ECLI:NL:RBAMS:2018:10123
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/631997 / HA ZA 17-684
Vonnis van 3 oktober 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 1]
,
gevestigd te [plaats] ,
2.
[eiser sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,,
eisers,
advocaat [NAAM]. C.J. Scholten te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TINKER INVESTMENTS B.V.
,
gevestigd te Schiphol,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MUNDILFARI B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOTEZAKELIJK BEHEER B.V.
,
gevestigd te Enschede,
4.
[gedaagde sub 4]
,
wonende te [woonplaats] ,
5.
[gedaagde sub 5]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. A.C. Huisman te Enschede.
Eisers worden hierna afzonderlijk [eiser sub 1] en [eiser sub 2] genoemd en gezamenlijk [eisers] Gedaagden worden hierna afzonderlijk Tinker, Mundilfari, Notezakelijk, [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] genoemd en gezamenlijk Tinker c.s.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 21 maart 2018
de akte na tussenvonnis van [eisers] met producties van 16 mei 2018
de antwoordakte van Tinker c.s. met productie van 11 juli 2018
de akte van [eisers] houdende overlegging productie van 11 juli 2018
de akte van [eisers] houdende reactie op productie en overlegging producties van 25 juli 2018
de akte uitlating productie van Tinker c.s. van 25 juli 2018
de akte uitlating productie van Tinker c.s. van 8 augustus 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis van 21 maart 2018 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank de incidentele vorderingen van [eisers] afgewezen. In de hoofdzaak is geoordeeld dat de vorderingen in ieder geval niet kunnen worden toegewezen voor zover zij zijn ingesteld door [eiser sub 2] in privé omdat deze geen partij was bij de overeenkomst waarop de vorderingen zijn gebaseerd.
2.2.
De rechtbank is verder tot het oordeel gekomen dat Tinker c.s. voorafgaand aan de totstandkoming van de Investeringsovereenkomst onjuiste en/of onvolledige informatie aan [eisers] hebben verschaft op de volgende punten:
Ten onrechte is niet gemeld dat Tinker was ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer van de Bank;
Ten onrechte is niet gemeld dat er een overstand op de kredietfaciliteit was bij de Bank;
Er zijn onverklaarde verschillen in de cijfers in het Financiële Overzicht en het Nieuwe Financiële Overzicht onder het kopje ‘Actuals’ voor de maand december 2016 in de posten ‘sales’, ‘cost of sales’, de personeelskosten en netto resultaat.
De rechtbank heeft geoordeeld dat Tinker c.s. met dat laatste de garantie hebben geschonden die was gegeven in artikel 7.2 van de Investeringsovereenkomst.
2.3.
Over de schade heeft de rechtbank geoordeeld dat deze moet worden gevonden in het verschil tussen de situatie waarin [eiser sub 1] daadwerkelijk is komen te verkeren - met investering – en de situatie waarin zij zou zijn komen te verkeren als de informatie en garantie juist waren geweest, ook met investering. De peildatum daarbij is 17 februari 2017. [eiser sub 1] is vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte over de hoogte van deze schade uit te laten. Daarbij is vast overwogen dat de kosten van het inschakelen van de deskundigen Bergh Stoop & Sanders, bureau BoVen en Haklander, alsmede de kosten van de lening van € 25.000,= niet voor vergoeding in aanmerking komen vanwege het ontbreken van causaal verband.
2.4.
Na het tussenvonnis zijn door partijen meerdere aktes gewisseld waarop de rechtbank hierna zal ingaan. Vooraf overweegt zij dat de rechtbank blijft bij de overwegingen van het tussenvonnis. Er zal dus niet worden ingaan op standpunten die partijen hebben ingenomen over de juistheid van dat vonnis (“napleiten”) of standpunten die zijn ingenomen die buiten het tot aan het tussenvonnis gevoerde debat van partijen vallen. Hierna zal dus slechts worden beoordeeld wat partijen hebben aangevoerd over de hoogte van de schade aan de hand van de hiervoor onder 2.3 gegeven uitgangspunten.
2.5.
