ECLI:NL:RBAMS:2020:2302
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Zaaknummer: 8100702  CV EXPL 19-21040
vonnis van:  21 april 2020
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser in conventie, verweerder in reconventie
nader te noemen: [eiser]
gemachtigde: mr. M.H.J. van Riessen
t e g e n
1. [gedaagde 1]
2. [gedaagde 2]
beiden wonende te [woonplaats]
gedaagden in conventie, eisers in reconventie
afzonderlijk nader te noemen: [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , en samen: [gedaagde 1] c.s.
gemachtigde: mr. J. Frielink
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
- de dagvaarding van 1 oktober 2019, met producties;
- de conclusie van antwoord/eis in reconventie, met producties;
- het instructievonnis;
- de dagbepaling mondelinge behandeling.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 februari 2020. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [eiser] een conclusie van antwoord in reconventie, met producties, ingediend. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. [gedaagde 2] is in persoon verschenen met de gemachtigde. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten in conventie en reconventie
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:
1.1.
[eiser] is eigenaar van de woning aan de [adres] (hierna: de woning). Deze woning bestaat uit vier verdiepingen.
1.2.
[eiser] verhuurt deze woning met ingang van 16 januari 2018.
1.3.
De huurovereenkomst is schriftelijk vastgelegd. Daarin worden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd als huurders. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn broer en zus.
1.4.
De huurovereenkomst is ondertekend door [gedaagde 2] .
1.5.
[gedaagde 2] woont op de [adres 1] .
1.6.
Als adres van de woning staat in de huurovereenkomst het adres [adres 2]  genoemd.
1.7.
De huurovereenkomst is aangegaan voor 5 jaar. De maandelijkse huur exclusief servicekosten bedraagt € 3.500,00.
1.8.
[gedaagde 1] c.s. hebben aan [eiser] een borg betaald van € 10.800,00.
1.9.
In de huurovereenkomst is verder onder meer het volgende bepaald:
“(…)
1.3
It is forbidden to the tenants to sublease the house with the exception of consent in writing from the landlord.
1.4
Exploitation as so called ‘bed and breakfast’, ‘short stay’, AirBnB or look a likes, according to the at any time existing rules of the City of Amsterdam, which you will find at
www.amsterdam.nl
is allowed only if and when one of the tenants is registered and stays registered in the (BAP) or ‘Basisregistratie Personen’, which registration is mandatory through
www.amsterdam.nl
. The tenant has to present on first request proof of registration in ‘BAP’ at any time, for the first time at the latest on February 28, 2018. (…)
3.1
This agreement is entered for a period of five year running from January 16, 2018, and running through January 15, 2023.
(…)
9.6
Penalty
In case the tenant breaks the agreement during the period stated in article 3.1, a fine is owed payable immediately without notice or judicial intervention and not amenable to mitigation, in the amount of three month’s rent over and above reimbursement for any and all damages whatsoever. (…).”
1.10.
[gedaagde 1] heeft zich in de Basisregistratie Personen (hierna: de BRP) ingeschreven op het adres [adres 2] .
1.11.
Op 10 juli 2019 heeft een inspectie in de woning plaatsgevonden (hierna: de inspectie) door toezichthouders van de gemeente Amsterdam (hierna: de toezichthouders). Van de inspectie is een rapport van bevindingen opgemaakt.
1.12.
Op basis van de door de toezichthouders aangetroffen situatie in de woning, is namens het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: burgemeester en wethouders) besloten de woning dezelfde dag te sluiten. Bij last onder bestuursdwang van dezelfde dag is [eiser] gelast om het gebruik van de woning als logiesgebouw/hotel onmiddellijk te (laten) staken en gestaakt te houden.
1.13.
[eiser] heeft tegen het bestuursdwangbesluit bezwaar gemaakt. Deze procedure loopt nog.
1.14.
Op 26 juli 2019 heeft de gemeente aan [eiser] haar voornemen geuit om een bestuurlijke boete op te leggen.
1.15.
[eiser] heeft [gedaagde 1] c.s. op 13 augustus 2019 aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg daarvan zal lijden.
1.16.
De gemachtigde van [eiser] heeft per e-mail van 18 augustus 2019 onder meer het volgende aan de gemachtigde van [gedaagde 1] c.s. bericht:
“(…) wij kunnen elkaar wel even telefonisch spreken over hoe nu verder maar gezien mijn opmerking hiervoor wenst mijn client een einde aan de huurovereenkomst te maken; geeft u maar aan wanneer
(…) daarbij heeft het natuurlijk mijn voorkeur om met wederzijds goedvinden een einde te maken aan de huurovereenkomst (vanzelfsprekend blijft de huurbetalingsverplichting tot einde huur bestaan; daarom is snel handelen gewenst)
(…) als er niet met wederzijds goedvinden een einde aan de huurovereenkomst wordt bereikt dan zeg ik nu reeds aan dat ik in een Kort Geding-procedure de ontruiming zal vorderen, alsmede  betaling van achterstallige en nog te vervallen huurpenningen (…)”.
1.17.
