ECLI:NL:GHARL:2020:3414
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.220.233
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn: 5626226)
arrest van 28 april 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 januari 2019 hier over.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 5 juni 2019;
- het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 17 september 2019;
- de memorie na enquête van [appellant] ;
- de memorie na enquête van Dexia.
1.3.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De motivering van de beslissing in hoger beroep
beoordeling bekendheid van ex-echtgenote met bestaan oorspronkelijke overeenkomst
2.1.
Bij voornoemd tussenarrest is [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat zijn toenmalige echtgenote meer dan drie jaren voordat als gevolg van de collectieve actie de verjaring van haar bevoegdheid tot vernietiging werd gestuit, derhalve vóór 13 maart 2000, met het bestaan van de oorspronkelijke overeenkomst met contractnummer [00000] , aangegaan op 5 november 1999, bekend raakte. [appellant] heeft zichzelf en zijn toenmalige echtgenote, mevrouw [B] (hierna: de ex-echtgenote), laten horen als getuigen. Voor het slagen van het tegenbewijs tegen een door de rechter uit de vaststaande feiten en omstandigheden afgeleid vermoeden, is voldoende dat dit vermoeden door het tegenbewijs wordt ontzenuwd. Het hof herhaalt hier dat de bewijslast en het bewijsrisico op Dexia zijn blijven rusten. Het is vervolgens aan [appellant] het bewijs dat voorshands door Dexia is geleverd te ontzenuwen.
2.2.
Het hof is van oordeel dat het voorshands aangenomen bewijsvermoeden door [appellant] niet is ontzenuwd en overweegt daartoe als volgt. Op de vraag hoe zijn ex-echtgenote bekend is geraakt met het bestaan van de overeenkomst heeft [appellant] het volgende verklaard:
“Ik ben mij gaan realiseren dat er mogelijk iets aan de hand was na een verjaardag van mijn schoonzus. In de media was er toen veel commotie over Dexia. Zij vertelde toen “Ik ben net de dans ontsprongen.” In de auto onderweg naar huis heb ik tegen mijn vrouw gezegd “Volgens mij hebben wij ook zoiets.”
Deze verklaring van [appellant] sluit aan op zijn stelling in hoger beroep dat hij zijn ex-echtgenote van het bestaan van de overeenkomst op de hoogte heeft gebracht nadat hij op een verjaardag in januari 2003 was waar over de aandelenleaseproblematiek werd gesproken. De ex-echtgenote van [appellant] verklaart als getuige op 17 september 2019 over haar bekendheid met de overeenkomst als volgt: “
(…) Dat hoorde ik later pas. U vraagt mij wanneer dat was, dat was op de verjaardag van mijn zus. Zij had toen net twee huizen in Turkije gekocht en vertelde over deze overeenkomst. Later, terug naar huis in de auto, zei [appellant] tegen mij: “Ik heb ook meegedaan aan zo’n overeenkomst.” Dat was verschrikkelijk toen, een drama. Dat moet zo’n 19 jaar geleden geweest zijn en de verjaardag van mijn zus is op 30 januari. Het was toen verschrikkelijk voor mij, omdat mijn zus vertelde dat zij net op tijd was, omdat er op dat moment heel veel problemen waren.”
Over het moment van bekend worden met de overeenkomst heeft de ex-echtgenote tijdens het getuigenverhoor meerdere malen herhaald dat dit moment 19,5 a 20 jaar geleden moet zijn geweest. Zij verklaart dat zij denkt dat het zo lang geleden moet zijn geweest, omdat de kinderen nog klein waren. Op de vraag of het ook 15 jaar geleden kan zijn geweest antwoordde de ex-echtgenote van [appellant] :
“Nee.”
