ECLI:NL:GHSHE:2020:1254
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.120.854/01
arrest van 14 april 2020
in de zaak van
1
M.E. Beheer B.V.,
2.
Stichting Administratiekantoor M.E. Beheer
,
3.
Embo Vastgoed B.V
.,
4.
[appellante 4]
,
5.
[appellante 5]
,
appellanten 1, 2 en 3 gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante 4 wonende te [woonplaats] , appellante 5 wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam,
tegen
1
[geintimeerde 1] ,
2.
Weva Consultants B.V.
,
3.
[geintimeerde 3]
,
4.
Bo-Investex N.V.
,
geïntimeerden 1 en 2 wonende respectievelijk gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde 3 wonende te [woonplaats] (België) en geïntimeerde sub 4 gevestigd te [woonplaats] (België),
geïntimeerden,
advocaat: mr. Y. Wehrmeijer te Amsterdam,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 november 2015, 26 juli 2016, 24 oktober 2017, 15 mei 2018 en 21 mei 2019 in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij onder zaaknummer 10/01072 gewezen arrest van 14 oktober 2011, waarbij is vernietigd het arrest van het hof Arnhem van 10 november 2009, gewezen onder zaaknummer 200.008.617, in hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 21 mei 2008, gewezen onder zaaknr/rolnr. 82567 / HA ZA 06-1497.
Het hof zal de nummering van het tussenarrest van 21 mei 2019 voortzetten.
19
Het tussenarrest van 21 mei 2019
Bij genoemd arrest heeft het hof wederom bepaald dat er een aanvullend voorschot diende te worden voldaan. Vervolgens heeft de deskundige Hoiting zijn rapport afgerond.
20
Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 21 mei 2019;
het rapport van de deskundige Hoiting van 13 augustus 2019, in samenhang met de rapporten van de deskundigen Van Steensel en Van Heesbeen, die eerder waren ontvangen (tussenarrest, 14);
de memorie (“akte”) na deskundigenberichten van 5 november 2019 van M.E. Beheer c.s., met producties;
de memorie na deskundigenberichten van 24 januari 2020 van [geintimeerden c.s.] , met producties.
Ten slotte is bepaald dat arrest zal worden gewezen op grond van de overgelegde stukken.
21
De verdere beoordeling
21.1.
Het hof roept in herinnering dat de deskundigen zijn benoemd ter beantwoording van vragen voor de beoordeling van grieven:
- VI (Van Steensel en Hoiting, tussenarrest, 4.7.5);
- VIII (in samenhang met IX) (Van Heesbeen, tussenarrest, 4.10);
- en in het verlengde daarvan XI en verder in principaal appel.
Grieven VI en VIII gaan over de overeenkomsten van 9 augustus 2005, het thema ernstig verwijt en in dit kader over het vastgoed in Duitsland.
21.2.
Het hof heeft wat betreft grief VI de reden voor het onderzoek als volgt omschreven onder 4.7.1 en verder van het eerste tussenarrest.
21.3.
M.E. Beheer c.s. beroept zich op art. 2:256 BW (oud) en stelt dat [geintimeerde 1] bij het aangaan van de overeenkomsten van 9 augustus 2005 een tegenstrijdig belang had. M.E. Beheer c.s. vindt dat M.E. Beheer B.V. daarom niet gebonden is aan die overeenkomsten.
21.4.
Het hof heeft de maatstaf uiteengezet:
“4.7.3      De te beantwoorden vraag is of [geintimeerde 1] in augustus 2005 door de aanwezigheid van een persoonlijk belang niet in staat moest worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Het hof dient daartoe te onderzoeken of [geintimeerde 1] te maken had met zodanige onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Bij een en ander moeten alle relevante omstandigheden van het concrete geval in acht worden genomen. Het onderhavige beroep op art. 2:256 (oud) BW - waarbij het hof opmerkt dat de statuten van M.E. Beheer geen regeling bevatten die van dat artikel (of van art. 2:239 BW) afwijkt -, kan slechts slagen als een persoonlijk belang van [geintimeerde 1] in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van M.E. Beheer en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van [geintimeerde 1] dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van M.E. Beheer en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende aandelentransactie had moeten onthouden. Hierbij kunnen M.E. Beheer en Embo niet volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd.
De inhoud van het begrip “tegenstrijdig belang” is onder art. 2:239 BW niet anders dan onder het voormalige art. 2:256 (oud) BW, zodat wat dat betreft het antwoord op de vraag of in deze zaak art. 2:239 BW dan wel art. 2:256 (oud) BW van toepassing is in het midden kan blijven.”
21.5.
Het hof is in het eerste tussenarrest voorshands uitgegaan van de juistheid van drie stellingen van M.E. Beheer c.s. (ofschoon [geintimeerde 1] de laatste stelling betwist):
- [geintimeerde 3] en [geintimeerde 1] zaten tezamen in het bestuur van IJsselinvest;
- De certificaathouders hadden op 15 juli 2005 het vertrouwen in [geintimeerde 1] opgezegd en er werd een onderzoek naar de financiële administratie van M.E. Beheer aangekondigd;
- [geintimeerde 1] heeft gezegd dat hij bij de verkoop van de aandelen optrad als adviseur en directeur van de kopende partij én als zelfstandig bevoegd directeur van de verkopende partij M.E. Beheer.
Het hof heeft geoordeeld dat
“M.E. Beheer en Embo op zich zelf beschouwd hun stelling dat sprake is geweest van tegenstijdig belang voldoende [hebben] geconcretiseerd”.
21.6.
Het hof heeft vervolgens het verweer van [geintimeerde 1] over de liquiditeitspositie (slecht) en de koopprijs (reëel) voldoende geacht, indien deze feiten voldoende vast staan, “om in de weg te staan aan de conclusie dat sprake was van tegenstrijdig belang”.
Daarom heeft het hof onderzoek naar de liquiditeitspositie geraden geoordeeld
“naar de liquiditeitspositie van M.E. Beheer omstreeks mei – augustus 2005”
.
Het hof heeft als achtergrond voor dat onderzoek gewezen op de mededeling van [geintimeerde 1] van 15 juli 2005 dat
“de liquiditeitspositie van M.E. Beheer toentertijd slecht was, mede doordat de verkoop van garageboxen in België zeer sterk was gedaald”
.
Het hof heeft verder gewezen op twee stukken van [geintimeerde 1] : een overzicht van 10 mei 2005 en een analyse per april 2005. In deze stukken staan gegevens over de financiële positie van de vennootschap destijds. Het hof heeft geoordeeld:
“Indien deze gegevens juist zijn, vormen zij in beginsel voldoende grond voor het sluiten van de overeenkomsten op 9 augustus 2005 mits tenminste geen andere oplossingen voldoende duidelijk meer voor de hand zouden hebben gelegen en de prijs te billijken is.”
Het hof heeft het door M.E. Beheer c.s. overgelegde rapport van [de deskundige aan de zijde van appellanten c.s.] , R.A. onvoldoende geacht voor een ander oordeel.
21.7.
Het hof heeft uiteindelijk de volgende vragen geformuleerd (tussenarrest van 26 juli 2016):
Van Steensel
“a. welke onbetwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze te worden betaald;
b. welke betwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze volgens de crediteur te worden betaald;
c. hoe was de liquiditeitspositie van M.E. Beheer in de periode 1 januari 2005 tot 9 augustus 2005;
d. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?”
