ECLI:NL:GHDHA:2020:814
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.201.161/01
Zaaknummer rechtbank	: 2950980 CV EXPL 14-2159
arrest van 21 april 2020
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
tegen
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Het geding
1.1.
In deze zaak is eerder arrest gewezen op 3 september 2019 (het tussenarrest). Voor de loop van het geding tot deze datum wordt verwezen naar het tussenarrest.
1.2.
In het tussenarrest is Dexia toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stellingen van [appellant] dat:
i) [appellant] is geadviseerd door Spaar Select om bij Dexia een effectenleaseovereenkomst te sluiten;
ii) Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select ook [appellant] heeft geadviseerd.
1.3.
Het getuigenverhoor is gehouden op 19 december 2019. Van het getuigenverhoor is een proces-verbaal opgemaakt. Na het horen van één getuige heeft Dexia afgezien van vervolg-enquête. [appellant] heeft afgezien van contra-enquête. Dexia heeft een memorie na enquête genomen, waarop [appellant] bij antwoordmemorie na enquête heeft gereageerd.
1.4.
Vervolgens heeft [appellant] de stukken overgelegd en is arrest bepaald.
De verdere beoordeling van het geschil
2.1.
Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist, met dien verstande dat waar [naam medewerker] wordt genoemd, [naam medewerker] dient te worden gelezen.
2.2.
Dexia heeft één getuige doen horen, [appellant] .
Het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [appellant] vermeldt het volgende:
“U vraagt mij hoe ik ertoe gekomen ben de overwaarde-effectenovereenkomst te sluiten met Bank La Bouchere.
Ik heb dat gedaan op advies van een meneer die [naam medewerker] heette en werkte voor SpaarSelect. Hij zei dat als ik de overeenkomst zou sluiten, ik na 5 jaar zoveel geld zou hebben dat ik mijn bestaande hypotheek en de lening zou kunnen afbetalen en ook nog iets over zou houden. Met de lening bedoel ik het bedrag dat Bank La Bouchere mij toen is gaan lenen. Ik kon de overwaarde van het huis opnemen met een tweede hypotheek en dan zou het allemaal wel goedkomen. Het gesprek heeft (…) plaatsgevonden (…) bij mij thuis.
De afspraak is tot stand gekomen omdat ik werd gebeld. De man aan de telefoon zei dat hij een financieel adviseur was en een leuk aanbod had. (…)  Hij heeft mij vragen gesteld over de waarde van mijn huis en een eventuele overwaarde. Hij heeft gevraagd wat ik financieel beoogde. Ik heb gezegd dat ik de bestaande hypotheek wilde aflossen en de nieuwe geldlening. Ik heb weinig financiële gegevens verstrekt. De [medewerker] heeft mij niet gevraagd naar loonstroken. (…) Ik heb SpaarSelect niets betaald.”
2.3.
In haar memorie na enquête heeft Dexia er de nadruk op gelegd dat het ging om de presentatie van een product en de verkoop daarvan en niet om een beleggingsadvies. Dexia heeft erop gewezen dat volgens de verklaring van [appellant] de medewerker van Spaar Select bij het eerste en enige telefoongesprek met “een leuk aanbod kwam”. Het was onmogelijk dat dit aanbod, zijnde de effectenleaseovereenkomst, toegespitst was op de persoonlijke situatie van [appellant] , aldus Dexia. Als sprake zou zijn van een advies dan zou de persoonlijke financiële situatie van [appellant] in kaart moeten worden gebracht aan de hand van zijn financiële gegevens. Dat is niet gebeurd, aldus nog steeds Dexia.
2.4.
[appellant] stelt zich op het standpunt dat Dexia niet is geslaagd in het tegenbewijs. De adviseur is bij [appellant] thuis geweest en heeft vragen gesteld over de waarde van het huis en eventuele overwaarde. Er is hem geadviseerd de overwaarde van het huis op te nemen met een tweede hypotheek met als doelstelling met de opbrengst van het overwaarde-effect de hypotheken af te lossen.
