ECLI:NL:RBZWB:2020:1646
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 19/2155 WABOA
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 april 2020 in de zaak tussen
[eiser1] en [eiser2] , te [plaatsnaam] , eisers,
gemachtigde: drs. S.A.N. Geerling,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Altena, verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[vergunninghouder]
, te [plaatsnaam] (vergunninghouder).
Procesverloop
In het besluit van 29 oktober 2018 (primair besluit) heeft het college aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor het gebruik van de ruimte aan de [straatnaam] 32 te [plaatsnaam] als fysiotherapiepraktijk.
In het besluit van 2 april 2019 (bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit gegrond verklaard en het besluit tot vergunningverlening onder aanvulling van de motivering gehandhaafd.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 19 februari 2020.
Hierbij waren aanwezig eisers en hun gemachtigde, mr. B.P.T.H.M. Heil namens het college en vergunninghouder samen met mr. O.V. Wilkens.
Overwegingen
1. Aan kruising tussen de [straatnaam] en de [laan] te [plaatsnaam] is een gebouw gelegen. Ten behoeve van de bouw daarvan is in 2002 met toepassing van artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) vrijstelling verleend van het destijds geldende bestemmingsplan. Deze vrijstelling zag naast appartementen ook op de vestiging van een bankfiliaal op het adres [straatnaam] 32 op de begane grond van het gebouw.
Bij besluit van 3 juni 2004 heeft het college voor de als woonruimte bestemde ruimte op de begane grond van het complex met het adres [straatnaam] 30 een vrijstelling verleend van het bestemmingsplan met toepassing van artikel 19, derde lid, van de WRO, zodat vergunninghouder ter plaatse zijn fysiotherapiepraktijk kon gaan exploiteren.
Het gebruik als bankfiliaal is op enig moment gestaakt.
Vergunninghouder heeft op enig moment de praktijkruimte uitgebreid naar de naastgelegen ruimte aan de [straatnaam] 32 . In verband daarmee heeft vergunninghouder de scheidingswand tussen de ruimte met nummer 32 en nummer 30 verwijderd.
Op 4 september 2018 heeft vergunninghouder bij het college een aanvraag gedaan voor een omgevingsvergunning om ook de naastgelegen ruimte aan de [straatnaam] 32 voor fysiotherapie te kunnen gaan gebruiken.
Bij het primaire besluit heeft het college aan vergunninghouder ten behoeve van de uitbreiding van de fysiotherapiepraktijk een omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten “bouwen” en “gebruiken in strijd met het bestemmingsplan”.
Eisers wonen op de eerste verdieping van het gebouw, op het adres [straatnaam] 26C . Zij hebben bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit en hebben hun bezwaar toegelicht tijdens de hoorzitting van de Vaste commissie van advies voor de bezwaarschriften van 12 februari 2019.
Bij het bestreden besluit heeft het college het bezwaar gegrond verklaard en het besluit tot vergunningverlening onder aanvulling van de motivering gehandhaafd.
2. Artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit
a.	het bouwen van een bouwwerk,
c. 	het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan.
Artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo bepaalt -kort gezegd- dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning wordt geweigerd indien het bouwplan niet voldoet aan: (a) het bouwbesluit, (b) de bouwverordening (c) het bestemmingsplan of (d) de redelijke eisen van welstand.
Op grond van het tweede lid, wordt in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2° van de Wabo, bepaalt -voor zover van belang- dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening slechts kan worden verleend in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.
De algemene maatregel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht (Bor).
Ingevolge artikel 2.7 van het Bor worden als categorieën gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II.
Artikel 4, aanhef en het negende lid, van bijlage II bij het Bor bepaalt dat voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking komt het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein, mits, voor zover gelegen buiten de bebouwde kom, het uitsluitend betreft een logiesfunctie voor werknemers of de opvang van asielzoekers of andere categorieën vreemdelingen.
3. Op grond van het bestemmingsplan “Kern [plaatsnaam] ” (2013) geldt ter plaatse van het gebouw de bestemming “wonen”. Artikel 20.1 van de planregels geeft de bestemmingsomschrijving van wonen. Tussen partijen is niet in geschil dat het door vergunninghouder beoogde gebruik van de ruimte aan de [straatnaam] 32 niet voldoet aan die bestemmingsomschrijving. Tussen partijen is ook niet in geschil dat als gevolg daarvan voor het verwijderen van de scheidingswand en het gebruik van de ruimte aan de [straatnaam] 32 als fysiotherapiepraktijk niet alleen een omgevingsvergunning nodig was voor de activiteit “bouwen”, maar ook voor de activiteit “gebruiken in strijd met het bestemmingsplan”. Het college heeft een omgevingsvergunning voor deze beide activiteiten verleend.
