ECLI:NL:RBDHA:2020:3325
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: 	AWB 19/2487 (beroep)
AWB 19/2488 (voorlopige voorziening)
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 7 april 2020 in de zaak tussen
[eiser] ,
geboren op [geboortedatum] ,
alias,
[eiser] ,
geboren op [geboortedatum] ,
van Armeense nationaliteit,
eiser / verzoeker,
hierna te noemen eiser,
V-nummer: [#] ,
(gemachtigde: mr. H. Postma, advocaat [NAAM])
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
verweerder,
(gemachtigde: mr. H. Chamkh, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).
Procesverloop
Bij besluit van 22 mei 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor het doel “familieleven op grond van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)” afgewezen.
Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 29 oktober 2018 (AWB 18/3801) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank en zittingsplaats de verzochte voorlopige voorziening toegewezen.
Bij besluit van 15 maart 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Eiser heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten totdat de rechtbank op het beroep heeft beslist.
Verweerder heeft op 31 januari 2020 en 19 februari 2020 verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting in alle zaken heeft plaatsgevonden op 25 februari 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Eiser heeft verzocht om vrijstelling van het griffierecht voor de behandeling van het beroep en de verzochte voorlopige voorziening wegens betalingsonmacht. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft hij een ingevulde verklaring van afwezigheid van inkomen en vermogen overgelegd. Gelet hierop wijst de rechtbank het verzoek om vrijstelling van het griffierecht in beide zaken toe.
De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. Eiser wil verblijven bij zijn twee kinderen in Nederland, [kind 1] , geboren [geboortedatum] en [kind 2] , geboren [geboortedatum] , van onbekende nationaliteit. Zijn kinderen zijn in het bezit van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd en verblijven bij hun moeder, [moeder] in Nederland. De relatie tussen eiser en hun moeder is inmiddels beëindigd. De moeder is ook in het bezit van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd. Eiser heeft de kinderen erkend en heeft samen met de moeder het gezamenlijke gezag. Zij hebben ook een ouderschapsplan opgesteld.
Eiser heeft eerder, op 20 oktober 2016, een aanvraag gedaan tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor het doel “familieleven op grond van artikel 8 van het EVRM” om bij zijn kinderen in Nederland te verblijven. Bij besluit van 13 december 2016 heeft verweerder die aanvraag afgewezen en aan eiser een inreisverbod voor de duur van twee jaar opgelegd. Bij besluit van 28 februari 2017 heeft verweerder het bezwaar van eiser hiertegen ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 27 december 2017 (AWB 17/4818) heeft deze rechtbank en zittingsplaats het beroep van eiser tegen het besluit van 28 februari 2017 ongegrond verklaard.
Eiser heeft op 17 januari 2018 de onderhavige aanvraag ingediend.
3. Verweerder heeft de onderhavige aanvraag van eiser afgewezen omdat hij niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Eiser komt voorts niet in aanmerking voor een vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Hoewel tussen partijen niet in geschil is dat tussen eiser, zijn dochter en zoon, sprake is van familie- en gezinsleven is de uitzetting van eiser niet in strijd met artikel 8 EVRM omdat de belangenafweging in het nadeel van eiser is uitgevallen.
