ECLI:NL:RBOVE:2020:1227
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer	: 8301221 CV EXPL 20-316
Vonnis in kort geding van 18 maart 2020
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
2. [eiser 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisende partijen, hierna te noemen (gezamenlijk in enkelvoud) [eiser 1] c.s.,
gemachtigde: mr. G.J. Hollema,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
2. [gedaagde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
gedaagde partijen, hierna te noemen (gezamenlijk in enkelvoud) [gedaagde 1] c.s.,
gemachtigde: mr. M.A. Knobben.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het exploot van dagvaarding van 26 februari 2020 met producties;
de van de zijde van [eiser 1] c.s. overgelegde aanvullende producties, ter griffie ontvangen op 6 maart 2020;
de van de zijde van [gedaagde 1] c.s. overgelegde producties, ter griffie ontvangen op 6 maart 2020;
de van de zijde van [eiser 1] c.s. overgelegde aanvullende productie, ter griffie ontvangen op 9 maart 2020.
1.2.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 10 maart 2020.
Verschenen zijn [eiser 1] c.s., bijgestaan door mr. [NAAM], en [gedaagde 1] c.s., bijgestaan door mr. [NAAM]. Beide partijen hebben het eigen standpunt mondeling nader toegelicht, waarbij beide gemachtigden gebruik hebben gemaakt van een schriftelijke pleitnota, die onderdeel uitmaakt van het procesdossier. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier aantekening gehouden.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn buren. [eiser 1] en [eiser 2] zijn eigenaren en bewoners van de woning aan [adres 1] te [plaats] . [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn -sinds 2019- eigenaren en bewoners van de naastgelegen woning aan [adres 2] te [plaats] .
2.2.
Vanaf de straatzijde tot aan de garages van de beide woningen ligt een betegelde oprit, die als doorgang fungeert naar de openbare weg/stoep. Zowel [eiser 1] c.s. als [gedaagde 1] c.s. parkeert hun auto(’s) op de oprit.
2.3.
De betreffende oprit is niet gescheiden door een erfafscheiding. Blijkens een door mr. [NAAM], die onderdeel uitmaakt van de processtukken, ziet de situatie ter plaatse er als volgt uit:
2.4.
Het deel van de oprit dat aan [eiser 1] c.s. toebehoort is 2.20 meter breed.
Ingeval de auto van [eiser 1] c.s. geparkeerd staat op het deel van de oprit dat aan hen in eigendom toebehoort, moeten zij (met hun afvalcontainer(s) of fiets) voor een deel over  de oprit van [gedaagde 1] c.s. om de openbare weg te kunnen bereiken.
2.5.
[gedaagde 1] c.s. heeft eind 2019 aangekondigd voornemens te zijn om in de eerste week van januari 2020 op de oprit een erfafscheiding aan te brengen door de plaatsing van betonbanden (van circa 15 cm breed en 20 cm hoog).
3.	Het geschil
3.1.
[eiser 1] c.s. vordert - samengevat weergegeven - bij wijze van voorlopige voorziening en zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om [gedaagde 1] c.s., hoofdelijk, te verbieden om betonbanden en/of een schutting op de oprit van partijen te (laten) plaatsen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, kosten rechtens.
3.2.
Ter onderbouwing van haar vordering heeft [eiser 1] c.s. het navolgende aangevoerd.
[eiser 1] heeft 40 jaar geleden, samen met haar toenmalige buren, een gezamenlijke oprit aangelegd. Die wordt onder meer gebruikt om de auto te parkeren. In het geval de auto op haar oprit staat geparkeerd, is er niet genoeg ruimte over op de oprit om met de fiets of de afvalcontainer naar de openbare weg te lopen. De oprit die aan [eiser 1] c.s. behoort is namelijk maar circa 2,20 meter breed. [eiser 1] is jarenlang gewend om in dat geval over dat deel van de oprit te lopen dat nu in eigendom toebehoort aan [gedaagde 1] c.s. De voormalige buren van [eiser 1] c.s. hebben daar nooit tegen geprotesteerd.
[eiser 1] c.s. meent dat die jarenlange, feitelijke situatie met zich brengt dat een recht van overpad is ontstaan als gevolg van verjaring. Om die reden is het [gedaagde 1] c.s. niet toegestaan om de door hem voorgestelde erfafscheiding te plaatsen. Het recht van overpad, een erfdienstbaarheid, staat daaraan in de weg. Verder doet [eiser 1] c.s. een beroep op onrechtmatige hinder dan wel misbruik van bevoegdheid.
Tot slot betoogt [eiser 1] c.s. dat zij een spoedeisend belang bij haar vordering heeft, nu [gedaagde 1] c.s. eind december 2019 heeft aangekondigd binnen afzienbare tijd, dat wil zeggen begin januari 2020, te zullen starten met het (laten) plaatsen van een erfafscheiding in de vorm van betonbanden/betonstrippen.
