ECLI:NL:RBNHO:2020:3425
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 19/345
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 maart 2020 in de zaak tussen
[eiseres] , te [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. M.J. Aantjes),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heemskerk
, verweerder
(gemachtigde: mr. J.J. Blanken).
Procesverloop
Bij besluit van 21 november 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres met ingang van 1 december 2018 ontslag verleend met toepassing van artikel 8:8 van de Arbeidsvoorwaardenregeling Heemskerk (AVR), met toekenning van een aanvullende uitkering als bedoeld in artikel 10d:4 lid 3 van de AVR.
Bij besluit van 20 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2020. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam] .
Overwegingen
1.1
Eiseres was sinds 1999 werkzaam in vaste dienst bij de gemeente Heemskerk. Zij heeft van 15 november 1999 tot 1 januari 2002 gewerkt als [functie 1] en van 1 januari 2002 tot 15 juli 2011 als [functie 2] . Per
15 juli 2011 is zij aangesteld als [functie 3] .
1.2
Op 21 december 2017 heeft een functioneringsgesprek plaatsgehad met eiseres. In dat gesprek is door de leidinggevenden kritiek geuit op het functioneren van eiseres als [functie 3] . Eiseres heeft aangegeven zich niet in de kritiek te herkennen. Op 8 januari 2017 heeft eiseres zich ziekgemeld.
1.3
Op 12 februari 2018 heeft de OR verweerder laten weten geen vertrouwen meer te hebben in eiseres als [functie 4] en verzocht om aanstelling van een vervangende [functie 4] . Op 20 februari 2018 heeft verweerder eiseres bericht dat terugkeer naar de functie van [functie 3] is uitgesloten en dat na het herstel van eiseres de toekomstige arbeidsinzet nader zal worden besproken. Verweerder heeft het hiertegen door eiseres ingediende bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaard omdat geen sprake zou zijn van een voor bezwaar vatbaar besluit. Eiseres heeft tegen dit besluit geen beroep ingesteld.
1.4
Vanaf eind maart 2018 hebben over het in te zetten re-integratietraject gesprekken plaatsgevonden. Eiseres heeft het standpunt ingenomen dat zij wil terugkeren in haar eigen (aangepaste) functie dan wel een andere (passende) functie. Op 23 april 2018 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat herplaatsing in een andere functie niet tot de reële mogelijkheden behoort, gelet op de voorgeschiedenis en het ontbreken van passende functies. Ook heeft verweerder aangegeven dat het voor de hand ligt in overleg te gaan over een oplossing in der minne, bestaande uit beëindiging van het dienstverband. In april/mei 2018 volgt openstelling van de vacature [functie 4] . Eiseres heeft zich per 14 mei 2018 hersteld gemeld.
1.5
Op 29 mei 2018 is van de kant van verweerder een beëindigingsregeling voorgesteld, waarna er tot september 2018 diverse voorstellen zijn uitgewisseld.
1.6
Bij besluit van 19 juni 2018 heeft verweerder eiseres met onmiddellijke ingang buitengewoon verlof verleend en de toegang tot haar werkplek ontzegd. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt en hangende bezwaar om een voorlopige voorziening verzocht. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 10 september 2018 (HAA 18/3424) toegewezen in die zin dat het primaire besluit met ingang van 15 oktober 2018 geschorst is voor het geval  het door verweerder aangekondigde feitenonderzoek niet afgerond is voor die datum en/of verweerder daarover geen standpunt heeft bepaald en evenmin overeenstemming is bereikt over beëindiging van de arbeidsrelatie. Verweerder heeft vervolgens de bezwaren van eiseres bij besluit op bezwaar van 10 oktober 2018 ongegrond verklaard.
1.7
De onderhandelingen tussen partijen zijn intussen voortgezet. Verweerder is eind september 2018 een feitenonderzoek gestart. Het feitenonderzoek is gedaan door [#] . Op 29 oktober 2018 is naar aanleiding van het onderzoek een rapport uitgebracht.
1.8
Op 30 oktober 2018 heeft verweerder aan eiseres het voornemen kenbaar gemaakt om  haar ontslag te verlenen wegens onherstelbaar en diepgaand verstoorde verhoudingen en een ontstane impasse in de arbeidsrelatie. Eiseres heeft een zienswijze ingediend. Verweerder heeft vervolgens het bestreden besluit genomen. Het bestreden besluit is gebaseerd op artikel 8:8 van de AVR. Aan het ontslag is op grond van artikel 10d:4 lid 3 van de AVR een aanvullende uitkering toegekend.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire ontslagbesluit volledig gehandhaafd. Verweerder stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat ten tijde van de ontslagverlening sprake was van een onoplosbare impasse, aan het ontstaan waarvan eiseres in belangrijke mate heeft bijgedragen door zich om onduidelijke redenen niet gebonden te achten aan de tijdens de onderhandelingen gemaakte afspraken. Uit het feitenonderzoek volgt dat eiseres niet beschikt over een werkhouding die nodig is om met succes een functie binnen de organisatie te kunnen vervullen. Verweerder acht de geboden regeling passend.
