ECLI:NL:PHR:2020:111
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/00274
Zitting
17 januari 2020
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak
[eiseres] Holding B.V.
tegen
[verweerster] Beheer B.V.
Deze (kort geding) procedure draait om de vraag of een ontslagbesluit van de algemene vergadering van een B.V. inzake een bestuurder door nietigheid (art. 2:14 BW) of vernietigbaarheid (art. 2:15 BW) wordt getroffen. Daarbij speelt mee dat voorafgaand aan de betreffende aandeelhoudersvergadering, zo daartoe een oproeping is verstuurd, niet de oproepingstermijn van veertien dagen in acht is genomen en evenmin de te behandelen onderwerpen zijn vermeld, terwijl de bestuurder niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig in die vergadering zijn raadgevende stem te gebruiken. Het bepaalde in (een statutair equivalent van) art. 2:227 lid 7 BW is ook relevant, naast enkele andere statutaire bepalingen van de B.V. in kwestie.
Deze zaak draait daarmee om materie – de (ver)nietig(baar)heid van besluiten van organen van rechtspersonen – die als notoir weerbarstig te boek staat en niet zelden tot hoofdbrekens aanleiding geeft. De wisselende analyses en uitkomsten in eerste aanleg en hoger beroep illustreren dit. Waar de voorzieningenrechter oordeelde dat sprake is van een
nietig
besluit, redenerend vanuit het schema van art. 2:14 BW (in het bijzonder art. 2:14 lid 2 BW), kwam het hof in hoger beroep tot een ander oordeel. Het hof vernietigde het vonnis van de voorzieningenrechter, daarbij onder meer oordelend dat geen sprake is van een nietig (en daarmee niet rechtsgeldig) besluit in de zin van art. 2:14 lid 2 BW, maar van een
vernietigbaar
(en daarmee vooralsnog rechtsgeldig, want niet in rechte vernietigd) besluit, redenerend vanuit het schema van art. 2:15 BW (waaronder art. 2:15 lid 1 onder a BW).
In cassatie wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat “een dergelijk besluit nietig is in de zin van art. 2:14 lid 2 BW, in geval de bestuurder geen agenda heeft ontvangen, niet (tijdig) is opgeroepen en bijgevolg zijn raadgevende stem niet heeft kunnen laten horen ter aandeelhoudersvergadering zodat deze geen invloed heeft kunnen uitoefenen op het besluit”. Verder wordt geklaagd dat het hof de statuten van de vennootschap op een onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd, omdat óók uit de statutaire bepalingen zelf de nietigheid van het ontslagbesluit voortvloeit. Tot slot bevat het cassatiemiddel een ‘voortbouwklacht’. Ik kom tot de slotsom dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden.
1
Feiten
1.1
In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 6.1.1-6.1.9 van het bestreden (eind)arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 27 november 2018 (hierna: het
arrest
).
1.2
[eiseres] Holding B.V. (hierna:
Holding
) is sinds 1 juni 1995 bestuurder van [verweerster] Beheer B.V. (hierna:
Beheer
). Bestuurder van [eiseres] Holding is [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]
). [A] B.V. (hierna:
[A]
) is een dochtervennootschap van [verweerster] Beheer.
1.3
De statuten van [verweerster] Beheer houden onder meer het volgende in:
“Algemene vergadering van aandeelhouders
Artikel 22 (...)
(…)
4. Algemene vergaderingen worden gehouden zo dikwijls daartoe door de directie wordt opgeroepen. (...)
Oproeping
Artikel 23
(...)
2. De oproeping van aandeelhouders en certificaathouders tot een algemene vergadering geschiedt schriftelijk op een termijn van ten minste veertien dagen, de dag van de oproeping en de dag van de vergadering niet medegerekend. (...)
3. De oproeping vermeldt de te behandelen onderwerpen, onverminderd de wettelijke bepalingen ten aanzien van bijzondere besluiten, zoals die ten aanzien van juridische fusie, splitsing, statutenwijziging en kapitaalvermindering. (...)
4. Is de oproepingstermijn niet in acht genomen of heeft geen oproeping plaats gehad, dan kunnen geen wettige besluiten worden genomen, tenzij met algemene stemmen in een vergadering, waarin alle aandeelhouders en certificaathouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn en de directeuren zijn gehoord.
5. Een directeur heeft recht tot het bijwonen van de algemene vergadering; hij heeft als zodanig een adviserende stem.”
1.4
Tussen [verweerster] Beheer en [eiseres] Holding is een managementovereenkomst d.d. 8 februari 2012 gesloten. Zakelijk weergegeven zijn partijen daarin overeengekomen dat [eiseres] Holding een managementvergoeding ontvangt van € 60.000 per jaar (exclusief btw) en dat, als de operationele ondersteuning van [eiseres] Holding ten behoeve van [A] wezenlijk zal afnemen, op het einde van 2012 besloten zal worden of de managementvergoeding per 1 januari 2013 verminderd wordt tot € 45.000 per jaar. In een addendum van 5 januari 2017 bij de managementovereenkomst is in art. 5 overeengekomen dat de overeenkomst van rechtswege eindigt op het moment dat [betrokkene 1] de leeftijd van 73 jaar bereikt. Dit laatste was op 22 februari 2018 het geval.
1.5
Op 29 juni 2017 is een koop-/verkoopovereenkomst gesloten betreffende de verkoop van alle aandelen die ‘het maatschappelijk kapitaal’ [bedoeld zal zijn: het geplaatste kapitaal, AG] van [verweerster] Beheer vertegenwoordigen tussen [eiseres] Holding en Bredasa B.V. (hierna:
Bredasa
) als verkopers enerzijds en Bellivo S.A. (hierna:
Bellivo
) als koper anderzijds (hierna: de
koopovereenkomst
). Artikel 5.5 van de koopovereenkomst luidt als volgt:
“De bestaande management- en arbeidsovereenkomsten, rechtstreeks of onrechtstreeks afgesloten met [betrokkene 1] ( [eiseres] Holding B. V.) en/of [betrokkene 2] (Bredasa B. V.) en/of hun familieleden zullen na de Overdrachtsdatum verder correct en loyaal worden uitgevoerd. De expiratie van de thans bestaande managementovereenkomsten met [eiseres] Holding B. V. en Bredasa B.V. wordt in onderling overleg met Koper nader vastgesteld op 28 juni 2018.
Het zittend bestuur van de Vennootschappen en de Dochtervennootschappen zal zijn mandaat verder correct en loyaal uitvoeren.
De Koper behoudt zich evenwel het recht voor gedurende de eerste 12 maanden, die als een evaluatieperiode geldt, vanaf de Overdrachtsdatum, zonder daartoe of de Vennootschap of de Dochtervennootschappen tot enige schadeloosstelling, opzeg- of verbrekingsvergoeding te zijn gehouden (in voorkomend geval zal de Verkoper de Koper, de Vennootschap en/of de Dochtervennootschap(pen) hiervoor volledig vrijwaren):
• deze management- of arbeidsovereenkomsten, met inachtneming van de opzegtermijn van één maand, zonder reden te (laten) beëindigen of op te zeggen.
Indien de Koper dit wenst, zal de Verkoper en zijn bestuurder(s) hieraan de nodige medewerking verlenen.”
1.6
De overdracht van de aandelen in [verweerster] Beheer door [eiseres] Holding en Bredasa aan Bellivo is op 14 juli 2017 voltooid. Vanaf dat moment is Bellivo enig aandeelhouder van [verweerster] Beheer.
1.7
Op 17 juli 2017 is een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster] Beheer gehouden, althans zijn in die zin notulen opgemaakt, waarbij [eiseres] Holding met onmiddellijke ingang als bestuurder van [verweerster] Beheer is ontslagen (hierna: het
ontslagbesluit
). Per dezelfde datum heeft [verweerster] Beheer [betrokkene 1] afgesloten van zijn zakelijke e-mailaccount.
1.8
Bij brief van 19 juli 2017 heeft [eiseres] Holding [A] gesommeerd om [betrokkene 1] per direct weer toegang te verschaffen tot zijn zakelijke e‑mailaccount. Zij heeft daarbij te kennen gegeven dat de managementovereenkomst nog steeds voortduurt.
1.9
Bij e-mailbericht van 21 juli 2017 hebben [A] en [verweerster] Beheer laten weten dat aan de sommatie geen gehoor zal worden gegeven. Indien en voor zover de managementovereenkomst tussen [verweerster] Beheer en [eiseres] Holding niet van rechtswege zou zijn geëindigd, heeft [verweerster] Beheer deze overeenkomst opgezegd op grond van het bepaalde in art. 5.5 van de koopovereenkomst met inachtneming van een maand, derhalve in ieder geval eindigend op 22 augustus 2017.
1.10
Bij aandeelhoudersbesluit genomen buiten vergadering is [eiseres] Holding op 21 november 2017 ontslagen als bestuurder van [verweerster] Beheer.
2
Procesverloop
In eerste aanleg
2.
2.1
Bij dagvaarding in kort geding van 28 september 2017 heeft [eiseres] Holding gevorderd om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- I: [verweerster] Beheer te gebieden om [eiseres] Holding in de persoon van haar bestuurder [betrokkene 1] toegang te verlenen tot de onderneming en de systemen van [verweerster] Beheer, alsmede toegang te verlenen tot het persoonlijke e-mailaccount van [betrokkene 1] , op straffe van een dwangsom;
- II: [verweerster] Beheer te gebieden tot (door)betaling van de managementfee van € 5.000,- per maand vanaf 17 juli 2017 tot het moment waarop de managementovereenkomst tussen [verweerster] Beheer en [eiseres] Holding rechtsgeldig zal zijn geëindigd, op straffe van een dwangsom;
- III: [verweerster] Beheer te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.645,- exclusief btw, zijnde de managementvergoeding over de periode van 17 juli 2017 tot en met 21 augustus 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- IV: [verweerster] Beheer te veroordelen in de proceskosten.
2.2
Aan de vordering onder I heeft [eiseres] Holding ten grondslag gelegd dat het ontslagbesluit nietig is op grond van het bepaalde in art. 2:14 lid 1 BW. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij in haar hoedanigheid van bestuurder niet tijdig en op een correcte wijze is opgeroepen tot de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van 17 juli 2017 en evenmin is gehoord over het te nemen ontslagbesluit of in de gelegenheid is gesteld om haar raadgevende stem te gebruiken, hetgeen in strijd is met de statuten van [verweerster] Beheer en het bepaalde in art. 2:227 lid 7 BW. [eiseres] Holding heeft voorts gesteld dat het besluit in ieder geval vernietigbaar is op grond van art. 2:15 lid 1 onder a BW in samenhang met art. 2:8 BW. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de bestuurder moet worden gehoord voordat hij wordt ontslagen. [eiseres] Holding heeft dit besluit dan ook bij brief van 11 augustus 2017 (verzonden per e-mail) op diezelfde dag vernietigd.
Aan de vorderingen onder II en III heeft [eiseres] Holding ten grondslag gelegd dat de opzegging van de managementovereenkomst niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. De managementovereenkomst kan niet eerder eindigen dan nadat het formele ontslagbesluit is genomen, hetgeen niet rechtsgeldig is gebeurd. Voorts heeft zij gesteld dat uit art. 5.5 van de koopovereenkomst alsmede uit overige feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat partijen als uitgangspunt hebben genomen de bestaande managementovereenkomst onverkort te laten voortduren, althans in ieder geval tot 29 juni 2018.
2.3
[verweerster] Beheer heeft verweer gevoerd.
2.4
De voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, heeft bij vonnis van 9 november 2017,
uitvoerbaar bij voorraad en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde:
- I: [verweerster] Beheer geboden om binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis [eiseres] Holding toegang te verlenen tot de onderneming en de systemen van [verweerster] Beheer, alsmede [eiseres] Holding toegang te verlenen tot het persoonlijke e-mailaccount van [betrokkene 1] , deze veroordeling op straffe van verbeurte van dwangsommen tot het maximum van € 50.000,-;
- II: [verweerster] Beheer veroordeeld om aan [eiseres] Holding te betalen een bedrag van € 4.375,-, zijnde overeengekomen managementvergoeding over de periode van 17 juli 2017 tot en met 21 augustus 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juli 2017;
- met veroordeling van [verweerster] Beheer in de proceskosten.
In hoger beroep
2.5
Bij exploot van 6 december 2017 heeft [verweerster] Beheer hoger beroep ingesteld. Zij heeft acht grieven geformuleerd en het hof verzocht het vonnis van de voorzieningenrechter te vernietigen en opnieuw rechtdoende primair [eiseres] Holding niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, subsidiair de vorderingen van [eiseres] Holding alsnog af te wijzen en meer subsidiair datgene te doen, dat het hof in goede justitie vermeent te behoren, en [eiseres] Holding te veroordelen in de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de nakosten.
2.6
In het principaal hoger beroep heeft [eiseres] Holding het hof verzocht het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen. In het incidenteel hoger beroep heeft zij verzocht het vonnis te vernietigen, voor zover het de beslissing van de voorzieningenrechter onder II betreft, en [verweerster] Beheer alsnog te gebieden tot (door)betaling van de managementfee van € 5.000,- per maand vanaf 17 juli 2017 tot het moment waarop de managementovereenkomst tussen [verweerster] Beheer en [eiseres] Holding rechtsgeldig zal zijn geëindigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van [verweerster] Beheer in de proceskosten, zowel in principaal hoger beroep als in incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
2.7
In het incidenteel hoger beroep heeft [verweerster] Beheer het hof verzocht het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen, met veroordeling van [eiseres] Holding in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
2.8
Bij tussenarrest van 15 mei 2018 heeft het hof het verzoek van [verweerster] Beheer om pleidooi gehonoreerd.
Het pleidooi heeft op 4 oktober 2018 plaatsgevonden, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Voorafgaand aan het pleidooi hebben partijen nog producties toegezonden.
2.9
Bij eindarrest van 27 november 2018, uitvoerbaar bij voorraad, heeft het hof in het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen van [eiseres] Holding (alsnog) afgewezen, met veroordeling van [eiseres] Holding in de proceskosten in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep en incidenteel hoger beroep, alsmede in de nakosten.
Aan deze beslissing heeft het hof, samengevat, de volgende oordelen ten grondslag gelegd.
- Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat ten tijde van de gevorderde voorziening onder I spoedeisend belang bestond. In zoverre faalt grief 1 in principaal hoger beroep, waarmee [verweerster] Beheer had aangevoerd dat door de voorzieningenrechter ten onrechte spoedeisend belang is aangenomen. Volgens het hof leidt de vordering onder I niet tot een beoordeling die te complex is voor een beslissing in kort geding. In zoverre faalt ook grief 2, waarmee [verweerster] Beheer het andersluidende oordeel van de voorzieningenrechter had bestreden. Zie rov. 6.11.
- Anders dan het kennelijke oordeel van de voorzieningenrechter, is het hof van oordeel dat [eiseres] Holding onvoldoende heeft gesteld om een spoedeisend belang aan te kunnen nemen ten aanzien van de vorderingen onder II en III. In zoverre slaagt grief 1 in principaal hoger beroep. Het hof zal daarom het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover daarin is beslist op de vorderingen onder II en III en zal deze vorderingen alsnog volledig afwijzen. Zie rov. 6.12.
- Het hof overweegt verder dat tussen partijen vast staat dat [eiseres] Holding (in ieder geval) op 21 november 2017 rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder van [verweerster] Beheer. Vanaf dat moment heeft [eiseres] Holding dus geen (spoedeisend) belang meer bij de toewijzing van haar vordering onder I. Volgens het hof leidt dit ertoe dat het de vordering onder I voor zover het de periode vanaf 21 november 2017 betreft hoe dan ook zal afwijzen. Zie rov. 6.13.
- Gelet op de beslissing inzake de proceskosten in eerste aanleg, waartegen grief 8 in het principaal hoger beroep onder meer is gericht, gaat het hof in rov. 6.15-6.21 (hierna geciteerd in nr. 2.10) nog in op de vraag of de voorzieningenrechter de vordering onder I terecht heeft toegewezen. Dat doet het hof “met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand van heden”. Zie rov. 6.14.
- Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat grief 1 in het principaal hoger beroep deels slaagt, dat het spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen (inmiddels) ontbreekt en dat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd. Grief 2 in het principaal hoger beroep faalt. Grief 8 slaagt en heeft tot gevolg dat [eiseres] Holding zal worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Het hof komt niet meer toe aan een bespreking van de grieven in het principaal hoger beroep voor het overige en evenmin aan het incidenteel hoger beroep. [eiseres] Holding zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld tot de proceskosten in het principaal hoger beroep en incidenteel hoger beroep. Zie rov. 6.22, gevolgd door het dictum (rov. 7).
2.10
De overwegingen van het hof in rov. 6.15-6.21 luiden als volgt:
“6.15. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat gelet op de statuten van [verweerster] Beheer sprake was van schending van een voorschrift als bedoeld in artikel 2:14 lid 2 BW, omdat voordat de aandeelhouders een rechtsgeldig besluit konden nemen een handeling als vereiste is gesteld waaraan niet is voldaan, namelijk het horen van de directeuren. Aldus was het ontslagbesluit nietig en moet er van worden uitgegaan dat [eiseres] Holding niet rechtsgeldig als directeur is ontslagen.
6.16.
In de artikelen 2:14 en 2:15 BW is bepaald wanneer besluiten van organen nietig zijn en wanneer deze vernietigbaar zijn.
Lid 2 van artikel 2:14 BW bepaalt dat als het besluit nietig is, omdat het is genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen, dan kan het door die ander worden bekrachtigd.
Artikel 2:15 lid 1 luidt als volgt. In lid 1 van artikel 2:15 BW is bepaald dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar is a) wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, b) wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 8 worden geëist en c) wegens strijd met een reglement. Ingevolge artikel 2:15 lid 2 BW behoren tot de bepalingen als onder a) bedoeld niet die welke de voorschriften bevatten waarop in artikel 2:14 lid 2 BW wordt gedoeld.
6.17.
Het hof stelt voorop dat artikel 16 lid 4 van de statuten de aandeelhoudersvergadering van [verweerster] Beheer de bevoegdheid geeft om tot het ontslag van de statutair bestuurder te besluiten. Vast staat in dit geval dat voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering, zo daartoe een oproeping is verstuurd, niet de oproepingstermijn van veertien dagen in acht is genomen (artikel 23 lid 2 van de statuten van [verweerster] Beheer) en dat evenmin de te behandelen onderwerpen zijn vermeld (artikel 22 lid 4 van de statuten van [verweerster] Beheer). Volgens artikel 2:227 lid 7 BW heeft de bestuurder het recht om zijn raadgevende stem in de aandeelhoudersvergadering te geven en vast staat dat dit niet is gebeurd (artikel 2:227 lid 7 BW). Dit laatste voorschrift stemt overeen met artikel 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer.
6.18.
[eiseres] Holding heeft gesteld dat het ontslag van [eiseres] Holding als statutaire bestuurder zowel in strijd is met de statuten als met de wet en heeft daarmee (kennelijk) het oog op de artikelen 23 lid 2, 22 lid 4 en 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer en artikel 2:227 lid 7 BW.
6.19.
[verweerster] Beheer heeft naar voren gebracht dat tijdens de onderhandelingen over de aandelenoverdracht voor iedereen duidelijk was dat het statutair bestuurderschap van [eiseres] Holding van [verweerster] Beheer na de aandelenoverdracht zou eindigen. Het ontslag van [eiseres] Holding op 17 juli 2017 kon dan ook geen verrassing zijn.
6.20.
Het hof stelt vast dat bij de aandelenoverdracht in de koopovereenkomst geen afspraken zijn vermeld over het eindigen van het statutair bestuurderschap van [eiseres] Holding na de aandelenoverdracht aan Bellivo. Dat [eiseres] Holding ook na de aandelen overdracht statutair bestuurder was van [verweerster] Beheer is niet in geschil. De stelling van [verweerster] Beheer dat was afgesproken dat het statutair bestuurderschap van [eiseres] Holding na de aandelenoverdracht zou eindigen, is door [verweerster] Beheer op geen enkele wijze onderbouwd en is bovendien gemotiveerd weersproken door [eiseres] Holding. Het bewijsaanbod kan [verweerster] Beheer niet baten, nu in een kort geding procedure voor uitgebreide bewijslevering geen plaats is.
6.21.
Naar het oordeel van het hof gaat het bij de door [eiseres] Holding bedoelde schending van wettelijke en statutaire bepalingen om bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen als bedoeld in artikel 2:15 lid 1 onder a BW, waarbij geen sprake is van een schending als bedoeld in artikel 2:14 lid 2 BW. Aldus is sprake van een vernietigbaar (ontslag)besluit. Het horen van de directeur over zijn ontslag tijdens de aandeelhoudersvergadering vindt zijn grondslag in artikel 2:8 BW, waarbij ook [eiseres] Holding ervan uitgaat dat het nalaten hiervan reden is voor vernietiging op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW. Voor zover [eiseres] Holding nog stelt dat zij het ontslagbesluit heeft vernietigd bij brief van 11 augustus 2017 van haar advocaat, is van belang dat artikel 2:15 lid 3 BW voorschrijft dat vernietiging geschiedt door een uitspraak van de rechtbank. Buitengerechtelijke vernietiging is niet mogelijk. Dit betekent dat op en na 17 juli 2017 sprake is geweest van een weliswaar vernietigbaar maar niet vernietigd en daarom vooralsnog als geldig te beschouwen ontslagbesluit, zodat (ook) de vordering onder I in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen.
Voor zover [eiseres] Holding bij pleidooi in hoger beroep nog heeft gesteld dat er geen geldig besluit tot bijeenroeping van de vergadering door het daartoe bevoegde orgaan ligt en dat (ook) om die reden de besluiten die zijn genomen nietig zijn (met verwijzing naar onder meer ECLI:NL:GDHA:2015:1211), geldt dat [eiseres] Holding deze stelling niet eerder naar voren heeft gebracht, zodat deze stelling als te Iaat en in strijd met de twee-conclusie-regel buiten beschouwing wordt gelaten.”
In cassatie
2.11
Bij procesinleiding van 17 januari 2019 heeft [eiseres] Holding tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. [verweerster] Beheer heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven (hierna: de
ST-M
respectievelijk de
ST-R
), waarna [eiseres] Holding nog heeft gerepliceerd (hierna: de
Repliek-M
).
3
Cassatiemiddel
3.
3.1
Het cassatiemiddel bestaat in hoofdzaak uit twee onderdelen.
3.2
Onderdeel 1
(p. 3-5 van de procesinleiding) bevat de rechtsklacht dat “[h]et oordeel van het hof in rov. 6.21, dat de geschonden statutaire bepalingen het ontslagbesluit
vernietigbaar
maken in de zin van art. 2:15 lid 1 onder a BW, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting”. Volgens [eiseres] Holding heeft het hof daarmee miskend dat “een dergelijk besluit nietig is in de zin van art. 2:14 lid 2 BW, in geval de bestuurder geen agenda heeft ontvangen, niet (tijdig) is opgeroepen en bijgevolg zijn raadgevende stem niet heeft kunnen laten horen ter aandeelhoudersvergadering zodat deze geen invloed heeft kunnen uitoefenen op dat besluit.”
