ECLI:NL:RBOVE:2020:1672
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/217093 / HA ZA 18-198
Vonnis van 29 april 2020
in de zaak van
MR. J.A.D.M DANIËLS Q.Q.
wonende te Almelo,
eiser,
advocaat [NAAM]. C.L.P.J. Crombag te Almelo,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARTNERSHIP SOLUTIONS HOLDING B.V.
,
gevestigd te Rijssen,
2.
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.G.M. Stassen te Enschede.
Partijen zullen hierna curator en PSH c.s. (afzonderlijk PSH en [gedaagde] ) genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 1 augustus 2018;
de brief met producties van PSH c.s. van 14 september 2018;
het proces-verbaal van de op 18 september 2018 gehouden comparitie van partijen;
het proces-verbaal van de op 29 oktober 2019 gehouden voortgezette comparitie
van partijen;
de conclusie van repliek tevens akte aanvulling van eis;
de conclusie van dupliek;
de akte uitlaten producties.
1.2.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2
De beoordeling van het geschil
Waar gaat de zaak over?
2.1.
Solace Algemene Thuiszorg Combinatie B.V. (hierna verder: Solace) - opgericht op 22 december 2008 - was actief in de thuiszorg. Op 19 juli 2016 is Solace failliet verklaard door de rechtbank Noord Nederland, met aanstelling van Daniels q.q. als de curator. Aandeelhouder en bestuurder van Solace is PSH. [gedaagde] is op haar beurt aandeelhouder en bestuurder van PSH. Tussen partijen is discussie ontstaan of het handelen van PSH c.s. in hun hoedanigheid als (indirect) bestuurder van Solace (kennelijk) onbehoorlijk bestuur oplevert en dat het handelen de belangrijke oorzaak van het faillissement van Solace betreft, dan wel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of een onrechtmatige daad door PSH c.s.. Het gaat in deze zaak vooral om de vraag of PSH c.s. (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van Solace. De curator vindt van wel en heeft PSH c.s. op 26 juli 2017 aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement. PSH c.s. vinden dat zij hiervoor niet aansprakelijk zijn. Tussen partijen is meerdere keren overleg geweest over een minnelijke regeling. Zij zijn er samen niet uitgekomen. Gelijktijdig met deze zaak loopt er een procedure tussen Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn (hierna verder: het pensioenfonds) en [gedaagde] . Solace is sinds 1 januari 2010 aangesloten bij dat pensioenfonds. Het pensioenfonds heeft [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor achterstallige pensioenpremies, omdat er geen - althans geen tijdige en herhaaldelijke - betalingsonmacht is gemeld. Op 29 maart 2016 heeft het pensioenfonds hiervoor een dwangbevel uitgevaardigd. De vordering van [gedaagde] om het dwangbevel van het pensioenfonds van 29 maart 2016 te vernietigen is op 14 augustus 2018 door de kantonrechter van deze rechtbank afgewezen. Tussenkomst van de curator in de procedure tussen het pensioenfonds en [gedaagde] is ook afgewezen. [gedaagde] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld. Zulks – zo is de rechtbank inmiddels ambtshalve bekend – in die zin tevergeefs, dat recent in hoger beroep dat in eerste aanleg gewezen vonnis van de kantonrechter is bevestigd.
De vorderingen van de curator in deze zaak
2.2.
De curator vordert na aanvulling en (her)rangschikking van de grondslagen - samengevat - (i) een verklaring voor recht dat PSH c.s. hun taken ten behoeve van Solace onbehoorlijk hebben vervuld op grond van artikel 2:9 BW juncto 2:11 BW, althans kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld op grond van artikel 2:248 lid 1 BW en/of op grond van artikel 2:10 juncto 2:248 lid 2 juncto lid 1 BW en/of onrechtmatig hebben gehandeld (artikel 6:162 BW) door doen en nalaten van het bestuur tegenover de schuldeisers van Solace; (ii) hoofdelijke veroordeling van PSH c.s. tot betaling van een voorschot van in totaal € 750.000,- en betaling van het tekort in het faillissement van Solace te vermeerderen met de boedelvorderingen op te maken bij staat. De curator wil ook dat PSH c.s. hoofdelijk de kosten van deze procedure dragen.
2.3.
