ECLI:NL:RBGEL:2018:5374
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer:	303750 / HA ZA 16-294 / 17
Vonnis van 13 juni 2018
in de zaak van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
gevestigd te Leeuwarden
eiseres
advocaat: mr. H. de Boer te Wageningen
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd te Brakel, gemeente Zaltbommel
gedaagde
advocaat: mr. L. Knoups te ‘s Gravenhage
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 9 november 2016 en het mondelinge tussenvonnis van 3 mei 2017 ter comparitie, blijkend uit het proces-verbaal van die comparitie
- de processen-verbaal van getuigenverhoor van 18 oktober 2017 en 18 december 2017, alsmede de ter gelegenheid daarvan door [eiseres] in het geding gebrachte productie 12
- de conclusie na gehouden getuigenverhoren, tevens houdende akte wijziging van eis van [eiseres] van 31 januari 2018
- de antwoordconclusie na enquête van [gedaagde] van  28 februari 2018.
1.2
Vervolgens is vonnis bepaald. Vanwege grote drukte kan de rechter die dit vonnis wijst daar eerst nu aan toekomen.
2
De feiten en het geschil
Voor de weergave van de vaststaande feiten en het geschil verwijst de rechtbank naar het vonnis van 9 november 2016. In haar laatste conclusie heeft [eiseres] haar eis aldus aangevuld dat zij primair óók vordert de tussen partijen van toepassing zijnde UAV 2012 geheel te vernietigen (en voor zover dat niet kan de gevorderde schadevergoeding op paragraaf 14 daarvan te baseren) en subsidiair de primair ingestelde vorderingen te baseren op het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen.
3
De beoordeling
3.1
In het vonnis van 3 mei 2017 heeft de rechtbank [eiseres] opgedragen te bewijzen dat [gedaagde] op 8 januari 2016 tijdens een bespreking bij [gedaagde] tegen [eiseres] heeft gezegd dat [eiseres] de opdracht van de beide overkappingen kon krijgen voor het totaalbedrag van 1,8 miljoen euro, op voorwaarde dat [eiseres] ook de sedumdakbedekking zou aanbrengen, waarmee [eiseres] akkoord is gegaan, een en ander op basis van de door [gedaagde] bij e-mail van 1 december 2015 gevraagde offerte voor het leveren en het verwerken van de staalconstructie (productie 5 bij de dagvaarding) en de uitwerking daarvan zoals weergegeven in de uitgangspunten voor de detailafspraken neergelegd in het lijstje van productie 8 bij de dagvaarding.
3.2
[eiseres] heeft daartoe als getuigen doen horen [naam directeur] (adjunct-directeur bij [eiseres]), [naam projectmanager] (sales- en projectmanager bij [naam bedrijf]) en [eiseres]. In de contra-enquête heeft [gedaagde] als getuigen doen horen [naam adviseur] (adviseur van [gedaagde]), [naam werkvoorbereider] (werkvoorbereider bij [gedaagde]) en [gedaagde]. Voor zoveel van belang hebben de getuigen het volgende verklaard:
[naam directeur]:
Op 8 januari hebben we onze kennis ter zake van de constructieve aspecten van de kap uit het eerdere ontwerp met [voornaam] ter kennis van [gedaagde] gebracht. We kenden de stukken dus daarom hebben wij geen officiële offerte uitgebracht. Het budget is genoemd, 1,8 miljoen euro, en daar zijn wij verder over in gesprek gegaan met [gedaagde]. In de mail is aangegeven dat wij wel aan het budget van [gedaagde] konden voldoen door de opdracht aan te nemen voor 1,8 miljoen. Dat had alleen betrekking op de perronkappen, dat hebben we ook aangegeven in de mail. [gedaagde] had een specificatie van de werkzaamheden meegenomen naar de bijeenkomst (..) We hebben gezegd dat we het voor 1,8 miljoen euro wilden doen. [gedaagde] wilde het daarvoor uitbesteden en hij wilde ons de hand geven. Wij zeiden in principe is het akkoord, er zij alleen nog wat constructieve aandachtspunten die de komende dagen besproken moeten worden (..)
