ECLI:NL:GHARL:2020:3713
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.192.095
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 283604)
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kamka Holding B.V.,
gevestigd te Eerbeek, gemeente Brummen,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Kamka,
advocaat: mr. A.M. Takkenberg,
tegen:
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [A] , gemeente Apeldoorn,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [A] , gemeente Apeldoorn,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Garagebedrijf [geïntimeerde 3] B.V.
,
gevestigd te [A] , gemeente Apeldoorn,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen.
Geïntimeerden sub 1 en 2 zullen hierna gezamenlijk [geïntimeerde 1 en 2] genoemd worden. Geïntimeerde sub 3 zal Garagebedrijf [geïntimeerde 3] genoemd worden. Geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] c.s. worden genoemd.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 oktober 2018 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte overlegging producties ten behoeve van enquête van Kamka;
- de akte producties na tussenarrest en ten behoeve van bewijslevering van [geïntimeerden] c.s.;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 21 februari 2019;
- het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor van 13 juni 2019;
- de memorie na enquête en contra-enquête, tevens houdende producties, tevens bevattende een verzoek om terug te komen op een bindende eindbeslissing opgenomen in het arrest van 16.10.18, tevens bevattende een akte voorwaardelijke eisvermeerdering van [geïntimeerden] c.s.;
- de antwoord-memorie na enquête van Kamka.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aanvullend aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
Bij het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerden] c.s. toegelaten te bewijzen dat de partijen 31 mei 2012 hebben afgesproken als datum om uiterlijk de akte te laten passeren. [geïntimeerden] c.s. heeft vervolgens drie getuigen doen horen, te weten mr. F.J.M. Kobossen, de heer [geïntimeerde 1] (appellant onder 1) en de heer [B] , de zoon van [geïntimeerde 1] . In de contra-enquête heeft Kamka de heer [C] doen horen.
2.2
Mr. [NAAM]:
“
U ziet de bespreking van 15 juni 2011 ook terug in mijn urenstaat. In die bespreking nam [C] het plan proces mee dat ik voorafgaand aan deze zitting in het geding heb gebracht. (…) Ik heb aan [C] gezegd dat als [geïntimeerde 1] afstand moet doen van de gronden dat er dan definitieve afspraken zouden moeten komen. Ik heb dat toen begeleid aan de hand van het schema van de gemeente. Uit dat schema blijkt dat op dat moment de ter inzagelegging van het ontwerp was. U ziet dat staan in de lichtgroene blokjes rechtsboven op blz. 1 en linksboven op blz. 2. Het gaat daar om het ontwerp ter visie en het start verwerken zienswijzen. Ik heb gezegd dat er met het aanvragen van de bouwvergunning niet gewacht hoefde te worden. Ik heb daar trouwens bij gezegd dat dat ons probleem niet was en gevraagd of er zienswijzen ingediend waren. Ik heb ook gezegd dat ik slechts beperkte bezwaren verwachtte aangezien het een plan betrof met een relatief beperkt aantal omwonenden. [C] zei dat hij wel wilde dat het bestemmingsplan onherroepelijk zou zijn. Op basis daarvan is de afspraak gemaakt dat de grond op 1 mei 2012 diende te worden afgenomen. Dan zouden alle risico’s voorbij zijn. Ik heb ook nog gezegd, het is onbegrijpelijk dat de data die eerder in de overeenkomst terecht zijn gekomen alle voor dit schema liggen en dat er desondanks niet is afgenomen. Er is ook nog besproken dat er eerder zou worden afgenomen als er eerder een bouwvergunning zou worden aangevraagd en afgegeven.
U toont mij de brief van 17 juni 2011 (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Dit stuk is van Kamka afkomstig. Ik heb dat niet opgesteld. Ik herken de handtekening wel als de handtekening van mijn cliënt [geïntimeerde 1] . Ik weet niet meer hoe het met dit briefje is gegaan en waar hij dit heeft getekend. Hij tekende alles. Of thuis of bij mijn secretaresse, geen idee meer. Er zit wel een briefje van mij bij van 13 juli 2011. Ik herinner mij wel dat [geïntimeerde 1] dat briefje van 17 juni 2011 bij mij op kantoor kwam afgeven. Er staat mij iets van bij dat hij met dit briefje bij ons is geweest een paar weken na de bespreking van 15 juni 2011. Ik heb aan mijn secretaresse gezegd, stuur maar door naar Kamka. Er staat mij niet bij dat ik erbij was toen [geïntimeerde 1] dit tekende. U leest mij artikel 7 voor, waarin staat ‘of zoveel eerder of later’ en ‘verbonden met het onherroepelijk worden van de bouwvergunning.’ Dat is niet hoe wij het op 15 juni hadden besproken. Althans, niet zoals het door Kamka kennelijk wordt gelezen. Ik lees het nog altijd anders. U vraagt mij of ik de tekst van dat briefje van 17 juni 2011 destijds met [geïntimeerde 1] heb besproken. Ik weet zeker van niet. Volgens mij is het alleen maar doorgestuurd. Het kan ook zijn dat hij heeft gezegd ‘kan ik dit naar [C] sturen?’, maar het zegt mij niks meer. (…)
In het voorjaar van 2012 belde [C] of hij langs kon komen. [geïntimeerde 1] was op vakantie. Ik denk niet helemaal toevallig. Hij vertelde me dat hij niet kon afnemen en vroeg me of ik de mogelijkheid met [geïntimeerde 1] wilde bespreken dat hij het plan zou uitponden. Daarmee bedoelde [C] dat hij voor het plan niet één bouwvergunning zou aanvragen, maar meerdere. En dat hij telkens per verkochte woning met [geïntimeerde 1] zou afrekenen. Ik heb hem toen gezegd dat hij daarmee [geïntimeerde 1] tot financier zou maken en dat ik daar geen heil in zag en dat ik dacht dan [geïntimeerde 1] dat ook niet zou zien. Ik heb gezegd, afspraak is afspraak. Ik heb dit overigens wel aan [geïntimeerde 1] voorgelegd. Deze bespreking met [C] was op 2 april 2012. Ik heb nog wel gezegd dat als het niet zou lukken dat hij met [geïntimeerde 1] naar een andere constructie kon zoeken. Dan had er wel afgerekend moeten worden.
