ECLI:NL:PHR:2020:180
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/04828
Zitting
3 maart 2020 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de verdachte.
1
Inleiding
1.1.
De verdachte is bij arrest van 31 juli 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “poging tot zware mishandeling”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 dag, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr en tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 40 uren, te vervangen door 20 dagen hechtenis met een proeftijd van 2 jaren.
1.2.
Het gaat in deze zaak kort gezegd om de volgende feiten. De verdachte, eigenaar van een telefoonwinkel in Utrecht, heeft op 28 mei 2016 een gewelddadige ruzie gehad met zijn ex-zwager, aangever [slachtoffer] . De vechtpartij speelde zich eerst af in de telefoonwinkel, waarbij de verdachte en de aangever over en weer geweld gebruikten. Op enig moment is de aangever naar buiten gegaan. De verdachte ging hem eerst achterna, kwam toen weer de winkel binnen en heeft vervolgens de deur gesloten, maar is daarna met een bezem weer naar buiten gegaan. Met de bezemsteel heeft hij de aangever meerdere malen geslagen, waardoor deze letsel heeft opgelopen. Het hof heeft het beroep op noodweer(exces) verworpen en de verdachte veroordeeld wegens poging tot zware mishandeling.
1.3.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.P.W. Temminck Tuinstra, advocaat [NAAM], heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.
1.4.
Het eerste middel keert zich tegen de verwerping van het beroep op noodweer, het tweede middel tegen de verwerping van het beroep op noodweer(exces), het derde middel komt op tegen de strafmotivering en het vierde middel tegen de bewezenverklaring. Omdat het vierde middel het meest verstrekkend is, zal ik dat middel eerst behandelen.
2
Het vierde middel
2.1.
Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat poging tot zware mishandeling kan worden bewezen verklaard, ontoereikend is gemotiveerd.
2.2.
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij op of 28 mei 2016 te Utrecht ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, voornoemde [slachtoffer] meerdere malen met een bezemsteel op het hoofd en op het lichaam heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
2.3.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen:
“1. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 17 juli 2018, onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik heb op 28 mei 2016 in mijn telefoonwinkel te Utrecht de bezem gepakt en ik ben naar  buitengegaan.
2. een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor, onder meer  inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [slachtoffer] , afgelegd op 28 mei 2016: (p. 21 en 22)
Vandaag ben ik naar de winkel van [verdachte] in de [a-straat] in Utrecht gelopen. [verdachte] liep om de balie heen op mij af. Ik ben naar buiten gegaan. Ik zag dat hij even naar buiten kwam. Ik zag dat hij weer naar binnen liep en een bezem pakte en daarmee kwam hij naar buiten. Ik stond voor de winkeldeur. Ik zag dat hij uithaalde met de bezem naar mij. Ik wilde ontwijken en heb mijn lichaam volgens mij naar rechts gedraaid. Ik heb denk ik de klap van de bezemsteel opgevangen met mijn hoofd en mijn linker onderarm. Ik voelde dat ik bijna out ging toen hij mij raakte op mijn hoofd. Ik voelde mij draaierig, duizelig en het werd zwart voor mijn ogen.
Opmerking verbalisant: Verdachte heeft een gat in zijn hoofd, welke inmiddels door de arts is gelijmd.
[verdachte] heeft mij meerdere keren geslagen met de stok van de bezemsteel. Hij sloeg gewoon door terwijl ik het bloed over mijn witte shirt zag lopen en het in mijn nek voelde lopen. Ik denk dat [verdachte] mij minstens vijf keer heeft geraakt met de stok van de bezem. Ik heb vijf bulten en schrammen op mijn arm. Hij heeft mij in ieder geval zo vaak geslagen dat er niks van de bezem overbleef. De bezem is in stukken geslagen op mij.
3. een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als relaas van de verbalisanten, althans één hunner: (p. 9 t/m 11)
Op zaterdag 28 mei 2016 om 17:49 uur, kregen wij een melding van het Operationeel Centrum Utrecht dat er een vechtpartij gaande was tussen twee mannen op de [a-straat 1] te Utrecht in een belwinkel. Hierop zijn wij ter plaatse gegaan. Toen wij onderweg naar de melding waren, hoorden wij dat de centralist van het Operationeel Centrum Utrecht vertelde dat zij via de camera’s van de afdeling Cameratoezicht zagen dat er een man op de [a-straat] stond. Wij hoorden dat deze man voor een belwinkel stond, een hoofdwond had en een bebloed wit T-shirt aan had. Wij hoorden dat deze man in een personenauto stapte van het merk Audi, voorzien van het kenteken [kenteken] .
Op zaterdag 28 mei 2016 omstreeks 17:51 uur waren wij te plaatse. Wij zagen dat de hierboven genoemde personenauto voor de belwinkel stond met daarin een man. Wij hebben de man gezegd uit te stappen. Toen de man uitstapte, zagen wij dat hij inderdaad een hoofdwond had en een bebloed T-shirt aan had. De man bleek later nader te zijn [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1998. Ik, verbalisant [verbalisant] , hoorde [slachtoffer] het volgende verklaarde:
- dat hij ruzie heeft gehad met de eigenaar van de belwinkel en dat dit zijn ex-zwager
is;
- dat hij door zijn ex-zwager op zijn hoofd was geslagen met een bezemsteel.
