ECLI:NL:PHR:2020:125
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/05481
Zitting
11 februari 2020
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,
hierna: de verdachte.
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 14 december 2018 in zaak B vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde. Het hof heeft de verdachte in zaak A wegens 1 en 2. “
de eendaadse samenloop van medeplegen van poging tot moord en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II of een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie
”, 3. “
schuldheling
” en 4. “
medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II
” en in zaak B wegens 3. “
opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen
” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig jaar met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, de vordering tot oplegging van een schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer en de vordering van de benadeelde partij, een en ander zoals vermeld in het bestreden arrest.
2. Deze zaak en de aanhangige zaken van de medeverdachten hangen samen.
In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat [NAAM], heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het gaat in deze zaak om het volgende. De strafzaak tegen de verdachte komt voort uit het opsporingsonderzoek dat bekend is onder de naam ‘Tandem’. Het draait in deze zaak onder meer om een poging tot liquidatie in Diemen op 5 november 2015. Op klaarlichte dag, ter hoogte van een appartementencomplex aldaar, is een Volkswagen Golf gestopt waarna twee personen zijn uitgestapt. Een derde persoon, de bestuurder, is in de Volkswagen Golf blijven zitten. De twee schutters hebben met aanvalsgeweren 34 kogels afgevuurd. Het slachtoffer, die op dat moment in een auto zat, is daarbij zes keer, onder meer op vitale delen in zijn lichaam, geraakt. Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte zich samen met vier andere verdachten schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een poging tot moord. Alhoewel het hof niet met voldoende zekerheid heeft kunnen vaststellen wie op de plaats van het delict, waar de verdachte met twee andere verdachten aanwezig was, de twee schutters zijn geweest, heeft het hof geoordeeld dat alle drie wisten dat het slachtoffer onder vuur zou worden genomen.
Daarnaast heeft het hof bewezen verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van wapenbezit en het bezit van explosieven, heling van een voertuig en vernieling.
5. Het
eerste middel
komt op tegen de afwijzing van het verzoek tot het horen van twaalf getuigen.
6. Namens de verdachte is op 3 augustus 2017 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De raadsman van de verdachte heeft bij tijdig ingediende appelschriftuur van 17 augustus 2017 (onder meer) verzocht om twaalf getuigen te horen, te weten elf politieambtenaren alsmede de getuige [betrokkene 1] . Voor de nadere onderbouwing van dit verzoek verwijs ik naar de appelschriftuur die zich bij de stukken van het geding bevindt en die door de steller van het middel is weergegeven in de cassatieschriftuur.
7. Op 24 en 30 januari 2018 heeft in hoger beroep een zogeheten regiezitting plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van de terechtzittingen blijkt dat de raadsman van de verdachte ten aanzien van het getuigenverzoek het volgende heeft aangevoerd:
“Ik verzoek om in de zaken van de verdachten [medeverdachte 4] en [verdachte] de getuigen te doen horen die zijn opgegeven in de hun zaken betreffende appelschrifturen. Voor de motivering daarvan verwijs ik naar de appelschrifturen. Wat de verdediging betreft doet de schriftelijke reactie van de advocaat-generaal niet af aan de motivering in de appelschrifturen. Het toetsingscriterium is, anders dan in eerste aanleg, ten aanzien van de verzoeken die zien op het horen van de getuigen het verdedigingsbelang. Uit de motivering van de verzoeken tot het horen van getuigen blijkt duidelijk dat belang. Uit de reactie van de advocaat-generaal zou kunnen worden afgeleid dat hij ter discussie stelt of de wensen die de verdediging heeft wel zien op het voorbereidend onderzoek ten aanzien van de onderhavige feiten. Daar ging het in eerste aanleg ook over. Ik verwijs naar hetgeen de rechtbank heeft opgemerkt ter terechtzitting van 6 juni 2017. De rechtbank verwijst naar de start van het onderzoek 26Tandem op 27 augustus 2015. Dat is wat de verdediging betreft juist. Het onderzoek dat toen startte is de grondslag geweest voor de later ingezette BOB-middelen. De verdediging wil de informatie kunnen controleren die ten grondslag heeft gelegen aan de inzet van de ingezette bijzondere opsporingsmiddelen, zulks in het kader van de vraag of er op dat moment een redelijk vermoeden van schuld was. Als de verdediging die gelegenheid niet krijgt, vraag ik me af wat de relevantie van dat toetsingskader nog is. Op een redelijk vermoeden van schuld moet controle worden uitgeoefend. De verdediging heeft op geen enkel moment kunnen controleren en dat raakt aan een eerlijk proces van onze cliënten. Bij appelschriftuur heeft de verdediging onder meer de getuige [betrokkene 1] opgegeven. Ik heb echter begrepen dat hij vorige week bij een aanslag om het leven is gekomen. Om zijn verhoor wordt dus niet verzocht. Dat is een probleem, aangezien [betrokkene 1] de kern vormt van het redelijk vermoeden van schuld. Dat hij niet meer kan worden gehoord, betekent dat de verdediging des temeer belang heeft bij het op andere wijze uitoefenen van de controlerende taak van de verdediging. Met name heb ik het dan over het zogeheten onderzoek X. Dat richtte zich namelijk op [betrokkene 1] . Onderzoek X hoeft door het overlijden van [betrokkene 1] thans niet meer geheim te blijven, zodat dit standpunt van het openbaar ministerie niet langer opgaat. Het is noodzakelijk dat de verdediging dat onderzoek kan inzien, om de informatie te kunnen toetsen die aanleiding was tot het redelijk vermoeden van schuld. Dat past in het beginsel ‘equality of arms ’. Door mijn verwijzing naar de appelschrifturen zijn de verzoeken naar mijn idee voldoende toegelicht, met dien verstande dat het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] vervalt. Ik besef dat de onderzoekswensen van de verdediging mede zien op informatie die in het kader van een ander voorbereidend onderzoek is vergaard. De vraag zou kunnen rijzen wat het belang van de verdediging is om daarnaar onderzoek te doen. Het gaat erom dat die informatie de bron vormde voor de start van dit onderzoek. Naar de juistheid van die informatie wil de verdediging onderzoek doen. Niet naar de rechtmatigheid daarvan, maar naar de juistheid als basis voor het redelijk vermoeden van schuld. Ten aanzien van onderzoek X stelt het openbaar ministerie steeds dat er een zwaarwegend onderzoeksbelang is om inzage te weigeren. Daarop is echter geen enkele controle uitgeoefend door een rechter. Het volgen van dat argument zonder rechterlijke controle zou in strijd zijn met art. 6 EVRM, in het bijzonder met het beginsel van ‘equality of arms’. (…).”
8. Het hof heeft na beraad besloten het getuigenverzoek af te wijzen. Het hof heeft die beslissing blijkens het proces-verbaal van de genoemde terechtzittingen (p. 8 e.v.) als volgt gemotiveerd:
“In de zaken tegen de verdachten [medeverdachte 4] en [verdachte] zijn ter terechtzitting van 24 januari 2018 gelijkluidende verzoeken tot het horen van getuigen gedaan, in de respectieve appelschrifturen aangekondigd en gerubriceerd onder de nummers 1 tot en met 12. Ter terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2018 hebben de raadslieden van deze verdachten te kennen gegeven dat het aangekondigde verzoek onder 5 niet wordt gedaan, nu de verzochte getuige inmiddels is overleden. De resterende 11 verzoeken dragen als gemeenschappelijk kenmerk dat deze telkens zien op politieambtenaren.
Ten aanzien van de gedane verzoeken (1 tot en met 4 en 6 tot en met 12) overweegt het hof het volgende.
Het hof stelt bij de beoordeling van de verzoeken bij wijze van uitgangspunt voorop dat de advocaat-generaal op grond van het bepaalde in artikel 149a Wetboek van Strafvordering verantwoordelijk is voor de samenstelling van de processtukken. Op grond van het relevantiecriterium behoren tot die processtukken alle stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor enige door het hof in de strafzaken van de verdachten te geven beslissing zowel in ontlastende als in belastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het openbaar ministerie alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken kan gelasten. De vraag of stukken aan het relevantiecriterium voldoen hangt telkens af van hun concrete inhoud en betekenis voor de desbetreffende strafzaak.
Gelet op de hiervoor genoemde wettelijke verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie voor de samenstelling van het procesdossier gaat het hof behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, ervan uit dat zowel de officier van justitie in eerste aanleg als de advocaat-generaal in hoger beroep dienovereenkomstig hebben gehandeld. Het hof stelt vervolgens vast dat een omvangrijk procesdossier tot stand is gekomen, dat herhaald is aangevuld met processen-verbaal, opgemaakt op ambtseed of -belofte, ook naar aanleiding van door de verdediging opgeworpen vragen die gedurende de behandeling van de zaak in eerste aanleg naar voren zijn gekomen.