Hoiting
“e. indien de liquiditeitspositie in relatie tot de schulden onvoldoende was, welke maatregelen waren mogelijk geweest om deze positie te verbeteren; Indien meerdere maatregelen mogelijk waren (zie bijvoorbeeld pag. 21-22 van het rapport [de deskundige aan de zijde van appellanten c.s.] ) kunt u dan gemotiveerd een rangorde geven van de meest voor de hand liggende maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren;
f. hebben de overeenkomsten van 9 augustus 2005 de liquiditeitspositie van M.E. Beheer verbeterd, en, zo ja, welke plaats nemen deze overeenkomsten in op de hiervoor genoemde rangorde van de meest voor de hand liggende maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren?
g. zijn de twee op 9 augustus 2005 gesloten overeenkomsten gesloten tegen een voor M.E. Beheer redelijke prijs, waarbij u voor wat betreft de prijs voor de Belgische vennootschappen geen aandacht dient te slaan op hetgeen in r.o. 4.9 van het tussenarrest van 24 november 2015 is geoordeeld;
h. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?”
21.8.
Van Steensel heeft de volgende antwoorden gegeven:
Onbetwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen:
Schuld Debiteur Onderwerp
€ 674.000 	M.E. Beheer B.V.	Pensioenfonds Embo
€ 800.000	Robex Deutschland	Financiering aankoop percelen
PM		M.E. Beheer B.V.	Projectontwikkeling Duitsland en België
€ 467.000	M.E. Beheer B.V.	Koop aandelen GTS
€ 176.000	M.E. Beheer B.V.	Bedrijfsvoering
€   98.000	M.E. Beheer B.V.	Aflossing en rente -/- huuropbrengst [plaats 1]
Betwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen:
Schuld Debiteur Onderwerp
[PM]		M.E. Beheer B.V.	Claim [geintimeerde 3] , [fase II] fase II
€ 258.000	M.E. Beheer B.V.	Vennootschapsbelasting oude jaren
€ 833.000	M.E. Beheer B.V.	Dividendbelasting in verband met uitdeling
Van Steensel heeft verder gemeld dat M.E. Beheer B.V. verwikkeld was in een aantal procedures, steeds als eisende partij. Van Steensel heeft een tabel bij zijn rapport gevoegd met cijfers over de maanden vanaf januari 2005 tot en met augustus 2005.
Van Steensel heeft kennelijk bedoeld dat er op 1 augustus 2005 een liquiditeitstekort was van € 2.516.000 en na aftrek van betwiste schulden € 806.000.
21.9.
Hoiting heeft de volgende samenvatting van zijn antwoorden gegeven (blz. 6-7):
“De vragen van het Hof zijn gericht op het verkrijgen van inzicht in de liquiditeitspositie van M.E. Beheer rond augustus 2005. Primair is van belang te weten of sprake is van een zodanig benarde liquiditeitspositie dat de maatregelen die [geintimeerde 1] heeft genomen door het sluiten van de overeenkomsten van 9 augustus 2005 gerechtvaardigd zijn. Als dit het geval is, wil het Hof, kortweg, antwoord op de vraag of deze overeenkomsten een logische stap zijn gegeven de situatie, en of zij hebben bijgedragen aan een verbetering van de liquiditeitspositie.
De maatregelen die zijn genomen middels de overeenkomsten van 9 augustus 2005 zijn vergaand (laag op de ranglijst van mogelijke maatregelen) en zijn naar onze mening alleen te rechtvaardigen als sprake is van een zeer ernstige situatie, waarbij op korte termijn een faillissement dreigt en alle andere mogelijke maatregelen om een faillissement af te wenden zijn beproefd.
Wij hebben de liquiditeitspositie uitgewerkt in tabel 2. Zijdens [geintimeerde 1] wordt van iedere vordering, verplichting en schuld uitgebreid beschreven wat zijn visie is. Hierop wordt uitgebreid gereageerd door M.E. Beheer. Het gaat daarbij om onderwerpen als betwist, onbetwist, groepsniveau of vennootschappelijk, juridisch afdwingbaar of niet.
Deze discussie leidt de aandacht enigszins af van waar het in de kern om gaat. Er zijn substantiële verplichtingen en schulden, maar ook vorderingen. Er staan ‘geen deurwaarders op de stoep’. Management van vorderingen, verplichtingen en schulden biedt in ieder geval tijdelijk ruimte om te pogen tot een structurele oplossing te komen. Daarin is afwikkeling van de r/c schuld door de erven een belangrijk element. De erven hebben verklaard dat, indien zij bekend zouden zijn geweest met de door hen als zeer nadelig ervaren maatregelen van 9 augustus 2005, zij bereid en in staat zouden zijn geweest tot in ieder geval gedeeltelijke aflossing. Wij hebben geen reden daaraan te twijfelen. De erven zijn middellijk ook schuldeiser via pensioenfonds Embo (€ 674K). De mogelijkheid bestond verder een pand ( [locatie 1] ) te verkopen. In een uiterst geval, als door de Belastingdienst algehele aflossing van de r/c schuld zou worden geëist, zou geld kunnen worden vrijgemaakt om de dividendbelasting te voldoen. Een dergelijke opeising door de Belastingdienst zou echter niet de vorm hebben aangenomen van een vordering op de zeer korte termijn. Dergelijke vorderingen lopen via aanslagen en aanmaningen met termijnen en bezwaarmogelijkheden.
Onze conclusie is dat er op groepsniveau geen sprake is van een zodanige dreiging dat de maatregelen van 9 augustus 2005 gerechtvaardigd zijn. Er zijn andere, meer voor de hand liggende maatregelen mogelijk.
In het geval van een (tijdelijke) oplossing als hiervoor bedoeld, waardoor de overeenkomsten niet zouden zijn gesloten, blijft M.E. Beheer als groep verantwoordelijk voor de financiering van de Belgische en Duitse projecten. Wij wijzen er op dat wij geen onderzoek hebben verricht naar de mogelijkheden om aan deze financieringsverplichtingen te voldoen.
Voor de goede orde delen wij mede dat wij geen onderzoek hebben gedaan naar en/of uitspraak doen over de handelswijze van [geintimeerde 1] in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid.”
21.10.
Hoiting heeft ter toelichting van deze conclusies in de eerste plaats een aantal correcties noodzakelijk geacht op de cijfers van Van Steensel. Hoiting heeft zijn kritiek als volgt toegelicht (blz. 19):
- het tijdsaspect ontbreekt (wanneer moet worden betaald / zal worden ontvangen);
- niet alle vorderingen zijn opgenomen;
- een aantal posten is PM opgenomen;
- de banktegoeden van de Belgische vennootschappen ontbreken.
Hoiting heeft enkele posten toegevoegd aan de liquiditeitspositie (blz. 20-21):
- een onbetwiste vordering op [geintimeerde 3] : € 87.000;
- een onbetwiste vordering op de erven in rekening courant: € 2,5 miljoen;
- een mogelijk te betwisten schuld aan [geintimeerde 3] ;
- een mogelijke vordering op [of te verrekenen schuld aan] [de schuldenaar 1] : € 280.746;
- onbetwiste schuld “pensioenfonds Embo” en “bedrijfsvoering”, totaal: € 948.000;
- betwiste schulden: [geintimeerde 3] en de Belastingdienst.