Ik, verbalisant [verbalisant] , zag dat er een stukgeslagen bezemsteel voor de belwinkel op de grond
lag.
4. De eigen waarneming van het hof van de ter zitting van 17 juli 2018 in hoger beroep getoonde camerabeelden van 28 mei 2016, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Verdachte loopt in de richting van [slachtoffer] en beiden nemen een gevechtshouding aan. Verdachte probeert zich te verdedigen en [slachtoffer] naar de uitgang te duwen, dan wel te slaan. Verdachte slaat [slachtoffer] en vervolgens verlaat [slachtoffer] de winkel, verdachte verlaat ook een ogenblik de winkel en keert dan terug in de winkel en hij doet de voordeur van de winkel dicht. Verdachte kijkt in het rond en pakt vervolgens een bezem. Een klant die nog in de winkel is probeert verdachte tegen te houden door de toegangsdeur dicht te houden. Verdachte duwt de klant opzij, opent de deur en loopt met de bezem in zijn hand de winkel uit. Na enige tijd komt verdachte weer terug in de winkel en heeft een deel van bezem in zijn handen
.”
2.4.
De kern van de klacht is dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen dat het opzet van verdachte – al dan niet in voorwaardelijke zin – was gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Daartoe worden een aantal omstandigheden aangevoerd die volgens de steller van het middel niet uit de bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid, waardoor niet zonder meer kan worden gezegd dat de verdachte voorwaardelijk opzet had om het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel:
- Niet blijkt om wat voor bezem het ging en een bezemsteel is niet zonder meer geschikt om blijvend lichamelijk letsel toe te brengen.
- Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte vijf rake klappen heeft gegeven, waarvan één op het hoofd en de linker onderarm. Voor de overige vier klappen zou het ook om klappen enkel op de arm kunnen gaan, aangezien de aangever verklaart vijf bulten en schrammen op zijn arm te hebben opgelopen.
- Niet blijkt op welke wijze en met name met welke kracht de verdachte de bezem heeft gehanteerd toen hij de aangever raakte en in hoe verre hij doelgericht heeft geraakt op het hoofd of dat hij juist mikte op zijn armen of in het wilde weg sloeg. Niet is uitgesloten dat sprake was van ‘een weinig gericht dreigend zwaaien’.
- Niet wordt uitgesloten dat de verdachte de aangever niet op het hoofd heeft willen ‘mikken’, maar op de armen, maar dat – gelet op de verklaring van de aangever – de bezem slechts door de ontwijkende beweging van de aangever eenmalig op zijn hoofd terecht is gekomen.
2.5.
Het hof heeft geen afzonderlijke bewijsoverwegingen gewijd aan het bewijs van de poging tot zware mishandeling, maar het bestreden arrest enkel toegespitst op de vraag of de verdachte een geslaagd beroep op noodweer(exces) toekomt. Dat verwondert niet, omdat namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep op dit punt ook geen verweer is gevoerd, anders dan dat “uit de feiten blijkt dat het nooit de bedoeling is geweest van cliënt [slachtoffer] blijvend lichamelijk letsel dan wel de dood toe te brengen en het bovendien de vraag is of de handelingen van cliënt hiertoe geëigend waren”.
Dit betekent dat uit de gebezigde bewijsmiddelen toereikend moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte – al dan niet voorwaardelijk – opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan de aangever.
2.6.
Anders dan de steller van het middel, ben ik van oordeel dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte – al dan niet in voorwaardelijke zin – opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan de aangever. De als bewijsmiddel 2 gebezigde verklaring van de aangever houdt immers onder meer in dat de verdachte hem zo vaak heeft geslagen met de stok van de bezemsteel, ‘dat er niks van bezem overbleef’. Ook voelde de aangever toen de verdachte hem raakte op zijn hoofd, dat hij bijna out ging, dat hij draaierig en duizelig was en dat het zwart werd voor zijn ogen. Uit de opmerking van de verbalisant blijkt dat de verdachte een gat in zijn hoofd had, die door de arts moest worden gelijmd. Naar mijn oordeel kon het hof hier redelijkerwijs uit afleiden dat de verdachte minst genomen heeft beseft dat de aangever zwaar lichamelijk letsel kon oplopen door hem met de bezem meermalen te slaan, waaronder ten minste één maal op het hoofd. Bovendien meen ik dat een bezemsteel wel degelijk een voorwerp is waarmee hard kan worden geslagen (ongeacht de vorm of maat) en het hoofd een plaats is waar zich vitale onderdelen van het menselijk lichaam bevinden. Dat, zoals door de steller van het middel wordt betoogd, niet is uitgesloten dat de verdachte de aangever niet op het hoofd heeft willen raken, maar op de armen, is bij uitstek een omstandigheid die in feitelijke aanleg had kunnen worden aangevoerd en onderzocht. Datzelfde geldt voor de stelling dat niet is uitgesloten of blijkt in hoeverre de verdachte in het wilde weg sloeg. In dat verband merk ik tot slot op dat het in de wilde weg slaan met een bezemsteel, de risico’s op ernstig lichamelijk letsel niet uitsluit, maar zelfs kan vergroten.
