ECLI:NL:GHARL:2020:2812
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.219.375/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/143391 )
arrest van 7 april  2020
in de zaak van
1
[appellante] ,
wonende te [A] ,
2. [appellant] ,
wonende te [A] ,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellant] en [appellante]
,
advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
1
Gebr. De Jonge B.V.,
gevestigd te Lochem,
hierna:
Gebr. de Jonge
,
2. Gebr. De Jonge Rela B.V.,
gevestigd te Lochem,
hierna:
Gebr. de Jonge Rela
,
3. ISB I Company B.V.,
gevestigd te Lochem,
hierna:
ISB
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
Gebr. de Jonge c.s.
,
advocaat: mr. H.W. ten Katen, kantoorhoudend te Rotterdam.
1
Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van de procedure tot 4 september 2018 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering daarvan heeft op 9 april 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarbij is akte verleend van het overleggen door [appellant] en [appellante] van twee nadere producties. Van beide zijden zijn spreeknotities overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Gebr. de Jonge c.s. en [appellant] en [appellante] hebben via brieven van hun advocaten gedateerd respectievelijk 22 oktober en 1 november 2019 opmerkingen gemaakt over het proces-verbaal. Deze brieven zijn aan het dossier toegevoegd en het hof zal voor zover nodig op de inhoud ervan terugkomen in dit arrest.
1.2
Vervolgens hebben eerst Gebr. de Jonge c.s. en daarna [appellant] en [appellante] bij akte (een) productie(s) in het geding gebracht. Daarop hebben [appellant] en [appellante] nog een antwoordakte genomen. Ten slotte is arrest gevraagd.
2
De feiten
2.1
Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank in het bestreden vonnis van 28 juni 2017 (ECLI:NL:RBNNE:2017:2318) onder 2 zijn vastgesteld, echter met in achtneming van wat hierna bij grief III wordt overwogen. Aangevuld met wat in hoger beroep nog is gebleken, gaat het samengevat om het volgende.
2.1.1
[appellant] en [appellante] hebben een geregistreerd partnerschap gesloten. [appellant] exploiteert de eenmanszaak Rederij [appellant] (hierna te noemen: Rederij [appellant] ). Daarnaast is hij bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pinkegat Beheer B.V. (hierna te noemen: Pinkegat).
[appellante] was bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dutch Ship Parts B.V. (hierna te noemen: DSP) tot aan het moment van de ontbinding van deze vennootschap.
2.1.2
Pinkegat maakte in 2004 deel uit van een consortium dat in dat jaar de scheepswerf Kladovo in Servië (hierna te noemen: de scheepswerf) heeft gekocht van de Servische overheid, die op dat moment door middel van de Servische vennootschap Rhein Donau Yard a.d. (hierna te noemen: Rhein Donau Yard) eigenaar was van de scheepswerf.
In 2006 is een deel van de grond van de scheepswerf aan DSP overgedragen (hierna ook te noemen: de DSP-gronden). DSP heeft op deze gronden een hal en kranen gerealiseerd.
2.1.3
Medio 2006 heeft Gebr. De Jonge - waarvan de heren [B en C] (hierna te noemen: [B en C] ) bestuurder en aandeelhouder zijn - aan Rhein Donau Yard opdracht gegeven tot het bouwen van een casco-schip. Alle activa in de scheepswerf - met uitzondering van de activa die aan DSP en een Servische rechtspersoon genaamd Rhine Danube d.o.o. (hierna: Rhine Danube) toebehoorden - en 86,52% van de aandelen in Rhine Danube zijn ter garantie gesteld aan de in 2006 opgerichte vennootschap Rhein Donau d.o.o. (hierna te noemen: Rhein Donau) waarvan Gebr. De Jonge grootaandeelhouder was. De genoemde zekerheden zijn door Gebr. De Jonge uitgewonnen waardoor de hiervoor genoemde activa en aandelen in handen zijn gekomen van Rhein Donau.
Vanwege dreigende problemen rond de bouw van haar schepen hebben [B en C] besloten tot de aankoop (via vennootschappen) van de onderdelen van de scheepswerf die nog niet in eigendom toebehoorden aan de door hen gecontroleerde vennootschap Rhein Donau. Het hof zal deze onderdelen in navolging van partijen gemakshalve ook aanduiden als: de scheepswerf.
2.1.4
[B en C] enerzijds en [appellant] anderzijds hebben overeenstemming bereikt over de koop van de scheepswerf door Gebr. De Jonge , althans aan haar gelieerde vennootschappen, en hebben hun afspraken vastgelegd in de (handgeschreven) overeenkomst van 4 december 2007, welke overeenkomst door partijen is aangeduid als raamovereenkomst.
2.1.5
Op 11 december 2007 en 19 juni 2008 hebben (nadere) besprekingen plaatsgevonden over de scheepswerf tussen [appellant] en [B en C] (dan wel een van de broers), waarbij ook andere betrokkenen aanwezig waren. Daarbij zijn afspraken gemaakt (en schriftelijk vastgelegd) om de raamovereenkomst uit te werken in verschillende deelovereenkomsten en transacties. Eén daarvan was dat DSP de DSP-gronden zou overdragen aan een door Gebr. De Jonge B.V. aan te wijzen rechtspersoon.
2.1.6
Gebr. De Jonge B.V. hebben ISB I Company B.V naar voren geschoven als beoogd koper van de DSP-gronden. Op 12 juni 2009 heeft [appellante] aan de heer [D] (hierna te noemen: [D] ) een volmacht verstrekt om namens haar en DSP de koopovereenkomst met ISB te ondertekenen en alle (juridische) handelingen in het kader van deze zaak te verrichten.
