ECLI:NL:OGHACMB:2020:124
OGHACMB — Uitspraak 


GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
VONNIS
in de zaak van
[APPELLANT]
,
wonende in Sint Maarten,
oorspronkelijk gedaagde, nu appellant,
gemachtigde: mr. A.A. Kraaijeveld,
tegen
[GEÏNTIMEERDE]
,
wonende in Sint Maarten,
oorspronkelijk eiser, nu geïntimeerde,
gemachtigde: mr. J.G. Snow.
Partijen worden hierna ook [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Het Hof verwijst voor de procedure in eerste aanleg en voor de genomen beslissingen naar de vonnissen van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht) van 18 juli 2017 en 28 november 2017.
1.2	[
appellant] heeft op 15 december 2017 hoger beroep ingesteld tegen beide genoemde vonnissen. Hij heeft in zijn memorie van grieven van 26 januari 2018 geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde], met zijn veroordeling in de proceskosten in beide instanties.
1.3.
Op 16 juli 2018 heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord ingediend. Daarin heeft hij geconcludeerd tot verwerping van de grieven en tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Op 23 augustus 2019 hebben beide partijen een pleitnota ingediend.
1.4.
Vonnis is nader bepaald op vandaag.
2
De beoordeling
2.1.	[
appellant] is advocaat. In het verleden was mr. [advocaat 2] bij [appellant] in dienst en ook werkzaam als advocaat. [geïntimeerde] is cliënt geweest van [advocaat 2]. De onderhavige procedure is het vervolg van een procedure tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellant] en [advocaat 2] anderzijds, waarin het Hof bij vonnis van 17 april 2015 heeft geoordeeld dat [appellant] en [advocaat 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde] als gevolg van een beroepsfout van [advocaat 2] geleden en nog te lijden schade. Het Hof heeft verwezen naar de schadestaatprocedure. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
2.2.
In deze procedure, blijkens het verzoekschrift aangeduid als een schadestaatprocedure, vordert [geïntimeerde] dat [appellant] en [advocaat 2] worden veroordeeld tot betaling van USD 250.000. Volgens [geïntimeerde] is dat de schade die hij als gevolg van de beroepsfout van [advocaat 2] heeft geleden. In zijn vonnis van 28 november 2017 heeft het Gerecht deze vordering deels toegewezen: [appellant] en [advocaat 2] zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van USD 150.000, vermeerderd met rente. Ook zijn [appellant] en [advocaat 2], deels hoofdelijk, deels afzonderlijk, veroordeeld in de proceskosten.
2.3.
Tegen dit oordeel komt [appellant] op met zeven grieven. Deze grieven richten zich tegen een aantal beslissingen van het Gerecht en hebben per saldo de strekking dat geen grond bestaat voor het aannemen van enige schadevergoedingsplicht van [appellant] jegens [geïntimeerde]. De  grieven zullen hierna afzonderlijk worden besproken.
2.4.
Voor een goed begrip van de zaak en voor de leesbaarheid van dit vonnis schetst het Hof de achtergrond van de zaak als volgt. Het gaat hier steeds om feiten die tussen partijen vast staan.
In 1991 heeft de toenmalige advocaat [NAAM]. [advocaat 3] in opdracht van [geïntimeerde] ten laste van Gioia International Construction Company N.V. (Gioia) beslag doen leggen op bouwmateriaal en auto’s.
Het beslag is niet van waarde verklaard (zoals destijds nog door de wet voorgeschreven).
In 1994 heeft Gioia een procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt, waarin Gioia schadevergoeding vorderde wegens schade aan de in beslag genomen zaken. De procedure is gedurende enkele jaren niet voortgezet en op enig moment doorgehaald. Een conclusie van antwoord is niet genomen.
In 1996 is mr. [advocaat 3] overleden.
In 1998 heeft het kantoor van [appellant] enkele van de zaken van mr. [advocaat 3] overgenomen.
In december 1998 heeft [advocaat 2] [geïntimeerde] schriftelijk geadviseerd over het vervolg in diens conflict met Gioia, waaronder de mogelijkheid om “this case” tot een einde te brengen. Voor zijn bemoeienissen heeft [advocaat 2] [geïntimeerde] facturen gestuurd.
