ECLI:NL:GHAMS:2020:1165
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.268.266/01 NOT
nummer eerste aanleg	: C/05/357241/KL RK 19-106
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 28 april 2020
inzake
1
[klager 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2. [klager 2] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
tegen
[notaris] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. W. Mollema, advocaat [NAAM].
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten (hierna: klagers, respectievelijk klager 1 en klager 2) hebben op 25 oktober 2019 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna ook: de kamer) van 3 oktober 2019 (ECLI:NL:TNORARL:2019:52).
1.2.
Geïntimeerde (hierna: de notaris) heeft op 20 januari 2019 een verweerschrift - met bijlage - bij het hof ingediend.
1.3.
Op 6 februari 2020 heeft klager twee aanvullende producties bij het hof ingediend.
1.4.
Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 5 maart 2020. Klagers en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klager 2 en de gemachtigde van de notaris aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2
De procedure in eerste aanleg
2.1.
Klagers hebben op 27 juli 2018 bij de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam een klacht ingediend tegen de notaris. Bij beslissing van de president van dit hof van 23 augustus 2018 is de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden aangewezen om zich te belasten met de behandeling van deze klacht.
2.2.
De voorzitter van de kamer heeft bij beslissing van 20 december 2018 de klacht van klagers als kennelijk ongegrond afgewezen. De voorzitter heeft daartoe – kort samengevat – overwogen dat het handelen van de notaris niet via het tuchtrecht kan worden beoordeeld, omdat de notaris als privépersoon heeft gehandeld en hij geen ambtshandelingen heeft verricht in verband met het hotelcomplex Hotel [naam hotel] op [plaats] (hierna: [naam hotel] ) of de daarmee samenhangende juridische entiteiten en onvoldoende gesteld dan wel onderbouwd is dat de notaris met zijn handelen het vertrouwen in het notariaat heeft geraakt.
2.3.
Tegen voormelde beslissing hebben klagers tijdig verzet ingesteld bij de kamer. Na onderzoek van de klacht heeft de kamer bij beslissing van 3 april 2019 het verzet gegrond verklaard en bepaald dat de zaak in verdere behandeling zal worden genomen.
2.4.
Bij de bestreden beslissing van 3 oktober 2019 heeft de kamer de klacht ongegrond verklaard. De kamer heeft daartoe – kort samengevat – overwogen dat klagers hun verwijten aan het adres van de notaris niet voldoende hebben onderbouwd.
3
Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
3.1.
Klagers zijn sinds 2006 ieder appartementseigenaar in [naam hotel] . [naam hotel] bestaat uit een algemeen (hotel)gedeelte waarin onder meer de receptie, het restaurant en het zwembad zijn gelegen en daarnaast uit totaal 56 appartementen. De appartementseigenaren zijn verplicht de appartementen te laten verhuren door de exploitant van het algemene deel. Dit geldt niet voor vijf van de appartementen, die de bestemming ‘eigen gebruik’ hebben. De notaris is, eveneens sinds 2006, appartementseigenaar met betrekking tot een appartement met een dergelijke bestemming.
3.2.
De exploitatie van het algemene gedeelte is in 2009 overgenomen door de dochtervennootschap van een gecertificeerde vennootschap, waarvan de certificaten worden gehouden door 51 appartementseigenaren die verplicht zijn hun appartementen te laten verhuren. Klagers zijn via deze wijze ook certificaathouders. De notaris is geen certificaathouder.
3.3.
Rond [naam hotel] bestaan verschillende juridische entiteiten (rechtspersonen en hun organen). Het gebouw is gesplitst in het algemene deel en een deel dat de 56 appartementen omvat, waarbij bijbehorende VvE is opgericht (de hoofdsplitsing). Het deel dat de 56 appartementen bevat, is ondergesplitst, waarbij bijbehorende VvE is opgericht (ondersplitsing). Eigenaar van het algemene deel is [naam vennootschap] . De aandelen van deze vennootschap worden gehouden door de [naam stichting] (hierna: de [naam stichting] ). Van deze aandelen zijn certificaten uitgegeven aan de appartementseigenaren. Binnen de [naam stichting] bestaat een vergadering van certificaathouders. [naam vennootschap] houdt alle aandelen in Hotel [naam hotel] , die het hotel exploiteert.
3.4.
Sinds 1 november 2017 is de notaris bestuurslid van de twee VvE’s. Een bekende van de notaris, [A] (hierna: [A] ), heeft sinds begin 2017, al dan niet bedrijfsmatig, appartementsrechten in [naam hotel] van andere eigenaren overgedragen gekregen. In maart en juni 2018 hebben twee medebestuursleden van de notaris hun functies neergelegd, onder meer vanwege hun onvrede wegens de toenemende invloed van [A] op het bestuur van de VvE’s. Op 26 maart 2018 is [B] , dochter van [A] , benoemd als bestuurder van de VvE’s en de [naam stichting] .
3.5.
