ECLI:NL:RBROT:2020:3754
Rechtbank ROT — Uitspraak 


ECONOMISCHE Politierechter Rotterdam
Team straf 3
Parketnummer: 10.088849.19
Tegenspraak
Vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Rotterdam van 20 april 2020 in de zaak tegen de verdachte:
[naam verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats verdachte] op [geboortedatum verdachte] ,
ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres:
[adres verdachte] , [postcode] [woonplaats verdachte] ,
raadsman mr. J. Barensen, advocaat [NAAM].
1.
Kern van de zaak en procesverloop
De verdachte importeert met enige regelmaat goederen uit Indonesië. Voor zover in deze zaak van belang gaat het om warmtepleisters, balsems en (massage)oliën. In oktober 2018 heeft de douane goederen van de verdachte in beslag genomen. Het verwijt dat de verdachte in deze strafzaak wordt gemaakt, is dat de goederen geneesmiddelen in de zin van de Geneesmiddelenwet zijn en dat hij deze heeft geïmporteerd zonder vergunning.
Deze zaak is voor het eerst behandeld op de zitting van 27 augustus 2019. De economische politierechter heeft vervolgens op 30 augustus 2019 een mondeling tussenvonnis gewezen. Daarin is de officier van justitie opgedragen een rapport van de Inspectie Gezondheidzorg en Jeugd (IGJ) in het geding te brengen. Dat rapport is op de zitting van 13 januari 2020 besproken. De economische politierechter heeft de verdachte toen van een deel van de tenlastelegging vrijgesproken en de officier van justitie opdracht gegeven om de IGJ aanvullend te laten rapporteren.
Op 24 maart 2020 was een laatste zitting in deze strafzaak gepland. Vanwege de tijdelijke sluiting van de rechtbanken in verband met de Covid-19 crisis is die zitting niet doorgaan. Er zijn daarom procesafspraken gemaakt. De officier van justitie en de raadsman hebben hun standpunten op schrift gesteld – dit in aanvulling op wat al op de eerdere zittingen was aangevoerd – en over en weer op elkaar kunnen reageren. De verdachte heeft per e-mail het laatste woord gevoerd.
De economische politierechter heeft de officier van justitie en de raadsman op 15 april 2020 per e-mail bericht dat hij heden vonnis zou wijzen.
2.
Onderzoek op de terechtzitting
Gelet is op het onderzoek op de terechtzittingen van 27 en 30 augustus 2019 en 13 januari 2020 en op de hiervoor genoemde schriftelijke standpunten en het per e-mail gevoerde laatste woord.
3.
Tenlastelegging en de partiele vrijspraak van 13 januari 2020
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 02 oktober 2018 te Rotterdam, althans ergens in Nederland, al dan niet opzettelijk, zonder vergunning van onze Minister
, een of meer geneesmiddel(len), te weten
- 	1872 potjes, althans een of meer potjes van het merk Tjing Tjau Balsem en/of
- 	240 potjes, althans een of meer potjes van het merk Balsem Otot Gelica en/of
- 	240 potjes, althans een of meer potjes van het merk Balpirik Balsem Gosok en/of
- 	60 flesjes, althans een of meer flesjes van het merk Dragon brand Minyak Urut Liniment en/of
- 	180 flesjes, althans een of meer flesjes van het merk Cap Lang Minyak Angin Lang en/of
- 	24 flesjes, althans een of meer flesjes van het merk Minyak Angin Cap Kapak en/of
- 	768 pleisters, althans een of meer pleisters van het merk Salonpas Koyo en/of
- 	60 potjes, althans een of meer potjes van het merk Balsem Lang Eagle Balm
heeft ingevoerd.
Op de zitting van 13 januari 2020 heeft de economische politierechter de verdachte vrijgesproken voor zover het gaat om de invoer van de Salonpas Koyo, de Balsem Otot Gelica en de Balpirik Balsem Gosok. Deze goederen zijn inmiddels aan de verdachte geretourneerd. De beslissing ten aanzien van de overige goederen is toen aangehouden.
Waar in de rest van dit vonnis wordt gesproken over ‘de goederen’ gaat het om de in de tenlastelegging genoemde goederen waarover nog niet is beslist, tenzij anders aangegeven.
4.
De oorspronkelijk eis en de nadere eis van de officier van justitie
Op de zitting van 27 augustus 2019 heeft de officier van justitie mr. A.M. Ruige gevorderd dat het tenlastegelegde feit bewezen wordt verklaard, dat aan de verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd anders dan dat de in de tenlastelegging genoemde goederen verbeurd verklaard worden.