[eiser sub 1] heeft bepleit dat de hoogte van die schade vastgesteld moet worden op een bedrag tussen de € 870.000,= en € 935.000,=. Zij komt tot dit bedrag op grond van een door haar overgelegd rapport van Ernst & Young Transaction Advisory Services (hierna: EY). In dit rapport is een waardering gegeven voor de aandelen in Tinker op 17 februari 2017 in twee verschillende situaties. Daarbij heeft EY in haar rapport toegelicht dat in situatie I de berekening is gegeven voor de situatie waarbij de informatie aan [eiser sub 1] correct was geweest en uitgaande van de inschattingen van Haklander als beschreven in zijn rapportage van 9 april 2017. In dat geval kan volgens EY worden gesteld dat de onderneming voldoende financiële middelen zou hebben gehad om aan de maximale financieringsbehoefte te voldoen. De door [eiser sub 1] betaalde prijs van € 1.000.000,= voor de aandelen kan in dat geval worden beschouwd als marktconform. In situatie II heeft EY een waardering van de aandelen gegeven voor de situatie waarin [eiser sub 1] juist was geïnformeerd over de daadwerkelijke situatie. Deze waarde moet volgens EY eigenlijk gesteld worden op de liquidatiewaarde en daarmee op nihil. Volgens instructie van de rechtbank heeft EY ook een waarde vastgesteld voor de aandelen in Tinker als going concern. Voorwaarde voor voortzetting van de bedrijfsactiviteiten op 17 februari 2017 was geweest dat een externe investeerder bereid zou zijn geweest in Tinker te investeren. Om in het rapport uiteengezette redenen acht EY niet aannemelijk dat dit zou zijn gelukt. Indien het wel was gelukt, is aannemelijk dat dergelijk extern vermogen alleen aangetrokken had kunnen worden door uitgifte van extra aandelen. Als gevolg daarvan zouden de aandelen van [eiser sub 1] noodzakelijkerwijs zijn verwaterd. In haar rapport concludeert EY dat in dat geval de waarde “post money” in situatie II tussen € 65.000,= en € 130.000,= lag. De schade van [eiser sub 1] moet dan ook begroot worden op € 1.000.000,= -/- ofwel € 130.000,= ofwel € 65.000,=, dus tussen € 870.000,= en € 935.000,=.
2.6.
Tinker c.s. hebben deze schadeberekening van EY bestreden. Zij hebben daartoe allereerst hun in r.o. 4.12 van het tussenvonnis al verworpen verweer herhaald dat geen garantie is gegeven op de volledigheid van de cijfers, maar slechts op de juistheid. De rechtbank zal daaraan dan ook voorbij gaan. Daarnaast hebben Tinker c.s. een rapport overgelegd van Grant Thornton Forensic & Investigation Services B.V. (GT). Dit rapport bevat een reactie op het rapport van EY en daarnaast een eigen schadeberekening.  Daarnaast uit GT kritiek op de door EY gehanteerde uitgangspunten. GT kan zich met name niet vinden in het door EY gehanteerde uitgangspunt dat externe financiering alleen verkregen had kunnen worden door het aantrekken van eigen vermogen, dus uitgifte van
nieuwe aandelen waardoor de aandelen van [eiser sub 1] uiteraard zouden verwateren. Ten onrechte heeft EY geen alternatieven voor het verkrijgen van extra financiering besproken. In haar rapport zet GT verder gemotiveerd uiteen waarom de specifieke zaken die de rechtbank tot de conclusie hebben geleid dat sprake was van onjuiste/onvolledige informatievoorziening geen gevolgen hebben gehad voor de waardering van de aandelen. Daarnaast heeft GT op verzoek van Tinker c.s. een eigen schadeberekening gemaakt aan de hand van een andere waarderingsmethodiek. In deze methode is, zo begrijpt de rechtbank, een doorslaggevend belang toegekend aan de risicoperceptie van [eiser sub 1] en is daarvoor een disconteringsfactor gehanteerd bij de bepaling van de economische waarde van de aandelen. GT komt via deze methode tot de conclusie dat de aandelen op 17 februari 2017 een economische waarde vertegenwoordigden van € 1.700.000,=. [eiser sub 1] heeft € 1.000.000,= geïnvesteerd en dus geen schade geleden.
2.7.
