ECLI:NL:PHR:2019:1413
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/02516
Zitting
20 december 2019
CONCLUSIE
W.L. Valk
In de zaak
Aan de Amstel Accountants B.V.
tegen
[verweerster] B.V.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als AA Accountants respectievelijk [verweerster].
1
Inleiding en samenvatting
1.1
Deze zaak vormt een vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2018 tussen dezelfde partijen.
Bij dat arrest zijn twee cassatieklachten tegen het arrest van het hof vóór verwijzing gegrond bevonden. Na verwijzing lag nog open het beroep van AA Accountants op verrekening met twee vorderingen, namelijk ter zake van verbeurde dwangsommen en ter zake van openstaande facturen jegens P&H Holding B.V. (hierna: P&H). Het hof ná verwijzing heeft AA Accountants wat betreft de vordering ter zake van verbeurde dwangsommen in het gelijk gesteld, maar wat betreft de vordering ter zake van openstaande facturen jegens P&H niet. Tegen deze laatste beslissing richt zich dit tweede cassatieberoep.
1.2
De enige klacht van het middel ziet op de omvang van het gezag van gewijsde van het tussen partijen gewezen arbitrale vonnis (art. 1059 Rv). Mijns inziens treft de klacht geen doel.
2
Feiten en procesverloop
2.1
Met betrekking tot de feiten en het procesverloop tot en met het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2018 kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) AA Accountants heeft voor onder meer P&H en haar dochtervennootschap Previa Onderhoud B.V. (hierna: Previa) accountantswerkzaamheden verricht. Omdat bleek dat P&H en haar dochtervennootschappen moeite hadden met het betalen van de facturen voor die werkzaamheden, zijn tussen onder meer P&H, Previa en AA Accountants afspraken gemaakt over het door Previa laten verrichten van onderhoudswerkzaamheden aan het pand van AA Accountants. De kosten daarvan zouden dan (deels) door verrekening kunnen worden voldaan.
(ii) Hierover is een geschil ontstaan waarbij Previa jegens AA Accountants aanspraak maakte op een bedrag van (in hoofdsom) € 82.013,93 wegens door haar verrichte (onderhouds)werkzaamheden. Previa heeft deze vordering (vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten) eind januari 2012 door middel van een stille cessie gecedeerd aan [verweerster]. AA Accountants heeft op 15 mei 2014 mededeling ontvangen van deze stille cessie.
(iii) Bij (thans onherroepelijk) arbitraal vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Schoonmaak- en Bedrijfsdienstenbranche (hierna: de Raad van Arbitrage) van 28 maart 2014 is de vordering van Previa op AA Accountants wegens (onderhouds)werkzaamheden ten bedrage van € 82.013,93, vermeerderd met rente, toegewezen. Dit komt uit op een bedrag van € 88.274,51, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 13 oktober 2011. Daarbij is het beroep van AA Accountants op verrekening met haar vordering op Previa en P&H verworpen.
(iv) Bij vonnis van 11 juli 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland tussen AA Accountants en onder meer Previa (hierna ook: het kortgedingvonnis) is Previa, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis afschriften van jaarstukken en andere stukken aan AA Accountants te verstrekken, dit op straffe van een dwangsom van maximaal € 50.000,—. Previa is daarbij bovendien veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van € 1.503,15.
(v) AA Accountants heeft vervolgens bij de rechtbank Amsterdam bij inleidende dagvaarding van 4 december 2014 tegen [verweerster] (als cessionaris) drie vorderingen ingesteld.
De eerste twee van deze vorderingen berustten op de opvatting dat de cessie op grond van art. 3:43 BW nietig is. De derde vordering strekte tot verklaring voor recht dat de vordering van Previa is verrekend met de vorderingen van AA Accountants op Previa en P&H. Bij vonnis van 5 augustus 2015 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat de cessie inderdaad nietig is. De bedoelde derde vordering is door de rechtbank bij gebrek aan belang afgewezen.