3. Eiseres kan zich op hierna te bespreken gronden niet verenigen met het bestreden besluit.
4. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
4.1
Het ontslag is gebaseerd op artikel 8:8 van de AVR, waarin is bepaald dat eervol ontslag kan plaatsvinden op een bij het ontslagbesluit omschreven grond, niet vallende onder de gronden in de vorige artikelen van dit hoofdstuk genoemd.
Het is vaste rechtspraak dat aan deze ontslaggrond toepassing kan worden gegeven als sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en/of als een in de loop der tijd ontstane impasse in de weg staat aan vruchtbare verdere samenwerking en voortzetting van het dienstverband redelijkerwijs niet van het bestuursorgaan kan worden verwacht.
Voor de vaststelling of verweerder bevoegd is om tot ontslagverlening over te gaan, is de situatie ten tijde van het nemen van het ontslagbesluit, in dit geval 21 november 2018, bepalend.
4.2
Eiseres heeft primair aangevoerd dat het haar verleende ontslag onjuist is. Volgens eiseres was er helemaal geen ontslaggrond. Zij voelde zich overvallen door de gang van zaken en vindt die oneerlijk. Zij betwist ook dat de ontstane impasse aan haar valt te verwijten. Eiseres voelde zich gedwongen te overleggen over een vertrekregeling en meent dat het haar goed recht was om de vaststellingsovereenkomst niet te ondertekenen, waarbij zij heeft opgemerkt dat er in haar beleving ook nog geen overeenstemming was.
4.3
De rechtbank acht invoelbaar dat eiseres zich overvallen heeft gevoeld en onder druk gezet door de gang van zaken na het functioneringsgesprek in december 2017. Verweerder heeft eiseres na de brief van de OR in februari 2018 rauwelijks te kennen gegeven haar niet meer in haar eigen functie te werk te willen stellen en in de loop van april 2018 dat herplaatsing in een andere functie evenmin tot de reële mogelijkheden behoort. Verweerder heeft daarin volhard, ook na de hersteldmelding van eiseres in mei 2018. In juni 2018 heeft verweerder vervolgens eiseres bij wijze van ordemaatregel buitengewoon verlof verleend en haar de toegang tot haar werkplek ontzegd. Vanaf eind mei 2018 heeft verweerder aangestuurd op een beëindiging van het dienstverband in onderling overleg. Eiseres heeft echter tegelijkertijd ook van haar kant ingezet op de onderhandelingen om tot een vertrekregeling te komen, waarvoor over en weer diverse (vergaande) voorstellen zijn gedaan en partijen meerdere keren ook dicht bij een oplossing zijn gekomen. Afgezien van de vraag aan wie het mislukken van de onderhandelingen kan worden toegeschreven – op die vraag zal hierna nog verder worden ingegaan – rechtvaardigt het mislukken van die langdurige vergeefse pogingen naar het oordeel van de rechtbank de constatering dat bij verweerder geen vertrouwen meer bestond in een succesvolle verdere samenwerking met eiseres. De verhouding die ten tijde van de ontslagdatum tussen eiseres en verweerder was ontstaan kan naar het oordeel van de rechtbank worden omschreven als een onoplosbare impasse in de arbeidsrelatie. De rechtbank kan daarom, alles overziende, tot geen ander oordeel komen dan dat in dit geval ten tijde van het ontslag van een ontstane impasse sprake was zoals bedoeld in de rechtspraak en dat een verdere samenwerking niet zinvol meer was en in redelijkheid niet meer van verweerder kon worden verlangd. Dit betekent dat verweerder bevoegd was eiseres op de gebezigde grond te ontslaan.
4.4
Eiseres heeft ook nog kritiek geuit op het feitenonderzoek en de op basis daarvan getrokken conclusies. De rechtbank is het met eiseres eens dat het uitgevoerde onderzoek niet in alle opzichten aan de vereiste zorgvuldigheid voldoet. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het opzeggen van het vertrouwen door OR-leden de directe aanleiding is geweest voor het ingezette traject. Om die reden had het voor de hand gelegen de OR-leden ook bij het feitenonderzoek te betrekken. Dat het feitenonderzoek anders is ingericht komt voor rekening van verweerder en maakt dat aan dat onderzoek niet die conclusie kan worden verbonden die verweerder daaraan verbindt. Wat daarvan ook zij, hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen over de situatie ten tijde van het ontslagbesluit wordt daardoor niet anders. In zoverre heeft deze beroepsgrond geen kans van slagen.
4.5
Eiseres heeft subsidiair aangevoerd dat de aangeboden regeling niet passend is.
