ECLI:NL:GHSHE:2020:1642
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.264.390/01
arrest van 26 mei 2020
in de zaak van
Bouwservice [Bouwservice] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat [NAAM]. M. Woisch te Sittard,
tegen:
1
V.O.F. [de vof] ,
mede handelend onder de naam Timmer- en Interieurbedrijf [Timmer- en Interieurbedrijf] ,
en haar vennoten
2. [vennoot 1]
,
3. [vennoot 2]
,
allen gevestigd/wonende te [vestigings-/woonplaats] ,
geïntimeerden
advocaat [NAAM]. W.J.F. Geertsen te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 augustus 2019 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnis van 8 mei 2019 tussen appellante - Bouwservice - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerden - [geintimeerden] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/251670 / HA ZA 18-319)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 6 augustus 2019 met grieven;
- de memorie van antwoord van [geintimeerden] van 3 december 2019.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1
In overweging 2 van het vonnis van 8 mei 2019 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze vaststelling is niet betwist en vormt ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de feiten die voor het hoger beroep
relevant zijn.
Bouwservice is een aannemingsbedrijf dat onder meer renovatieprojecten van bestaande bouwwerken uitvoert.
[geintimeerden] is een timmer- en houtbewerkingsbedrijf dat onder meer deuren voor woningen levert.
Bouwservice heeft [geintimeerden] begin 2017 om een offerte gevraagd voor de levering van 68 voordeuren met kozijnen ten behoeve van een renovatieproject dat Bouwservice in opdracht van een woningcorporatie in [plaats] uitvoerde.
[geintimeerden] heeft drie offertes uitgebracht, de eerste offerte betrof Kegro-deuren (met een aluminiumlaagje tegen kromtrekken) die Bouwservice te duur vond, de tweede offerte betrof hechthouten Alustabiel deuren (eveneens met een aluminiumlaagje tegen kromtrekken) die Bouwservice ook te duur vond. De derde offerte betrof hechthouten (Okoumé) deuren zonder stabilisator (tegen kromtrekken) en werd door partijen neergelegd in een overeenkomst van onderaanneming van 26 april 2017, met een aanneemsom van € 61.200,= exclusief btw (€ 74.052,= inclusief btw).
De deuren en kozijnen zijn door [geintimeerden] vervaardigd, de deuren zijn door [geintimeerden] in de kozijnen afgehangen en het geheel is door Bouwservice in de woningen geplaatst. Daarna vertoonden verschillende deuren afwijkingen, met name kromtrekkingen.
Bij brief van 10 januari 2018 heeft Bouwservice [geintimeerden] aansprakelijk gesteld voor het scheeftrekken van de deuren en haar verzocht de door Bouwservice gestelde problemen op te lossen. Op 25 januari 2018 heeft Bouwservice [geintimeerden] in de gelegenheid gesteld binnen 10 dagen met een oplossing te komen.
In aanwezigheid van beide partijen heeft de heer [medewerker van AKAB Deuren] van AKAB Deuren twee van de kromgetrokken deuren beoordeeld. In zijn rapport van 31 januari 2018 vermeldt hij een kromtrekking van 7-10 mm, terwijl in het algemeen een kromtrekking van maximaal 8 mm als norm wordt gehanteerd. Als oorzaken voor het kromtrekken noemt hij het ontbreken van een dampscherm of stabilisatie en de aanwezigheid van een radiator op 25 cm afstand van de deur met de toelichting dat bijna alle fabrikanten in hun garantievoorwaarden vermelden dat de garantie vervalt als er zich binnen 100 cm (van een voordeur) een verwarmingsbron bevindt.