Eisers hebben aangevoerd dat het college ten onrechte heeft nagelaten te benoemen met toepassing van welke wettelijke grondslag de omgevingsvergunning voor de activiteit “gebruiken in strijd met het bestemmingsplan” is verleend. Deze grond slaagt. De rechtbank passeert dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eisers er blijkens hun beroepsgronden vanuit zijn gegaan dat de vergunning met toepassing van artikel 4, aanhef en het negende lid, van bijlage II bij het Bor is verleend en dat het college dat ter zitting desgevraagd heeft bevestigd dat dat de grondslag was.
Ook bij toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo geldt dat slechts een omgevingsvergunning kan worden verleend als het aangevraagde project niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Die strijd doet zich onder meer voor wanneer als gevolg van het project een aanvaardbaar woon- en leefklimaat niet langer is gegarandeerd.
Eisers hebben aangevoerd dat het door vergunninghouder beoogde gebruik eerder als het gebruik als sportschool moet worden aangemerkt, dan als gebruik voor fysiotherapie. In de ruimte staat fitnessapparatuur die ook wordt gebruikt buiten de uren dat de ruimtes in gebruik zijn voor fysiotherapie.
Vast staat dat vergunninghouder een aanvraag heeft gedaan om de ruimte te kunnen gebruiken voor fysiotherapie. Dat fitnessapparatuur wordt gebruikt op momenten dat er geen fysiotherapiebehandelingen worden gegeven, maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat het gebruik als gebruik als sportschool moet worden aangemerkt. Zoals het college en vergunninghouder hebben gesteld kan het gebruik van (fitness)apparatuur een onderdeel zijn van een fysiotherapietraject.
Eisers hebben daarnaast aangevoerd dat het college in het onderzoek naar de gevolgen van het gebruik van de ruimte voor fysiotherapie voor het woon- en leefklimaat de gevolgen daarvan ten onrechte heeft afgezet tegen de ruimtelijke gevolgen van het eerdere gebruik van de ruimte als bankfiliaal.
Vast staat dat het gebruik als bankfiliaal niet is opgenomen in het bestemmingsplan. Desondanks heeft het college, zoals ter zitting is bevestigd, een vergelijking gemaakt tussen het gebruik als fysiotherapiepraktijk en het gebruik als bankfiliaal. Het college heeft daaraan ten grondslag gelegd dat abusievelijk verzuimd is het gebruik als bankfiliaal in het bestemmingsplan op te nemen. Mede omdat er voor dat gebruik wel een vergunning verleend was, en het gebruik lange tijd ook feitelijk dat van een bankfiliaal is geweest, heeft het college dat gebruik toch in de beoordeling betrokken.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers terecht opgemerkt dat het college ten onrechte het gebruik als bankfiliaal in aanmerking heeft genomen. Los van de vraag of in het bestemmingsplan ten aanzien van het gebruik als bankfiliaal sprake is geweest van een omissie, staat immers vast dat de bestemming ter plaatse uitsluitend “wonen” is. De ruimtelijke gevolgen van het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan, in dit geval voor een fysiotherapiepraktijk, moeten dan ook worden afgezet tegen de gevolgen van het gebruik voor wonen. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat het feit dat het uiterlijk van het gebouw nauwelijks wijzigt en er volgens het college na de vrijstelling uit 2004 voor de komst van de fysiopraktijk steeds een goed woon- en leefklimaat is geweest, niet redengevend zijn voor de conclusie dat ook met de uitbreiding van de fysiotherapiepraktijk een aanvaardbaar woon- en leefklimaat gegarandeerd is
.
4. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd.
De rechtbank ziet geen mogelijkheid de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank zal het college daarom opdragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank ziet daarin aanleiding ook de overige beroepsgronden van eisers te bespreken.
5. Eisers hebben aangevoerd dat voor bedrijfsmatige activiteiten op grond van het bestemmingsplan slechts beperkt en in ondergeschikte mate ruimte is. Gelet daarop is de woonbestemming volgens eisers zodanig verankerd in het bestemmingsplan, dat vergunningverlening voor het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan in het geheel niet mogelijk moet worden geacht.  De rechtbank volgt eisers daarin niet. Een dergelijke uitleg zou de wettelijke mogelijkheden om met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo een vergunning voor het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan te verlenen zinledig maken.
