ECLI:NL:GHDHA:2020:955
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.248.957/01
Zaaknummer rechtbank		: 6077121 \ RL EXPL 17-14963
arrest van 2 juni 2020
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,
tegen
Dexia Nederland BV.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Dexia,
advocaat: mr.  I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het verloop van het geding
1.1
Bij exploot van 16 oktober 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen tegen de tussen partijen gewezen vonnissen van 3 januari 2018 en 18 juli 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, locatie Den Haag (hierna: de kantonrechter). [appellant] heeft bij memorie van grieven enkele ongenummerde grieven tegen het bestreden vonnis van 18 juli 2018 aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd.
1.2
Bij memorie van antwoord heeft Dexia de grieven bestreden.
1.3
Vervolgens heeft [appellant] een akte (met een productie) genomen, waarop Dexia heeft gereageerd met een antwoordakte.
1.4
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2
Inleiding
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2.
Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
i) [appellant] heeft in 1998 en 1999 negen effectenleaseovereenkomsten gesloten, Deze overeenkomsten worden hierna aangeduid als de overeenkomsten 1 tot en met 9. In hoger beroep gaat het alleen nog om de overeenkomsten 6 en 7. Op deze beide overeenkomsten zijn de Bijzondere Voorwaarden Labouchere Effectenlease van toepassing.
ii) Overeenkomst 6 heeft als contractnummer [nummer] en dateert van 7 december 1998 (Gianni Romme Effect). De overeenkomst werd aangegaan voor een periode van 180 maanden, maar kon tussentijds worden opgezegd. Overeenkomst 6 hield in dat voor een bedrag van fl. 98.058,- aandelen (ABN AMRO, Ahold, ING en Fortis/Amev) werden gekocht. De totale leasesom kwam uit op fl. 269.002,20.
iii) Overeenkomst 7 heeft als contractnummer [nummer] en dateert van 4 november 1999 (Profit Effect). De overeenkomst werd aangegaan voor een periode van 120 maanden, maar kon vervroegd worden beëindigd. Overeenkomst 7 hield in dat voor een bedrag van fl. 29.197,04 aandelen (Ahold, ING, Koninklijke Olie en Unilever) werd gekocht. De totale leasesom kwam uit op fl. 65.399,59.
iv) Beide overeenkomsten zijn op 2 mei 2003 tussentijds beëindigd waarbij [appellant] de desbetreffende aandelen heeft overgenomen van Dexia.
v) Ten tijde van de beëindiging van overeenkomst 6 had [appellant] voor een bedrag van € 22.840,35 aan leasetermijnen betaald en een bedrag van € 5.654,74 aan dividenden ontvangen.
vi) Ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst 7 had [appellant] een bedrag van € 5.256,96 aan leasetermijnen betaald en een bedrag van € 1.056,14 aan dividenden ontvangen.
vii) [appellant] heeft op 27 december 2004 (in ieder geval) de aandelen ABN AMRO, Koninklijke Olie, ING, Fortis en Unilever verkocht voor een bedrag van € 38.460,08.
viii) Bij brief van 24 januari 2006 heeft de echtgenote van [appellant] de effectenleaseovereenkomsten 1 tot en met 9 vernietigd. Dexia is bij brief van 2 februari 2006 gesommeerd om alle door [appellant] betaalde bedragen binnen twee weken terug te betalen.
ix) Dexia heeft de vernietiging niet aanvaard.
x) [appellant] heeft door middel van een opt-out verklaring te kennen gegeven niet  gebonden te willen zijn aan de Duisenbergregeling.
2.3
[appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomsten 1 tot en met 9 rechtsgeldig zijn vernietigd. Verder heeft hij gevorderd dat Dexia zal worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen hij op grond van deze overeenkomsten heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Dexia heeft de vorderingen betwist. Verder heeft zij een reconventionele vordering ingesteld, die in hoger beroep niet meer van belang is.
2.4
De kantonrechter heeft, voor zover van belang het volgende geoordeeld:
 de echtgenote van [appellant] heeft op 24 januari 2006 de overeenkomsten 1 tot en met 9 tijdig en rechtsgeldig vernietigd, zodat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is.
 de vordering tot terugbetaling is toewijsbaar voor zover het gaat om de overeenkomsten 1 tot en met 5 en de overeenkomsten 8 en 9.
 vernietiging van de overeenkomsten 6 en 7 brengt mee dat Dexia de aan haar betaalde bedragen kan verrekenen met de aan [appellant] uitgekeerde bedragen, terwijl [appellant] de geleverde (certificaten van) aandelen aan Dexia terug dient te leveren. Deze teruglevering is echter niet meer mogelijk omdat [appellant] de aandelen niet meer bezit, omdat hij deze van de hand heeft gedaan. [appellant] kan van een deel van de aandelen niet aantonen wanneer en voor welke waarde hij deze destijds heeft verkocht. Er kan dan ook niet worden vastgesteld tot welk bedrag Dexia kan verrekenen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de werkelijke verkoopprijs van het totale aandelenpakket ten minste gelijk is aan het bedrag dat Dexia nog aan [appellant] is verschuldigd. Dexia hoeft ter zake van de overeenkomsten 6 en 7 daarom niets meer aan [appellant] te betalen. De terugbetalingsvordering ter zake van de overeenkomsten 6 en 7 wordt afgewezen.