3.3.
[gedaagde 1] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat (kort gezegd) strekt tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens. Samengevat voert hij aan dat het vereiste spoedeisend belang ontbreekt, alsmede dat de door [eiser 1] c.s. gestelde grondslagen voor haar vordering ontbreken.
3.4.
Op hetgeen door partijen overigens is aangevoerd wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
spoedeisend belang
4.1.
Anders dan [gedaagde 1] c.s. heeft betoogd, is het vereiste spoedeisend belang in deze zaak wel degelijk aanwezig. [gedaagde 1] c.s. heeft immers ter zitting verklaard dat hij nog steeds van plan is om betonbanden op de oprit te plaatsen en dat, als de vordering van [eiser 1] c.s. wordt afgewezen, hij daartoe op korte termijn zal overgaan. Hieruit volgt het spoedeisend belang, zodat [eiser 1] c.s. in zoverre ontvankelijk is in haar vordering.
4.2.
In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten en zonder nader diepgaand onderzoek naar die feiten, beoordeeld worden of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat, vooruitlopend daarop, gelet op de wederzijdse belangen, toewijzing van de vordering reeds nu gerechtvaardigd is.
4.3.1.
Bij de beoordeling van het geschil van partijen is van belang of [eiser 1] c.s. een recht van overpad heeft, zoals zij in de processtukken en ter zitting heeft betoogd en, zo daarvan sprake is, of dit maakt dat [gedaagde 1] c.s. geen erfscheiding op de oprit mag plaatsen.
4.3.2.
Vooropgesteld wordt dat het op de voet van het bepaalde in artikel 5:48 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan eigenaren van een erf is toegestaan om hun erf/perceel af te sluiten met een erfafscheiding. Dat recht geldt dus ook voor [gedaagde 1] c.s. (mits binnen de grenzen van de wet). Dit is echter anders wanneer dit [eiser 1] c.s. zou beletten in de uitoefening van een recht van overpad (een erfdienstbaarheid), zoals door haar is gesteld.
recht van erfdienstbaarheid
4.4.1.
Artikel 5:70 lid 1 BW bepaalt dat een erfdienstbaarheid een last is, waarmee een onroerende zaak -het dienende erf- ten behoeve van een andere onroerende zaak -het heersende erf- is bezwaard. De last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt, bestaat in een verplichting om op, boven of onder één der beide erven iets te dulden of niet te doen (artikel 5:71 lid 1 BW). Ingevolge artikel 5:72 BW kunnen erfdienstbaarheden ontstaan door vestiging en door verjaring. Nu niet in geschil is dat er geen erfdienstbaarheid is gevestigd, ligt de vraag voor of een erfdienstbaarheid is verkregen door verjaring (meer bepaald door bevrijdende verjaring, waarop [eiser 1] c.s. uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan).
4.4.2.
Uit de artikelen 3:99 BW en artikel 3:105 BW volgt dat voor verkrijgende of bevrijdende verjaring ten minste het (gedurende de relevante periode) onafgebroken bezit van - in dit geval - een erfdienstbaarheid, een recht van overpad, is vereist.
4.4.3.
Of [eiser 1] c.s. door verjaring rechthebbende is geworden van een recht van overpad moet worden beoordeeld naar het sinds 1 januari 1992 geldende recht. Onder het daarvóór geldende recht kon een recht van erfdienstbaarheid alleen door verjaring ontstaan als sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid (zie artikel 742 juncto artikel 744 BW (oud)). Een recht van overpad is echter
niet
een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, nu voor de uitoefening van het recht van overpad naar de aard ervan steeds een menselijke handeling nodig is (vgl. artikel 724 BW (oud)). Dit brengt mee dat de verjaringstermijn eerst kan zijn gaan lopen op 1 januari 1992 (artikel 95 Overgangswet Nieuw BW). Pas op die datum kan immers sprake zijn van het voor een geslaagd beroep op (verkrijgende of bevrijdende) verjaring vereiste bezit. De verjaringstermijn bij bezit te goeder trouw is tien jaar (artikel 3:99 BW); bij bezit niet te goeder trouw bedraagt deze twintig jaar (artikel 3:306 BW jo. artikel 3:314 lid 2 BW jo. artikel 3:105 BW).
4.4.4.
De vraag die vervolgens rijst is of [eiser 1] c.s. als bezitter moet worden aangemerkt. Of er sprake is van bezit moet worden beoordeeld naar verkeersopvatting (artikel 3:108 BW). Bezit is het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Artikel 3:113 BW bepaalt dat een goed in bezit wordt genomen door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende, aldus artikel 3:113 lid BW. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvattingen de oorspronkelijke bezitter niet meer als zodanig kan gelden.
