ECLI:NL:RBNNE:2019:5452
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/169810 / KG ZA 19-272
Vonnis in kort geding van 24 december 2019
in de zaak van
1
[A1] ,
en
2.
[A2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.J. Knol te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONTOUR WATERVILLA'S FRIESE MEREN BV
,
gevestigd te Heerenveen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. W.R. de Vries te Enschede.
Partijen zullen hierna [A] en Kontour genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 19 november 2019
de mondelinge behandeling van 29 november 2019, de op voorhand toegezonden producties van beide partijen en de pleitaantekeningen van beide partijen, waarbij Kontour een eis in reconventie heeft ingesteld
de aanhouding ten behoeve van schikkingsonderhandelingen
het verzoek van partijen van 9 december 2019 om vonnis te wijzen.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 28 juni 2017 heeft [A] met Kontour een koop-/aannemingsovereenkomst (hierna te noemen de overeenkomst) gesloten, met toepassing van de Woningborg garantie- en waarborgregeling nieuwbouw waaraan het keurmerk van de Stichting GarantieWoning is verleend De overeenkomst heeft betrekking op de koop van een perceel grond en de bouw van een recreatievilla aan de [adres recreatiewoning] (type Brigantijn zoals omschreven in de brochure 'Watervilla's Friese Meren - Tjeukemeer / fase II'). De recreatievilla zal hierna worden aangeduid als 'de woning'. De totale koop-/aanneemsom bedroeg € 822.800,- (inclusief btw).
2.2.
Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor de koop/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen van toepassing, zoals vastgesteld door Woningborg N.V. op 1 januari 2016 (hierna te noemen de algemene voorwaarden).
2.3.
De overeenkomst luidt (voor zover van belang):
Bouwtijd en start werkbare dagen
Artikel 6
1.	De Ondernemer verbindt zich de woning binnen
225
(tweehonderdenvijfentwintig) werkbare werkdagen na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer geheel voor bewoning gereed op te leveren aan de Verkrijger in de zin van artikel 14 lid 4 van de Algemene Voorwaarden.
2.4.
De algemene voorwaarden luiden (voor zover van belang):
Werkbare werkdagen en oplevering
Artikel 14
(…..)
4.
Onder datum van oplevering wordt in de koop-/aannemingsovereenkomst verstaan de datum waarop de Verkrijger, nadat het rapport van eventuele tekortkomingen is opgemaakt en door of namens beide partijen is getekend, de sleutels van de woning in ontvangst heeft genomen. De datum van oplevering moet door de Ondernemer ten minste veertien (14) dagen tevoren schriftelijk aan de Verkrijger worden medegedeeld.
(…..)
Opschortingsrecht
Artikel 15
1.
De Verkrijger kan, zonder een beroep te doen op artikel 6:262 BW en onder behoud van zijn recht op oplevering, maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn of laatste termijnen en dit bedrag in plaats van aan de Ondernemer te betalen, in depot storten bij de Notaris.
(…..)
Herstel tekortkomingen
Artikel 17
1.
De Ondernemer verbindt zich de eventuele tekortkomingen, zoals opgenomen in het rapport als vermeld in artikel 14 lid 4 van deze Algemene Voorwaarden onverwijld, maar uiterlijk binnen drie (3) maanden na de datum van oplevering te herstellen. (…..)
(…..)
Onderhoudsperiode met garantie en aansprakelijkheid van de Ondernemer
Artikel 18
1.
Onverminderd zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 17 lid 1 van de Algemene Voorwaarden garandeert de Ondernemer rechtstreeks ingevolge deze Algemene Voorwaarden gedurende zes (6) maanden na de datum van oplevering tegen daarin aan de dag gekomen tekortkomingen. Klachten dient de Verkrijger binnen genoemde garantieperiode en binnen een redelijke periode na de ontdekking van de tekortkoming schriftelijk aan de Ondernemer kenbaar te maken, in welk geval de Ondernemer onverwijld zal overgaan tot het nodige herstel. (…..)
2.
Na de in het eerste lid van dit artikel genoemde periode is de Ondernemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan de woning,
a. 	tenzij sprake is van een niet door de Ondernemer aan de Verkrijger schriftelijk kenbaar gemaakte afwijking van de technische omschrijving en / of tekeningen en / of eventuele staten van wijzigingen waardoor de Verkrijger schade lijdt. Indien nakoming in redelijkheid niet meer van de Ondernemer verlangd kan worden heeft de Verkrijger recht op schadevergoeding. De Verkrijger zal de tekortkoming binnen een redelijke periode na de ontdekking aan de Ondernemer mededelen;
b.	tenzij de woning op enig onderdeel daarvan een ernstig gebrek heeft;
c.	tenzij de woning of enig onderdeel daarvan een verborgen gebrek bevat en aan de Ondernemer van zodanig verborgen gebrek binnen een redelijke periode na de ontdekking mededeling is gedaan;
d. 	onverminderd de aansprakelijkheid van de Ondernemer ingevolge de Woningborg garantie- en waarborgregeling nieuwbouw.