De curator stelt in de kern dat PSH c.s. hun taken ten behoeve van Solace kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 en lid 2 BW juncto artikel 2:11 BW ex artikel 2:9 BW. Bovendien hebben PSH c.s. volgens de curator niet aan de op hun rustende boekhoudplicht op grond van artikel 2:10 BW voldaan. De onbehoorlijke taakvervulling van PSH c.s. is (en wordt vermoed) een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Daartoe heeft de curator - samengevat - de volgende omstandigheden aangevoerd: (i) allereerst stelt de curator dat Solace sinds 1 januari 2010 is aangesloten bij het pensioenfonds en dat PSH c.s. als (indirecte) bestuurders niet de opgevraagde juiste en volledige informatie aan het pensioenfonds hebben afgedragen over de periode 2010 en 2011. Daarnaast zijn verschuldigde pensioenpremies niet (tijdig) voldaan. De bij de curator ingediende vordering van het pensioenfonds bedraagt € 907.150,67 bestaande uit niet afgedragen pensioenpremies over de jaren 2010 - 2015; (ii) ten tweede stelt de curator dat PSH c.s. hun taken als bestuur onbehoorlijk hebben vervuld doordat er namens Solace aanzienlijke premiekortingen zijn geclaimd bij de Belastingdienst terwijl daarop geen recht bestond, althans dat Solace niet aan de daarvoor geldende voorwaarden voldeed. Deze korting wordt namelijk verleend voor werknemers die ouder zijn dan 50 jaar, ouder dan 62 jaar en voor arbeidsgehandicapte werknemers. Hiervoor moest Solace beschikken over een zogenoemde doelgroepverklaring, maar in veel gevallen ontbrak deze doelgroepverklaring in de administratie, aldus de curator. Daarnaast zijn er volgens de curator premiekortingen gevraagd voor werknemers jonger dan 50 jaar. De curator verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar een rapport van de Belastingdienst waarin onder andere staat vermeld dat er door Solace niet zorgvuldig is omgegaan met de aanvraag van de premiekortingen, de noodzakelijke bewijsstukken in de administratie ontbraken en dat er gelet op deze omstandigheden een (gematigde) vergrijpboete is opgelegd van € 20.000,-. Deze situatie heeft er volgens de curator toe geleid dat er onbetaalde naheffingsaanslagen zijn van in totaal € 608.146,-; (iii) het laatste verwijt van de curator aan het adres van PSH c.s. ziet op het feit dat er volgens de curator in de periode voorafgaand aan het faillissement personeel om niet (dus zonder betaling) is overgegaan van Solace naar Bions B.V. (hierna: Bions) waarvan [gedaagde] eveneens aandeelhouder bestuurder is.
Het verweer van PSH c.s.
2.4.
PSH c.s. hebben de stellingen van de curator gemotiveerd betwist. Samengevat voeren zij daartoe het volgende aan: (i) Solace heeft in 2010 de volledige personeelsadministratie uitbesteed aan Aquisto B.V. (hierna: Acquisto) die daarna in december 2010 failliet is verklaard. Gebleken is dat de door Solace aan Acquisto betaalde bedragen niet aan de juiste instanties waren afgedragen, waaronder het pensioenfonds en de Belastingdienst. Dit heeft tot gevolg gehad dat Solace tweemaal is aangeslagen voor diverse kosten. Deze kosten heeft zij (ook na een crediteurenakkoord met o.a. het pensioenfonds eind 2012) niet kunnen opvangen. PSH c.s. betwisten verder dat zij - zoals de curator stelt - moedwillig onjuiste en onvolledige informatie hebben doorgegeven aan het pensioenfonds. Uit overgelegde correspondentie (productie 2 cva) blijkt volgens PSH c.s. dat er met het pensioenfonds veelvuldig is gecorrespondeerd over facturen en gegevens, maar dat zij door de situatie met Acquisto niet altijd over de juiste gegevens beschikten in het portaal van het pensioenfonds en daardoor onjuiste gegevensverwerking plaatsvond en verkeerde facturen zijn verzonden; (ii) PSH c.s. betwisten niet dat er door Solace onterecht premiekortingen zijn geclaimd en dat zij hiervoor een naheffingsaanslag heeft ontvangen van de Belastingdienst. Echter, zij betwisten wel dat dit aan hen te wijten is. Kort gezegd voeren zij aan dat het gebruikte softwarepakket van Unit4 fouten bevatte en dat het systeem automatisch premiekortingen doorvoerde voor werknemers die daarop geen recht hadden. Dit is Solace zelf ook opgevallen en om die reden hebben zij het bureau Boorsma & Bronkhorst Bedrijfscompas B.V. (hierna: Boorsma) ingeschakeld om te onderzoeken of de afdrachten van premies juist verliepen en of de geclaimde premiekortingen juist waren. Uit het overgelegde rapport van Boorsma volgt dat de ten onrechte ingediende claims voor premiekorting voortvloeide uit de onjuiste inregeling van het systeem door Unit4. Er is dus volgens PSH c.s. geen sprake van grove schuld aan hun zijde. Bovendien wordt de hoogte van de vordering van de Belastingdienst betwist, dit bedrag is aanzienlijk lager dan de curator voorspiegelt. (iii) Ook betwisten PSH c.s. dat voorafgaand aan het faillissement een 36-tal medewerkers zijn overgenomen door Bions. Er was sprake van personeelsmutaties, maar niet van een structurele overname. PSH c.s. betwisten daarnaast dat hun handelen als bestuurders niet de belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. Zij stellen - kort gezegd - dat de moeizame financiële jaren (meer in het bijzonder de invoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning 2015) de rechtstreekse oorzaak van het faillissement van Solace was. Al het voorgaande leidt er volgens PSH c.s. toe dat geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.