(vi) In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam (hierna ook: het hof vóór verwijzing) bij arrest van 15 november 2016 onder meer overwogen en beslist:
a. Art. 3:43 BW is niet van toepassing en de cessie is niet nietig. (onder 3.3)
b. AA Accountants beroept zich op verrekening van haar vordering op Previa en P&H ten bedrage van € 95.605,79, exclusief rente en kosten aan onbetaalde facturen alsmede haar vordering op Previa van € 51.776,76 wegens verbeurde dwangsommen en proceskosten met haar schuld aan Previa. (onder 3.7)
c. Het beroep van AA Accountants op verrekening van haar vordering op P&H (onbetaalde facturen) met haar schuld aan Previa faalt aangezien er geen sprake is van wederkerig schuldenaarschap. (eveneens onder 3.7)
d. Het beroep van AA Accountants op verrekening van haar vermeende vordering op Previa (onbetaalde facturen) met haar schuld aan Previa gaat niet op wegens het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis. (onder 3.8).
e. AA Accountants heeft zich verder beroepen op verrekening met verbeurde dwangsommen en proceskosten uit hoofde van het kortgedingvonnis. (onder 3.9)
f. Het beroep van AA Accountants op verrekening met proceskosten uit hoofde van het kortgedingvonnis slaagt. (onder 3.10)
g. Het hof verklaart voor recht dat de vordering van Previa op AA Accountants deels is verrekend met de vordering van AA Accountants op Previa die voortvloeit uit de proceskostenveroordeling in het kortgedingvonnis en wijst de vorderingen voor het overige af. (dictum)
(vii) Bij arrest van 23 maart 2018 (hierna: het arrest in de eerste cassatieprocedure) heeft de Hoge Raad onder meer overwogen en beslist:
a. De klachten tegen het oordeel van het hof dat art. 3:43 BW niet van toepassing is en de cessie niet nietig is, falen. (onder 3.3.1-3.3.4)
b. Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.7 dat verrekening van de vordering van AA Accountants op P&H afstuit op het ontbreken van wederkerigheid (als bedoeld in artikel 6:127 lid 2 BW) is onjuist, althans onbegrijpelijk. (onder 3.5.1 en 3.5.2).
c. Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.8 dat het beroep van AA Accountants op verrekening van haar vordering op Previa niet opgaat, omdat het arbitraal vonnis gezag van gewijsde heeft gekregen, is juist. Dat gezag strekt zich mede uit tot de verwerping van het beroep op verrekening. (onder 3.5.3 en 3.5.4)
d. AA Accountants heeft zich behalve op verrekening met de proceskosten zoals toegewezen bij het kortgedingvonnis ook beroepen op verrekening met de ingevolge dat vonnis verbeurde dwangsommen. Onbegrijpelijk is dat het hof het beroep op verrekening ten aanzien van de dwangsommen in het dictum heeft afgewezen zonder dat uit zijn overwegingen blijkt waarom. (onder 3.5.6).
e. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing. (dictum)
2.2
Het gerechtshof Den Haag (hierna ook: het hof ná verwijzing) heeft bij arrest van 26 februari 2019 het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 augustus 2015 vernietigd en opnieuw recht doende voor recht verklaard dat de vordering van Previa op AA Accountants deels is verrekend met de vordering van AA Accountants op Previa, uit hoofde van proceskosten en dwangsommen. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep gecompenseerd.
