ECLI:NL:RBZWB:2020:2260
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster I Civiele kantonzaken
Breda
zaak/rolnr.: 8326674 VV EXPL 20-12
vonnis d.d. 25 mei 2020
inzake
de naamloze vennootschap [eiser] ,
gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats] ,
eiseres,
hierna te noemen: [eiser] ,
gemachtigde: mr. E.H. Kerbof van PVU Gerechtsdeurwaarders te Etten-Leur,
tegen
1. [gedaagde sub 1]
voormalig vennoot van de vennootschap onder firma [naam 1] , thans h.o.d.n. [naam 1] ,
wonende te [adres 1] ,
gedaagde sub 1, hierna te noemen: [gedaagde sub 1] ,
gemachtigde: mr. A. Romijn, advocaat [NAAM],
2. [gedaagde sub 2]
voormalig vennoot van de vennootschap onder firma [naam 1] V.O.F.,
wonende te [adres 2] ,
gedaagde sub 2, hierna te noemen: [gedaagde sub 2] ,
gemachtigde: mr. M.M. van der Marel, advocaat [NAAM].
1
Het verloop van de procedure
1.1.
De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
a. de dagvaarding van 19 februari 2020 met producties;
b. de brief, ter griffie ingekomen op 28 februari 2020 met 2 bijlagen van de zijde van [gedaagde sub 2] ;
c. de brief met producties, genummerd 1 tot en met 6, ter griffie ingekomen op 2 maart 2020 van de zijde van [gedaagde sub 2] ;
d. de aantekeningen van de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 3 maart 2020;
e. het faxbericht ontvangen op 5 maart 2020, waarin [gedaagde sub 1] zijn verstek zuivert en door hem wordt verzocht om bepaling van een dag en tijdstip voor voortzetting van de mondelinge behandeling;
f. de akte wijziging van eis van [eiser] ontvangen op 7 mei 2020;
g. het faxbericht ontvangen op 8 mei 2020 met twee producties van de zijde van [gedaagde sub 1] ;
h. het faxbericht ontvangen op 8 mei 2020 met drie producties van de zijde van [gedaagde sub 1] ;
i. de aantekeningen van de griffier van de voortzetting van de mondelinge behandeling die via Skype heeft plaatsgevonden op 11 mei 2020;
j. de pleitnota van de zijde van [gedaagde sub 1] , welke na afloop van de zitting is toegestuurd en is ontvangen op 18 mei 2020.
1.2.
Tijdens de op 11 mei 2020 gehouden mondelinge behandeling via Skype was namens [eiser] [naam 2] aanwezig met haar gemachtigde mr. E.H. Kerbof namens PVU Gerechtsdeurwaarders. [gedaagde sub 1] was aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. A. Romijn en [gedaagde sub 2] was aanwezig, bijgestaan door haar gemachtigde mr. M.M. van der Marel.
1.3.
Hierna is vonnis bepaald.
2
Het geschil
2.1.
[eiser] vordert - na wijziging van eis – bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te veroordelen binnen twee weken na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, genoemde bedrijfsruimte met bijbehorende aanhorigheden, staande en gelegen te [adres 3] te hebben verlaten en te hebben ontruimd, met al de hunnen en het hunne (eventuele onderhuurders inbegrepen) en met afgifte van de sleutels ter vrij en algehele beschikking van [eiser] te stellen;
en voorts [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien de één betaalt, de ander zal zijn gekweten:
b.
primair:
te veroordelen tot betaling van, bij wijze van voorschot, een bedrag van
€ 16.365,35, inhoudende een bedrag van € 13.965,35 aan achterstallige huurtermijnen (tot en met februari 2020) en € 2.400,- aan contractuele verzuimboete;
subsidiair:
te veroordelen tot betaling van, bij wijze van voorschot, een bedrag van
€ 13.965,35, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW te rekenen vanaf de vervaldag van iedere afzonderlijke huurtermijn tot aan de dag van algehele voldoening daarvan;
c. te veroordelen tot betaling van € 1.870,16 per maand, bij wijze van voorschot, vanaf
1 maart 2020 voor iedere afzonderlijke huurtermijn dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] het gehuurde in gebruik hebben tot en met de datum van daadwerkelijke ontruiming, waarbij heeft te gelden dat uitsluitend voor de afzonderlijke huurtermijnen van april 2020 en mei 2020 een huurkorting wordt verstrekt van € 1.253,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW vanaf de vervaldag van iedere afzonderlijke huurtermijn tot aan de dag van algehele voldoening daarvan;
d. te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 914,65, bij wijze van voorschot, ter zake buitengerechtelijke incassokosten;
e. te veroordelen in de kosten van dit kort geding.
2.2.