2.1.7
Voor de betaling van de koopsom voor de diverse onderdelen van de scheepswerf, waaronder dus ook de DSP-gronden, is op 31 juli 2009 door ISB een letter of credit (hierna te noemen: L/C) gesteld voor een bedrag van € 3.453.126,75 met als begunstigde DSP.
2.1.8
Op 5 augustus 2009 heeft DSP ten behoeve van Rederij [appellant] en Pinkegat twee hypotheken bij de rechtbank te Kladovo (Servië) geregistreerd en vervolgens ingeschreven in het kadaster in Servië. De hypotheken zijn verstrekt op de DSP-gronden. Aan de hypotheken liggen twee aktes van geldlening van 5 februari 2009 ten grondslag. In die aktes is vermeld dat DSP een bedrag van € 1.940.000,- van Rederij [appellant] heeft geleend en dat DSP een bedrag van  € 1.150.000,- van Pinkegat heeft geleend. In de betreffende overeenkomsten is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
"Article 1
The contracting parties have reached an agreement that the Creditor (
lees: Rederij [appellant] respectievelijk Pinkegat , hof
) will approve a loan to the Debtor (
lees: DSP, hof
) for clearing of liabilities from the past and give financial aid amounting to EUR (…)
(…)
Article 4
As a means to secure the loan, the Debtor will give the first mortgage on the land and all facilities to the Creditor, located on address Djerdapski put bb, Kladovo, Republic of Serbia under cadastre sheet nr (…)."
2.1.9
Op 25 september 2009 is tussen DSP - vertegenwoordigd door [D] - en ISB - vertegenwoordigd door [B] - een schriftelijke koopovereenkomst (getiteld "real estate sale purchase agreement") ter zake van de DSP-gronden tot stand gekomen met een koopsom van € 470.000,-. Op 14 en 15 oktober 2009 zijn aanvullingen op deze koopovereenkomst (Annex 1 en Annex 2) ondertekend. Deze hebben betrekking op de omschrijving van de onroerende zaken.
In de akte van 25 september 2009 is in artikel 6 onder meer bepaald, vrij vertaald, dat de onroerende zaken vrij en onbezwaard en vrij van hypotheek worden geleverd, en dat als toch blijkt van hypotheken of beperkingen de verkoper deze zo snel mogelijk op haar kosten dient weg te nemen. Letterlijk:
"Seller guarantees to the Buyer that the real estate which are the subject tot this agreement do not have inscribed or not inscribed encumbrances, that the real estate is not subject to court or any other proceedings as well and that there are no any other limitations of encumbrances that would be the basis for limitation or disabling the Buyer in his ownership right.
In a case that, after concluding of this agreement, appears that there are encumbrances or limitations, and if the Buyer's ownership title is challenged for the reasons arising from the Seller's title, the Seller is obliged to remove any such hindrances, encumbrances and limitations at its own expense, within the shortest period possible and at the Buyer's first call (Protection from eviction)."
2.1.10
Op 5 oktober 2009 is de koopsom voor de diverse onderdelen van de scheepswerf door DSB (€ 470.000,-), Pinkegat (€ 1.600.000,- en € 177.269,27) en Rederij [appellant] (€ 1.205.857,48) aan Gebr. de Jonge c.s. gefactureerd.
2.1.11
Op 17 november 2009 heeft [appellant] namens Pinkegat en namens Rederij [appellant] schriftelijk ingestemd met de registratie van het eigendomsrecht van ISB op de DSP-gronden (hierna ook: het toestemmingsdocument). Van deze documenten bevinden zich zowel exemplaren in de Servische taal als in de Engelse taal in het dossier (prod. 9 CvA). Het hof begrijpt het zo dat deze documenten in het kadaster in Servië zijn opgenomen. Uit het dossier blijkt niet hoe dat proces precies is verlopen en in welke taal of talen het document in het Servische kadaster is opgenomen. Partijen lijken ervan uit te gaan dat dit (ook) de Engelstalige tekst was. De Engelstalige tekst luidt, voor zover van belang, als volgt:
"
I, [appellant] , as the founder and director of Pinkegat Beheer B.V. , (…)
[hof: respectievelijk:"Rederij [appellant] ]
"and as the mortgage creditor whose right of pledge mortgage has been entered as burden into Real Property Lists No. 3703 and 755, Cadastral Commune Kladovo on the property of debtor “ Dutch Shipparts” BV , and on the basis of pledge statement No. 1564/2009, dated 04 August 2009, certified at Municipal Court in Kladovo, hereby give the following CONSENT
"
2.1.12
Op 10 december 2009 heeft het Servische kadaster naar aanleiding van het verzoek van ISB daartoe de eigendomsoverdracht van de onderhavige onroerende zaken van DSP aan ISB toegestaan en heeft zij het eigendomsrecht ten gunste van ISB ingeschreven.
[B] heeft het daarvan in de Servische taal opgestelde document (prod. 10 CvA) namens ISB ondertekend. Uit de Nederlandse vertaling (die destijds niet beschikbaar was maar achteraf is opgemaakt) blijkt dat aan het begin van dit document verwezen wordt naar het hiervoor onder 2.1.11 genoemde toestemmingsdocument. Op 16 december 2009 is door het kadaster nog een verklaring opgemaakt dat ISB op de hoogte is van het besluit van 10 december 2009 en verklaard heeft af te zien van bezwaar.