In het nadere standpunt van 1 april 2020 heeft de officier van justitie mr. C.J.A. van der Maas gesteld dat het tenlastegelegde feit wettig en overtuigend kan worden bewezen, voor zover het gaat om de goederen waarvoor de verdachte nog niet is vrijgesproken. Zij heeft verder gevorderd dat de verdachte conform het eerder uitgesproken requisitoir schuldig wordt verklaard zonder verdere strafoplegging en dat de in beslag genomen goederen verbeurd worden verklaard.
5.
Standpunt van de verdediging
De raadsman stelt dat de officier van justitie niet ontvankelijk is in de vervolging omdat de verdachte op grond van het handelen en verklaringen van de douane en de IGJ erop mocht vertrouwen dat de goederen geen geneesmiddelen in de zin van de Geneesmiddelenwet zijn en hij voor de invoer van de goederen geen vergunning nodig had. Eerdere zendingen zijn door de douane immers wel doorgelaten en vanuit de douane en de IGJ is in het verleden te kennen gegeven dat de producten van de verdachte niet onder de Geneesmiddelenwet vallen. Subsidiair is betoogd dat de verdachte vrij moet worden gesproken omdat het geen geneesmiddelen in de zin van de Geneesmiddelenwet zijn. Meest subsidiair is aangevoerd dat de verdachte niet strafbaar is omdat hij erop mocht vertrouwen dat de invoer niet vergunningsplichtig was.
6.
Ontvankelijkheid van de officier van justitie
Het verweer dat de officier van justitie niet ontvankelijk is, slaagt niet.
Een officier van justitie die een vervolging instelt of vervolgt in strijd met opgewekt vertrouwen kan onder omstandigheden niet-ontvankelijk worden verklaard. Maar dan zal het in de regel moeten gaan om vertrouwen dat is gewekt door of namens het openbaar ministerie. Dat is door de Hoge Raad in verschillende uitspraken uitgemaakt.
De douane en de IGJ zijn geen onderdeel van het openbaar ministerie en daaraan ook niet ondergeschikt. Hun uitlatingen kunnen daarom in beginsel niet aan de officier van justitie worden tegengeworpen in het kader van de ontvankelijkheidsvraag. Er is geen reden om in deze zaak van dit uitgangspunt af te wijken.
Er zijn geen andere redenen gesteld of gebleken waarom de officier van justitie niet ontvankelijk zou zijn in de vervolging.
De officier van justitie is dus ontvankelijk in de vervolging.
7.
Waardering van het bewijs
7.1.
Het wettelijke kader en afbakening van de verdere beoordeling
De invoer van geneesmiddelen wordt geregeld in de Geneesmiddelenwet.
Art. 18, eerste lid, van die wet bepaalt:
‘Het is verboden om zonder vergunning van Onze Minister geneesmiddelen voor onderzoek te bereiden of in te voeren. Het is voorts verboden om zonder vergunning van Onze Minister andere geneesmiddelen dan die bedoeld in de eerste volzin, (…) in te voeren(…) of anderszins binnen of buiten Nederlands grondgebied te brengen (…).’
Artikel 1 van de Geneesmiddelenwet definieert geneesmiddelen als volgt:
‘een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor:
1°	het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens,
2°.	(….), of
3°	het herstellen, verbeteren of anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen.’.
Over deze definitie zijn uitspraken van het Europese Hof van Justitie en de Nederlandse Hoge Raad. Daaruit blijkt dat er een onderscheid is tussen geneesmiddelen naar toediening en geneesmiddelen naar aandiening. Bij het toedieningscriterium gaat het om de werking van het product, bij het aandieningscriterium gaat het er om of een product zich als een geneesmiddel aandient. Er is geen discussie dat de goederen niet onder het toedieningscriterium vallen, de vraag is of ze onder het aandieningscriterium vallen.
Een product voldoet aan het aandieningscriterium als het wordt gepresenteerd als hebbende therapeutische (
genezende
) of profylactische (
preventieve
) eigenschappen. Dat kan het geval zijn wanneer het product uitdrukkelijk als zodanig wordt aangeduid of aanbevolen, maar ook wanneer het – impliciet maar minder stellig – bij de met een gemiddeld onderscheidingsvermogen begiftigde consument door de wijze van aandiening de indruk wekt dat het een dergelijke werking heeft.
7.2.
Beoordeling van het bewijs tegen deze achtergrond
Het is niet in geschil dat de verdachte op of omstreeks 2 oktober 2018 de goederen heeft ingevoerd in Nederland
en dat hij geen vergunning als bedoeld in artikel 18 van de Geneesmiddelenwet heeft.
