ECLI:NL:PHR:2020:458
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/00557
Zitting
12 mei 2020
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 4 februari 2019 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1 ‘feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.
Er bestaat samenhang met zaak 19/00558. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M.J.N. Vermeij, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. De middelen richten zich tegen de bewijsmotivering. Gelet daarop zal ik eerst de bewezenverklaring en de bewijsmotivering weergeven. Voorts zal ik enkele algemene opmerkingen maken over de strafbaarstelling van art. 341 Sr.
Bewezenverklaring, bewijsmotivering, art. 341 Sr
5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
6. ‘ [A] B.V., verder te noemen 'de B.V.', op tijdstippen in de periode vanaf de maand december 2009 tot en met 20 juli 2010 in de gemeenten Helmond en/of Deurne, althans in Nederland, terwijl de B.V. bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 11 mei 2010 in staat van faillissement is verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de B.V.,
7. - telkens een groot deel van de handelsvoorraad van de B.V., aan de boedel heeft onttrokken en
8. - niet heeft voldaan aan de op de B.V. rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld,
9. hebbende zij, verdachte, telkens feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedragingen.’
6. Het hof heeft deze bewezenverklaring op de volgende bewijsoverwegingen doen steunen (met overneming van voetnoten en weglating van verwijzingen):
‘
Bewijsmiddelen en -overwegingen
(…)
Standpunt verdediging
De verdediging heeft in hoger beroep vrijspraak van de gehele tenlastelegging bepleit. Daartoe is niet alleen betwist dat [A] B.V. en [B] B.V. strafbare feiten hebben begaan, maar ook dat verdachte kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever aan die verboden gedragingen. Aangevoerd is dat in ieder geval tijdens de faillissementen niets is onttrokken aan de boedel, dat ook voorafgaand aan het faillissement geen opzettelijke onttrekkingen hebben plaatsgevonden en dat crediteuren niet zijn benadeeld of bevoordeeld. Tevens is voldaan aan de administratieve verplichtingen, immers is telkens administratie gevoerd en - voor zover mogelijk - bewaard en tevoorschijn gehaald. Voorts is betwist dat opzet heeft bestaan op de verkorting van de rechten van schuldeisers.
Ten aanzien van het feitelijke leidinggeven door verdachte [verdachte] is in het bijzonder aangevoerd dat zij een rol op de achtergrond had, geen beleid bepaalde en binnen de bedrijven sprake was van een taakverdeling. Voorts is zij niet concreet betrokken geweest bij diverse ten laste gelegde verboden gedragingen.
Oordeel van het hof
1. Beoordelingskader
Aan verdachte is onder 1 primair en 2 primair telkens ten laste gelegd dat zij feitelijke leiding heeft gegeven aan door een rechtspersoon verrichte verboden gedragingen, in dit geval het plegen van bedrieglijke bankbreuk.
Het hof stelt hierbij voorop dat - voor zover in deze zaak van belang - een rechtspersoon ingevolge artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.
Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, en dat opzet is aanwezig bij de formeel of de feitelijk bestuurder van die rechtspersoon, kan dat opzet aan de rechtspersoon worden toegerekend (HR 14 maart 1950, NJ 1952/656; HR 16 juni 1981, NJ 1981/586 en HR 14 februari 2012, NJ 2012/133)
Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand ingevolge artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht als feitelijk leidinggever of opdrachtgever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is.
Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.
In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen (HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733).
2. De verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1]
Voordat het hof op basis van vorenstaand beoordelingskader een oordeel geeft over het ten laste gelegde, verdient het volgende de aandacht. Bij de beoordeling van de tenlastelegging zal het hof onder meer belang hechten aan de verschillende verklaringen die medeverdachte [betrokkene 1] heeft afgelegd. Hoewel [betrokkene 1] als medeverdachte van [medeverdachte] en [verdachte] een persoonlijk belang zou kunnen hebben gehad bij het afleggen van belastende verklaringen jegens zijn medeverdachten, en hij in de verhoren door de Belastingdienst/FIOD niet direct uitgebreid openheid van zaken heeft gegeven, acht het hof zijn verklaringen niettemin in de kern voldoende betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. Het hof heeft daarbij, in aanmerking genomen dat [betrokkene 1] (uiteindelijk) welwillend, in de kern consistent, gedetailleerd en deels spontaan heeft verklaard over uiteenlopende aspecten van het faillissement van [A] B.V. en [B] B.V. en zijn eigen rol daarbij, en dat hij zijn verklaringen gedeeltelijk heeft ondersteund met schriftelijke stukken. Daarbij komt dat zijn verklaringen in belangrijke mate steun vinden in overige stukken van het geding.
3. Het onder 1 ten laste gelegde: [A] B.V.
3.1.
Positie [verdachte] en [medeverdachte] binnen [A] B.V.
Het hof stelt vast dat [A] B.V. op 31 mei 2006 is opgericht. Via haar positie als bestuurder van [A] Holding B.V. was [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1967, de formele (middellijk) bestuurder van [A] B.V..
Zij heeft zelf verklaard dat zij zich in de praktijk vooral bezig hield met het inrichten van de winkel, met de verkoop en met een groot deel van de bestellingen.
Zij bepaalde hoe de showroom eruit zag en welke verkooptechnieken werden gebruikt.
[medeverdachte] had formeel geen positie of functie binnen [A] B.V.. [verdachte] heeft verklaard dat hij zijn ding deed. Als [medeverdachte] wat zag dat moest gebeuren, dan pakte hij dat op, ook zonder met haar te overleggen.
Voorts heeft getuige [getuige 3] verklaard dat [medeverdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte] ) de baas was en dat [betrokkene 1] de manager was. De beslissingen werden door [medeverdachte] en [betrokkene 1] genomen. En dat had betrekking op alles.
Als [medeverdachte] en [betrokkene 1] er niet waren dan kon [verdachte] ook wel eens een beslissing nemen.
Getuige [getuige 7] heeft verklaard dat zij binnen het bedrijf opdracht kreeg van zowel [medeverdachte] als [betrokkene 1] als [verdachte] . [verdachte] was er het minst vaak, maar ze had wel met het bedrijf te maken. En als [medeverdachte] een opdracht gaf dan moest het ook echt gebeuren.
Getuige [getuige 8] verklaarde dat [betrokkene 1] zelf beslissingen nam, alleen als het belangrijk was, overlegde hij met [medeverdachte] . [medeverdachte] had de feitelijke zeggenschap en de leiding. [betrokkene 1] had gedelegeerde leiding maar moest wel verantwoording afleggen bij [medeverdachte] .
Het hof leidt hieruit af dat zowel [verdachte] als [medeverdachte] daadwerkelijk werkzaam waren bij [A] B.V.. Beiden traden (in feite) op als bestuurder, leidinggever, kortom als hoogste autoriteit binnen het bedrijf.
3.2.
Faillissement [A] B.V.
Op 11 mei 2010 heeft de Rechtbank ’s-Hertogenbosch het faillissement van [A] B.V. uitgesproken en is [betrokkene 2] aangesteld als curator.
De curator heeft op 20 juli 2010 aangifte gedaan van bedrieglijke bankbreuk.
Bij de aangifte was als bijlage een rapport van de Belastingdienst met betrekking tot een faillissementsonderzoek bij [A] B.V. gevoegd. Uit dit rapport volgt dat [medeverdachte] is gehuwd met [verdachte] .
Uit het faillissementsonderzoek van de belastingdienst leidt het hof af dat vanaf medio 2009 diverse crediteuren van [A] B.V. niet (meer) betaald werden. Er was sprake van achterstallige huur van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te Deurne voor een bedrag van circa € 210.000,00, alsook van de panden aan de [d-straat] en [c-straat] te Deurne voor een bedrag van circa € 57.000,00. Voorts werden vorderingen zoals het ING-krediet, de huurschuldpositie, de door de kantonrechter toegekende personeelsvorderingen en de omzetbelastingschuldpositie steeds meer concreet, zodat vanaf medio 2009 diverse crediteuren niet meer werden betaald.
Voorts volgt uit het faillissementsonderzoek dat [A] B.V. vanaf medio 2009 de lopende verplichtingen wat betreft loonbelasting niet meer bijhield, dat wil zeggen dat daarop geen betaling volgde.
Daarbij komt dat vanaf 21 januari 2010 tot eind januari 2010 een groot deel van de handelsvoorraad ter waarde van circa € 600.000,00, alsook de inventaris, van [A] B.V. uit Deurne naar de winkel van [B] B.V., handelend onder de naam [C] aan de [b-straat] in Helmond is verplaatst (zie hieronder onder 3.3., sub a), zonder dat voor die overgang onderliggende bescheiden zoals facturen, contracten en/of betalingen zijn aangetroffen,
en dat het restant van de handelsvoorraad onverplicht in betaling is gegeven aan [getuige 2] ter delging van een opeisbare huurschuld waarvoor geen liquide middelen meer aanwezig waren (zie hieronder onder 3.3., sub b).
In de panden in Deurne, bij [A] B.V. in gebruik, is door curator geen handelsvoorraad aangetroffen.
De schuldenpositie van de failliete [A] B.V. was omstreeks april 2011 € 1.453.735,60 waaronder een fiscale schuld van € 998.593.
Het hof leidt hieruit af dat in het najaar van 2009, in elk geval vanaf het moment van onttrekking van de handelsvoorraad in januari 2010, [A] B.V. gebukt ging onder een zeer grote schuldenlast terwijl nauwelijks activa meer in de onderneming aanwezig waren, zodat het toen onvermijdelijk was dat [A] B.V. failliet zou gaan, hetgeen [medeverdachte] en [verdachte] , die van deze onttrekking op de hoogte waren (zie onder 3.3), moeten hebben (en dus hebben) geweten.
3.3.
Onttrekking van goederen aan de boedel
In het rapport van de Belastingdienst staat dat de theoretische voorraadpositie bij [A] B.V. per datum faillissement op € 638.352,00 moet worden bepaald.
Deze (handels)voorraad is niet aangetroffen in de boedel van [A] B.V.
a. verplaatsing deel handelsvoorraad naar [B] B. V te Helmond
In februari 2010 is [B] B.V. (h.o.d.n. [C] ), gevestigd aan de [b-straat 1] te Helmond, van welke onderneming [verdachte] eveneens bestuurder was,
begonnen met de verkoop van teakhouten meubelen.
