ECLI:NL:GHARL:2018:10547
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.174.895
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, 358845)
arrest van 4 december 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. G.C. Vergouwen,
tegen
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2]
,
wonende te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 3] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: [geïntimeerde 1] c.s., dan wel [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3],
advocaat: mr. M.A. Poelman.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 juni 2017 hier over.
1.2
Op 14 december 2017 heeft  een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarbij heeft het hof akte verleend van het in het geding brengen van:
- de producties 43 tot en met 48 die mr. [NAAM][appellant] bij brief van 29 november 2017 aan het hof en de wederpartij heeft toegestuurd;
- de producties 1 tot en met 12 die mr. [NAAM][geïntimeerde 1] c.s. bij brief van 1 december 2017 aan het hof en de wederpartij heeft toegestuurd.
Vervolgens hebben partijen mede aan de hand van spreeknotities hun standpunten nader toegelicht. Op de roldatum 13 februari 2018 hebben partijen ieder nog (gelijktijdig) een akte genomen. Naar aanleiding van de akte van [geïntimeerde 1] c.s. heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de omvang van de door [geïntimeerde 1] c.s. genomen akte. Het hof heeft daarop aan partijen laten weten dat het beide akten zal accepteren. Het hof heeft partijen tevens laten weten dat, mocht het hof gebruik wensen te maken van een reactie of productie waarover de wederpartij zich nog niet heeft kunnen uitlaten, het hof de wederpartij daartoe alsnog in de gelegenheid zal stellen.
Voor zover partijen in de akten - in strijd met de twee conclusie regel - nieuwe grieven, stellingen of verweren hebben aangevoerd, zal het hof daaraan voorbij gaan.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.29 van het (bestreden) vonnis van 20 mei 2015. Dit vonnis is gepubliceerd onder nummer/kenmerk ECLI:NL:RBMNE:2015:3267.
3
De beoordeling van het hoger beroep
3.1
Het gaat in deze procedure om het volgende.
Prime Champ Holding B.V. (hierna: Prime Champ) vormde tezamen met een aantal door haar bestuurde (klein-)dochtervennootschappen het Prime Champ-concern. Dit concern was de grootste champignonproducent van Nederland. [geïntimeerde 1] hield 49,72% van de aandelen in het kapitaal van Prime Champ. Rabo Investments B.V. (hierna: Rabo) hield tot 5 december 2012 50,28% van de aandelen in het kapitaal van Prime Champ, waaronder één (cumulatief) preferent aandeel.
[geïntimeerde 1] was de enige bestuurder van Prime Champ. [geïntimeerde 3] is de enige bestuurder van [geïntimeerde 1] en houdt alle aandelen in het kapitaal van [geïntimeerde 1] . De Stichting Administratiekantoor [geïntimeerde 3] houdt alle aandelen in het kapitaal van [geïntimeerde 3]. [geïntimeerde 2] houdt op zijn beurt alle certificaten van de aandelen in het kapitaal van [geïntimeerde 3] en is de enige bestuurder van [geïntimeerde 3]. Daarmee was [geïntimeerde 2] dus indirect bestuurder van Prime Champ.
Rabo heeft haar aandelen in Prime Champ op 5 december 2012 overgedragen aan [appellant] . [appellant] is op 4 december 2012 opgericht door [oprichter 1] (hierna: [oprichter 1] en [oprichter 2] (hierna: [oprichter 2]). [oprichter 2] en [oprichter 2] zijn beiden bestuurder van [appellant] .
Voorafgaand dan wel bij gelegenheid van de aandelenoverdracht was er nog het volgende gebeurd:
- Blijkens een op 30 november 2012 ondertekende “Loan Agreement” heeft “ [appellant] ” een bedrag van € 2.000.000,-- aan Prime Champ geleend;
- Op 4 december 2012 hebben [appellant] en [geïntimeerde 2] (daarbij zowel optredend als natuurlijke persoon als ook als de rechtmatige vertegenwoordiger en aandeelhouder van Prime Champ) een Garantstellingsovereenkomst gesloten. Daarin heeft [geïntimeerde 2] zich in privé voor de terugbetaling van “het geleend bedrag (…) ad € 2.500.000,-- “ jegens [appellant] “borg en garant” gesteld;
- In de Garantstellingsovereenkomst is verder overeengekomen dat
“de onroerende zaak (….), gelegen aan [adres], thans in eigendom van contractant 1
[bedoeld is [geïntimeerde 2], opm. hof]
, voor 50 procent in eigendom overgedragen wordt aan contractant 2
[bedoeld is [appellant] ]
met alle kosten van overdracht inclusief belastingen, voor rekening van contractant 1.”
;
- Op 4 december 2012 hebben Rabo Investments, Rabobank Maashorst, Prime Champ en [appellant] een zogenaamde “Settlement Agreement” afgesloten;
- Op 5 december 2012 is [appellant] toegetreden tot de Aandeelhoudersovereenkomst en zijn Rabo Investments, [appellant] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en Prime Champ een wijziging in de aandeelhoudersovereenkomst met betrekking tot Prime Champ overeengekomen in een zogenaamd “Addendum no.1” (hierna: het Addendum). Aan dat Addendum was een “Bijlage 3” gehecht. Bijlage 3 had als titel “
Sharehoulders resolution and agreement to pay share premium Prime Champ Holding B.V.”
en is door [appellant] , [geïntimeerde 1] en Prime Champ getekend.
