ECLI:NL:RBROT:2018:2818
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/6588
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2018 in de zaak tussen
[naam] , te [plaats] , eiseres,
gemachtigde: mr. J.J.M. Sluijs,
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: L.M. Brokx, JD, LL.M., mr S.A. van der Does en mr. E.L.M. Mout-Vos.
Procesverloop
Bij besluit van 22 december 2015 (het primaire besluit) heeft ACM boetes opgelegd aan een tweetal ondernemingen en aan eiseres wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).
Bij besluit van 30 augustus 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en het verzoek om vergoeding van de kosten van juridische bijstand in de bezwaarschriftprocedure afgewezen.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij brief van 16 november 2016 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft ACM bij brief van 25 september 2017 verzocht om een toelichting op verschillende dossierstukken. ACM heeft hierop gereageerd bij brief van 4 oktober 2017 en tevens ontbrekende (pagina’s van) stukken waarvoor zij het verzoek heeft gedaan overgelegd.
Bij beslissing van 17 oktober 2017 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht.
Eiseres heeft toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 november 2017. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door mr. A.S.M.L. Prompers.
Overwegingen
1.	ACM heeft boetes opgelegd aan een aantal ondernemingen en aan drie feitelijk leidinggevenden, onder wie eiseres, vanwege overtreding van het kartelverbod op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten in koel- en/of vrieshuizen in Vlissingen in de periode van 30 november 2006 tot en met 31 december 2009.
1.2
Volgens ACM waren in de periode van 30 november 2006 tot en met 13 februari 2009 [A1] B.V., [A2] B.V. en [A3] B.V. (hierna:  [A] ) en - via hun vertegenwoordigers - [B1] B.V., [B2] , [B3] B.V. en [B4] B.V. (hierna: [B] ) rechtstreeks betrokken bij de overtreding. Begin 2009 is [A] failliet gegaan en op 13 februari 2009 heeft [B] een aantal bedrijfsonderdelen van [A] uit de failliete boedel overgenomen. ACM stelt dat met deze overname op 13 februari 2009 een einde kwam aan de samenwerking tussen [A] en [B] , maar dat de gevolgen van de overtreding door bleven lopen tot en met 31 december 2009.
1.3
Vanwege beslissende invloed op [A] heeft ACM bij het primaire besluit boetes opgelegd aan [C1] B.V. en [D] B.V. Bij het primaire besluit is aan eiseres als feitelijk leidinggevende een boete van € 50.000, - opgelegd. Bij besluit van 4 maart 2016 is de aan [C1] B.V. opgelegde boete door ACM ingetrokken. [C1] B.V. is door overdracht van haar aandelen in [A] aan [D] B.V. op 10 januari 2007 uit de markt getreden. In dit besluit stelt ACM dat, gelet op de omstandigheid dat de eerste handeling ter verrichting van onderzoek op 18 januari 2012 plaatsvond, haar bevoegdheid tot het opleggen van een boete aan [C1] B.V. is vervallen. Bij besluit van 19 juli 2015 is de aan [D] B.V. opgelegde boete opnieuw vastgesteld en verlaagd met 10% wegens verdergaande medewerking. [D] B.V. heeft daarin berust.
1.4
Bij separaat besluit van 22 december 2015 heeft ACM voor de overtreding van [B] een boete opgelegd aan [B4] B.V. en aan twee feitelijk leidinggevenden. [B] en deze feitelijk leidinggevenden hebben deelgenomen aan een vereenvoudigde procedure. Bij zo’n procedure worden de vastgestelde feiten en omstandigheden en de kwalificatie daarvan als overtreding door de betrokken partijen erkend. Daarnaast wordt door de betrokken partijen aanvaard dat zij als overtreder worden aangemerkt en wordt ingestemd met de opgelegde boetes. [B] en de feitelijk leidinggevenden hebben ook geen rechtsmiddelen aangewend tegen dit besluit.
2. Volgens ACM hebben [A] en [B] deelgenomen aan een overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedraging met het doel de onderlinge concurrentiedruk te verminderen om zo tarieven te verhogen en/of te voorkomen dat tarieven werden verlaagd. In dit kader is er (1) informatie uitgewisseld over het percentage van voorgenomen tariefsverhogingen voor 2007, 2008 en 2009 en (2) afgesproken elkaars klanten te respecteren en, in dat kader, bij aanvragen van individuele klanten tarieven afgestemd en informatie uitgewisseld. Volgens ACM heeft eiseres als feitelijk leidinggevende bij [A] deelgenomen aan deze overtreding. ACM stelt dat hiermee het kartelverbod is overtreden. ACM merkt deze overtreding aan als een enkele voortdurende overtreding.