2.5.
Daarnaast zijn [A] en Kontour op 28 juni 2017 een overeenkomst met betrekking tot een keukenopstelling en een interieurpakket aangegaan (hierna te noemen de aanvullende overeenkomst).
2.6.
De feitelijke bouw is in opdracht van Kontour uitgevoerd door [B] Aannemingsbedrijf B.V. (hierna te noemen [B] ).
2.7.
[A] heeft alle termijnen zoals overeengekomen in de overeenkomst voldaan, met dien verstande dat hij 5% van de aanneemsom (€ 19.420,50) bij de notaris in depot heeft gestort, welk bedrag nog niet is vrijgegeven.
2.8.
Kontour heeft eind juni 2018 aan [A] meegedeeld dat de woning op
10 juli 2018 kon worden opgeleverd. Partijen hebben de woning op 10 juli 2018, in aanwezigheid van de aannemer en S.B. de Jong (verder: De Jong), bouwkundige van de Vereniging Eigen Huis (VEH), bekeken. De keukenopstelling en het interieurpakket waren toen nog niet geleverd. [A] heeft vervolgens, op zijn aandringen, een sleutel van de woning ontvangen.
2.9.
[B] heeft op 10 juli 2018 een proces-verbaal van oplevering opgesteld en De Jong heeft op diezelfde datum een 'rapport opleveringskeuring' (hierna te noemen het eerste VEH-rapport) opgemaakt. In het proces-verbaal van oplevering worden tien opleveringspunten opgesomd met als toevoeging '+ punten lijst eigen huis'. Het proces-verbaal van oplevering is niet door [A] ondertekend.
2.10.
Het eerste VEH-rapport vermeldt (voor zover van belang):
SCHADUWRAPPORT
Aan [A] , is de woning [adres recreatiewoning] op 10 juli 2018 door de ondernemer Kontour Vastgoed Nederland B.V., gevestigd te Heerenveen, vertegenwoordigd door Dhr. Oude Wolders opgeleverd.
De ondernemer heeft een proces-verbaal opgesteld dat door de verkrijger van de woning en de vertegenwoordiger van de ondernemer is ondertekend. Het proces-verbaal is het officiële document waarin tekortkomingen en andere gegevens zijn vastgelegd.
Dit opleveringsrapport kan als schaduwrapport worden beschouwd. De bouwkundige heeft hierin zijn bevindingen weergegeven.
In het rapport wordt melding gemaakt van 38 gebreken. Geen van die gebreken is door VEH als ernstig gebrek aangemerkt.
2.11.
Bij e-mail van 10 juli 2018 heeft [A] aan Kontour meegedeeld:
In vervolg op de bouwkundige oplevering van onze Watervilla aan de [adres recreatiewoning] van vandaag, stuur ik je bijgaand het keuringsrapport van Eigen Huis Bouwkundig Advies BV.
Verder hebben wij vandaag, na de keuring, de volgende gebreken geconstateerd:
(…..)
Overbodig te melden, dat wij de gebreken als weergegeven in voornoemde keuringsrapport en hier bovengenoemd graag zo spoedig mogelijk verholpen zien.
Ofschoon wij in samenwerking met Eigen Huis Bouwkundig advies het huis grondig hebben gekeurd, sluiten wij niet uit dat er zich de komende tijd nog onvolkomenheden zullen aandienen c.q. openbaren. In dat geval brengen wij jou hiervan uiteraard direct op de hoogte.
2.12.
De keukenopstelling is in de week van 30 juli 2018 geïnstalleerd en de meubels zijn in de week van 6 augustus 2018 in de woning geplaatst. De oplevering van de inrichting van de woning heeft op 7 augustus 2018 plaatsgevonden.
2.13.
Op 6 oktober 2018 is er, tijdens gebruik van de woning door [A] , een lekkage vanuit de badkamer op de eerste verdieping (boven de keuken) geconstateerd. Kontour/ [B] heeft op 11 oktober 2018 een camera-onderzoek laten verrichten door het bedrijf RRS. Vervolgens heeft [B] op 19 oktober 2018 herstelwerkzaamheden aan de riolering van de badkamer uitgevoerd.
2.14.
Bij e-mail van 29 oktober 2018 heeft [A] aan de heer H. Tillema van Kontour bericht (voor zover van belang):
Verder goed om bevestigd te zien, dat er een 100% herstel zal plaatsvinden. Daar gaan wij uiteraard ook van uit. Echter dat het allemaal zo lang moet duren, stelt ons zeer teleur.
Tenslotte was de bouwkundige oplevering op 10 juli 2018.
2.15.
In de periode 3 tot en met 14 december 2018 heeft [B] (herstel)werkzaamheden in de woning uitgevoerd en op of omstreeks 20 december 2018 heeft [B] opnieuw herstelwerkzaamheden aan de riolering van de badkamer op de eerste verdieping (boven de keuken) uitgevoerd.
2.16.
