ECLI:NL:GHDHA:2020:889
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.255.739/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/550249 / HA ZA 18-465
arrest van 19 mei 2020
inzake
N.D. Motor Cars B.V.,
gevestigd te IJsselstein,
appellante,
hierna te noemen: NDMC,
advocaat: mr. X.H.C. Woodhouse te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J. van der Stel te Schiedam.
De procedure in hoger beroep
1. Het hof heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
het procesdossier in eerste aanleg, inclusief het bestreden vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 november 2018, aangevuld bij vonnis van 13 maart 2019 (hierna te noemen: het vonnis);
de appeldagvaarding van 27 februari 2019;
het tussenarrest van dit hof van 2 april 2019, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van de comparitie van 16 mei 2019;
de memorie van grieven van NDMC (met producties) van 30 juli 2019;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] (met producties) van 17 september 2019;
de akte van NDMC van 29 oktober 2019;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 26 november 2019.
2. Na de aktewisseling is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
3. De door de rechtbank in het vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:
(i) NDMC exploiteert een automobielbedrijf, dat handelt in (tweedehands) motorvoertuigen.
( ii) Op 14 oktober 2017 heeft [geïntimeerde] een tweedehands Landrover (kenteken
[kenteken Landrover], hierna te noemen: de Landrover) van NDMC gekocht voor een bedrag van € 37.000,- inclusief btw. [geïntimeerde] heeft dit bedrag betaald door zijn tweedehands Audi RS5 (kenteken [kenteken Audi], hierna te noemen: de Audi) in te ruilen tegen een waarde van € 33.000,- en daarnaast een bedrag van € 4.000,- bij te betalen. De Audi is door [geïntimeerde] op 12 februari 2016 in Duitsland gekocht en in Nederland geïmporteerd. [geïntimeerde] heeft dit bij de koop aan NDMC meegedeeld.
( iii) De door [geïntimeerde] ondertekende factuur van 14 oktober 2017 vermeldt ten aanzien
van de Audi een afgelezen kilometerstand van 137.000 km.
( iv) NDMC heeft de Audi een onderhoudsbeurt gegeven en enkele reparaties verricht.
( v) Op 12 februari 2018 heeft NDMC de Audi aan een derde doorverkocht voor een
bedrag van € 36.000,- inclusief btw.
( vi) Op 28 februari 2018 heeft de koper de Audi bij een Audi-dealer gebracht om een storing uit het dashboard uit te lezen. De Audi-dealer constateerde dat de auto eerder in onderhoud was geweest bij Audi-garages. Uit de kilometerhistorie bleek verder dat de stand op de kilometerteller niet juist was. Op 21 december 2015 was een kilometerstand geregistreerd van 253.591 km. Vervolgens was op 25 april 2016 een kilometerstand geregistreerd van 109.900 km.
( vii) De koopovereenkomst tussen NDMC en de koper is vanwege de teruggedraaide
kilometerstand ontbonden. NDMC heeft aan de koper het aankoopbedrag van € 36.000,- terugbetaald en heeft de Audi teruggenomen.
( viii) Bij brief van haar advocaat [NAAM]23 maart 2018 heeft NDMC de overeenkomst tussen partijen, voor zover het betreft de Audi, primair ontbonden op grond van non-conformiteit en subsidiair vernietigd op grond van dwaling.
4. In eerste aanleg heeft NDMC in conventie gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, naast een veroordeling in de proceskosten (inclusief nakosten), [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan NDMC van € 35.787,97, te vermeerderen met wettelijke rente, en van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.370,78. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
In voorwaardelijke reconventie, ingesteld voor het geval de vorderingen van NDMC in conventie zouden worden toegewezen, heeft [geïntimeerde] gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, (i) voor recht te verklaren dat NDMC en [geïntimeerde] wederzijds hun verplichtingen uit de overeenkomst van 14 oktober 2017 ongedaan dienen te maken, (ii) NDMC te gelasten om de Audi terug te leveren aan [geïntimeerde] in de staat waarin deze door [geïntimeerde] is geleverd, waarbij [geïntimeerde] de  Landrover zal terug leveren aan NDMC in de staat waarin deze door NDMC aan [geïntimeerde] is geleverd, (iii) NDMC te veroordelen tot betaling van € 4.000,- te vermeerderen met wettelijke rente en (iv) NDMC te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten. NDMC heeft verweer gevoerd.