2.7.
Het middel faalt.
3
Het eerste middel
3.1.
Het middel keert zich tegen de verwerping van het beroep op noodweer.
3.2.
Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 juli 2018 is het volgende aangevoerd:
“De voorzitter deelt mede dat de raadsvrouw in eerste aanleg heeft betoogd dat de verdachte zich in de winkel heeft verdedigd met een bezem en dat, gelet op hetgeen zojuist op de DVD is waargenomen, dat niet juist lijkt te zijn.
De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt: Dat klopt. Ik ben op 28 mei 2016 in mijn telefoonwinkel te Utrecht door de aangever aangevallen. Ik ben door hem geslagen op mijn rug en oog. Ik heb de bezem gepakt en ik ben naar buiten gegaan. Ik zal de aangever geslagen hebben, maar ik kan mij dat niet herinneren.
De voorzitter vraagt de verdachte waarom hij niet in de winkel is gebleven en bijvoorbeeld niet de politie heeft gebeld, wat hij later wel heeft gedaan.
De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt: Toen de aangever mijn winkel had verlaten, bleef hij voor de deur staan en bedreigde hij mij. Ik kon toen de politie niet bellen. Ik heb er niet aan gedacht om de deur op slot te doen. Ik wilde dit alles niet. De aangever is begonnen mij te slaan.”
3.3.
Daarnaast heeft de raadsman van de verdachte blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen, onder meer het volgende aangevoerd:
“Op die dag komt [slachtoffer] zijn winkel binnen, en begint cliënt te bedreigen en aan te vallen, terwijl er klanten in de winkel aanwezig zijn. Op de beelden is te zien dat [slachtoffer] zeer agressief handelt tegen cliënt.
Van de camerabeelden kreeg ik alleen het tweede bestand geopend. Hierop is goed te zien hoe de aanval tegen cliënt verloopt. Er passeren maar enkele seconden nadat hij eindelijk zijn ex zwager zijn winkel heeft kunnen uitkrijgen, eer cliënt een bezem pakkend de deur van zijn winkel uitloopt. In de tussentijd is [slachtoffer] dreigend en tierend voor de deur blijven staan, voor cliënt goed zichtbaar vanwege de doorzichtige glazen toegangsdeur (zie bijlage foto's van de winkel van binnenuit genomen).
(…)
Op het moment dat [slachtoffer] de deur uit gewerkt was, was de aanval nog niet voorbij. Die duurde nog voort, aangezien [slachtoffer] nog altijd zichtbaar geëmotioneerd en dreigend voor de winkel van cliënt stond. [slachtoffer] ontkent niet dat hij er nog voor bleef staan (zie p. 22).
Maar ook als dit niet het geval zou zijn geweest, was in de winkel hoe dan ook sprake van een noodweersituatie. Er is letterlijk op cliënt ingeslagen en ingestoken, met een stomp voorwerp, namelijk een schroevendraaier, waarmee diep in de huid binnendringen extra pijnlijk moet zijn geweest en meer risico op ontsteking en lelijk littekenweefsel met zich bracht. [slachtoffer] bleef zichtbaar de aanval maar door en door zetten, terwijl hij cliënt en zijn nieuwe partner en dochter op dat moment ook nog eens met de dood bedreigde, en [slachtoffer] aankondigde zijn winkel in brand te willen steken. Ook de goederen van de klanten van cliënt waren niet veilig.”
3.4.
Het hof heeft ten aanzien van het beroep op noodweer het volgende overwogen:
“Overweging met betrekking tot het bewijs
Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
In het bijzonder overweegt het hof als volgt.
De raadsvrouw heeft ter zitting in hoger beroep bepleit dat verdachte uit noodweer dan wel noodweerexces heeft gehandeld, zoals nader toegelicht in de overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota. Op grond daarvan zou verdachte vrijgesproken dan wel van alle rechtsvervolging ontslagen moeten worden.
Het hof zal hier niet alleen het verweer bespreken voor zover daarbij een beroep is gedaan op noodweer maar tevens het beroep op noodweerexces bespreken al is het hof zich bewust dat het eerste een bewijsverweer en het tweede een beroep op een strafuitsluitingsgrond oplevert.