Na een korte periode van stille bewindvoering (vanaf 6 maart 2013) heeft [geïntimeerde 2] voor Prime Champ en haar (klein-)dochtervennootschappen op 27 maart 2013 surseance van betaling aangevraagd bij de rechtbank Oost-Brabant. De surseance is per die datum verleend. Op 15 april 2013 zijn Prime Champ en haar (klein-)dochtervennootschappen in staat van faillissement verklaard.
3.2
In deze procedure houdt [appellant] [geïntimeerde 1] c.s., kort gezegd, aansprakelijk voor (i) terugbetaling van de lening, (ii) nakoming van de Garantstellingsovereenkomst, (iii) betaling van de verschuldigde boetes wegens handelen in strijd met artikel 4.1 van de aandeelhoudersovereenkomst en (iv) betaling van schadevergoeding voor het onzorgvuldige en daarmee onrechtmatige handelen door voorafgaand aan de aandelenoverdracht [appellant] bewust onjuiste informatie te verstrekken over Prime Champ.
[appellant] heeft op deze gronden gevorderd:
1. veroordeling van [geïntimeerde 2] tot betaling van € 2.000.000,--, met rente;
2. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] tot betaling van € 12.000.000.--, met rente;
3. een gebod aan [geïntimeerde 2] om het ertoe te leiden dat [geïntimeerde 3] de helft van het eigendomsrecht van de onroerende zaak aan de [adres] (hierna: de Onroerende zaak) in onbezwaarde toestand en om niet binnen vijf dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis levert aan [appellant] , op straffe van verbeurte van een dwangsom;
4. veroordeling van [geïntimeerde 3] om binnen vijf dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis de helft van het eigendomsrecht van de Onroerende zaak in onbezwaarde toestand en om niet aan [appellant] te leveren met bepaling dat indien de levering binnen die termijn niet plaats vindt, het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de leveringsakte;
5. voorwaardelijk, voor het geval de vorderingen onder 3 en 4 worden afgewezen, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling van € 435.000,-- aan schadevergoeding, met rente;
6. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] heeft geleden;
7. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling van € 2.000.000,-- aan schadevergoeding, met rente, onder aftrek van het totaalbedrag dat [geïntimeerde 2] op grond van de Garantstellingsovereenkomst als borg betaalt;
8. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot vergoeding van de overige schade van [appellant] , op te maken bij staat;
9. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling van € 6.775,-- aan buitengerechtelijke kosten, met rente;
10. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling van de proceskosten, inclusief nakosten en beslagkosten.
3.3
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 20 mei 2015 alle vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.4
[appellant] kan zich in dit vonnis niet vinden en heeft dertien grieven tegen het vonnis aangevoerd. Het hof zal deze grieven hierna deels afzonderlijk, deels geclusterd bespreken.
Terugbetaling van de lening (grieven 1 tot en met 4)
3.5
De grieven 1 tot en met 4 richten zich alle tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering onder 3.2 sub 1. [appellant] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde 2] op grond van de Garantstelling gehouden is om aan [appellant] het door haar aan Prime Champ geleende bedrag van € 2.000.000,-- terug te betalen.
3.6
Grief 1 richt zich tegen r.o. 4.2 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank heeft overwogen dat [appellant] en Prime Champ zijn overeengekomen dat Prime Champ het geleende bedrag uiterlijk op 31 december 2015 zal terug betalen, zodat de verbintenis tot (terug)betaling van de lening pas vanaf 1 januari 2016 opeisbaar zal zijn. Omdat de inhoud van de verbintenis van de borg ([geïntimeerde 2]) en de inhoud van de verbintenis van de hoofdschuldenaar (Prime Champ) identiek zijn, kan [appellant] ook niet van [geïntimeerde 2] als borg betaling vorderen, aldus de rechtbank.
Nu de datum van 1 januari 2016 inmiddels is gepasseerd, gaat deze overweging niet meer op en treft grief 1 in zoverre doel.
3.7
Het hof is echter, evenals de rechtbank (in r.o. 4.9 van het bestreden vonnis), van oordeel dat het subsidiaire verweer van [geïntimeerde 2] slaagt. [geïntimeerde 2] heeft zich subsidiair op verrekening (en in verband daarmee op opschorting) beroepen. [geïntimeerde 2] stelt dat [appellant] zich heeft verplicht om ten tijde van de aandelenoverdracht een agiostorting te doen van
€ 1.750.000,-- en daarnaast uiterlijk op 1 april 2013 een agiostorting van € 750.000,--. Dat blijkt uit artikel 1 van de Settlement Agreement, uit het Addendum bij de aandeelhoudersovereenkomst en uit Bijlage 3 (de “Shareholders resolution”) bij het Addendum. Blijkens artikel 1.1 van Bijlage 3 wordt de vordering van Prime Champ op [appellant] van € 1.750.000,-- uit hoofde van de agiostorting verrekend met de vordering van [appellant] op Prime Champ uit hoofde van de geldlening. Het resterende bedrag van € 250.000,-- is volgens [geïntimeerde 2] eveneens door verrekening teniet gegaan, namelijk door verrekening tot dat bedrag met de verplichting van [appellant] om uiterlijk op 1 april 2013 de tweede agiostorting van € 750.000,-- te doen. Voor zover en zo lang nog geen beroep op verrekening is gedaan, schort [geïntimeerde 2] zijn aansprakelijkheid als borg op (op grond van artikel 6:139 lid 1 BW).
