ECLI:NL:RBAMS:2020:2641
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 7959886  CV EXPL 19-17074
vonnis van:  21 april 2020
fno.:  560
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Unibail-Rodamco Nederland Winkels B.V.
gevestigd te Haarlemmermeer (Schiphol)
eiseres in conventie, verweerster in reconventie
nader te noemen: Unibail-Rodamco
gemachtigde: mr. W. Raas
t e g e n
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HBC Netherlands B.V.
gevestigd te Amstelveen
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
nader te noemen: HBC Netherlands
gemachtigde: mr. B.N. Cammelbeeck
2
de vennootschap naar buitenlands recht
Hudson's Bay Company,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
nader te noemen: HB Company,
gemachtigde: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen en mr. J.P.M. Steenkamp.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
- dagvaarding van 31 juli 2019, met bijlagen;
- conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met bijlagen van HBC Netherlands;
- conclusie van antwoord van HB Company;
- instructievonnis;
- dagbepaling mondelinge behandeling.
Bij brief van 7 januari 2020 hebben mr. S.D. van de Kant en mr. E.P. Pandelitschka de rechtbank medegedeeld dat HBC Netherlands bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 december 2019 in staat van faillissement is verklaard, met benoeming van hen als curatoren.
Bij e-mail van 10 januari 2020 is namens de kantonrechter aan partijen en de curatoren bericht dat de procedure tegen HBC Netherlands is geschorst.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de rechtbank van de zijde van Unibail-Rodamco een conclusie van antwoord in reconventie ontvangen. Partijen hebben voorts nadere stukken naar de rechtbank toegestuurd.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 januari 2020. Voor                      Unibail-Rodamco zijn A.J.G. Bos, Director Legal, H.J. ten Dam, Head of Operations en               J. Wiering, Finance director, verschenen samen met de gemachtigde. Namens HB Company zijn de gemachtigden verschenen. Als toehoorder voor de curatoren was A. Utens aanwezig.
Partijen hebben hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Vervolgens is de zaak naar de rol verwezen en hebben beide partijen een akte genomen. Daarna is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:
1.1.
Unibail-Rodamco en HBC Netherlands hebben een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] . De bedrijfsruimte heeft een oppervlakte van ongeveer 10.932 m2 en bestaat uit een begane grond en drie verdiepingen.
1.2.
Unibail-Rodamco en HBC Netherlands hebben over de inhoud van de huurovereenkomst onderhandeld en zijn overeengekomen dat Unibail-Rodamco aan HBC Netherlands een investeringsbijdrage zal voldoen. In dit verband zijn in de huurovereenkomst de volgende bepalingen opgenomen.
“  LESSOR’S INVESTMENT CONTRIBUTION TO LESSEE
13.1. The Lessor shall make an investment contribution (in Dutch: Investeringsbijdrage) to the Lessee in the amount of € 7,361,463 plus VAT (…)
13.2 The investment Contribution shall be spent by the Lessee only on the Property with due observance of the following restrictions:
- 75% of the Investment Contribution must be spent on the Property and be affixed to the Property, (…) Works to be approved by Lessor, which shall not be unreasonably withheld, delayed or conditioned;
- 25% of the Investment Contribution can be spent at Lessee’s absolute discretion (…)
13.3. (…) Each tranche will be paid by the Lessor to the Lessee within 14 days after the Lessor has received an invoice /invoices supporting the costs relating to such tranche, provided that if the Lessor, acting reasonably, challenges any invoice (or portion of any invoice) provided by the Lessee, the parties will make reasonable efforts to resolve any dispute regarding such invoice within an additional 14 day period. (…) If any dispute relating to any Lessee’s invoice is not resolved by the Parties within such additional 14 day period, the Lessor must pay the Investment Contribution relating to such disputed portion of such invoice to the Lessee in full within such additional 14 day period (…) without prejudice to any rights or claims the Lessor may have with respect to such invoice.