[eiser] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de tussen de voormalige vennootschap onder firma [gedaagde sub 1] [gedaagde sub 2] V.O.F. en [eiser] bestaande schriftelijke huurovereenkomst voor de bedrijfsruimte met bijbehorende aanhorigheden staande en gelegen te [adres 3] . Deze huurrelatie vindt haar grondslag in de akte van indeplaatsstelling van 6 februari 2011 (productie 1 bij dagvaarding). Daarnaast bestaat tussen [eiser] en de opvolgende, doch thans opgeheven, onderneming van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , [naam 1] , een drankleverantieovereenkomst met ingangsdatum 1 november 2012, welke ziet op de exclusieve levering van bieren en overige dranken door [eiser] . [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn een bij vooruitbetaling te betalen huurprijs van € 1.870,16 per maand verschuldigd. Door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is een huurachterstand ontstaan, welke dusdanig is dat dit in een bodemprocedure naar grote mate van waarschijnlijkheid tot toewijzing van de ontbinding van de huurovereenkomst leidt. Gelet op deze ernstige tekortkoming in de nakoming van de betalingsverplichting kan van [eiser] niet langer worden gevergd het gehuurde langer aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] beschikbaar te stellen. Gelet op het langdurige en structureel slechte betaalgedrag van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is [eiser] gerechtigd de gedwongen ontruiming als voorziening in kort geding te vorderen, aldus [eiser]
2.3.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen dat de gevorderde voorziening van [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard, dan wel dat deze moeten worden afgewezen.
2.4.
[gedaagde sub 1] merkt allereerst op dat hij verbaasd is dat niet alleen hij maar ook [gedaagde sub 2] in de procedure is betrokken, nu [gedaagde sub 2] per 1 juli 2017 uit de V.O.F. is getreden en de V.O.F. op dat moment is uitgeschreven. Dit is per e-mailbericht van 21 augustus 2019 door de accountant van de V.O.F. aan [eiser] kenbaar gemaakt. In dit e-mailbericht is vermeld:
“(…) Ik zie overigens dat er nog naar de oude VOF gefactureerd wordt, per 01-07-2017 is de VOF ontbonden en is [naam 1] voortgezet als eenmanszaak.
Kunnen jullie dit vanaf heden aanpassen in de facturatie, H.D. [gedaagde sub 1] h.o.d.n. [naam 1] , alle andere gegevens zijn ongewijzigd gebleven. (…)”
[gedaagde sub 1] betwist dat sprake is van een huurachterstand en voert daartoe aan dat door hem gedane deelbetalingen onjuist zijn toegerekend aan openstaande facturen van drankleveranties. [gedaagde sub 1] verwijst voor deze deelbetalingen naar het bij brief van 8 mei 2020 overgelegde overzicht van deelbetalingen met de daarbij behorende betalingsbewijzen. Bij een tweetal betalingen is door hem expliciet als omschrijving ‘huur’ opgenomen. [gedaagde sub 1] wijst op de betaling van 21 augustus 2019 met omschrijving ‘huur augustus’ en de betaling op 11 november 2019 met omschrijving ‘gedeelte huur’. Deze betalingen hadden dan ook in ieder geval toegerekend moeten worden aan de openstaande huurschuld. Hij betwist dat de gedane deelbetalingen in mindering mogen worden gebracht op openstaande facturen die volgen uit de drankleverantieovereenkomst. [gedaagde sub 1] stelt dat zijn betalingen dienen te worden toegerekend conform de regels van artikel 6:43 lid 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
Artikel 6:43 BW bepaalt het volgende:
Verricht de schuldenaar een betaling die zou kunnen worden toegerekend op twee of meer verbintenissen jegens een zelfde schuldeiser, dan geschiedt de toerekening op de verbintenis welke de schuldenaar bij de betaling aanwijst.
Bij gebreke van zodanige aanwijzing geschiedt de toerekening in de eerste plaats op de opeisbare verbintenissen. Zijn er ook dan nog meer verbintenissen waarop de toerekening zou kunnen plaatsvinden, dan geschiedt deze in de eerste plaats op de meest bezwarende en zijn de verbintenissen even bezwarend, op de oudste. Zijn de verbintenissen bovendien even oud, dan geschiedt de toerekening naar evenredigheid.