U vraagt mij nog of op 15 juni 2011 expliciet met [C] is besproken dat de koppeling met het onherroepelijk worden van de bouwvergunning zou worden losgelaten door het afspreken van de datum 1 mei. Volgens mij wel, volgens mij is duidelijk gezegd, daar willen we vanaf. Dat was juist de bedoeling van de bespreking van 15 juni 2011. Dat we de koppeling met de bouwvergunning zouden loslaten, omdat ik van [C] te horen kreeg dat het onroerend goed gesloopt moest worden. Anders had die bespreking geen zin gehad. Ik heb toen zelf geen gespreksverslag gemaakt, destijds was de sfeer nog heel gemoedelijk. Overigens maak ik bijna nooit gespreksverslagen.
”
2.3
[geïntimeerde 1] heeft onder meer verklaard:
“
U vraagt mij waar ik het op baseer dat er in mei 2012 zou worden afgenomen. Dat is afgesproken. Dat was, dacht ik, bij mij op de zaak. Mr. [NAAM][C] was daarbij en mijn zoon [B] was er ook bij. U vraagt wanneer dat was. Ik denk in 2011. Ik denk in juni ergens. U vraagt wat de aanleiding was voor de bespreking. Ik neem aan dat het over de betalingen ging. Daar ging het bij mij om. U vraagt of ik mij kan herinneren hoe het gesprek verliep. Dat kan ik mij echt niet herinneren. U vraagt hoe ik dan weet dat mei 2012 is afgesproken. Als het om geld gaat, dan weet ik het wel. Ik maakte me daar heel veel zorgen over. [C] heeft mij echt beloofd dat als ik de boel zou sluiten en slopen, er zou worden afgerekend in 2012. U vraagt of dat ook nog op andere momenten ter sprake is gekomen. Niet dat ik weet. U vraagt of in het gesprek aan de orde is geweest dat er een andere afspraak over de betaling zou worden gemaakt dan in artikel 3 van de koopovereenkomst was neergelegd. Daar kan ik u niet op antwoorden, echt niet.
U laat mij de brief van 17 juni 2011 zien. Ik zal die brief heus getekend hebben. Het lijkt erop dat mijn handtekening erop staat. Ik weet niet hoe het gegaan is met die brief. Ik weet bijvoorbeeld echt niet hoe ik die brief in handen heb gekregen. Ik heb [C] zoveel vertrouwen gegeven, dat ik nooit dingen heb gelezen. Zo zit dat bij mij. Als ik iemand vertrouw dan teken ik gewoon, omdat ik alle vertrouwen had. U leest mij artikel 7 van die brief voor. Dat zegt me niets. Dat lees ik niet.
”
2.4
[B] heeft onder meer verklaard:
“
Ik ben in 2011 met mijn bedrijf weggegaan bij de werkplaats van mijn vader. In 2011 zijn er afspraken gemaakt over het totaal sluiten van het tankstation. Toen is afgesproken dat in mei/het voorjaar van 2012 alles zou zijn afgerekend en dat mijn vader dan financieel klaar was. Ik was er niet bij toen die afspraken zijn gemaakt. Dat was in het voorjaar van 2011. Ik heb niet daadwerkelijk met [C] aan tafel gezeten toen die afspraak is gemaakt. Ik heb dat wel gehoord van mijn vader en van Frans Kobossen.
U laat mij de brief van 17 juni 2011 zien, ik lees de eerste bladzijde. De bedragen op de eerste bladzijde zeggen mij wel iets. Die heb ik van mijn vader gehoord. U vraagt mij of ik die brief ken, dus het papier. Ik ken het papier wel, ik heb heel veel van die papieren gezien. U leest mij artikel 7 voor. Dat zegt mij wel wat. Hij zou afnemen bij iets dat ‘onherroepelijk’ was, maar dat werd niet doorgezet, omdat hij ( [C] ) dan kon blijven uitstellen. Het had iets te maken met de vergunningen.
