ECLI:NL:GHARL:2020:3676
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.221.851/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/151401 / HA ZA 16-274)
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudend te Assen,
tegen
[geïntimeerde] t.h.o.d.n. Sport in Business Management
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. G.J.M. Volders, kantoorhoudend te 's-Hertogenbosch.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 juni 2019 hier over.
1.2
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft [geïntimeerde] op 5 december 2019 een ‘akte uitlaten getuigen en uitgangspunten gebruikelijk en redelijk loon’ ingediend en heeft op diezelfde datum een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Daarna heeft [geïntimeerde] een memorie na enquête ingediend en [appellant] een memorie na enquête tevens antwoordakte en is weer arrest gevraagd door partijen.
2
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
2.1
Het hof merkt vooraf op dat dit arrest door een andere combinatie van raadsheren wordt gewezen dan de combinatie ten overstaan van wie de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden en die het tussenarrest van 4 juni 2019 heeft gewezen, vanwege het feit dat mr. C.S. Huizinga na dat tussenarrest een andere functie in de rechtspraak heeft gekregen. Gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad over rechterswisselingen tijdens een procedure  HR 20 maart 2020 ECLI:NL:HR:2020:472) heeft dat in dit geval geen procedurele gevolgen (zie rechtsoverweging 3.4.6 van laatstgenoemd arrest), omdat de mondelinge behandeling in deze zaak heeft plaatsgevonden  voor 20 maart 2020.
2.2.
In het tussenarrest van 4 juli 2019 heeft het hof onder meer de volgende beslissingen genomen:
- de primaire vordering van [geïntimeerde] is niet toewijsbaar (r.o. 4.3 en 4.4.);
- er is sprake van een bemiddelingsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] en [geïntimeerde] heeft op grond van artikel 7:426 BW recht op loon/provisie (r.o. 4.5 en 4.6);
- [geïntimeerde] draagt de bewijslast van de stelling dat partijen voor zijn bemiddeling een vergoeding van 7% van het door [appellant] bij Astana te verdienen salaris zijn overeengekomen( r.o. 4.7);
- [geïntimeerde] heeft dat nog niet bewezen en krijgt daarvoor een bewijsopdracht.
2.3
In het tussenarrest heeft het hof in r.o. 4.7 gemotiveerd waarom de door [geïntimeerde] gestelde afspraak nog niet vast stond; met name op het punt van de instemming van [appellant] met door [geïntimeerde] genoemde percentages bestonden teveel twijfels en onduidelijkheid. Dat beeld is met de getuigenverhoren niet wezenlijk veranderd.
[geïntimeerde] is een partijgetuige. De verklaring van een partij die als getuige is gehoord, heeft een beperkte bewijskracht voor de feiten waarvan die partij de bewijslast draagt.  Die beperkte bewijskracht houdt in dat de verklaring van de partijgetuige geen bewijs in zijn/haar voordeel kan opleveren, tenzij er aanvullende bewijzen zijn. Die aanvullende bewijzen moeten dan wel zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688).
Zijn verklaring vindt op de essentiële onderdelen geen steun in andere bewijsmiddelen. [geïntimeerde] en [appellant] zijn op die essentiële punten bij hun lezing gebleven. Het merendeel van hun gesprekken heeft één-op-één plaatsgevonden; over het gesprek van november 2013, waaraan de toenmalig partner van [appellant] , mevrouw [C] , heeft deelgenomen heeft zij als getuige verklaard ‘dat in het contract percentages stonden van 5 of 7% en een percentage van sponsorinkomsten, dat zij die veel te hoog vonden en dat zij er over na wilden denken’. Daaruit leidt het hof af dat op dat moment niet met door [geïntimeerde] gepresenteerde percentages is ingestemd. Een door [geïntimeerde] genoemd gesprek van april 2013 waarin [C] volgens hem al eerder met het door [geïntimeerde] met [appellant] afgesproken percentage akkoord zou zijn gaan, heeft volgens [C] in het geheel niet plaatsgevonden. Wie van tweeën hierover gelijk heeft, is voor het hof niet vast te stellen. Al met al bestaat aldus nog steeds te veel onduidelijkheid over wat partijen precies hebben afgesproken en dat komt voor risico van [geïntimeerde] : hij is er niet in geslaagd het bewijs te leveren zoals hem dat is opgedragen.
2.4
Het hof heeft in het tussenarrest (4.8) al aangekondigd dat het zal beoordelen op welk loon [geïntimeerde] aanspraak kan maken indien hij niet zou slagen in het bewijs. [geïntimeerde] heeft in dat verband betoogd dat zijn (subsidiaire), op percentages van het door [appellant] bij Astana te verdienen salaris gebaseerde, vordering ook toewijsbaar is via de weg van het gebruikelijke of redelijke loon (artikel 7:405 lid 2 BW). Hij heeft ter onderbouwing van die stelling bij akte na tussenarrest stukken in het geding gebracht, waaronder contracten van hemzelf met enkele wielrenners en een contract van een andere zaakwaarnemer met een schaatsster. Hij heeft gesteld dat het in de sportwereld – voetballerij, wielrennen, schaatsen – volstrekt gebruikelijk is om met een percentage te werken en dat het door hem aan [appellant] in rekening gebrachte percentage redelijk en gebruikelijk is, omdat soms zelfs hogere percentages worden bedongen.
