ECLI:NL:CBB:2020:314
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2811
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 april 2020 in de zaak tussen
[naam 1] handelend onder de naam Melkveehouderij [naam 2]
, te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. L. Kooijman-Arends),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: mr. S. Piron en mr. W.P. van Heerewaarden).
Procesverloop
Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Bij besluit van 22 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2020. Appellant is verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Artikel 72b van het Besluit van 9 november 2005, houdende regels ter uitvoering van de Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit Msw) luidt:
1. Het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde en zesde lid, en de verhoging van het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, vierde en negende lid, van de wet, wordt verminderd met 8,3 procent.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op een bedrijf waarvan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015, verminderd met de fosfaatruimte in dat kalenderjaar, negatief of nul is.
3. Bij de toepassing van het percentage, bedoeld in het eerste lid, wordt, het fosfaatrecht slechts verminderd voor zover een gehele uitoefening van het fosfaatrecht de fosfaatruimte in het kalenderjaar 2015 van dat bedrijf te boven gaat.
1.3
Ingevolge van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder ll, sub 1° van de Msw wordt onder fosfaatruimte verstaan de hoeveelheid dierlijke meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, die in een kalenderjaar ingevolge artikel 8, onderdeel c, mag worden gebracht op of in de tot het desbetreffende bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. Artikel 8, aanhef en onder c, van de Msw bepaalt dat het in artikel 7 van die wet neergelegde verbod in enig kalenderjaar op een bedrijf meststoffen op of in de bodem te brengen, niet geldt indien de op of in de landbouwgrond gebrachte hoeveelheid meststoffen in het desbetreffende jaar de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen niet overschrijdt. De fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen is onder meer neergelegd in artikel 11 van de Msw.
1.4
In de Msw worden voor de fosfaattoestand van de bodem drie fosfaatklassen onderscheiden, te weten: ‘grond met lage fosfaattoestand’ (artikel 1, eerste lid, aanhef en onder u); ‘grond met neutrale fosfaattoestand’ (artikel 1, eerste lid, aanhef en onder v) en ‘grond met hoge fosfaattoestand’ (artikel 1, eerste lid, aanhef en onder w).
1.5
In artikel 69a van het Uitvoeringsbesluit Msw is bepaald dat bij ministeriële regeling regels worden gesteld over de bepaling van de fosfaattoestand van de bodem en van de gewasopbrengst, voor zover deze relevant is voor de toepassing van de krachtens artikel 11 van de wet gestelde regels.
1.6
Artikel 33 van de Uitvoeringsregeling Msw luidt als volgt:
1. Het laboratorium, bedoeld in artikel 32, tweede lid, verricht de bemonstering en analyse van de bodem van de desbetreffende percelen dan wel de desbetreffende gewaspercelen overeenkomstig het in bijlage C opgenomen protocol en stelt een analyserapport op.
2. Het analyserapport bevat voor ieder bemonsterd perceel dan wel gewasperceel in ieder geval de volgende gegevens:
a. de naam en het adres van de landbouwer wiens percelen dan wel gewaspercelen zijn bemonsterd;
b. de exacte locatie van elk betrokken perceel dan wel gewasperceel, vastgesteld met behulp van GPS-gegevens;
c. het aantal steken dat werd genomen uit de bodemlaag;
d. een schema of een tekening van de locaties waaruit de bodemmonsters zijn gestoken;
e. het codenummer van het mengmonster van elk betrokken perceel dan wel gewasperceel;
f. de waarnemingen tijdens de monstername die mogelijk van invloed kunnen zijn op de uitkomsten van het onderzoek;
g. de extractiedatum en analysedatum van het mengmonster van elk betrokken perceel dan wel gewasperceel;
h. de resultaten van de analyses;
i. bijzondere waarnemingen, die tijdens de analyse van het mengmonster van elk betrokken perceel dan wel gewasperceel zijn gedaan; en
j. alle niet in bijlage C voorgeschreven handelingen die het resultaat van de analyse van het mengmonster van elk betrokken perceel dan wel gewasperceel hebben beïnvloed.
3. De landbouwer bewaart een afschrift van het analyserapport gedurende vijf jaar na afloop van het kalenderjaar waarin de fosfaatgebruiksnorm, bedoeld in artikel 30, eerste of tweede lid, wordt toegepast als onderdeel van de administratie, bedoeld in artikel 32 van het besluit.