De goederen zijn beschreven in het ambtsedige proces-verbaal met nummer [nummer proces-verbaal] van verbalisant [naam verbalisant 1] , p. 16 e.v. van het dossier (hierna: het beschrijvingsproces-verbaal).
7.2.1.
De potjes Tjing Tjau Balsem
Het gaat om 1872 potjes met een lichtgele balsem.
Op de verpakking staat:
‘an ointment to relieve headache, nausea, muscular pain, stifness, itches due to insect bites’.
Over de vertaling van de tekst op de verpakking is in deze strafzaak veel gezegd.
De douane heeft deze tekst vertaald als
‘helpt tegen hoofdpijn, verkoudheid, spierpijn, stijfheid en insectenbeten’
.
De IGJ vertaalt het als
‘ter verlichting van hoofdpijn, misselijkheid, spierpijn, stijfheid en jeuk na insectenbeten’
.
De raadsman heeft erop gewezen dat de tekst ‘
an ointment to relieve
’ vertaald moet worden als ‘
een zalf om te verlichten / verzachten
’, wat door de officier ook niet is betwist. De verdachte heeft er in zijn laatste woord (terecht) op gewezen dat de douane en de IGJ een andere vertaling hanteren van het begrip
‘nauseau’
.
De raadsman heeft in een eerder stadium reeds het verweer gevoerd dat er een beëdigde vertaling had moeten zijn. Dit verweer is op 30 augustus 2019 door de economische politierechter verworpen omdat toen alleen was aangevoerd dat ‘relieve’ vertaald moest worden als ‘verlichten/verzachten’ en daarover geen discussie was. Daarmee was er op dat moment geen belang bij een beëdigde vertaling. Inmiddels is duidelijk geworden dat de vertaling van de douane (bij dit product, maar ook bij andere producten) op meer punten gebrekkig is. Toch zal de economische politierechter in dit stadium van het geding niet alsnog een beëdigde vertaling laten maken. Eventuele onduidelijkheden in de vertaling dienen in het voordeel van de verdachte te worden uitgelegd.
De economische politierechter stelt vast dat er geen discussie over is dat op dit product staat dat het een zalf is die verlichting / verzachting biedt bij (onder meer) hoofdpijn en spierpijn en de economische politierechter is er ook van overtuigd dat de vertaling op dit punt juist is. De tekst ‘verlichten/verzachten van hoofd- en spierpijn’ is voor de economische politierechter het beslissende element. Het bieden van verlichting of verzachting bij hoofdpijn en spierpijn betekent dat de zalf (balsem) aanbevolen wordt als hebbende een genezende werking. Hoofdpijn en spierpijn staan beide op de KOAG/Kag-lijst (p. 23 en 24 van het dossier), wat bevestigt dat dit een medische claim is. Daarmee valt dit product onder de Geneesmiddelenwet. Of het aanbevelen van de andere kwalen genoemd op het product ook zou kunnen leiden tot de vaststelling dat het product zich aandient als een geneesmiddel, kan dus verder buiten beschouwing blijven.
Het verweer dat de uitdrukking ‘ter verlichting of verzachting’ betekent dat het product zich niet als een geneesmiddel presenteert, slaagt dus niet. Het klopt dat de KOAG/KAG-lijst verschillende varianten kent waarin ‘verzachting’ wordt goedgekeurd, maar dat is in een andere context, niet in combinatie met pijnen (p. 23, 25, 26, 28 en 31 van het dossier: verzachtende invloed op het hoofd, verzachtend bij koude (uitwending), ter verzorging en verzachting van de huid bij insecten- en kwallenbeten, verzachtende invloed op de keel). De term ‘verzachtend’ komt in de KOAG/KAG-lijst ook voor als een niet-toegestande aanbeveling: verzachtend bij kou-tje, verzachtend bij geprikkelde keel. Voor de economische politierechter is doorslaggevend dat hij in ‘verlichting of verzachting van pijn’ alleen kan lezen dat gezegd wordt dat de zalf die pijn vermindert, en dus dat het zegt genezend te werken. Dat maakt dat een geneesmiddel naar aandiening.
Het is onbevredigend dat de IGJ niet in staat is gebleken uit te leggen waarom bij een eerdere invoer van dit product door de IGJ het standpunt is ingenomen dat dit product geen geneesmiddel is en dat de IGJ thans zegt dat dit wel het geval is. Dat doet echter niet af aan de hiervoor gegeven uitleg waarom het volgens de economische politierechter een geneesmiddel is.