Zowel [appellant] als zijn ex-echtgenote verklaren dat de verjaardag van de (schoon)zus de aanleiding was voor [appellant] om zijn ex-echtgenote in de auto op weg naar huis op de hoogte te stellen van de overeenkomst. Over het jaar waarin dit is geweest heeft de ex-echtgenote herhaaldelijk verklaard dat zij 19,5 à 20 jaar geleden met het bestaan van de overeenkomst bekend is geraakt. Het getuigenverhoor heeft plaatsgevonden op 17 september 2019. Wanneer vanaf dat moment 19 of 20 jaar wordt teruggerekend, heeft de ex-echtgenote het dus over de jaren 1999 en 2000 en niet zoals [appellant] in de memorie na enquête stelt over januari 2001. De verklaring van de ex-echtgenote sluit op dit punt dan ook niet aan bij de stelling van [appellant] dat zij omstreeks januari 2003 op de hoogte is geraakt van overeenkomst.
2.3.
Daarnaast hebben [appellant] en zijn ex-echtgenote over het beheer van de financiën allebei verklaard dat [appellant] de administratie beheerde. [appellant] heeft verklaard dat hij destijds dacht een overeenkomst te zijn aangegaan om te sparen voor zijn dochter. Op de vraag of hij met zijn ex-echtgenote hun financiële positie besprak heeft [appellant] verklaard: “
Nee, het kwam nooit ter sprake. Dat was zo.”
De ex-echtgenote van [appellant] heeft hierover het volgende verklaard:
“Mijn man wilde sparen voor onze dochter. (…) Zij moet toen zo’n jaar of 2 of 3 zijn geweest. Dat heeft hij wel eens verteld, dat hij ging sparen voor onze dochter.”
Ook op dit punt lopen de verklaringen uit elkaar. Uit de verklaring van [appellant] volgt dat zijn ex-echtgenote geen wetenschap heeft gehad van het aangaan van een overeenkomst om, naar de bewoordingen van [appellant] , te sparen voor zijn dochter. De ex-echtgenote van [appellant] heeft daarentegen verklaard dat [appellant] aan haar wel heeft verteld dat hij ging sparen voor hun dochter.
2.4.
Het hof stelt vast dat de verklaringen van [appellant] en zijn ex-echtgenote op essentiële punten van elkaar afwijken. Naar het oordeel van het hof is [appellant] er daarom niet in geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Met name de juistheid van de stelling van [appellant] dat hij zijn ex-echtgenote pas omstreeks januari 2003 op de hoogte heeft gebracht van het feit dat hij de overeenkomst heeft afgesloten, kan niet uit de verklaringen en de in het geding gebrachte stukken worden afgeleid. Daarmee staat vast dat de ex-echtgenote van [appellant] reeds vóór 13 maart 2000 op de hoogte was van de (oorspronkelijke) overeenkomst. Dit houdt in dat de bevoegdheid tot vernietiging van die overeenkomst door de ex-echtgenote van [appellant] reeds was verjaard op het moment van het inroepen van de vernietiging. De ex-echtgenote van [appellant] kon derhalve op dat moment de (oorspronkelijke) overeenkomst niet meer rechtsgeldig vernietigen. Van een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling is dan ook ten aanzien van deze overeenkomst niet gebleken. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dient dan ook ten aanzien van deze overeenkomst te worden afgewezen.
2.5.
Ten aanzien van de verlengde overeenkomst heeft het hof in het tussenarrest van 15 januari 2019 overwogen dat deze overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd. Het hof herhaalt dat de verlenging van de overeenkomst zonder toestemming van de ex-echtgenote is aangegaan op 5 november 2002 en de vernietigingsbevoegdheid van de ex-echtgenote op het moment van de vernietiging op 30 januari 2006 nog niet was verjaard.
In zoverre slaagt de grief van [appellant] en dient de gevorderde verklaring voor recht door [appellant] ten aanzien van de verlengde overeenkomst in beginsel te worden toegewezen.
Overige verweren Dexia
2.6.	Het hof zal nu de door Dexia in eerste aanleg opgeworpen niet besproken of verworpen verweren bespreken.
2.7.
Dexia heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de vernietiging door de ex-echtgenote van [appellant] niet aansluit bij de voormelde door Stichting Eegalease ingestelde collectieve actie, omdat in die collectieve actie twee vorderingen (A en B) zijn ingesteld en de overeenkomst van [appellant] niet valt onder vordering A of vordering B. Vordering A was gericht op een verklaring voor recht dat artikel 1:88 BW van toepassing was op de door Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten. Vordering B zag op een overeenkomst die is gesloten met een rechtsvoorganger van Dexia in de periode tussen 29 januari 2000 tot en met 1 mei 2001.