(…)
U vraagt mij of [C] concrete data heeft genoemd. Hij heeft voorjaar 2011 genoemd en mei 2012. Ik weet niet welke exacte datum in mei. Het is acht jaar geleden. U vraagt wat er op die datum zou gebeuren. Dan zou hij betalen. Dat was dus in mei 2012. In juni 2011 is die afspraak gemaakt. U vraagt mij of [C] mij dat heeft gezegd. Ik antwoord: ja. Ik weet 100% zeker dat [C] aan mij heeft gemeld dat hij in mei 2012 klaar zou zijn, zo niet eerder. Dat was de einddatum. Anders ga je toch ook niet afbreken, slopen. Ik heb dit ook van mijn vader en Frans Kobossen gehoord.
De handtekening op de brief van 17 juni 2011 is die van mijn vader. Ik weet niet hoe en wanneer die handtekening is gezet
.”
2.5
[C] heeft onder meer als volgt verklaard:
“
De derde vergadering was op 15 juni 2011. Het verslag daarvan heb ik opgesteld, dat is mijn brief van 17 juni 2011. Die is door [geïntimeerde 1] senior ondertekend na overleg met mr. [NAAM]. Dat overleg blijkt uit productie 3 bij inleidende dagvaarding. Dat is de e-mail van mr. [NAAM]24 juni 2011 waarin hij op de tekst van mijn verslag ingaat. U houdt mij voor dat mr. [NAAM]‘of zoveel later’ er niet in moet. Het klopt dat hij dat zegt, maar die tekst is er niet uitgehaald. U vraagt of ik het nog met hem daarover heb gehad. Ik kan het niet met 100% zekerheid zeggen, maar als ik het er niet uit heb gehaald dan weet ik zo goed als zeker dat daarover met mr. [NAAM]hij wel weer aan de lijn gehangen om te zeggen dat het er uit moest. Ik weet dat [geïntimeerde 1] op 13 juli 2011 de brief van 17 juni 2011 heeft ondertekend in het bijzin van mr. [NAAM]. Ik was daar zelf niet bij, maar ik heb op 13 juli 2011 diverse mailtjes van mr. [NAAM], onder andere een waarin hij schreef dat [geïntimeerde 1] senior op dat moment bij hem was om het verslag te tekenen. Ik wil daarmee zeggen dat als artikel 7 niet akkoord was geweest, dat op dat moment een mogelijkheid was geweest om aan de bel te trekken. (…)
In de eerste drie vergaderingen van 2011 hebben wij wel over de planning gesproken maar dat deden we aan de hand van het planproces, opgesteld door de gemeente Apeldoorn. Dat planproces kunt u vinden onder productie EN2. Tijdens deze vergaderingen is de koppeling tussen de onherroepelijke bouwvergunning en de levering en betaling staande gebleven. Mr. [NAAM][geïntimeerde 1] senior heeft nooit bikkelhard gezegd: je moet op dat moment afnemen. Ook na 17 juni 2011 zei mr. [NAAM]planproces weer aan tafel zouden gaan zitten. We zouden eind 2011 kijken waar we stonden en wat er nog moest gebeuren. U vraagt wat dan de betekenis is van de datum 1 mei 2012 die in de brief van 17 juni 2011 staat vermeld. Die datum is een indicatieve datum die uit het planproces is komen rollen.
(…)
Ik wil zelf graag ook nog wat zeggen. Op 30 en 31 mei 2012 heb ik met mr. [NAAM], maar daarin komt die zogenaamd harde datum van 31 mei 2012 helemaal niet terug. En ik wil nog zeggen dat [geïntimeerde 1] senior op de zitting voor het hof in 2018 op uw vraag welke harde datum er nu was afgesproken, nota bene antwoordde 1 november 2011. En op de comparitie in eerste aanleg heeft mr. [NAAM]bikkelharde datum van 1 mei nergens staat maar dat er voorstellen zijn gedaan door mr. [NAAM].
”
2.6
Aangezien de bewijslast op [geïntimeerden] c.s. rust, heeft de getuigenverklaring van [geïntimeerde 1] beperkte bewijskracht, in die zin dat deze verklaring geen bewijs in het voordeel van [geïntimeerden] c.s. kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (artikel 164 lid 2 Rv). De overige getuigenverklaringen hebben vrije bewijskracht.