7.2.2.
De flesjes Dragon brand Minyak Urut Liniment
Het gaat om 60 flesjes met een kleurloze vloeistof. Op de verpakking staat:
‘to relieve muscular and joint pains, backache, sprain, and to relieve blood circulation’.
De douane heeft dit vertaald als:
werkt tegen spierpijn en verstuiking, rugpijn en verlicht de bloedcirculatie.
De IGJ heeft het vertaald als
‘ter verlichting van spier- en gewrichtspijn, rugpijn, verstuiking, bloedcirculatie en na sport’
.
Ook hier geldt dat er geen discussie of twijfel bij de economische politierechter is dat op de verpakking onder meer staat dat het product spierpijn verlicht/verzacht. Daarmee valt ook dit product onder de Geneesmiddelenwet en kunnen de overige kwalen genoemd op de verpakking verder buiten beschouwing blijven.
7.2.3.
De flesjes Cap Lang Minyak Angin Lang
De tenlastelegging gebruikt de aanduiding Cap Lang Minyak Angin Lang. Er is geen discussie over dat hiermee wordt bedoeld het goed dat in het dossier op p. 18 als Minyak Angin Lang Eagle medicated oil wordt omschreven.
Het gaat om 180 flesjes met een groene vloeistof. In de bijsluiter staat:
‘to relieve symptoms of common cold, giddiness, motion sickness, nausea, muscle fatigue and itching insect bites.’
Dit laat zich volgens de douane als volgt vertalen: ‘
deze olie aangeprezen bij de verlichting van spierpijn, neusverkoudheid, duizeligheid’
.
De IGJ schrijft dat het product wordt aanbevolen
‘ter verlichting van verkoudheid, duizeligheid, reisziekte, misselijkheid,
vermoeide spieren en jeuk na een insectenbeet’’
.
Beide vertalingen zijn (behoorlijk) tegenstrijdig. De economische politierechter laat de verwijzing naar spierpijn buiten beschouwing omdat in het IGJ rapport staat dat
muscle fatigue
ziet op vermoeide spieren (wat juist voorkomt) en de aanprijzing van verlichting tegen vermoeide spieren volgens de KOAG/KAG-lijst is toegestaan. De gemiddelde consument zal bij een verlichting of verzachting van vermoeide spieren niet denken dat het om een geneesmiddel gaat.
Dat laat onverlet dat volgens het IGJ rapport op het product verder onder meer staat dat het verlichting / verzachting biedt tegen
motion sickness
. De economische politierechter is van oordeel dat de gemiddelde consument zal denken dat gezegd wordt dat dit product werkt tegen reisziekte. Mede omdat reisziekte op de KOAG/KAG-lijst (p. 36 van het dossier) staat, is de economische politierechter van oordeel dat dit product wordt aanbevolen als hebbende een therapeutische werking. Daarmee is het een geneesmiddel naar aandiening.
7.2.4.
De flesjes Minyak Angin Cap Kapak
Het gaat om 24 flesjes met een kleurloze vloeistof. Op de bijsluiter staat:
‘the handy medicine, is relieve by Travel sickness, cold, headache, sore muscles.’
Ook dit is dus een geneesmiddel naar aandiening. Er staat immers (onder meer) op dat het gaat om een handig medicijn dat reisziekte en hoofdpijn verlicht/verzacht (
a handy medicine, is relieve by travel sickness (…) headache
). Daarmee valt het onder de Geneesmiddelenwet.
7.2.5.
Potjes Balsem Lang Eagle Balm
De tenlastelegging gebruikt de aanduiding Balsem Lang Eagle Balm. Er is geen discussie over dat hiermee wordt bedoeld het product dat in p. 20 van het dossier als Balsem Lang wordt omschreven.
Het gaat om 60 potjes met een witte balsem. Op de verpakking staat:
‘
helps to relieve giddiness, wind cold, muscle fatigue, arthritis, sprains, nasal, motion sickness and itching due to insect bites
.’
De douane heeft dit als volgt vertaald: ‘
werkt bij onder andere duizeligheid, verkoudheid, spierpijn, artritis, verstuiking en insectenbeten
’.
De IGJ schrijft over dit product dat het wordt aanbevolen
‘ter verlichting van duizeligheid, verkoudheid, vermoeide spieren, artritis, verstuikingen, verstopte neus, [congestie op de borst
], reisziekte en jeuk door insectenbeten’
.
