ECLI:NL:GHARL:2020:2493
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof: 200.231.237/01 en 200.236.301/01
(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad: 407086 en 415006)
arrest van 24 maart 2020
in de hoofdzaak van
Padding Beleggingen B.V.,
gevestigd te Geesbrug,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
Padding,
advocaat: mr. J. Knotter, kantoorhoudend te Emmen,
tegen
Waterfront Holding B.V.,
gevestigd te Urk,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
Waterfront,
advocaat [NAAM]. H.G.D. Hoek, kantoorhoudend te Rotterdam,
en in de vrijwaringszaak van
Waterfront Holding B.V.,
gevestigd te Urk,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Waterfront,
advocaat: mr. H.G.D. Hoek, kantoorhoudend te Rotterdam,
tegen
de vereffenaar van de nalatenschap van wijlen [A] , mr. [NAAM],
wonende te Paterswolde,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de vereffenaar,
advocaat: mr. L.H. Haarsma, kantoorhoudend te Paterswolde.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Bij tussenarrest van 17 september 2019 is een comparitie van partijen gelast, die is gehouden op 29 januari 2020. Van de comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt dat aan de processtukken is toegevoegd. Aan het slot van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd. De zaak is verwezen naar de rol voor arrest. Op 21 februari 2020 is nog een brief van de advocaat [NAAM], waarin enige opmerkingen over dit proces-verbaal worden gemaakt. Op die opmerkingen zal hierna worden ingegaan als dat voor de beslissing van belang is.
2
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
In de hoofdzaak
2.1
Padding heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Waterfront zal veroordelen tot betaling aan Padding van een bedrag van
€ 500.000,-, vermeerderd met rente en kosten.
2.2
Waterfront heeft een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld, inhoudend dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Padding zal veroordelen (i) tot betaling aan Waterfront van een bedrag tot € 500.000,- dat (de erven/nalatenschap van) [A] c.s. aan Padding op 27 september 2013 onverschuldigd hebben voldaan, te vermeerderen met rente, (ii) tot overdracht van de helft van de aandelen in [A] Holding, met bepaling dat deze kunnen worden aangewend ter delging van het in conventie jegens Waterfront toegewezene en (iii) in de proceskosten in conventie in reconventie.
2.3
De rechtbank heeft de vorderingen van Padding afgewezen, onder veroordeling van Padding in de aan de kant van Waterfront gevallen kosten van het geding. Omdat de eis in reconventie was ingesteld onder de voorwaarde dat de eis in conventie zou worden toegewezen, is de rechtbank aan behandeling daarvan niet toegekomen.
In de vrijwaringszaak
2.4
Daarnaast heeft Waterfront in de vrijwaringszaak voorwaardelijk gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (i) voor recht zal verklaren dat de nalatenschap van wijlen [A] een vordering heeft uit onverschuldigde betaling op Padding ter waarde van € 500.000,-, vermeerderd met rente en (ii) de vereffenaar zal veroordelen om mee te werken aan de overdracht van deze vordering aan Waterfront op straffe van verbeurte van een dwangsom, dan wel te bepalen dat haar vonnis in de plaats komt van de daartoe benodigde overeenkomst en overige vormvereisten.
2.5
Omdat de eis in conventie was afgewezen heeft de rechtbank de vorderingen in de vrijwaringszaak eveneens afgewezen, onder veroordeling van Waterfront in de aan de kant van de vereffenaar gevallen kosten van dat geding.
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.2
Op 28 maart 2011 heeft Padding een geldleningsovereenkomst gesloten met de
heer [A] (hierna [A] ). Padding heeft aan [A] een bedrag van € 1.000.000,- uitgeleend.
3.3
In de overeenkomst van geldlening met [A] staat, voor zover hier van belang, onder meer het volgende:
De ondergetekenden
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Padding Beleggingen B V. (...)
en
2. de heer [A] (...)
in aanmerking nemende dat
-(...)
- Waterfront Holding B.V. (...) zich ten behoeve van schuldenaar borg zal stellen jegens schuldeiser voor een bedrag van € 500.000 (zegge vijfhonderd duizend Euro)
-(...)