De onder iii. bedoelde procedure is op 27 augustus 2002 weer op de continuatierol geplaatst. [advocaat 2] heeft [geïntimeerde] hierover niet geïnformeerd.
De griffie van het Gerecht heeft in haar administratie aangetekend dat [advocaat 2] de gemachtigde van [geïntimeerde] is.
Op de rolzitting van 11 februari 2003 heeft [advocaat 2] aan het Gerecht laten weten niet de gemachtigde van [geïntimeerde] te zijn. Vervolgens heeft het Gerecht genoteerd dat [advocaat 2] heeft gedesisteerd.
Over zijn contact met het Gerecht en over dit desisteren heeft [advocaat 2] [geïntimeerde] niet geïnformeerd.
Bij vonnis van 22 april 2003 heeft het Gerecht overwogen dat [geïntimeerde] de vordering van Gioia niet heeft weersproken. [geïntimeerde] is veroordeeld tot betaling aan Gioia van USD 262.500 vermeerderd met rente en kosten.
[geïntimeerde] is van dit vonnis niet in hoger beroep gegaan.
In 2005 heeft [geïntimeerde] de procedure tegen [appellant] en [advocaat 2] aanhangig gemaakt. In die procedure zijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verschillende vonnissen gewezen. In het tussenvonnis van 4 oktober 2013 heeft het Hof geoordeeld dat [advocaat 2] een beroepsfout heeft gemaakt. In het eindvonnis van 17 april 2015 heeft het Hof geoordeeld dat [appellant] voor de uit die beroepsfout voortvloeiende schade aansprakelijk is op de voet van artikel 6:170 BW.
In 2006 heeft Gioia executoriaal beslag gelegd op het aandeel van [geïntimeerde] in een perceel grond in Oyster Pond dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote in gemeenschappelijke eigendom hadden. Partijen hebben een minnelijke regeling getroffen, inhoudende dat Gioia tegen een koopsom van USD 250.000 (ook) het aandeel van de echtgenote zou kopen en daarmee de volle eigendom van het perceel zou verkrijgen. Een en ander is op 4 april 2008 geformaliseerd. Op diezelfde dag heeft Gioia het perceel verkocht aan een derde tegen een prijs van USD 300.000.
2.5.
Ten aanzien van de beroepsfout van [advocaat 2] heeft het Hof in het tussenvonnis van 4 oktober 2013 het volgende overwogen:
Naar het oordeel van het Hof had [advocaat 2] in de gegeven omstandigheden […] [geïntimeerde] ervan op de hoogte moeten stellen dat de litigieuze zaak wederom op de rol was geplaatst en dat hij het GEA erop had gewezen ten onrechte als gemachtigde van [geïntimeerde] te worden aangemerkt, terwijl het voorts op zijn weg had gelegen [geïntimeerde] op de hoogte te brengen van het op 22 april 2003 gewezen vonnis. Door dit niet te doen heeft [advocaat 2] niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Daartoe overweegt het Hof in het bijzonder dat [advocaat 2], mede gelet op de (aard van de) eerdere contacten tussen hem en [geïntimeerde] met betrekking tot de zaak, rekening had behoren te houden met de mogelijkheid dat [geïntimeerde] in de veronderstelling verkeerde dat [advocaat 2] (of een andere advocaat [NAAM][appellant]) zijn gemachtigde was of in ieder geval zijn belangen zou waarnemen. Voorts neemt het Hof daarbij in het bijzonder in aanmerking het stadium waarin de procedure zich bevond - [geïntimeerde] had niet voor antwoord geconcludeerd en er was vonnis verzocht - en dat [advocaat 2] als advocaat [NAAM]geweest met de voor [geïntimeerde] mogelijk (zeer) nadelige gevolgen indien [geïntimeerde] - als gevolg van onbekendheid met de procedure - zich niet zou verweren tegen de vordering van Gioia, terwijl het [advocaat 2] weinig tijd of geld zou hebben gekost om [geïntimeerde] te informeren als bedoeld. Daarbij betrekt het Hof ook regel 12, vierde lid, van de gedragsregels van de orde van advocaten van de Nederlandse Antillen, inhoudende dat een advocaat [NAAM], voor zover zulks in redelijkheid van hem kan worden gevergd, verplicht blijft tot het nemen van die maatregelen die nodig zijn om schade voor zijn cliënt te voorkomen. [advocaat 2] heeft derhalve jegens [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld. Hetgeen [appellant] en [geïntimeerde] in dit verband verder nog hebben aangevoerd, kan aan dit oordeel niet afdoen.