De gemachtigde van [gedaagde 1] c.s. heeft per e-mail van 21 augustus 2019 onder meer het volgende aan de gemachtigde van [eiser] bericht:
“(…) Cliënte stemt in met het verzoek van uw cliënt om de huurovereenkomst per ommegaande tussentijds te beëindigen. In overleg met de gemeente, uw cliënt en mijn cliënte zal gekeken moeten worden wanneer zij haar meubels en persoonlijke spullen uit de woning kan halen. (…)”.
1.18.
De gemachtigde van [eiser] heeft de gemachtigde van [gedaagde 1] c.s. daarop dezelfde dag als volgt bericht:
“(…) Dank voor uw bericht. Ik ga een en ander in gang zetten. (…)”.
1.19.
[eiser] heeft op 11 september 2019 ten laste van [gedaagde 2] derdenbeslag gelegd onder ING Bank N.V.
1.20.
Bij beschikking van 16 september 2019 is aan [eiser] namens burgemeester en wethouders een bestuurlijke boete van € 20.500,00 opgelegd (hierna: het boetebesluit). In het boetebesluit staat onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Onderzoek
Aanleiding
De gemeente Amsterdam doet onder meer projectmatig onderzoek naar woonfraude. Als gevolg hiervan is besloten om een onderzoek in te stellen naar het feitelijk gebruik van deze woning.
Administratief vooronderzoek
Uit de gegevens van het Kadaster is gebleken dat u (…) eigenaar bent van de onderhavige woning.
Volgens de Basisregistratie Personen staan er ten tijde van het onderzoek geen personen op dit adres ingeschreven.
(…)
Buitendienstonderzoek
Op 10 juli 2019 hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam een bezoek gebracht aan de betreffende woning. Tijdens het onderzoek zijn er in totaal vier toeristen aangetroffen, verdeeld over twee groepen, die de gehele woning tot hun beschikking hadden.
De eerste groep toeristen waren van Amerikaanse komaf. Zij hadden de eerste en tweede verdieping van onderhavig adres tot hun beschikking. De toeristen hebben via Airbnb geboekt, te weten van 9 juli tot 12 juli 2019 voor $ 685,29. Zij verklaren dat zij geen persoonlijke spullen op deze verdieping hebben aangetroffen. In de kamer op de eerste verdieping bevond zich een kamer met een tweepersoonsbedbank en een keuken. Alle aangetroffen persoonlijke spullen waren van de toeristen. De toeristen hebben te kennen gegeven dat de toezichthouders telefonisch contact kunnen opnemen met de host, ‘ [naam host] ’.
De tweede groep toeristen waren tevens van Amerikaanse komaf. Zij hadden de derde en de vierde verdieping van onderhavig adres tot hun beschikking. De toeristen hebben via Airbnb geboekt, te weten van 8 juli tot 12 juli 2019 voor $808,94. Uit het reserveringsbewijs en de mailuitwisseling van de toeristen blijkt dat ‘ [naam 1] ’ de host is van de advertentie. De mailuitwisseling bevat de instructies van de sleutelkluis, het gebruik van het appartement. Tevens hadden zij het nummer waarmee ze contact kunnen opnemen met de host ‘ [naam 1] ’. Het telefoonnummer is hetzelfde nummer als die van host ‘ [naam host] ’.
De toezichthouders hebben, na het bezoek aan het adres, het nummer (…) opgebeld. Zij kregen een meneer aan de lijn die aangaf dat zijn zus ‘ [naam zus] ’ verantwoordelijk is voor het runnen van de Bed and Breakfast. De namen van de hosten kent hij niet. Hij heeft verklaard dat hij incidenteel helpt met de exploitatie, maar dat hij geen check-ins doet. Hij heeft een nummer aan de toezichthouders gegeven dat van zijn zus ‘ [naam zus] ’ zou zijn. Toen de toezichthouders dat nummer probeerden te bellen, kregen zij een mevrouw uit Limburg aan de lijn die aangaf dat zij verkeerd verbonden waren.
(…).
Conclusie
Gelet op het feit dat op het adres vier toeristen zijn aangetroffen die de gehele woning tot hun beschikking hadden en er op dit adres ten tijde van het buitendienstonderzoek niemand stond ingeschreven in de Basisregistratie Personen, stellen wij vast dat er sprake is van hotelmatig gebruik. Hiermee is de woning zonder de daartoe vereiste vergunning aan de woonruimtevoorraad onttrokken, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 21 aanhef onder sub a van de wet.
(…)
Toerekening/overtreder
De gedragingen met betrekking tot de vastgestelde overtreding rekenen wij toe aan u, in verband met:
1. Uit het Kadaster blijkt dat u eigenaar bent van de woning. Als eigenaar bent u verantwoordelijk voor het rechtmatig gebruik van uw woning. Het toezicht houden op het rechtmatig gebruik en het voorkomen van overtredingen van de Huisvestingswet behoren hiertoe (…).
(…)
Beslissing
 Wij merken u (…) aan als overtreder van het bepaalde in artikel 21 sub a van de wet. Gebleken is namelijk dat u bovengenoemde woonruimte aan de bestemming tot bewoning heeft onttrokken zonder dat hiervoor door burgemeester en wethouders een vergunning is verleend.
In verband met de geconstateerde overtreding hebben wij besloten om u op grond van artikel 4.2.2 van de verordening een bestuurlijke boete op te leggen. Van bijzondere omstandigheden om af te zien van de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen is ons niet gebleken.
Gelet op het bovenstaande beboeten wij u aan de hand van de tabel bestuurlijke boete (…) voor een totaalbedrag van
€ 20.500,00
. (…).”
1.21.
Begin oktober 2019 heeft de gemeente de woning vrijgegeven voor gebruik.
1.22.
[eiser] heeft op 23 oktober 2019 pro forma bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit. De gronden zijn op 18 november 2019 ingediend. Het bezwaar is bij beslissing op bezwaar van 27 januari 2020 (hierna: de beslissing op bezwaar) ongegrond verklaard. In de beslissing op bezwaar, staat onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Overwegingen bij bezwaren en toelichting op het besluit
(…)
In beginsel mag een woning slechts worden gebruikt voor permanente bewoning. Ieder ander gebruik van een woning zal de gehele (of gedeeltelijke) onttrekking van de woning aan de bestemming bewoning inhouden. Indien deze onttrekking zonder vergunning daartoe geschiedt, is dat een overtreding van artikel 21 sub a van de Huisvestingswet. Toeristische verhuur is een vorm van onttrekking waarbij niet van belang is hoe vaak en hoe lang de woonruimte onttrokken is. Een onttrekking doet zich dan reeds voor bij de eerste dag van vakantie verhuur. De gemeente Amsterdam maakt de toeristische verhuur (vakantieverhuur of B&B) van woningen vergunningvrij mogelijk, maar wel onder strikte voorwaarden. Deze voorwaarden zijn opgenomen in de Huisvestingsverordening.
De overtreding
De boete is aan u opgelegd wegens het niet naleven van alle geldende regels. Voor de woning is geen B&B melding gedaan, maar contractueel hebt u deze toegestaan. Bij de gemeente is alleen een B&B melding op het adres [adres 2] bekend. De woningonttrekking dient dan ook aan de voorwaarden voor een B&B te worden getoetst. Vaststaat en door u wordt niet bestreden dat uw woning op de [adres] ten tijde van het buitendienstonderzoek aan toeristen werd verhuurd. Op dit adres stond niemand ingeschreven. De huurders van de woning waren ingeschreven op [adres 2] , daar zij ook voor dit adres een huurovereenkomst met u hadden.
Reeds hiermee is sprake van onttrekken van uw woning ten behoeve van toeristische verhuur en is er sprake van onttrekking in de zin van artikel 21 aanhef en onder a Huisvestingswet.
(…) Volgens de begripsbepalingen van de verordening is een B&B ‘het gedeeltelijk gebruik van een zelfstandige woonruimte voor kort verblijf bij de hoofdbewoner van die woonruimte, al dan niet met ontbijt’. Een B&B in een afzonderlijke woning is dus niet mogelijk. Daarnaast dient er voorafgaand aan de start van een B&B melding te worden gedaan bij het college van burgemeester en wethouders. De hoofdbewoner moet de woning als hoofdverblijf hebben en ook als zodanig in de basisadministratie staan ingeschreven. Daarnaast mag er niet aan meer dan vier personen per nacht onderdak worden verleend en moet de bestemming tot wonen blijven overheersen. Er is niet aan de voorwaarden voldaan die aan de exploitatie van een B&B worden gesteld. De toeristen hebben immers verklaard dat zij de gehele woning tot hun beschikking hadden. In de advertentie op Airbnb werd de gehele woning ter beschikking gesteld. Hieruit blijkt dat er sprake van een overtreding is. Het feit dat uw huurders zich op de [adres 2] hebben ingeschreven ondanks dat dit adres geen woonfunctie heeft, doet niet af aan de geconstateerde overtreding. Het niet ingeschreven staan op [adres] is immers niet de enige reden waarom de toeristische verhuur op dat adres niet volgens de regels geschiedde. Het niet duurzaam bewonen van dit adres heeft hierin wel de doorslag. Voor zover u stelt dat er sprake van vakantiehuur zou zijn, is ook niet aan de voorwaarden voldaan, namelijk een inschrijving in de BRP. Volgens vaste jurisprudentie wordt het ingeschreven staan in de BRP als zelfstandige voorwaarde gesteld om van vakantieverhuur te kunnen spreken (ECLI:NL:RVS:2018:2833). Daarvan is in dit geval geen sprake (…).
Uitstel incasso
Gedurende de bezwaarprocedure is de incasso van de boete opgeschort. Met dit besluit is de opschorting komen te vervallen. Ook als u beroep aantekent verlenen wij geen verder uitstel. (…).”
1.23.
In artikel 21 aanhef onder a van de Huisvestingswet 2014 (hierna: de Huisvestingswet) is het volgende bepaald:
“(…) Het is verboden om een woonruimte, behorend tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie gebouwen en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van burgemeester en wethouders:
a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden (…).’”
