ECLI:NL:GHAMS:2020:1393
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.265.475/01 KG
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/291195 / KG ZA 19-498
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 mei 2020
inzake
JACM B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. [NAAM].C. Visser te Rotterdam,
tegen
1
STICHTING PUERTO DEL FUTURO,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
gevestigd, respectievelijk wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. A.J.F. de Jager te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna JACM, Puerto del Futuro en [geïntimeerde sub 2] genoemd.
Puerto del Futuro en [geïntimeerde sub 2] worden samen ook aangeduid als de stichting c.s.
JACM is bij dagvaarding van 29 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 2 augustus 2019, in kort geding gewezen tussen de stichting c.s. als eisers en JACM als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
JACM heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de stichting c.s. zal afwijzen, althans de ontruiming zal verbieden voor een kortere periode, dan wel tot een eerder tijdstip dan in eerste aanleg is gebeurd, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
De stichting c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.	Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil, dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt en komen neer op het volgende.
2.1.
Puerto del Futuro is een stichting waarvan [geïntimeerde sub 2] de voorzitter is. JACM is een vennootschap van de heer [X] .
2.2.
Met ingang van 2 februari 2015 heeft Puerto del Futuro een recht van erfpacht (hierna: het erfpachtrecht) verkregen met betrekking tot de navolgende percelen (hierna tezamen aangeduid als: de percelen):
a. het woonhuis met zwembad, erf, tuin, ondergrond en verdere aan- en toebehoren, staande en gelegen te [adres] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] nummer [nummer] , ter grootte van achttien are en zesentwintig centiare (hierna: perceel [perceel] );
b. een perceel (natuur-)grond gelegen achter en grenzend aan het erf van [adres] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] nummer [nummer] , ter grootte van dertien are en tien centiare (hierna: perceel [perceel] ).
2.3.
De percelen waren ten tijde van het vestigen van het erfpachtrecht eigendom van de Stichting Bewaarentiteit Grondvermogen Woningen 1 (hierna: Stichting Grondvermogen).
2.4.
Uit de erfpachtvoorwaarden volgt dat Puerto del Futuro aan de erfverpachter een maandelijkse canon verschuldigd is, die bij de aanvang van het erfpachtrecht € 2.976,67 bedroeg. In de erfpachtvoorwaarden is tevens bepaald, dat Puerto del Futuro ten behoeve van de erfverpachter een pandrecht vestigt op alle vorderingen uit huurovereenkomsten met betrekking tot het registergoed. Verder vermelden de erfpachtvoorwaarden - voor zover hier relevant - het volgende:
Artikel 15. Verhuur
1. Erfpachter is bevoegd zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Erfverpachter het Registergoed te verhuren, onder de voorwaarde dat:
a. De huurovereenkomst eindigt wanneer het Erfpachtrecht, op welke grond dan ook, eindigt; (…)
Artikel 16. Afstand. Opzegging
(…)
3.
3. Het Erfpachtrecht kan door Erfverpachter worden opgezegd, indien:
a. Erfpachter in verzuim is de Maandelijkse canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen, of
b. Erfpachter in ernstige mate te kort schiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen.
4. Indien het Erfpachtrecht met hypotheek is bezwaard, is Erfverpachter, alvorens het Erfpachtrecht overeenkomstig het in lid 3 van dit artikel bepaalde te kunnen opzeggen, verplicht de hypotheekhouder van zijn voornemen tot opzegging in kennis te stellen en de hypotheekhouder gedurende drie maanden de gelegenheid te geven voor zover mogelijk aan de verplichtingen van Erfpachter in diens plaats te voldoen, dan wel het Erfpachtrecht te executeren op een van de wijzen als bepaald in artikel 3:268 Burgerlijk Wetboek op door hem vast te stellen voorwaarden. (…)
Artikel 17. Gevolgen van opzegging van het Erfpachtrecht
(…)
2. Erfverpachter is echter gehouden binnen zes maanden na het eindigen van het Erfpachtrecht bij openbare veiling een – eveneens voor onbepaalde tijd – in alle opzichten gelijk Erfpachtrecht te vestigen als is geëindigd. Erfverpachter is ontheven van de verplichting tot het vestigen van een Erfpachtrecht als in de vorige zin van dit lid bedoeld, indien tijdens vorenbedoelde veiling blijkt dat er geen gegadigden zijn. In dat geval is Erfverpachter verplicht met inachtneming van het bepaalde in artikel 5:87 lid 2 Burgerlijk Wetboek de waarde van het Erfpachtrecht aan Erfpachter te vergoeden.