Zijn overeengekomen als volgt
Algemeen
Artikel 1
1 Schuldeiser verklaart uit te zullen lenen en ter leen te zullen verstrekken aan schuldenaar, die verklaart te zullen gaan lenen en te zullen gaan ontvangen een bedrag ten belope van f 1000.000 (zegge: één miljoen euro).
Van dit bedrag zal € 500.000 (zegge: vijfhonderd duizend Euro) aan schuldenaar ter beschikking worden gesteld nadat de in de considerans bedoelde borgstelling is afgegeven.
2 (...)
Aflossing
Artikel 2
1 Schuldenaar verbindt zich jegens schuldeiser de hoofdsom af te lossen in 84 maandelijkse termijnen ingaande januari 2013 zodat de lening per 31 december 2019 volledig is afgelost.
2 De aflossingstermijnen zullen bestaan uit 83 termijnen groot € 11.900 en een slottermijn van
€ 12.300.
3 (...)
Opeisbaarheid
Artikel 5
1 De hoofdsom of het restant daarvan zal te allen tijde terstond en zonder dat enige sommatie, ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst zal zijn vereist, kunnen worden opgeëist bij niet prompte betaling van de verschuldigde termijnen overeenkomstig artikel 2, bij faillissement, onder curatelestelling van de schuldenaar, wanneer deze surséance van betaling aanvraagt, in geval de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen op hem van toepassing wordt verklaard en bij overlijden van de schuldenaar.
2 (...)
Zekerheden
Artikel 6
1 Schuldenaar zal ten gunste van schuldeiser een pandrecht (eerste in rang) op zowel de aandelen Braam Holding B V., als de aandelen Braam Management B.V. als de aandelen Marine Structure Corrosion Protection B.V. vestigen.
2 (...)
Conversierecht
Artikel 7
1. Schuldeiser heeft het recht om op elk door hem gewenst moment de onderhavige geldlening afgelost te krijgen doordat aan hem alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Braam Holding B.V. en/of Braam Management B.V. en/of Marine Structure Corrosion Protection B.V. worden geleverd vrij van rechten en/of beslagen. Door ondertekening van deze overeenkomst machtigt de heer [A] schuldeiser of een door schuldeiser aan te wijzen derde onherroepelijk de benodigde akte(n) van levering namens hem te (doen) ondertekenen.
2. Indien en voor zover aflossingen plaats hebben gehad conform het in artikel 2 bepaalde zal het in lid 1 genoemde conversierecht worden beperkt. Deze beperking is zodanig dat het percentage geplaatste aandelen dat schuldeiser geleverd krijgt daalt met 0,08% van het geplaatst kapitaal per
€ 1.000 (zegge: duizend euro) die door schuldenaar is afgelost. Schuldeiser behoudt derhalve na aflossing een conversierecht op tien procent van het geplaatst kapitaal welk recht om niet kan worden uitgeoefend.
3. Het hiervoor opgenomen conversierecht is behoudens het in lid 2 genoemde restant van 20% opgenomen ter bescherming het belang van schuldeiser, die van het conversierecht niet op onredelijke gronden gebruik zal maken.
3.4
Waterfront en Padding hebben vervolgens op 25 mei 2011 een overeenkomst van
borgstelling gesloten waarbij Waterfront zich jegens Padding borg heeft gesteld voor een
bedrag van € 500.000,- in verband met de vordering van Padding op [A] van
€ 1.000.000,-. Voor zover hier van belang, is in de borgstellingsovereenkomst het volgende
opgenomen:
De ondergetekenden
1 Waterfront Holding B.V. (...), hierna te noemen : 'de Borg'
2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Padding Beleggingen B.V. (...), hierna te noemen ‘de Geldgever';
gaan hierbij een overeenkomst tot borgstelling aan.
In aanmerking nemende dat
- Geldgever een geldlening aan de heer [A] (...), hierna te nomen ‘Hoofdschuldenaar’ zal verstrekken;
- hiertoe een overeenkomst van geldlening (de 'Geldleningsovereenkomst’) zal worden aangegaan waarvan de inhoud bij de Borg bekend is;
- de Borg en de Geldgever hiervoor een borgstellingsovereenkomst zijn aangegaan met het doel het voor de hoofdschuldenaar mogelijk te maken om de geldlening te kunnen verkrijgen;
- partijen overeenstemming hebben bereikt omtrent de voorwaarden van onderhavige borgstellingsovereenkomst, welke zij thans schriftelijk wensen vast te leggen.