5. De overwegingen van de rechtbank in het vonnis kunnen als volgt worden samengevat. Wat de koper mag verwachten, wordt beheerst door de vraag in hoeverre de verkoper een mededelings- en onderzoeksplicht heeft geschonden en of de koper een onderzoeksplicht heeft verzaakt. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De koopovereenkomst is in dit geval gesloten tussen een particulier ([geïntimeerde]) als verkoper en een professionele autohandelaar (NDMC) als koper. Er is dus geen sprake van gelijkwaardige partijen. [geïntimeerde] heeft zijn mededelingsplicht niet geschonden. Hij heeft geen mededelingen gedaan over de juistheid van de kilometerstand. Aangenomen moet worden dat hij niet wist van de teruggedraaide kilometerstand. Verder heeft hij alle bij hem bekende informatie over de auto aan NDMC verstrekt, waaronder de aankoopfactuur en de onderhoudsboekjes. Als professionele autohandelaar, volgens haar website gespecialiseerd in geïmporteerde auto’s, had NDMC een verzwaarde onderzoeksplicht. Van haar mocht meer onderzoek worden verwacht dan alleen het controleren van de onderhoudsboekjes en het raadplegen van de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW). Zij wist dat het een geïmporteerde auto betrof en had bedacht moeten zijn op het terugdraaien van de kilometerstand, wat een veel voorkomend probleem is bij geïmporteerde tweedehands auto’s. Zij had de kilometerhistorie eenvoudig kunnen laten controleren bij een Audi-dealer. Door dat niet te doen is zij tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht. Daarom kan zij geen beroep doen op non-conformiteit van de auto. De subsidiaire vordering van NDMC tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling wordt eveneens verworpen. Nu [geïntimeerde] niet van de onjuiste kilometerstand op de hoogte was of had moeten zijn, is dwaling als bedoeld in artikel 6:228, eerste lid onder a BW niet aan de orde. NDMC kan zich ook niet op wederzijdse dwaling beroepen (artikel 6:228, eerste lid onder c BW), omdat zij onvoldoende onderzoek heeft gedaan om de dwaling te voorkomen. Op de eis in reconventie hoeft niet te worden beslist, omdat deze is ingesteld voor het geval de overeenkomst wordt ontbonden dan wel vernietigd, en dat niet aan de orde is.
6. In hoger beroep concludeert NDMC tot vernietiging van het vonnis, toewijzing van de vorderingen van NDMC in conventie en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. [geïntimeerde] voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van NDMC in de proceskosten in beide instanties. NDMC heeft vier grieven tegen het vonnis aangevoerd, die hierna zullen worden beoordeeld.
7. De eerste grief van NDMC is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden. Tussen partijen is niet in geschil dat de kilometerstand is teruggedraaid en NDMC bestrijdt niet dat [geïntimeerde] niet wist dat de kilometerstand was teruggedraaid. Volgens NDMC had [geïntimeerde] haar echter moeten mededelen dat hij de Audi had gekocht bij een Duits autobedrijf met een louche uitstraling. Dat had voor [geïntimeerde] aanleiding moeten zijn om te twijfelen aan de juistheid van de kilometerstand. Deze mededelingsplicht prevaleert boven de onderzoeksplicht van NDMC, aldus NDMC.
