ECLI:NL:GHDHA:2020:782
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.246.687/01
Zaaknummer rechtbank	: 6812812\ CV EXPL 18-1668
arrest van 7 april 2020
inzake
[naam] v.o.f. handelend onder de naam [handelsnaam] ,
gevestigd te [plaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. M.P.C. van Essen te Alphen aan den Rijn,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [plaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.A.G. Balkenende te Katwijk (ZH).
Het geding
Bij exploot van 19 september 2018 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag team kanton, locatie Leiden (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 11 juli 2018. Bij arrest van 13 november 2018 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 7 januari 2019. Partijen zijn in het tussenarrest geïnformeerd over de enkelvoudige zitting ten overstaan van een raadsheer-commissaris en over de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Bij brief van 28 januari 2019 heeft mr. [NAAM]proces-verbaal. Deze brief is bij de stukken gevoegd.
Bij memorie van grieven, met producties, heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, met producties, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. [appellante] heeft daar bij akte op gereageerd en [geïntimeerde] heeft, eveneens bij akte, daar weer op gereageerd. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
De door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
Op 18 november 2017 hebben partijen een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop, levering en plaatsing van keukenmeubelen, inbouwapparatuur en werkbladen ten behoeve van het adres [geïntimeerde] te [plaats 2] (hierna: de woning), nader gespecificeerd in een door [geïntimeerde] voor akkoord ondertekende orderbevestiging. De koop/aanneemsom bedraagt € 13.780,00 inclusief BTW. De keuken is in het voortraject van de aankoop van de keuken ter plaatse door een werknemer van [appellante] ingemeten.
2.2
Met betrekking tot de betaling van de koop/aanneemsom zijn partijen overeengekomen:
“Betalingsconditie:25% bij opdracht na ontvangst factuur en 75% voor levering middels factuur. Overzicht te ontvangen facturen:
Factuur bij opdracht: 		  3.445,00
Factuur voor levering: 		10.335,00”.
2.3
De eerste termijn ad € 3.445,00 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] betaald.
2.4
Op 22 december 2017 is de keuken geleverd teneinde te worden geplaatst door een door [appellante] ingeschakelde monteur. De keuken is toen niet gemonteerd. De keukenkastjes waren te breed.
2.5
Op 23 december 2017 is de heer [de eigenaar] , eigenaar van [appellante] (hierna: [de eigenaar] ), bij [geïntimeerde] in de woning langs geweest om de situatie te bekijken.
2.6
Bij e-mailbericht van 23 december 2017 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld:
“In de bijlage alvast de beloofde afbeeldingen met de aangepaste bovenkasten”
.
2.7
Op 17 januari 2018 is Heijkoop bij [geïntimeerde] op bezoek geweest teneinde tot een oplossing te komen. De door [appellante] ingeschakelde transporteur heeft de keuken toen meegenomen. De keuken bevindt zich thans in de opslag van [appellante] .
2.8
De tweede door [appellante] aan [geïntimeerde] in rekening gebrachte termijn ad € 10.335,00 is tot op heden door [geïntimeerde] niet betaald.
3.1
Tegen de achtergrond van voornoemde feiten heeft [appellante] in eerste aanleg gevorderd – kort gezegd – betaling door [geïntimeerde] van het bedrag van € 10.335,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 22 december 2017 en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
3.2
[geïntimeerde] heeft de vordering bestreden en bij wege van tegenvordering ontbinding gevorderd van de op 18 november 2017 tussen partijen gesloten koopovereenkomst,  veroordeling van [appellante] tot terugbetaling van het betaalde bedrag van € 3.445,00, en te bepalen dat [appellante] de hem geleverde goederen ophaalt. Verder heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van een bedrag van € 6.190,00 ter zake van schadevergoeding en veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure. Tegen deze (tegen)vorderingen heeft [appellante] op haar beurt weer verweer gevoerd.
3.3.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis - kort gezegd - de vordering van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie.
