ECLI:NL:PHR:2020:289
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/02017
Zitting
27 maart 2020
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak
[eiser] (hierna:
[eiser]
)
tegen
[verweerster] B.V. (hierna:
[verweerster]
)
De verhuurder van een bedrijfsruimte ( [verweerster] ) heeft de enig bestuurder ( [eiser] ) van de hurende vennootschap aangesproken voor de onbetaald gebleven en onverhaalbaar gebleken huurschuld van de vennootschap, dit volgend op het faillissement van de vennootschap (dat is opgeheven bij gebrek aan baten) en mede uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW. In eerste aanleg zijn de vorderingen van [verweerster] afgewezen. In hoger beroep is, kort gezegd, de vordering van [verweerster] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW toegewezen. De daartegen gerichte rechts- en motiveringsklachten van [eiser] treffen m.i. geen doel.
1
De feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten die zijn ontleend aan rov. 3.1.1-3.1.5 van het op 22 januari 2019 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het
hof
) gewezen arrest
(hierna: het
arrest
).
1.1
[verweerster]
en [B] B.V. (hierna:
[B]
) hebben op 27 oktober 2011 een huurovereenkomst gesloten voor het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats] . De huur is ingegaan op 1 november 2011. [eiser] is enig bestuurder van [B].
1.2
[B] heeft vanaf januari 2012 de door haar verschuldigde huur onbetaald gelaten. Na een vordering daartoe van [verweerster] is de huurovereenkomst bij vonnis van de rechtbank te Breda van 15 augustus 2012 ontbonden en is [B] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde. Daarnaast is [B] veroordeeld tot betaling van € 13.440,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, de huur ad € 2.368,10 vanaf 1 september 2012 tot de feitelijke ontruiming, de schade wegens de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst (nader op te maken bij staat), en proceskosten ad € 1.122,41. Na betekening van het vonnis heeft [B] het gehuurde op 12 september 2012 ontruimd.
1.3
[B] is op het daartoe strekkende verzoek van [verweerster] bij uitspraak van 27 augustus 2013 in staat van faillissement verklaard. [verweerster] heeft een concurrente vordering ad € 17.689,66 en een preferente vordering (betreffende de kosten voor het aanvragen van het faillissement) ad € 1.632,82 bij de curator ter verificatie ingediend.
1.4
In het faillissementsverslag van [B] van 14 april 2014 vermeldt de curator:
“1.7 Oorzaak faillissement: De vennootschap was oorspronkelijk houdstermaatschappij van de aandelen in [C] B.V. Deze vennootschap is reeds eerder gefailleerd. Er werd binnen de vennootschap om die reden geen omzet meer gerealiseerd en konden (oudere) schulden niet worden voldaan. Een van de schuldeisers heeft het faillissement aangevraagd. (...)
7.5
Onbehoorlijk bestuur: Geen onrechtmatigheden geconstateerd.
7.6
Paulianeus handelen: Geen reden om aan te nemen dat er sprake is van paulianeus handelen. (...)
8.2
Pref. vord. van de fiscus: € 147.794,43 (...)
8.4
Andere pref. crediteuren: € 1.632,82 (...)
8.6
Bedrag concurrente crediteuren: € 62.588,40 (...)”.
1.5
Het faillissement van [B] is bij beschikking van 24 juni 2014 opgeheven bij gebrek aan baten. Er zijn geen uitkeringen gedaan aan de schuldeisers.
2
Het procesverloop
In eerste aanleg
2.1
[verweerster] heeft bij dagvaarding van 27 augustus 2014 gevorderd dat [eiser] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 19.798,92, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 19.322,48 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en de proceskosten. [verweerster] heeft gesteld dat [eiser] primair op grond van ongerechtvaardigde verrijking, dan wel subsidiair op grond van onrechtmatige daad, aansprakelijk is voor de schade van [verweerster] die zij heeft geleden nu haar vordering die zij ter verificatie in het faillissement van [B] heeft ingediend, niet tot een uitkering heeft geleid.
[eiser] heeft, volgens het vonnis van 1 juli 2015 van de kantonrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda)
(hierna: het
vonnis
respectievelijk de
rechtbank
), bij conclusie van antwoord betwist dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad. Hij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [verweerster] dan wel verrekening van een waarborgsom van € 7.104,30 die [B] aan [verweerster] had betaald als de vordering toch voor toewijzing vatbaar zou zijn.
In het vonnis heeft de rechtbank, samengevat, geoordeeld dat van ongerechtvaardigde verrijking van [eiser] geen sprake is (rov. 3.2-3.6) en dat [eiser] evenmin als bestuurder van [B] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster] (rov. 3.7-3.14). Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] afgewezen en [verweerster] veroordeeld in de proceskosten.
In hoger beroep
2.2
[verweerster] heeft bij appeldagvaarding van 23 september 2015 hoger beroep ingesteld en bij memorie van grieven van 2 februari 2016
vijf grieven aangevoerd, concluderend tot vernietiging van het vonnis en het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
Het hof ziet aanleiding eerst grief IV te bespreken. Daarin betoogt [verweerster] , aldus het hof in rov. 3.4 “voor zover hier van belang”:
“(…) dat het niet geheel of gedeeltelijk terugbetalen van de geldlening door [eiser] aan [B] een grond voor aansprakelijkheid van [eiser] als bestuurder van [B] oplevert, omdat [eiser] ter zake een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Naast schuldenaar van [B] was [eiser] ook bestuurder en enig aandeelhouder van [B]. Enerzijds behartigde [eiser] zijn privébelangen, als schuldenaar van de geldlening van [B] en aandeelhouder van [B]; anderzijds moest hij als bestuurder van [B] de zelfstandige belangen van [B] ten opzichte van zichzelf in privé behartigen. [eiser] had zich onder deze omstandigheden niet enkel door zijn privé belang mogen laten leiden, maar had als bestuurder van [B] pogingen moeten ondernemen om de vordering van [B] op [eiser] te incasseren, om met de opbrengst daarvan crediteuren van [B] te voldoen. Elke andere bestuurder had onder de gegeven omstandigheden pogingen ondernomen om de vordering van [B] op [eiser] te incasseren”.
Daartegen verweert [eiser] zich, aldus het hof in rov. 3.5:
“(…) met de stelling dat de kantonrechter met juistheid heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat [eiser] zijn persoonlijk belang voor heeft laten gaan op dat van de schuldeisers van [B], door niet af te lossen op zijn lening, op zichzelf onvoldoende is om aan te kunnen nemen dat sprake is geweest van een persoonlijk ernstig verwijt. Voorts heeft de kantonrechter volgens [eiser] terecht geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat het faillissement veroorzaakt is door het opnemen, dan wel niet terugbetalen van de lening door [eiser] ”.