Gelet hierop betwist [gedaagde sub 1] de huurachterstand zoals door [eiser] is gesteld. Volgens berekeningen van [gedaagde sub 1] is slechts sprake van een huurachterstand van € 339,04, nu de gedane deelbetalingen toegerekend hadden moeten worden aan de huurpenningen, nu die opeisbaar zijn, dan wel het meest bezwarend, dan wel het oudst, dan wel naar evenredigheid, een en ander conform voornoemd wetsartikel, en niet aan de openstaande facturen ten aanzien van de drankleverantieovereenkomst. Als dit gedaan zou zijn dan resteert slechts een huurachterstand van € 339,04, waarbij [gedaagde sub 1] verwijst naar het hierboven genoemde overzicht waaruit deze berekening volgt. Deze achterstand rechtvaardigt geen ontbinding. De administratie van [eiser] is volgens [gedaagde sub 1] niet op orde en [eiser] heeft in het kader van dit kort geding ook totaal geen inzicht gegeven hoe zij de berekening van de huurachterstand heeft gemaakt. [eiser] vordert in haar dagvaarding expliciet betaling van de huur voor de maand augustus 2019, terwijl een betalingsbewijs voor deze maand aanwezig is. Dit geeft  ernstig te denken over de zorgvuldigheid waarmee [eiser] haar administratie voert, aldus [gedaagde sub 1] .
Daarnaast voert [gedaagde sub 1] aan dat de gevorderde contractuele boete onjuist is berekend,  onder meer nu over een aantoonbaar betaalde maand, namelijk augustus 2019 toch een boete is gevorderd.
Bovendien stelt [gedaagde sub 1] dat hij uit het e-mailbericht van [eiser] van 30 april 2020 mocht opmaken dat hij contact kon opnemen met [eiser] als hij de huurpenningen (tijdelijk) niet kan voldoen, onder andere gelet op de maatregelen rondom Covid-19.
In het e-mailbericht van 30 april 2020 is vermeld:
“(…) Ook hebben wij bij de betalingswijze rekening gehouden met de omstandigheden van u als ondernemer. Dit houdt concreet in dat huurders zonder een betalingsachterstand tot en met de huur van maart 2020, een betalingsplan kunnen ontvangen.
Op korte termijn zal, mits u de huur tot en met maart 2020 volledig heeft voldoen, met u contact worden opgenomen. Mocht u wel een huurachterstand over de periode tot en met maart 2020 hebben , wordt u in de gelegenheid gesteld om deze achterstand uiterlijk 31 mei 2020 te voldoen waarna u ook in de gelegenheid kan komen voor een betalingsplan. (…)”
Gelet op de formulering in dit e-mailbericht stelt [gedaagde sub 1] dat [eiser] afstand doet van haar recht om de huurachterstand thans in één keer betaald te krijgen door aan te geven dat de huurachterstand tot en met maart 2020, welke overigens wordt betwist door [gedaagde sub 1] , pas 31 mei 2020 dient te worden voldaan en voor de opvolgende maanden een betalingsplan overeen te komen. Voorts geldt de afstand van recht dan wel rechtsverwerking tevens met betrekking tot de vordering van ontruiming. Uit het email-bericht van [eiser] kan immers afgeleid worden dat zij geen rechtsmaatregelen neemt, ook niet met betrekking tot ontruiming.
2.5.
[gedaagde sub 2] voert aan dat zij geen contractpartij meer is, in ieder geval niet meer na
1 juli 2017 en dat [eiser] om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de door haar gevorderde voorziening ten aanzien van [gedaagde sub 2] . De stelling van [eiser] dat zij geen wetenschap heeft gehad van de uittreding van [gedaagde sub 2] gaat haar inziens niet op gelet op het hierboven onder 2.4 genoemde e-mailbericht van 21 augustus 2019. Uit het handelen van [eiser] volgt dat zij heeft ingestemd met de indeplaatsstelling van het contract door de eenmanszaak van [gedaagde sub 1] en dat zij er aldus van op de hoogte was dat [gedaagde sub 2] geen contractspartij meer was, in ieder geval niet meer na 1 juli 2017.
[gedaagde sub 2] voert verder aan dat de kort geding procedure zich niet leent voor deze zaak nu niet op een gemakkelijke manier kan worden vastgesteld wat de werkelijke stand van zaken is, zoals de hoogte van de huurachterstand en of de gevorderde contractuele boetes wel of niet juist zijn berekend. Er kan in deze zaak ook niet gesproken worden van een spoedeisend belang aan de zijde van [eiser] . [gedaagde sub 2] verwijst eveneens naar het e-mailbericht van 30 april 2020. Het aanbod van [eiser] is dat tot 31 mei 2020 niet betaald hoeft te worden op de huurachterstand tot en met maart 2020. [eiser] heeft hierin geen voorbehoud genomen voor lopende procedures als onderhavige. Op dit moment is er dan ook geen opeisbare vordering, aldus [gedaagde sub 2] .
3
De beoordeling
3.1.
In deze procedure dient te worden beoordeeld of [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening en of aannemelijk is dat de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het – mede gelet op de belangen van partijen over en weer – gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voorts dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken te worden.
3.2.