Gelet ook op de ST-M en de Repliek-M komt dit erop neer dat die sanctie van nietigheid in de zin van art. 2:14 lid 2 BW (en niet die van vernietigbaarheid in de zin van art. 2:15 lid 1 (onder a) BW) een (ontslag)besluit van de algemene vergadering treft, indien de bestuurder niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig ter aandeelhoudersvergadering zijn raadgevende stem in de zin van art. 2:227 lid 7 BW (althans een daarmee overeenstemmende statutaire bepaling) te gebruiken, doordat de algemene vergadering dat besluit “achter de rug van de bestuurder om” heeft genomen en hij die raadgevende stem daardoor “überhaupt niet heeft
kunnen
uitoefenen”.
Daarbij merkt [eiseres] Holding op dat uit de statuten van [verweerster] Beheer blijkt “dat [eiseres] Holding (als bestuurder) het recht heeft om besluiten van de aandeelhoudersvergadering te beïnvloeden: zij dient tijdig te worden opgeroepen, een agenda met lijst van te behandelen onderwerpen te ontvangen, en haar raadgevende stem tijdens de vergadering te (kunnen) laten horen (art. 23 lid 4 en 5).” [eiseres] Holding voert verder aan dat het hof in rov. 6.17 heeft vastgesteld dat dit alles niet is gebeurd vóór het ontslagbesluit, zodat vast staat dat [eiseres] Holding haar recht om het ontslagbesluit te beïnvloeden niet heeft kunnen uitoefenen. Volgens [eiseres] Holding heeft het hof ten onrechte in rov. 6.21 daaruit echter niet de conclusie getrokken dat aldus sprake is van een nietig ontslagbesluit in de zin van art. 2:14 lid 2 BW. [eiseres] Holding beroept zich daartoe op de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:14 lid 2 BW, waaruit zou blijken dat “besluiten genomen zonder dat een beïnvloedingsgerechtigde daarop zijn invloed heeft kunnen uitoefenen
nietig
zijn, tenzij ze [deze besluiten, A-G] worden bekrachtigd (hetgeen in casu niet is gebeurd).”
3.3
Onderdeel 2
(p. 5 van de procesinleiding) bevat de motiveringsklacht dat “het oordeel in rov. 6.21, dat de geschonden statutaire bepalingen met zich brengen dat het ontslagbesluit
vernietigbaar
was en niet
nietig
, [althans] rust op een onbegrijpelijke uitleg van de betreffende statutaire bepalingen.” [eiseres] Holding betoogt dat art. 23 lid 4 van de statuten van [verweerster] Beheer, geciteerd door het hof in rov. 6.1.2, zich “immers” niet anders laat uitleggen “dan dat de aandeelhoudersvergadering geen “
wettige besluiten
” kan nemen indien er niet (tijdig) is opgeroepen, tenzij bij vergadering waarin alle aandeelhouders aanwezig zijn
en
de directeuren zijn gehoord.”
De overweging van het hof in rov. 6.17 dat vaststaat dat er niet (tijdig) is opgeroepen en dat [eiseres] Holding niet is gehoord, brengt met zich dat niet aan beide vereisten van de tenzij-bepaling van art. 23 lid 4 van de statuten is voldaan, zodat er geen “
wettig
” ontslagbesluit volgens de statuten tot stand is gekomen. [eiseres] Holding stelt dat “een niet-“
wettig
” besluit een
nietig
besluit [is], zodat het hof op onbegrijpelijke gronden – want in strijd met de statuten – tóch heeft geoordeeld dat het om een
vernietigbaar
besluit ging.”
In de ST-M en de Repliek-M stelt [eiseres] Holding dat het hof daarmee “een onbegrijpelijke uitleg aan de statuten van [verweerster] Beheer heeft gegeven”.
In de Repliek-M merkt [eiseres] Holding nog op dat de bewoordingen van art. 23 lid 4 van de statuten van [verweerster] Beheer “ondubbelzinnig” zijn en het niet kunnen nemen van wettige besluiten “op niets anders [duidt] dan op het nemen van besluiten zonder (wettig) effect ofwel:
nietige besluiten.
”
3.4
Tot slot lees ik in het cassatiemiddel (p. 6 van de procesinleiding) nog de
voortbouwende klacht
van [eiseres] Holding dat gegrondbevinding van een van de in nrs. 3.2-3.3 genoemde klachten tot gevolg heeft dat ook de conclusie van het hof in rov. 6.22 en het dictum van het arrest niet in stand kunnen blijven.
3.5
Alvorens in paragraaf 5 de klachten van [eiseres] Holding te behandelen, maak ik in paragraaf 4 enige opmerkingen over het relevante juridische kader. Ik wijs erop dat in cassatie contractuele/arbeidsrechtelijke aspecten in verband met het ontslagbesluit niet spelen, welke aspecten daarom buiten beschouwing (kunnen) blijven. De nadruk ligt op aspecten van rechtspersonenrecht in Boek 2 BW, met inbegrip van B.V.-recht.
4
Juridisch kader
4.
4.1
De voorliggende materie van (ver)nietig(baar)heid van besluiten van organen van rechtspersonen is notoir weerbarstig.
Voor een goed begrip, en gelet ook op de casus gedreven relevantie van diverse aspecten van B.V.-recht, zet ik het juridisch kader stapsgewijs en niet al te afgemeten uiteen. Mijn startpunt zijn de algemene regelingen van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW in Titel 1 van Boek 2 BW, die van dwingend recht zijn (art. 2:25 BW). In het onderhavige geval zijn in het bijzonder relevant art. 2:14 BW en art. 2:15 lid 1 en lid 2 BW.
a.
Tekst van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW
4.2
Artikel 2:14 BW luidt als volgt:
“Artikel 14
1. Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, dat in strijd is met de wet of de statuten, is nietig, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit.
2. Is een besluit nietig, omdat het is genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen, dan kan het door die ander worden bekrachtigd. Is voor de ontbrekende handeling een vereiste gesteld, dan geldt dat ook voor de bekrachtiging.
3. Bekrachtiging is niet meer mogelijk na afloop van een redelijke termijn, die aan de ander is gesteld door het orgaan dat het besluit heeft genomen of door de wederpartij tot wie het was gericht.”
4.3
Artikel 2:15 lid 1 en lid 2 BW luiden als volgt:
“Artikel 15
1. Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon is, onverminderd het elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde, vernietigbaar:
a. wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen;
b. wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 8 worden geëist;
c. wegens strijd met een reglement.
2. Tot de bepalingen als bedoeld in het vorige lid onder a, behoren niet die welke de voorschriften bevatten waarop in artikel 14 lid 2 wordt gedoeld.”
4.4
Artikel 2:15 BW bevat ook nog de leden 3 t/m 6. Lid 3 bepaalt dat vernietiging geschiedt door een uitspraak van de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon en duidt onder a (iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen) en onder b (de rechtspersoon zelf) actoren die een daartoe strekkende vordering kunnen instellen. Lid 4 bevat een regeling voor het geval waarin een bestuurder in eigen naam de vordering instelt. Lid 5 bevat een vervaltermijn (van een jaar) wat betreft de bevoegdheid om vernietiging van een besluit te vorderen. Lid 6 bevat een regeling voor bevestiging van een besluit dat vernietigbaar is op grond van lid 1 onder a: zie nr. 4.45.
b.
Systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW
4.5
In de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW bevat art. 2:14 lid 1 BW het strenge uitgangspunt dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon dat in strijd is met de wet of de statuten, nietig is. Dit strenge uitgangspunt wordt in datzelfde art. 2:14 lid 1 BW evenwel meteen gerelativeerd: de nietigheid geldt niet, voor zover uit de wet iets anders voortvloeit. Voorbeelden van dit laatste die expliciet uit de wet voortvloeien zijn art. 2:14 lid 2 BW en art. 2:15 lid 1 BW. Artikel 2:14 lid 2 BW ziet op besluiten die nietig zijn op de voet van art. 2:14 lid 1 BW, maar bekrachtigd kunnen worden als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW met inachtneming van art. 2:14 lid 3 BW: de nietigheid van het besluit valt dan (met terugwerkende kracht) weg. Artikel 2:15 lid 1 BW ziet op besluiten die niet nietig zijn (art. 2:14 BW speelt niet), maar wel vernietigbaar, waarvoor het vervolg van art. 2:15 BW dus nadere regels bevat. Zie nr. 4.4. In de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW, oftewel het grondpatroon van deze bepalingen, vallen aldus drie soorten van besluiten met gebreken te ontwaren:
- het besluit is nietig ex art. 2:14 lid 1 BW, de in art. 2:14 lid 2 en lid 3 BW geregelde mogelijkheid van bekrachtiging speelt niet (‘nietig zonder meer’);
- het besluit is nietig ex art. 2:14 lid 1 BW, de in art. 2:14 lid 2 en lid 3 BW geregelde mogelijkheid van bekrachtiging speelt wel (‘nietig, maar reparabel’);
- het besluit komt voor vernietiging in aanmerking op grond van art. 2:15 lid 1 BW, met inachtneming van het vervolg van art. 2:15 BW (‘vernietigbaar’).
4.6
Zowel art. 2:14 BW als art. 2:15 BW heeft betrekking op een besluit van een orgaan van een rechtspersoon: zie art. 2:14 lid 1 BW en art. 2:15 lid 1, aanhef BW. Zoals ook art. 2:16 lid 2 BW laat zien, wordt daarmee in essentie gedoeld op een rechtshandeling van de rechtspersoon in de vorm van zo’n besluit.
Daarop doel ik ook hier waar ik verwijs naar een besluit (van een orgaan van een rechtspersoon), dat rechtens uiteindelijk geldt als een besluit (rechtshandeling) van de rechtspersoon. Daarin schuilt dus een gemeenschappelijk kenmerk van deze bepalingen.
Een voorbeeld van zo’n besluit (rechtshandeling) van de rechtspersoon staat in het onderhavige geval centraal: het besluit van de algemene vergadering van [verweerster] Beheer van 17 juli 2017 tot ontslag van [eiseres] Holding als bestuurder van [verweerster] Beheer, oftewel het ontslagbesluit (dat rechtens uiteindelijk dus geldt als besluit van [verweerster] Beheer). Zie nr. 1.7. Een dergelijk besluit wordt wel geduid als een besluit met (naast ‘interne werking’) ook ‘direct externe werking’, of in de woorden van art. 2:16 lid 2 BW: “een rechtshandeling van de rechtspersoon, die tot een wederpartij is gericht”.
Er hoeft dan geen nadere vertegenwoordigingshandeling te worden gesteld, nu deze al besloten ligt in dat besluit.
4.7
Een belangrijk verschil tussen deze bepalingen is dat, waar de nietigheid van een besluit waarop art. 2:14 BW ziet van rechtswege werkt en van meet af aan meebrengt dat het besluit niet rechtsgeldig is,
de vernietiging van een besluit waarop art. 2:15 BW ziet eerst werkt als deze met succes in rechte is gevorderd conform het daarin bepaalde: buitengerechtelijke vernietiging is niet mogelijk, gelet op art. 2:15 lid 3 BW. Anders dan een nietig besluit is een vernietigbaar besluit daardoor weliswaar vernietigbaar, maar niettemin rechtsgeldig totdat het door de rechter wordt vernietigd, áls dat gebeurt (wat in de praktijk lang niet altijd het geval is) met inachtneming van de daarvoor geldende regels. Om die reden bevat art. 2:15 BW, anders dan art. 2:14 BW, ook regels die betrekking hebben op het instellen van een vordering strekkende tot vernietiging van een besluit op de voet van art. 2:15 BW: zie nr. 4.4.
Onderdeel daarvan is dat, als het niet de rechtspersoon zelf is die vordering instelt maar een andere actor, het wel moet gaan om iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de niet-nagekomen verplichting (art. 2:15 lid 3 onder a BW): is zo’n verplichting niet nagekomen, dan leidt dat dus niet zonder méér tot vernietiging door de rechter van het besluit op de voet van art. 2:15 BW.
Aldus biedt art. 2:15 BW een zekere ruimte voor maatwerk, afhankelijk van de voorliggende omstandigheden van het geval. Wórdt evenwel een besluit door de rechter vernietigd op de voet van art. 2:15 BW, dan heeft die vernietiging in beginsel terugwerkende kracht, zodat dán in zoverre een vergelijkbaar resultaat ontstaat als bij nietigheid van een besluit op de voet van art. 2:14 BW: het vernietigde besluit is van meet af aan niet rechtsgeldig geweest.
In geval van toepassing van art. 2:14 lid 2 en lid 3 BW geldt in wezen het omgekeerde: een besluit dat aanvankelijk nietig was (en dus niet rechtsgeldig), wordt door de bekrachtiging alsnog niet-nietig (en daarmee rechtsgeldig).
Blijft die bekrachtiging uit, dan is de nietigheid van het besluit definitief: het besluit is én blijft dan nietig.
4.8
Het kan dus – en zal niet zelden – nogal uitmaken of de vraag naar aantastbaarheid van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon moet worden beantwoord vanuit het schema van art. 2:14 BW of dat van art. 2:15 BW. Welk schema in een concreet geval het relevante beoordelingskader vormt, hangt uiteindelijk af van de relevante normschending: deze bepalingen kennen hun eigen, te onderscheiden toepassingsbereik. Anders dan art. 2:14 lid 1 BW, dat nietigheid van een besluit relateert aan ‘strijd met de wet of de statuten’, verbindt art. 2:15 lid 1 BW vernietigbaarheid van een besluit met:
- ‘strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen’ (lid 1 onder a);
- ‘strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist’ (lid 1 onder b);
- ‘strijd met een reglement’ (lid 1 onder c).
4.9
De totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW werpt licht op de afbakening van het respectieve toepassingsbereik. Daartoe wend ik nu de steven.
c.
Totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW
4.10
De in art. 2:14 BW en art. 2:15 BW vervatte regelingen van nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten van organen van rechtspersonen dateren uit 1992.
Voor zover hier van belang, blijkt uit de toelichting op deze bepalingen het volgende:
“Artikel 14. Lid 1 stelt de algemene regel voorop dat een besluit in strijd met wet of statuten nietig is. Het slot herinnert er echter aan dat zulk een strijd niet altijd met nietigheid wordt gesanctioneerd. Men zie daartoe in de eerste plaats artikel 15, dat strijd met bepalingen omtrent de totstandkoming van besluiten slechts vernietigbaar maakt. Voorts denke men aan de voorschriften die een bepaalde rechtsgang voor de vernietiging van besluiten inhouden, zoals de artikelen 999-1001 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering inzake de vernietiging van besluiten tot vaststelling en goedkeuring van een jaarrekening die met de wettelijke voorschriften in strijd is. Hetzelfde geldt voor de besluiten bedoeld in de artikelen 25, 27 lid 1 en 31 van de Wet op de ondernemingsraden, gezien het bepaalde in de artikelen 26, 27 lid 5 en 36 van die wet.
Uit de laatste voorbeelden blijkt reeds dat lid 1 in beginsel betrekking heeft, niet alleen op besluiten waarvan inhoud of strekking met de wet in strijd is, of die onbevoegdelijk zijn genomen, doch ook indien aan andere geldigheidsvereisten niet is voldaan, zoals een voorafgaande aanbeveling of voordracht.
Deze laatste categorie leent zich overigens voor bekrachtiging, die een gemaakt verzuim kan herstellen.
Dit is thans in lid 2 bepaald: weliswaar moet degene aan wie een recht tot beïnvloeding van de besluitvorming is toegekend, evenals ieder ander, het besluit naast zich kunnen neerleggen als hij tot die beïnvloeding niet de gelegenheid heeft gekregen, maar anderzijds zijn er geen belangen met nietigheid gemoeid indien hij zich achteraf met het genomen besluit kan verenigen.
[cursivering A-G]
Het lid ziet in de eerste plaats op handelingen van anderen. Daarbij zal men vooral moeten denken aan vereiste goedkeuringen, ontheffingen, voordrachten en dgl. vooraf. De tweede soort handelingen zijn die welke van de rechtspersoon zelf uitgaan, waarbij moet worden gedacht aan mededelingen omtrent vacatures en dgl., en aan verzoeken om voordrachten en adviezen. Men zie bijv. artikel 158 lid 4, tweede zin en lid 5.
Het lid heeft geen betrekking op het ontbreken van handelingen die niet de geldigheid, doch slechts de uitvoering van besluiten in de weg staan, zoals goedkeuring en ontheffing achteraf: zulke handelingen kunnen nog te allen tijde - of althans binnen een gestelde termijn - worden verricht, en van bekrachtiging van een nietig besluit is daarbij geen sprake.
Voor de tweede zin zie men artikel 3.3.8 lid 1; men denke met name aan een vormvereiste.
Lid 3 bevat een bepaling, analoog aan die van de artikelen 3.2.18 lid 2, 3.2.19 en 3.3.8 lid 4. Echter is de daar gebezigde term «onmiddellijke belanghebbende» hier verbijzonderd tot het orgaan dat het nietige besluit heeft genomen, en een wederpartij tot wie het besluit was gericht - bij dit laatste denke men aan een benoemings- en ontslagbesluit waarbij een aanbod is gedaan of aanvaard.
Artikel 15. (…)
(…)
Voor besluiten van rechtspersonen zijn echter van veel meer belang dan de hierboven aan de orde gekomen gronden voor vernietiging [de verwijzing in art. 2:15 lid 1, aanhef BW naar hetgeen de wet elders bepaalt omtrent de mogelijkheid tot vernietiging, A-G] die welke in artikel 15 lid 1 zelf worden genoemd.
Onderdeel a vervangt de bestaande onderdelen a en b van artikel 11, doch wijkt daarvan in tweeërlei opzicht af. Uit de vermelding in onderdeel a wordt nu weggelaten dat strijd met de wettelijke bepalingen die de bevoegdheid van de algemene vergadering regelen - slechts - tot vernietigbaarheid leidt. In beginsel moet men een onbevoegd genomen besluit - bijv. een benoeming van bestuurders van een «structuurvennootschap» door de algemene vergadering in plaats van door de raad van commissarissen - zonder meer naast zich neer kunnen leggen. Hiervoor is derhalve, in overeenstemming met wat thans ingevolge artikel 13 reeds geldt ten aanzien van onbevoegd genomen besluiten van andere organen dan de algemene vergadering, aan de sanctie van nietigheid de voorkeur gegeven (zie artikel 14 van het ontwerp).
Van het bestaande onderdeel b van artikel 11 wijkt het nieuwe onderdeel a in zoverre af dat het strijd met statutaire bepalingen slechts met vernietigbaarheid sanctioneert, voor zover deze de totstandkoming van besluiten regelen.
Strijd met statutaire bepalingen van andere aard, bijv. met die welke de bevoegdheid regelen, krijgen daardoor krachtens artikel 14 nietigheid tot gevolg. Aldus zal voor overtreding van statutaire bepalingen geheel hetzelfde stelsel gelden als voor strijd met wettelijke bepalingen. De aanhef van lid 1 veronderstelt dat er een geldig - zij het aantastbaar - besluit is. Tot de wettelijke en statutaire bepalingen die het tot standkomen van een besluit regelen in de zin van onderdeel a van artikel 15 behoren derhalve niet die, welke de vereisten voor de geldigheid van een besluit stellen, zoals een vereiste meerderheid van stemmen.
(…)
Betwijfeld kan worden of wettelijke of statutaire bepalingen die voorschrijven dat aan een ander orgaan of een derde voorafgaande aan het besluit advies of toestemming moet worden gevraagd, enz., behoren tot bepalingen die de totstandkoming van besluiten regelen. Hoe dit ook moge zijn, lid 2 beoogt hier rechtszekerheid te scheppen, en wel in die zin dat bepalingen van deze aard niet onder lid 1 sub a vallen, zodat overtreding daarvan niet tot vernietigbaarheid leidt, doch, ingevolge artikel 14, tot nietigheid.
Tot deze keus leidt de overweging dat deze bepalingen wettelijke of statutaire bevoegdheden van andere organen of derden inhouden, en dat dezen niet tot procederen behoren te worden genoopt, indien het besluitende orgaan verzuimt zijn verplichtingen na te komen. Voor de redactie is verwezen naar artikel 14 lid 2 waar wordt bepaald dat juist deze besluiten, indien op deze grond nietig, kunnen worden bekrachtigd.
[cursivering A-G]
Uit lid 3 blijkt dat een besluit volgens het ontwerp slechts bij rechterlijke uitspraak kan worden vernietigd, en ook dan uitsluitend op een daartoe strekkende vordering. Uitgesloten wordt dus niet alleen (…) een buitengerechtelijke vernietiging, doch ook een vernietiging bij wijze van verweer. Dit geschiedt om zo spoedig mogelijk uitsluitsel te verkrijgen over de vraag of een besluit geldig is of niet, hetgeen van bijzonder belang is omdat de geldigheid en ongeldigheid tegen een ieder - d.w.z. mede tegenover alle leden of aandeelhouders - moet werken (vgl. ook artikel 16 lid 1 van het ontwerp). (…).
(…).”
4.11
Uit deze toelichting valt op te maken dat niet alleen besluiten waarvan de inhoud of de strekking in strijd is met de wet of de statuten, of die (geheel) onbevoegdelijk zijn genomen door het betreffende orgaan, nietig zijn op grond van art. 2:14 lid 1 BW. Dit laatste geldt ook voor besluiten die niet voldoen aan “andere geldigheidsvereisten”: het gaat dan bijvoorbeeld om het ontbreken van een handeling of mededeling voorafgaand aan het besluit, welk ontbreken aan de geldigheid van het besluit in de weg staat. Alleen deze laatste categorie nietige besluiten – dus besluiten waarbij niet is voldaan aan “andere geldigheidsvereisten”, zoals een voorafgaande aanbeveling of voordracht – leent zich ingevolge art. 2:14 lid 2 BW voor bekrachtiging die een verzuim van het besluitende orgaan kan herstellen en daarmee de nietigheid van het betreffende besluit kan wegnemen (met inachtneming van art. 2:14 lid 3 BW). Met betrekking tot de ratio van die bekrachtigingsmogelijkheid vermeldt de toelichting dat “degene aan wie een recht tot beïnvloeding van de besluitvorming is toegekend”, evenals ieder ander, het betreffende besluit naast zich moet kunnen neerleggen “als hij tot die beïnvloeding niet de gelegenheid heeft gekregen”, maar dat er geen belangen met nietigheid gemoeid zijn als degene aan wie dat “recht tot beïnvloeding” is toegekend zich achteraf kan verenigen met het genomen besluit. Met “degene” aan wie dat “recht van beïnvloeding” is toegekend, wordt hier gedoeld op de “ander” in art. 2:14 lid 2 BW waar wordt verwezen naar “het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen”. Dit laatste blijkt ook uit het vervolg van de toelichting, waar staat dat art. 2:14 lid 2 BW ziet op “handelingen van anderen” (waarbij vooral moet worden gedacht aan vereiste goedkeuringen, ontheffingen, voordrachten en dergelijke vooraf) of die “van de rechtspersoon zelf uitgaan” (zoals mededelingen over vacatures en dergelijke, en verzoeken om voordrachten en adviezen),
en dat de in art. 2:14 lid 2 BW bedoelde bepalingen zien op wettelijke of statutaire bevoegdheden “van andere organen of derden”. De toelichting onderscheidt dergelijke bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW van de wettelijke en statutaire bepalingen die het tot stand komen van een besluit regelen in de zin van art. 2:15 lid 1 onder a BW door de eerstgenoemde bepalingen te herleiden en zo te beperken tot de wettelijke of statutaire bepalingen die “de vereisten voor de geldigheid van een besluit stellen” (“bepalingen van deze aard”), waarop dan alleen art. 2:14 BW betrekking heeft en art. 2:15 lid 1 onder a BW dus niet (ook) ziet.
Daarop sluit dan logisch aan dat art. 2:15 lid 1, aanhef BW veronderstelt “dat er een geldig – zij het aantastbaar – besluit is”.
