ECLI:NL:GHSHE:2018:5198
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.244.118/01
arrest van 11 december 2018
gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Etten-Leur,
zetelende te Etten-Leur,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. B.F.J. Bollen te Tilburg,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat: mr. H.K. Folkerts te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 juli 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 juli 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen appellante – hierna aan te duiden als de gemeente – als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerden – hierna gezamenlijk aan te duiden als [geintimeerden c.s.] (vrouwelijk enkelvoud) – als eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/331161 / HA ZA 17-358)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het tussenvonnis van 27 september 2017 waarbij een comparitie van partijen is gelast.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met een productie;
de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tot opheffing uitvoerbaar bij voorraadverklaring ex artikel 351 Rv met producties;
de antwoordmemorie in het incident van [geintimeerden c.s.] ;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
Inzet van dit hoger beroep is de eigendom van een strook grond die ten name van de gemeente staat en die grenst aan het perceel van [geintimeerden c.s.]
heeft de gemeente in eerste aanleg gedagvaard. Zij stelt zich op het standpunt dat zij door verjaring (artikel 3:105 BW) de eigendom van de strook grond heeft verkregen.
De gemeente heeft in reconventie gevorderd, kort gezegd, [geintimeerden c.s.] primair te veroordelen de strook grond binnen 14 dagen na betekening terug te leveren aan de gemeente, op straffe van een dwangsom.
3.2.
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat [geintimeerden c.s.] ingevolge artikel 3:105 BW eigenares van de strook gemeentegrond is geworden. Zij heeft haar primaire vordering toegewezen, alsmede de reconventionele vorderingen van de gemeente afgewezen. Het dictum van het bestreden vonnis van de rechtbank in conventie luidt, voor zover in hoger beroep van belang:
“verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door bevrijdende verjaring respectievelijk op grond van artikel 3:105 BW eigenaar zijn geworden van de strook grond (met daarop de laurierhaag); onderdeel van hun tuin, behorende bij hun woning aan het adres (…), welke strook grond door de gemeente werd verbeeld op de plattegrondtekening, gedateerd 4 juli 2016 (productie 1 bij dagvaarding),
veroordeelt de gemeente tot medewerking op eigen kosten aan de kadastrale inschrijving van de eigendomsovergang van voornoemde strook grond aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,
bepaalt dat in het geval de gemeente niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis respectievelijk binnen twee dagen na betekening van dit vonnis meewerkt aan kadastrale inschrijving als hiervoor bedoeld, die inschrijving op haar kosten wordt gedaan en deze uitspraak - in aanmerking nemende het bepaalde in artikel 3:300 lid 2 BW - in de plaats treedt van de voor bedoelde inschrijving te verlijden akte of een deel daarvan,”
Het bestreden vonnis is in zoverre (niet nader gemotiveerd) uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.3.
De gemeente is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen en heeft een incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv ingesteld.
3.4.
[geintimeerden c.s.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering en tot veroordeling van de gemeente in de kosten van het incident.
3.5.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.6.
De gemeente heeft niet gesteld dat sprake is van misbruik van recht, maar heeft zich alleen beroepen op een belangenafweging in die zin dat na belangenafweging de tenuitvoerlegging van het vonnis moet worden geschorst.
3.7.
Onder 10 van haar incidentele antwoordmemorie heeft [geintimeerden c.s.] het volgende gesteld:
“ [geintimeerden c.s.] heeft de Gemeente bericht niet langer te wachten met de executie van het vonnis. Inmiddels is het Kadaster gevraagd de grenscorrectie te verwerken. Indien het goed is, zal de kadastrale grens één dezer dagen conform vonnis van de rechtbank aangepast zijn.”
Indien het vonnis waarvan beroep reeds ten uitvoer is gelegd, kan van schorsing van de tenuitvoerlegging geen sprake zijn en heeft de gemeente geen belang meer bij haar vordering in dit incident. In dat geval zal deze vordering dan ook moeten worden afgewezen.
3.8.
Ook al zou het vonnis waarvan beroep niet ten uitvoer zijn gelegd en de gemeente derhalve onverminderd belang hebben bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis, dan nog zou op grond van het navolgende de incidentele vordering moeten worden afgewezen.
3.9.
De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. Reeds hierin ligt het belang van [geintimeerden c.s.] bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad besloten.
3.10.
Vast staat dat [geintimeerden c.s.] doende is haar woning te verkopen. Dat betekent dat, na tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, de strook grond waarover het in deze procedure gaat ook onderdeel zal uitmaken van de verkoop en levering door [geintimeerden c.s.] aan een derde. Het (financiële) belang van [geintimeerden c.s.] om hangende het hoger beroep, tot verkoop te kunnen overgaan, is daarmee gegeven. Volgens de gemeente is, indien het bestreden vonnis in hoger beroep niet in stand blijft, een rechtsgang nodig om te bewerkstelligen dat de kopers van de woning van [geintimeerden c.s.] hun medewerking verlenen aan het uitschrijven van hun eigendomsrecht.
3.11.
Voor zover hetgeen de gemeente aanvoert een nieuwe omstandigheid is zoals hiervoor onder 3.5. bedoeld, is dit naar het oordeel van het hof geen omstandigheid die schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis rechtvaardigt. Nog daargelaten dat het thans nog hoogst onzeker is of de woning van [geintimeerden c.s.] tijdens de lopende hoger beroepsprocedure verkocht en geleverd zal worden, staat het ook nog geenszins vast dat de kopers van deze woning weigerachtig zullen zijn hun medewerking te verlenen aan erfgrensaanpassing indien de gemeente in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld. Deze stelling van de gemeente berust slechts op een aanname. Daaraan kan dan ook thans geen, althans geringe betekenis worden toegekend in het kader van de onderhavige schorsingsvordering. In dit verband heeft [geintimeerden c.s.] nog gewezen op haar plicht om de kopers op de hoogte te stellen van de lopende hoger beroepsprocedure en op de mogelijkheid om in de koopovereenkomst een bepaling op te nemen die de kopers tot medewerking aan erfgrensaanpassing verplicht indien de gemeente in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld.
3.12.
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat bij het afwegen van de belangen van partijen het belang van [geintimeerden c.s.] zwaarder moet wegen dan dat van de gemeente. Ook overigens is geen belang van de gemeente gesteld of gebleken dat zwaarder weegt dan het belang van [geintimeerden c.s.] bij de uitvoerbaarheid van het bestreden vonnis.
3.13.
De incidentele vordering van de gemeente dient dan ook te worden afgewezen. De beslissing omtrent de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
3.14.
Uit de roladministratie blijkt dat de zaak voor dagbepaling arrest is verwezen naar de rol van 4 juni 2019. Het hof zal verstaan dat dit het geval is. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 4 juni 2019 voor dagbepaling arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en
J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op
11 december 2018.
griffier					rolraadsheer