U vraagt mij of het basis van die technische aspecten nog kon mislukken. Mijn inschatting was dat we er nog wel uit zouden komen. Met het mogelijk zwaarder worden van de constructie hadden we al rekening gehouden in het bedrag dat we al hadden genoemd. We hadden in onze eerdere mail al aangegeven dat een aparte regeling getroffen moest over de overige zaken die nog geregeld moesten worden. In de specificatie, die als productie 8 is overgelegd, wordt daar dus niet over gesproken. Het moest voor [gedaagde] duidelijk zijn geweest dat daar nog over moest worden onderhandeld. Vandaar dat wij er daarom vanuit konden gaan dat het voor 1,8 miljoen euro rond was. Over de andere punten, waaronder de aanrijdbeveiliging en de zoutbakken e.d., hebben we het op 8 januari niet gehad. We zijn toen verder gegaan met de constructieve uitwerking van de kappen in samenwerking met de constructeurs van [gedaagde], [naam constructeur 1] en [naam constructeur 2].
Op het lijstje van productie 8 stond ook het sedumdak genoemd. We hebben aangegeven dat wij dat voor de genoemde prijs mee konden nemen (..)
Op de 13e is er nog een overleg geweest tussen onze constructeurs, maar daar ben ik niet bij geweest. Op de 18e heeft [gedaagde] met de gemeente gesproken over de constructie. Met name de windbelasting was daarbij een belangrijk punt. [gedaagde] heeft diezelfde dag persoonlijk [eiseres] gebeld na de bespreking om te zeggen dat er geen vraagtekens meer waren en dat de opdracht werd gegund (..) Ik ben niet aanwezig geweest bij enig telefoongesprek tussen [eiseres] en [gedaagde] (..)
[naam projectmanager]:
Wij hebben op 24 september 2015 een offerte uitgebracht aan [gedaagde] voor de glazen overkapping van het busstation Amsterdam (..) Wij hadden als onderneming geparticipeerd in de aanbesteding, die [gedaagde] uiteindelijk gegund heeft gekregen voor het busstation. In dat kader hadden wij een gesprek met [gedaagde] op 14 december 2015. Dat heeft geleid tot aanpassingen van de offerte aan [gedaagde]. Die waren medio januari gereed. In dat verband hebben we op 18 januari 2016 contact opgenomen met [gedaagde]. Toen werd mij ter kennis gegeven dat de firma [eiseres] de opdracht zou hebben gekregen voor de staalconstructie inclusief de overkapping en dat wij, als we nog interesse hadden, het best contact op konden nemen met [eiseres]. Dat hebben wij toen ook gedaan (..)
[eiseres]:
Wij zijn in november 2015 benaderd door [gedaagde]. Nadat de opdracht ons samen met [voornaam] niet was gelukt. Op ons verzoek is op 1 december een aanvraag verstuurd. Wij hebben toen geen offerte gestuurd omdat er op dat moment nog onduidelijkheden waren over de constructieve uitvoering. Wij zijn toen om de tafel gaan zitten en dat heeft plaats gevonden op 9 december. Toen hebben we gevraagd naar het beschikbare budget. Wij hebben het op 9 december alleen over de perronkappen gehad. Wij gingen ervan uit dat er nog budget over was voor de aanrijdbeveiliging, de verlichtingsbak en windschermen. Daar zou nog een fors bedrag mee gemoeid zijn geweest (..)
Op 11 december is het beschikbare budget voor de perronkappen toegestuurd per mail. Paar dagen later op
15 december hebben wij gereageerd met de email die ook bij de stukken zit. Wij hebben daarin aangegeven dat het om de perronkappen ging. Volgens die mail zouden eventuele andere punten nog aan de orde kunnen komen (..)
Op 8 januari zijn wij bijeen geweest. We wilden even goed doorspreken wat er in de 1,8 miljoen zat. [gedaagde] heeft ons een lijstje overhandigd met voorwaarden en inhoudelijke uitvoeringseisen, maar ook over tijdspad en dergelijke. [gedaagde] heeft gevraagd of het sedumdak daarbij kon zitten voor dat bedrag, in de orde van grootte van 25.000 euro. Wij hebben gezegd dat wij daarmee akkoord gaan. Dat wij daarmee konden leven. Er moest nog wel gesproken worden over constructieve aspecten. Die zou [gedaagde] nog terugkoppelen naar de gemeente. De verzwaring van de uitvoering zou kunnen leiden tot extra staal, maar dat hadden we al meegenomen in de email van 15 december: eventuele meerdere kosten zouden voor onze rekening komen, voor dat aspect.