If (a) a tranche due by the Lessor has not been paid to the Lessee promptly on its due date (b) the Lessee has given the Lessor by written notice a 14 days grace period  (…) and (c) the Lessor has not made such payment within such 14 days grace period, the Lessee will have the right to offset any unpaid tranches and the above mentioned penalty against the rent and VAT that is or becomes due under this Lease, without prejudice to any other rights, remedies or claims the Lessee may have.
13.4
The Lessee will be obliged to spend at least 80% of the Investment Contribution  (being € 5,484,000 plus VAT)on the Property
[partijen zijn het erover eens dat dit een verschrijving is: het juiste bedrag is € 5.889.170,00, ktr.].
If the Lessee decides, at Lessee’s absolute discretion, not to spend the remaining 20%, the annual rent related to the Investment Contribution shall be reduced by an amount equal to 5% of the Investment Contribution that has not been spent with effect from the Rent Commencement Date,(…)”
1.3.
HBC Netherlands heeft tot en met de datum van de dagvaarding voor een bedrag van € 7.197.763,00 aan facturen ingediend vanwege de “investment contribution”. Unibail-Rodamco heeft in verband met de “investment contribution” een bedrag van € 3.850.952,55 (exclusief btw) aan HBC Netherlands betaald.
1.4.
HBC Netherlands heeft over de periode januari 2018 – juli 2019 een bedrag van   € 3.158.830,19 aan huur onbetaald gelaten.
1.5.
In artikel 7 van de huurovereenkomst is bepaald dat:
“On the date of signature of this Lease, the Lessee will provide the Lessor with a parent company guarantee of Hudson’s Bay Company for the proper fulfillment of Lessee’s financial obligation to pay the rent plus VAT (…), the indexation, the service charges plus VAT and the promotional fee plus VAT during the first 10 years following the Rent Commencement Date. This parent company guarantee will be in conformity with the model as attached to this Lease.
”
1.6.
Partijen hebben de voorwaarden van de garantie vastgelegd in een “Parent Company Guarantee” waarin HB Company als “Guarantor” is geduid en Unibail-Rodamco als “Lessor”. In deze akte is onder meer het volgende bepaald:
“1. Guarantee
1.1. The Guarantor hereby irrevocably and unconditionally guarantees the Lessor and its legal successor(s) by way of an independent obligation the proper fulfillment of Lessee’s financial obligation to pay any rent (…) when such payment obligation shall become due and payable according to the terms of the Lease Agreement. (…)
1.2.
If the Lease Agreement is terminated prior to the term of 10 years from the Rent Commencement Date by the administrator in the bankruptcy (faillissement) or moratorium of payments (surséance van betaling) of the Lessee, the Guarantor shall pay to the Lessor or its legal successor(s), during such 10 year period, the amount of the applicable rent instalment (…) service charge and promotional costs (…) The Guarantor will pay these amounts to the Lessor or its legal successor(s) in accordance with the terms of the Lease Agreement up to the 10th anniversary of the Rent Commencement Date (…).
1.3.
This Guarantee shall not qualify as a surety (borgstelling) under Dutch Law and the Guarantor hereby waives any rights it may have pursuant to articles 7:850 up to and including 7:870 of the Dutch Civil Code.
2. Payment
2.1 The Lessor shall notify the Guarantor in writing when a breach of a Guaranteed Obligation has occured and such notice shall contain a reasonable and sufficiently specified description of such breach.
2.2.
After the Lessee is held liable for its breach of such Guaranteed Obligation by a letter of formal notice, in which the Lessor grants the Lessee a reasonable period of time during which the Lessee still may perform such Guaranteed Obligation (…) the Lessor may request in writing from the Guarantor to pay the Lessor the sum payable by the Lessee in respect of such Guaranteed Obligation (…). The Guarantor undertakes to pay to the Lessor such sum within that period, without requiring a statement of reason or requesting further proof.”
1.7.
