ECLI:NL:RBGEL:2020:1345
Rechtbank GEL — Uitspraak 


VOORBLAD
Rechtbank Gelderland
Zaaknummer: NL19.3538
Lizard Apps B.V. tegen Haerst B.V. c.s.
Vonnis van 28 februari 2020
vonnis
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer: NL19.3538
Vonnis van 28 februari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LIZARD APPS B.V.
,
gevestigd te Delft,
eiseres, hierna te noemen: Lizard Apps,
advocaat [NAAM]. J.H.C. van der Roest te Rotterdam,
tegen
1
[verweerder 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[verweerder 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELLATOR ILLUMINARE INTERNATIONAL HOLDING B.V.
,
gevestigd te Ermelo,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAERST B.V.
,
gevestigd te Ermelo,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerder 5]
,
gevestigd te Hilversum,
verweerders, hierna samen te noemen: Haerst c.s., en ieder afzonderlijk: [verweerder 1] , [verweerder 2] , Bellator, Haerst en [verweerder 5] ,
advocaat [NAAM]. H.G.R. Meulmeester te Amsterdam.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding
- het verweerschrift
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 21 november 2019
- de akte houdende wijziging eis
- de antwoordakte (antwoord op akte houdende een wijziging van eis)
- de reactie op het proces-verbaal van mondelinge behandeling van Lizard Apps van 11 december 2019
- het bezwaar tegen verzoek wederpartij van Haerst c.s. van 12 december 2019
- de reactie van Lizard Apps op het bericht van Haerst c.s. van 12 december 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Lizard Apps is een jong IT-bedrijf dat sinds 2012 actief is in Nederland en Maleisië. Lizard Apps houdt zich met name bezig met het ontwikkelen van software, applicaties (apps), websites en e-commerce-platforms (zoals webwinkels), de hosting van websites en content en het grafisch ontwerpen van de interfaces van websites en apps.
2.2.
Haerst is opgericht door [verweerder 1] , die psychiater is, en [verweerder 2] werkzaam als specialist op het gebied van beveiligingstechniek. Haerst houdt zich bezig met videotechnologie en diagnostiek. In dat verband hebben de oprichters van Haerst het idee opgevat om een diagnostische camera binnen de psychiatriepraktijk te introduceren en ontwikkelen. Met de diagnostische camera kan de interactie tussen twee gesprekspartners worden vastgelegd om zodoende de non-verbale communicatie in beeld te brengen.
2.3.
Bellator en [verweerder 5] zijn de bestuurders en aandeelhouders van Haerst. [verweerder 1] en [verweerder 2] zijn de bestuurders en enig aandeelhouders van respectievelijk Bellator en [verweerder 5] . Volgens de statuten van Haerst hebben zij ieder 50% van de zeggenschap in Haerst.
2.4.
In 2014 heeft Haerst Autodidact B.V. – een onderneming die zich richt op de ontwikkeling en levering van onderwijsmateriaal aan educatieve instellingen binnen het technisch beroepsonderwijs (hierna: Autodidact) – benaderd voor de ontwikkeling van de hardware van de diagnostische camera. Daarnaast heeft Haerst Lizard Apps benaderd voor de ontwikkeling van de software voor de camera, door partijen ook aangeduid als de Diagnostische Camera 1.0. Haerst zelf zou als projectleider fungeren.
2.5.
Autodidact is gestart met de ontwikkeling van de hardware van de camera.
2.6.
Bij brief van 6 mei 2014 (productie LA-13 bij procesinleiding) heeft Lizard Apps een offerte uitgebracht voor de uitvoering van Fase 0 van het project wat betreft de software. Fase 0 betrof de ontwikkeling van de “User eXperience” (UX) en de beveiligingsarchitectuur. In de offerte heeft Lizard Apps geschreven dat zij de uitvoering van Fase 0 kon aanbieden voor een bedrag van € 3.700,00 exclusief btw en dat de geschatte doorlooptijd vier weken zou bedragen. Haerst heeft de offerte geaccepteerd en Lizard Apps heeft vervolgens Fase 0 uitgevoerd en opgeleverd.
2.7.
Ook voor Fase 1 van het project wat betreft de software heeft Lizard Apps een offerte uitgebracht. Fase 1 betrof de ontwikkeling van (i) software voor de back end, (ii) de iPad-applicatie waarmee de camera wordt bestuurd en (iii) de software op de camera. Haerst heeft ook deze offerte geaccepteerd en Lizard Apps heeft Fase 1 uitgevoerd en opgeleverd.
2.8.