4.6
Voor de vraag of verweerder bij het gebruikmaken van de bevoegdheid tot ontslag op grond van artikel 8.8 van de AVR kon volstaan met de toegekende regeling (bovenwettelijke aanvullende uitkering) is van belang wat het onderscheidenlijke aandeel van partijen is bij het ontstaan van de impasse. Volgens vaste jurisprudentie geldt bij een ontslag op grond van artikel 8:8 als uitgangspunt dat naast (de garantie op) een werkloosheidsuitkering en een aanvullende uitkering (ex artikel 10d:25) een na-wettelijke uitkering (ex artikel 10d:30) moet worden toegekend als het ontslag is gelegen in de werksfeer en niet grotendeels is te wijten aan de ambtenaar (vergelijk ECLI:NL:CRVB:2016:1549). Als het bestuursorgaan een overwegend aandeel heeft gehad in het ontstaan en voortbestaan van de situatie die tot het ontslag heeft geleid, kan verder aanleiding bestaan om bovenop de werkloosheidsuitkering, de aanvullende uitkering en de na-wettelijke uitkering een compensatie (een zogenoemd “plusje”) toe te kennen (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CRVB:2017:3192). Het gaat daarbij niet om volledige schadevergoeding, maar om compensatie van het aandeel van het bestuursorgaan. Daarbij is ook het aandeel van de ambtenaar van betekenis.
4.7
De rechtbank volgt verweerder niet in het oordeel dat eiseres een overwegend aandeel had in het ontstaan van de impasse. De rechtbank is van oordeel dat verweerder een overwegend aandeel heeft in het ontstaan van de impasse. Hierbij heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.
4.8
Het dossier geeft geen blijk van een disfunctioneren van eiseres in de periode voorafgaande aan het functioneringsgesprek in december 2017. Er worden nergens concrete voorbeelden genoemd waaruit blijkt dat er van diverse kanten klachten waren over het functioneren van eiseres of dat haar functioneren niet op een voldoende kwantitatief en kwalitatief niveau was en dat zij hierop eerder is aangesproken. Eerst in het onderzoeksrapport van 29 oktober 2018 wordt daarvan melding gemaakt. Voorts blijkt uit de stukken dat verweerder daar al kort na het gesprek in december 2017 definitieve rechtspositionele gevolgen aan heeft verbonden. Al op 20 februari 2018 heeft verweerder eiseres bericht dat terugkeer naar de functie van [functie 3] is uitgesloten en op 23 april 2018 dat herplaatsing in een andere functie ook niet tot de reële mogelijkheden behoort, gelet op de voorgeschiedenis en het ontbreken van passende functies. Aan dit door verweerder op dat moment ingenomen en als definitief gepresenteerde standpunt lag geen onderzoek ten grondslag. Hiermee heeft verweerder eiseres direct onder grote druk gezet. Die druk is nog verder versterkt door de ordemaatregel in juni 2019. Gezien deze handelwijze van verweerder acht de rechtbank de opstelling van eiseres op zichzelf niet onbegrijpelijk. Eiseres heeft daardoor mogelijk stappen gezet die zij anders niet zou hebben gezet. In dat licht bezien acht de rechtbank het te billijken dat eiseres in het onderhandelingstraject verschillende keren een weinig coöperatieve houding heeft getoond en op de rem heeft getrapt. De rechtbank vindt dat eiseres deze houding niet al te zwaar valt aan te rekenen. Door de volhardende aanpak van verweerder zijn de verhoudingen onnodig verder op scherp gesteld. De vaststelling dat een impasse is ontstaan komt daarmee naar het oordeel van de rechtbank voor een groot deel op het conto van verweerder.
4.9
Uit het voorgaande volgt dat eiseres daarom naast de reeds toegekende bovenwettelijke aanvullende uitkering ook aanspraak op een na-wettelijke uitkering heeft.
4.10
Daarnaast heeft eiseres recht op een nadere ontslagvergoeding (het plusje). Voor de berekening van de hoogte van die compensatie heeft de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 28 februari 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:BZ2043) nadere uitgangspunten vastgesteld waarnaar hierbij wordt verwezen.
Op grond daarvan en gelet op het hiervoor overwogene bepaalt de rechtbank het aandeel van verweerder binnen de bandbreedte van 51 tot 65%. Dit betekent dat de ontslagvergoeding van eiseres moet worden berekend door de achttien dienstjaren gedeeld door twee, te vermenigvuldigen met het bruto maandsalaris ten tijde van het ontslag, inclusief vakantietoeslag en daarop de factor 0,50 toe te passen. De verder nog aangedragen gronden slagen niet.
5. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen, voor zover daarbij de weigering om eiseres een aanspraak op een na-wettelijke uitkering en een compensatie bovenop de werkloosheidsuitkering toe te kennen is gehandhaafd. De rechtbank zal het primaire besluit in zoverre herroepen en bepalen dat eiseres een na-wettelijke uitkering wordt toegekend, te berekenen op een wijze als bepaald in artikel 10d:30 en volgende van de AVR, en daarnaast een compensatie die is berekend conform het bepaalde in overweging 4.10.
6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
-	verklaart het beroep gegrond;
-	vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de weigering om eiseres een aanspraak op een na-wettelijke uitkering en een compensatie bovenop de werkloosheidsuitkering toe te kennen is gehandhaafd;
- herroept het primaire besluit in zoverre en kent aan eiseres een na-wettelijke uitkering en een compensatie toe berekend volgens rechtsoverwegingen 4.10 en 5;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A. Steinhauser, voorzitter, en mr. M.P.E. Oomens en mr. M.H. Affourtit-Kramer, leden, in aanwezigheid van mr. H.R.A. Horring, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2020.
griffier						voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.