4.12
Naast de in nrs. 4.10-4.11 genoemde en aangehaalde toelichting, kan ook nog worden gewezen op de reactie van de (toenmalige) minister van Justitie op het voorstel van de vaste Commissie van Justitie om in art. 2:14 lid 2 BW te bepalen dat een besluit geldig kan worden genomen zonder de door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van een ander, indien die ander niet reageert op het verzoek tot het verrichten van die voorafgaande handeling. De reactie van de minister luidde als volgt:
“De voorafgaande handelingen, waarop lid 2 doelt en waaromtrent de commissie een aanvullende regel voorstelt, kunnen van zeer uiteenlopende aard zijn. Men denke aan goedkeuring van een voorstel voor een besluit, maar ook aan een voordracht voor de vervulling van een commissarisplaats. Het komt mij voor dat de regel die de commissie aanbeveelt - het orgaan kan besluiten, als de ander niet op het verzoek tot het verrichten van de voorafgaande handeling reageert - voor een wettelijke bepaling te algemeen zou zijn. Zo kan men zich indenken dat alleen «de ander» van artikel 14 lid 2 een reëel belang heeft bij het besluit, bijv. de benoeming van de commissaris, en dat het daarom te ver gaat het orgaan ook zonder de voorafgaande handeling tot het besluit bevoegd te maken. Het verdient daarom naar mijn mening de voorkeur te dezen geen algemene regel te stellen, doch telkens waar, hetzij in de wet hetzij in de statuten, de voorafgaande handeling wordt vereist, de gevolgen van het achterwege blijven te regelen.”
4.13
Uit deze passage blijkt dat volgens de minister de voorafgaande handelingen waarop art. 2:14 lid 2 BW doelt een divers karakter kunnen hebben. Volgens de minister kan daarbij worden gedacht aan goedkeuring van een voorstel voor een besluit, maar ook aan een voordracht voor de vervulling van een commissarisplaats. Als argument tégen het voorstel van de vaste Commissie van Justitie noemde hij dat het zo kan zijn dat alleen “de ander” als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW een reëel belang heeft bij het besluit, zoals bij de benoeming van een commissaris. Mede om die reden gaat het volgens de minister te ver het besluitende orgaan ook zonder de voorafgaande handeling van die ander “tot het besluit bevoegd te maken”. De minister was dan ook van mening dat het de voorkeur verdient geen algemene regel te stellen, maar telkens waar in de wet of de statuten een voorafgaande handeling wordt vereist, de gevolgen van het achterwege blijven daarvan te regelen (anders dan het voorstel van de vaste Commissie van Justitie).
d.
Afbakening van art. 2:14 lid 2 BW en art. 2:15 lid 1 onder a BW
4.14
Artikel 2:14 lid 2 BW bevat geen opsomming van wettelijke of statutaire bepalingen als daarin bedoeld. Men kan zeggen, zoals in de literatuur ook wordt gedaan, dat de precieze reikwijdte van art. 2:14 lid 2 BW niet geheel duidelijk is.
Dit vereenvoudigt de afbakening van deze bepaling met art. 2:15 lid 1 onder a BW niet. Tegelijkertijd biedt de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepalingen wel richting. Zie nrs. 4.10-4.13. Bezien tegen die achtergrond versta ik art. 2:14 lid 2 BW als een bijzondere regeling voor het geval een orgaan van een rechtspersoon een bepaald besluit heeft genomen waartoe het niet zelfstandig bevoegd was, omdat in de wet of de statuten specifiek een aan dat besluit voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan dat orgaan is voorgeschreven, welke ander dat orgaan daarom had moeten betrekken voorafgaand aan het nemen van dat besluit. Anders gezegd, het gaat bij het in art. 2:14 lid 2 BW bedoelde geval waarin “een besluit nietig [is]” om een verschijningsvorm van nietigheid die verband houdt met de (on)bevoegdheid van het betreffende orgaan juist het betreffende besluit te nemen: het hebben van deze bevoegdheid vergt die aan het nemen van dát besluit voorafgaande betrokkenheid van die ander, zoals wettelijk of statutair voorgeschreven. Zie bijvoorbeeld de volgende passage, geciteerd in nr. 4.10:
“Het lid [art. 2:14 lid 2 BW, A-G] ziet in de eerste plaats op handelingen van anderen. Daarbij zal men vooral moeten denken aan vereiste goedkeuringen, ontheffingen, voordrachten en dgl. vooraf. De tweede soort handelingen zijn die welke van de rechtspersoon zelf uitgaan, waarbij moet worden gedacht aan mededelingen omtrent vacatures en dgl., en aan verzoeken om voordrachten en adviezen. Men zie bijv. artikel 158 lid 4, tweede zin en lid 5.”
In de literatuur wordt dit wel als volgt verwoord:
“Artikel 14 lid 2 geeft een bijzondere voorziening voor besluiten genomen door een orgaan dat daartoe niet zelfstandig bevoegd is. Het betrokken orgaan dient in zo’n geval op grond van de wet of statuten andere organen in zijn besluitvorming te betrekken.”
“(…) art. 14 lid 2 is geschreven voor het geval een orgaan een besluit neemt waartoe het niet zonder de medewerking of het medeweten van een ander orgaan bevoegd is (zie hierna nr. 201 [p. 158, A-G]). (…) De bepaling regelt de gevallen waarin een bevoegdheid niet bij één orgaan afzonderlijk, maar bij twee organen tezamen berust. (…) Zij is geschreven voor de gevallen waarin een orgaan (…) voor het uitoefenen van een
bepaalde
bevoegdheid – het nemen van een bepaald besluit – is aangewezen op de medewerking of het medeweten van een ander orgaan (…). Art. 14 lid 2 regelt de rechtsbetrekking tussen twee of meer organen (zie nr. 201).”
Bij “bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW” gaat het om bepalingen “die betrekking hebben op de bevoegdheid van het besluitende orgaan.”
Door deze voorafgaande betrokkenheid van die ander wordt, aldus ook de toelichting door minister, dat orgaan ‘tot het nemen van dat besluit bevoegd’.
Zie nrs. 4.12-4.13. Dit geeft al een zeker reliëf aan art. 2:14 lid 2 BW.
4.15
Deze duiding van art. 2:14 lid 2 BW sluit aan op voorbeelden van wettelijke of statutaire bepalingen als daarin bedoeld die ook in de literatuur plegen te worden gegeven, waarbij wordt aangeknoopt bij een bepaald (voorgenomen) besluit als vertrekpunt. Zo wordt daarin wel verwezen naar het volgende.
- Een vereiste dat de benoeming van een bestuurder of commissaris van een door de algemene vergadering een voorafgaande (bindende) voordracht daartoe door een ander vergt, zoals de houder van een prioriteitsaandeel.
- Een voorschrift dat een bepaald besluit, zoals tot statutenwijziging, door de algemene vergadering slechts kan worden genomen op een voorafgaand voorstel daartoe van een ander, zoals het bestuur of de raad van commissarissen.
- Een vereiste dat een bepaald besluit door het orgaan de voorafgaande ontheffing, machtiging of goedkeuring door een ander vergt, zoals bij een besluit van het bestuur tot inkoop van eigen aandelen waarvoor voorafgaande machtiging daartoe door de algemene vergadering wordt verlangd.
- Een voorschrift dat een bepaald besluit voorafgegaan moet worden door een mededeling aan een ander, zoals de vereiste kennisgeving door de raad van commissarissen van een volledige structuurvennootschap aan de algemene vergadering van een voorgenomen benoeming (ontslag) van een bestuurder.
Wat deze voorbeelden illustreren, is dat het bij wettelijke of statutaire bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW (en de aldus vereiste betrokkenheid van de ander voorafgaand aan het betreffende besluit van het betreffende orgaan) typisch gaat om specifieke regelingen voor bepaalde besluiten van een orgaan van een rechtspersoon, niet om generieke regelingen die (vrijwel) alle besluiten van een orgaan bestrijken. Dit past bij de gedachte dat art. 2:14 lid 2 BW, zoals het in de literatuur wel wordt uitgedrukt, is geschreven voor de gevallen waarin een orgaan voor het uitoefenen van een
bepaalde
bevoegdheid (het nemen van een
bepaald
besluit) op grond van de wet of de statuten is aangewezen op de medewerking of het medeweten van een ander.
Daarmee strookt de ook in de literatuur te vinden observatie dat art. 2:14 lid 2 BW is beperkt tot een bekrachtiging van een besluit door een ander die in de wet of de statuten specifiek is aangewezen om rechtstreeks invloed uit te oefenen op het betreffende besluit.
Dit geeft verder reliëf aan art. 2:14 lid 2 BW.
4.16
De in nr. 4.10 gecursiveerde passages in de toelichting op art. 2:14 lid 2 BW met betrekking tot “degene aan wie een recht tot beïnvloeding van de besluitvorming” is toegekend, bezie ik in het licht van nrs. 4.14-4.15. Voor de kring van degenen aan wie een wettelijk of statutair ‘recht tot beïnvloeding van de besluitvorming’ is toegekend
als daarin geduid
, geldt dan, zoals die toelichting het verwoordt, “dat dezen niet tot procederen behoren te worden genoopt, indien het besluitende orgaan verzuimt zijn verplichtingen na te komen.”
4.17
Andere verschijningsvormen van nietigheid van het besluit van een orgaan van een rechtspersoon
vallen buiten het bereik van art. 2:14 lid 2 BW en daarmee ook van art. 2:14 lid 3 BW, waarvoor ‘nietig, maar reparabel’ geldt. Deze verschijningsvormen worden bestreken door de hoofdregel van art. 2:14 lid 1 BW, dus ‘nietig zonder meer’. Buiten dat bereik van art. 2:14 lid 2 BW vallen bijvoorbeeld en logischerwijs ook de totstandkomingsgebreken waarop art. 2:15 lid 1 onder a BW betrekking heeft, een variant van ‘vernietigbaar’. Bij zulke gebreken gaat het wél om strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die meer formele, procedurele vereisten stellen aan het voortraject van het besluit (“het tot stand komen”), zoals “bepalingen betreffende oproeping van vergaderingen van het orgaan, betreffende agendering van onderwerpen, omtrent toezending en ter inzage leggen van stukken, omtrent de wijze van stemming.”
Boek 2 BW kent zulke bepalingen in het bijzonder voor de algemene vergadering, ook bij de N.V. en de B.V. (daar dus de aandeelhoudersvergadering).
Bij zulke gebreken gaat het níet om strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die de vereisten voor de geldigheid van het besluit stellen en daarmee binnen het bereik van art. 2:14 BW vallen, zoals inzake de bevoegdheid van het besluitende orgaan (waarop voor bepaalde gevallen de in art. 2:14 lid 2 BW vervatte regeling ziet). In de literatuur wordt dit wel als volgt verwoord:
“Heeft een voorschrift geen betrekking op de procedurele aspecten van de totstandkoming, maar is het een vereiste voor de geldigheid van een besluit, dan moet het niet naleven van dit soort voorschriften in het systeem van de wet tot gevolg hebben dat het besluit nietig is.”
“Bij de procedurele bepalingen omtrent besluiten moeten twee categorieën worden onderscheiden, bepalingen die de totstandkoming van besluiten regelen en andere bepalingen. Bepalingen die de totstandkoming van besluiten regelen zijn vooral meer formele bepalingen (…). Hieronder vallen niet bepalingen die meer materiële vereisten stellen aan de besluitvorming, zoals een versterkte meerderheid van stemmen of een bepaald quorum. (…) Wordt die meerderheid of dat quorum niet gehaald, dan is er een nietig besluit. Onder de bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, vallen (…) ook niet bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW die betrekking hebben op de bevoegdheid van het besluitende orgaan. Dit laatste is uitdrukkelijk bepaald in art. 2:15 lid 2 BW”.
Het is niet altijd even eenvoudig bepaalbaar of een gebrek aan een besluit “meer materieel van aard is en daarmee de bevoegdheid van een orgaan raakt” (“meer van materiële dan van procedurele aard [is]”), dan wel “de totstandkoming van het besluit betreft.”
Artikel 2:15 lid 1, aanhef BW veronderstelt immers “dat er een geldig - zij het aantastbaar - besluit is”, wat mede impliceert dat het betreffende orgaan bevoegd was dat besluit te nemen. Zie nrs. 4.10-4.11. Ook dit geeft reliëf aan art. 2:14 lid 2 BW.
e.
Raadgevende stem van bestuurders en commissarissen als zodanig in de aandeelhoudersvergadering (of bij besluitvorming van aandeelhouders buiten vergadering)
4.18
Ik maak nu de stap naar toepassing van nrs. 4.1-4.17 op een bepaald gebrek dat kleeft aan een besluit van de algemene vergadering van een B.V. tot ontslag van een bestuurder, in het bijzonder het niet (voldoende) in de gelegenheid zijn gesteld van een bestuurder om als zodanig in de aandeelhoudersvergadering ter zake zijn raadgevende stem te gebruiken conform art. 2:227 lid 7 BW althans een statutair equivalent daarvan.
4.19
Artikel 2:227 lid 7 BW luidt als volgt:
“De bestuurders en commissarissen hebben als zodanig in de algemene vergadering een raadgevende stem.”
4.20
Deze bepaling geldt per 1 oktober 2012 (in het kader van de herziening van Boek 2 BW inzake de vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht)
en is een ongewijzigde voortzetting van art. 2:227 lid 4 BW (oud).
Het N.V.-recht kent een (met art. 2:227 lid 4 BW (oud) vergelijkbare) pendant in art. 2:117 lid 4 BW. Deze regelingen hebben al oude papieren, met als basis het in 1929 ingevoerde art. 44a Wetboek van Koophandel (oud): “Bestuurders en commissarissen, zoo die er zijn hebben als zoodanig in de algemeene vergaderingen eene raadgevende stem.”
Ik wijs ook op de vergelijkbare regeling van art. 2:57 lid 7 BW, dat ziet op de raad van commissarissen bij een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij. In het wettelijke verenigingsrecht ontbreekt thans een met art. 2:117 lid 4 BW en art. 2:227 lid 7 BW vergelijkbare regeling, in de literatuur wordt wel aangenomen dat bestuurders en commissarissen van een vereniging niettemin een raadgevende stem hebben in de algemene ledenvergadering.
Het aanhangige wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen beoogt een verbreding ter zake binnen verenigingsvormen in Boek 2 BW, door een dergelijke regeling ook voor bestuurders en commissarissen van een vereniging – en daarmee tevens voor de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij (art. 2:53a BW) – in de wet op te nemen. Zie nr. 4.34. Wat ik hierna opmerk inzake art. 2:227 lid 7 BW laat zich overeenkomstig toepassen op die andere bepalingen als zo-even aangestipt, toegespitst op de daar voorliggende context. Het gaat daarbij steeds om bepalingen van dwingend recht (art. 2:25 BW).
4.21
De ratio (het doel) van art. 2:227 lid 7 BW, ingegeven door het belang van de vennootschap (niet het privé-belang van een bestuurder of commissaris), is dat de bestuurders en de commissarissen
door het geven van hun visie ter aandeelhoudersvergadering de aandeelhouders kunnen informeren en adviseren over de voorliggende agendapunten, zodat de aandeelhouders daarmee bij hun stemgedrag rekening kunnen houden.
Dit impliceert – men kan ook zeggen: art. 2:227 lid 7 BW strekt ertoe – dat de bestuurders en de commissarissen in beginsel (voldoende) in de gelegenheid moeten worden gesteld om als zodanig ter aandeelhoudersvergadering hun raadgevende stem te gebruiken, wat logischerwijs vergt dat de bestuurders en de commissarissen tijdig tot bijwoning van de aandeelhoudersvergadering worden uitgenodigd en daarbij op de hoogte worden gesteld van hetgeen daarin zal worden behandeld (de ‘agendapunten’) zodat zij zich daarop adequaat kunnen voorbereiden. Nu de voor de vergadergerechtigden geldende formele oproepingsbepalingen (zie nrs. 4.23, 4.43 en 4.46) hierop niet van toepassing zijn,
en de wet ter zake verder zwijgt,
bepalen de omstandigheden van het geval gewaardeerd naar hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen waaraan dit een en ander moet voldoen om te kunnen zeggen dat aan de bestuurder of de commissaris (voldoende) gelegenheid is geboden om van de bevoegdheid van art. 2:227 lid 7 BW gebruik te maken.
4.22
Zoals ook volgt uit het voorgaande, kan het niet (voldoende) in de gelegenheid gesteld zijn van een bestuurder of commissaris om als zodanig ter aandeelhoudersvergadering zijn raadgevende stem te gebruiken conform art. 2:227 lid 7 BW vele verschijningsvormen aannemen. Denkbaar is bijvoorbeeld:
- dat een uitnodiging ontbreekt (al dan niet abusievelijk);
- dat een uitnodiging is uitgegaan, maar niet is aangekomen;
- dat een uitnodiging is uitgegaan (en aangekomen), maar ontijdig;
- dat een uitnodiging is uitgegaan (en aangekomen), maar niet of ontijdig agendapunten zijn gecommuniceerd;
- dat aan de uitnodiging en de communicatie over agendapunten op zichzelf niets schort, maar de betreffende functionaris om bepaalde redenen de toegang tot de aandeelhoudersvergadering wordt geweigerd.
Dit alles, net als (subtiele) variaties hierop, draait telkens om hetzelfde principe: aan de bestuurder of de commissaris is dan, op de keper beschouwd, niet (voldoende) gelegenheid geboden om van de bevoegdheid van art. 2:227 lid 7 BW gebruik te maken. Zoals ook volgt uit het voorgaande, is het bijvoorbeeld mogelijk dat wel is voldaan aan de voor de vergadergerechtigden geldende formele oproepingsbepalingen, maar tegelijkertijd een bestuurder of commissaris niet (voldoende) gelegenheid is geboden om van de bevoegdheid van art. 2:227 lid 7 BW gebruik te maken.
4.23
De eis dat voorafgaand aan de besluitvorming door de aandeelhouders de bestuurders en de commissarissen (voldoende) in de gelegenheid worden gesteld om als zodanig hun raadgevende stem te gebruiken, geldt in beginsel ook indien de schorsing of het ontslag van een bestuurder is geagendeerd
en bij besluitvorming van aandeelhouders buiten vergadering (art. 2:238 lid 2, slotzin BW, dan daarop toegesneden),
maar niet in een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.
In het onderhavige geval gaat het om een ontslagbesluit van de algemene vergadering van [verweerster] Beheer van 17 juli 2017 genomen in vergadering, niet buiten vergadering. Zie hetgeen het hof overweegt in o.a. rov. 6.1.2, 6.1.6, 6.1.7, 6.1.9 en 6.17.
Daarop is dus niet art. 2:238 lid 2, slotzin BW van toepassing, maar art. 2:227 lid 7 BW.
In art. 2:224 BW, art. 2:225 BW, art. 2:226 BW en art. 2:238 BW wordt verwezen naar het voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld (stellen) van de bestuurders en de commissarissen advies uit te brengen. Dit ziet dus op hetzelfde als is bedoeld in art. 2:227 lid 7 BW en komt erop neer dat deze functionarissen (voldoende) in de gelegenheid moeten worden gesteld om als zodanig ter aandeelhoudersvergadering hun raadgevende stem te gebruiken, althans (in geval van art. 2:238 BW) voorafgaand aan de besluitvorming van aandeelhouders buiten vergadering.
Zie nr. 4.21.
4.24
Ik wijs erop dat het voorgaande inzake de raadgevende stem van een bestuurder (of commissaris) moet worden onderscheiden van het recht van een bestuurder (of commissaris) wiens schorsing of ontslag als agendapunt wordt behandeld om te worden ‘gehoord’ door de algemene vergadering over het voorgenomen schorsings- of ontslagbesluit. Dit recht en de daartegenover staande verplichting zijn niet wettelijk geregeld, maar worden gegrond op de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Dit horen dient het privé-belang van deze functionaris en heeft (derhalve) uitsluitend betrekking op zijn persoon. Bij de raadgevende stem van een bestuurder (of commissaris) in de zin van art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW ligt dat anders: deze dient het vennootschappelijk belang en komt aan elke bestuurder (en commissaris) toe.
In het onderhavige geval maakt het hof dat onderscheid ook. Zie enerzijds rov. 6.21 over “het horen van de directeur over zijn ontslag tijdens de aandeelhoudersvergadering” wat “zijn grondslag [vindt] in artikel 2:8 BW”, en anderzijds rov. 6.21 in verbinding met rov. 6.17-6.18 over art. 2:227 lid 7 BW (dat overeenstemt met art. 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer) waaruit volgt dat “de bestuurder het recht [heeft] om zijn raadgevende stem in de aandeelhoudersvergadering te geven”.
4.25
Gesteld nu dat de in nr. 4.18 bedoelde situatie zich voordoet, vanuit welk schema moet het daarmee gepaard gaande gebrek dat kleeft aan het ontslagbesluit van de algemene vergadering dan worden bezien: (i) dat van art. 2:14 BW en meer in het bijzonder art. 2:14 lid 2 BW (dus nietigheid), of (ii) dat van art. 2:15 BW en meer in het bijzonder art. 2:15 lid 1 onder a BW (dus vernietigbaarheid)? Ik meen dat dan spoor (ii) aangehouden dient te worden, dus dat van art. 2:15 lid 1 (onder a) BW. Ik wijs daartoe op het volgende.
f.
Nadere analyse
4.26
Artikel 2:227 lid 7 BW is een bepaling met een generiek karakter die, in combinatie met art. 2:238 lid 2, slotzin BW (dat evenzeer een generiek karakter heeft), naar de aard álle besluiten van de algemene vergadering bestrijkt: zowel in vergadering als buiten vergadering, ongeacht de inhoud en de werking ervan. Zie nrs. 4.19-4.23. Ten aanzien van ál die besluiten van de algemene vergadering geldt in beginsel dat de bestuurders en de commissarissen (voldoende) in de gelegenheid moeten zijn gesteld om als zodanig ter aandeelhoudersvergadering hun raadgevende stem te gebruiken, althans (in geval van art. 2:238 BW) voorafgaand aan de besluitvorming van aandeelhouders buiten vergadering.
4.27
Het herleiden van art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW tot een wettelijke bepaling als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW zou meebrengen dat de algemene vergadering ten aanzien van geen enkel besluit in of buiten vergadering zelfstandig bevoegd zou zijn tot het nemen daarvan. Dit is lastig te rijmen met de bevoegdheidsallocatie die ten grondslag ligt aan het in Boek 2 BW verankerde grondmodel van een B.V., waaraan inherent is dat de algemene vergadering een aantal (kern)bevoegdheden heeft waarbij dit orgaan in beginsel zelfstandig bevoegd is tot het nemen van besluiten ter zake. Een uiting daarvan is art. 2:217 lid 1 BW, welke bepaling moet worden gelezen in samenhang met art. 2:239 lid 1 BW: aan de algemene vergadering behoort, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend.
Ik wijs ter illustratie ook op art. 2:244 lid 1, eerste zin BW, waaruit bij wege van hoofdregel volgt dat iedere bestuurder te allen tijde kan worden geschorst en ontslagen (bij besluit) door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming: in het normaaltype is dat de algemene vergadering, gelet op art. 2:242 lid 1 BW (wat dan een zelfstandige (kern)bevoegdheid is van de algemene vergadering).