Ook de stelling van eisers dat het onttrekken van deze als woonruimte bestemde ruimte in strijd is met de Huisvestingswet en -verordening, kan niet leiden tot de conclusie dat het college had moeten afzien van vergunningverlening, nu de gemeente Altena geen Huisvestingsverordening kent.
De rechtbank volgt eisers tot slot niet in hun stelling dat het college onvoldoende heeft onderbouwd dat er voldoende parkeergelegenheid is. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat ter zitting gebleken is dat ter plaatse geen sprake is van parkeerproblemen.
6. Naast gronden tegen de activiteit “gebruiken in strijd met het bestemmingsplan” hebben eisers ook gronden gericht tegen de omgevingsvergunning voor de activiteit “bouwen”. Eisers hebben gesteld dat sprake is van strijd met het Bouwbesluit.
Eisers hebben in dat kader aangevoerd dat het laten verwijderen van de scheidingswand, die volgens hen een dragende muur vormt, een rechtstreeks effect kan hebben op de bouwveiligheid. De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij nu eisers deze stelling in het licht van de statische berekeningen door adviesbureau [naam adviesbureau] van 3 oktober 2016 naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende hebben onderbouwd.
Eisers hebben daarnaast gesteld dat ten onrechte is nagelaten het rechtens verkregen niveau te bepalen. De verandering in kwaliteit die samenhangt met de functiewijziging mag niet leiden tot een lager niveau van geluidwering. Het college heeft nagelaten artikel 3.17, derde lid van het Bouwbesluit in acht te nemen. Het geluid uit de fysiotherapiepraktijk overstijgt het niveau in de bij artikel 3.17 behorende tabel.
Artikel 3.17, derde lid, van het Bouwbesluit 2012 bepaalt dat het volgens NEN 5077 bepaalde gewogen contact-geluidniveau voor de geluidsoverdracht van een besloten ruimte naar een verblijfsgebied van een aangrenzende woonfunctie op hetzelfde perceel niet groter is dan de in tabel 3.15 aangegeven waarde.
Artikel 3.18 van de Bouwbesluit 2012 bepaalt dat op het gedeeltelijk vernieuwen of veranderen of het vergroten van een bouwwerk de artikelen 3.16 tot en met 3.17a van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij in plaats van het in die artikelen aangegeven niveau van eisen wordt uitgegaan van het rechtens verkregen niveau.
Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012 wordt voor de toepassing van de bij of krachtens dit besluit gegeven voorschriften verstaan onder "rechtens verkregen niveau": niveau dat het gevolg is van de toepassing op enig moment van de relevante op dat moment van toepassing zijnde technische voorschriften en dat niet lager ligt dan het niveau van de desbetreffende voorschriften voor een bestaand bouwwerk en niet hoger dan het niveau van de desbetreffende voorschriften voor een te bouwen bouwwerk.
Hoewel het college ter zitting terecht heeft gesteld dat eisers in bezwaar niet hebben aangevoerd dat het rechtens verkregen niveau niet is bepaald, laat dat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat het college de omgevingsvergunning voor de activiteit “bouwen” op grond van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo moet weigeren als de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens niet aannemelijk maken dat het bouwen voldoet aan de voorschriften van het Bouwbesluit. Voor zover het college het rechtens verkregen niveau niet al in een eerder stadium had vastgesteld, had het op de weg van het college gelegen om dat in ieder geval in reactie op de stelling van eisers in beroep vast te stellen en te onderzoeken en vast te stellen of in het nieuwe situatie binnen het rechtens verkregen niveau wordt gebleven. Ook daaraan dient het college aandacht te besteden in de nieuw te nemen beslissing op bezwaar.
7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet het college aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoeden.
De rechtbank veroordeelt het college in de door eisers gemaakte proceskosten. De proceskosten worden berekend volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het college wordt veroordeeld om de kosten van rechtsbijstand te vergoeden. Deze kosten stelt de rechtbank vast op € 1.050,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 525,00 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt het college op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt het college op het betaalde griffierecht van € 174,00 aan eisers te vergoeden;
veroordeelt het college in de proceskosten van eisers tot een bedrag van
€ 1.050,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, rechter, in aanwezigheid van
mr. W.J.C. Goorden, griffier, op 1 april 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier						rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.