Het hof gaat voor de feitelijke gang van zaken op 28 mei 2016 te Utrecht uit van:
De camerabeelden die vertoond zijn ter zitting van het hof op dinsdag 17 juli 2018. Het hof heeft op die beelden, afkomstig van een camera in de winkel van verdachte, het volgende, zakelijk weergegeven, waargenomen:
Aangever [slachtoffer] komt de belwinkel binnenlopen en na een woordenwisseling slaat [slachtoffer] verdachte, in reactie daarop gooit verdachte spullen van achter de toonbank naar [slachtoffer] . [slachtoffer] tracht verdachte nogmaals te slaan, graait een klein schroevendraaiertje van de toonbank en steekt verdachte daarmee ten minste eenmaal in zijn rug. Even later haalt hij wederom uit richting verdachte en gooit goederen naar verdachte, waaronder het kleine schroevendraaiertje. Vervolgens loopt verdachte in de richting van [slachtoffer] en nemen beiden een gevechtshouding aan. Verdachte probeert zich te verdedigen en [slachtoffer] naar de uitgang te duwen, dan wel te slaan. Verdachte slaat [slachtoffer] en vervolgens verlaat [slachtoffer] de winkel, verdachte verlaat ook een ogenblik de winkel en keert dan terug in de winkel en hij doet de voordeur van de winkel dicht. Verdachte kijkt in het rond en pakt vervolgens een bezem. Een klant die nog in de winkel is probeert verdachte tegen te houden door de toegangsdeur dicht te houden. Verdachte duwt de klant opzij, opent de deur en loopt met de bezem in zijn hand de winkel uit.
Na enige tijd komt verdachte weer terug in de winkel en heeft een deel van bezem in zijn handen.
De verklaring van de aangever [slachtoffer] , vastgelegd in het in de wettelijk vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 28 mei 2016, onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik ben naar buiten gegaan. Ik zag dat verdachte even naar buiten kwam omdat hij door wilde vechten. Ik zag dat hij weer naar binnen liep en een bezem pakte en daarmee kwam hij naar buiten. Ik stond voor de winkeldeur te wachten. Ik zag dat hij uithaalde met de bezem naar mij. Ik wilde ontwijken en heb mijn lichaam naar rechts gedraaid. Ik heb denk ik de klap van de bezemsteel opgevangen met mijn hoofd en linker onderarm. Ik voelde dat ik bijna out ging toen hij mij raakte op mijn hoofd. Ik voelde mij draaierig, duizelig en het werd zwart voor mijn ogen. Ik dacht nog, ik moet bij blijven, ik was bang dat ik flauw zou vallen. [verdachte] (het hof leest [verdachte] ) heeft mij meerdere keren geslagen met de stok van de bezemsteel. Ik denk dat [verdachte] mij minstens vijf keer heeft geraakt met de stok van de bezem. Ik heb vijf bulten en schrammen op mijn arm. Hij heeft mij zo vaak geslagen dat er niks van de bezem overbleef. De bezem is in stukken geslagen op mij.
Beoordelingskader
Om een geslaagd beroep te kunnen doen op noodweer(exces) in de zin van artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht, is allereerst vereist dat de gedraging van verdachte was geboden ter noodzakelijke verdediging van zijn of iemand anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een (onmiddellijk dreigende) ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, door de aangever [slachtoffer] .
Blijkens de wettelijke omschrijving van noodweer gaat het bij deze strafuitsluitingsgrond om de "verdediging" van bepaalde rechtsgoederen tegen een (wederrechtelijke) aanranding. Dit betekent dat een beroep op noodweer niet kan worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging kan worden aangemerkt als verdedigend, maar - naar de kern bezien - als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie. In zo een geval kan ook een beroep op noodweer(exces) niet slagen.
Aan de hand van de hiervoor weergegeven verklaringen, in combinatie met de camerabeelden, stelt het hof vast dat aangever [slachtoffer] op 28 mei 2016 te Utrecht in diens belwinkel verdachte heeft geslagen en in zijn rug heeft gestoken. Op dat moment was er naar het oordeel van het hof sprake van een noodweersituatie waarin verdachte zich mocht verdedigen tegen de wederrechtelijke aanval van de zijde van [slachtoffer] . Deze noodweersituatie kwam ten einde op het moment dat [slachtoffer] de winkel verliet en verdachte de deur van zijn winkel sloot. Wanneer de noodweersituatie een einde heeft genomen, is hiermee het verdedigingsrecht in beginsel vervallen. Nu verdachte eerst na beëindiging van de noodweersituatie een bezem in de winkel heeft gepakt en daarmee naar buiten is gelopen om [slachtoffer] daarmee te slaan, komt hem geen beroep op noodweer toe. Het beroep op noodweer wordt verworpen.”
3.5.
De kern van de klacht is dat het oordeel van het hof dat geen sprake (meer) was van een noodweersituatie, onbegrijpelijk is. In de eerste plaats wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte niet heeft meegewogen dat er weinig tijd zat tussen het voor de eerste keer verlaten van de winkel samen met de aangever, het weer terug in de winkel in gaan door de verdachte en het zich voor de tweede keer, met de bezem, naar buiten begeven. In de tweede plaats heeft het hof volgens de steller van het middel miskend dat een beroep op noodweer ook nog mogelijk is als de dreiging die uitging van aangever niet is geëindigd. Doordat de verdachte door de aangever was gestoken in zijn rug met een schroevendraaier en de aangever niet weg ging maar voor de winkel bleef wachten, was er volgens de steller van het middel sprake van een situatie die voor de verdachte nog steeds zo bedreigend was, dat van hem op dat moment niet kon worden gevergd zich hieraan te onttrekken.