4. Eiser voert aan dat verweerder ten onrechte de belangenafweging als bedoeld in artikel 8 EVRM in zijn nadeel heeft doen uitvallen. Ook is sprake van strijd met het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) en het Handvest van de Grondrechten van de Unie (het Handvest). Allereerst heeft verweerder de belangen van de jonge, minderjarige kinderen waarvan een kind een chronische ziekte heeft, onvoldoende op de voorgrond geplaatst. Eiser verwijst naar het arrest inzake El Ghatet van 8 juni 2016 van het Europese Hof voor de Rechten ven de Mens (EHRM, nr. 56971/10) en de Werkinstructie 2019/10, hoofdstuk 8. De kinderen zijn gebaat bij een verblijf in Nederland met beide ouders. Verwezen wordt naar het op 11 februari 2020 overgelegde Gedragswetenschappelijk onderzoek van het onderzoeks- en expertisecentrum voor kinderen en vreemdelingenrecht van de Rijksuniversiteit van Groningen van 5 februari 2020. De onderzoekers stellen allereerst vast dat de kinderen zijn geboren, getogen en geworteld in Nederland. Naar het oordeel van de onderzoekers zal het verlies van hun vader, die ondanks de scheiding een wezenlijk en min of meer dagelijkse rol speelt in hun opvoeding en sociaal/emotioneel welbevinden, beide kinderen doen depriveren van de meest basale behoefte waar kinderen recht op hebben: veiligheid, vertrouwen, zorg, aandacht en de onvoorwaardelijk affectie van beide ouders. Uit de overgelegde brief van de behandelend kinderarts-immunoloog-reumatoloog van de dochter van eiser blijkt dat [kind 1] lijdt aan de genetische ziekte familiaire mediterrane koorts (FMF) waar zij de rest van haar leven voor behandeld moet worden. Als zij niet de juiste behandeling krijgt, loopt zij het risico op amyloidose met als mogelijk gevolg nierinsufficiëntie. De stelling van verweerder dat de belangen van de kinderen zijn meegewogen, miskent dat aan de belangen van de kinderen een aanzienlijk gewicht moet worden toegekend, hetgeen volgens eiser niet is gebeurd. Ook heeft verweerder niet onderkend dat eiser dagelijks een belangrijke rol speelt in het leven van de kinderen en dat sprake is van een gezamenlijk ouderlijk gezag. Eiser verwijst naar het overgelegde ouderschapsplan. Ten slotte heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom er geen objectieve dan wel subjectieve belemmering is om het familieleven in Armenië voort te zetten. Het enkele feit dat Bureau documenten (BD) heeft aangegeven dat zij geen waardeoordeel kunnen geven over het overgelegde militaire boekje van eiser is daartoe onvoldoende. Uit het feit dat eiser voor zijn dienstplichtig leeftijd Armenië heeft verlaten blijkt al dat hij niet heeft voldaan aan zijn dienstplicht. Eiser had weliswaar uitstel (geen vrijstelling) voor zijn militaire dienstplicht vanwege zijn universitaire studie, maar dat is geen afstel. Een normale dienstplichtige moet op zijn 18e het leger in en dat duurt tot zijn 20ste. Eiser was op zijn 19e al in Nederland zodat wel degelijk aannemelijk is dat hij nog steeds als dienstplichtige wordt gezien in Armenië. Eiser zal bij terugkeer naar Armenië hiervoor worden vervolgd. Ook heeft de moeder inmiddels een nieuwe relatie in Nederland, naast de overige familieleden die alhier verblijven, waardoor van haar niet verwacht kan worden dat zij eiser naar Armenië volgt. Eiser verwijst naar de overgelegde verklaring van de moeder en haar nieuwe vriend, de heer [vriend] van 10 februari 2020. De subjectieve belemmering voor de kinderen en de moeder om het gezinsleven in Armenië voort te zetten blijkt ook uit de medische stukken betreffende [kind 1] en de gedragswetenschappelijke rapportage.
5. Verweerder heeft in het bestreden besluit verwezen naar de toets aan artikel 8 EVRM zoals die heeft plaatsgevonden in de besluiten van 13 december 2016 en 28 februari 2017.  Verweerder heeft zich daarin (samengevat) op het standpunt gesteld dat het persoonlijk belang van eiser dat is gediend met het in Nederland uitoefenen van het gezinsleven niet opweegt tegen het algemeen belang van de Nederlandse staat. In eisers voordeel weegt mee dat eiser in het bezit is geweest van een verblijfsvergunning regulier, de kinderen in Nederland zijn geboren en zij minderjarig zijn. In eisers nadeel weegt mee dat zijn zoon in Nederland is geboren, zonder dat eiser op dat moment in Nederland een verblijfsrecht had. De gevolgen daarvan komen in overwegende mate voor eisers rekening en risico. Eiser was in het bezit van een verblijfsvergunning maar dat betrof een tijdelijke vergunning zodat hij kon weten dat hij Nederland uiteindelijk diende te verlaten. Eiser is ook herhaaldelijk aangezegd Nederland te verlaten, zodat hij niet in onzekerheid verkeerde over zijn verblijfsstatus. Ten aanzien van de kinderen is meegewogen dat zij nog zeer jong zijn en niet geworteld zijn. Niet valt in te zien dat hun toekomstmogelijkheden enkel in Nederland kunnen liggen. Ook is niet door het overleggen van objectieve stukken gebleken dat de zorg die eisers dochter behoeft, in eisers land van herkomst niet beschikbaar is. Evenmin wordt gevolgd dat de moeder en de kinderen eiser niet kunnen volgen naar zijn land van herkomst.
In het besluit van 13 december 2016 is rekening gehouden met de belangen van de kinderen. Daarbij is meegewogen dat zij nog jong zijn en maar een beperkte periode in Nederland hebben gewoond. Niet valt in te zien dat hun toekomstmogelijkheden enkel in Nederland kunnen liggen. Voorts blijkt uit de verklaringen van eiser tijdens de hoorzitting op 13 februari 2019 dat de kinderen niet bij hem inwonen, zodat het gezinsleven daardoor minder intensief is. Ten slotte heeft eiser niet met stukken onderbouwd dat de moeder van de kinderen inmiddels een nieuwe relatie heeft.
5.1
Verweerder stelt in het verweerschrift in reactie op het gedragswetenschappelijk onderzoek het volgende.
Artikel 8 EVRM geeft geen vrije domiciliekeuze. Dit betekent dat het de kinderen, de moeder en haar nieuwe partner vrij staat om het gezinsleven vanuit Nederland te blijven uitoefenen of eiser te volgen naar Armenië. Indien de kinderen in Nederland blijven zal het gezinsleven met eiser op een andere wijze moeten worden vorm gegeven, door bijvoorbeeld hun vader te bezoeken of contact te onderhouden met de moderne communicatiemiddelen. Ten aanzien van de conclusie in het gedragswetenschappelijk rapport dat het niet wenselijk is als de kinderen naar Armenië gaan, heeft verweerder de volgende kanttekeningen. Ten onrechte wordt door de onderzoeker geconcludeerd dat eiser bij terugkeer naar Armenië vijf jaar in de gevangenis zal verblijven. Ook is de conclusie, voor zover überhaupt relevant als de kinderen eiser volgen naar Armenië, dat er alleen ‘zeer laag frequent telefonisch contact’ mogelijk is, nergens op gebaseerd. Immers, eiser en de kinderen staat het vrij om met elkaar in telefonisch contact te treden. De belangen van de kinderen zijn voorts wel deugdelijk gemotiveerd betrokken in de belangenafweging. Zo is onder meer betrokken dat de kinderen in Nederland zijn geboren, zij tot op heden altijd in Nederland hebben gewoond en zij nog steeds erg jong zijn. Uit hetgeen door eiser is overgelegd en aangevoerd volgt niet dat de kinderen zodanig in de Nederlandse samenleving zijn geworteld dat dit en beletsel vormt om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Vanwege de jonge leeftijd van de kinderen kunnen zij zich aanpassen aan een andere maatschappij.
Verweerder stelt dat geen sprake is van een objectieve of subjectieve belemmering voor het gezin om eiser achterna te reizen. De kinderen zijn nog dermate jong en nog onvoldoende geworteld, zodat van hen verwacht kan worden dat zij hun leven in Armenië voortzetten en verder opbouwen. Hoewel voorstelbaar is dat zij in Armenië enige aanpassingsproblemen zullen ondervinden, maakt dit nog niet dat sprake is van een subjectieve belemmering waarbij van belang wordt geacht dat kinderen in zijn algemeenheid in staat zijn om zich snel aan te passen aan een andere maatschappij en zij hierin door eiser kunnen worden begeleid.