Op 27 januari 2015 heeft Lizard Apps aan Haerst, [verweerder 1] en [verweerder 2] een offerte uitgebracht voor een licentieovereenkomst en een zogenaamde Service Level Agreement (hierna ook: SLA; productie LA-01 bij procesinleiding). Op 11 maart 2015 heeft [verweerder 1] de offerte voor akkoord getekend. De licentieovereenkomst ziet op het gebruik van de door Lizard Apps ontwikkelde software, waarvoor Haerst aan Lizard Apps per camera per maand een bedrag van € 10,00 is verschuldigd. De Service Level Agreement ziet op de behandeling van problemen die zich rondom de software zullen voordoen, waarvoor tussen Haerst en Lizard Apps afzonderlijke (maand)tarieven zijn overeengekomen. Op de Service Level Agreement zijn de Nederland ICT Voorwaarden van toepassing verklaard. De Service Level Agreement is aangegaan voor de duur van twaalf maanden, om vervolgens stilzwijgend te worden verlengd met telkens de duur van twaalf maanden. Nadat de Service Level Agreement met twaalf maanden is verlengd, geldt voor beide partijen een opzegtermijn van twee maanden.
2.9.
Begin 2016 hebben Haerst, Autodidact en Lizard Apps aan Innovencio B.V. – een consultancybureau dat bedrijven begeleidt bij subsidieaanvragen (hierna: Innovencio) – opdracht gegeven een subsidieaanvraag in te dienen bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland voor een zogenoemd MIT-R&D-samenwerkingsproject binnen de topsector Life Science & Health. Het betrof het project “Intelligent psychodiagnostisch platform: Sensor ondersteunde diagnostiek”.
2.10.
Op 13 april 2016 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Autodidact, Lizard Apps en [verweerder 2] over de ontwikkeling van de Diagnostische Camera 2.0. Die camera zou – in doorontwikkeling op de Diagnostische Camera 1.0 – onder meer beschikken over gezichtsherkenningssoftware. Van het overleg is een verslag gemaakt (productie LA-16 bij procesinleiding), waarin onder meer staat vermeld dat “
Er wordt gestreefd naar de levering van de units in begin juni 2016
”.
2.11.
Bij e-mailbericht van 29 april 2016 (productie LA-15 bij procesinleiding) heeft de heer [naam] namens Lizard Apps een inschatting gegeven van de tijd en kosten die zouden zijn gemoeid met de uitvoering van Fase 2 van het project. Fase 2 betrof het werkend maken van de oude software op de nieuwe hardware met één RaspberryPi-computer (RPI) in plaats van twee. Lizard Apps schatte de duur van deze fase op ongeveer twee tot vier weken, waarbij het uurtarief op een bedrag van € 65,00 werd gesteld. Dit voorstel is namens Haerst geaccepteerd en Lizard Apps is vervolgens gestart met de uitvoering van Fase 2 van het project.
2.12.
Vanaf de start van Fase 2 is tussen Haerst en Lizard Apps uitvoerig gecorrespondeerd over de voortgang van die fase, vanwege diverse vertragende problemen die zich in die periode hebben voorgedaan.
2.13.
Innovencio heeft de onder 2.9 bedoelde subsidieaanvraag (productie LA-02 bij procesinleiding) op 12 augustus 2016 ingediend. Bij besluit van 25 november 2016 (productie LA-03 bij procesinleiding) heeft de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland een subsidie van in totaal € 139.335,00 toegekend voor de periode van 1 september 2016 tot en met 1 mei 2018.
2.14.
Fase 2 is in de periode september-december 2016 door Lizard Apps gefaseerd afgerond en opgeleverd. De Diagnostische Camera 1.0 is begin december 2016 uitgeleverd en in gebruik genomen door klanten van Haerst.
2.15.
Op 6 februari 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Haerst, Autodidact en Lizard Apps. Haerst heeft tijdens de bespreking verwijten geuit aan het adres van Lizard Apps. De bespreking is voortgezet op 19 februari 2017 door [verweerder 2] namens Haerst en [naam] namens Lizard Apps.
2.16.
Bij e-mail van 3 april 2017 (productie LA-04 bij procesinleiding) heeft [verweerder 2] namens Haerst onder meer het volgende aan Lizard Apps bericht:
“(…)
De opdracht die wij hebben gegeven voor het ontwikkelen van de software voor versie 2 van de diagnostische camera in februari 2016 heeft Lizard apps kort geleden afgerond. Over de oorzaak van de vertraging hebben wij genoeg gediscussieerd en is niet meer actueel. Inmiddels hebben wij een aantal camera units uitgeleverd aan onze klanten.
De ervaring die zij hebben met de software en de back end is erg wisselend. Het is gebleken dat er toch diverse bugs in de software zitten. Het is, ondanks alle inspanningen van jullie medewerkers, niet gelukt om aan onze wensen te voldoen.