3.8
Op zichzelf betwist [appellant] niet dat dat in de hiervoor vermelde stukken de verplichting tot twee agiostortingen is opgenomen. [appellant] stelt echter dat die agiostortingen nooit zijn beoogd. Dat blijkt volgens [appellant] uit het feit dat de Garantstellingsovereenkomst en de Settlement Agreement op dezelfde dag zijn aangegaan en in de Garantstellingsovereenkomst wordt gesproken over een lening. Het hof verwerpt dit verweer. In de drie hiervoor in r.o. 3.7 vermelde stukken wordt expliciet vermeld dat [appellant] zich verplicht tot de twee agiostortingen en in artikel 1.1 van de “Shareholders resolution” wordt zowel gesproken over de lening als over de agiostortingen, terwijl in de “Shareholders resolution” expliciet staat vermeld dat is overeengekomen:
“1. that [appellant] will make a voluntary share premium payment (vrijwillige agiostorting) in cash on the Share, in the total amount of two million five hundred fifty thousand euro (2,500,000), specified as followes:
 an amount of one million seven hundred fifty thousand (EUR 1,750,000)(the “
Share Premium Payment I
”); and
 an amount of seven hundred fifty thousand euro (EUR 750,000) (the “
Share Premium Payment II
”);
2. that the Share Premium Payment I will be payable by [appellant] as per the signing of this shareholders resolution and agreement as to pay share premium Prime Champ Holding (the “
Effective Date I
”);
3. to settle (verrekenen) the payment obligation in connection with the Share Premium Payment I with the Loan, as a result of which the amount under the Loan will be zero;
4. that the Share Premium Payment II will be payable by [appellant] on the first day of April two thousand and thirteen (the “
Effective Date II
”(…);
(…)”
Er is dus wel degelijk onder ogen gezien dat er een geldlening was. Afgesproken is echter dat deze geldlening zou worden verrekend met de door [appellant] op zich genomen verplichting tot agiostorting. De “Shareholders resolution” gaat uit van een eerste agiostorting van                     € 1.750.000,-- per datum van de aandelenoverdracht en van een tweede storting van
€ 750.000,-- per 1 april 2013. In de jaarstukken van [appellant] kan ook steun worden gevonden voor het feit dat [appellant] heeft ingestemd met het doen van een agiostorting en met de verrekening daarvan met de aan Prime Champ verstrekte lening. In de jaarrekening van [appellant] over de jaren 2012 tot en met 2014 (memorie van antwoord, productie 42 en 43) staat namelijk geen lening aan Prime Champ vermeld, maar wel de verplichting tot/reservering voor het doen van een agiostorting van € 750.000,--. Desgevraagd heeft [appellant] dit ter zitting in hoger beroep  niet betwist, maar gesteld dat zij niet weet hoe dit in de stukken is gekomen en dat de accountant deze opmaakt. In de akte na comparitie (punt 3.8) heeft [appellant] vervolgens nog aangevoerd i) dat voor de vraag waartoe P.C. Capital c.s. (civielrechtelijk) gehouden is niet bepalend is wat er in een jaarrekening staat en ii) dat in de jaarrekeningen expliciet wordt verwezen naar de onderhavige procedure alsook het feit dat opbrengsten worden geboekt in het jaar dat die daadwerkelijk zijn ontvangen. Dit alles neemt echter niet weg dat in de jaarrekeningen wel wordt uitgaan van de (resterende) verplichting tot het doen van een agiostorting van € 750.000,--. Als [appellant] wil niet gericht zou zijn geweest op het doen van de agiostortingen valt niet in te zien waarom zij daarvoor in haar jaarrekeningen dan wel het afgesproken bedrag heeft gereserveerd.
Los daarvan is het zo dat, ook als de wil van [appellant] niet gericht zou zijn geweest op het doen van agiostortingen, Prime Champ en [geïntimeerde 2] er redelijkerwijze op hebben mogen vertrouwen dat [appellant] instemde met de agiostortingen en met de verrekening van de lening aan Prime Champ met de agiostorting, nu de tekst van de drie hiervoor vermelde documenten dit expliciet bepalen en [appellant] bovendien de bijstand had van een advocaat. De gestelde omstandigheid dat deze advocaat, Dezfouli, destijds een beroepsfout heeft gemaakt door de overeen te komen voorwaarden niet met zijn cliënten te bespreken, dient, voor rekening van [appellant] te blijven, nu Prime Champ en [geïntimeerde 2], zoals reeds is overwogen, in de gegeven omstandigheden erop mochten vertrouwen dat [appellant] wel degelijk van de overeen te komen voorwaarden op de hoogte was en terzake van deskundige bijstand was voorzien. Om deze reden passeert het hof het aanbod van [appellant] om te bewijzen dat haar wil en verklaring op dit punt niet overeenstemden.
