ECLI:NL:RBGEL:2020:2507
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer: NL19.3785
Vonnis van 13 mei 2020
in de zaak van
mr. [NAAM], in zijn hoedanigheid van curator
in het faillissement van
[naam] .
,
wonende te Arnhem,
eiser, hierna te noemen: curator,
advocaat [NAAM]. C.W. Houtman,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOGISTIEK DRANKENCENTRUM NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Nijkerk Gld,
verweerster, hierna te noemen: LDNL,
advocaat [NAAM]. F.W. Aartsen te Harderwijk.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 20 januari 2020
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 februari 2020
de conclusie na getuigenverhoor van LDNL
de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Houtman.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
Bij tussenvonnis van 18 november 2019 heeft de rechtbank LDNL opgedragen te bewijzen dat de afspraken van 17 juni 2015 mede namens [naam] zijn gemaakt. De afspraken van 17 juni 2015 zien onder meer op afspraken tussen KDD en LDNL over de loon- en reiskosten van een zestal medewerkers die een dienstverband heeft gekregen bij LDNL te Nijkerk. Het belang van de bewijsopdracht ligt in beantwoording van de vraag of LDNL jegens de curator (in het faillissement van [naam] ) een beroep op verrekening kan doen van haar gestelde vordering op [naam] inzake loonkosten met de vordering van € 173.560,31 van de curator op LDNL.
2.2.
Namens LDNL zijn [naam directeur] (hierna [naam directeur] ), directeur van LDNL, [naam bestuurder] (hierna [naam bestuurder] ), destijds bestuurder van KDD en [naam] , en [naam financieel manager] ( [naam financieel manager] ), financieel manager bij [naam directeur] Logistics, als getuigen gehoord.
De curator heeft afgezien van contra-enquête.
2.3.
Alle getuigen hebben verklaard dat ter voorbereiding op het getuigenverhoor een week tevoren in aanwezigheid van mr. [NAAM][naam directeur] een voorbespreking is geweest. [naam directeur] heeft daarover verklaard dat ze “
bij elkaar [hebben] gezeten om de zaak te bespreken en na te lopen hoe één en ander gegaan was
.” [naam bestuurder] heeft verklaard een bespreking gehad te hebben. Naar eigen zeggen had hij geen dossier meer en heeft hij geput uit zijn herinnering en enige e‑mailwisseling. Tot slot heeft [naam financieel manager] verklaard dat is besproken wat een getuigenverhoor inhoudt en dat het nog een klein stukje betrof.
2.4.
De curator heeft opgemerkt dat hij niemand een goede voorbereiding op een getuigenverhoor wil ontzeggen maar dat een gezamenlijke voorbereiding niet bijdraagt aan de geloofwaardigheid, zeker niet in de situatie dat partijgetuige [naam directeur] een belang bij de uitkomst van het getuigenverhoor heeft.
2.5.
Deze procedure kenmerkt zich door sterke regievoering aan de zijde van [naam directeur] . In het tussenvonnis van 20 januari 2020 heeft de rechtbank reeds overwogen dat de overgelegde verklaringen geen eigen verklaringen van [naam bestuurder] , [naam 2] en [naam 3] zijn, maar (door de advocaat [NAAM][naam directeur] ?) zorgvuldig juridisch geredigeerde verslagen over een gesprek in Nijkerk op 22 juli 2019 naar aanleiding van op de mondelinge behandeling gerezen vragen. Ook in de voorbereiding van het getuigenverhoor heeft [naam directeur] niets aan het toeval willen overlaten. Op zich is dat toegestaan, maar alleen ‘geregisseerd’ bewijs is in dit geval onvoldoende om in de bewijsopdracht te slagen. Er zullen met andere woorden andere bewijzen voorhanden moeten zijn die zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen dat daarmee het geregisseerde bewijs voldoende geloofwaardig is.
2.6.