2.6.
Het Gerecht heeft de schade als gevolg van de beroepsfout van [advocaat 2] begroot op USD 150.000 en het heeft [appellant] en [advocaat 2] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van die schade. Het Gerecht heeft dit bedrag gebaseerd op de (markt)waarde die het perceel kennelijk
had op het moment van de verkoop aan Gioia en die marktwaarde door de helft gedeeld, omdat zowel [geïntimeerde] als zijn echtgenoot tot de helft Gerechtigd waren. Het Gerecht heeft het beroep van [appellant] op eigen schuld en op matiging afgewezen.
2.7.	[
appellant] meent dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard moet worden, omdat hij geen veroordelend vonnis heeft verkregen maar slechts een verklaring voor recht. Aan de voorwaarden voor het aanhangig maken van een schadestaatprocedure (zie artikel 612 Rv) is daarom niet voldaan. Ook meent hij dat [geïntimeerde] ten onrechte geen schadestaat aan [appellant] heeft betekend, hoewel dat op grond van artikel 613 Rv is vereist. Het Gerecht heeft dit betoog verworpen. Daartegen richt zich de eerste grief. Deze kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
2.8.	[
appellant] heeft gelijk waar hij stelt dat in het vonnis van het Hof van 17 april 2015 slechts een verklaring voor recht is uitgesproken, kort gezegd inhoudende dat [appellant] en [advocaat 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [geïntimeerde] lijdt als gevolg van de beroepsfout van [advocaat 2], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Een veroordeling om die schade ook daadwerkelijk te vergoeden ontbreekt. In zoverre is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 612 Rv. Het dictum in het Hof-vonnis sluit aan bij hetgeen [geïntimeerde] zelf had gevorderd. De formulering van de vordering ligt uiteraard in de risicosfeer van [geïntimeerde].
2.9.
Gevolgen heeft dit echter niet. Het staat een partij in beginsel vrij slechts een verklaring voor recht te vorderen en niet tevens een veroordeling tot schadevergoeding of tot verwijzing naar de schadestaatprocedure (HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760, NJ 2016/77). In een volgende procedure kan alsnog een veroordeling worden gevorderd. Dat is ook wat in dit geval is gebeurd: [geïntimeerde] heeft bij inleidend verzoekschrift niet alleen begroting van de schade gevorderd, maar ook veroordeling van [appellant] en [advocaat 2] tot betaling van schadevergoeding. In het midden kan blijven of [geïntimeerde] gelet hierop zijn inleidend verzoekschrift terecht heeft aangeduid als schadestaat. Uit zijn akte van rectificatie, ingediend na de conclusie van antwoord in eerste aanleg, blijkt hoe dan ook dat hij mede een veroordeling van [geïntimeerde] en [advocaat 2] heeft beoogd. Bovendien is niet gebleken van enig belang waarin [appellant] door een en ander zou zijn geschaad.
2.10.
Voor het standpunt van [appellant] dat de schadestaat niet is betekend (artikel 613 Rv) geldt hetzelfde. Het inleidend verzoekschrift is betekend aan [appellant] en dat verzoekschrift bevat een specificatie van de gestelde schade. [appellant] is dus deugdelijk op de hoogte gesteld van de beweerdelijk door [geïntimeerde] geleden schade. Daar gaat het om. Niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang van [appellant] gebaat zou kunnen zijn bij een afzonderlijke schadestaat, nog daargelaten dat de vorm van een schadestaat niet is voorgeschreven.
2.11.
De beroepsfout van [advocaat 2] houdt in de kern in dat hij [geïntimeerde] niet heeft geïnformeerd over zijn contacten met het Gerecht over zijn (vermeende) positie als gemachtigde van [geïntimeerde] in de door Gioia begonnen procedure. Om te kunnen komen tot begroting van de schade die van deze fout het gevolg is, moet worden onderzocht wat de situatie zou zijn geweest als [advocaat 2] de fout niet zou hebben gemaakt (‘trial within a trial’). [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij in dat geval in de gelegenheid zou zijn geweest om verweer te voeren tegen de vordering van Gioia, welk verweer zou hebben geleid tot een afwijzing van de vordering althans tot een veroordeling tot betaling van een veel lager bedrag aan schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft daarvoor de volgende argumenten aangevoerd, samengevat en voor zover van belang weergegeven:
In het vonnis van 22 april 2003 heeft het Gerecht bij wijze van schadevergoeding het bedrag toegewezen waarvoor beslag was gelegd, dus inclusief de toeslag van 30% voor kosten; in zoverre is sowieso een te hoog bedrag toegewezen.