De liquiditeitspositie is volgens Hoiting per saldo € 1.781.000 en na aftrek van betwiste verplichtingen € 904.000 (blz. 21). Het “saldo liquide middelen” per 1 augustus 2005 bedraagt volgens Hoiting € 142.000 (blz. 20).
Hointing heeft nog opgemerkt (blz. 21):
“In de opstellingen van [geintimeerde 1] en Van Steensel wordt als het ware prematuur gekozen voor het oplossen / uit de weg gaan van alle problemen met de aandeelhouder / erven. [geintimeerde 1] heeft als bestuurder echter een eigen verantwoordelijkheid. Zijn taak is primair de continuïteit van de vennootschap(pen), niet de positie van de aandeelhouder / erven.
(…)
In navolging van Van Steensel is door gebrek aan gegevens in bovenstaand overzicht geen rekening gehouden met de directe opeisbaarheid, en het dan optredende acute liquiditeitstekort. Zo lopen een aantal vorderingen al langere tijd, en is de schuld aan Embo pas later opgeëist. In feite is het direct dreigend tekort een bedrag van € 132.00 doordat de vrij beschikbare banktegoeden ad € 142.000 onvoldoende zijn om de lopende verplichtingen ad € 274.000 (lopende kosten en [plaats 1] ) te dekken. In die zin is het acute probleem, dat de op 9 augustus gesloten overeenkomsten zou kunnen rechtvaardigen, qua omvang beperkt.”
21.11.
Hoiting heeft de volgende analyse en beantwoording gegeven van vraag E (blz. 23-24):
“Gegeven het karakter van de onderneming, een projectontwikkelaar, lijken vooral financieringsmanagement en het management van vaste activa mogelijke maatregelen. [geintimeerde 1] heeft vooral ingezet op de laatste categorie, verkoop van (financiële) vaste activa. Verkoop van ontwikkelingsprojecten heeft ‘dubbel’ invloed op de liquiditeitspositie:
- Vaste activa worden te gelde gemaakt, en de opbrengsten dragen direct bij aan het banksaldo;
- Aan projecten zijn voor ontwikkeling noodzakelijke uitgaven verbonden. Verkoop leidt er toe dat deze (veelal op redelijk korte termijn) te verrichten uitgaven niet langer noodzakelijk zijn.
- Daartegenover staat dat geen resultaat meer wordt behaald op het project. Bij een correcte waardering, volgens de DCF-methode, is dit verwachte resultaat echter opgenomen in de waarderingsberekeningen die basis is voor de onderhandelingen bij verkoop.
(…)
M.E. Beheer is een projectontwikkelaar. Hiervoor is gesteld dat de op korte termijn te nemen maatregelen ter bevordering van de liquiditeit beperkt zijn. In deze zaak spelen echter een aantal materiële schulden en vorderingen, die moeten worden beoordeeld alvorens definitieve maatregelen te nemen. Een verantwoorde aanpak gaat uit van:
- Niet betalen van verplichtingen die nog niet opeisbaar zijn:
a. r/c Pensioenfonds Embo
b. dividendbelasting ad € 833K
c. vennootschapsbelasting ad € 258K
- Compensatie van schulden en vorderingen, alleen te bewerkstelligen als daar liquiditeitsverbetering uit volgt.
a. wij wijzen op de vordering op [de schuldenaar 1] ad € 280.746 die kan worden ingezet bij
onderhandelingen inzake Robex
- Uitstel/afstel van betalingen die betwist zijn:
a. Claim [geintimeerde 3]
- Incasso van onbetwiste vorderingen, te weten r/c vorderingen op (erven) [appellante 4] ad € 2,5 mln.
a. Door verkoop van het pand [locatie 1] zou een deel van de r/c vordering kunnen worden
voldaan
- Streven naar incasso van (betwiste) vorderingen (start juridische of incassoprocedure)
a. Vordering [geintimeerde 3]
Bij deze aanpak ziet een liquiditeitsoverzicht er wezenlijk anders uit dan getoond door Van Steensel.
(…)
Wij hebben geen deugdelijke liquiditeitsplanning aangetroffen. [geintimeerde 1] meldt een reeks mogelijke, deels betwiste uitgaven, die op wisselende termijnen en met een onzekere mate van verplichting zullen moeten worden verricht. De reconstructie door Van Steensel is door de eerder genoemde redenen niet volledig en slecht bruikbaar.
Door het ontbreken van een liquiditeitsplanning heeft [geintimeerde 1] geen deugdelijke grondslag gehad voor zijn besluitvorming. [geintimeerde 1] lijkt rekening te houden met alle uitgaven, op korte termiin, op het niveau van de groep, de meest pessimistische / negatieve benadering. Dit is echter niet realistisch. Van Steensel heeft bijvoorbeeld ten aanzien van materiële posten zoals de vordering van [geintimeerde 3] en de af te dragen dividendbelasting geen zekerheid kunnen verkrijgen over het karakter (verplicht of niet, betwist of niet) en/of de termijn waarop betaling zou moeten plaatsvinden. Wij achten deze posten echter niet onbetwist. Ook is geen sprake van verplichtingen die op korte termijn zouden moeten worden voldaan.
(…)
Primair geldt dat wij de liquiditeitspositie niet beoordelen als onvoldoende. Indien daar anders over zou worden geoordeeld, zijn er andere maatregelen die meer voor de hand liggen dan de overeenkomsten van 9 augustus 2005.”
21.12.
Hoiting heeft bij zijn beantwoording van vraag F wat betreft de verkoop van Robex opgemerkt (blz. 27):
“Naar onze mening zou liquidatie van Robex om daarmee de schuld aan M.E. Beheer af te lossen een betere strategie geweest zijn.”
Hoiting werkt vervolgens “op basis van door [geintimeerde 1] aangeleverde gegevens” een alternatieve afwikkeling van de verkoop van Robex uit (“Best Case” en “Worst Case”, kennelijk uitgaande van liquidatie van Robex). Het verschil tussen de Best Case en de Worst Case is kennelijk afhankelijk van de al dan niet succesvolle onderhandelingen over het stopzetten of afronden van lopende projecten van Robex. Hoiting heeft geschreven (blz. 28-30):
Best Case
“Na afwikkeling ontvangt M.E. Beheer haar volledige vordering, en behoudt een GmbH met een kaspositie van € 233K (eigen vermogen). In totaal gaat M.E. Beheer er in liquiditeit € 1.927K + € 233K = € 2.160K op vooruit (afgezien van belastingen op de stijging van de waarde van het vastgoed).
In de door [geintimeerde 1] gevolgde variant (…) ontvangt M.E. Beheer (naast vastgoed ad € 994K) in liquiditeit € 550k, en houdt een vordering ad € 250K.
Het verschil bedraagt € 2.160K -/- € 550K = € 1.610K (nadelig). Bij beoordeling van de vordering als liquiditeit is het verschil € 2.160K -/- € 800K = € 1.360K (nadelig).”
Worst Case
“Na afwikkeling ontvangt M.E. Beheer € 1.360K op haar vordering. De GmbH toont een restschuld ad € 621K en een negatief eigen vermogen tot hetzelfde bedrag.
In de door [geintimeerde 1] gevolgde variant (…) ontvangt M.E. Beheer (naast vastgoed ad € 994K) in liquiditeit € 550k, en houdt een vordering ad € 250K.