Uit alle verklaringen blijkt dat de rechtbank in het vonnis van 18 november 2019 (rov. 4.13) door de datering van de e-mail van 5 juni 2015 en de op 17 juni 2015 ondertekende afspraken op het verkeerde been is gezet. De op 17 juni 2015 ondertekende afspraken betreffen een concept dat op 1 juni 2015 door [naam financieel manager] is opgesteld, omdat [naam directeur] in verband met vakantie afwezig was. Dit concept is onder meer naar [naam bestuurder] gestuurd die daarop bij e‑mail van 5 juni 2015 heeft gereageerd. Partijen hebben de oorspronkelijk als concept bedoelde afspraken op 17 juni 2015 niet aangepast aan de opmerkingen van [naam bestuurder] en hebben de afspraken ongewijzigd ondertekend. Feitelijk hebben de zes werknemers een contract voor onbepaalde tijd gekregen, zoals in de e-mail van 5 juni 2015 door [naam bestuurder] is voorgesteld, aldus de afgelegde verklaringen van de drie getuigen.
2.7.
Over de facturering met betrekking tot de zes werknemers heeft [naam directeur] als volgt verklaard:
“
Ik vond het heel gewoon dat [naam bestuurder] , die bevoegd was ten aanzien van de hele groep, voor [naam] de besluiten nam. Als [naam bestuurder] mij opdroeg om te factureren aan [naam] , dan deed ik dat. (…)
Er is steeds vanuit LDNL gefactureerd aan [naam] . Wij hebben aan [naam] gefactureerd omdat dat was afgesproken en daarom hebben we niet betaald aan KDD. Er is steeds correct betaald. Deze nota’s zijn nooit betwist.
Op de vraag of er ooit discussie is geweest namens wie deze afspraken zijn gemaakt,
antwoord ik ontkennend
.”
De verklaring van [naam bestuurder] luidt als volgt:
“
Onderdeel van de vaststellingsovereenkomst was dat [naam] het personeel werkzaam bij [naam 4] in Amsterdam, een arbeidsovereenkomst zou aanbieden. (…) 6 personen hiervan zouden een arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen vanuit één van de KDD vennootschappen. Op dat moment was het enige werkbare om de arbeidsovereenkomst aan te bieden vanuit LDNL. Daaraan heeft LDNL de voorwaarden verbonden zoals in de afspraken verwoord van 17 juni 2015. (…)
[naam] heeft uitvoering gegeven aan de afspraken zoals ze op 17 juni 2015 zijn gemaakt
.”
[naam financieel manager] heeft tot slot het volgende verklaard:
“
Vanaf juli 2015 hebben wij het verschil tussen loon en loonwaarden bij [naam] in rekening gebracht. Ik ga er wel vanuit dat als rekeningen betaald worden door [naam] en facturen worden geaccepteerd door [naam] , dat het dan om de vennootschap [naam] gaat. (…)
Op de vraag van mr. [NAAM]gekregen antwoord ik dat ik een
calculatie had opgesteld voor het verschil tussen loonkosten en loonwaarden. Het was niet zo dat er een akkoord van [naam bestuurder] is met een handtekening, maar tegen de facturen met bijlagen zoals wij die aan [naam] hebben verstuurd, heeft [naam] geen bezwaar gemaakt. Bij een zieke werknemer was de loonwaarde nul en werd het volledige bedrag aan loonkosten bij [naam] in rekening gebracht. Deze bedragen zijn steeds betaald.
U houdt mij productie 17 bij verweerschrift voor, waarop ik bevestig dat dit voorbeelden zijn van de facturen zoals we ze aan [naam] hebben gestuurd
.”
2.7.1.
Productie 17 bevat een aantal voorbeelden van een ‘
copie administratie
’ van door LDNL aan [naam] verzonden facturen, zoals een factuur ten bedrage van € 13.104,03 inzake doorbelasting loonkosten ivm loonwaarde in week 25 TM 28 (2015) met een bijlage. Uit de bijlage blijkt welke loonkosten en welke loonwaarde aan de zes met name genoemde werknemers is toegekend in de betreffende periode. Toegevoegd is een kolom ‘
Reden
’ met het aantal gewerkte uren als warehousemedewerker met de toevoeging ‘
i.v.m. inwerkperiode loonwaarde van 50% tegen tarief van € 17,10
’. Het totale verschil tussen loonkosten en loonwaarden van de zes werknemers in de betreffende periode is het bedrag op de factuur dat ten laste van [naam] is gebracht.
