ECLI:NL:GHSHE:2020:1695
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.251.451/01
arrest van 2 juni 2020
in de zaak van
[appellant] ,
h.o.d.n. [Autotechniek] Autotechniek Haaglanden
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. K. Kasem te Amsterdam-Duivendrecht, gemeente Ouder-Amstel,
tegen
Automotoren Trading B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Automotoren,
advocaat: mr. G.C.L. van de Corput te Breda,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 februari 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaak- /rolnummer C/02/334419 / HA ZA 17-551 op 26 september 2018 gewezen vonnis.
5
Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
voornoemd tussenarrest waarbij een comparitie na aanbrengen is bepaald;
het proces-verbaal van comparitie van 28 maart 2019;
de memorie van grieven met een productie;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
Onder rov 2. van het vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt deze vaststelling bestreden, maar zoals hierna (in rov. 6.4.1) zal blijken, onterecht. Het hof gaat daarmee uit van dezelfde feiten als de rechtbank.
6.1.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover in dit hoger beroep van belang, om het volgende:
a. a) [appellant] exploiteert een autobedrijf. In mei 2016 heeft de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) zich gemeld bij [appellant] in verband met een defect aan de motor van zijn Audi A3. In verband hiermee heeft [appellant] Automotoren benaderd en met haar een overeenkomst gesloten voor de revisie van de motor.
b) Automotoren heeft revisiewerkzaamheden aan de motor laten verrichten door Motor Revisie [vestigingsnaam] (hierna: [Motor Revisie] ) en vervolgens de motor terugbezorgd aan [appellant] in juni 2016.
c) Op 28 juli 2016 heeft [betrokkene] op vakantie in Frankrijk opnieuw problemen gekregen met de (motor van de) Audi A3. [appellant] heeft Automotoren hiervan in augustus 2016 op de hoogte gesteld. Tevens heeft [appellant] de schade gemeld bij zijn schadeverzekeraar Centraal Beheer Achmea. Door een schade-expert van Achmea Expertise is nadien onderzoek gedaan naar de motor van de Audi, hetgeen geresulteerd heeft in een rapport van 22 maart 2017.
d) [appellant] heeft Automotoren bij brief van 19 september 2016 een sommatie gestuurd en haar bij brief van 27 oktober 2016 aansprakelijk gesteld voor schade, welke aansprakelijkheid door Automotoren van de hand is gewezen.
6.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg, na wijziging van eis, veroordeling van Automotoren tot betaling van een schadevergoeding van € 25.024,26 vermeerderd met wettelijke rente, alsmede € 1.036,22 aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander met veroordeling van Automotoren in de kosten van het geding. [appellant] heeft daartoe gesteld dat Automotoren de motor niet volledig en ook verder niet deugdelijk heeft gereviseerd en daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.
6.2.2.
Automotoren heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat in het navolgende, voor zover in hoger beroep van belang, aan de orde zal komen.
6.2.3.
In het vonnis van 26 september 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en daarbij [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
6.3.
[appellant] heeft in zijn memorie van grieven (onder punt 27) gesteld dat hij het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast de nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld.
6.3.1.
[appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen met veroordeling van Automotoren in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
6.4.
Grief I ziet op de vaststelling door de rechtbank van de feiten. Uit de toelichting op grief I begrijpt het hof dat volgens [appellant] de rechtbank ten onrechte onder rov 2.8 van het vonnis als feit heeft vastgesteld dat door Automotoren gruis is aangetroffen in het olierestant in de carterpan. Uit een intern document van 25 augustus 2016 (productie 1, MvG) zou volgen dat de auto door [appellant] aan Automotoren is geleverd zonder olie, aldus [appellant] .
6.4.1.
Grief I faalt. De grief berust op een onjuiste lezing van de feitenvaststelling door de rechtbank. De rechtbank stelt onder rov 2.8 van het vonnis namelijk louter vast dat door Automotoren is
medegedeeld
dat er gruis is gevonden in het olierestant in de motor. De rechtbank heeft aldus niet als vaststaand feit aangenomen dat er gruis is aangetroffen door Automotoren. Voor zover de grief tevens ziet op rov 4.7 van het vonnis, geldt daarvoor hetzelfde. Voor het overige is niet duidelijk wat er niet correct is aan de feitenvaststelling door de rechtbank. De enkele vermelding in de grief dat moet worden uitgegaan van hetgeen in de memorie van grieven is vermeld onder het kopje ‘feiten’ is daarvoor onvoldoende.
6.5.
Grief II richt zich tegen rov 4.7 van het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft in deze overweging – kort weergeven – het volgende geoordeeld. Het aanbod van Automotoren om [Motor Revisie] de motor uit elkaar te laten halen en een diagnose te laten stellen was volgens de rechtbank een reëel voorstel teneinde indien nodig alsnog tot deugdelijke nakoming over te kunnen gaan. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van een deugdelijke ingebrekestelling doordat [appellant] niet is ingegaan op het voornoemde voorstel van Automotoren.