In het licht van het voorgaande zal het hof de verzoeken die zijn gedaan beoordelen met inachtneming van de in artikel 6 van het EVRM gegarandeerde waarborgen. De daarbij door het hof te hanteren maatstaf zal op getuigen betrekkelijke verzoeken het verdedigingsbelang zijn, terwijl de op verstrekking van stukken betrekkelijke verzoeken op de noodzaak daartoe zullen worden beoordeeld.
Van de zijde van de verdediging is in het kader van de toelichting op de verzoeken meermalen gewezen op het beginsel van ‘equality of arms’. Met juistheid heeft de raadsman betoogd dat dit in de rechtspraak aanvaarde beginsel, als wezenlijk onderdeel van het recht op een eerlijk proces, de door het hof uit te voeren toetsing beheerst. Het veronderstelt onder meer dat de verdachte kennis kan nemen van het volledige procesdossier en reële en effectieve mogelijkheden dient te hebben om tegen het hem gemaakte verwijt in te brengen wat hij in het belang van zijn verdediging acht. Ook waar het gaat om de toegepaste methoden van opsporing en de resultaten van dat onderzoek dient de verdachte in de gelegenheid te zijn, zowel in materieel als in processueel opzicht, om deze te betwisten. Op de rechter rust de verplichting erop toe te zien dat aan deze vereisten gedurende de berechting is voldaan. Aan deze vereisten is in het algemeen voldaan als de verdachte, al dan niet naar aanleiding van door of namens hem gedane verzoeken, beschikt over de informatie die redelijkerwijs van belang kan worden geacht voor de hiervoor bedoelde betwisting. Anders dan de raadsman kennelijk lijkt te veronderstellen, betekent dit niet dat de verdachte aanspraak kan maken op kennisneming van alle informatie die als resultaat van opsporing is verkregen. Evenmin impliceert dit een onbegrensd recht op ondervraging of bevraging van ambtenaren die bij de opsporing en vervolging zijn betrokken. De door hen verschafte verantwoording van hetgeen ter opsporing is verricht en ondervonden zal in het licht van strekking en inhoud van wat ter verdediging zal worden aangevoerd, op haar inhoudelijke toereikendheid dienen te worden beoordeeld. Dit brengt meer in het bijzonder met zich dat grenzen kunnen worden gesteld aan de omvang en indringendheid van toetsing van startinformatie en de mate waarin van gerelateerde opsporingsactiviteiten nader verslag dient te worden gedaan. Anders gezegd, het recht van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld om methoden en resultaten van onderzoek te betwisten, valt niet samen met een ongeclausuleerd recht om deze te controleren. Van deze gelijkstelling lijkt de raadsman bij de formulering en toelichting op zijn verzoeken wel te zijn uit gegaan. Ten onrechte.
Het hof stelt vast dat blijkens de toelichting waarvan de verzoeken zijn voorzien deze steeds betrekking hebben op politieambtenaren, die in de sleutel van de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek als getuigen zouden moeten worden gehoord. Daarbij ligt het door de verdediging gegeven accent op de gegrondheid van de verdenking ten aanzien van de verdachten in de periode augustus 2015 en de op basis daarvan afgegeven machtigingen en bevelen in het kader van bijzondere opsporingsbevoegdheden. Meer in het bijzonder heeft de verdediging het belang dat bij het horen van deze getuigen bestaat geadstrueerd aan de hand van twee aspecten. Het eerste aspect, zo begrijpt het hof de verdediging, ziet op het karakter van de verantwoording, gegeven door het openbaar ministerie over het opsporingsonderzoek, waarbij in essentie de vraag is opgeworpen of het openbaar ministerie toereikend verantwoording heeft afgelegd over al hetgeen ter opsporing is verricht. Het tweede aspect heeft betrekking op de mate van toereikendheid van het geboden inzicht in het opsporingsonderzoek, waarbij in de kern de vraag centraal staat of de verdediging over genoeg informatie beschikt om ter terechtzitting in hoger beroep rechtmatigheidsverweren te kunnen voeren en de tenlastelegging aan te vechten.
Gelijk hiervoor is overwogen begrijpt het hof de verzoeken aldus, dat deze zijn gesteld in de sleutel van ten overstaan van de appelrechter te voeren rechtmatigheidsverweren, in het bijzonder betreffende de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek. Het openbaar ministerie heeft een dossier gevormd, daarnaast is er een procesverloop in eerste aanleg geweest, waarvan in processen-verbaal van terechtzitting en vonnis een verslag is gedaan. In dat vonnis zijn door de verdediging gevoerde verweren door de rechtbank op hun juistheid en gegrondheid beoordeeld. Het is het voornemen van de verdediging om deze verweren met min of meer gelijke inhoud en strekking in appel andermaal te voeren, zo begrijpt het hof de verzoeken en wat aan die verzoeken ten grondslag is gelegd.
Zo bezien ligt in de sleutel van het beoordelen van de gedane verzoeken de vraag ter beantwoording voor of het procesdossier zoals dat thans voorligt, mede gelet op hetgeen tijdens het proces in eerste aanleg daaraan nog in de vorm van processtukken is toegevoegd of daarop door de officier van justitie ter terechtzitting is toegelicht voorziet in het aan het EVRM ontleende recht van de verdediging, ‘to have adequate facilities for the preparation of his defence.’ Anders gezegd, of reeds aan de verdediging voldoende feitelijk substraat wordt geboden voor ten overstaan van het hof te voeren rechtmatigheidsverweren, waarvan vorm, inhoud en strekking in grote lijnen kenbaar zijn gemaakt. Het hof heeft bij de beoordeling van de verzoeken vanzelfsprekend betrokken hetgeen ter onderbouwing daarvan is aangevoerd, alsmede wat daaromtrent door de advocaat-generaal naar voren is gebracht.
Het hof beantwoordt de hiervoor geformuleerde vraag bevestigend, en releveert daarbij het hierboven inleidend verwoorde en in het strafvorderlijke stelsel besloten liggende uitgangspunt dat – het zij herhaald — neerkomt op rechterlijke vertrouwen in de behoorlijke invulling van de gehoudenheid tot informatieverstrekking door het openbaar ministerie. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat de inhoud van bescheiden of toelichting voor het kunnen voeren van rechtmatigheidsverweren ontoereikend is, of dat met het oog daarop zonder nader onderzoek of nadere verantwoording niet kan worden vertrouwd, zijn ter toelichting op de gedane verzoeken weliswaar gesteld, doch deze zijn ofwel te ver verwijderd van de in de onderhavige strafzaak te beantwoorden vragen, ofwel zijn louter speculatief. Al het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat op de oproeping van getuigen betrekkelijke verzoeken, in de appelschriftuur opgenomen onder de nummers 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11 en 12, worden afgewezen. De verdediging wordt hierdoor, naar redelijkerwijs aan te nemen valt, niet in haar belangen geschaad.”
9. Voor een goed begrip van ’s hofs overweging dat de verzoeken (van de verdediging) “
ofwel te ver verwijderd van de in de onderhavige strafzaak te beantwoorden vragen, ofwel […] louter speculatief
” zijn, geef ik hieronder ook overwegingen uit het bestreden arrest (p. 5 e.v.) weer die betrekking hebben op ‘de start van het onderzoek en de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden’. De vaststellingen die het hof hierin heeft opgenomen zijn in cassatie op zichzelf niet ter discussie gesteld. Ik citeer (met weglating van voetnoten):
“3.2.1 De start van het onderzoek en de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden
Zoals hiervoor overwogen, vindt artikel 359a Sv enkel toepassing op vormverzuimen begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het aan de verdachte ten laste gelegde feit. Dit betreft in casu de poging moord op [slachtoffer] . Uit het dossier volgt dat de verdenking ter zake dit feit eerst op 5 november 2018, nadat [slachtoffer] werd beschoten, is ontstaan.
De eerdere verdenking, leidende tot de toepassing van bijzondere opsporingsmethoden jegens (aanvankelijk) [medeverdachte 4] , [verdachte] en [medeverdachte 2] op 28 augustus 2015, hield in dat zij betrokken waren bij de voorbereiding van een mogelijk op handen zijnde liquidatie van [betrokkene 1] .
Het hof wijst in dit verband op het afschermproces-verbaal van 28 augustus 2015, inhoudende dat ‘
naar voren komt dat [medeverdachte 4] en [verdachte] zich zeer waarschijnlijk bezig houden met het voorbereiden van een aanslag op het leven van [betrokkene 1] ’
. Uit (onder meer) het requisitoir van het openbaar ministerie in hoger beroep begrijpt het hof dat dit afschermproces-verbaal mede is gebaseerd op het volgende.
-
Informatie van het Team Criminele Inlichtingen (TCI), neergelegd in een proces-verbaal van 18 december 2014, inhoudende dat in de maand december 2014 via een informant de informatie is binnengekomen dat het leven van [betrokkene 1] , waarmee blijkens dit TCI-proces-verbaal [betrokkene 1] wordt bedoeld, gevaar liep.