De beslagen zaken waren geen eigendom van Gioia. Zij was slechts de huurder. Daarom kan zij geen schade hebben geleden die bestaat uit reparatiekosten van de (beweerdelijk) gedurende de beslaglegging verwaarloosde zaken.
De hoogte van de schade is slechts gebaseerd op een ‘schatting’ van een ‘deskundige’ van de reparatiekosten en het ‘gangbaar maken van deze apparatuur’. Die onderbouwing schiet te kort om de schade op te baseren.
2.12.
Het Gerecht heeft de eerste twee argumenten gevolgd. In hoger beroep bestrijdt [appellant] niet het eerste argument en ook niet het oordeel van het Gerecht dat Gioia niet de eigenaar was van de beslagen zaken. Wel bestrijdt [appellant] de daaruit door het Gerecht getrokken conclusie dat, als [geïntimeerde] in de procedure tegen Gioia verweer zou hebben gevoerd, de vordering van Gioia niet of niet geheel zou zijn toegewezen. Volgens [appellant] kan Gioia als huurder van de zaken wel degelijk schade hebben geleden bestaande uit de reparatiekosten. Zij was als huurder immers verplicht de zaken in goede staat aan de verhuurders terug te geven. Ook heeft [appellant] aangevoerd dat de schade van Gioia ook bestond uit bedrijfsschade, omdat door de onrechtmatige beslaglegging door [geïntimeerde] haar bedrijf is stil gelegd. Ten slotte heeft [appellant] betoogd dat de verhuurders van de beslagen zaken de schade ook op [geïntimeerde] zouden hebben kunnen verhalen.
2.13.
Het Hof is van oordeel dat het betoog van [appellant] faalt. Blijkens het inleidend verzoekschrift van Gioia van 22 augustus 1994 (overgelegd als productie 12 bij inleidend verzoekschrift in de onderhavige procedure) strekte haar vordering tot vergoeding van zaakschade. Van schade aan de bedrijfsvoering van Gioia wordt in dit verzoekschrift niet gerept. De andersluidende stelling van [appellant] gaat dus niet op, in verband waarmee het Hof opmerkt dat [appellant] in zijn memorie van grieven verwijst naar een processtuk in een
andere
procedure (namelijk een in 1991 begonnen procedure in verband met de vanwaardeverklaring van het door [geïntimeerde] gelegde beslag) dan de procedure in het kader waarvan de beroepsfout van [advocaat 2] is gemaakt. Een huurder van een zaak lijdt in beginsel geen schade als de door hem gehuurde zaak wordt beschadigd. Die zaakschade wordt door de eigenaar geleden. Niet uitgesloten kan worden dat de eigenaar zijn schade op Gioia als huurder zou hebben proberen te verhalen, maar niet gebleken is van concrete omstandigheden die aannemelijk maken dat dit ook daadwerkelijk zou zijn gebeurd. Dat geldt ook voor de suggestie van [appellant] dat (ook) de verhuurders de schade op [geïntimeerde] zouden hebben kunnen verhalen.
2.14.
De slotsom is dat verweer van [geïntimeerde] tegen de vordering van Gioia kansrijk zou zijn geweest en dat die vordering dus niet (geheel) zou zijn toegewezen als [geïntimeerde] gelegenheid zou hebben gehad verweer te voeren. De in dit verband aangevoerde grief III faalt.
2.15.
Het Gerecht heeft de schade begroot op USD 150.000. Dit komt, volgens het Gerecht, overeen met de marktwaarde van het aandeel van [geïntimeerde] in het perceel dat onder druk van de executiemaatregelen aan Gioia is verkocht. Tegen deze schadebegroting zijn in hoger beroep geen klachten geformuleerd. Aldus zal ook het Hof uitgaan van een schade als gevolg van de beroepsfout van [advocaat 2] van USD 150.000.
