ECLI:NL:GHSHE:2020:960
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Wrakingskamer
registratienummer wraking:	200.268.305/02
datum beslissing: 		24 februari 2020
Beslissing van de wrakingskamer op het verzoek als bedoeld in artikel 36 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
in de zaak met zaaknummer 200.268.305/01 van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna tezamen aan te duiden als [appellant] c.s, respectievelijk [appellant] en [appellante] ,
advocaat: mr. I. van Velzen te Eindhoven,
tegen
1. [de vennootschap 2] , mede handelende onder de naam [naam 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
verzoekster tot wraking,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,
advocaten: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam en mr. J.T. Suijdendorp te Rotterdam,
2. [de vennootschap 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] ,
advocaat: mr. L.C. Dufour te Amsterdam,
strekkende tot wraking van mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, raadsheer in team handel van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (hierna aan te duiden als de raadsheer).
1
Het procesverloop
1.1
Op 29 januari 2020 heeft mr. [NAAM][geïntimeerde 1] een wrakingsverzoek ingediend ten aanzien van de raadsheer.
1.2.
De raadsheer heeft op 3 februari 2020 verklaard niet te berusten in de wraking.
Bj brief van 3 februari 2020 (abusievelijk gedateerd 3 januari 2020) heeft de raadsheer een schriftelijke reactie op het wrakingsverzoek aan de wrakingskamer toegezonden.
1.3.
De wrakingskamer heeft het wrakingsverzoek ter openbare zitting van 10 februari 2020 behandeld. Namens [geïntimeerde 1] zijn mevrouw [persoonlijk schadebehandelaar] , persoonlijk schadebehandelaar, en mr. [NAAM]. De raadsheer is op de zitting verschenen en gehoord. Namens [appellant] c.s. zijn de heer [medewerker appellanten] en mr. [NAAM]. Tenslotte is namens [geïntimeerde 2] mr. [NAAM].
Mr. [NAAM]heer [appellant] , mr. [NAAM]. Dufour. In reactie daarop heeft de voorzitter opgemerkt dat conform het wrakingsprotocol de wederpartijen in de hoofdzaak altijd worden uitgenodigd. Vervolgens heeft mr. [NAAM]pleitnota, die ter zitting aan de wrakingskamer en de raadsheer – en niet aan de andere aanwezigen - is overgelegd en aan het dossier is toegevoegd. Punt 4 van de pleitnota is niet voorgedragen en is ter zitting doorgestreept.
1.4.
Na de mondelinge behandeling heeft de voorzitter het onderzoek gesloten en medegedeeld dat de wrakingskamer op 24 februari 2020 in het openbaar uitspraak zal doen.
2
Het standpunt van [geïntimeerde 1]
legt aan het verzoek tot wraking, samengevat, het volgende ten grondslag.
Op 28 januari 2020 om 11.00 uur is een comparitie na aanbrengen gehouden ten overstaan van de raadsheer. De grieven waren op dat moment nog niet genomen, zodat de omvang en de grenzen van het debat tussen partijen in hoger beroep nog niet waren ontsloten.
De raadsheer ving de comparitie aan met de vraag wie mr. [NAAM], omdat zij volgens de raadsheer “nergens in de processtukken genoemd” werd. Toen mr. [NAAM]leek, volhardde de raadsheer in dit standpunt. Dit was ten onrechte, aangezien mr. [NAAM][NAAM], naast haar kantoorgenoot mr. [NAAM], als procesadvocaat. Na uitleg van mr. [NAAM][NAAM]“oude” procureur is en zij de behandelend advocaat [NAAM]haar kantoor vaste praktijk is en nimmer problemen oplevert, gaf de raadsheer aan dat zij dit “nog nooit had meegemaakt”. Zij leek niet overtuigd. Deze kritische maar onterechte opstelling van de raadsheer gaf [geïntimeerde 1] al een slecht gevoel.