1.24.
In de Huisvestingsverordening 2016 (hierna: de Huisvestingsverordening) is voor zover van belang het volgende bepaald:
“(…)
Artikel 1 Definities
1 In deze verordening wordt verstaan onder:
a. (…)
(…)
d. Bed & breakfast: het gedeeltelijk gebruik van een zelfstandige woonruimte voor kort verblijf bij de hoofdbewoner van die woonruimte, al dan niet met ontbijt;
(…)
xx. Vakantieverhuur: het tijdens afwezigheid van de hoofdbewoner hotelmatig in gebruik geven van een woonruimte;
(…)
aaa. Wet: de Huisvestingswet 2014;
(…).
Artikel 3.1.1 Reikwijdte vergunningplicht
1. Als woonruimte behorend tot een gebouw gelegen in de gemeente Amsterdam waarvoor de vergunningplicht geldt als bedoeld in artikel 21, a, b, c en d van de wet, wordt aangewezen:
a. alle zelfstandige woonruimten met een rekenhuur tot de liberalisatiegrens;
b. alle zelfstandige woonruimten tot en met 200 huurpunten;
c. alle zelfstandige woonruimten met meer dan 200 huurpunten;
d. alle onzelfstandige woonruimten tot 750 huurpunten.
(…)
Artikel 3.1.2 Uitzondering op de vergunningsplicht
1. (…)
(…)
6. Voor het gedeeltelijk onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van bed & breakfast is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk mits en zolang:
a. de hoofdbewoner de woning als hoofdverblijf heeft en deze bewoner ook als zodanig in de basisadministratie staat ingeschreven;
b. de bestemming tot bewoning overheersend blijft;
c. aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend; en
d. de hoofdbewoner, voordat het gebruik ten behoeve van bed & breakfast start, het gebruik heeft gemeld bij burgemeester en wethouders.
7. Voor het onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van vakantieverhuur is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk mits en zolang:
a. de hoofdbewoner de woning feitelijk als hoofdverblijf heeft en ook als zodanig in de basisadministratie staat ingeschreven;
b. vakantieverhuur maximaal 30 dagen per jaar plaatsvindt;
c. aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend;
d. geen sprake is van een huurwoning in eigendom van een woningcorporatie, en
e. de hoofdbewoner, elke keer voordat het gebruik ten behoeve vakantieverhuur start, deze wijze van gebruik van de woonruimte door middel van een door burgemeester en wethouders voorgeschreven formulier elektronisch heeft gemeld bij burgemeester en wethouders.
(…).”
Vordering en verweer in conventie
2. [eiser] vordert dat [gedaagde 1] c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeeld zullen worden tot:
2.1.
betaling van € 8.2080,00 aan huurachterstand, althans schadevergoeding als gevolg van gederfde huurinkomsten, over de periode van 1 augustus tot 10 oktober 2019, vermeerderd met wettelijke (handels)rente per datum dagvaarding tot de dag van voldoening;
2.2.
betaling van € 20.500,00 vanwege de door de gemeente aan [eiser] opgelegde bestuurlijke boete;
2.3.
betaling van € 10.800,00 aan contractuele boete;
2.4.
betaling van € 4.500,00 aan advocaatkosten ter bestrijding van de bestuurlijke sancties van de gemeente en het leggen van conservatoir derdenbeslag;
2.5.
betaling van € 735,00 aan buitengerechtelijke incassokosten over de niet betaalde huur over augustus 2019;
2.6.
ontbinding van de huurovereenkomst voor zover de kantonrechter van oordeel is dat de huurovereenkomst nog niet is geëindigd en ontruiming van de woning;
2.7.
betaling van de proceskosten.
3. [eiser] stelt hiertoe dat [gedaagde 1] c.s. zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de huurovereenkomst (artikel 1.3 en 1.4) door in strijd met het bepaalde in de Huisvestingswet en de Huisvestingsverordening de woning ter beschikking te stellen voor toeristische verhuur. Hierdoor handelen [gedaagde 1] c.s. tevens in strijd met artikel 7:214 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarnaast zijn de vervallen huurtermijnen in strijd met artikel 7:212 BW niet betaald. Op grond van artikel 6:74 BW zijn [gedaagde 1] c.s. verplicht de daardoor door [eiser] geleden schade te vergoeden. De tekortkomingen rechtvaardigen voorts dat de huurovereenkomst, voor zover deze nog niet is geëindigd, wordt ontbonden.