2.1.13
In het kader van de uitbetaling van de L/C zijn vastgoedlijsten door [appellant] verstrekt. Volgens [appellant] en [appellante] heeft [appellant] die lijsten op 17 december 2009 verstrekt aan [E] (hierna: [E] ), een medewerker van Gebr. de Jonge c.s., en stonden daarop de gevestigde hypotheken vermeld. Volgens Gebr. de Jonge c.s. is dat niet juist en zijn op 16 december door [appellant] en [D] vervalste vastgoedlijsten aan [B en C] overhandigd en stonden de hypotheken daar niet op. Hoe dan ook staat vast dat twee vastgoedlijsten bestaan: één waarop de hypotheken zijn vermeld en één incomplete lijst zonder vermelding van de hypotheken.
2.1.14
Op 18 december 2009 hebben Gebr. de Jonge c.s. aan de bank opdracht gegeven om de L/C ten bedrage van € 3.453.126,75 aan DSP uit te betalen. In het betreffende faxbericht van Gebr. de Jonge c.s. aan de bank is - voor zover van belang - het volgende aangegeven:
"Hierbij verklaren wij dat wij de gevraagde documenten 1 t/m 11 vermeld onder nummer 46a van Letter of Credit onder Documentary Credit Number (…) hebben ontvangen en dat deze volledig en naar tevredenheid zijn."
2.1.15
Op 24 december 2009 is DSP op aangeven van [appellant] uitgeschreven uit het handelsregister omdat per 21 december 2009 geen bekende baten meer aanwezig zijn met als rechtsgevolg dat DSP is opgehouden te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW). [appellant] is geregistreerd als bewaarder van boeken en bescheiden van DSP.
2.1.16
Bij (gelijkluidende) brieven van 4 februari 2010 heeft [B] namens ISB aan [appellante] respectievelijk aan [appellant] laten weten dat in afwijking van artikel 6 van de koopovereenkomst is gebleken dat één of meerdere hypotheekrechten rusten op de gronden en gebouwen welke in eigendom waren van DSP. Bij brief van 18 maart 2010 heeft mr. [NAAM][appellant] , [appellante] , Pinkegat en DSP gesommeerd de hypotheken, die DSP aan Rederij [appellant] en Pinkegat heeft gegeven, door te halen. Hieraan is geen gevolg gegeven.
2.1.17
In Servië zijn civiele procedures gevoerd met als inzet de rechtsgeldigheid van de hypotheken. In die procedures is in hoger beroep (met als partijen: ISB, [appellant] en Pinkegat) bij uitspraak van 14 maart 2016 door het (in de Engelse vertaling) Commercial Appellate Court in Belgrado geoordeeld dat de geldleenovereenkomsten van 5 februari 2009 tussen DSP enerzijds en Rederij [appellant] en Pinkegat anderzijds naar daarop toepasselijk Nederlands recht nietig zijn en dat de daarop gebaseerde hypothecaire inschrijvingen naar Servisch recht nietig zijn. Het tegen die uitspraak door Pinkegat en [appellant] ingestelde cassatieberoep is bij uitspraak van 24 november 2016 door (in de Nederlandse vertaling) de Hoge Raad in Belgrado ongegrond bevonden. Het tegen de uitspraak van de appelrechter ingestelde beroep bij (in de Engelse vertaling) The Constitutional Court of Serbia te Belgrado is bij uitspraak van 21 juni 2018 eveneens ongegrond verklaard. Door [appellant] is vervolgens een klacht ingediend bij het EHRM. Die procedure loopt nog.
2.1.18
Verder is in Servië een strafrechtelijke procedure gevoerd tegen [D] wegens hypotheekfraude. [D] is in eerste aanleg veroordeeld maar in hoger beroep vrijgesproken van de hem ten laste gelegde feiten.
2.1.19
In Nederland hebben eveneens diverse civiele procedures plaatsgevonden, waarvan voor de onderhavige zaak van belang is het voorlopig getuigenverhoor, dat ten overstaan van de rechter-commissaris van de rechtbank heeft plaatsgevonden (producties 1a tot en met f bij dagvaarding in de rechtbankprocedure).
3
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Gebr. de Jonge c.s. hebben gevorderd, samengevat, voor recht te verklaren dat [appellant] en [appellante] onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade die Gebr. de Jonge c.s. dientengevolge hebben geleden en zullen lijden en [appellant] en [appellante] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ter grootte van € 598.134,- in verband met misgelopen overheidssubsidie en tot betaling van de schade die Gebr. de Jonge c.s. lijden in verband met (het handhaven en/of uitwinnen van) de hypothecaire inschrijving, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [appellant] en [appellante] in de kosten van de procedure.
3.2
[appellant] en [appellante] hebben verweer gevoerd.
3.3
De rechtbank heeft de verklaring voor recht toegewezen en heeft [appellant] en [appellante] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Gebr. de Jonge c.s. op te maken bij staat.
De vordering tot betaling van € 598.134,- is afgewezen. [appellant] en [appellante] zijn veroordeeld in de proceskosten.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Grief I
houdt in dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen.
[appellant] en [appellante] hebben ter onderbouwing verwezen naar het gestelde in hun incidentele conclusie van onbevoegdheid d.d. 16 september 2015. Dat betoog komt erop neer dat de overeenkomst uit december 2007 kwalificeert als raamovereenkomst, die nader is uitgewerkt in deelovereenkomsten welke een forumkeuze voor de Servische rechter bevatten en een rechtskeuze voor Servisch recht. Aangezien de vordering van Gebr. de Jonge c.s. in de optiek van [appellant] en [appellante] impliceert dat bij de uitvoering van die overeenkomsten onrechtmatig is gehandeld, heeft de Nederlandse rechter geen rechtsmacht. [appellant] en [appellante] beroepen zich hierbij op de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 11 april 2012 tussen Pinkegat en Gebr. de Jonge c.s., welke uitspraak is bekrachtigd door dit hof bij arrest van 14 januari 2014.