3.6.
Anders dan de steller van het middel, vind ik het oordeel van het hof dat de verdachte geen geslaagd beroep toekomt op noodweer niet onbegrijpelijk. De feitelijke omstandigheden die het hof heeft meegewogen bij zijn vaststelling dat er op het moment dat de verdachte met de bezem naar buiten ging, er geen noodweersituatie meer was en dus op dat moment ook geen noodzaak tot verdediging bestond, kunnen de verwerping van het beroep op noodweer dragen. Dat de aangever voor de winkeldeur is blijven staan en de vraag of daardoor sprake was van een dreigende situatie waaraan de verdachte zich niet had kunnen en moeten onttrekken, maken dit niet anders. Een dreigende situatie hoeft nog geen noodweersituatie te zijn in de zin van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding. Dat het hof uit de omstandigheid dat de aangever voor de deur is blijven staan kennelijk geen onmiddellijk dreigend gevaar in die betekenis heeft gezien is niet onbegrijpelijk. Daarbij merk ik ten overvloede op dat het hof het beroep op noodweer ook had kunnen afwijzen op grond van het aanvallende karakter van de gedragingen van de verdachte met de bezem, zonder het beroep op noodweer aan de overige vereisten te toetsen, dus ook niet aan de omstandigheid of er al dan niet sprake was van een noodweersituatie.
3.7.
Het middel faalt.
4
Het tweede middel
4.1.
Het middel richt zich tegen de verwerping van het beroep op noodweerexces.
4.2.
De raadsman van de verdachte heeft blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 juli 2018 gehechte pleitaantekeningen, onder meer het volgende aangevoerd (p. 3-5):
“Het is alleszins aannemelijk dat door de gewelddadige aanval yan [slachtoffer] en zijn vernielingen, die een noodweersituatie in het leven hebben geroepen, bij cliënt een hevige gemoedsbeweging is ontstaan die tot de aan cliënt verweten gedragingen hebben geleid.
Cliënt stond bloot aan een van buitenkomende drang waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand kon en onder deze omstandigheden ook niet hoefde bieden.
Op het moment dat [slachtoffer] de deur uit gewerkt was, was de aanval nog niet voorbij. Die duurde nog voort, aangezien [slachtoffer] nog altijd zichtbaar geëmotioneerd en dreigend voor de winkel van cliënt stond. [slachtoffer] ontkent niet dat hij er nog voor bleef staan (zie p. 22).
Maar ook als dit niet het geval zou zijn geweest, was in de winkel hoe dan ook sprake van een noodweersituatie. Er is letterlijk op cliënt ingeslagen en ingestoken, met een stomp voorwerp, namelijk een schroevendraaier, waarmee diep in de huid binnendringen extra pijnlijk moet zijn geweest en meer risico op ontsteking en lelijk littekenweefsel met zich bracht. [slachtoffer] bleef zichtbaar de aanval maar door en door zetten, terwijl hij cliënt en zijn nieuwe partner en dochter op dat moment ook nog eens met de dood bedreigde, en [slachtoffer] aankondigde zijn winkel in brand te willen steken. Ook de goederen van de klanten van cliënt waren niet veilig.
Alles speelde zich af binnen ongeveer een minuut, dus in een zeer kort tijdsbestek.
Cliënt komt voor zover geen geslaagd beroep op noodweer gedaan kan worden, een beroep op noodweer exces toe vanwege alle feiten en omstandigheden zoals zojuist genoemd met daarbij genomen het grote verdriet dat cliënt toch al had op dat moment vanwege het feit dat hij van zijn ex partner zijn zoon niet meer mocht zien, terwijl die voorheen de weekenden bij hem, zijn nieuwe partner en dochter doorbracht. De wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer] in zijn eigen winkel op de dag dat hij weer nul op rekest kreeg van zijn ex partner, heeft bij cliënt ontegenzeggelijk een hevige gemoedsbeweging doen ontstaan. Dit maakt dat voor zover cliënt de grenzen van de noodzakelijke verdediging zou hebben overschreden op het moment dat hij de bezem in zijn hand nam en op [slachtoffer] af is gegaan, en harder en frequenter heeft geslagen dan proportioneel zou zijn geweest op dat moment, dit niet aan zijn schuld te wijten is. Daarom verzoek ik u cliënt vrij te spreken, dan wel te ontslaan van alle rechtsvervolging.
(…)
Het is uit de beelden duidelijk af te lezen dat cliënt er in de winkel alles aan doet om zich te beheersen. Maar op het laatst lijkt er ook bij hem iets te knappen, zoveel is aannemelijk, ook omdat cliënt zich juist hetgeen zich voor de winkel heeft afgespeeld met de bezem niet goed voor de geest kan halen. Bij de politierechter verklaarde hij.