Het verschil bedraagt € 1.306 -/- € 550K = € 756K (nadelig). Bij beoordeling van de vordering als liquiditeit is het verschil € 1.306K -/- € 800K = € 506K (nadelig).
In beide scenario’s is sprake van een gunstiger effect op de liquiditeitspositie van M.E. Beheer dan in de door [geintimeerde 1] gekozen afwikkeling. Als wordt uitgegaan van een gemiddelde van beide scenario’s ontvangt M.E. Beheer € 1.733K, 90% van haar vordering op Robex.”
21.13.
De conclusies wat betreft Robex zijn volgens Hoiting (vragen F, G en H, blz. 31-34):
“Uit de analyse van de Robex-transactie volgt dat de gekozen afwikkeling de liquiditeitspositie niet heeft verbeterd. M.E. Beheer heeft een tot de liquiditeitspositie behorende korte vordering van € € 1,9 mln op Robex. Deze kan betrekkelijk eenvoudig liquide gemaakt worden, waarbij afhankelijk van de strategie (vrijwel) het hele bedrag kan worden gerealiseerd. In de overeenkomst van 9 augustus 2005 is sprake van een ontvangst liquide middelen van slechts € 550K, de resterende koopsom wordt geleend aan [geintimeerde 3] . Verder behoudt M.E. Beheer vastgoed (met een waarde volgens [geintimeerde 1] ad € 994K; waarde volgens deskundige Van Heesbeen € 350K).”
“Robex: de overeenkomst houdt in de verkoop van een (vordering op) een dochteronderneming. Deze vorm van actie heeft een lage plaats op de rangorde. Er zijn meerdere maatregelen die moeten worden beproefd voor tot een dergelijk besluit wordt overgegaan. De casus-specifieke maatregelen bieden ruime mogelijkheden om tot een verbetering van de liquiditeitspositie te komen.”
“Uit de analyse in par. 6.3.1 hiervoor blijkt dat de overeenkomst inzake Robex niet tegen een voor M.E. Beheer redelijke prijs is gesloten. In de door [geintimeerde 1] opgestelde overzichten wordt € 350K opgevoerd als verplichtingen richting [de schuldeiser 2] cs. Deze verplichting is niet onderbouwd. M.E. Beheer heeft aanzienlijk moeten afboeken op de deelneming en de vordering op de deelneming. In de gepresenteerde alternatieve afwikkelingen is hiervan in mindere mate / geen sprake.”
21.14.
Hoiting heeft bij zijn beantwoording van vraag F wat betreft de verkoop van IJsselinvest opgemerkt (blz. 30-31):
“IJsselinvest is een projectontwikkelingsmaatschappij. Kenmerk daarvan is dat grote uitgaven moeten worden verricht alvorens een gereedgekomen project kan worden verkocht (in uitzonderingsgevallen kan door betalingsregelingen met leveranciers en kopers de liquiditeitsbehoefte worden beperkt of zelfs tot een liquiditeitsoverschot leiden; bijvoorbeeld, de Belgische vennootschappen houden banktegoeden aan met een substantieel saldo ad € 699K per 1 augustus 2005). Verkoop van een dergelijke dochteronderneming leidt dan ook doorgaans tot een verbetering van de liquiditeitspositie door twee componenten:
- — De verplichtingen samenhangend met de projectontwikkeling worden overgedragen;
- Er wordt een koopsom gerealiseerd, waarin tevens een te onderhandelen vergoeding voor de verwachte projectwinst is opgenomen (vaak is wel langlopende financiering aanwezig die alsdan moet worden afgelost).
In dit geval levert de component koopsom geen liquiditeitsverbetering op:
- Er is geen sprake van onderhandelingen waarbij een deel van projectwinst in de koopsom wordt
begrepen. Er is verkocht tegen € 400K.
- De koopsom wordt verrekend met een betwiste vordering van de koper.
Door de verkoop vervallen ook de verplichtingen om het project te financieren. Het is niet duidelijk wat hiervan het effect is op de liquiditeitspositie. De Belgische vennootschappen houden banktegoeden aan met een saldo van € 699K per 1 augustus 2005. Er is geen deugdelijke planning overgelegd waaruit de ontwikkeling van het saldo blijkt (om die reden heeft Van Steensel de verplichtingen opgenomen als PM). Het is niet uit te sluiten dat bijvoorbeeld het project [de vennootschap] het stadium heeft bereikt waarbij van kopers ontvangen termijnen de lopende projectuitgaven (geheel of gedeeltelijk) dekken.”
21.15.
De conclusies wat betreft IJsselinvest zijn volgens Hoiting (vragen F, G en H, blz. 31-34):
“Het effect is niet duidelijk door het ontbreken van een deugdelijke liquiditeitsplanning. De liquiditeit wordt enerzijds verbeterd doordat verplichtingen tot uitgaven voor ontwikkeling worden overgedragen. Anderzijds zijn er substantiële banktegoeden en bestaat de mogelijkheid dat projecten (geheel of gedeeltelijk) zelf financierend zijn door van kopers ontvangen termijnbetalingen.
Belangrijk onderdeel van de transactie inzake de aandelen lJsselinvest is dat er een verrekening plaatsvindt met een betwiste schuld aan [geintimeerde 3] . In een situatie van liquiditeitskrapte is een dergelijke verrekening niet wenselijk / wijselijk.
De beschikbare gegevens zijn onvoldoende om het totale effect te bepalen.”
“IJsselinvest: Ook hier is sprake van een verkoop van een (vordering) op een dochteronderneming. Er zijn meerdere maatregelen die moeten worden beproefd voor tot een dergelijk besluit wordt overgegaan. De casus-specifieke maatregelen bieden ruime mogelijkheden om op andere wijze tot een verbetering van de liquiditeitspositie te komen.”
“Er is een groot verschil tussen de beide indicatieve waarden
[van de aandelen; [bedrijf 1] : € 880.753 negatief; en [bedrijf 2] : € 3.016.788].
Wij kunnen op basis van de ons beschikbare gegevens geen economische waarde bepalen. Wij gaan er wel van uit dat de waarde in de visie van [geintimeerde 3] hoger was dan de (door M.E. Beheer betwiste) overeengekomen € 400.000. Indien de waarde volgens [geintimeerde 3] lager dan € 400.000 zou zijn geweest, zou geen transactie hebben plaatsgevonden.”
21.16.
Het hof heeft als onderdeel van al het voorgaande ook de deskundige Van Heesbeen benoemd. Het gaat bij dit onderzoek om grief VIII en het vastgoed in Duitsland. Het hof heeft wat de achtergrond betreft overwogen dat [geintimeerde 1] , volgens M.E. Beheer c.s., een ernstig verwijt kan worden gemaakt
“omdat Robex voor een veel te lage prijs aan IJsselinvest is verkocht”.
21.17.