In reconventie is [appellante] veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van € 3.445,00, en - na betaling van dit bedrag - tot het weghalen van de geleverde apparatuur en tot betaling van een bedrag van € 500,00 ter zake van schade aan de vloer in de woning van [geïntimeerde] . De kantonrechter heeft de proceskosten in reconventie gecompenseerd.
4.1
[appellante] kan zich met de inhoud van het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. Haar conclusie in hoger beroep strekt tot, kort gezegd:
primair
1. betaling van het bedrag van € 10.335,00 met wettelijke rente vanaf 22 december 2017 dan wel 10 april 2018;
2. terugbetaling van het uit hoofde van het bestreden vonnis betaalde bedrag van € 3.945,00 met wettelijke rente vanaf 19 juli 2018;
3. afwijzing van de vordering in reconventie;
subsidiair
4. betaling van een bedrag van € 2.038,00 met wettelijke rente vanaf 11 juli 2018 dan wel 7 januari 2019;
5. veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, met wettelijke rente en nakosten.
4.2
Het hof stelt voorop dat geen grief is gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter onder 5.1 en 5.2 dat de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] een consumentenkoop betreft en de artikelen 7:17 BW en 7:18 BW inzake het conformiteitsvereiste hier van toepassing zijn, in het bijzonder artikel 7:18 lid 3 BW dat inhoudt: “Indien in geval van een consumentenkoop de verkoper verplicht is zorg te dragen voor de installatie van de zaak en deze installatie ondeugdelijk is uitgevoerd, wordt dit gelijkgesteld aan een gebrek aan overeenstemming van de zaak aan de overeenkomst. (…)”. Ook het hof neemt voor de beoordeling van onderhavige zaak de toepasselijkheid van deze wetsartikelen als uitgangspunt.
4.3
Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] op 22 december 2017 is aangevangen met de levering van de onderdelen van de - door haar ingemeten - keuken en de montage daarvan. Op enig moment die dag is de montage afgebroken. Op 23 december 2017 is [de eigenaar] naar de woning van [geïntimeerde] gekomen om de keuken te bekijken en heeft [geïntimeerde] hem geïnformeerd dat het eilandbladdeel van 150x120cm te breed was zodat het niet mogelijk was om er aan te zitten of aan de linkerkant bij de kastjes te komen, dat er onvoldoende ruimte was voor het plaatsen van de bestelde bovenkastjes inclusief de Neff blokschouw afzuigkap van 90cm en dat de deurtjes van de carrouselkastjes tegen elkaar aankomen als ze worden opengedaan.
4.4
De door [geïntimeerde] gestelde gebreken rechtvaardigen het oordeel dat de keuken niet beantwoordde aan hetgeen [geïntimeerde] daarvan mocht verwachten. Dat volgens [appellante] alleen het meest linker bovenkastje te breed bleek, doet niet af aan de conclusie dat de bestelde bovenkastjes en afzuigkap niet konden worden geïnstalleerd zoals de bedoeling was. [appellante] heeft weliswaar verder nog betwist dat het eilandbladdeel te breed was en gesteld dat een smaller bladdeel (hooguit) tot een “betere toegankelijkheid van de ruimte tussen het blad en de gevel leidt” maar heeft haar betwisting onvoldoende, ook niet met berekeningen, onderbouwd. Dat had mede gelet op de foto’s die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in het geding heeft gebracht en waar [appellante] bij akte op heeft mogen reageren, wel op haar weg gelegen. Uit die foto’s blijkt immers van een praktisch fysieke onmogelijkheid om, uitgaande van het brede blad aan de linkerkant van het eiland, bij de kastruimte te komen, laat staan deze te openen en te gebruiken. Het verweer dat de keuken wel voldeed aan de overeenkomst omdat [geïntimeerde] met de door [appellante] opgestelde tekening heeft ingestemd, wordt verworpen. [appellante] heeft onvoldoende weersproken dat zij bekend was met de wens van [geïntimeerde] om aan de linkerzijde van het eiland van de kastruimte gebruik te kunnen maken en daar te kunnen zitten. Dat betekent dat [geïntimeerde] aan de hand van de op de tekening weergegeven maatvoering en het gegeven dat [appellante] de keuken zelf had ingemeten, ervan uit mocht gaan dat hiermee wel degelijk rekening was gehouden. [geïntimeerde] mocht er als consument dan ook van uitgaan dat de tekening een correcte weergave vormde van hetgeen tussen partijen was afgesproken. Dat dit anders was, kan hem niet worden tegengeworpen. Het hof is dan ook van oordeel dat de keuken niet beantwoordde aan de overeenkomst, dat een deugdelijke plaatsing niet mogelijk was en dat er sprake was van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Of er sprake is geweest van een
fout
bij het inmeten kan gelet op het voorgaande in het midden blijven.