Bij brief van 15 juli 2019 heeft de gemachtigde van Unibail-Rodamco aan HB Company onder meer geschreven:
“On behalf of URW
[Unibail-Rodamco, ktr]
I hereby request, and insofar as necessary hereby summon HBC to pay within 14 business days to URW € 2.571.245,87”
Vordering in conventie
2. Unibail-Rodamco vordert in conventie dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
HBC Netherlands en HB Company hoofdelijk veroordeeld zullen worden tot betaling van:
a.	€ 3.158.830,19 aan huurachterstand;
b.	€ 136.254,38 per maand aan basishuur vanaf augustus 2019
c.	€ 31.206,59 aan Investment Contribution Rent per maand vanaf augustus 	2019;
en voorts dat:
d.	voor recht wordt verklaard dat Unibail-Rodamco door betaling van het bedrag van 	€ 3.850.952,55 ex BTW op datum van het vonnis volledig heeft voldaan aan haar 	betalingsverplichtingen ten aanzien van de Investment Contribution uit hoofde van 	artikel 13 van de huurovereenkomst, en dat het HBC Netherlands niet langer is 	toegestaan betaling van de huurpenningen op te schorten dan wel te verrekenen op 	grond van artikel 13 lid 3 van de huurovereenkomst;
e.	HBC Netherlands wordt veroordeeld tot nakoming van artikel 13.4 van de 	huurovereenkomst (…) op straffe van een dwangsom.
f.	HBC Netherlands en HB Company ieder hoofdelijk te veroordelen in de 	proceskosten.
3. Unibail-Rodamco stelt hiertoe, kort samengevat, dat HBC Netherlands op grond van de bepalingen in de huurovereenkomst gehouden is om de onbetaald gelaten huur aan Unibail-Rodamco te voldoen. Daarnaast is HBC Netherlands op grond van de huurovereenkomst een boete verschuldigd.
4. HB Company heeft een concerngarantie afgegeven en is daarom ook in rechte betrokken. Mocht HBC Netherlands failliet worden verklaard, garandeert HB Company als eigen hoofdelijke verplichting betaling van de huur tot en met de gehele eerste huurperiode van 10 jaar, aldus Unibail-Rodamco.
Verweer in conventie en vordering in reconventie HBC Netherlands
5. HBC Netherlands voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen in conventie. HBC Netherlands stelt zich onder meer op het standpunt dat zij de huurpenningen heeft verrekend met de investeringsbijdrage die zij van Unibail-Rodamco diende te ontvangen, maar die Unibail-Rodamco ten onrechte niet betaalde.
6. HBC Netherlands heeft in reconventie zowel een voorwaardelijke (kort gezegd strekkend tot verlaging van het gedeelte van de huur dat afhankelijk is van de betaalde investeringsbijdrage als de kantonrechter in conventie tot de conclusie zou komen dat Unibail door betaling van € 3.850.952,55 (exclusief btw) aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan) als een onvoorwaardelijke (tot betaling van de wettelijke (handels)rente in verband met het niet tijdig betalen van de facturen van HBC Netherlands ter zake de investeringsbijdrage) vordering in reconventie ingesteld.
Verweer in conventie HB Company
7. HB Company stelt zich op het standpunt dat HBC Netherlands de aan Unibail-Rodamco verschuldigde huurpenningen gerechtvaardigd heeft verrekend met (een deel van) de vorderingen die HBC Neherlands op Unibail-Rodamco had uit hoofde van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst. HB Company verwijst hiertoe naar het verweer dat HBC Netherlands heeft gevoerd.
Verweer in reconventie Unibail-Rodamco
8. Unibail-Rodamco voert verweer tegen de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie van HBC Netherlands.
Beoordeling
Inleidende opmerkingen t.a.v. de procedure tegen HBC Netherlands
9. De procedure tegen HBC Netherlands is door het faillissement geschorst. Dit geldt ook voor de procedure die betrekking heeft op de vorderingen die door HBC Netherlands in (voorwaardelijke) reconventie zijn ingesteld. Dit betekent dat de conclusie van antwoord in reconventie niet bij de beoordeling is betrokken.
10. Omdat de procedure tegen HBC Netherlands is geschorst, worden de vorderingen onder 2. d en 2. e niet behandeld. Ten aanzien van de vorderingen onder 2. a tot en met c. en f. geldt dat die alleen worden behandeld voor zover die betrekking hebben op HB Company.