2.7
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. niet in het op hem rustende bewijs is geslaagd. Wel is duidelijk dat mr. [NAAM][geïntimeerde 1] en [C] in juni 2011 een bespreking heeft gevoerd, met als doel om helderheid te krijgen over het moment waarop [C] zou afnemen. Ook is duidelijk dat daarbij de datum 1 mei 2012 is genoemd en dat daarbij het tijdspad is nagelopen waarin er redelijkerwijs een definitief bestemmingsplan kon zijn. Maar er is naar het oordeel van het hof onvoldoende bewijs dat 1 mei 2012 of (op enig moment) 31 mei 2012 is afgesproken als fatale datum voor het afnemen van de grond. In de bevestigingsbrief van 17 juni 2011, die is gezien door mr. [NAAM][geïntimeerde 1] , staat immers nog vermeld dat de betalingsverplichting is verbonden met het onherroepelijk worden van de bouwvergunning. Dat laat de mogelijkheid open dat de bouwvergunning ná 1 of 31 mei 2012 onherroepelijk zou worden. Ook heeft mr. [NAAM][C] wilde dat het bestemmingsplan onaantastbaar zou zijn alvorens hij af zou nemen. Ook dit impliceert dat niet zozeer een fatale termijn is afgesproken, maar veeleer een tijdspad dat uitkwam rond mei 2012. Dat verklaart dan ook dat in mei 2012, toen Kamka niet afnam, geen reactie kwam van de kant van [geïntimeerden] c.s. met de strekking dat er een fatale termijn was afgesproken.
2.8
Nu [geïntimeerden] c.s. niet in het op hem rustende bewijs is geslaagd, wordt zijn verzoek relevant om terug te komen op de bindende eindbeslissing in rov. 4.6 van het arrest van 16 oktober 2018, inhoudende “dat aan Kamka een redelijke termijn diende te worden gegund om alsnog tot een onherroepelijke bouwvergunning te komen. Die redelijke termijn is aan Kamka niet gegund. (…) Dat betekent dat Kamka niet in verzuim is gekomen. Daarop stuit de vordering tot schadevergoeding van [geïntimeerden] c.s. in beginsel af.”
2.9
De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
2.10
Het hof begrijpt de onderbouwing door [geïntimeerden] c.s. van zijn verzoek om terug te komen op de bindende eindbeslissing zo, dat [geïntimeerden] c.s. aanvoert dat het hof bij die beslissing niet heeft meegewogen dat het voor Kamka niet mogelijk was zelfstandig een bouwaanvraag te doen, dat Kamka dit feitelijk aan ontwikkelaar Heutink overliet, die er echter geen belang bij had om de aanvraag omgevingsvergunning in te dienen omdat de woningen nog niet waren verkocht, dat de termijn met betrekking tot het in gebreke stellen daarom eigenlijk niet van belang is en dat op 30 november 2012 nog een termijn is gegund van 11 dagen, hetgeen redelijk is, te meer nu Kamka na 8 oktober 2012 nooit heeft geschreven dat intussen wel een aanvraag omgevingsvergunning zou zijn ingediend.
2.11
Die gestelde feiten, die overigens niet nieuw zijn, zijn echter onvoldoende voor het oordeel dat bij de eindbeslissing sprake is geweest van een ondeugdelijke juridische of feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof in rov. 4.6 van het tussenarrest is bovendien mede gebaseerd op de overweging dat Kamka uit hoofde van artikel 3.1 van de koopovereenkomsten binnen twee maanden na het verkrijgen van de omgevingsvergunning zou moeten afnemen, zodat zij uit hoofde van de ingebrekestelling van 30 november 2012 sowieso niet op 11 december 2012 tekort zou zijn geschoten.
2.12
Voor het geval het hof niet terugkomt op zijn bindende eindbeslissingen, heeft [geïntimeerden] c.s. zijn eis voorwaardelijk vermeerderd met vorderingen tot vernietiging van de overeenkomsten van 12 mei 2009 (mondeling) en de schriftelijke vastlegging daarvan, ondertekend op 16 april 2010, en de nadere overeenkomsten van 25 augustus 2010, primair op grond van bedrog en subsidiair op grond van dwaling. Kennelijk als nevenvordering daarbij heeft hij nog gevorderd Kamka te veroordelen tot betaling van de contractuele boetes en vergoeding van schade op te maken bij staat. Deze vermeerdering van eis is gebaseerd op de stelling dat Kamka rechtbank en hof permanent onjuist heeft voorgelicht. Zij wist dat er niet één bouwvergunning zou worden aangevraagd, maar voor elke verkochte kavel één en zij wist, anders dan zij [geïntimeerde 1] precontractueel heeft voorgehouden, dat zij niet in staat was om zonder toestemming en medewerking van een derde partij een bouwvergunning aan te vragen, aldus nog steeds [geïntimeerden] c.s.