4. [gedaagde 1] c.s. hebben in de eerste plaats als verweer gevoerd dat alleen [gedaagde 1] huurder van de woning was en dat [gedaagde 2] de huurovereenkomst slechts als borg heeft meegetekend, zodat de vorderingen jegens hem in ieder geval moeten worden afgewezen. Inhoudelijk hebben [gedaagde 1] c.s. betwist dat zij zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de huurovereenkomst. [gedaagde 1] woonde op de tweede verdieping van de woning. Uit de bevindingen van de gemeentelijke toezichthouders blijkt niet dat zij daar niet woonde. De kamers op de eerste en de derde verdieping werden verhuurd conform de B&B-regeling. Tegen de afzonderlijke vorderingen is voorts het volgende verweer gevoerd.
ad 2.1: De huurovereenkomst is op 21 augustus 2019 met wederzijds goedvinden geëindigd. Daarna wilde [eiser] niet meewerken aan de eindoplevering en ontruiming van de woning, tenzij [gedaagde 1] c.s. een bedrag van € 43.000,00 zouden betalen. Vanwege de beëindiging van de huurovereenkomst zijn [gedaagde 1] c.s. slechts gehouden tot betaling van de huurpenningen tot en met 21 augustus 2019.
ad 2.2: De sluiting van de woning en de oplegging van de bestuurlijke boete is niet aan [gedaagde 1] c.s. toe te rekenen. De belangrijkste reden voor burgemeester en wethouders om tot sluiting van de woning en oplegging van de bestuurlijke boete over te gaan was het feit dat niemand was ingeschreven op het adres van de woning (18-1). Dat is door [eiser] veroorzaakt, aangezien hij in de huurovereenkomst een onjuist adres had vermeld en [gedaagde 1] zich daarom op het verkeerde adres (18 hs) had ingeschreven. Verder is de bestuurlijke boete nog niet onherroepelijk, zodat niet vaststaat of deze rechtmatig is opgelegd. Of en in welke mate [eiser] schade zal leiden staat daarom nog niet vast, zodat deze te onbepaald is om in deze procedure te kunnen worden toegewezen. De vordering moet bovendien worden afgewezen, omdat [eiser] aanspraak maakt op de contractuele boete. Op grond van de wet is het niet mogelijk om daarnaast volledige schadevergoeding te vorderen vanwege een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst waarin de contractuele boete is opgenomen.
ad 2.3: Het contractuele boetebeding is onredelijk bezwarend omdat het een eenheidsboete betreft die ziet op alle tekortkomingen in de nakoming van de huurovereenkomst, zodat [gedaagde 1] c.s. een beroep doen op vernietiging van dit beding. Als dat beroep niet slaagt, geldt dat [gedaagde 1] c.s. niet zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen. De contractuele boete is daarom niet opeisbaar. Een eventuele tekortkoming van [gedaagde 1] c.s. staat bovendien niet in verhouding tot de hoogte van de contractuele boete, zodat meer subsidiair matiging van de boete worden gevorderd.
ad 2.4: [eiser] heeft niet onderbouwd dat er in de bestuursrechtelijke procedure advocaatkosten zijn gemaakt ter hoogte van € 4.500,00, dat deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en zo ja, dat [gedaagde 1] c.s. aansprakelijk zijn voor deze kosten.
ad 2.5: [eiser] heeft niet duidelijk gemaakt waaruit de incassokosten bestaan.
ad 2.6: De huurovereenkomst is reeds op 21 augustus 2019 geëindigd met onderling goedvinden.
Vordering en verweer in reconventie
5. [gedaagde 1] c.s. vorderen terugbetaling van de door hen aan [eiser] betaalde waarborgsom, althans van dat deel dat daarvan resteert na verrekening van eventueel nog verschuldigde huurpenningen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2019, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, tot de algehele voldoening.
6. [eiser] heeft aangevoerd dat hij in conventie een flinke vordering heeft op [gedaagde 1] c.s. zodat hij gerechtigd was om de waarborgsom niet terug te betalen en over te gaan tot verrekening.
Beoordeling in conventie
[gedaagde 2] geen partij bij de huurovereenkomst?
7. [gedaagde 2] heeft de huurovereenkomst ondertekend. Voor zover [gedaagde 2] stelt dat hij bedoeld heeft dat als borg te doen en dat in zoverre zijn wil en verklaring niet overeenkomen, heeft hij zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Uit de huurovereenkomst en andere stukken uit het dossier blijkt niet dat partijen ooit gesproken hebben over een borgstelling of de bedoeling hebben gehad om een borgstelling overeen te komen. In de huurovereenkomst daarentegen staat [gedaagde 2] tot twee keer toe (zowel in de aanhef als bij zijn handtekening) met zoveel woorden als huurder vermeld. De kantonrechter neemt dan ook als vaststaand aan dat zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 1] als huurders partij zijn bij de huurovereenkomst.
Heeft tekortkoming [gedaagde 1] c.s. geleid tot bestuurlijke boete (zie 2.2)?
8. Uit het boetebesluit blijkt dat de boete aan [eiser] is opgelegd, kort gezegd, omdat is vastgesteld dat de woning hotelmatig werd gebruikt en daarmee (zonder vergunning in de zin van artikel 21 aanhef onder a van de Huisvestingswet) aan de woonbestemming is onttrokken. Daartoe is geconcludeerd omdat er tijdens de inspectie van de woning door de toezichthouders vier toeristen zijn aangetroffen die de gehele woning tot hun beschikking hadden en er op het adres van de woning toen niemand stond ingeschreven in de BRP (zie 1.20).