2.16.	[
appellant] doet een beroep op eigen schuld. Volgens hem heeft [geïntimeerde] niet voldaan aan de op hem rustende verplichting om zijn schade te beperken door geen hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 22 april 2003. Zou hij dat wel hebben gedaan, dan zou hij alsnog al zijn verweren tegen de vordering van Gioia hebben kunnen voeren en aldus de veroordeling door het Gerecht ongedaan maken. Het Gerecht heeft dit betoog verworpen op de grond dat [geïntimeerde] pas van het vonnis van het Gerecht op de hoogte is geraakt toen de appeltermijn al was verstreken. Tegen dit oordeel richt zich grief IV. De grief slaagt.
2.17.
Niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] niet aanwezig is geweest bij het uitspreken van het vonnis van 22 april 2003. Op grond van artikel 264 Rv, zoals dat op dat moment luidde, ving de appeltermijn aan op de dag waarop het vonnis aan de appellant volgens de wet is medegedeeld. Uit artikel 119 lid 3 Rv volgt dat die mededeling moet plaatsvinden bij aangetekende dienstbrief. De datum van die dienstbrief geldt als de dag waarop de mededeling heeft plaatsgehad (artikel 119 lid 4 Rv). Vast staat dat het Gerecht het vonnis bij brief van 25 april 2003 heeft verstuurd. Vast staat echter ook dat deze brief is verstuurd naar een adres dat niet van [geïntimeerde] was. Ter discussie staat of de brief aangetekend is verstuurd. [appellant] meent van niet, [geïntimeerde] meent van wel.
2.18.
Moet aangenomen worden dat het vonnis niet bij aangetekende brief is verstuurd, dan is het vonnis reeds om die reden niet medegedeeld “volgens de wet”. Dit punt kan echter in het midden blijven. Vast staat dat de brief naar een onjuist adres is verstuurd en ook daarop stuit de aanvang van de appeltermijn af. Gelet op de ratio van artikel 119 lid 3 Rv – zoveel mogelijk bereiken dat een partij van de inhoud van het vonnis op de hoogte geraakt – moet immers worden aangenomen dat de aangetekende dienstbrief moet worden verstuurd aan een adres waarvan de griffier redelijkerwijs mag aannemen dat die partij op dat adres bereikt kan worden, bijvoorbeeld omdat dat adres door of namens de partij zelf is opgegeven of omdat het adres blijkt uit een door de wederpartij overgelegd uittreksel uit de basisregistratie persoonsgegevens (bevolkingsregister). Van deze of vergelijkbare omstandigheden is in dit geval niet gebleken. Gelet op de verzending van de dienstbrief aan een onjuist adres, is de appeltermijn (ook) om deze reden niet aangevangen.
2.19.
Dit betekent strikt genomen dat de termijn voor het instellen van hoger beroep tegen het vonnis van 22 april 2003 nooit is gaan lopen (het thans geldende derde lid van artikel 264 Rv is op het vonnis niet van toepassing). Naar analogie van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad over verlenging van de appeltermijn in geval van een zogenoemde ‘apparaatsfout’ (zie bijvoorbeeld HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2629, NJ 2016/495), mocht van [geïntimeerde] verwacht worden alsnog appel in te stellen binnen veertien dagen na de dag waarop hij alsnog met de uitspraak bekend is geworden. Zou hij dat gedaan hebben, dan zouden de gevolgen van de beroepsfout van [advocaat 2] ongedaan gemaakt zijn. In dat geval zou [geïntimeerde] immers alsnog verweer hebben kunnen voeren tegen de vordering van Gioia. Van [geïntimeerde] had daarom verwacht mogen worden hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 22 april 2003 zodra hij van dat vonnis op de hoogte geraakte. [geïntimeerde] heeft dat niet gedaan. Zijn schade is daarom mede het gevolg van een omstandigheid die aan hem moet worden toegerekend.
2.20.
Nu het beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] alsnog slaagt, moet het Hof ingaan op het in eerste aanleg door [geïntimeerde] ingenomen standpunt dat dit punt al is afgedaan in de hoofdzaak (de procedure die heeft geleid tot het vonnis van het Hof van 17 april 2015). [geïntimeerde] verwijst daartoe naar een overweging in het (deeleind)vonnis van het Gerecht van 24 april 2007 (overgelegd als productie 1 bij het inleidend verzoekschrift), waarin het Gerecht – in het geschil tussen [geïntimeerde] en [advocaat 2] – het volgende heeft overwogen:
3.6.