2.13
Hierover wordt als volgt overwogen. De in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende twee-conclusie-regel beperkt ook de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord kan toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
2.14
[geïntimeerden] c.s. betoogt dat het toelaatbaar is dat hij na zijn eerste conclusie in hoger beroep zijn eis vermeerdert aangezien sprake is van eerst na die conclusie gebleken feiten. Dat standpunt gaat echter niet op. Uit 19 conclusie van antwoord blijkt reeds dat [geïntimeerden] c.s. al aan het begin van deze procedure wist dat de bouwvergunningen per woning werden aangevraagd. Onder 19 conclusie van antwoord heeft [geïntimeerden] c.s. gesteld: “
Kamka begreep dus wis en waarachtig, anders dan zij mededeelde, dat het niet ging om één bouwvergunning, maar om allerlei aparte bouwvergunningen
.” Van nieuw gebleken feiten is dus geen sprake. Dat sprake is van een andere uitzondering op de tweeconclusieregel is gesteld noch gebleken. De vermeerdering van eis is derhalve in strijd met de tweeconclusieregel en dus niet toelaatbaar.
2.15
De conclusie van het voorgaande is dat
de grieven 3, 4, 5 en 6
van Kamka slagen. Nu er geen sprake is van verzuim is de tekortkoming van Kamka niet komen vast te staan. De vorderingen tot schadevergoeding en tot betaling van boete van [geïntimeerden] c.s. stuiten daarop af.
2.16
Met g
rief 7
richt Kamka zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] niet jegens haar tekort is geschoten. Kamka betoogt dat sprake is van tekortkomingen van [geïntimeerden] c.s. bestaande uit een afwijkende erfgrens, kabels en leidingen in de grond, het nalaten een hypotheek te vestigen ten gunste van Kamka en onvoldoende tijd gunnen voor het aanvragen van een omgevingsvergunning. Het rechtsgevolg dat Kamka aan deze tekortkomingen verbindt, is dat [geïntimeerden] c.s. de contractuele boete verschuldigd is.
2.17
De contractuele boete is opgenomen in artikel 10.2 van de koopovereenkomst tussen Kamka en [geïntimeerde 1] en luidt: ‘Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van € 290.000,- verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal’. Eenzelfde boetebeding, ter hoogte van € 50.000,-, is opgenomen in de koopovereenkomst tussen Kamka en garagebedrijf [geïntimeerde 1] . Voorwaarde voor de toewijsbaarheid van de boete is dus dat Kamka de koopovereenkomst terecht heeft ontbonden.
2.18
Voor zover Kamka de overeengekomen boete vordert op grond van haar stelling dat [geïntimeerden] c.s. de onroerende zaak te laat heeft ontruimd, is deze niet toewijsbaar. De boete is, zoals blijkt uit de artikelen 10.1 en 10.2 in onderlinge samenhang gelezen, gesteld op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van één of meer van haar uit de koopovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen. De verplichting tot ontruiming is vastgelegd in de brief van 17 juni 2011 en door [geïntimeerde 1] voor akkoord getekend, en deze verplichting houdt in dat [geïntimeerde 1] binnen zes weken na betaling van een tweede voorschot van € 210.000,- alle bedrijfsactiviteiten zal staken en het totale bestaande vastgoed met uitzondering van de bedrijfshal ter beschikking zal stellen aan Kamka voor integrale sloop. Deze afspraak wijkt af van de afspraken in de koopovereenkomsten, nu in de koopovereenkomsten was bepaald (artikel 6.1) dat de feitelijke levering en aanvaarding plaatsvindt op datum notarieel transport. Kamka heeft geen stellingen ingenomen op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het boetebeding óók op de later overeengekomen eerdere terbeschikkingstelling van toepassing zou zijn. Daar komt nog bij dat Kamka aan haar ontbinding van de koopovereenkomsten, bij brief van 11 december 2012, het gestelde te late terbeschikkingstellen van het perceel niet ten grondslag heeft gelegd, zodat ook in zoverre niet aan de voorwaarden van artikel 10.2 van de koopovereenkomst was voldaan. Zij kon dat te late opleveren naar het oordeel van het hof in december 2012 ook niet aan een ontbinding meer ten grondslag leggen, aangezien zij in oktober 2011 die oplevering heeft geaccepteerd, is gaan slopen en saneren en dus is doorgegaan met de uitvoering van de overeenkomst zonder aan [geïntimeerde 1] te kennen te geven dat zij aan de vertraging in de oplevering deze consequentie zou verbinden. Daaruit leidt het hof dan ook tevens af dat deze (gestelde) tekortkoming in het najaar van 2011 een algehele ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigde. Datzelfde geldt dan op 11 december 2012.
2.19
Hetzelfde geldt voor de gestelde tekortkoming van [geïntimeerde 1] bij het vestigen van een hypotheek ten gunste van Kamka. Kamka heeft haar stelling dat [geïntimeerde 1] zich heeft verbonden tot het vestigen van een hypotheek onderbouwd met een e-mail van [C] van 30 maart 2011. Daarin verklaart hij alleen bereid te zijn tot betaling van een aanvullend voorschot indien een eerste hypotheek wordt verstrekt op het perceel. Nog afgezien van het feit dat [geïntimeerde 1] heeft betwist dat hij zich tot het stellen van hypotheek heeft verbonden, heeft Kamka niet gesteld waarom de in de oudere koopovereenkomsten opgenomen boeteclausule ook zou zien op deze latere afspraak, die - uit de aard der zaak - was bedoeld als tijdelijke maatregel, namelijk tot het moment van definitieve afwikkeling van de overeenkomst door levering en (volledige) betaling van het perceel. Daarop stuit de vordering, voor zover gegrond op deze tekortkoming, reeds af.