Op 19 februari 2018 heeft Bouwservice een kort geding tegen [geintimeerden] aanhangig gemaakt waarin zij vorderde, kort gezegd, de overeengekomen werkzaamheden alsnog deugdelijk uit te (laten) voeren. Tijdens de mondelinge behandeling is afgesproken een deskundige van SHR de deuren te laten beoordelen en de kosten daarvan te delen. In zijn rapport van 28 maart 2018 heeft de deskundige, ing. R.J.E. Hillebrink van SHR te [vestigingsplaats] , onder meer geconcludeerd dat ‘de toegepaste deuren in dit project geen stabilisatievoorziening hebben en daardoor niet aantoonbaar geschikt zijn als woningtoegangsdeur’. Herstel is volgens de deskundige niet mogelijk. Op de vraag of de geleverde deuren voldoen aan hetgeen is overeengekomen, heeft de deskundige geantwoord: “
Er zijn voordeuren voor woningen gevraagd en geleverd. Deze dienen minimaal te voldoen aan de prestaties in het bouwbesluit en hier wordt niet aan voldaan. Daarnaast is een 10 jarige garantietermijn afgegeven bij gebreken aan de deuren.”
Bij vonnis van 1 mei 2018 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Bouwservice op grond van ontoereikende (juridische) grondslag afgewezen.
Bouwservice heeft 4 en 6 juni 2018 onder/ten laste van [geintimeerden] verschillende conservatoire (derden) beslagen doen leggen.
3.2
Bij dagvaarding van 18 juni 2018 heeft Bouwservice de onderhavige procedure tegen [geintimeerden] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt Bouwservice dat de deuren die [geintimeerden] heeft verkocht ongeschikt zijn als voordeur en dat [geintimeerden] hiervan op de hoogte was, maar niet heeft gewaarschuwd. Alle 68 deuren zijn volgens Bouwservice kromgetrokken. Volgens Bouwservice zou zij de overeenkomst niet hebben gesloten als zij ervan op de hoogte was geweest dat de geoffreerde deuren ongeschikt waren. Volgens Bouwservice is sprake van bedrog of dwaling die vernietiging van de overeenkomst rechtvaardigt, dan wel van onrechtmatige daad of wanprestatie met schade als gevolg. Op grond hiervan vordert Bouwservice, samengevat:
primair
vernietiging van de overeenkomst van 26 april 2017 op grond van bedrog,
subsidiair
vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling,
meer subsidiair
ontbinding van de overeenkomst,
telkens met hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden] tot terugbetaling van de aanneemsom van € 74.052,= inclusief btw en tot betaling van € 19.245,05 inclusief btw aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente;
nog meer subsidiair
hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden] tot betaling van € 74.052,= inclusief btw aan vervangende schadevergoeding en van € 19.245,05 inclusief btw aan aanvullende schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente;
meest subsidiair
veroordeling van [geintimeerden] om op grond van haar garantieverplichting 68 deugdelijke voordeuren te plaatsen, op verbeurte van een dwangsom;
in alle gevallen
met hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden] tot betaling van de proceskosten met nakosten, de door Bouwservice betaalde kosten van het deskundigenrapport, € 1.675,85 inclusief btw, en de kosten van het conservatoir beslag.
3.3
[geintimeerden] heeft de vorderingen van Bouwservice en de daarvoor aangevoerde gronden bestreden. Volgens [geintimeerden] is geleverd wat is overeengekomen en vond Bouwservice deuren met stabilisatie te duur. In de woningen die voor het opstellen van de offerte werden bekeken was volgens [geintimeerden] bij de deur geen radiator aanwezig. De keuze van het materiaal voor de voordeuren en het feit dat er een radiator in de hal is geplaatst komen voor rekening van Bouwservice, die als ervaren aannemer niet gewaarschuwd behoeft te worden. Voldoen van de deuren aan het Bouwbesluit is geen overeengekomen vereiste. Het kromtrekken van een aantal deuren ligt aan de radiator in de hal, niet aan het geleverde materiaal, zodat de garantieregeling niet aan de orde komt, aldus [geintimeerden] .
In reconventie heeft [geintimeerden] betaling gevorderd van openstaande facturen in verband met andere leveringen ten bedrage van € 17.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2017, en € 945,= aan buitengerechtelijke incassokosten.
Bouwservice heeft deze vordering op haar beurt bestreden.
3.4
De rechtbank heeft een comparitie van partijen bepaald, die op 7 december 2018 heeft plaatsgevonden. Bij vonnis van 8 mei 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van Bouwservice in conventie afgewezen met veroordeling van Bouwservice in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [geintimeerden] toegewezen tot een bedrag van € 7.222,22 aan hoofdsom, met de wettelijke rente als gevorderd, en voor het overige afgewezen met veroordeling van Bouwservice in de proceskosten.