9. Nu vaststaat dat de boete is opgelegd wegens het onttrekken van de woning aan de woonbestemming zonder daartoe verleende vergunning moet worden nagegaan wie die verboden gedraging in wezen heeft gepleegd. Daarvoor is van belang dat de feitelijke onttrekking van de woning er uit bestond dat de gehele woning door [gedaagde 1] c.s. werd verhuurd aan toeristen (en waardoor de woning voor de duur van de verhuur niet voor bewoning kon worden gebruikt). Dat partijen bedoeld hebben een dergelijke onttrekking op grond van de huurovereenkomst mogelijk te maken is niet gesteld of gebleken. In tegendeel, uit artikel 1.4 van de huurovereenkomst blijkt juist dat het slechts de bedoeling van partijen was om toeristische verhuur van de woning door [gedaagde 1] c.s. toe te staan overeenkomstig de daarvoor geldende gemeentelijke voorwaarden. Dergelijke toeristische verhuur door [gedaagde 1] c.s. is zonder vergunning alleen mogelijk als aan de daarvoor gestelde voorwaarden uit de Huisvestingsverordening is voldaan (zie 1.24). Aan die voorwaarden werd niet voldaan, onder meer omdat – zo blijkt uit de bij de feiten geciteerde overwegingen bij het boetebesluit en de beslissing op bezwaar  (zie 1.20 en 1.22) – door de toezichthouders van de gemeente is geconstateerd dat de woning niet duurzaam door een hoofdbewoner werd bewoond.
10. [gedaagde 1] c.s. hebben in deze procedure betwist dat [gedaagde 1] de woning niet als haar hoofdverblijf had en aangevoerd dat zij wel aan deze voorwaarden hebben voldaan, zodat zij niet zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de huurovereenkomst. [gedaagde 1] c.s. worden in dat betoog niet gevolgd. Uit het door de toezichthouders opgemaakte rapport van bevindingen blijkt dat de in de woning aangetroffen toeristen de woning geheel tot hun beschikking hadden, uitsluitend persoonlijke spullen van deze toeristen zijn aangetroffen en de instructies voor het gebruik van de woning (en de sleutel) niet persoonlijk maar op afstand aan de toeristen zijn verstrekt. Er zijn geen persoonlijke spullen van een hoofdbewoner aangetroffen (zoals administratie of kleding) en de kasten in de woning waren (op de spullen van de toeristen na) leeg. [gedaagde 1] c.s. hebben daar niets tegenover gesteld ter onderbouwing van hun stelling dat [gedaagde 1] wel haar hoofdverblijf had in de woning, hetgeen (vanwege de in dit verband op hen rustende verzwaarde motiveringsplicht) op hun weg had gelegen. Daarbij komt dat het in de lijn der verwachting had gelegen dat [gedaagde 1] c.s. – als [gedaagde 1] daadwerkelijk haar hoofdverblijf in de woning zou hebben gehad – er alles aan zouden hebben gedaan om de woning na de sluiting weer vrijgegeven te krijgen. Uit niets blijkt – zoals [eiser] terecht heeft aangevoerd – dat zij zich in dat verband noemenswaardige inspanningen hebben getroost. Mogelijk is dat ingegeven door het feit dat [gedaagde 2] over andere woonruimte in Amsterdam beschikte. Het voorgaande maakt dat de kantonrechter als vaststaand aanneemt dat [gedaagde 1] de woning niet als haar hoofdverblijf had en deze (in ieder geval) ten tijde van de inspectie niet duurzaam bewoonde.
11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het zonder vergunning toeristisch verhuren van de woning (terwijl zij niet aan de daarvoor geldende gemeentelijke voorwaarden voldeden) aan [gedaagde 1] c.s. moet worden toegerekend en dat zij daardoor zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de huurovereenkomst. Dat geldt temeer omdat [gedaagde 1] c.s. zich blijkens artikel 1.4 van de huurovereenkomst bewust moesten zijn van het feit dat er gemeentelijke voorwaarden golden voor toeristische verhuur van de woning. Dat zij zich daar ook van bewust waren, blijkt uit het feit dat zij bij de gemeente (conform die voorwaarden) een bed & breakfast melding hebben gedaan (zie 1.22). [gedaagde 1] c.s. zijn – nu nakoming blijvend onmogelijk is – verplicht om de schade te vergoeden die [eiser] als gevolg van de tekortkoming lijdt.
11. Het feit dat partijen in artikel 9.6 van de huurovereenkomst een boetebeding zijn overeengekomen, staat niet in de weg aan deze verplichting. De kantonrechter begrijpt uit het feit dat is overeengekomen dat de boete verschuldigd is “
over and above reimbursement for any and all damages whatsoever
” dat de boete verschuldigd is naast te verkrijgen wettelijke schadevergoeding en dat daarmee is afgeweken van artikel 6:92 lid 2 BW.
