ECLI:NL:RBDHA:2020:2774
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/587098 / KG ZA 20-62
Vonnis in kort geding van 18 maart 2020
in de zaak van
[VWKO] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaten mrs. J.W.A Meesters en P.F. Hopman te Amsterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Infrastructuur en Waterstaat),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. G.J. Huith en H.M. Fahner te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'VWKO' en 'de Staat'.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding, met producties;
-	de drie akten houdende overlegging producties van VWKO;
-	de brief van de Staat van 27 februari 2020, met producties;
-	de incidentele conclusie tot onbevoegdheid, tevens conclusie van antwoord;
-	de brieven van de Staat van 2 en 3 maart 2020, met producties;
-	de op 4 maart 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
VWKO is een onderneming die zich bezig houdt met kust- en oeverwerken, waaronder het uitvoeren van kustversterkingen en de verbreding en verdieping van kanalen en havens.
2.2.
Rijkswaterstaat (hierna 'RWS') is een onderdeel van het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat en is onder andere verantwoordelijk voor het beheer van de vaarwegen in Nederland.
2.3.
Na een door RWS georganiseerde aanbestedingsprocedure, waarbij VWKO als economisch meest voordelige inschrijver uit de bus kwam, is begin 2013 tussen VWKO en RWS een aannemingsovereenkomst gesloten ter zake van de verruiming van een gedeelte van het Julianakanaal in Limburg. De aanneemsom bedroeg € 37.400.000,--. Op de overeenkomst zijn van toepassing de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contracten 2005 (hierna 'UAV-GC'). Voor zover hier van belang luiden deze:
"§ 40 Intellectuele eigendomsrechten
(…)
6. 	Informatie door of namens de ene partij aan de andere partij beschikbaar gesteld, mag door de
ontvangende partij niet aan derden bekend worden gemaakt, behoudens uitdrukkelijke toestemming
van de ander. Deze verplichting geldt niet voor informatie van de Opdrachtgever waarvan de
bekendmaking aan gemachtigden of hulppersonen van de Opdrachtnemer noodzakelijk is voor de
uitvoering van de Werkzaamheden. De verplichting geldt evenmin voor informatie die algemeen
bekend of voor het publiek toegankelijk is of die bekend wordt zonder dat dit aan de ontvangende
partij kan worden toegerekend.
(…)
§ 43 In gebreke blijven, onvermogen of overlijden van de Opdrachtnemer
(…)
2 	Als de Opdrachtgever constateert dat de Opdrachtnemer de op hem rustende verplichtingen niet nakomt of niet zal nakomen en hem deswege in gebreke stelt, zal dat schriftelijk geschieden en zal de Opdrachtgever de Opdrachtnemer daarbij een redelijke termijn stellen om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Reeds voordat de gestelde termijn is verstreken, is de Opdrachtgever in dringende gevallen gerechtigd voor rekening van de Opdrachtnemer zodanige maatregelen te nemen als hij ten nutte van het Werk en/of het Meerjarig Onderhoud dienstig oordeelt. Indien de Opdrachtnemer nalatig blijft zijn verplichtingen na te komen, is de Opdrachtgever gerechtigd het Werk en/of het Meerjarig Onderhoud voor rekening van de Opdrachtnemer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd het recht van de Opdrachtgever op schadevergoeding.
(…)
§ 47 Beslechting van geschillen
1.	Voor de beslechting van de in deze paragraaf bedoelde geschillen doen partijen uitdrukkelijk afstand van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen.
2 	Behoudens het bepaalde in lid 5 worden alle geschillen - daaronder begrepen die welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van de Overeenkomst of van daaruit voortvloeiende overeenkomsten tussen partijen mochten ontstaan, beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zoals deze drie maanden voor de dag waarop de Overeenkomst tot stand is gekomen, luiden."
2.4.
Eind augustus 2016 zijn bij de uitvoering van de werkzaamheden 'vernattingsproblemen' ontstaan nabij de gemeente Obbicht. Vanaf 5 september 2016 heeft VWKO geen verdere uitvoering gegeven aan de haar verstrekte opdracht. Op dat moment diende nog ongeveer 20% van het werk te worden verricht.
2.5.
Op 4 oktober 2017 heeft RWS VWKO in gebreke gesteld en gesommeerd de werkzaamheden te hervatten conform de aannemingsovereenkomst.
2.6.
VWKO heeft geen gevolg gegeven aan die sommatie en heeft - met het oog op de vaststelling van de oorzaak van de problemen - aan verschillende deskundigen verzocht een onderzoek te verrichten. Dit leidde uiteindelijk in het najaar van 2018 tot een
grondonderzoeksrapport
van circa 600 pagina's (hierna 'het Rapport').