3.5
Bij dagvaarding in hoger beroep heeft Bouwservice elf grieven aangevoerd. De eerste tien grieven betreffen de afwijzing van haar vorderingen in conventie, de laatste grief betreft de beslissing op de proceskosten in reconventie. Voor het overige heeft Bouwservice de beslissing van de rechtbank in reconventie niet aangevochten, terwijl [geintimeerden] daarin heeft berust. In dit hoger beroep is daardoor de reconventie, afgezien van de proceskosten daarvan, verder niet meer aan de orde. Met betrekking tot de proceskosten in conventie heeft Bouwservice een vordering tot ongedaanmaking ingesteld.
3.6
De grieven 1 tot en met 10 van Bouwservice omvatten het geschil in conventie in volle omvang en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof zal de verschillende vorderingen van Bouwservice en de daarvoor aangevoerde grondslagen in de door haar Bouwservice gehanteerde volgorde bespreken.
3.7
Bouwservice baseert haar
primaire
vordering op artikel 3:44 BW, waarin onder meer is bepaald dat een rechtshandeling vernietigbaar is wanneer zij door bedrog is tot stand gekomen (lid 1) en dat bedrog aanwezig is wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep (lid 3).
3.8
Volgens Bouwservice heeft [geintimeerden] haar deuren aangeboden die ongeschikt zijn voor het gebruik als voordeur en heeft [geintimeerden] platen van ongeschikt materiaal zodanig bewerkt dat zij er als voordeur uitzien. Daardoor is volgens Bouwservice sprake van bedrog dat vernietiging van de overeenkomst rechtvaardigt. [geintimeerden] heeft een en ander gemotiveerd betwist.
3.9
Het hof overweegt hierover het volgende. Vaststaat dat [geintimeerden] drie maal een offerte heeft gedaan voor de levering van de 68 kozijnen met deuren en dat Bouwservice de eerste twee offertes, voor deuren met stabilisatie, heeft afgewezen omdat zij die te duur vond. De derde offerte, voor goedkopere deuren zonder stabilisatie, was daar het gevolg van en niet van enig bedrieglijk handelen van [geintimeerden] om Bouwservice tot een overeenkomst te bewegen. Voor het aannemen van dergelijk handelen aan de zijde van [geintimeerden] heeft Bouwservice geen concrete feiten of omstandigheden aangedragen. Nu niet is onderbouwd dat [geintimeerden] zich bij het aangaan van de overeenkomst van enigerlei kunstgreep heeft bediend, is geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW zodat de hierop gebaseerde primaire vordering van Bouwservice (en daaraan gekoppelde vordering uit hoofde van onrechtmatige daad) wordt afgewezen.
3.10
Bouwservice baseert haar
subsidiaire
vordering op artikel 6:228 aanhef en lid 1 sub b BW. Deze bepaling houdt in dat een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is
indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Volgens Bouwservice zijn de geleverde deuren niet geschikt om als woningvoordeur te dienen en was zij zich daar niet van bewust. Dit terwijl [geintimeerden] als de specialist op dat gebied daarvan op de hoogte was of moest zijn en aan Bouwservice had moeten melden dat zij ten onrechte ervan uitging dat deuren zonder stabilisatie zoals in de derde offerte opgenomen, als woningvoordeur konden dienen. Als zij dat geweten had, zou zij de overeenkomst niet hebben gesloten, aldus Bouwservice. [geintimeerden] heeft gemotiveerd betwist dat bij het aangaan van de overeenkomst sprake is geweest van dwaling aan de kant van Bouwservice.