[gedaagde] heeft bij de bijeenkomst gezegd: `dan kunnen we elkaar de hand wel geven’. Maar ik heb gezegd laten we daar nog even mee wachten totdat de bijeenkomst met de gemeente is geweest. De gemeente was immers nog in overleg met [gedaagde] over de exacte uitvoeringsdetails. Er was dus sprake van een soort basis overeenstemming. Aan het eind van het overleg is de heer [naam constructeur 1] erbij geroepen. Hij was de ontwerpleider van [gedaagde] (..) Het was de bedoeling dat hij voor het vervolg van het project het eerste aanspreekpunt zou worden.
[gedaagde] heeft vervolgens de planning gestuurd en daarna hebben wij nog een telefonisch overleg met zijn allen gehad. Dit was op 13 januari. Ik geloof dat op 17 of 18 januari [gedaagde] naar de gemeente is gegaan en daar overleg heeft gehad over alle technische aspecten. Waarna(..) de gemeente akkoord is gegaan met de uitgangspunten. Toen heeft [gedaagde] mij gebeld en gezegd dat wij een definitieve overeenkomst hadden en gezegd dat wij zouden gaan bouwen. Er was nog steeds niets gezegd over de extra werkzaamheden (..)
Wij zijn toen verder gegaan met onze berekeningen en de uitwerkingen van de opdracht. Ik heb nog tot twee keer toe gevraagd om de digitale versie van het lijstje van 8 januari. Toen heeft [gedaagde] de definitieve opdracht ontkend en de inhoud uitgebreid en de prijs naar beneden aangepast. Hij heeft ons mondeling meegedeeld dat er intern bij de calculatie fouten waren gemaakt (..) U vraagt mij nog iets over zijn voorstel om de overeenkomst af te kopen waarover ik in mijn mail van 1 februari iets zeg. Als het daar zo staat [zal] het wel gebeurd zijn (..)
[naam adviseur]:
(..) ik ben door [gedaagde] benaderd om het ontwerp van het busstation in Amsterdam-Noord te begeleiden, het gaat om het technische aspect (..) ik heb kennis gemaakt met [eiseres] op 8 januari tijdens een overleg (..) [eiseres] had namelijk grote bedenkingen bij de gehele constructie en daarom ben ik erbij geroepen (..) Ik heb verder, behalve de bedenkingen, op 8 januari niks meegekregen van het gesprek. Over contractuele aangelegenheden kan ik dus niks vertellen, althans over wat er toen besproken is. Tijdens het gesprek van de 13e hebben we gesproken over waar wij in het proces zaten (..) We waren daar met de intentie om eruit te komen op de technische punten, maar [eiseres] heeft tijdens dat gesprek aangegeven dat de technische risico’s te groot waren om een contract te sluiten (..) Ik heb daarna nog twee keer contact gehad met de heer [eiseres] via de mail. De windbelasting is toen uiteindelijk vastgesteld ook na overleg met de gemeente. Daarna hebben we de conceptberekeningen opgestuurd naar [eiseres]. Dat is op 21 januari gebeurd. Toen hadden we in ieder geval de grote lijnen te pakken (..)
[naam werkvoorbereider]:
[gedaagde] heeft mij gevraagd om op 8 januari 2016 aanwezig te zijn bij een bijeenkomst met [eiseres] (..)
Er is geen overeenkomst gesloten tussen [eiseres] en [gedaagde] toen. Er is geen handdruk gegeven en er is ook niet gezegd dat er een overeenkomst was. Er waren nog teveel twijfels, over het ontwerp, de constructieve uitgangspunten van de staalconstructie. Er is geen enkele keer een prijs genoemd in het overleg, ook geen budgethoogtes. [eiseres] had grote twijfels bij het ontwerp van [gedaagde].
(..) We hadden wel de intentie om het met elkaar te gaan doen. Ik weet niet of er een handdruk door [gedaagde] is aangeboden (..) Dat wat [eiseres] over een basisovereenstemming verklaart, herken ik niet (..)