Ten aanzien van de gestelde militaire dienstplicht stelt verweerder dat uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat eiser expliciet heeft verklaard dat hij is vrijgesteld van de militaire dienst en dat deze verklaring past binnen de informatie uit algemene, openbare bronnen over de militaire dienstplicht. Aan een bespreking van hetgeen overigens is aangevoerd, komt verweerder daarom niet meer toe. Ten aanzien van de nieuwe relatie van de moeder en de overgelegde verklaring hierover, stelt verweerder dat, wat er hiervan ook zij en los van de vraag of voldoende is onderbouwd dat sprake is van een duurzame relatie, dit feit niet maakt dat daarom sprake is van een subjectieve belemmering voor de kinderen om het gezinsleven in Armenië voort te zetten. Immers, ook de moeder en haar nieuwe partner hebben de keuze om hetzij met de kinderen mee te reizen naar Armenië, hetzij met de kinderen in Nederland te blijven.
6.	De rechtbank overweegt als volgt. Verweerder heeft ter zitting erkend dat de gedragskundig onderzoek een deskundigenrapport is. Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dient dan in beginsel uitgegaan te worden van de juistheid van de conclusies van het rapport, tenzij aanknopingspunten aanwezig zijn om aan de juistheid en volledigheid daarvan te twijfelen. Niet kan worden volstaan met het plaatsen van kritische kanttekeningen bij de resultaten van het rapport.
6.1
Uit het gedragskundig onderzoek volgt het volgende. Al jarenlang speelt de dreiging van de mogelijke uitzetting van eiser en het verdwijnen van vader uit het leven van zijn jonge kinderen. Het verlies van eiser, die ondanks de scheiding een wezenlijk en min of meer dagelijkse rol speelt in hun opvoeding en sociaal/emotioneel welbevinden, zal beide kinderen doen depriveren van de meest basale behoefte waar kinderen recht op hebben; een gevoel van veiligheid, vertrouwen, zorg, aandacht en de onvoorwaardelijk affectie van beide ouders. De onderzoekers wijzen op het belang van de kinderen bij stabiele gehechtsheidsrelaties en stellen vast dat de kinderen door terugkeer van eiser naar Armenië hun hechtingsfiguur verliezen. Uit onderzoek blijkt dat het verliezen van een hechtingsfiguur traumatiserend is voor kinderen. Door de scheiding met eiser loopt de “secure base” van de kinderen daarom gevaar. Terugkeer van eiser naar zijn land van herkomst zal naar het oordeel van de onderzoekers traumatisch zijn voor de kinderen.
Verder wijzen de onderzoekers erop dat bij uitzetting van eiser, de moeder van de kinderen extra belast zal raken. Niet alleen op emotioneel vlak, maar ook in de zorgtaakbreedte, mede gezien de fysiek kwetsbaarheid van [kind 1] . Voorts stellen de onderzoekers dat het voor de moeder en kinderen niet realistisch, noch wenselijk is om eiser achterna te reizen naar Armenië. Daartoe wijzen zij onder meer op het ontbreken van een sociaal netwerk voor de moeder omdat zij afkomstig is uit Azerbeidzjan, haar familie- en sociale banden met Nederland, de worteling van de kinderen in Nederland en hun familie en sociale banden in Nederland, de relatie van de moeder met een Nederlandse man en de dreigende gevangenisstraf van eiser in Armenië wegens dienstplichtontduiking.
6.2
De rechtbank is van oordeel dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld door in het verweerschrift het gedragskundig onderzoek mee te wegen in het kader van de belangenafweging op grond van artikel 8 EVRM zonder daarover eerst zelf advies van een ter zake deskundige in te winnen. De opmerkingen die in het verweerschrift over de inhoud van het door eiser overgelegde gedragskundig onderzoek zijn gemaakt ontstijgen daardoor niet het niveau van kritische kanttekeningen. Dit terwijl de inhoud van dat rapport, naar het oordeel van de rechtbank, een wezenlijk nieuw licht laat schijnen op de bij de beoordeling van eisers aanvraag mee te wegen belangen van zijn minderjarige kinderen.  Reeds hierom kleeft aan het bestreden besluit een zorgvuldigheid- en daaruit voortvloeiend ook een motiveringsgebrek. Dit is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Al om die reden  dient het bestreden besluit te worden vernietigd.