4.28
Zulk herleiden zou ook meebrengen dat ieder besluit van de algemene vergadering in beginsel aan nietigheid op de voet van art. 2:14 BW bloot zou staan reeds ingeval een bestuurder of commissaris niet (voldoende) in de gelegenheid zou zijn gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken conform art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW, wat te meer klemt nu de wet ter zake zwijgt over de wijze waarop dat dient te geschieden (dat hangt af van de omstandigheden van het geval), naarmate er meer bestuurders en commissarissen zijn (er kan dan meer verkeerd gaan op dit vlak, zeker in gevallen met een internationale dimensie), en indien derden daardoor geraakt kunnen worden (zeker waar het besluit ook direct externe werking heeft). Dit zou een forse wissel trekken op de rechtszekerheid rond de rechtsgeldigheid van besluiten van de algemene vergadering (ook gelet op de problematiek van voortbouwende besluiten, althans van het besluit als schakel in een reeks van andere rechtshandelingen), te meer nu nietigheid op de voet van art. 2:14 BW van rechtswege werkt en geen tussenkomst van de rechter vergt, anders dan bij art. 2:15 BW.
Zie nrs. 4.2-4.8 en 4.19-4.23. Het belang van rechtszekerheid speelt, in het verlengde van het voorgaande, ook op het punt van de bevoegdhedenverdeling: ter zake moeten de verhoudingen binnen de vennootschap duidelijk zijn.
4.29
In de literatuur is wel opgemerkt dat regels van dwingende logica het vennootschapsrecht maar in beperkte mate beheersen.
Deze realiteit manifesteert zich ook in een geval als het onderhavige, waarin bezien moet worden wat is aangewezen bij de afbakening tussen de sanctie van nietigheid als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW en van vernietigbaarheid als bedoeld in art. 2:15 lid 1 onder a BW. Dat het bepaalde in art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW ervan uitgaat dat de bestuurders en de commissarissen (voldoende) in de gelegenheid worden gesteld om als zodanig hun raadgevende stem te gebruiken voorafgaand aan de besluitvorming door de aandeelhouders, dwingt niet tot de conclusie dat de sanctie op niet-naleving daarvan ‘dus’ nietigheid van het betreffende besluit van de algemene vergadering moet zijn (en maakt die niet-naleving niet ‘dus’ tot een
Fremdkörper
in art. 2:15 lid 1 onder a BW), omdat nu eenmaal art. 2:14 lid 2 BW verwijst naar een voorafgaande handeling of mededeling (zie nr. 4.2) of de toelichting daarop verwijst naar het vragen van advies (zie nr. 4.10). Dit is geen vanzelfsprekende, dogmatisch noodzakelijke koppeling; hier is een bredere blik vereist. Zulk herleiden als bedoeld in nrs. 4.26-4.28 acht ik niet goed inpasbaar in het toepasselijke wettelijke stelsel, en daarmee niet goed voorstelbaar, vanwege de daaraan inherente complicaties. Dit een en ander gaat de spankracht van art. 2:14 lid 2 BW te buiten, zoals geduid in nrs. 4.14-4.17. Ik kan ook niet (in)zien dat de wetgever de daarin vervatte regeling zo heeft bedoeld.
Zie nrs. 4.10-4.13.
Daaruit blijk mede, dat de wetgever met de regelingen van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW oog heeft gehad voor het aspect van rechtszekerheid. Bijvoorbeeld waar in de toelichting wordt opgemerkt dat art. 2:15 lid 2 BW, zoals toen voorgesteld, “beoogt hier rechtszekerheid te scheppen”. Zie nr. 4.10.
Een andere opvatting van de wetgever tref ik evenmin aan in de ontstaansgeschiedenis van art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2 BW. Ook daaruit blijkt niet dat de wetgever met deze bepalingen de zelfstandige bevoegdheid van de algemene vergadering van een B.V. om besluiten te nemen (in of buiten vergadering) heeft willen reguleren, laat staan ecarteren. Zie nrs. 4.20-4.21 en 4.34. Tegen deze achtergrond bezien, kán m.i. nietigheid van het betreffende besluit van de algemene vergadering (art. 2:14 BW) niet in algemene zin de aangewezen sanctie zijn indien een bestuurder of commissaris ter zake niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken conform art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW.
4.30
Ik zie evenmin ruimte voor het aannemen van de mogelijkheid van een uitzondering daarop in bijzondere gevallen, waarin nietigheid van het betreffende besluit van de algemene vergadering (art. 2:14 BW) dan wel de aangewezen sanctie zou zijn indien een bestuurder of commissaris ter zake niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken conform art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW. Mede gelet op de systematiek van art. 2:14 lid 2 BW,
op het generieke karakter van art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW,
op het gegeven dat de ratio van die bepalingen opgaat bij ieder besluit van de algemene vergadering,
en op het belang van rechtszekerheid,
ontbreekt eenvoudigweg grond voor het gerechtvaardigd en verantwoord (kunnen) differentiëren al naar gelang de omstandigheden van het geval, aldus dat in sommige gevallen deze bepalingen wel herleid zouden kunnen worden tot een wettelijke bepaling als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW en in andere gevallen niet.
Bijvoorbeeld gerelateerd aan het betreffende agendapunt: bij sommige besluiten van de algemene vergadering (zoals een schorsings- of ontslagbesluit) wel, bij andere niet. Of aan de wijze van niet-naleving van art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW: in sommige gevallen waarin de bestuurder of commissaris niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken (zoals wanneer de functionaris helemaal geen weet had van de betreffende aandeelhoudersvergadering) wel, in andere gevallen niet. Daartoe beperkt het spectrum aan mogelijkheden zich dan niet, omdat de waaier van denkbare omstandigheden van het geval veel breder is.
Het maakt daarom bijvoorbeeld niet uit dat in de in nr. 4.18 bedoelde situatie het besluit van de algemene vergadering op ontslag ziet, of dat besluit het ontslag betreft van de bestuurder die niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken, en welke verschijningsvorm dit laatste heeft aangenomen (zie nr. 4.22). Daardoor verschieten art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW niet opeens van kleur tot wettelijke bepalingen in de zin van art. 2:14 lid 2 BW, oftewel: daardoor verwordt deze bestuurder niet opeens tot een persoon “aan wie een recht tot beïnvloeding van de besluitvorming is toegekend” als bedoeld in de toelichting op art. 2:14 lid 2 BW. Zie nrs. 4.10-4.11.
4.31
Deze majeur te noemen knelpunten als gesignaleerd in nrs. 4.26-4.30, die zouden ontstaan als het spoor van art. 2:14 lid 2 BW zou worden gevolgd, ontbreken als het spoor van art. 2:15 lid 1 onder a BW wordt gevolgd. Belangrijk is ook dat met dit laatste geenszins wordt afgedaan aan het belang dat valt toe te kennen aan art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW en naleving daarvan (dus het (voldoende) in de gelegenheid stellen van de bestuurders en de commissarissen om als zodanig hun raadgevende stem te gebruiken), mede in het licht van het vennootschappelijk belang en de door de bestuurders en de commissarissen te vervullen taak (waarbij zij zich naar dat belang te richten hebben, zie art. 2:239 lid 5 BW en art. 2:250 lid 2 BW).
Ik wijs in dat verband ook op de mogelijkheid voor de betrokken bestuurder(s) of commissaris(sen) bij niet-naleving daarvan het betreffende besluit in rechte aan te vechten, bijvoorbeeld op de voet van art. 2:15 BW;
het daarmee te ontsluiten juridische sanctiearsenaal kan wel degelijk tanden hebben en bijten. Dat het dan aan die betrokkene(n) is daarvan ‘werk te maken’, weegt m.i. niet op tegen het vermijden van voornoemde knelpunten en is bovendien inherent aan elk totstandkomingsgebrek als bedoeld in art. 2:15 lid 1 onder a BW, net zoals dat trouwens geldt voor de vernietigingsgronden bedoeld in art. 2:15 lid 1 onder b BW en in art. 2:15 lid 1 onder c BW. Dat art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW gerelateerd zijn aan het vennootschappelijk belang dwingt niet tot een andere uitkomst, nu dat belang bijvoorbeeld ook speelt in het kader van de redelijkheid en billijkheid die art. 2:8 BW vereist, waarop het bepaalde in art. 2:15 lid 1 onder b BW van toepassing is, niet art. 2:14 BW.
4.32
De
bottom-line
is dan ook dat ingeval art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW van toepassing is, maar een bestuurder of commissaris niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken conform de betreffende bepaling, dit laatste ongeacht de verschijningsvorm daarvan wél een zelfstandige grond oplevert voor vernietiging van het betreffende besluit van de algemene vergadering op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW, maar níet dat besluit met nietigheid treft als bedoeld in art. 2:14 (lid 2) BW.
Let wel: het gaat er daarbij steeds om of een bestuurder of commissaris (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken conform art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW, maatgevend is niet of die bestuurder of commissaris vervolgens (ook) gebruik heeft gemaakt van zijn raadgevende stem. Is dit laatste niet het geval, dan levert dat op zichzelf geen totstandkomingsgebrek in de zin van art 2:15 lid 1 onder a BW (of een ander gebrek dat aan het besluit kleeft) op. Een bestuurder of commissaris kan besluitvorming van de aandeelhouders in of buiten vergadering – bijvoorbeeld inzake een agendapunt dat ziet op schorsing of ontslag van die bestuurder of commissaris – op zichzelf ook niet frustreren door geen gebruik te maken van zijn raadgevende stem. Zie nrs. 4.33-4.38.
Voor deze gevolgtrekking zijn bovendien diverse aanvullende ‘haakjes’ te vinden. Ik loop deze volledigheidshalve langs.
Dit een en ander laat zich overeenkomstig toepassen op de met art. 2:227 lid 7 BW vergelijkbare bepalingen in Boek 2 BW (o.a. art. 2:117 lid 4 BW), zoals genoemd in nr. 4.20 (wat betreft de N.V. valt daarbij ook art. 2:128 BW te betrekken, zie nr. 4.23).
4.33
Steun vind ik ook in de toelichting op art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW. Ik wijs op de volgende passages:
“(…) De expertgroep heeft geconcludeerd dat het vereiste van raadpleging van de bestuurders en commissarissen en de vergaande sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving de besluitvorming buiten vergadering bemoeilijken. De raadgevende stem dient daarom volgens de expertgroep niet van toepassing te zijn, indien de besluitvorming buiten vergadering geschiedt. Deze aanbeveling is als zodanig niet overgenomen. Met de commissie vennootschapsrecht ben ik van mening dat de bestuurders en commissarissen ook bij besluitvorming buiten vergadering niet geheel buiten de deur mogen worden gehouden. Bestuurders en commissarissen moeten de gelegenheid hebben om vanuit het belang van de vennootschap advies uit te brengen over de voorgenomen besluitvorming. (…).
(…) In artikel 227 lid 7 van dit wetsvoorstel is de raadgevende stem van bestuurders en commissarissen in de algemene vergadering opgenomen. In de toelichting op die bepaling is uiteengezet waarom niet is gekozen voor de aanbeveling van de expertgroep om de raadgevende stem bij besluitvorming buiten vergadering buiten werking te stellen. Ook bij besluitvorming buiten vergadering dient de raadgevende positie van bestuurders en commissarissen tot uitdrukking te komen. (…).”
Daaruit maak ik op
dat de wetgever het bezwaar signaleert “dat het vereiste van raadpleging van bestuurders en commissarissen en de vergaande sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving de besluitvorming buiten vergadering bemoeilijken”, dus met inbegrip van die algemeen geldende sanctie (“vernietigbaarheid”) op het niet (voldoende) in de gelegenheid stellen van een bestuurder of commissaris om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken, maar desondanks meent dat de mogelijkheid voor de bestuurders en de commissarissen om een raadgevende stem te gebruiken ook bij besluitvorming van aandeelhouders buiten vergadering moet blijven bestaan. Hieruit blijkt dat de wetgever art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW en de niet-naleving daarvan (door het niet (voldoende) in de gelegenheid stellen van een bestuurder of commissaris om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken) relateert aan het schema van art. 2:15 BW (dus vernietigbaarheid), niet dat van art. 2:14 BW (dus nietigheid).
4.34
Steun vind ik tevens – en in lijn met nr. 4.33 – in het aanhangige wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen,
dat thans in behandeling is bij de Tweede Kamer.
Dat wetsvoorstel voorziet inmiddels onder meer in de opname van regelingen over de raadgevende stem in art. 2:44 lid 6 BW (bestuurders bij een verenigingsvorm) en in art. 2:47 lid 7 BW (commissarissen bij een verenigingsvorm), waar aanvankelijk opname van een algemene regeling ter zake in Titel 1 van Boek 2 BW was beoogd (een nieuw art. 2:9 lid 7 BW en art. 2:11 lid 9 BW).
Over dit laatste vermeldt de toelichting:
“Lid 7
Het voorgestelde zevende lid bepaalt dat de bestuurders een raadgevende stem hebben in de algemene vergadering.
Doel van de toekenning van deze raadgevende stem is dat de bestuurders in de gelegenheid worden gesteld om hun visie op de door de algemene vergadering voorgenomen besluiten te doen blijken zodat de aandeelhouders of de leden met die visie rekening kunnen houden.
Op dit moment is de raadgevende stem alleen wettelijk geregeld voor de NV (artikel 2:117 lid 4 BW) en voor de B.V. (artikel 2:227 lid 7 BW). Mede gezien de aanbevelingen die er in de consultatie op dat punt zijn gedaan, wordt nu voorgesteld om een regeling over de raadgevende stem van bestuurders op te nemen in het algemene gedeelte van Boek 2 BW.
De regeling komt daarmee te gelden voor alle rechtspersonen die een algemene vergadering hebben. Aangezien de bestuurders in de algemene vergadering een de raadgevende stem hebben, zullen zij ook uitgenodigd moeten worden voor de algemene vergadering. Het niet in acht nemen van de raadgevende stem van bestuurders leidt op grond van artikel 2:15 lid 1 aanhef en onder a BW tot vernietigbaarheid van het besluit van de algemene vergadering wegens strijd met de wettelijke bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen.
[cursivering A-G]
De tweede volzin betreft de situatie dat de besluitvorming van de algemene vergadering plaatsvindt buiten vergadering. Een raadgevende stem van de bestuurder in de algemene vergadering kan dan strikt genomen niet aan de orde zijn. Thans is alleen in de wettelijke regeling van de BV bepaald dat de bestuurders (en de commissarissen) voorafgaand aan deze besluitvorming buiten vergadering in de gelegenheid gesteld moeten worden om advies uit te brengen (zie artikel 2:238 lid 2 BW). Aangezien de wet de bestuurders van een NV een raadgevende stem toekent in de algemene vergadering, zonder daarbij een uitzondering te maken voor het geval dat de algemene vergadering buiten vergadering beslist, moet worden aangenomen dat deze regel ook reeds geldt voor de NV (zie Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16).
Met de voorgestelde regeling wordt voor alle rechtspersonen bepaald dat bij besluitvorming van de algemene vergadering buiten vergadering, de bestuurders de gelegenheid dienen te krijgen om voorafgaand advies uit te brengen.
[cursivering A-G]
(…)
Lid 9
Het negende lid bepaalt dat de commissarissen in de algemene vergadering een raadgevende stem hebben. Deze raadgevende stem van de commissarissen is op dit moment voor een aantal rechtspersoon afzonderlijk geregeld; dit betreft de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (artikel 2:57 lid 7 BW), de NV (artikel 2:117 lid 4 BW) en de BV (artikel 2:227 lid 7 BW).
De ratio van de raadgevende stem is dat de commissarissen in de gelegenheid worden gesteld om hun visie op de door de algemene vergadering voorgenomen besluiten te doen blijken, zodat de aandeelhouders of leden daarmee rekening kunnen houden. Mede naar aanleiding van hetgeen in de consultatie op dit punt naar voren is gebracht, wordt de regel nu opgenomen in het algemene gedeelte van Boek 2 BW. Voor een verdere toelichting zij verwezen naar hetgeen hiervoor is opgemerkt over de raadgevende stem van bestuurders in de algemene vergadering (artikel 2:9 lid 7)
” [cursivering A-G].
Hieruit – in het bijzonder de gecursiveerde passages – volgt eenvoudigweg dat indien art. 2:44 lid 6 BW of art. 2:47 lid 7 BW (als voorgesteld) van toepassing is, maar een bestuurder of commissaris niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken, dit laatste een grond oplevert voor vernietiging van het betreffende besluit van de algemene ledenvergadering op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW. Gelet op het voorgaande bevat dit wetsvoorstel ter zake geen koerswijziging, maar trekt het juist een bestendige lijn (die naar huidig recht al geldt bij art. 2:57 lid 7 BW, art. 2:117 lid 4 BW, art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2 BW) door.
4.35
Steun vind ik verder in de rechtspraak. Ik wijs op de reeds genoemde arresten inzake ‘Janssen Pers’
en ‘Hay Group’,
die mede draaien om art. 2:227 lid 4 BW (oud) en art. 2:238 BW (oud). Het is waar dat de Hoge Raad zich in deze arresten niet met zoveel woorden uitlaat over de gevolgen voor een besluit van de algemene vergadering – dus: de sanctie van nietigheid op de voet van art. 2:14 BW, of van vernietigbaarheid op de voet van art. 2:15 BW) – van het niet (voldoende) in de gelegenheid gesteld zijn van een bestuurder of commissaris om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken. Niettemin sluit het aanhouden van het schema van art. 2:15 BW wel naadloos aan op deze twee gevallen, die de toepasselijkheid van dát schema ‘ademen’.
- In het
eerste
geval (‘Janssen Pers’) veronderstelde het cassatiemiddel de toepasselijkheid van dát schema vanwege de niet-naleving van art. 2:227 lid 4 BW (oud),
gelijk A-G Mok in zijn conclusie voor dit arrest
(en Maeijer in zijn annotatie bij dit arrest).
De Hoge Raad acht de betreffende klacht gegrond en casseert, zonder zich over die sanctie verder uit te laten. Het cassatiemiddel bevatte ook geen specifiek daarop gerichte klacht.
- In het
tweede
geval (‘Hay Group’) veronderstelde niet alleen het cassatiemiddel de toepasselijkheid van dát schema,
maar ook het hof,
zoals de Hoge Raad ook onderkent.
Sterker nog, in het cassatiemiddel werd de sanctie van vernietigbaarheid (art. 2:15 BW) juist omarmd en aangevoerd als argument tégen de toepasselijkheid van art. 2:227 lid 4 BW (oud) op besluiten van aandeelhouders genomen buiten vergadering in de zin van art. 2:238 BW (oud), zoals wel aangenomen door het hof (en gesauveerd door de Hoge Raad, daarmee de in het ‘Janssen Pers’-arrest ingezette lijn handhavend). De Hoge Raad acht de klachten ongegrond en verwerpt het cassatieberoep. In de betreffende overwegingen verwijst hij naar passages uit de conclusie van A-G Timmerman voor dit arrest,
die daarin nadrukkelijk gewag maakt van de sanctie van vernietigbaarheid blijkend uit de toelichting op art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW.
Zie nr. 4.33. Ook verwijst hij naar art. 3:53 lid 1 BW, waaruit volgt dat juist is het bestreden oordeel van het hof (erop neerkomend dat de vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon meebrengt dat het besluit van meet af aan niet rechtsgeldig is geweest),
en waarover A-G Timmerman zich ook nadrukkelijk uitlaat mede in verbinding met art. 2:15 BW.
De Hoge Raad laat zich over die sanctie verder niet uit. Het cassatiemiddel bevatte ook geen specifiek daarop gerichte klacht.
4.36
Het oordeel dat die sanctie bestaat uit het bepaalde in art. 2:15 lid 1 onder a BW is een logische vervolgstap ook in het licht van deze Hoge Raad-arresten, welke stap in de lagere rechtspraak al veel langer wordt gezet, zowel vóór 1 oktober 2012 (mede onder art. 2:227 lid 4 BW (oud)) als na die datum (mede onder art. 2:227 lid 7 BW). Daarin pleegt te worden aangenomen dat, ingeval (de voorloper van) art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW van toepassing is, maar een bestuurder of commissaris niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken, dit het betreffende besluit van de algemene vergadering vernietigbaar maakt op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW.
Daarbij wordt niet onderscheiden naar bijvoorbeeld de verschijningsvorm van dat ‘niet (voldoende) in de gelegenheid stellen’ of bepaalde besluiten van de algemene vergadering. Ook de overgang van art. 2:227 BW (oud) en art. 2:238 BW (oud) naar de huidige bepalingen vormt daarin geen breuklijn: hier is sprake van een constante, van een continuüm. Illustratief zijn de volgende overwegingen:
“4.27. Wanneer het ontslag van een statutair bestuurder geagendeerd is, heeft een statutair bestuurder in overeenstemming met artikel 2:8 BW een recht om te worden gehoord over zijn voorgenomen ontslag. Voorts heeft een statutair bestuurder een raadgevende stem in de algemene vergadering van aandeelhouders op grond van artikel 2:227 lid 7 BW, hetgeen een regel van dwingend recht is (HR 10 maart 1995, NJ 1995/595 (…)). Deze regel geldt óók bij besluitvorming buiten vergadering op grond van artikel 2:238 lid 2 BW (zie ook HR 22 december 2009, JOR 2010/40 (…)). De ratio van de raadgevende stem is dat statutair bestuurders door het geven van hun visie, de aandeelhouders adequaat informeren over de gevolgen van de geagendeerde besluiten, zodat deze in staat zijn daarmee rekening te houden bij het uitbrengen van hun stem. Bij niet-naleving van voornoemde voorschriften is het betreffende besluit vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 BW.
4.28. (…)
Zoals onder 4.27 reeds is overwogen, is de ratio van de raadgevende stem dat [de bestuurder, A-G] in de gelegenheid werd gesteld de aandeelhouder adequaat te informeren over de gevolgen van het geagendeerde besluit, waarbij hij tevens op grond van artikel 2:8 BW de gelegenheid heeft om aandacht te vragen voor de privé-gevolgen van het ontslagbesluit. (…).”
4.37
Hier valt nog een dwarsverband te leggen: deze vervolgstap zou tevens aansluiten bij andere rechtspraak van de Hoge Raad, zoals de bekende ‘Wijsmuller’-beschikking.
Daarin is de norm ontwikkeld dat – kort gezegd – allen die vergader- en stemrecht hebben in de gelegenheid moeten worden gesteld aan de besluitvorming deel te nemen en dus toegelaten moeten worden tot de vergadering waarin die besluitvorming plaatsvindt, welke norm geldt zowel voor de algemene vergadering als voor andere organen van de rechtspersoon.
Deze norm is ingegeven door de gedachte dat een besluit van een meerhoofdig orgaan van een rechtspersoon tot stand dient te komen als ‘vrucht van onderling overleg’ van alle leden van dat orgaan die, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, aan dat overleg wensen deel te nemen.
De sanctie op niet-naleving van deze norm, waaraan een zekere verwantschap met het bepaalde in bijvoorbeeld art. 2:227 lid 7 BW niet kan worden ontzegd (en die ook een generiek karakter heeft, gelijk art. 2:227 lid 7 BW), pleegt te worden gevonden in vernietigbaarheid van het betreffende besluit op de voet van art. 2:15 BW.
4.38
Steun vind ik tevens in, kort gezegd, de literatuur. Ook daarin wordt
en masse
het schema van art. 2:15 BW aangehouden, in het bijzonder dat van art. 2:15 lid 1 onder a BW, ingeval (een voorloper van) art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW van toepassing is, maar een bestuurder of commissaris niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken.