Alvorens grief IV als weergegeven in rov. 3.4 te behandelen, stelt het hof in rov. 3.6 voorop:
“(…) dat wanneer een schuldeiser van een vennootschap is benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering er ook grond kan zijn, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap, voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt”.
Vervolgens komt het hof in rov. 3.7-3.9 tot behandeling van grief IV als weergegeven in rov. 3.4, uitmondend in de slotsom in rov. 3.12
dat grief IV in zoverre slaagt, dat de grieven I en II
en de grieven III en IV voor het overige
geen bespreking meer behoeven, dat het hof [eiser] als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, en dat gelet op dit laatste grief V dus ook slaagt.
Het dictum (rov. 4) ligt hiermee in lijn. Het hof vernietigt het vonnis, veroordeelt [eiser] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster] te betalen € 19.798.92 (te vermeerderen met de wettelijke rente over € 19.322,48 vanaf 27 augustus 2014 tot aan de dag der algehele voldoening), veroordeelt [eiser] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep als berekend door het hof, en verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
2.3
In het rov. 3.7, waartoe het cassatiemiddel zich beperkt, overweegt het hof als volgt:
“Uit de stukken van het geding blijkt dat [B] op 31 december 2010 een vordering had op haar bestuurder [eiser] ter hoogte van € 525.030,-. Voorts blijkt dat de vordering van [B] op [eiser] , uit hoofde van geldlening, in het boekjaar 2010 met € 54.320,- is toegenomen. Over de jaren 2011 en 2012 zijn geen jaarstukken van [B] in het geding gebracht. Het hof gaat er dan ook van uit dat ook in januari 2012 [B] nog een substantiële vordering had op [eiser] . Naar het oordeel van het hof had [eiser] in zijn rol van bestuurder van [B] op het moment dat [B] niet meer aan haar betalingsverplichtingen, zoals het betalen van de huur in januari 2012 aan [verweerster] , kon voldoen, [eiser] in privé als schuldenaar moeten aanspreken tot het (gedeeltelijk) terugbetalen van de lening. Uit de stellingen van [eiser] leidt het hof af dat [eiser] als bestuurder daartoe niet is overgegaan. Door [eiser] is niet toegelicht waarom hij dat niet heeft gedaan. De niet van een deugdelijke onderbouwing voorziene stelling van [eiser] dat het hier enkel “een lening op papier” betrof (conclusie van antwoord) en dat, zo begrijpt het hof zijn stellingen, het aanspreken door [B] van [eiser] in privé geen zin zou hebben, is door [eiser] niet toegelicht. Door [eiser] is geen inzicht gegeven in zijn persoonlijke financiële situatie, op grond waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat het aanspreken van [eiser] in privé op (gedeeltelijke) terugbetaling van de lening in januari 2012 zinloos was geweest. De stelling van [eiser] dat de cijfers van [B] niet kloppen, omdat [B] nog € 2.000.000,- tegoed zou hebben van [C] B.V. is door [eiser] evenmin adequaat toegelicht. Het door [eiser] overgelegde, uiterst summiere debiteurenoverzicht (productie 2 bij conclusie van antwoord) acht het hof daartoe onvoldoende. Van [eiser] mocht, gelet op het feit dat [B] niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen, verwacht worden dat hij als bestuurder ten behoeve van de vennootschap de schuldenaar zou aanspreken tot terugbetaling en zich zou inspannen tot het incasseren van de vordering die de vennootschap had op [eiser] in privé. Met het uitblijven van deze inspanningen handelde [eiser] als bestuurder ten opzichte van [verweerster] zodanig onzorgvuldig dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [eiser] als bestuurder had redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat [B] haar verplichtingen ten opzichte van [verweerster] niet meer zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden. Dat niet kan worden vastgesteld dat het faillissement van [B] niet is veroorzaakt door het opnemen van, dan wel niet terugbetalen van de lening, acht het hof in dit verband niet doorslaggevend. Het ernstige verwijt zit erin dat van [eiser] als bestuurder mocht worden verwacht dat hij, op het moment dat [B] in zwaar weer kwam te verkeren en haar eigen betalingsverplichtingen niet meer kon nakomen, de positie van de vennootschap zou trachten te verbeteren (en het tekort aan liquiditeiten zou trachten op te heffen) middels het aanspreken van de schuldenaar ( [eiser] in privé) op wie [B] nog een aanzienlijke vordering had. Bij gebrek aan gemotiveerde verweren zijdens [eiser] die het hof tot een ander oordeel kunnen leiden, gaat het hof er van uit dat [B], als zij [eiser] had aangesproken op de hiervoor geschetste wijze, met de aldus verkregen middelen haar schuld aan [verweerster] had kunnen voldoen.”
In cassatie
2.4
[eiser] heeft, bij op 23 april 2019 bij de Hoge Raad ingekomen procesinleiding, tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest.
In cassatie is in een afzonderlijke procedure nog beslist op de procedurele vraag of aan [verweerster] verstek kon worden verleend vanwege onder meer de overschrijding van de ‘tweewekentermijn’ van art. 112 KEI-Rv, binnen welke termijn het van de griffie van de Hoge Raad verkregen oproepingsbericht aan verweerder moet worden betekend. Die vraag is door de Hoge Raad bevestigend beantwoord.
3
De bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit twee onderdelen, voorzien van de cijfers I en II.
Onderdeel I
richt zich tegen rov. 3.7 van het arrest, waarin het hof “samengevat weergegeven, heeft geoordeeld, dat aan [eiser] als bestuurder van [B] B.V. ten opzichte van [verweerster] zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt”, welke “beslissing” volgens [eiser] “rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk” is (p. 1 van de procesinleiding, onder “I”). Onderdeel 1 valt kennelijk uiteen in rechts- en motiveringsklachten onder het kopje “
Nadere uitwerkingen toelichting
” (p. 2-4 van de procesinleiding). Bij de behandeling daarvan houd ik de alineanummering van het cassatiemiddel aan (randnummers 1 t/m 8 op p. 2-4 van de procesinleiding).
Onderdeel II
is een veegklacht gericht tegen rov. 3.12 (grief V omtrent proceskostenveroordeling) en rov. 4 van het arrest, aldus dat deze bij gegrondbevinding van onderdeel I niet in stand kunnen blijven (p. 4 van de procesinleiding, onder “II”).
Onderdeel I
3.2
In
randnummer 1
schetst [eiser] een rechtskader,
waarop hij kennelijk mede terugvalt in randnummer 2 (onder verwijzing naar “voornoemde maatstaf”).
In
randnummer 2
stelt [eiser] vervolgens: “Hetgeen het hof in r.o. 3.7 heeft overwogen is onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen, dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en aldus heeft het hof ofwel voornoemde maatstaf miskend, ofwel zijn beslissing onvoldoende toereikend gemotiveerd”.
