ECLI:NL:CBB:2020:272
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2757
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 april 2020 in de zaak tussen
maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. E. Wijnne-Oosterhoff),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. J. Zevenboom).
Procesverloop
Verweerder heeft bij beschikking van 5 januari 2018 op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) voor appellante het fosfaatrecht vastgesteld.
Bij besluit van 16 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en dat aangevuld bij brief van 12 maart 2020.
Met toestemming van partijen is een zitting achterwege gebleven.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2.
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1.
Appellante exploiteert een melkveehouderij. Zij heeft in 2014 geïnvesteerd in de uitbreiding van de ligboxenstal. Daarvoor is haar op 11 september 2014 een omgevingsvergunning verleend. De bouwwerkzaamheden zijn in mei 2015 afgerond. Die investering is bekostigd met een (uitbreiding met de) banklening van € 350.000,-.
2.2.
Aanvankelijk had appellante een vergunning voor het houden van 83 melk- en kalfkoeien en 58 stuks jongvee, maar sinds 7 maart 2013 beschikt zij over een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 voor het houden van 137 melk- en kalfkoeien en 97 stuks jongvee (en 2 vleeskalveren). Appellante had het plan om door eigen aanwas tot die vergunde aantallen te groeien. Op 2 juli 2015 waren nog niet alle dierplaatsen bezet. Op die datum hield appellante 115 melk- en kalfkoeien en 85 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3. 	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 5.964 kg en is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren en een gemiddelde jaarlijkse melkgift van 9.706 kg per koe. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.
Beroepsgronden
4.1.
Appellante heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was.
4.2.
Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Appellante verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar een rapport van [naam 2] 15 januari 2019 (het accountantsrapport). Exploitatie op basis van het toegekende fosfaatrecht leidt volgens dat rapport tot een structureel liquiditeitstekort van zo’n € 52.000,- per jaar. Daardoor heeft het bedrijf geen toekomstperspectief meer.
4.3.
Tevens heeft appellante aangevoerd dat verweerder de negen door haar aangekochte (maar op 2 juli 2015 nog niet geleverde) koeien voor de berekening van het fosfaatrecht had moeten meetellen.
Standpunt van verweerder
5.1.
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan.
5.2.
Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. De beoogde groei is fors te noemen. Op het moment waarop appellante heeft besloten om te investeren en een banklening aan te gaan, werden de aanwijzingen dat de overheid met productiebeperkende maatregelen zou kunnen ingrijpen, steeds sterker. Omdat het haar redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat er, in verband met de afschaffing van het melkquotum, maatregelen te verwachten waren, zou zij zich toen hebben moeten realiseren dat een dergelijke investering meer dan het gebruikelijke ondernemersrisico met zich mee zou brengen. Volgens verweerder volgt uit het accountantsrapport dat appellante ook los van het fosfaatrechtenstelsel in financiële problemen verkeerde. In het accountantsrapport is namelijk berekend dat zonder de invoering van het fosfaatrechtstelsel een structureel jaarlijks tekort in de betalingscapaciteit bestaat van € 12.000,-. Die berekening is volgens verweerder nog geflatteerd doordat die berekening uitgaat van een, gezien de bewezen prestaties in het verleden, onrealistisch hoge melkprijs. Bovendien houdt die berekening geen rekening met de generieke korting (die iedere niet grondgebonden melkveehouder treft). Als daarvoor wordt gecorrigeerd, laat de berekening een (nog) veel groter structureel jaarlijks tekort (van tegen € 22.000,-) zien. Bovendien heeft appellante een groot deel van de gewenste uitbreiding al in fosfaatrechten verzilverd.
5.3.
Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat hij de vijf door appellante vóór 2 juli 2015 gekochte dieren in de berekening van het fosfaatrecht heeft meegenomen.
Beoordeling
6.1.
Het betoog dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.2.
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1.
Bij de beoordeling of een last in het individuele geval buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel appellante raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2.