Ik ben op 1 februari 2016 bij de heer [eiseres] geweest voor overleg, ook weer [naam directeur] en [gedaagde] erbij. Het was een vergadering om dingen af te stemmen (..) In ieder geval om de mogelijke inkoopopdracht voor het busstation af te sluiten (..) U vraagt mij of [gedaagde] tijdens de bijeenkomst heeft voorgesteld om een opdracht af te kopen. Of dat toen besproken is weet ik niet maar het is wel een keer voorgesteld. Dat kan ook later zijn geweest. Dit is voorgesteld door [gedaagde]. Er is toen verder niet inhoudelijk op ingegaan. U vraagt mij nog een keer wat het doel van de bijeenkomst is geweest. Ik zei al om er uit te komen en om eventueel een opdracht te verlenen.
[gedaagde]:
U vraagt mij of er op 8 januari 2016 een soort van basisovereenstemming is geweest over de overkapping voor 1,8 miljoen. Ik kan me niet herinneren dat ik [eiseres] heb aangeboden de hand te schudden (..) Ik realiseer me dat in de mail waarin ik zelf het budget heb aangegeven, het budget alleen betrekking had op de kappen. Ik heb de mail zelf ook niet geschreven. Maar in mijn eigen beleving was het wel degelijk de bedoeling om ook de extra zaken onder de 1,8 miljoen te brengen. Ik kan me zeker voorstellen dat [eiseres] het alleen voor de kappen heeft begrepen (..)
We wilden van de gemeente weten of ons voorstel met betrekking tot het ontwerp, met name in het kader van de windbelasting, door het vergunningsproces zou kunnen komen (..) Er is inderdaad een telefoongesprek geweest na het bezoek aan de gemeente op 19 januari. Ik heb toen [eiseres] gebeld, althans ik denk dat. Ik heb hem gezegd dat onze zienswijze de juiste was. Voor mij was het toen een open einde. Er zouden dan nog vervolgstappen moeten worden gezet. Het initiatief lag bij ons beiden.
U wijst nog op de verklaring van [naam projectmanager] van [naam bedrijf] en of ik tegen hem heb gezegd dat [eiseres] de kappen ging doen. Nee, dat heb ik absoluut niet gezegd (..)
U citeert mij uit de mail van 1 februari van [eiseres], dat ik hem zou hebben gevraagd wat het kost om de opdracht af te kopen. Ik heb dat niet gevraagd (..) Voor ons was het vanaf het begin duidelijk dat de kap niet meer dan 1,3 miljoen zou moeten gaan kosten (..)
3.3
Uit de getuigenverklaringen vloeit niet voort dat op 8 januari 2016 tussen partijen definitieve - mede in de betekenis van onvoorwaardelijke - wilsovereenstemming is bereikt. Er waren volgens [eiseres] immers nog te veel onzekerheden omtrent de uitvoering van de perronkappen. Volgens [eiseres] heeft hij het schudden van de handen zelf afgehouden, toen [gedaagde] hem dat aanbood. [naam directeur] bevestigt dat uit eigen waarneming. Volgens [gedaagde] was er dus kennelijk wel sprake van overeenstemming, ook als er een zwaardere constructie zou moeten komen. Voor [gedaagde] was kennelijk voldoende duidelijk dat [eiseres] die extra kosten dan voor haar rekening zou nemen. De getuigen aan de zijde van [gedaagde] weten niets dan wel zijn te weinig stellig over het aanbieden van een handdruk om daaraan een andere betekenis dan zojuist geduid te geven.
3.4
Die bindende overeenstemming is er volgens [eiseres] wel gekomen op 19 januari 2016, toen [gedaagde] [eiseres] heeft gebeld. In zoverre is de bewijsopdracht wellicht wat te beperkt geformuleerd. Waar de dagvaarding onder 16 slechts sprak van een bevestiging van de opdracht op 19 januari 2016 en de nadruk legde op de bijeenkomst van
8 januari 2016 komt volgens de getuigen [naam directeur] en [eiseres] beslissende betekenis toe aan het genoemde telefoongesprek. [naam directeur] verklaart daarover echter niet uit eigen waarneming en [eiseres] is partijgetuige. De vraag is dus of de verklaring van [eiseres] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs als bedoeld in artikel 164 lid 2 BW.