3.3
Ik lees hierin geen zelfstandige klacht, wel een opmaat naar randnummers 3 t/m 8. Zoals uit de behandeling daarvan blijkt, rechtvaardigen (ook) die randnummers niet de conclusie dat het hof de hier toepasselijke ernstigverwijtmaatstaf heeft miskend of zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd. Daarbij wijs ik erop dat het hof, gelet op rov. 3.6 en 3.7, het juiste rechtskader vooropstelt en hanteert voor een geval als het onderhavige, waarin een schuldeiser ( [verweerster] ) van een vennootschap ([B]) is benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering en die schuldeiser ter zake een bestuurder van die vennootschap ( [eiser] ) in die hoedanigheid aanspreekt tot schadevergoeding op de voet van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).
Anders dan [eiser] wellicht meent,
is het bepaalde in art. 2:9 BW hier niet (ook) aan de orde:
het hof past terecht art. 6:162 BW toe, op basis van het juiste rechtskader en in de juiste rechtsverhouding.
Zoals hierna nog aan de orde komt, voor zover relevant, sluit de schets van [eiser] in randnummer 1 ook overigens niet geheel aan op het geldende recht voor een geval als het onderhavige.
3.4
In
randnummer 3
voert [eiser] aan dat “[o]nbegrijpelijk (daarbij) is” dat het hof ervan uitgaat dat [B] ook in januari 2012 nog een substantiële vordering op [eiser] had. Zoals het hof zelf overweegt, zijn over de jaren 2011 en 2012 geen jaarstukken van [B] in het geding gebracht, zodat voornoemde conclusie te speculatief is. Ten onrechte betrekt het hof daarbij niet de (essentiële) stelling van [eiser] , dat er alleen administratief gezien sprake was van een lening en dat hij het geld nooit daadwerkelijk heeft ontvangen, aldus nog steeds [eiser] .
3.5
De klacht faalt.
Het hof stelt vast dat uit de gedingstukken blijkt dat [B] op 31 december 2010 een vordering had op haar bestuurder [eiser] ter hoogte van € 525.030,--, dat voorts blijkt dat de vordering van [B] op [eiser] uit hoofde van geldlening in het boekjaar 2010 met € 54.320,-- is toegenomen, en dat over de jaren 2011 en 2012 geen jaarstukken van [B] in het geding zijn gebracht (dus ook niet door [eiser] , voeg ik daaraan toe). Tegen die achtergrond, waarvan het randnummer dus slechts een deel noemt, gaat het hof er dan ook van uit dat ook in januari 2012 [B] nog een substantiële vordering had op [eiser] . Daarbij moet worden bedacht dat [eiser] niet heeft aangevoerd dat [B] die vordering in januari 2012 niet meer had op hem (dit ondanks de daarop gerichte stelling van [verweerster] , ook blijkens de weergave van het hof in rov. 3.4), maar, zoals het hof memoreert:
a) dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat [eiser] zijn persoonlijk belang voor heeft laten gaan op dat van de schuldeisers van [B], door niet af te lossen op zijn lening, op zichzelf onvoldoende is om aan te kunnen nemen dat sprake is geweest van een persoonlijk ernstig verwijt, en dat de rechtbank verder terecht heeft geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat het faillissement veroorzaakt is door het opnemen, dan wel niet terugbetalen van de lening door [eiser] (zie de weergave van het hof in rov. 3.5);
b) dat het hier enkel “een lening op papier” betrof, welke stelling volgens het hof niet van een deugdelijke onderbouwing was voorzien (aldus het hof in het vervolg van rov. 3.7).
Gezien ook de in het middel genoemde vindplaats
en de verwijzing door het hof naar de conclusie van antwoord, heeft het hof met b) de in het randnummer bedoelde “(essentiële) stelling” van [eiser] dus wel degelijk betrokken. Ik voeg daaraan toe dat, mede gelet op die vindplaats en het daar gestelde, alsook de genoemde vaststellingen van het hof en de  onder a) bedoelde stellingname van [eiser] , niet als onbegrijpelijk valt aan te merken dat volgens het hof die onder b) bedoelde stelling niet van een deugdelijke onderbouwing was voorzien door [eiser] . Gezien het voorgaande valt evenmin in te zien dat de in het randnummer bedoelde conclusie van het hof “te speculatief is”. Dit behoeft geen nadere toelichting.
3.6
In
randnummer 4
voert [eiser] aan dat wat er van zij, dat van [eiser] mocht worden verwacht dat hij als bestuurder ten behoeve [B] (“de vennootschap”) [eiser] in privé zou aanspreken tot terugbetaling en zich zou inspannen tot het incasseren van de vordering die [B] op [eiser] in privé had, het uitblijven van deze inspanningen levert niet een onrechtmatige daad op van [eiser] als bestuurder ten opzichte van [verweerster] , noch kan zulks de conclusie dragen, dat zulks als zodanig onzorgvuldig moet worden aangemerkt, dat hem daarvan persoonlijk een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat hij jegens [verweerster] aansprakelijk is.
3.7
Het is mij niet duidelijk of [eiser] dit bedoelt als een zelfstandige klacht, dan wel als een opmaat naar randnummers 5 t/m 8. Is dat eerste het geval, dan faalt deze klacht.
Voor zover [eiser] bedoelt dat het hof miskent dat het uitblijven van zulke inspanningen ongeacht de omstandigheden van het geval, kort gezegd, geen onrechtmatig handelen van een bestuurder bij zijn taakvervulling ten opzichte van een schuldeiser van de vennootschap (en aldus persoonlijke aansprakelijkheid van die bestuurder jegens die schuldeiser) op de voet van art. 6:162 BW kan opleveren, wat vergt dat de bestuurder ter zake een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt,
getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting (zoals het in rov. 3.6 vooropgestelde rechtskader ook onderstreept, zie nr. 3.3). Voor zover [eiser] bedoelt dat het hof daarbij geen acht heeft geslagen op andere omstandigheden van het geval, gaat dat uit van een verkeerde lezing van het arrest en ontbreekt feitelijke grondslag, gelet op hetgeen het hof betrekt in rov. 3.7 (nog daargelaten dat dat door [eiser] op geen enkele wijze wordt uitgewerkt). Zoals ook hierna nog aan de orde komt, rechtvaardigt ook het in randnummers 5 t/m 8 aangevoerde niet de conclusie dat het hof de hier toepasselijke ernstigverwijtmaatstaf heeft miskend of zijn beslissing ter zake onvoldoende toereikend heeft gemotiveerd.