8. Deze grief faalt. Op zichzelf is juist dat in het algemeen aan een koper niet kan worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan, als de verkoper een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de hem  bekende gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper mocht verwachten (vgl. HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407). NDMC heeft haar stelling dat [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht heeft geschonden echter onvoldoende onderbouwd. NDMC heeft een USB-stick overgelegd met daarop een videofilm. Op deze videofilm is een terrein te zien voor een gebouw waarop de naam prijkt van het Duitse autobedrijf waar [geïntimeerde] de Audi heeft gekocht. Op het terrein staan auto’s geparkeerd zonder kentekenplaten. Aangenomen dat de videofilm representatief is voor wat [geïntimeerde] heeft aangetroffen toen hij de Audi bij het Duitse autobedrijf is gaan bezichtigen (dat is niet zeker, omdat niet duidelijk is wanneer de videofilm is gemaakt), is het enkele feit dat auto’s zonder kentekenplaten geparkeerd staan op een terrein geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de kilometerstand. Andere omstandigheden op grond waarvan [geïntimeerde] aan de juistheid van de kilometerstand had moeten twijfelen, zijn gesteld noch gebleken. [geïntimeerde] heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat hij anderhalf jaar zonder problemen met de Audi heeft gereden en dat hij bij een Audi-dealer een alarm in de auto heeft laten installeren, waarbij hij er niet op gewezen is dat de kilometerstand was teruggedraaid. Er hebben zich dus ook na de aankoop van de Audi door [geïntimeerde] geen omstandigheden voorgedaan die voor [geïntimeerde] aanleiding hadden kunnen zijn om de juistheid van de kilometerstand in twijfel te trekken.
9. Met haar tweede grief komt NDMC op tegen het oordeel van de rechtbank dat NDMC tekort is geschoten in haar onderzoeksplicht en daarom geen beroep kan doen op non-conformiteit van de Audi vanwege de onjuiste kilometerstand. Volgens NDMC heeft zij aan haar onderzoeksplicht voldaan door gegevens bij de RDW op te vragen, het onderhoudsboekje van de Audi dat zij van [geïntimeerde] had gekregen, te beoordelen en de Audi aan een visueel onderzoek te onderwerpen. Voor nader onderzoek naar de juistheid van de kilometerstand had NDMC geen aanleiding, gelet op het feit dat de kilometerstand niet ongebruikelijk was voor een Audi van het desbetreffende bouwjaar, het feit dat het onderhoudsboekje compleet was en een normaal verloop te zien gaf en het feit dat [geïntimeerde] niet had medegedeeld dat er reden was om te twijfelen aan de juistheid van de kilometerstand. Dat NDMC de Audi kocht van een particulier zonder garantie, is niet relevant, omdat ook bij de (ver)koop van tweedehands auto’s tussen professionele autohandelaren doorgaans geen garantie wordt gegeven. Het (laten) controleren van de kilometerstand was allerminst eenvoudig geweest en is voorts kostbaar. NDMC bestrijdt ook dat het terugdraaien van de kilometerstand van geïmporteerde tweedehands auto’s een veel voorkomend probleem is. Als dat al zo zou zijn, valt bovendien niet in te zien waarom het risico daarvan volledig bij NDMC wordt neergelegd en [geïntimeerde] in dat opzicht geen enkel verwijt wordt gemaakt. Verder verwijt NDMC de rechtbank dat zij niet is ingegaan op het feit dat het onderhoudsboekje achteraf vervalst bleek te zijn. Ten slotte stelt NDMC dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat zij gespecialiseerd is in de (ver)koop van geïmporteerde auto’s.