2.3
De relevante overwegingen van het hof ná verwijzing laten zich als volgt samenvatten:
a. Het hof vóór verwijzing heeft het beroep van AA Accountants op verrekening met de vordering op P&H verworpen wegens het ontbreken van wederkerig schuldenaarschap. Die beslissing is onjuist bevonden. [verweerster] heeft zich tegen de verrekening tevens verweerd met een beroep op het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis. Vast staat inmiddels dat het verrekeningsverweer ten aanzien van de vordering op Previa (onbetaalde facturen) afstuit op het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis. Nu in het arbitraal vonnis tevens het verrekeningsverweer ten aanzien van de vordering op P&H is verworpen, deelt deze tegenvordering van AA Accountants dat lot. (onder 5 en 6)
b. Met betrekking tot de tegenvordering op Previa wat betreft de proceskosten heeft het hof vóór verwijzing geoordeeld dat AA Accountants ondanks overgang van de vordering van Previa op [verweerster] haar tegenvordering op Previa wat betreft de proceskosten in verrekening mag brengen, nu deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit. [verweerster] heeft deze tegenvordering niet gemotiveerd betwist en het faillissement van Previa doet aan deze verrekenmogelijkheid niet af. (onder 9)
c. Ook de tegenvordering van AA Accountants wegens verbeurde dwangsommen vloeit voort uit dezelfde rechtsverhouding. [verweerster] heeft de tegenvordering wegens verbeurde dwangsommen bij gebrek aan wetenschap betwist. Dit is onvoldoende tegenover de concrete en met stukken onderbouwde stellingen van AA Accountants dat Previa niet aan het kortgedingvonnis heeft voldaan. Dit betekent dat de dwangsommen zijn verbeurd en dat het beroep van AA Accountants op verrekening slaagt. De cessie noch het faillissement van Previa doen aan de verrekeningsmogelijkheid af. (onder 10)
2.4
Bij procesinleiding van 23 mei 2019 – en daarmee tijdig – is AA Accountants van het arrest van het hof ná verwijzing in cassatie gekomen. [verweerster] is in deze tweede cassatieprocedure niet verschenen. AA Accountants heeft afgezien van het nemen van een schriftelijke toelichting.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Voordat ik de klacht van het middel bespreek, orden ik eerst wat thans, in deze tweede cassatieprocedure, nog aan de orde is.
3.2
Bij vonnis van de Raad van Arbitrage van 28 maart 2014 is de vordering van Previa op AA Accountants wegens (onderhouds)werkzaamheden ten bedrage van € 82.013,93, vermeerderd met rente, toegewezen. Dit komt uit op een bedrag van € 88.274,51, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 13 oktober 2011. Die vordering is door Previa gecedeerd aan [verweerster]. Het debat over de geldigheid van die cessie is met het arrest in de eerste cassatieprocedure afgesloten: die cessie is geldig.
3.3
AA Accountants heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de vordering van Previa is verrekend met vorderingen van AA Accountants op Previa en P&H. Te onderscheiden zijn in dit verband vier verschillende vorderingen, waarvan drie niet langer in debat zijn. Niet langer in debat zijn:
1. Een vordering van AA Accountants op Previa (onbetaalde facturen). Door het hof vóór verwijzing is geoordeeld dat wat betreft deze vordering het beroep op verrekening afstuit op het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis
en de hiertegen gerichte cassatieklachten zijn in de eerste cassatieprocedure verworpen.
2. Een vordering van AA-accountants op Previa ter zake van de proceskostenveroordeling in het kortgedingvonnis. Door het hof vóór verwijzing is geoordeeld dat in zoverre het beroep op verrekening slaagt. De gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot deze vordering is door dit hof toegewezen.
Tegen deze beslissing is niet in cassatie opgekomen.
3. Een vordering van AA-accountants op Previa ter zake van verbeurde dwangsommen uit hoofde van het kortgedingvonnis. Het hof vóór verwijzing had de vordering tot verklaring voor recht in zoverre zonder motivering afgewezen,
denkelijk omdat zij die vordering over het hoofd had gezien. In het arrest in de eerste cassatieprocedure is de hiertegen gerichte klacht van AA Accountants door uw Raad gegrond bevonden.
Het hof ná verwijzing heeft het beroep op verrekening alsnog gegrond geoordeeld en heeft de gevorderde verklaring voor recht (ook) met betrekking tot deze vordering toegewezen.
Tegen deze beslissing wordt niet in cassatie opgekomen.
3.4
Wel nog in debat is:
4. Een vordering van AA Accountants op P&H (onbetaalde facturen).
3.5
Door het hof vóór verwijzing is het beroep op verrekening met betrekking tot deze vordering afgewezen op de grond dat volgens dit hof AA Accountants en Previa niet wederkerig elkaars schuldenaar zijn. Tegen dit oordeel is AA Accountants in de eerste cassatieprocedure opgekomen met de klacht dat het hof had voorbijgezien aan haar stelling dat zij met P&H en haar dochtermaatschappijen, waaronder Previa, een afwijking van het wederkerigheidsvereiste is overeengekomen. Deze klacht is door uw Raad gegrond bevonden.