2.5
[appellant] heeft bij memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis van 18 juli 2018, voor zover hierin de vorderingen tot terugbetaling door Dexia vanwege de vernietiging van de overeenkomsten 6 en 7 is afgewezen. [appellant] vordert dat het hof Dexia alsnog zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen al hetgeen – per saldo – aan Dexia is betaald onder deze overeenkomsten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 februari 2006 tot aan de dag der voldoening.
2.6
Dexia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
3
Beoordeling
3.1
De grieven van [appellant] zijn gericht tegen het hiervoor, onder 2.4, derde gedachtestreepje, weergegeven oordeel van de kantonrechter over de terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter zake van de overeenkomsten 6 en 7 aan Dexia heeft betaald. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.2
[appellant] heeft het volgende aangevoerd.
3.2.1
Primair is [appellant] van mening dat verrekening dient te geschieden op basis van de waarde van de overgenomen aandelen op het moment van uitlevering aan hem (2 mei 2003). [appellant] stelt dat hij toen in totaal € 57.665,06 heeft betaald aan restant hoofdsom (€ 44.451,40 ter zake van overeenkomst 6 en € 13.203,66 ter zake van overeenkomst 7), terwijl de werkelijke waarde van de aandelen die aan hem werden geleverd op 2 mei 2003 € 30.105,72 bedroeg. Per saldo is Dexia dus € 27.558,34 aan hem verschuldigd.
3.2.2.
Subsidiair is [appellant] van mening dat de verrekening moet plaatsvinden op basis van de waarde van de overgenomen aandelen op het moment van de verkoop van de aandelen. [appellant] beschikt nog over de verkoopnota’s d.d. 27 december 2004 van alle aandelen, met uitzondering van de aandelen Ahold, waarvan hij 407 stuks in zijn bezit had. Uit die nota’s blijkt dat hij de aandelen heeft verkocht voor een bedrag van € 38.460,08. De verkoopprijs van de aandelen Ahold kan – bij gebreke van een verkoopnota – aan de hand van openbare bronnen worden vastgesteld. Op 27 december 2004 stond de koers op € 5,73 per aandeel, zodat de opbrengst van de (407) aandelen Ahold € 2.332,11 was. De aandelen hebben dus in totaal € 40.792,19 opgeleverd. Dit betekent dat hij € 57.665,05 minus € 40.792,19 = € 16.872,- te veel heeft betaald.
3.2.3
Een alternatief voor het vaststellen van de verkoopprijs van de aandelen Ahold is dat moet worden uitgegaan van de hoogste verkoopkoers in de periode 2 mei 2003 (de datum van uitlevering) tot en met 24 januari 2006 (de datum van vernietiging). Die hoogste koers werd bereikt op 8 september 2003, toen het aandeel Ahold op € 9,16 stond. De verkoopprijs van de aandelen Ahold bedraagt dan € 3.728,12. De in 3.2.2 gemaakte rekensom komt in dat geval uit op € 15.476,85.
3.2.4
Een subsidiair alternatief voor het vaststellen van de verkoopprijs van de aandelen Ahold is dat moet worden uitgegaan van de hoogste verkoopkoers in de periode 2003 tot en met 2010. [appellant] heeft zijn in de memorie van grieven ingenomen standpunt bij akte nader toegelicht en gecorrigeerd. Volgens [appellant] gaat het om de periode 2 mei 2003 tot en met 2010. Dan moet worden gerekend met een koers van € 13,40 (stand op 3 mei 2007). De verkoopprijs is dan € 5.453,80 geweest. [appellant] weet zeker dat het langer dan zeven jaar geleden is, vanaf het indienen van de conclusie van repliek, dat hij de aandelen heeft verkocht, aangezien hij over deze aandelen geen gegevens meer heeft kunnen krijgen bij zijn bank. Vandaar dat hij het redelijk acht de hoogste koers in deze periode te nemen.