Beroepsgronden
3. Eiseres stelt dat ACM de bewijsmogelijkheden van eiseres en de kansen van eiseres op een eerlijk proces belemmert door haar geen toegang te geven tot alle voor haar relevante stukken. Eiseres vermoedt dat zij geofferd is door [B] in een uitruil met ACM. Zij betwist dat sprake is van een enkele inbreuk en stelt dat haar - bij beoordeling van de juiste feiten en context -  als feitelijk leidinggever geen verwijt kan worden gemaakt en zij dus niet kan worden beboet. Eiseres stelt dat er sprake is van willekeur omdat haar geen serieuze gelegenheid is gegeven om de vereenvoudigde procedure te doorlopen en omdat in de zaak “Betuwe” de feitelijk leidinggevers niet zijn beboet. Eiseres betwist ook (de hoogte van) de boete.
Toegang tot stukken
4.1
Door het overnemen van bedrijfsonderdelen van het failliete [A] door het [B] -concern is ook de (digitale) administratie (waaronder de mailservers) door [B] overgenomen. Eiseres heeft de [A] -organisatie verlaten, waardoor zij geen toegang meer heeft tot haar [A-bestanden] (digitale documenten en mailbox).
4.2
Eiseres heeft op 1 april 2015 verzocht om toegang tot het volledige dossier en daarbij aangegeven vooralsnog “geholpen” te zijn wanneer zij ten minste toegang heeft tot  documenten die van haar afkomstig zijn of aan haar worden toegeschreven. Later heeft eiseres dit verzoek uitgebreid en verzocht om: een overzicht van alle in beslag genomen documenten van [A] en i) alle e-mails die zij heeft verzonden aan en ontvangen van [persoon A] , [persoon B] , [persoon C] , [persoon D] , [persoon E] en [persoon F] en, ii) alle e-mails die zij heeft verzonden en ontvangen van [persoon G] en iii) alle e-mails die [persoon G] heeft verzonden en ontvangen van de onder i) genoemde personen. Dit laatste verzoek heeft volgens ACM betrekking op een zeer grote hoeveelheid bestanden (ongeveer 49.000 bestanden) die (inmiddels) toebehoren aan [B] en die volgens ACM gedeeltelijk bedrijfsvertrouwelijk zullen zijn. Nog later heeft eiseres haar verzoek uitgebreid en verzocht om volledige inzage te krijgen in het clementiedossier van [B] en alle stukken die [B] daarbij aan ACM heeft overgelegd evenals mogelijke transcripties van mondelinge verklaringen. Dit omdat het clementieverzoek voor haar zeer belastend is.  Eiseres heeft in de bezwaarfase haar verzoeken herhaald en daarbij tevens een beroep gedaan op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) en de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp). ACM heeft het beroep op de Wob en de Wbp op 4 april 2016 afgewezen, omdat uit vaste rechtspraak blijkt dat de Wob in dit geval niet van toepassing is en de Wbp niet verplicht om afschriften van documenten te verstrekken.
4.3
Op 4 mei 2016 heeft ACM te kennen gegeven bereid te zijn om onder voorwaarden de gemachtigde van eiseres inzage te geven in de gegevens binnen de onderzoeksdataset die betrekking hebben op eiseres. Deze dataset is op een simpele wijze digitaal te doorzoeken op steekwoorden en met een door ACM ter beschikking gesteld programma kan eenvoudig worden aangeven en gemotiveerd welke stukken in voorkomend geval aan het dossier zouden moeten worden toegevoegd. Na een vertrouwelijkheidstoets kan ACM de gevraagde stukken aan het dossier toevoegen, zodat eiseres zelf de gelegenheid zou hebben tot inzage in deze stukken.
4.4
ACM stelt - onweersproken door eiseres - dat de gemachtigde van eiseres hiermee toegang zou hebben gekregen tot alle e-mails die eiseres heeft verzonden en ontvangen, met name aan/van: [persoon A] , [persoon B] , [persoon C] , [persoon D] , [persoon E] , [persoon F] en [persoon G] , voor zover deze binnen de reikwijdte van het onderzoek vallen. Alleen het verzoek om toegang te krijgen tot de emailberichten die [persoon G] heeft gewisseld met andere personen dan eiseres valt buiten het voorstel. ACM meent met de voorgestelde procedure op een evenwichtige wijze recht te doen aan zowel het belang van eiseres als het belang van [B] .