2.8.
Dit hof heeft in verschillende uitspraken uiteengezet dat een overeenkomst als de onderhavige geacht moet worden onder het bereik van vordering A te vallen. Het hof verwijst naar zijn uitspraken van onder meer 26 juni 2018 en 24 september 2019.
Dexia heeft in deze procedure geen omstandigheden gesteld, op grond waarvan in deze zaak anders geoordeeld moet worden. Onder verwijzing naar zijn eerdere uitspraken verwerpt het hof dit verweer.
2.9.
Het hof verwerpt ook het verweer van Dexia dat de Stichting Eegalease met de collectieve schikking van 23 juni 2005 (de zogeheten Duisenberg-regeling) afstand deed van alle in die collectieve procedure gepretendeerde rechten en vorderingen, zodat ook afstand is gedaan van de stuiting van de verjaring die het uitbrengen van de dagvaarding door Stichting Eegalease in die procedure meebracht, en dat zulks meebrengt dat ook de bevoegdheid van de ex-echtgenote van [appellant] om de overeenkomst te vernietigen, is vervallen. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2017 waarin dit betoog is verworpen.
Het in eerste aanleg gehouden subsidiaire betoog van Dexia over de niet-toepasselijkheid van artikel 7:907 lid 5 (oud) BW stuit hier ook op af (zie ook: conclusie AG onder 26 en 30 bij dit arrest van de Hoge Raad).
Door de Eegaleaseprocedure en door de daaropvolgende WCAM-procedure is niet alleen de verjaring gestuit van de bevoegdheid van de echtgenote tot vernietiging, maar ook de daaruit voortvloeiende vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling, nu deze vordering berust op dezelfde feitelijke en juridische grondslag en om die reden ook onder het bereik van 3:316 BW valt. Ook de verjaring van deze vordering is derhalve gestuit tot aan de opt-out verklaring van 27 maart 2007. Het uitbrengen van die opt-out verklaring was mogelijk tot uiterlijk zes maanden nadat het hof Amsterdam in zijn arrest van 25 januari 2007 de WCAM-overeenkomst verbindend verklaarde en was dus tijdig. Toepassing van artikel 7:907 lid 5 (oud) BW jo. artikel 3:309 BW brengt vervolgens mee dat met betrekking tot de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen met aanvang van de dag volgende op die waarop de opt-out verklaring is gedaan. Vervolgens heeft [appellant] met de brief van 23 januari 2012 opnieuw de verjaring tijdig gestuit. Daarna heeft [appellant] Dexia bij brief van 21 november 2016 nogmaals Dexia gesommeerd tot betaling over te gaan en dus haar vordering opnieuw gestuit. Daarmee is de vordering voor zover gebaseerd op het inroepen van de vernietiging van de verlengde overeenkomst door de echtgenote en de daaruit voortvloeiende vordering wegens onverschuldigde betaling niet verjaard ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op 23 december 2016.
2.10.	Nu de door Dexia opgeworpen verweren niet opgaan, is de conclusie dat de verlengde overeenkomst door de ex-echtgenote rechtsgeldig is vernietigd. [appellant] heeft uit hoofde van die vernietiging een vordering wegens onverschuldigde betaling op Dexia tot het bedrag van de betalingen die hij uit hoofde van die overeenkomst aan Dexia heeft verricht.
Wettelijke rente
2.11.
Vervolgens komt het hof toe aan de vraag vanaf welk moment Dexia wettelijke rente aan [appellant] verschuldigd is. [appellant] vordert op grond van artikel 6:205 BW en artikel 6:206 BW vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag van de door hem gedane betalingen aan Dexia. Subsidiair vordert [appellant] wettelijke rente vanaf veertien dagen nadat de sommatiebrief van 24 januari 2006. Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.12.