3.11
Het hof overweegt hierover het volgende. Met betrekking tot de onderlinge positie van partijen geeft Bouwservice een voorstelling van zaken die niet door de feitelijke omstandigheden wordt ondersteund. Bouwservice is een aannemersbedrijf dat omvangrijke renovatieprojecten voor een woningcorporatie uitvoert en niet een onwetende klant die het verschil tussen deuren met en zonder stabilisatie en de consequenties daarvan niet kent. Een dergelijke onkunde aan haar kant heeft Bouwservice niet aannemelijk gemaakt. Aan [geintimeerden] dicht Bouwservice een hogere graad van deskundigheid toe dan uit de feitelijke gegevens blijkt. [geintimeerden] is een algemeen timmer- en houtbewerkingsbedrijf; nergens blijkt uit dat [geintimeerden] bij uitstek gespecialiseerd is in het leveren van woningdeuren. Het voorwerp van de overeenkomst betrof ook niet een specialistisch product dat bij renovaties van woningen zelden ter sprake komt. Dat voorts houten voordeuren als natuurproduct kunnen gaan werken ten gevolge van temperatuur-en of weersinvloeden moet ook voor Bouwservice duidelijk zijn geweest. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat Bouwservice, ook indien ervan uitgegaan zou moeten worden dat [geintimeerden] haar niet expliciet heeft gewezen op de consequenties van het toepassen van materiaal zonder stabilisatie, zelf voldoende deskundig was om de kwaliteitsaspecten van de derde offerte te overzien voordat zij op basis daarvan de overeenkomst sloot.
Dat de levering niet voldeed aan de bestekbladen als genoemd in de offerte is gesteld noch gebleken. Van andere bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel leiden is naar het oordeel van het hof niet gebleken. Een eventuele dwaling bij Bouwservice behoort in verband met de aard van de overeenkomst en de voormelde omstandigheden van het geval voor haar rekening te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW). Hetgeen Bouwservice in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren heeft gebracht biedt alles bij elkaar onvoldoende grondslag voor een beroep op het bepaalde in artikel 6:228 aanhef en lid 1 sub b BW, zodat de daarop gebaseerde subsidiaire vordering van Bouwservice (en daaraan gekoppelde vordering uit hoofde van onrechtmatige daad) wordt afgewezen.
3.12
De
meer subsidiaire
vordering van Bouwservice strekt tot ontbinding van de overeenkomst met terugbetaling van het bedrag dat zij daarvoor heeft betaald en met aanvullende schadevergoeding. Bouwservice baseert deze vordering op een toerekenbare tekortkoming van [geintimeerden] in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Bouwservice stelt daartoe dat de deuren die [geintimeerden] heeft geleverd niet geschikt waren om als woningvoordeuren te dienen zoals blijkt uit de gebreken die de deuren vertonen, met name kromtrekkingen, en verwijst naar de bevindingen van de deskundige Hillebrink, hiervoor in 3.1 onder h) vermeld. [geintimeerden] heeft betwist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van haar kant die de gevorderde ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Zij stelt zich op het standpunt dat de deuren die zij heeft geleverd aan de overeenkomst beantwoorden en dat Bouwservice bewust niet heeft gekozen voor de eerder geoffreerde deuren met stabilisatie maar voor de - goedkopere - deuren zonder stabilisatie. Als oorzaak voor de kromtrekkingen bij enkele van de 68 deuren ziet [geintimeerden] de omstandigheid dat op een afstand van 25 cm radiatoren zijn aangebracht. [geintimeerden] verwijst hierbij naar de bevindingen van [medewerker van AKAB Deuren] , hiervoor in 3.1 onder g) vermeld.
3.13
Bouwservice baseert haar
nog meer subsidiaire
op artikel 7:760 lid 1 BW, waarin is bepaald dat de gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk, die te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van door de aannemer gebruikte materialen of hulpmiddelen, komen voor rekening van de aannemer. Volgens Bouwservice is het kromtrekken van de 68 deuren die [geintimeerden] heeft geleverd te wijten aan het door [geintimeerden] gebruikte materiaal zodat de gevolgen daarvan voor rekening van [geintimeerden] dienen te komen. Volgens Bouwservice had [geintimeerden] haar moeten waarschuwen voor de ondeugdelijkheid van het door [geintimeerden] geoffreerde materiaal om als woningvoordeur te dienen (artikel 7:654 BW). Op grond hiervan vordert Bouwservice terugbetaling van het bedrag dat zij daarvoor heeft betaald en aanvullende schadevergoeding.
heeft daar tegen aangevoerd dat op haar tegenover Bouwservice geen waarschuwingsplicht rustte omdat het geoffreerde materiaal deugdelijk was en dat, voor zover al op haar een waarschuwingsplicht rustte, zij daaraan heeft voldaan door Bouwservice te wijzen op het verschil tussen deuren met stabilisatie en deuren zonder stabilisatie.