4.5
De rechtbank is van oordeel dat de gemachtigde van eiseres - en mogelijk uiteindelijk ook eiseres zelf - met de door ACM voorgestelde handelwijze in elk geval inzage zou hebben gehad in een belangrijk deel van de door eiseres gewenste stukken. De keuze van eiseres om daar geen gebruik van te maken, dient voor haar rekening te blijven. Het principiële standpunt van eiseres dat aan haar toegang moet worden verleend en niet aan haar gemachtigde, volgt de rechtbank niet. Dat geldt eveneens voor de stelling van eiseres dat zij financieel niet in staat is de werkzaamheden van haar gemachtigde voor de voorgestelde inzage te financieren. Deze stelling is - wat daar verder ook van zij - niet onderbouwd.
4.6
Wat betreft inzage in de overige door eiseres genoemde stukken overweegt de rechtbank dat ACM heeft gesteld dat aan eiseres die gegevens en documenten zijn verstrekt die aan het vermoeden van haar juridische verantwoordelijkheid over de in het rapport beschreven inbreuk ten grondslag liggen. Alle documenten die voor die beoordeling van belang zijn, zijn inzichtelijk gemaakt. Ook eventuele ontlastende 	bewijsstukken of gegevens die in het voordeel van eiseres strekken, heeft ACM verstrekt voor zover ACM daarover de beschikking heeft, heeft gehad of zijn aangetroffen bij het aanwenden van onderzoeksbevoegdheden. Wat betreft het clementieverzoek van [B] geldt dat dit - behoudens de als vertrouwelijk aangemerkte gedeelten - deel uitmaakt van het dossier waarover eiseres de beschikking heeft. ACM heeft in het primaire besluit ook gesteld dat - zowel ter ondersteuning van het rapport als het boetebesluit - geen van de documenten uit het clementiemateriaal zijn gebruikt. Het vermoeden (rapport) of bewijs (boetebesluit) van de overtreding steunt op documenten die ACM door het aanwenden van haar eigen bevoegdheden heeft verkregen.
4.7
De rechtbank volgt dan ook niet het betoog van eiseres dat ACM haar bewijsmogelijkheden en de kansen van eiseres op een eerlijk proces belemmert.
Het onderzoek naar de relevante markt en de merkbaarheid
5.1
ACM gaat uit van een markt voor opslag en verwerking van vruchtensappen en-concentraten in koel- en/of vrieshuizen in Nederland. Eerst ter zitting heeft eiseres - onder verwijzing naar de stellingen van de eiseressen in de zaak “Betuwe” - aangevoerd dat, gelet op dezelfde productmarkt in haar zaak, ook de gedragingen (wat daar van zij) in haar zaak niet merkbaar mededingingsbeperkend zijn geweest als de markt, net als in de zaak “Betuwe”, ruimer moet worden afgebakend.
5.2
ACM stelt zich op het standpunt dat er geen relevante concurrentiedruk uitgaat van aanbieders van opslag en verwerking van vruchtensappen en concentraten buiten de Nederlandse grenzen. De concurrentiedruk die de betrokken ondernemingen ervaren is voornamelijk afkomstig van Nederlandse ondernemingen. Een reden daarvoor is dat veel van de diepgevroren vruchtsappen en concentraten via de haven van Rotterdam in Europa aan land komen. Rotterdam is een aantrekkelijke haven voor de producenten/handelaren vanwege de goede infrastructuur van de haven voor onder andere containertransport, adequate douanefaciliteiten en goede verbindingen met het achterland (weg, water en spoor). ACM wijst in dit verband op de verklaring van (de managing director van) [onderneming] .
5.3
ACM stelt verder dat Nederlandse aanbieders voor opslag en verwerking aantrekkelijk zijn, omdat de ligging van de haven waar de producten aan land komen en de volgende bestemming voor de producten van belang zijn voor het bepalen van de keuze voor de locatie van een vrieshuis. Zo geeft [onderneming] aan dat vrieshuizen buiten Nederland geen optie zijn, omdat hun goederen aankomen in Rotterdam. [onderneming] , die via dochteronderneming [naam] de verdere verwerking van vruchtensappen en concentraten aanbiedt, zegt hierover. “Voor fruitconcentraten willen we dicht bij de productielocatie van [onderneming] in [plaats] en waar de concentraten Nederland binnenkomen (Rotterdam) zitten.”