Het geschil
11. Het gaat in de onderhavige procedure om de vraag of HB Company op grond van de garantstellingsovereenkomst moet worden veroordeeld tot betaling van de door Unibail-Rodamco gestelde huurachterstand, rente en boete. Voor beantwoording van die vraag is van belang 1) of er een onvoorwaardelijke (abstracte) concerngarantie is afgegeven of een voorwaardelijke concerngarantie in die zin, dat HB Company zich kan beroepen op de verweermiddelen die HBC Netherlands heeft en 2) indien er sprake is van een voorwaardelijke concerngarantie, of het verweermiddel verrekening dat door HB Company is ingeroepen, al dan niet slaagt.
Abstracte concerngarantie?
12. Unibail-Rodamco stelt dat er sprake is van een abstracte concerngarantie. Dit is volgens Unibail-Rodamco een garantie op eerste afroep die met zich meebrengt dat HB Company een zelfstandige betalingsverplichting heeft als voldaan is aan de in de garantie gestelde voorwaarden. HBC Netherlands heeft dus een betalingsverplichting die los staat van rechtsverhouding tussen URW en HBC, aldus Unibail-Rodamco. Zij verwijst daartoe naar artikel 1.1, 1.3, 2.1 en 2.2. van de garantstellingsovereenkomst. Volgens Unibail-Rodamco is er geen sprake van een borgstelling en is de huur een “guaranteed obligation” als bedoeld in de garantstellingsovereenkomst.
13. HB Company betwist niet dat huur een “guaranteed obligation” is, maar wel dat er sprake is van een abstracte concerngarantie. Zij voert in dit verband aan dat zij de verweermiddelen die HBC Netherlands heeft, kan inroepen tegen de vordering van Unibail-Rodamco. Er is volgens HB Company in de garantstellingsovereenkomst nergens bepaald dat Unibail-Rodamco “on first demand” de moedervennootschap kan aanspreken alsof zij de debiteur is. Er is dus discussie tussen de garant en de schuldeiser mogelijk. Volgens HB Company mag de garant alleen niet verlangen dat aparte bewijzen worden aangeleverd ter onderbouwing van de betalingsverplichting. Dat wil niet zeggen dat is uitgesloten dat de garant zich mag beroepen op het niet bestaan van de vordering. HB Company verwijst voorts naar artikel 1.2. van de garantstellingsovereenkomst waarin volgens haar is bepaald dat de garant niet méér hoeft te betalen dan wat HBC Netherlands verschuldigd is.
13. Voor de leesbaarheid worden de bepalingen in de garantstellingovereenkomst waarop Unibail-Rodamco en HB Company een beroep doen hieronder nogmaals weergegeven:
“1. Guarantee
1.1. The Guarantor hereby irrevocably and unconditionally guarantees the Lessor and its legal successor(s) by way of an independent obligation the proper fulfillment of Lessee’s financial obligation to pay any rent (…) when such payment obligation shall become due and payable according to the terms of the Lease Agreement. (…)
1.2. If the Lease Agreement is terminated prior to the term of 10 years from the Rent Commencement Date by the administrator in the bankruptcy (faillissement) or moratorium of payments (surséance van betaling) of the Lessee, the Guarantor shall pay to the Lessor or its legal successor(s), during such 10 year period, the amount of the appllicable rent instalment (…) service charge and promotional costs (…) The Guarantor will pay these amounts to the Lessor or its legal successor(s) in accordance with the terms of the Lease Agreement up to the 10th anniversary of the Rent Commencement Date (…).
1.3. This Guarantee shall not qualify as a surety (borgstelling) under Dutch Law and the Guarantor hereby waives any rights it may have pursuant to articles 7:850 up to and including 7:870 of the Dutch Civil Code.
2. Payment
2.1 The Lessor shall notify the Guarantor in writing when a breach of a Guaranteed Obligation has occurred and such notice shall contain a reasonable and sufficiently specified description of such breach.