(…)
Ik heb de communicatie van de afgelopen maanden hierna bestudeerd over de ontwikkeling en de voortgang en het is duidelijk dat de prioriteiten van onze beide bedrijven niet hetzelfde zijn.
Tijdens onze laatste aandeelhoudersvergadering hebben wij het dossier Lizard apps besproken en hebben gevraagd om een advies. Na een stemming is besloten dat wij de samenwerking met Lizard apps gaan beëindigen.
(…)
Voor het afronden van onze samenwerking stel ik voor om een afspraak te maken
.
(…)
Wij vinden het oprecht jammer dat het niet gelukt is om het traject verder samen af te maken. Soms is het beter om tijdig afscheid te nemen om grote schade te voorkomen. Wellicht dat wij elkaar in de toekomst nog eens treffen.
(…)”
2.17.
[naam] heeft in reactie hierop bij e-mail van 7 april 2017 (productie LA-05 bij procesinleiding) aan [verweerder 2] geschreven:
“(…)
Ik las je mail en ik begrijp daaruit dat jullie de samenwerking met Lizard Apps hebben beëindigd. En dat je wilt afspreken om de afronding te bespreken. Ik vlieg vrijdag naar Maleisië en kan nog zondag, maandag- en dinsdagavond.
(…)”
En op 11 april 2017 (eveneens productie LA-05 bij procesinleiding):
“(…)
Kan je mij berichten. Heeft Haerst de samenwerking beëindigd en moeten we het werk aan de app stoppen?
(…)”
2.18.
Daarop heeft [verweerder 2] bij e-mail van 11 april 2017 (eveneens productie LA-05 bij procesinleiding) geantwoord:
“(…)
Dag [naam] dat klopt.
(…)”
2.19.
Haerst heeft de software voor de camera, die haar via een server van Lizard Apps ter beschikking was gesteld, naar een andere server gekopieerd en buiten het bereik van Lizard Apps gebracht.
2.20.
Lizard Apps heeft in reactie daarop bij monde van haar toenmalige advocaat [NAAM]30 april 2017 (productie LA-08 bij procesinleiding) aan Haerst laten weten het niet eens te zijn met de beëindiging van de samenwerking, maar deze wel te accepteren, onder de voorwaarde dat Haerst de schade vergoedt die Lizard Apps als gevolg van de opzegging heeft geleden en zal lijden. Lizard Apps heeft daarbij ook kenbaar gemaakt dat het Haerst vanaf de opzegging op 3 april 2017 niet meer is toegestaan de door haar ontwikkelde software te gebruiken.
2.2.21.
Bij brief van 2 juli 2017 (productie LA-44 bij procesinleiding) heeft de advocaat [NAAM]SLA/Licentieovereenkomst opgezegd vanwege de schendingen door Haerst (onrechtmatig gebruik van de software), met terugwerkende kracht per 3 april 2017, dan wel per de datum waarop de software illegaal is gekopieerd, dan wel per 30 april 2017 indien deze datum daarna ligt, dan wel per 2 juli 2017.
2.22.
Vervolgens heeft nadere correspondentie plaatsgevonden tussen de advocaten van Lizard Apps en Haerst.
2.23.
Op 7 september 2017 heeft Lizard Apps Haerst en Autodidact gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank en – kort gezegd en onder meer – gevorderd dat het Haerst en Autodidact wordt verboden inbreuk te maken op de auteursrechten van Lizard Apps op de software van de diagnostische camera. Bij vonnis van 9 oktober 2017 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Lizard Apps afgewezen. Hij heeft in het vonnis onder meer overwogen dat het Haerst in de gegeven omstandigheden moet worden toegestaan de software “gedurende enige tijd” te blijven gebruiken, zodat zij door een ander bedrijf vervangende software kan laten ontwikkelen. Lizard Apps is van het kortgedingvonnis in hoger beroep gegaan. Die procedure loopt nog.
2.24.
Bij brief van 19 oktober 2017 (productie LA-48A bij procesinleiding) heeft Lizard Apps naar aanleiding van het kortgedingvonnis aan Haerst onder meer meegedeeld dat zij Haerst een eindtermijn voor het gebruik van de software stelt tot 31 december 2017 en dat het Haerst na die datum niet meer zal zijn toegestaan de software te gebruiken.
3
Het geschil
3.1.