2.5
Het hof volgt [geïntimeerde] niet, om de volgende redenen:
i)  Het hof acht op zichzelf aannemelijk dat in de door [geïntimeerde] genoemde takken van sport met de door hem gestelde percentages wordt gewerkt. Dat is echter niet voldoende om op basis van een daarvan afgeleid percentage hem een vergoeding toe te kennen in de orde van grootte zoals hij die van [appellant] vordert. De door [geïntimeerde] overgelegde contracten gaan er van uit dat gedurende meerdere jaren zaakwaarneming plaatsvindt; de overeengekomen vergoeding is, zo moet worden aangenomen, daarop afgestemd. In het geval van [geïntimeerde] en [appellant] is dat anders: hun samenwerking is na december 2013 gestopt en sindsdien heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer voor [appellant] verricht. Het hof verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 4.3 van het tussenarrest. Met andere woorden: de eventuele vergoeding van [geïntimeerde] ziet alleen op de bemiddeling bij het contract van [appellant] bij Astana en is alleen al daarom beperkter dan in de door [geïntimeerde] aangehaalde voorbeelden.
ii) [appellant] heeft [geïntimeerde] , naar onweersproken vast staat, voor zijn werkzaamheden tot eind 2013 betaald op grond van de bestaande afspraken en [geïntimeerde] ook zijn reis-en verblijfkosten voor zijn besprekingen met Astana vergoed. [geïntimeerde] heeft geen inzicht gegeven in de kosten die hij voor zijn inspanningen om [appellant] onder te brengen bij Astana heeft gemaakt. Daarmee is niet inzichtelijk geworden of de gevorderde vergoeding in een redelijke verhouding tot die kosten staat.
iii) Daar komt bij dat [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] ook al in eerdere jaren als onderdeel van zijn werkzaamheden onderhandelde met wielerploegen over contracten voor [appellant] zonder dat daar een afzonderlijke, procentuele vergoeding tegenover stond. [geïntimeerde] heeft dat onvoldoende gemotiveerd weersproken: [geïntimeerde] heeft zelf aangevoerd dat hij sinds 2008 als zaakwaarnemer optrad voor [appellant] en hem vrijwel alle zakelijke beslommeringen uit handen nam. [geïntimeerde] heeft ook de onderhandelingen gevoerd die hebben geleid tot het  contract van [appellant] bij de wielerploeg VacanceSoleil DCM Pro Cycling Team in 2012, op grond waarvan [appellant] in 2012 € 175.000,- en in 2013 € 200.000,- per jaar verdiende. Dat contract was volgens [geïntimeerde] de reden waarom tussen partijen met ingang van 2012 een maandelijkse vergoeding van € 250,- werd overeengekomen en voor 2013 een maandelijkse vergoeding van € 350,-, naast 10% van commerciële contracten en niet langer alleen een onkostenvergoeding, zoals in voorgaande jaren.
iv) [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat partijen in de jaren voor 2014 zijn overeengekomen de vergoeding bewust laag te houden  met de bedoeling dat die in latere jaren zou worden ingelopen. En evenmin dat de vergoedingen voor de jaren 2012 en 2013 niet in verhouding hebben gestaan tot de werkzaamheden van [geïntimeerde] .
2.6
Tegen de achtergrond van die feiten en omstandigheden en de daaruit blijkende handelwijze van partijen in eerdere jaren ziet het hof geen aanleiding om in afwijking van wat tussen partijen gebruikelijk was of op gronden van redelijkheid een vergoeding toe te kennen zoals door [geïntimeerde] gevorderd, noch enig ander lager bedrag.
2.7
Het voorgaande brengt mee dat de grieven van [appellant] doel treffen, dat het vonnis van de rechtbank van 12 juli 2017 vernietigd moet worden en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. Dat leidt er ook toe dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg (waarover dit hof nog geen beslissing heeft gegeven in het arrest van 16 augustus 2016, waarmee de zaak is terugverwezen naar de rechtbank, zie rechtsoverweging 3.2 van dat arrest) en in de proceskosten in het hoger beroep, voor zover gericht tegen het vonnis van 12 juli 2017. De proceskosten voor de procedure bij de rechtbank in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] worden vastgesteld op
€ 868,-voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris van zijn advocaat. De proceskosten van [appellant] in hoger beroep worden vastgesteld op € 815,21 voor verschotten (dagvaarding
€ 99,21 en griffierecht € 716,-) en op € 4.897,50 voor salaris van zijn advocaat (2,5 punt in tarief IV). [geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd tegen de vorderingen van [appellant] om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van nakosten en tot betaling van wettelijke rente over de proceskosten. Het hof zal die vorderingen daarom onder voorwaarden, een en ander zoals hierna zal blijken, toewijzen. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
3
De beslissing
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 12 juli 2017;
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 868,- voor verschotten en op
€ 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 815,21 voor verschotten en op € 4.897,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde]  in de nakosten, begroot op € 157,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerde]  niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, K. M. Makkinga en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.