Ten slotte betoogt [advocaat 2] nog dat [geïntimeerde] in hoger beroep had kunnen gaan van het vonnis. [Dit] verweer faalt. Niet voldoende gemotiveerd betwist is dat [geïntimeerde] van de inhoud van het op tegenspraak gewezen vonnis niet tijdig binnen de appeltermijn op de hoogte is geraakt. Dat het vonnis door de griffie [geïntimeerde] zou zijn toegezonden betekent niet dat hij dat ook ontvangen heeft.
2.21.
Kennelijk meent [geïntimeerde] dat dit een bindende eindbeslissing is, waaraan de rechter in het vervolg van de procedure is gebonden, zeker nu [appellant] in de hoofdzaak tegen deze overweging geen grief heeft gericht. Het Hof verwerpt dit standpunt. Reeds uit een later tussenvonnis van het Gerecht (vonnis van 25 januari 2011, rov. 4.5; productie 4 bij inleidend verzoekschrift) volgt onmiskenbaar dat het Gerecht niet bindend heeft willen beslissen over de vraag of sprake is van eigen schuld wegens het niet instellen van hoger beroep. Het debat daarover moet volgens het Gerecht in dat tussenvonnis worden gevoerd in een eventuele schadestaatprocedure. Dezelfde opvatting volgt ook uit het tussenvonnis van het Hof van 4 oktober 2013 (rov. 2.7; productie 7 bij inleidend verzoekschrift).
2.22.
Op grond van artikel 6:101 lid 1 BW wordt in geval van eigen schuld de schade in beginsel verdeeld over de benadeelde en de schadeplichtige in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. De fout van [advocaat 2] en het verzuim van [geïntimeerde] om in appel te gaan tegen het vonnis van 22 april 2003 hebben naar het oordeel van het Hof gelijkelijk aan de schade bijgedragen. De schadevergoedingsplicht van [appellant] moet daarom in beginsel met de helft worden verminderd.
2.23.	[
appellant] heeft, ook in appel, een beroep gedaan op toepassing van de billijkheidscorrectie. Hij heeft gesteld dat het verzuim van [geïntimeerde] om niet in hoger beroep te gaan veel ernstiger is dan de fout van [advocaat 2] om [geïntimeerde] niet te informeren omtrent zijn contacten met het Gerecht. Het Hof verwerpt dit standpunt. Het was een betrekkelijk kleine moeite voor [advocaat 2] om [geïntimeerde] te informeren. [advocaat 2] heeft zich die kleine moeite niet getroost, hoewel hij wist of moest weten dat de zaak tegen Gioia voor conclusie van antwoord stond, met alle ernstige gevolgen van dien als namens [geïntimeerde] geen verweer zou worden gevoerd. Niet gezegd kan worden dat de ernst van deze fout zoveel geringer is dan de ernst van het verzuim van [geïntimeerde] om (zelfs niet de kans te wagen) in hoger beroep te gaan, dat de billijkheid een andere verdeling van de schade eist.
2.24.
In verband met het debat over eigen schuld heeft [appellant] ook grief V geformuleerd. De grief is gericht tegen de overweging van het Gerecht in zijn tussenvonnis van 18 juli 2017 dat geen sprake is van eigen schuld, omdat de dienstbrief naar een verkeerd adres is verstuurd hetgeen voorkomen had kunnen worden als [advocaat 2] bij het desisteren het correcte adres aan de griffie had doorgegeven. Volgens [appellant] rustte destijds op een desisterende gemachtigde niet de verplichting om de contactgegevens aan de griffie kenbaar te maken (zoals nu geregeld is in artikel 28 Procesreglement). Wat er ook zij van de overweging van het Gerecht, de grief kan hoe dan ook niet slagen. Ook als juist is dat de hier bedoelde verplichting niet op [advocaat 2] rustte, dan nog geldt dat hij [geïntimeerde] deugdelijk had moeten informeren, zodat deze zelf in actie had kunnen komen om te voorkomen dat de vordering van Gioia als niet weersproken zou worden toegewezen.