Het hof verwerpt dit betoog en neemt daartoe als zijn oordeel over wat de rechtbank heeft overwogen in haar vonnis in het incident van 11 november 2015, waartegen in de grief geen uitgewerkte bezwaren zijn aangevoerd, echter met dien verstande dat waar de rechtbank heeft verwezen naar de artikelen 2 en 23 EEX-Vo dient te worden gelezen: de artikelen 4 en 25 herschikte EEX-Vo
die hier toepassing vindt omdat de inleidende dagvaarding dateert van 20 juli 2015 en daarmee van na 10 januari 2015 (art. 66 herschikte EEX-Vo).
Het hof voegt hier nog aan toe dat, anders dan [appellant] en [appellante] suggereren, de deelovereenkomst tussen DSP en ISB inzake de verkoop van de DSP-gronden geen forumkeuzebeding bevat.
Voor zover [appellant] en [appellante] in eerste aanleg met hun verwijzing naar de gerechtelijke procedures die in Servië hebben gelopen beoogd hebben een beroep te doen op artikel 34 van de herschikte EEX-Vo, is geen grief aangevoerd tegen het feit dat de rechtbank dat niet heeft gedaan, daargelaten wat de met een dergelijke grief beoogde aanhouding van de uitspraak in de onderhavige zaak nu nog voor zin zou hebben (gehad) omdat feitelijk in Nederland is doorgeprocedeerd en de Servische rechter in de daar aanhangig gemaakte civiele procedures tot in hoogste instantie uitspraak heeft gedaan.
Het hof merkt nog op dat in de Servische procedures Gebr. De Jonge en Gebr. De Jonge Rela  en [appellante] geen partij waren en dat die procedures ook niet tot inzet hadden of door [appellant] en [appellante] onrechtmatig is gehandeld. De onderhavige procedure is (dan ook) niet gevoerd op de voet van artikel 431 lid 2 Rv.
De grief faalt.
4.2
Met
grief II
klagen [appellant] en [appellante] dat de rechtbank de vorderingen heeft beoordeeld naar Nederlands recht. Nu partijen echter door het aanbod van Gebr. de Jonge c.s. ter zitting van het hof en de uitdrukkelijke aanvaarding daarvan door [appellant] en [appellante] in hun akte van 26 november 2019 een rechtskeuze hebben gemaakt voor het Nederlandse recht, zal de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering naar dat recht beoordeeld worden (artikel 14 Rome II
). Het belang bij bespreking van grief II is daarmee uitgeput.
4.3
Met
grief III
klagen [appellant] en [appellante] dat de rechtbank de feiten niet volledig en niet geheel juist heeft vastgesteld. Vooropgesteld wordt dat geen rechtsregel de rechter verplicht alle tussen partijen vaststaande feiten te vermelden. De rechter selecteert slechts feiten die voor de beslissing relevant zijn. De klacht over de onvolledigheid van de feitenvaststelling stuit daarop af. Verder zal het hof enkele feiten zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld niet zonder meer als vaststaand aannemen omdat die door [appellant] en [appellante] worden betwist, te weten:
- dat [D] mecanicien was;
- dat [D] strafrechtelijk is veroordeeld: zoals hiervoor al vermeld is hij in eerste aanleg veroordeeld maar in hoger beroep vrijgesproken;
- dat [appellant] en [D] op 16 december 2009 in het kader van de uitbetaling van de L/C diverse documenten aan [B en C] hebben overhandigd, waaronder de vastgoedlijsten van de gronden en de gebouwen van DSP: zie hiervoor onder 2.1.13;
- dat [appellant] na 2007 de bestuurstaken van DSP heeft uitgevoerd. Volgens [appellant] is dat niet juist omdat dat er na 2007 "niets meer in/met DSP is gebeurd, behalve de vestiging van de hypotheken op haar grond". Het hof komt hierop terug.
Tot vernietiging van het bestreden vonnis kan dit alles evenwel nog niet leiden.
Voor het overige bevat de grief geen klacht over de feitenvaststelling als zodanig maar loopt die vooruit op de duiding die aan de feiten moet worden gegeven. Daarop wordt hieronder teruggekomen.
4.4
Met
grief IV
betogen [appellant] en [appellante] dat nu Gebr. de Jonge c.s. omtrent een tweetal stellingen onwaarheid hebben gesproken en daarmee art. 21 Rv. hebben geschonden, de rechtbank hen niet-ontvankelijk had dienen te verklaren. Volgens [appellant] en [appellante] hebben Gebr. de Jonge c.s. gelogen door (i) te betwisten dat [B] het document genoemd in rov. 2.1.12 heeft ondertekend en (ii) door te betwisten dat [E] bevoegd is hen te binden. Gebr. de Jonge c.s. hebben betwist art. 21 Rv te hebben geschonden. Wie hier gelijk heeft kan in het midden blijven omdat een schending van art. 21 Rv bepaald niet hoeft te leiden tot niet-ontvankelijkheid, zoals met de grief verdedigd wordt. Waarom dat hier wel zo zou moeten zijn in het geval het door [appellant] en [appellante] gestelde juist zou zijn, ziet het hof niet in. De grief faalt.
4.5
De
grieven V tot en met XI
komen op tegen de door de rechtbank aangenomen aansprakelijkheid van [appellant] en [appellante] en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
Het hof stelt voorop dat in deze grieven geen bezwaar wordt gemaakt tegen het kennelijke uitgangspunt van de rechtbank (zie de eerste zin van rov. 4.13) dat de verbintenis van DSP om vrij van hypotheek te leveren al voortvloeide uit de raamovereenkomst van 4 december 2007 (aldus uitdrukkelijk ook de spreeknotities van mr. [NAAM]2).
