ECLI:NL:GHSHE:2019:3669
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.244.964/01
arrest van 8 oktober 2019
in de zaak van
[de holding] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna: [de holding] ,
advocaat [NAAM]. R.L.A. van Buul te Eindhoven,
tegen:
1
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [geïntimeerde] ,
2. [de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: [de vennootschap 1] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.F.J.M. van Rooy te Boxtel,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen vonnis van 9 mei 2018 tussen [de holding] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] (alsmede [zoon 1 van geintimeerde ] , [de holdingmaatschappij 1] , [zoon 2 van geintimeerde ] en [de holdingmaatschappij 2] ) als gedaagden in conventie, eisers in revonventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/321773 / HA ZA 17-368)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 4 oktober 2017.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 8 augustus 2018;
de memorie van grieven van [de holding] van 13 november 2018 met producties en verbetering van de eis;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] van 8 januari 2019.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. 	De beoordeling
3.1
In eerste aanleg waren partijen naast [de vennootschap 1] en [geïntimeerde] diens zonen [zoon 1 van geintimeerde ] en [zoon 2 van geintimeerde ] en hun respectieve holdingmaatschappijen [de holdingmaatschappij 1] (hierna: [de holdingmaatschappij 1] ) en [de holdingmaatschappij 2] (hierna: [de holdingmaatschappij 2] ).
3.2
In overweging 2. van het eindvonnis van 9 mei 2018 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die op zich niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt (zie ook hierna grief 1). Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de voor dit hoger beroep relevante feiten.
[de holding] is de holdingmaatschappij van [appellant] .
[de vennootschap 1] is de holdingmaatschappij van [geïntimeerde] .
[de vennootschap 1] heeft het product Profoseal ontwikkeld waarmee op relatief goedkope manier rioleringen kunnen worden gerepareerd.
[de holdingmaatschappij 1] en [de holdingmaatschappij 2] zijn voor 1/3 deel aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] ). Deze vennootschappen waren aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap 4] (hierna: [de vennootschap 4] ). Gezamenlijk vormen deze vennootschappen [de groep] die eind 2012 is opgericht met als doel de overdracht van de onderneming van [geïntimeerde] aan zijn beide zonen.
[appellant] heeft medio 2013 contact gezocht met [geïntimeerde] om in de exploitatie van het product Profoseal te investeren. [de groep] had behoefte aan kapitaal om daarvoor investeringen te doen.
Op 30 december 2013 is een overeenkomst van geldlening ondertekend door [de holding] als schuldeiser en [zoon 1 van geintimeerde ] , [de holdingmaatschappij 1] , [zoon 2 van geintimeerde ] , [de holdingmaatschappij 2] , [geïntimeerde] , [de vennootschap 1] , [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] als schuldenaar. De overeenkomst is in verband artikel 1:88 BW medeondertekend door de echtgenote van [geïntimeerde] .
Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“1. De schuldeiser verleent bij deze aan de schuldenaar, die zulks aanvaardt, een krediet tot maximaal tweehonderdduizend euro (€ 200.000,00). De schuldeiser bepaalt of en zo ja hoeveel geld uit dit krediet aan de schuldenaar worden verstrekt. Het feitelijk ter geldlening verstrekte bedrag is de schuldenaar verschuldigd aan de schuldeiser.
2. Over het feitelijk ter leen verstrekte bedrag, of na gedeeltelijke aflossing het restant daarvan, hierna te noemen: “de lening”, is een jaarlijkse rente verschuldigd van vijf procent (5 %), bij achterafbetaling te voldoen op de laatste dag van elke kalendermaand. De schuldenaar verplicht zich om de rente steeds stipt, zonder verrekening én bij voorrang boven andere crediteuren aan de schuldeiser te voldoen. (…)
4. De lening is opeisbaar:
- (…);
- indien schuldenaar zijn verplichtingen jegens schuldeiser niet stipt nakomt.
Voorts is de lening opeisbaar indien op 1 maart 2014 naar genoegen van de schuldeiser geen schriftelijke vastlegging heeft plaatsgevonden zoals hiervoor omschreven en op dat moment hij niet voor 1/3e aandeelhouder is geworden in het kapitaal van [de vennootschap 3] en [de vennootschap 2] , beide voornoemd. Partijen zijn op voorhand niet verplicht tot het totstandbrengen van vorenbedoelde nadere afspraken.
5. Ingeval van niet, niet-tijdige en/of niet behoorlijke nakoming door de schuldenaar van enige verplichting voor hem uit deze overeenkomst voortvloeiende, is de schuldenaar door het enkel verloop van een termijn van zeven dagen na aanmaning bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst of deurwaardersexploit in verzuim, zonder dat enige nadere aanmaning, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst zal zijn vereist. Alsdan is door de schuldenaar een boeterente van 1% over de lening verschuldigd voor iedere maand dat het verzuim duurt, waarbij een gedeelte van een maand voor een hele maand wordt gerekend.