3.6
Het hof ná verwijzing heeft de bedoelde stelling van AA Accountants onderzocht en heeft vastgesteld dat [verweerster] wat betreft het beroep van AA Accountants op verrekening met haar vordering op P&H zich
tevens
heeft verweerd – dat wil zeggen naast zijn aan het materiële recht ontleende verweer van het ontbreken van wederkerig schuldenaarschap – met een beroep op het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis. Volgens het hof slaagt dit verweer, evenzeer als dit het geval was met de hiervoor onder 3.3 sub 1 bedoelde vordering van AA Accountants op Previa (onbetaalde facturen). Ik citeer rechtsoverweging 6 van het arrest van het hof:
‘6. Hierbij dient het hof acht te slaan op het tevens door [verweerster] gevoerde verweer omtrent (kort gezegd) het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis. Vast staat inmiddels dat het verrekeningsverweer ten aanzien van de vordering op Previa (wegens onbetaalde facturen) afstuit op het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis. Nu in het arbitraal vonnis tevens het verrekeningsverweer ten aanzien van de vordering op P&H is verworpen, deelt deze tegenvordering van AA Accountants hetzelfde lot. Het hof is dus van oordeel dat AA Accountants zich thans niet meer op verrekening met haar vordering op P&H kan beroepen. Het gezag van gewijsde staat hieraan in de weg.’
3.7
Volgens de enige klacht van het middel (zie onder 2.2 en 2.8 van de procesinleiding in cassatie) heeft het hof ná verwijzing aldus een onbegrijpelijke, want te ruime uitleg gegeven aan het arbitrale vonnis en het gezag van gewijsde dat daaraan toekomt. Ik ben geneigd om in de klacht zowel te lezen (a) dat de arbiter niet anders dan ten overvloede over de verrekenbaarheid van de vordering heeft geoordeeld, omdat zijn beslissing uitsluitend is gebaseerd op de overweging dat slechts een
voornemen tot verrekening
aan de zijde van Previa was geuit als (b) dat de arbiter uit de aard der zaak niet heeft kunnen oordelen over een beroep op verrekening van na 28 maart 2014, de datum van het arbitrale vonnis. Volgens het eerste heeft de arbiter over het geschilpunt waarover het hof ná verwijzing diende te beslissen, weliswaar een beslissing gegeven, maar komt daaraan geen gezag van gewijsde toe omdat die beslissing ten overvloede is gegeven;
volgens het tweede heeft de arbiter in het geheel geen beslissing gegeven over het geschilpunt waarover het hof ná verwijzing diende te beslissen, zodat reeds daarom van gezag van gewijsde met betrekking tot dat punt geen sprake kan zijn. Dat het eerste door de steller van het middel is bedoeld, is duidelijk uit de alinea’s 2.3 tot en met 2.7 van de procesinleiding in cassatie. Dat ook het tweede is bedoeld, is veel minder duidelijk, maar een ruimhartige lezing van alinea 2.7 brengt dit niettemin mee.
3.8
In beide lezingen slaagt de klacht mijns inziens niet.
3.9
In de eerste lezing komt het aan op de begrijpelijkheid van de uitleg die het hof ná verwijzing aan het arbitrale vonnis heeft gegeven. Ik citeer de relevante overwegingen uit het arbitrale vonnis:
‘3.10 In het geschil heeft AA Accountants zich op het standpunt gesteld dat in de periode november 2009 – mei 2010 er verrekening van schulden over en weer heeft plaatsgevonden zoals tevoren met P&H overeengekomen, welke verrekening directe werking heeft. Als gevolg hiervan zou de schuld van AA Accountants met de verrekende bedragen verminderd zijn. Zij beroept zich hierbij op de gevoerde correspondentie met P&H, de brieven van 16 dec. 2009, 7 en 13 april 2010.