2.7.
Op basis van het Rapport heeft VWKO zich op het standpunt gesteld dat afronding van de resterende werkzaamheden niet mogelijk is binnen de door RWS in de aanbestedingsprocedure gehanteerde Vraagspecificatie, zodat zij niet gehouden is de opdracht verder uit te voeren. RWS bestreed en bestrijdt dat.
2.8.
Op 6 november 2018 heeft VWKO - onder bijvoeging van een exemplaar van het Rapport, zonder de daarbij behorende hardware, software en data - nogmaals aangegeven haar werkzaamheden definitief te staken
2.9.
Op 9 november 2018 schreef de minister van Infrastructuur en Waterstaat (hierna 'de Minister') het volgende aan de voorzitter van de Tweede Kamer:
"In mijn brief aan uw Kamer van 8 december 2017 (34 775 A, nr. 56) heb ik u aangegeven dat ik in het najaar van 2018 zou terugkomen op de vertraging die ik aan u had aangekondigd op de MIRT-mijlpaal voor het programma Maasroute. De mijlpaal die betrekking heeft op openstelling van de vaarweg voor klasse Vb-schepen staat tot op heden op 31 december 2018.
Nadat ik eerder had ingezet op het beperken van de vertraging tot eind 2020, moet ik u nu tot mijn spijt mededelen dat de openstelling moet worden uitgesteld tot eind 2023.
Rijkswaterstaat heeft gedurende ruim een jaar alles op alles gezet om de samenwerking met de marktpartij aan wie dit werk is opgedragen te kunnen continueren. Het is echter gebleken dat de samenwerking met deze marktpartij in dit contract, ondanks de vele inspanningen, niet tot afronding van de werkzaamheden gaat leiden. Daarom heeft Rijkswaterstaat tot haar grote spijt het besluit moeten nemen om de resterende werkzaamheden, voor rekening en risico van de betreffende marktpartij, aan derden op te dragen om afronding van het werk te bereiken. Conform de Europese regels voor aanbesteding van werken moeten de resterende werkzaamheden opnieuw worden aanbesteed. Dit leidt tot deze vertraging."
2.10.
In april 2019 zijn tussen VWKO en RWS onderhandelingen gestart met het oog op de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst (hierna 'VSO'), teneinde het tussen hen ontstane geschil voortvloeiend uit de gestaakte werkzaamheden op te lossen. Bij die onderhandelingen werd VWKO in het bijzonder vertegenwoordigd door haar bestuurder [A] (hierna ' [A] ') en haar commissaris [B] (hierna ' [B] ') en RWS door [C] , hoofdingenieur-directeur van de afdeling Programma's, Projecten en Onderhoud (hierna ' [C] ') en [D] , portfoliomanager afdeling Programma's Projecten en Ouderhoud (hierna ' [D] ').
2.11.
Op 16 mei 2019 heeft RWS aankondiging gedaan van de aanbesteding betreffende de resterende werkzaamheden ter zake van de verruiming van het Julianakanaal. Deze aankondiging vermeldt onder meer:
"
11.1.4) Korte beschrijving
Dit werk maakt onderdeel uit van het in 2012 aanbestede project Verruimen Julianakanaal. Dat project is grotendeels afgerond. Nadat was begonnen aan het traject Berg - Obbicht is er in 2016 vernatting ontstaan ter hoogte van Obbicht. Daarna is de uitvoering stil komen te liggen.
De opdrachtnemer is van oordeel dat het werk op het traject Berg - Obbicht alleen uitvoerbaar is als het kanaal daar volledig wordt droog gezet. De aanbesteder is het daar niet mee eens en is van oordeel dat dit ook niet volgt uit onderzoeksresultaten noch uit de beoordeling daarvan van de door de opdrachtnemer ingeschakelde experts. De gestelde eisen laten volledige droogzetting overigens niet toe. Door middel van onderhavige aanbesteding worden de benodigde werkzaamheden op het traject Berg - Obbicht aanbesteed teneinde het project Verruimen Julianakanaal te voltooien. Het werk bevat in hoofdzaak het verdiepen van het kanaal in het genoemde traject in combinatie met het verplaatsen van de oostelijke oever."
2.12.
In de Aanbestedingsstukken wordt uitdrukkelijk verwezen naar het Rapport. Op 18 juni 2019 is het Rapport - met uitzondering van de pagina's 14 tot en met 42 - beschikbaar gesteld aan (de drie) geselecteerde gegadigden in de aanbestedingsprocedure.
