepen van het  recht van reclame van artikel 7:37 BW. Voor zover daarover wordt geklaagd in grief I is dat ten onrechte.
6.2
Het eigendomsvoorbehoud als zodanig valt buiten het bereik van het CISG
(artikel 4 onder b CISG). Het CISG is echter wel van toepassing op de vraag of een beding betreffende een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen. De goederenrechtelijke gevolgen van een geldig overeengekomen eigendomsvoorbehoud daarentegen worden op grond van artikel 10:128 BW geregeld door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich op het tijdstip van de levering bevindt, derhalve in dit geval door Frans recht.
7
De beoordeling van de grieven en de vordering
7.1
Top Mark vordert in hoger beroep dat het hof, onder vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, OPB veroordeelt om binnen vijf werkdagen na betekening van dit arrest alle goederen die staan vermeld op de facturen bedoeld in de dagvaarding in eerste aanleg, aan Top Mark af te geven op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 500.000,-, Verder vordert zij de veroordeling van OPB in de proceskosten van beide instanties (inclusief nakosten en wettelijke rente).
7.2
Het hof dient eerst vast te stellen of sprake is van een voldoende spoedeisend belang. Anders dan Top Mark aanvoert, dient het hof ambtshalve te beoordelen of sprake is van een voldoende spoedeisend belang naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van de beslissing in hoger beroep.
7.3
Top Mark heeft ontegenzeggelijk belang bij teruggaaf van door haar onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen. Het hof dient echter te beoordelen of zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorziening. Zoals Top Mark zelf al in eerste aanleg heeft betoogd, kan een terugvorderingsrecht gedurende de opschortingsperiode verbonden aan de Belgische reorganisatieprocedure niet ten uitvoer worden gelegd
(artikel XX.50 BWER), terwijl de opschortingsperiode door de rechtbank - ook in geval van een procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag - in buitengewone omstandigheden maximaal 18 maanden kan bedragen (art XX.59 BWER). Top Mark verlangt derhalve feitelijk een voorlopige voorziening die eerst ten uitvoer gelegd kan worden nadat de periode van opschorting is beëindigd. Dit staat minst genomen op gespannen voet met het vereiste van een voldoende spoedeisend belang.
7.4
Top Mark heeft aangevoerd dat zij, indien haar eigendomsvoorbehoud in rechte wordt vastgesteld, - in geval van een akkoord - aangemerkt kan worden als een buitengewoon schuldeiser en alsdan mogelijk aanspraak heeft op een hoger percentage dan het minimum van 20% dat volgt uit artikel XX.73 BWER. Het hof overweegt dat - nog daargelaten dat de procedure van het collectief akkoord inmiddels voor OPB niet meer aan de orde is - het hof in kort geding geen declaratoire uitspraak kan doen over het bestaan van het eigendomsvoorbehoud, hoezeer het ook aannemelijk is dat sprake is van een onder dergelijk voorbehoud gesloten transactie. Datzelfde geldt voor het subsidiaire beroep op ontbinding dat Top Mark heeft gedaan. Top Mark heeft op grond van artikel 64 CISG de mogelijkheid om de overeenkomst wegens de non-betaling door OPB ontbonden te verklaren. Voor de terugleveringsverplichting op grond van een ontbonden overeenkomst geldt in de Belgische reorganisatieprocedure hetzelfde als voor de vordering gebaseerd op het eigendomsvoorbehoud.
7.5
Ook afgezien van het voorgaande heeft de voorzieningenrechter naar ’s hofs oordeel de vordering terecht afgewezen omdat OPB in de feitelijke onmogelijkheid verkeert om de geleverde goederen te retourneren. De goederen zijn immers afgeleverd in Frankrijk aan het distributiecentrum van OPSA. Voor zover zij zich aldaar nog bevinden, zijn de goederen niet in de macht van OPB en kan OPB deze niet terugleveren. Top Mark stelt dat, voor zover OPB de goederen heeft doorgeleverd aan OPSA, dit in strijd zou zijn met het eigendomsvoorbehoud. Ook als dit zo is, verandert dat evenwel niets aan de feitelijke onmogelijkheid van OPB. Mogelijk kan Top Mark zich ook tegenover OPSA op haar eigendomsvoorbehoud beroepen - dat moet naar Frans recht worden beoordeeld - maar dat doet in dit geding niet ter zake aangezien OPSA geen partij is in deze procedure.
7.6
Grief 1
die zich tegen de afwijzing van de vordering door de voorzieningenrechter keert, is tevergeefs voorgesteld.
Grief 2
, die zich keert tegen de proceskostenveroordeling, heeft geen zelfstandig belang en deelt in dit lot.
De slotsom
7.7
De grieven falen, zodat het hof het  bestreden vonnis zal bekrachtigen. Top Mark dient de eigen kosten van dit hoger beroep te dragen.
8
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de locatie Lelystad van de rechtbank Midden-Nederland van 19 december 2019;
bepaalt dat Top Mark haar eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, I. Tubben en J.G. Knot en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
2 juni 2020.
HvJ EU28 juni 2017, Leventis en Vafeias, C-436/16, EU:C:2017:497 rov 39.
HvJ EJU 7 juli 2016, Hőszig, C-222/15, EU:C:2016:525 rov39.
HvJ EU 8 maart 2018 ECLI:EU:C:2018:173 rov 31.
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 10 september 2009, C-292/08, BJ8053, ECLI:EU:C:2009:544