[A] heeft zelf een lijst met opnamepunten opgesteld. Op 23 december 2018 stonden er 200 punten op deze lijst.
2.17.
Trition B.V. (hierna te noemen Trition) heeft op 8 maart 2019 een lekdetectie onderzoek uitgevoerd in verband met de lekkage van de riolering van de badkamer op de eerste verdieping (boven de keuken). Het rapport van Trition vermeldt (voor zover van belang):
2
Conclusie en advies
Op basis van de uitgevoerde onderzoeken concluderen wij dat de wateroverlast vanuit het plafond in de keuken/eetkamer is veroorzaakt door een ondeugdelijke afdichting van de douchedrain in de douchehoek van de badkamer grenzend aan de trap.
(…..)
Advies
:
Om de wateroverlast in de keuken in de toekomst te voorkomen adviseren wij de douchedrain waterdicht uit te voeren. Tevens adviseren wij de waargenomen gebreken aan de afvoerenleidingen weg te nemen.
De kosten voor dit onderzoek zijn door Kontour aan [A] vergoed.
2.18.
VEH heeft, eveneens op 8 maart 2019, op verzoek van [A] een tweede onderzoek uitgevoerd. Het door VEH opgemaakte rapport (hierna te noemen het tweede VEH-rapport) vermeldt (voor zover van belang):
OPNAMERAPPORT / NASCHOUW
Aan ondergetekende [A] , verkrijger van de woning [adres recreatiewoning] , is op 8 maart 2019 door ondernemer Kontour Vastgoed Nederland B.V., gevestigd te Heerenveen de bovenvermelde woning opgeleverd. De sleuteloverdracht heeft toen plaatsgevonden.
De bouwkundige heeft later op 8 maart 2019 op verzoek van [A] een opname verricht van de woning. Tijdens de inspectie werd de ondernemer door De heer L. Boeve vertegenwoordigd. De bouwkundige heeft in dit rapport zijn bevindingen weergegeven.
In het rapport wordt melding gemaakt van 41 gebreken (en één opmerking), onder vermelding dat Kontour de verplichting tot herstel van een vijftal gebreken heeft betwist.
2.19.
[A] heeft in verband met de door hem gestelde gebreken een drietal facturen van Kontour van in totaal € 91.774,29 onbetaald gelaten. Het betreft een factuur van 20 juli 2018 van € 34.169,82 voor meerwerk, een factuur van 6 november 2018 van
€ 54.450,- wegens geleverde meubels, stoffering en inbouwapparatuur (zoals overeengekomen in de aanvullende overeenkomst) en een factuur van 21 maart 2019 van
€ 3.154,47 voor diverse werkzaamheden.
2.20.
DAS Rechtsbijstand heeft bij brief van 11 april 2019 namens [A] aan Kontour bericht (voor zover van belang):
Cliënten hebben met u op of omstreeks 5 juli 2017 een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten, ter zake van de bouw van de recreatiewoning aan de [adres recreatiewoning] , alsmede een overeenkomst aanvullende opdrachten voor het meerwerk en interieurpakket gesloten. De woning is op 10 juli 2018 opgeleverd. Op het proces-verbaal van de oplevering in combinatie met de lijst punten vermeld in het keuringsrapport van Vereniging Eigen Huis d.d. 10 juli 2018 is een aanzienlijke hoeveelheid opleveringsgebreken vermeld, waaronder onder meer een lekkage-plek plafond van keuken en streep plafond van woonkamer. (…..)
Voorts zijn na de oplevering een aantal ernstige gebreken ontdekt en bij u gemeld, waaronder andere de gebreken aan de riolering op de eerste verdieping, het in strijd met de aannemingsovereenkomst en technische omschrijving niet aanbrengen van vloerverwarming in de sanitaire ruimten.
(…..)
Op grond van de op de koop-/ aannemingsovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden diende u binnen drie maanden na de oplevering de opleveringsgebreken naar de eisen van goed en deugdelijk werk te hebben verholpen.
Op 8 maart jl. heeft er een keuring van Vereniging Eigen Huis plaats gevonden, waarin de huidige stand van zaken ten aanzien van het verhelpen van de opleveringsgebreken is vastgelegd.
(…..)
Kontour 	is daarbij gesommeerd om onder meer alle 42 'opleveringsgebreken' vermeld in de tweede rapportage van VEH te herstellen, onder mededeling dat [A] betaling van 5% van de aanneemsom en de facturen ter zake van het interieurpakket en meer- en minderwerk opschortte.
2.21.
De advocaat [NAAM]1 mei 2019 aan DAS Rechtsbijstand meegedeeld dat Kontour - onverplicht - bereid is over te gaan tot herstel van 30 van de door Vereniging Eigen Huis tijdens de naschouw geconstateerde gebreken (na overleg met de keukenleverancier mogelijk aangevuld met nog drie punten uit de rapportage), maar dat met deze herstelwerkzaamheden niet aangevangen zal worden voordat [A] de openstaande facturen met betrekking tot de meerwerken, het interieurpakket en diverse werkzaamheden aan Kontour heeft voldaan. [A] is daarbij gesommeerd het bedrag van € 91.774,29 binnen tien dagen na dagtekening van die brief aan Kontour te voldoen.