13. De te vergoeden schade bestaat in de eerste plaats uit de aan [eiser] opgelegde boete. De kantonrechter begrijpt dat [gedaagde 1] c.s. in dit verband een beroep doen op eigen schuld, omdat de oplegging van de boete volgens hen hoofdzakelijk is te wijten aan het feit dat [gedaagde 1] niet stond ingeschreven op het adres van de woning en dit is veroorzaakt door [eiser] (die een onjuist adres van de woning had vermeld in de huurovereenkomst). Dat beroep slaagt niet. Uit de beslissing op bezwaar valt immers op te maken dat voor de oplegging van de boete juist doorslaggevend is geweest dat de woning niet duurzaam werd bewoond (zie 1.22). Daaruit maakt de kantonrechter op dat, ook als [gedaagde 1] op het juiste adres in de BRP ingeschreven had gestaan, tot oplegging van de boete zou zijn overgaan.
14. Het feit dat de boete nog niet onherroepelijk is, maakt het voorgaande niet anders. Dit maakt immers niet dat de schade nog niet is geleden of te onbepaald is om te worden toegewezen. Het instellen van (hoger) beroep tegen (kort gezegd) de boete schorst de betalingsverplichting niet en onbetwist is gebleven dat aan [eiser] gedurende de behandeling daarvan geen uitstel van betaling meer zal worden verleend. Daarmee kan de schade thans worden begroot. Dat neemt niet weg dat [eiser] de verplichting heeft om de schade zo beperkt mogelijk te houden, voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht, en dat – als de boete in een hogere instantie zou worden vernietigd – het daarmee corresponderende door [gedaagde 1] c.s. aan [eiser] betaalde bedrag aan hen moet worden terug betaald.
Advocaatkosten bestuursrechtelijke procedure (zie 2.4)
15. Ook de door [eiser] gemaakte advocaatkosten in de bestuursrechtelijke procedure moeten worden aangemerkt als schade die voortvloeit uit de tekortkoming van [gedaagde 1] c.s. [eiser] heeft ter onderbouwing van deze kosten een uitdraai in het geding gebracht van de door zijn advocaat [NAAM], die uitkomt op een totaal van 30,4 gewerkte uren. [gedaagde 1] c.s. hebben niet gemotiveerd betwist dat deze werkzaamheden zijn verricht. Het aantal in rekening gebrachte uren komt de kantonrechter niet onredelijk voor, gelet op de volgens de uitdraai verrichte proceshandelingen. Dat geldt ook voor het in verband daarmee gevorderde bedrag, dat neerkomt op een tarief van ongeveer € 150,00 per uur.
Voorwaardelijke ontbinding van de huurovereenkomst/ontruiming van de woning (zie 2.6)
16. Met [gedaagde 1] c.s. is de kantonrechter van oordeel dat uit de e-mailwisseling die is weergegeven bij 1.16 tot en met 1.18 genoegzaam blijkt dat de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd per 21 augustus 2019. Ontbinding van de huurovereenkomst is derhalve niet meer aan de orde. Omdat de huurovereenkomst is geëindigd, dienen [gedaagde 1] c.s. de woning te ontruimen. Dat deel van de vordering zal derhalve worden toegewezen. Dat geldt niet voor de gevorderde machtiging om zelf de ontruiming te bewerkstelligen, aangezien dat onverenigbaar is met artikel 556 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), dat voorschrijft dat de gedwongen ontruiming geschiedt door de deurwaarder. De deurwaarder zelf behoeft geen rechterlijke machtiging voor het inroepen van de hulp van de sterke arm. Die bevoegdheid ontleent hij rechtstreeks aan artikel 557 Rv, waarin artikel 444 Rv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Daarbij geldt uiteraard dat [eiser] [gedaagde 1] c.s. onvoorwaardelijk in de gelegenheid dient te stellen hun eigendommen uit de woning te verwijderen.
Huurachterstand/gederfde huurinkomsten (zie 2.1)
17. Zoals hiervoor is overwogen, is de huurovereenkomst per 21 augustus 2019 geëindigd. Gelet daarop zijn [gedaagde 1] c.s. tot die datum huur verschuldigd. Dat over de periode van 1 augustus 2019 tot 21 augustus 2019 een huurachterstand bestaat van € 2.400,00,  hebben [gedaagde 1] c.s. niet betwist. De bedrag is derhalve toewijsbaar. Het restant van de vordering is als schadevergoeding toewijsbaar aangezien de hiervoor beschreven tekortkoming van [gedaagde 1] c.s. heeft geleid tot de sluiting van de woning tot begin oktober 2019 (zie 1.12 en 11 hiervoor) waardoor deze niet voor [eiser] beschikbaar was om te verhuren en [eiser] huurinkomsten is misgelopen. Over dit bedrag is de per datum dagvaarding gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW – die niet is betwist – toewijsbaar. De gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar, aangezien zonder nadere toelichting die ontbreekt niet valt in te zien dat sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW.
Contractuele boete (zie 2.3)
18. [eiser] heeft betaling van de in artikel 9.6 van de huurovereenkomst overeengekomen boete ter hoogte van € 10.800,00 gevorderd. [gedaagde 1] c.s. hebben als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat dit boetebeding onredelijk bezwarend is omdat het een eenheidsboete betreft die betrekking heeft op alle tekortkomingen in de nakoming van de huurovereenkomst. Dit verweer gaat niet op, omdat [eiser] een particuliere verhuurder is die niet kan worden aangemerkt als gebruiker van algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 onder (a en) b BW. Het boetebeding is in de huurovereenkomst opgenomen en niet in algemene voorwaarden, en er is niet gebleken dat [eiser] vaker van een dergelijk beding gebruik maakt. Ook indien [gedaagde 1] c.s. als consument kunnen worden aangemerkt, betekent dit dat de artikel 6:231 e.v. BW en Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten niet van toepassing zijn.