2.20
Voor zover de ontbinding is gegrond op het feit dat er kabels en leidingen in de grond liggen, is het hof van oordeel dat - als er daardoor al sprake zou zijn geweest van een tekortkoming - deze de ontbinding niet rechtvaardigt. Kamka heeft gesteld dat [geïntimeerde 1] daardoor de grond niet kan leveren als bouwgrond. Het hof ziet niet in waarom niet. Kamka heeft dat ook niet toegelicht. Voor de rest is grief 7 op dit punt onvoldoende toegelicht. Zo al sprake zou zijn van een tekortkoming, blijkt uit de brief van 22 augustus 2012 (productie 26 aan de zijde van Kamka) van de toenmalige advocaat [NAAM], mr. [NAAM], dat Kamka op dat moment niet meer dan correcte vastlegging van de situatie verlangde. Hieruit leidt het hof af dat de kwestie van de kabels en leidingen voor Kamka niet doorslaggevend was voor de ontbinding van de overeenkomst en dat zij deze ontbinding dan ook niet rechtvaardigde.
2.21
Hetzelfde geldt voor de stelling van Kamka dat de kadastrale grenzen bleken af te wijken van de grenzen in het veld. Kamka heeft gesteld dat [geïntimeerde 1] daardoor niet kon leveren waartoe hij verplicht was. Zij heeft verwezen naar haar brief van 18 juli 2012 waarin zij hierover aan [geïntimeerde 1] heeft geschreven:
“
2) Erfgrens “Marten Orgeslaan 20”
De firma Prisma meten en uitzetten B.V. te Nijkerk heeft bij de digitale inmeting geconstateerd dat de gereconstrueerde grens met het perceel Marten Orgeslaan 20 (…) niet juist is. De erfafscheiding (gebruiksgrens) staat, volgens genoemde firma, circa 1.00 meter op uw grond. Dit was, volgens u, reeds door de vorige eigenaar, (…), aan u medegedeeld. Om het bouwplan te realiseren is het is van essentieel belang dat de erfgrenzen exact volgens de kadastrale kaart door u gewaarborgd zijn. Derhalve verzoek ik u alle relevante correspondentie waar dit uit blijkt zo spoedig mogelijk aan mij te doen toekomen. Dit ter completering van de aanvraag omgevingsvergunning. Is er een grensreconstructie door het Kadaster, door u, aangevraagd?”
[geïntimeerde 1] heeft betwist dat sprake was van een afwijkende erfgrens en daarnaast gesteld dat hij heeft aangeboden dit op te lossen door met de betreffende buurvrouw tot een oplossing te komen, op welk aanbod Kamka echter niet is ingegaan.
2.22
Het hof overweegt als volgt. Uit de geciteerde passage blijkt niet meer dan dat de gebruiksgrens (erfafscheiding) ongeveer één meter verder op de grond van [geïntimeerde 1] was. Dat wil nog niet zeggen dat [geïntimeerde 1] geen eigenaar meer was van de strook grond die bij de buren in gebruik was. Daarvoor was op z’n minst nodig dat de buren een gegrond beroep op verkrijgende verjaring hadden gedaan. Daarover heeft Kamka echter niets gesteld. Aangenomen moet dus worden dat [geïntimeerde 1] wel de eigendom van het gehele perceel had kunnen verschaffen. Verder zou [geïntimeerde 1] mogelijk jegens Kamka tekort schieten als hij bij levering het perceel niet vrij van gebruik door de buren aan Kamka ter beschikking kon stellen. Of hij echter daadwerkelijk tekort zou zijn geschoten, staat allerminst vast, aangezien een oplossing met de buren allicht bespreekbaar was geweest. Bovendien blijkt uit het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg dat Kamka heeft aangevoerd dat zij naar aanleiding van de discussie over de grenzen het bouwplan heeft aangepast. Dat wil zeggen dat zij daarin destijds geen grond zag om tot algehele ontbinding van de overeenkomst over te gaan. Ook het hof is van oordeel dat deze discussie de algehele ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt.
2.23
Dan de stelling dat [geïntimeerde 1] aan Kamka onvoldoende tijd heeft gegund voor het aanvragen van een omgevingsvergunning. Ook die kan de ontbinding niet dragen. Kamka was uit hoofde van de overeenkomst gehouden af te nemen binnen twee maanden na het onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning. Het aandringen op het aanvragen van de omgevingsvergunning is geen tekortschieten in de nakoming van de koopovereenkomst. Het is veeleer een aandringen op de nakoming van de koopovereenkomst.