5.4
Uit marktonderzoek blijkt volgens ACM dat er niet of nauwelijks alternatieve aanbieders zijn voor de opslag en verwerking van vruchtensappen en concentraten buiten Nederland. ACM stelt dat marktpartijen aangeven dat vrieshuizen buiten Nederland geen alternatief vormen, voornamelijk omdat zij niet beschikken over blendinstallaties. “Van oudsher zitten de blendinstallaties ook allemaal in Nederland.” (verklaring van [persoon H] ). Volgens één aanbieder zijn er geen aanbieders “(..) die opslagruimte aanbieden en tevens kunnen blenden en kiepen in Frankrijk, Duitsland of Spanje” (uit anonieme verklaring). Andere marktpartijen verklaren: “Momenteel ken ik geen alternatieven in het buitenland” ( [onderneming] ) en “Omringende landen zijn voor ons geen alternatief. Daar zijn nauwelijks blending mogelijkheden.”( [onderneming] )” ACM haalt in dit verband ook [persoon I] aan die eiseressen noemt als concurrent, evenals een aantal andere vrieshuizen. Hierbij merkt hij op dat met uitzondering van [onderneming] al deze ondernemingen zijn gevestigd in Nederland. Hij voegt daar nog wel aan toe dat er in België ook nog één of twee zijn.
6.1
De rechtbank overweegt dat dit weliswaar aanwijzingen zijn voor het standpunt van ACM, maar dat er ook aanwijzingen in het dossier zijn die er op wijzen dat sprake is van een ruimere geografische markt. Zo geeft juist ook de verklaring van [persoon I] waarop ACM zich baseert zo’n aanwijzing. [persoon I] antwoordt immers op de vraag welke aanbieders evenals [B] een blendstation hebben: “Een aantal ondernemingen heeft dat ook, zoals (…). Met uitzondering van [onderneming] zijn al deze ondernemingen gevestigd in Nederland. In België zijn er ook nog één of twee. Dit is geen limitatieve opsomming.” Verder geeft [persoon H] in dezelfde verklaring als onder 3.4 genoemd ook aan: “Ik heb ook geen idee wat er op Europees niveau aan blendinstallaties is. Ik weet niet of ze dat in Spanje of Portugal ook hebben, dat kan ik niet beoordelen.” Uit (een vertrouwelijk deel van) de anonieme verklaring blijkt dat België een reëel alternatief kan zijn. [onderneming] geeft op de vraag in welk gebied zij mogelijke alternatieven ziet voor haar huidige aanbieders, aan: “Northern Europe within close proximity to a major port.” Op de vraag in hoeverre zij koel- en vrieshuizen in omringende landen als realistische alternatieven ziet voor haar aanbieders in Nederland antwoordt [onderneming] : “At present we do not. However, every few years we reassess our distribution “footprint” in order to make sure that our locations are appropriate.”
6.2
Deze aanwijzingen roepen naar het oordeel van de rechtbank twijfel op over de juistheid van de door ACM gemaakte geografische afbakening van de markt. Naar het oordeel van de rechtbank kon ACM dan ook niet zonder nader onderzoek, bijvoorbeeld bij in Duitsland of België gevestigde aanbieders, concluderen dat sprake is van een nationale markt. Het besluit is op dit punt in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb.
7. Het beroep is gegrond. De rechtbank komt, gelet hierop, niet meer toe aan een bespreking van de overige beroepsgronden van eiseres.
8. Gelet op de fundamentele aard van de in het onderzoek geconstateerde gebreken, het tijdsverloop en de te beoordelen periode, en het punitieve karakter van het besluit, ziet de rechtbank geen mogelijkheid om ACM met toepassing van de bestuurlijke lus in de gelegenheid te stellen de geconstateerde gebreken te herstellen. De rechtbank herroept dan ook het primaire besluit tot boeteoplegging.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.008,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 2).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
bepaalt dat ACM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 168,- vergoedt;
veroordeelt ACM in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 4.008,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. D. Brugman en            mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2018.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld het College van Beroep voor het bedrijfsleven.