Zijn overeengekomen als volgt
1 De Borg verbindt zich jegens de Geldgever tot betaling van al hetgeen Geldgever van Hoofdschuldenaar heeft te vorderen uit hoofde van de Geldleningsovereenkomst, vermeerderd met de op het moment van betaling door de Borg door Hoofdschuldenaar verschuldigde rente.
2 Het maximumbedrag waarvoor de Borg zich verbindt bedraagt € 500.000 (zegge; vijfhonderdduizend Euro).
3 De Borg zal op eerste schriftelijke verzoek van de Geldgever met de mededeling dat de Hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verplichtingen tekort is geschoten, direct overgaan tot betaling aan de Geldgever van het in het verzoek vermelde en onderbouwde bedrag, op de door de Geldgever aan te geven rekening.
4 Indien Geldgever gebruik maakt van zijn recht tot conversie van de geldlening in aandelen voordat de geldlening is afgelost zal de Borg verplicht zijn tot betaling van al hetgeen Geldgever op grond van het maximale bedrag als genoemd in lid 2 nog van Borg te vorderen heeft, echter niet tot meer dan vijftig procent van hetgeen Geldgever nog te vorderen heeft, vast te stellen nadat de waarde van de verkregen aandelen is bepaald en dit bedrag in mindering op de vordering is gebracht.
5 De Borg heeft op het moment dat de Borg op grond van deze overeenkomst een bedrag aan Geldgever heeft voldaan recht op 0,01% per € 1.000 (zegge: duizend Euro) die de Borg aan Geldgever heeft voldaan van de geplaatste aandelen die als gevolg van de conversie door Geldgever zullen zijn verkregen, met een maximum van 50% van het geplaatste kapitaal van de betreffende vennootschappen.
(...)
8 Indien Geldgever op grond van de leningovereenkomst niets meer van Hoofdschuldenaar te vorderen heeft Geldgever het recht twintig procent van de geplaatste aandelen waarop het conversierecht om niet te verwerven. Geldgever zal de helft van de alsdan door hem te verwerven aandelen om niet aan de Borg doorleveren.
3.5
[A] heeft tot en met de maand februari 2012 de rentebetalingen aan Padding
verricht. Aan de aflossingsverplichting heeft [A] nooit voldaan.
3.6
[A] is [in] 2012 overleden. De vereffenaar is bij beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 14 mei 2013 tot vereffenaar in de nalatenschap van [A] benoemd.
3.7
In een op 11 mei 2012 door Padding en Waterfront getekende “overeenkomst van geldlening” is onder meer het volgende opgenomen:
De ondergetekenden
1 Waterfront Holding B.V. (...), hierna te noemen: ‘schuldenaar’;
2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Padding Beleggingen B.V. (...), hierna te noemen:‘schuldeiser’;
In aanmerking nemende dat
- Schuldenaar zich blijkens schriftelijke overeenkomst borg heeft gesteld voor een geldlening van schuldeiser aan wijlen de heer [A] ;
- De hiervoor bedoelde geldlening aan de heer [A] door schuldeiser is opgeëist ten gevolge van het overlijden van de heer [A] ;
- De (erven van) de heer [A] in gebreke zijn met betaling van de hoofdsom alsmede rente en bovendien informeel hebben aangegeven niet over de benodigde middelen te beschikken;
- schuldeiser schuldenaar in zijn hoedanigheid van borg heeft aangesproken en schuldenaar in gebreke is met diens verplichtingen uit de borgstelling;
- schuldeiser en schuldenaar in overleg zijn getreden omtrent het door schuldenaar uit hoofde van de borgstelling verschuldigde bedrag van € 500.000;
- schuldeiser en schuldenaar overeenstemming hebben bereikt over het feit dat schuldenaar door ondertekening en nakoming van deze overeenkomst voldoet aan haar verplichtingen uit hoofde van genoemde borgstelling;
- schuldenaar en schuldeiser de voorwaarden waaronder een en ander plaatsvindt thans schriftelijk wensen vast te leggen;
- schuldeiser en schuldenaar voor zover mogelijk zullen trachten uit hoofde van deze overeenkomst verschuldigde bedragen zoveel mogelijk te voldoen uit het aandelenbezit dat schuldeiser en schuldenaar kunnen verkrijgen op grond van het in de leningovereenkomst tussen schuldeiser en de heer [A] opgenomen conversierecht.
Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
Artikel 1: bedrag
Schuldenaar heeft ter leen ontvangen van schuldeiser een bedrag van € 500.000 (zegge: vijfhonderdduizend euro).
Artikel 2: rente
Schuldenaar verbindt zich om over het in artikel 1 genoemde bedrag, of het restant daarvan, aan de schuldeiser te zullen betalen een rente van 6% per jaar.
Artikel 3: rentedatum
De rente vervalt ultimo van ieder kalenderkwartaal en is opeisbaar 14 dagen na afloop van het betreffende kalenderkwartaal.
Artikel 4: looptijd lening
De geldlening heeft een looptijd van vijf jaren en elf maanden. De schuldenaar is ter zake van deze geldlening een lineaire aflossing per kalenderkwartaal verschuldigd van € 22.725 (zegge: tweeëntwintigduizend zevenhonderd vijfentwintig Euro) welke opeisbaar is 14 dagen na afloop van het betreffende kalenderkwartaal en voor het eerst op 30 september 2012 met een slottermijn van
€ 22.775 (zegge: tweeëntwintigduizend zevenhonderd vijfenzeventig Euro). Vervroegde aflossing is te allen tijde toegestaan.
3.8
Op 27 september 2013 heeft Padding aandelen uit de nalatenschap van [A]
overgedragen gekregen. Het betreft de aandelen in het kapitaal van Braam Holding B.V. en
van Marine Structure Corrosion Protection B.V. In de leveringsakte van de aandelen staat
onder meer het volgende:
4
Conversierecht
De na te noemen overledene [A] heeft op acht en twintig maart tweeduizend elf een overeenkomst van geldlening gesloten met Koper
[Padding, hof].
Koper heeft het recht om op elk door hem gewenst moment de betreffende geldlening afgelost te krijgen doordat aan hem alle geplaatste Aandelen in het kapitaal van ondermeer de Vennootschappen
[Braam Holding B.V. en Marine Structure Corrosion Protection B.V., hof]
worden geleverd vrij van rechten en/of beslagen.
Op de lening is nog niets afgelost.
Koper ziet af van zijn conversierecht voor de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Braam Management B.V., met statutaire zetel te Erica.
(...)
ARTIKEL 2. KOOPPRIJS, BETALING, KWIJTING
1.
Koopprijs
De Koopprijs voor de Aandelen bedraagt in totaal een miljoen euro (€ 1.000.000,00).
2.
Betaling
Koper heeft de Koopprijs voldaan aan Verkoper
[de vereffenaar, hof]
zonder tussenkomst van mij, notaris. De koopprijs is voldaan door middel van verrekening met de schuld uit de Geldlening.
3.
Kwijting
Verkoper verleent Koper hierbij kwijting voor de voldoening van de Koopprijs. Koper verleent hierbij kwijting voor al hetgeen Koper uit hoofde van de Geldlening van Verkoper te vorderen heeft.
4.
Finale kwijting
(...)
Koper heeft niets meer te vorderen van mr. L.H. Haarsma en de nalatenschap, de boedel, en de erfgenamen en hun rechtsopvolgers, hoe ook genaamd, en verleent alle(n) hierbij finale kwijting.
Verkoper en Koper verlenen elkaar over en weer finale kwijting.
(...)
ARTIKEL 5. GARANTIES VAN VERKOPER
Verkoper garandeert aan Koper:
1.
Ten aanzien van de Aandelen
:
(...)
d. (Einde) pandrecht.
Op de Aandelen rust een pandrecht.
Koper heeft bij akte verleden op acht en twintig maart tweeduizend elf voor mr. D. Westinga, notaris te Hoogeveen een pandrecht verkregen op de aandelen.
Koper verklaart dat de vordering, waarvoor het pandrecht tot zekerheid strekte, is voldaan door de levering van de Aandelen bij deze akte. Het pandrecht op de Aandelen is daardoor en mede door vermenging van rechtswege geëindigd. Het pandrecht op de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Braam Management B.V. is ook geëindigd.