2.2. After the Lessee is held liable for its breach of such Guaranteed Obligation by a letter of formal notice, in which the Lessor grants the Lessee a reasonable period of time during which the Lessee still may perform such Guaranteed Obligation (…) the Lessor may request in writing from the Guarantor to pay the Lessor the sum payable by the Lessee in respect of such Guaranteed Obligation (…). The Guarantor undertakes to pay to the Lessor such sum within that period, without requiring a statement of reason or requesting further proof.”
15. Bij beantwoording van de vraag of partijen zijn overeengekomen dat HB Company de verweermiddelen van HBC Netherlands kan inroepen tegen een vordering op grond van de garantstellingsovereenkomst of dat HB company die verweermiddelen niet kan opwerpen, is het van belang te onderzoeken wat de bedoeling van partijen op dit punt is geweest. Partijen stellen in dit verband niets concreets. De bedoelingen en verwachtingen van partijen zijn dus niet komen vast te staan. Het komt dan aan op een objectieve, taalkundige uitleg. Daarbij weegt mee dat partijen bij het tot stand komen van de garantie beiden gespecialiseerde juridische bijstand hebben gehad, maar niet is gesteld dat er over de artikelen in de overeenkomst is onderhandeld. Voormelde maatstaf van uitleg leidt tot het volgende oordeel.
16. Het betoog van HB Company dat uit artikel 1.2 van de garantstelling volgt dat zij alleen garant staat voor de huur die op grond van de huurovereenkomst verschuldigd is, legt onvoldoende gewicht in de schaal voor de uitleg die HB Company aan de garantstellingsovereenkomst geeft. In artikel 1.2 is immers opgenomen waartoe de garantie zich uitstrekt en niet wanneer de garantie kan worden ingeroepen. Dat staat in artikel 2.
16. In de artikelen 2.1. en 2.2. van de garantie is bepaald wanneer de garantstelling zijn werking krijgt en wanneer de garant moet betalen. Weliswaar is niet uitdrukkelijk vermeld dat betaling aan Unibail-Rodamco op eerste verzoek moet plaatsvinden, maar dat feit betekent niet dat HB Company daarmee dus alle verweermiddelen toekomt die HBC Netherlands tegen de verplichting tot betaling van de huur heeft ingeroepen. De redactie van die bepaling duidt eerder op het tegendeel. Artikel 2.2 is, gelet op haar bewoordingen, ruim geformuleerd. HB Company heeft zich in dit artikel verplicht om – als HBC Netherlands een verplichting die onder de garantstelling valt (waaronder betaling van de huur moet worden begrepen) na ingebrekestelling niet nakomt – zonder opgaaf van redenen of zonder nader bewijs te vragen het bedrag dat Unibail-Rodamco blijkens haar schriftelijke verklaring te vorderen heeft, te voldoen.
16. Daarnaast hebben partijen in artikel 1.3 van de garantstellingsovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat de garantie geen borgtocht is in de zin van titel 14 van boek 7 BW en dat HB Company afstand doet van rechten die haar mogelijk op grond van de artikelen 7:850 e.v. Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zouden toekomen. Eén van die rechten is dat een borg als bedoeld in titel 14 van boek 7 BW de verweermiddelen kan inroepen die de hoofdschuldenaar (HBC Netherlands) tegenover de schuldeiser (Unibail-Rodamco) heeft.
19. Gelet op de inhoud van artikel 1.3, 2.1 en 2.2 van de garantstellingsovereenkomst, in onderling verband bezien, en getoetst aan de hand van de onder 15. genoemde maatstaf  heeft de tussen Unibail-Rodamco en HB Company overeengekomen garantstelling meer weg van een garantie op eerste afroep, zonder dat HB Company zich kan beroepen op de verweermiddelen die HBC Netherlands tegen de huurbetalingsverplichting heeft gevoerd. Dit sluit overigens niet uit dat HB Company zich op het standpunt stelt dat HBC Netherlands de huur al heeft betaald en bij betwisting dat standpunt onderbouwt. Dat is echter iets anders dan het inroepen van het verweermiddel van verrekening. Dan staat immers juist vast dat er niet is betaald, maar is het de vraag of de verbintenis door verrekening teniet is gegaan.