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114 onder 6.7.) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd en bestaat die last in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat appellante als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om haar bestaande dan wel aantoonbaar voorgenomen bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3.
In die uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het vanwege die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere andere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen.
6.3.4.
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissing van appellante om te investeren in productiemiddelen als haar stal moet worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat appellante zelf de gevolgen van die de risico’s draagt, zo goed als dat zij ook de vruchten zou plukken als de investering voor haar goed uitpakt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie onder 6.9 van de uitspraak van 25 februari 2020).
6.3.5.
Ten aanzien van de betekenis van financiële rapportages zoals het accountantsrapport, is in de uitspraak van 25 februari 2020 onder 6.13 overwogen dat het College daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van appellante zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zichzelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval
:
scenario 0 in het accountantsrapport) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.6.
Voor appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.3.2. weergegeven vergelijking neer op (7.974 – 5.964 =) 2.010 kg fosfaat. Het College neemt, zoals het accountantsrapport bevestigt, aan dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat betekent niet dat daarom reeds sprake is van een individuele en buitensporige last. Voor zover dat tekort het gevolg is van de generieke korting op het fosfaatrecht en de door appellante nagestreefde productiestijging, wordt appellante in zoverre niet individueel getroffen. Had appellante de nagestreefde uitbreiding op 2 juli 2015 volledig gerealiseerd met de toen gerealiseerde gemiddelde jaarlijkse melkgift van 9.706 kg per koe, dan kwam haar, na generieke korting, 7.036 kg fosfaat toe. Daarmee bedraagt de individuele last (7.036 – 5.964 =) 1.072 kg.
6.3.7.
Zoals onder 6.3.4. is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken. Appellante is relatief laat (in 2013) begonnen met de plannen voor de uitbreiding door de daarvoor benodigde vergunning aan te vragen. Medio 2014 ging zij een banklening aan voor het bekostigen van de bouw van de nieuwe stal. Voor die bouw verkreeg zij op 11 september 2014 een omgevingsvergunning en de bouw is in mei 2015 afgerond. Daarmee zijn de op de uitbreiding gerichte beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren (zie de uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.7.5.4), niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Goede redenen om aan te nemen dat de last buitensporig is, ontbreken.
6.3.8.
Het accountantsrapport maakt dit niet anders. Het hanteert een verkeerde maatstaf voor de bepaling of een last buitensporig is. Hiervoor verwijst het College naar zijn uitspraak van 7 januari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:13. Bovendien geeft het onvoldoende inzicht in de mate waarin appellante wordt getroffen door het fosfaatrechtenstelsel. Appellante heeft niet (meer) weersproken dat, zoals verweerder gemotiveerd heeft aangevoerd, ook in een scenario zonder fosfaatrechtstelsel een structureel jaarlijks tekort van materiële betekenis zou ontstaan. Uitgaande van de juistheid van die stelling, verkeerde appellante al vóór de invoering van het fosfaatrechtstelsel in ernstige financiële problemen. Het fosfaatrechtenstelsel heeft die problemen verergerd, maar niet veroorzaakt. Van bijzondere omstandigheden die het handelen van appellante rechtvaardigen in het licht van de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel, is niet gebleken. Dat de uitbreiding is aangegaan om het bedrijf over te kunnen nemen en voort te kunnen zetten, kan niet als zodanig worden aangemerkt. Daarmee wegen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) in dit geval dan ook zwaarder dan de belangen van appellante. Deze beroepsgrond faalt.
6.3.9.
Appellante heeft evenmin tegengesproken dat verweerder bij de vaststelling van het fosfaatrecht de vijf door appellante vóór 2 juli 2015 gekochte (maar nog niet geleverde) koeien heeft meegeteld. Het College gaat uit zodoende uit van de juistheid van verweerders stelling en verwerpt ook deze beroepsgrond.
Slotsom
7.1.
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2.
Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 525,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 525,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.
De voorzitter en de griffier zijn niet in staat de uitspraak te ondertekenen.