Het gaat hier duidelijk om een garantieverplichting (aldus ook [appellant] en [appellante] zelf in MvG 30), die overigens in overeenstemming is met het Nederlands wettelijk stelsel (art. 7:15 BW). De stelling van [appellant] en [appellante] (in onder meer MvG 112) dat deze garantie niet inhoudt dat op de dag van overdracht vrij van hypotheek moet worden geleverd omdat in het artikel is geregeld dat in het geval toch blijkt van een hypotheek, de verkoper verplicht is die op haar kosten ongedaan te maken [letterlijk "to remove any of such (..) encumbrances"], acht het hof onbegrijpelijk. Het gegeven dat contractueel geregeld wordt wat de verkoper moet doen als de garantie geschonden blijkt te zijn laat onverlet dat die garantie bestaat en dat een schending daarvan wanprestatie oplevert. Ook het gegeven dat in de L/C niet als voorwaarde voor uitbetaling is opgenomen dat vrij van hypotheek moet worden geleverd (MvG 128) laat de overeengekomen garantie onverlet.
Wetende dat zij vrij van hypotheek diende te leveren, heeft DSP niettemin op
5 augustus 2009, zonder dat gesteld of gebleken is dat zij daartoe rechtens gehouden was, twee hypotheken gevestigd ten gunste van [appellant] en Pinkegat, strekkende tot zekerheid voor de nakoming van een tweetal beweerdelijke, op 5 februari 2009, door DSP met [appellant] en Pinkegat aangegane overeenkomsten van geldlening. Vervolgens heeft zij deze met hypotheek belaste gronden aan ISB geleverd, waarmee de garantie is geschonden.
Uit het door [appellant] en [appellante] gestelde (zie onder meer MvG 42) volgt verder dat de bedoeling van die hypotheken niet was om zekerheid te verkrijgen voor de terugbetaling
door DSP
van de (gestelde) schulden aan [appellant] en Pinkegat, maar om de belangen/investeringen van [appellant] en Pinkegat in hun verhouding ten opzichte van Gebr. de Jonge c.s. veilig te stellen. In hun optiek was het namelijk zo dat Gebr. de Jonge c.s. hun verplichtingen uit de raamovereenkomst en de uitwerkingen daarvan in de diverse deelovereenkomsten niet zouden nakomen. Zo is door [appellant] ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor van 1 april 2014 verklaard: "
Ik had al die tijd nog hoop dat de Jong c.s. zou nakomen. Na de zomer 2009 bleek dat ze zich weer terugtrokken en toen heb ik de werf met deze hypotheken geblokkeerd. Ik wilde ze hierdoor van de werf af krijgen
."
4.6
Vervolgens is ook overeenkomstig deze vooropgezette bedoeling gehandeld. Nadat het bedrag van € 3.453.126,75, waarvan deel uitmaakte het aan DSP verschuldigde bedrag van € 470.000,-,  door Gebr. de Jonge c.s. aan DSP was betaald, is eerstgenoemd bedrag doorgesluisd naar [appellant] en gelieerde rechtspersonen (volgens de getuigenverklaring van [appellant] : ter aflossing van weer andere investeringen dan de gestelde geldleningen van 5 februari 2009) en is DSP binnen enkele dagen ontbonden en uitgeschreven wegens gebrek aan baten. De verwachting was dus kennelijk dat op de geldleningen van Pinkegat en Rederij [appellant] van in totaal € 3.090.000,- niet door DSP zou worden afgelost. Toch werden de hypotheken, die inmiddels enkel vanwege het zaaksgevolg op de eigendom van ISB waren komen te rusten, niet doorgehaald. De hypotheken werden conform de vooropgezette bedoeling gehandhaafd om betaling door Gebr. de Jonge c.s. ter zake van beweerdelijke schulden aan Rederij [appellant] en Pinkegat af te dwingen. [appellant] en [appellante] hebben in dit verband een beroep op opschorting en schuldeisersverzuim gedaan (
grief X
) maar met opschorting heeft het voorgaande niets van doen. Degene die moest presteren (DSP) had van Gebr. de Jonge c.s. immers de koopsom al ontvangen. Er viel in zoverre dan ook door DSP niets op te schorten. [appellant] en [appellante] hebben nog wel gesteld dat ISB haar verbintenis om 50% van de overdrachtskosten te betalen niet is nagekomen. Het hof acht echter voldoende aannemelijk het verweer van Gebr. de Jonge c.s. dat de betaling daarvan juist was opgeschort omdat niet vrij van hypotheek geleverd was. Wat daarvan zij: niet alleen ontbrak de bevoegdheid tot opschorting bij DSP, feitelijk is er ook helemaal niet opgeschort door DSP: als hypotheekgever was DSP niet bij machte de hypotheken door te halen. Sterker nog: zij was ontbonden en uitgeschreven.
[appellant] en [appellante] stellen zich verder op het standpunt (MvG 145) dat Gebr. de  Jonge c.s. een aantal op hen rustende verbintenissen uit hoofde van de andere deelovereenkomsten (levering van de "Arini-gronden") jegens Pinkegat en Rederij [appellant] niet waren nagekomen. Voor zover [appellant] en [appellante] daarmee hebben willen betogen dat de weigering van Rederij [appellant] en Pinkegat om de hypotheken door te halen daarom kan worden geduid als opschorting, kan het hof hen daarin niet volgen. Die stelling strandt reeds op het gegeven dat gesteld noch gebleken is dat de hiervoor bedoelde verbintenissen tevens op ISB rustten uit hoofde van een tussen Rederij [appellant] en Pinkegat enerzijds en ISB bestaande wederkerige overeenkomst (artikel 6:262 BW), nog daargelaten de vraag of daar Nederlands recht op van toepassing zou zijn geweest. Op artikel 6:52 BW is geen beroep gedaan en er is niets gesteld over de daarin gestelde eis van voldoende samenhang. [appellant] en [appellante] verwarren het begrip opschorting met het misbruiken van feitelijke macht die met een vooropgezette bedoeling en langs oneigenlijke weg was verkregen. Dat het doel van die machtsuitoefening mogelijk was gelegen in het veiligstellen van vermeende vorderingen en aanspraken kan dit handelen nog niet legitimeren.