1.7
Bijlage C behorend bij de Uitvoeringsregeling Msw bevat het ‘Protocol voor de bepaling van het PAL-getal en het Pw-getal voor de toepassing van reparatiemesting op fosfaatarme of fosfaatfixerende gronden. Hierin is – onder meer – het volgende opgenomen.
“De bouwvoor of zode van een perceel landbouwgrond wordt volgens een gestratificeerde aselecte steekproef bemonsterd met behulp van een speciaal daarvoor opgesteld softwareprogramma dat digitaal te verkrijgen is bij het Ministerie van Economische Zaken. In onderdeel I van dit protocol wordt aangegeven hoe de bemonstering van een perceel bouwland of grasland dient plaats te vinden. De grond van de verschillende bemonsteringspunten wordt gemengd tot één mengmonster. Het mengmonster wordt vervolgens voorbehandeld en in duplo geanalyseerd op fosfaattoestand volgens de werkvoorschriften voor de bepaling van het PAL-getal en het Pw-getal, die respectievelijk staan omschreven in onderdeel II en III van dit protocol. Het gemiddelde van de duplo-bepalingen is de uitslag van de test die vergeleken moet worden met de waarden die opgenomen zijn in artikel 30, eerste en tweede lid van de regeling. Een heranalyse van het genomen bodemmonster is niet mogelijk. Voor een nieuwe analyse dient een nieuw monster gestoken te worden om het mengmonster te verkrijgen.”
[…]
“Bepaal de grootte van het perceel. Het perceel dient onderverdeeld te worden in blokken (stratificatie) aan de hand van het speciaal daarvoor opgestelde software programma. Het softwareprogramma dient geïnstalleerd te worden op een computer. De blokken zijn dan van gelijke grootte, zo compact mogelijk samengesteld en de bemonsteringspunten zo goed mogelijk verdeeld over het perceel. Het aantal blokken is dan gelijk aan het aantal bemonsteringspunten. Het aantal bemonsteringspunten neemt toe met de oppervlakte van het perceel (tabel 1). Op elk bemonsteringspunt wordt grond bemonsterd van de voorgeschreven bodemlaag. De hoeveelheid (volume) gestoken grond is gelijk voor alle bemonsteringspunten. Bemonstering van het betreffende perceel dient minimaal twee maanden na bekalking plaats te vinden.”
[…]
1.8
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw wordt indien een landbouwer voor een datum die bij ministeriële regeling wordt vastgesteld, meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, door de minister het fosfaatrecht bepaald aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt.
1.9
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
De rechtsvoorganger van appellant – maatschap [naam 3] (zoon en vader & moeder) – hield op 1 april 2010 volgens de Gecombineerde opgave 2010 op het bedrijf 108 melk- en kalfkoeien en bijbehorend jongvee. Appellant heeft het bedrijf op 1 januari 2017 overgenomen. Op de peildatum 2 juli 2015 hield appellant op zijn bedrijf 165 melk- en kalfkoeien en 143 stuks jongvee .
2.2
Zowel appellant als zijn vrouw zijn als gevolg van medische klachten verminderd in inzetbaar geweest op het bedrijf in de periode 2013-2015.
2.3
Op 6 september 2018 had appellant in totaal 1.100 kg fosfaatrechten bijgekocht.
Besluiten van verweerder
3. 	Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 8.285 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast omdat het bedrijf van appellant niet grondgebonden is. Verweerder heeft bij het bestreden besluit het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Beroepsgronden
4.1
Appellant voert aan dat verweerder is uitgegaan van een te lage fosfaatruimte ten aanzien van zijn bedrijf. Vijf percelen (20, 28, 52, 54 en 71) bouwland en grasland behoren volgens appellant tot de categorie ‘arm’ in plaats van de geregistreerde categorie ‘laag’ waar verweerder van is uitgegaan. Gelet hierop is de fosfaatruimte in totaal 637 kg groter. Ter onderbouwing hiervan verwijst appellant naar analyseverslagen en grondmonsters van de betreffende percelen. Dat appellant in de Gecombineerde opgave 2015 de vraag of gebruik wordt gemaakt van de hogere fosfaatnorm voor fosfaatarme en fixerende gronden met ‘nee’ heeft beantwoord kan hem niet worden tegengeworpen omdat hij bij het indienen van de Gecombineerde opgave in 2015 niet kon voorzien dat dat voor zijn bedrijf in 2018 een bepalende factor zou zijn.