Op 19 juni 2018 heeft een gecombineerde vergadering van de certificaathouders van de [naam stichting] en de leden van de VvE’s plaatsgevonden. De notaris heeft deze vergadering voorgezeten. Tijdens de vergadering is onder meer gestemd over een voorstel (van 18 juni 2018) dat – kort gezegd – inhield de verkoop en overdracht van het algemene deel van [naam hotel] aan het [naam bureau] (hierna: [naam bureau] ), waarvan [A] (indirect) aandeelhouder is en [B] (indirect) bestuurder. De overdracht was voorzien binnen één week na besluitvorming op de vergadering van 19 juni 2018. De vereiste meerderheid van de certificaathouders heeft ingestemd met dit voorstel. Klagers hebben zich onthouden van stemming.
3.6.
Bij e-mailbericht van 25 juni 2018 heeft de notaris aan het kantoor [naam ] Advocaten & Notarissen te [plaats] (dat uiteindelijk heeft zorggedragen voor het passeren van de akte van levering met betrekking tot het algemene deel van [naam hotel] ), onder meer het volgende bericht:
“De notulen zijn nog niet gereed, ik dacht dat je de uitslagen al hebt ontvangen van (…) die notuliste was. Als voorzitter van de vergaderingen kan ik je bevestigen dat die was zoals je hebt ontvangen, de namen van alle certificaathouders heb ik opgenoemd bij de stemming en 100 % was aanwezig of vertegenwoordigd. Ik kan je dat ook in mijn functie van notaris bevestigen.”
3.7.
Nadien hebben klagers verschillende kortgedingprocedures aangespannen tegen de verscheidene juridische entiteiten van [naam hotel] . In één van die procedures heeft de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding van 31 oktober 2018 de VvE (hoofdsplitsing), de [naam stichting] en [naam vennootschap] veroordeeld om aan klagers over te leggen: taxatierapporten van het algemene deel, de koopovereenkomst, de akte van overdracht alsmede de overeenkomsten en afspraken die betrekking hebben op de samenwerking tussen [naam hotel] en [naam bureau] ten aanzien van de exploitatie van het hotel.
4
Standpunt van klagers
4.1.
Klagers stellen zich op het standpunt dat door de notaris als bestuurder van de twee VvE’s  normen zijn overschreden ten aanzien waarvan de leden van de VvE’s juist mochten verwachten dat hij deze als notaris zou bewaken. De notaris heeft als bestuurder van de VvE’s misbruik gemaakt van de uit zijn ambt voortvloeiende autoriteit en geloofwaardigheid om zijn handelen en nalaten in strijd met de statuten, regelgeving en overeenkomsten door de leden van de Verenigingen van Eigenaars te laten aanvaarden.
4.2.
Meer in het bijzonder betreft het verwijtbaar handelen en/of nalaten van de notaris het feitelijk overdragen van de zeggenschap over en de verdiencapaciteit van een hotelbedrijf aan een bevriende relatie van de notaris, [A] .
5.	Standpunt van de notaris
5.1.
De notaris heeft verweer gevoerd.
5.2.
De notaris stelt zich op het standpunt dat de klacht van klagers niet kan worden behandeld in de onderhavige tuchtprocedure, omdat de aan hem verweten gedragingen niet zijn verricht in zijn hoedanigheid van notaris. Weliswaar kan ook handelen/nalaten daarbuiten tot onderwerp van een tuchtrechtelijke procedure worden gemaakt, maar daarvoor is naar de mening van de notaris vereist dat het gewraakte handelen of nalaten voldoende verband houdt met de uitoefening van het ambt van notaris. Volgens de notaris is daarvan geen sprake; het enkele feit dat hij bestuurder van de twee VvE’s is geworden, brengt dat niet mee. De notaris is overigens welbewust geen bestuurder van de [naam stichting] geworden, omdat hij het ondernemerschap in een exploitatiemaatschappij onverenigbaar achtte met zijn beroep van notaris. De notaris is als notaris en als bestuurder van de VvE’s niet betrokken geweest bij de eigendomsoverdracht van het algemene deel van [naam hotel] . Hij heeft enkel de (gecombineerde) vergadering voorgezeten, waarin de verkoop en overdracht van dit algemene deel onderwerp van bespreking zijn geweest en waarmee het overgrote deel van de certificaathouders heeft ingestemd. Bij de besluitvorming is aan alle (statutaire) vereisten voldaan. Volgens de notaris heeft hij daarbij steeds het oog gehad op het bereiken van een voor alle belanghebbenden optimale situatie (onder andere het renderen van het hotel, het oplossen van liquiditeitstekorten, het voorkomen van een faillissement en het beëindigen van lopende juridische procedures). De omstandigheid dat de koper een bekende van hem is, heeft daarbij als zodanig geen enkele rol gespeeld. Het zijn de gezamenlijke certificaathouders die deze beslissing hebben genomen en niet de notaris, aldus de notaris.
5.3.