De Belastingdienst heeft geconstateerd dat [B] al de eerste meubels heeft verkocht in januari 2010, terwijl de eerste bestelling door [B] voor inkoop van meubels pas in mei 2010 is gedaan en deze partij pas eind juni 2010 werd geleverd.
Getuige [getuige 1] , eigenaar van [D] de leverancier van [A] B.V., heeft in dit verband verklaard dat hij zeker weet dat de voorraad vanuit Deurne is overgegaan naar [B] in Helmond. Hij is vaak in de winkel van [C] in Helmond geweest en heeft daar die voorraad meubels zien staan, althans zeker een deel.
Medeverdachte [betrokkene 1] heeft verklaard dat [E] meubels vervoerde vanuit de loods aan de [c-straat] te Deurne naar Helmond. Hij is in die periode in de winkel in Helmond geweest en heeft gezien dat de meubels en stellingen uit de loods in de winkels te Helmond stonden. Hij heeft voorts verklaard dat hij omstreeks 1 februari 2010 heeft gezien dat de meubels uit de winkel van [A] in het winkelpand van [C] in Helmond stonden met de prijsstickers met het logo van [A] er nog op.
Ook getuige [getuige 2] , verhuurder van bij [A] B.V. in gebruik zijnde loodsen te Deurne, heeft verklaard dat ongeveer eind januari 2010 de gehele voorraad door [E] van Deurne naar Helmond is gereden. Het ging om ontzettend veel meubels en ontzettend veel voorraad van de winkel en het magazijn van [A] B.V..
Getuige [getuige 3] , werkneemster van [A] B.V., heeft in de kern overeenkomstig verklaard, waarbij zij heeft verklaard dat de voorraad van [A] B.V. in Deurne behalve door [E] ook met busjes is gegaan, dat in het begin op de [b-straat] geen voorraad stond, dat zij heeft geholpen met het aankleden van de winkel en het neerzetten van alles en dat pas werd begonnen nadat alle spullen vanuit Deurne waren overgebracht.
[getuige 4] heeft nog verklaard dat hij en ook de rest van het personeel in de laatste periode van [A] B.V. met kleine vrachtwagentjes meubels en stellingen van de loods en de winkel in Deurne naar Helmond had gereden/de winkel van [B] had volgereden vanuit de loods in Deurne. Dat zijn in volume gesproken ongeveer drie tot vier 40-voets containers geweest.
Getuige [getuige 5] heeft verklaard dat [medeverdachte] haar bedrijf [E] B.V. heeft benaderd voor het verzorgen van transporten. Dit transport hield in het transporteren van meubels van Deurne, [a-straat] , naar de [b-straat] in Helmond. [medeverdachte] had daar een winkelpand. Dit behelsde het pendelen van drie complete vrachtladingen teak meubelen. [E] heeft ter plekke een trailer neergezet en één vrachtwagen laten pendelen tussen Deurne en Helmond. Dit transport heeft drie dagen geduurd van 21 januari 2010 tot en met 23 januari 2010. [medeverdachte] gaf leiding aan het overbrengen van de handelsvoorraad van [A] naar [B] .
Getuige [getuige 6] heeft onder meer verklaard dat zij werkzaam is in het bedrijf [F] B.V. en dat zij enkele transporten voor [A] B.V. hebben gereden. [medeverdachte] had destijds gebeld. Zij hebben op 27 januari 2010 twee ritten verricht van Deurne naar Helmond.
Getuige [getuige 7] heeft (schriftelijk) verklaard dat over de verhuizing van Deurne naar Helmond geheimzinnig werd gedaan en dat niemand ervan mocht weten. In de avonduren werd het magazijn leeggehaald. Dinsdags kreeg ze een mail dat alles in de winkel in Deurne ingepakt moest worden voor de nieuwe winkel in Helmond. In Deurne is ze als een gek begonnen, want alles moest voor zaterdag of vrijdag het liefst in orde zijn, want dan gingen ze in Helmond open.
Getuige [getuige 5] heeft voorts verklaard dat zij werd gebeld door [medeverdachte] , die het niet eens was met de omschrijving van het transport van de meubels op de factuur. [medeverdachte] wilde dat zij een nieuwe factuur opmaakte met als omschrijving het pendelen van transporten van Wijnegem (België) naar Helmond in plaats van van Deurne naar Helmond. Dit ging op een zeer dwingende manier.
Van die overgang van de handelsvoorraad van [A] B.V. in Deurne naar [B] B.V. ( [C] ) in Helmond zijn geen onderliggende bescheiden zoals facturen, contracten en/of betalingen aangetroffen.
Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat op initiatief en onder leiding van [medeverdachte] een groot deel van de handelsvoorraad van [A] B.V., ter waarde van circa € 600.000,00, in januari 2010 is overgebracht van de panden van [A] B.V. te Deurne naar die van [B] B.V. te Helmond, zonder dat daaraan een overeenkomst, een of meer facturen of andere bescheiden, laat staan betalingen, ten grondslag lagen. [verdachte] stond in de winkel van [B] B.V. ( [C] ) aan de [b-straat] te Helmond en deed daar de verkoop en de inrichting en heeft verklaard dat zij bij de start van de winkel druk was met de inrichting daarvan.
Zoals hiervoor overwogen, hebben verschillende (winkel)medewerkers van [A] B.V. verklaard dat zij op de hoogte waren van, en actief hebben meegewerkt aan de verplaatsing van handelsvoorraad van [A] B.V. in Deurne naar de [b-straat] in Helmond, zo ook getuige [getuige 3] , die nog had geholpen met het aankleden van de winkel in Helmond en het neerzetten van alles. Gelet op de werkzaamheden van [verdachte] bij de start en inrichting van de winkel van [B] te Helmond en haar huwelijk met [medeverdachte] , is het hof van oordeel dat ook [verdachte] moet hebben (en dus heeft) geweten van en heeft ingestemd met de verplaatsing/overgang van de goederen van [A] B.V. naar [B] B.V.. Gelet op de positie van [verdachte] en [medeverdachte] binnen [A] B.V. in het algemeen en ten aanzien van het onttrekken van de handelsvoorraad in het bijzonder, kan aldus wettig en overtuigend (…) worden bewezen dat [A] B.V. door deze verplaatsing een groot deel van de handelsvoorraad heeft onttrokken aan de boedel, een en ander ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van de B.V en dat zowel [medeverdachte] als [verdachte] daaraan leiding hebben gegeven en dat [medeverdachte] daartoe opdracht heeft gegeven.
b. Inbetalinggeving deel handelsvoorraad [A] voor huurschuld [getuige 2]
[A] B.V. gebruikte onder meer drie van [getuige 2] gehuurde panden in Deurne, aan de [c-straat 1] en [2] en aan de [d-straat 1] . De huurovereenkomst ter zake deze panden liep aanvankelijk van 1 januari 2008 tot 31 december 2010, maar is per 1 februari 2010 tussentijds beëindigd. De overeenkomst ter tussentijdse beëindiging is op 15 december 2009 ondertekend door [verdachte] .
[getuige 2] heeft tegenover de Belastingdienst/FIOD verklaard dat nog een jaar huur moest worden voldaan. [medeverdachte] wilde van de huurovereenkomst af. [getuige 2] wist dat [medeverdachte] de rest van het jaar de huur niet meer ging betalen en heeft met hem afgesproken dat dat kon worden opgelost doordat hij een partij meubels die nog opgeslagen stonden bij [A] B.V. van [medeverdachte] zou krijgen. De waarde van de meubels zou ongeveer € 42.000,00 bedragen. [getuige 2] wilde destijds gewoon zijn huur hebben en uiteindelijk bood [medeverdachte] hem de meubels als tegenprestatie aan.
Tegenover de raadsheer-commissaris heeft [getuige 2] zijn verklaring in de kern bevestigd.
Dat een deel van de voorraad van [A] B.V. in Deurne is achtergebleven als vergoeding voor achterstallige huur van [getuige 2] , wordt voorts bevestigd door getuige [getuige 4] .
Medeverdachte [betrokkene 1] heeft tegenover de raadsheer-commissaris verklaard dat er een ruil is geweest tussen [getuige 2] en [A] B.V. in verband met een huurvordering op [A] B.V. [getuige 2] was eerst bij [betrokkene 1] gekomen met de vraag of de factuur betaald kon worden. Omdat er geen liquide middelen waren heeft [betrokkene 1] hem doorverwezen naar [medeverdachte] en [verdachte] . [medeverdachte] heeft een regeling getroffen.
[verdachte] heeft verklaard dat ze wist dat ze ( [A] B.V.) een huurschuld hadden en dat die is betaald met een deel van de voorraad. Ze dacht dat het goed was omdat zo een deel van die schuld was betaald.
Aldus is bewust in het zicht van het faillissement van [A] B.V. door de feitelijk bestuurder ( [medeverdachte] ), met medeweten van de formeel bestuurder ( [verdachte] ) op onverplichte wijze een opeisbare schuld voldaan (artikel 6:45 BW). Hiermee is zijdens de schuldenaar ( [A] B.V.) de norm van artikel 42 Fw geschonden (in de vorm van weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn). Dit betekent dat [A] B.V. ook dit deel van de handelsvoorraad ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers heeft onttrokken aan de boedel, en dat zowel [medeverdachte] als [verdachte] hieraan feitelijk leiding hebben gegeven en [medeverdachte] hiertoe ook opdracht heeft gegeven.
Het standpunt van de verdediging dat [getuige 2] zich zonder toestemming van [A] B.V. de gehele voorraad heeft toegeëigend, wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen en -overwegingen, in het bijzonder de vaststellingen omtrent het omvangrijke vervoer van meubels van Deurne naar Helmond en het feit dat het achterblijven van een deel van de voorraad bij [getuige 2] (…) geschiedde in overeenstemming met [medeverdachte] en [verdachte] als vorm van inbetalinggeving van een (opeisbare) huurschuld. Het verweer wordt verworpen.
De verdediging heeft tevens aangevoerd dat de meubels die werden vervoerd van Deurne naar Helmond, en vervolgens vanuit de winkel van [B] B.V. te Helmond werden verkocht, toebehoorden aan de Belgische vennootschap [A] BVBA. Het hof leidt echter uit de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] en getuige [getuige 4] af dat in één of meer panden van [A] B.V. te Deurne weliswaar meubels van [A] BVBA werden gelost en opgeslagen, maar dat zeker niet al het daar aanwezige meubilair toebehoorde aan [A] BVBA.
Bovendien heeft [verdachte] zelf verklaard dat het grootste deel van de voorraad in Deurne van [A] B.V. was.