4.2
Appellant voert voorts aan dat verweerder de knelgevallenregeling onjuist heeft toegepast. De ziekte van appellant en zijn vrouw heeft tot gevolg gehad dat de stijging in melkproductie een terugval heeft gehad. Hierdoor is pas in 2017, in plaats van in 2015, een productieniveau van 8.900 kg melk per koe gerealiseerd. Appellant stelt dat gerekend moet worden met een datum in de toekomst en niet met een datum in het verleden. De situatie zonder dat sprake was van de buitengewone omstandigheden kan het best bepaald worden door te kijken naar de dieraantallen uit 2015 en het melkproductieniveau uit 2017. Met deze uitgangspunten voldoet appellant aan gestelde vereisten en dienen aan hem meer fosfaatrechten te worden toegekend. Indien met deze uitgangspunten onverhoopt geen extra fosfaatrechten toegekend worden zou verweerder gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid als genoemd in artikel 38 van de Msw gelet op de aangevoerde bijzondere omstandigheden en de bijzondere situatie van appellant.
4.3
Appellant heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel (in het bijzonder de beperkte knelgevallenvoorziening en het ontbreken van een overgangstermijn) het ongestoord genot van zijn eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was.
4.4
Appellant voert tot slot aan dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid nu verweerder, alhoewel hij beschikt over alle gegevens van appellant, deze niet heeft gebruikt bij zijn besluitvorming.
Standpunt van verweerder
5.	Verweerder geeft in het verweerschrift een beoordeling van de door appellant ingediende analyseverslagen en grondmonsters. Alhoewel de grondmonsters tijdig zijn genomen en aan de voorwaarden van artikel 33, eerste lid, sub a en b van het Uitvoeringsregeling is voldaan, stelt verweerder vast dat niet de gestratificeerde aselecte steekproefmethode is toegepast bij de bemonstering aangezien is gebruik gemaakt van de bemonsteringsmethode W-patroon met minimaal 40 steken. Het toepassen van de gestratificeerde aselecte steekproefmethode is echter een voorwaarde om landbouwgrond aan te merken als fosfaatarm/-fixerend. Nu daarvan geen sprake was kunnen de betreffende percelen niet worden ingedeeld in de categorie ‘arm’ zoals appellant voorstaat. Gelet hierop is de fosfaatruimte juist vastgesteld en is appellant terecht aangemerkt als niet-grondgebonden. De generieke korting van 8.3% is terecht toegepast volgens verweerder.
Ten aanzien van het beroep op de knelgevallenregeling geeft verweerder, onder verwijzing naar jurisprudentie van het College op dit punt, aan dat de knelgevallenregeling niet is bedoeld voor toekenning van niet gerealiseerde uitbreidingsplannen. Verweerder stelt voorts dat appellant – uitgaande van de alternatieve peildatum van 13 februari 2013 – niet voldoet aan de voorwaarde dat het aantal fosfaatrechten op de peildatum minimaal vijf procent lager moet zijn dan wanneer er rekening wordt gehouden met de buitengewone omstandigheden. Op de peildatum is het aantal fosfaatrechten 9.034,5 kg. En op de alternatieve peildatum 13 februari 2013, rekening houdend met de totale melkproductie in 2013, 6.457,2 kg. In het verweerschrift heeft verweerder nog een aanvullende berekening gemaakt uitgaande van de alternatieve peildatum 13 februari 2013, rekening houdend met de totale melkproductie in 2015 (overeenkomstig de uitspraak van het College van 6 augustus 2016 ECLI:NL:CBB:2019:336). Het fosfaatrecht komt daarbij uit op 6.822,6 kg. Er is op de peildatum dan ook sprake van groei, in plaats van krimp. Voor het hanteren van de totale melkproductie in 2017 is volgens verweerder geen goede grond, nu het jaar 2017 niet aansluit bij de door appellant aangevoerde omstandigheden die uiterlijk in 2015 speelden. Appellant komt dan ook volgens verweerder niet in aanmerking voor de knelgevallenvoorziening.