4.5
Uitgaande van die toerekenbare tekortkoming in de nakoming had [geïntimeerde] onverminderd recht op correcte nakoming daarvan, hetgeen hij vanaf 22 december 2017 bij [appellante] heeft bepleit. Op [appellante] rustte de verplichting om dat door herstel en/of vervanging van de keukenonderdelen binnen een redelijke termijn te bewerkstelligen. Artikel 7:21 lid 2 BW bepaalt daarbij dat de kosten van nakoming niet aan de koper in rekening kunnen worden gebracht. Dat betekent dat [appellante] de keuken zoveel mogelijk passend diende te maken voor het oorspronkelijk overeengekomen (restant)bedrag van € 10.335,00. Met de kantonrechter (zie rov 5.5. en 5.6 waartegen overigens niet is gegriefd) is het hof van oordeel dat daar onvoldoende sprake van is geweest. Het voorstel van 25 januari 2018 voor het passend maken van de keuken tegen een bedrag van € 13.335,00 of het voorstel van 7 februari 2018 dat [geïntimeerde] de keuken zelf kon plaatsten tegen een bedrag van € 12.210,00 komt feitelijk neer op een verhoging van de oorspronkelijke koopsom met zo’n 30%. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] daar niet mee hoefde in te stemmen nu [appellante] ook in hoger beroep onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom [geïntimeerde] zo’n aanzienlijk bedrag zou moeten bijbetalen om de keuken passend te maken. Dit klemt temeer nu uit de eigen stellingen van [appellante] (grief II MvG) lijkt te volgen dat zowel het te brede keukenkastje als het te brede bladdeel “eenvoudig en snel” verholpen had kunnen worden. Zonder verdere toelichting is de door [appellante] aan de aanpassing verbonden kostenverhoging dan ook niet acceptabel. Gelet op het gegeven dat (een deugdelijk voorstel tot) het alsnog passend maken van de keuken binnen een redelijke termijn achterwege is gebleven (en niet gebleken is dat [appellante] anderszins bereid was alsnog correct na te komen) is [appellante] tekort geschoten in haar verplichting tot herstel/vervanging als bedoeld in artikel 7:22 lid 3 BW tweede deel j˚ artikel 7:21 lid 3 BW, hetgeen de in artikel 7:22 lid 1 onder a genoemde ontbinding van de overeenkomst tussen partijen rechtvaardigt. De kantonrechter is aldus niet aan het in artikel 7:22 lid 2 BW bepaalde voorbij gegaan, zoals [appellante] met haar grief III betoogt, en is in het bestreden vonnis op goede gronden tot ontbinding van de overeenkomst overgegaan. Gelet op het voorgaande falen de grieven II en III van [appellante] .
4.6
Met grief I betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] op 22 december 2017 in verzuim was met de betaling van de factuur van € 10.335,00 – die voor levering moest worden voldaan – en dat [appellante] vanwege dit schuldeisersverzuim ingevolge het bepaalde in artikel 6:61 lid 2 BW hoe dan ook niet zèlf in verzuim kan zijn geraakt met het leveren van de keuken. Het hof oordeelt hierover als volgt.