Na een uitwisseling van voornamelijk de wensen en verwachtingen van partijen (met name van de zijde van appellanten), gevolgd door een schorsing om partijen in de gelegenheid te stellen om met elkaar in gesprek te gaan, heeft de raadsheer de zitting afgesloten. Tijdens deze afsluiting gaf zij aan dat, hoewel zij zich eerder nog uitdrukkelijk had onthouden van het geven van haar mening, zij hiertoe nu toch zou overgaan.
[geïntimeerde 1] beroept zich op de (schijn van) objectieve partijdigheid, die is ontstaan doordat:
de raadsheer er blijk van heeft gegeven dat zij haar mening reeds heeft gevormd;
deze mening ook naar partijen heeft geventileerd;
nog zonder kennis te hebben genomen van de standpunten van partijen in hoger beroep en derhalve ook zonder kennis te hebben van de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep; en
deze mening bovendien een gezochte en naar de mening van [geïntimeerde 1] juridisch onjuiste doelredenering behelst, aan de hand van een hypothetische situatie die zelden of nooit zal voorkomen en die in dit geval bovendien niet aan de orde is.
Daarnaast stelt [geïntimeerde 1] dat de raadsheer een ongeoorloofde sturing heeft gegeven aan het nog te voeren debat door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden, nu de raadsheer tijdens de zitting het standpunt innam dat zij mogelijkheden zag om het “zo te plooien” dat er ook sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst met [appellant] in privé, terwijl [appellant] zelf nimmer een dergelijk standpunt heeft ingenomen of daartoe feiten en omstandigheden heeft gesteld en hij ter comparitie op dit punt geen bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank van 26 juni 2019 naar voren heeft gebracht. Wel stelde [appellant] dat [geïntimeerde 2] hem onvoldoende heeft bijgestaan en hij verweet [geïntimeerde 2] “onprofessioneel klantenbeheer”. Deze bezwaren werden door de raadsheer evenwel afgekapt, omdat [appellant] “niet met modder moest gooien”. De raadsheer heeft zich daarmee de facto aan de zijde van een van de partijen in de procedure geschaard, en is actief met deze partij gaan ‘meeprocederen’.
Bij [geïntimeerde 1] is de indruk ontstaan dat de raadsheer haar mening reeds heeft gevormd en [geïntimeerde 1] heeft er geen vertrouwen in dat de raadsheer nog open zal staan voor haar argumenten in hoger beroep en bereid zal zijn om op basis van deze argumenten haar mening bij te stellen.
Er is sprake van het treden buiten de rechtsstrijd omdat de feiten zijn aangevuld door te zeggen dat de raadsheer mogelijkheden ziet om het “zo te plooien”. Ook tijdens de zitting van de wrakingskamer zijn door [appellant] c.s. geen feiten en omstandigheden voor de arbeidsovereenkomst in privé aangevoerd. De woorden die zijn gebruikt, in het bijzonder het plooien, zijn opgevat als een oordeel. Bij aanvang van de comparitie gaf de raadsheer aan: “ik heb wel een mening maar deze ga ik niet met u delen” en vervolgens heeft de raadsheer na de schorsing na wikken wegen gezegd dat het “zo te plooien’ is. De bejegening door de raadsheer bij aanvang van de zitting , heeft mr. [NAAM].
3
Het standpunt van mr. [NAAM]. Delfos-Roy heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. In dat kader voert zij, samengevat, het volgende aan.
De raadsheer heeft mr. [NAAM][NAAM][geïntimeerde 1] is verschenen daar bij het hof mr. [NAAM][NAAM][geïntimeerde 1] staat geregistreerd. In dat kader was bij de raadsheer niet bekend dat mr. [NAAM][NAAM]. Zij heeft ter zitting gemeld dat zij de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] is. Daarmee was dit punt van orde afgedaan.