2.22.
Eind mei 2019 heeft Kontour tevergeefs getracht om over te gaan tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden. [A] heeft hieraan niet meegewerkt en hij heeft Kontour/ [B] de toegang tot de woning ontzegd, omdat hij eerst opnieuw een volledige opname van de woning wilde laten uitvoeren en alle (mogelijk) te verrichten werkzaamheden in één keer wilde laten uitvoeren.
2.23.
[A] heeft ZNEB Expertise en Taxatie B.V. (hierna te noemen ZNEB) verzocht een onderzoek te doen en daarover te rapporteren. ZNEB heeft de woning, de tuin en de walbeschoeiing op 7 juni 2019 opgenomen en daarover op 21 augustus 2019 gerapporteerd. ZNEB heeft in haar rapport, in aanvulling op de door VEH in haar tweede rapport geconstateerde gebreken, nog dertien gebreken/zaken genoemd.
2.24.
Bij e-mail van 2 september 2019 heeft de advocaat [NAAM][A] het ZNEB-rapport aan de advocaat [NAAM], met de sommatie dat Kontour voor
12 september 2019 de aansprakelijkheid diende te erkennen voor alle punten in het ZNEB-rapport en uiterlijk 21 september 2019 met [A] overleg diende te voeren over de planning van het herstel van de punten in dit rapport.
2.25.
De advocaat [NAAM]18 september 2019 als volgt op gereageerd (voor zover van belang):
(…..) Van het overgrote deel van de door ZNEB geconstateerde gebreken heeft Kontour in een eerder stadium aangegeven uit coulance bereid te zijn om deze te herstellen. Ook heeft Kontour aangegeven tot herstel van de na oplevering geconstateerde lekkage over te zullen gaan. Uw cliënten hebben Kontour en haar onderaannemers destijds echter ten onrechte de toegang tot de recreatiewoning ontzegd. Desondanks is Kontour bereid om op korte termijn met uw cliënten in overleg te treden over het herstel van deze punten. (…..)
De voorwaarde die Kontour aan het voorgaande stelt, is dat uw cliënten voorafgaande aan de herstelwerkzaamheden overgaan tot betaling van de openstaande opeisbare facturen met betrekking tot diverse (zonder gebreken en naar tevredenheid) uitgevoerde meerwerken en werkzaamheden van in totaal € 91.774,29. (…..)
3
Het geschil in conventie
3.1.
[A] vordert om Kontour bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om:
I.	de (reparatie)werkzaamheden aan de woning zoals genoemd en gespecificeerd in het ZNEB-rapport binnen een termijn van vier weken te verrichten;
II.	aan [A] te betalen een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat Kontour nalaat een van de werkzaamheden als bedoeld onder I naar genoegen van [A] te verrichten;
III.	aan [A] een voorschot op de door Kontour aan [A] verschuldigde schadevergoeding te betalen van € 100.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, met de bepaling dat betaling kan plaatsvinden door creditering van de door Kontour aan [A] gezonden facturen die [A] onbetaald heeft gelaten;
IV.	aan [A] te betalen de kosten van dit geding en de redelijke kosten van een executie van dit vonnis indien mocht blijken dat Kontour niet vrijwillig aan dit vonnis voldoet;
V.	het vonnis in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.2.
[A] stelt dat hij er een spoedeisend belang bij heeft dat de resterende werkzaamheden zo snel mogelijk worden uitgevoerd om de schade, vooral huurderving en woongenot, als gevolg van het bestaan van de gebreken zoveel mogelijk te beperken. [A] begroot zijn schade tot op heden op een bedrag van € 129.569,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2018. [A] vordert een bedrag van € 100.000,- als voorschot op die schade.
3.3.
Kontour voert verweer en concludeert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [A] niet-ontvankelijk verklaart, dan wel de vorderingen van [A] afwijst, met veroordeling van [A] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.4.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
Kontour vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van [A] om aan Kontour te betalen een bedrag van
€ 91.774,29, vermeerderd met de contractuele rente van 7% per jaar als bedoeld in artikel 5 lid 6 van de koop-/aannemingsovereenkomst, over € 34.169,82 vanaf 7 augustus 2018, over € 54.450,00 vanaf 20 november 2018 en over € 3.154,47 vanaf 5 april 2019, tot aan de dag van volledige betaling, met veroordeling van [A] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
[A] voert verweer.
4.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Tussen partijen is een patstelling ontstaan: [A] schort betaling van de facturen ten bedrage van € 91.774,29 op totdat Kontour alle gebreken vermeld in het ZNEB-rapport heeft hersteld, terwijl Kontour - grotendeels onverplicht - wel wil overgaan tot het herstel van het merendeel van de door [A] genoemde gebreken, doch pas nadat [A] voormeld bedrag van € 91.774,29 heeft voldaan.
oplevering
5.2.