3.9
Bij brief van 24 maart 2015 heeft Padding Waterfront aangesproken tot betaling
van € 90.739,- aan rente en € 227.250,- aan aflossingen uit hoofde van de onder 3.7 geciteerde overeenkomst. Waterfront heeft niet betaald.
4
De vorderingen in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
In de hoofdzaak
4.1
In hoger beroep heeft Padding gevorderd dat haar hiervoor onder 2.1 weergegeven vorderingen alsnog worden toegewezen.
4.2
Waterfront heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gevorderd om Padding te veroordelen om aan Waterfront € 500.000,- te betalen aan tegenwaarde van de helft van de aandelen omdat Waterfront op grond van de conversie recht op die helft heeft en om Padding te veroordelen om aan Waterfront als rechthebbende op de hierna te noemen vordering uit onverschuldigde betaling die vordering te voldoen;
In de vrijwaringszaak
4.3
Voor het geval zij in principaal hoger beroep tot betaling aan Padding wordt veroordeeld, vordert Waterfront in de vrijwaringszaak om het vonnis van de rechtbank te vernietigen voor zover Waterfront in de proceskosten van de vereffenaar is veroordeeld en voorts de vereffenaar te veroordelen om de vordering van de nalatenschap van [A] uit onverschuldigde betaling op Padding aan Waterfront te cederen, daarbij bepalende dat het arrest van dit hof in de plaats zal treden van de cessieakte;
In beide zaken
4.4
Waterfront heeft tot slot gevorderd voorwaardelijk geïntimeerden te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
5
De beoordeling van de vorderingen en de grieven in de hoofdzaak
5.1
Padding heeft het vonnis van de rechtbank in hoger beroep bestreden in een drietal grieven. Het hof zal de grieven hierna zoveel mogelijk gebundeld bespreken.
5.2
Padding’s grieven komen in de kern neer op het volgende. Padding is met de vereffenaar de akte van levering van 27 september 2013 aangegaan. Deze akte voorziet in de betaling door Padding - door middel van verrekening met de schuld van (de erven van) [A] en tegen finale kwijting over en weer - aan de vereffenaar van een koopsom van
€ 1.000.000,- voor de aandelen van Braam Holding B.V. en Marine Structure Corrosion Protection B.V. De rechtbank heeft weliswaar terecht geoordeeld dat Padding om die reden niets meer te vorderen heeft van de erven van [A] , maar heeft volgens Padding ten onrechte geoordeeld dat Padding evenmin nog Waterfront kan aanspreken op betaling van het bedrag van € 500.000,-, waarvoor zij zich in 2011 jegens Padding borg had gesteld.
5.3
De grieven falen, voor zover zij tegen dit oordeel zijn gericht. Voordat het hof dit toelicht merkt het op dat het - in het licht van de door Padding ter comparitiezitting aan het hof gegeven toelichting op haar memorie van grieven - de stellingen van Padding zo begrijpt: Ondanks de gekozen benaming (“overeenkomst van geldlening”) voor de door haar en Waterfront op 11 mei 2012 getekende tweede overeenkomst - moet deze overeenkomst in wezen worden beschouwd als een afbetalingsregeling van de inmiddels door Waterfront verschuldigd geworden borgsom. Waterfront had zich in de overeenkomst van borgstelling verplicht tot de tijdige betaling daarvan en was met de voldoening, na als borg door Padding te zijn aangesproken, op dat moment in gebreke.