‘Toen ik de camerabeelden zag, heb ik gezien dat ik een bezem heb gepakt.
’ (pv d.d. 30 augustus 2016, p. 3). Client herinnert zich ook niet de klant die hem probeerde tegen te houden (zie idem, p. 4). Ook dit is indicatief voor het feit dat sprake was van een hevige gemoedsbeweging en dat daardoor niet van cliënt gevergd kon worden anders te handelen op het moment dat hij de bezem pakte en er de winkel mee uit liep.”
4.3.
Het hof heeft ten aanzien van het beroep op noodweerexces het volgende overwogen:
“Voor noodweerexces geldt dat van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging slechts sprake kan zijn indien:
a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden was, dan wel indien
b. op het tijdstip van de hem verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar was beëindigd en de noodzaak tot verdediging er dus wel was geweest (maar niet meer bestond), doch zijn gedraging niettemin het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding. (Vgl. HR 22 maart 2016, ECU:NL:HR:2016:456. NJ 2016/316.)
Uit het hiervoor onder a. en b. vermelde volgt dat als de noodweersituatie al is beëindigd en de noodzaak tot verdediging (er wel is geweest, maar) niet meer bestaat, er sprake kan zijn van een verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, namelijk als het door verdachte uitgeoefende geweld het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding van de zijde van [slachtoffer] .
Hoewel het hof niet uitsluit dat bij verdachte direct na het beëindigen van de noodweersituatie nog sprake was van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding, komt verdachte, naar het oordeel van het hof, geen beroep toe op noodweerexces. Uit het gedrag van verdachte, te weten dat hij eerst korte tijd naar buiten is gelopen, hij vervolgens de winkel weer is ingelopen, hij de deur van de winkel heeft gesloten, hij rond heeft gekeken en een bezem heeft gepakt, hij in de winkel een klant die probeerde te verhinderen dat hij naar buiten ging aan de kant heeft geschoven en hij vervolgens naar buiten is gegaan om [slachtoffer] (alsnog) met een bezem te slaan, uit dit gestructureerd handelen van verdachte leidt het hof - bij afwezigheid van een nadere onderbouwing van het tegendeel - af dat verdachte zich in emotioneel opzicht weer voldoende in de hand had. Van een geslaagd beroep op een noodweerexces kan in dat geval geen sprake meer zijn.
Het beroep op noodweerexces wordt derhalve verworpen.”
4.4.
De kern van de klacht is dat de redenering van het hof, dat wanneer iemand gestructureerd handelingen verricht, er geen ruimte is voor het niet in de hand hebben van emoties, niet zonder meer begrijpelijk is. Volgens de steller van het middel volgt uit het bestreden arrest niet waarop het hof het oordeel baseert dat bij dergelijk gestructureerd ogend handelen niet tegelijkertijd sprake zou kunnen zijn van een hevige gemoedsbeweging, en ook niet waarom het hof stelt dat het voortduren van de hevige gemoedsbeweging niet onderbouwd is. Het hof is daarbij volgens de steller van het middel ten onrechte niet ingegaan op het betoog waarin is gewezen op de voorgeschiedenis van het conflict tussen de verdachte en de aangever.
4.5.
In zijn arrest van 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456 heeft de Hoge Raad een samenvattend overzicht gegeven van mogelijke aandachtspunten voor de beoordeling van een beroep op noodweer en noodweerexces. Van belang zijn de volgende overwegingen (met weglating van de voetnoten):
“Noodweerexces
3.6.1. Noodweerexces kan in beeld komen bij een "overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging", dus wanneer aan alle voorgaande eisen is voldaan behalve aan de proportionaliteitseis. Wat de subsidiariteitseis betreft, verdient opmerking dat voor een beroep op noodweerexces geldt dat er wel een noodzaak tot verdediging moet zijn of moet zijn geweest.
3.6.2. Voor noodweerexces geldt in alle gevallen dat van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging slechts sprake kan zijn indien:
a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden was, dan wel indien
b. op het tijdstip van de hem verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar was beëindigd en de noodzaak tot verdediging er dus wel was geweest (maar niet meer bestond), doch zijn gedraging niettemin het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.
3.6.3. Uit het wettelijke vereiste dat de gedraging het "onmiddellijk gevolg" moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de verweten gedraging. Niet is uitgesloten dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging, maar aan het gevolgvereiste is niet voldaan indien de hevige gemoedsbeweging in essentie is terug te voeren op een eerder bestaande emotie, zoals een reeds bestaande kwaadheid jegens het slachtoffer.
Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van het hier bedoelde "onmiddellijk gevolg", kan betekenis toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging. Voorts kan het tijdsverloop tussen de aanranding en de verdedigingshandeling van belang zijn.”
4.6.