De onderhavige zitting betrof een comparitie na aanbrengen. Deze heeft als doel het beproeven van een minnelijke regeling of de doorverwijzing naar mediation. Ter zitting is aan partijen de gelegenheid geboden om tot een minnelijke regeling te komen. In dat kader is ter zitting aan de orde geweest of het zo zou kunnen zijn dat [appellant] onder de dekking van de door hem bij [geïntimeerde 1] gesloten AVP valt. Partijen hebben één keer gebruik gemaakt van de gelegenheid om met elkaar te overleggen. Zij hebben geen regeling bereikt.
In de weergave in het wrakingsverzoek van het verhandelde ter zitting kan de raadsheer zich totaal niet vinden.
De suggestie dat de raadsheer buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden werpt de raadsheer verre van zich. Zij verwijst naar de in het proces-verbaal van de comparitie genoemde fax aan de zijde van [appellant] c.s., welke voorafgaand aan de zitting ook aan de zijde van [geïntimeerde 1] is ontvangen. In deze fax is de ‘arbeidsovereenkomst in privé’ aan de orde gesteld.
De raadsheer heeft ter zitting toegelicht dat zij zich niet herinnert  dat zij zou hebben gezegd dat mr. [NAAM]. Het is ook niet relevant nu het ging om de advocaat [NAAM]. De raadsheer heeft geen oordeel over de zaak. Tijdens de comparitie heeft de raadsheer vragen gesteld. Aan de vraag hoe het zou zijn als een partij niet verzekerd is en zelf niet zou kunnen betalen en het slachtoffer dan in de kou zou komen staan, zat geen doelredenering verbonden. De raadsheer heeft ook het standpunt van [appellant] c.s. naar voren gebracht. Het ging hier niet om de mening van de raadsheer, maar het standpunt zoals dit in de fax stond.
Of de arbeidsovereenkomst in privé voor of na de schorsing aan bod is gekomen kan de raadsheer zich niet meer herinneren. Het zou kunnen dat dit na de schorsing is gezegd omdat de raadsheer zag dat er geen beweging kwam in de schikkingsonderhandelingen. Met als doel dat partijen daar nog eens over konden spreken, niet als oordeel.
Het woord plooien is geen woord dat bij de raadsheer past, als het al wel is gebruikt dan niet om te zeggen dat de raadsheer het zou plooien. Zij heeft niet gezegd dat [appellant] niet met modder moet gooien. De raadsheer is juist voorzichtig geweest en heeft het gesprek breed gehouden.
4
De reactie op het wrakingsverzoek van [appellant] c.s.
Tijdens de zitting van de wrakingskamer heeft [appellant] c.s., samengevat, het volgende aangevoerd.
[appellant] c.s. herkent zich niet in het verzoekschrift en de daarin weergegeven gang van zaken tijdens de comparitie. Dat de raadsheer vanuit het niets een juridisch oordeel zou hebben gegeven is een onjuiste voorstelling van zaken. Allereerst is een fax ingediend (d.d. 16 januari 2020) waarin beknopt is vermeld wat de redenen zijn van het hoger beroep. Daarin is gesproken over de arbeidsovereenkomst in privé. Voor de feiten en omstandigheden die daaraan ten grondslag liggen wordt verwezen naar de inleidende dagvaarding. Daarnaast verwijst [appellant] c.s. naar de website van het hof. Daarop is een uitleg over de comparitie na aanbrengen te vinden en daarin staat ook vermeld dat het aanbevelenswaardig is om op voorhand een beknopte weergave van de redenen voor hoger beroep aan de wederpartij en het hof toe te zenden.
Het debat over de arbeidsovereenkomst in privé heeft volgens mr. [NAAM]. Het “plooien” heeft mr. [NAAM]“zou misschien zo kunnen zijn dat”. Volgens mr. [NAAM]ze stelling gekomen. Zij heeft erop gewezen dat er drie raadsheren over het geschil zouden oordelen.