Bij de beoordeling van de vorderingen van [A] is allereerst van belang of en zo ja, wanneer, de door Kontour/ [B] voor [A] gebouwde woning is opgeleverd als bedoeld in artikel 14 lid 4 van de algemene voorwaarden. Aangezien voor bewijslevering door middel van bijvoorbeeld een getuigenverhoor in een kort geding geen plaats is zal deze beoordeling plaatsvinden aan de hand van wat thans bekend is. Kontour stelt dat de woning op 10 juli 2018 voldeed aan de technische omschrijvingen en tekeningen en dat de woning, overeenkomstig de daartoe gemaakte afspraak, op 10 juli 2018 is opgeleverd, van welke oplevering een proces-verbaal is opgemaakt. Door [A] wordt dit betwist. Volgens hem was de woning niet voor bewoning gereed: zo was de tuin nog niet klaar, stonden er nog bouwmaterialen in de woning, was de keuken nog niet geplaatst, moest het kitwerk nog gedaan worden, etcetera. Er zou 'turn-key' opgeleverd worden en daarvan was geen sprake. Het was, zo heeft [A] ter zitting aangegeven, een schandalige 'zooi' en voor [A] een grote deceptie. Volgens [A] was ook de door hem ingeschakelde bouwkundige van VEH, De Jong, van mening dat de woning nog niet gereed was voor oplevering. Met De Jong is toen afgesproken om bij wijze van voorschouw door de woning te lopen en alvast wat punten te noteren. Het eerste VEH-rapport betreft dan ook een voorschouwrapport en geen opleveringsrapport. Bovendien is het proces-verbaal van oplevering niet door hem ondertekend en zijn de sleutels destijds niet aan hem overhandigd. [A] heeft toen één sleutel gekregen omdat hij deze heeft opgeëist. Gelet hierop is niet voldaan aan het criterium als bedoeld in artikel 14 lid 4 van de algemene voorwaarden en heeft dus geen oplevering in de zin van de overeenkomst plaatsgevonden. Omdat de woning nog steeds niet geheel voor bewoning geschikt is, is er feitelijk nog steeds niet opgeleverd, aldus [A] .
5.3.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is in dit geding voldoende aannemelijk geworden dat de oplevering van de woning op 10 juli 2018 heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter acht daarbij van belang dat Kontour [A] (tijdig) heeft uitgenodigd voor een oplevering op 10 juli 2018. [A] is op 10 juli 2018 ook aanwezig geweest, waarbij hij zich heeft laten vergezellen van een bouwkundige van VEH, die een stuk heeft opgesteld met de titel 'Rapport Opleveringskeuring'. Blijkens de inhoud van dat rapport betreft het ook daadwerkelijk een rapport van een oplevering. In het rapport wordt op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat het desalniettemin een voorschouw zou betreffen en/of dat de woning toen nog niet gereed zou zijn (geweest) voor oplevering, zoals [A] thans betoogt. Bovendien heeft [A] het rapport bij e-mail van dezelfde dag naar Kontour gezonden. Ook in die e-mail geeft [A] aan dat het rapport betrekking heeft op de 'bouwkundige oplevering' op die dag en is door hem niet vermeld dat de rondgang door de woning die ochtend niet als een inspectie in het kader van de oplevering door hem is beschouwd. [A] vermeldt in die e-mail ook dat in samenwerking met VEH het huis grondig is gekeurd. Van teleurstelling over de wijze van oplevering wordt in die e-mail met geen woord gerept, laat staan over het feit dat de woning niet gereed zou zijn geweest voor oplevering dan wel dat het werk door hem niet werd goedgekeurd (behoudens de vastgestelde opleveringspunten en een paar aanvullende punten). Evenmin is gesteld of gebleken dat de woning op 10 juli 2018 niet was uitgevoerd conform de overeengekomen technische omschrijving en tekening(en). Dat partijen een 'turn-key' levering zouden hebben afgesproken, zoals [A] heeft aangevoerd, is niet gebleken. Het feit dat de keukenopstelling en de meubels op 10 juli 2018 nog niet aanwezig waren maakt niet dat er geen sprake kon zijn van een oplevering, nu de keukenapparatuur en de meubels geen onderdeel uitmaakten van de (koop-/aanneem)overeenkomst, maar van de aanvullende overeenkomst, terwijl, zo heeft Kontour onweersproken gesteld, partijen overeengekomen waren dat de keuken en de meubels op een later tijdstip geleverd zouden worden. Dat achteraf bekeken [A] er spijt van heeft dat hij zich toen niet tegen de oplevering heeft verzet, maakt niet dat er geen sprake is geweest van oplevering. Indien hij zich tegen oplevering op 10 juli 2018 had willen verzetten had hij daarover destijds direct duidelijk moeten communiceren richting Kontour. Uit de gedingstukken blijkt in het geheel niet dat dit is gebeurd.
5.4.