3. Op de door Erfverpachter ontvangen tegenprestatie voor vorenbedoelde vestiging, wordt door Erfverpachter in mindering gebracht al hetgeen Erfverpachter van Erfpachter te vorderen heeft uit hoofde van het geëindigde Erfpachtrecht, daaronder begrepen alle door Erfverpachter gemaakte kosten, zoals verbeurde boetes, de kosten van invordering van boetes, notariskosten, verschuldigde belastingen, andere schulden die de Erfpachter op grond van het in deze akte bepaalde aan Erfverpachter heeft en kosten voor de afkoop van eventuele huurders, terwijl een eventueel restant – behoudens het in het vierde lid van dit artikel bepaalde – wordt uitgekeerd aan degene wiens Erfpachtrecht is geëindigd. (…)
Artikel 18. Ontruiming
Indien na het einde van het Erfpachtrecht het Registergoed niet vrijwillig wordt ontruimd is Erfpachter een direct opeisbare boete verschuldigd aan Erfverpachter van een bedrag gelijk aan vierentwintig (24) maal de dan geldende Maandelijkse canon en kan Erfverpachter op kosten van Erfpachter de ontruiming van het Registergoed uit kracht van de grosse van de onderhavige akte doen bewerkstelligen.
2.5.
Puerto del Futuro (vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 2] ) als verhuurder en [geïntimeerde sub 2] en [Y] als huurder hebben een huurovereenkomst ondertekend met betrekking tot een vrijstaande woning aan de [adres] .
De huurovereenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan met ingang van 1 maart 2017. [geïntimeerde sub 2] bewoont de woning samen met zijn gezin.
2.6.
Met de hypotheekakte van 9 maart 2017 heeft Puerto del Futuro aan Stichting Grondvermogen een hypotheekrecht verleend op het erfpachtrecht.
2.7.
Op 1 november 2018 hebben (onder meer) Stichting Grondvermogen en JACM een akte van cessie (hierna: de cessieakte) ondertekend, waarin onder andere is vermeld dat Stichting Grondvermogen haar vorderingen op Puerto del Futuro uit hoofde van achterstallige canon met betrekking tot het erfpachtrecht, alsmede het hypotheekrecht op het erfpachtrecht, overdraagt aan JACM. Per brief van 23 juli 2019 heeft de advocaat [NAAM]c.s. zich beroepen op vernietiging van de cessieakte.
2.8.
Met een notariële akte van 5 april 2019 heeft Stichting Grondvermogen de eigendom van de percelen overgedragen aan JACM.
2.9.
Onder meer in een exploot van 27 mei 2019 heeft JACM aan Puerto del Futuro aangezegd dat het erfpachtrecht met betrekking tot perceel [perceel] wordt opgezegd tegen 1 juli 2018, omdat Puerto del Futuro per 1 maart 2019 in verzuim is met de betaling van de canon over twee achtereenvolgende jaren. In het exploot is vermeld dat de achterstand € 76.680,85 (26 maanden) bedraagt, te vermeerderen met € 297.800,82 aan boetes.
2.10.
Op 10 juli 2019 is in het kadaster ten aanzien van perceel [perceel] een akte ingeschreven, met als omschrijving ‘Vervallen verklaring beperkt zakelijk recht’.
2.11.
Bij exploot van 9 juli 2019 heeft JACM aan Puerto del Futuro het bevel gedaan de onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres] binnen drie dagen te ontruimen. Per exploot van 16 juli 2019 heeft JACM aangezegd dat de gedwongen ontruiming door de deurwaarder zal plaatsvinden op 17 juli 2019 vanaf 9.00 uur.
2.12.
Op 12 juli 2019 heeft Puerto del Futuro aan JACM een dagvaarding uitgebracht, tegen de eerste rolzitting van 7 augustus 2019, waarin zij vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat het erfpachtrecht van Puerto del Futuro op de onroerende zaak aan de [adres] , plaatselijk bekend gemeente [gemeente] [sectie] [nummer] , niet rechtsgeldig is opgezegd, en tevens doorhaling beveelt van de inschrijving in het kadaster van de opzegging van dit erfpachtrecht (hierna: de bodemprocedure).
2.13.