Lizard Apps vordert, na wijziging van eis:
ten aanzien van de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst door Haerst:
1. een verklaring voor recht dat Haerst de Samenwerkingsovereenkomst tussen Lizard Apps, Haerst en Autodidact jegens Lizard Apps op 3 april 2017 onrechtmatig heeft opgezegd;
2. een verklaring voor recht dat Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] , als bestuurders van Haerst, door Haerst de Samenwerkingsovereenkomst te laten opzeggen onrechtmatig jegens Lizard Apps hebben gehandeld;
3. een verklaring voor recht dat Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] door de onrechtmatige opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst verplicht zijn de schade die Lizard Apps als gevolg daarvan heeft geleden en zal lijden, te vergoeden;
4. de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] tot betaling van alle schade, nader op te maken bij staat, die Lizard Apps heeft geleden en zal lijden ten gevolge van de onrechtmatige opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst door Haerst;
ten aanzien van de opzegging van de SLA/Licentieovereenkomst door Haerst:
5. een verklaring voor recht dat de SLA/Licentieovereenkomst tussen Lizard Apps en Haerst door Haerst is opgezegd op 3 april 2017 althans op de datum waarop Haerst de Software van de CPS heeft gekopieerd dan wel, indien deze datum later is, door Lizard Apps is opgezegd op 2 juli 2017 met onmiddellijke ingang, althans op 2 juli 2017 met inachtneming van de opzegtermijn tegen 2 september 2017, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
6. een verklaring voor recht dat Haerst de Software na beëindiging van de SLA/Licentieovereenkomst onrechtmatig heeft gebruikt, dan wel ten aanzien van de Software in strijd met de voorwaarden van de SLA/Licentieovereenkomst heeft gehandeld en daarmee onrechtmatig handelde jegens Lizard Apps (“Onrechtmatig Gebruik”);
7. een verklaring voor recht dat Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] , als bestuurders van Haerst, door Haerst de Software onrechtmatig te laten gebruiken onrechtmatig jegens Lizard Apps hebben gehandeld;
8. een verklaring voor recht dat Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] verplicht zijn de schade die Lizard Apps ten gevolge van het Onrechtmatig Gebruik van de Software heeft geleden en zal lijden, te vergoeden;
9. indien de rechtbank van oordeel is dat het gebruik van de Software niet onrechtmatig is geweest, subsidiair een verklaring voor recht dat het Haerst, Bellator, [verweerder 5] [verweerder 1] en [verweerder 2] met terugwerkende kracht verboden is geworden de Software per 31 december 2017 te gebruiken, althans per een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum (“Verboden Gebruik”);
10. de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] tot betaling van alle schade, nader op te maken bij staat, die Lizard Apps heeft geleden en zal lijden ten gevolge van het Onrechtmatige Gebruik en/of Verboden Gebruik van de Software;
11. de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] tot betaling van alle al openstaande facturen ten tijde van (de rechtbank begrijpt:) het oproepingsbericht/de procesinleiding (inclusief de wettelijke handelsrente tot het moment van voldoening) voor zover die bedragen niet als schade worden toegewezen;
12. de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] , voor het gebruik van de Software onder de SLA/Licentieovereenkomst vanaf de datum waarop de periode waarvoor de laatste openstaande factuur is verzonden (de rechtbank begrijpt dat hier ontbreekt het woord “eindigt”) tot de dag waarop geen gebruik meer mag worden gemaakt van de Software, tot een bedrag van € 740,00 exclusief btw per maand;
tevens:
13. de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten voor de sommaties ter zake de Onrechtmatige Opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst en de SLA/Licentieovereenkomst, nader op te maken bij staat;
14. de hoofdelijke veroordeling van Haerst, Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente;
een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.
Lizard Apps legt aan haar vorderingen ten grondslag, kort samengevat, dat Haerst de samenwerking onrechtmatig heeft opgezegd. Lizard Apps betoogt dat zij als gevolg hiervan en als gevolg van het handelen van Haerst nadien – zoals onrechtmatig gebruik van de software en/of deze ongeoorloofd buiten de macht van Lizard Apps brengen en/of deze door derden onrechtmatig laten kopiëren – aanzienlijke schade heeft geleden en nog steeds schade lijdt. Onder meer heeft Lizard Apps een deel van de al uitgekeerde subsidie moeten terugbetalen en heeft zij achteraf bezien de vergoeding aan Innovencio voor niets betaald, omdat zij nu uit het project is gestoten en dus geen terugverdienmogelijkheden meer heeft. Verder heeft Lizard Apps werknemers salaris moeten betalen terwijl hun arbeidsuren voor de Diagnostische Camera waren weggevallen en er niet meteen vervangende opdrachten waren. Ook is Lizard Apps vergoedingen uit de SLA/Licentieovereenkomst misgelopen, evenals de verwachte opbrengst die de Diagnostische Camera 2.0 en mogelijke nadere versies van de camera zouden opleveren. Ten slotte is volgens Lizard Apps sprake van (dreigende) schade aan haar goede naam, schade als gevolg van inbreuken op haar auteursrechten en wegens gemaakte kosten voor de incasso van de openstaande facturen en het verkrijgen van schadevergoeding buiten rechte. Lizard Apps houdt Haerst c.s. aansprakelijk voor de gestelde schade.