Wanneer een overeenkomst als de onderhavige op grond van artikel 1:88 BW jo artikel 1:89 BW wordt vernietigd, brengt de terugwerkende kracht van de vernietiging mee dat op Dexia de verplichting rust om de bedragen die ze op grond van de vernietigde overeenkomst en dus achteraf bezien zonder rechtsgrond heeft ontvangen, weer aan de afnemer terug te betalen (artikel 6:203 lid 2 BW). Indien Dexia in verzuim is met de nakoming van deze ongedaanmakingsverplichting is zij wettelijke rente over de desbetreffende bedragen verschuldigd. Volgens de hoofdregel van artikel 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze de termijn uitblijft.
2.13.
Op grond van artikel 6:205 jo 6:119 BW is de ontvanger die een goed te kwader trouw heeft aangenomen zonder nadere ingebrekestelling in verzuim, zodat hij vanaf het ontvangen van het goed wettelijke rente verschuldigd is. Blijkens de parlementaire geschiedenis geldt als criterium voor kwade trouw in de zin van artikel 6:205 BW dat de ontvanger wist of vermoedde dat de betaling niet verschuldigd was. Het gaat om de subjectieve kennis van de ontvanger ten tijde van de ontvangst van de betaling. De Hoge Raad heeft daaraan toegevoegd dat voor het aannemen van kwade trouw onvoldoende is dat de ontvanger (objectief) behoorde te weten dat de betaling niet verschuldigd was.
Ook onvoldoende is dat de ontvanger (subjectief) twijfelt over de verschuldigdheid van de betaling. Voor kwade trouw is vereist dat Dexia ten tijde van het ontvangst van de betalingen wist of vermoedde dat de echtgenote van de afnemer de overeenkomst zou vernietigen. Daartoe is niet alleen nodig dat Dexia wist of vermoedde dat de afnemer gehuwd was, maar ook dat Dexia wist of vermoedde dat de vernietiging van de overeenkomst door de echtgenote van de afnemer zou worden ingeroepen.
De stelplicht en bewijslast dat is voldaan aan de voorwaarde voor toepassing van artikel 6:205 BW rusten in beginsel op degene die het onverschuldigd betaalde terugvordert, in dit geval [appellant] .
2.14.
Het hof heeft reeds in zijn uitspraken van 24 september 2019 en 3 december 2019 uiteengezet waarom er in gevallen als de onderhavige geen sprake is van kwade trouw aan de zijde van Dexia.
Het hof herhaalt in dit arrest dat met het niet vragen van toestemming Dexia het risico heeft genomen dat indien zou blijken dat [appellant] getrouwd was, zijn ex-echtgenote de overeenkomst zou kunnen vernietigen, indien zij daartoe aanleiding zou zien. Die omstandigheid brengt echter niet mee dat sprake is van kwade trouw. Ook het beroep van [appellant] op vergoeding van wettelijke rente op de voet van artikel 6:206 jo 3:121 BW slaagt niet, omdat wettelijke rente niet is te beschouwen als (natuurlijke of burgerlijke) vrucht in de zin van deze bepalingen. [appellant] heeft geen andere stellingen ingenomen dan in de voornoemde twee zaken waren aangevoerd, zodat in deze zaak niet anders geoordeeld zal worden.
2.15.
Vaststaat dat de verlengde overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd en Dexia wettelijke rente verschuldigd is. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment dat Dexia in verzuim is. [appellant] heeft gesteld dat Dexia wettelijke rente verschuldigd is vanaf 14 dagen na de sommatiebrief van 24 januari 2006. Van deze sommatie kan echter niet worden uitgegaan nu de vernietiging pas op 30 januari 2006 heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft ook gesteld dat Dexia altijd in haar antwoordbevestiging in reactie op de vernietigingsbrief heeft aangegeven de vernietiging niet te erkennen, maar een dergelijke bevestiging is niet overgelegd zodat geen toepassing kan worden gegeven aan artikel 6:83 sub c BW. Dexia dient daarom wettelijke rente te betalen vanaf de datum van de dagvaarding, te weten 23 december 2016. Indien er daarna nog betalingen door [appellant] aan Dexia ten aanzien van de verlengde overeenkomst zijn verricht, dan is Dexia wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag van ontvangst van elke desbetreffende betaling.