Ook daarbij wordt niet onderscheiden naar bijvoorbeeld de verschijningsvorm van dat ‘niet (voldoende) in de gelegenheid stellen’ of bepaalde besluiten van de algemene vergadering, en ook daarbij vormt de overgang van art. 2:227 BW (oud) en art. 2:238 BW (oud) naar de huidige bepalingen geen breuklijn. Dit behoeft geen nadere toelichting; het bevestigt intussen wel dat ook de literatuur, gelijk de lagere rechtspraak genoemd in nr. 4.36, de in nr. 4.35 genoemde Hoge Raad-arresten in dat licht beziet.
4.39
Steun vind ik bovendien in de al langer zichtbare onderliggende trend – onderstroom, zo men wil – in het rechtspersonenrecht van Boek 2 BW, waaronder het vennootschapsrecht, dat de sanctie van nietigheid op de terugtocht is.
Deze trend valt te herleiden tot een opvatting die breder in het privaatrecht wordt gehuldigd en insluit dat nietigheid van rechtshandelingen zoveel mogelijk dient te worden teruggedrongen ten gunste van vernietigbaarheid (of andere sancties), mede gelet op het feit dat de nietigheid van een rechtshandeling (zoals een besluit van een orgaan van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:14 BW, art. 2:15 BW en art. 2:16 BW) van rechtswege werkt en meebrengt dat de rechtshandeling van meet af aan niet rechtsgeldig is. Zie nrs. 4.5-4.8. Die opvatting wordt in de literatuur wel als volgt verwoord:
Het betreft “een opvatting die ook tegenwoordig veel in het privaatrecht wordt gehuldigd. Zij houdt in dat nietigheid van rechtshandelingen zoveel mogelijk dient te worden teruggedrongen ten gunste van vernietigbaarheid. Dit zou met name van belang zijn voor de geldigheid van rechtshandelingen die beogen voort te bouwen op de nietige rechtshandeling. Het voordeel van vernietigbaarheid is dat zij niet tot nietigheid behoeft te leiden, dat zij doorgaans slechts binnen een betrekkelijk korte periode kan worden ingeroepen en dat de rechter de gevolgen van de vernietiging – zoals de terugwerkende kracht – kan verzachten (art. 3:53 lid 2). Daar komt bij dat de vernietiging in sommige gevallen door de rechter dient te worden uitgesproken, waardoor de ongeldigheid van de rechtshandeling openbaar wordt.”
Het als sanctie op niet-naleving van art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW aanhouden van het schema van art. 2:15 BW (vernietigbaar, in het bijzonder op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW), niet dat van art. 2:14 (lid 2) BW (nietig), strookt daarmee.
4.40
Ter illustratie bij nr. 4.39: terugblikkend op het laatste decennium blijkt deze onderliggende trend mede uit het volgende.
-
Herziening art. 2:4 BW
. Artikel 2:4 lid 1 BW bepaalt onder meer dat een rechtspersoon niet ontstaat bij het ontbreken van een door een notaris ondertekende akte voor zover door de wet voor de totstandkoming vereist. Dit laatste geldt voor alle privaatrechtelijke rechtspersonen in Boek 2 BW, behoudens de ‘informele’ vereniging (art. 2:30 BW). Is art. 2:4 lid 1 BW van toepassing, dan ontstaat de rechtspersoon niet omdat dat essentiële vereiste niet is vervuld, of anders gezegd: dan is de oprichtingshandeling nietig. Tot 1 juli 2011
behoorde ook de verklaring van geen bezwaar tot de essentiële vereisten, waarvan het ontbreken in art. 2:4 BW met nietigheid bedreigd was. Ontbrak die verklaring, of was op het moment van oprichting een termijn verstreken van drie maanden na dagtekening van die verklaring en was deze termijn niet verlengd (zie art. 2:64/175 lid 3 BW (oud)), dan ontstond de rechtspersoon niet.
Met ingang van 1 juli 2011 is dat tweede essentiële vereiste dus komen te vervallen, waardoor de nietigheidsgrond van art. 2:4 lid 1 BW is versmald tot nog maar één essentieel vereiste en niet-naleving daarvan: het ontbreken van de in art. 2:4 lid 1 BW bedoelde notariële akte. De problematiek van de ‘nietige rechtspersoon’ speelt hierdoor in de praktijk nauwelijks tot niet.
-
Herziening tegenstrijdigbelangregeling.
Tot 1 januari 2013 kende het N.V.- en B.V.-recht met art. 2:146/256 BW (oud) een wettelijke regeling inzake tegenstrijdig belang van een bestuurder die, in verbinding met art. 2:130/240 BW, was ingebed in het leerstuk van (on)bevoegde vertegenwoordiging. Verrichtte een bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling, maar was hij vanwege een tegenstrijdig belang onbevoegd de vennootschap daarbij te vertegenwoordigen, dan leidde dit ertoe dat de vennootschap in beginsel niet aan de rechtshandeling was gebonden. In zoverre was de rechtshandeling ten opzichte van de vennootschap als ongeldig, of anders uitgedrukt: nietig, te beschouwen; zij was dus niet vernietigbaar.
Mede gelet op de in beginsel externe werking van art. 2:146/256 BW (oud), aldus dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurder aan derden kon tegenwerpen indien de daarin bedoelde tegenstrijdigheid ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was of had behoren te zijn, is per 1 januari 2013
deze tegenstrijdigbelangregeling vervangen door een andere (art. 2:129/239 lid 6 BW en art. 2:140/250 lid 5 BW). Deze nieuwe regeling is niet langer ingebed in het leerstuk van (on)bevoegde vertegenwoordiging, maar bevat een regel voor besluitvorming door het bestuur respectievelijk de raad van commissarissen, waarbij de sanctie in geval van niet-naleving in beginsel gezocht moet worden in art. 2:15 lid 1 onder a BW (dus in vernietigbaarheid), niet langer in (relatieve) nietigheid. Deze nieuwe regeling is daarmee primair een interne aangelegenheid geworden (‘binnen de vennootschap’).
Ik wijs er nog op dat het in nr. 4.34 genoemde wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen een vergelijkbare besluitvormingsregel bevat voor verenigingsvormen (een voorgesteld art. 2:44 lid 4 BW en art. 2:47 lid 5 BW), waar thans nog een vertegenwoordigingsregel geldt (art. 2:47 BW en art. 2:57 lid 4 BW), en voor stichtingen (een voorgesteld art. 2:291 lid 4 BW en art. 2:292a lid 5 BW).
-
Herziening B.V.-recht
. In nr. 4.20 verwees ik naar de per 1 oktober 2012 ingevoerde herziening van Boek 2 BW inzake het B.V.-recht, waarvan het vigerende art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW deel uitmaken. Een kenmerk van deze omvangrijke wetgevingsoperatie is de accentverschuiving van de sanctie van nietigheid (vernietiging) naar de sanctie van aansprakelijkheid, die met name zichtbaar is in het kader van regels van kapitaalbescherming. Voorbeelden daarvan zijn te vinden in het vervallen van art. 2:204c BW (oud) (‘Nachgründung’), in de wijziging van art. 2:207 BW (oud) (inkoop van eigen aandelen), in het vervallen van art. 2:207c BW (oud) (financiële steunverlening) en in de wijziging van art. 2:216 BW (oud) (uitkeringen aan aandeelhouders).
4.41
Overigens leidt het als sanctie op niet-naleving van art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW aanhouden van het schema van art. 2:15 BW ook tot een uitkomst die vergelijkbaar is met de sanctie op niet-naleving van het in nr. 4.24 genoemde, en in art. 2:8 BW gewortelde recht van een bestuurder (of commissaris) wiens schorsing of ontslag als agendapunt wordt behandeld te worden ‘gehoord’ door de algemene vergadering over het voorgenomen schorsings- of ontslagbesluit. De laatstgenoemde sanctie maakt (ook) deel uit van het schema van art. 2:15 BW, en wel vernietigbaarheid van het betreffende besluit van de algemene vergadering op de voet van art. 2:15 lid 1 onder b BW in verbinding met art. 2:8 BW.
Zie nrs. 4.3-4.4 en 4.8. Een dergelijke ‘samenloop’ komt mij niet onwenselijk voor.
Zie daarover ook rov. 6.21, waar het hof overweegt: “Het horen van de directeur over zijn ontslag tijdens de aandeelhoudersvergadering vindt zijn grondslag in artikel 2:8 BW, waarbij ook [eiseres] Holding ervan uitgaat dat het nalaten hiervan reden is voor vernietiging op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW.” Het hof onderscheidt in rov. 6.21 (in verbinding met rov. 6.17-6.18) dat “horen van de directeur” en die sanctie op het nalaten hiervan (vernietigbaarheid van het ontslagbesluit op de voet van art. 2:15 lid 1 onder b BW) enerzijds van het bepaalde in art. 2:227 lid 7 BW (welk voorschrift overeenstemt met art. 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer) en de sanctie op niet-naleving daarvan (vernietigbaarheid van het ontslagbesluit op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW) anderzijds.
4.42
Het voorgaande wordt niet anders, als (ook) sprake is van niet-naleving van een statutaire bepaling die overeenstemt met art. 2:227 lid 7 BW (of art. 2:238 lid 2, slotzin BW), wat in de praktijk frequent voorkomt nu de statuten van een B.V. dikwijls duidelijkheidshalve en volledigheidshalve ook aansluiten bij wettelijke bepalingen die verband houden met (onder meer) het functioneren van de aandeelhoudersvergadering. Wat geldt voor deze wettelijke bepaling, geldt ook voor een statutair equivalent daarvan. Leidend is ook dan het schema van art. 2:15 BW, in het bijzonder art. 2:15 lid 1 onder a BW: dit maakt het betreffende besluit van de algemene vergadering op die voet evenzeer vernietigbaar. Zie nrs. 4.3-4.4 en 4.8. Het gaat daarbij welbeschouwd om dezelfde normschending, nu de betreffende statutaire bepaling een equivalent is van de betreffende wettelijke bepaling. Dat beide bepalingen dan zijn geschonden, maakt niet dat daarom de sanctie daarop verspringt van vernietigbaarheid ex art. 2:15 lid 1 (onder a) BW naar nietigheid ex art. 2:14 (lid 2) BW; het schema van art. 2:14 BW speelt hier eenvoudigweg niet.
In het onderhavige geval gaat het om art. 2:227 lid 7 BW, welk voorschrift, aldus het hof in rov. 6.17, “overeen[stemt] met artikel 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer”. In wezen spelen beide bepalingen daarin dus, zoals het hof ook aanhoudt in rov. 6.18 en 6.21.
4.43
Het voorgaande wordt evenmin anders, als naast niet-naleving van art. 2:227 lid 7 BW (althans een statutair equivalent daarvan) bijvoorbeeld ook sprake is van niet-naleving van de geldende wettelijke (of statutaire) regeling inzake formele oproeping van de vergadergerechtigden tot de aandeelhoudersvergadering. Zie voor die wettelijke regeling in het bijzonder art. 2:223 BW (wijze van oproeping), art. 2:224 BW (inhoud van oproeping) en art. 2:225 BW (termijn van oproeping).
Het is tot op zekere hoogte mogelijk hieraan statutair nadere invulling te geven. Zie voor het onderhavige geval rov. 6.17, waarin het hof vooropstelt dat art. 16 lid 4 van de statuten van [verweerster] Beheer de bevoegdheid geeft om tot het ontslag van de bestuurder te besluiten. Het hof laat daarop mede volgen, onder verwijzingen naar de statuten van [verweerster] Beheer, dat voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering (zo daartoe een oproeping is verstuurd) niet de oproepingstermijn van veertien dagen in acht is genomen en dat evenmin de te behandelen onderwerpen zijn vermeld. Ik kom daarop terug, zie nrs. 5.4-5.5.
Voor zo’n laatste niet-naleving is de sanctie in beginsel evenzeer de vernietigbaarheid van het besluit van de algemene vergadering op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW, nu het ook daarbij gaat om strijd met een of meer wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. Zie nr. 4.17. Het is niet zo dat meerdere zelfstandige gronden voor vernietigbaarheid ex art. 2:15 lid 1 onder a BW (vanwege meerdere zelfstandige normschendingen die daaronder vallen) ‘optellen’ tot een zelfstandige grond voor nietigheid ex art. 2:14 (lid 2) BW, net zo min als dat het geval is bij een combinatie van zelfstandige gronden voor vernietigbaarheid die verspreid zijn over twee of drie van de rubrieken van art. 2:15 lid 1 onder a, b en c BW. Ook hier geldt: het gaat bij art. 2:14 BW en art. 2:15 BW om gescheiden circuits. Zie nrs. 4.2-4.8.
g.
Enkele reparatieregelingen
4.44
Ik wijs tot slot op het volgende.
4.45
Uit art. 2:15 lid 6 BW volgt dat een op grond van art. 2:15 lid 1 onder a BW vernietigbaar besluit kan worden bevestigd door een daartoe strekkend besluit (dus een nader, zelfstandig besluit) van hetzelfde orgaan van de rechtspersoon, waarbij voor dit laatste besluit dezelfde vereisten gelden als voor het te bevestigen besluit. De werking van de bevestiging is dat het vernietigbare besluit buiten het bereik van de vernietiging wordt gebracht, zodat het voortaan als onaantastbaar geldt vanaf het tijdstip waarop het is genomen. Zo’n bevestiging werkt niet zolang een tevoren ingestelde vordering tot vernietiging aanhangig is; wordt de vordering toegewezen, dan geldt het vernietigde besluit als opnieuw genomen door het latere besluit, tenzij uit de strekking van dit besluit het tegendeel voortvloeit.
Komt er geen bevestiging, dan blijft het betreffende besluit vernietigbaar op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW. Zie nrs. 4.3-4.4.
4.46
Van deze reparatieregeling moet worden onderscheiden een ‘helingsfaciliteit’ zoals vervat in art. 2:225 BW. Daaruit volgt dat, als de termijn voor oproeping korter was dan voorgeschreven of de oproeping niet heeft plaatsgehad, “geen wettige” (er staat niet: geen rechtsgeldige) besluiten genomen kunnen worden, “tenzij alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming plaatsvindt en de bestuurders en de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen.”
In het onderhavige geval is art. 23 lid 4 van de statuten van [verweerster] Beheer ook relevant. Daaruit volgt, zie rov. 6.1.2: “Is de oproepingstermijn niet in acht genomen of heeft geen oproeping plaats gehad, dan kunnen geen wettige besluiten worden genomen, tenzij met algemene stemmen in een vergadering, waarin alle aandeelhouders en certificaathouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn en de directeuren zijn gehoord.”
4.47
Het ligt voor de hand (zie nr. 4.17), en het wordt dan ook aangenomen, dat “geen wettige”, etc. in art. 2:225 BW
gelet op de normschending in kwestie (de termijn voor oproeping was korter dan voorgeschreven of de oproeping heeft niet plaatsgehad) betekent dat het betreffende besluit van de algemene vergadering vernietigbaar is op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW. Met dien verstande dat dan de mogelijkheid bestaat, via de “tenzij”, etc. passage van art. 2:225 BW, dat totstandkomingsgebrek te ‘helen’ en daarmee die grond voor vernietiging van het besluit weg te nemen. Dit laatste vereist, blijkens art. 2:225 BW, dat alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming plaatsvindt ondanks dat gebrek. Zie nr. 4.46. Is daaraan voldaan, maar zijn de bestuurders en de commissarissen niet (voldoende) in de gelegenheid gesteld hun raadgevende stem te gebruiken, dan is weliswaar dat totstandkomingsgebrek waarop art. 2:225 BW ziet ‘geheeld’, maar dat besluit toch vernietigbaar op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW (oftewel: ‘niet wettig genomen’) vanwege die niet-naleving van het in art. 2:227 lid 7 BW bepaalde (op welk bepaalde art. 2:225, slot BW doelt): dat is immers een te onderscheiden totstandkomingsgebrek.
Zie nr. 4.46. In de literatuur wordt dit een en ander wel als volgt verwoord, mede in verband met art. 2:225 BW:
“Als sprake is van een gebrek in de agenda, oproepingstermijn of plaats van de algemene vergadering en desondanks besluiten worden genomen, dan zijn deze besluiten in beginsel vernietigbaar wegens een totstandkomingsgebrek. In de bepalingen in kwestie luidt de formulering dat geen wettige besluiten kunnen worden genomen, hetgeen op nietigheid lijkt te wijzen, maar algemeen wordt aangenomen dat het hier gaat om gebrekkige toepassing van bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen in de zin van art. 2:15 lid 1 sub a BW. Totstandkomingsgebreken kunnen worden ‘geheeld’, dat wil zeggen dat een besluit dat vernietigbaar is wegens een totstandkomingsgebrek, onaantastbaar wordt als de besluitvorming aan bepaalde voorwaarden voldoet. In het NV-recht is die voorwaarde kort gezegd: aanwezigheid en unanimiteit van het gehele geplaatste kapitaal; in het BV-recht: instemming van alle vergadergerechtigden. (…) Als niet is voldaan aan de voorwaarden voor heling, blijft het besluit vernietigbaar wegens een totstandkomingsgebrek. (…) Ter voorkoming van misverstanden is in art. 2:224 lid 2 BW, art. 2:225 BW en art. 2:226 lid 3 BW toegevoegd dat de heling niet werkt als de bestuurders en commissarissen niet hun raadgevende stem hebben kunnen geven. Anders gezegd: de instemming van alle vergadergerechtigden kan alleen de in de desbetreffende bepalingen genoemde totstandkomingsgebreken helen en niet het totstandkomingsgebrek dat bestuurders of commissarissen niet in de gelegenheid zijn gesteld hun raadgevende stem uit te brengen. Dat schending van het adviesrecht een zelfstandige grond voor vernietigbaarheid is, zou ook zonder deze toevoeging het geval zijn. (…) Unanimiteit bij aanwezigheid van het gehele geplaatste kapitaal (…) is dus (…) bij de BV niet vereist. (…) De instemming kan ook achteraf worden gegeven; zie
Kamerstukken II
2006/07, 31058, 3, p. 58.”
Ik wijs erop dat het betreffende besluit niet transformeert van vernietigbaar ex art. 2:15 lid 1 onder a BW in nietig ex art. 2:14 (lid 2) BW als de mogelijkheid tot ‘heling’ in art. 2:225 BW niet wordt benut, als het in art. 2:227 lid 7 BW bepaalde (waarop art. 2:225, slot BW doelt) niet wordt nageleefd, of als beide zich voordoen. Ook dan is dat besluit vernietigbaar op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW, op een of beide zelfstandige gronden (telkens een totstandkomingsgebrek) afhankelijk van de situatie.
Iets vergelijkbaars geldt dus bij art. 2:15 lid 6 BW: komt er geen bevestiging, dan blijft de oorspronkelijke toestand in stand, want het betreffende besluit vernietigbaar op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW. Zie nr. 4.45. Hier valt in zekere zin ook een parallel te trekken met art. 2:14 lid 2 en lid 3 BW: komt de daarin bedoelde bekrachtiging niet, dan blijft de oorspronkelijke toestand eveneens in stand, zij het dat deze bestaat uit nietigheid van het betreffende besluit conform de hoofdregel van art. 2:14 lid 1 BW (wat wezenlijk verschilt van vernietigbaarheid van een besluit in de zin van art. 2:15 lid 1 BW). Zie nr. 4.48.
Het voorgaande wordt niet anders bij een statutair equivalent van (de ‘helingsfaciliteit’ in) art. 2:225 BW en/of van art. 2:227 lid 7 BW.
4.48
Van deze reparatieregeling (zie nrs. 4.46-4.47), en die van art. 2:15 lid 6 BW (zie nr. 4.45), moet weer worden onderscheiden de mogelijkheid van bekrachtiging in de zin van art. 2:14 lid 2 BW in verbinding met art. 2:14 lid 3 BW. Een dergelijke bekrachtiging door de ander in de zin van die bepalingen veronderstelt het reeds genomen zijn van een nietig (maar bekrachtigbaar) besluit van een orgaan van de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW, zonder zelf een besluit van datzelfde orgaan te zijn. De werking van zo’n bekrachtiging is dat (met terugwerkende kracht) de nietigheid aan dat besluit wordt ontnomen, zodat het van niet-rechtsgeldig rechtsgeldig wordt. Komt die bekrachtiging niet, dan blijft de oorspronkelijke toestand in stand, want het betreffende besluit nietig conform de hoofdregel van art. 2:14 lid 1 BW. Zie nrs. 4.2, 4.5 en 4.10-4.11. Deze reparatieregeling beweegt zich daarmee duidelijk in een ander register dan de reparatieregelingen aangestipt in nrs. 4.45 en 4.46-4.47.
5
Behandeling cassatiemiddel
5.
5.1
Ik keer nu terug naar het cassatiemiddel en de daarin vervatte klachten.
Onderdeel 1
5.2
De rechtsklacht in onderdeel 1 (zie nr. 3.2) gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt daarom, mede gelet op paragraaf 4, in het bijzonder onderdelen e-f (nrs. 4.18-4.43).
5.3
Daaruit volgt dat, ingeval art. 2:227 lid 7 BW (of art. 2:238 lid 2, slotzin BW) althans een statutair equivalent daarvan van toepassing is, maar een bestuurder of commissaris niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken, dit laatste
ongeacht de verschijningsvorm daarvan
in de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW wél een zelfstandige grond oplevert voor vernietiging van het betreffende besluit van de algemene vergadering op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW, maar níet dat besluit met nietigheid treft als bedoeld in art. 2:14 (lid 2) BW. Dat geldt dus óók als, kort gezegd, de algemene vergadering dat besluit “achter de rug van de bestuurder om” heeft genomen en hij die raadgevende stem daardoor “überhaupt niet heeft
kunnen
uitoefenen”, zoals [eiseres] Holding ten grondslag legt aan onderdeel 1. Dit wordt niet anders als ook sprake is van een of meer andere gebreken die aan het betreffende besluit kleven als bedoeld in art. 2:15 lid 1 BW: meerdere zelfstandige gronden voor vernietigbaarheid van dat besluit op de voet van art. 2:15 lid 1 BW ‘tellen niet op’ tot een zelfstandige grond voor nietigheid van dat besluit als bedoeld in art. 2:14 (lid 2) BW. In het onderhavige geval brengt dit een en ander mee dat, anders dan onderdeel 1 ingang wil doen vinden met een beroep op de ontstaansgeschiedenis van art. 2:14 lid 2 BW,
[eiseres] Holding hoe dan ook niet op grond van de wet (art. 2:227 BW) of de statuten van [verweerster] Beheer (art. 22-23) ten aanzien van het ontslagbesluit van de algemene vergadering van [verweerster] Beheer van 17 juli 2017 als (ontslagen) bestuurder van [verweerster] Beheer een “beïnvloedingsgerechtigde” is waarop de wetgever met art. 2:14 lid 2 BW het oog heeft gehad. Het correcte schema is hier dat van art. 2:15 BW (in het bijzonder art. 2:15 lid 1 onder a BW), niet dat van art. 2:14 BW (met inbegrip van art. 2:14 lid 2 BW). Dit alles miskent het hof niet, waar het tegen de achtergrond van rov. 6.17-6.18
met betrekking tot dat ontslagbesluit concludeert in rov. 6.21:
“dat het bij de door [eiseres] Holding bedoelde schending van wettelijke en statutaire bepalingen [gaat] om bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen als bedoeld in artikel 2:15 lid 1 onder a BW, waarbij geen sprake is van een schending als bedoeld in artikel 2:14 lid 2 BW. Aldus is sprake van een vernietigbaar (ontslag)besluit. (…) Dit betekent dat op en na 17 juli 2017 sprake is geweest van een weliswaar vernietigbaar maar niet vernietigd en daarom vooralsnog als geldig te beschouwen ontslagbesluit (…).”