Naar het oordeel van het hof kan uit de gestructureerde handelingen van de verdachte tussen de aanranding en zijn gewelddadige gedragingen – bij afwezigheid van een nadere onderbouwing van het tegendeel – worden afgeleid dat bij de verdachte geen sprake meer was van een door die aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging. Deze door het hof gehanteerde redenering vertoont gelijkenis met een verwerping van een beroep op noodweerexces in de zaak die aan de orde was in het onlangs gewezen arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:195. In deze zaak had de verdachte een ander met een mes in de rug gestoken en had het hof het beroep op noodweerexces verworpen op de grond dat de verdachte bewust was geweest van zijn handelen en bewust had gestoken. De door het hof bevestigde overweging van de rechtbank luidt:
“Deze overschrijding van de grenzen van een geboden en noodzakelijke verdediging kan enkel niet aan verdachte worden verweten indien dit het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding werd veroorzaakt. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij in paniek was. Verdachte heeft echter bij de politie ook verklaard dat hij heeft gestoken omdat hij een einde wilde maken aan de ruzie. Daarna heeft verdachte zijn echtgenoot bij de auto weggetrokken, welke zij vernield had, en zijn zij naar boven gegaan. De rechtbank is op basis van het voorgaande van oordeel dat verdachte bewust was van zijn handelen en bewust heeft gestoken hetgeen aanduidt dat geen sprake is van een hevige gemoedsbeweging. Gelet op het voorgaande is geen sprake van noodweerexces en wordt het verweer verworpen.”
4.7.
De Hoge Raad casseerde deze uitspraak en overweegt:
“3.3 Het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging vanwege de enkele omstandigheid dat de verdachte zich bewust was van zijn handelen en bewust heeft gestoken om een einde te maken aan de ruzie is zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat ‘bewust handelen’ niet zonder meer onverenigbaar is met “een hevige gemoedsbeweging” als bedoeld in artikel 41 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht.”
4.8.
Ik heb mij afgevraagd of hetzelfde gesteld zou kunnen worden voor het verband dat het hof in onderhavige zaak heeft gelegd tussen gestructureerd handelen en het voortduren van een hevige gemoedsbeweging. Ik meen van niet, omdat wat het hof in onderhavige zaak heeft aangeduid met ‘gestructureerd handelen’ meer omvat dan alleen ‘bewust handelen’. Gestructureerd handelen impliceert een samenstel van meerdere handelingen, waarin een zekere systematiek, orde of doelgerichtheid in te ontwaren valt. Bewust handelen is vergeleken daarmee een veel abstracter begrip. Ook in een toestand van hevige gemoedsbeweging kan iemand immers bewust handelen. In dat licht bezien valt de overweging van de Hoge Raad zoals onder 4.7. is geciteerd goed te plaatsen. Het hof heeft bovendien in de onderhavige zaak niet alleen overwogen dat sprake was van gestructureerde handelingen en op grond daarvan aangenomen dat er geen sprake (meer) was van een hevige gemoedsbeweging, maar ook overwogen dat gelet op alle handelingen van de verdachte en bij het ontbreken van een nadere onderbouwing van het tegendeel, niet aannemelijk is geworden dat de verdachte zijn emoties niet meer onder controle had. Anders dan in het middel wordt betoogd, kan uit de overwegingen van het hof niet worden afgeleid dat in zijn oordeel besloten ligt dat gestructureerd ogend handelen nooit gepaard zou kunnen gaan met een hevige gemoedsbeweging. Kennelijk is het hof van oordeel dat de verdachte tijd en gelegenheid heeft gehad om tot zinnen te komen. Dat feitelijke oordeel vind ik niet onbegrijpelijk.
In zoverre kan het middel mijns inziens dus niet slagen.
4.9.
Ook de klacht dat het hof ten onrechte niet op de stellingen van de verdediging is ingegaan, waarbij er is gewezen op de voorgeschiedenis van het conflict tussen de verdachte en de aangever, treft naar mijn oordeel geen doel. Voor een geslaagd beroep op noodweerexces is immers vereist dat het disproportionele handelen het
onmiddellijke gevolg
is geweest van een hevige,
door de aanranding veroorzaakte
, gemoedsbeweging. Niet is uitgesloten dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging, maar aan het gevolgvereiste is niet voldaan wanneer de hevige gemoedsbeweging in essentie is terug te voeren op een eerder bestaande emotie, zoals een reeds bestaande kwaadheid jegens het slachtoffer (zie het hiervoor weergegeven overzichtsarrest van de Hoge Raad). Dat het hof niet nader is ingegaan op het betoog waarin is gewezen op deze voorgeschiedenis vind ik in dat licht bezien niet onbegrijpelijk.
4.10.
Het middel faalt.
5
Het derde middel
5.1.
Het middel komt op tegen de strafoplegging en -motivering.
5.2.
Het bestreden arrest bevat de volgende overwegingen met betrekking tot de strafoplegging:
“
Oplegging van straf en/of maatregel
De advocaat-generaal heeft bij requisitoir gevorderd dat verdachte ter zake van het door hem bewezen geachte feit zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 (honderd) uren subsidiair 50 (vijftig) dagen hechtenis waarvan 50 (vijftig) uren subsidiair 25 dagen hechtenis voorwaardelijk, met een roeftijd van twee jaren.