[eiser] vordert bij wijze van voorlopige voorziening – samengevat – enerzijds ontruiming van het door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gehuurde en anderzijds betaling van bedragen aan huurachterstand, toekomstige huurtermijnen, contractuele boete en buitengerechtelijke incassokosten.
3.3.
Door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is uitvoerig verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in haar vordering dan wel tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
3.4.
De kantonrechter zal eerst het verweer van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bespreken dat geen sprake is van een huurachterstand, dan wel dat sprake van een zodanige minimale huurachterstand dat dit de gevorderde ontruiming niet rechtvaardigt en er aldus geen sprake is van een spoedeisend belang van [eiser] bij de vordering.
3.5.
De kantonrechter oordeelt als volgt. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben gesteld dat er geen sprake is van een huurachterstand dan wel dat sprake is van een minimale huurachterstand omdat de door [gedaagde sub 1] gedane deelbetalingen toegerekend hadden moeten worden aan de huur en deze betalingen niet in mindering mochten strekken op de drankleveranties. De door [gedaagde sub 1] overgelegde Excel sheet waarop de door [gedaagde sub 1] gedane deelbetalingen staan is niet betwist door [eiser] en staat daarmee vast tussen partijen. Tevens staat vast, gelet op de stellingen van [eiser] ter zitting, dat de gedane deelbetalingen toegerekend zijn aan drankleveranties. De betaling die met de omschrijving ‘huur augustus’ aan [eiser] is overgemaakt 21 augustus 2019 dient naar het oordeel van de kantonrechter in ieder geval toegerekend te worden aan de maand augustus. Ten onrechte is dan ook de huur over deze maand gevorderd. De deelbetalingen (ter hoogte van € 21.222,85) dienen naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter op grond van artikel 6:43 lid 2 BW te worden toegerekend aan de op dat moment opeisbare en verschuldigde huurtermijnen. Deze huurschuld was immers het meest bezwarend gelet op de mogelijke gevolgen voor [gedaagde sub 1] van het niet voldoen aan de lopende huurverplichtingen. Het niet voldoen aan deze lopende verplichtingen kan immers tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde leiden. Het beroep van [eiser] op algemene bepalingen die behoren bij de drankleverantieovereenkomst gaat niet op. Voor zover daarin - de algemene voorwaarden behorend bij de drankleverantieovereenkomst zijn niet ingebracht in deze procedure - bepalingen zijn opgenomen die zien op een andere toerekening van betalingen dan bepaald in artikel 6:43 BW, geldt dat een dergelijk beding enkel interne werking heeft en derhalve enkel kan gelden voor betalingen die in het kader van die overeenkomst worden gedaan. [eiser] heeft nog naar voren gebracht dat zij [gedaagde sub 1] middels een overzicht op de hoogte heeft gesteld hoe de betalingen zijn verwerkt in haar systeem, maar de ontvangst van dit overzicht wordt door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwist. Het overzicht is ook niet door [eiser] ingebracht in deze procedure.
3.6.
De kantonrechter is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat de vordering tot betaling van de huurachterstand en contractuele boetes voorshands niet dermate hard is dat is voldaan aan de verzwaarde eis van aannemelijkheid die geldt bij een geldvordering in kort geding. Dit onderdeel van de vordering van [eiser] zal daarom ook worden afgewezen.
3.7.
Ten aanzien van de in deze procedure gevorderde ontruiming overweegt de kantonrechter dat [eiser] juist deze huurachterstand ten grondslag legt aan de ontruiming. Nu deze huurachterstand echter mogelijk onjuist is berekend en in deze procedure geen nadere onderbouwing is verschaft hoe de huurachterstand door [eiser] is berekend, is het in het kader van deze procedure niet vast te stellen of er een huurachterstand is, hoe hoog deze huurachterstand dan is en of deze huurachterstand een ontruiming rechtvaardigt. De gevorderde ontruiming wordt derhalve eveneens afgewezen.
3.8.
Wat verder de positie van [gedaagde sub 2] in deze procedure is en hoe de brief van 30 april 2020 moet worden gelezen kan in deze procedure onbesproken blijven gelet op het voorgaande.
3.9.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding. Die kosten worden aan de zijde van [gedaagde sub 2] begroot op           € 720,00 (1,5 punt x € 480,00) als salaris gemachtigde en aan de zijde van [gedaagde sub 1] begroot op € 480,00 als salaris gemachtigde (1 punt).
4
De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
4.1.
wijst de gevorderde voorziening af;
4.2.
veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [gedaagde sub 1] gevallen en tot op heden begroot op € 480,00 aan salaris gemachtigde en aan de zijde van [gedaagde sub 2] gevallen en tot op heden begroot op € 720,00 als salaris voor de gemachtigde van [gedaagde sub 2] ;
4.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.G. Eijssen, en in het openbaar uitgesproken op
25 mei 2020.