Daarnaast bevat deze productie ook nog het ‘Jaaroverzicht werkgeverskosten medewerker 2015’ waarop de aan de werknemer uitbetaalde bedragen per periode zijn verantwoord.
2.8.
De wijze waarop LDNL aan [naam] het verschil tussen loonkosten en loonwaarde van de zes - in de afspraken van 17 juni 2015 met name genoemde - werknemers in rekening brengt, komt overeen met wat in die afspraken is vastgelegd. Voor de zieke werknemer is het bedrag aan loonkosten zoals afgesproken volledig ten laste van [naam] gebracht. De curator heeft niet gesteld dat de overgelegde ‘
copie administratie
’ verschilt van de facturen die zich in de administratie van [naam] bevinden. Hij heeft evenmin gesteld dat uit de administratie van [naam] blijkt dat [naam] deze kosten heeft doorbelast aan KDD. Uit de feitelijke gang van zaken kan worden afgeleid dat [naam] zich mede gebonden heeft geacht aan het deel van de afspraken met LDNL dat ziet op het doorbelasten van het verschil tussen loonkosten en loonwaarde van een zestal werknemers.
2.9.
Daarbij komt dat [naam bestuurder] tot 29 april 2016 zowel bevoegd was om namens KDD als namens [naam] de vennootschap te binden. Uit de getuigenverklaringen in onderling verband lezend blijkt dat de achtergrond van de afspraken van 17 juni 2015 was gelegen in de omstandigheid dat de samenwerkingsovereenkomst, die KDD samen met [naam] in 2014 had gesloten met [naam 4] B.V. te Amsterdam, in 2015 al weer ten einde kwam. [naam] had in 2014 haar logistieke werkzaamheden van LDNL verplaatst naar [naam 4] B.V. te Amsterdam, terwijl haar personeel bleef werken bij LDNL ten behoeve van logistieke werkzaamheden voor de KDD groep. Toen de samenwerking tussen [naam] en [naam 4] B.V. in 2015 is geëindigd, zijn de logistieke werkzaamheden van [naam] verplaatst naar [naam 5] in Oldenzaal. Onderdeel van de vaststellingsovereenkomst tussen KDD/ [naam] en [naam 4] B.V. was dat KDD/ [naam] personeel werkzaam bij [naam 4] in Amsterdam een arbeidsovereenkomst zou aanbieden. Uiteindelijk is besloten om een zestal werknemers een arbeidsovereenkomst bij LDNL aan te bieden, waaraan LDNL de voorwaarden heeft verbonden zoals opgenomen in de afspraken van 17 juni 2015.
2.10.
Dit leidt tot de conclusie dat LDNL is geslaagd in het bewijs dat de afspraken van 17 juni 2015 ten aanzien van de zes werknemers mede namens [naam] zijn gemaakt. Het beroep op verrekening van de met de afspraken samenhangende vorderingen van LDNL op [naam] met de vorderingen van de curator van [naam] op LDNL slaagt daarom.
2.11.
Voor zover LDNL, nu zij is geslaagd in haar bewijsopdracht, de rechtbank opnieuw heeft verzocht om terug te komen op rechtsoverweging 4.18 van het tussenvonnis van 18 november 2019 volhardt de rechtbank in haar standpunt zoals verwoord in rechtsoverweging 2.7 van het tussenvonnis van 20 januari 2020. Ingevolge de afspraken van 17 juni 2015 rust op KDD uiteindelijk de verplichting om voor de schade op te komen. Dat geldt met name voor de situatie dat [naam] niet meer aan haar financiële verplichtingen jegens LDNL kan voldoen. Dat heeft [naam bestuurder] in zijn verklaring nog eens bevestigd.
2.12.
De vorderingen van LDNL op [naam] blijken uit de als productie 12 (LDNL) overgelegde openstaande facturen voor een totaal bedrag van € 76.399,12.
2.12.1.