De opmerking in het e-mailbericht van 25 juni 2018: ‘
Ik kan je dat ook in mijn functie van notaris bevestigen’
, is volgens de notaris – daarnaar gevraagd ter zitting in hoger beroep – ongelukkig geweest. Naar de mening van de notaris betekent die opmerking overigens niet dat het tuchtrecht op zijn verweten handelen van toepassing moet worden geacht.
6
Beoordeling
6.1.
Het hof stelt het volgende voorop. Een notaris kan tuchtrechtelijk aansprakelijk zijn voor het handelen in een andere hoedanigheid dan notaris dat voldoende verband houdt met zijn hoedanigheid van notaris in relatie tot het daarbij passende gedragsniveau, zonder dat het handelen uitsluitend aan een notaris is voorbehouden (zie laatstelijk hof Amsterdam 9 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1294). Deze maatstaf komt erop neer dat de notaris tuchtrechtelijk aansprakelijk kan zijn voor het handelen in een andere hoedanigheid dan notaris, maar dat dit handelen voldoende verband moet houden met zijn hoedanigheid van notaris. Naarmate het handelen minder verband houdt met de hoedanigheid van notaris, moet het van grotere ernst zijn om nog de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de notaris daardoor de eer en het aanzien van het notarisambt schaadt of dat zijn handelen een notaris niet betaamt.
6.2.
In deze zaak heeft de notaris gehandeld als bestuurder van de VvE’s (waarvan hij als appartementseigenaar in privé lid is) en als voorzitter van de gecombineerde vergadering van  19 juni 2018. Naar het oordeel van het hof heeft datgene wat klagers aan de notaris verwijten geen betrekking op diens werkzaamheden in het ambt van notaris.
Het enige wat de notaris (naar eigen zeggen) in zijn hoedanigheid van notaris heeft gedaan, is bij e-mailbericht van 25 juni 2018 bevestigen wat de uitslag van de stemming op de vergadering van 19 juni 2018 was. Afgezien van het feit dat dit een mededeling van de notaris aan een andere notaris betrof klagen klagers niet voldoende specifiek over die gedraging.
De notaris is niet in zijn hoedanigheid van notaris betrokken geweest bij de verkoop of overdracht van het algemene deel van [naam hotel] . Het is het kantoor [naam ] Advocaten & Notarissen te [plaats] dat alle notariële werkzaamheden voor [naam hotel] heeft verricht. Voor het overige hebben klagers geen enkele ambtshandeling van de notaris aan de orde gesteld.
6.3.
Voor tuchtrechtelijke aansprakelijkheid is het nodig dat het handelen van de notaris als bestuurder van de VvE en als voorzitter van de gecombineerde vergadering voldoende verband houdt met zijn hoedanigheid van notaris in relatie tot het daarbij passende gedragsniveau. Dat is naar het oordeel van het hof hier niet het geval. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 31 oktober 2018 (rov. 3.7.) als voorlopig oordeel gegeven dat de bestuurders van de VvE (hoofdsplitsing), de [naam stichting] en [naam vennootschap] , onvoldoende openheid van zaken hebben gegeven aan de certificaathouders over het proces rondom de verkoop van het Algemeen Deel en dat zij er beter aan hadden gedaan iedere schijn van partijdigheid of belangenverstrengeling te voorkomen door wel volledige openheid van zaken te geven. De voorzieningenrechter vindt verder dat klagers voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de besturen van de VvE, de [naam stichting] en [naam vennootschap] mogelijk onrechtmatig hebben gehandeld jegens klagers. Dit voorlopige oordeel betreft mede het handelen van de notaris als bestuurder van de VvE's en als voorzitter van de gecombineerde vergadering. De enkele omstandigheid dat het bestuur waar de notaris onderdeel van uitmaakt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen volledige openheid van zaken heeft gegeven en mogelijk onrechtmatig heeft gehandeld, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat de notaris de eer en het aanzien van het notarisambt op het spel heeft gezet of zich voor een notaris niet betamelijk heeft gedragen. Bovendien hebben de besturen inmiddels inzage gegeven in de gevraagde stukken en niet gesteld of gebleken is, zoals de kamer ook in de bestreden beslissing heeft overwogen, dat juist het aandeel van de notaris in het handelen dan wel nalaten van de besturen doorslaggevend is geweest voor de beoordeling door de voorzieningenrechter. Ook overigens kan uit de verwijten die klagers aan de notaris maken, niet worden afgeleid dat de notaris zich als bestuurder van de VvE’s en voorzitter van de (gecombineerde) vergadering op 19 juni 2018 voor een notaris onbetamelijk heeft gedragen of de eer en het aanzien van het notarisambt in diskrediet heeft gebracht.
6.4.
Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat de verwijten die klagers aan de notaris maken, niet onder het notarieel tuchtrecht vallen, zodat klagers niet in hun klacht kunnen worden ontvangen.
6.5.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.6.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart klagers niet-ontvankelijk in hun klacht.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, G.C.C. Lewin en J.L.G.M. Mertens en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2020 door de rolraadsheer.