Hetgeen hiervoor in § 7.2.3. is overwogen, geldt ook hier: de tekst dat het product
‘motion sickness’
(reisziekte) verlicht of verzacht maakt dat het hier om een geneesmiddel naar aandiening gaat.
7.3.
Slotopmerkingen over het bewijs
Algemeen
In de hiervoor gegeven beoordeling is de economische politierechter niet ingegaan op alle kwalen waarvoor de producten volgens de bijsluiters of verpakkingen verlichting of verzachting bieden. Als een product een geneesmiddel naar aandiening is omdat het (b.v.) hoofd- en/of spierpijn zegt te verlichten of verzachten, dan is het voor deze strafzaak niet relevant of het ook een geneesmiddel zou kunnen zijn omdat het andere kwalen zegt te verlichten.
Over de vertaling
De raadsman heeft betoogd dat de Engelse teksten op de goederen voor de gemiddelde consument niet zo duidelijk zijn dat hieraan conclusies verbonden kunnen worden. De economische politierechter volgt de raadsman daarin niet. Van de gemiddelde consument in Nederland die dit soort producten koopt, mag verwacht worden dat hij of zij begrijpt wat er wordt bedoeld met termen als
relieve, headache e.d.
Daarom koopt de consument het.
Eerdere zendingen wel geaccepteerd
Dat eerdere zendingen door de douane en de IGJ wel zijn geaccepteerd, leidt niet tot een ander oordeel. Het is begrijpelijk dat dit zuur is voor de verdachte, maar het feit dat er door de IGJ en de douane eerder anders over is geoordeeld, maakt niet dat deze labels anders gelezen en geïnterpreteerd moeten worden dan hiervoor is weergegeven.
Toegankelijkheid KOAG/KAG lijst
De raadsman heeft betoogd dat de KOAG/KAG lijst voor de gemiddelde consument niet te begrijpen is. De economische politierechter wijst er op dat die lijst beoogt duidelijkheid te geven aan partijen die zich bezig houden met (onder meer) de invoer en handel van goederen, niet aan de gemiddelde consument. De economische politierechter ziet in de omschrijvingen op de KOAG/KAG lijst een belangrijke aanwijzing of goederen wel of geen geneesmiddel naar aandiening zijn. Daarbij is ook meegewogen het belang van een in de praktijk toepasbaar kader: een lijst die aan professionele partijen in een deel van de gevallen duidelijkheid verschaft, is handzamer dan het abstracte aandieningscriterium.
Vergelijking met tijgerbalsem en andere producten
De raadsman heeft betoogd dat Tijgerbalsem – waarin vergelijkbare bestanddelen zitten als in Tjing Tjau Balsem – geen geneesmiddel is. De verwijzing naar de bestanddelen is echter niet relevant, omdat het hier niet gaat om het toedieningscriterium (werking) maar om de aandiening. Wat betreft de goederen genoemd op p. 6 e.v. van de schriftelijke reactie van de raadsman, merkt de economische politierechter op dat de teksten daarop – voor zover opgenomen in de bijlage of te vinden op de door de raadsman genoemde websites – anders zijn dan de teksten zoals op de goederen staan.
BTW?
De raadsman heeft een factuur overgelegd waaruit blijkt dat een groothandel 21% BTW in rekening brengt bij de levering van onder meer Tjing Tjau Balsem. Dit bevestigt volgens hem dat dit product geen geneesmiddel is want dan zou het lagere tarief gelden. De economische politierechter onderkent dat het op die factuur genoemde BTW tarief niet past bij een geneesmiddel, maar hecht meer waarde aan de tekst op de producten, zoals hiervoor uitgelegd.
Wet op de medische hulpmiddelen
De raadsman betoogt dat niet overtuigend gezegd kan worden dat de goederen geneesmiddelen zijn en niet bijvoorbeeld medische hulpmiddelen. Dit betoog slaagt niet. De goederen vallen naar het oordeel van de economische politierechter onder de definitie van geneesmiddel in de zin van de Geneesmiddelenwet. Daarmee is het vergunningsvereiste bij invoer een gegeven.
7.4.
Bewezenverklaring
Gelet op het voorgaande is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat:
hij op of omstreeks 02 oktober 2018 te Rotterdam opzettelijk, zonder vergunning van onze Minister, geneesmiddellen, te weten
- 	1872 potjes van het merk Tjing Tjau Balsem en
- 	60 flesjes van het merk Dragon brand Minyak Urut Liniment en
- 	180 flesjes van het merk Cap Lang Minyak Angin Lang en
- 	24 flesjes van het merk Minyak Angin Cap Kapak en
- 	60 potjes van het merk Balsem Lang Eagle Balm heeft ingevoerd.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
8.