Het doel van de comparitie na aanbrengen is het beproeven van een schikking. Dat is wat er is gebeurd. Ook als er heel concreet een voorlopig standpunt zou zijn ingenomen, valt niet in te zien dat de raadsheer daarmee haar taak te buiten is gegaan. Als elke mogelijke suggestie die niet in het voordeel van een partij is zou worden geïnterpreteerd als vooringenomenheid, wordt het heel moeilijk om een comparitie na aanbrengen te houden. Dat de raadsheer zou hebben gezegd dat [appellant] “niet met modder moet gooien” kan mr. [NAAM], het is niet als zodanig gezegd.
[appellant] vindt dat de raadsheer er tijdens de comparitie alles aan heeft gedaan om een klimaat te scheppen om er samen uit te komen. Er wordt een aantal dingen naar voren gebracht die [appellant] anders heeft ervaren.
5
De reactie op het wrakingsverzoek van [geïntimeerde 2]
Tijdens de zitting van de wrakingskamer heeft [geïntimeerde 2] , samengevat, het volgende aangevoerd.
Mr. [NAAM]is gezegd dat [appellant] “niet met modder moet gooien”. Bij aanvang van de comparitie viel mr. [NAAM]over de vermelding van de procesadvocaat. Het leek er op dat de raadsheer mr. [NAAM].
Doel van de comparitie was het beproeven van een schikking. De raadsheer heeft de zaak van alle kanten bekeken en van alle partijen de sterke en zwakke punten benoemd. Mr. [NAAM]gezegd dat er een fout was gemaakt door [geïntimeerde 2] of door [appellant] . Dat was een enorm risico, aldus de raadsheer. Mr. [NAAM]wraking gezien. De zaak kan op verschillende manieren worden bekeken. In eerste aanleg heeft mr. [NAAM].
6
De beoordeling
6.1.
Ingevolge artikel 36 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) kan elk van de rechters die een zaak behandelen, door een partij worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.
6.2.
Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM dient uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een rechtzoekende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een rechtzoekende dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.
6.3.
De door [geïntimeerde 1] aangevoerde feiten en omstandigheden zoals hiervoor onder 2 (samengevat) weergegeven leveren niet een uitzonderlijke omstandigheid op die zodanige vrees ten aanzien van deze rechter kan rechtvaardigen. Daartoe overweegt de wrakingskamer als volgt.
6.4.
Ter zitting heeft mr. [NAAM]positie van mr. [NAAM], zodat de wrakingskamer zich van bespreking hiervan zal onthouden.
6.5.
De wrakingskamer constateert dat het wrakingsverzoek – naar de kern genomen – is gebaseerd op de stelling van [geïntimeerde 1] dat sprake zou zijn van (de schijn van ) objectieve partijdigheid omdat:
(I) de raadsheer haar mening over de zaak reeds had gevormd, die mening ook naar partijen heeft geventileerd zonder kennis te nemen van het standpunt van partijen en van de omvang van de rechtsstrijd en bovendien die mening een gezochte en juridisch onjuiste doelredenering bevat en (II) de raadsheer een ongeoorloofde sturing heeft gegeven aan het partijdebat en daarmee buiten de rechtsstrijd is getreden.
Dienaangaande overweegt de wrakingskamer als volgt.
6.6.
In het verzoekschrift, zoals hiervoor onder 2 samengevat weergegeven, en tijdens de wrakingszitting heeft [geïntimeerde 1] uiteengezet hoe de comparitie na aanbrengen volgens haar is verlopen. De raadsheer heeft die uiteenzetting in haar verweer en tijdens de wrakingszitting weersproken.
Tijdens de wrakingszitting is ook met [appellant] c.s. en [geïntimeerde 2] besproken hoe de comparitie na aanbrengen is verlopen.
Uit de weergave van het verloop van de comparitie na aanbrengen door de wederpartijen blijkt dat het niet zo is dat de raadsheer een oordeel over de zaak heeft gegeven maar met partijen heeft besproken welke denkrichtingen in de zaak denkbaar zijn. Daarbij zijn de sterke en zwakke punten van alle drie de partijen benoemd.