6. De uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zijn hoofdelijk en ondeelbaar.(…)
8. Alle kosten, welke de schuldeiser naar zijn oordeel moet maken tot uitoefening van zijn rechten, waaronder begrepen de kosten van de raadsman/advocaat [NAAM], aanmanings- en deurwaarderskosten en alle andere buitengerechtelijke alsmede de gerechtelijke kosten, zijn niettegenstaande een andersluidende rechterlijke voorziening
dienaangaande, voor rekening van de schuldenaar die zich te dier zake zonder enig voorbehoud zal gedragen naar de bonafide opgave van de schuldeiser. (…)”
Voorafgaande aan het sluiten van deze overeenkomst heeft [de holding] in een e-mail van 26 november 2013 aan [zoon 1 van geintimeerde ] en [zoon 2 van geintimeerde ] onder meer geschreven:
“Totdat de gehele bedrijfsvoering overgebracht is naar de nieuwe BV’s staat de heer [geïntimeerde] ( [roepnaam van geintimeerde] ) ook nog borg in privé en middels [de vennootschap 5] en [de vennootschap 1] oud.”
In afwijking van de inhoud van de overeenkomst heeft [de holding] over de (opeisbaarheid van de) rentebetalingen in een e-mail van 27 december 2013 aan [geïntimeerde] , [zoon 1 van geintimeerde ] en [zoon 2 van geintimeerde ] onder meer geschreven: “
In tegenstelling tot het onderstaande wordt de rente in overleg betaald zodra mogelijk.
”
Op 10 september 2014 heeft [de holding] een 1/3 belang verkregen in [de groep] .
Vanwege een verschil van inzicht over de te varen koers hebben onder meer [appellant] , [zoon 1 van geintimeerde ] en [zoon 2 van geintimeerde ] in februari 2016 een gesprek gehad, waarbij is besloten dat partijen niet langer met elkaar zouden samenwerken. Vanaf dat moment heeft [de holding] aanspraak gemaakt op betaling van achterstallige rente.
Bij akte van 12 april 2016 hebben [de holdingmaatschappij 1] en [de holdingmaatschappij 2] de besloten vennootschap [de vennootschap 6] opgericht. Hierin zijn de IE-rechten voor Profoseal ondergebracht.
Bij brief van 24 mei 2016 heeft [de holding] de betaling van achterstallige rente gevorderd en bij brief 10 juni 2016 de gehele lening opgeëist.
In een door [de holding] en [appellant] gestart kort geding tegen [zoon 1 van geintimeerde ] , [de holdingmaatschappij 1] , [zoon 2 van geintimeerde ] en [de holdingmaatschappij 2] hebben partijen ter zitting van 22 november 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten.
3.3
Bij dagvaarding van 22 mei 2017 heeft [de holding] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] , [de vennootschap 1] , [zoon 1 van geintimeerde ] , [de holdingmaatschappij 1] , [zoon 2 van geintimeerde ] en [de holdingmaatschappij 2] (hierna gezamenlijk: [geintimeerden c.s.] ) aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [de holding] dat de lening op grond van een van de redenen in artikel 4 van de overeenkomst van geldlening (
De lening is opeisbaar indien schuldenaar zijn verplichtingen jegens schuldeiser niet stipt nakomt.)
vanwege het uitblijven van rentebetalingen opeisbaar is geworden en dat zij daarom gerechtigd is het integrale bedrag van de lening inclusief rente over de gehele periode alsmede boeterente vanaf 24 mei 2016 op te eisen. Volgens [de holding] is gebleken dat [geintimeerden c.s.] IE-rechten en de financiële middelen die daarmee worden verkregen aan [de groep] onttrekken. Daarnaast is volgens [de holding] sprake van betalingsonwil; alle crediteuren worden voldaan, behalve [de holding] . De termijn uit de vaststellingsovereenkomst - hiervoor in 3.2 onder n) vermeld - is verstreken zonder dat enige zekerheid bestaat over mogelijke participanten.
Op grond hiervan vorderde [de holding] in eerste aanleg, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden c.s.] tot betaling aan haar van een bedrag van € 260.553,75, te weten € 203.754,71 aan hoofdsom, € 32.629,04 aan tot 1 mei 2017 vervallen reguliere rente en € 24.170,= aan tot 1 mei 2017 vervallen boeterente, vermeerderd met reguliere rente, boeterente, werkelijk gemaakte kosten en beslagkosten.