Wat de rechtbank van oordeel is
2.5.
In geschil is of PSH c.s. jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn op basis van de artikelen 2:248 lid 1 BW of 2:9 juncto 2:11 BW of 6:162 BW voor het bedrag van de schulden te vermeerderen met de boedelvorderingen voor zover deze door vereffening van de overige baten niet kunnen worden voldaan, althans de schade.
2.6.
Door PSH c.s. is (onder meer) als verweer gevoerd dat er sprake is geweest van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement van Solace, dan door de curator is aangevoerd. Die oorzaak betreft volgens PSH c.s. de zware bezuinigingen die een gevolg zijn geweest van de invoering in 2015 van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning 2015 (WMO), waardoor de gemeenten in de regio Twente aanstonds zijn verplicht tot een ingrijpende bezuinigingstaakstelling. Solace - die gespecialiseerd was in de “zware gevallen” - is door die maatregel onevenredig zwaar getroffen. Dit heeft voor Solace een aanzienlijke omzetdaling tot gevolg gehad, aldus PSH c.s. Een en ander blijkt naar zeggen van PSH c.s. uit het in bijlage 17 bij de conclusie van antwoord gevoegde overzicht van omzetten in de jaren 2012 tot en met 2016. Van die omzetdalingen ten gevolge van de invoering van de WMO wordt door PSH c.s. uitdrukkelijk bewijs aangeboden. Als gevolg van die invoering is de omzet van Solace in 2015 ten opzichte van 2014 gedaald met
€ 1.250.000,-. In 2016 - na de overgangsperioden - was de omzetdaling ten opzichte van 2014 zonder meer dramatisch te noemen: te weten € 2.400.000,- , wat neerkomt op een omzetdaling van bijna 55%. Om diezelfde reden heeft er sinds 2015 een golf van faillissementen plaatsgevonden in de thuiszorgwereld. Die ingrijpende omzetdaling in combinatie met vrijwel gelijkblijvende kosten - en dus liquiditeitskrapte - is de rechtstreekse oorzaak van het faillissement van Solace.
2.7.
Door de curator wordt op zich erkend dat de invoering van de WMO direct een negatief effect heeft gehad op de omzet van de onderneming van Solace. De daarbij door PSH c.s. gestelde mate van dat effect wordt door de curator in algemene zin weersproken en hij is het standpunt toegedaan dat die mate niet c.q. onvoldoende blijkt uit wat daarover door PSH c.s. in het geding is gebracht. Daarbij wordt aangevoerd dat per de datum van invoering van die WMO de financiële problemen met het pensioenfonds en de Belastingdienst al jaren speelden (2010 - 2015) met een vorderingentotaal van meer dan
€ 1.500.000,- Voor het bestaan en voortduren van dat probleem - waaruit op zich de bestuursonmacht blijkt, aldus de curator - heeft de invoering van de WMO de nekslag betekend. PSH c.s. kunnen aldus beschouwd niet volhouden dat de (gevolgen van de in voering van de) WMO een belangrijke oorzaak van het faillissement van Solace is/zijn geweest.
2.8.
Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geding het volgende genoegzaam komen vast te staan:
- materieel heeft de invoering van de WMO in 2015 vrijwel direct een bezuinigingsronde in de thuiszorg betekend;
- de Twentse gemeenten hebben namelijk voortvarend aanpassing van de contracten afgedwongen waarmee de vergoeding bijna is gehalveerd. Er is aanstonds voor gekozen om voor elk individu, ongeacht de indicatie, het aantal van twee uren huishoudelijke hulp betaalbaar te stellen op basis van een resultaatsverplichting, waarbij in feite hetzelfde werk moest worden gedaan als daarvoor werd gedaan (zonder dat de situatie was veranderd) op basis van het voorheen geïndiceerde aantal uren. Het voordeel van een (directe) kostenvermindering kon daardoor dus niet worden genoten;
- de Twentse gemeenten (en ook andere gemeenten in Nederland) zijn daarvoor/daarom inmiddels “teruggefloten” door de Centrale Raad van Beroep, waardoor inmiddels wel weer wordt beloond op basis van indicatie; dit is voor Solace echter te laat geweest. Eerst op 18 mei 2016 heeft de Centrale Raad van Beroep een drietal bepalende onherroepelijke uitspraken gedaan voor thuiszorgorganisaties over huishoudelijke hulp onder de WMO 2015. Uit de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep mag worden afgeleid dat het door de Twentse gemeenten gevoerde beleid een objectieve en onafhankelijke maatstaf mist. Veertien Twentse gemeenten hebben naar aanleiding van die uitspraken besloten om zowel hun beleid als de feitelijke uitvoering daarvan aan te passen.