Het hof heeft de maatstaf in dit kader omschreven (eerste tussenarrest, 4.10):
“Het hof stelt ook hier voorop dat de vraag of de beslissing om de betreffende verkoopovereenkomst te sluiten een juiste is geweest om (mede) het gestelde liquiditeitstekort op te heffen, aan de deskundige zal worden voorgelegd. Het hof zal in het hierna volgende alleen oordelen over de vraag of de verkoopprijs zodanig laag is geweest dat [geintimeerde 1] daarmee art. 2:9 lid 1 BW heeft overtreden. Het hof stelt hierbij voorop dat een bestuurder op grond van genoemd artikel slechts aansprakelijk is indien sprake is van een onmiskenbare duidelijke tekortkoming en/of indien geen redelijk denkend bestuurder onder gelijke omstandigheden op die wijze zou hebben gehandeld. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt (vergelijk HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009, 21). (…)
M.E. Beheer en Embo hebben wel taxatierapporten overgelegd waaruit blijkt dat het aan haar verkochte onroerend goed in het kader van deze transactie aanmerkelijk minder waard was dan waarvoor het aan hen is verkocht (producties 10 en 11 memorie van grieven). Robex verkocht de onroerende zaken te [plaats 2] en [plaats 3] aan M.E. Beheer en Embo voor respectievelijk € 175.000,- en € 819.275,- (in totaal € 994.275,-), maar uit die rapporten blijkt dat de woning te [plaats 2] € 81.000,- waard was/is en de percelen grond in [plaats 3] € 385.000,-. In totaal dus slechts € 466.000,-. [geintimeerde 1] heeft beide taxatierapporten gemotiveerd betwist. Het komt het hof geraden voor om wat dit betreft een taxateur te benoemen ten einde de vraag te beantwoorden welke waarde de betreffende onroerende zaken hadden in augustus 2005.”
21.18.
Het hof heeft in het tussenarrest van 26 juli 2016 de volgende vragen geformuleerd:
Van Heesbeen
“1. Wat was de waarde van de woning in [plaats 2] omstreeks augustus 2005?
2. Wat was de waarde van de percelen grond in [plaats 3] omstreeks augustus 2005?
3. Wat is uw oordeel over de door [de taxateur 1] Sachverstandigenburo per 25 mei 2007 opgestelde taxatie met betrekking tot de woning in [plaats 2] (productie 11 bij memorie van grieven)? Kunt u het verschil verklaren tussen de getaxeerde waarde van circa € 81.000,- en de door M.E. Beheer c.s. betaalde prijs van € 175.000,-?
4. Wat is uw oordeel over de door [de taxateur 2] per 26 mei 2006 opgestelde taxatie met betrekking tot de percelen grond in [plaats 3] (productie 10 bij memorie van grieven)? Kunt u het verschil verklaren tussen de getaxeerde waarde van circa € 385.000,- en de door M.E. Beheer c.s. betaalde prijs van € 819.275,-?
5. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?”
21.19.
Van Heesbeen heeft de volgende antwoorden gegeven:
“Bij arrest d.d. 26 juli 2016 heeft het gerechtshof aan deskundige de volgende vragen gesteld.
In dit hoofdstuk worden de vragen separaat beantwoord aan de hand van de bevindingen in de voorgaande hoofdstukken.
1. Wat was de waarde van de woning in [plaats 2] omstreeks augustus 2005?
Deskundige heeft in samenspraak met de Duitse deskundige de waarde per peildatum
bepaald op € 80.000,00.
2. Wat was de waarde van de percelen grond in [plaats 3] omstreeks augustus 2005?
Deskundige heeft in samenspraak met de Duitse deskundige de waarde per peildatum bepaald op € 270.000,00.
3. Wat is uw oordeel over de door [de taxateur 1] Sachverstandigenburo per 25 mei 2007 opgestelde taxatie met betrekking tot de woning in [plaats 2] (productie 77 bij memorie van grieven)? Kunt u het verschil verklaren tussen de getaxeerde waarde van circa €87.000,- en de door ME. Beheerc.s. betaalde prijs van €775.000,-?
Deskundige heeft met de Duitse deskundige het taxatierapport van [de taxateur 1] beoordeeld. Uit het waardeoordeel van deskundige valt af te leiden dat het waardeoordeel van [de taxateur 1] in de juiste lijn zit. Voor wat betreft het verschil tussen de getaxeerde waarde en de betaalde prijs merkt deskundige op dat hij geen inzicht heeft gekregen over hoe de waarde van € 175.000,00 is bepaald. Dit verschil kan deskundige dan ook niet verklaren. Wel is deskundige van mening dat de waarde van € 175.000,00 niet aansluit bij de markt op de peildatum.
4. Wat is uw oordeel over de door [de taxateur 2] per 26 mei 2006 opgestelde taxatie met betrekking tot de percelen grond in [plaats 3] (productie 70 bij memorie van grieven)? Kunt u het verschil verklaren tussen de getaxeerde waarde van circa € 385.000,- en de door M.E. Beheer c.s. betaalde prijs van € 879.275,-?
Deskundige heeft in samenspraak met de Duitse deskundige het taxatierapport van [de taxateur 2] beoordeeld. Deskundige stelt vast dat [de taxateur 2] bij zijn taxatie zijn waarden heeft gebaseerd op de Bodenrichtwerte. Deskundige acht deze werkwijze juist. In de wijze waarop de Bodenrichtwerte zijn toegepast verschilt deskundige enigszins van de gehanteerde waarden in het taxatierapport, maar dit betreffen minimale verschillen. Deskundige is van mening dat de waarde uit het taxatierapport van [de taxateur 2] een goed inzicht geeft van de marktwaarde op de peildatum, die mogelijk zelfs nog aan de hoge kant is.
De betaalde prijs van € 819.275,00 is de waarde die destijds is bepaald door [geintimeerde 1] . Hij is hierbij uitgegaan van prijzen per m2 die Robex bij verkoop minimaal wenste te ontvangen. Er is hierbij uitgegaan van prijzen variërend van € 5,00 tot € 40,00 per m2. Het grote verschil in waarde wordt met name veroorzaakt door het hanteren van hogere vierkantemeterprijzen dan uit de Bodenrichtwerte en vergelijkingstransacties blijkt. Ter vergelijking: bij het vaststellen van de betaalde prijs is voor de betere grondstukken een prijs van €40,00 per m2 gehanteerd, een verschil van €20,00 per m2 met de waarde voor ontsloten percelen zoals blijkt uit de Bodenrichtwerte.
Het grootste verschil ontstaat echter in de waarde die is gehanteerd voor de percelen grasland en bos (kadastrale percelen [sectienummer 1] , [sectienummer 2] , [sectienummer 3] en [sectienummer 4] ). Bij het bepalen van de betaalde prijs is rekening gehouden met een verwachtingswaarde waardoor een vierkantemeterprijs is bepaald van € 7,00. Deskundige heeft hierover overleg gehad met de Duitse deskundige. Samen zijn zij van mening dat deze waarde te hoog is vastgesteld. De ontwikkelpotentie van het park was in 2005 al sterk teruggelopen. Dit uit zich mede in het feit dat het restaurant en bijbehorende voorzieningen al niet meer in gebruik waren. Als er al sprake was van verwachtingswaarde op de groenpercelen dan
zit deze verwachting er puur in dat de percelen mogelijk verkocht konden worden aan de eigenaren van buurpercelen voor het vergroten van hun tuin. Deskundigen zijn van mening dat de verwachtingswaarde dan ook niet moet worden afgeleid van het potentiële gebruik als bouwkavel. Deskundigen achten een waarde van maximaal € 2,00 per m2 meer in de rede.
Reactie [geintimeerden c.s.]