[geintimeerden c.s.] hebben de vordering van [de holding] bestreden. In reconventie vorderden [geintimeerden c.s.] , kort gezegd, bevrijding van (al) hun verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening, met veroordeling van [de holding] in de kosten.
[de holding] heeft op haar beurt de reconventionele vordering van [geintimeerden c.s.] bestreden.
3.4
Bij tussenvonnis van 4 oktober 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 16 februari 2018 heeft plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 9 mei 2018 heeft de rechtbank de vordering van [de holding] in conventie ten aanzien van [zoon 1 van geintimeerde ] , [de holdingmaatschappij 1] , [zoon 2 van geintimeerde ] en [de holdingmaatschappij 2] , afgezien van de werkelijk gemaakte proceskosten en de beslagkosten, geheel toegewezen en haar vordering ten aanzien van [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] geheel afgewezen. [zoon 1 van geintimeerde ] , [de holdingmaatschappij 1] , [zoon 2 van geintimeerde ] en [de holdingmaatschappij 2] zijn veroordeeld in de proceskosten overeenkomstig het liquidatietarief, met nakosten. In reconventie is de vordering van [geintimeerden c.s.] afgewezen met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de proceskosten.
3.5
Dit hoger beroep betreft uitsluitend de afwijzing van de vordering van [de holding] in conventie jegens [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] . De gedeeltelijke afwijzing van de vordering van [de holding] jegens [zoon 1 van geintimeerde ] , [de holdingmaatschappij 1] , [zoon 2 van geintimeerde ] en [de holdingmaatschappij 2] is hierin niet aan de orde. Ook de reconventionele vordering is in dit hoger beroep niet meer aan de orde.
In hoger beroep heeft [de holding] haar vordering inzake de beslagkosten en de werkelijk gemaakte proceskosten nader onderbouwd/gepreciseerd. Voor zover dit een eiswijziging inhoudt, heeft te gelden dat [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] hiertegen geen processueel bezwaar hebben aangevoerd.
3.6
In het eindvonnis van 9 mei 2018 heeft de rechtbank de verschillende verweren van [geintimeerden c.s.] tegen de vordering van [de holding] besproken. Als kern van het geschil heeft de rechtbank aangemerkt de vraag of de geldlening opeisbaar is. De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat [de holding] de lening bij brief van 10 juni 2016 terecht heeft opgeëist omdat betaling van de overeengekomen rente ten onrechte uitbleef, waardoor [de holding] zich op de door haar aangevoerde grond voor opeising van artikel 4 van de overeenkomst mocht beroepen (r.o. 4.3.10). De rechtbank heeft geconcludeerd dat de geldlening opeisbaar was tot aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en - voor zover de opeising in het kader van het zoeken naar een minnelijke oplossing tijdelijk werd opgeschort - wederom na 1 maart 2017 (r.o. 4.3.11). Het verweer dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [de holding] is verworpen (r.o. 4.3.13). Dat geldt ook voor het beroep op artikel 6:23 BW (r.o. 4.3.15).
3.7
Het verweer dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] zou vervallen zodra de bedrijfsvoering naar een of meer vennootschappen van [de groep] zou zijn overgebracht, is door de rechtbank gehonoreerd op grond van de afspraken die voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst hierover zijn gemaakt. Gelet op de e-mail van 26 november 2013 - hiervoor in 3.2 onder h) vermeld - heeft de rechtbank geconcludeerd dat de geldleningsovereenkomst op dit punt niet de juiste afspraak, dan wel een onvolledige afspraak bevat en dat het de bedoeling van partijen was om de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] te doen vervallen zodra aan de voorwaarde zou zijn voldaan. Wat hen betreft heeft de rechtbank de vorderingen van [de holding] afgewezen (r.o. 4.3.17 - 4.3.20).
3.8
[de holding] heeft tegen het eindvonnis van 9 mei 2018, voor zover in conventie gewezen tegen [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] , acht (deels voorwaardelijke) grieven aangevoerd. Twee grieven zijn met 3 genummerd, respectievelijk randnummers 20 - 29 en randnummers 30 - 56, waarbij  randnummers 54 - 56 zijn aangeduid als subonderdeel a. Het hof zal in navolging van de memorie van antwoord het gedeelte met randnummers 20 - 29 aanduiden als grief 3, het gedeelte met randnummers 30 - 56 als grief 4 en de overige grieven vernummeren tot 5 tot en met 8.