Buitengerechtelijke kosten
2.16.	[appellant] vordert betaling van de volledige buitengerechtelijke kosten, althans een bedrag conform rapport Voorwerk II, althans een in goede justitie te betalen bedrag. In hoger beroep heeft [appellant] het hof verzocht te overwegen dat Dexia aan buitengerechtelijke kosten verschuldigd is een bedrag van € 125,- vanwege de onderzoekskosten plus een bedrag ter hoogte van het met zijn gemachtigde in de offerte afgesproken percentage van hetgeen Dexia nog aan schadevergoeding (inclusief de wettelijke rente) dient te vergoeden.
2.17.
De gevorderde vergoeding van onderzoekskosten wordt afgewezen omdat niet (voldoende) duidelijk is gesteld dat genoemd bedrag als (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW heeft te gelden. Het gevorderde bedrag ‘ter hoogte van’ het met Leaseproces afgesproken percentage kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin worden toegewezen als zijnde vermogensschade in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW.
2.18.
Daarnaast wordt vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (artikel 6:96 lid 2 onder c BW) gevorderd. Het hof overweegt dat op grond van artikel 6:96 lid 2 BW (geldend van 1 januari 2002 tot 1 juli 2012) in verbinding met artikel 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen door Leaseproces voor [appellant] verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden die niet meer behelzen dan het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals twee standaard sommatiebrieven, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven.
Dergelijke werkzaamheden moeten op één lijn worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een andere eenvoudige brief.
De overige door [appellant] genoemde werkzaamheden (dagvaarding eerste aanleg 23 december 2016 onder 101) komen evenmin voor vergoeding ex artikel 6:96 lid 2 onder c BW in aanmerking omdat ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW en artikel 241 Rv vallen. Het hof wijst de vordering van [appellant] op dit punt dan ook af.
3
De slotsom
3.1.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven van [appellant] gedeeltelijk slagen. [appellant] heeft een vordering op Dexia uit hoofde van onverschuldigde betaling wegens vernietiging door zijn ex-echtgenote van de verlengde overeenkomst met contractnummer [00000] aangegaan op 5 november 2002. Dexia heeft tegen de toegewezen verklaring voor recht, die afwijkt van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht in de procedure bij de kantonrechter, geen grief gericht. Het hof zal ten aanzien van de oorspronkelijke overeenkomst de door Dexia gevorderde verklaring voor recht toewijzen zoals deze door de kantonrechter is toegewezen, maar ten aanzien van de verlengde overeenkomst deze verklaring voor recht afwijzen. Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis in zijn geheel vernietigen.
3.2.
In de omstandigheid dat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren zodat iedere partij de eigen kosten van beide instanties draagt.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 24 mei 2017 en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat de oorspronkelijke effectenleaseovereenkomst met contractnummer [00000] aangegaan op 5 november 1999 rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd op grond van artikel 1:88 BW en niet bloot staat aan vernietiging op een grond waarop van de zijde van [appellant] reeds een beroep is gedaan;
verklaart voor recht dat de verlengde effectenleaseovereenkomst met contractnummer [00000] aangegaan op 5 november 2002, rechtsgeldig is vernietigd op grond van de artikelen 1:88 en 1:89 BW;
veroordeelt Dexia al hetgeen door [appellant] krachtens de verlengde effectenleaseovereenkomst met contractnummer [00000] na 5 november 2002 aan Dexia is betaald, aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente over het totaalbedrag van voornoemde betalingen vanaf 23 december 2016, tot aan de dag van betaling, met dien verstande dat indien het betalingen betreffen die ten aanzien van de verlengde overeenkomst na 23 december 2016 hebben plaatsgevonden, daarover de wettelijke rente verschuldigd is ingaande de dag van elke betaling;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, W.C. Haasnoot en B.J. Engberts, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 april 2020.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:316, onder 5.7.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5971 en 24 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7727.
Hoge Raad 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:936.
Conclusie AG Wissink 3 maart 2017, ECLI:NL:PHR:2017:358.
Hoge Raad 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:506.
Hoge Raad 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:506.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7728, onder 2.14 en 3 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10326, onder 5.19.
Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
Hoge Raad 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7004, onder 3.5 en Hoge Raad 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6164, onder 5.3.2.