2.13.
In verband met een mogelijke VSO stuurde [A] op 23 mei 2019 het volgende e-mailbericht aan [D] :
"
Hierbij voorstel boedelomschrijving voor bij de VSO; kan jij je daarin vinden? Ik heb de verwachting dat ik einde middag concept VSO gereed heb. Dan kan jij vrijdag dit intern afhechten. Hoop dat dat lukt. Dan kunnen we maandagochtend vroeg de VSO samen tekenen en zijn we de inlichtingen her-aanbesteding voor. Dat zou een mooi scenario zijn. Voor de volledigheid overleg ik bij de VSO ook een bewijs dat ik tekenbevoegd ben vanuit VWKO voor het verrichten van deze handeling. Voor de zorgvuldigheid lijkt het me juist dat we dat ten aanzien van jouw ondertekening ook een "bewijs" hebben van bevoegd zijn. Dit om iedere discussie of twijfel uit te sluiten. Kan je je hierin vinden?"
2.14.
Op 26 mei 2019 heeft de advocaat [NAAM]doen toekomen aan [D] . Het begeleidende e-mailbericht vermeldt onder meer:
"Eveneens voegen wij voor uw informatie het ontwerp van de bijlage houdende de boedelbeschrijving, en de volmacht namens VWKO. Mogen wij u eveneens verzoeken ons de volmacht namens RWS te willen bezorgen?"
2.15.
Per WhatsApp-bericht deelde [C] op 26 mei 2019 het volgende mee aan [B] :
"Dag [B] , er is vanavond nog contact met [A] en [D] over de Vaststellingsovereenkomst. Ik zit er nog steeds positief in en mijn plaatsvervangend DG ook. Dus dat gaat goed. Omdat zij dat wil wordt ook Minister even geïnformeerd. Dat is dinsdag. Svp vooruitlopend en ook nadien geen communicatie naar 'buiten'."
2.16.
Op 26 mei 2019 berichtte [D] - per email - onder meer het volgende aan [A] :
"-	gevraagd wordt om een volmacht waaruit blijkt dat ik gemachtigd ben te tekenen. Zoals je weet gelden voor functionarissen binnen mijn organisatie mandaten die zijn vastgelegd in het mandaatbesluit van Rijkswaterstaat, gepubliceerd in de Staatscourant. Het bedrag waarvoor geschikt zal worden valt binnen het mandaat dat geldt voor portfoliomanagement."
2.17.
Door middel van een WhatsApp-bericht deelde [A] op 26 mei 2019 aan [D] mee:
"Wij streven nog steeds naar tekenen morgenvroeg met daarna mond dicht tot minister geïnformeerd is"
2.18.
Direct daarop reageerde [D] - per WhatsApp - als volgt:
"Moeten we het straks over hebben, ik mag pas handtekening zetten nadat minister geïnformeerd is"
2.19.
Op 27 mei 2019 stuurde [C] andermaal een versie van een VSO aan [B] . In het begeleidende e-mailbericht deelde hij het volgende mede:
"Zoals ik heb aangegeven, houden wij de Minister op de hoogte van deze ontwikkeling. Een gesprek vindt morgen plaats."
2.20.
Op 28 mei 2019 berichtte [B] het volgende aan een aantal collega's:
"Het lijkt er op dat we een finale tekst hebben. [A] zal jullie morgen op de rvb verder inlichten, maar planning is als volgt: [C] gaat morgen bij de minister en donderdag wordt er door [C] en [A] getekend. (…) Fingers crossed en Inchallah!"
2.21.
Op diezelfde dag deelde [A] - per WhatsApp - het volgende mede aan [D] :
"Alternatief voor tekenmoment: Jij tekent als we morgen akkoord hebben over vso in tweevoud; Als minister akkoord is stuur je vso per koerier / taxi naar mijn privé adres donderdagochtend. Ik teken en stuur vso retour naar RWS. Belangrijk is bij beiden rust in de tent"
2.22.
Op 29 mei 2019 berichtte [D] - per e-mail - het volgende aan [A] :
"Bijgaand zend ik je de volgende stukken:
- 	de eindversie van de vaststellingsovereenkomst in "PDF";
- 	de bijlage bij de eindversie, eveneens in "PDF"; en
- 	een versie van de vaststellingsovereenkomst waarin de verschillen tussen de eindversie en het concept dat ik je gisterenavond zond duidelijk gemarkeerd zijn weergegeven.