- er is niet veel verschil in het aantal cliënten dat Solace bediende in 2014 en in 2016;
- ambtshalve is de rechtbank ermee bekend dat de invoering van WMO 2015 snel een reeks van faillissementen van thuiszorgorganisaties als die van Solace, tot gevolg heeft gehad, waaronder TSN, de Leidse thuisorganisatie Care to All, thuiszorgorganisatie Leven en Zorg, hetgeen ook onbetwist is gesteld door PSH c.s. (VI 4 conclusie van antwoord).
2.9.
Op basis van het voorgaande heeft de rechtbank onvoldoende reden om te twijfelen aan de juistheid van de opgave van PSH c.s. dat Solace in 2015 omstreeks € 1.250.000 omzet heeft misgelopen en in 2016 omstreeks € 1.000.000,-. Evenmin is er reden om te twijfelen aan de opgave dat het kostenniveau noodgedwongen niet snel kon worden teruggebracht. Uit productie 17 bij de conclusie van antwoord blijkt van de volgende omzetten van Solace:
over 2012
€ 3.891.352,99
over 2013
€ 4.130.673,99
over 2014
€ 4.538.555,00
over 2015
€ 3.284.123,05
over 2016
€ 2.104.841,78 (volgens contracten),
en € 1.144841,78 (tot datum faillissement)
Met deze aldus misgelopen omzet had Solace - zo mag in rechte worden aangenomen - de problematiek van de vorderingen van de Belastingdienst en van het pensioenfonds door een schikking/afbetalingsregeling/financiering ongetwijfeld hanteerbaar kunnen maken. Dat is Solace echter niet vergund door de stevige wijze waarop de Twentse gemeenten de financiële risico’s van de invoering van WMO 2015 hebben weten weg te zetten op de wijze zoals die hiervoor is aangeduid.
2.10.
Dit leidt dan ook tot de conclusie dat de invoering van de WMO in 2015 inderdaad tot belangrijke oorzaak van het faillissement van Solace moet worden bestempeld. In het licht van de in (te) algemene bewoordingen vervatte hier relevante tegenspraak van de curator is er geen reden om PSH c.s. hier nog te belasten met enige bewijslevering van het bestaan van die belangrijke oorzaak. Wat daartoe door hen is aangevoerd en gesteld, wordt als voldoende zwaarwichtig en aannemelijk geoordeeld en PSH c.s. hebben daarmee in voldoende concrete mate voldaan aan hun stelplicht. PSH c.s. zijn er dus in geslaagd de door de curator gestelde en hiervoor geduide bewijsvermoedens te ontkrachten.
2.11.
Hier verdient nog overweging dat naar zeggen van de curator is gebleken dat in voormeld faillissement in feite alleen de Belastingdienst en het pensioenfonds de schuldeisers van betekenis zijn. Er hebben zich in dit faillissement nauwelijks andere schuldeisers bij hem gemeld.
2.12.
Op basis van het hiervoor overwogene moet de slotsom zijn dat op geen van de door de curator aangevoerde grondslagen met succes een toewijzing van het gevorderde kan worden geënt. Immers brengt het bestaan van voormelde belangrijke oorzaak van het faillissement mee dat (ook) geen sprake kan zijn geweest van onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW en/of van onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW.
De proceskosten
2.13.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PSH c.s. worden begroot op:
griffierecht	€ 	 3.946,00
salaris advocaat	€	12.396,00 (
4 punten x liquidatietarief
)
totaal		€	16.342,00
2.14.
De nakosten worden toegewezen zoals hierna vermeld onder de beslissing
3
De beslissing
De rechtbank:
3.1.
wijst de vorderingen van de curator af,
3.2.
veroordeelt de curator in de kosten van de procedure, aan de zijde van PSH c.s. tot op heden begroot op € 16.342,00,
3.3.
veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
3.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 29 april 2020.