3.11
Uit deze correspondentie, boven uitvoerig weergegeven onder nrs. 2.8, 2.13 en 2.16, kan naar het oordeel van Arbiter slechts
een voornemen tot verrekening
aan de zijde van Previa gevonden worden, met algemene termen als “kunnen verrekend worden” indien fakturen ontvangen zijn (16 dec. 2009), “ik heb al ca. 57.000 euro verrekend hier is regelmatig over gecorrespondeerd (lees boeking 2010)” (7 april 2010) en “is er totaalbedrag ad € 86,548,25 (incl. BTW) gefactureerd, daarvan is .... [
blanco
] verrekend met posten welke in onze administratie open stonden" (13 april 2010).
De reden voor deze vage omschrijving van te verrekenen schulden van P&H aan AA Accountants was dat in april 2010 allerminst vast stond op welke fakturen van AA Accountants dit betrekking had, aangezien de gefactureerde bedragen betwist werden door P&H vanwege de slechte kwaliteit van het geleverde accountantswerk. Hierbij wordt verwezen naar de gevoerde correspondentie zoals boven, nrs. 28 e.v. weergegeven. In het midden gelaten kan worden dat het bestaan van de overeenkomst op 5 mei 2010 door AA Accountants nog ontkend werd, hetgeen niet bevorderlijk is voor een beoogde verrekening, en dat door Previa op 3 nov. 2010 iedere vorm van verrekening ontkend is.
3.12
De figuur van “verrekening” heeft ook juridische aspecten.
Arbiter stelt vast dat, aangezien de schulden wegens verrichte accountantswerkzaamheden die volgens AA Accountants door verrekening teniet zijn gegaan door de schuldenaar, P&H, betwist zijn, niet voldaan is aan het door de wet [ge]stelde vereiste dat AA Accountants “bevoegd moet zijn tot het afdwingen van de betaling van de vordering”, volgens art. 6:127, lid 2 BW.
Bovendien voldoet AA Accountants niet aan het in hetzelfde artikellid gestelde vereiste dat zij “een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij”. Hier is immers sprake van vorderingen die AA Accountants op
P&H
heeft, tegenover schulden van AA Accountants aan
Previa
, een dochteronderneming van P&H.
Verder wordt in lid 3 van art. 6:127 BW als eis gesteld:
“De bevoegdheid tot verrekening bestaat niet ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen”.
In het onderhavige geval is sprake van gescheiden vermogens, namelijk van P&H enerzijds, en Previa anderzijds.
Tenslotte wordt in art. 6:141 BW gesteld dat art. 6:48 BW van overeenkomstige toepassing is, met als gevolg dat de schuldeiser verplicht is om een kwitantie af te geven voor de verrekening als blijk van voldoening. Hiervan is in casu niets gebleken.
3.13
Concluderend: Arbiter stelt derhalve vast dat tussen partijen geen verrekening van schulden
heeft plaats gevonden.’
3.10
Volgens de kennelijke uitleg van het hof heeft de arbiter het beroep van AA Accountants op verrekening niet alleen verworpen op de in rechtsoverweging 3.11 vermelde grond (dat in de correspondentie tussen partijen niet meer is te vinden dan een
voornemen
tot verrekening), maar ook op de in rechtsoverweging 3.12 vermelde gronden (die de arbiter meende te kunnen ontlenen aan art. 6:127 en 6:141 BW). Volgens de uitleg van de steller van het middel is het anders en heeft de arbiter het beroep van AA Accountants op verrekening alleen verworpen op de grond in de correspondentie tussen partijen niet meer is te vinden dan een voornemen tot verrekening en zijn de andere door de arbiter omschreven gronden ten overvloede gegeven.
3.11
Het is in cassatie niet de vraag welke uitleg van beide het meest aannemelijk is. De vraag is slechts of de door het hof gegeven uitleg onbegrijpelijk is. Dat is zij niet. Voor die uitleg pleiten mijns inziens drie argumenten.