Strafbaarheid feit
Het bewezen feit levert op:
opzettelijk handelen in strijd met artikel 18 van de Geneesmiddelenwet
.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
Het feit is dus strafbaar.
9.
Strafbaarheid verdachte
9.1.
Standpunten van partijen
De raadsman heeft betoogd dat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de vraag of het om geneesmiddelen ging. Hij wees daarvoor op het volgende:
- eerdere zendingen met dezelfde producten zijn zonder problemen door de douane ge-komen;
- de verdachte is door de douane en de IGJ in het verleden verteld dat de producten konden worden ingevoerd zonder vergunning;
- vergelijkbare producten zijn geen geneesmiddelen; producten met vergelijkbare aanprijzingen zijn dit evenmin;
- de KOAG/KAG-lijst, voor zover deze überhaupt logisch en begrijpelijk is en met inachtneming van de status ervan, dient in het voordeel van de verdachte te worden uitgelegd;
- deskundigen in deze zaak komen tot verschillende conclusies met betrekking tot de producten (rapporten Douane en IGJ, alsmede mails).
De officier van justitie heeft betoogd dat dit verweer niet slaagt. Kort gezegd zegt zij dat van de goederen op de tenlastelegging, alleen het product Tjing Tjau Balsem, onderwerp is van een eerdere communicatie. Die communicatie was via via en de verdachte is niet afgegaan op een directe en concrete uitlating van de douane of de IGJ, maar op een opmerking van horen zeggen. Daarmee kan volgens haar niet worden vastgesteld of de uitlating door de douane of de IGJ is gedaan en welke bewoordingen exact zijn gehanteerd. De officier van justitie wil wel aannemen dat het voor de verdachte onduidelijk was, maar dit is onvoldoende voor een geslaagd beroep op dwaling.
9.2.
Beoordeling
De politierechter zal eerst ingaan op het argument dat de verdachte op basis van uitlatingen van de douane en de IGJ en het doorlaten van eerdere zendingen heeft gedwaald. De raadsman heeft in dit verband de volgende stukken in het geding gebracht:
- een email d.d. 23 januari 2015 van [naam persoon 1] van Boxlines.nl:
‘Goedemiddag [voornaam verdachte] ,
(…)
We hebben zojuist een beslissing ontvangen van het laboratorium van het VGEM team over de indeling van uw goederen naar aanleiding van de controle in de loods. Het definitieve besluit is nu als volgt:
(…)
De volgende goederen worden niet als geneesmiddel aangemerkt:
1.) 5 x Fresh Care Citrus Roller (claim);
2.) 17 kartons Tjing Tjau balsem a 12 potjes in 12 doosjes (17x 144 stuks = 2448 potjes); (claim);
3.) 5 kartons x Gelica balsem a 12 x 16 stuks = 960 stuks (claim);
4.) 3 kartons a 24 flesjes Minyak Gosok (claim); = 72 stuks
5.) 2 kartons a 12x12 stuks Minyak Kayu Putih Cajuput Oil = 288 stuks (claim)
Deze goederen kunnen ten invoer worden aangegeven, het douane laboratorium heeft deze goederen ingedeeld onder GN-code 3824 90 97.’
- een email d.d. 15 augustus 2016 van [naam persoon 2] van Shipco Transport:
‘Zie onderstaand bericht van de douane:
Goedemorgen heer [naam persoon 3] ,
Ik heb inmiddels een reactie ontvangen van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ). ‘Deze spierbalsems worden door de IGZ in het algemeen niet als geneesmiddel naar toediening beschouwd.’ De Geneesmiddelenwet is voor de bevonden spierbalsems in deze zending niet van toepassing. V.w.b VGEM kan de invoeraangifte verder behandeld worden. In Plato heb ik mijn bevindingen ingevuld zodat de collega's met de invoeraangifte verder aan de slag kunnen.’