3.9
Nu [appellant] op 30 november 2012 een bedrag van € 2.000.000,-- heeft geleend, zij gehouden was tot een agiostorting van € 1.750.000,-- per 5 december 2012 (de datum van de overdracht van de aandelen) en die storting op grond van punt 3 van de “Shareholders resolution” zou worden verrekend met de lening, kan [geïntimeerde 2] zich erop beroepen dat de lening van [appellant] aan Prime Champ in ieder geval tot een bedrag van € 1.750.000,-- is verrekend met de door [appellant] te verrichten agiostortingen. Voor zover al niet aangenomen zou mogen worden dat het resterende bedrag van de lening van € 250.000,-- ook is verrekend met de op 1 april 2013 door [appellant] te verrichten agiostorting (nu het kennelijk de bedoeling was dat de eerste lening zou worden verrekend met de door [appellant] te verrichten agiostorting), kan [geïntimeerde 2] zich met betrekking tot dat bedrag op grond van artikel 6:139 BW op opschorting beroepen. Ook in hoger beroep heeft [appellant] niet voldoende onderbouwd waarom [appellant] redelijkerwijs niet kon worden gehouden aan haar verplichting om agio te storten. Voorafgaand aan het faillissement van Prime Champ was dit immers reeds overeengekomen en vóór het faillissement had de agio gestort dienen te worden. Niet valt in te zien waarom [geïntimeerde 2] zich in dit verband niet op opschorting heeft mogen beroepen, voor zover hij inmiddels al niet ingevolge lid 2 van art. 6:139 BW van zijn verplichting is bevrijd. Ook op dit punt sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.10).
3.10
Het hof sluit zich verder ook aan bij het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.11 en maakt deze overweging tot de zijne. Dat betekent dat de vordering onder 3.2 sub 1 op de subsidiaire grondslag dient te worden afgewezen.
3.11
Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven 1 tot en met 4 falen.
Zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] boeten verschuldigd? (grief 5)
3.12
In haar vordering onder 3.2 sub 2 vordert [appellant] hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] tot betaling van € 12.000.000,--. Volgens [appellant] hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in strijd gehandeld met artikel 4.1 van de aandeelhoudersovereenkomst door zonder voorafgaande goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering van Prime Champ surseance aan te vragen voor Prime Champ en haar elf (klein-)dochtervennootschappen. Volgens [appellant] zijn [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hierdoor (mede gelet op artikel 4.4 ) op grond van artikel 12.1 van de aandeelhoudersovereenkomst hoofdelijk 12 maal € 1.000.000,-- per overtreding (en dus
€ 12.000.000,--) aan boetes aan [appellant] verschuldigd.
3.13
De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Grief 5 richt zich tegen deze afwijzing.
3.14
Uit de toelichting op grief 5 (memorie van grieven, de punten 92 en 95) leidt het hof af dat [appellant] in hoger beroep erkent, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, dat de aanvraag van de surseance van betaling onvermijdelijk was. Het hof begrijpt uit haar stellingen echter dat [appellant] [geïntimeerde 1] c.s. thans - voor het eerst in hoger beroep - verwijt dat zij [appellant] geen toestemming hebben gevraagd voor de stille bewindvoering. [appellant] stelt dat stille insolventie het voorportaal is van surseance van betaling en/of faillissement. Hoewel de aandeelhoudersovereenkomst niet expliciet bepaalt dat ook voor het vragen van de stille insolventie goedkeuring moet worden gevraagd, hadden [appellant] om die reden ook daarvoor goedkeuring moeten vragen, aldus [appellant]. Met het aanvragen van de stille insolventie hebben [appellant] Prime Champ in de situatie gebracht dat er surseance van betaling aangevraagd moest worden.
3.15
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben als verweer aangevoerd dat [appellant] wel degelijk is gekend in het voornemen een stille bewindvoerder te (laten) benoemen. Omdat de rechtbank van de plaats waar Prime Champ eerder gevestigd was geen medewerking pleegde te verlenen aan de benoeming van een stille bewindvoerder is volgens [appellant] besloten om de zetel van Prime Champ te verplaatsen naar Den Bosch. Vervolgens heeft de rechtbank Oost-Brabant op 6 maart 2013 mr. A.A.M. Deterink benoemd tot stille bewindvoerder. Met deze zetelverplaatsing is [appellant] uitdrukkelijk akkoord gegaan door ondertekening van een aandeelhoudersbesluit daartoe (overgelegd als productie 11 bij conclusie van antwoord). [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten uitdrukkelijk dat [appellant] niet wist of niet zou hebben begrepen wat het doel van de zetelverplaatsing was. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen dat het voornemen tot stille bewindvoering met [appellant] is besproken. Nu [appellant] zich liet bijstaan door een Nederlandse advocaat [NAAM][appellant] wist wat stille bewindvoering inhield en - daarnaast - dat [appellant] niet zomaar een aandeelhoudersbesluit tot zetelverplaatsing zou ondertekenen zonder te weten waarvoor dit nodig was.
Dat [appellant] op de hoogte was  van het voornemen om een stille bewindvoerder te benoemen blijkt volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uit het emailbericht van 25 maart 2013 van de (toenmalige) advocaat [NAAM](toenmalige) advocaat [NAAM][appellant] waarin naar aanleiding van een bijgevoegd bericht van de stille bewindvoerder van Prime Champ instemming wordt gevraagd voor zetelverplaatsing van de dochtervennootschappen met het oog op een transactie met de beoogd bewindvoerder, waaraan wordt toegevoegd:
“Het is zelfde handelswijze als ten aanzien van Prime Champ Holding waarmee uw cliënte al heeft ingestemd”.