3.12
In de eerste plaats pleit voor de uitleg van het hof de opbouw en formulering van het vonnis van de arbiter. De arbiter trekt in rechtsoverweging 3.13 zijn conclusie en niet reeds na rechtsoverweging 3.11. Reeds die volgorde doet vermoeden dat de door hem in 3.11 en 3.12 omschreven gronden voor zijn beslissing nevengeschikt zijn. Ook de woordkeuze wijst niet op een verschil in gewicht tussen de diverse gronden. Zou de arbiter zelf al de woorden ‘ten overvloede’ hebben gebruikt, dan zou dat intussen nog niet doorslaggevend zijn, omdat volstaat dat een subsidiair dragende grond voor de beslissing is aangeduid.
Ik meen dat hiervan onmiskenbaar sprake is.
3.13
In de tweede plaats veronderstelt de uitleg van de steller van het middel dat de arbiter het verweer van AA Accountants onwelwillend heeft opgevat, namelijk als een verweer dat
uitsluitend
inhield dat met wederzijdse instemming van partijen verrekening had plaatsgevonden. De arbiter meent dat dit verweer niet opgaat omdat tussen partijen alleen voornemens zijn uitgesproken. Zou hij het daarbij hebben gelaten, dan zou hij in het verweer van AA Accountants dus niet gelezen hebben dat, wat er ook zij van de feitelijke juistheid van een verrekening met wederzijdse instemming, AA Accountants hoe dan ook tot verrekening bevoegd was en deze bevoegdheid in het arbitrale geding ook inriep. Ik noem dat een onwelwillende uitleg, omdat aan de manier waarop een verweer naar de letter is verwoord, doorslaggevend gewicht wordt toegekend. Ervan uitgaande dat de arbiter zijn best heeft gedaan om aan de positie van partijen (ook aan die van AA Accountants) recht te doen – waarmee niet in strijd is dat, zoals de steller van het middel terecht zegt, rechtsoverweging 3.12 van het arbitrale vonnis op verschillende punten inhoudelijk onjuist is – is een voor de hand liggende verklaring voor de omstandigheid dat de arbiter het bij rechtsoverweging 3.11 niet heeft gelaten, dat hij onder ogen zag dat in het verweer van AA Accountants besloten lag dat zij meende tot verrekening bevoegd te zijn en die bevoegdheid inriep. Dáárom heeft de arbiter in rechtsoverweging 3.12, zo valt te veronderstellen, gronden aangeduid die op de bevoegdheid tot verrekening zien.
3.14
Een derde argument voor de uitleg van het hof – door het hof uitdrukkelijk vermeld – is de processuele werkelijkheid na de eerste cassatieprocedure. Die werkelijkheid is dat met betrekking tot de vordering van AA Accountants ter zake van onbetaalde facturen
op Previa
(de vordering onder 3.3 sub 1) onherroepelijk is beslist dat het beroep van [verweerster] op het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis opgaat. Welnu, dit beroep op het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis zag geheel op dezelfde overwegingen in het arbitraal vonnis als het beroep op dat gezag met betrekking tot de vordering van AA Accountants ter zake van onbetaalde facturen
op P&H
.
3.15
Dan de tweede lezing van de klacht (vergelijk hiervoor onder 3.7), dus de vraag of opgaat dat de arbiter uit de aard der zaak niet heeft kunnen oordelen over een beroep op verrekening van ná 28 maart 2014, de datum van het arbitrale vonnis, en dat dáárom het gezag van gewijsde van zijn vonnis op zo’n later beroep op verrekening niet ziet.
3.16
Ik wijs er in dit verband op dat het Ontwerp-Meijers in art. 6.1.10.13 uitging van een stelsel volgens welke de rechter een niet-liquide vordering kon toewijzen onder het voorbehoud dat deze beslissing met terugwerkende kracht zou vervallen voor zover de rechter naderhand het beroep op verrekening gegrond zal verklaren. Dit stelsel is vervolgens bij het Gewijzigd Ontwerp verlaten omdat bezwaarlijk werd gevonden dat de partij die een dergelijk toewijzend vonnis executeert, het risico zou lopen dat de executie achteraf geacht zou moeten worden onrechtmatig geweest te zijn.
In plaats hiervan is gekozen voor een regel waarbij volgens de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer (cursivering door mij toegevoegd):
‘aan de rechter de bevoegdheid wordt toegekend om, zo de gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, dit beroep
eens en voor al
te passeren.’