In deze mailwisseling wordt onder meer het product Tjing Tjau balsem genoemd. De verdachte heeft op zitting verklaard dat dit hetzelfde product is als op de tenlastelegging staat bij het eerste gedachtestreepje. Die verklaring wordt door het dossier niet weerlegd. De IGJ is meerdere keren gevraagd om een uitleg waarom in het verleden anders is geoordeeld over producten dan thans en heeft daarover geen uitleg gegeven / kunnen geven. De officier van justitie heeft in haar schriftelijke standpunt een mail geciteerd die zij van de IGJ heeft gehad, maar ook die mail bevat geen duidelijke uitleg. De economische politierechter gaat er dus vanuit dat het gaat om hetzelfde product, met dezelfde etiketten. De verdachte heeft dus aannemelijk gemaakt dat hij in het verleden hetzelfde product heeft ingevoerd en dat toen het VGEM team – een onderdeel van de douane – heeft besloten dat dit geen geneesmiddel was. Dat dit bericht de verdachte heeft bereikt via een tussenschakel, zoals door de officier van justitie heeft aangevoerd, is niet relevant. Er is geen begin van aannemelijkheid dat de mail van 23 januari 2015 geen juiste weergave is van de beslissing die de douane toen genomen heeft.
In 2016 heeft de IGJ onderzoek gedaan naar een andere zending spierbalsems van de verdachte. De letterlijke opmerking van de IGJ – ook hier gaat de economische politierechter uit van de juistheid van de mail – was dat spierbalsems in zijn algemeen niet als geneesmiddelen naar toediening worden gezien. Die mededeling is voor de vraag of het geneesmiddelen naar aandiening zijn, op zich niet relevant. Maar uit dezelfde mail blijkt ook dat er in 2016 een zending spierbalsems is vrijgegeven en impliciet valt daaruit op te maken dat de toen onderzochte spierbalsems evenmin als geneesmiddelen naar aanbieding werden gezien.
De te beantwoorden vraag is of de verdachte in 2018 verontschuldigbaar heeft gedwaald toen hij de goederen invoerde: mocht hij erop vertrouwen dat dit geen geneesmiddelen waren? Het antwoord is, ja, dat mocht hij. Voor de Tjing Tjau balsem is dat omdat de douane dat specifieke product eerder heeft onderzocht en expliciet heeft goedgekeurd en de verdachte daarop af mocht gaan. De andere goederen bevatten soortgelijke teksten als de Tjing Tjau balsem en de verdachte heeft dus ook ten aanzien van die goederen verontschuldigbaar gedwaald.
Nu het verweer op deze grond slaagt, zal de economische politierechter niet ingaan op de overige door de raadsman in dit verband aangevoerde argumenten.
De verdachte zal dus van alle rechtsvervolging worden ontslagen.
10.
In beslag genomen voorwerpen
10.1.
Standpunten van partijen
De officier van justitie heeft gevorderd de goederen verbeurd te verklaren. De raadsman heeft teruggave van de goederen bepleit.
10.2.
Beoordeling
Voor een verbeurdverklaring is vereist dat de verdachte voor een strafbaar feit wordt veroordeeld (artikel 33 van het Wetboek van Strafrecht (Sr)). Aan dit vereist is niet voldaan (vergelijk Hoge Raad 2 maart 2010, NBSTRAF 2010/125). Verbeurdverklaring kan dus niet.
Nu de goederen het voorwerp zijn van een strafbaar feit, namelijk de invoer zonder vergunning, zal de economische politierechter bepalen dat de goederen aan het verkeer worden onttrokken. Een onttrekking aan het verkeer kan immers plaatsvinden indien de verdachte niet strafbaar wordt bevonden maar wel vastgesteld wordt dat er een strafbaar feit heeft plaatsgevonden (zie artikel 36b Sr). Verder is het ongecontroleerde bezit in strijd met de wet. Immers, artikel 40 lid 2 Geneesmiddelenwet verbiedt het voorhanden hebben van geneesmiddelen waarvoor geen handelsvergunning geldt.
De economische politierechter zal op grond van artikel 36b lid 2 en 33c lid 2 Sr bepalen dat de Staat aan de verdachte voor de aan het verkeer onttrokken goederen een vergoeding dient te betalen gelijk aan de door de verdachte betaalde inkoopprijs van die goederen. Immers, de verdachte heeft op grond van eerdere uitlatingen van de Staat (in de vorm van de douane en de IGJ) erop vertrouwd dat hij deze goederen kon invoeren. Een onttrekking aan het verkeer zonder vergoeding zou de verdachte onevenredig treffen. Bepaald zal worden dat dit bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente.
11.
VOG
De economische politierechter is van oordeel dat de beslissingen in dit vonnis geen grond zouden moeten zijn voor een weigering van de verklaring omtrent het gedrag (VOG) die de verdachte voor zijn hoofdberoep, politieagent, nodig heeft. Verwezen wordt naar § 9 van dit vonnis: de verdachte mocht erop vertrouwen dat wat hij deed niet verkeerd was. Uiteindelijk gaat de economische politierechter niet over de VOG, maar hij hecht er aan zijn standpunt hierover duidelijk te maken zodat dit te zijner tijd desgewenst aan de bevoegde instantie kenbaar gemaakt kan worden.