20. HB Company heeft er nog op gewezen dat Unibail-Rodamco vordert dat HBC Netherlands en HB Company hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van achterstallige huur en dat dit er juist voor pleit dat er geen abstracte garantie is overeengekomen. HB Company heeft dat verder niet toegelicht, maar zij wordt in dat standpunt niet gevolgd. Unibail-Rodamco heeft ter zitting immers gesteld dat de hoofdelijkheid ziet op de betalingsverbintenis en niet op de (zelfstandige) verplichting(en) tot betaling. Tegenover dat gemotiveerde standpunt heeft HB Company onvoldoende ingebracht om de conclusie te rechtvaardigen dat de stelling van Unibail-Rodamco impliceert dat partijen geen abstracte garantie hebben afgesproken. Bovendien strookt dat standpunt van Unibail-Rodamco met het bepaalde in artikel 1.1 van de garantie, waarin staat dat de garantie een “independent obligation” betreft. Dit standpunt van HB Company kan dus niet tot een ander oordeel leiden.
20. Het voorgaande betekent dat niet wordt toegekomen aan de vraag of HB Company een beroep kan doen op het feit dat HBC Netherlands de huurpenningen heeft verrekend met de Investment Contribution. Dat verrekeningsverweer kan HB Company immers niet inroepen tegen Unibail-Rodamco.
De verweermiddelen waarop HB Company zich beroept
22. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat HB Company op grond van het bepaalde in de garantstellingsovereenkomst wél een beroep kan doen op het verweer van HBC Netherlands dat zij de huurpenningen gerechtvaardigd heeft verrekend, kan ook dat HB Company niet baten. Dat verweer wordt namelijk niet gehonoreerd. Dat wordt hierna toegelicht. Daarbij wordt veronderstellenderwijs aangenomen dat partijen in artikel 13.3 van de huurovereenkomst zijn overeengekomen dat HBC Netherlands een bevoegdheid tot verrekening heeft (Unibail-Rodamco heeft dat immers betwist).
23. In de eerste plaats geldt dat HBC Netherlands inmiddels failliet is verklaard en dat de procedure tegen haar is geschorst. Het feitelijke beroep op verrekening is door HBC Netherlands gedaan. Of dat beroep op verrekening door HBC Netherlands terecht is gedaan, kan in deze procedure dan ook formeel niet worden vastgesteld. Daarmee kan dus evenmin worden vastgesteld of HB Company dat beroep toekomt. Reeds daarop strandt het beroep op verrekening.
24. Daarbij komt dat Unibail-Rodamco als verweer tegen het beroep dat HB Company heeft gedaan op verrekening van de huurpenningen met de investeringsbijdrage een beroep heeft gedaan op artikel 6:136 BW. In dat artikel is bepaald dat de rechter de vordering van Unibail-Rodamco ondanks het verrekeningsverweer kan toewijzen, als de gegrondheid van het beroep op verrekening niet eenvoudig is vast te stellen en de vordering overigens toewijsbaar is.
25. HB Company heeft betoogd dat met het overeenkomen van een bevoegdheid tot verrekening in artikel 13.3 van de huurovereenkomst afgeweken is van het bepaalde in artikel 6:136 BW en dat de rechter de bevoegdheid die in dat artikel is gegeven dan niet meer toekomt. HB Company wordt in dat betoog niet gevolgd. Uit de huurovereenkomst volgt dat partijen zijn overeengekomen dat HBC Netherlands een bevoegdheid tot verrekening heeft in de situatie zoals in artikel 13.3 daarvan is beschreven. Dat staat er echter niet aan in de weg dat in een procedure aan dat beroep op verrekening door de rechter kan worden voorbijgegaan op grond van artikel 6:136 BW.