Zoals diverse malen besproken, heb ik steeds gehandeld onder het voorbehoud van instemming in mijn organisatie - zeg maar- "vanuit Den Haag". Die instemming is er nog niet. Bijgaande eindversie van de vaststellingsovereenkomst is dus
niet
bindend en er kunnen dan ook
geen
rechten aan worden ontleend. Conform wat wij steeds hebben besproken is er pas sprake van een bindende overeenkomst nadat die daadwerkelijk getekend zal zijn. Je weet dat ik de eindversie met een positief advies intern Rijkswaterstaat heb voorgelegd maar het is mij niet toegestaan te tekenen voordat ik daarvoor toestemming heb gekregen van [C] .
Ik vind het belangrijk dit essentiële voorbehoud nogmaals expliciet te maken."
2.23.
Voor zover hier van belang luidt de bij voormeld e-mailbericht gevoegde versie van de VSO tussen VWKO en de Staat (hierna 'de Eindversie'):
"
IN AANMERKING NEMENDE DAT:
A.	De Staat na voorafgaande Europese aanbesteding in 2013 aan VWKO heeft opgedragen het werk Verruimen Julianakanaal, zaaknummer: [nummer] (hierna: het "
Werk
"), zoals vastgelegd in de tussen Partijen gesloten overeenkomst van aanneming d.d. 25 januari 2013 documentnr. [documentnummer] , daaronder mede begrepen alle daaraan voorafgegane en daarna gemaakte afspraken (hierna: de "
Aannemingsovereenkomst
");
B. 	VWKO een groot deel van het Werk reeds had uitgevoerd, toen zich vernattingsproblemen voordeden op het traject Berg - Obbicht;
C. 	Partijen elkaar over en weer aansprakelijk hebben gehouden voor de (gevolgen van de) vernattingsproblematiek, althans voor de (gevolgen van de) beëindiging van het Werk;
D. 	VWKO grondonderzoek heeft laten uitvoeren met betrokkenheid van experts en professoren uit verschillende disciplines, hetgeen in het najaar van 2018 heeft geresulteerd in een rapportage (hierna: het "
Grondonderzoeksrapport
") die aan de Staat is verstuurd en in februari 2019 tussen de wederzijdse deskundigen van Partijen is besproken. Over betreffend Grondonderzoeksrapport leggen Partijen afspraken in deze vaststellingsovereenkomst (hierna: de "
Overeenkomst
") vast;
E. 	Partijen met elkaar in overleg zijn getreden over de oorzaken van en een oplossing voor de vernattingsproblemen en over het voltooien van de werkzaamheden door VWKO. Daarbij is gebleken dat Partijen van mening verschilden. VWKO heeft zich op basis van het Grondonderzoeksrapport op het standpunt gesteld dat de resterende werkzaamheden van het Werk niet uitvoerbaar zijn in den natte en ook niet door middel van een uitvoeringsmethode met langsdamwanden. De Staat is van mening dat de resterende werkzaamheden van het Werk uitvoerbaar zijn binnen de kaders van de Aannemingsovereenkomst. Aldus verschillen Partijen van mening over de vraag of alle verplichtingen onder de Aannemingsovereenkomst al dan niet zijn nagekomen, en wensen Partijen met deze Overeenkomst eveneens finale afspraken te maken omtrent de oplevering van alle andere, c.q. eerder uitgevoerde onderdelen van het Werk door VWKO en alle verplichtingen van de Partijen onder de Aannemingsovereenkomst finaal af te wikkelen, en dus de modaliteiten van de beëindiging van het Werk en de afrekening van het Werk en de reeds uitgevoerde werkzaamheden vast te leggen (hierna met betrekking tot alle vermelde onderdelen: het "
Geschil
");
F. 	Partijen met elkaar in overleg zijn getreden om uit de aldus ontstane impasse te geraken en onder afweging van hun goede en kwade kansen, zonder enige erkenning van aansprakelijkheid over en weer, tot een minnelijke oplossing zijn gekomen;
G. 	Partijen de gemaakte afspraken wensen vast te leggen in deze Overeenkomst;
KOMEN HET NAVOLGENDE OVEREEN:
(…)
2
Omvang en inhoud afspraken
2.1
Het Werk is door VWKO beëindigd. Het deel van het Werk dat door VWKO is uitgevoerd wordt geacht te zijn opgeleverd in de staat waarin het zich bevond op 14 april 2017. De Staat aanvaardt het door VWKO uitgevoerde deel van het Werk in de staat waarin het zich bevond op 14 april 2017. De Staat zal geen aanspraak meer maken op voltooiing van het Werk door VWKO.