19. De boete is verschuldigd in het geval dat [gedaagde 1] c.s. ‘
breaks the agreement during the period stated in article 3.1
’. De kantonrechter begrijpt daaruit dat de boete is verschuldigd als [gedaagde 1] c.s. tijdens de looptijd van de huurovereenkomst tekort schieten in de nakoming van de daarin opgenomen verplichtingen. Nu uit hiervoor reeds is overwogen dat [gedaagde 1] c.s. zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de huurovereenkomst, zijn [gedaagde 1] c.s. de boete dan ook in beginsel verschuldigd.
19. In de omstandigheid dat [eiser] zich heeft bediend van een verdienmodel dat (blijkens de zeer hoge huurprijs voor de woning) is gericht op toeristische verhuur van de woning waarbij de daaraan klevende risico’s volledig bij [gedaagde 1] c.s. werden gelegd, [eiser] niet heeft toegelicht welke andere schade hij heeft geleden dan waarvan vergoeding hiervoor al is toegewezen en [gedaagde 1] c.s. particulieren zijn die met betaling van zeer aanzienlijke bedragen worden geconfronteerd (terwijl zij gelet op de ingangsdatum van de huur daarvan pas korte tijd hebben kunnen profiteren), ziet de kantonrechter aanleiding de boete te matigen tot nihil. Dit deel van de vordering zal derhalve worden afgewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten (zie 2.5)
21. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, aangezien niet is toegelicht dat in dit verband buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Voor zover [gedaagde 1] c.s. als consument kunnen worden aangemerkt, is niet gesteld of gebleken dat een aanmaning conform de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW heeft plaatsgevonden.
Proceskostenveroordeling
22. [gedaagde 1] c.s. worden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de proceskosten, een en ander zoals in het dictum vermeld. Onder de proceskosten vallen ook de beslagkosten die (naar onbetwist is gesteld) € 309,83 bedragen. Het salaris gemachtigde wordt begroot op drie punten (1 punt voor het uitbrengen van de dagvaarding, 1 punt voor de mondelinge behandeling en 1 punt voor het beslagrekest) tegen tarief € 480,00.
Hoofdelijke veroordeling
23. Nu [gedaagde 1] c.s. aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, zullen zij ingevolge artikel 6:102 BW hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding daarvan.
Beoordeling in reconventie
24. [eiser] heeft niet betwist dat hij de waarborgsom niet aan [gedaagde 1] c.s. heeft geretourneerd. Voor zover [eiser] zich erop heeft beroepen dat hij gerechtigd was om de waarborgsom te verrekenen met zijn vordering op [gedaagde 1] c.s, wordt daaraan voorbij gegaan, omdat niet gemotiveerd is toegelicht dat en op welke wijze is verrekend. De vorderingen in conventie en reconventie zijn separaat beoordeeld en zullen separaat worden toe- en/of afgewezen. Gelet op de vordering die [eiser] blijkens de beoordeling in conventie heeft op [gedaagde 1] c.s. (die veel hoger is dan de waarborgsom) heeft [eiser] terugbetaling van de waarborgsom terecht opgeschort en verkeert hij in dat verband niet in verzuim. De over de waarborgsom gevorderde wettelijke rente zal daarom worden toegewezen vanaf datum vonnis.
25. [eiser] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie begroot de kantonrechter die kosten op nihil.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk:
a. tot betaling aan [eiser] van € 8.208,00 aan huurachterstand, althans schadevergoeding als gevolg van gederfde huurinkomsten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot de dag van voldoening;
b. tot betaling aan [eiser] van € 20.500,00 vanwege de door de gemeente aan [eiser] opgelegde boete;
c. tot betaling aan [eiser] van € 4.500,00 aan gemaakte advocaatkosten in de bestuursrechtelijke procedure;
d. [gedaagde 1] c.s. om de woning aan de [adres] met al wie en al wat zich daarin vanwege hen bevindt, binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis te ontruimen en te verlaten en met overgifte van de sleutels geheel ter vrije beschikking van [eiser] te stellen, welke ontruiming zo nodig door de deurwaarder bewerkstelligd kan worden met behulp van de sterke arm conform het in artikel 555 e.v. jo. 444 Rv bepaalde;
e. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:
exploot	€      99,01
griffierecht	€    486,00
beslagkosten 	€    309,83
salaris
€ 1.440,00
totaal		€ 2.334,84
voor zover van toepassing, inclusief btw;
f. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis hebben voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
in reconventie
veroordeelt [eiser]
a. tot betaling aan [gedaagde 1] c.s. van € 10.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum vonnis tot de dag van voldoening;
b. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. begroot op nihil;
in conventie en reconventie
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. Brokkaar, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.