In het voorgaande wordt aangegeven dat de heer [geintimeerden c.s.] destijds zou zijn uitgegaan van prijzen per vierkante meter die Robex bij verkoop minimaal wenste te ontvangen en dat er daardoor een groot verschil met de Bodenrichtwerte zou zijn ontstaan. [geintimeerden c.s.] stelt dat dit niet juist is en dat de Bodenrichtwerte altijd in ogenschouw is genomen bij de vaststelling van de (ver)koopprjs. Uitgaande van de Bodenrichtwerte zou de totale waarde van de percelen in [plaats 3] uitkomen op € 809.000,00, terwijl de verkoopprijs is vastgesteld op € 819.275,00.
Reactie deskundigen
Met betrekking tot de reactie verwijzen deskundigen naar de memo van de heer [geintimeerde 1] , gedateerd 19 januari 2017, die de heer [geintimeerde 1] tijdens de bijeenkomst op 19januari 2017 heeft overlegd aan deskundige. Hierin is het volgende opgenomen:
In de berekening van 2005 die ten grondslag ligt aan de overdracht van de grondstukken [de grondstukken] door Robex Deutschland GmbH aan Embo Vastgoed BV ben ik destijds uitgegaan van prijzen per m2 die Robex bij verkoop minimaal wenste te ontvangen. De prijzen zijn omstreeks 2003/2004 in samenspraak met [appellante 4] op basis van een Duitse kadastrale tekening van het gebied bepaald.
In het ontsloten gebied waren dit prijzen die afhankelijk van de ligging van het grondstuk varieerden van € 5 per m2 tot € 40 per ml , Voor het onontsloten was dit een prijs van € 7 per m2, In mijn berekening was de waaide van alle grondstukken samen € 819.275. Uit het voorgaande blijkt dat bij het bepalen van de verkoopprijs is afgeweken van de Bodenrichtwerte. Er wordt gesteld dat op basis van de Bodenrichtwerte de waarde van de percelen zou uitkomen op € 809.000,00. Al eerder in dit rapport is toegelicht dat de Bodenrichtwerte geen indicatie geven van de marktwaarde en dat van de
Bodenrichtwerte mag worden afgeweken om de marktwaarde te bepalen.
Deskundigen zien geen aanleiding om de taxatie op dit punt aan te passen.
Reactie [geintimeerden c.s.]
stelt dat het argument dat de ontwikkelpotentie in 2005 al sterk was teruggelopen pertinent onjuist is. [geintimeerden c.s.] geeft aan dat de ontwikkelpotentie van het park eenmalig is gedaald in augustus 1994 toen het Kernkraftwerk [Kernkraftwerken] in [plaats 3] werd afgesloten. Vanaf 1998 is de ontwikkelingspotentie niet gedaald zoals uit de grafiek op blz. 16 van het conceptadvies blijkt. Met de daling van de ontwikkelingspotentie is reeds rekening gehouden bij het vaststellen van de toenmalige Bodenrichtwerte. Per 1 januari 2006 bedroegen de Bodenrichtwerte voor ontsloten grondstukken € 20,00 per vierkante meter en € 10,00 voor niet-ontsloten grondstukken. Bij deze prijzen is reeds rekening gehouden met de ontwikkelingen in de jaren voorafgaand aan 2006 omdat deze Bodenrichtwerte zijn gebaseerd op gerealiseerde prijzen in hetzelfde park in de jaren
voor 2006.
Reactie deskundigen
Zoals al eerder opgemerkt zijn deskundigen van mening dat de Bodenrichtwerte geen inzicht geven in de marktwaarde. Het wordt puur gebruikt als indicatie van de grondwaarde. Deze worden niet jaarlijks opnieuw vastgesteld en houden beperkt rekening met eventuele marktontwikkelingen. Wanneer de Bodenrichtwerte een bepaalde grondwaarde-indicatie geeft en deze door de markt niet betaald wordt, zou dit impliceren dat de Bodenrichtwerte niet kloppen. Zoals de naam al doet vermoeden geven de Bodenrichtwerte een te hanteren richtlijn. Het is vervolgens aan de taxateurs om per onroerende zaak op basis van de specifieke kenmerken hiervan een waarde toe te kennen. Bodenrichtwerte hebben geen bindende werking.
Het feit dat er door deskundigen gesproken wordt over de teruggelopen ontwikkelingspotentie blijkt alleen al uit dat het park nog niet volledig is ontwikkeld. De transacties van grondstukken op het park waren in 2005 al sterk terug gelopen. Om deze reden zijn deskundigen van mening dat de markt voor het verder ontwikkelen van de locatie niet meer dusdanig was, dat hiervoor een hoge waarde
wordt betaald.
[geintimeerden c.s.] verwijst naar de grafiek in paragraaf 4.3. Deskundigen hebben hiermee de ontwikkeling in grondwaarde van landbouwgrond willen aanduiden. Deze grafiek geeft geen weergave van de ontwikkelpotentie van Roggenthal.”
21.20.
M.E. Beheer c.s. heeft bij memorie na deskundigenberichten (31 blz.) zeven producties overgelegd, inclusief het aan Van Steensel gestuurde commentaar (41 blz., productie 4) en het aan Hoiting gestuurde commentaar (18 blz. en zes bijlagen, productie 5). M.E. Beheer c.s. spreekt haar verontwaardiging uit over enkele aspecten van de onderzoeken (vooral het onderzoek van Van Steensel) en gegevens die volgens haar door [geintimeerden c.s.] zijn verzwegen, maar zij benadrukt dat de uitkomst de juistheid van haar standpunten bevestigt. De conclusies hadden volgens haar veel duidelijker moeten zijn. M.E. Beheer c.s. vindt vooral dat Van Steensel en Hoiting zich hadden moeten beperken tot de liquiditeitspositie van M.E. Beheer B.V., zonder rekening te houden met gelieerde vennootschappen.
21.21.
M.E. Beheer c.s. ziet als “bottom line” (memorie, blz. 4):
- dat de overeenkomsten niet tot enige liquiditeit hebben geleid;
- dat in de kern een groot deel van de activiteiten is verkocht aan [geintimeerde 3] voor € 400.000 – een onzakelijke prijs die ook nog met een betwiste tegenvordering is verrekend en dus niet ontvangen, waarbij [geintimeerde 3] zelfs ongeveer € 100.000 “toe” heeft gekregen;
- dat de vordering van M.E. Beheer B.V. op Robex met twee kunstgrepen is afgewaardeerd: M.E. Beheer B.V. heeft vastgoed (waarde: € 350.000) gekocht voor € 994.275 en de restantvordering (€ 969.077,36) is daarna afgewaardeerd tot € 800.000, aldus M.E. Beheer c.s.
M.E. Beheer c.s. heeft nog enkele opmerkingen wat betreft de vorderingen en schulden:
- de rekening-courantvordering op de erven (€ 2,5 miljoen) is betwist;
- de schuld voor dividendbelasting was niet urgent;
- [onroerend goed] Onroerend Goed B.V. had een vordering op [appellante 4] (dochter): € 76.250;
- de onbetwiste schuld aan pensioenfonds Embo was een interne vordering (dit is het pensioenfonds van [appellante 5] ), dus niet urgent op korte termijn;
- de schuld voor lopende bedrijfsvoering moest lager zijn dan € 176.000 omdat dit bedrag deels na 9 augustus 2005 verschuldigd was, een aantal vorderingen van de erven (€ 69.678,19) niet werd opgeëist en [geintimeerde 1] zelf vorderingen had (€ 53.996,26) (tegenstrijdig belang);
- voor schulden tot € 73.770,14 was op 9 augustus 2005 niet eens een factuur ontvangen;
- de Belgische banktegoeden gelden als liquiditeit.