6.5.1.
Ter toelichting op grief II heeft [appellant] onder meer aangevoerd dat hij bij e-mail van  6 september 2016 Automotoren heeft aangeboden om de spanner en ketting in de motor te vervangen, waarmee door Automotoren aan haar verplichtingen zou zijn voldaan. In reactie daarop heeft Automotoren aangegeven dat de motor eerst gedemonteerd diende te worden teneinde het defect te kunnen vaststellen. Hierdoor is Automotoren getreden buiten de met haar gesloten opdracht tot revisie van de motor, aldus [appellant] . Nader onderzoek naar de motor was volgens [appellant] bovendien niet nodig. Daarnaast heeft [appellant] erop gewezen dat op de op 22 september 2016 verstuurde ingebrekestelling pas – na verlenging van de termijn – op 18 oktober 2016 is gereageerd. Hierdoor was de gestelde termijn met een dag overgeschreden. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat hierdoor het verzuim reeds was ingetreden, hetgeen de rechtbank volgens hem ten onrechte niet heeft vastgesteld.
6.5.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat in de onderhavige situatie een ingebrekestelling nodig is voordat verzuim kan intreden. Art. 6:82 lid 1 BW bepaalt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Ter beoordeling door het hof ligt de vraag voor of de door [appellant] op 22 september 2016 verzonden - maar op 19 september 2016 gedateerde - brief aan Automotoren gekwalificeerd kan worden als een ingebrekestelling in de zin van art 6:82 lid 1 BW. In de bewuste brief (productie 13, dagvaarding) staat een termijn van 14 dagen vermeld waarbinnen de verplichtingen uit de overeenkomst alsnog moeten worden nagekomen. Door [appellant] is daarbij op 3 oktober 2016 ingestemd met een verlenging van de termijn tot 17 oktober 2016, hetgeen door Automotoren niet, althans onvoldoende is betwist. Niettemin heeft de rechtbank geoordeeld dat van een deugdelijke ingebrekestelling geen sprake is vanwege het feit dat Automotoren niet in de gelegenheid is gesteld om deugdelijk onderzoek te doen. Daarbij gaat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij dat zij in haar vonnis veronderstellenderwijs is uitgegaan van het bestaan van de gestelde tekortkoming. Met deze aanname valt niet te rijmen dat Automotoren nog in de gelegenheid gesteld zou moeten worden om nader onderzoek te doen naar het defect in de motor voordat sprake kan zijn van een deugdelijke ingebrekestelling. Nu sprake is van (een tekortkoming zoals hierna zal worden overwogen en van) een schriftelijke en duidelijk gestelde termijn van 14 dagen, die - na verlenging - met een dag is overschreden, zonder dat alsnog is nagekomen en overigens ook zonder aan te bieden alsnog na te komen, oordeelt het hof dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat van een deugdelijke ingebrekestelling alsook van ingetreden verzuim geen sprake is. Bij deze beoordeling heeft het hof mede betrokken dat tussen partijen al eerder is gecorrespondeerd over herstel van de motor. Voorts overweegt het hof nog dat een deel van de door [appellant] gevorderde schadevergoeding ziet op gevolgschade waarop aanspraak kan worden gemaakt zonder dat de schuldenaar in verzuim is. Grief II slaagt aldus.
6.5.3.
Het slagen van grief II brengt mee dat het hof de in eerste aanleg niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.