6.3
Ook om andere redenen dient het bestreden besluit te worden vernietigd.
De eerste van die redenen is dat uit de door eiser aangehaalde WI 2019/10 volgt dat verweerder dient te bekijken of de omgangsregeling wordt nageleefd. Ook dit heeft verweerder niet kenbaar gedaan. Uit de WI volgt verder dat niet alleen getoetst dient te worden of sprake is van een objectieve belemmering om het gezinsleven in het buitenland voort te zetten maar ook of sprake is van een “certain degree of hardship” voor de moeder en de kinderen zodat niet van hen verwacht kan worden dat zij eiser achterna reizen naar zijn land van herkomst. In het gedragskundig onderzoek is aangegeven welke gevolgen het voor de moeder van de kinderen zal hebben als zij eiser achterna reist. Ook dit heeft verweerder echter niet kenbaar in het bestreden besluit dan wel het verweerschrift getoetst.
6.4
Ten slotte heeft verweerder niet betwist dat uit het meest recente algemeen ambtsbericht van het ministerie van Buitenlandse Zaken over Armenië volgt dat bij ontduiking van de dienstplicht sprake kan zijn van een strafrechtelijke vervolging en daarbij een gevangenisstraf kan worden opgelegd. Uit de verkorte verklaring van onderzoek van Bureau Documenten van 19 februari 2019 blijkt dat het door eiser overgelegde militaire boekje niet te beoordelen is. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat aan het boekje daarom niet de waarde kan worden gehecht die eiser wenst. In het verweerschrift heeft verweerder echter het standpunt ingenomen dat eiser tijdens de hoorzitting heeft verklaard te zijn vrijgesteld van de dienstplicht, zodat daarom geen sprake is van een objectieve belemmering bij terugkeer. De rechtbank stelt echter vast dat uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat eiser vervolgens niet is doorgevraagd over zijn verklaring dat hij vrijstelling had vanwege een universitaire studie. Verweerder heeft evenmin de verklaring van eiser van 20 oktober 2016 bij de beoordeling betrokken waarin is aangegeven:
“Tijdens mijn studie kreeg ik vrijstelling van de dienstplicht, de reden daarvan was dat ik studeerde aan de universiteit. De vrijstelling moest elk jaar verlengd worden en dat is, wat mis is gegaan. In augustus 2009 kreeg ik van mijn ouders te horen dat er een strafvervolging is begonnen tegen mij naar hun inschatting was ik mijn dienstplicht onderdoken. Ik moest nog twee jaar studeren maar door een fout van de medewerkers van de universiteit het is niet doorgegeven aan het plaatselijk kantoor voor dienstplichtigen. Dat betekende dat er al de bedreiging was van celstraf en 2 jaar leger. Verder studeren was niet meer mogelijk. Dat zou pas mogelijk zijn als ik de dienstplicht vervuld had.”
Mocht verweerder vasthouden aan het standpunt zoals verwoord in het bestreden besluit, dan kan eiser een contra-expertise verrichten om de authenticiteit van het overgelegde militaire boekje alsnog te onderbouwen.
7. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren. Het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 Awb.
8. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.
9. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 1.050,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
Verzoek om een voorlopige voorziening
10. Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
11. Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek het belang komen te ontvallen, zodat dit reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.
12. De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 525,- (1 punt voor de voorlopige voorziening, wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 1.050,- te betalen.
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek af;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 525,- te betalen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Kos rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.W. Martens griffier. De beslissing is gedaan op 7 april 2020.
Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
griffier						rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan, voor zover het de hoofdzaak betreft, binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.