3.3.
Haerst c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.4.
De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang.
4
De beoordeling
Kern van het geschil
4.1.
De zaak draait kort samengevat om het volgende. Lizard Apps en Haerst hebben met elkaar samengewerkt met het oog op de ontwikkeling van een diagnostische camera voor toepassing in de psychiatrie. In opdracht van Haerst heeft Lizard Apps de software voor de camera ontwikkeld. De zogenoemde Fases 0 en 1 van het project zijn door Lizard Apps uitgevoerd en opgeleverd en de camera wordt ook toegepast in de praktijk. Tijdens Fase 2 zijn in de samenwerking tussen partijen problemen ontstaan. Op 3 april 2017 heeft Haerst de samenwerking opgezegd. Lizard Apps betoogt dat die opzegging onrechtmatig is en dat Haerst ook na de opzegging onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de software te blijven gebruiken en/of deze buiten haar macht te brengen en/of door derden te laten kopiëren. Lizard Apps stelt dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden en houdt Haerst daarvoor aansprakelijk.
Opzegging overeenkomst onrechtmatig?
4.2.
Om de vraag te kunnen beantwoorden of de opzegging van de overeenkomst door Haerst onrechtmatig is jegens Lizard Apps, moet eerst worden vastgesteld wat tussen partijen is overeengekomen.
4.3.
De rechtbank stelt vast dat de periode van samenwerking tussen Lizard Apps en Haerst kan worden opgedeeld in drie fasen: de fase voorafgaand aan de SLA/Licentieovereenkomst, de fase op basis van de SLA/Licentieovereenkomst en de fase daarna, waarin de subsidieaanvraag en de ontwikkeling van de gezichtsherkenningssoftware aan de orde waren. Tijdens die laatste fase heeft Haerst, op 3 april 2017, de samenwerking opgezegd.
4.4.
In deze laatste fase hebben partijen niet uitvoerig onderhandeld over hun onderlinge afspraken. Afgezien van hetgeen is vastgelegd in het kader van de subsidieaanvraag, hebben zij niet vastgelegd welke afspraken zouden gelden met betrekking tot kwesties als de verdeling van de financiële lasten en de gevolgen die zouden intreden als één van partijen zou stoppen met het project of als het project zou mislukken.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam] namens Lizard Apps betoogd dat hij ervan uitging dat de afspraken die waren gemaakt in het kader van de offerte van 27 januari 2015 voor de licentieovereenkomst en de SLA (productie LA-01 bij procesinleiding) ook golden voor de fase van de gezichtsherkenningssoftware. [naam] ging daarvan uit, omdat Haerst daar volgens hem ook naar handelde. Volgens [naam] ging Haerst op dezelfde voet als voorheen verder met de samenwerking en bleef zij ook de facturen betalen die Lizard Apps haar stuurde.
Haerst heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat dit in haar visie anders lag en dat sprake was van twee afzonderlijke trajecten. Daarmee doelt Haerst op enerzijds de fase van de licentieovereenkomst en de SLA en anderzijds de fase van de gezichtsherkenningssoftware.
In het licht van de stellingen namens Lizard Apps heeft Haerst dit standpunt naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende onderbouwd. Dit geldt temeer nu ook namens Haerst tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat in het kader van de gezichtsherkenningssoftware niet aan de orde is geweest hoe lang de overeenkomst zou duren en hoe partijen van elkaar af zouden kunnen als de samenwerking niet goed zou verlopen. Gelet hierop heeft Lizard Apps/ [naam] er naar het oordeel van de rechtbank van mogen uitgaan dat de afspraken uit de offerte ook golden voor de daaropvolgende fase van de gezichtsherkenning. Dit brengt mee dat (ook) voor de opzegging van de samenwerking in de fase van de gezichtsherkenning een opzegtermijn gold van twee maanden, zoals neergelegd in de SLA (zie hierboven 2.8).
4.5.
Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat de brief van Haerst van 3 april 2017 (productie LA-04 bij procesinleiding; zie 2.16) moet worden aangemerkt als opzegging van de samenwerking. Op grond van de SLA was Haerst op zichzelf gerechtigd de samenwerking op te zeggen. De opzegging is echter niet rechtsgeldig, nu Haerst daarbij geen opzegtermijn in acht heeft genomen. De onder 1 gevorderde verklaring voor recht is dan ook in die zin toewijsbaar. Gelet op de afzienbare duur van de opzegtermijn – twee maanden – beantwoordt de strekking van de opzegging door Haerst wel in hoge mate aan die van een opzegging waarbij de vereiste opzegtermijn in acht is genomen. De opzegging door Haerst komt dan ook in aanmerking voor conversie als bedoeld in artikel 3:42 van het Burgerlijk Wetboek. De conversie leidt er in dit geval toe dat de opzegging door Haerst de werking heeft van een opzegging waarbij de opzegtermijn van twee maanden wel in acht is genomen. De overeenkomst is dus geëindigd per 3 juni 2017. Dit betekent dat Haerst aan Lizard Apps wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn een schadevergoeding moet betalen over de periode van 3 april 2017 tot 3 juni 2017. De vordering onder 3 is ten aanzien van Haerst dan ook toewijsbaar.
4.6.
Lizard Apps vordert na haar eis te hebben gewijzigd dat de zaak ter vaststelling van de hoogte van de schade wordt verwezen naar de schadestaatprocedure. Op grond van artikel 612 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) begroot de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt echter, voor zover hem dat mogelijk is, de schade in het vonnis. Naar het oordeel van de rechtbank kan zij in dit geval de schade zelf begroten, en wel op het bedrag waarop Lizard Apps op grond van de offerte aanspraak zou hebben kunnen maken over de periode van twee maanden die Haerst als opzegtermijn in acht had moeten nemen. Het gaat dan om de volgende posten:
	een licentievergoeding van € 10,00 per maand per device;
	een bedrag van € 500,00 per maand voor 24u monitoring backend processen;
	een bedrag van € 425,00 per server eenmalig voor het opzetten van additionele storage of application server;
	een bedrag van € 85,00 per server per maand voor maintenance;
	een bedrag van € 25,00 per server per maand voor 24u monitoring voor additionele servers.
De rechtbank zal de schadevergoeding begroten als weergegeven in deze opsomming en Haerst veroordelen tot vergoeding daarvan (vordering onder 4).
De (vermeende) opzegging van de SLA/Licentieovereenkomst
4.7.
Lizard Apps stelt zich op het standpunt dat Haerst op 3 april 2017 niet alleen de samenwerking heeft opgezegd, maar ook de SLA/Licentieovereenkomst. Haerst betwist dit en voert aan dat de SLA/Licentieovereenkomst na 3 april 2017 is blijven voortduren. Dit verweer slaagt niet. Uit de door Haerst gebruikte bewoordingen in de opzegging van 3 april 2017 (zie 2.16) en uit de correspondentie die daarop is gevolgd (zie 2.17 en 2.18) kan niet anders worden opgemaakt dan dat Haerst helemaal van Lizard Apps af wilde en dus ook de SLA/Licentieovereenkomst heeft opgezegd. Dit geldt te meer nu het ook niet voor de hand ligt dat Haerst wel de samenwerking zou beëindigen, maar via de SLA/Licentieovereenkomst toch nog aan Lizard Apps verbonden zou blijven.
4.8.
Gezien het voorgaande houdt de rechtbank het ervoor dat Haerst op 3 april 2017 naast de samenwerking ook de SLA/Licentieovereenkomst heeft opgezegd. De onder 5 gevorderde verklaring voor recht is in die zin toewijsbaar. Niet in geschil is dat Haerst na 3 april 2017 nog gebruik heeft gemaakt van de software. Ook is op zichzelf niet in geschil dat het Haerst op grond van het vonnis in kort geding (zie 2.23) was toegestaan de software van Lizard Apps na de opzegging “gedurende enige tijd” te blijven gebruiken zodat Haerst in de tussentijd vervangende software zou kunnen laten ontwikkelen door een derde. In zoverre is dat voortgezet gebruik dan ook niet onrechtmatig jegens Lizard Apps. De onder 6 gevorderde verklaring voor recht is in zoverre dus niet toewijsbaar.
4.9.
Naar het oordeel van de rechtbank is Haerst voor het voortgezette gebruik wel de overeengekomen licentievergoeding aan Lizard Apps verschuldigd. In dat kader is de vraag tot wanneer Haerst de software is blijven gebruiken. Haerst betoogt dat zij per 1 april 2018 de software van Lizard Apps niet langer heeft gebruikt, omdat zij toen is overgestapt op vervangende software die zij door een derde partij heeft laten ontwikkelen. Lizard Apps betwist die datum. Zij stelt zich op het standpunt dat zij niet kan controleren of Haerst inderdaad op 1 april 2018 is gestopt met gebruik maken van de software. Lizard Apps beroept zich op het rechtsgevolg van haar (impliciete) stelling dat Haerst ook na 1 april 2018 haar software nog is blijven gebruiken, namelijk het rechtsgevolg dat Haerst ook over de periode na 1 april 2018 waarin zij de software heeft gebruikt nog de licentievergoeding aan haar is verschuldigd. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van deze stelling op Lizard Apps. De rechtbank zal haar dit bewijs opdragen. Slaagt Lizard Apps in het bewijs, dan zal Haerst ook over de periode na 1 april 2018 waarin zij de software heeft gebruikt de licentievergoeding aan haar moeten betalen. Slaagt Lizard Apps niet in het bewijs, dan is Haerst enkel nog de licentievergoeding over de periode van 3 april 2017 tot 1 april 2018 aan haar verschuldigd.