Verweerder acht voorts het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom en stelt daarbij dat het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar was. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellant een individuele en buitensporige last rust. Nu  de wetgever voor de door appellant aangevoerde bijzondere omstandigheden reeds in een regeling heeft voorzien en appellant daarvoor niet in aanmerking komt, kan niet worden volgehouden dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Verweerder wijst er op dat appellant ook overigens op geen enkele wijze zijn stelling dat sprake is van een individuele en buitensporige last, heeft onderbouwd.
Verweerder acht het bestreden besluit voorts zorgvuldig tot stand gekomen.
Beoordeling
6.1.
Het College stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit bij de berekening van de fosfaatruimte – voor zover hier van belang – is uitgegaan van 19,98 ha grasland en 15,91 ha bouwland met een lage fosfaattoestand. Verweerder is daarbij uitgegaan van de opgave van appellant in de Gecombineerde opgave 2015. Zoals volgt uit de uitspraken van het College van 21 mei 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:210 en ECLI:NL:CBB:2019:211 onder 5.4 en 5.5) maakt de omstandigheid dat appellant de vraag of hij gebruik wil maken van de hogere fosfaatgebruiksnorm voor fosfaatarm/-fixerende gronden in de Gecombineerde opgave 2015 ontkennend heeft beantwoord, niet reeds dat daarmee niet is voldaan aan de door de wet gestelde eisen. De werkelijke fosfaattoestand van de bodem op de peildatum moet tot uitgangspunt worden genomen. Gelet op het in het verweerschrift door verweerder ingenomen standpunt waarbij de uitspraken van 21 mei 2019 zijn betrokken, is tussen partijen nog slechts in geschil de bewijskracht van de grondmonsters zoals aangeleverd door appellant. Vaststaat dat appellant de grond heeft bemonsterd volgens de methode “W-patroon met minimaal 40 steken”. Uit artikel  33, eerste lid, Uitvoeringsregeling in combinatie met bijlage C bij de Uitvoeringsregeling volgt dat de bemonstering van fosfaatarme of fosfaatfixerende gronden dient te geschieden aan de hand van de gestratificeerde aselecte steekproefmethode. Nu appellant een andere dan de voorgeschreven bemonsteringsmethode heeft gebruikt, is onvoldoende vast komen te staan dat de werkelijke fosfaattoestand van de genoemde vijf percelen grond niet “laag” maar “arm” was. Dat de monsters al geruime tijd vóór 2015 zijn genomen omdat ze vier jaar geldig zijn maakt dat niet anders omdat toen ook al kenbaar was dat voor fosfaatarme grond een andere bemonsteringsmethode gold. De fosfaatruimte is juist vastgesteld en appellant is terecht aangemerkt als niet-grondgebonden. De generieke korting van 8.3% is dan ook terecht toegepast.
6.2
Naar het oordeel van het College heeft verweerder een juiste toepassing gegeven aan de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NLCBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in de uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt bij toepassing van de knelgevallenregeling geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet gerealiseerde groei en wordt een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum. Op basis van gegevens van appellant heeft verweerder 13 februari 2013, de datum waarop appellant arbeidsongeschikt raakte, als alternatieve peildatum gehanteerd en gerekend met de melkproductie over kalenderjaar 2015. Uit bovengenoemde uitspraken van het College volgt dat verweerder geen rekening hoeft te houden met de omstandigheid dat appellant vanwege zijn ziekte de beoogde groei in de melkproductie niet heeft kunnen realiseren voor de peildatum. Een representatieve periode voor de melkproductie in de toekomst (2017), zoals appellant voorstaat, kan ook hierom in dit verband niet tot uitgangspunt worden genomen. Het fosfaatrecht op basis van de dieraantallen op 2 juli 2015 was niet vijf procent lager dan het op basis van de melkproductie 2015 berekende fosfaatrecht op de alternatieve peildatum, zodat appellant niet voldoet aan deze voorwaarde voor toepassing van de knelgevallenregeling.
6.3
Het betoog van appellant dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
Slotsom
7.1
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd.  Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellant door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2
Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellant betaalde griffierecht aan hem wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 170,- aan appellant dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 april 2020.
De voorzitter is verhinderd	                                                  De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. 	                                             de uitspraak te ondertekenen.