4.4.5.
Vooropgesteld wordt dat het aan [eiser 1] c.s. is om te stellen en -ingeval van betwisting- te bewijzen dat van bezit van een recht van overpad sprake is geweest. De enkele omstandigheid dat [eiser 1] c.s., naar eigen zeggen 40 jaar lang, gewend was om met afvalcontainers en fiets naar de openbare weg te lopen door een stukje over de oprit van de buren (thans [gedaagde 1] c.s.), is daartoe naar het oordeel van de kantonrechter in elk geval onvoldoende. Deze gedragingen van [eiser 1] c.s. (het lopen over de oprit) zijn, hoe landurig/vaak ook, op zichzelf genomen geen gedragingen, waaruit (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde 1] c.s. mocht(en) afleiden dat [eiser 1] c.s. pretendeerde een recht van overpad te hebben ten aanzien van een deel van de oprit. De wijze waarop [eiser 1] c.s. gebruik heeft gemaakt van de oprit is veeleer gebaseerd op (de stilzwijgende) toestemming van de buren. Voorshands is niet aannemelijk dat [gedaagde 1] of zijn rechtsvoorgangers daarbij de bedoeling hebben gehad [eiser 1] c.s. het bezit van een erfdienstbaarheid te verschaffen.  Er is dan ook geen sprake geweest van ondubbelzinnige inbezitneming of een pretentie van het hebben van een recht van overpad door [eiser 1] c.s., althans dat blijkt onvoldoende uit de door haar gestelde feitelijke gedragingen, zodat [gedaagde 1] c.s. dat ook niet als zodanig hoefde op te vatten. Verder is van belang dat niet toegelicht op welk deel van de oprit van de buren het gestelde recht van overpad zou zien: van enige afbakening van een pad is geen sprake.
4.4.6.
De conclusie uit het voorgaande is dat er geen sprake is van -verkrijgende of bevrijdende- verjaring. Hiermee komt die gestelde grondslag aan de vordering te ontvallen.
4.5.
Ook de overige door [eiser 1] c.s. aangevoerde grondslagen voor haar vordering, te weten (i) onrechtmatige hinder door het plaatsen van de betonbanden en (ii) misbruik van bevoegdheid, kunnen haar niet baten.
Dat het plaatsen van een erfafscheiding -in de vorm van bijvoorbeeld betonbanden- ertoe zou leiden dat [eiser 1] c.s. in het geheel niet meer de auto in of uit kunnen stappen als die is geparkeerd op de oprit, is niet gebleken en kan uit de overgelegde situatieschets evenmin worden afgeleid. Dat, ingeval [gedaagde 1] c.s. inderdaad een erfafscheiding (laten) plaatsen in de vorm van betonbanden, dit betekent dat dat voor [eiser 1] c.s. meer aandacht en zorgvuldigheid vraagt bij het in- en uitstappen van de auto dan zij gewend was, moge zo zijn maar maakt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet dat [gedaagde 1] c.s. misbruik van bevoegdheid maakt door het (laten) plaatsen van een dergelijke erfafscheiding. [gedaagde 1] c.s. heeft immers het recht zijn oprit volledig te (kunnen) gebruiken. Gelet op de breedte van de oprit van [eiser 1] c.s., ca. 2.20 meter, moet het ook na plaatsing van een erfafscheiding nog steeds mogelijk zijn om de auto in en uit te stappen zonder dat zij daarin echt wordt belemmerd. Bovendien blijkt uit de overgelegde foto’s van de percelen dat de woning van [eiser 1] c.s. beschikt over een voortuin, gelegen naast de oprit, die voldoende groot is om het mogelijk te maken om de oprit te verbreden door bestrating van een deel van de voortuin (een strook van minder dan een meter volstaat), zodat meer ruimte ontstaat voor het parkeren van de auto. Dat [eiser 1] c.s. om haar moverende redenen niet een deel van haar voortuin wil bestraten ter verbreding van haar oprit, kan niet ten laste van [gedaagde 1] c.s. komen.
conclusie
4.6.
De slotsom van al het vorenoverwogene tezamen luidt dat de vordering voor afwijzing gereed ligt.
proceskosten
4.7.
Nu [eiser 1] c.s. in het ongelijk is gesteld, zal zij hierna hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. begroot op € 480,00 aan salaris voor zijn advocaat.
5
De beslissing in kort geding
De kantonrechter
I	wijst de vorderingen af;
II	veroordeelt [eiser 1] c.s. hoofdelijk (des dat de één betalende, de ander voor dat gedeelte is bevrijd) in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde [gedaagde 1] c.s. begroot op € 480,00 aan salaris voor zijn advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2020. (SA)