De raadsvrouw heeft bepleit dat verdachte behoort te worden vrijgesproken dan wel ontslagen behoort te worden van alle rechtsvervolging. Meer subsidiair heeft zij op het tijdsverloop gewezen en verzocht om een geheel voorwaardelijke straf op te leggen dan wel aansluiting te zoeken bij de straf die is opgelegd aan aangever [slachtoffer] .
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een mishandeling door aangever [slachtoffer] met een bezem met zodanige kracht tegen het hoofd en lichaam geslagen dat hij daardoor letsel over zijn gehele lichaam heeft bekomen. Verdachte heeft hiermee inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van aangever. Het is niet aan verdachte te danken dat de gevolgen van zijn handelen niet nog ernstiger uitvielen. Anderzijds heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte hier onmiddellijk aan voorafgaand zelf ook het één en ander aan geweld van de zijde van de aangever heeft moeten incasseren en hij niet eerder ter zake een soortgelijk feit tot straf is veroordeeld.
In de rol van aangever [slachtoffer] en gelet op het aandeel van verdachte en [slachtoffer] in de hiervoor omschreven feitelijke gang van zaken vindt het hof de redenen om, anders dan door de advocaat-generaal gevorderd, tot eenzelfde strafoplegging te komen als aan [slachtoffer] in zijn strafzaak door de rechtbank is opgelegd.
Alles afwegende is het hof van oordeel dat oplegging van geheel voorwaardelijke straffen, beide van de hierna aan te geven duur, passend en geboden is.
(…)
Beslissing
Het hof:
(...)
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
1 (één) dag
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 20 (twintig) dagen hechtenis.
Bepaalt dat de taakstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.”
5.3.
De kern van de klacht is dat het hof eerst toereikend gemotiveerd overweegt dat oplegging van geheel voorwaardelijke straffen passend en geboden is, en vervolgens desalniettemin tot oplegging van één dag gevangenisstraf komt, waarbij niet vermeld staat dat dit een voorwaardelijke straf betreft, waardoor het ervoor gehouden moet worden dat dit een onvoorwaardelijke straf betreft.
5.4.
Het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 juli 2018 houdt, voor zover van belang, het volgende in (p. 3):
“De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:
(…) Het klopt dat ik op een zaterdag ben aangehouden door de politie en dat ik op de daarop volgende zondagavond weer in vrijheid ben gesteld.”
5.5.
Gelet op de ter terechtzitting afgelegde verklaring van de verdachte, die er feitelijk op neerkomt dat hij ter zake van deze zaak één dag in hechtenis heeft doorgebracht, is het oordeel van het hof dat oplegging van geheel voorwaardelijke straffen passend en geboden is, niet tegenstrijdig met de beslissing tot oplegging van één dag gevangenisstraf, mét aftrek van de tijd die de verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht, waarbij het hof voor het overige volstaan heeft met de oplegging van een geheel voorwaardelijke taakstraf.
5.6.
Het middel faalt.
6
Conclusie
6.1.
De middelen falen en kunnen, afgezien van het tweede middel, worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
6.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6.3.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 juli 2018 gehechte pleitaantekeningen, p. 7.
Vgl. HR 8 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4788, NJ 2010/339, HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2012:BT2175, NJ 2012/474, m.nt. Borgers, HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:108, NJ 2016/154 m.nt. Rozemond, HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1072 (art. 81 lid 1 RO), HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:715, NJ 2019/218 alsook mijn conclusies ECLI:NL:PHR:2019:742 van 9 juli 2019 en ECLI:NL:PHR:2019:830 van 27 augustus 2019. Zie hierover uitgebreider A. van Verseveld, ‘Noodweer: de Hoge Raad geeft een overzicht’, DD 2016/34.
Vgl. HR 7 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1569, waarin volgens de Hoge Raad ‘de vorm van een vastberaden en doeltreffende actie’ van belang was en HR 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6794, waarin de Hoge Raad het oordeel van het hof om een zekere rationaliteit en doelgerichtheid en dus niet een door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging doorslaggevend te achten in het handelen van verdachte, niet onbegrijpelijk vond. Zie ook HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7349, waarin het hof de verwerping van het beroep op noodweerexces mede had doen steunen op een bij de verdachte vastgestelde bepaalde mate van berekening. Zie ook R. ter Haar, ‘Proportionaliteit en noodweerexces: over de grenzen van het noodweerrecht en de verantwoordelijkheid van de aanvaller voor de overschrijding van die grenzen’, TPWS 2018/62, waarin hij schrijft: “Het affect heeft een directe, onmiddellijke reflexieve werking op de zelfbeheersing. Het is het tegenovergestelde van bezinning, van ‘normreflectief handelen’. Wanneer een verdachte aldus in zijn gestelde ‘exceshandelen’ enige rationaliteit of doelgerichtheid aan de dag heeft gelegd, zal hij zijn beroep op noodweerexces niet snel gehonoreerd zien.”