2.2
VWKO zal zich niet verzetten tegen de aanbesteding van (het resterende gedeelte van) werkzaamheden inzake de verruiming van het Julianakanaal noch tegen het aan een derde opdragen van dergelijke werkzaamheden. VWKO zal niet deelnemen aan bedoelde aanbesteding en ook niet inschrijven, direct noch indirect als onderaannemer van een andere partij. VWKO draagt er zorg voor en staat er jegens de Staat voor in dat ook DEME en/of andere tot de DEME-groep behorende vennootschappen niet deelnemen aan bedoelde aanbesteding en ook niet inschrijven, direct noch indirect als onderaannemer van een andere partij die niet tot de DEME-groep behoort.
2.3
De Staat betaalt aan VWKO een bedrag van EUR 2.583.000 (zegge: twee miljoen vijfhonderd drieëntachtig duizend euro) te vermeerderen met BTW voor al door VWKO onder de Aannemingsovereenkomst uitgevoerde, maar nog niet door de Staat betaalde werkzaamheden (hierna: de "
Eindafrekening
").
2.4
Partijen erkennen dat, na ontvangst door VWKO van het volledig bedrag van de Eindafrekening, Partijen ter afdoening van hun openstaande vorderingen uit hoofde van de Aannemingsovereenkomst over en weer per saldo niets meer van elkaar te vorderen hebben. De Eindafrekening conform deze Overeenkomst wordt geacht alle door Partijen gemaakte en door de Staat, met het oog op de beëindiging van het Werk nog te maken kosten en schaden over en weer, alle contractuele boetes en kortingen en overige financiële aanspraken hoe ook genaamd, te omvatten.
2.6
De Staat retourneert de door VWKO ten behoeve van het Werk verstrekte bankgarantie ten bedrage van EUR 1.870.000 (zegge: een miljoen achthonderdzeventig duizend euro) terstond na ondertekening van deze Overeenkomst, aan VWKO.
2.7
VWKO verstrekt alle bij het Grondonderzoeksrapport behorende hardware, software, data, een en ander zoals aangeduid in de als
Bijlage 1
aangehechte boedellijst, terstond na betaling van de Eindafrekening overeenkomstig artikel 3 van deze Overeenkomst, aan de Staat. Met de verstrekking hiervan draagt VWKO eveneens alle (gebruiks)rechten en andere intellectuele eigendomsrechten op bij het Grondonderzoeksrapport behorende hardware, software, data (een en ander zoals aangeduid in de als
Bijlage 1
aangehechte boedellijst), voor zover zij daarover beschikt, over aan de Staat.
(…)
3
Betaling
3.1
De Staat betaalt het conform artikel 2.3 verschuldigde bedrag van de Eindafrekening ten belope van EUR 2.583.000,-- te vermeerderen met BTW op het door VWKO op diens factuur vermelde bankrekeningnummer. VWKO zal voornoemd bedrag kunnen factureren na ondertekening van deze Overeenkomst. (…)
(…)
8
Toepasselijk recht en geschillen
8.1
Deze Overeenkomst is onderworpen aan Nederlands recht.
8.2.
Alle geschillen die ontstaan in verband met deze Overeenkomst zullen aanhangig worden gemaakt bij de bevoegde rechter te Den Haag."
2.24.
Naar aanleiding van het onder 2.22 vermelde e-mailbericht deelde [C] - per WhatsApp - het volgende mede aan [A] :
" [A] so far so good. Er ligt een vaststellingsovereenkomst klaar die niet meer ter discussie staat en er ligt een goede memo bij minister. Zij heeft vandaag twee debatten gevoerd en we moeten er nu rekening mee houden dat zij niet meer door de stapel memo’s gaat voor morgenavond. Het is haar vrije dag. Het feit dat we naar haar toegaan met het gezamenlijk voorstel tot een schikking heeft vooral te maken met het feit dat zij betrokken was bij eerdere stappen. Dat betekent dat vervolgstappen ook worden afgestemd. Daar is geen andere of kortere weg mogelijk. Tenzij ik ander bericht krijg heb ik vrijdagochtend weer een update. Tegen [B] zei ik eerder dat we elkaar moesten vasthouden. En dat geldt nu nog steeds. Ik vraag je om mij even mijn vakmanschap in te zetten om een zo snel als mogelijk positief signaal van de minister te ontvangen"
2.25.