Vast staat dat het proces-verbaal van oplevering inderdaad niet door [A] is ondertekend. [A] heeft ter zitting aangevoerd dat zulks hem niet is verzocht, terwijl van de zijde van Kontour is aangevoerd dat dit destijds niet nodig werd geacht omdat er door de bouwkundige van VEH een opleveringsrapport werd opgemaakt. Van een weigering van [A] om het proces-verbaal van oplevering te ondertekenen, is niet gebleken. In het door de aannemer opgestelde proces-verbaal van oplevering is verwezen naar de door de bouwkundige van VEH geconstateerde lijst van gebreken, terwijl in het rapport van VEH is verwezen naar het proces-verbaal van oplevering. Uit toezending van het rapport van VEH aan Kontour volgt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [A] heeft ingestemd met oplevering op 10 juli 2018 en het werk heeft goedgekeurd, met vaststelling van een aantal opleveringsgebreken, zodat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het enkele ontbreken van de handtekening van [A] onder het proces-verbaal van oplevering niet tot het oordeel kan leiden dat desalniettemin geen oplevering in de zin van artikel 14 lid 4 van de algemene voorwaarden heeft plaatsgevonden.
5.5.
Overigens staat vast dat [A] op 10 juli 2018 een sleutel van Kontour heeft ontvangen. Voor zover nog van belang in het licht van wat hiervoor is overwogen, is dus ook in zoverre geen beletsel aanwezig om uit te gaan van oplevering in de zin van artikel 14 lid 4 voornoemd.
5.6.
De voorzieningenrechter gaat er dan ook van uit dat de woning op 10 juli 2018 is opgeleverd als bedoeld in artikel 14 lid 4 van de algemene voorwaarden. Voor zover het al zo zou zijn dat dit niet de bedoeling van [A] is geweest dan geldt dat Kontour er, gegeven het vorenstaande en in het bijzonder de uitlatingen van [A] zelf, gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat er wel sprake was van een oplevering waarbij het werk is goedgekeurd, onder aanwijzing van een aantal (opleverings)gebreken.
5.7.
Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken dat [A] nadien kenbaar zou hebben gemaakt dat er volgens hem (toch) geen sprake was van oplevering van de woning en dat Kontour dat vervolgens heeft erkend/geaccepteerd. Integendeel, in zijn e-mail van 29 oktober 2018 heeft [A] gememoreerd dat de bouwkundige oplevering op 10 juli 2018 had plaatsgevonden. Dat [A] de term bouwkundige oplevering slechts zou hebben gebruikt om de 'zogenaamde oplevering' in de tijd te duiden, overtuigt niet, nu in de desbetreffende e-mail hiervan geen melding is gemaakt. Bovendien heeft DAS Rechtsbijstand namens [A] in de brief van 11 april 2019 uitdrukkelijk aangegeven dat er sprake was van een oplevering op 10 juli 2018. Daarbij is expliciet verwezen de aan de oplevering verbonden rechtsgevolgen en termijnen.
5.8.
Het vorenstaande brengt mee dat de onderhoudsperiode als bedoeld in artikel 18 lid 1 van de algemene voorwaarden op 10 januari 2019 is geëindigd.
herstelwerkzaamheden
5.9.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient de vordering van [A] om Kontour te veroordelen (reparatie)werkzaamheden uit te voeren, meer specifiek de werkzaamheden zoals genoemd in het ZNEB-rapport (dat voortbouwt op het tweede VEH-rapport), te worden afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
5.10.
Voor de vraag welke opleveringsgebreken door Kontour dien(d)en te worden hersteld heeft het proces-verbaal van oplevering tezamen met het eerste VEH-rapport als uitgangspunt te gelden. Kontour diende deze gebreken op grond van artikel 17 lid 1 van de algemene voorwaarden binnen drie maanden na oplevering te herstellen. [A] heeft gesteld dat Kontour niet alle geconstateerde gebreken op 10 oktober 2018 had hersteld, zodat zij vanaf die datum in verzuim was, maar [A] heeft niet nader toegelicht welke gebreken dit zou betreffen. Kontour heeft naar haar zeggen het merendeel van de opleveringsgebreken hersteld en in overleg met [A] een enkel punt uitgezonderd omdat het praktischer was en minder overlast zou veroorzaken indien deze punten gelijktijdig met enkele binnen de onderhoudstermijn nieuw geconstateerde gebreken zouden worden hersteld. Wat daarvan verder ook zij, om de vordering eventueel toe te kunnen wijzen dient in de eerste plaats duidelijk te zijn om welke gebreken het gaat en dat is niet het geval. [A] heeft geen onderscheid gemaakt tussen (niet herstelde) opleveringsgebreken en eventuele gebreken die later aan het licht zijn gekomen en waarvan in dit geding niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat Kontour hierop kan worden aangesproken, zoals hierna zal blijken. Los van het vorenstaande geldt dat [A] geen nakoming kan vorderen, nu [A] in verzuim verkeert. Kontour heeft terecht gesteld dat zij tot drie maanden na 10 juli 2018 de tijd had om de opleveringsgebreken te herstellen. Zoals hierna uit de beoordeling van de vordering in reconventie zal blijken was de factuur van 20 juli 2018 van € 34.169,82 op 7 augustus 2018 opeisbaar. [A] had op dat moment (in ieder geval) geen opeisbare vordering tot herstel op Kontour, zodat zij door het niet betalen van deze factuur in verzuim is geraakt. Kontour kan zich dan ook beroepen op opschorting van haar verplichting tot herstel van de resterende opleveringspunten zolang [A] deze factuur onbetaald laat.