4.7
Bij de toelichting op haar grief gaat [appellante] eraan voorbij dat voor het
intreden
van schuldeisersverzuim vereist is dat de schuldenaar zelf (hier [appellante] ) bereid en in staat is haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen en zij van haar kant daartoe het nodige heeft gedaan. Uit hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen volgt dat aan dit vereiste niet is voldaan. Bovendien volgt daaruit dat de omstandigheden die hebben geleid tot het niet betalen van de restantfactuur door [geïntimeerde] , aan [appellante] zijn toe te rekenen en [appellante] haar verplichting tot het alsnog passend maken van de keuken niet mocht opschorten. Dit betekent dat noch op grond van artikel 6:58 BW noch op grond van artikel 6:59 BW schuldeisersverzuim aan de zijde van [geïntimeerde] is ingetreden dat aan het verzuim van [appellante] in de weg zou staan. Het voorgaande betekent verder dat [geïntimeerde] al vanaf eind december 2017 gegronde vrees kon hebben dat [appellante] haar verplichting tot levering van de keuken niet zou nakomen en hij zich daarom met recht kon beroepen op opschorting van zijn betalingsverplichting (artikel 6:263 BW). Grief I mist dan ook doel.
4.8
Met het falen van de grieven I tot en met III komt het hof toe aan grief IV, die voorwaardelijk (voor het geval de voornoemde grieven zou falen) is ingesteld. Met deze grief betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] niet voldaan heeft aan zijn zorgverplichting voor de geleverde apparatuur gedurende de tijd dat hij redelijkerwijs met ontbinding rekening had moeten houden. [appellante] vordert van [geïntimeerde] de waardevermindering na zeven maanden gebruik van de apparatuur door [geïntimeerde] ad € 2.038,-. [geïntimeerde] heeft de vordering bestreden en onder meer aangevoerd dat hij met toestemming van [appellante] de koelkast mocht gebruiken en de overige apparatuur ongebruikt is gebleven. Het hof stelt bij de beoordeling hiervan voorop dat het Hof van Justitie EU in het Quelle-arrest heeft bepaald dat het niet is toegestaan een vergoeding aan een consument in rekening te brengen voor het gebruik van een niet conform goed tot de vervanging ervan (HvJ EU 17 april 2008, NJ 2008/ 382). Uitsluitend voor zover [appellante] daarnaast nog een beroep op schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht kan doen ingevolge artikel 6:273 BW, overweegt het hof dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld voor het aannemen van een schending van die zorgplicht door [geïntimeerde] . Normaal gebruik van de koelkast leidt niet zonder meer tot een schending van de zorgplicht of het aannemen van kwade trouw ex artikel 6:274 BW, terwijl [appellante] verder niet gemotiveerd heeft weersproken dat de overige inbouwapparatuur ongebruikt is gebleven. Dit betekent dat grief IV faalt en de gevorderde schadevergoeding wordt afgewezen. Grief V, die geen zelfstandige betekenis heeft, faalt gelet op het voorgaande eveneens verworpen.
4.9
Het door [appellante] gedane bewijsaanbod is niet ter zake dienend en wordt daarom gepasseerd.
4.10
Gelet op het voorgaande treft het hoger beroep geen doel en zal het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Ook zal het hof, zoals door [geïntimeerde] verzocht, de ontbinding van de overeenkomst in het onderstaande dictum opnemen nu ervan uit moet worden gegaan dat de kantonrechter dit abusievelijk in het bestreden vonnis achterwege heeft gelaten. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 11 juli 2018 en bepaalt dat het dictum daarvan aldus moet worden gelezen dat de kantonrechter de tussen partijen op 18 november 2017 gesloten overeenkomst ontbindt;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, R.J.F. Thiessen en H.J. van Kooten en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.