Op 20 augustus 2019 heeft [C] aan [B] medegedeeld dat de Minister niet instemde met de schikking en dat wordt vastgehouden aan het besluit uit 2018 om de resterende werkzaamheden voor rekening en risico van VWKO te laten verrichten door een derde, te contracteren op basis van de uitkomst van de lopende aanbestedingsprocedure.
2.26.
Op 4 oktober 2019 stuurde VWKO - onder verwijzing naar artikel 2.3 van de Eindversie - een factuur aan RWS voor een bedrag van € 2.583.000,-, exclusief BTW. Daarop deelde RWS aan VWKO mede niet tot betaling ervan te zullen overgaan omdat geen sprake is van een geldige VSO.
2.27.
In de onder 2.11 en 2.12 bedoelde aanbestedingsprocedure heeft RWS twee geldige inschrijvingen ontvangen. RWS heeft de gunningsbeslissing inmiddels genomen en is voornemens de opdracht rond 24 maart 2020 definitief te verstrekken aan de winnaar van de aanbestedingsprocedure.
2.28.
De onder 2.22 en 2.23 bedoelde Eindversie is door geen van partijen ondertekend.
3
Het geschil
3.1.
VWKO vordert - zakelijk weergegeven - RWS op straffe van verbeurte van een dwangsom:
I.	te veroordelen tot nakoming van de VSO conform de Eindversie, door binnen veertien dagen na het uitspreken van het vonnis te voldoen aan al zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen en daaraan te blijven voldoen;
II.	met onmiddellijke ingang te verbieden om verder gebruik te maken van het Rapport, een en ander totdat VWKO aan RWS schriftelijk heeft bevestigd dat hij heeft voldaan aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de VSO;
III.	met onmiddellijke ingang te gebieden de thans lopende aanbesteding ter zake van het Julianakanaal op te schorten, en niet over te gaan tot gunning en RWS te gebieden een nieuwe aanbesteding uit te schrijven waarin op geen enkele wijze gebruik wordt gemaakt van het Rapport en waarin (de informatie uit) het Rapport niet op enigerlei wijze wordt geopenbaard, een en ander totdat VWKO aan RWS schriftelijk heeft bevestigd dat hij heeft voldaan aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de VSO;
zulks met veroordeling van RWS in (a) de proceskosten zoals berekend op grond van artikel 1019h van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering ('Rv'), dan wel (b) de forfaitaire proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, alsmede met de wettelijke rente over de proces- en nakosten.
3.2.
Daartoe voert VWKO - samengevat - het volgende aan.
Tussen partijen is op 29 mei 2019 een perfecte VSO tot stand gekomen, die is neergelegd in de Eindversie. [C] en [B] waren bevoegd om deze namens de Staat (lees: RWS) te sluiten, althans VWKO mocht redelijkerwijs aannemen dat aan (één van) hen een toereikende volmacht was verleend voor het sluiten van de VSO. Eerst na de totstandkoming van de VSO heeft RWS aangegeven dat de onderhandelingen plaatsvonden onder voorbehoud van goedkeuring door de Minister en dat zij niet akkoord gaat, maar dat kan niet meer afdoen aan de geldigheid van de VSO. Tijdens de onderhandelingen heeft RWS dat voorbehoud namelijk nooit kenbaar gemaakt. RWS had aan VWKO enkel medegedeeld dat de Minister diende te worden geïnformeerd. Dit is heel wat anders dan het verlenen van instemming. Daar komt bij dat partijen ook al uitvoering hebben gegeven aan de VSO. Zo heeft (i) RWS gebruik gemaakt van het (dure) Rapport tijdens de thans lopende aanbestedingsprocedure alsof hij daarvan de eigenaar is (art. 2.7 VSO), (ii) VWKO niet heeft deelgenomen aan die aanbestedingsprocedure (art. 2.2 VSO) en (iii) VWKO RWS gefactureerd voor een bedrag van € 2.583.00,-- (art. 3.1 VSO). Nu RWS weigert de factuur te voldoen, heeft VWKO haar verplichtingen uit hoofde van de VSO, waaronder de leveringsverplichting met betrekking tot het Rapport, opgeschort totdat RWS tot betaling is overgegaan. Door het onbetaald laten van de factuur heeft RWS de gebruiksrechten en andere intellectuele eigendomsrechten van het Rapport niet verkregen en heeft hij zich - in het kader van de lopende aanbestedingsprocedure - ten onrechte voorgedaan als eigenaar ervan. In die situatie handelt RWS ter zake van het Rapport ook in strijd met (a) artikel 40-6 van de UAV-GC, die op de onder 2.3 vermelde aannemingsovereenkomst van toepassing zijn, (b) de Auteurswet en (c) de Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen.