10. Met betrekking tot deze grief overweegt het hof als volgt.
11. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht tot uitgangspunt genomen dat NDMC als professionele autohandelaar een verzwaarde onderzoeksplicht had. NDMC heeft dat in hoger beroep ook niet bestreden. Het hof volgt NDMC niet in haar standpunt dat het terugdraaien van de kilometerstand van geïmporteerde tweedehands auto’s niet een veel voorkomend probleem is. Het tegendeel blijkt uit de door [geïntimeerde] overgelegde publicaties op de website van de ANWB en in de NRC (producties 3 en 4 bij memorie van antwoord). Als professionele autohandelaar kan NDMC geacht worden met dit probleem bekend te zijn, temeer nu NDMC zich blijkens haar eigen website ook toelegt op het voor klanten importeren van auto’s (vgl. productie 2 bij memorie van antwoord). Van NDMC als professionele autohandelaar met een verzwaarde onderzoeksplicht mag dus worden verwacht dat zij attent is op de kilometerstand van geïmporteerde auto’s en daar zo nodig onderzoek naar (laat) verricht(en). Aan haar mogen in dat opzicht ook zwaardere eisen worden gesteld dan aan [geïntimeerde] als niet-professionele verkoper.
12. Aan die verzwaarde onderzoeksplicht heeft NDMC niet voldaan door gegevens bij de RDW op te vragen, het onderhoudsboekje te beoordelen en de Audi aan een visueel onderzoek te onderwerpen. Geen van deze onderzochte aspecten geeft immers uitsluitsel over de juistheid van de kilometerstand. Wat betreft de gegevens opgevraagd bij de RDW blijkt dat uit het tellerrapport van de RDW (productie 12 van NDMC in eerste aanleg), waarin uitdrukkelijk is vermeld dat geen oordeel wordt gegeven over de tellerstanden als het een geïmporteerde auto betreft. Bovendien heeft NDMC dit rapport pas opgevraagd nadat zij de Audi had doorverkocht en haar vervolgens was gebleken dat de kilometerstand niet juist was. Het onderhoudsboekje is niet door NDMC overgelegd, zodat niet kan worden nagegaan wat daarin is vermeld met betrekking tot de kilometerstanden. Overigens kunnen in een onderhoudsboekje kilometerstanden van de teller zijn overgenomen zonder dat de juistheid daarvan is geverifieerd. Daarnaast kan een onderhoudsboekje worden vervalst (NDMC stelt ook dat dat met dit onderhoudsboekje is gebeurd). Een onderhoudsboekje geeft dus geen definitief uitsluitsel over de kilometerstand. Ten slotte zegt een visueel onderzoek van de Audi niets over de juistheid van de kilometerstand.
13. De rechtbank heeft ook terecht laten meewegen dat NDMC de auto zonder garantie kocht. Dat had een extra reden moeten zijn voor waakzaamheid. Daar doet vanzelfsprekend niet aan af dat ook tussen professionele autohandelaren doorgaans geen garantie wordt gegeven.
14. Het valt verder niet in te zien dat een onjuiste kilometerstand niet eenvoudig kan worden vastgesteld. Het laten uitlezen van de kilometerhistorie volstaat. De stelling van [geïntimeerde] dat dit een eenvoudige handeling is die door iedere Audi-dealer kan worden uitgevoerd, komt het hof aannemelijk voor. NDMC heeft haar verweer dat het hierbij niet om een eenvoudige handeling gaat en het (te) kostbaar is om deze handeling uit te laten voeren, onvoldoende onderbouwd. In de door NDMC bij akte in hoger beroep overgelegde e-mail deelt een Audi-dealer mee dat het zeer ongebruikelijk is dat een dealer informatie aan
derden
verstrekt met betrekking tot geregistreerde kilometerstanden (onderstreping toegevoegd door het hof). In dit geval had NDMC [geïntimeerde] echter kunnen vragen om erin toe te stemmen dat de dealer deze informatie aan NDMC zou verstrekken. Als [geïntimeerde] die toestemming had geweigerd, had NDMC daaruit haar eigen conclusies kunnen trekken.