Daarop heeft de advocaat [NAAM][appellant] gereageerd met de woorden:
“Inmiddels heb ik overleg gehad met cliënte. Zij zijn akkoord met verplaatsing van de zetels van alle bedrijfsonderdelen.”
3.16
Nu [appellant] door ondertekening van een aandeelhoudersbesluit heeft ingestemd met de zetelverplaatsing van Prime Champ en er redelijkerwijze van mag worden uitgegaan dat zij de reden van die zetelverplaatsing kende, de advocaat [NAAM][appellant] in zijn laatste reactie geen enkele verbazing uit over de aanwezigheid van een stille bewindvoerder en hij na overleg namens [appellant] instemt met zetelverplaatsing van de dochtervennootschappen met het oog op een transactie met de beoogd bewindvoerder, dient ervan te worden uitgegaan dat Prime Champ en [geïntimeerde 2] mochten begrijpen dat [appellant]  instemde met de benoeming van de stille bewindvoerder. [appellant] heeft haar betwisting van die instemming in het licht van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd onderbouwd.
Gelet op de omstandigheid dat de daaropvolgende faillissementsaanvraag onvermijdelijk was geworden, acht het hof het verbeuren van boetes zoals gevorderd in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Evenmin is van een -op de hier besproken feiten gebaseerde- onrechtmatig handelen sprake.
3.17
Ten overvloede overweegt het hof nog dat de gevorderde boetes op grond van artikel 12.4 van de aandeelhoudersovereenkomst alleen verhaald zouden kunnen worden door uitwinning van het in artikel 12.3 van de aandeelhoudersovereenkomst genoemde pandrecht (op al de door [geïntimeerde 1] gehouden aandelen, voor zover daarvoor toestemming van de bank zou worden verkregen) en dat indien en voor zover de executieopbrengst van dat pandrecht ontoereikend zou zijn om de boetes te voldoen, [appellant] het onbetaalde gedeelte van de boetes zal kwijtschelden. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben onbetwist gesteld dat het hiervoor vermelde pandrecht niet is gevestigd en dat, als dit pandrecht alsnog gevestigd zou worden, dit niets zou opleveren.
3.18
Op deze gronden dient de vordering onder 3.2 sub 2 te worden afgewezen en faalt grief 5. Op grond van het feit dat [appellant] in haar toelichting op grief 5 uitgaat van de noodzaak/onvermijdelijkheid van de surseance van betaling en op grond van wat het hof overigens heeft overwogen ten aanzien van grief 5, dient ook grief 9 te worden verworpen.
De toezegging tot levering van de Onroerende zaak (de grieven 6 tot en met 8)
3.19
In de Garantstellingsovereenkomst is tussen [geïntimeerde 2], optredend “zowel als
natuurlijke persoon als de rechtmatige vertegenwoordiger en aandeelhouder van (…) Prime
Champ Holding” en [appellant] het volgende overeengekomen:
“Voorts komen contractanten overeen dat de onroerende zaak met kadastermelding [vestigingsplaats]
[kadasternummer] gelegen aan [adres], thans in eigendom van contractant 1,
voor 50 procent in eigendom overgedragen wordt aan contractant 2 met alle kosten van
overdracht inclusief belastingen, voor rekening van contractant 1.”
Op grond hiervan vordert [appellant] hetgeen hiervoor onder 3.2 sub 3, 4 en sub 5 is weergegeven.
3.20
Voor beantwoording van de vraag wat partijen met de voorgaande bepaling uit de Garantstellingsovereenkomst hebben bedoeld moet worden gekeken de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht. Ook komt betekenis toe aan de context van de desbetreffende bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis ervan, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg, de aard van de overeenkomst, en de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst (vgl.
ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981, 635,
Haviltex
)
.
[appellant] heeft in dit verband betoogd dat Prime Champ en [geïntimeerde 2] hebben moeten begrijpen dat met de overdracht van de onroerende zaak op een onbezwaarde overdracht werd gedoeld. Deze uitleg strookt volgens haar met het karakter van de Garanstellingsovereenkomst. De overdracht van een onroerende zaak in bezwaarde toestand zou voorts voor [appellant] niet van betekenis zijn geweest. Zonder andersluidende toelichting, die ontbreekt, hadden Prime Champ en [geïntimeerde 2] dat moeten begrijpen, aldus [appellant] .
3.21
Het hof is met [appellant] van oordeel dat de bepaling redelijkerwijs moeilijk anders kan worden begrepen dan dat [geïntimeerde 2] heeft toegezegd de Onroerende zaak (aan de [adres]) onbezwaard voor de helft aan [appellant] te zullen overdragen. Het had op de weg van Prime Champ en [geïntimeerde 2] gelegen om, indien zij slechts het oog had op overdracht van de Onroerende zaak in bezwaarde toestand, [appellant] daarvan uitdrukkelijk op de hoogte te stellen en dit in de bepaling op te nemen.
Een uitleg van de bepaling in deze zin sluit aan bij artikel 7:15 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) waarin is bepaald: “De verkoper is verplicht de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard.” De verplichting van de verkoper wordt hier zo essentieel geacht dat geen uitzondering wordt gemaakt voor de lasten die de koper had kunnen kennen. Ook in het onderhavige geval was het de bedoeling om de Onroerende zaak bij wijze van tegenprestatie aan [appellant] over te dragen, zodat er alle reden is om voormelde bepaling uit het BW hier - al dan niet naar analogie - toepasselijk te achten. In het onderhavige geval mocht [appellant] te meer verwachten dat de (helft van de) Onroerende zaak onbezwaard zou worden overgedragen nu de bepaling was opgenomen in de Garantstellingsovereenkomst en het beding gelet daarop de bedoeling zal hebben gehad om de (helft van de) waarde van de Onroerende zaak aan [appellant] ten goede te laten komen. De bepaling zou geen of slechts beperkte betekenis hebben indien de Onroerende zaak bezwaard zou zijn. Invest mocht er daarom redelijkerwijs vanuit gaan dat de helft van de Onroerende zaak onbezwaard aan haar zou worden overgedragen. Gelet op het voorgaande is dus voor de beoordeling niet van belang of komt vast te staan dat [geïntimeerde 2] ten tijde van het sluiten van de Garantstellingsovereenkomst heeft verklaard dat hij het onroerend goed met eigen middelen had gekocht, zodat aan het bewijsaanbod van [appellant] op dit punt wordt voorbijgegaan.
3.22
Inmiddels staat tussen partijen vast dat de Onroerende zaak geen eigendom was (noch is) van [geïntimeerde 2], maar van [geïntimeerde 3]. Ook staat vast dat de Onroerende zaak is bezwaard met een hypotheekrecht ten gunste van de ABN Amrobank tot zekerheid van een bedrag van € 1.000.000,-- (conclusie van antwoord, punt 89) dan wel € 734.988,-- (conclusie van repliek, punt 85).
3.23
Omdat [geïntimeerde 2] geen eigenaar is van de Onroerende zaak, is hij niet in staat om (de helft van) de Onroerende zaak te leveren. Nu [geïntimeerde 3] geen partij is bij de Garantstellingsovereenkomst kan zij niet worden veroordeeld tot levering van de Onroerende zaak. Het hof deelt het oordeel en de argumentatie van de rechtbank (in r.o. 4.20) dat (i) [appellant] niet heeft gesteld dat zij ten tijde van het doen van de toezegging erop vertrouwde en er redelijkerwijze op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde 2] de toezegging (ook) deed als bestuurder van [geïntimeerde 3] en (ii) dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] met elkaar vereenzelvigd moeten worden, omdat [geïntimeerde 2] misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen hem en [geïntimeerde 3] met het oogmerk om [appellant] te benadelen. Dat de aanvullende overeenkomst wél door [geïntimeerde 3] is getekend, maakt dat niet anders.
Daar komt nog bij dat, nu [geïntimeerde 2] optrad als privépersoon en als vertegenwoordiger en aandeelhouder van Prime Champ, [appellant] er ook om die reden niet op heeft mogen vertrouwen dat [geïntimeerde 2] (mede) optrad namens [geïntimeerde 3].
Nog afgezien van de vraag òf er sprake zou kunnen zijn van vereenzelviging als [geïntimeerde 2] ten tijde van het doen van de toezegging wist dat hij geen eigenaar was van de Onroerende zaak, heeft [geïntimeerde 2] gemotiveerd betwist dat hij dat wist bij het sluiten van de Garantstellingsovereenkomst.
3.24
De vorderingen onder 3.2 sub 3 en 4 dienen om die reden te worden afgewezen.
3.25
Omdat [geïntimeerde 2] niet in staat is om zijn toezegging gestand te doen om de Onroerende zaak (voor de helft) onbezwaard aan [appellant] over te dragen, is het wel zo, zoals [appellant] in haar toelichting op grief 8 heeft gesteld, dat hij daardoor toerekenbaar tekort schiet jegens [appellant] .
[geïntimeerde 2] heeft zich op dit punt beroepen op (wederzijdse) dwaling. Hij heeft daarbij echter niet voldoende gemotiveerd onderbouwd en toegelicht waarom die dwaling niet voor rekening van hemzelf dient te blijven. Doorgaans zal het niet snel zo zijn dat een dwaling van de verkoper ten aanzien van (het bestaan van) zijn eigendomsrechten ten aanzien van de over te dragen zaak niet voor diens rekening komt. Ook als de advocaat [NAAM][appellant] , zoals [geïntimeerde 2] stelt, de Garantstellingsovereenkomst heeft opgesteld, komt het nog voor rekening van [geïntimeerde 2] dat hij heeft toegezegd de Onroerende zaak te zullen overdragen terwijl hij daarvan geen eigenaar was. Het lag op de weg van [geïntimeerde 2] om te onderzoeken of hij daadwerkelijk eigenaar was van de Onroerende zaak voordat hij zich verbond het aan [appellant] over te dragen. Het beroep op vernietiging van de Garantstellingsovereenkomst, voor zover dat op grond van de Garantstelling al mogelijk zou zijn, nu daarin een beroep op dwaling is uitgesloten, faalt daarom.
De conclusie is daarmee dat [geïntimeerde 2] toerekenbaar tekort schiet jegens [appellant] , doordat hij de Onroerende zaak niet kan overdragen. Op deze grond dient hij de schade te vergoeden die [appellant] door dit tekortschieten lijdt/heeft geleden.