2.5.
Beoordeeld moet worden of sprake is geweest van handelen in strijd met art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) omdat Spaar Select [appellant] (beleggings)advies heeft gegeven in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (WTE) en Dexia dit wist. In het tussenarrest is [appellant] voorshands geslaagd geacht in het bewijs dat hij door de tussenpersoon is geadviseerd en dat Dexia dit behoorde te weten. Dexia dient dit te ontzenuwen.
2.6.
Naar het oordeel van het hof is voor de kwalificatie van “advies” met name van belang dat het gaat om een geïndividualiseerde aanbeveling aan de klant die is toegesneden op diens specifieke situatie. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval (vgl. AG Wissink in ECLI:NL:PHR:2019:1203, onder 4.21.2 en 4.22).
2.7.
In het tussenarrest heeft het hof met betrekking tot de advisering het volgende overwogen (voor zover thans nog van belang):
6.9.
Volgens [appellant] is de advisering door Spaar Select als volgt in zijn werk gegaan. Hij was destijds 53 jaar, gehuwd en werkzaam als [functienaam] . Een medewerker van Spaar Select ( [medewerker] ) heeft hem thuis bezocht voor een adviesgesprek, nadat hij eerst meerdere malen telefonisch was benaderd. De medewerker presenteerde zich als deskundig adviseur op financieel gebied. Gedurende het gesprek kwam deze medewerker met het idee om de overwaarde op de woning op te nemen middels het afsluiten van een tweede hypotheek van ƒ 61.000,-- en het geld afkomstig uit deze tweede hypotheek in de overeenkomst te storten. Met de opbrengst van de overeenkomst kon na 5 jaar zowel de
eerste als de tweede hypotheek worden ingelost en daarnaast zou er dan nog een bedrag overblijven dat [appellant] vrij kon besteden. Spaar Select ( [medewerker] ) verzekerde hem dat dit een veilige manier van sparen was, waaraan geen risico's waren verbonden maar wel een kans op beter rendement dan gewoon sparen, aldus [appellant] .
6.10.
Dexia heeft niet betwist dat Spaar Select een cliëntenremisier was en dat zij geen vergunning had om advieswerkzaamheden te verrichten. Dexia heeft wel betwist dat sprake is geweest van een op de persoon toegesneden advies, zoals door [appellant] is betoogd. In het bijzonder heeft Dexia aangevoerd dat sprake was van een kant-en-klaar financieel product dat daarmee per definitie niet op de persoon toegesneden was.
6.11.
De door [appellant] beschreven gang van zaken duidt op advisering door Spaar Select. Dexia heeft deze gang van zaken slechts in algemene termen weersproken, terwijl er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [appellant] stelt. Zo is op de overeenkomst die door Dexia is overgelegd, bij “Adviseur” vermeld: “ [nummer] Spaar Select B.V.”, hetgeen duidt op advisering door Spaar Select. Voorts is er een stempel op geplaatst “Spaar Select [medewerker] ”. Verder heeft [appellant] reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gesteld dat hem in het kader van het sluiten van de effecten leaseovereenkomst is geadviseerd een tweede hypotheek af te sluiten.
Dexia heeft dat niet gemotiveerd betwist. [appellant] heeft bovendien als productie 35 een hypotheekakte overgelegd waaruit blijkt dat hij op 14 januari 2000 NLG 61.000,— (aflossingsvrij gedurende 360 maanden) heeft geleend van Postbank N.V. onder vestiging van een recht van tweede hypotheek op het appartementsrecht [adres] te [woonplaats] .
Ook dit bewijsstuk ondersteunt de stellingen van [appellant] met betrekking tot de advisering door Spaar Select. Hiermee acht het hof [appellant] voorshands geslaagd in het bewijs dat hij door Spaar Select is geadviseerd.
2.8.