-
De bevindingen tijdens de observatie van [betrokkene 1] op 27 augustus 2015 tussen 21:23 en 21:27 uur in het kader van onderzoek “X”. Deze houden in dat, op het moment dat [betrokkene 1] de Sishalounge aan de Amstelveenseweg te Amsterdam verliet en op zijn scooter wegreed, een Fiat 500, in eerste instantie zonder verlichting te voeren, bij hem aansloot en vervolgens dezelfde route achter hem is gaan rijden met gelijke snelheid, daarbij dezelfde rode verkeerslichten negerend als [betrokkene 1] deed. De Fiat, waarin zich twee personen bevonden, reed daarbij enkele malen op de trambaan om het verkeer dat voor de rode verkeerslichten stil stond te ontwijken.
-
De bevindingen bij de controle van die Fiat omstreeks 22:00 uur die dag, welke controle op verzoek van het observatieteam in onderzoek ‘”X” heeft plaatsgevonden. Bij die controle werden [medeverdachte 4] en [verdachte] in de Fiat aangetroffen en werd in de Fiat met toestemming van [medeverdachte 4] , die de auto bestuurde, gekeken. Daarbij werden onder meer diverse paren zwarte handschoenen, ongebruikte regenpakken en een (naar later bleek) gestolen kentekenplaat [kenteken 1] aangetroffen. Deze kentekenplaat werd enige uren later, op 28 augustus 2015 omstreeks 00:45 uur, in beslag genomen bij de aanhouding (ter zake van heling) van de zich op dat moment in de Fiat bevindende [medeverdachte 4] en [medeverdachte 2] . Na de controle is de Fiat met daarin [medeverdachte 4] en [verdachte] langs de woning van [betrokkene 1] gereden.
Ten aanzien van de verkeerscontrole die is uitgevoerd aan de Fiat 500 op 27 augustus 2015 rond 22:00 uur overweegt het hof het volgende. Over de aanleiding hiervan is gerelateerd dat in het kader van een onderzoek “X”, waarvan nog steeds niet bekend is waar dit op betrekking had, de persoon [betrokkene 1] werd geobserveerd. In dat kader werden waarnemingen gedaan met betrekking tot de gedragingen van de inzittenden van de Fiat 500, van wie later bleek dat dit [medeverdachte 4] en [verdachte] waren. Ten aanzien van deze controle kan op grond hiervan niet meer worden vastgesteld dan dat deze plaatsvond in het kader van dat onderzoek “X”.
De feiten en omstandigheden, zoals blijkend uit de stukken van het dossier, laten voorts geen andere conclusie toe dan dat de opsporingsactiviteiten die volgden op die controle aanvankelijk uitsluitend waren gericht op de mogelijke voorbereiding van een moord op [betrokkene 1] . Dit is door de verdediging ook niet betwist. De onder 1.1 vermelde verweren zien juist op de gerechtvaardigdheid van de verdenking van de voorbereiding van een aanslag op het leven van [betrokkene 1] en op de in dat kader in de periode van 28 augustus 2015 tot 5 november 2015 toegepaste bijzondere opsporingsbevoegdheden.
Het hof concludeert dan ook dat de onder 1.1 gestelde onregelmatigheden, indien en voor zover daarvan sprake zou zijn geweest, niet kunnen worden aangemerkt als vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv, reeds omdat deze betrekking hebben op een ander voorbereidend onderzoek dan het voorbereidend onderzoek naar de ten laste gelegde feiten.
Het proces-verbaal van verdenking van 28 augustus 2015 maakt er evenwel melding van dat “
[medeverdachte 4] , [verdachte] en [medeverdachte 2] mogelijk betrokken zijn bij mogelijk voorbereidende handelingen voor het plegen van
een
liquidatie
”.  Indien en voor zover uit dit proces-verbaal van verdenking moet worden afgeleid dat de verdenking meer algemeen, op de liquidatie van in ieder geval
een persoon
was gericht, overweegt het hof dat de op 28 augustus 2015 beschikbare informatie een redelijk vermoeden van schuld opleverde dat de verdachte een strafbare betrokkenheid had bij de voorbereiding van een liquidatie. Het is juist dat in zekere zin sprake is van een dubbeltelling in het proces-verbaal van verdenking, in die zin dat de controle op 27 augustus 2015 als zelfstandige bron van verdenking naast het afschermproces-verbaal is vermeld, terwijl - zoals hiervoor overwogen - het afschermproces-verbaal juist mede is gebaseerd op die controle. Dat kan aan de raadsman worden toegegeven. Maar dat maakt voorgaande gevolgtrekking niet anders. Er bestaat ook geen grond voor het oordeel dat de rechter-commissaris niet in redelijkheid tot het afgeven van de machtigingen voor de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden had kunnen komen. Daarom is geen sprake van een vormverzuim.
Wat betreft de inzet van de IMSI-catcher op 20 oktober 2015 overweegt het hof dat het openbaar ministerie in hoger beroep in repliek heeft bevestigd dat de officier van justitie in het kader van onderzoek “ […] ” op de voet van artikel 126nb Sv de toepassing van deze opsporingsmethode heeft bevolen en dat ex artikel 126dd Sv toestemming is verleend om in onderzoek “Tandem” gebruik te maken van daardoor verkregen gegevens. De enkele omstandigheid dat de IMSI-catcher is ingezet gedurende de observatie die op 20 oktober 2015 in onderzoek “Tandem”
[het hof bedoelt vermoedelijk ‘ […] ’, D.A.]
plaatsvond, leidt niet reeds tot de conclusie dat sprake is van een '
harde aanwijzing dat de rechter-commissaris opzettelijk is voorgelogen om machtigingen (naar het hof begrijpt: voor de toepassing van diverse bijzondere opsporingsbevoegdheden) te verkrijgen
'.
Het hof begrijpt de verdediging aldus dat deze voorts heeft beoogd te betogen dat de opsporing onaanvaardbaar lang is voortgezet in de periode van 27 augustus tot en met 5 november 2015 en dat dit zelfstandig, doch in elk geval in samenhang met de andere gestelde vormverzuimen, een grond oplevert om in die lange duur van de opsporingsactiviteiten een vormverzuim te onderkennen. Het hof is van oordeel dat geen gronden bestaan om te oordelen dat de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden in casu, noch qua type opsporingsmiddel (waaronder het afluisteren van telecommunicatie, het inzetten van een OVC-traject en stelselmatige observatie) noch qua duur (ruim twee maanden), niet in overeenstemming is met de ernst van de verdenking (een voorgenomen levensdelict).
De raadsman heeft er nog op gewezen dat de voorbereiding van de toepassing van OVC-middelen geruime tijd in beslag heeft genomen. Het hof overweegt dienaangaande dat door de advocaat-generaal genoegzaam is toegelicht dat het OVC-traject de nodige tijd in beslag neemt en is van oordeel dat dit, gelet op de heimelijkheid daarvan en de risico’s verbonden met plaatsing, geen verbazing mag wekken.
Van enig vormverzuim in de zin van art. 359a Sv is wat betreft de hier aangevoerde gronden mitsdien geen sprake.
”
10. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar en geciteerd uit de appelschriftuur. De inhoud van die appelschriftuur wijst uit dat de twaalf getuigen van wie de oproeping is verzocht zogeheten ‘rechtmatigheidsgetuigen’ betreffen.
De verzoeken strekken namelijk tot het horen van deze getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Het gaat de verdediging met name om het verkrijgen van inlichtingen over het afschermproces-verbaal van 28 augustus 2015, het TCI-proces-verbaal van 18 december 2014, de bevindingen rond de verkeerscontrole van 27 augustus 2015, de inzet van de IMSI-catcher op 20 oktober 2015, en de inzet van de overige BOB-middelen (aftappen, OVC-apparatuur en observaties). De verzoeken zijn geplaatst in de sleutel van de stelling dat deze middelen zijn toegepast zonder dat jegens de verdachte een redelijk vermoeden van schuld bestond. In elk geval wenst de verdediging te
controleren
of was voldaan aan de voorwaarde van een redelijk vermoeden van schuld.
11. De onder 5 in de appelschriftuur genoemde getuige, de enige die niet werkzaam is (was) bij de politie, betreft de genoemde [betrokkene 1] . In cassatie onbetwist heeft het hof vastgesteld dat de verdediging ter terechtzitting van 24 januari 2018 haar verzoek tot het horen van deze getuige heeft ingetrokken op de grond dat de getuige inmiddels was overleden. Het hof heeft niet beslist op dit (ingetrokken) verzoek en was daartoe ook niet gehouden. In zoverre faalt het middel reeds.
12. De verzoeken tot het horen van de elf (resterende) getuigen (opsporingsambtenaren) heeft het hof afgewezen op de grond dat de verdediging hierdoor, naar redelijkerwijze valt aan te nemen, niet in haar belangen wordt geschaad. Over het aanleggen van deze maatstaf wordt in cassatie op zichzelf niet geklaagd.
13. Over de beslissing op getuigenverzoeken als thans aan de orde, en over de motivering van de afwijzing van dergelijke verzoeken, heeft de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest over het oproepen van getuigen het volgende overwogen:
“Daaraan kan met het oog op het in de praktijk vaak voorkomende geval dat wordt verzocht om het horen van getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, nog het volgende worden toegevoegd. Bij zo een verweer wordt van de verdediging verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, want alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. In lijn hiermee mag van de verdediging die met het oog op de onderbouwing van zo een verweer getuigen wenst te doen horen aan de hand van wier verklaringen de verdediging de vraag naar de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen, worden gevergd dat zij gemotiveerd uiteenzet waarom daartoe getuigen dienen te worden gehoord. Daarbij kan worden aangetekend dat in de regel het verdedigingsbelang zal ontbreken en afwijzing van het verzoek dus voor de hand ligt, indien het vormverzuim waarover de opgegeven getuigen zouden kunnen verklaren, niet kan leiden tot een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg, bijvoorbeeld omdat het gaat om een vormverzuim dat niet onherstelbaar is of dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit.
”
14. Aan een verzoek tot het horen van een getuige ter onderbouwing van een beroep op een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv worden dus de nodige eisen gesteld. De verdediging dient gemotiveerd uiteen te zetten waarom en waarover de getuige ter staving van een rechtmatigheidsverweer dient te worden gehoord. In dit verband zal de verdediging in de eerste plaats kenbaar moeten maken op welk vormverzuim zij het oog heeft, en tot welk rechtsgevolg dit aan de hand van de in artikel 359a Sv genoemde beoordelingsfactoren moet leiden. De verdachte heeft geen rechtens te respecteren verdedigingsbelang bij de toewijzing van een getuigenverzoek ingeval het rechtmatigheidsverweer bij voorbaat kansloos is, bijvoorbeeld omdat het niet gaat om een vormverzuim in de strafzaak tegen de verdachte, omdat het geen
onherstelbaar
vormverzuim betreft, of omdat het door de verdediging beoogde rechtsgevolg volgens het geldende juridische kader buiten bereik ligt. In de tweede plaats dient de verdediging concreet te onderbouwen welke aanwijzingen voor een vormverzuim bestaan. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij aan het getuigenverzoek feiten en omstandigheden ten grondslag legt die een ‘begin van aannemelijkheid’ meebrengen dat zich in het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv heeft voorgedaan. Het getuigenverzoek kan worden afgewezen in geval van een zogeheten ‘
fishing expedition
’ naar onrechtmatigheden waarvan op geen enkele wijze uit het dossier is gebleken.
15. De kernoverweging waarmee het hof in de voorliggende zaak de getuigenverzoeken heeft afgewezen luidt als volgt (ik herhaal):
“
Feiten of omstandigheden die meebrengen dat de inhoud van bescheiden of toelichting voor het kunnen voeren van rechtmatigheidsverweren ontoereikend is, of dat met het oog daarop zonder nader onderzoek of nadere verantwoording niet kan worden vertrouwd, zijn ter toelichting op de gedane verzoeken weliswaar gesteld, doch deze zijn ofwel te ver verwijderd van de in de onderhavige strafzaak te beantwoorden vragen, ofwel zijn louter speculatief.
”
16. In deze overweging ligt de toepassing van het hierboven geschetste juridische kader besloten. De motivering van de afwijzende beslissing op de getuigenverzoeken geeft in elk geval geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
17. De motivering van de afwijzing van de getuigenverzoeken is evenmin onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat de verdediging in essentie niets méér aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd dan dat zij ‘de start van het onderzoek’ wil ‘controleren’ met een onderzoek naar het al dan niet bestaan van een redelijk vermoeden van schuld voorafgaande aan de door het hof omschreven onderzoeksverrichtingen die hun aanleiding vonden in het TCI-verbaal en het afschermverbaal. De verdediging heeft hierbij in de eerste plaats met name
niet
te kennen gegeven welke aanwijzingen voor het bestaan van een vormverzuim kunnen worden geput uit de dossierstukken die haar ter beschikking stonden. In de tweede plaats heeft de verdediging niet kenbaar gemaakt op welke gronden moet worden aangenomen dat deze vormverzuimen (zouden) hebben plaatsgehad in het onderzoek naar de poging tot moord op [slachtoffer] , begaan op 5 november 2018. Dat de gestelde vormverzuimen hebben plaatsgehad in de strafzaak tegen de verdachte ter zake van dit delict spreekt niet voor zich, aangezien de gestelde vormverzuimen zouden hebben plaatsgehad op een moment waarop de poging tot moord nog moest worden gepleegd.
18. Het middel faalt.
19. Het
tweede middel
klaagt over de onterechte, dan wel ontoereikend gemotiveerde verwerping van het verweer dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim vanwege het ontijdig ingrijpen door justitie na het ontstaan van de verdenking van een op handen zijnde liquidatie.
20. Het hof heeft in het bestreden arrest het door de verdediging gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De verdediging heeft ten slotte betoogd dat, gelet op de verdenking van de politie jegens de verdachte en zijn medeverdachten dat zij een moordaanslag op [betrokkene 1] voorbereidden, er veel eerder ingegrepen had moeten worden. Door dit niet te doen is er gehandeld in strijd met het beginsel van een integere strafrechtspleging, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert.
(…)
3.1 Beoordelingskader
Het hof stelt voorop dat de toepassing van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek naar het aan de verdachte ten laste gelegde feit, waaronder begrepen normschendingen bij de opsporing. Indien sprake is van een dergelijk - niet voor herstel vatbaar - vormverzuim maar de rechtsgevolgen ervan niet uit de wet blijken, zal de rechter moeten beoordelen of aan dat verzuim een rechtsgevolg verbonden moet worden en zo ja welk rechtsgevolg. Daarbij dient hij rekening te houden met de in lid 2 van artikel 359a Sv genoemde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van de schending en het door de schending veroorzaakte nadeel, waaronder te begrijpen de eventuele schade die voor de verdachte in zijn verdediging is ontstaan. Daarbij moet worden aangetekend dat geen sprake is van een voor de toepassing van artikel 359a Sv in aanmerking te nemen nadeel indien de verdachte niet getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Verder is van belang vast te stellen dat schending van vormvoorschriften in het voorbereidend onderzoek niet in alle gevallen tot voordeel van de verdachte moet leiden; de rechter kan volstaan met de feitelijke constatering dat vormvoorschriften zijn verzuimd. Indien de rechter meent dat daarmee echter niet kan worden volstaan, dan heeft hij de mogelijkheid om aan het vormverzuim een van de drie in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen te verbinden: strafvermindering, bewijsuitsluiting dan wel niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Het belang van de verdachte dat het strafbare feit niet wordt ontdekt vormt rechtens geen beschermwaardig belang, zodat de overtreding van een vormvoorschrift die de verdachte in dat belang raakt in beginsel zonder gevolg zal kunnen blijven.
Ten aanzien van het rechtsgevolg dat bestaat in niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie verdient het navolgende aantekening. Niet-ontvankelijk verklaring komt, als een aan schending van een vormvoorschrift in het voorbereidend onderzoek te verbinden rechtsgevolg, in slechts zeer uitzonderlijke gevallen aan de orde. Dit kan aan de orde zijn in geval sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. Voorts is een dergelijke sanctie mogelijk indien - ook zonder dat de belangen van de verdachte als hiervoor bedoeld zijn geschonden - sprake is van een handelwijze van de officier van justitie die in strijd is met de grondslagen van het strafproces waardoor het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt, zoals de bevoegdheidsverdeling tussen het Openbaar Ministerie en de onafhankelijke rechter zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat.
(…)
3.2 Beoordeling
(…)
3.2.4
3.2.4 Eerder ingrijpen politie
Het hof verwerpt het verweer dat de politie eerder had dienen in te grijpen, nu de verdediging een beroep heeft gedaan op een belang waarin de verdachte niet wordt beschermd.”
21. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat het hof het door hem geschetste beoordelingskader heeft miskend door met betrekking tot het door de verdediging gevoerde verweer (slechts) te overwegen dat de verdediging een beroep heeft gedaan op een belang waarin de verdachte niet wordt beschermd.
22. Vooropgesteld moet worden dat niet kan worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren onder bepaalde omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde oplevert dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
23. Het hof heeft geoordeeld dat door het niet ingrijpen van de politie het belang van de verdachte niet in het geding was. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onbegrijpelijk. In dat oordeel ligt immers besloten dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient te worden verworpen op de grond dat de verdachte door dat handelen niet is geschaad in enig rechtens te respecteren belang.
24. Aan het voorgaande doet niet af dat de Hoge Raad in zijn arrest van HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143,
NJ
1999/567 m.nt. Schalken (Karman), de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft aanvaard zonder daarbij als voorwaarde te stellen dat de verdachte door het verzuim in zijn belang is geschaad. Het Karman-arrest is in zoverre een uitzondering op hetgeen hierboven is vooropgesteld. In die zaak ging het immers om een handelwijze van de officier van justitie – het doen van een toezegging aan een verdachte die erop neerkwam dat onder omstandigheden een rechterlijke uitspraak niet (geheel) zou worden tenuitvoergelegd – die de kern van het wettelijk systeem raakte wat betreft de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het Openbaar Ministerie en de rechter. Voor zover de steller van het middel het oog mocht hebben gehad op toepassing van het Karman-arrest in de onderhavige zaak heeft hij de strekking van die uitspraak miskend, nu van zo een inbreuk hier geen sprake is.
Gesteld noch gebleken is dat de rechtsverhouding tussen het Openbaar Ministerie en de rechter, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat, in casu is aangetast.
25. Het tweede middel faalt evident.
26. Het
derde middel
behelst de klacht dat het in zaak A onder 4 bewezen verklaarde feit niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.
27. Ten laste van de verdachte is in zaak A onder 4 bewezen verklaard dat:
“hij op 5 november 2015 te Lijnden, tezamen en in vereniging met anderen, voorhanden heeft gehad: onderdelen die specifiek bestemd zijn voor wapens als bedoeld in artikel 2 lid 1 categorie II, onder 7e, te weten: voorwerpen bestemd voor het treffen van personen of zaken door vuur of door middel van ontploffing, en die van wezenlijke aard zijn, te weten:
- acht containers, bevattende totaal ongeveer 2,2 kilogram springstof op basis van TNT en
- vijf elektrische slagpijpjes en
- een constructie bestaande uit een PVC pijp die met een slagpijpje kan worden verbonden, welk slagpijpje met een afstandsbediening op afstand tot ontploffing kan worden gebracht.”
28. De bewijsmotivering is ingericht volgens de zogeheten Promis-werkwijze. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van het in zaak A onder 4 bewezen verklaarde het volgende in:
“Op 5 november 2015 is loods [001] , gelegen op het loodsencomplex aan de Lijnderdijk in Lijnden, doorzocht. In de kofferbak van de zich in de loods bevindende Audi bevond zich een aktetas met daarin acht containers, bevattende ongeveer 2,2 kilogram springstof op basis van TNT en vijf elektrische slagpijpjes. Het NFI stelt vast dat het gaat om onderdelen die specifiek bestemd zijn voor wapens en van wezenlijke aard zijn, namelijk voor voorwerpen bestemd voor het treffen van personen door middel van ontploffing. In de kofferbak bevond zich ook een kartonnen doos met daarin een constructie bestaande uit een PVC pijp met elektronica, die met een slagpijpje kan worden verbonden. Naast de PVC pijp lag een afstandsbediening. De afstandsbediening was geschikt om - middels de PVC pijp met elektronica - een slagpijpje op afstand tot ontploffing te laten brengen. Op voornoemde kartonnen doos is een vingerafdruk van [verdachte] en van [medeverdachte 3] aangetroffen.”
29. Daarnaast heeft het hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:
“Aanvullende bewijsoverwegingen
(…)
Zaak A, feit 4
[verdachte] is op verschillende momenten in loods [001] te Lijnden aanwezig geweest. Dat hij criminele contacten onderhield met zowel [medeverdachte 4] als [medeverdachte 2] , blijkt uit de overige feiten. [verdachte] is met de onderzoeksresultaten ten aanzien van de in de kofferbak van de Audi S4 aangetroffen springstof met toebehoren geconfronteerd, maar heeft hierover geen enkele verklaring willen afleggen.
Uit het heimelijk opgenomen gesprek tussen [medeverdachte 4] en [medeverdachte 2] en de berichtenwisseling tussen [medeverdachte 4] en [verdachte] op 5 november 2015, kort samengevat inhoudende dat de semtex (uit de loods) weg moest, bezien in het licht van de overige samenwerking tussen deze verdachten bij de liquidatiepoging, leidt het hof af dat [verdachte] wist dat er springstof in de Audi in de loods aanwezig was en dat hij deze springstof met [medeverdachte 4] en [medeverdachte 2] verborgen hield en daarmee voorhanden had. De vingerafdruk van [verdachte] op de in de kofferbak van de Audi S4 aangetroffen doos, waarin zich de PVC-pijpconstructie bevond, over welke vingerafdruk hij evenmin enige verklaring heeft willen afleggen, versterkt dit nog eens.
Dat [verdachte] geen sleutel van de loods lijkt te hebben gehad, doet aan het voorgaande niet af. Voor een bewezenverklaring is immers niet noodzakelijk dat [verdachte] te allen tijde onverwijld over de springstof met toebehoren kon beschikken. Het hof acht het in zaak A onder 4 ten laste gelegde dan ook wettig en overtuigend bewezen.”
30. De tenlastelegging is toegesneden op artikel 2, eerste lid, categorie II onder 7, Wet wapens en munitie (WWM). Artikel 2 WWM luidt, voor zover hier van belang:
“
1. Wapens in de zin van deze wet zijn de hieronder vermelde of overeenkomstig dit artikellid aangewezen voorwerpen, onderverdeeld in de volgende categorieën.
(...)
Categorie II
(...)
7e. voorwerpen bestemd voor het treffen van personen of zaken door vuur of door middel van ontploffing, met uitzondering van explosieven voor civiel gebruik indien met betrekking tot deze explosieven erkenning is verleend overeenkomstig de Wet explosieven voor civiel gebruik.
(...)
"
31. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat in de onderhavige zaak géén sprake is van de uitzondering die is vermeld in artikel 2, eerste lid, categorie II onder 7, WWM. Volgens de steller van het middel dient uit de bewijsvoering ook te blijken dat het niet gaat om explosieven voor (legaal) civiel gebruik zoals bedoeld in de Wet explosieven voor civiel gebruik.
32. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de in artikel 2, eerste lid, categorie II onder 7, WWM genoemde uitzondering een bestanddeel is van de delictsomschrijving, die derhalve ten laste gelegd en bewezen verklaard moet worden. Die opvatting is onjuist. Mijns inziens gaat het hier om een (geschreven) bijzondere exceptie die betrekking heeft op een specifiek delict en die in dit geval de gedaante aanneemt van een kwalificatie-uitsluitingsgrond. Een dergelijke kwalificatie-uitsluitingsgrond hoeft niet in de tenlastelegging verwerkt en bewezen te worden.
Het had op de weg van de verdachte gelegen te stellen en nader te onderbouwen dat de voorwerpen die hij voorhanden heeft gehad niet zijn te kwalificeren als een wapen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, categorie II onder 7, WWM, op de grond dat zij voorwerpen betreffen waarvoor erkenning is verleend overeenkomstig de Wet explosieven voor civiel gebruik.
33. Het derde middel faalt.
34. Het
vierde middel
bevat de klacht dat het hof het in zaak A onder 1 bewezen verklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als poging tot moord.
35. Aan de verdachte is in zaak A onder 1 tenlastegelegd dat:
“hij op of omstreeks 5 november 2015 te Diemen, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade H. [slachtoffer] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met dat opzet (al dan niet van korte afstand) met één of meer vuurwapen(s), 34, althans een aantal kogels, gericht op het lichaam van die [slachtoffer] heeft afgevuurd, waardoor die [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal in zijn lichaam is geraakt.”
36. Het hof heeft ten laste van de verdachte in zaak A onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij op 5 november 2015 te Diemen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk en met voorbedachten rade H. [slachtoffer] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met anderen, met dat opzet met vuurwapens kogels gericht op het lichaam van die [slachtoffer] heeft afgevuurd, waardoor die [slachtoffer] meermalen in zijn lichaam is geraakt.”
37. Het hof heeft het in zaak A onder 1 bewezen verklaarde vervolgens gekwalificeerd als
“poging tot moord”
.
38. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat het hof het bewezen verklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als poging tot moord aangezien de bewezenverklaring niet wordt afgesloten met de passage ‘terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid’.
39. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de tenlastelegging en de (eventuele) bewezenverklaring van een poging tot enig misdrijf dienen te worden afgesloten met de zinsnede ‘terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid’ vindt geen steun in het recht. Voor strafrechtelijke aansprakelijkheid ter zake van een poging tot enig misdrijf is immers geen vereiste dat wordt vastgesteld dat de uitvoering van het misdrijf niet door de verdachte is voltooid.
40. Het vierde middel faalt evident.
41. Het
vijfde middel
behelst de klacht dat het hof het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 7] ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft afgewezen.
42. Uit het proces-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 13, 15, 16 en 30 november 2018 blijkt dat de raadsman van de verdachte ter terechtzitting van 13 november 2018 heeft verzocht om de getuige [betrokkene 7] te horen. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft de raadsman het volgende aangevoerd:
“Verder wil ik opmerken dat mijn cliënt nu voor het eerst heeft verklaard waar hij verbleef ten tijde van de schietpartij. Er zijn getuigen die kunnen bevestigen waar hij was. In dit verband zal ik zo dadelijk verzoeken om [betrokkene 7] als getuige te horen.
(…)
Mijn cliënt verklaart dat hij op 5 november 2015 in Diemen niet heeft geschoten. Hoewel die verklaring niet geheel disculperend is, heeft hij betrekking op een wezenlijk deel van het verwijt dat mijn cliënt wordt gemaakt.