Van deze facturen zien de facturen met de nummers 19296 (doorbelasting per. 4 afspraak met [naam bestuurder] ), 19338 (doorbelasting personeel volgens afspraak), 19443 (nota volgens bijlage) en 19577 (werkzaamheden volgens bijlage) op de afspraken van 17 juni 2015 over de zes werknemers. Het totaal van deze facturen bedraagt € 58.912,77. Omdat de rechtbank heeft geoordeeld dat LDNL is geslaagd in het bewijs dat de afspraken van 17 juni 2015 mede namens [naam] zijn gemaakt, kan LDNL dit bedrag van [naam] vorderen.
2.12.2.
Van deze facturen zien de facturen met nummers 19253, 19353 en 19477 op correctie van nota’s van [naam] (met nummers 115225, 115225 en 114336). Deze vordering bedraagt totaal € 5.014,10. LDNL heeft toegelicht dat de achtergrond van de correctienota’s een verschil is tussen de CAO van [naam] en de CAO Beroepsgoederenvervoer. LDNL heeft  de curator bij de mondelinge behandeling erop gewezen dat hij in de beschikbare administratie een bevestiging hiervan kan vinden. Dan kan de curator in de akte na mondelinge behandeling niet volstaan met de enkele mededeling dat hij in de administratie  geen stukken heeft aangetroffen waaruit blijkt van afspraken omtrent een saldocompensatie  of acceptatie van verrekening en dat [naam bestuurder] met name niet kon verklaren over de juistheid  van de facturen van LDNL (productie 12 LDNL), alle van na de datum dat hij (op 29 april 2016) werd ontslagen. Uitmondend in de conclusie dat dit de curator niet tot een ander inzicht had gebracht dan dat hij eerder in deze procedure had verwoord. Dit ‘stilzwijgen’ kwalificeert de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd verweer, zodat de stellingen van LDNL op dit punt als juist hebben te gelden.
2.12.3.
Tot slot heeft de curator de vordering van LDNL op [naam] erkend voor zover de facturen betrekking hebben op de logistieke dienstverlening. Dat betreft de facturen met de nummers 19181, 19265, 19396, 19434, 19452, 19469, 19124, 19178, 19262, 19393, 19395 en 19431; totaal een bedrag van € 12.472,25.
2.13.
Conclusie: de curator kan na verrekening van een bedrag van € 76.399,12 met de oorspronkelijke vordering van de curator van € 186.032,56 jegens LDNL aanspraak maken op een bedrag van € 109.633,44. Dit bedrag zal worden toegewezen.
2.14.
LDNL heeft geen verweer gevoerd tegen de vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 2.610,60. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen
.
2.15.
Tot slot heeft LDNL de rechtbank verzocht om bij een gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van de curator het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de curator niet in staat zal zijn aan zijn terugbetalingsverplichtingen te voldoen als het vonnis in hoger beroep geen stand houdt. Er is sprake van een negatieve boedel. Dit leidt tot een onaanvaardbaar restitutierisico.
De curator heeft het verzoek van LDNL niet gemotiveerd betwist. Het vonnis zal daarom niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
2.16.
LDNL zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Houtman op basis van het toegewezen bedrag op:
- betekening oproeping	€ 	105,27
- griffierecht		1.599,00
- salaris advocaat
6.828,00
(4,0 punten × tarief € 1.707,00)
Totaal	€ 	8.532,27
2.17.
De nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
veroordeelt LDNL om aan mr. [NAAM][naam] . te betalen een bedrag van € 109.633,44 (éénhonderdnegenduizendzeshonderddrieëndertig euro en vierenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 109.633,44 met ingang van 25 november 2017 tot de dag van volledige betaling,
3.2.
veroordeelt LDNL om aan mr. [NAAM][naam] . in verband met buitengerechtelijke kosten te betalen een bedrag van € 2.610,60 (tweeduizendzeshonderdtien euro en zestig eurocent),
3.3.
veroordeelt LDNL in de proceskosten, aan de zijde van mr. [NAAM][naam] . tot op heden begroot op € 8.532,27, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.4.
veroordeelt LDNL in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat LDNL niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
3.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens - Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2020.
St/PB