3.26
Uit het voorgaande volgt dat de grieven 6 en 7 falen en dat grief 8 slaagt. Op deze grond is [geïntimeerde 2] gehouden om de helft van de (onbezwaarde) waarde van de Onroerende zaak aan [appellant] te vergoeden.
[appellant] stelt (inleidende dagvaarding onder 3.18) dat het Onroerend goed in 2010 is gekocht voor € 875.000,--. [appellant] sluit zich in haar vordering bij dat bedrag aan en vordert daarom een bedrag van € 435.000, -- (zijnde afgerond de helft van € 875.000,--). Voorts biedt zij aan de waarde van het Onroerend goed te bewijzen door middel van een deskundigenbericht.
[geïntimeerde 2] betwist (in noot 55 van de conclusie van antwoord) dat de helft van de waarde van de Onroerende zaak kan worden gesteld op € 435.000,--. In de conclusie van dupliek, punt 86, stelt [geïntimeerde 2], met verwijzing naar productie 30 dat de WOZ-waarde (op peildatum 1 januari 2014) € 521.000,-- bedraagt en dat  de helft van een onroerende zaak onverkoopbaar is en om die reden een veel lagere waarde vertegenwoordigt dan de helft van de waarde van de gehele onroerende zaak.
3.27
Nu [appellant] in hoger beroep niet heeft betwist dat de WOZ-waarde per 1 januari 2014 € 521.000,-- bedroeg noch dat de helft van een onroerende zaak een veel lagere waarde vertegenwoordigt dan de helft van de waarde van de gehele onroerende zaak, zal het hof de door [appellant] geleden schade begroten op € 200.000,--.
Dit bedrag komt voor toewijzing in aanmerking. Daarbij is het hof ervan uitgegaan dat de waarde van de Onroerende zaak ten tijde van het sluiten van de garantstellingsovereenkomst niet hoger zal zijn geweest dan de WOZ-waarde per peildatum van 1 januari 2014, nu het een feit van algemene bekendheid is dat de huizenprijzen vanaf 2012 zijn gestegen.
Hebben [geïntimeerde 1] c.s. vóór de aandelenoverdracht onjuiste informatie verstrekt (grief 10)?
3.28
Grief 10 richt zich tegen r.o. 4.27 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat de handelingen die [appellant] aan [geïntimeerde 1] c.s. verwijt, wat van die handelingen ook zij, jegens de natuurlijke personen [oprichter 2] en [oprichter 2] zijn verricht (en niet jegens [appellant] ). Voor zover er op grond van die handelingen een vorderingsrecht van [oprichter 2] en [oprichter 2] is ontstaan, dan geldt volgens de rechtbank dat niet is gebleken dat dit vorderingsrecht is overgegaan op [appellant] . Op deze grond heeft de rechtbank de vorering onder 3.2 sub 6 afgewezen.
3.29
[appellant] is het niet eens met dit oordeel. Om iedere discussie hierover uit te sluiten hebben [oprichter 2] en [oprichter 2] eventuele vorderingen die zij hebben wegens het verstrekken van onjuiste informatie aan [appellant] gecedeerd. Zij hebben de akte van cessie en de mededeling van de cessie als productie 39 bij memorie van grieven overgelegd. Het hof zal de verweren van [geïntimeerde 1] c.s. tegen deze cessie vooralsnog in het midden laten en eerst beoordelen of [geïntimeerde 1] c.s. onjuiste informatie hebben verstrekt aan [oprichter 2] en [oprichter 2].
3.30
[appellant] stelt dat [geïntimeerde 1] c.s. over de in de memorie van grieven, punt 170, (nogmaals) vermelde onderwerpen onjuiste informatie hebben verschaft. Het hof stelt voorop dat [appellant] in zijn algemeenheid niet concreet stelt welke informatie wie (van [geïntimeerde 1] c.s.) bij welke gelegenheid en in welke vorm aan [appellant] dan wel aan [oprichter 2] en [oprichter 2] heeft gegeven. Reeds op deze grond acht het hof de stellingen van [appellant] tegenover de betwisting door [geïntimeerde 1] c.s. onvoldoende onderbouwd. Meer in concreto overweegt het hof nog het volgende.
[appellant] stelt dat [geïntimeerde 1] c.s. de financiële situatie van Prime Champ onjuist en misleidend hebben voorgesteld, terwijl Prime Champ in 2012 al een zinkend schip was. [appellant] verwijst hierbij naar de jaarrekening van Prime Champ van 2011, waaruit blijkt dat Prime Champ in 2011 al zwaar verliesgevend was. Dat het niet goed ging met Prime Champ blijkt echter ook al uit de voorlopige jaarstukken van 2010. Dat dit al langere tijd het geval was kan verder worden afgeleid uit het door [appellant] zelf overgelegde e-mailbericht van 18 februari 2010, waarin (door de financieel adviseurs van John Menheere, kennis van [geïntimeerde 2]) wordt vermeld:
“De cijfers van Prime Champ 2007, 2008 vallen inderdaad niet mee en dat is zwak uitgedrukt. Dan staat er ook nog ruim 2mln goodwill op de balans waarvan je kunt afvragen wat de werkelijke waarde is. (…)”
Desgevraagd heeft [appellant] ter zitting in hoger beroep erkend dat zij de door [geïntimeerde 1] c.s. overgelegde (concept-)jaarrekening 2010 (evenmin als kennelijk de eerdere gedeponeerde jaarrekeningen) van Prime Champ vóór de aandelenoverdracht niet heeft geraadpleegd/bekeken. Blijkens deze (concept-)jaarrekening had Prime Champ in 2010 ruim € 4.657.821,-- verlies geleden en een negatief eigen vermogen  van € 11.483.115,--.