3.8
In
randnummer 5
voert [eiser] aan dat “[o]nbegrijpelijk (daarbij) is” de overweging dat [eiser] als bestuurder redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde handelwijze van [B] (“de vennootschap”) tot gevolg zou hebben dat [B] haar verplichtingen ten opzichte van [verweerster] niet meer zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden. Door [verweerster] is immers niet gesteld dat [eiser] als bestuurder van [B] bij het aangaan van de huurovereenkomst met [verweerster] op 27 oktober 2011 wist, althans behoorde te begrijpen, dat [B] niet binnen een behoorlijke termijn aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan door [verweerster] te lijden schade.
3.9
De klacht faalt.
Van onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel van het hof als bedoeld in het randnummer is geen sprake. De betreffende overweging van het hof in rov. 3.7 houdt immers geen verband met een gedragslijn van [eiser] als bedoeld in de slotzin van het randnummer, inhakend op het moment van aangaan van de huurovereenkomst met [verweerster] op 27 oktober 2011, zodat niet ter zake doet of [verweerster] een specifiek op die gedragslijn van [eiser] betrekking hebbende stelling heeft ingenomen.
Het persoonlijk ernstige verwijt dat [eiser] in de gegeven omstandigheden volgens het hof in rov. 3.7 te maken valt (aansluitend op het betoog van [verweerster] als weergegeven door het hof in rov. 3.4,
waartegen [eiser] verweer heeft gevoerd als weergegeven door het hof in rov. 3.5),
betreft een te onderscheiden gevalstype. Dit verwijt ziet op een andere gedragslijn van [eiser] , inhakend op het latere moment “dat [B] niet meer aan haar betalingsverplichtingen, zoals het betalen van de huur in januari 2012 aan [verweerster] , kon voldoen”.
Van [eiser] mocht
toen
, gelet op het feit dat [B] niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen, verwacht worden dat hij als bestuurder ten behoeve van [B] [eiser] in privé zou aanspreken tot terugbetaling en zich zou inspannen tot het incasseren van de vordering die [B] had op [eiser] in privé uit hoofde van de lening. Met het uitblijven van deze inspanningen handelde [eiser] , in de gegeven omstandigheden als uiteengezet in rov. 3.7, volgens het hof als bestuurder van [B] ten opzichte van [verweerster] zodanig onzorgvuldig dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Voor dit laatste gevalstype is (dus) niet nodig, en hoeft (dus) evenmin te worden gesteld, dat [eiser] bij het aangaan van de huurovereenkomst met [verweerster] op 27 oktober 2011 wist, althans behoorde te begrijpen, dat [B] niet binnen een behoorlijke termijn aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan door [verweerster] te lijden schade.
Dat betreft een ‘Beklamel’-verwijt oftewel een ander gevalstype, waarop het hof de zaak hier niet beslist.
Het voorgaande laat ook zien dat in een gevalstype als wél aan de orde is in rov. 3.7 van het arrest evenzeer sprake kan zijn van een in de gegeven omstandigheden aan een bestuurder van een vennootschap te maken persoonlijk ernstig verwijt, dat diens handelen ten opzichte van een schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig maakt (en aldus diens persoonlijke aansprakelijkheid jegens die schuldeiser vestigt) op de voet van art. 6:162 BW.
Waar het randnummer van iets anders uitgaat, in lijn met de schets in randnummer 1 (waarover nr. 3.3), getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting.
3.10
In
randnummer 6
voert [eiser] aan dat “[o]nbegrijpelijk (daarbij) is” de overweging van het hof, dat het hof ervan uitgaat dat [B], als zij [eiser] (in privé) had aangesproken op de door het hof geschetste wijze, met de aldus verkregen middelen haar schuld aan [verweerster] had kunnen voldoen. Zulks is door [verweerster] immers niet gesteld, is te speculatief om het oordeel van het hof te kunnen dragen en is door [eiser] uitdrukkelijk betwist.
3.11
De klacht faalt.
Ik stel voorop dat, zoals onder meer vastgesteld door het hof in rov. 3.7:
- het hof uit de stellingen van [eiser] afleidt dat [eiser] als bestuurder van [B] niet ertoe is overgegaan [eiser] in privé als schuldenaar aan te spreken tot het (gedeeltelijk) terugbetalen van de lening;
- door [eiser] niet is toegelicht waarom hij dat niet heeft gedaan;
- de niet van een deugdelijke onderbouwing voorziene stelling van [eiser] dat het aanspreken door [B] van [eiser] in privé geen zin zou hebben, door [eiser] niet is toegelicht;
- door [eiser] geen inzicht is gegeven in zijn persoonlijke financiële situatie, op grond waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat het aanspreken van [eiser] in privé op (gedeeltelijke) terugbetaling van de lening in januari 2012 zinloos was geweest;
- de stelling van [eiser] dat de cijfers van [B] niet kloppen, omdat [B] nog € 2.000.000,-- tegoed zou hebben van [C] B.V., door [eiser] evenmin adequaat is toegelicht (het hof acht het door [eiser] overgelegde, uiterst summiere debiteurenoverzicht (productie 2 bij conclusie van antwoord), daartoe onvoldoende).
Mede tegen die – in cassatie onbestreden – achtergrond overweegt het hof dat, bij gebrek aan gemotiveerde verweren zijdens [eiser] die het hof tot een ander oordeel kunnen leiden, het hof ervan uitgaat dat [B], als zij [eiser] had aangesproken op de hiervoor in rov. 3.7 geschetste wijze, met de aldus verkregen middelen haar schuld aan [verweerster] had kunnen voldoen.
Ik voeg daaraan toe dat [verweerster] , bij memorie van grieven (zie met name nrs. 10, 13, 21, 25, 30, 32, 42 en 43), kenbaar heeft aangevoerd dat, kort gezegd, bij de incasso van de vordering op [eiser] er een bedrag van € 525.030,-- had kunnen worden geïncasseerd en daarmee (in faillissement) alle schuldeisers, waaronder [verweerster] , ten volle betaald hadden kunnen worden. Dit sluit ook aan op het betoog van [verweerster] als weergegeven door het hof in rov. 3.4. [eiser] verwijst in het randnummer voor de ‘uitdrukkelijke betwisting’ van die stelling
in noot 5 naar “§ 8 memorie van antwoord”. Aangenomen dat [eiser] hier doelt op nr. 8 van de memorie van antwoord,
merk ik op dat daaruit niet meer volgt (in het kader van grief I) dan: “Evenmin is komen vast te staan dat, indien en voor zover sprake zou zijn van een lening en deze door de curator geïncasseerd zou zijn, de vordering van [verweerster] uit de boedel voldaan had kunnen worden”.
Het moge duidelijk zijn dat, gelet op het voorgaande, van de beweerde onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel van het hof geen sprake is.
