ECLI:NL:RBNHO:2019:6169
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Alkmaar
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 18/4996
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 juli 2019 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. E.C.W. van der Poel),
en
het college van burgemeester en wethouders van Castricum, verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
v.o.f. [derde belanghebbende]
, te [plaatsnaam] ,
(gemachtigde: mr. J.J. Poppe).
Procesverloop
Bij besluit van 10 april 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiser om handhavend op te treden tegen v.o.f. [derde belanghebbende] (hierna: [derde belanghebbende] ), afgewezen.
Bij besluit van 4 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juni 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. E.C.W. van der Poel en haar kantoorgenoot
mr. [naam 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T. van Wissen en S. Hoogland, beiden werkzaam bij de gemeente Castricum.
Namens derde-partij is [naam 2] , vennote van [derde belanghebbende] , verschenen, bijgestaan door gemachtigde mr. J.J. Poppe.
Overwegingen
1. Eiser woont in het appartement [adres 1] , gelegen op de tweede etage boven de locatie van het horecabedrijf van [derde belanghebbende] , gevestigd aan het [adres 2] .
Bij brief van 22 oktober 2017 heeft eiser verweerder verzocht om handhavend op te treden ten aanzien van de horeca-activiteiten van [derde belanghebbende] .
Eiser wijst er op dat [derde belanghebbende] –  eerst alleen gevestigd aan het [adres 3] – in 2017 is uitgebreid en dat sindsdien [adres 2] bij de zaak is getrokken. Met deze uitbreiding is volgens eiser een feestzaal gerealiseerd. Voor deze uitbreiding heeft [derde belanghebbende] volgens eiser geen vergunning. De uitbreiding maakt in ieder geval geen onderdeel uit van de in 2013 aan [derde belanghebbende] verleende drank- en horecavergunning en exploitatievergunning. Volgens eiser handelt [derde belanghebbende] hiermee dan ook in strijd.
Eiser stelt voorts dat de horeca-activiteiten van [derde belanghebbende] vallen onder ‘horeca 3’, terwijl op grond van het bestemmingsplan alleen minder intensieve horeca – ‘horeca 1’ en ‘horeca 2’ – is toegestaan.
2. Ter zitting is van de kant van eiser bevestigd dat in beroep het geschil nog uitsluitend ziet op de op de vraag of [derde belanghebbende] handelt in strijd met de aan haar verleende drank- en horecavergunning en of [derde belanghebbende] handelt in strijd met het geldende bestemmingsplan. De rechtbank zal zich bij de beoordeling dan ook beperken tot deze twee punten.
Drank- en horecawet
3. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Drank- en horecawet is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen. Uit deze bepaling volgt dat de burgemeester het bevoegde bestuursorgaan is om handhavend op te treden indien zonder drank- en horecavergunning het horecabedrijf wordt uitgeoefend.
In dit geval heeft niet de burgemeester maar verweerder – het college van burgemeester en wethouders – beslist op het verzoek om handhaving van eiser voor zover het de drank- en horecavergunning betreft en op het daartegen gerichte bezwaar. Het primaire en het bestreden besluit zijn dus onbevoegd genomen.
4. Het bevoegdheidsgebrek is niet hersteld. Dat is ook niet gebeurd met de op 20 mei 2019 door de burgemeester verleende nieuwe drank- en horecavergunning. Alhoewel deze nieuwe drank- en horecavergunning betrokken moet worden bij de vraag of er aanleiding is handhavend op te treden door het bevoegde bestuursorgaan (de burgemeester) is door dit bestuursorgaan daarover immers nog geen beslissing genomen. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd voor zover dat ziet op handhaving van de Drank- en horecawet. De rechtbank ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien omdat het bestreden besluit is genomen door een onbevoegd bestuursorgaan en derhalve geen rechtskracht heeft. Daarom kan dit besluit geen onderdeel zijn van een inhoudelijke rechterlijke beoordeling.
De rechtbank merkt op dat het in de rede ligt dat verweerder het bestreden besluit intrekt en dat alsnog een besluit op bezwaar wordt afgegeven door het juiste bestuursorgaan (de burgemeester).