5.11.
Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat op Kontour op grond van artikel 18 lid 1 van de algemene voorwaarden de verplichting rust om gebreken die gedurende de onderhoudsperiode van zes maanden na oplevering aan de dag zijn gekomen te herstellen. Deze moeten binnen een redelijke periode na ontdekking worden gemeld, in welk geval Kontour onverwijld tot herstel moet overgaan. De lekkage van de riolering van de badkamer op de eerste verdieping (boven de keuken) behoort tot die gebreken. Dit gebrek is op
6 oktober 2018 geconstateerd en [B] heeft eind oktober 2018 herstelwerkzaamheden uitgevoerd, aangevuld met herstelwerkzaamheden op of omstreeks 20 december 2018. Weliswaar blijkt uit het rapport van Trition van 8 maart 2019 dat dit gebrek hiermee niet afdoende was hersteld, maar nu [A] geweigerd heeft om Kontour toe te staan eind mei 2019 nadere herstelwerkzaamheden uit te voeren, kan zij Kontour dit niet tegenwerpen omdat zij in zoverre in schuldeisersverzuim verkeert.
5.12.
Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat het ZNEB-rapport slechts van belang kan worden geacht voor zover het ziet op gebreken die Kontour gelet op het bepaalde in artikel 17 en 18 van de algemene voorwaarden verplicht was te herstellen. Van de zijde van [A] is niet nader toegelicht dat hiervan sprake is, terwijl in de rapporten zelf iedere verwijzing naar het eerste VEH-rapport en de daarbij geconstateerde gebreken ontbreekt. Gelijk Kontour heeft aangevoerd gaan deze rapporten kennelijk uit van gebreken die geconstateerd zijn na de onderhoudsperiode, die op 10 januari 2019 eindigde, voor welke gebreken Kontour op grond van de overeenkomst niet aansprakelijk gehouden kan worden, tenzij sprake zou zijn van een in de overeenkomst vermelde uitzondering (zie artikel 18 lid 2 van de algemene voorwaarden). Dat is echter gesteld noch gebleken. [A] heeft weliswaar tijdens de onderhoudsperiode een lijst van 200 beweerde gebreken opgesteld, maar dit stuk is niet tot uitgangspunt voor de vordering genomen. [A] heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat hij in zoverre een vordering tot nakoming op Kontour heeft. Hieruit volgt dat de vordering van [A] om Kontour te veroordelen tot het uitvoeren van herstel van alle in het rapport van ZNEB (en, voor zover met de vordering al beoogd: het tweede rapport van VEH) genoemde gebreken ook op die grond voor afwijzing gereed ligt.
voorschot op schadevergoeding
5.13.
[A] vordert een bedrag van € 100.000,00 als voorschot op de door hem geleden schade, bestaande uit huurderving, gemist woongenot, deskundigenkosten en buitengerechtelijke incassokosten, kosten van verhuizing en opslag en bestede tijd door [A] zelf. [A] heeft deze schade begroot op € 129.569,00, te vermeerderen met rente.
5.14.
Volgens vaste jurisprudentie worden aan een geldvordering in kort geding hoge eisen gesteld. Er moet niet alleen een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening zijn, het bestaan van de vordering moet ook voldoende aannemelijk zijn en in de afweging van de belangen van partijen moet het risico van terugbetaling ingeval van een toewijzing van de vordering worden betrokken. Kontour heeft niet alleen gemotiveerd betwist dat [A] schade heeft geleden ter grootte van € 129.569,00, maar tevens dat [A] enig spoedeisend belang heeft bij de vordering tot betaling van een voorschot op die vermeende schade. De vordering van [A] dient naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter reeds te stranden op het ontbreken van enig spoedeisend belang, nu [A] , ook niet naar aanleiding van het door Kontour gevoerde verweer, heeft gesteld dat uit hoofde van onverwijlde spoed toewijzing van een voorschot op de gestelde schadevergoeding geboden is. Overigens volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat de meeste schadeposten hoe dan ook niet toewijsbaar zouden zijn geweest, nu in zoverre geen sprake is van toerekenbaar tekortschieten van Kontour.
5.15.
Ook deze vordering van [A] ligt derhalve voor afwijzing gereed.
proceskosten
5.16.
[A] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van het geding in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kontour worden vastgesteld op:
- griffierecht	€ 	1.992,00
- salaris advocaat	€
980,00
Totaal	€ 	2.972,00,
te vermeerderen met de nakosten en de rente zoals na te melden.