3.12
In
randnummer 7
voert [eiser] aan dat “[o]nbegrijpelijk (daarbij) is” dat het hof bij zijn beslissing niet heeft laten meewegen, zoals de rechtbank in rov. 3.13 heeft overwogen en waartegen door [verweerster] geen grief is gericht, dat de curator geen aanleiding heeft gezien de (beweerdelijke) aan [eiser] verstrekte lening terug te vorderen en dat er in het faillissementsverslag bij “onbehoorlijk bestuur” is opgemerkt dat er geen onrechtmatigheden zijn geconstateerd en bij “paulianeus handelen” dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat er sprake is van paulianeus handelen, alsmede dat [verweerster] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat ondanks deze vaststelling door de curator (het niet terugbetalen van) de lening oorzaak is van het faillissement.
3.13
De klacht faalt.
Ik stel voorop dat het hof in rov. 3.7 wel degelijk (ook) oog heeft gehad voor hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. 3.13 als bedoeld in het randnummer, wat meebrengt dat de klacht uitgaat van een verkeerde lezing van rov. 3.7 van het arrest en dus feitelijke grondslag mist. Dit blijkt uit de weergave in rov. 3.5 (tweede zin) van het arrest van het verweer van [eiser] en de overweging in rov. 3.7 dat het hof “in dit verband niet doorslaggevend [acht]” dat “niet kan worden vastgesteld dat het faillissement van [B] niet is veroorzaakt door het opnemen van, dan wel niet terugbetalen van de lening”.
Die laatste overweging van het hof, waarmee het (ook responderend op dat verweer van [eiser] ) de vraag naar het al dan niet aanwezig zijn van oorzakelijk verband tussen enerzijds “het faillissement van [B]” en anderzijds “het opnemen van, dan wel niet terugbetalen van de lening” adresseert en als niet doorslaggevend aanmerkt (als toegelicht in rov. 3.7 (voorlaatste zin en laatste zin)), sluit mede aan op rov. 3.13 (tweede zin) van het vonnis,
welke overweging de rechtbank zelf relateert aan de direct voorafgaande overweging in rov. 3.13 (eerste zin) die ziet op wat de curator kennelijk niet heeft gedaan en wel heeft opgemerkt.
Aldus oordelend, onderkent en ondervangt het hof niet alleen het voornoemde verweer van [eiser] , maar ook hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. (3.12 en) 3.13 als bedoeld in het randnummer.
Ik voeg daaraan – ten overvloede – toe dat hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. (3.12 en) 3.13 als bedoeld in het randnummer hoe dan ook niet eraan in de weg stond dat het hof, gezien ook het in hoger beroep gevoerde partijdebat waarop het hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd blijkens rov. 2 en 3.4-3.5, op basis van de vastgestelde feiten (rov. 3.1.1-3.1.5) en de beoordeling in rov. 3.6-3.7 en 3.12 (in verbinding met rov. 3.8-3.9) tot de slotsom is gekomen dat grief IV in zoverre slaagt. Uit de analyse van het hof volgt dat, wat er zij van de vraag naar het al dan niet aanwezig zijn van oorzakelijk verband tussen enerzijds “het faillissement van [B]” en anderzijds “het opnemen van, dan wel niet terugbetalen van de lening” (waarop rov. 3.12 en 3.13 van het vonnis betrekking hebben), dit niet raakt aan deze bevindingen van het hof, die eigenstandig de vastgestelde aansprakelijkheid van [eiser] als bestuurder van [B] jegens haar schuldeiser [verweerster] op de voet van art. 6:162 BW funderen en waarmee het hof ook respondeert op het in rov. 3.5 (eerste zin) van het arrest weergegeven verweer van [eiser] . Dat heeft het hof zo kunnen doen zonder schending van enige rechtsregel of nadere motivering vanwege hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. (3.12 en) 3.13 als bedoeld in het randnummer. Ik merk daarbij op:
- dat wat de rechtbank overweegt in rov. 3.13 (eerste zin) van het vonnis niet bestrijkt, en in ieder geval niet afdoet aan, hetgeen het hof in rov. 3.7 met die bevindingen ten grondslag legt aan het in het onderhavige geval aan [eiser] te maken persoonlijk ernstig verwijt in verhouding tot [verweerster] in het kader van haar op art. 6:162 BW gebaseerde vordering;
- dat voor dat in het onderhavige geval aan [eiser] te maken persoonlijk ernstig verwijt, gelet op hetgeen het hof in rov. 3.7 daaraan ten grondslag legt, evenmin een onoverkomelijk obstakel vormt wat de rechtbank overweegt in rov. 3.13 (tweede zin) van het vonnis (aansluitend op rov. 3.12 (eerste zin) van het vonnis) omtrent de oorzaak van het faillissement van [B].
3.14
In
randnummer 8
voert [eiser] aan dat het hof overweegt (en kennelijk vormt dat de kern van de beslissing) dat het “ernstige feit” erin zit dat van [eiser] als bestuurder mocht worden verwacht dat hij, op het moment dat [B] in zwaar weer kwam te verkeren en haar eigen betalingsverplichtingen niet meer kon nakomen, de positie van [B] zou trachten te verbeteren (en het tekort aan liquiditeiten zou trachten op te heffen) middels het aanspreken van de schuldenaar ( [eiser] in privé) op wie [B] nog een aanzienlijke vordering had. Zulks is echter op zichzelf al onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [eiser] een zodanig persoonlijk verwijt treft, dat dit tot aansprakelijkheid jegens [verweerster] zou leiden (waarmee het hof ofwel voornoemde maatstaf heeft miskend, ofwel zijn beslissing onvoldoende toereikend gemotiveerd), maar tevens miskent het hof daarmee, dat voor die persoonlijke aansprakelijkheid slechts bepalend is of [eiser] bij het namens [B] aangaan van de huurovereenkomst wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou voldoen en geen verhaal zou bieden.
3.15
De klacht faalt.
Ik stel voorop dat de daadwerkelijke kern van het oordeel van het hof in rov. 3.7 ook omvat dat van [eiser] , gelet op het feit dat [B] in januari 2012 niet meer aan haar betalingsverplichtingen zoals het betalen van de huur aan [verweerster] kon voldoen, verwacht mocht worden dat hij toen als bestuurder ten behoeve van [B] [eiser] in privé als haar schuldenaar zou aanspreken tot (gedeeltelijke) terugbetaling en zich zou inspannen tot het incasseren van de substantiële en reële vordering die [B] had op hem in privé uit hoofde van geldlening, en dat [eiser] met het uitblijven van deze zinvol te achten inspanningen (waarvoor hij geen verklaring heeft gegeven) als bestuurder ten opzichte van [verweerster] zodanig onzorgvuldig handelde dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, waarbij van belang is dat [eiser] als bestuurder redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde handelwijze van [B] tot gevolg zou hebben dat zij haar verplichtingen ten opzichte van [verweerster] niet meer zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden. Daarmee verwerpt het hof het in rov. 3.5 (eerste zin) van het arrest weergegeven verweer van [eiser] . Met de in het randnummer bedoelde overweging in rov. 3.7 (voorlaatste zin) licht het hof toe, tegen deze achtergrond en in verbinding met rov. 3.7 (slotzin), waarom aan het voorgaande in rov. 3.7 niet afdoet dat geen oorzakelijk verband kan worden vastgesteld tussen enerzijds “het faillissement van [B]” en anderzijds “het opnemen van, dan wel niet terugbetalen van de lening” door [eiser] in privé. Daarmee verwerpt het hof ook het in rov. 3.5 (tweede zin) van het arrest weergegeven verweer van [eiser] .