Bestemmingsplan
5. Ten aanzien van de vraag of sprake is van gebruik in strijd met het bestemmingsplan, overweegt de rechtbank als volgt.
Op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Centrum”, hebben de gronden waarop de horecagelegenheid zich bevindt, de bestemming “Centrum-2”, met functieaanduiding ‘horeca’.
Ingevolge artikel 5.1 van de planvoorschriften zijn de voor "Centrum - 2" aangewezen gronden bestemd voor:
a. detailhandel, al dan niet in combinatie met een ondergeschikte horecavoorziening;
b. (medische)dienstverlenende bedrijven en/ of instellingen;
c. kantoren;
d. horeca tot en met horeca categorie 2;
e. een bioscoop ter plaatse van de functieaanduiding "bioscoop";
f. een dansschool ter plaatse van de functieaanduiding "dansschool";
g. bedrijven onder categorie A en B uit de Staat van Bedrijfsactiviteiten;
h. maatschappelijke voorzieningen;
i. woningen op de verdieping;
j. wonen ook op de begane grond ter plaatse van de functieaanduiding "wonen";
k. uitstallingen;
l. een ondergrondse parkeergarage ter plaatse van de aanduiding "parkeergarage";
m. een onderdoorgang ter plaatse van de aanduiding "onderdoorgang";
met bijbehorende gebouwen, bouwwerken geen gebouwen zijnde, wegen en paden, parkeervoorzieningen, speelvoorzieningen, water en voorzieningen voor de waterhuishouding, tuinen en erven.
Ingevolge artikel 1.54 van de planvoorschriften wordt onder het begrip horeca verstaan:
een bedrijf of instelling waar bedrijfsmatig dranken en/of etenswaren voor gebruik ter plaatse worden verstrekt en/of waarin bedrijfsmatig logies wordt verstrekt; de volgende categorieën horeca-instellingen worden onderscheiden:
horeca categorie 1:
Horecabedrijven, die gelet op de aard en omvang ervan zowel uit functioneel als uit milieuoverwegingen niet of nauwelijks storend kunnen werken op de bestaande en/of toekomstige functies van de omgeving van deze horecabedrijven; onder deze categorie vallen onder andere een broodjeszaak, theehuis en lunchroom.
horeca categorie 2:
Horecabedrijven, die gelet op de aard en omvang ervan zowel uit functioneel als uit milieuoverwegingen in geringe mate storend kunnen werken op de bestaande en/of toekomstige functies van de omgeving van deze horecabedrijven; onder deze categorie vallen een restaurant en pizzeria;
horeca categorie 3:
Horecabedrijven, die gelet op de aard en omvang ervan zowel uit functioneel als uit milieuoverwegingen storend kunnen werken op de bestaande en/of toekomstige functies van de omgeving van deze horecabedrijven; onder deze categorie vallen onder andere een caférestaurant, café, bar, snackbar en cafetaria.
horeca categorie 4:
Horecabedrijven, die gelet op de aard en omvang ervan zowel uit functionele als uit milieuoverwegingen in min of meer ernstige mate storend kunnen werken op de bestaande en/of toekomstige functies van de omgeving van deze horecabedrijven; onder deze categorie vallen onder andere een dancing, discotheek, nachtclub, coffeeshop en automatenhal.
6. In geschil tussen partijen is of het horecabedrijf moet worden aangemerkt als vallend onder categorie 2 (geringe mate storend) of categorie 3 (storend). Indien de activiteiten van [derde belanghebbende] moeten worden geacht te vallen onder categorie 3, dan is er sprake van strijd met het bestemmingsplan.
Verweerder stelt dat sprake is van categorie 2, omdat de hoofdactiviteit van [derde belanghebbende] het verstrekken van maaltijden is. Verweerder heeft desgevraagd aangegeven daarbij te hebben betrokken de feitelijke toestand, het gebruik van muziek, de functie, de omvang, de openingstijden tot uiterlijk 23.00 uur en de afwezigheid van nachtelijke activiteiten. Verweerder geeft aan dat hoe later in de nacht activiteiten plaatsvinden, hoe storender horeca-activiteiten worden ervaren. Gelet hierop komt verweerder tot de conclusie dat [derde belanghebbende] in hoofdzaak een restaurantfunctie heeft en aangemerkt moet worden als vallend onder
categorie 2.