4.7
DSP heeft zich bewust in een positie gebracht dat zij in de nakoming van de overeenkomst zou tekortschieten. Dit alles om Rederij [appellant] en Pinkegat een feitelijke machtspositie jegens Gebr. de Jonge c.s. te verschaffen. [appellant] en Pinkegat hebben vervolgens geweigerd de gevolgen daarvan terug te draaien. Ondertussen was DSP leeggehaald en bood zij geen verhaal meer. [appellant] is bij dit alles de handelende partij geweest. Hij handelde zowel als eigenaar van zijn eenmanszaak als in hoedanigheid van enig bestuurder van Pinkegat en als feitelijk bestuurder van DSP. De stelling van [appellant] en [appellante] (conclusie van dupliek 152) dat het begrip feitelijk bestuurder een loos begrip is buiten het begrip (mede) feitelijk beleidsbepaler in artikel 2:248 lid 7 BW verwerpt het hof. In literatuur en rechtspraak is aangenomen dat ook een feitelijk bestuurder op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk kan zijn voor schulden van de vennootschap uit wanprestatie of onrechtmatige daad indien hem ter zake daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat wil zeggen dezelfde maatstaf als die voor bestuurders geldt. Dat [appellant] heeft te gelden als feitelijk bestuurder van DSP is evident nu uit het dossier blijkt dat hij met terzijdestelling van [appellante] de volledige zeggenschap en controle had over DSP en als enige het beleid van DSP bepaalde. Veelzeggend is wat [appellante] hierover heeft verklaard ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor op 1 april 2014:
"
Ik was op papier directeur van Dutch Shipparts B.V. (hierna DSP ). Mijn man deed alles. Ik weet niet met wat voor activiteiten DSP zich bezig hield dat moet u aan mijn man vragen.
(…)
1.  Ik weet niet wat voor DSP de reden was tot het verlenen van een hypotheek op de onroerende zaken. Ik heb mij daar eigenlijk nooit mee bemoeid. Ik ben ook nooit in Servië geweest en ik heb de heren [B en C] ook nooit eerder ontmoet.
2. Ik weet niet precies waarvoor de hypotheek gevestigd is. Mijn man regelde alles voor DSP
3. U vraagt mij naar overeenkomsten van geldlening tussen DSP en Rederij [appellant] en Pinkegat Beheer. Ik geloof dat ik daar wel iets voor getekend heb, maar hoe het precies in elkaar zit weet ik niet precies. Mijn man legde wel eens stukken aan mij voor. Welke tekst en uitleg daarbij gegeven werd weet ik niet meer.
4. Ik weet niet waar de geleende gelden voor bedoeld waren.
5. Ik weet ook niet hoe het met de betaling of terugbetaling is gelopen. Ik heb mij hier nooit mee bemoeid. Ik heb nooit stukken gezien waaruit blijkt dat geld bij DSP is ontvangen, dan wel dat de geldleningen zijn terugbetaald.
(…)
7. Wat betreft de ontbinding van DSP per 24 december 2009 verklaar ik dat alle besluiten door mijn zijn genomen. Ik denk dat hij daarover wel een keer iets tegen mij gezegd heeft. Of er baten dan wel lasten waren op dat moment, daar weet ik helemaal niets van af.
(…)
10. Ik heb geen opdracht gegeven tot het vestigen van de onderhavige hypotheken. Ik weet niet of [appellant] dat gedaan heeft.
(…)
13. Ik weet niet wat er met de koopprijs is gebeurd. Ik heb geen bankafschriften gezien. Ik weet ook niet of de gelden zijn doorbetaald.
(…)
16. Ik weet niet waarom [appellant] (al dan niet als bestuurder van Pinkegat ) de hypotheken niet heeft doorgehaald. Ik heb het met hem niet daarover gehad.
(…)
Ik weet niets af van onderhandelingen over de aankoop en de verkoop van de werf. Ik was er zelf niet bij betrokken. Ik weet niet wie wel. (…). U laat mij de twee geldleningsovereenkomsten zien (…). Ik herken deze stukken niet. (…) Ik heb geen kennis van de jaarrekeningen van DSP . Ik heb me daar nooit mee bemoeid. [appellant] nam alle zaken waar en dat vond ik prima.
(…)
"
De stelling van [appellant] en [appellante] dat er na 2007 "niets meer in/met DSP is gebeurd, behalve de vestiging van de hypotheken op haar grond" (MvG 91) doet aan het voorgaande niet af.