3.14
In de overeenkomst is een garantiebepaling opgenomen voor tekortkomingen aan het werk die kunnen worden beschouwd als een verborgen gebrek, waarbij partijen onder verborgen gebrek verstaan een gebrek dat redelijkerwijs bij de oplevering niet onderkend had kunnen worden. Op deze garantiebepaling baseert Bouwservice haar
meest subsidiaire
vordering om 68 deugdelijke voordeuren te plaatsen. [geintimeerden] heeft deze vordering bestreden en ook daarbij aangevoerd dat de oorzaak van de door Bouwservice gesignaleerde problemen is gelegen in de nabijheid van radiatoren bij de deuren.
3.15
Het hof overweegt over deze drie vorderingen het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat [geintimeerden] kozijnen en deuren heeft geleverd conform de specificaties die zijn opgenomen in de overeenkomst en de daarbij behorende derde offerte van [geintimeerden] . Daarin zijn geen nadere eisen gesteld, zoals het voldoen aan het Bouwbesluit, waar deskundige Hillebrink in zijn rapport van uitgaat. Zonder afspraak daarover zijn dergelijke normen niet van toepassing en van enige daartoe strekkende afspraak tussen partijen is niet gebleken. Voor zover Bouwservice ervan uitgaat dat het niet uitsluiten van toepasselijkheid van het Bouwbesluit de toepassing ervan impliceert, acht het hof deze stelling niet onderbouwd zodat daaraan wordt voorbijgegaan. De overeenkomst zoals deze tussen partijen is aangegaan is de basis voor de door [geintimeerden] te leveren producten en de toetssteen voor de deugdelijkheid ervan. Gesteld noch gebleken is dat de geleverde producten niet voldoen aan de specificaties daarvoor zoals tussen partijen overeengekomen. Dat de levering niet voldeed aan de bestekbladen als genoemd in de offerte is gesteld noch gebleken. Zoals hiervoor uiteengezet, ligt de verantwoordelijkheid voor de keuze van het type deuren en voor de wijze waarop deze in de woningen worden geplaatst bij Bouwservice. De verantwoordelijkheid van [geintimeerden] betreft het leveren van kozijnen en deuren die beantwoorden aan de overeenkomst die zij met Bouwservice heeft gesloten.
3.16
Aan die verplichting heeft [geintimeerden] voldaan tenzij zou komen vast te staan dat [geintimeerden] voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst in de modelwoningen heeft gezien dat de plaatsing van de radiatoren aan het gebruik van voordeuren zonder stabilisatie, zoals opgenomen in de derde offerte, in de weg stond en dat [geintimeerden] Bouwservice daar niet op heeft geattendeerd. Dat dit zich heeft voorgedaan is door Bouwservice gesteld en door [geintimeerden] gemotiveerd betwist. Op Bouwservice ligt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast. Dat bewijs heeft zij vooralsnog niet geleverd. Het hof zal haar tot bewijslevering toelaten. Indien zij er niet in slaagt dit bewijs te leveren, stranden daarop haar
meer subsidiaire
,
nog meer subsidiaire
en
meest subsidiaire
vorderingen. Op de overige kwesties zal het hof na de bewijslevering en mede afhankelijk van het resultaat daarvan terugkomen.
3.17
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat Bouwservice toe te bewijzen dat [geintimeerden] voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst in de modelwoningen heeft gezien dat de plaatsing van de radiatoren aan het gebruik van voordeuren zonder stabilisatie, zoals opgenomen in de derde offerte, in de weg stond en dat [geintimeerden] Bouwservice daar niet op heeft geattendeerd;
bepaalt, voor het geval Bouwservice bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 23 juni 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 8 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2020.
griffier						rolraadsheer