4.10.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam] namens Lizard Apps verklaard dat zij na 3 april 2017 geen support meer aan Haerst heeft geleverd. Daarvoor is Haerst dus vanaf die datum geen vergoeding meer verschuldigd. Lizard Apps heeft niet gesteld op welke vergoedingen zij verder nog aanspraak zou kunnen maken als gevolg van het voortgezette gebruik van de software door Haerst na 3 april 2017. Haar aanspraak beperkt zich dus tot de licentievergoeding zoals overwogen in 4.9. Naar de rechtbank begrijpt, ziet de vordering onder 12 op deze vergoeding voor het voortgezette gebruik van de software. De toewijsbaarheid van deze vordering is afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering. Het gaat daarbij om de toewijsbaarheid ten aanzien van Haerst. Voor toewijzing van deze vordering ten aanzien van Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] bestaat geen grond.
Het verplaatsen van de software naar een andere server
4.11.
Lizard Apps betoogt verder dat Haerst onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de software uit de macht van Lizard Apps te brengen. Volgens Lizard Apps heeft Haerst dat gedaan door de software van de door Lizard Apps gehuurde server te verplaatsen naar een door Haerst zelf gehuurde server en iedere toegang door Lizard Apps onmogelijk te maken. Haerst heeft haar nieuwe softwareleverancier toegang gegeven tot de software van Lizard Apps en deze leverancier heeft daarop eenvoudig nieuwe software kunnen ontwikkelen, aldus Lizard Apps. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Lizard Apps deze gang van zaken omschreven als “het omzetten van de wissels” door Haerst. Haerst c.s. heeft de metafoor gebruikt van een huis van Haerst waarin zich de software van Lizard Apps bevond en waarvan zij – Haerst – de sleutel aan een derde heeft gegeven. De rechtbank zal in het midden laten wat er technisch gezien precies is gebeurd. Vast staat namelijk in ieder geval dat Haerst de software, die eigendom was van Lizard Apps, buiten de macht van Lizard Apps heeft gebracht. Daartoe was Haerst niet gerechtigd, nu zij niet de eigenaar was van de software. Haerst heeft als verklaring voor haar handelwijze gegeven dat zij ervoor wilde zorgen dat zij de diagnostische camera – die alleen kon draaien op de  software van Lizard Apps – kon blijven gebruiken en intussen een andere leverancier kon zoeken. De rechtbank kan daarvoor op zichzelf wel begrip opbrengen, maar dat neemt niet weg dat Haerst Lizard Apps niet de toegang tot haar eigen software had mogen ontzeggen. In die zin heeft Haerst dan ook onrechtmatig jegens Lizard Apps gehandeld en in dat opzicht zijn de vorderingen onder 6 en 8 toewijsbaar.
4.12.
De vordering onder 10 strekt tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die Lizard Apps als gevolg van dit onrechtmatig handelen stelt te hebben geleden. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat aannemelijk is dat schade is geleden. Naar het oordeel van de rechtbank is echter niet aannemelijk dat Lizard Apps als gevolg van het buiten haar macht brengen van de software door Haerst meer of andere schade heeft geleden dan de niet betaalde licentievergoeding over het voortgezette gebruik na 3 april 2017 (zie 4.9-4.10). De schadeposten die Lizard Apps opsomt in de procesinleiding, zoals gemiste subsidiebedragen, uren die zij heeft gestoken in de subsidieaanvraag, gemiste winst/opdrachten, kunnen naar het oordeel van de rechtbank zonder nadere toelichting, die Lizard Apps niet heeft gegeven, niet worden beschouwd als schade als gevolg van het buiten de macht van Lizard Apps brengen van de software. De vordering onder 10 is dan ook niet toewijsbaar.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.13.
Lizard Apps stelt zich op het standpunt dat Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] als bestuurders van Haerst onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door Haerst de Samenwerkingsovereenkomst te laten opzeggen en door Haerst de Software onrechtmatig te laten gebruiken. Volgens Lizard Apps kan de bestuurders van Haerst daarvan een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt, omdat zij wisten, althans behoorden te begrijpen dat Haerst de verplichting tot schadevergoeding die de onrechtmatige opzegging tot gevolg heeft, niet zou kunnen betalen. De bestuurders kan volgens Lizard Apps bovendien een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt omdat zij hebben bewerkstelligd, dan wel hebben toegelaten, dat Haerst een inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Lizard Apps.
4.14.
Lizard Apps haakt hiermee aan bij het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen) over bestuurdersaansprakelijkheid. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) een verplichting aangaat namens de vennootschap terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en daardoor aan haar wederpartij schade berokkent. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat een bestuurder van een vennootschap jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de onder (i) bedoelde gevallen is de bestuurder persoonlijk aansprakelijk wanneer hem persoonlijk een verwijt treft omdat de tekortkoming in de nakoming door de vennootschap ten tijde van het aangaan van de verplichting voorzienbaar was. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
4.15.
Lizard Apps meent dat het hiervoor weergegeven toetsingskader ook in dit geval van toepassing is. Zij voert daartoe aan dat de samenwerking namens Haerst is opgezegd zonder opzeggingsgrond en dat de bestuurders er rekening mee hadden moeten houden dat de opzegging om die reden zou leiden tot schadeplichtigheid van Haerst, terwijl zij al wisten dat Haerst die verplichting tot schadevergoeding niet zou kunnen nakomen. Naar het oordeel van de rechtbank is de uitleg die Lizard Apps hiermee geeft aan het arrest Ontvanger/Roelofsen te ruim. Het arrest heeft betrekking op overeenkomsten die worden aangegaan door de vennootschap terwijl de bestuurder weet dat de vennootschap haar verplichtingen uit die overeenkomst niet zal kunnen nakomen. In deze zaak gaat het echter om de opzegging van een overeenkomst en een verplichting tot schadevergoeding die mogelijkerwijs uit die opzegging voortvloeit. Dat is iets heel anders. De vergelijking met het arrest gaat dus niet op. Daarbij komt dat Lizard Apps niet heeft aangetoond dat Haerst de schade die het gevolg is van het niet in acht nemen van de opzegtermijn, niet zou kunnen nakomen. De vorderingen van Lizard Apps uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid zijn dan ook in zoverre niet toewijsbaar. Het gaat dan om de vordering onder 2 en om de vorderingen onder 3 en 4 voor zover gericht tegen Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] .
4.16.
Dat geldt ook voor zover Lizard Apps aan haar vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag legt dat aan de bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij Haerst onrechtmatig gebruik van de software hebben laten maken. Lizard Apps heeft namelijk onvoldoende onderbouwd waarom aan de bestuurders hiervan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De vorderingen die hierop betrekking hebben – de vordering onder 7 en de vorderingen onder 8 en 10 voor zover gericht tegen Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] – zullen dan ook bij eindvonnis worden afgewezen.
Aandeelhoudersaansprakelijkheid
4.17.
Voor zover Lizard Apps haar vorderingen die zijn gericht tegen Bellator, [verweerder 5] , [verweerder 1] en [verweerder 2] baseert op aandeelhoudersaansprakelijkheid, geldt dat zij daaraan dezelfde redenering ten grondslag legt als ten aanzien van haar vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. De vorderingen op grond van aandeelhoudersaansprakelijkheid delen daarom het lot van de vorderingen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid en zullen bij eindvonnis eveneens worden afgewezen.
Slotoverwegingen
4.18.
Indien Lizard Apps het bewijs als bedoeld onder 4.9 wil leveren door middel van het horen van getuigen geldt het volgende. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld een uur duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, moeten ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank worden opgegeven.
4.19.
Partijen moeten erop voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op één of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting zijn vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
4.20.
In afwachting van de bewijslevering zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
draagt Lizard Apps op te bewijzen dat Haerst ook na 1 april 2018 haar software nog is blijven gebruiken, en tot wanneer Haerst dit heeft gedaan,
5.2.
bepaalt dat, indien Lizard Apps bewijs door middel van
getuigen
wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. G.J. Meijer in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2,
5.3.
bepaalt dat, indien Lizard Apps bewijs door het overleggen van bewijsstukken wil leveren, zij die stukken
binnen twee weken
na de bekendmaking van deze beslissing aan het dossier moet toevoegen,
5.4.
bepaalt dat, indien Lizard Apps bewijs door een ander bewijsmiddel dan het verhoor van getuigen of het overleggen van stukken wil leveren, zij dit
binnen twee weken
na de bekendmaking van deze beslissing aan de rechtbank en aan de wederpartij moet berichten; in dat geval zal het getuigenverhoor geen doorgang vinden,
5.5.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan het dossier moeten toevoegen,
5.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. G.J. Meijer, J.A.M. Strens-Meulemeester en K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2020.
JE/GM/St/KH