Mijn cliënt zegt voor dat moment een alibi te hebben, namelijk zijn aanwezigheid in de woning van [betrokkene 7] . Client wenst zijn aanwezigheid in de woning van [betrokkene 7] ten tijde van de schietpartij bevestigd te zien door het horen van [betrokkene 7] . Ik heb overwogen [betrokkene 7] mee te nemen. Ik wil in een zaak als deze echter niet de schijn op me laden dat ik contact heb gehad met de getuige. Dat nog afgezien van het feit dat ik niet beschik over de contactgegevens van de getuige. Ik heb geprobeerd het zo zuiver mogelijk te houden.”
43. Het hof heeft na beraad besloten het getuigenverzoek af te wijzen. Het heeft die beslissing als volgt gemotiveerd.
“Aan de verdachte is onder meer het medeplegen van de poging tot moord op [slachtoffer] ten laste gelegd.
Het hof verstaat het verzoek aldus dat het is gedaan met het oog op het voeren van een verweer, inhoudend dat de verdachte op 5 november 2015 niet op de plaats van het delict aanwezig is geweest. De verdachte heeft heden ter terechtzitting, ruim 3 jaar na de in de tenlastelegging genoemde pleegdatum, voor de eerste maal verklaard dat hij op het moment dat [slachtoffer] werd beschoten met [betrokkene 7] aanwezig was in de woning aan de [a-straat 1] in Amsterdam Zuidoost. Daarvoor is overigens geen onderbouwing gegeven.
Het hof betrekt hierbij voorts het gegeven dat de verdachte tal van relevante, door het hof gestelde, vragen over de gang van zaken op 5 november 2015, die verband houden met de door het hof te geven beoordeling van de tenlastelegging, niet heeft beantwoord.
Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de noodzaak voor het verzochte getuigenverhoor ontbreekt. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
”
44. Ter terechtzitting van 16 november 2018 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van de door hem overgelegde pleitnota. Tijdens zijn pleidooi heeft de raadsman het verzoek om getuige [betrokkene 7] te horen herhaald. De pleitnota houdt ten aanzien van dit verzoek het volgende in:
“Namens cliënt is verzocht [betrokkene 7] als getuige te horen. Zijn verklaring is om een aantal reden van belang (niet uitputtend):
1. hij kan bevestigen dat cliënt ten tijde van de schietpartij aanwezig was op het [a-straat] en dus niet een van de schutters kan zijn geweest;
2. hij kan aangeven wie op dat moment nog meer in de betreffende woning aanwezig waren, zodat meer personen hierover kunnen worden bevraagd;
3. mogelijk kan hij de persoon, die te zien is op de beelden van de Campus, identificeren;
4. hij zou de overdracht van een PGP-telefoon door cliënt kunnen bevestigen;
5. kunnen bevestigen dat de aangetroffen politiekleding wordt gebruikt voor videoclips en cliënt deze kleding niet past.
Een (in ieder geval deels) ontlastende verklaring, die van belang is voor een oordeel over medeplegen van feit 1 en de strafmaat. Desondanks heeft uw Hof deze getuige afgewezen. De per mail kenbaar gemaakte, onderliggende motivering is - op z'n zachtst gezegd - bijzonder. Het late tijdstip van verklaren en het niet beantwoorden van diverse vragen met een beroep op het zwijgrecht, doet immers aan het geschetste (grote) belang van de betreffende getuige op geen enkele wijze af.
Uit de door uw Hof gebezigde motivering lijkt voort te vloeien, dat u cliënt niet gelooft. Hij moet dan, door redenerend, in uw visie wel de schutter zijn geweest en u acht zich daar voor pleidooi, zonder het horen van deze getuigen (en de getuigen die eventueel uit zijn verklaring voort zouden kunnen vloeien), kennelijk voldoende geïnformeerd. In die zin wordt het recht om te zwijgen afgestraft. U laat cliënt niet toe, zich te verdedigen middels het horen van één of meer getuigen op een kernpunt van de zaak, mede omdat hij niet spreekt. Hoogst onbegrijpelijk!
De afwijzing, in combinatie met het telkens, op onbegrijpelijke wijze afwijzen van alle verzoeken van de verdediging, geeft voeding aan de stelling dat niet gesproken kan worden van een eerlijk proces, noch van een impartial tribunal in de zin van art. 6 EVRM. De verdediging herhaalt dan ook de wens, om voormelde reden, [betrokkene 7] als getuige te horen.
Het feit dat cliënt niet een van de schutters is, vindt steun in het voorhanden bewijs.”
45. In het bestreden arrest heeft het hof ten aanzien van het in zaak A onder 1 tenlastegelegde, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende overwogen:
“
Bespreking van bewijsverweer ten aanzien van het in zaak A onder 1 ten laste gelegde
Standpunt verdediging
De raadsman heeft betoogd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het medeplegen van de poging tot moord op [slachtoffer] . Er is weliswaar enige betrokkenheid van de verdachte bij het verweten feit, maar zijn rol is ertoe beperkt gebleven dat hij de Volkswagen Golf die door de daders op de plaats van het delict is gebruikt, heeft verplaatst van de loods in Lijnden naar het [a-straat] in Amsterdam Zuidoost. Voorts heeft de verdachte, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, zijn BlackBerry in de ochtend van 5 november 2015 aan een persoon gegeven. Een grotere betrokkenheid van de verdachte is niet bewijsbaar. De verdachte was ten tijde van het schietincident niet op de plaats delict. Hij is dus ook niet een van de schutters geweest. (…)
Oordeel hof
Aan de hand van de hiervoor weergegeven redengevende-feiten en omstandigheden, ontleend aan de inhoud van de bewijsmiddelen, overweegt het hof het volgende.
Op 5 november 2015 omstreeks 12.37 uur werden op het Fregat in Diemen door twee schutters kogels afgevuurd op [slachtoffer] . [slachtoffer] heeft hierdoor meerdere schotverwondingen opgelopen. De beide schutters waren gekleed in een donkere jas met op borsthoogte een horizontale lichtkleurige streep. Zij zijn met de chauffeur gevlucht in een Volkswagen Golf met kenteken [kenteken 3] (hierna de Volkswagen Golf).
[verdachte] , [medeverdachte 4] en [medeverdachte 2] waren gedurende meer momenten op 5 november 2015 samen. Zo reden zij op 5 november 2015 in de ochtenduren gedrieën vanuit Amsterdam naar het loodsencomplex in Lijnden. In Lijnden haalden zij de Volkswagen Golf uit de loods die later op de plaats delict is gezien. Zij reden daarmee naar het [a-straat] in Amsterdam Zuidoost. Daar kwamen zij om 8:18 uur aan.
Nadat de Volkswagen Golf om 11:56 uur - nagenoeg gelijktijdig met de Opel van [slachtoffer] - ter hoogte van de oprit van de A10 naar Schellingwoude richting Diemen en Amsterdam Oost is gesignaleerd, arriveerde de Volkswagen Golf, vlak daarna gevolgd door de Opel van [slachtoffer] , op het Fregat in Diemen.
De Volkswagen Golf reed na het schietincident, met daarin drie personen, weg. Vier minuten later reed een Volkswagen Golf met drie personen een parkeergarage in gelegen aan het Leusdenhof, waarna twee minuten later drie personen deze garage verlieten. Naar het oordeel van het hof staat buiten redelijke twijfel dat deze Volkswagen Golf de auto is die kort daarvoor op de plaats van het delict was. Dit leidt het hof af uit de omstandigheid dat de Volkswagen Golf om 14:35 uur in de parkeergarage is aangetroffen. Twee van de wegrennende personen hadden donkerkleurige jassen met op de borsthoogte een lichtkleurige horizontale streep, op grond waar van het hof vaststelt dat deze twee personen dezelfde personen zijn als de beide schutters op de plaats delict.
Ongeveer 8 minuten nadat de drie personen de parkeergarage hadden verlaten, te weten om 12:51 uur, arriveerde de Volkswagen Polo met kenteken [kenteken 4] (hierna de Volkswagen Polo) in de directe omgeving van het Leusdenhof. Deze Volkswagen Polo werd vervolgens omstreeks 13:05 uur gezien op het [a-straat] . De Polo was exclusief in gebruik bij [medeverdachte 5] , die [medeverdachte 5] wordt genoemd. De telefoon van [medeverdachte 5] peilt uit in dezelfde omgeving als de telefoons van [medeverdachte 4] en [verdachte] tussen 12:49 en 12:59 uur in de directe omgeving van het Leusdenhof en vervolgens tussen het Leusdenhof en het [a-straat] in. Kort daarvoor heeft [medeverdachte 4] aan [medeverdachte 3] berichten gestuurd die instructies inhouden dat iemand snel naar een locatie nabij het Leusdenhof moet komen.
Op het moment dat de Polo op het [a-straat] werd gezien werden ook [verdachte] en [medeverdachte 2] daar gezien, direct gevolgd door [medeverdachte 4] . Zij zijn alle drie het portiek binnengegaan dat toegang geeft tot [a-straat 1] .