3.3.
De Staat voert verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
Vooraf
4.1.
De Staat heeft zich beroepen op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter omdat het geschil naar zijn mening moet worden voorgelegd aan (een) arbiter(s). De voorzieningenrechter begrijpt dat die exceptie enkel betrekking heeft op de hiervoor onder 3.1 sub II en III vermelde vorderingen, zodat daarop - voor zover nodig - zal worden ingegaan bij de beoordeling van die vorderingen.
De vordering sub I
4.2.
VWKO vordert nakoming door de Staat (lees: RWS) van zijn verplichtingen uit hoofde van de VSO zoals neergelegd in de Eindversie. Daarvoor is van belang het antwoord op de vraag of tussen partijen een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen, wat de Staat gemotiveerd bestrijdt. In het bijzonder is aan de orde of [C] en/of [D] bevoegd waren om RWS - zonder goedkeuring van de Minister - te binden aan die VSO, althans of VWKO redelijkerwijs mocht aannemen dat aan hen daarvoor een toereikende volmacht was verleend. Alles afwegend moet in het beperkte bestek van dit kort geding worden geconcludeerd dat beide, door VWKO aangevoerde, situaties niet kunnen worden aangenomen. Daarvoor is het volgende van belang.
4.3.
Op 9 november 2018 heeft de Minister tegenover de Tweede Kamer in het tussen partijen ontstane geschil een stevig standpunt ingenomen, in die zin dat de door VWKO gestaakte werkzaamheden door een derde zullen worden afgemaakt op kosten van VWKO. Aangenomen moet worden dat VWKO daarmee bekend was. Gelet hierop lag het niet voor de hand dat de Minister de kwestie vervolgens uit handen zou geven en de onderhandelaars van RWS volledig de vrije ruimte zou geven om tot een regeling te komen met VWKO, waarover zij dan vervolgens weer politieke verantwoording moet afleggen. Te minder nu het onderhandelingsresultaat ook geheel anders zou kunnen uitpakken, wat zich in feite ook heeft voorgedaan, nu - volstrekt in tegenstelling tot hetgeen de Minister aankondigde - de Staat een substantieel bedrag aan VWKO zou moeten betalen. VWKO heeft dat ook moeten begrijpen.
4.4.
Ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat [C] en [D] op grond van het Mandaatbesluit en de daarin opgenomen grensbedragen bevoegd zijn op RWS rustende verplichtingen aan te gaan die vallen binnen reikwijdte van de Eindversie, wat de Staat betwist, kan - mede bezien in het licht van het voorgaande - in dit kort geding niet worden aangenomen dat zij daarmee over een toereikende volmacht beschikten. Niet valt in te zien waarom de Minister zich - ondanks het Mandaatbesluit - in bepaalde kwesties geen zeggenschap kan voorbehouden. Dat [C] en/of [D] de schijn hebben opgewekt dat aan hen een toereikende volmacht was verleend, door voor wat betreft hun bevoegdheid te verwijzen naar het Mandaatbesluit, kan ook niet voor juist worden gehouden. Uit vaste jurisprudentie volgt immers dat VWKO het tegenover haar opgewekte vertrouwen niet enkel kan baseren op verklaringen van onbevoegd handelende personen (vgl. o.a. ECLI:NL:RBDHA:2018:6014). Het lag op de weg van VWKO nader onderzoek te verrichten. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan.
4.5.
Bovendien heeft VWKO - tegen de achtergrond van het bovenstaande - er niet zonder meer van mogen uitgaan dat, voor zover in het kader van de onderhandelingen van de zijde van RWS is aangegeven dat de Minister diende te worden
geïnformeerd
, zij (de Minister) gebonden was aan het onderhandelingsresultaat zonder enige zeggenschap daarover. Het lag (veel) meer voor de hand dat zij daaraan haar goedkeuring diende te verlenen. Aangenomen moet worden dat VWKO dat ook heeft begrepen. Dit blijkt allereerst uit het onder 2.20 vermelde bericht van [B] van 28 mei 2019 waarin deze aangeeft dat [C] de volgende dag bij de Minister zal langsgaan en afsluit met de opmerking
Fingers crossed en Inchallah!
. Dit wijst er op dat [B] zich realiseerde dat de VSO nog niet rond was zolang de Minister niet instemde met het resultaat. Voorts geeft [A] in zijn onder 2.21 vermelde WhatsAppbericht van 28 mei 2019 uitdrukkelijk aan dat hij ermee bekend was dat de VSO niet eerder kan worden ondertekend dan na akkoord van de Minister. Voor zover VWKO heeft gesteld dat [A] dat niet tot uitdrukking heeft willen brengen in zijn bericht, heeft zij dan onvoldoende nader onderbouwd.