4.8
Met al zijn petten op heeft [appellant] onrechtmatig gehandeld. Als feitelijk bestuurder van DSP heeft hij het ertoe geleid dat DSP opzettelijk de overeenkomst met ISB niet nakwam en onverplicht meewerkte aan de vestiging van een hypotheek - met als enige doel  Pinkegat en [appellant] een machtsmiddel richting Gebr. de Jonge te verschaffen - en heeft hij vervolgens na ontvangst door DSP van de koopsom deze gelden direct doorgesluisd naar Pinkegat en gelieerde entiteiten waarna er geen baten in DSP overbleven, met voorzienbare verhaalsbenadeling voor Gebr. de Jonge c.s. tot gevolg. Hem valt daarvan persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Pinkegat heeft aan de oneigenlijke vestiging en uitoefening van de hypotheek meegewerkt en geweigerd deze door te halen waardoor zij geprofiteerd heeft van de wanprestatie van DSP. De bijkomende omstandigheden, waaronder met name de door [appellant] vooropgezette constructie en de persoonlijke verwevenheid van Pinkegat met DSP, zijn van dien aard (vgl. HR 8 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9352) dat dit profiteren van de wanprestatie van DSP kwalificeert als onrechtmatig handelen van Pinkegat. Ook rechtvaardigen die omstandigheden de conclusie dat [appellant] als enig bestuurder van Pinkegat ter zake daarvan een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken zodat hij ook uit dien hoofde aansprakelijk is. Ook als eigenaar van de eenmanszaak Rederij [appellant] heeft [appellant] geprofiteerd van de door hem zelf georkestreerde wanprestatie door DSP en rechtvaardigen de geschetste omstandigheden het oordeel dat hij daarmee heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.
[appellante] heeft als statutair bestuurder van DSP [appellant] alle vrijheden en bevoegdheden gegeven om te handelen zoals hij heeft gedaan. Zij heeft zich totaal afzijdig gehouden, geen enkele invulling gegeven aan haar verantwoordelijkheden als bestuurder en geen enkel toezicht op [appellant] uitgeoefend. Ook haar valt daarom een persoonlijk ernstig verwijt te maken van de wanprestatie door DSP.
Beiden zijn zij dan ook aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad.
Het hof merkt op dat de rechtbank het onrechtmatig handelen van [appellant] en [appellante] niet alleen heeft aangenomen jegens ISB als rechtspersoon die de gronden belast met hypotheek verwierf maar jegens Gebr. de Jonge c.s., dus inclusief Gebr. de Jonge en Gebr. de Jonge Rela (rov. 4.26). Daartegen is geen afzonderlijke grief aangevoerd zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
4.9
Tevens geeft de hiervoor geschetste gang van zaken voeding aan de aanname dat de schulden van DSP aan [appellant] en Pinkegat zoals schriftelijk vastgelegd in de twee aktes van geldlening van 5 februari 2009 zijn gefingeerd en slechts zijn gecreëerd om het hypotheekrecht te kunnen vestigen. Aan dat vermoeden draagt ook bij dat [appellant] ter zitting van het hof heeft erkend dat de beweerde schulden niet waren geregistreerd in de boekhouding van DSP (wat hij afzwakt in de brief van zijn advocaat [NAAM]1 november 2019 naar aanleiding van het proces-verbaal, doch wat hij wel degelijk heeft verklaard). Maar of de leningen zijn gefingeerd (dan wel nietig zijn, zoals in de Servische procedures tot in hoogste instantie is beslist), kan in het midden blijven omdat, ook als dat niet het geval is, uit het voorgaande blijkt dat al voldoende vaststaat om tot aansprakelijkheid te komen.
4.10
Het verweer van [appellant] en [appellante] dat [appellant] in september 2009 aan [E] die (in de visie van [appellant] ) optrad als vertegenwoordiger van Gebr. de Jonge c.s. zou hebben verteld over de hypotheken en, zo begrijpt het hof, [E] daarmee namens Gebr. de Jonge c.s. zou hebben ingestemd, verwerpt het hof. Door Gebr. de Jonge c.s. is die stelling betwist en zoals de rechtbank heeft overwogen, bieden de door [E] ter gelegenheid van de voorlopige getuigenverhoren afgelegde verklaringen geen steun voor die stelling. Weliswaar hebben [appellant] en [appellante] uitvoerig uiteengezet waarom de verklaringen van [E] onbetrouwbaar zouden zijn, maar dat maakt nog niet dat het bewijs wel geleverd is. De enige die overeenkomstig de stelling van [appellant] en [appellante] verklaart is [appellant] zelf. De rechtbank heeft overwogen dat door [appellant] en [appellante] verder geen gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan. In hoger beroep is op dit punt eveneens geen bewijs aangeboden. De overweging van de rechtbank impliceert dat op [appellant] en [appellante] de bewijslast rust ter zake van het onderhavige verweer. Omdat daartegen geen grief is aangevoerd, zal ook het hof daarvan uitgaan. Dit impliceert tevens dat de verklaring van [appellant] niet meer is dan een partijverklaring waarvoor de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt. Aangezien de verklaring van [appellant] naar het oordeel van het hof geen steun vindt in ander bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het de partijverklaring (voldoende) geloofwaardig maakt, is de slotsom dat het bewijs niet geleverd is en niet kan worden aangenomen dat de bewuste mededeling aan [E] is gedaan.
4.11
[appellant] en [appellante] stellen verder dat Gebr. de Jonge c.s. op grond van de aan hen verstrekte documentatie bekend waren of na onderzoek hadden behoren te zijn met de hypotheken. Volgens [appellant] en [appellante] bestond voor DSP geen mededelingsplicht ten aanzien van openbare informatie. In Servië komt geen notaris te pas aan de overdracht. Partijen moeten hun overeenkomst aan de rechtbank voorleggen die deze dan bekrachtigt waarna partijen die laten inschrijven bij het kadaster. In het kader van die procedure heeft [appellant] op 17 november 2009 namens Pinkegat "as the mortgage creditor" ingestemd met de eigendomsoverdracht aan ISB. Op 10 december 2009 heeft het kadaster de eigendomsoverdracht ingeschreven (prod. 10 conclusie van antwoord). [B] heeft dat document ondertekend. In dat document wordt verwezen naar de hiervoor genoemde toestemmingsverklaring van 17 november 2009. Op 16 december 2009 is namens ISB nog eens bevestigd dat wordt afgezien van bezwaar tegen het besluit van 10 december 2009.