5.4
Gelet op deze toelichting op en duiding van de in 2012 aangegane “overeenkomst van geldlening” is het hof met Waterfront van oordeel dat deze tweede overeenkomst niet in de plaats is gekomen van de borgstellingsovereenkomst van 2011. Laatstgenoemde overeenkomst - en daarmee ook de betalingsverplichting van Waterfront als borg - is blijven bestaan tot aan het moment van aangaan tussen Padding en de vereffenaar van de akte van levering van 27 september 2013. Door het aangaan van de “overeenkomst van geldlening” zijn (enkel) de betalingsmodaliteiten van de inmiddels verschuldigd geworden borgsom  aangevuld met de daarin opgenomen afbetalingsregeling (aflossing in termijnen en betaling van 6% contractuele rente). Dat de in 2012 gesloten “overeenkomst van geldlening” ten opzichte van de borgstellingsovereenkomst uit 2011 inderdaad een complementair (aanvullend) karakter droeg en daarvoor niet in de plaats kwam wordt ook onderbouwd door het feit dat Padding zich in dit geding jegens Waterfront bij herhaling heeft beroepen op het hierna nog in rov. 5.6 aan de orde komende “conversierecht” en het op grond daarvan door Waterfront aanspraak kunnen maken op aandelen. Deze materie is niet in de “overeenkomst van geldlening” geregeld, terwijl daarover in de borgstellingsovereenkomst uit 2011 juist wèl bepalingen zijn opgenomen. De duiding van de “overeenkomst van geldlening” als een ten opzichte van de borgstellingsovereenkomst complementaire afbetalingsregeling sluit ten slotte ook aan op de ter comparitiezitting door Waterfront gemaakte opmerking dat de “overeenkomst van geldlening” wat haar betreft bedoeld was om “tijd te kopen”.
5.5
Tussen partijen is niet in geschil dat door het tussen Padding en de vereffenaar aangaan van de akte van levering in 2013 en het daarin door Padding geven van finale kwijting aan de erven van [A] de schuld van laatstgenoemden aan Padding volledig is gedelgd. Gevolg hiervan is dat de borgtocht - als van de verbintenis van de hoofdschuldenaar (de erven van [A] ) afhankelijke verbintenis (zie art. 7:851 lid 1 BW) - op dat moment eveneens te niet is gegaan, waardoor Waterfront van deze verbintenis is bevrijd en zij niet langer als borg op betaling van dit bedrag door Padding kan worden aangesproken.
5.6
Ook indien met Padding zou worden aangenomen dat de verbintenis van Waterfront tot betaling van het bedrag van € 500.000,- een zelfstandig karakter had - wat door Waterfront gemotiveerd is betwist - en niet het lot van de tenietgegane verbintenis van (de erven van) [A] als hoofdschuldenaar zou delen, geldt dat haar vordering ten belope van dit bedrag niet toewijsbaar is. Dit houdt verband met het feit dat de akte van levering tussen Padding en de vereffenaar, naar ook Padding erkent, voorziet in conversie van de lening aan [A] in aandelen. Artikel 4 van de borgstellingsovereenkomst bepaalt voor het geval dat zo’n conversie plaatsvindt dat de waarde van de verkregen aandelen moet worden bepaald en in mindering op de vordering moet worden gebracht. Gelet op het feit dat de koopsom voor de aandelen door Padding zelf op € 1.000.000,- is gesteld en ter comparitiezitting niet door Padding is weersproken dat betrekkelijk kort voor het aangaan van genoemde akte nog door een andere geïnteresseerde € 4.200.000,- voor de aandelen was geboden, verwerpt het hof de (door Waterfront gemotiveerd betwiste) stelling van Padding dat die waarde feitelijk ‘nihil’ was. Daar komt bij dat Padding er destijds kennelijk voor heeft gekozen geen waardebepaling van de aan haar te leveren aandelen te laten uitvoeren en die waardebepaling nu door tijdsverloop ook redelijkerwijs niet meer mogelijk is. Daardoor moet het er met Waterfront voor worden gehouden dat de waarde van de aandelen ten tijde van de conversie in overeenstemming was met de betaalde koopprijs en dat na het in mindering brengen daarvan op de vordering geen door Waterfront te betalen restbedrag overblijft.
5.7
Maar het voorgaande laat onverlet - en in zoverre slagen de grieven van Padding - dat op grond van de afbetalingsregeling reeds vóór het tenietgaan van de borgtocht door Waterfront verschuldigd geworden rente over het uitstaande bedrag aan borgsom ook na dit tenietgaan verschuldigd blíjft. Dit volgt uit het feit dat, anders dan het geval is bij vernietiging van een rechtshandeling, het tenietgaan van een borgtocht geen terugwerkende kracht heeft. De grondslag voor het van de borg kunnen vorderen van al verschenen rente over de verschuldigd geworden borgsom wordt dan ook door dit tenietgaan niet aangetast, maar blijft intact. Op grond hiervan heeft Padding jegens Waterfront dan ook recht op betaling van de verschenen contractuele rente over de periode tussen het aangaan van de afbetalingsregeling op 11 mei 2012 en het moment van tenietgaan van de borgtocht op
27 september 2013. Over deze periode beloopt die, anders dan wettelijke rente (vgl. art. 6:119 lid 2 BW) in beginsel enkelvoudig te berekenen, contractuele rente een bedrag van
€ 41.454,08, uitgaande van de in de afbetalingsregeling overeengekomen rentevoet van 6%.