Een en ander is tijdens de wrakingszitting door mrs. Van Velzen en Dufour bevestigd.
6.7.
Dat de arbeidsovereenkomst in privé tot het debat van partijen behoorde blijkt uit het beroepen vonnis en de fax van mr. [NAAM]16 januari 2020 die zij voorafgaand aan de comparitie na aanbrengen aan de wederpartij en het hof heeft verzonden. Daarin stelt zij: “(…) [appellant] evenwel ook formeel werkgever is. Een arbeidsovereenkomst kan namelijk met meer dan één partij worden aangegaan en hoeft bovendien niet schriftelijk te worden vastgelegd. Dit volgt ook expliciet uit het advies van mr. [mr.] . (…) [naam 2] heeft dus zowel in dienst gestaan van [appellante] , als van [appellant] in privé.”.
Of [appellant] c.s. al dan niet reeds feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van die stelling maakt dit niet anders.
Van treden buiten de rechtsstrijd - waarvan de exacte contouren in hoger beroep nog moesten worden bepaald, zoals door [geïntimeerde 1] in punt 12 van het wrakingsverzoek zelf aangevoerd - is dan ook geen sprake.
Dat aan de vraag hoe het zou zijn als een partij niet verzekerd is en zelf niet zou kunnen betalen en het slachtoffer dan in de kou zou komen staan een doelredenering is verbonden, is - mede gelet op de door de wederpartijen gegeven weergave van het verloop van de comparitie na aanbrengen, althans hoe zij het hebben ervaren - niet gebleken.
6.8.
Door [geïntimeerde 1] is verder aangevoerd dat de raadsheer heeft gezegd dat zij mogelijkheden zag om het “zo te plooien” dat er ook sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst met [appellant] in privé. De raadsheer heeft dit weersproken.
De wrakingskamer maakt uit hetgeen [appellant] c.s. en [geïntimeerde 2] tijdens de zitting van de wrakingskamer naar voren hebben gebracht op dat zij aan de comparitie na aanbrengen het beeld over hebben gehouden dat van alle kanten is geprobeerd tot een schikking te komen. Mr. [NAAM]“plooien” niet op de door [geïntimeerde 1] genoemde wijze heeft ervaren, maar meer als een “het zou zo kunnen zijn dat”. Dat bevestigt het beeld dat is geprobeerd de zaak van alle kanten te bezien en te beproeven of partijen tot een minnelijke regeling konden komen, hetgeen het doel van de comparitie na aanbrengen is. Naar het oordeel van de wrakingskamer is niet aannemelijk gemaakt dat het woord “plooien” op de  wijze zoals door [geïntimeerde 1] gesteld door de raadsheer is gebruikt.
Aldus is niet komen vast te staan dat de raadsheer een ongeoorloofde sturing heeft gegeven aan het partijdebat en daarmee buiten de rechtsstrijd is getreden.
6.9.
Concluderend is niet gebleken van vooringenomenheid.
7
Slotsom
7.1.
Vorenstaande leidt de wrakingkamer tot de slotsom dat het handelen van de raadsheer geen blijk geeft van vooringenomenheid. Evenmin kan daaruit de objectief gerechtvaardigde vrees bij verzoekster zijn gerezen dat het de raadsheer aan de benodigde onpartijdigheid ontbreekt. Ook overigens is geen zwaarwegende aanwijzing voor vooringenomenheid aannemelijk geworden.
7.2.
Op grond van het voorgaande dient het verzoek tot wraking van mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy te worden afgewezen.
8
De beslissing
Het hof:
wijst het verzoek tot wraking af;
bepaalt dat het proces in de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin het zich bevond ten tijde van het wrakingsverzoek;
beveelt de onverwijlde mededeling van deze beslissing aan [geïntimeerde 1] , [appellant] c.s., [geïntimeerde 2] en de raadsheer mr. [NAAM].
Deze beslissing is gegeven door mrs. T.A. Gladpootjes, H.A.W. Vermeulen en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2020.