26. Ten aanzien van het beroep van Unibail-Rodamco op artikel 6:136 BW, overweegt de kantonrechter als volgt. De vordering die HBC Netherlands zegt te hebben is gegrond op de investeringsbijdrage die Unibail-Rodamco volgens HBC Netherlands aan haar verschuldigd is. Die investeringsbijdrage is vastgesteld op een bedrag, dat blijkens artikel 13.2 van de huurovereenkomst is onderverdeeld in twee delen: 25% van dat bedrag
“can be spent at Lessee’s absolute discretion (i.e. fixed tot the property or unfixed tot he Property (…)”
, en 75% van dat bedrag
“must be spent on the property and be affixed to the Property (…)”
. Voorts is in artikel 13.4 van de huurovereenkomst bepaald dat HBC Netherlands verplicht is om 80% van de investeringsbijdrage ten behoeve van het gehuurde aan te wenden.
27. Partijen verschillen van mening over de vraag of de bedragen die HBC Netherlands heeft geclaimd aan investeringsbijdrage investeringen zijn die zijn besteed “on the property and be affixed to the Property”. Unibail-Rodamco meent van niet, HBC Netherlands en in haar kielzog HB Company stelt het tegendeel. Het betreft een groot aantal investeringen waarop HBC Netherlands zich beroept en die Unibail-Rodamco betwist. Daarbij staat in ieder geval vast dat Unibail-Rodamco het deel dat (volgens Unibail-Rodamco) vrij door HBC Netherlands mocht worden besteed, heeft uitgekeerd.
28. HB Company stelt dat Unibail-Rodamco gehouden is om de investeringsbijdrage te betalen, ook als er een dispuut bestaat over de vraag óf de investeringsbijdrage is
“(…) spent on the property and be affixed tot he property.”
Volgens HB Company volgt dat uit artikel 13.3 van de huurovereenkomst. In dat artikel is bepaald dat de huurder aan de verhuurder een factuur stuurt voor kosten die zijn gemaakt in verband met investeringen en dat elke factuur binnen 14 dagen door de verhuurder moet worden betaald. Als partijen het niet eens zijn over de factuur en dat geschil niet oplossen, moet de verhuurder alsnog betalen, aldus de lezing van HB Company. Daarmee is volgens HB Company sprake van een opeisbare verplichting, die zich leent voor eenvoudige verrekening door HBC Netherlands, zodat HBC Netherlands zich terecht op verrekening heeft beroepen.
28. Deze lezing door HB Company van artikel 13.3 deelt de kantonrechter niet. Die bepaling dient immers in samenhang te worden gelezen met de verplichting van HBC Netherlands die is verwoord in artikel 13.2 van de overeenkomst, namelijk dat HBC Netherlands 75% van de investeringsbijdrage moest uitgeven aan “the property and be affixed to the property”. Als deze bepalingen in onderling verband worden bezien, brengt een redelijke uitleg met zich mee dat alleen als geen meningsverschil bestaat of een investering is gedaan in “the property and be affixed tot he property”, wordt toegekomen aan het bepaalde in artikel 13.3. van de huurovereenkomst. Twisten partijen bijvoorbeeld over de hoogte van de factuur dan moet die factuur, na getracht te hebben het geschil te overbruggen, door Unibail-Rodamco worden betaald.
28. Het voorgaande leidt er toe dat per investering zou moeten worden bekeken of deze onder het 75% gedeelte valt voordat kan worden vastgesteld of deze door Unibail-Rodamco als onderdeel van de investeringsbijdrage zou moeten worden vergoed, waarna pas kan worden vastgesteld of een beroep op verrekening kan slagen. Zoals in punt 27 al is overwogen zijn er veel investeringen waarover Unibail-Rodamco en HBC Netherlands van mening verschillen. Dit betekent dat de vordering van HBC Netherlands thans niet eenvoudig zou zijn vast te stellen. Het beroep op verrekening door HB Company als verweermiddel van HBC Netherlands wordt, gelet op het bepaalde in artikel 6:136 BW, ook om die reden niet gehonoreerd.
Slotsom
31. Nu HB Company overigens geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen, leidt het voorgaande tot het oordeel dat zij de achterstallige huur aan Unibail-Rodamco dient te betalen.