In het pand [a-straat 1] zijn twee verpakkingen van regenpakken aangetroffen, waarvan de regenjas qua afbeelding op de verpakking overeen komt met de donkere jassen met horizontale streep ter hoogte van de borst die twee personen droegen toen zij de parkeergarage aan het Leusdenhof verlieten en die ook door de twee schutters werden gedragen. De verpakkingen bevatten nog wel de regenbroeken behorend bij beide pakken.
De bewijsmiddelen houden bovendien in dat [medeverdachte 5] en [medeverdachte 3] bij de voorbereiding van de moordaanslag op [slachtoffer] intensieve betrokkenheid hadden. Het hof doelt daarbij op de locatiegegevens van hun respectieve telefoontoestellen in samenhang met de inhoud van PGP-berichten die zijn verzonden door de verdachten [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] , in het bijzonder op 2 en 3 november 2015. Deze berichten kunnen niet anders worden uitgelegd dan dat [medeverdachte 5] en [medeverdachte 3] het slachtoffer volgden, onder meer met gebruikmaking van het baken dat onder diens auto is gemonteerd. Daarbij wordt informatie doorgegeven aan [medeverdachte 4] . Ook in de ochtend van 5 november 2015 zijn [medeverdachte 5] en [medeverdachte 3] samen. Verder zijn de berichten verzonden op 1 en 4 november 2015 van betekenis, meer in het bijzonder omdat deze in samenhang met het overige berichtenverkeer ook zichtbaar maken dat [verdachte] in die samenwerking een rol vervulde.
[medeverdachte 4] kreeg op 5 november 2015 om 12:04 uur een bericht van [medeverdachte 3] inhoudende dat hij (het hof begrijpt het latere slachtoffer [slachtoffer] ) nu moet aankomen bij die osso (het hof begrijpt: woning)”, waarop [medeverdachte 4] antwoordde: “We zien hem al”. De mobiele telefoons van [medeverdachte 4] en [verdachte] straalden kort na het tijdstip van de schietpartij en het daarop gevolgde betreden en verlaten van de parkeergarage aan het Leusdenhof paallocaties aan in de directe omgeving van het Leusdenhof en vervolgens tussen het Leusdenhof en het [a-straat] .
Ook komt betekenis toe aan de inhoud van PGP-berichten die door betrokkenen zijn verzonden.
Zo stuurde [medeverdachte 4] om 13:19 uur een bericht naar [medeverdachte 3] , dat zoals hiervoor besproken, inhield dat [medeverdachte 4] aan [medeverdachte 3] de opdracht geeft dat hij - [medeverdachte 3] - de telefoon die gebruikt is om het baken onder de auto van [slachtoffer] te volgen onklaar dan wel onvindbaar moet maken.
Ook de berichten die [verdachte] tussen 17:12 uur en 17:56 uur aan [medeverdachte 3] stuurde waarin hij [medeverdachte 3] vroeg naar de Volkswagen Golf te komen om deze te “piepen” (het hof begrijpt: te kijken) acht het hof relevant. Om 19:01 uur stuurde [medeverdachte 4] een bericht aan [medeverdachte 3] dat hij terug moest komen en om 19:10 uur stuurde [medeverdachte 4] een bericht aan [betrokkene 6] (aan wie hij blijkens de inhoud van de berichten verslag doet en verantwoording aflegt) inhoudende dat “ze [medeverdachte 3] hebben geveegd” (het hof begrijpt aangehouden gelet op het feit dat [medeverdachte 3] op 5 november omstreeks 19:10 uur is aangehouden in de directe omgeving van de geparkeerde Volkswagen Golf). Ongeveer een halfuur later heeft [medeverdachte 4] aan [betrokkene 6] bericht dat ze [medeverdachte 3] de garage lieten zien en toen politie hoorden, waarna hij ( [medeverdachte 4] ), [verdachte] ( [verdachte] ) en [medeverdachte 5] ( [medeverdachte 5] ) zijn weggerend.
Verder acht het hof ook de overige berichten gewisseld tussen [medeverdachte 4] en [betrokkene 6] tussen 19:10 uur en 22:14 uur voor de beoordeling van belang nu [betrokkene 6] daarin op niet mis te verstane woorden [medeverdachte 4] ter verantwoording roept. [medeverdachte 4] reageerde met de opmerking dat ze alles samen hebben overlegd, dat hij het maar moet vragen aan [verdachte] (het hof begrijpt [verdachte] ) waarna [medeverdachte 4] om 20:17 uur een bericht aan [verdachte] heeft gestuurd inhoudende: “leg ff bro uit hoe s gegaan”.
Bovendien bevestigt het bericht van 20:15 uur van [medeverdachte 4] aan [betrokkene 6] dat [medeverdachte 5] na de schietpartij de drie daarbij betrokken personen (onder wie [medeverdachte 4] zelf) heeft opgehaald.
Tot slot acht het hof het gesprek tussen [medeverdachte 4] en [medeverdachte 2] in de Fiat 500 ’s-avonds omstreeks 20:30 uur redengevend, waarin werd besproken dat [medeverdachte 2] even een paar dagen in Almere gaat zitten en [medeverdachte 4] voornemens is naar Pakistan te gaan en [medeverdachte 2] “zijn haren eraf zal scheren”. [medeverdachte 2] geeft verder aan dat hij niet echt op de beelden van die garage staat en dat alleen zijn silhouet te zien is. Verder maken ze zich er meer zorgen over dat die “kankerlijer” nog leeft en zegt [medeverdachte 4] dat het vandaag wel gewoon mis moest gaan en dat als hij niet dood is, ze dan niet lang gaan zitten, maar als hij dood is ze wel lang gaan zitten.
Door de verdachte is verklaard dat hij op 5 november 2015, nadat de Volkswagen Golf op het [a-straat] was geparkeerd en hij de woning aan het [a-straat] was binnengegaan, het grootste gedeelte van die dag - in elk geval ten tijde van het schietincident - in de woning aan het [a-straat] is gebleven. Hij heeft die dag de BlackBerry die aan hem wordt toegeschreven op enig moment aan een niet bij naam genoemde persoon gegeven. In de middag van 5 november 2015 heeft hij een scooter opgehaald en nog later die dag is hij met de persoon aan wie hij de BlackBerry had gegeven naar de Dalsteindreef gereden waarna hij de BlackBerry omstreeks 22.00 uur heeft teruggekregen. Het daarop gebaseerde verweer houdt in dat verdachte niet op de plaats van het delict is geweest.
Het hof stelt vast dat de verdachte met deze verklaring is gekomen ter terechtzitting in hoger beroep, ruim drie jaar na het verweten feit. Tot die tijd heeft de verdachte volledig gezwegen. Hoewel er door het hof meermalen naar is gevraagd heeft de verdachte niet willen zeggen wie de persoon is aan wie hij die telefoon heeft gegeven. Ook is door de verdachte niet verklaard door wie nog meer de telefoon zou zijn gebruikt.
Ook overigens vindt de lezing van de verdachte geen enkele bevestiging in het dossier of in de gebezigde bewijsmiddelen.
Daar staat tegenover dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat
- de verdachte in de voorfase op alle dagen van 1 tot en met 4 november 2015 betrokken is geweest,
- in die voorfase geprobeerd is om een gelegenheid te vinden om [slachtoffer] te vermoorden,
- de verdachte de Volkswagen Golf op 5 november 2015 heeft opgehaald met twee andere personen die in die voorfase ook een rol van betekenis hebben gehad,
- de verdachte deze auto vervolgens samen met hen heeft geplaatst op het [a-straat] in Amsterdam
- de telefoon van de verdachte aanwezig was in de omgeving waar de betrokkenen die op de plaats delict actief waren werden opgehaald, kort nadat de Volkswagen Golf in de parkeergarage Leusdenhof was geplaatst,
- de verdachte daarna samen met medeverdachte [medeverdachte 2] en gevolgd door medeverdachte [medeverdachte 4] op het [a-straat] aan is komen lopen en naar binnen is gegaan,
- hij betrokken is geweest bij het benaderen van de Volkswagen Golf aan het begin van de avond, kort voordat [medeverdachte 3] wordt aangehouden.
Deze feiten en omstandigheden, in hun onderling verband en samenhang beschouwd, leiden ertoe dat het hof geen waarde hecht aan de inhoud van de verklaring van de verdachte en deze derhalve terzijde stelt.
Het verweer dat de verdachte niet aanwezig was op de plaats delict wordt gelet op het voorgaande verworpen. [medeverdachte 4] , [verdachte] en [medeverdachte 2] waren op de plaats van het delict aan het Fregat te Diemen. Twee van hen zijn de schutters geweest en een van hen was de bestuurder van de Volkswagen Golf. Hoewel het dossier aanwijzingen bevat voor de rollen die de drie verdachten hebben gehad, acht het hof de inhoud van het dossier ontoereikend om de rolverdeling met zekerheid vast te stellen. Het verweer slaagt in zoverre dat niet kan worden vastgesteld dat [verdachte] een van de schutters was.”
46. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot het verzoek om de getuige [betrokkene 7] te horen als volgt beslist:
“
Verzoek tot het doen horen van [betrokkene 7] als getuige.
“Namens de verdachte is bij pleidooi ter terechtzitting in hoger beroep op 15 november 2018 een verzoek gedaan tot het doen horen van [betrokkene 7] als getuige. Het hof vat dit op als een verzoek om tot heropening van het onderzoek over te gaan en om toewijzend te beslissen op dit verzoek. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
Dit verzoek is door de raadsman reeds gedaan ter terechtzitting in hoger beroep op 13 november 2018. Aan het verzoek was in de kern ten grondslag gelegd dat de verdachte een alibi had voor het tijdstip waarop de aanslag op [slachtoffer] plaatsvond en dat deze nader diende te worden onderzocht. Het hof heeft op diezelfde dag op dit verzoek als volgt beslist.
Aan de verdachte is onder meer het medeplegen van de poging tot moord op [slachtoffer] ten laste gelegd. Het hof verstaat het verzoek aldus dat het is gedaan met het oog op het voeren van een verweer, inhoudend dat de verdachte op 5 november 2015 niet op de plaats van het delict aanwezig is geweest. De verdachte heeft heden ter terechtzitting, ruim 3 jaar na de in de tenlastelegging genoemde pleegdatum, voor de eerste maal verklaard dat hij op het moment dat [slachtoffer] werd beschoten met [betrokkene 7] aanwezig was in de woning aan de [a-straat 1] in Amsterdam Zuidoost. Daarvoor is overigens geen onderbouwing gegeven.
Het hof betrekt hierbij voorts het gegeven dat de verdachte tal van relevante, door het hof gestelde, vragen over de gang van zaken op 5 november 2015, die verband houden met de door het hof te geven beoordeling van de tenlastelegging, niet heeft beantwoord.
Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de noodzaak voor het verzochte getuigenverhoor ontbreekt. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
Het verzoek dat thans ter beoordeling voorligt is voorzien van een onderbouwing die aanvullend is op hetgeen ter terechtzitting van 13 november 2018 is gesteld. De raadsman heeft de noodzaak voor het verzochte verhoor als volgt onderbouwd.
Naast het feit dat [betrokkene 7] kan verklaren dat [verdachte] ten tijde van het schietincident aanwezig was in de woning op het [a-straat] , kan hij verklaren over wie op het moment nog meer in de woning aanwezig waren, zodat meer personen hierover kunnen worden bevraagd. Daarnaast kan hij mogelijk de persoon die samen met [verdachte] op 5 november 2015 rond 22.00 uur te zien is op de beelden van de Campus identificeren en zou hij de overdracht van de PGP-telefoon door [verdachte] aan een derde kunnen bevestigen. Tot slot kan hij bevestigen dat de politiekleding die is aangetroffen, wordt gebruikt voor videoclips en niet door [verdachte] wordt gedragen.
Ook dit herhaalde verzoek wordt bij gebrek aan noodzaak afgewezen. Het hof verwijst daarbij allereerst naar hetgeen over het eerste verzoek is overwogen. Voorts betrekt het hof in de motivering hetgeen hiervoor in dit arrest omtrent de bewijslevering is overwogen. Daar komt bij dat over de door de raadsman genoemde punten waarover de getuige zou kunnen verklaren ook verklaard zou kunnen worden door de verdachte. Deze heeft dat nagelaten.”
47. Niet in geschil is dat het hof bij de beoordeling van het verzoek de juiste maatstaaf heeft aangelegd, te weten of de noodzaak daartoe is gebleken (het noodzakelijkheidscriterium).
48. Het noodzakelijkheidscriterium houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Met het oog daarop is hem de bevoegdheid toegekend om ambtshalve onder meer de oproeping van getuigen te bevelen voor het geval hem de noodzakelijkheid blijkt van dat verhoor, ongeacht wat de procespartijen daarvan vinden. Tegen deze achtergrond is bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dit betekent dat zo een verzoek in voorkomende gevallen kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuige zou kunnen verklaren.
49. In cassatie kan ten aanzien van het oproepen of horen van getuigen worden geklaagd over de maatstaf die het hof heeft toegepast en over de begrijpelijkheid van zijn beslissing. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen of horen van getuigen gaat het in cassatie in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing kan ook het procesverloop van belang zijn, zoals het stadium waarin het verzoek is gedaan, in die zin dat het verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten worden gedaan. Daarbij verdient opmerking dat die begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.
50. Aan het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 7] heeft de verdediging naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat de getuige steun kan bieden aan de verklaring van de verdachte dat hij ten tijde van de aanslag niet op de plaats delict was. Uit de hiervoor onder 45 weergegeven bewijsoverweging kan echter worden afgeleid dat het hof geen geloof heeft gehecht aan de verklaring van de verdachte en die verklaring terzijde heeft gesteld. Tegen die achtergrond heeft het hof zich kennelijk voldoende voorgelicht geacht en het niet noodzakelijk geoordeeld [betrokkene 7] als getuige te horen. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
Gelet op het hiervoor geschetste toetsingskader mocht het hof daarbij tevens betrekken dat het verzoek tot het horen van deze getuige eerst in hoger beroep bij de inhoudelijke behandeling van de zaak is gedaan, terwijl door de verdediging op geen enkele wijze is onderbouwd waarom dit verzoek niet in een eerder stadium van de procedure is gedaan.
51. Het hof is bovendien niet vooruitgelopen op hetgeen de getuige zal verklaren. Het hof heeft immers geoordeeld dat –
ongeacht
wat de getuige zal verklaren – de verklaring van de verdachte op de genoemde gronden terzijde wordt gesteld.
52. Het vijfde middel faalt.
53. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
54. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
55. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Met inbegrip van de voorliggende zaak betreft dit de zaken met de rolnummers 18/05380, 18/05469, 18/05474 en 18/05481.
Als ik het goed zie is het begrip ‘rechtmatigheidsgetuige’ gemunt door de Commissie Kalsbeek. Zie het rapport ‘Opsporing in uitvoering',
Kamerstukken II
1998/99, 26269, nr. 5, p. 228. Zie hierover Y. Buruma, ‘De rechtmatigheidsgetuige’,
DD
2000, afl. 9, p. 859-874.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441, rov. 2.7, aangehaald in HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015,
NJ
2017/440, en HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219, en zie ook HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1220,
NJ
2017/442 m.nt. Kooijmans.
Zie C.P.J. Scheele, in: M.F. Attinger e.a./P.A.M. Mevis e.a.,
Handboek Strafzaken
, Deventer: Wolters Kluwer, elektronische versie, bijgewerkt tot 1 maart 2018, nr. 26.7.6 onder het kopje ‘rechtmatigheidsgetuigen’. Zie bovendien S. Brinkhoff,
Startinformatie in het strafproces
(diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, p. 121-126 en 134-138.
Zie HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328,
NJ
1996/249 m.nt. Schalken, rov. 5.2 (Zwolsman).
Vgl. HR 3 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2732,
NJ
2002/8 m.nt. Schalken.
Met weglating van voetnoten.
Zie hierover met name J. de Hullu,
Materieel strafrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 300-302. De WWM bevat verscheidene van dergelijke bijzondere excepties, bijvoorbeeld de medische hulpmiddelen in art. 2, lid 1, categorie II sub 5 en 6, en de in die bepaling in categorie III sub 4 genoemde alarm- en startpistolen. Het is in al die gevallen ongebruikelijk dat de uitzonderingsclausule in de tenlastelegging en bewezenverklaring wordt opgenomen.
Vgl. HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6397, rov. 2.4.5. Zie in dit verband ook C.M. Pelser, in
Tekst & Commentaar strafrecht
, art. 45, aant. 7, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 556 (“
Onvrijwillige niet-voltooiing is een uitsluitingsgrond, die niet in de tenlastelegging behoeft te worden opgenomen. Zie art. 46b.
”), en zie met name D.H. de Jong in A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen e.a. (red.),
Het Wetboek van Strafvordering,
commentaar op  art. 261, aant. 3.5. (elektronische versie, bijgewerkt tot 11 mei 2015), en met name voetnoot 8, waaruit ik citeer: “
Dit betekent dat de in de rechtspraktijk gebruikelijke afsluiting van pogingstenlasteleggingen met de zinsnede ‘terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid’ (waarschijnlijk standaard opgehoest in het geautomatiseerde GPS-systeem) overbodig is en zelfs onhandig in gevallen waarin twijfel kan bestaan of het misdrijf wel of niet is voltooid.
”
Met weglating van voetnoten.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441 m.nt. M.J. Borgers. De hoofdpunten uit deze uitspraak zijn herhaald in de arresten van de Hoge Raad van 4 juli 2017,
NJ
2017/440 en 441 m.nt. Kooijmans.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441 m.nt. M.J. Borgers.
Vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1559. Vgl. tevens de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge (ECLI:NL:PHR:2015:1) voorafgaand aan HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:474. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep met toepassing van art. 81, eerste lid, RO verworpen