Op dit alles stuit de klacht af. Ten overvloede merk ik nog het volgende op.
5.4
Volgens [eiseres] Holding
heeft het hof in rov. 6.17 overwogen:
“dat vaststaat dat de bestuurder voor de bijzondere aandeelhoudersvergadering van 17 juli 2017, waarin het ontslagbesluit is genomen, niet (tijdig) is opgeroepen (in weerwil van artikel 23 lid 2 van de statuten), voorts dat er geen agenda van te behandelen onderwerpen is rondgestuurd (in weerwil van artikel 22 lid 4 van de statuten), en dat de bestuurder niet zijn raadgevende stem in de aandeelhoudersvergadering heeft gegeven (in weerwil van artikel 23 lid 5 van de statuten, dat overeenstemt met artikel 2:227 lid 7 BW).”
Op die statutenschendingen borduurt zij voort in onderdeel 1 inzake rov. 6.21. [eiseres] Holding meent kennelijk dat het hof met die eerste twee statutenschendingen in rov. 6.17 en daarmee in rov. 6.21 (ook) het oog heeft op het, in weerwil van deze statutaire bepalingen, niet (tijdig) oproepen van
Holding als bestuurder van [verweerster] Beheer
tot de aandeelhoudersvergadering van [verweerster] Beheer van 17 juli 2017 en het niet sturen van een agenda van de daarin te behandelen onderwerpen aan
[eiseres] Holding als bestuurder van [verweerster] Beheer
.
Het gaat bij deze statutaire bepalingen mede om “de oproepingstermijn van veertien dagen” (die niet in acht is genomen, aldus het hof in rov. 6.17) en “de te behandelen onderwerpen” (die niet zijn vermeld, aldus het hof in rov. 6.17). Bij dit eerste verwijst het hof naar art. 23 lid 2 van de statuten van [verweerster] Beheer (dat ook rept van de eis van een schriftelijke oproeping van aandeelhouders en certificaathouders tot een aandeelhoudersvergadering), bij dit laatste naar art. 22 lid 4 van die statuten waar bedoeld zal zijn art. 23 lid 3 als geciteerd in rov. 6.1.2 (“De oproeping vermeldt de te behandelen onderwerpen, onverminderd (…)”).
Dat wat [eiseres] Holding ervan maakt in (de opmaat naar) onderdeel 1, staat evenwel niet in het arrest: noch in rov. 6.17 noch elders, zoals rov. 6.1.6 of rov. 6.21. Dat ligt ook niet voor de hand, nu deze statutaire bepalingen in functie corresponderen met thans art. 2:223 BW (wijze van oproeping), art. 2:224 BW (inhoud van oproeping) en art. 2:225 BW (termijn van oproeping)
en zien op de schriftelijke oproeping van “aandeelhouders en certificaathouders”
tot een aandeelhoudersvergadering, niet van een bestuurder (zoals [eiseres] Holding) voor wie de strekking van art. 2:227 lid 7 BW althans een statutair equivalent daarvan (zoals art. 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer) hier relevanter is, nu deze de eis van een deugdelijke uitnodiging (inclusief communicatie over agendapunten) absorbeert.
Zie nrs. 4.19-4.22 en 4.42.
De door [eiseres] Holding aangevoerde strijd met de statuten en de wet waarop het hof het oog heeft in rov. 6.17-6.18 en terugvalt in rov. 6.21, eerste zin,
ziet wat betreft de statuten van [verweerster] Beheer op
de bestuurder
(hier mede: [eiseres] Holding) waar het gaat om art. 23 lid 5, welke bepaling het hof in rov. 6.17 relateert aan art. 2:227 lid 7 BW (dit voorschrift “stemt overeen met artikel 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer”). Ter zake stelt het hof in rov. 6.17 vast dat op grond daarvan “de bestuurder het recht [heeft] om zijn raadgevende stem in de aandeelhoudersvergadering te geven” en dat “vast staat dat dit niet is gebeurd”.
Het in weerwil van art. 2:227 BW lid 7 BW en art. 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer niet (voldoende) in de gelegenheid stellen van [eiseres] Holding als bestuurder van [verweerster] Beheer om als zodanig haar raadgevende stem ter aandeelhoudersvergadering van 17 juli 2017 te gebruiken, staat dan op zichzelf los van deze statutaire bepalingen en de (niet-)naleving dáárvan; óók als dit eerste zou omvatten dat [eiseres] Holding geen uitnodiging (met agenda) voor de aandeelhoudersvergadering heeft ontvangen, waarover het hof verder niets vaststelt in rov. 6.17 of elders. Zie nrs. 4.19-4.22 en 4.42.
5.5
Bedoelt het hof inderdaad niet in rov. 6.17 (en daarmee in rov. 6.21) wat [eiseres] Holding ervan maakt in (de opmaat naar) onderdeel 1 als uiteengezet in nr. 5.4, dan gaat de klacht in zoverre bovendien uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist deze aldus feitelijke grondslag. Tot een andere uitkomst dan bereikt in nrs. 5.2-5.3 leidt dit een en ander niet, nu onderdeel 1 ook dan geen steun vindt in het recht, gelet op diezelfde nrs. 5.2-5.3: er blijft dan ter zake hooguit sprake van een of meer totstandkomingsgebreken die kleven aan het ontslagbesluit als bedoeld in art. 2:15 lid 1 onder a BW.
Dit laatste geldt dus ook, als de klacht ter zake wel feitelijke grondslag zou hebben.
Onderdeel 2
5.6
Dat brengt mij bij de motiveringsklacht in onderdeel 2 (zie nr. 3.3). Deze klacht faalt eveneens. Ervan uitgaande dat het hof art. 23 lid 4 van de statuten van [verweerster] Beheer (impliciet) heeft betrokken in zijn oordeel, en dat neem ik met het onderdeel aan,
moet de gevolgtrekking daarvan zijn dat het hof deze statutaire bepaling niet aldus heeft uitgelegd dat deze in de weg staat aan de conclusie die het hof bereikt in rov. 6.21 (gevolgd door rov. 6.22 en het dictum) en die onderdeel 1 vruchteloos bestrijdt (zie nrs. 5.2-5.5). Onbegrijpelijk is deze uitleg geenszins, mede gelet op paragraaf 4, in het bijzonder onderdeel g (nrs. 4.44-4.48).
5.7
Zoals daaruit volgt, ligt het juist voor de hand een dergelijke statutaire bepaling, die sterke overeenkomsten vertoont met de ‘helingsfaciliteit’ in thans art. 2:225 BW,
aldus uit te leggen (net zoals dat geldt voor art. 2:225 BW en gold voor art. 2:225 BW (oud)) dat “geen wettige”, etc. betekent dat het betreffende besluit van de algemene vergadering dan vanwege het betreffende totstandkomingsgebrek
vernietigbaar
is op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW, met een mogelijkheid tot ‘heling’ daarvan via de betreffende “tenzij”, etc. passage.
Ik breng in herinnering dat het betreffende besluit niet opeens transformeert van vernietigbaar ex art. 2:15 lid 1 onder a BW in nietig ex art. 2:14 (lid 2) BW als die mogelijkheid tot ‘heling’ niet wordt benut, als het in art. 2:227 lid 7 BW bepaalde (althans een statutair equivalent daarvan, zoals art. 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer) niet wordt nageleefd, of als beide zich voordoen. Ook dan is dat besluit vernietigbaar op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW, op een of beide zelfstandige gronden (telkens een totstandkomingsgebrek) afhankelijk van de situatie. Zie nr. 4.47. De voornoemde uitleg door het hof loopt daarmee in de pas en is (dus) geenszins onbegrijpelijk. De stellingname van [eiseres] Holding in onderdeel 2 is in wezen slechts onderbouwd met een verwijzing naar (de ondubbelzinnigheid van) de bewoordingen van art. 23 lid 4 van de statuten van [verweerster] Beheer (“geen wettige”, etc.), waaraan de van pas komende consequentie wordt verbonden dat die bewoordingen op niets anders zouden duiden dan nietige besluiten.
Daarmee veronderstelt de klacht een evidentie die in werkelijkheid dus juist níet bestaat, zoals de in nr. 4.47 genoemde literatuur genoegzaam illustreert.
Zoals [verweerster] Beheer opmerkt in cassatie,
waarop [eiseres] Holding niet heeft gereageerd,
is door [eiseres] Holding in feitelijke instanties ook niet aangevoerd dat [verweerster] Beheer in haar statuten met de terminologie van art. 23 lid 4 (“geen wettige”, etc.) op hier relevante wijze heeft willen afwijken van de wet, wat overigens ook niet voor de hand ligt mede gelet op de gehanteerde terminologie (en nog los van de vraag in hoeverre Boek 2 BW dat toelaat). Onderdeel 2 zwijgt daarover.
Op dit alles stuit de klacht af.
Voortbouwende klacht
5.8
Gelet op nrs. 5.1-5.7 faalt eveneens de voortbouwende klacht (zie nr. 3.4), deze deelt in het lot van onderdelen 1 en 2.
Slotsom
5.9
De slotsom luidt dat alle klachten falen.
6
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Hof ‘s-Hertogenbosch 27 november 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4876.
Art. 22 lid 4 is door het hof niet volledig geciteerd in rov. 6.1.2. De statuten van [verweerster] Beheer zijn door [eiseres] Holding overgelegd als productie 4. Deze statuten dateren van 14 juni 2011.
Zie rov. 6.2.2 van het arrest.
Zie rov. 6.2.2 van het arrest.
Zie rov. 6.2.3 van het arrest.
Voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, 9 december 2017, zaak-/rolnummer: C/02/335282/KG ZA 17-598 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
Zie rov. 6.2.5 van het arrest.
Zie rov. 6.3 van het arrest.
Zie rov. 6.4 van het arrest.
Zie rov. 6.5 van het arrest.
Hof ’s-Hertogenbosch 15 mei 2018, zaaknummer 200.229.318/01 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
Zie voetnoot 1. Als gezegd verwijs ik naar dit eindarrest als het
arrest
.
Zie ook de Repliek-M, nr. 3, waarin [eiseres] Holding dit citeert als “[d]e rechtsklacht van onderdeel 1”.
Zie de Repliek-M, nr. 3: “De klacht is blijkens deze formulering derhalve
niet
gericht op (het gevolg van) schending van de individuele vormvereisten (geen agenda, niet (tijdig) opgeroepen), maar op het cumulatieve effect van de daaraan voorafgaande handelingen: het nemen van besluiten achter de rug van de bestuurder om, zodat die bestuurder zijn invloed überhaupt niet heeft
kunnen
uitoefenen. Zoals uit de formulering van de klacht blijkt, heeft het hof derhalve miskend dat een besluit genomen in weerwil van het beïnvloedingsrecht van de statutair bestuurder nietig is. Dit strookt ook met de bedoeling van de wetgever, gelijk in het onderdeel reeds is aangegeven. Dat alléén de schending van het adviesrecht van artikel 2:227 lid 7 BW leidt tot een nietig besluit (of alléén de schending van één van de andere vormvereisten), zoals in het verweer wordt gesuggereerd, is in het onderdeel niet aangevoerd.” Zie ook de ST-M, nrs. 12, 24, mede over “[d]e portee van de rechtsklacht” (erop neerkomend “dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van de aandeelhoudersvergadering om [eiseres] Holding te ontslaan zónder dat [eiseres] Holding als bestuurder enige invloed op dat besluit heeft kunnen uitoefenen, een
vernietigbaar
besluit betreft”).
Zie de procesinleiding, p. 4, 5 met citaten uit
Kamerstukken II
, 1982/83, 17725,1-3, p. 59, 61. De achterliggende gedachte daarbij van [eiseres] Holding en bezien vanuit haar belang (niet dat van [verweerster] Beheer) is, blijkens o.a. de ST-M, nr. 10, dat “[h]et gevolg van die nietigheid voor [eiseres] Holding zou zijn dat [verweerster] Beheer verplicht is tot betaling van de managementvergoeding tot aan de datum waarop [eiseres] Holding wél rechtsgeldig als statutair bestuurder is ontslagen”. Mede gelet op hetgeen het hof vaststelt in rov. 6.1.9, o.a. herhaald in de procesinleiding, p. 3 onder g, is die laatste datum 21 november 2017.
Het cassatiemiddel verwijst vergelijkenderwijs (“Vgl.”) naar “memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, nr. 31, dat verwijst naar nrs. 6 t/m 9 van de pleitnota in eerste aanleg, dat verwijst naar art. 23 lid 4 van de statuten.”
ST-M, nr. 26. Zie ook de Repliek-M, nr. 10.
Zie o.a. L. Timmerman in C.W. de Monchy & L. Timmerman,
De nieuwe algemene bepalingen van boek 2 BW
(preadvies Vereeniging ‘Handelsrecht’), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 66 (“De problematiek van de nietigheid en vernietiging van besluiten is in mijn ogen bijzonder moeilijk”) en Asser/M.J. Kroeze,
De rechtspersoon
(2-I*), Deventer: Kluwer 2015, nr. 299 (“De materie van de ongeldigheid van besluiten is moeilijk”). Dit leerstuk kent een relatief hoog technisch-juridisch gehalte en bevat diverse facetten (die niet beperkt zijn tot de grenzen van Boek 2 BW), waarvan een deel in het onderhavige geval niet speelt (dat geldt o.a. voor art. 2:16 BW, dat met art. 2:14 BW en art. 2:15 BW een trits vormt). Ik beperk mij tot datgene wat hier relevant is.
De wettelijke regeling van vernietiging van besluiten in art. 2:15 BW sluit een (bijvoorbeeld op onrechtmatige daad gebaseerde) vordering gericht op vergoeding van schade die de eiser lijdt door de handeling waartoe is besloten, niet uit. Zie HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1061,
NJ
2016/357, rov. 4.1.2. In nr. 4 bij
NJ
2016/357 wijst P. van Schilfgaarde erop dat hem in haar algemeenheid onjuist lijkt de algemeen geformuleerde overweging in rov. 4.1.2 dat zo’n vordering
“
de rechtsgeldigheid van het besluit tot uitgangspunt [neemt]”. Beter verdedigbaar is, aldus de annotator, dat bij het instellen van een vordering tot vergoeding van schade in het midden kan worden gelaten of het besluit, op zichzelf genomen, geldig is. Zie ook P. van Schilfgaarde,
De redelijkheid en billijkheid in het ondernemingsrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 259-260. De wettelijke regeling van art. 2:15 BW staat overigens náást de mogelijkheid om in het kader van een enquêteprocedure besluiten van een rechtspersoon te schorsen of te vernietigen (zie art. 2:349a lid 2 BW en art. 2:356 onder a BW). Zie HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574,
NJ
2017/75, rov. 5.4.2.
Er zijn uiteraard ook besluiten waaraan geen gebrek kleeft dat in de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW nietigheid of vernietigbaarheid oplevert. Men zou dit het normaaltype kunnen noemen, ervan uitgaande dat een besluit waaraan een gebrek kleeft in de praktijk de uitzondering op de regel vormt.
Daarmee is overigens niet gezegd dat art. 3:58 BW dan evenmin speelt. Zie de verwijzingen in voetnoot 29.
Zie o.a. Timmerman (1991), p. 63 e.v., ook over impliciet uit de wet voortvloeiende relativering via wetsuitleg (wanneer de wet een bijzondere rechtsgang geeft voor de aantasting van het besluit).
Zie o.a. Timmerman (1991), p. 66-69; A-G Timmerman in nrs. 3.1-3.8 voor HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533,
NJ
2011/55; Kroeze (2015), nr. 292; J.M. Blanco Fernández,
Sdu Commentaar Ondernemingsrecht
, Den Haag: Sdu 2019, art. 2:14 BW, aant. C.2.
Zie o.a. A-G Timmerman in nr. 3.2 voor HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533,
NJ
2011/55.
Zie o.a. Kroeze (2015), nr. 302: “De nietigheid treedt van rechtswege in en het besluit wordt aanstonds (
ab initio
) door de nietigheid getroffen. Er kan steeds, ook bij wege van verweer, een beroep op worden gedaan. De rechter zal ambtshalve acht moeten slaan op de nietigheid” en P. van Schilfgaarde, bewerkt door J.D.M. Schoonbrood, J.W. Winter & J.B. Wezeman,
Van de BV en de NV
, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 94.
Een rechterlijke uitspraak waarbij een besluit wordt vernietigd op de voet van art. 2:15 BW heeft daarmee een constitutief karakter. Het is ook mogelijk een verklaring voor recht te vragen dat een besluit nietig is op de voet van art. 2:14 BW: een rechterlijke uitspraak waarbij zo’n verklaring wordt gegeven, heeft een declaratoir karakter. Ik wijs erop dat vorderingen tot, kort gezegd, nietigverklaring en vernietiging van besluiten van organen van rechtspersonen non-arbitrabel zijn: de burgerlijke rechter (overheidsrechter) is hier exclusief bevoegd. Zie HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY4033,
NJ
2007/561, rov. 3.4-3.5 (mede over de rechtszekerheid) en HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533,
NJ
2011/55, rov. 3.3.3, 3.4.2 (die lijn doortrekkend). Zie daarover o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.10-3.22 voor HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533,
NJ
2011/55.
Zie o.a. Kroeze (2015), nr. 316 met verwijzingen, ook naar de ontstaansgeschiedenis van art. 2:15 lid 3 BW.
Zie over art. 3:53 BW (de hoofdregel van lid 1, de uitzonderingsmogelijkheid van lid 2) in dit kader o.a. mijn observaties in nr. 3.42 van ECLI:NL:PHR:2019:1178, mede onder verwijzing naar HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001,
NJ
2010/16, rov. 3.6.
Zie over bekrachtiging (ook op de voet van art. 3:58 BW, tevens voor gevallen waarop art. 2:14 lid 1 BW van toepassing is) o.a. Timmerman (1991), p. 76-77; A.J.M. Klein Wassink,
Toetsing van besluiten in het rechtspersonenrecht
(diss.), Deventer: Kluwer 2012, p. 104-109; Kroeze (2015), nr. 324; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 94; J.B. Huizink,
GS Rechtspersonenrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 11 december 2019), art. 2:14 BW, aant. 13; Blanco Fernández (2019), art. 2:14 BW, aant. C.5.
Men lette hier dus op art. 2:15 lid 2 BW in verbinding met art. 2:14 lid 2 BW. Zie nrs. 4.2-4.3.
De Wet van 15 november 1989, Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW (zesde gedeelte), bevattende aanpassing van de Boeken 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek,
Stb.
1989, 541. Zie daarover o.a. W.J. Slagter, De invoering van de Boeken 3, 5 en 6 NBW en het rechtspersonenrecht,
TVVS
1992, p. 1-6. Zie voor een historisch overzicht van de vóór 1 januari 1992 geldende regelingen Klein Wassink (2012), hoofdstukken 2 t/m 4. Zie verder o.a. Kroeze (2015), nr. 299 met verwijzingen, mede opmerkend dat de materie van de ongeldigheid van besluiten eerst sinds 1935 in rechtspraak en literatuur wordt ontwikkeld.
Kamerstukken II
, 1982/83, 17725, 3, p. 59-61.
De verwijzing naar “art. 158 lid 4, tweede zin en lid 5” (gedoeld werd op art. 2:158 lid 4, tweede zin en lid 5 BW (oud)) is achterhaald door de wijziging van de structuurregeling bij de Wet van 9 juli 2004 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de structuurregeling,
Stb.
2004/370. Thans geldt art. 2:158 lid 5, tweede zin BW. Daaruit volgt dat, met het oog op het recht van de algemene vergadering en de ondernemingsraad om aan de raad van commissarissen personen aan te bevelen om als commissaris te worden voorgedragen (eerste zin), de raad van commissarissen de algemene vergadering en de ondernemingsraad “daartoe tijdig mede[deelt] wanneer, ten gevolge waarvan en overeenkomstig welk profiel in zijn midden een plaats moet worden vervuld.” Een bepaling als art. 2:158 lid 5 BW (oud) ontbreekt. Zie verder o.a. Klein Wassink (2012), p. 104 (met verwijzingen) en Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 1.4.3.
S.H.M.A. Dumoulin,
Besluitvorming in rechtspersonen
(diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 58 merkt op: “Bijgevolg worden onder de ‘wettelijke en statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen’ genoemd in art. 15 lid 1 onder a, niet langer begrepen die bepalingen die de meest noodzakelijke vereisten voor het nemen van besluiten bevatten. De wetgever heeft evenwel nagelaten aan te geven welke bepalingen dergelijke voor de totstandkoming van besluiten constitutieve vereisten bevatten en welke bepalingen vereisten behelzen waarvan de vervulling niet-constitutief is voor de totstandkoming van een besluit (de bepalingen waarnaar art. 15 verwijst).” Die laatste categorie wordt ook wel geduid als (schending van)
niet
-fundamentele totstandkomingsvoorschriften. Zie o.a. Klein Wassink (2012), p. 94; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nrs. 95-96; M.J. Kroeze, L. Timmerman & J.B. Wezeman,
De kern van het ondernemingsrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 132-135.
Kamerstukken II
, 1982/83, 17725, 7, p. 16. Zie voor dat voorstel
Kamerstukken II
, 1982/83, 17725, 6, p. 13.
Timmerman (1991), p. 76.
Timmerman (1991), p. 71.
Dumoulin (1999), p. 148, 158, 240. Op p. 143 geeft hij als voorbeeld: “(…) de algemene vergadering is goedkeurend orgaan als bedoeld in art. 14 lid 2 en
het van haar afhankelijke orgaan
heeft een besluit genomen en vraagt om bekrachtiging” [cursivering A-G]. Op p. 162 (voetnoot 258) schrijft hij: “Een andere vraag is of aan erkende certificaathouders het recht mag worden verleend besluiten van de algemene vergadering goed te keuren (art. 14 lid 2). Het gaat dan niet om de besluitvorming in de algemene vergadering,
maar om de bevoegdheden van dit orgaan
(nr. 201)” [cursivering A-G]. Op p. 193 schrijft hij: “De door aandeelhouders genomen besluiten komen soms aan het licht omdat zij geen volledige rechtskracht hebben
zonder de medewerking van een ander orgaan
(art. 14 lid 2)” [cursivering A-G]. Zie verder ook p. 223, 257-258, 282-283.
Kroeze (2015), nr. 304.
Zie ook de ST-R, nr. 2.1.6 over “typen voorschriften” die “gemeen [hebben] dat zij
geldigheidsvereisten
betreffen om bevoegdelijk tot een besluit te kunnen komen.”
Zie in lijn daarmee o.a. Klein Wassink (2012), p. 105: “In de memorie van toelichting (…) wordt benadrukt dat het niet de bedoeling is dat degenen die goedkeuring of machtiging moeten verlenen gedwongen moeten worden tot procederen als het orgaan dat die goedkeuring of machtiging nodig heeft voor een besluit, verzuimt die verplichting na te leven” (zij maakt op p. 93-94 ook onderscheid tussen “competentieregels” (art. 2:14 BW) en “totstandkomingsregels” (art. 2:15 lid 1 onder a BW)); J. Roest,
T&C Ondernemingsrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 2:15 BW, aant. 2.b, die opmerkt dat tot de in art. 2:15 lid 1 onder a BW bedoelde bepalingen “[niet] behoren de bepalingen die de bevoegdheid tot het nemen van bepaalde besluiten regelen (MvT,
Kamerstukken II
1982/83, 17725, 1-3, p. 60-61). Overtreding van zulke regels leidt tot nietigheid op grond van art. 2:14 BW”; C.H.C. Overes, T.J. van der Ploeg & W.J.M. van Veen,
Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij
, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 122 (in vergelijkbare zin, uitgaande van statutaire bepalingen).