Dexia heeft met de getuigenverklaring van [appellant] dit bewijs niet ontzenuwd.  Anders dan Dexia betoogt valt uit deze getuigenverklaring niet af te leiden dat het enkel zou gaan om de presentatie van een product en de verkoop daarvan en niet om een beleggingsadvies. Juist is dat de getuige heeft verklaard dat [medewerker] in het telefoongesprek heeft gezegd dat hij met een leuk aanbod kwam maar de getuige heeft in zijn verklaring verder de door hem met betrekking tot de advisering gestelde feiten bevestigd. Met name heeft hij, kort gezegd, bevestigd dat het idee om de overwaarde van zijn woning op te nemen door het sluiten van een tweede hypotheek en het van deze tweede hypotheek afkomstige geld te storten in de Overwaarde-effectenleaseovereenkomst afkomstig was van de financieel adviseur [medewerker] van Spaar Select. [medewerker] heeft [appellant] gezegd dat als hij de overeenkomst zou sluiten hij de bestaande hypotheek en de lening zou kunnen afbetalen en dat hij ook nog iets zou overhouden. [appellant] kon de overwaarde met de tweede hypotheek opnemen en dan zou het allemaal goed komen, aldus nog steeds de verklaring van [appellant] . Dit  impliceert naar  het oordeel van het hof een aanbeveling voor het aangaan van de overeenkomst en daarmee een waardeoordeel over de door [appellant] te nemen beslissing.
2.9.
Vast staat dat de Overwaarde-effectenleaseovereenkomst betrekking heeft op de koop van aandelen in vier fondsen. Er is dus sprake van een beleggingsproduct. Verder staat  vast  dat er sprake is van een vergunningplichtige dienst, zijnde het geven van een beleggingsadvies, als bedoeld in artikel 7, lid 1 van de WTE. Dexia heeft dit, zoals gezegd, niet ontzenuwd en is daarmee niet geslaagd in het tegenbewijs. Tegen de voorshands bewezen stelling dat Dexia behoorde te weten dat [appellant] door Spaar Select is geadviseerd heeft Dexia geen tegenbewijs bijgebracht.
2.10.
Nu sprake is van het geven van beleggingsadvies en Dexia dit had behoren te weten is er geen ruimte voor eigen schuld bij de berekening van de schade die [appellant] geleden heeft. Weliswaar heeft [appellant] geen reconventionele vordering ingesteld, zodat het hof geen bedrag kan toewijzen, maar op grond van vaststaande feiten acht het hof zich in staat het bedrag dat Dexia alsnog aan [appellant] moet voldoen, te bepalen. Vast staat dat [appellant] Dexia in totaal € 29.332,29 heeft betaald: € 22.243,55 aan termijnen en € 7.088,74 aan restschuld. Aan dividend heeft [appellant] € 5.550,47 ontvangen. Dexia heeft ter nadere afrekening eerder € 6.435,85 voldaan. Voorts heeft het hof vastgesteld dat sprake is van een fiscaal voordeel van € 2.714,96. In totaal is dit € 14.701,28. Dit bedrag dient in mindering te worden gebracht op hetgeen [appellant] aan Dexia heeft betaald. Aldus resteert voor Dexia te betalen: € 14.631,01. Partijen hebben in dit geding niet gedebatteerd over rente, zodat het hof daarover geen uitspraak kan doen.  De vordering tot verklaring voor recht dat Dexia heeft voldaan aan al haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met contractnummer 21780597, moet worden afgewezen. Grief 1 slaagt.
Slotsom
3.1.
Grief 1 slaagt. De grieven 2, 3 en 4 falen. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Nu Dexia overwegend in het ongelijk is gesteld, bestaat aanleiding haar in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te veroordelen. Daarmee slaagt ook grief 5.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda, van 25 november 2015;
en opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen van Dexia alsnog af:
veroordeelt Dexia in de kosten van het geding, aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg tot op heden begroot op € 180,-- aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 408,08 aan verschotten en € 3.222,-- aan salaris advocaat, nog te verhogen met € 82,--indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, A.J.M.E. Arpeau en M.M. Olthof en is uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van 21 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.