JACM heeft Puerto del Futuro per exploot van 23 juli 2019 aangezegd dat in het exploot van 27 mei 2019 per abuis alleen perceel [sectie] [nummer] is vermeld en dat ook het erfpachtrecht ten aanzien van perceel [sectie] [nummer] wordt opgezegd, met ingang van 1 september 2019, althans tegen een zo vroeg mogelijke datum.
3
Beoordeling
3.1.
De stichting c.s. hebben in eerste aanleg, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd JACM primair, subsidiair, respectievelijk meer subsidiair te verbieden gebruik te maken van:
- iedere mogelijkheid of titel tot ontruiming betreffende [adres] ,
- de ontruimingsbevoegdheid, in afwachting van een einduitspraak in de bodemprocedure, en
- de ontruimingsbevoegdheid, gedurende een door de voorzieningenrechter in redelijkheid te bepalen termijn,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2.
De voorzieningenrechter heeft JACM bij het bestreden vonnis, samengevat, verboden de [adres] te (laten) ontruimen op grond van de opzegging van het erfpachtrecht, totdat in de reeds tussen partijen aanhangige bodemprocedure einduitspraak is gedaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom. JACM is belast met de kosten van het geding en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
3.3.
Daartoe heeft de voorzieningenrechter, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
Het spoedeisend belang van de stichting c.s. is voldoende aannemelijk geworden.
In artikel 18 van de erfpachtvoorwaarden, die integraal zijn opgenomen in de notariële akte van 5 april 2019, is bepaald dat, indien het erfpachtrecht rechtsgeldig is geëindigd, de erfverpachter de ontruiming uit kracht van de grosse van de notariële akte kan doen bewerkstelligen. Voor de beoordeling van de vordering is niet nodig dat een oordeel wordt gegeven over de geldigheid van de opzegging. Indien de opzegging niet geldig zou zijn, is dit grond voor toewijzing van het gevorderde verbod. Voor zover de opzegging wel geldig zou zijn, heeft Puerto del Futuro beroep gedaan op haar retentierecht op grond van artikel 5:100 BW. Voorshands wordt geoordeeld dat dit beroep, in afwachting van de afrekening van de door JACM aan Puerto del Futuro verschuldigde vergoeding voor het erfpachtrecht slaagt, gelet op het bepaalde in de artikelen 5:87 lid 2 BW en 5:99 BW, in samenhang met artikel 17 lid 3 en 4 van de erfpachtvoorwaarden. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat helemaal geen vordering van Puerto del Futuro op JACM zal resteren na aftrek van de tegenvorderingen van JACM. Dat JACM bereid en in staat stelt te zijn om de vergoeding van het erfpachtrecht met Puerto del Futuro af te rekenen, brengt niet mee dat Puerto del Futuro geen belang heeft bij haar wettelijke retentierecht. Dat retentierecht dient immers ook als zekerheid voor de betaling van die vergoeding door JACM aan Puerto del Futuro na het eindigen van het erfpachtrecht. De slotsom hiervan is dat JACM op dit moment niet gerechtigd is tot ontruiming, ongeacht of de opzegging van het erfpachtrecht geldig is. Het desondanks ten uitvoer leggen van de ontruiming op grond van de erfpachtvoorwaarden in de notariële akte van 5 april 2019 levert misbruik van executiebevoegdheid op. Daarbij komt dat het retentierecht van artikel 5:100 BW op grond van het tweede lid van dat artikel dwingend recht is. Het gevraagde ontruimingsverbod zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat het zal worden gegeven totdat in de bodemprocedure is beslist, zoals subsidiair is gevorderd, en dat het alleen ziet op de ontruiming op grond van de vermeende opzegging van het erfpachtrecht. Als prikkel tot nakoming zal een eenmalige dwangsom aan het ontruimingsverbod worden verbonden.
Aldus de samenvatting van de bestreden uitspraak.
3.4.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt JACM met haar grieven op.
3.5.
De stichting c.s. hebben allereerst gesteld dat JACM niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering in hoger beroep, omdat de rechtbank in de bodemzaak op 4 december 2019 een eindvonnis heeft gewezen en de voorzieningenrechter op vordering van de stichting c.s. bij vonnis bij kort geding van 24 december 2019 inmiddels een ontruimingsverbod heeft gegeven totdat de waardevergoeding op grond van de artikelen 5:87 en 5:99 BW is vastgesteld.
3.6.
JACM heeft nog niet gereageerd op deze stelling en de bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties. Het hof ziet echter geen aanleiding de behandeling aan te houden om JACM de gelegenheid te geven zich hierover uit te laten. JACM heeft immers ook een grief gericht tegen de ten laste van haar uitgesproken proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Zij heeft reeds daarom belang bij het hoger beroep. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt dan ook verworpen.
3.7.
De grieven van JACM lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij houden in essentie in dat de voorzieningenrechter ten onrechte het beroep op het retentierecht van Puerto del Futuro heeft gehonoreerd. Puerto del Futuro heeft bij dat beroep volgens JACM geen belang, omdat de kans dat een vordering resteert van Puerto del Futuro op haar nihil is. De (hoogte van de) vergoeding voor het erfpachtrecht vloeit voort uit de op grond van artikel 17 van de erfpachtvoorwaarden te houden veiling en de afwikkeling daarvan geschiedt door de notaris op grond van de wet en de erfpachtvoorwaarden. Daardoor wordt het belang van Puerto del Futuro gewaarborgd, als zij al enige aanspraak zou hebben op een bedrag na de afrekening tussen partijen, aldus JACM.
3.8.
Vooropgesteld wordt dat geen grief is geformuleerd tegen de door de voorzieningenrechter gehanteerde toetsingskader, te weten misbruik van (executie)bevoegdheid. Dat toetsingskader strekt het hof dan ook tot uitgangspunt.
3.9.
Op grond van artikel 5:87 lid 2, laatste zinsnede, BW is de eigenaar, na het einde van de erfpacht, verplicht de waarde die de erfpacht dan heeft aan de erfpachter te vergoeden, na aftrek van hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft, de kosten daaronder begrepen. De erfpachtvoorwaarden bevatten hiervoor een (nadere) regeling. Artikel 5:100 lid 1 BW houdt in dat de erfpachter een retentierecht heeft op de in erfpacht uitgegeven zaak totdat hem de verschuldigde vergoeding is betaald. Terecht heeft de voorzieningenrechter erop gewezen dat deze bepaling van dwingend recht is.
3.10.
Partijen hebben ieder stellingen geponeerd over de omvang van hun respectieve vorderingen op elkaar en gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stellingen van en de genoemde bedragen door de ander.
JACM heeft daarbij onder meer gesteld dat de waarde van het erfpachtrecht niet kan worden gebaseerd op de door de stichting c.s. genoemde, veel te onbepaalde en hoe dan ook te hoge bedragen van vier tot zes miljoen euro voor de volle eigendom van perceel en opstal. De stichting c.s. betwisten de gepretendeerde vorderingen van JACM (achterstallige canon van inmiddels € 105.473,92, verbeurde boetes van € 79.105,44 en € 375.750,=). JACM heeft ook nog gerefereerd aan een vordering ‘ten behoeve waarvan het recht van hypotheek is gevestigd’, maar zij heeft dat niet nader toegelicht.
Net zo min als in eerste aanleg kan in hoger beroep in dit kort geding ook maar bij benadering een schatting worden gemaakt van enerzijds (de omvang van) de vergoeding voor het erfpachtrecht waarop Puerto del Futuro aanspraak zal kunnen maken en anderzijds (de omvang van) de vordering van JACM op Puerto del Futuro.
3.11.
Het dwingendrechtelijke retentierecht geldt totdat de vergoeding aan de erfpachter
is betaald
. Een daadwerkelijke afrekening heeft nog niet plaatsgevonden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen valt niet te voorspellen wat de uitkomst van de afrekening zal zijn. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat Puerto del Futuro nog een vordering op JACM zal hebben. Dat betekent dat Puerto del Futuro belang heeft bij haar retentierecht. De stelling van JACM dat de belangen van Puerto del Futuro worden gewaarborgd door de betrokkenheid van de notaris bij de veiling van het erfpachtrecht, kan niet tot een ander oordeel leiden. Die betrokkenheid biedt Puerto del Futuro niet dezelfde bescherming als het retentierecht.
3.12.
Op het voorgaande stuiten alle grieven reeds af, zodat zij geen verdere bespreking behoeven. JACM is in eerste aanleg terecht belast met de kosten van het geding. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. JACM dient, als in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt JACM in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de stichting c.s. begroot op € 741,= aan verschotten en € 1.074,= voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, J.C.W. Rang en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2020.