Voor zover de klacht voortbouwt op randnummers 4, 5 en/of 7, deelt de klacht in het lot van die randnummers.
Ook overigens loopt de klacht vast. Voor zover deze al uitgaat van een correcte lezing van rov. 3.7 en dus feitelijke grondslag heeft (voornoemde kern van het oordeel van het hof in rov. 3.7 komt in het randnummer in ieder geval niet uit de verf), geldt dat niet valt in te zien,
en door [eiser] ook niet is uitgewerkt, waarom hetgeen wordt aangevoerd in het randnummer (tweede zin, voor de komma)
de conclusie rechtvaardigt dat het hof met de bestreden overweging in rov. 3.7, dan wel met rov. 3.7 als geheel, blijk geeft van miskenning van de hier toepasselijke ernstigverwijtmaatstaf of een ontoereikend gemotiveerde beslissing. Het oordeel van het hof in rov. 3.7 geeft blijk van het tegendeel, zoals ook de behandeling van randnummers 1 t/m 7 laat zien. Ik merk daarbij op:
- dat ook in een geval als het onderhavige aansluiting gezocht dient te worden bij de zorgvuldigheid en het inzicht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult,
wat het hof blijkens rov. 3.7 niet miskent;
- dat het oordeel van het hof in rov. 3.7 mede aansluit bij de uit rechtspraak van de Hoge Raad
sprekende gedachte dat waar een bestuurder (en grootaandeelhouder) ook in andere hoedanigheid betrokken is en daarbij een persoonlijk belang heeft,
dit laatste niet eraan afdoet dat die bijzondere hoedanigheid van bestuurder (en grootaandeelhouder) en de daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheid op die persoon blijven rusten.
Onderdeel II
3.16
Met het voorgaande is gegeven dat onderdeel I niet slaagt, waardoor voor de veegklacht in onderdeel II hetzelfde geldt.
Slotsom
3.17
De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Ik geef in overweging de zaak af te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
4
De conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Hof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:176.
In cassatie is bij procesinleiding van 23 april 2019 ten onrechte de aanduiding [A] B.V. gebruikt. De Hoge Raad vond in de verstekprocedure dat dit kon worden aangemerkt als een kennelijke vergissing. Het exploot van 13 juni 2019, dat deze onjuiste aanduiding corrigeerde naar [verweerster] B.V., was op de voet van art. 63 lid 1 Rv uitgebracht bij het kantoor van de advocaat [NAAM][verweerster] , zodat er geen aanleiding was te twijfelen dat het exploot [verweerster] had bereikt. Zie nr. 2.4 en noot 11.
Rb. Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda, ktr.) 1 juli 2015, zaak/rolnr.: 3396277 CV EXPL 14-5456, rov. 2.1-2.2.
Zie voor een en ander rov. 3.2.1-3.2.4 van het arrest.
De datum op het processtuk van de memorie van grieven is 2 februari 2015, maar dit zal een verschrijving zijn, (gelet ook op de datum van het vonnis, van de appeldagvaarding, en van de memorie van antwoord).
Hetgeen het hof overweegt in rov. 3.4-3.7 staat onder het kopje “
Onrechtmatige daad
”. Hetgeen het hof overweegt in rov. 3.8-3.9 staat onder het kopje “
Waarborgsom
”. Er zijn geen rov. 3.10-3.11.
Die zien op de ongerechtvaardigde verrijking.
Gericht op andere grondslagen voor onrechtmatige daad.
In rov. 3.8-3.9 voegt het hof daaraan toe:
“3.8. [eiser] heeft aangevoerd dat wanneer de vorderingen van [verweerster] voor toewijzing vatbaar zouden zijn, de door [B] aan [verweerster] betaalde waarborgsom van € 7.104,30 daarop in mindering dient te worden gebracht. [verweerster] stelt dat het gaat om een waarborgsom van € 7.000,-, en erkent dat deze niet is verrekend met de bedragen waartoe [B] bij vonnis van 15 augustus 2012 is veroordeeld. [verweerster] heeft de waarborgsom verrekend niet andere vorderingen die [verweerster] op [B] stelt te hebben, aldus [verweerster] .
3.9. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 6:127 lid 2 en lid 3 BW voor verrekening slechts plaats is in geval van wederkerig schuldenaarschap. Dat is hier niet het geval. De schuld waarop [eiser] de waarborgsom bij wege van verrekening in mindering wil brengen betreft een schuld van [eiser] in privé aan [verweerster] . Deze vordering houdt verband met, maar is niet gebaseerd op de huurovereenkomst tussen [verweerster] en [B]. [eiser] is in privé niet betrokken bij de huurovereenkomst. Aldus is geen sprake van dezelfde partijen die over en weer schuldeiser en schuldenaar zijn.
Opgemerkt zij dat [verweerster] . als al uitgegaan zou kunnen worden van wederkerig schuldenaarschap, voldoende heeft onderbouwd dat zij andere vorderingen had op [B] (te weten makelaarskosten en de kosten van leegstand van het pand) waarmee zij de waarborgsom (voor zover mogelijk) heeft verrekend. Voor verrekening bestaat ook daarom geen aanleiding”.
Dit staat in cassatie niet ter discussie.
De cassatieadvocaat [NAAM][eiser] maakt in zijn inleidende brief van 23 april 2019 melding van een ontbrekend tussenvonnis van 29 oktober 2014 (waarschijnlijk de comparitiebepaling), dat hij hoopte spoedig te kunnen nasturen. Dit laatste is niet gebeurd. De cassatieadvocaat [NAAM][eiser] vermeldt in zijn brief van 18 oktober 2019, waarbij de processtukken uit feitelijke instanties in cassatie zijn overgelegd, dat het gaat om de processtukken “voor zover beschikbaar”. Blijkens de inventarisstaat “
ontbreekt
” dat vonnis. Hetzelfde geldt voor de conclusie van antwoord zijdens [eiser] (die daarin niet van een datum is voorzien), de brief van [verweerster] van 13 januari 2015 met producties, en de aantekeningen van de griffier van de comparitie van 27 januari 2015. De wel door [eiser] overgelegde stukken zijdens [eiser] zijn de memorie van antwoord van 12 april 2016 en de antwoordakte van 21 juni 2016. In het cassatiemiddel (noten 3 t/m 5) wordt ter onderbouwing alleen verwezen naar stellingen uit de memorie van antwoord. Ik wijs er nog op dat het hof (blijkens rov. 2 van het arrest) recht heeft gedaan op de daar vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg (het hof verwijst in rov. 3.7 ook naar de conclusie van antwoord), en dat [eiser] (blijkens de weergave van partijen in het arrest, op p. 1) in hoger beroep is bijgestaan door een advocaat. [verweerster] is in cassatie niet verschenen.