32. Partijen hebben nog debat gevoerd over de hoogte van de huurachterstand, met name omdat volgens HB Company het gedeelte van de huur dat van de investeringsbijdrage afhankelijk is gesteld, lager is als niet het volledige bedrag is (of blijkt) te zijn geïnvesteerd. Unibail-Rodamco heeft dit onderschreven. Partijen verwijzen in dit verband naar het bepaalde in artikel 13.4 van de huurovereenkomst (zie 1.2 hierboven). Partijen hebben na de zitting een gelijkluidende akte genomen. In die akte is toegelicht wat de investeringsafhankelijke huur is bij een investment contribution van 100% en van 80%, wat het verschil per maand tussen die bedragen is, alsmede het totale verschil over de periode september 2017 – februari 2020.
33. De huurachterstand tot en met 31 juli 2019 bedraagt, zonder rekening te houden met de onder 31. bedoelde huurkorting: € 3.158.830,19. Daarop strekt in mindering een deel aan in rekening gebrachte huur in verband met een door Unibail-Rodamco betaald lager bedrag aan Investment Contribution, waardoor de huur ook lager is. Dit bedrag is, berekend tot en met juli 2019 (12 x 6.135 + 11 x 6.241) = € 142.271,00. Dit betekent dat tot en met juli 2019 € 3.158.830,19 - € 142.271,00 = € 3.016.559,19 aan huurachterstand toewijsbaar is.
34. Naast voormelde huurachterstand dient HB Company de huur (dat is de basishuur, te vermeerderen met de investeringsafhankelijke huur) vanaf augustus 2019 tot en met 31 december 2019 (datum faillietverklaring HBC Netherlands) te voldoen, aangezien Unibail-Rodamco onbetwist heeft gesteld dat ook over die periode geen huur door HBC Netherlands is betaald. HB Company heeft onweersproken gesteld dat de huur sinds het faillissement van HBC Netherlands door de curatoren aan Unibail-Rodamco is betaald. Daarom wordt de huur nadien niet toegewezen. Mocht HBC Netherlands, of de bewindvoerders in het kader van de surseance, de huurbetaling al eerder hebben hervat dan per 31 december 2019 – een uitgebreid debat hebben partijen daarover niet gevoerd – dan dient Unibail-Rodamco daar vanzelfsprekend rekening mee te houden. De basishuur bedraagt vanaf de maand augustus 2019 € 136.254,38 per maand. De investeringsafhankelijke huur bedraagt volgens de akte van partijen na de mondelinge behandeling over de maand augustus 2019 € 24.965,00 en vanaf de maand augustus 2019 maandelijks € 25.574,00.
35. Unibail-Rodamco heeft daarnaast nog aanspraak gemaakt op betaling van boete. Zij heeft echter niet gesteld dat die boete ook onder de garantstelling valt. Alleen van de huur heeft Unibail-Rodamco gesteld dat dit een “guaranteed obligation” betreft als bedoeld in de garantstellingovereenkomst. Dat HB Company daarom ook een eventuele boete moet betalen onder de garantstellingsovereenkomst is niet komen vast te staan. De boete is daarmee niet toewijsbaar.
36. HB Company wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten belast.
BESLISSING
De kantonrechter:
Op de vorderingen die zijn ingesteld tegen HB Company:
I. veroordeelt HB Company tot betaling aan Unibail-Rodamco van:
- € 3.016.559,19 aan huurachterstand, berekend tot en met juli 2019;
- € 136.254,38 per maand aan basishuur over de maanden augustus 2019 tot en met december 2019;
- € 24.965,00 aan investeringsafhankelijk huur over de maand augustus 2019;
- € 25.574,00 aan investeringsafhankelijke huur over de maanden september 2019 tot en met december 2019;
II. veroordeelt HB Company in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Unibail-Rodamco begroot op:
exploot	€	81,83
salaris	€     	2.882,00 (2 punten)
griffierecht	€	972,00
-----------------
totaal	€	3.935,83
voor zover van toepassing, inclusief btw;
III. veroordeelt HB Company in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 120,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat HB Company niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft/hebben voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
IV. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
V. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. Brokkaar, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020 door de kantonrechter mr. A.W.J. Ros, in tegenwoordigheid van de griffier.