Zie voor die statutaire mogelijkheid bij de B.V. art. 2:243 BW en art. 2:252 BW. Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 74; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.2. Zie o.a. HR 19 maart 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5713,
NJ
1978/52, waarover B. Wachter in nr. 1 bij
NJ
1978/52 onder meer noteert dat “[h]et gebruik maken van een dergelijk recht doorgaans niet ad calendas graecas verschoven [kan] worden door degeen, die ertoe gerechtigd is. In de situatie, welke aanleiding geeft tot de daadwerkelijke mogelijkheid van het voorkeursrecht gebruik te maken, moet men kiezen of delen.”
Zie voor die statutaire mogelijkheid bij de B.V. art. 2:231 BW. Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 72; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.
Zie voor die statutaire mogelijkheid bij de B.V. art. 2:207 BW (bij de N.V. geldt nog een wettelijk vereiste, zie art. 2:98 BW). Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 72; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.2, 10.3.1, 10.3.2. Dit vergt soms uitleg van een statutaire bepaling, zie o.a. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3647,
JOR
2002/1, rov. 3.5.1-3.5.3. De gehanteerde terminologie wisselt. Zie bijvoorbeeld HR 15 juli 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4232,
NJ
1969/101 (over “de eis van voorafgaande goedkeuring”) en HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486,
NJ
2003/182, rov. 6.4.2 (over “een eventueel vereiste van voorafgaande instemming of goedkeuring achteraf”).
Zie voor dat wettelijke vereiste bij de B.V. art. 2:272 BW. Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 75-76; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.3.3.
Zie Dumoulin (1999), p. 240, geciteerd in nr. 4.14.
Aldus Timmerman (1991), p. 76: “De preciese reikwijdte van art. 14, lid 2 is niet geheel duidelijk. Art. 14, lid 2 is mijns inziens beperkt tot een bekrachtiging van een besluit door het orgaan dat in de wet of statuten specifiek is aangewezen om rechtstreeks invloed uit te oefenen op het desbetreffende besluit. Hierop wijst ook de eis, dat bekrachtiging van art. 14, lid 2 anders dan die van art. 3:58 BW moet plaatsvinden bij een specifiek daarop gerichte rechtshandeling van het daartoe aangewezen orgaan.”
Dáárover gaat het dan bij, wat P. Neleman, Aanpassing Boek 2 aan de Boeken 3-6 Nieuw BW,
TVVS
1983, p. 56 noemt in het kader van (het toen nog voorgestelde, als art. 3.2.7 lid 2 genummerde) art. 2:14 lid 2 BW en onder verwijzing naar de toelichting daarop, “bepalingen die in de eerste plaats, of wellicht zelfs uitsluitend, strekken ter bescherming van ‘beïnvloeders’ (vgl. art. 3.7.2 lid 2).”
Bijvoorbeeld omdat het besluitende orgaan op grond van wet of statuten ter zake altijd onbevoegd is, of omdat het besluit door inhoud of strekking strijdig is met wet of statuten. Zie o.a. Timmerman (1991), p. 65-66; P.J. Dortmond,
Van der Heijden Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap
, Deventer: Kluwer 2013, nr. 224; Kroeze (2015), nr. 301 (ook opmerkend dat naar huidig recht strijd met de redelijkheid en billijkheid een besluit vernietigbaar doet zijn, zie art. 2:15 lid 1 onder b BW: “(…) nietigheid van een besluit kan dan niet worden aangenomen”); Van Schilfgaarde e.a. (2017), nrs. 94-95; Blanco Fernández (2019), art. 2:14 BW, aant. C.4. Dit alles speelt in het onderhavige geval niet. Ik wijs overigens nog op rov. 6.21, waarin het hof overweegt dat “[v]oor zover [eiseres] Holding bij pleidooi in hoger beroep nog heeft gesteld dat er
geen geldig besluit tot bijeenroeping van de vergadering door het daartoe bevoegde orgaan
ligt en dat (ook) om die reden de besluiten die zijn genomen nietig zijn (…), geldt dat [eiseres] Holding deze stelling niet eerder naar voren heeft gebracht, zodat deze stelling als te Iaat en in strijd met de twee-conclusie-regel buiten beschouwing wordt gelaten” [cursivering A-G]. Hierover wordt in cassatie niet geklaagd. Zie over
bijeenroeping van
een aandeelhoudersvergadering bij een B.V. art. 2:219 BW t/m art. 2:222 BW. Dit speelt in cassatie (dus) niet.
Kroeze (2015), nr. 305. Zie ook nrs. 302, 304 en 306, waarin o.a. wordt opgemerkt (nr. 302) dat de oproeping tot de algemene vergadering ex art. 2:113/223 BW niet een voorafgaande mededeling is ex art. 2:14 lid 2 BW, en dat het ontbreken van die oproeping een totstandkomingsgebrek is ex art. 2:15 lid 1 onder a BW.
Zie o.a. Timmerman (1991), p. 82-83; Dumoulin (1999), p. 109, 196-197, 205, 212, 215, 225; Asser/J.M.M. Maeijer, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme,
De naamloze en besloten vennootschap
(2-II*), Deventer: Kluwer 2009, nrs. 339, 342.e; Klein Wassink (2012), p. 92-93; Dortmond (2013), nrs. 208, 210, 224.1; F.K. Buijn & P.M. Storm,
BV en NV in de praktijk
, Deventer: Kluwer 2013, nr. 8.3.5.1; Kroeze (2015), nrs. 302, 304-306; B. Kemp,
Aandeelhoudersverantwoordelijkheid
(diss.), Deventer: Kluwer 2015, p. 330; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nrs. 63, 96; R. Abma, D.P. van Kleef, N. Lemmers & M. Olaerts,
De algemene vergadering van Nederlandse beursvennootschappen
, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 5.6.5.1; C.A. Schwarz,
GS Rechtspersonen
, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (actueel t/m 1 december 2018), art. 2:223 BW, aant. 1; Overes e.a. (2019), p. 121; Roest (2019), art. 2:15 BW, aant. 2.b; M.L. Lennarts,
T&C Ondernemingsrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 2:223 BW, aant. 4; art. 2:224 BW, aant. 5; art. 2:225 BW, aant. 2; J.M. Blanco Fernández,
Sdu Commentaar Ondernemingsrecht
, Den Haag: Sdu 2019, art. 2:15 BW, aant. C.2.2; C.R. Huiskes,
Sdu Commentaar Ondernemingsrecht
, Den Haag: Sdu 2019, art. 2:223 BW, aant. C; art. 2:224 BW, aant. C.5; art. 2:225 BW, aant. C.1; Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme,
NV en BV – Corporate governance
(2-IIb), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 36.h, 37.i, 40.g, 43; J.B. Huizink,
GS Rechtspersonen
, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 11 december 2019), art. 2:15 BW, aant. 3.1. Daarbij kan het ook gaan om een combinatie van gebreken. Zie o.a. Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 96, onder verwijzing naar Hof Amsterdam 7 februari 2012, ELI:NL:GHAMS:2012:BV3011,
JOR
2012/76.
Klein Wassink (2012), p. 94.
Kroeze (2015), nr. 304.
Timmerman (1991), p. 65. Zie ook o.a. Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95.
De eerste verwijzing naar de algemene vergadering ziet op het orgaan van de vennootschap waaraan bepaalde bevoegdheden toekomen, de tweede verwijzing op de bijeenkomst van dit orgaan (ik verwijs hierna voor dat tweede naar de ‘aandeelhoudersvergadering’). Zie o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 2.
De Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid,
Stb.
2012, 299.
Zie
Kamerstukken II
2006/07, 31058, 3, p. 84.
Zie o.a. B. Kemp, De raadgevende stem van bestuurders en commissarissen bij de BGA,
TvOB
2016, p. 167-169, over het Ontwerp Nelissen uit 1910 en wetswijzigingen in 1929 waarbij art. 44a WvK (oud) werd ingevoerd.
Zie o.a. Overes e.a. (2019), p. 245-246.
Zo de vennootschap een raad van commissarissen heeft, wat zeker bij een B.V. in de praktijk vaker niet dan wel het geval is. Zie art. 2:250 BW (gewone B.V.) en art. 2:264 BW (structuur-B.V.).
Zie
Kamerstukken II
2006/07, 31058, 3, p. 84;
Kamerstukken II
2011/12, 31058, E, p. 22;
Kamerstukken II
, 2015/16, 34491, 3, p. 9, 14, 24. Een en ander geldt ook als een vennootschap één bestuurder, commissaris of aandeelhouder heeft. Aan deze bepaling kan onder bijzondere omstandigheden worden gederogeerd door toepassing van art. 2:8 lid 2 BW. Zie verder o.a. Dumoulin (1999), p. 95-98 (mede onder verwijzing naar Hof Amsterdam 18 mei 1989, ECLI:NL:GHAMS:1989:AD0775,
NJ
1990/591, rov. 4.8) en Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 37.i, 38.a, 40.g, 42.d, 84.c, 168.d-f, 257 (ook over art. 2:224 BW, art. 2:225 BW, art. 2:226 BW, art. 2:227 BW en art. 2:238 BW). Kemp (2016), p. 168-169 zet uiteen dat art. 44a WvK (oud) niet was toegelicht, dat die ratio “niet alleen ten tijde van de introductie van de bepaling in 1929 onduidelijk [was], maar ook lange tijd daarna niet aan de orde [is] gekomen”, en dat “[p]as eind van de jaren tachtig en begin van de jaren negentig van de vorige eeuw de ratio van de raadgevende stem echt onderwerp van debat [werd]” en tot ontwikkeling kwam in rechtspraak en literatuur, met als katalysator het voornoemde hof-arrest uit 1989.
Bestuurders en commissarissen zijn immers geen vergadergerechtigden. Dit staat buiten kijf. Zie art. 2:227 lid 2 BW en
Kamerstukken II
2006/07, 31058, 3, p. 84.
Wat, aldus Dumoulin (1999), p. 200, op zich “geen verwondering [wekt]. De vergadering wordt meestal bijeengeroepen door het bestuur, met medeweten van de raad van commissarissen” (als die er is, voeg ik daaraan toe: zie voetnoot 60). Toch laat de praktijk ook vaak genoeg uitzonderingen zien, zoals in het onderhavige geval.
Zie o.a. Dumoulin (1999), p. 200-201, die mede opmerkt dat zij “persoonlijk [dienen] te worden opgeroepen”, dat “de oproep [hen] dient te bereiken (art. 3:37)” en dat bij een geschorste bestuurder of commissaris een uitzondering kan opgaan (nu hij geen aan zijn functie verbonden rechten kan uitoefenen). Hij beantwoordt ontkennend de vraag “of de statuten kunnen bepalen dat bestuurders en commissarissen op dezelfde wijze als de aandeelhouders worden opgeroepen”. Zie verder o.a. A-G Mok in nr. 6.2.2 voor HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657,
NJ
1995/595; F.J. Oranje in
Het nieuwe BV-recht voor de praktijk
(pre-advies KNB), Den Haag: Sdu 2008, p. 64-65; Dortmond (2013), nr. 208; Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 38.b, mede wijzend op het persoonlijke karakter van het advies dat een bestuurder of commissaris in de aandeelhoudersvergadering de aandeelhouders geeft, en opmerkend: “De redelijkheid en billijkheid bepalen aan welke eisen de uitnodiging moet voldoen; de uitnodiging moet de bestuurders en commissarissen in ieder geval kunnen bereiken.” A-G Timmerman verwijst in nr. 3.4 voor HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001,
NJ
2010/16 naar “de juiste maatstaf (…), namelijk of aan de bestuurder (voldoende) gelegenheid is geboden om van de bevoegdheid van art. 2:227 lid 4 BW gebruik te maken.” Daarop sluit aan HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001,
NJ
2010/16, rov. 3.5.1, 3.5.3.
Dit alles is naar de aard sterk feitelijk. Illustratief is de rechtspraak genoemd in voetnoot 107.
Zie o.a. HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657,
NJ
1995/595 en HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001,
NJ
2010/16. Zie verder o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 257.
Dit volgde vóór 1 oktober 2012 al uit HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657,
NJ
1995/595, rov. 3.5.1, bevestigd in HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001,
NJ
2010/16, rov. 3.4. Onder verwijzing naar dit laatste arrest vermeldt
Kamerstukken II
, 2015/16, 34491, 3, p. 14 “dat deze regel ook reeds geldt voor de NV”, zie art. 2:128 BW. Artikel 2:238 BW is ingevoerd per 1 oktober 2012 (zie voetnoot 56) en een aangepaste opvolger van art. 2:238 BW (oud), dat ook zag op besluitvorming van aandeelhouders buiten vergadering, maar een andere regeling bevatte. Besluitvorming van aandeelhouders op de voet van art. 2:238 BW uitmondend in een besluit leidt ook tot een besluit van de algemene vergadering, net als besluitvorming van aandeelhouders in vergadering; dat gold ook onder art. 2:238 BW (oud). Zie o.a. Dumoulin (1999), p. 61-101;
Kamerstukken II
2006/07, 31058, 3, p. 87-89; Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nrs. 375-380; Dortmond (2013), nr. 229; Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 84-89. Zie over besluitvorming door leden buiten vergadering bij verenigingsvormen in Boek 2 BW (vgl. art. 2:40 lid 2 BW) o.a. Overes e.a. (2019), p. 201-203.
Zie
Kamerstukken II
2011/12, 31058, E, p. 22. Zie voor de daaraan voorafgaande discussie:
Kamerstukken I
2011/12, 31058, B, p. 15;
Kamerstukken I
2011/12, 31058, C, p. 24;
Kamerstukken I
2011/12, 31058, D, p. 16. Zie verder o.a. H. Koster,
De Flex BV
, Deventer: Kluwer 2013, nr. 6.2; Kemp (2016), p. 166-174, ook over de mogelijkheid van een “statutaire raadgevende stem van bestuurders en commissarissen” in zo’n vergadering (p. 173-174); Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 40, 43, 90.f.
[eiseres] Holding onderkent dit ook. Zie de procesinleiding, p. 2 onder d; de ST-M, nrs. 11, 18, 20; de Repliek-M, nr. 5. De verwijzing in de ST, nr. 23 naar “de aandeelhoudersvergadering van [verweerster] Beheer van 21 november 2017” lijkt onjuist, gelet op rov. 6.1.9.
Zie
Kamerstukken II
2006/07, 31058, 3, p. 78-79, 80, 84, 89.
Zie over dat onderscheid en dat ‘horen’ o.a. J.M.M. Maeijer in nr. 3 bij
NJ
1995/595; Dumoulin (1999), p. 99-100; J.H. Bennaars,
De rechtspositie van de bestuurder
(diss.), Deventer: Kluwer 2015, p. 273; L.G. Verburg,
De bestuurder van de NV of BV
, Den Haag: BJu 2015, p. 123-126; E.S. de Bock, De bijzondere positie van de bestuurder van de NV of BV, in:
Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere arbeidsverhoudingen
, Den Haag: BJu 2017, p. 305; Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 38.d, 90.f, 257-258, 269.f, 301.g, 427.”
Zie o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 5.
Zie o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 3.a, 251.c-f, die o.a. opmerken: “In art. 2:134/244 lid 1 BW is bepaald dat bestuurders van een NV en BV ‘te allen tijde’ kunnen worden geschorst en ontslagen. Gelet daarop, is het naar onze mening niet mogelijk in de statuten te bepalen dat voor een besluit tot schorsing of ontslag van een bestuurder de goedkeuring of het voorstel van een vennootschappelijk orgaan of van derden is vereist.” Bij een dergelijk besluit dient de algemene vergadering uiteraard het bepaalde in art. 2:8 lid 1 BW in aanmerking te nemen, op straffe van vernietigbaarheid van het besluit op de voet van art. 2:15 lid 1 onder b BW. Zie o.a. Kroeze (2015), nrs. 307-308 en Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 251.o.
Het belang van rechtszekerheid bij besluitvorming speelde eerder, in andere verschijningsvormen, in o.a. HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486,
NJ
2003/182, rov. 6.4.2; HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972,
NJ
2007/434, rov. 4.4; HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509,
NJ
2012/336, rov. 3.4. Zie ook voetnoot 26 in verband met HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY4033,
NJ
2007/561, rov. 3.4-3.5.
Zie o.a. A-G Timmerman in nr. 3.7 voor HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509,
NJ
2012/336 over “de rechtszekerheid die juist bij vragen van bevoegdheidsverdeling van groot gewicht is”, welke lijn de Hoge Raad daar doortrekt in rov. 3.4. Zie in het voetspoor daarvan o.a. L. Timmerman, Wat wil deze advocaat-generaal?,
WPNR
2017, p. 194 over “bevoegdheidsregels” en “gedragsregels”: “Ik zou willen aannemen dat bevoegdheidsregels hardere regels zijn dan gedragsregels, omdat te allen tijde duidelijk dient te zijn wie een besluit voor de vennootschap mag nemen. Anders kan een vennootschap niet slagvaardig besluiten nemen.”
Zie o.a. L. Timmerman, Wordt geld nog dominanter in het vennootschapsrecht dan het al is?, in:
Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht
, Deventer: Kluwer 2005, p. 51: “Het doel van een bepaalde wettelijke regel kan meebrengen dat het niet aangewezen is overtreding ervan met nietigheid te sanctioneren. Zoals bij zoveel andere onderwerpen in het vennootschapsrecht het geval is, is er geen vanzelfsprekende, geen dogmatische noodzaak van nietigheid en vernietiging bij overtreding van bepaalde wettelijke of statutaire regels. Regels van dwingende logica beheersen het vennootschapsrecht maar in beperkte mate. Naarmate het vennootschapsrecht tot minder nietigheden aanleiding geeft, bestaat er ook minder behoefte aan bekrachtiging, bevestiging en convalescentie” (zonder voetnoot in het origineel).
Anders dan de ST-M, nr. 19 suggereert, bevat de toelichting op art. 2:14 lid 2 BW niets over enige voorloper van art. 2:227 lid 7 BW (of art. 2:117 lid 4 BW), noch een andere indicatie dat de wetgever die bepaling (of een daarmee overeenstemmende statutaire bepaling) onder het bereik van art. 2:14 lid 2 BW heeft willen brengen. M.i. biedt (ook) die toelichting niet de basis die [eiseres] Holding zoekt voor haar betoog, herhaald in o.a. de ST-M, nrs. 21, 24 en de Repliek-M, nrs. 3, 8.
Zie nrs. 4.14-4.17. Die systematiek van art. 2:14 lid 2 BW houdt verband met specifieke wettelijke of statutaire bepalingen die “de vereisten voor de geldigheid van een besluit stellen” (“bepalingen van deze aard”), dus dergelijke bepalingen als zodanig. Artikel 2:14 lid 2 BW is meer precies geschreven voor de gevallen waarin een orgaan, op grond van een specifieke wettelijke of statutaire bepaling, voor het uitoefenen van een
bepaalde
bevoegdheid (het nemen van een
bepaald
besluit) is aangewezen op de medewerking of het medeweten van een ander. Een wettelijke of statutaire bepaling valt, naar de aard en als zodanig, ofwel daarbinnen ofwel daarbuiten; niet, afhankelijk van de context, een beetje daarbinnen (want in sommige gevallen, waarvoor die bepaling geldt, wel) en een beetje daarbuiten (want in andere gevallen, waarvoor die bepaling geldt, niet). Zoals onderdeel 1 laat zien, beroept [eiseres] Holding zich in het onderhavige geval in wezen op een samenstel aan statutaire bepalingen die, ook volgens de aan onderdeel 1 ten grondslag liggende redenering, als zodanig niet onder dat bereik van art. 2:14 lid 2 BW vallen. Zie nrs. 3.2 en 5.2-5.6.
Zie nrs. 4.19-4.23.
Zie nr. 4.26.
Zie nr. 4.28.
Zie daarover o.a. mijn observaties in nr. 3.7 van ECLI:NL:PHR:2019:1345. De ST-M, nr. 13 raakt daaraan ook, maar dat kan [eiseres] Holding evenwel niet baten.
Waarbij eventueel met een voorlopige/onmiddellijke voorziening (al dan niet in kort geding: zie art. 223 Rv en art. 254 Rv) desgevraagd gepreludeerd kan worden op een vernietiging van het besluit in een bodemprocedure op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW. Zie o.a. Klein Wassink (2012), p. 120-121, 182-183, 197 over schorsing (te onderscheiden van vernietiging) van een besluit, waardoor een besluit tijdelijk buiten werking wordt gesteld en de uitvoering daarvan wordt opgeschort. Een voorbeeld daarvan buiten het enquêterecht (zie art. 2:349a lid 2 BW en art. 2:356 onder a BW) biedt Rb. Amsterdam (vzr.) 12 december 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BU7540,
JOR
2012/7. In het onderhavige geval is dit laatste kennelijk niet aan de orde gesteld in feitelijke instanties. Zie nrs. 2.1-2.10. Zie uitgebreid vanuit enquêterechtelijk perspectief F. Eikelboom,
De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure
(diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2017, hoofdstuk 14 (op p. 500-501 inzoomend op aspecten van schorsing).
Zo valt de vennootschap onder het bereik van art. 2:8 lid 1 BW. Haar belang moet bijvoorbeeld worden betrokken in de door een besluitnemend orgaan te verrichten belangenafweging, waarop mede die eisen van redelijkheid en billijkheid van toepassing zijn. Zie o.a. mijn observaties in nr. 3.25 van ECLI:NL:PHR:2019:1178. Wat in de ST-M, nr. 24 wordt aangevoerd met betrekking tot art. 2:8 BW hoort in het schema van art. 2:14 BW en van art. 2:15 BW thuis onder art. 2:15 lid 1 onder b BW. Zie nrs. 4.2-4.4, 4.8 en 4.17.
Kamerstukken II
2006/07, 31058, 3, p. 84, 89.
En dat doe ik in lijn met A-G Timmerman in nr. 3.2 voor HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001,
NJ
2010/16.
De Repliek-M, nr. 5 gaat daaraan voorbij.
Zie Kamerstukken 34491.
Zie voor de voortgang https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/34491_wet_bestuur_en_toezicht.
Zie
Kamerstukken II
2018/19, 34491, 6-10, waarover o.a. P.J. Dortmond, Wetsvoorstel bestuur en toezicht teruggedraaid,
Ondernemingsrecht
2019/64, p. 336, 339-340; Overes e.a. (2019), p. 188-189, 199-200, 202, 245-246; Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 114.e. Gelet op art. 2:53a BW zal dit gelden voor de vereniging, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij. Zie ook nr. 4.20.
Kamerstukken II
2015/16, 34491, 3, p. 14, 24.
Zie daarover o.a. Asser/G.J.C. Rensen,
Overige rechtspersonen
(2-III), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 120.
De Repliek-M, nr. 6 gaat daaraan voorbij.
HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657,
NJ
1995/595. Maeijer (1995) verwijst in de inleiding van zijn annotatie naar een feitenweergave die “[men] leest als een boeiend feuilleton”, van een “thriller (…) zoals men die alleen in de vakantieperiode pleegt te lezen, en die nog leerzaam is ook”. Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 96 hebben het over een “bizarre zaak”. Ik kan de feiten laten rusten.
HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001,
NJ
2010/16. Ook hier kan ik de feiten laten rusten.
De ST-M, nr. 20 en de Repliek-M, nr. 7 gaan daaraan voorbij.
Zie subonderdeel III.2, weergegeven in
NJ
1995/595.
A-G Mok in nrs. 6.2.1-6.2.3 voor HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657,
NJ
1995/595.