Ter zitting van het hof hebben [appellant] en [appellante] gesteld dat het document van
17 november 2009  (hof: feitelijk gaat het om twee documenten van die datum, een namens Pinkegat en een namens Rederij [appellant] ) zich als bijlage bevond bij het document van
10 december 2009. In hun antwoordakte van 24 december 2019 hebben zij het weer iets anders gesteld, namelijk dat het document van 17 november 2009 een bijlage was bij de aanvraag door ISB die tot afgifte van het document van 10 december 2009 heeft geleid.
Ten slotte hebben [appellant] en [appellante] aangevoerd dat op 17 december 2009 aan [E] , die optrad namens Gebr. de Jonge c.s., vastgoedlijsten zijn overhandigd waarop de hypotheken staan vermeld.
Gebr. de Jonge c.s. wisten dus althans behoorden te weten dat de hypotheken gevestigd waren, aldus [appellant] en [appellante] .
4.12
Gebr. de  Jonge c.s. hebben aangevoerd dat het door het kadaster opgestelde document van 10 december 2009 in de Servische taal is opgesteld en [B en C] die taal niet machtig zijn. De enkele ondertekening daarvan door R. de Jonge kan dan ook volgens hen niet worden uitgelegd als bewijs van bekendheid laat staan instemming met het bestaan van de hypotheken. Pas uit de Engelse vertaling is achteraf gebleken dat in dit document verwezen naar het toestemmingsdocument van 17 november 2009, echter zonder verdere aanduiding van de inhoud van dat document of van wie het afkomstig is.
Gebr. de Jonge c.s. voeren verder aan dat [appellant] en [appellante] eerst ter zitting van het hof en daarmee te laat hebben gesteld dat het document van 17 november 2009 zich als bijlage bevond bij het document van 10 december 2009. Gebr. de Jonge c.s. hebben daarop gewezen in een brief van hun advocaat [NAAM]22 oktober 2019.
Gebr. de Jonge c.s. hebben ontkend dat op 17 december 2009 aan [E] vastgoedlijsten met daarop de hypotheken zijn overhandigd, volgens hen zijn op 16 december 2009 door [appellant] en [D] valse vastgoedlijsten aan hen overhandigd waarop de hypotheken juist ontbraken.
4.13
Het hof overweegt als volgt. Ook indien juist zou zijn de stelling van [appellant] en [appellante] dat het op de weg van Gebr. de Jonge c.s. als professionele kopers had gelegen beter onderzoek te verrichten naar de hen ter beschikking gestelde documenten en dat ze dan de hypotheken uiteindelijk hadden ontdekt, valt niet in te zien in waarom deze onoplettendheid aan de kant van Gebr. de Jonge c.s. dan afbreuk doet aan het onrechtmatig handelen van [appellant] en [appellante] zoals dat hiervoor is uiteengezet. Dat Gebr. de Jonge c.s. vóór de levering (of voor het vrijgeven van de L/C) de hypotheken hadden kunnen ontdekken laat onverlet dat deze doelbewust gevestigd zijn nadat wilsovereenstemming was bereikt om vrij van hypotheek te leveren en dat dit onrechtmatig was op gronden als hiervoor overwogen. Het beroep op rechtsverwerking, "berusting" en onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat [appellant] en [appellante] in dit verband hebben gedaan kan het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet volgen. Hooguit zou, indien het door [appellant] en [appellante] gestelde juist zou zijn, sprake kunnen zijn van eigen schuld. [appellant] en [appellante] hebben daar ook een beroep op gedaan. Zij stellen echter niet dat en waarom geen of minder schade zou zijn geleden indien Gebr. de Jonge c.s. na onderzoek tijdig hadden ontdekt dat de bewuste hypotheken waren gevestigd. Bovendien is het hof van oordeel dat indien de schending van de onderzoeksplicht door Gebr. de Jonge c.s. al causaal is geweest voor (een deel van) de schade, dit niet tot een vermindering van de aansprakelijkheid leidt vanwege de uiteenlopende aard en ernst van de gemaakte fouten, waarbij die van Gebr. de Jonge c.s. dan dient weg te vallen tegen die van [appellant] en [appellante] . Dit oordeel steunt met name op het gegeven dat de fout van [appellant] en [appellante] bestaat uit het bewust onrechtmatig handelen terwijl de fout van Gebr. de Jonge c.s. hooguit heeft bestaan uit onoplettendheid.
4.14
Met
grief XII
betwisten [appellant] en [appellante] dat Gebr. de Jonge c.s. schade hebben geleden. Het hof acht evenwel de mogelijkheid dat zij schade hebben geleden voldoende aannemelijk. Dat is voldoende voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. De grief faalt.
4.15
Grief XIII
is een veeggrief en mist zelfstandige betekenis.
4.16
De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat [appellant] en [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Gebr. de Jonge c.s. vastgesteld op:
€ 1.952,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.685,- (2,5 punten in tarief II) aan geliquideerd salaris van de advocaat, een en ander vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest, zoals gevorderd en niet weersproken.
5
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 28 juni 2017;
veroordeelt [appellant] en [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Gebr. de Jonge c.s. vastgesteld op € 1.952,- aan verschotten en € 2.685,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, een en ander vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de dag van voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. J. Smit en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
7 april 2020.
Verordening (EU) 1215/2012
Verordening (EG) 864/2007