12.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Gelet is op artikel 36b Sr, artikel 18 van de Geneesmiddelenwet en artikel 1 van de Wet op de Economische Delicten.
13.
Beslissing
De politierechter:
- verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging;
- verklaart bewezen, dat de verdachte het ten laste gelegde feit, zoals hiervoor omschreven, heeft begaan;
- verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;
- stelt vast dat het bewezen verklaarde oplevert het hiervoor vermelde strafbare feit;
- verklaart de verdachte voor het bewezen verklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte ten aanzien daarvan van alle rechtsvervolging;
- verklaart onttrokken aan het verkeer de goederen zoals gemeld in de bewezenverklaring (het niet-uitgestreepte deel);
- bepaalt dat de Staat aan de verdachte een geldelijke vergoeding zal betalen, gelijk aan de door de verdachte betaalde inkoopprijs van de aan het verkeer onttrokken goederen, vermeerderd met de wettelijke rente sinds 2 oktober 2018.
Dit vonnis is gewezen door:
mr. N. Doorduijn, economische politierechter,
in tegenwoordigheid van mr. A.M. in 't Veld, griffier,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting op de datum die in de kop van dit vonnis is vermeld.
Bedoeld is de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, zie art. 1 Geneesmiddelenwet.
Zie onder meer Hoge Raad 2 juli 2013,
ECLI:NL:HR:2013:7 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:7&showbutton=true&keyword=HR+2+juli+2013%2c+ECLI%3aNL%3aHR%3a2013%3a7)
.
Europese Hof van Justitie, 15 november 2007, JGR 2008, 1.
De goederen werden geïmporteerd op de handelsnaam [handelsnaam] en de verdachte heeft verklaard dat hij [naam bedrijf verdachte] alleen runt. Zie de bevindingen van de verbalisanten, p. 2 en 5 van het ambtsedige proces-verbaal d.d. 12 maart 2019 van verbalisanten [naam verbalisant 1] en [naam verbalisant 2] , ambtenaren van de Belastingdienst, bevoegd inzake douane, geplaatst op Belastingdienst/Douanekantoor Rotterdam, en tevens buitengewoon opsporingsambtenaren, domein VI Generieke Opsporing. Dit proces-verbaal wordt hierna aangeduid als het zaaksproces-verbaal.
Zie de bevindingen van de verbalisant op p. 3 van het zaaksproces-verbaal.
Uit dit proces-verbaal blijkt ook dat de goederen een farmaceutische vorm hebben (dus een vorm geschikt voor toediening aan de mens). Ook dit is een vereiste om van een geneesmiddel te spreken. Nu hierover verder geen discussie is, wordt hierop in dit vonnis verder niet ingegaan.
Zie de bevindingen van de verbalisant in het beschrijvingsproces-verbaal op p. 16 van het dossier.
Eigen waarneming van de politierechter op de terechtzitting naar aanleiding van de foto op p. 27 van het dossier.
Zie de bevindingen van de verbalisant in het beschrijvingsproces-verbaal op p. 16 van het dossier.
Zie p. 4 van het rapport van 29 januari 2020 (hierna het IGJ rapport).
Zie de bevindingen van de verbalisant in het beschrijvingsproces-verbaal op p. 18 van het dossier.
Idem.
Zie p. 4 van het IGJ-rapport.
Zie de bevindingen van de verbalisant in het beschrijvingsproces-verbaal op p. 18 (180 flesjes) en 19 (de tekst) van het dossier.
Idem, p. 19.
Zie p. 4 van het IGJ rapport.
Zie de bevindingen van de verbalisant in het beschrijvingsproces-verbaal op p. 19 van het dossier.
Zie de bevindingen van de verbalisant in het beschrijvingsproces-verbaal op p. 20 van het dossier.
Idem.
Deze term uit de vertaling klopt niet.
Zie p. 4 van het IGJ rapport.
Ter verheldering voor derden die dit vonnis lezen: de IGJ en de douane zeggen op dit moment allebei dat de goederen geneesmiddelen zijn, een conclusie waar de economische politierechter het mee eens is. In het verleden hebben de IGJ en de douane anders geoordeeld. Daarop wordt hierna in § 9 nader ingegaan bij de vraag of de verdachte strafbaar is.
In de mail die de OvJ citeert in haar schriftelijke standpunt, wordt door de IGJ alleen gespeculeerd over wat er in 2015 en 2016 is gebeurd.