M.E. Beheer c.s. benadrukt dat IJsselinvest een groot deel van haar rekening-courantschuld aan M.E. Beheer B.V. heeft betaald (met beschikbare banktegoeden of verkregen bankfinanciering), maar dat dit volgens M.E. Beheer c.s. niets te maken had met de overeenkomsten. Die schuld bestond toch al. De financiering had kennelijk ook zonder de overeenkomsten kunnen worden verkregen, aldus M.E. Beheer c.s.
21.22.
[geintimeerden c.s.] heeft bij memorie na deskundigenberichten (50 blz.) 35 producties overgelegd, inclusief brieven aan Van Steensel (producties 7 en 8). [geintimeerden c.s.] spreekt haar verontwaardiging uit over enkele aspecten van de onderzoeken en gegevens die volgens haar door M.E. Beheer c.s. zijn verzwegen. De uitkomst van het onderzoek van Hoiting is volgens [geintimeerden c.s.] niet bruikbaar (omdat het niet is gebaseerd op het rapport van Van Steensel); het rapport van Van Steensel is daarentegen wel bruikbaar, aldus [geintimeerden c.s.]
21.23.
[geintimeerden c.s.] heeft enkele concrete opmerkingen:
(1) Van Steensel toont aan dat er rond 1 augustus 2005 sprake was van een onoverkomelijk liquiditeitstekort. De benadering van Hoiting is niet praktisch uitvoerbaar omdat M.E. Beheer B.V., indien zij zou stoppen met financieringen voor dochters, vele miljoenen investeringen in deelnemingen verliest. De schulden aan Robex en de Belgische deelnemingen vloeien voort uit financieringsverplichtingen van M.E. Beheer B.V. tegenover [de schuldeiser 1] / [geintimeerde 3] in ruil voor een hoge rente en 50% winstaandeel.
(2) [geintimeerden c.s.] gaat als volgt in op de concrete posten in de liquiditeitsoverzichten van Van Steensel en Hoiting.
(a) Het verschil tussen de liquiditeitspositie volgens Van Steensel dan wel volgens Hoiting is te herleiden tot drie posten: vordering op de erven, vordering op [geintimeerde 3] en schuld dividendbelasting. Van Steensel telt deze twee vorderingen niet mee als liquiditeit en hij telt de dividendbelasting wel mee als schuld. Hoiting doet het omgekeerde (memorie, 4.2.49).
Erven, [geintimeerde 3] , fiscus
(b) De claim op de erven was oninbaar. De erven hadden onvoldoende middelen om € 2,5 miljoen af te lossen (Hoiting spreekt over aflossing van enige honderdduizenden) en zij waren ook niet bereid tot aflossing (zoals blijkt uit overleg tussen [geintimeerde 1] en de erven in mei en juni 2005). [geintimeerde 1] heeft de erven gewaarschuwd dat “belangrijke beslissingen” moesten worden genomen “over het te voeren beleid van de vennootschap in de nabije toekomst” (memorie, productie 4: fax van 15 juni 2005). [geintimeerde 1] heeft gezegd dat “indien er geen liquiditeit en zekerheden vanuit het privévermogen van de erven wordt verstrekt verkoop van bepaalde activa van ME Beheer B.V. c.s. niet uit te sluiten is” (memorie, 4.2.27). Het huis in [plaats 4] was niet beschikbaar als zekerheid in verband met de hoge hypotheek van Fortis (het pand [locatie 1] [plaats 5] , van de dochter, was een andere zaak). [geintimeerde 1] heeft de waarschuwingen herhaald tijdens de vergadering van certificaathouders van de STAK van 15 juli 2005. De erven wilden eerst een onderzoek doen door een fiscalist en/of accountant (uiteindelijk [de deskundige aan de zijde van appellanten c.s.] ) alvorens enige beslissing te nemen.
(c) De claim op [geintimeerde 3] was niet inbaar: [geintimeerde 3] had een tegenvordering. [geintimeerde 1] was aanwezig bij een gesprek toen [appellante 4] toezegde de claim van [geintimeerde 3] (€ 619.000) te betalen en een advocaat [NAAM]M.E. Beheer B.V. als slecht ingeschat.
(d) De fiscale schuld in verband met de rekening-courant van de erven was wel urgent en niet te managen. Het lag voor de hand dat de Belastingdienst vrij snel na de beantwoording van de brief van 26 april 2005 zou overgaan tot het opleggen van een aanslag vennootschapsbelasting over 2003, waardoor deze belastingen een kortlopende verplichting waren. De inspecteur heeft bij brief van 26 april 2005 gedreigd een bedrag als dividend aan te merken (mogelijk in totaal € 833.000, omdat de rekening-courantschuld in 2005 € 2,5 miljoen was) als er geen goed voorstel kwam voor aflossing en zekerheidstelling. M.E. Beheer B.V. heeft zich ook bij vaststellingsovereenkomst verbonden tot aflossing na verkoop van de woonboulevard (die al was verkocht). De heer [appellante 4] had onvoldoende middelen om zekerheid te stellen. Het pand aan de [locatie 1] heeft lang te koop gestaan maar is niet verkocht.
(e) De schuld aan het pensioenfonds Embo (€ 674.000) was wel urgent omdat dit kan leiden tot meer belastingschulden: de Belastingdienst zou zich op het standpunt kunnen stellen dat sprake was van afkoop van pensioen.
Overige schulden
(f) De lopende verplichtingen bedrijfsvoering bestonden uit kortetermijnverplichtingen (€ 176.000; huur kantoor, advies, onderhoud).
(g) Onbetwiste schulden aan Robex bedroegen € 800.000 en € 200.000 voor financiering voor projecten.
Geen overige vorderingen/middelen
(h) De vorderingen op [de schuldenaar 1] en [de schuldenaar 2] staan in de jaarrekeningen van M.E. Beheer B.V. (2003 en 2005, na ontslag [geintimeerde 1] ) als oninbaar.
(i) De banksaldi van de Belgische deelnemingen stonden niet vrij ter beschikking. De liquiditeit van NV [de vennootschap] stond niet vrij ter beschikking in verband met lopende verplichtingen van die vennootschap voor projecten ((ook) na 2005). [geintimeerde 3] zou als bestuurder nooit akkoord zijn gegaan met afroming van banktegoeden van NV [de vennootschap] omdat dat de succesvolle afronding van de projecten in gevaar zou brengen.
(j) De vordering van M.E. Beheer B.V. op IJsselinvest was niet inbaar (en is daarom ook door Hoiting niet meegenomen als liquiditeit).
Overige opties (afwikkeling Robex, zie Hoiting)
(k) [de schuldeiser 1] en [de schuldeiser 2] zouden nooit akkoord gaan met een beslissing om bouwprojecten van Robex stop te zetten (memorie, 4.3.37). Het zou niet zijn gelukt om [de schuldeiser 1] een schuld van [de schuldenaar 1] te laten betalen (alleen maar omdat zij een relatie hadden).
(l) De activa van Robex zouden medio 2005 veel minder hebben opgebracht dan het bedrag van € 1.650.000 op de liquidatiebalans van Hoiting (de bouw lag al lang stil, iedereen wist door onbetaalde leveranciers dat Robex geen geld had en kopers van appartementen dreigden met claims) (memorie, 4.3.38).