Zie HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1283,
RvdW
2019/917,
JBPR
2019/56.
Kennelijk mede ontleend aan delen uit rov. 3.8 van het vonnis. [eiser] verwijst in noten 1 en 2 bij randnummer 1 ook naar HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243,
NJ
1997/360 (dat ziet op art. 2:9 BW en de reikwijdte van een uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge), HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053,
NJ
2001/454 (dat ziet op art. 2:138/248 BW en ook raakt aan art. 36 Iw 1990), en HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959,
NJ
2009/21 (dat ziet op art. 6:162 BW en ook raakt aan art. 2:9 BW). Randnummer 1 biedt een bont palet aan observaties, die (lang) niet allemaal even goed aansluiten bij het rechtskader dat daadwerkelijk geldt voor een geval als het onderhavige.
Het is evident dat het hof hier aansluiting zoekt bij HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5 (eerste alinea), als door het hof licht verkort weergegeven in rov. 3.6. Dit standaardarrest, waarin de Hoge Raad in rov. 3.5 (tweede alinea) ook twee hoofdgevalstypen schetst en waarop recent nog is teruggevallen in HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73,
NJ
2020/51, rov. 3.2, biedt een op gevallen als het onderhavige toegesneden toepassing van het algemenere rechtskader inzake aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap jegens een benadeelde derde wegens handelen bij zijn taakvervulling op de voet van art. 6:162 BW, naast aansprakelijkheid van de vennootschap jegens die derde uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad. Zie voor dit laatste o.a. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470,
NJ
2018/330, rov. 3.3.2-3.3.3 met verwijzingen. Een rode draad in deze rechtspraak is dat voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder in bijzondere omstandigheden ruimte bestaat, hetgeen vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van de benadeling van de derde, wat telkens afhankelijk is van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Het kan daarbij gaan om een eigen handelen van de bestuurder, maar ook om een nalaten waar handelen met het oog op de belangen van de betrokken derde van de bestuurder verlangd mocht worden.
Zie de verwijzingen in randnummer 1 naar “aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:9 BW j° artikel 6:162 BW”, het beroep in randnummer 1 (noten 1 en 2) op de in noot 12 genoemde rechtspraak, en de volgende stelling in randnummer 1: “Van een ernstig verwijt als bedoeld in artikel 2:9 BW kan eerst sprake zijn indien komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden”.
Dat zou zien op aansprakelijkheid van [eiser] als bestuurder van [B]
jegens [B]
, de door hem bestuurde vennootschap. Dat speelt hier niet, net zo min als art. 2:248 BW of art. 36 Iw 1990 trouwens.
Hetgeen het hof overweegt in rov. 3.6, mede onder verwijzing naar art. 2:9 BW, doet daaraan niet af. Dat sluit keurig aan bij o.a. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5, waarover noot 13.
Dat het hof ervan uitgaat dat er door [eiser] wel degelijk een geldlening terug te betalen viel aan [B], blijkt onmiskenbaar uit het vervolg van rov. 3.7.
De memorie van antwoord, nr. 4, waarin (in het kader van grief I) de blote stelling wordt geponeerd dat [eiser] blijft bij zijn onder rov. 3.3 van het vonnis weergegeven stelling (als betrokken in de conclusie van antwoord) dat er alleen administratief sprake was van een lening, dat hij het geld nooit heeft ontvangen en dat deze lening tevens uitgesplitst dient te worden in een deel voor [eiser] , een deel voor zijn broer en een deel voor zijn moeder. De rechtbank heeft overigens deze stelling van [eiser] onder rov. 3.3 van het vonnis in het midden gelaten en is op andere gronden tot afwijzing van de vorderingen van [verweerster] gekomen.
Zie voor deze algemene systematiek o.a. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5 (eerste alinea) en HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0468,
NJ
2009/418, rov. 4.4 (toegespitst op het gevalstype als bedoeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5 (tweede alinea, geval (i))). Deze uitspraken illustreren dat het aannemen van zulk onrechtmatig handelen van de bestuurder (en aldus diens persoonlijke aansprakelijkheid ter zake) op de voet van art. 6:162 BW, vergt dat hem een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt ter zake van de benadeling van de schuldeiser. Zoals volgt uit HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470,
NJ
2018/330, rov. 3.3.2-3.3.3, impliceert zulk aansprakelijkheid vestigend onrechtmatig handelen in hoedanigheid van bestuurder dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) ook aan hem kan worden toegerekend. Een en ander ligt besloten in de eis van een persoonlijk ernstig verwijt. Voor zover [eiser] in het randnummer deze systematiek miskent, getuigt ook dat van een onjuiste rechtsopvatting.
In de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van antwoord, nr. 25 (dat ziet op grief III) en rov. 2.9 van het vonnis. Het vonnis van de rechtbank bevat geen rov. 2.9. [eiser] zal doelen op rov. 3.9 (die overweging wordt in de memorie van antwoord, nr. 25 ook aangehaald).
Nog daargelaten dat [verweerster] (ook) dat hééft gedaan, zie noot 26. Een dergelijke stelling komt neer op een zogenoemd ‘Beklamel’-verwijt, vernoemd naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521,
NJ
1990/286 en nader geduid in o.a. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873,
NJ
2000/295, rov. 3.4.1 (eerste geval), HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5 (tweede alinea, geval (i)), en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627,
NJ
2015/22, rov. 4.3.
Zie daarvoor met name de memorie van grieven, nrs. 39-45.
Waarvoor het hof primair te rade heeft moeten gaan bij de memorie van antwoord, nrs. 26-28.
Dit sluit aan bij o.a. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873,
NJ
2000/295, rov. 3.4.1 (tweede geval), HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5 (tweede alinea, geval (ii)) en HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204,
NJ
2014/325, rov. 3.3.3-3.3.5. Zie ook HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:236,
NJ
2019/91, rov. 4.1.2 over het onderscheid met gevallen als bedoeld in noot 21.
Van belang dáárbij is mede de vaststelling van het hof dat [eiser] als bestuurder redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat [B] haar verplichtingen ten opzichte van [verweerster] niet meer zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden. Zie o.a. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5 (tweede alinea, geval (ii)).