5.8
Slotsom is dat de grieven van Padding, voor zover deze zien op de niet-toewijsbaarheid van de gevorderde € 500.000,-, falen bij gebrek aan deugdelijke feitelijke grondslag. Bij een verdere behandeling van haar grieven, voor zover deze ten behoeve van de hiervoor weergegeven stellingen zijn voorgedragen, heeft Padding geen belang. Aan bewijslevering wordt vanwege het voorgaande niet toegekomen. Uit rov. 5.7 volgt dat de gevorderde contractuele rente, voor zover ziende op de periode 11 mei 2012 tot
27 september 2013 wel toewijsbaar is, zodat het bestreden vonnis niet geheel in stand kan blijven. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, Waterfront veroordelen om aan Padding te betalen de som van de door het hof op € 41.454,08 berekende contractuele rente, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 september 2013 tot aan de dag van voldoening.
5.9
Uit de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel leidt het hof af dat de daarin vervatte vorderingen jegens Padding enkel betekenis toekomt en  hoeven te worden behandeld voor het geval Waterfront voor hetgeen zij aan Padding moet betalen regres (verhaal) kan nemen op de erven van [A] . Omdat daarvan op grond van het voorgaande geen sprake is (zie ook onder 6.1 hierna) komt het hof aan behandeling daarvan niet toe.
5.10
Gelet op het feit dat blijkens het voorgaande beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in zowel de hoofdzaak in eerste aanleg als het principaal appel compenseren. Het hof zal Waterfront veroordelen in de proceskosten van Padding in het incidenteel appel in de hoofdzaak, te weten een bedrag aan salaris advocaat [NAAM]€ 4.678,- (0,5 x 2 punten x tarief VII (€ 4.678,-)).
6
De beoordeling van de vorderingen en de grieven in de vrijwaringszaak
6.1
Aangezien van een regresvordering van Waterfront op de erven van [A] geen sprake is falen ook de grieven in de vrijwaringszaak. Volledigheidshalve merkt het hof op dat Waterfront ter zake van het aan Padding toe te wijzen bedrag aan rente evenmin een regresrecht heeft jegens de erven van [A] , omdat het verzuim van Waterfront ten aanzien van de tijdige betaling van de opeisbaar geworden borgsom het gevolg is van haar persoonlijk betreffende omstandigheden, als bedoeld in artikel 7:866 lid 2 BW.
6.2
Uit het voorgaande vloeit voort dat de vorderingen in de vrijwaringszaak moeten worden afgewezen.
6.3
Waterfront zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de vereffenaar in hoger beroep worden veroordeeld. Van een onredelijke proceshouding van de vereffenaar die tot een ander oordeel zou moeten leiden is het hof niet gebleken. De kosten aan de zijde van de vereffenaar worden begroot op:
- griffierecht € 1.649,-;
- salaris advocaat € 2.148,- (2 punten x tarief II (€ 1.074,- per punt));
Totaal € 3.797,-.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in de hoofdzaak
:
7.1
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van
26 juli 2017 en doet opnieuw recht:
7.2
veroordeelt Waterfront om aan Padding te betalen de som van € 41.454,08, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 september 2013 tot aan de dag van voldoening;
7.3
compenseert de proceskosten van partijen zowel in de hoofdzaak in eerste aanleg als in het principaal appel;
7.4
veroordeelt Waterfront in de proceskosten van Padding in het incidenteel appel in de hoofdzaak, aan de zijde van Padding tot op heden begroot op € 4.678-;
7.5
verklaart deze uitspraak ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
7.6
wijst het meer of anders gevorderde af.
in de vrijwaringszaak:
7.7
wijst de vorderingen af;
7.8
veroordeelt Waterfront in de proceskosten van de vereffenaar in het appel, aan de zijde van de vereffenaar tot op heden begroot op € 3.797,-;
7.9
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
7.10
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.E.L. Fikkers en P.S. Bakker en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
24 maart 2020.