Maeijer (1995), nr. 3. Zie ook o.a. Van Schilfgaarde (2016), p. 236 (P. van Schilfgaarde was de cassatieadvocaat [NAAM]), die mede wijst op hetgeen eisers in cassatie bij het hof hadden aangevoerd, kort gezegd de niet-naleving van het in art. 2:227 lid 4 BW (oud) bepaalde: “Daarmee was volgens eisers in cassatie art. 2:227 lid 4 (thans art. 2:227 lid 7) geschonden. Een beroep op die bepaling houdt een beroep in op de vernietigingsgrond van art. 2:15 onder
a
(strijd met totstandkomingsregels). Op ondeugdelijke gronden, zo meenden eisers in cassatie, had het hof dit beroep ongegrond beoordeeld, en de Hoge Raad is het daarmee eens” (zie ook p. 233). Dit pareert ook de draai die de ST-M, nr. 20.1 probeert te geven aan HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657,
NJ
1995/595, rov. 3.5.1. Zie ook verhelderend Van Schilfgaarde (2016), p. 237 over de gehanteerde terminologie.
Zie onderdeel 1, weergegeven in
NJ
2010/16.
Hof Amsterdam 22 november 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2965, rov. 3.6 (ook weergegeven in
NJ
2010/16). Dit in navolging van de rechtbank. Zie o.a. rov. 3.12-3.13 van het arrest.
HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001,
NJ
2010/16, rov. 3.3 (over rov. 3.12-3.13 van het arrest).
HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001,
NJ
2010/16, rov. 3.4.
A-G Timmerman in nr. 3.2 voor HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001,
NJ
2010/16.
HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001,
NJ
2010/16, rov. 3.6.
A-G Timmerman in nrs. 3.5-3.6 voor HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001,
NJ
2010/16.
Ik doe een representatieve greep, waarbij ik me beperk tot de genoemde bepalingen. Zie o.a. Hof Amsterdam 18 mei 1989, ECLI:NL:GHAMS:1989:AD0775,
NJ
1990/591, rov. 4.8-4.12; Rb. Roermond (pres.) 24 december 1991, ECLI:NL:RBROE:1991:AH3824,
KG
1992/54; Rb. Breda (pres.) 15 september 1993, ECLI:NL:RBBRE:1993:AH4342,
KG
1993/401, rov. 3; Rb. Haarlem (pres.) 11 maart 1994, ECLI:NL:RBHAA:1994:AH4510,
KG
1994/144, rov. 3.4; Rb. Amsterdam (pres.) 20 juni 1996,
JAR
1997/5, rov. 4.1-4.5; Rb. Rotterdam 20 augustus 1998,
JOR
1998/159, rov. 4.4; Rb. Rotterdam 14 maart 2002,
JOR
2002/98, rov. 5.3; Hof Amsterdam 22 november 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2965, rov. 3.6; Rb. Zutphen (vzr.) 14 oktober 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK0181,
JOR
2009/317, rov. 5.4; Rb. Zwolle-Lelystad (vzr.) 30 december 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BL3617,
RO
2010/38, rov. 5.6-5.7, 5.10; Rb. Arnhem 1 juni 2011,
RO
2011/54, rov. 4.10-4.14; Rb. Utrecht 4 april 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BW1741,
JOR
2012/211, rov. 5.7-5.14; Rb. Utrecht 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX6115,
RO
2012/75, rov. 4.2; Rb. Gelderland (vzr.) 11 december 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6420, rov. 4.4; Rb. Midden-Nederland (vzr.) 7 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014: 2798,
JAR
2014/207, rov. 4.6.1-4.6.5; Rb. Midden-Nederland 3 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:4698,
JAR
2015/182, rov. 4.1.1-4.1.5; Rb. Midden-Nederland (vzr.) 9 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6420, rov. 4.2-4.5; Rb. Midden-Nederland 16 november 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5988, rov. 4.27-4.28. Zie verder o.a. Rb. Den Haag (vzr.) 26 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:12889, rov. 4.7-4.11; Rb. Rotterdam (vzr.) 14 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5709, rov. 4.5; Hof ’s-Hertogenbosch 7 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5419,
JAR
2018/12, rov. 2.2.7.g; Rb. Amsterdam 16 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:4885, rov. 4.1.
Rb. Midden-Nederland 16 november 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5988, rov. 4.27-4.28.
HR 15 juli 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4232,
NJ
1969/101.
Zie o.a. Kroeze (2015), nr. 306, onder verwijzing naar Timmerman (1991), p. 82.
Zie o.a. Timmerman (1991), p. 82 onder verwijzing naar HR 15 juli 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4232,
NJ
1969/101, waarover ook Kroeze (2015), nr. 306 die tevens verwijst naar HR 6 juni 1969, ECLI:NL:HR:1969:AB7220,
NJ
1969/317; HR 22 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AD8091,
NJ
1973/497; HR 14 maart 1975, ECLI:NL:HR:1975:AD8094,
NJ
1975/409; HR 16 december 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4716,
NJ
1984/718; Hof Amsterdam 7 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV3011,
JOR
2012/76. Van Schilfgaarde (2016), p. 231 noemt HR 15 juli 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4232,
NJ
1969/101 waar hij het oog heeft op “veel oudere jurisprudentie, waarin juist gewezen wordt op het belang van het te voeren overleg”.
Zie voor aansluiting bij art. 2:15 lid 1 onder a BW o.a. Timmerman (1991), p. 82; Kroeze (2015), nr. 306, die na de behandeling van deze norm overstapt op behandeling van het bepaalde in art. 2:227 lid 7 BW (art. 2:117 lid 4 BW) en art. 2:238 lid 2 BW, eveneens in het kader van art. 2:15 lid 1 onder a BW; Overes e.a. (2019), p. 121, 198-199. Zie ook Dumoulin (1999), p. 97-98 onder verwijzing naar andere literatuur.
Ik doe weer een representatieve greep, waarbij ik me weer beperk tot de genoemde bepalingen. Zie o.a. A-G Mok in nrs. 6.2.1-6.2.3 voor HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657,
NJ
1995/595; Maeijer (1995), nr. 3; Dumoulin (1999), p. 94-98, 205, 211; Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nrs. 340, 375; Klein Wassink (2012), p. 92-93; Buijn & Storm (2013), nr. 8.3.5.1; Dortmond (2013), nrs. 212, 227, 229; R.A. Wolf,
De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV
(diss.), Deventer: Kluwer 2013, p. 200; C.A. Schwarz, Vergaderrechten van het management en besluitvorming buiten vergadering,
TvOB
2014, p. 178 (verwijzend naar art. 2:15 lid 1 onder a BW en opmerkend: “In de literatuur en jurisprudentie wordt algemeen aangenomen dat in dit geval geen sprake is van nietigheid van het besluit”); Kroeze (2015), nr. 306; Bennaars (2015), p. 272-273; Verburg (2015), p. 125; Kemp (2015), p. 330; Asser/G.J.J. Heerma van Voss,
Arbeidsovereenkomst
(7-V), Deventer: Kluwer 2015, nr. 365; M.L. Lennarts & J. Roest, Toezicht; benoeming en ontslag, taken en bevoegdheden en aansprakelijkheid van toezichthouders in besloten vennootschappen, in:
Handboek ondernemingsrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 4.3.1; Van Schilfgaarde (2016), p. 233, 236; Kemp (2016), p. 172; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nrs. 64, 96; De Bock (2017), p. 300-301; Rensen (2017), nr. 120; Pitlo/M.J.G.C. Raaijmakers,
Ondernemingsrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 270, 360, 650; Abma e.a. (2017), nrs. 5.5.1.2, 5.6.5.1; Kroeze e.a. (2019), p. 135; Blanco Fernández (2019), art. 2:15 BW, aant. C.2.2; C.R. Huiskes,
Sdu Commentaar Ondernemingsrecht
, Den Haag: Sdu 2019, art. 2:227 BW, aant. C.3; M.L. Lennarts,
T&C Ondernemingsrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 2:227 BW, aant. 7; J.B. Huizink,
Rechtspersoon, vennootschap en onderneming
, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 185; Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 38.c, 249.f, 251.o, 257.f, 269.f, 326.e, 400.t, 415.f, 417.t, 426.g, 543c.
[eiseres] Holding maakt in haar procesinleiding, de ST-M en de Repliek-M – en dat is veelzeggend – geen melding van andersluidende opvattingen in de literatuur ter zake. De (vage) verwijzing in de ST-M, voetnoot 21 is onjuist: Raaijmakers (2017), nr. 3.9.10 ziet met het bedoelde punt (‘machtsusurpatie door bestuur of AV’) op iets anders, zoals p. 357 en 464 illustreren (o.a. daar wordt ingegaan op machtsusurpatie, waarmee wordt gedoeld op “machtsusurpatie met miskenning van de bevoegdheidsverdeling”). Waar het gaat om niet-naleving van art. 2:227 lid 7 BW zoekt Raaijmakers (2017), p. 270, 360, 650 aansluiting bij een vordering tot vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon (“Een klassiek middel om minder ernstige vergrijpen terug te draaien”), dus bij het schema van art. 2:15 BW, in het bijzonder bij art. 2:15 lid 1 onder a BW.
Zie o.a. Timmerman (2005), p. 55, 59: “In een modern vennootschapsrecht ligt m.i. het accent meer op aansprakelijkheid van bestuurders dan op allerlei vormen en varianten van nietigheid. (…) Mijn conclusie is de volgende: ik zie bij overtreding van bepaalde wettelijke of statutaire regels een verschuiving optreden van nietigheden en vernietigbaarheden naar diverse soorten aansprakelijkheden. Het vennootschapsrecht komt hiermee meer in het teken van geldelijke claims te staan”; H.E. Boschma & J.N. Schutte-Veenstra, De tanden van het vennootschapsrecht; een eerste verkenning van het sanctiearsenaal,
RM Themis
2012, p. 51, 69, onder meer vaststellend dat in diverse wetgevingsinitiatieven “de lijn [valt] te ontwaren dat de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van rechtshandelingen wordt teruggedrongen”; L. Timmerman, Vijf fundamentele veranderingen in het ondernemingsrecht, in:
Handboek Ondernemingsrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 10-11 over ‘van structuur naar gedragsnorm’.
Dumoulin (1999), p. 31.
Toen is ingevoerd de Wet van 7 juli 2010 tot wijziging van onder meer Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet documentatie vennootschappen in verband met het vervallen van de verklaring van geen bezwaar en het verbeteren en uitbreiden van de controle op rechtspersonen met het oog op de voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen,
Stb.
2010, 280.
Zie nader o.a. Kroeze (2015), nr. 46 (ook nrs. 45 en 47-53 over andere aspecten van art. 2:4 BW). Zie over art. 2:4 BW (oud) o.a. C.W. de Monchy in C.W. de Monchy & L. Timmerman,
De nieuwe algemene bepalingen van boek 2 BW
(preadvies Vereeniging ‘Handelsrecht’), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 2-14; L. Timmerman, Nietigheden in het nv- en bv-recht,
RM Themis
1992, p. 149-153, mede over de “fundamentele oprichtingsfouten van art. 2:4 lid 1 BW”, de “nietigheid van de nv/bv” en een “nietige nv/bv”; Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nrs. 45, 53-62.
Aldus HR 21 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1849,
NJ
2008/297, rov. 3.5.4. Zie o.a. J.M.M. Maeijer in nr. 4 bij
NJ
2008/297: “Thans overweegt de HR dat bij onbevoegdheid om de vennootschap vanwege een tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen, de vennootschap in beginsel niet aan de rechtshandeling is gebonden: deze is ten opzichte van de vennootschap als ongeldig te beschouwen. Anders dan sommige preciezige denkers menen, kan men dan ook van nietigheid spreken, zie W. Snijders in WPNR 6547, maar niet van vernietigbaarheid.”
Toen is ingevoerd de Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen,
Stb.
2011, 275.
Zie o.a.
Kamerstukken II
2008/09, 31763, 3, p. 12-13. Zie over de oude regeling o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nr. 400-409 en Boschma & Schutte-Veenstra (2012), p. 58-59, en over de nieuwe regeling o.a. Kroeze (2015), nr. 306 en Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 219-236.
Zie nader o.a. Dortmond (2019), p. 336-337.
Zie o.a. Boschma & Schutte-Veenstra (2012), p. 51-69, en eerder al o.a. Timmerman (2005), p. 55-56 (mede over art. 2:204c BW (oud) en art. 2:207c BW (oud)) en L. Timmerman, Gedragsrecht, belangenpluralisme en vereenvoudiging van het vennootschapsrecht (oratie),
Ondernemingsrecht
2005/2, weer mede voortbouwend op L. Timmerman, Het krakende gebouw van het vennootschapsrecht,
TVVS
1995, p. 178-181.
Illustratief is Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 269.g: “Een tweede groep gevallen betreft de vernietigbaarheid van het ontslagbesluit wegens strijd met (materiële) normen die voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW worden geëist (art. 2:15 lid 1 sub b BW). (…) Indien bijvoorbeeld de bestuurder onvoldoende gelegenheid heeft gekregen zich tegen het voorgenomen ontslag te verdedigen, althans zijn zienswijze kenbaar te maken (hoorrecht (…)), kan het ontslagbesluit worden vernietigd wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW worden geëist (onder het oude recht: de goede trouw). Zie HR 10 maart 1995,
NJ
1995/595 (Janssen Pers); HR 29 januari 1943,
NJ
1943/198 (Sinis/Schipper); Hof Amsterdam 18 mei 1989,
NJ
1990/591 (WTC/Van der Wiel); Rb. Arnhem 26 maart 2008,
RO
2008/45
; JOR
2008/153 (Van der Velden/Dimension). Dit horen van de bestuurder is iets anders dan het recht van de bestuurders in de algemene vergadering een raadgevende stem uit te brengen (…).” Zie ook voetnoot 71.
Dit laatste is ook zo, indien de niet-naleving van (een statutair equivalent van) art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW ziet op meer dan een bestuurder of commissaris. Leidend is ook dan het schema van art. 2:15 BW, in het bijzonder art. 2:15 lid 1 onder a BW.
Zie o.a.
Kamerstukken II
, 1982/83, 17725, 3, p. 62; Timmerman (1991), p. 91-92; Kroeze (2015), nr. 325.
Een vergelijkbare ‘helingsfaciliteit’ kent art. 2:224 lid 2 BW omtrent onderwerpen waarvan de behandeling niet bij de oproeping is aangekondigd met inachtneming van de voor oproeping gestelde termijn: daaromtrent kan “niet wettig” worden besloten, “tenzij alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming over die onderwerpen plaatsvindt en de bestuurders en de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen.” Een vergelijkbare ‘helingsfaciliteit’ kent ook art. 2:226 lid 3 BW, dat ziet op de plaats van de aandeelhoudersvergadering. Artikel 2:238 lid 1 BW kan ik laten rusten, nu van een besluit buiten vergadering als daarin bedoeld in het onderhavige geval geen sprake is (zie nr. 4.23).
Of “niet wettig”, etc. in art. 2:224 lid 2 BW. Artikel 2:226 lid 3 BW heeft een ander begrippenkader, maar een vergelijkbare systematiek.
Aan dit laatste doet de in nr. 4.46 bedoelde instemming van alle vergadergerechtigden niet af, nu die instemming alleen ‘helend’ werkt voor het totstandkomingsgebrek waarop art. 2:225 BW ziet, dus: de termijn voor oproeping was korter dan voorgeschreven of de oproeping heeft niet plaatsgehad. Omgekeerd werkt het, kort gezegd, wel voldaan zijn aan het bepaalde in art. 2:227 lid 7 BW (waarop art. 2:225, slot BW doelt) niet ‘helend’ voor dat totstandkomingsgebrek waarop art. 2:225 BW ziet. Het gaat hier om verschillende totstandkomingsgebreken.
Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 43.a-b, 43.e, mede onder verwijzing naar W.C.L. van der Grinten, H.J.M.N. Honée & Th.C.M. Hendriks-Jansen,
Van der Heijden Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap
, Deventer: Kluwer 1992, nr. 209 en (inmiddels) Lennarts (2019), art. 2:224 BW, aant. 5. Een vergelijkbare lijn werd aangehouden voor o.a. art. 2:225 BW (oud), toegesneden op de inhoud van die regeling. Zie de volgende voetnoot, o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nrs. 339, 342.e-f.
Zie o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 43.b, die uiteenzetten dat op een onjuiste gedachtegang berust het betoog, zoals te vinden in Dortmond (2013), nr. 209, dat een besluit waaraan een (agenderings)gebrek kleeft nietig is als het niet met het gehele kapitaal en algemene stemmen wordt genomen: “Dit betoog berust naar onze mening op een onjuiste gedachtegang: een besluit dat vernietigbaar is wegens een totstandkomingsgebrek, wordt niet nietig als niet is voldaan aan de voorwaarden voor heling van dat gebrek.” Iets anders lees ik niet in Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95.4 (Dortmond (2013), nr. 209 lijkt zich te beroepen op een aan Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95.4 voorafgaande druk, waar hij schrijft: “Zie ook Van Schilfgaarde/Winter par. 95 onderdeel d”). Hetzelfde geldt voor
Kamerstukken II
2006/07, 31058, 3, p. 78-80 inzake art. 2:224 lid 2 BW, art. 2:225 BW en art. 2:226 lid 3 BW: daarin valt geen koppeling met nietigheid ex art. 2:14 BW te bespeuren, daaruit wordt wel duidelijk dat deze bepalingen in het verlengde liggen van art. 2:224 BW (oud), art. 2:225 BW (oud) en art. 2:226 BW (oud). Zie verder, ook over die voorlopers, o.a. Dumoulin (1999), p. 109, 205-207, 211-212, 214-215, 224-225; Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nrs. 339, 342.e-f, 344; Lennarts (2019), art. 2:223 BW, aant. 4; art. 2:224 BW, aant. 5; art. 2:225 BW, aant. 2; art. 2:226 BW, aant. 4; Huiskes (2019), art. 2:224 BW, aant. C.5; art. 2:225 BW, aant. C.1; Kroeze e.a. (2019), p. 134-135. Zie ook Overes e.a. (2019), p. 121-122 over art. 2:15 lid 1 onder a BW in verband met art. 2:42 BW en art. 2:43 BW. Vgl. verder Rb. Utrecht 11 juni 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BD3548,
JOR
2008/225, rov. 4.4.7 (dat ik versta als verwijzend naar art. 2:15 lid 1 onder
a
BW). Anders Oranje (2008), p. 66-67 (ongemotiveerd), waartegen o.a. Lennarts (2019), art. 2:224 BW, aant. 5; art. 2:225 BW, aant. 2; art. 2:226 BW, aant. 4 en Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 43.b.
Zie o.a. de procesinleiding, p. 5 (onderdeel 1, slotalinea).
Waarover in cassatie verder niet wordt geklaagd.
De drie tussenliggende zinnen zijn hier niet relevant. Deze overwegingen van het hof (die in cassatie niet worden bestreden) geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefden geen nadere motivering.
Zie de procesinleiding, p. 3-4.
Onderdeel 1 klaagt daarover niet, integendeel: dit is veeleer onderdeel van de premisse van onderdeel 1. Zie ook de procesinleiding, p. 4 (onderdeel 1) en de ST-M, nrs. 11, 18.
Deze statutaire bepalingen zullen (mede) gebaseerd zijn op de voorlopers art. 2:223 BW (oud), art. 2:224 BW (oud) en art. 2:225 BW (oud), nu de statuten van [verweerster] Beheer van 14 juni 2011 dateren, dus van voor het nieuwe B.V.-recht (per 1 oktober 2012). Zie voetnoot 2 en nr. 4.20. Artikel 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer zal gelet daarop (mede) gebaseerd zijn op art. 2:227 lid 4 BW (oud). Deze laatste bepaling is ongewijzigd voortgezet in art. 2:227 lid 7 BW, zodat daar sprake is van een naadloze overgang. Zie nr. 4.20. Daarmee strookt de overweging in rov. 6.17 dat dit art. 23 lid 5 overeenstemt met art. 2:227 lid 7 BW; zie ook hierna.
Zie ook art. 23 lid 4 van de statuten van [verweerster] Beheer, geciteerd in rov. 6.1.2.
In eerste aanleg (zie voetnoot 6) is de voorzieningenrechter daarvan kennelijk evenmin uitgegaan, blijkens rov. 3.8: “De voorzieningenrechter stelt vast dat
op grond van artikel 2:227 lid 7 BW en op grond van de inhoud van de statuten van [verweerster] Beheer, in onderling verband en samenhang bezien, een statutair bestuurder uitgenodigd dient te worden
voor een aandeelhoudersvergadering voorzover hij deze zelf niet heeft bijeengeroepen nu hij het recht heeft een vergadering bij te wonen en een adviserende stem heeft. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] Holding niet is uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergadering. Evenmin is in geschil dat [eiseres] Holding niet in de gelegenheid is gesteld een adviserende stem uit te brengen, alvorens het ontslagbesluit is genomen. Van een rechtsgeldige oproeping kan voorts geen sprake zijn,
omdat de aandeelhouder, gelet op de in artikel 23 lid 2 van de statuten opgenomen oproepingstermijn, niet tijdig is opgeroepen
.” [cursivering A-G] Zie ook o.a. de pleitnota in eerste aanleg, nr. 7 zijdens [eiseres] Holding en haar memorie van antwoord (tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel), nrs. 31-32.
In zoverre is dit in cassatie eveneens onbestreden.
Dat geldt ook als
de twee laatste zinnen van rov. 6.17
zo (moeten) worden gelezen dat [eiseres] Holding als bestuurder van [verweerster] Beheer niet (tijdig) is uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergadering van 17 juli 2017 en aan haar evenmin een agenda van daarin te behandelen onderwerpen is verstuurd. Daarvan gaat onderdeel 1 niet uit.
Dit mede gelet op rov. 6.1.2 in verbinding met rov. 6.21 en het vervolg. Ik wijs erop dat blijkens rov. 6.1.2 het hof daarin weglaat uit art. 22-23 van de statuten van [verweerster] Beheer wat het ter zake niet relevant acht: art. 23 lid 4 citeert het hof volledig. De ST-R, nrs. 2.3.1-2.3.3 gaat evenmin van het tegendeel uit.
Deze statutaire bepaling zal (mede) gebaseerd zijn op art. 2:225 BW (oud), zie voetnoot 136. Zie ook de ST-R, nr. 2.3.2 over art. 2:225 BW, de Repliek-M, nr. 10 laat dit in het midden.
In art. 23 lid 4 is dat: “Is de oproepingstermijn niet in acht genomen of heeft geen oproeping plaatsgehad (…).” Dat stelt het hof vast in rov. 6.17 wat betreft de aandeelhoudersvergadering van [verweerster] Beheer van 17 juli 2017.
Zie dat art. 23 lid 4: “(…) dan kunnen geen wettige besluiten worden genomen, tenzij met algemene stemmen in een vergadering, waarin alle aandeelhouders en certificaathouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn en de directeuren zijn gehoord.” Dit is op vergelijkbare wijze toepasbaar als uiteengezet in nr. 4.47, een en ander met inachtneming van art. 2:225 BW.
Waarvan hier dan weer sprake zou zijn, omdat [eiseres] Holding niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als bestuurder van [verweerster] Beheer haar raadgevende stem te gebruiken ter aandeelhoudersvergadering van 17 juli 2017 conform art. 2:227 lid 7 BW en art. 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer.
Zie o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 43.a-b, 43.e, aldaar geciteerd.
De ST-R, nr. 2.3.2.
Zie de Repliek-M, met name nrs. 9-10.