3.17
Dit nu is het stelsel van het huidige art. 6:136 BW. Dat stelsel gaat er dus vanuit dat als een rechter bij zijn vonnis een vordering toewijst en daarbij een beroep op verrekening met een tegenvordering verwerpt, die tegenvordering niet alsnog later in verrekening kan worden gebracht, zelfs niet als die verwerping niet is gebaseerd op een oordeel over de vraag of aan de materiële vereisten voor verrekening is voldaan, maar uitsluitend op de niet-liquiditeit van de tegenvordering. Het beroep op verrekening met die tegenvordering is met het vonnis ‘eens en voor al’ gepasseerd. Wat voor een vonnis van de overheidsrechter geldt, geldt evenzeer voor een arbitraal vonnis. Daarom gaat niet op dat de arbiter niet heeft kunnen oordelen over een beroep op verrekening van na 28 maart 2014, de datum van het arbitrale vonnis, en dat dáárom het gezag van gewijsde van zijn vonnis op zo’n later beroep op verrekening niet ziet.
Met het arbitrale vonnis is het beroep van AA Accountants op verrekening met de vordering op Previa (onbetaalde facturen) – evenals dat op verrekening met de vordering op P&H (onbetaalde facturen) – eens en voor al een gepasseerd station.
3.18
Op grond van een en ander mist de klacht van het middel doel.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:428, NJ 2019/211 m.nt. Jac. Hijma.
Vergelijk het arrest van het hof van onder 1.
Vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 augustus 2015 onder 3.1.
Vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 augustus 2015 onder 3.1.
Hof Amsterdam 15 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4639.
Rechtsoverweging 3.8 van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 15 november 2016.
Rechtsoverweging 3.5.4 van het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2018.
Rechtsoverweging 3.10 en tweede alinea van het dictum van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 15 november 2016.
Zoals besloten ligt in de derde alinea van het dictum van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 15 november 2016, luidende: ‘wijst de vorderingen voor het overige af’.
Rechtsoverweging 3.5.6 van het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2018.
Rechtsoverweging 10 en tweede alinea van het dictum van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 26 februari 2019.
Rechtsoverweging 3.5.2 van het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2018.
HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4126, NJ 2013/432 m.nt. P.C.E. van Wijmen, onder 4.5.
HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0713, NJ 2011/190 onder 3.5.
Vergelijk de conclusie van antwoord van 25 februari 2015 onder 22 ([verweerster] beroept zich op de beslissing van de arbiter met betrekking tot de vorderingen op Previa en P&H zonder onderscheid); conclusie van repliek van 3 maart 2015 onder 26 e.v. (AA Accountants heeft dit ook zo begrepen want beweert uitdrukkelijk zowel met betrekking tot de vordering op Previa als met betrekking tot die op P&H dat in de arbitrale procedure bedrog zou zijn gepleegd); conclusie van dupliek van 14 april 2015 onder 9 (beroep op de beslissing van de arbiter met betrekking tot verrekening zonder onderscheid); pleitaantekeningen [verweerster], p. 3 onderaan (idem); memorie van antwoord in het incidenteel appel, p. 6 (idem).
MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 509.
MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 510.
Hieraan doet niet af dat de beslissing van de arbiter niet op art. 6:136 BW maar op andere gronden is gebaseerd. Daarin ligt geen aanleiding voor een minder vergaand gezag van het arbitraal vonnis. Op het eerste gezicht is er juist reden om aan gronden die niet zien op de liquiditeit van de tegenvordering, maar op de materiële vereisten voor verrekening, een vérdergaand gezag toe te kennen. Om de redenen zoals in mijn conclusie in de eerste cassatieprocedure uiteengezet (ECLI:NL:PHR:2018:21, onder 2.36-2.39), lijkt me dat niet juist. Hoe dan ook is het gezag van een verwerping door een arbiter van een beroep op verrekening dat op de materiële vereisten voor verrekening is gebaseerd, echter
niet minder
dan in het geval die verwerping op art. 6:136 BW is gegrond.