De rechtbank stelt vast dat [eiser sub 1] met de rapportage van EY en haar toelichting daarop in haar conclusies na tussenvonnis geen uitvoering heeft gegeven aan de in het tussenvonnis gegeven instructie om haar schade te onderbouwen als gevolg van de onjuiste/onvolledige informatie op de onder 2.2 genoemde punten. EY heeft in haar berekeningen niet toegelicht wat het gevolg is geweest van die specifieke punten voor de waardering van de aandelen in Tinker. In haar rapport heeft EY juist een berekening van de schade gemaakt door een vergelijking te maken van alle cijfers in het Financiële Overzicht (door haar en partijen aangeduid als versie 3) met alle cijfers in het Nieuwe Financiële Overzicht (versie 10). Op grond van die vergelijking heeft EY de extra kredietbehoefte van Tinker berekend waarop zij haar verdere conclusies over de waardering van de aandelen in situatie II baseert.
2.8.
In het door Tinker c.s. overgelegde rapport van GT is in hoofdstuk 5 betoogd dat de onjuiste/onvolledige informatieverstrekking op de onder 2.2 genoemde punten niet noodzakelijkerwijs heeft geleid tot enige schade voor [eiser sub 1] Tinker c.s. hebben zich in hun conclusie ook op het standpunt gesteld dat geen causaal verband bestaat tussen de door de rechtbank vastgestelde onjuiste/onvolledige informatieverstrekking en de gestelde schade.
2.9.
[eiser sub 1] heeft in haar reactie op het rapport van GT en de conclusie van Tinker c.s. deze standpunten van Tinker c.s. wel bestreden, maar geen nadere onderbouwing gegeven van een mogelijk causaal verband tussen de door de rechtbank aangenomen onjuiste/onvolledige informatieverstrekking en de door haar gestelde schade. Dit had wel op haar weg gelegen omdat in het tussenvonnis met zoveel woorden is overwogen dat [eiser sub 1] niet werd gevolgd in al haar stellingen omtrent onjuiste/onvolledige informatieverstrekking. Zo is in r.o. 4.15 van het tussenvonnis het betoog van [eiser sub 1] verworpen dat het Financiële Overzicht (versie 3) onjuiste gegevens bevat op het punt van de cashflow december 2016. Een schadeberekening die uitgaat van onjuistheid van alle cijfers in dat overzicht, is daarmee onvoldoende onderbouwing van schade die het gevolg is van de door de rechtbank aangenomen aansprakelijkheid van Tinker c.s. In haar conclusies heeft [eiser sub 1] ook geen nadere toelichting gegeven op de berekeningen van EY waaruit de rechtbank alsnog een nadere onderbouwing in de hier bedoelde zin zou kunnen afleiden. Al vanaf het begin hebben Tinker c.s. zich op het standpunt gesteld dat in de periode waarin partijen over de Investeringsovereenkomst onderhandelden wel steeds is gewaarschuwd voor de toenemende “liquiditeitsdruk”. Dit is ook gebleken uit de overgelegde e-mailcorrespondentie. Ook tegen die achtergrond was een specifiekere toelichting van [eiser sub 1] op schade als gevolg van de individuele posten op zijn plaats geweest.
2.10.
Conclusie is dat [eiser sub 1] niet heeft onderbouwd dat zij schade heeft geleden als gevolg van de vastgestelde onjuiste/onvolledige informatieverstrekking door Tinker c.s. Haar vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. Of alle individuele gedaagden aansprakelijk zijn te houden voor mogelijke schade van [eiser sub 1] en op welke grondslag, behoeft geen bespreking meer.
2.11.
Tinker c.s. hebben in hun antwoordakte aanspraak gemaakt op vergoeding van nog nader te onderbouwen kosten voor de inschakeling van GT. Nu op die grond geen vordering is ingesteld, zal de rechtbank ook dit punt verder onbesproken laten en dus ook geen gelegenheid geven voor een nadere onderbouwing.
2.12.
[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Tinker c.s. worden begroot op:
- explootkosten	€ 	0,00
- griffierecht		3.894,00
- salaris advocaat
13.496,00
(3,5 punten × tarief € 3.856,00)
Totaal	€ 	17.390,00
[eisers] zullen tevens worden veroordeeld in de nakosten zoals in het dictum vermeld.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
wijst de vorderingen af,
3.2.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Tinker c.s. tot op heden begroot op € 17.390,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot aan de voldoening,
3.3.
veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na heden tot aan de voldoening en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
3.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2018.
type:
coll: