ECLI:NL:GHAMS:2014:2697
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer 			: 200.133.122/01
zaaknummer rechtbank			: C/15/195933 / HA ZA 12-424
arrest van de meervoudige familiekamer van 8 juli 2014
inzake
[…],
wonend te […],
appellant,
advocaat: mr. M.G. Hees te Huizen,
tegen:
[…],
wonend te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.P. Abma te Purmerend.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [x] en [y] genoemd.
[x] is bij dagvaarding van 26 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 12 juni 2013 gewezen tussen [x] als eiser in conventie, tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie en [y] als gedaagde in conventie tevens eiser in voorwaardelijke reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met productie;
- akte;
- antwoordakte.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[x] heeft  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog:
I. [y] zal veroordelen om aan hem te voldoen een bedrag van € 44.738,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 januari 2010, althans 7 juli 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
II. [y] zal veroordelen aan hem te voldoen een bedrag van € 1.091,42 aan buitengerechtelijke kosten;
III. [y] zal veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
[y] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [x] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
[x] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Partijen zijn de enige kinderen van […] (hierna: de vader) en […] (hierna: de moeder dan wel erflaatster). De vader en de moeder worden hierna ook wel gezamenlijk aangeduid als de ouders.
De vader en de moeder waren eigenaar van twee woningen: een woning aan [adres 1] te [a] en een woning aan [adres 2] te [b] (hierna respectievelijk: de woning te [a] en de woning te [b]). In 1992 heeft Van de Steege in opdracht van de vader ter zake deze woningen een NVM taxatierapport opgesteld, waarbij de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik en de executiewaarde van de woning in [a] zijn getaxeerd op respectievelijk ƒ 117.000,- en ƒ 93.000,-, en de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik en de executiewaarde van de woning in [b] op respectievelijk ƒ 162.500,- en ƒ 138.000,-.
De vader en de moeder hebben de woning in [a] voor ƒ 93.000,- aan [x] en zijn echtgenote verkocht. In de akte van levering van 15 maart 1995 staat onder meer vermeld:
“Koper verklaarde erin te bewilligen dat de heer [geïntimeerde] (. . .) tezijnertijd van de verkoper koopt het registergoed te [b], [adres 2], voor de prijs van eenhonderd acht en dertig duizend gulden (ƒ 138.000,-), ongeacht of het pand in bewoonde dan wel onbewoonde staat verkeerd op datum van overname.”
De vader is op 12 december 1996 overleden. Zijn testament, gedateerd 15 april 1993, bevat een ouderlijke boedelverdeling.
Op 26 juli 1999 heeft de moeder de woning te [b] aan [y] verkocht voor een bedrag van ƒ 138.000,-. In artikel 1 van het koopcontract is opgenomen:
“De voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden (. . .) op 1 oktober 2003 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen.”
Voorts bevat artikel 5 lid 3 de mogelijkheid voor erflaatster om, zo zij daarvoor zou kiezen, bij de levering een recht van gebruik en bewoning te behouden.
De moeder is op 13 maart 2009 overleden. Zij heeft tot enige tijd voor haar overlijden in de woning in [b] gewoond. [y] heeft tot haar overlijden niet in die woning gewoond dan wel op enige andere wijze die woning in gebruik gehad. Kort voor haar overlijden heeft de notaris een concept-leveringsakte opgesteld, alsmede een volmacht van de moeder volgens welke [y] de moeder bij de levering kan vertegenwoordigen. Volgens de concept-akte zou de woning te [b] op 19 maart 2009 door de moeder aan [y] worden geleverd voor een koopprijs van ƒ 138.000,-.
De moeder heeft bij testament van 23 juli 1999 [x] en [y] ieder voor gelijke delen tot haar erfgenamen benoemd. Voorts heeft zij de verdeling van haar nalatenschap gemaakt, waarbij zij aan [y] haar nalatenschap heeft toegedeeld en aan [x] een vordering op [y] ter hoogte van zijn erfdeel. Op de verdeling zijn de volgende voorwaarden van toepassing:
“1. De beschrijving en waardering van de tot mijn nalatenschap behorende goederen zullen geschieden naar de toestand en de waarde op mijn sterfdag. (. . .)
Indien ten tijde van mijn overlijden het woonhuis aan [adres 2] te (. . .) [b] (. . .) nog tot de goederen van mijn nalatenschap behoort, stel ik in afwijking van het bovenstaande de waarde daarvan bij deze reeds nu voor alsdan tussen mijn erfgenamen vast op een bedrag groot eenhonderd achtendertigduizend gulden (ƒ 138.000,-). Ik verwijs hierbij naar hetgeen is verklaard in een akte van levering, op vijftien maart negentienhonderd vijfennegentig (. . .) verleden(. . .)
(. . .)
6. Van diegene van mijn afstammelingen die weigert de hiervoor gemaakte verdeling van mijn nalatenschap schriftelijk te bekrachtigen binnen drie maanden na daartoe door mijn jongste zoon te zijn aangemaand, beperk ik het erfdeel van mijn nalatenschap tot zijn of haar legitieme portie, zodat het door mijn jongste zoon aan hem of haar schuldig te blijven bedrag tot het bedrag van deze legitieme portie blijft beperkt.”
Met brief van 23 november 2009 heeft de notaris de eindafrekening inzake de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder aan [x] doen toekomen. Bij de waardebepaling van de nalatenschap is de woning in [b] opgenomen voor een bedrag van ƒ 138.000,- (€ 62.622,-). [x] heeft per brief van 22 januari 2010 aan de notaris een beroep gedaan op zijn legitieme portie. Vervolgens heeft DAS zich op verzoek van [x] op 7 juli 2010 schriftelijk tot [y] gewend.
3.2.
[x] heeft [y] op 7 september 2012 gedagvaard  en gevorderd [y] te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 31.641,82 met rente en buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [x] met zijn grieven op.
3.3.
Tussen partijen is ook in hoger beroep niet in geschil dat de nalatenschap van de moeder moet worden afgewikkeld volgens het op 1 januari 2003 in werking getreden erfrecht, met uitzondering van de vraag op welk breukdeel van de legitimaire massa [x] aanspraak heeft. De rechtbank heeft geoordeeld dat voor de berekening van de legitieme portie van [x] het breukdeel zoals voorzien in het huidige erfrecht (1/4) dient te worden gehanteerd. [x] stelt in grief 1 met een beroep op de wetsgeschiedenis, een tweetal rechtsgeleerde auteurs en enkele gerechtelijke uitspraken dat het breukdeel naar oud recht (1/3) van toepassing is.
3.4.
Het hof overweegt dienaangaande allereerst als volgt. Het enkele feit dat [x] samen met [y] de woningen van erflaatster heeft leeg gemaakt en daarbij goederen uit de nalatenschap onder zich heeft genomen kan niet tot het oordeel leiden dat [x] de verdeling heeft bekrachtigd. De berekening voor de afwikkeling van de nalatenschap was eerst omstreeks 23 november 2009 voltooid. [x] heeft, zo blijkt uit de brief van DAS van 7 juli 2010, niet ingestemd met een van de voorwaarden die erflaatster had verbonden aan de door haar gemaakte verdeling van de nalatenschap, te weten de waarde waartegen de woning in [b] in de verdeling zou moeten worden meegenomen, zodat de testamentaire voorwaarde waaronder het erfdeel van [x] wordt beperkt tot de legitieme portie is vervuld. Het verweer van [y] dat het testament ter zake de legitieme portie niet van toepassing is omdat hij niet op grond van het testament, maar op grond van de mogelijkheid die de wet hem daartoe biedt een beroep op zijn legitieme portie heeft gedaan, kan daarom geen doel treffen.
3.5.
Op grond van artikel 4:46 BW dient bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil van toepassing is.  Volgens de parlementaire toelichting heeft als omstandigheid te gelden dat de uiterste wil onder oud recht werd opgemaakt, zodat voor de uitleg van de in de uiterste wil gehanteerde begrippen ook oud recht voor ogen moet worden gehouden.
Erflaatster heeft in haar testament bepaald dat de woning in [b] aan [y] wordt toegedeeld voor een waarde van ƒ 138.000,-. Gelet op haar verwijzing in dit verband naar de verklaring van [x] in de leveringsakte van 1995, inhoudende dat hij erin bewilligt dat [y] de woning in [b] voor ƒ 138.000,- zal kopen, dient de bepaling dat het erfdeel van [x] (als enige andere erfgenaam), indien hij niet instemt met deze bepalingen en de verdeling niet bekrachtigt, wordt beperkt tot zijn legitieme portie, aldus te worden uitgelegd dat zij heeft beoogd dat [x] zo min mogelijk zou verkrijgen indien hij de beschikkingen in haar testament niet respecteert en zich niet houdt aan de in 1992 gemaakte en in 1995 ook van zijn kant bevestigde afspraken. De legitieme portie naar huidig erfrecht is kleiner dan naar oud recht. De omstandigheid dat erflaatster haar testament onder het oude erfrecht heeft gemaakt levert dan ook geen aanknopingspunt op om het testament zo uit te leggen dat zij beoogde dat het breukdeel van de legitieme portie volgens het oude erfrecht zou gelden. Grief 1 faalt.
3.6.
Bij de berekening van de legitieme portie van [x] heeft de rechtbank voor de woning in [b] de door erflaatster in haar testament bepaalde waarde van
ƒ 138.000,-/€ 62.622,- in aanmerking genomen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het de bedoeling van de moeder is geweest de woning in [b] aan [y] te verkopen voor ƒ 138.000,-, zodat haar beide zoons overeenkomstig het taxatierapport van 1992 op gelijke wijze zouden worden behandeld. De redelijkheid en billijkheid brengen mee dat dit aanleiding is om af te wijken van het uitgangspunt dat de legitieme portie wordt berekend over de waarde van de goederen van de nalatenschap onmiddellijk na overlijden. Gelet op de bedoeling van de moeder haar beide zoons in overeenstemming met het taxatierapport van 1992 op gelijke wijze te behandelen kan de thans geldende economische meerwaarde van de woning niet als gift of quasi‑legaat worden aangemerkt, aldus nog steeds de rechtbank. De grieven 2 en 3 zijn hiertegen gericht.
3.7.
[x] betoogt in grief 2 allereerst dat de redelijkheid en de billijkheid weliswaar een rol kunnen spelen bij de waardering van goederen van de nalatenschap, maar dat dit van toepassing is in de rechtssfeer tussen deelgenoten. Hij is geen deelgenoot, maar schuldeiser, reden waarom dient te worden uitgegaan van de waarde in het economisch verkeer onmiddellijk na het overlijden van erflaatster.
Voorts betwist [x] dat erflaatster de bedoeling had de woning in [b] aan [y] te leveren. Dat erflaatster partijen op gelijke wijze heeft willen bevoordelen is niet juist. [x] heeft de woning in [a] in 1992 al gekocht, maar pas in 1995 geleverd gekregen. De prijs waarvoor hij de woning heeft gekocht, ƒ 93.000,-, was een reële prijs, althans week slechts maximaal ƒ 24.000,-/€ 10.758,91 af van de toen geldende economische waarde. Sinds 1995 draagt hij de eigenaarslasten van de woning, die gezien haar agrarische bestemming in de loop er jaren niet in waarde is gestegen. De woning in [b] is pas in 1999 aan [y] verkocht voor de in 1992 vastgestelde executiewaarde. [y] heeft de woning op 13 maart 2009 geleverd gekregen, niet op grond van de koopovereenkomst, maar uit hoofde van de door erflaatster in het testament bepaalde verdeling, waardoor hij de koopsom niet heeft hoeven voldoen. Deze woning is aanzienlijk in waarde gestegen. Het verschil tussen de in 1992 getaxeerde waarde en waarde ten tijde van de levering bedraagt € 162.378,33, van welke waardetoename [y] profiteert zonder dat hij de eigenaarslasten heeft gedragen. Gelet op het verschil tussen € 10.758,91 en € 162.378,33 kan niet gesproken worden van gelijke situaties. [x] betwist dat erflaatster vanaf 1999 het recht van gebruik en bewoning van de woning in [b] heeft gehad.
3.8.
In grief 3 stelt [x] subsidiair dat het verschil tussen de waarde in het economisch verkeer onmiddellijk na overlijden en de waarde die wordt gehanteerd voor de berekening van de legitimaire massa als gift dient te worden aangemerkt, en dat de legitimaire massa met die waarde dient te worden vermeerderd, en wel op grond van artikel 4:66 BW, waarin is bepaald dat giften worden gewaardeerd naar het tijdstip van de prestatie. Dit tijdstip is, gezien de onmiddellijke werking van de ouderlijke boedelverdeling, de datum van overlijden. Ook in dit verband betwist hij dat de redelijkheid en billijkheid een rol spelen, althans dat sprake is van gelijke situaties en dat erflaatster een recht van gebruik en bewoning heeft gehad.
Meer subsidiair betreft de toedeling van de woning in [b] aan [y] een quasi‑legaat. Dit betreft geen schuld in de zin van artikel 4:7 lid 1 sub a tot en met c en f BW, zodat hiermee geen rekening dient te worden gehouden bij de berekening van de legitimaire massa.  De woning dient in dat geval voor de economische waarde te worden meegenomen, aldus nog steeds [x].
3.9.
De grieven 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof begrijpt dat [x] zowel met zijn primaire als met zijn subsidiaire standpunt bedoelt dat het verschil tussen de waarde in het economisch verkeer van de woning in [b] en de door erflaatster in haar testament bepaalde waarde waarvoor die woning in de door haar gemaakte verdeling van haar nalatenschap aan [y] is toegedeeld, een gift inhoudt die bij de berekening van de legitieme portie in aanmerking dient te worden genomen. Als gift wordt aangemerkt iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt (artikel 7:186 lid 2 BW eerste zin). Of sprake is van een gift dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de gift. Er is pas sprake van een gift indien de begiftigde de toegezegde prestatie heeft ontvangen dan wel daarop aanspraak kan maken (artikel 7:186 lid 2 BW tweede zin).
3.10.
Tussen partijen is niet in geschil dat in 1992 is afgesproken dat zij ieder een woning van de vader en de moeder zouden kopen voor de toentertijd getaxeerde executiewaarde. [x] zou de woning in [a] kopen voor ƒ 93.000,-, en [y] de woning in [b] voor ƒ 138.000,-. Sinds 1992 kon [x] bij aankoop van de woning in [a] en [y] bij aankoop van de woning in [b] jegens de ouders aanspraak maken op een prestatie ter hoogte van het verschil tussen de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik en de executiewaarde van de woning. Het verschil tussen de verkoopwaarde en de executiewaarde van de beide woningen was nagenoeg gelijk: ƒ 24.000,- ([a]) respectievelijk ƒ 24.500,- ([b]). In 1992 was derhalve sprake van een gift aan partijen, ieder voor een (nagenoeg) gelijk bedrag. Partijen zijn afstammeling van de moeder en tevens legitimaris van de moeder. De gift is derhalve aan te merken als een gift die op grond van artikel 4:67 sub d BW bij de berekening van de legitieme portie in aanmerking dient te worden genomen. Voor de berekening van de legitieme portie worden giften gewaardeerd naar het tijdstip van de prestatie. [y] heeft de woning in [b] geleverd gekregen door de in het testament door de moeder vastgestelde toedeling aan hem tegen een waarde van ƒ 138.000,-. De waarde van de gift aan [y] is derhalve gelijk aan de waarde van de woning ten tijde van het overlijden van de moeder verminderd met ƒ 138.000,-.
3.11.
De legitieme portie wordt berekend over de waarde van de goederen der nalatenschap, welke waarde wordt vermeerderd met de bij deze berekening in aanmerking te nemen giften en verminderd met de schulden, vermeld in artikel 4:7 lid 1 onder a tot en met c en f BW. Buiten beschouwing blijven giften waaruit schulden als bedoeld in artikel 4:7 lid 1 onder i BW zijn ontstaan (artikel 4:65 BW). Artikel 7 lid 1 sub a betreft de schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan, voor zover niet begrepen in onderdeel i. Sub i betreft de schulden uit giften en andere handelingen die ingevolge artikel 4:126 BW worden aangemerkt als legaten. Volgens laatstgenoemd artikel worden quasi‑legaten aangemerkt als een legaat. Tot de quasi‑legaten behoort onder meer een schenking of gift, voor zover deze de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker of gever wordt uitgevoerd, en zij niet reeds tijdens het leven van de schenker of gever is uitgevoerd (lid 1).
3.12.
De afspraak tussen de ouders en [x] is reeds in 1995 tot uitvoering gekomen. [x] heeft de woning in [a] geleverd gekregen en een koopsom voldaan van ƒ 93.000,-. In de akte van levering van de woning in [a] is tussen de ouders en [x] de afspraak bevestigd dat [y] de woning in [b] voor ƒ 138.000,- zal kopen. De koopovereenkomst met [y] is eerst in 1999 tot stand gekomen met de moeder, die op grond van de ouderlijke boedelverdeling in het testament van de vader alle goederen van de nalatenschap van de vader heeft verkregen, onder de verplichting alle schulden ten laste van zijn  nalatenschap voor haar rekening te nemen. Volgens die overeenkomst heeft de moeder de woning te [b] aan [y] verkocht voor ƒ 138.000,-. Tijdens het leven van de moeder is de koopovereenkomst van 1999 niet uitgevoerd, en daarmee evenmin de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst van 1992. Ten tijde van haar overlijden behoorde derhalve tot haar nalatenschap niet alleen de woning in [b], maar ook een schuld aan [y], te weten de verplichting uit hoofde van de gift in 1992. De hoogte van deze schuld is de waarde van de woning ten tijde van haar overlijden, verminderd met ƒ 138.000,-.
3.13.
Nu vast staat dat de in 1992 aan [y] toegezegde prestatie niet is voldaan, heeft de gift tijdens het leven van erflaatster haar vermogen niet doen afnemen en heeft de gift derhalve geen invloed op de legitimaire massa. In de parlementaire toelichting is over het bepaalde in artikel 4:65 BW tweede zin opgemerkt: “Deze ten tijde van het overlijden nog niet uitgevoerde giften zijn op de legitimaire massa (net als legaten) niet van invloed. Aparte vermelding (in artikel 4:65 BW) is nodig omdat deze giften anders wel zouden worden bijgeteld bij de waarde van de nalatenschap zonder daarop vervolgens ook weer in mindering te worden gebracht.” Gelet op de ratio van het bepaalde in artikel 4:65 BW tweede zin dient de omstandigheid dat de gift tijdens het leven van erflaatster haar vermogen niet heeft doen afnemen, er naar de mening van het hof toe te leiden dat de schuld aan [y] wordt aangemerkt als een schuld als bedoeld in artikel 4:7 lid 1 onder i BW. Nu de schuld is ontstaan uit de gift aan [y] dient deze gift bij de berekening van de legitieme portie buiten beschouwing te blijven. De grieven 2 en 3 falen derhalve in zoverre. Gelet op het bepaalde in artikel 4:65 in samenhang met artikel 4:7 lid 1 onder i en artikel 4:126 BW kan de stelling van [x] dat sprake is van een quasi‑legaat er evenmin toe leiden dat de grieven slagen. Voor zover [x] heeft bedoeld te betogen dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de legitieme portie op een hoger bedrag moet worden gesteld, heeft hij onvoldoende aangevoerd. Met zijn betoog ziet hij er immers aan voorbij dat hij sinds 1995 in de woning in [a] heeft kunnen wonen en ook daadwerkelijk heeft gewoond, terwijl [y] eerst sinds 2009 over de woning in [b] heeft kunnen beschikken. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [y] heeft hij voorts onvoldoende onderbouwd dat de woning in [a] – in tegenstelling tot de woning in [b] – in de tussenliggende periode niet in waarde is gestegen. Het hof passeert het bewijsaanbod als niet ter zake dienend en onvoldoende onderbouwd. De grieven 2 en 3 falen.
3.14.
De rechtbank heeft de legitieme portie berekend op € 12.435,50 en overwogen dat, nu dit bedrag lager is dan hetgeen [x] reeds krachtens versterfrecht heeft verkregen, er geen sprake is van een erfgenaam die ‘tekort is gekomen’ en daarom een aanvullend recht heeft op zijn legitieme portie. Hierop ziet grief 4. [x] stelt dat met inachtneming van zijn grieven 1 tot en met 3 zijn legitieme portie € 70.706,67 bedraagt en dat sprake is van een tekort van € 44.738,67. Nu de grieven 1 tot en met 3 falen komt het hof niet toe aan bespreking van deze grief.
3.15.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Gelet op de familierelatie zal het hof bepalen dat de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd als na te melden.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
bepaalt dat de kosten van het geding in hoger beroep worden gecompenseerd, aldus dat ieder de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, C.G. Kleene-Eijk en W.J. van den Bergh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2014.