3.3
Dexia heeft aangevoerd dat het in dit geval van belang is om vast te stellen wat de waarde van de aandelen was op het moment van verkoop door [appellant]. Het primaire standpunt van [appellant] dat het gaat om de waarde van de aandelen op het moment dat hij deze van Dexia overnam, is dus onjuist, aldus Dexia. Verder voert Dexia aan dat het op de weg van [appellant] ligt om – onderbouwd met stukken – toe te lichten op welk moment en tegen welke koers hij deze aandelen heeft verkocht. Dat hij dat ten aanzien van de aandelen Ahold niet kan, komt voor zijn rekening en risico. Dit moet er volgens Dexia toe leiden dat de werkelijke verkoopopbrengst geacht moet worden gelijk te zijn aan het door Dexia aan [appellant] te betalen bedrag. Na verrekening resteert voor Dexia dus niets meer te betalen. Ook het subsidiaire standpunt is dus onjuist, aldus Dexia.
3.4
De vernietiging van de overeenkomsten 6 en 7 werkt terug tot aan het tijdstip waarop de rechtshandeling werd verricht. Voor zover er op basis van deze overeenkomsten is gepresteerd, is sprake van onverschuldigde betaling. Partijen zijn over en weer gehouden om de geleverde prestaties ongedaan te maken. De afnemer dient dus de door hem betaalde leasetermijnen en het restant van de hoofdsom van Dexia terug te krijgen, te verminderen met de door hem ontvangen dividenden tijdens de looptijd van de overeenkomsten. Daar staat tegenover dat Dexia in dit geval  – nu de aandelen zijn overgedragen aan de afnemer – aanspraak kan maken op teruglevering van de aandelen. Het hof begrijpt de stellingen van partijen aldus dat zij het erover eens zijn dat er geen teruglevering behoeft plaats te vinden, maar dat kan worden volstaan met een waardevergoeding. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag hoe hoog die waardevergoeding in dit geval dient te zijn.
3.5
Het hof volgt [appellant] niet in zijn primaire standpunt inhoudend dat de  peildatum voor de waardebepaling is de datum waarop hij de aandelen van Dexia heeft overgenomen, dat wil zeggen 2 mei 2003. In de vernietiging van de overeenkomsten 6 en 7 ligt besloten dat daarmee ook de uit de effectenleaseovereenkomsten voortvloeiende overname van de aandelen door [appellant] is gesneuveld. [appellant] heeft in ieder geval niet aangevoerd dat dat anders is. Hij dient de aandelen dus terug te leveren, althans hij dient (in dit geval) de waarde daarvan aan Dexia te vergoeden. Anders dan [appellant] kennelijk bepleit vindt die waardevergoeding niet plaats door uit te gaan van de werkelijke waarde van de aandelen op 2 mei 2003. De omstandigheid dat de waarde van de aandelen nadien (per saldo) is gestegen, strekt immers ten voordele van Dexia. Daar staat tegenover dat als de waarde zou zijn gedaald, ook dat voor rekening van Dexia was gekomen.
3.6
Het subsidiaire standpunt van [appellant] houdt in dat de peildatum is gelegen op de datum waarop hij de aandelen heeft verkocht, te weten 27 december 2004. Ook Dexia is van mening dat moet worden gekeken naar de datum verkoop. Nu partijen het hierover eens zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. Tussen partijen staat vast dat op 27 december 2004 de aandelen ABN AMRO, Fortis, Koninklijke Olie, ING en Unilever zijn verkocht voor een bedrag van € 38.460,08.
3.7
Dexia heeft betwist dat de aandelen Ahold op 27 december 2004 zijn verkocht. Nu [appellant] geen bewijs kan overleggen dat deze aandelen daadwerkelijk op die datum zijn verkocht, staat niet vast dat de verkoop op die datum heeft plaatsgevonden. Het standpunt van [appellant] dat voor de waardebepaling van de aandelen Ahold de koers op 27 december 2004 bepalend is, wordt dus verworpen. Anders dan Dexia aanvoert is er in dit geval echter geen grond om aan te nemen dat het feit dat de verkoopdatum onbekend is, aanleiding moet zijn te veronderstellen dat de verkoopopbrengst van de aandelen Ahold zo hoog is geweest, dat de opbrengst van alle aandelen geacht moet worden gelijk te zijn aan het door Dexia aan [appellant] te betalen bedrag. Dexia verliest namelijk uit het oog dat – zoals [appellant] onweersproken heeft gesteld – de koers van de aandelen Ahold daarvoor nimmer hoog genoeg is geweest.
3.8
Het ligt op de weg van [appellant] om informatie te verstrekken over de verkoopdatum en de verkoopprijs van de aandelen. Het komt dan ook voor zijn risico dat die informatie niet langer beschikbaar is. Hij heeft voorgesteld te rekenen met de hoogste koers in de periode vanaf 2 mei 2003 tot en met de datum van de vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten. [appellant] heeft echter niet onderbouwd waarom het hof ervan zou kunnen gaan dat hij de aandelen Ahold heeft verkocht voordat zijn echtgenote de effectenleaseovereenkomsten vernietigde. Daarmee is de onder 3.2.3 genoemde berekeningsmethode onbruikbaar.