Dat [geïntimeerde 1] c.s. [appellant] zouden hebben voorgehouden dat Prime Champ 30-35 miljoen euro waard was volgt niet uit het e-mailbericht waarnaar [appellant] in dit verband verwijst (productie 34 bij memorie van grieven), aangezien dit een bericht is van de broer van [geïntimeerde 2] en dus niet van [geïntimeerde 1] c.s. afkomstig.
Daarnaast acht het hof van belang dat ook het feit dat de Rabobank haar aandelen in Prime Champ voor € 1,-- verkocht, de Rabobank Maashorst bij de aandelenoverdracht (blijkens artikel 3.3 van de “Settlement Agreement”) de schuld van Prime Champ (van € 33 miljoen) met € 25 miljoen zou afschrijven/verminderen en dat in de aandeelhoudersovereenkomst was opgenomen dat [appellant] € 2.500.000,-- aan agiostortingen zou verrichten blijkt dat de financiële positie van Prime Champ kennelijk niet goed was.
Dat [appellant] redelijkerwijs de verwachting mocht hebben dat Prime Champ een florerend bedrijf was en dat zij door [geïntimeerde 1] c.s. op het verkeerde been is gezet, is op grond van het voorgaande niet, althans niet voldoende, onderbouwd. De in de memorie van grieven in punt 170 onder a, b, c en h vermelde stellingen treffen daarmee geen doel.
3.31
[appellant] heeft verder niet betwist dat zij op de hoogte was van het tegen Prime Champ (en [geïntimeerde 2]) ingestelde strafrechtelijke onderzoek. Zij stelt echter dat [geïntimeerde 1] c.s. hadden gezegd dat het strafrechtelijk onderzoek was afgerond. [geïntimeerde 1] c.s. betwisten dit laatste. Nu [appellant] zelf zegt (Memorie van grieven, punt 181) dat het niet zo is dat de Prime Champ groep in een financiële crisis raakte door de arrestatie van [geïntimeerde 2] en de twee uitzendingen van het programma :”Keuringsdienst van waarde”, zijn de stellingen in de memorie van grieven, punt 170, sub d en e in zoverre niet van belang, dat het causaal verband met de gestelde schade volgens [appellant] kennelijk ontbreekt. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd nog een keer verklaard dat het strafrechtelijk onderzoek niet de oorzaak is van het faillissement van Prime Champ.
Dat er een pensioenschuld bestond wegens niet afgedragen pensioenpremies van
€ 5.000.000,-- heeft [appellant] tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 1] c.s. niet voldoende gemotiveerd onderbouwd. (Ook) op dit punt wordt daarom niet toegekomen aan bewijslevering.
3.32
Nu de stellingen van [appellant] in de memorie van grieven, punt 170, geen doel treffen, dient (ook) grief 10 te worden verworpen. Het verweer tegen de door [appellant] overgelegde cessie kan daarmee verder onbesproken blijven.
Is er sprake van bestuurdersaansprakelijkheid (de grieven 11 en 12)?
3.33
Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat alleen [geïntimeerde 2] in privé jegens [appellant] is tekortgeschoten (door de overdracht van het Onroerend goed toe te zeggen, terwijl hij daarvan geen eigenaar was). Er kan dan ook geen sprake van zijn dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] dan wel [geïntimeerde 3] als bestuurder jegens [appellant] aansprakelijk zijn. De vorderingen onder 3.2 sub 7, 8 en 9 dienen op deze grond te worden afgewezen. De grieven 11 en 12 falen op deze gronden.
4
De slotsom
4.1
De grieven 1 tot en met 7 en 9 tot en met 12 falen. Grief 8 treft doel. Op grond hiervan zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen, behoudens voor zover zij de vordering van [appellant] tegen [geïntimeerde 2], hiervoor vermeld onder 3.2 sub 5, heeft afgewezen. In zoverre zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde 2] veroordelen om aan [appellant] een bedrag van € 200.000,-- te betalen uit hoofde van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening. Tegen de gevorderde wettelijke rente heeft [geïntimeerde 2] op zichzelf geen verweer gevoerd.
4.2
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van PC Captial c.s. zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht
€    5.160,--
totaal verschotten		€
5.160,--
- salaris advocaat
€  13.752,50 (2,5 punten x tarief VIII)
€  18.912,50
4.3
Het anders of meer gevorderde zal worden afgewezen.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 20 mei 2015, behoudens voor zover de vordering van [appellant] tegen [geïntimeerde 2], hiervoor vermeld onder 3.2 sub 5, is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde 2] om aan [appellant] ter zake van schadevergoeding een bedrag van
€ 200.000,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. vastgesteld op € 5.160,-- voor verschotten en op € 13.752,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, M.B. Beekhoven van de Boezem en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
4 december 2018.