(m) Daarbij komt dat Hoiting een denkfout maakt: hij telt het vastgoed [plaats 3] en [plaats 2] mee voor € 994.000 als opbrengst bij de best-case-liquidatie, maar hij ziet over het hoofd dat de werkelijke opbrengst € 800.000 plus dat vastgoed was (dus € 800.000 + € 994.000); dan is het nadeel € 994.000 lager. Het best-case-scenario zou dus slechter zijn dan de werkelijke uitkomst (memorie, 4.3.43).
Slot
(n) Liquiditeitsplanningen zijn opgemaakt, maar [geintimeerden c.s.] had geen toegang tot de administratie na het arrest van het hof Arnhem in 2009.
(o) Het verschil tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] wordt grotendeels verklaard doordat [bedrijf 1] de investeringen van M.E. Beheer B.V. meetelt, en [bedrijf 2] niet.
(3) [geintimeerde 1] had in 2005 te maken met een complexe situatie, zoals blijkt uit het volgende.
(a) Het pand in [plaats 1] was medio 2005 een groot commercieel risico (hoge kosten, risico dat de enige huurder vertrekt, zoals later is gebeurd) (memorie, blz. 30).
(b) M.E. Beheer B.V. heeft eind april/begin mei 2005 meer aandelen City Controls (GTS) gekocht voor een lage prijs van € 467.667 met middelen uit Robex en IJsselinvest. In 2005 moest M.E. Beheer B.V. uit de deelnemingen middelen halen voor aandeelhoudersbijdragen voor GTS na aardbevingen (bijvoorbeeld totaal in 2005: € 270.000, memorie, blz. 31, waarvan € 220.000 met toestemming van [appellante 4] in de periode februari-april 2005). Indien M.E. Beheer B.V. de toegezegde bijdragen niet zou verstrekken, zou dit leiden tot het verlies van de totale investering, op de balans voor € 2,75 miljoen. M.E. Beheer B.V. moest in 2005 rekening houden met meer verzoeken om bijdragen. [geintimeerde 1] heeft in de eerste helft van 2005 gesproken met potentiële kopers, maar beide kandidaten haakten af.
(c) M.E. Beheer B.V. had zich verplicht tot financiering van Robex en de Belgische deelnemingen en Robex had in januari 2005 verplichtingen van ongeveer € 800.000 ( [locatie 2] ). [de schuldeiser 1] en [de schuldeiser 2] hadden al een advocaat [NAAM]betaalde. Indien Robex niet zou betalen, zou er een lange procedure volgen, met het risico dat Robex failliet zou gaan, waarna M.E. Beheer B.V. haar substantiële vordering (€ 1.752.662 medio 2005) zou moeten afschrijven ten laste van de winst.
(d) M.E. Beheer B.V. had andere verplichtingen met betrekking tot de projecten in de Belgische deelnemingen, zoals een borgstelling van € 2,5 miljoen voor Fortis ( [locatie 3] ) en € 500.000 geblokkeerd creditgeld ( [locatie 3] ) (lening aankoop pand), een schriftelijk vastgelegde verbintenis voor een lening van Fortis ( [locatie 4] ) (€ 1.732.000 per 19 augustus 2005) en een borgstelling van € 1,25 miljoen ( [de vennootschap] ) (memorie, blz. 33). De verkoop van garageboxen ( [locatie 4] ) genereerde geringe liquiditeit omdat het grootste deel van de omzet naar Fortis ging. De verkoop stokte in november 2005, er was een voorziening van € 300.000 voor een naheffing registratierecht, er moest rekening worden gehouden met vennootschapsbelasting van 34% (verschil opbrengst en kosten) en er werden meer boxen in de omgeving gebouwd (door een concurrent).
(e) [de vennootschap] moest geld reserveren voor kosten infrastructuur (€ 1,25 miljoen) en er kwamen restauratiekosten van € 377 .263 bij.
(f) Dit was dus de situatie in 2005. Bankfinanciering was niet mogelijk.
(4) [geintimeerde 1] kon niet anders beslissen dan tot verkoop van de Belgische deelnemingen en Robex, waardoor (i) € 2.846.439, € 382.609 en € 550.000 werd overgemaakt naar M.E. Beheer B.V. en Embo Vastgoed voor de prijs van (feitelijk) de vordering op de Belgische deelnemingen en de vordering op Robex, (ii) allerhande garanties en verplichtingen in de Belgische deelnemingen vervielen en geblokkeerd creditgeld en borgstellingen vrijkwamen en (iii) commerciële risico’s vervielen, zoals de verkoop van appartementen ( [de vennootschap] ) en de projecten [locatie 3] en [locatie 4] (memorie, blz. 35-36). De vordering van M.E. Beheer B.V. op IJsselinvest was oninbaar, maar is toch grotendeels betaald door de overeenkomsten van 9 augustus 2005 (de hiervoor genoemde bedragen van € 2.846.439 voor M.E. Beheer B.V. en € 382.609 voor Embo pensioenfonds). Dit is een groot voordeel van deze overeenkomsten.
(5) Zie 21.19 hiervoor wat betreft de deskundige Van Heesbeen (memorie, blz. 36 en verder).
(a)	[geintimeerden c.s.] vindt dat de prijzen die zijn bepaald en betaald, marktconform, niet onredelijk en verklaarbaar zijn.
(b) Van Heesbeen had een Duitse Gutachter moeten inschakelen in plaats van een Nederlandse makelaar ( [makelaar] ).
(c) Een groot deel van de grond is bouwgrond, geen weide- en bosgebieden (Van Heesbeen heeft dit niet gezien).
(d) Van Heesbeen had de Bodenrichtwerte moeten volgen.
(e) De referentietransacties in hoofdstuk 4.3 zijn niet ontsloten grondstukken, dus niet vergelijkbaar.
(f) De woning in [plaats 2] is grondig verbouwd.
(g) De (hogere) koopprijs voor het vastgoed maakt ook niet uit omdat M.E. Beheer B.V. en Embo feitelijk als één partij opereren (memorie, blz. 41).
21.24.
Het hof stelt vast dat het geschil zich in dit stadium toespitst op vragen rondom het thema tegenstrijdig belang (art. 2:256 (oud) BW) en het thema ernstig verwijt (art. 2:9 BW). Na de zitting van 25 mei 2009 is veel gebeurd, zoals blijkt uit de onderzoeken van de deskundigen. De standpunten van partijen zijn (in dit stadium) dermate omvangrijk en genuanceerd dat het hof een comparitie zinvol acht voor nadere inlichtingen over de hiervoor onder 21.21 en 21.23 omschreven standpunten. Het hof zal een comparitie ten overstaan van de meervoudige kamer gelasten. Het hof zal de deskundigen verzoeken om daarbij aanwezig te zijn. De comparitie kan ook worden gebruikt voor het beproeven van een minnelijke regeling.
21.25.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
22
De uitspraak
Het hof:
gelast een comparitie van partijen tot het hiervoor onder 21.24 omschreven doel;
verwijst de zaak naar de rol van 12 mei 2020 voor opgave van verhinderdata (van partijen, de raadslieden en zo mogelijk de deskundigen) voor een comparitie van partijen en de deskundigen, waarna de datum van de comparitie zal worden bepaald;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, W.J.J. Los en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 april 2020.
griffier						rolraadsheer