3.9
Grief 1 van [de holding] betreft de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2. van het eindvonnis van 9 mei 2018. [de holding] geeft in haar toelichting op deze grief een uiteenzetting van de gang van zaken, zonder daarbij te vermelden in welk opzicht de feitenvaststelling van de rechtbank onjuist zou zijn. Dat laatste geldt ook voor de reactie op deze grief van [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] in de memorie van antwoord waarin zij hun visie op de gang van zaken weergegeven. Wat daar ook van zij: in 3.2 heeft het hof de voor dit hoger beroep relevante feiten samengevat. Tot enig ander oordeel leidt de grief in ieder geval niet, zodat deze wordt verworpen.
3.10
Grief 2 van [de holding] betreft de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de e-mail van 27 december 2013 - hiervoor in 3.2 onder i) vermeld - over de rentebetalingen en grief 3 betreft het oordeel van de rechtbank over het moment van opeisbaarheid daarvan. De grieven 4, 5 en 6  betreffen de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] waarbij de grieven 5 en 6 voorwaardelijk zijn aangevoerd voor het geval de daaraan voorafgaande grief niet slaagt. Grief 7 betreft de werkelijk gemaakte proceskosten. Grief 8 betreft de beslagkosten.
3.11
Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] tegen de vordering van [de holding] in conventie betreft het gestelde verval van hun aansprakelijkheid zodra het overbrengen van de bedrijfsvoering naar één of meer vennootschappen van [de groep] zou zijn gerealiseerd. De rechtbank is ervan uitgegaan dat de e-mail van 26 november 2013 een afspraak tussen partijen behelst die in stand is gebleven en dat de daarin opgenomen voorwaarde is vervuld. In haar toelichting op de grieven 4, 5 en 6 bestrijdt [de holding] dit oordeel van de rechtbank. Volgens [de holding] betreft de e-mail van 26 november 2013 geen afspraak of de weergave van een afspraak maar een voorstel dat niet door een bepaalde afspraak is gevolgd. Volgens [de holding] blijkt uit de correspondentie, intentieverklaringen en overige stukken die tussen partijen zijn gewisseld dat het gestelde verval van aansprakelijkheid niet is overeengekomen. Wanneer dat wel het geval zou zijn geweest, zou dit in de overeenkomst van geldlening zijn opgenomen, hetgeen niet het geval is.
3.12
[geïntimeerde] en [de vennootschap 1] betwisten dat de e-mail van 26 november 2013 slechts een voorstel inhoudt en dat tussen partijen niet een verval van hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] is overeengekomen dat ook bij de totstandkoming de overeenkomst van geldlening in stand is gebleven. Volgens hen zou het niet vervallen van de hoofdelijke aansprakelijkheid dan in de overeenkomst zijn opgenomen. Zij blijven erbij dat tussen partijen is overeengekomen dat hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst zou vervallen zodra de bedrijfsvoering naar één of meer vennootschappen van [de groep] zou zijn overgebracht en dat dit in 2014 is gerealiseerd.
3.13
Het hof stelt vast dat in de overeenkomst van geldlening geen melding wordt gemaakt van de door [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] gestelde afspraak. Het hof acht het standpunt van [de holding] dat een dergelijke afspraak daarin vermeld dan wel herhaald zou moeten zijn aannemelijker dan het standpunt van [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] dat het niet (meer) gelden daarvan in de overeenkomst vermeld zou moeten zijn. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [de holding] het bestaan van de gestelde afspraak gemotiveerd bestreden, terwijl de door partijen overgelegde correspondentie geen uitsluitsel of aanknopingspunten biedt over de vraag of de e-mail van 26 november 2013 de weergave is van een ook na de ondertekening van de akte op 30 december 2013in stand gebleven afspraak met de strekking die [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] daaraan toekennen. [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] beroepen zich op de rechtsgevolgen van de gestelde afspraak zodat op hen de bewijslast rust. Dat bewijs hebben zij naar het oordeel van het hof vooralsnog niet geleverd zodat het hof hen overeenkomstig hun bewijsaanbod tot bewijslevering zal toelaten.
3.14
De overige kwesties die in dit hoger beroep aan de orde zijn gesteld (rentebetalingen, proceskosten en beslagkosten) zullen eventueel aan de orde komen na de bewijslevering, afhankelijk van het resultaat daarvan. Bij memorie na enquête kunnen partijen meedelen in welke mate de overige gedaagden inmiddels aan de veroordeling hebben voldaan
3.15
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] toe te bewijzen dat tussen partijen is overeengekomen dat hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening zou vervallen zodra de bedrijfsvoering naar één of meer vennootschappen van [de groep] zou zijn overgebracht en dat dit in 2014 is gerealiseerd;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.G.W.M.  Stienissen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 22 oktober 2019 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] en [de vennootschap 1] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M.  Stienissen en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 oktober 2019.
griffier						rolraadsheer