15. NDMC heeft haar stelling dat het onderhoudsboekje is vervalst, onvoldoende onderbouwd. In e-mail-correspondentie van NDMC met de Duitse Audi-dealer die kennelijk in het onderhoudsboekje wordt genoemd (productie 4 bij akte van NDMC in hoger beroep) schrijft deze dealer: “
i haven’t any information for you. We never sell this car…
”.  Welke vraag aan deze dealer is voorgelegd, is echter niet kenbaar uit de overgelegde e-mail-correspondentie. Zo kan niet worden vastgesteld op welke auto de e-mail van de dealer betrekking heeft en of de aan de dealer voorgelegde vraag (ook) betrekking heeft op het
onderhoud
van de Audi. De dealer schrijft immers alleen dat hij de auto nooit heeft
verkocht
.
16. De slotsom is dat ook de tweede grief ongegrond is.
17. De derde grief van NDMC is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van NDMC op (wederzijdse) dwaling faalt en dat de dwaling voor rekening van NDMC dient te blijven. Volgens NDMC had [geïntimeerde] kunnen weten dat de kilometerstand niet juist was door dit bij de TÜV (de Duitse tegenhanger van de RDW) te verifiëren, en is sprake van dwaling in de zin van artikel 6:228, eerste lid onder a BW, dan wel artikel 6:228, eerste lid onder b BW, doordat [geïntimeerde] geen mededelingen over de onjuiste kilometerstand aan NDMC heeft gedaan. In ieder geval is sprake van wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228, eerste lid onder c BW, en kan NDMC niet worden verweten dat zij onvoldoende onderzoek heeft gedaan om de dwaling te voorkomen, aldus nog steeds NDMC.
18. Artikel 6:228, eerste lid onder a BW heeft betrekking op dwaling die te wijten is aan een inlichting van de wederpartij van de dwalende, in dit geval [geïntimeerde]. NDMC maakt niet duidelijk welke inlichting in dit geval door [geïntimeerde] is verstrekt die tot de dwaling van NDMC omtrent de kilometerstand van de Audi heeft geleid, zodat het beroep op artikel 6:228, eerste lid onder a BW faalt. De stelling van NDMC dat [geïntimeerde] de kilometerstand bij de TÜV had moeten verifiëren en NDMC over de onjuiste kilometerstand had moeten informeren, past bij een beroep op artikel 6:228, eerste lid onder b BW, dat betrekking heeft op dwaling die te wijten is aan een schending van de mededelingsplicht door de wederpartij van de dwalende. Het beroep van NDMC op deze bepaling stuit af op hetgeen hiervoor in het kader van de eerste grief is overwogen met betrekking tot (het ontbreken van) de mededelingsplicht van [geïntimeerde]. De stelling van NDMC dat [geïntimeerde] de kilometerstand bij de TÜV had moeten verifiëren verwerpt het hof. In de omstandigheden van het geval bestond voor [geïntimeerde] geen plicht om preventief informatie in te winnen teneinde NDCM voor een mogelijke dwaling te behoeden. Ten slotte kan NDMC zich ook niet op wederzijdse dwaling beroepen, omdat zij tekortgeschoten is in haar onderzoeksplicht en de dwaling dus voor haar rekening komt. Daarvoor verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in het kader van de tweede grief is overwogen. Ook de derde grief faalt.
19. De vierde grief heeft betrekking op de veroordeling in de proceskosten. Zij bouwt voort op de eerdere grieven en deelt het lot daarvan.
20. Nu alle grieven falen, zal het vonnis worden bekrachtigd. Het hof ziet geen aanleiding voor bewijslevering, bij gebreke van een voldoende specifiek bewijsaanbod voor zover het betreft stellingen ten aanzien waarvan NDMC de stelplicht en bewijslast heeft, en voor het overige, omdat NDMC de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd heeft betwist. Het hof zal NDMC als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waartegen NDMC beroep heeft ingesteld;
- veroordeelt NDMC in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 741,- aan griffierecht en € 3.477,50 aan salaris voor de advocaat;
- verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, J.E.H.M. Pinckaers en R.F. Groos en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2020 in aanwezigheid van de griffier.