2.24
Ten slotte het punt dat de bodemverontreiniging omvangrijker en dieper was dan partijen aanvankelijk hadden verwacht. Volgens Kamka kon [geïntimeerde 1] daardoor niet leveren wat was overeengekomen en zou zij tekortschieten in de nakoming van de koopovereenkomst. De partijen zijn in de koopovereenkomsten echter overeengekomen: “Verkoper kan niet instaan voor de kwaliteit en/of grondwater en koper vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit eventuele verontreiniging (van bodem, grondwater e.d.) kan voortvloeien”. Deze bepaling komt neer op een categorisch ‘wegcontracteren’ van het risico van bodem- en grondwaterverontreiniging. Kamka heeft geen stellingen aangevoerd die, indien zij zouden komen vast te staan, zouden meebrengen dat [geïntimeerde 1] door het feit dat de verontreiniging tegenviel, tekort is geschoten. Dat risico is nu immers juist door Kamka overgenomen. Ook dit is derhalve geen tekortkoming.
2.25
De hiervoor besproken, gestelde, tekortkomingen van [geïntimeerden] c.s. rechtvaardigen, voor zover al van een tekortkoming sprake zou zijn, de ontbinding noch afzonderlijk noch in samenhang met elkaar.
2.26
De conclusie van het voorgaande is dat Kamka niet tekort is geschoten jegens [geïntimeerden] c.s., omdat [geïntimeerden] c.s. tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan zonder dat Kamka in verzuim verkeerde. Evenmin was er grond voor ontbinding van de overeenkomst door Kamka. Dat betekent dat de vordering van Kamka tot betaling van de boete moet worden afgewezen. Onder die omstandigheden heeft Kamka bij de behandeling van
grief 2
, die ziet op de verhouding tussen de boete en schadevergoeding en op matiging van de boete, geen belang. Zij heeft evenmin belang bij de behandeling van
grief 10
. Ook de vordering van [geïntimeerden] c.s. tot vergoeding van schade zal immers worden afgewezen.
2.27
In
grief 8
heeft Kamka nog betoogd dat niet ter discussie staat dat op [geïntimeerde 1] de verplichting rustte om aan haar € 500.000,- terug te betalen, terwijl [geïntimeerde 1] daartoe niet vrijwillig is overgegaan. Onder die omstandigheden had ook de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten conform de wettelijke staffel moeten worden toegewezen, zo voert Kamka aan. [geïntimeerde 1] heeft aangevoerd dat hij, reeds in eerste aanleg, het verweer heeft gevoerd dat Kamka niet heeft onderbouwd welke werkzaamheden ter verkrijging van voldoening buiten rechte (verzoeken en sommaties) zij heeft verricht en dat Kamka daarop niet nader is ingegaan. Dit verweer slaagt. Kamka heeft niet gesteld welke werkzaamheden zij heeft verricht, zodat het hof niet kan beoordelen of, gezien artikel 6:96 lid 3 BW, er überhaupt een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. Daarop stuit deze grief af.
2.28
Met
grief 9
voert Kamka aan dat de rechtbank haar ten onrechte in de proceskosten in conventie heeft veroordeeld, aangezien de rechtbank haar vordering van € 500.000,- heeft toegewezen. Reeds daarom was zij in overwegende mate in het gelijk gesteld. Met
grief 11
voert Kamka aan dat de rechtbank haar ten onrechte in de proceskosten in reconventie heeft veroordeeld, aangezien de vordering van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van schadevergoeding geheel is afgewezen. Hierover wordt het volgende overwogen. Doordat de grieven 3 tot en met 6 slagen, moet het bestreden vonnis in reconventie worden vernietigd en zullen de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. in reconventie worden afgewezen. Dat brengt mee dat ook de proceskostenveroordeling in reconventie zal worden herbeoordeeld. In reconventie zal het hof [geïntimeerden] c.s., als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van beide instanties veroordelen. Bij de behandeling van grief 11 heeft Kamka daarom geen belang.
Bij de behandeling van grief 9 heeft zij nog wel belang. Het hof is met Kamka van oordeel dat zij in de procedure in conventie in eerste aanleg niet als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd. Bij de beantwoording van de vraag welke partij als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij is aan te merken, gaat het namelijk om een vergelijking tussen de vorderingen en hetgeen uiteindelijk in het dictum van het eindvonnis wordt toegewezen. In dit geval is de vordering van € 500.000,- toegewezen en die van € 340.000,- afgewezen. De partijen zijn over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten in eerste aanleg in conventie daarom compenseren.