4.6.
Daar komt bij dat de Staat heeft aangevoerd dat zowel [D] als [C] tijdens de onderhandelingen kenbaar hebben gemaakt aan VWKO dat van ondertekening van een eventueel tot stand te komen VSO pas sprake kan zijn na instemming van de Minister. VWKO heeft dat weliswaar bestreden, maar in het beperkte bestek van dit kort geding kan niet worden uitgemaakt aan wiens zijde het gelijk ligt. Daarvoor is nader en grondiger onderzoek nodig - bijvoorbeeld door het horen van getuigen - waarvoor deze procedure zich niet leent.
4.7.
Daarnaast kan niet worden aangenomen dat partijen al uitvoering hebben gegeven aan de VSO. Duidelijk is geworden dat RWS al ruim vóór het starten van de onderhandelingen de beschikking had over het Rapport (zonder hard- en software en data), alsmede dat het bij VWKO al vóór 29 mei 2019 bekend was dat RWS (een deel van) het Rapport zou betrekken bij de thans lopende aanbestedingsprocedure en dat zij daartegen toen geen bezwaar heeft gemaakt. Volgens de Staat heeft VWKO tijdens een overleg op 14 februari 2019 zelfs verzocht het Rapport naar buiten te brengen, teneinde de markt ervan te overtuigen dat de resterende werkzaamheden niet kunnen worden uitgevoerd op de door RWS voorgestane wijze. Het lijkt er op dat VWKO voor het eerst in dit kort geding bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik van het Rapport. Verder kan niet worden aangenomen dat VWKO niet heeft ingeschreven op de lopende aanbestedingsprocedure bij wijze van uitvoering van de VSO. De reden hiervan lijkt veeleer te moeten worden gezocht in de opvatting van VWKO dat de aanbestede opdracht niet uitvoerbaar is. In die situatie ligt het niet voor de hand dat VWKO een inschrijving indient. Voorts kan de (enkele) verzending door VWKO van een factuur ad € 2.583.000,-- niet meebrengen dat RWS is gebonden aan de door VWKO gestelde VSO.
4.8.
Een en ander leidt tot de slotsom dat niet met voldoende zekerheid ervan kan worden uitgegaan dat tussen partijen op 29 mei 2019 een perfecte VSO tot stand is gekomen. Hierop strandt de vordering sub I.
De vorderingen sub II en III
4.9.
Zowel het sub II gevorderde verbod als het sub III gevorderde gebod is ingesteld
totdat VWKO aan RWS schriftelijk heeft bevestigd dat hij heeft voldaan aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de VSO
. Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de vordering sub I is overwogen volgt dat in dit kort geding niet kan worden aangenomen dat tussen partijen een perfecte VSO tot stand is gekomen. In die situatie kan van RWS niet worden verwacht en verlangd dat hij zal voldoen aan de door VWKO bedoelde verplichtingen. Daarmee zijn de vorderingen sub II en III in feite zinledig geworden. Toewijzing van die vorderingen zonder voormeld - door VWKO voorgesteld - 'eindmoment' zou betekenen dat meer wordt toegewezen dan gevorderd, wat niet kan.
4.10.
Reeds op grond van het voorgaande stranden de vorderingen sub II en III. Gelet op hetgeen VWKO onder 9.3 heeft aangevoerd in de dagvaarding, heeft zij zich dat ook gerealiseerd. Daarin geeft zij immers aan dat - voor zover onverhoopt wordt geoordeeld dat RWS niet is gebonden aan de VSO - zij genoodzaakt is een bodemprocedure tegen RWS aanhangig te maken strekkende tot een definitief verbod op het gebruik van het Rapport. Gelet op het voorgaande kan de door de Staat opgeworpen exceptie van onbevoegdheid verder onbesproken blijven.
Afronding
4.11.
Een en ander betekent dat alle vorderingen van VWKO zullen worden afgewezen.
4.12.
VWKO zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. Nu de Staat gemotiveerd heeft bestreden dat het onderhavige geschil (deels) een auteursrechtelijk karakter heeft ziet de voorzieningenrechter ook geen aanleiding voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv. De proceskosten zullen dan ook worden begroot conform het (gebruikelijke) liquidatietarief.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen van VWKO af;
5.2.
veroordeelt VWKO in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 5.111,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 4.131,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2020.
jvl