Als eerste komt het hof toe aan de beoordeling van de vraag of daadwerkelijk sprake is geweest van een tekortkoming, waar de rechtbank in het vonnis veronderstellenderwijs vanuit is gegaan. Ter onderbouwing van zijn stelling dat Automotoren is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tot het reviseren van de motor van de Audi A3, heeft [appellant] gewezen op het rapport dat door Achmea Expertise op 22 maart 2017 is opgesteld. In dit rapport is vermeld wat van een revisiemotor mag worden verwacht en dat en waarom op verschillende door de expert genoemde onderdelen daaraan niet is voldaan. Volgens het rapport blijkt dit onder meer uit een defecte nokkenas-vervroeger, het overmatig gebruik van pakkingmateriaal en een verouderde veerspanner. Door Automotoren is betwist dat sprake is van een tekortkoming, maar tegelijkertijd heeft zij tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg wel opgemerkt dat de constateringen op pagina 8, 9 en 10 van het rapport juist zouden kunnen zijn. Ook staat in het proces-verbaal van deze comparitie vermeld dat Automotoren zich in grote lijnen kan vinden in de omschrijving van een revisiemotor zoals vermeld op pagina 10 van het rapport van Achmea Expertise. Kortom, de inhoud van het rapport is niet, althans onvoldoende, betwist door Automotoren. Automotoren heeft aangevoerd dat het rapport niet op juiste wijze tot stand is gekomen, omdat zij niet is uitgenodigd om bij de expertise aanwezig te zijn en dat het rapport onvoldoende objectief is. [appellant] heeft dat betwist. Als het hof er van uitgaat dat Automotoren inderdaad niet was uitgenodigd, dan laat dat onverlet dat zij inhoudelijk het rapport niet heeft bekritiseerd. Integendeel. Daarnaast heeft Automotoren niet betwist dat in de motor van de Audi na de revisie een gedateerde en niet meer toegestane spanner aanwezig was. Verder heeft Automotoren aangevoerd dat zij in reactie op een mail van [appellant] van 6 september 2016 heeft aangegeven dat de schade zich niet beperkt tot een kettingspanner en ketting en dat zij heeft aangegeven bereid te zijn tot het vervangen van in elk geval de ketting en de spanner, zij het op voorwaarde dat [Motor Revisie] eerst een nader onderzoek naar het defect zou kunnen uitvoeren. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Automotoren onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tot revisie van de motor, zodat dit voor het hof het uitgangspunt is. Aan bewijslevering komt het hof gelet op het voorgaande niet toe.
6.5.4.
Automotoren heeft in eerste aanleg ook nog aangevoerd dat [appellant] het haar onmogelijk heeft gemaakt om tot herstel over te gaan. Zij heeft in dat verband verwezen naar haar haar voorstel om tot demontage en het openmaken van de motor te willen overgaan teneinde een juiste diagnose te stellen, maar dat dit niet mocht van [appellant] . Het hof constateert dat Automotoren dat voorstel heeft gedaan in reactie op een e-mail van 6 september 2016 van [appellant] waarin [appellant] heeft voorgesteld dat Automotoren kon volstaan met het vervangen van de spanner inclusief ketting en het inbouwen daarvan. In reactie op die mail heeft Automotoren zelf geschreven dat de schade zich niet beperkt tot de spanner en ketting. Automotoren had toen kunnen volstaan met dit herstel. Dat zij er, om haar moverende redenen, voor heeft gekozen om nader onderzoek te willen verrichten naar andere problemen, betekent niet dat het haar onmogelijk is gemaakt om na te komen. Zij heeft zelf een voorwaarde gesteld aan haar aanbod om na te komen.
6.5.5.
Ter boordeling ligt nu de vraag voor of vanwege de tekortkoming door Automotoren de vordering van [appellant] toewijsbaar is. De gevorderde schadevergoeding heeft [appellant] gespecificeerd aan de hand van de volgende schadeposten:
- Schaderapport verzekeringen		€   2.262,12;
- Herstelkosten 				€ 11.617,68;
- Kosten vervangend vervoer		€   3.030,00;
- Kosten Frankrijk/voertuig ophalen	€   1.586,10;
- Kosten lening (rente en afsluitkosten) 	€   6.528,36.
Deze schadeposten zien deels op vervangende schadevergoeding en deels op aanvullende schadevergoeding wegens gevolgschade. Door Automotoren is in eerste aanleg aangevoerd dat de verschillende door [appellant] gevorderde schadeposten niet of niet voldoende onderbouwd zijn, dan wel niet realistisch en / of redelijk. Verder heeft Automotoren het causaal verband tussen de verschillende schadeposten en de tekortkoming betwist. Automotoren heeft er daarbij onder meer op gewezen dat de schade ontstaan kan zijn vanwege een fout bij het inbouwen van de motor in de auto door [appellant] of vanwege een lekkage in/bij het oliefilterhuis, waarvan Automotoren heeft gesteld dat het niet door haar is geleverd.
6.5.6.
Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en de bewijslast van de schade en het causale verband tussen de tekortkoming en de schade op [appellant] . Gelet op het feit dat het debat in hoger beroep zich vooralsnog hoofdzakelijk heeft geconcentreerd op de deugdelijkheid van de ingebrekestelling, ziet het hof aanleiding om [appellant] de gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten over de gevorderde schadeposten en het causale verband met de tekortkoming. Vervolgens zal Automotoren de gelegenheid krijgen om bij antwoordakte te reageren. Het hof geeft partijen uitdrukkelijk in overweging om in plaats van deze aktewisseling overleg met elkaar te voeren en een regeling in der minne te treffen. Het hof zal iedere verdere uitspraak aanhouden.
7
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 30 juni 2020 voor akte aan de zijde van [appellant] met de hiervoor in rov 6.5.6. vermelde doeleinden, waarna Automotoren in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, W.J.J. Beurskens en A.C. van Campen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juni 2020.
griffier					rolraadsheer