2.29
Bij vermeerdering van eis heeft Kamka nog gevorderd dat de wettelijke rente over het berdrag van € 500.000,- zal worden toegewezen vanaf 26 augustus 2011 in plaats van vanaf 11 december 2012. Zij heeft aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. al vanaf die eerdere datum dit bedrag had moeten terugbetalen omdat de terugbetalingsverplichting niet volgt uit de ontbinding van de overeenkomst maar uit het feit dat [geïntimeerden] c.s., zo stelt Kamka, de afspraken uit de brief van 17 juni 2011 niet is nagekomen. Het hof volgt Kamka hierin niet. Weliswaar heeft [geïntimeerden] c.s. het bedrijfsterrein iets later ter beschikking gesteld aan Kamka dan op 17 juni 2011 was afgesproken, doch Kamka heeft tot het najaar van 2012 daaraan nimmer de consequentie verbonden dat het bedrag van € 500.000,-- moest worden terugbetaald. De afspraken van 17 juni 2011 bevatten voor de gestelde terugbetalingsverplichting geen fatale termijn. De e-mail van 7 september 2011 (productie 5 bij dagvaarding) bevat geen ingebrekestelling en geen enkele verwijzing naar de thans gestelde terugbetalingsverplichting. Er is pas wettelijke rente verschuldigd nadat [geïntimeerden] c.s. in verzuim is geraakt. Er is niet gebleken dat dat eerder is geweest dan 11 december 2012.
2.30
In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerden] c.s. bepleit dat het hof de door [geïntimeerden] c.s. geleden schade aanstonds zal begroten, anders dan de rechtbank had gedaan, die immers schade op te maken bij staat had toegewezen. Deze grief stuit af op het hiervoor gegeven oordeel dat Kamka jegens [geïntimeerden] c.s. niet schadeplichtig is.
Verder heeft [geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat het voorschot van € 500.000,-- aan de heer en mevrouw [geïntimeerde 1 en 2] in privé is betaald en niet aan Garagebedrijf [geïntimeerde 3] , zodat deze laatste ook niet tot terugbetaling dient te worden veroordeeld. Kamka heeft in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep erkend dat het eerste voorschot van € 290.000,-- aan de heer en mevrouw [geïntimeerde 1 en 2] is betaald. Wat betreft het tweede voorschot van € 210.000,-- heeft zij aangevoerd dat dit, getuige de brief van 17 juni 2011, aan [geïntimeerden] c.s. is betaald. Dat laatste is door [geïntimeerden] c.s. niet meer weersproken. Dat betekent dat de grief in het incidenteel hoger beroep gegrond is voor wat betreft het eerste voorschot, maar niet voor wat betreft het tweede.
2.31
[geïntimeerden] c.s. heeft verzocht het te wijzen arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren bij eventuele toewijzing van (enig) deel van het nader door Kamka gevorderde, althans bij het geheel of gedeeltelijk in stand laten van het dictum van het bestreden vonnis onder 8.1. Hoewel het belang bij betaling van een geldsom in beginsel is gegeven, is dat belang in dit geval onvoldoende voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad, aangezien ten processe wel vaststaat - dit is door Kamka niet bestreden - dat het bedrag van € 500.000,- afkomstig is van Heutink en terugbetaald moet worden aan Heutink, alsmede dat Kamka verder een lege vennootschap is. Het restitutierisico geeft in dit geval dan ook de doorslag.
3
De slotsom
3.1
De grieven in het principaal hoger beroep slagen deels. De grief in het incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering in conventie tot betaling van € 500.000,- zal worden toegewezen, op de wijze zoals hierna vermeld. De overige vorderingen zullen worden afgewezen.
3.2
De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie zullen worden gecompenseerd. [geïntimeerden] c.s. zal worden veroordeeld in de kosten voor de procedure in eerste aanleg in reconventie. Die kosten worden aan de zijde van Kamka vastgesteld op € 1.201,- voor salaris advocaat (0,5 punten x tarief VI).
3.3
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Kamka zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€      85,95
- griffierecht		€ 5.123,00
- salaris advocaat		€ 13.716,50 (3,5 punten x tarief VI).
3.4
Kamka heeft daarnaast nog gevorderd dat het hof [geïntimeerden] c.s. zal veroordelen tot (terug) betaling aan Kamka van de bedragen die Kamka uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] c.s. heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke (handelsrente). Een dergelijke separate veroordeling is in dit geval echter niet nodig, aangezien [geïntimeerden] c.s. haar betalingsverplichting van € 500.000,- heeft verrekend met hetgeen Kamka aan haar verschuldigd was, zo is tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep gebleken. Nu uit dit arrest volgt dat voor een dergelijke verrekening geen grond bestond, zal [geïntimeerden] c.s. alsnog het restant van die € 500.000,- met nevenvorderingen dienen te voldoen.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 24 februari 2016, en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk om aan Kamka te betalen een bedrag van € 290.000,- (tweehonderdnegentigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over voormeld bedrag met ingang van 11 december 2012 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk om aan Kamka te betalen een bedrag van € 210.000,- (tweehonderdtienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over voormeld bedrag met ingang van 11 december 2012 tot de dag van volledige betaling;
wijst de vorderingen in reconventie af;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie draagt;
veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van Kamka begroot op € 1.201,-;
veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kamka vastgesteld op € 5.208,95 voor verschotten en op € 7.838,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.B. ter Heide, E.J. van der Poel en J. van de Merwe en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.