Aan een en ander doet niet af dat [verweerster] ook zo’n te onderscheiden ‘Beklamel’-verwijt heeft gemaakt aan [eiser] en dat in hoger beroep heeft gehandhaafd. Zie o.a. de memorie van grieven, nr. 29a en nrs. 31-32 (dit laatste omvat grief III, gericht tegen rov. 3.9 van het vonnis).
Anders gezegd: de aan- of afwezigheid van een ‘Beklamel’-verwijt is niet steeds bepalend voor het antwoord op de vraag of een bestuurder van een vennootschap aansprakelijk is jegens een schuldeiser van de vennootschap voor handelen bij zijn taakvervulling op de voet van art. 6:162 BW, nu zich dat ook in andere gevalstypen kan voordoen. Dit blijkt ook daaruit dat de twee hoofdgevalstypen als geschetst in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5 niet uitputtend zijn bedoeld. Zie o.a. A-G Timmerman in nr. 3.7 voor HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:499,
NJ
2015/240: “Dat arrest [
NJ
2006/659, A-G] is geen keurslijf waarin alle gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad gepast dienen te worden” (zie ook nr. 3.12).
In de memorie van grieven, nr. 43 stelt [verweerster] nog dat [eiser] de aan hem in privé toebehorende woning had kunnen verkopen of daarop een financiering had kunnen nemen om zijn schuld aan [B] af te lossen. Dat zou volgens [verweerster] ook redelijk zijn geweest, omdat die woning is gefinancierd met geld dat door middel van leningen aan [B] is onttrokken. Ook dit is niet (gemotiveerd) betwist door [eiser] .
Wat impliceert dat die stelling wel degelijk door [verweerster] is betrokken, wat dus ook het geval is.
De memorie van antwoord bevat geen § 8 of andere paragraafindelingen beginnende met een § en een cijfer.
Ik lees in dit citaat “niet is veroorzaakt” als “is veroorzaakt”, mede in het licht van rov. 3.5 van het arrest waarop het hof in rov. 3.7 respondeert.
Daar staat: “ [verweerster] heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat ondanks deze vaststelling door de curator (het niet terugbetalen van) de lening oorzaak is van het faillissement”. Dit sluit weer aan bij rov. 3.12 (eerste zin) van het vonnis, geciteerd in de memorie van antwoord, nr. 27 (in het kader van grief IV): “Daarbij neemt de kantonrechter tevens in aanmerking dat door [verweerster] onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat het faillissement is veroorzaakt door het opnemen van, dan wel niet terugbetalen van de lening door [eiser] ”. Dit gaat steeds over het faillissement van [B]. Het vervolg van rov. 3.12 rept ook van het faillissement van [C] B.V., dat ook wordt genoemd in de slotzin van rov. 3.13.
Daar staat: “Daarnaast geldt dat de curator kennelijk geen aanleiding heeft gezien de aan [eiser] verstrekte lening terug te vorderen en dat er in het faillissementsverslag bij ‘onbehoorlijk bestuur’ is opgemerkt dat er geen onrechtmatigheden zijn geconstateerd en bij ‘paulianeus handelen’ dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat er sprake is van paulianeus handelen”.
Het perspectief van de curator in het (bij gebreke aan baten opgeheven) faillissement van [B] was naar de aard een andere dan dat van [verweerster] in de onderhavige procedure, waarop het hof te responderen had mede op basis van het gevoerde partijdebat (wat het hof dus gemotiveerd doet). Dat de curator in 2013/2014 ‘kennelijk geen aanleiding heeft gezien de aan [eiser] in privé verstrekte lening terug te vorderen’, wil niet zeggen (zo deze veronderstelling van de rechtbank al juist is: ook in rov. 3.13 van het vonnis blijft de achtergrond daarvan onvermeld, terwijl het in nr. 1.4 genoemde faillissementsverslag van [B] daarover geheel zwijgt) dat er feitelijk/objectief gezien geen reden tot terugvorderen was, laat staan in de periode en de omstandigheden begin 2012 waarover het hof te oordelen had mede op basis van het gevoerde partijdebat (wat het hof dus gemotiveerd aanneemt). Dat wat door de curator in het in nr. 1.4 genoemde faillissementsverslag van [B] is opgemerkt bij ‘onbehoorlijk bestuur’ en ‘paulianeus handelen’, wil niet zeggen (nog daargelaten dat ook in rov. 3.13 van het vonnis de achtergrond daarvan onvermeld blijft, gelijk dat faillissementsverslag) dat er feitelijk/objectief gezien geen grond bestaat voor het aannemen van art. 6:162 BW-aansprakelijkheid van [eiser] als bestuurder van [B] jegens [verweerster] als gevorderd door [verweerster] in de onderhavige procedure (wat het hof dus gemotiveerd aanneemt). Kort en goed: ik kan niet inzien hoe rov. 3.13 (eerste zin) van het vonnis, waarop [eiser] zich overigens niet (ook) heeft beroepen in zijn verweer tegen grief IV (in de memorie van antwoord, nrs. 26-28), een beletsel vormt voor hetgeen het hof oordeelt in rov. 3.7.
Zoals het hof ook helder uiteenzet in rov. 3.7 (laatste drie zinnen).
Dit omvat de stelling in de tweede zin, na de komma. Daar staat slechts: “(…), maar tevens miskent het hof daarmee, dat voor die persoonlijke aansprakelijkheid slechts bepalend is of [eiser] bij het namens [B] BV aangaan van de huurovereenkomst wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou voldoen en geen verhaal zou bieden”. Zie nr. 3.9.
Ook niet als het randnummer wordt bezien in verbinding met een of meer voorafgaande randnummers, waaronder randnummer 1. Zie ook nrs. 3.3, 3.9 en 3.13.
Daar staat slechts: “Zulks is echter op zichzelf al onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [eiser] een zodanig persoonlijk verwijt treft, dat dit tot aansprakelijkheid jegens [verweerster] zou leiden (waarmee het hof ofwel voornoemde maatstaf heeft miskend, ofwel zijn beslissing onvoldoende toereikend gemotiveerd), (…)”.
Zie daarover in het kader van art. 2:9 BW o.a. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243,
NJ
1997/360, rov. 3.3.1 (de laatste ‘omstandigheid’), waarop aansluit HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5 (eerste alinea, slotzin): “In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem,
mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW
, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208,
NJ
2000, 295)” [cursivering, A-G].
Zie o.a. HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9577,
NJ
2011/305, rov. 3.5.3.
In het onderhavige geval de hoedanigheid van schuldenaar van [B] (uit hoofde van de door [B] aan [eiser] in privé verstrekte lening) en het persoonlijk belang van [eiser] in privé als schuldenaar van [B] die lening niet terug te (hoeven) betalen aan [B] en daartoe niet aangesproken te worden door [B].
Zie nader o.a. L. Timmerman, ‘Beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid’,
WPNR
2016, p. 325-328.