7. Eiser bestrijdt dit en stelt zich op het standpunt dat sprake is van activiteiten die vallen onder categorie 3. [derde belanghebbende] baat volgens hem een (eet-)café of café-restaurant uit, met feestzaal. Bezoekers komen ook regelmatig alleen borrelen of een drankje drinken. Dat [derde belanghebbende] deze mogelijkheid biedt blijkt ook uit het feit dat ze diverse bieren op de tap hebben en borrelhappen serveren. Er komen grote groepen mensen en er is op een avond veel verloop met de daarbij komende overlast, ook op het terras. Zo wordt de feestzaal volgens eiser regelmatig gebruikt voor feesten, partijen en andere gelegenheden zoals bijvoorbeeld condoleances. Eiser ervaart vooral veel overlast van het terras, te meer nu de omliggende gebouwen werken als een klankkast voor het geluid.
8. De rechtbank merkt allereerst op dat ook een horecabedrijf dat in categorie 2 valt – anders dan eiser lijkt te betogen – niet overlastvrij is. Uit de opbouw van de definitie van de in het bestemmingsplan opgenomen horecacategorieën maakt de rechtbank op dat het onderscheid tussen de categorieën vooral te maken heeft met het tijdstip op de dag waarop overlast van de horeca-activiteiten en het komen en gaan van bezoekers ophoudt. Bij een categorie 1 bedrijf (bijvoorbeeld een lunchroom) is dat in de regel gelijktijdig met winkelsluitingstijden. Bij een horecabedrijf van categorie 2 als een restaurant is dat in de regel vroeger dan bij een café (categorie 3), die in de regel pas na middernacht sluiten. Bij een categorie 4 bedrijf (bijvoorbeeld een nachtclub) is dat in de regel tot ver in de nacht.
De activiteiten van [derde belanghebbende] vallen onder categorie 2. Bepalend daarvoor is dat [derde belanghebbende] na 23.00 uur dicht is en dat – hetgeen overigens ook niet wordt bestreden – in hoofdzaak maaltijden worden verstrekt. Dat blijkt genoegzaam uit de inrichting, kaart en keukenpersoneel.
Dat er sprake is van een feestzaal en dat dit maakt dat de activiteiten van [derde belanghebbende] moeten worden aangemerkt als vallend onder categorie 3, volgt de rechtbank niet. De rechtbank stelt met het oog hierop vast dat het mogelijk is om binnen de restaurantruimte een deel van de ruimte af te scheiden waar – min of meer besloten – partijen gebruik van kunnen maken. [derde belanghebbende] heeft aangegeven dat daar op verzoek buffetten of walking dinners georganiseerd kunnen worden. De rechtbank is echter niet gebleken dat dat gebruik meer omvat dan activiteiten vallend onder categorie 2. De enkele aanduiding van deze af te scheiden ruimte als ‘feestzaal’ is daarvoor niet genoeg. Voor zover, zoals bij condoleances, activiteiten overdag plaatsvinden kan in ieder geval niet worden gesproken van extra overlast in de nacht.
De beroepsgrond gericht tegen de weigering handhavend op te treden op grond van het bestemmingsplan treft dan ook geen doel.
Conclusie
9. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover dit ziet op handhaving van de Drank- en horecawet. Het bestreden besluit blijft voor het overige in stand.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van
€ 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
-
verklaart het beroep gegrond;
-	vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij is beslist op het verzoek om
handhaving van de Drank- en horecawet;
- draagt verweerder op binnen zes weken na deze uitspraak opnieuw op het bezwaar te beslissen voor zover dat ziet op handhaving van de Drank- en horecawet;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, rechter, in aanwezigheid van
mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
22 juli 2019.
griffier						rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.