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Kontour vordert in reconventie betaling van een drietal facturen, te vermeerderen met rente. [A] heeft de verschuldigdheid van deze facturen niet betwist, maar, zo blijkt uit de in het geding gebrachte stukken, een beroep gedaan op een opschortingsrecht wegens het verzuim van Kontour om herstelwerkzaamheden uit te voeren.
6.2.
Kontour heeft onbetwist aangevoerd dat de factuur van 20 juli 2018 van
€ 34.169,82 op 7 augustus 2018 opeisbaar was, de factuur van 6 november 2018 van
€ 54.450,00 op 20 november 2018 en de factuur van 21 maart 2019 van € 3.154,47 op 5 april 2019.
6.3.
Voor zover [A] met betrekking tot de factuur van 20 juli 2018 een beroep op een opschortingsrecht heeft voldaan, zal dit als ongegrond worden verworpen, gelet op hetgeen in conventie op dit punt al is overwogen.
6.4.
Nu [A] met betaling van voormelde factuur in verzuim was, komt haar ook ter zake de andere beide facturen geen beroep toe op een opschortingsrecht. Vanwege het verzuim aan de zijde van [A] was Kontour immers gerechtigd de herstelwerkzaamheden op te schorten. Een opdrachtgever mag weliswaar zijn betalingsverplichtingen jegens de aannemer opschorten als hij een opeisbare vordering tot herstel op de aannemer heeft, maar daarvoor is wel vereist dat de aannemer in verzuim is. Nu [A] zelf al in verzuim was, doet die situatie zich niet voor. Voor zover [A] nog heeft aangevoerd dat er ten gevolge van door Kontour/ [B] uitgevoerde werkzaamheden in december 2018 schade aan de meubels is ontstaan, kan dit [A] evenmin baten. [A] was ook toen reeds met betaling van de facturen, waaronder de factuur voor de geleverde meubels, in verzuim.
6.5.
Verder overweegt de voorzieningenrechter dat, ook wanneer [A] wel met succes een beroep zou kunnen doen op een opschortingsrecht, opschorting tot een bedrag van € 91.774,29 disproportioneel is. Een deel (naar het zich laat aanzien: het merendeel) van de gestelde gebreken is pas na de onderhoudsperiode geconstateerd en voor zover Kontour al voor deze gebreken aansprakelijk is, geldt daarvoor de 5%-regeling, waarvan [A] ook gebruik heeft gemaakt. Of verdere opschorting gerechtvaardigd is, kan niet uit de stukken worden afgeleid. Ook de nadien geconstateerde lekkage aan de riolering rechtvaardigt een opschorting van een dergelijk groot bedrag niet, nu [B] reeds eind oktober 2018 en eind december 2018 herstelwerkzaamheden aan de riolering van de badkamer op de eerste verdieping heeft verricht en [A] Kontour niet heeft toegelaten tot het verrichten van verdere herstelwerkzaamheden. Voor het toestaan van opschorting tot een (aanzienlijk) lager bedrag ontbreken indicaties, zodat daartoe niet zal worden overgegaan.
6.6.
De voorzieningenrechter zal de vordering tot betaling van voormeld bedrag van
€ 91.774,29 dan ook toewijzen. Kontour vordert tevens contractuele rente van 7% per jaar over deze facturen op grond van artikel 5 lid 6 van de overeenkomst. Anders dan door [A] gesteld is deze bepaling ook van toepassing op de aanvullende overeenkomst, nu blijkens de aanvullende overeenkomst de leden 2, 4, 5, 6 en 7 van artikel 5 van de overeenkomst van overeenkomstige toepassing zijn. De door Kontour gevorderde rente acht de voorzieningenrechter dan ook toewijsbaar.
6.7.
Gelijk Kontour heeft aangevoerd staat de voorwaarde van het spoedeisend belang niet aan toewijzing van deze vordering in reconventie in de weg, nu de verschuldigdheid van deze facturen niet is betwist, waarmee vaststaat dat [A] deze bedragen aan Kontour verschuldigd is. In die situatie behoeven geen hoge eisen aan het spoedeisend belang te worden gesteld.
6.8.
[A] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van het geding in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kontour worden vastgesteld op:
- salaris advocaat 	€	490,00 (factor 0,5 × tarief € 980,00),
te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente als na te melden.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af,
in reconventie
7.2.
veroordeelt [A] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Kontour te betalen een bedrag van € 91.774,29, te vermeerderen met de contractuele rente van 7% per jaar over € 34.169,82 vanaf 7 augustus 2018, over € 54.450,00 vanaf 20 november 2018 en over € 3.154,47 vanaf 5 april 2019 tot de dag van volledige betaling,
voorts in conventie en in reconventie
7.3.
veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Kontour tot op heden vastgesteld op € 2.972,00 voor de kosten van het geding in conventie en € 490,00 voor het geding in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.4.
veroordeelt [A] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [A] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.5.
verklaart de veroordelingen 7.2. tot en met 7.4 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2019.
c:110