3.9
Wat betreft de meest subsidiaire berekening, die hiervoor onder 3.2.4 is genoemd, geldt het volgende. [appellant] heeft aangevoerd dat hij de aandelen in ieder geval voor 2010 heeft verkocht. Hij heeft toegelicht dat zeker is dat hij de aandelen langer dan zeven jaar voor het uitbrengen van de conclusie van repliek (13 september 2017) heeft verkocht aangezien hij hierover geen gegevens meer kon krijgen bij de bank. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om aan de juistheid van die (door Dexia niet gemotiveerd betwiste) mededeling te twijfelen. Het hof volgt [appellant] in zijn meest subsidiaire standpunt dat kan worden gerekend met de hoogste koers in de periode 2 mei 2003-2010.
3.10
Dexia heeft niet bestreden dat de hoogste koers in die periode is bereik op 3 mei 2007 en dat dit ertoe leidt dat de waarde van het aandelenpakket Ahold op 407 x € 13,40 = € 5.453,80 kan worden gesteld. Tezamen met de aandelen die op 27 december 2004 zijn verkocht voor een bedrag van € 38.460,08, dient de totale waarde van de aandelen te worden vastgesteld op € 43.913,88. Daarnaast heeft [appellant] € 5.654,74 (overeenkomst 6) en € 1.056,14 (overeenkomst 7) aan dividend ontvangen tot aan de beëindiging van deze overeenkomsten. Het gaat dus in totaal om € 50.624,76 dat [appellant] uit hoofde van de overeenkomsten heeft ontvangen. Ingevolge art. 6:206 BW kan [appellant] dividenden die hij heeft ontvangen nadat hij de aandelen van Dexia had overgenomen, in beginsel behouden.
3.11
Gedurende de looptijd van de beide overeenkomsten heeft [appellant] aan Dexia inleg betaald: € 22.840,35 ter zake van overeenkomst 6 en € 5.256,96 ter zake van overeenkomst 7. Daarnaast heeft hij bij de eindafrekening aan restant hoofdsom een bedrag van € 44.451,40 ter zake van overeenkomst 6 betaald en een bedrag van € 13.203,66 ter zake van overeenkomst 7. De terugbetalingsverplichting van Dexia brengt mee dat Dexia deze bedragen aan [appellant] dient terug te betalen.
3.12
Dexia heeft zich in eerste aanleg op misbruik van recht beroepen. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof dit verweer nog dient te behandelen, althans voor zover dit beroep ziet op de omvang van de terugbetalingsverplichtingen ter zake van de vernietigde overeenkomsten 6 en 7. Volgens Dexia heeft de echtgenote van [appellant] in nauwe samenspraak met [appellant] besloten uitsluitend een vernietigingsverklaring af te leggen ter zake van de verlieslatende overeenkomsten, maar niet ter zake van een winstgevende overeenkomst. Zij verwijst ook naar art. 6:278 lid 2 BW, welke bepaling zij kennelijk overeenkomstig toegepast wil zien. Volgens Dexia volgt hieruit dat er een bijbetalingsverplichting is voor [appellant] die zodanig is dat de oorspronkelijke waardeverhouding wordt hersteld (conclusie van dupliek nrs. 37-41). Naar het oordeel van het hof heeft Dexia niet, althans niet duidelijk, uitgelegd op welke “waardeverhouding” zij doelt en waarom in dit geval bij de ongedaanmakingsverplichtingen die voortvloeien uit de vernietiging van de overeenkomsten 6 en 7, rekening zou moeten worden gehouden met de winst uit een andere, door [appellant] afgesloten effectenleaseovereenkomst.
3.13
De conclusie is dat het hoger beroep succes heeft. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover hierin is geoordeeld dat er ter zake van de overeenkomsten 6 en 7 geen terugbetalingsverplichtingen voor Dexia bestaan. Het hof zal de desbetreffende vordering alsnog toewijzen, met dien verstande dat in het dictum tot uitdrukking zal worden gebracht dat het door Dexia te betalen bedrag dient te worden verrekend met hetgeen [appellant] uit hoofde van zijn ongedaanmakingsverplichting aan Dexia moet betalen. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarin het meer of anders gevorderde is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Dexia om aan [appellant] te betalen al hetgeen door [appellant] krachtens de overeenkomsten 6 en 7 aan Dexia is betaald, onder aftrek van (a) hetgeen Dexia aan [appellant] aan dividend heeft voldaan en (b) de waarde van de aandelen zoals vastgesteld in rov 3.10, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 februari 2016;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 318,- aan griffierechten, € 81,- exclusief btw aan deurwaarderskosten, € 1.072,- aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 157,- aan nasalaris, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, A.J.M.E. Arpeau en M.C.M. van Dijk en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 2 juni 2020 in aanwezigheid van de griffier.