2.25.	[
appellant] heeft een beroep gedaan op matiging. Het Gerecht heeft dit beroep afgewezen. In verband met deze beslissing heeft [appellant] de grieven II, VI en VII aangevoerd. Ook in zijn toelichting op de grieven III en V komt [appellant] met klachten die met zijn beroep op matiging verband houden.
2.26.
Op grond van artikel 6:109 BW kan de rechter de verplichting tot schadevergoeding matigen indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Tot die omstandigheden kunnen onder andere de aard van de aansprakelijkheid en de tussen partijen bestaande rechtsverhouding een rol spelen. Uit de formulering van artikel 6:109 BW blijkt dat het gaat om een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. Gelet op dit beoordelingskader is er naar het oordeel van het Hof geen grond om de schadevergoedingsplicht van [appellant] te matigen.
2.27.
Op zichzelf is juist dat de aard van de aansprakelijkheid van [appellant] (risicoaansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW) kan meebrengen dat eerder grond voor matiging bestaat dan wanneer zijn aansprakelijkheid op schuld zou zijn gebaseerd. Hier bestaat die aanleiding niet. Het gaat hier om een advocaat [NAAM]dienst te nemen en hem een deel van de advocatenpraktijk te laten uitvoeren. Aangenomen mag worden dat de advocaat-werkgever daarbij baat heeft. Hij neemt daarbij kennelijk voor lief dat zijn werknemer in de beroepsuitoefening fouten kan maken, waarvoor de werkgever dan aansprakelijk is. Zowel de lusten als de lasten zal [appellant] als advocaat-werkgever hebben te dragen. Wil hij die lasten niet onverkort dragen, dan kan hij – zoals niet ongebruikelijk is – zich tegen die risico’s verzekeren. Kiest hij ervoor dat niet te doen, dan komt (ook) die keuze voor zijn risico.
2.28.	[
appellant] meent dat van belang is dat sprake is geweest van belangeloze dienstverlening en dat ook dit gegeven noopt tot matiging. Ook dit betoog gaat niet op. Niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] voor de (eerdere) dienstverlening door [advocaat 2] heeft betaald, waaronder voor de advisering in 1998 over het geschil met Gioia. Dat [geïntimeerde] vervolgens niet afzonderlijk heeft betaald voor (de tijd gemoeid met) het contact van [advocaat 2] met de griffie over zijn positie als gemachtigde, is in dit verband niet van belang. Als al aangenomen moet worden dat op dat moment geen opdrachtovereenkomst tussen [advocaat 2] en [geïntimeerde] bestond, dan nog vloeide de verplichting van [advocaat 2] om [geïntimeerde] te informeren voort uit die eerdere – betaalde – overeenkomst.
2.29.
Anders dan [appellant] kennelijk meent, valt niet in te zien dat de achtergrond van de claim van Gioia op [geïntimeerde] van belang is voor het beroep op matiging. Het kan best zijn dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de beslagen zaken langdurig in de open lucht te laten staan, maar daar gaat het hier niet om. Hier gaat het om de vraag of [appellant] als werkgever van [advocaat 2] onverkort de gevolgen moet dragen van de schade die het gevolg is van het feit dat [advocaat 2] [geïntimeerde] niet deugdelijk heeft geïnformeerd. Voor het antwoord op die vraag is de mate van verwijtbaarheid van de eerdere gedragingen van [geïntimeerde] jegens Gioia niet van belang. Daarom is ook niet van belang dat het Gerecht kennelijk abusievelijk heeft aangenomen dat (het kantoor van) [appellant] al in 1991 bij de beslaglegging ten laste van Gioia betrokken was.
2.30.
Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou gelden. Het beroep op matiging wordt verworpen.
2.31.
Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis in de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] zal worden vernietigd, in zoverre dat [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van USD 75.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 april 2008. Voor het overige zal het vonnis worden bevestigd.
2.32.
In hoger beroep worden beide partijen deels in het ongelijk gesteld. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
3
Beslissing
Het Hof:
- vernietigt het bestreden vonnis, voor zover het betreft het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellant], en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellant], in zoverre hoofdelijk met [advocaat 2], aldus dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerde] van USD 75.000, te vermeerderen met de wettelijke vanaf 4 april 2008 tot aan de dag van voldoening;
- bevestigt het bestreden vonnis voor het overige;
- compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mrs. D. Radder, Th. Veling en J. de Boer, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 mei 2020 in Sint Maarten, in tegenwoordigheid van de griffier.