Het verweer wordt verworpen.
3.4.
Administratieve verplichtingen
Verweten wordt het door [A] B.V in de periode januari 2009 tot en met 20 juli 2010 ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers voor of tijdens faillissement niet voldoen aan:
- de verplichting tot het voeren van een fatsoenlijke (conform de eisen van 3:15i BW) administratie over de periode tot faillissement en/of
- de verplichting de gevoerde administratie adequaat (conform de eisen van 3:15i BW) te bewaren en/of
- de verplichting de aanwezig administratie terstond en ongeschonden aan de curator ter beschikking te stellen.
De verantwoordelijkheid voor het nakomen van deze verplichtingen rust op de formeel en/of feitelijk bestuurders van [A] B.V. en daarmee op [verdachte] en [medeverdachte] . Verdachte’s verweten strafbare rol is die van feitelijk Ieidinggever/opdrachtgever. Door de woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” dienen de verweten gedragingen, voor zover deze zich afspelen vóór faillissement, te zijn verricht op een moment waarop er tenminste een aanmerkelijke kans bestond op een faillissement en deze ook bewust werd aanvaard. Dat was anders indien was gekozen voor een tenlastelegging gebaseerd op artikel 342 Sr (jo. 51 Sr).
In het ‘Rapport inzake een faillissementsonderzoek bij [A] B.V.’ van 26 november 2010 van de Belastingdienst wordt geconcludeerd dat bij [A] B.V. wel degelijk een administratie is gevoerd (…) en/of gevoerd zou moeten zijn, maar dat aan de hand van de uitgeleverde (gedeelten) van de administratie de conclusie moet worden getrokken dat dit slechts een klein gedeelte betreft van de totale administratie. Essentiële onderdelen van de administratie, zoals onder andere een kasboek, verkoopboek, inkoopboek. voorraadopnames, voorraadbeheerregistraties, personeelsadministratie en bijgewerkte grootboeken, ontbreken. Aldus was het aan de hand van de uitgeleverde administratie voor zowel de curator als de Belastingdienst onmogelijk om een oordeel te vormen over de vermogenstoestand van [A] B.V, alle handelingen die tot aan het faillissement zijn gepasseerd en die hebben geleid tot de vermogenstoestand van [A] B.V. ten tijde van het faillissement.
Gelet op hetgeen aan verdachte is tenlastegelegd, is het aan het hof te beoordelen of wettig en overtuigend kan worden bewezen in hoeverre deze situatie is te wijten aan het in het bewuste zicht van en/of tijdens faillissement niet voldoen aan een van voormelde drie administratieve verplichtingen (tot het voeren, bewaren en aan de curator afgeven) van de administratie.
a. het niet afgeven van de aanwezige administratie aan de curator
De formeel en/of feitelijk bestuurder(s) van een failliete rechtspersoon zijn (op grond van de faillissementsrechtelijke inlichtingen- en medewerkingsverplichting) gehouden de aanwezige administratie aan de curator terstond en ongeschonden ter beschikking te stellen. De curator heeft op 11 mei 2010 getracht in contact te komen met [verdachte] door het inspreken van haar voicemail en het sturen van een brief met het verzoek contact met hem op te nemen. Zijn medewerkster belde die dag met [medeverdachte] die enkel meedeelde dat de activiteiten van [A] B.V. in Deurne waren gestaakt. In diverse brieven is [verdachte] daarna verzocht informatie te geven en de volledige administratie aan de curator te overhandigen. Op 12 mei 2010 liet [medeverdachte] de secretaresse van de curator weten dat de curator geen contact meer mocht opnemen met [verdachte] en dat [betrokkene 1] de boekhouding voerde en in bezit had.
Het hof gaat er echter van uit dat de administratie van [A] B.V. vanaf januari 2010 (grotendeels) in Helmond lag,
en dat niet [betrokkene 1] , maar de (formeel en feitelijk) bestuurders, [medeverdachte] en [verdachte] , daarover rechtstreeks de beschikking hadden.
[betrokkene 1] werkte in zijn laatste periode bij [A] B.V. immers grotendeels in België en was slechts één of twee dagen per week werkzaam in Nederland, hoofzakelijk in Deurne. Vanaf medio mei 2010 was [betrokkene 1] ook weg bij [A] B.V. en haar opvolger [B] B.V., zonder medeneming van enige administratie.
[betrokkene 1] was derhalve niet in staat aan de curator de aanwezige administratie ter beschikking te stellen, had de administratie van [A] B.V. in Helmond zien liggen en verwees daarvoor naar [medeverdachte] .
Dat de administratie in handen was van [medeverdachte] en [verdachte] , wordt bevestigd door onderstaande e-mail van medio mei 2010 van [verdachte] aan [betrokkene 1] , waarin [verdachte] schrijft: “Ik snap best dat je het niet meer ziet zitten het is en blijft toch steeds hetzelfde dat snap ik ook wel. Dus dat je ermee wilt stoppen dat begrijp ik best. Maar wat ik niet begrijp is dat ik nu alles van het faillissement over me heen krijg en met [medeverdachte] ( [medeverdachte] , hof) neemt hij geen genoegen. Gisteren is het faillissement uitgesproken met alle soris van dien. Curator is al in de winkel geweest. (...) en is mij overal aan het zoeken.(...) Jij weet hoe alles in elkaar steekt en weet wat hij aan boekhouding moet hebben etc, etc.. “ Het antwoord van [betrokkene 1] : “Ik blijf bij mijn besluit en stop er per direct mee. (...) Nu vraag je van mij ook nog dat ik het faillissement wil regelen, dat kan ik niet meer opbrengen.”
Niet terstond, maar eerst op 27 mei 2010 heeft [medeverdachte] een deel van de aanwezige administratie aan de curator overgelegd.
Op 8 juni 2010 heeft de curator een online administratie van [A] B.V. ontvangen van Exact Software.
En vervolgens zijn pas op 16 juni 2010 namens [medeverdachte] nog twee dozen met nadere administratie aan de curator overgelegd, alsmede een pc met een harde schijf.
Doordat [medeverdachte] en [verdachte] de aanwezige administratie na het verzoek daartoe niet onverwijld aan de curator hebben uitgeleverd, hebben zij - en daarmee ook de BV - voormelde afgifteverplichtingen geschonden en kunnen zij als feitelijk leidinggevers daarvan worden aangemerkt. Dat dit is gebeurd ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, behoeft geen betoog.
b. Het in het zicht niet fatsoenlijk voeren van een administratie
In de eerste plaats ontbreekt volgens de curator in de afgegeven administratie een sluitende voorraadadministratie en een verklaring wat er met de activa is geschied.
Dat in de administratie de onder 3.3 bewezen verklaarde onttrekking van de voorraad van [A] B.V. ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers niet is verantwoord, volgt ook uit de aard van de gedragingen.
Voorts kan wettig en overtuigend worden bewezen dat met medeweten van [medeverdachte] en [verdachte] in het (bewuste en aanvaarde) zicht van het faillissement van [A] B.V. contante ontvangsten niet in de administratie werden verantwoord. Uit de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] leidt het hof af dat de afgesproken gang van zaken inhield dat van contante betalingen een factuur werd gemaakt en het contante kasgeld door koeriers in kluizen werd gelegd waartoe alleen de koeriers, [medeverdachte] en [verdachte] en een vriend van hen, [betrokkene 5] , toegang hadden. De contante inkomsten werden vervolgens door [betrokkene 5] bij de bank afgestort. De facturen werden geadministreerd en de stortingen konden worden gecontroleerd aan de hand van de bankafschriften. [medeverdachte] en [verdachte] wisten wat er contant binnenkwam bij [A] , er stond niets op papier, er was geen kasboek.
In zijn verhoor van 3 februari 2014 verklaart [betrokkene 1] : “Ik had inmiddels maanden toegezien dat er vanaf half november 2009 helemaal géén contanten meer op de bankrekeningen van [A] BV waren gestort. Alleen de pinbetalingen stonden op de bankrekeningen. De containers met goederen die binnenkwamen werden door de koeriers bezorgd, maar het geld kwam nooit op de bankrekeningen aan. Hoe dan ook, medio februari 2010, barstte bij mij de bom. [medeverdachte] was niet aanspreekbaar, daarom sprak ik [verdachte] hierover aan. (...) [verdachte] stelde mij gerust en zei dat al het contante geld in het baby-bedje onder het matras van de toekomstige baby van [betrokkene 9] lag. (...) Omstreeks maart 2010 heb ik tegen [verdachte] gezegd dat ze het allemaal maar zelf uit moest zoeken.”
Deze verklaring vindt steun in een e-mailbericht van [betrokkene 1] aan [verdachte] van mei 2010, waarin [betrokkene 1] haar uitdrukkelijk en gedetailleerd (
BFK: heeft
) gewezen op het ontbreken van kasgeldstortingen ter hoogte van in totaal circa € 168.000,00 en de gevolgen daarvan voor [A] B.V: “Dan moet mij ook even van het hart dat er vanaf 25 januari 2010 tm 04 mei 2010 totaal 168000 euro kontant is ontvangen door jullie en dat hiervan 500 euro op de rabobank is gestort. Jullie weten niet waar het gebleven is, maar ik moet het wel inboeken. Ik weet echt niet meer hoe ik dat moet doen.”
Uit bovengenoemde bewijsmiddelen volgt dat [A] B.V. door middel van de formeel en feitelijk bestuurders [medeverdachte] en [verdachte] in het (bewuste en aanvaarde) zicht van het faillissement in strijd met de wettelijke verplichting van artikel 3:15i BW contante opbrengsten niet in de administratie heeft verantwoord. Dat dit is geschied ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers volgt uit de aard van de gedraging in het licht van het naderend faillissement. Zowel [medeverdachte] als [verdachte] zijn aan te merken als feitelijk leidinggevers aan deze verboden gedraging.
Het standpunt van de verdediging dat wel degelijk is voldaan aan de toepasselijke administratieve verplichtingen, in het bijzonder aan de plicht tot het voeren van administratie, wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen- en overwegingen. Het verweer wordt daarom verworpen.
Op grond van bovenstaande bewijsmiddelen en overwegingen komt het hof tot het eindoordeel dat (…) verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de hiervoor genoemde verboden gedragingen van [A] B.V.. Het hof acht het onder 1 ten laste gelegde daarom wettig en overtuigend bewezen zoals hieronder bewezen is verklaard.
Het standpunt van de verdediging dat [verdachte] slechts een rol op de achtergrond heeft gespeeld en daarom niet als beleidsbepaler of feitelijke leidinggever kan worden aangemerkt, wordt weerlegd door de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en hiervoor opgenomen bewijsoverwegingen. Dat zij personen had aangesteld als accountant en manager doet onder de vastgestelde omstandigheden niet af aan het oordeel van het hof omtrent verdachtes rol als feitelijke leidinggever. Het verwerpt ook dit verweer.’
Art. 341, aanhef en onder a, Sr (oud) luidde ten tijde van het tenlastegelegde:
‘Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:
a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:
1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;
2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;
3° ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;
4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld;’
8. Titel XXVI van het Wetboek van Strafrecht, waarin art. 341 Sr zich bevindt, is met de inwerkingtreding van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude op 1 juli 2016 ingrijpend herzien.
Art. 341 Sr is in de nieuwe regeling nagenoeg geheel herschreven. Van de hiervoor onder a sub 1 tot en met 4 omschreven gedragen zijn in de nieuwe bepaling  twee gedragingen overgebleven; de strafbaarstelling van één daarvan is daarbij anders omschreven. De strafrechtelijke aansprakelijkheid in verband met het niet voldoen aan verplichtingen tot het voeren, bewaren en te voorschijn brengen van een administratie (onderdeel 4°) is, anders geformuleerd, vastgelegd in de artikelen 344a en 344b Sr. Het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ is in art. 341 Sr vervangen door de eis dat is gehandeld ‘wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’. Bij de herziening zijn voorts de artikelen 340 en 341 Sr toegesneden op natuurlijke personen en de artikelen 342 en 343 Sr op rechtspersonen. Voorheen kon de natuurlijke persoon als feitelijke leidinggever of opdrachtgever aan door de failliet verklaarde rechtspersoon gepleegde bedrieglijke bankbreuk veroordeeld worden.
In HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:128,
NJ
2020/156, m.nt. Jörg is aan Uw Raad de vraag voorgelegd of, met het oog op de toepasselijkheid van art. 1, tweede lid, Sr, deze wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit, nu de wet zelf niet in overgangsrecht voorziet. Uw Raad oordeelde dat ‘de enkele omstandigheid dat een rechtspersoon thans geen normadressaat is van de strafbaarstelling van art. 341, eerste lid onder 1°, Sr geen blijk (geeft) van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van het feitelijke leiding geven aan’ – kort gezegd – bedrieglijke bankbreuk door een rechtspersoon.
9. De verdachte is veroordeeld wegens feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd. Uw Raad heeft eerder vastgesteld dat in feitelijke leidinggeven ‘een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten (ligt). Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen’.
In deze formulering ligt besloten dat bij misdrijven als de onderhavige de vaststelling dat de leidinggever het door de delictsomschrijving vereiste opzet heeft (in ieder geval) volstaat.
Art. 341 Sr (oud) eiste dat de gefailleerde de delictsgedraging pleegde ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’. Daarvoor is naar het oordeel van Uw Raad de vaststelling van voorwaardelijk opzet voldoende, en daarvan is sprake als de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van zijn schuldeisers welbewust heeft aanvaard.
Het eerste middel
10. Het
eerste
middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte opzet had op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A] B.V., althans dat ‘s hofs oordeel dat de verdachte dit opzet had zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. Uit de toelichting op het middel blijkt dat het middel in de eerste plaats klaagt dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte ‘wetenschap had omtrent de mogelijkheid van faillissement of benadeling van schuldeisers van [A] BV, laat staan dat blijkt van bewuste aanvaarding van laatstbedoelde mogelijkheid.’ Wat betreft de ‘onttrekking van de handelsvoorraad’ wordt geklaagd dat het hof heeft vastgesteld – samengevat – dat dit is gebeurd op initiatief en onder leiding  van medeverdachte [medeverdachte] en dat de verdachte in die periode in de winkel van [B] B.V./ [C] stond en daar de verkoop en inrichting deed. Alleen op basis van die vaststellingen en de omstandigheid dat de verdachte gehuwd was met medeverdachte [medeverdachte] zou het hof hebben geoordeeld dat de verdachte ‘moet hebben (en dus heeft) geweten en heeft ingestemd met de verplaatsing/overgang van de goederen van [A] B.V. naar [B] B.V. (…), een en ander ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van de B.V..’
11. Het hof heeft uit het faillissementsonderzoek van de belastingdienst afgeleid dat vanaf medio 2009 diverse crediteuren van [A] B.V. niet (meer) betaald werden (par. 3.2). Er was sprake van achterstallige huur van het bedrijfspand aan de [a-straat] en van de panden aan de [d-straat] en [c-straat] , alle te Deurne. Andere vorderingen werden ‘steeds meer concreet’; loonbelasting werd vanaf medio 2009 niet meer betaald. Vanaf 21 januari 2010 tot eind januari 2010 werd een groot deel van de handelsvoorraad (ter waarde van € 600.000,00) en inventaris van [A] B.V. naar de winkel van [B] B.V. in Helmond verplaatst, terwijl het restant van de handelsvoorraad onverplicht in betaling is gegeven aan [getuige 2] ter delging van een opeisbare huurschuld. De curator heeft in de panden van [A] B.V. geen handelsvoorraad aangetroffen terwijl het failliete [A] B.V. omstreeks april 2011 een schuldenpositie van € 1.453.735,60 had. ’s Hofs op deze vaststellingen gebaseerde oordeel dat [A] B.V. in elk geval vanaf het moment van onttrekking van de handelsvoorraad in januari 2010 gebukt ging onder een zeer grote schuldenlast terwijl nauwelijks activa meer in de onderneming aanwezig waren, zodat het toen onvermijdelijk was dat [A] B.V. failliet zou gaan, is niet onbegrijpelijk.
12. Het hof overweegt voorts dat [medeverdachte] en verdachte, die van bedoelde onttrekking op de hoogte waren, hebben geweten dat het faillissement onvermijdelijk was. Het hof verwijst daarbij naar par. 3.3. Uit die overweging blijkt dat het verplaatsen van de meubels van [A] B.V. uit de loodsen en winkel in Deurne naar Helmond een grote logistieke operatie is geweest, die enkele dagen heeft geduurd, waarbij twee transportondernemingen zijn ingeschakeld en waarbij verschillende werknemers van [A] B.V. betrokken waren. Verdachte heeft verklaard dat zij bij de start van de winkel druk was met de inrichting daarvan. De Belastingdienst heeft geconstateerd dat [B] B.V. de eerste meubels heeft verkocht in januari 2010, terwijl de eerste bestelling door [B] B.V. voor inkoop van meubels pas in mei 2010 is gedaan en deze partij pas eind juni 2010 is geleverd. Van de overgang van de handelsvoorraad van [A] B.V. naar [B] B.V. zijn geen onderliggende bescheiden zoals facturen, contracten en/of betalingen aangetroffen. Het hof leidt uit de werkzaamheden van verdachte bij de start en inrichting van de winkel van [B] B.V. alsmede haar huwelijk met [medeverdachte] , die blijkens ’s hofs vaststellingen leiding gaf aan het overbrengen van de handelsvoorraad van [A] B.V. naar [B] B.V., af dat verdachte heeft geweten van en heeft ingestemd met de verplaatsing/overgang van de goederen van [A] B.V. naar [B] B.V. Die vaststelling is niet onbegrijpelijk, ook niet voor zover deze inhoudt dat verdachte met de verplaatsing heeft ingestemd. Ik neem daarbij ook in aanmerking dat verdachte de formele (middellijk) bestuurder van [A] B.V. was en zich onder meer bezig hield met ‘de verkoop en met een groot deel van de bestellingen’ en bepaalde ‘welke verkooptechnieken werden gebruikt’ (par. 3.1). Ook ’s hofs op eerdergenoemde vaststellingen gebaseerde oordeel dat verdachte heeft geweten dat het faillissement onvermijdelijk was, is niet onbegrijpelijk.
13. De steller van het middel klaagt voorts, zo begrijp ik, over de motivering van de bewezenverklaring voor zover deze betrekking heeft op het ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A] B.V. onttrekken van handelsvoorraad aan de boedel door deze in betaling te geven ter delging van een huurschuld. Hij wijst erop dat het hof er blijkens de bewijsmotivering vanuit gaat dat de verdachte ‘dacht dat het goed was omdat zo een deel van die schuld was betaald’.
14. Indirect raakt het middel hier aan een ander punt dan de motivering van het bewezenverklaarde opzet. Het voormalige art. 341, eerste lid, Sr stelde niet alleen strafbaar het onttrekken van een goed aan de boedel. De strafbaarstelling onder ten 3o zag op de gefailleerde die ‘ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt’. Verdedigd zou kunnen worden dat deze strafbaarstelling een lex specialis was ten opzichte van de strafbaarstelling van het onttrekken van goederen aan de boedel.
Tegelijk kan worden vastgesteld dat op beide delictsomschrijvingen dezelfde strafmaxima waren gesteld. Tegen die achtergrond kan de verhouding tussen beide delictsomschrijvingen ook aldus worden benaderd dat de gefailleerde die een schuldeiser heeft bevoordeeld op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, zich tevens schuldig maakte aan het onttrekken van een goed aan de boedel. Ik begrijp ’s hofs oordeel in deze zin; ik wijs er daarbij op dat het hof heeft vastgesteld dat het vanaf het moment van de onttrekking van de handelsvoorraad onvermijdelijk was dat [A] B.V. failliet zou gaan en dat [medeverdachte] en verdachte dat hebben geweten. Dat kennelijk oordeel van het hof getuigt, gegeven de opzet van het oude art. 341 Sr, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
15. Ik teken daarbij aan dat het nieuwe art. 341 Sr in dit opzicht niet wezenlijk van het oude art. 341 Sr afwijkt. Het nieuwe art. 341 Sr bedreigt – als gezegd – straf tegen twee gedragingen; het voor of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel onttrokken hebben en onttrekken en het voor of tijdens het faillissement één van zijn schuldeisers op enige wijze wederrechtelijk bevoordeeld hebben of bevoordelen. Ook in dit artikel is het strafbare bevoordelen van een schuldeiser derhalve wat strafwaardigheid betreft gelijkgesteld aan het onttrekken aan de boedel.
En ook bij het nieuwe art. 341 Sr kan zich de vraag voordoen of het bevoordelen van een schuldeiser voorafgaand aan het faillissement tot de bewezenverklaring van een onttrekking aan de boedel kan leiden.
16. Dat het onttrekken van goederen aan de boedel niet in alle opzichten kan worden gelijkgesteld aan het bevoordelen van een schuldeiser, treedt aan het licht bij het subjectieve bestanddeel. Het oude art. 341 Sr eiste dat gehandeld was ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’. Bij het bevoordelen van één schuldeiser boven de andere kan evenwel niet worden gezegd dat de schuldeisers in totaliteit in hun rechten zijn verkort. [getuige 2] is door het in betaling geven van een deel van de handelsvoorraad ter delging van de huurschuld bevoordeeld. Het ligt daarom in de rede het subjectieve bestanddeel in het oude art. 341 Sr in verband met deze delictsomschrijving aldus te lezen dat niet geëist werd dat is gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van alle schuldeisers.
Ik teken daarbij aan dat dit interpretatieprobleem bij toepassing van het nieuwe art. 341 Sr niet meer rijst. Strafbaarheid kan intreden als de gefailleerde heeft gehandeld ‘wetende dat hierdoor één of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’.
17. Het hof heeft vastgesteld dat verdachte heeft verklaard dat zij wist dat [A] B.V. een huurschuld had en dat die is betaald met een deel van de voorraad. Uit ’s hofs overwegingen kan worden afgeleid dat dit in de laatste dagen van januari 2010 is gebeurd: de huurovereenkomst liep ingevolge een door verdachte ondertekende overeenkomst op 1 februari 2010 af; de andere meubels zijn enkele dagen voordien naar Helmond verplaatst. Mede in het licht van ’s hofs vaststelling dat de verdachte op dat moment wist dat het onvermijdelijk was dat [A] B.V. failliet zou gaan, ligt in ’s hofs overwegingen besloten dat de verdachte wist dat andere schuldeisers werden benadeeld door het bevoordelen van deze ene schuldeiser. Aan de toereikendheid van ’s hofs bewijsmotivering doet voorts niet af dat de verdachte heeft verklaard dat zij ‘dacht dat het goed was omdat zo een deel van die schuld was betaald’. Vereist is niet dat de verdachte heeft beseft dat zij bij onvermijdelijkheid van het faillissement één schuldeiser niet boven andere mocht bevoordelen. Daarmee kan het handelen ‘ter bedrieglijke verkorting’ ook voor zover het ziet op het in betaling geven van een deel van de handelsvoorraad uit de bewijsmiddelen volgen.
18. Ik maak nog enkele opmerkingen over de strafbaarstelling van het bevoordelen van schuldeisers in het nieuwe art. 341 Sr. Die strafbaarheid wordt beperkt door het bestanddeel ‘wederrechtelijk’; strafbaarheid kan intreden als de gefailleerde ‘voor of tijdens het faillissement één van zijn schuldeisers op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt’. Deze strafbaarstelling is als volgt toegelicht:
‘Onderdeel 2°-nieuw heeft betrekking op de bevoordeling van een schuldeiser ten nadele van andere schuldeisers. Voor zover de bevoordeling is geschied tijdens faillissement, staat uit de aard van het faillissement de wederrechtelijkheid en strafwaardigheid van het strafbaar gestelde vast: de gefailleerde heeft immers niet meer de beschikking en het beheer over zijn vermogen (artikel 23 Fw). Voor zover de bevoordeling plaatsvindt voorafgaande aan het faillissement sluit de strafbaarstelling aan bij de normen die het faillissementsrecht in dezen stelt, in het bijzonder de artikelen 42 en 47 Fw. Daarnaar wordt verwezen met de term «wederrechtelijk». Artikel 42 Fw richt zich op rechtshandelingen die onverplicht zijn verricht (o.a. betaling van een niet-opeisbare schuld, of onverplichte zekerheidsstelling in verband met een opeisbare schuld, of verkoop van een goed aan de schuldeiser onder verrekening van de koopprijs met een opeisbare schuld). Door opneming van «wederrechtelijk» wordt voorkomen, het OM vroeg hiernaar in zijn advies, dat een gedraging van de zijde van de schuldenaar die in het licht van de norm uit de artikelen 42 en 47 Fw toelaatbaar is, strafbaar zou zijn, namelijk omdat een schuldeiser hierdoor ten nadele van de andere schuldeisers wordt bevoordeeld. Artikel 47 Fw ziet op voldoening van opeisbare schulden door de rechtstreekse voldoening van het verschuldigde onder laakbare omstandigheden: daarvan zal sprake zijn indien dit geschiedt wetende dat het faillissement reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldeiser in de zin van artikel 47 Fw.’
19. Met het begrip ‘wederrechtelijk’ is voor wat betreft handelingen voorafgaand aan het faillissement, zo blijkt, aansluiting gezocht bij de artikelen 42 en 47 Fw. Deze artikelen luiden als volgt:
‘
Artikel 42
1. De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Artikel 50, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing.
2. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
3. Wordt een rechtshandeling om niet wegens benadeling vernietigd, dan heeft de vernietiging ten aanzien van de bevoordeelde, die wist noch behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, geen werking, voorzover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was.
Artikel 47
De voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld kan alleen dan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.’
20. Uit deze beide artikelen blijkt dat de Faillissementswet onderscheid maakt tussen onverplicht  verrichte rechtshandelingen (art. 42 Fw) en voldoening aan een opeisbare schuld (art. 47 Fw). Uit de wetsgeschiedenis lijkt te volgen dat dit onderscheid bij faillissementsdelicten die na 1 juli 2016 gepleegd zijn, leidend is. Dat zou meebrengen dat de strafrechter dient vast te stellen 1. of sprake is van een opeisbare schuld, 2. of de bevoordeling kan worden aangemerkt als de voldoening aan die schuld. Bij bevestigende beantwoording van beide vragen dient de rechter vast te stellen of hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd dan wel de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Bij ontkennende beantwoording van één van beide vragen dient de rechter zich bij een bevoordeling voorafgaand aan de faillietverklaring af te vragen of de schuldenaar bij het verrichten van de betaling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. En in het geval van art. 42, tweede lid, Fw dient de rechter, zo lijkt de gedachte, ook vast te stellen of ‘degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn’.
21. Karapetian heeft kritiek geleverd op de nieuwe redactie van de strafbaarstelling van het bevoordelen van een schuldeiser.
Zij meent dat niet een eenduidige rechtsgrondslag valt aan te wijzen voor de regeling van de actio Pauliana zoals neergelegd in de artikelen 42 en 47 Fw. Bij gedragingen die het eigen vermogen van de schuldenaar aantasten is de vernietigbaarheid ‘gegrond op het ongeoorloofde handelen van de schuldenaar’. Bij gedragingen die een inbreuk vormen op de
paritas creditorum
en de in uitzondering daarop bestaande wettelijke voorrangsregels, gaat het om ‘de verbetering van de positie van een schuldeiser ten opzichte van de overige schuldeisers’. De reden dat ook bij de laatste categorie gedragingen de mogelijkheid bestaat om een rechtshandeling te vernietigen, is volgens haar ‘gelegen in de redelijkheid en billijkheid die schuldeisers onderling onder bepaalde omstandigheden jegens elkaar hebben in acht te nemen’. Aansluiten bij de regels van de actio Pauliana voor de beoordeling van de wederrechtelijkheid van de bevoordeling komt er volgens haar op neer ‘dat voor de beoordeling van een gedraging van de bestuurder regels in acht worden genomen die ingegeven zijn door een negatieve waardering van bepaald gedrag van schuldeisers’. In een stelsel waarin het gedrag van de schuldenaar centraal staat, lijkt het volgens Karapetian ‘logisch geen onderscheid te maken tussen de situatie waarin een schuldeiser door de schuldenaar wordt begunstigd doordat een opeisbare schuld wordt voldaan en de situatie waarin hetzelfde wordt bewerkstelligd, maar het de voldoening van een niet-opeisbare schuld betreft’.
Zij zou voor de interpretatie van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ willen teruggrijpen ‘op het onder de oude regeling geldende vereiste dat de bevoordeling heeft plaatsgegrepen op een tijdstip waarop de bestuurder wist dat het faillissement niet was te voorkomen’.
22. Ook ik heb aarzelingen bij de nieuwe redactie van deze strafbaarstelling, in het bijzonder in zoverre deze mee zou brengen dat de strafbaarheid van de bestuurder wordt bepaald door wat de schuldeiser wist of behoorde te weten. De wetswijziging kan naar het mij voorkomt evenwel niet simpelweg worden genegeerd. Op een andere plaats in haar betoog wijst Karapetian een weg die wel begaanbaar lijkt. Zij meent dat bij de interpretatie van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ ook rekening kan worden gehouden met civiele rechtspraak waarin is ‘uitgemaakt dat de bestuurder bij selectieve betalingen ook buiten de door art. 47 Fw bestreken gevallen persoonlijk aansprakelijk kan zijn wegens onrechtmatige daad’. Uit de wetsgeschiedenis zou kunnen worden afgeleid dat ‘de wetgever als uitgangspunt hanteert dat hetgeen civielrechtelijk niet onrechtmatig is, niet strafbaar behoort te zijn’.
Mogelijk kan langs die weg tot een meer aansprekende interpretatie worden gekomen.
23. In feitelijke aanleg en in cassatie is niet aangevoerd dat het in betaling geven van een deel van de handelsvoorraad voor de huurschuld onder de nieuwe strafbaarstelling niet meer strafbaar zou zijn. Dat vindt vermoedelijk zijn oorzaak in de omstandigheid dat de betaling niet heeft plaatsgevonden in de vorm waarin de oorspronkelijke verplichting luidde; van voldoening aan een opeisbare schuld is in dat geval geen sprake.
Het hof heeft, mogelijk met de nieuwe strafbaarstellingen in het achterhoofd, met zoveel woorden overwogen dat ‘het restant van de handelsvoorraad onverplicht in betaling is gegeven aan [getuige 2] ter delging van een opeisbare huurschuld’ en dat door [A] B.V. ‘de norm van artikel 42 Fw geschonden’ is (par. 3.2 en 3.3 onder b). Ik teken tenslotte nog aan dat het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in het nieuwe art. 341 Sr een geobjectiveerd bestanddeel is. Bij deze stand van zaken kan in cassatie verder aan dit punt, waar ook niet over wordt geklaagd, voorbij worden gegaan.
24. De steller van het middel klaagt voorts dat uit ’s hofs vaststellingen zou volgen dat de verdachte wat de ‘administratieve verplichtingen’ betreft in verwarring is gebracht door de vorderingen van de curator, en dat zij niet wist welke administratieve bescheiden afgegeven moesten worden. Voorts zou uit ’s hofs vaststellingen niet volgen dat geen ‘fatsoenlijke administratie’ werd gevoerd, het hof zou zich op dit punt hebben verlaten op verklaringen van [betrokkene 1] . Uit ’s hofs vaststellingen zou tenslotte volgen dat de verdachte aan [betrokkene 1] heeft meegedeeld waar het contante geld zich bevond en dat [betrokkene 1] kennelijk nog steeds de opdracht had om het kasgeld correct in te boeken.
25. Het hof heeft uit het ‘Rapport inzake een faillissementsonderzoek bij [A] B.V.’ van de Belastingdienst afgeleid dat bij [A] B.V. wel degelijk een administratie is gevoerd of gevoerd zou moeten zijn, maar dat aan de hand van de uitgeleverde gedeelten van de administratie de conclusie moet worden getrokken dat dit slechts een klein gedeelte van de totale administratie is (par. 3.4 aanhef en onder a). Essentiële onderdelen zoals een kasboek, verkoopboek, inkoopboek, voorraadopnames, voorraadbeheerregistraties, personeelsadministratie en bijgewerkte grootboeken ontbreken. Het hof wijst op een verklaring van [betrokkene 1] die de administratie in Helmond heeft zien liggen. En het wijst op een e-mailwisseling tussen verdachte en [betrokkene 1] , waarin verdachte schrijft dat [betrokkene 1] weet wat de curator ‘aan boekhouding moet hebben’. Het hof leidt daaruit af dat de administratie van [A] B.V. vanaf januari 2010 (grotendeels) in Helmond lag. Vervolgens heeft de curator later, op 27 mei 2010, 8 juni 2010 en 16 juni 2010 eerst een deel van de aanwezige administratie, daarna een online administratie van [A] B.V. en nog weer later twee dozen met nadere administratie ontvangen. Dat bevestigt dat de administratie aanwezig was, maar niet is afgedragen.
26. Wat de verdachte betreft heeft het hof voorts vastgesteld dat de curator op 11 mei 2010 heeft getracht met haar in contact te komen door haar voicemail in te spreken, door haar een brief te sturen met het verzoek contact met hem op te nemen, en dat de verdachte daarna nog in diverse brieven is verzocht ‘informatie te geven en de volledige administratie aan de curator te overhandigen’. Dat de verdachte wist dat de curator haar ‘overal aan het zoeken’ was kan worden afgeleid uit haar e-mail aan [betrokkene 1] . Mede op grond van deze feiten en omstandigheden heeft het hof kunnen oordelen dat [medeverdachte] en de verdachte – en daarmee de B.V. – de aanwezige administratie na het verzoek daartoe niet onverwijld aan de curator hebben uitgeleverd en daarmee de afgifteverplichtingen ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers hebben geschonden.
27. Daaraan doet niet af dat het hof wijst op een e-mail van de verdachte waarin zij schrijft dat [betrokkene 1] ‘weet hoe alles in elkaar steekt en weet wat hij (
BFK: de curator
) aan boekhouding moet hebben’. Het hof heeft deze mail, zo kan uit de context worden afgeleid, geciteerd omdat daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte wist dat er een boekhouding was. Voor zover er bij verdachte verwarring was, kan uit de mail voorts worden afgeleid dat die betrekking had op de vraag of delen van de boekhouding mogelijk niet ter beschikking behoefden te worden gesteld. Uit de schets van de gang van zaken in ’s hofs bewijsoverweging blijkt dat de verdachte er vervolgens niet voor heeft gekozen om, bij die onzekerheid, de boekhouding integraal aan de curator ter beschikking te stellen. Dat ondersteunt de bewezenverklaring van het handelen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.
28. Dat de administratie in het zicht van het faillissement niet fatsoenlijk is gevoerd leidt het hof in de eerste plaats af uit het ontbreken van een sluitende voorraadadministratie en een verklaring wat er met de activa is gebeurd (par. 3.4 onder b). Dat de onttrekking van de voorraad van [A] B.V. ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers niet is verantwoord volgt, zo overweegt het hof, ook uit de aard van de gedragingen. Uit deze vaststellingen volgt reeds dat het hof zich bij de onderbouwing van het oordeel dat geen fatsoenlijke administratie is gevoerd, niet uitsluitend of hoofdzakelijk zou hebben verlaten op verklaringen van [betrokkene 1] .
29. Het hof stelt voorts vast dat in het zicht van het faillissement van [A] B.V. contante ontvangsten niet in de administratie werden verantwoord. De afgesproken gang van zaken was aldus dat van contante betalingen een factuur werd gemaakt en dat het contante kasgeld door koeriers in kluizen werd gelegd waar alleen de koeriers, [medeverdachte] , verdachte en een zekere [betrokkene 5] toegang toe hadden. De contante inkomsten werden vervolgens door [betrokkene 5] bij de bank afgestort. De facturen werden geadministreerd en de stortingen konden worden gecontroleerd aan de hand van de bankafschriften. [medeverdachte] en verdachte wisten wat er contant binnenkwam bij [A] B.V., maar er stond niets op papier, er was geen kasboek. Uit de verklaringen van [betrokkene 1] leidt het hof af dat vanaf half november 2009 helemaal geen contanten meer op de bankrekeningen van [A] B.V. zijn gestort. [betrokkene 1] spreekt in een e-mailbericht over 168.000 euro die contant is ontvangen door [medeverdachte] en verdachte, en waarvan hij niet weet waar het gebleven is. Het hof heeft (mede) uit de verklaringen en het e-mailbericht van [betrokkene 1] kunnen afleiden dat [A] B.V. door middel van de formeel en feitelijk bestuurders [medeverdachte] en verdachte in het (bewuste en aanvaarde) zicht van het faillissement in strijd met de wettelijke verplichting van artikel 3:15i BW contante opbrengsten niet in de administratie heeft verantwoord. Aan de begrijpelijkheid van deze vaststelling doet niet af dat verdachte medio februari aan [betrokkene 1] zou hebben meegedeeld waar het contante geld zich bevond (in het baby-bedje van de toekomstige baby van [betrokkene 9] ). Die mededeling bevestigt dat [medeverdachte] en verdachte contante opbrengsten tot een aanmerkelijk bedrag onder zich hadden en dat deze op dat moment  niet in de administratie zijn verantwoord. De mededeling impliceert voorts niet dat adequate verantwoording door [betrokkene 1] alsnog mogelijk wordt gemaakt. Dat [betrokkene 1] in mei 2010 aangeeft niet te weten hoe hij de contante opbrengsten zou moeten inboeken, doet evenmin aan de begrijpelijkheid van dat oordeel af. Bedoeld e-mailbericht van [betrokkene 1] maakt duidelijk dat gedragingen van [medeverdachte] en verdachte ertoe hebben geleid dat [A] B.V. contante opbrengsten niet in de administratie heeft verantwoord.
30. Er is eerder op gewezen dat Uw Raad de bewijsvoering van het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ bij het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zelden ontoereikend heeft geoordeeld.
In het onderhavige geval is het bewijs naar het mij voorkomt evenwel toereikend. Daaruit blijkt immers dat  een administratie is bijgehouden, dat [betrokkene 1] getracht heeft om deze op orde te houden, maar dat door toedoen van de verdachte en de medeverdachte de administratie in ieder geval op twee kardinale punten onvoldoende is gevoerd: de onttrekkingen aan de boedel zijn er niet in verwerkt en de contante opbrengsten zijn niet in de administratie verantwoord. Al met al heeft het hof uit de bewijsvoering kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat [A] B.V. ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van de administratie en dat [medeverdachte] en verdachte het daar met hetzelfde opzet toe hebben geleid.
31. Tot slot klaagt de steller van het middel nog in zijn algemeenheid dat zelfs als aangenomen zou worden dat de verdachte volledige wetenschap had van een aanmerkelijke kans dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de in de bewezenverklaring genoemde concrete gedragingen, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte die kans ten tijde van de gedragingen bewust heeft aanvaard. Het oordeel van het hof dat uit door de verdachte uitgevoerde winkelwerkzaamheden en haar huwelijk met [medeverdachte] zonder meer zou blijken van ‘instemming’ zou niet zonder meer begrijpelijk zijn en eerder wijzen op bewuste schuld, ‘met name gezien haar (wellicht naïeve) idee “dat het goed was”’. Deze klacht is in de kern een herhaling van de argumenten die hiervoor reeds zijn besproken, daarom ga ik hier niet nader op in.
32. Het eerste middel faalt.
Het tweede middel
33. Het
tweede
middel klaagt dat het bewezenverklaarde feitelijk leiddinggeven niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat ’s hofs oordeel dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk is, mede in aanmerking genomen hetgeen door en namens de verdachte omtrent haar feitelijke positie binnen [A] B.V. is aangevoerd.
34. De steller van het middel wijst daarbij op de volgende onderdelen van het in hoger beroep gehouden pleidooi:
‘Ze deed wat in de verkoop en deed schoonmaakwerkzaamheden. Ze had nauwelijks of geen opleiding en wist niets van de meubelbranche of management. Ze had bovendien haar handen vol aan de dochter die verslaafd was en aan haar echtgenoot die op vele gebieden problemen had.
[verdachte] was derhalve bij de vennootschappen bepaald geen beleidsbepaler/feitelijk leidinggever.
Op de terreinen waar het mogelijk mis is gegaan had zij ook deskundige personen aangesteld zoals accountant en manager. Er was derhalve sprake van een taakverdeling. De eventueel verboden gedragingen mogen haar dan ook niet worden aangerekend.’
35. De steller van het middel wijst voort nog op het volgende onderdeel van de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep (in haar laatste woord) heeft afgelegd:
Ik voelde mijzelf geen bestuurder, maar aan de status die ik had, zal een straf hangen.’
36. Ingevolge art. 51, tweede lid, Sr kan in het geval een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de vervolging ook worden ingesteld ‘tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging’. Uw Raad heeft het beslissingskader inzake ‘feitelijke leidinggeven’ in het overzichtsarrest van 26 april 2016 als volgt toegelicht (met weglating van de voetnoten):
‘3.5.1.  Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.
Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen – al dan niet gezamenlijk - feitelijke leiding worden gegeven. Ook een rechtspersoon kan een feitelijke leidinggever zijn.
3.5.2. Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.
Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.
3.5.3. In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. Een ander voorbeeld van een geval waarin onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijke leidinggever geldende opzetvereiste biedt een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten.’
37. De steller van het middel meent dat de omstandigheid dat de verdachte formeel bestuurder was van [A] B.V. niet voldoende is om haar als feitelijk leidinggever aan te merken. Zij zou  slechts laaggeschoolde werkzaamheden hebben verricht, zoals verkoop, inrichting en schoonmaak. Aldus zou verdachte ‘niet op basis van “actief en effectief gedrag” binnen de vennootschap’ als feitelijk leidinggever kunnen worden aangemerkt. Uit de bewijsoverwegingen van het hof zou ook niet blijken dat de verdachte ‘zich ervan bewust is geweest dat sprake was van “verboden gedragingen”’. De steller van het middel refereert er daarbij aan dat het verplaatsen van de handelsvoorraad heeft plaatsgevonden op initiatief en onder leiding van medeverdachte [medeverdachte] en attendeert op het ontbreken van ‘nadere vaststellingen inzake concrete kennisoverdracht tussen de gehuwden’. En uit ’s hofs vaststellingen inzake het niet voldoen aan de administratieve verplichtingen zou niet blijken dat de verdachte daarin een volwaardige rol speelde. De steller van het middel wijst er daarbij op dat [medeverdachte] aan de curator heeft laten weten dat deze geen contact meer mocht opnemen met verdachte, en dat [betrokkene 1] de boekhouding zou hebben gevoerd en in zijn bezit zou hebben gehad.
38. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte als bestuurder van [A] Holding B.V. de formele (middellijk) bestuurder was van [A] B.V. (par. 3.1). En dat zij zelf heeft verklaard dat zij zich in de praktijk vooral bezig hield met het inrichten van de winkel, met de verkoop en met een groot deel van de bestellingen. Voorts bepaalde zij hoe de showroom eruit zag en welke verkooptechnieken werden gebruikt. Het hof stelt voorts vast dat (werknemer) [getuige 3] heeft verklaard dat verdachte ‘ook wel eens een beslissing (kon) nemen’ en dat (werknemer) [getuige 7] heeft verklaard dat zij binnen het bedrijf opdrachten kreeg van (onder meer) de verdachte. Het hof heeft hieruit afgeleid en kunnen afleiden dat de verdachte en [medeverdachte] daadwerkelijk werkzaam waren bij [A] B.V. en dat beiden (in feite) optraden als bestuurder, leidinggever, kortom als hoogste autoriteit binnen het bedrijf. De stelling dat de verdachte slechts laaggeschoolde werkzaamheden zou hebben verricht zoals verkoop, inrichting en schoonmaak, vindt zijn weerlegging in de bewijsmiddelen waar deze bewijsoverweging op steunt.
39. Inzake het feitelijk leidinggeven aan het door [A] B.V. onttrekken van goederen aan de boedel door inbetalinggeving van een deel van de handelsvoorraad voor de huurschuld aan [getuige 2] , is in de eerste plaats van belang dat uit ’s hofs vaststellingen volgt dat de verdachte wist dat andere schuldeisers door deze inbetalinggeving werden benadeeld en dat het faillissement op dat moment onvermijdelijk was (zie randnummer 17). Wat de betrokkenheid van de verdachte bij deze onttrekking betreft, kan worden vastgesteld dat zij op 15 december 2019 de overeenkomst tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst heeft getekend en dat zij heeft verklaard dat zij wist dat zij een huurschuld hadden bij [getuige 2] en dat die is betaald met een deel van de voorraad. Het hof leidt daaruit af dat aldus met medeweten van verdachte op onverplichte wijze een opeisbare schuld is voldaan. Het hof heeft, gelet op de samenhang tussen de bewijsoverwegingen, niet alleen uit het huwelijk van de verdachte met [medeverdachte] , maar ook uit haar formele positie als (middellijk) bestuurder en de (leidinggevende) positie die zij binnen het bedrijf had, kunnen afleiden dat zij aan deze onttrekking feitelijke leiding heeft gegeven. Ik wijs er daarbij nog op dat zij zich over de toelaatbaarheid van deze wijze van betaling een oordeel heeft gevormd: zij ‘dacht dat het goed was omdat zo een deel van de schuld was betaald’. Al met al is naar het mij voorkomt in ieder geval sprake van een ‘verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat’.
40. Met betrekking tot de administratieve verplichtingen heeft het hof geoordeeld dat de verantwoordelijkheid voor het nakomen van deze verplichtingen rust op de formele en feitelijke bestuurders van [A] B.V. en daarmee op de verdachte en [medeverdachte] . Bij de bespreking van het eerste middel is reeds aangegeven dat en waarom het hof heeft kunnen oordelen dat [medeverdachte] en de verdachte ervan op de hoogte waren dat de afgifteverplichtingen ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers zijn geschonden (randnummers 26 en 27) en dat zij wisten dat [A] B.V. in het (bewuste en aanvaarde) zicht van het faillissement in strijd met de wettelijke verplichting van artikel 3:15i BW contante opbrengsten niet in de administratie heeft verantwoord (randnummer 29). De betrokkenheid van de verdachte bij het niet afdragen van de administratie volgt onder meer uit haar e-mailbericht aan [betrokkene 1] . Dat maakt duidelijk dat zij weet dat de curator haar zoekt, dat hij de boekhouding wil hebben en dat zij weet dat op dat punt een verantwoordelijkheid op haar rust. Desondanks wordt pas op 27 mei ( [A] B.V. is op 11 mei failliet verklaard) een deel van de administratie overhandigd. De betrokkenheid van de verdachte bij het niet verantwoorden van de contante opbrengsten volgt in het bijzonder uit de verklaring van [betrokkene 1] , inhoudend dat verdachte hem heeft verteld dat al het contante geld in een baby-bedje is gelegd, en uit het e-mailbericht van [betrokkene 1] aan verdachte waaruit kan worden afgeleid dat € 168.000 niet in de boeken is verantwoord.
41. Ik merk daarbij op dat ten tijde van de bewezenverklaarde feiten in art. 343 aanhef en onder 4o Sr (oud) strafbaar was gesteld de bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon (…) 4o. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie (…) en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.’ Deze strafbaarstelling drukte uit dat, zoals het hof ook aanstipt, op bestuurders een bijzondere verantwoordelijkheid rust bij deze verplichtingen. De woorden ‘op hem rustende’ maakten duidelijk dat tussen bestuurders een taakverdeling mogelijk was.
Daarvan is in het onderhavige geval – waarin verdachte de enige formele (middellijke) bestuurder was – geen sprake. Van die bijzondere verantwoordelijkheid van bestuurders getuigen ook de nieuwe artikelen 344a (tweede lid) en 344b (tweede lid) Sr. Tegen die achtergrond ligt het niet in de rede om bij een vervolging van de feitelijke leidinggever op grond van art. 341 Sr (oud) -zware- aanvullende bewijseisen te stellen aan het feitelijk leidinggeven indien de leidinggever een bestuurder is die één of meer van de omschreven (op hem rustende) verplichtingen niet heeft nageleefd en het handelen ter bedrieglijke verkorting door de leidinggever vaststaat. Anders gezegd: in die situatie is per definitie sprake van een ‘verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat’.
42. Het tweede middel faalt.
43. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de motivering ontleend aan art. 81, eerste lid, RO. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
44. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Onder dit kopje wordt, tenzij anders vermeld, telkens verwezen naar dossierpagina’s van het doorgenummerde dossier van de Belastingdienst/FIOD (…). Alle tot bewijs gebezigde processen-verbaal zijn, voor zover niet anders vermeld, in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde verbalisanten en alle verklaringen zijn, voor zover nodig, zakelijk weergegeven.
Uittreksel Kamer van Koophandel [A] B.V. en [A] Holding B.V. (…).
Verklaring verdachte [verdachte] (…); verklaring verdachte [verdachte] ter terechtzitting Rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 24 mei 2016 (…).
Verklaring verdachte [verdachte] (…).
Verklaring verdachte [verdachte] (…).
Verklaring getuige [getuige 3] (…).
Verklaring getuige [getuige 7] (…).
Verklaring getuige [getuige 8] (…).
Vonnis Rechtbank ‘s-Hertogenbosch d.d. 11 mei 2010 (…).
Aangifte curator [betrokkene 2] (…).
Rapport Belastingdienst inzake faillissementsonderzoek bij [A] B.V. (…).
Rapport Belastingdienst inzake faillissementsonderzoek bij [A] B.V. (…); verklaring verdachte [betrokkene 1] (…).
Rapport Belastingdienst inzake faillissementsonderzoek bij [A] B.V. (…).
Rapport Belastingdienst inzake faillissementsonderzoek bij [A] B.V. (…).
Rapport Belastingdienst inzake faillissementsonderzoek bij [A] B.V. (…).
Rapport Belastingdienst inzake faillissementsonderzoek bij [A] B.V. (…) en aangifte curator [betrokkene 2] (…).
Rapport Belastingdienst inzake faillissementsonderzoek bij [B] B.V. h.o.d.n. [C] (…).
Rapport Belastingdienst inzake faillissementsonderzoek bij [A] B.V. (…).
Aangifte curator [betrokkene 2] (…); Rapport Belastingdienst inzake faillissementsonderzoek bij [A] B.V. (…).
Uittreksel Kamer van Koophandel [B] B.V. (…).
Verhoor verdachte [medeverdachte] (…); Verhoor verdachte [betrokkene 3] (…).
Rapport Belastingdienst inzake faillissementsonderzoek bij [B] B.V. h.o.d.n. [C] (…).
Verklaring getuige [getuige 1] (…).
Verklaring verdachte [betrokkene 1] (…).
Verklaring getuige [getuige 2] (…).
Verklaring getuige [getuige 3] (…).
Verklaring getuige [getuige 4] (…).
Verklaring getuige [getuige 5] (…).
Verklaring getuige [getuige 6] (…).
Verklaring getuige [getuige 7] (…); Schriftelijk bescheid, e- mailcorrespondentie tussen [getuige 7] (het hof begrijpt: [getuige 7] ) en curator [betrokkene 2] (…).
Verklaring getuige [getuige 5] (…).
Rapport Belastingdienst inzake faillissementsonderzoek bij [A] B.V. (…).
Verklaring verdachte [verdachte] (…).
Schriftelijke bescheiden, huurovereenkomst en tussentijdse beëindiging huurovereenkomst (…).
Verklaring getuige [getuige 2] (…).
Proces-verbaal verhoor raadsheer-commissaris getuige [getuige 2] d.d. 24 april 2018 (…).
Verklaring getuige [getuige 4] (…).
Proces-verbaal verhoor raadsheer-commissaris getuige [getuige 2] d.d. 24 april 2018 (…).
Verklaring verdachte [verdachte] (…).
Verklaring verdachte [betrokkene 1] (…); verklaring getuige [getuige 4] (…).
Verklaring verdachte [verdachte] (…).
Rapport Belastingdienst inzake faillissementsonderzoek bij [A] B.V.(…).
Aangifte curator [betrokkene 2] (…).
Verklaring verdachte [betrokkene 1] (…).
Verklaring verdachte [betrokkene 1] (…); Verhoor raadsheer-commissaris [betrokkene 1] d.d. 24 april 2018 (...).
Verklaring verdachte [betrokkene 1] (…) en verhoor [medeverdachte] d.d.26 september 2013 (…).
Verklaring verdachte [betrokkene 1] (…).
Schriftelijk bescheid, weergave van e-mailcorrespondentie tussen verdachte [betrokkene 1] en [verdachte] (…).
Aangifte curator [betrokkene 2] (…), alsmede de ontvangstbevestiging (…).
Aangifte curator [betrokkene 2] (…); verklaring verdachte [medeverdachte] (…).
Aangifte curator [betrokkene 2] (…) met de ontvangstbevestiging (…); Verklaring verdachte [medeverdachte] (…).
Aangifte curator [betrokkene 2] (…).
Verklaring verdachte [betrokkene 1] (…) verklaring verdachte [betrokkene 1] ter terechtzitting Hof ’s-Hertogenbosch d.d. 21 januari 2019 (…) en zie ook Rapport Belastingdienst (…).
Verklaring verdachte [betrokkene 1] (…).
Schriftelijk bescheid, weergave van e-mailcorrespondentie tussen verdachte [betrokkene 1] en [verdachte] (…).
Opgemerkt zij nog het volgende. Art. 341, aanhef onder a en 4o, Sr is gewijzigd bij de Wet van 8 september 2005 (
Stb.
455). In de wijzigingswet staat op p. 12-13 vermeld ‘In de artikelen 340, derde onderdeel, 341, onderdeel a, onder 4°, en onderdeel b, onder 4°, 342, derde onderdeel, en 343, vierde onderdeel, van het Wetboek van Strafrecht wordt telkens «
artikel 15a, eerste lid
, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek» vervangen door: artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (
schuingedrukt BFK
).’ Tot 15 oktober 2005 stond in subonderdeel 4 echter ‘artikel 15a van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek’ vermeld (
Stb.
1998, 446). Aanvankelijk verwees het wetsvoorstel – correct - naar artikel 3:15a BW; de vergissing is gemaakt in de Nota van Wijziging, waar zij als volgt is toegelicht: ‘Abusievelijk werd in artikel XII, onderdeel C en D, van het wetsvoorstel verwezen naar artikel 3:15a BW in plaats van naar het eerste lid van dat artikel. Met de voorgestelde aanpassing wordt dit hersteld’ (
Kamerstukken II
2003/04, 28 863, nr. 6, p. 8). Nu de bedoeling onmiskenbaar is, komt het mij voor dat van de in het randnummer vermelde tekst kan worden uitgegaan. Dat deed -bijvoorbeeld- ook
Tekst en Commentaar Strafrecht
, zesde druk, 2006.
Stb.
2016, 154. In werking getreden op 1 juli 2016 (
Stb
. 2016, 205).
Zie HR 16 juni 1981, ECLI:NL:HR:1986:AC7243,
NJ
1981/586, en later onder meer HR 13 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC2827,
NJ
1987/863 m.nt. Van Veen; HR 8 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0272,
NJ
1988/839 en HR 9 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2913.
Uw Raad besliste voorts dat de vervanging van het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ door het bestanddeel ‘wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’ evenmin getuigt van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van vóór die wetswijziging begane feiten’ als in die zaak onder 3 en 4 bewezenverklaard, hoewel voor een bewezenverklaring van het nieuwe bestanddeel ook is vereist dat vaststaat ‘dat de schuldeisers als gevolg van dat handelen daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden’. In de bewezenverklaringen onder 3 en 4 ging het om het onttrekken van een goed aan de boedel, het klaarblijkelijk beneden de waarde vervreemden van een goed en het voorafgaand aan het faillissement bevoordelen van een schuldeiser. A-G Hofstee was op dit punt een andere opvatting toegedaan (randnummer 24). Jörg betwijfelt in zijn noot (randnummer 12) of de nieuwe formulering daadwerkelijk een inperking van de strafbaarheid meebrengt.
HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733,
NJ
2016/375 m.nt. Wolswijk, rov. 3.5.3. Wolswijk signaleert in zijn noot dat de reikwijdte van deze eis niet in alle opzichten duidelijk is.
Vgl. J. de Hullu,
Materieel strafrecht
, 7e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 511.
Zie HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691,
NJ
2010/104, HR 11 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7662, HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:166,
NJ
2017/376 m.nt. Keulen, HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:430,
NJ
2017/150 en HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:641,
NJ
2017/425 m.nt. Keulen. Voor het opzetvereiste in het huidige art. 341 Sr, zie: HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:128,
NJ
2020/156, m.nt. Jörg rov. 2.6.2. Onder het huidige regime is niet alleen vereist dat de verdachte het opzet had om de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen maar ook – anders dan voorheen – dat de schuldeisers daarin als gevolg van dat handelen daadwerkelijk zijn benadeeld.
Uw Raad wilde daar eerder niet aan: zie HR 5 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0636, waarin Uw Raad verwees naar de conclusie van A-G Vellinga. Dat de strafbaarstelling van het onttrekken van goederen aan de boedel niet onverkort kan worden toegepast op gedrag dat in het bevoordelen van schuldeisers voorafgaand aan het faillissement bestaat was eerder wel bepleit door C.M. Hilverda,
Faillissementsfraude. Een studie naar de strafrechtelijke handhaving van faillissementsrechtelijke normen
, 2e druk, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 318 (‘De andere strafbaarstellingen uit de artt. 341 en 343 Sr mogen echter in beginsel niet op het vóór het faillissement bevoordelen worden toegepast’). Vgl. ook B.F. Keulen,
Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht
, Arnhem: Gouda Quint 1990, p. 162-164, waar over ‘Sperrwirkung’ van de strafbaarstelling onder  3o wordt gesproken.
Anders dan in Duitsland. Daar is in Par. 283c StGB de zogenaamde
Gläubigerbegünstigung
afzonderlijk strafbaar gesteld en met een aanmerkelijk lagere gevangenisstraf bedreigd dan
Bankrott
.
Vgl. Hilverda 1999,
a.w
., p. 297, die opteerde voor een lezing als ‘een of meer van zijn schuldeisers’.
Kamerstukken II
2013/14, 33 994, nr. 3, p. 14-15. De laatste zin roept overigens vragen op: in art. 47 Fw (zie hierna) gaat het erom of ‘hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was’. Zie ook
Kamerstukken II
2014/15, 33 994, nr. 6, p. 17-18: ‘In het faillissementsrecht is bevoordeling van schuldeisers in de aanloop van een faillissement onder bepaalde omstandigheden niet onrechtmatig. Dit moet tot uitdrukking komen in de strafrechtelijke norm, die uiteraard de faillissementsrechtelijke norm dient te weerspiegelen.’
A. Karapetian,
Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Civielrechtelijke en strafrechtelijke normen voor bestuurders van noodlijdende ondernemingen
, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 316-318.
A.w
., p. 319.
A.w
., p. 323.
A.w
., p. 327.
Karapetian,
a.w
., p. 321-322. Zij verwijst naar HR 18 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0804,
NJ
1993/169. Dit betrof een geval waarin een debiteur te kennen gaf zijn schuld niet te kunnen betalen en met de crediteur de verkoop en overdracht van onroerend goed aan de crediteur onder verrekening van een deel van de koopprijs met de schuld overeenkwam. Uw Raad (civiele kamer) overwoog dat het hof juist had geoordeeld dat de overdracht een onverplicht verrichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw betrof, nu de koper/crediteur voordien geen aanspraak op die overdracht had. Zie voor de figuur van de inbetalinggeving nog HR 20 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2784,
NJ
1999/611.
Ik teken daarbij aan dat het in het licht van de benadering die Uw Raad in HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:128,
NJ
2020/156, m.nt. Jörg heeft gekozen nog maar de vraag is of Uw Raad van oordeel is dat op dit punt sprake is van gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van vóór 1 juli 2016 begane feiten.
Uit eerdere rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat bij het niet aan de curator afgeven van administratie die – aantoonbaar – wel gevoerd is, zeker in geval daardoor een onttrekking aan de boedel mogelijk buiten beeld kan blijven – zie hierna – al snel kan worden aangenomen dat zulks ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ plaatsvindt. Vgl. (de conclusies voorafgaand aan) HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8765 en HR 21 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:776 (art. 81 RO).
Zie de noot onder HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:166,
NJ
2017/376 en de conclusies voorafgaand aan HR 21 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:776 (art. 81 RO) en HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1978 (art. 81 RO). A-G Aben wijst er in zijn conclusie voor laatstgenoemd arrest op dat Uw Raad zich in HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:430,
NJ
2017/150 ten derde male over dezelfde zaak boog.
HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733,
NJ
2016/375 m.nt. Wolswijk. Zie over de aansprakelijkheid van de rechtspersoon (onder meer) HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938,
NJ
2006/328, m.nt. Mevis.
Zie verder De Hullu,
a.w
., p. 509-515 en (bijvoorbeeld) de – ook door de steller van het middel genoemde – conclusie van A-G Aben vóór HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1978 (art. 81 RO), waarin de verdachte ook wegens (onder meer) feitelijke leidinggeven aan door een rechtspersoon begane bedrieglijke bankbreuk was veroordeeld.
Zie C.M. Hilverda,
Faillissementsfraude. Een studie naar de strafrechtelijke handhaving van faillissementsrechtelijke normen
, Deventer: Kluwer 2009, p. 337-340.
Een en ander doet er niet aan af dat ook anderen dan (formele) bestuurders wegens feitelijke leidinggeven aan deze gedraging kunnen worden veroordeeld; vgl. HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8789,
NJ
2012/133.