3.5
De rechtbank is van oordeel dat dat laatste het geval is. In de eerste plaats is er het gebeuren van 8 januari 2016, waarbij [gedaagde] zich blijkens zijn uitgestoken hand toen al gebonden achtte. In de tweede plaats is er de verklaring van [naam projectmanager] van [naam bedrijf] dat hij op 18 januari 2016 van [gedaagde] had vernomen dat [eiseres] de opdracht voor de overkappingen was gegund en dat hij zich tot [eiseres] diende te wenden. Beide elementen zijn zodanig sterk en betreffen zodanige essentiële punten dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
3.6
De verklaring van [gedaagde] is onvoldoende stellig om aan het bovenstaande af te doen. De gebondenheid van [gedaagde] wordt daarnaast bevestigd door hetgeen [naam werkvoorbereider] heeft verklaard over het door [gedaagde] later gedane voorstel tot afkoop van de opdracht.
3.7
Al met al vloeit uit weergeven verklaringen, gecombineerd met de stukken waarnaar zij verwijzen, voort dat tussen partijen op 19 januari 2016 (definitieve) overeenstemming is bereikt over het door [eiseres] vervaardigen van de perronkappen voor de prijs van 1,8 miljoen euro, waarbij [eiseres] tevens het sedumdak voor haar rekening zou nemen. [eiseres] is dus in het haar opgedragen bewijs geslaagd.
3.8
Daarmee komt de rechtbank toe aan de vergoeding waarop [eiseres] aanspraak maakt. Zij baseert deze op artikel 7:764 lid 2 BW. Beide partijen gaan - in geval van overeenstemming als bedoeld onder 3.7 - kennelijk uit van een opzegging als bedoeld in artikel 7:764 lid 1 BW. [gedaagde] heeft aangevoerd dat dan afgerekend zou moeten worden op basis van paragraaf 16 UAV 2012. Kennelijk in verband daarmee heeft [eiseres] in haar laatste conclusie haar eis in die zin aangevuld dat zij vordert de op de overeenkomst tussen partijen van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, de UAV 2012, te vernietigen. [gedaagde] heeft daartegen aangevoerd dat de rechtbank in het vonnis van
9 november 2016 alleen het arbitraal beding heeft vernietigd en dat [eiseres] niet heeft gesteld en/of onderbouwd welke andere bedingen in de UAV 2012 voor haar onredelijk bezwarend zouden zijn en om die reden volgens haar vernietigd zouden moeten worden.
3.9
[gedaagde] verliest daarbij echter uit het oog dat de rechtbank het arbitraal beding niet vernietigbaar heeft geoordeeld omdat het onredelijk bezwarend zou zijn maar omdat [gedaagde] [eiseres] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de UAV 2012 kennis te nemen. De redenering die de rechtbank in het vonnis van 9 november 2016 heeft gevolgd betreft de gehele set van voorwaarden. Een nader belang gerelateerd aan een bepaalde voorwaarde hoeft [eiseres] niet te stellen. De rechtbank zal de vordering tot vernietiging dan ook toewijzen, evenwel met uitzondering van het arbitraal beding, nu dit al in het vonnis van 9 november 2016 is vernietigd (art. 3:51 lid 1 BW).
3.10
Volgens artikel 7:764 lid 2 BW zal de opdrachtgever bij opzegging de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. [eiseres] stelt dat de besparingen aan materiaal en arbeid € 1.412.739,97 bedragen, zodat te vergoeden is € 387.260,03. [eiseres] telt daar nog bij op een bedrag van € 25.112,67 aan gemaakte kosten die door [gedaagde] moeten worden vergoed. Naar het oordeel van de rechtbank moeten die kosten echter geacht worden te zijn verdisconteerd in “de voor het gehele werk geldende prijs”, zodat die kosten niet nog eens afzonderlijk kunnen worden geclaimd. In zoverre zal de vordering dan ook worden afgewezen. Het verweer van [gedaagde] dat het bewijs voor die kosten ontbreekt behoeft daarom geen bespreking.
3.11
[gedaagde] voert aan dat de gestelde besparingen in werkelijkheid aanzienlijk hoger liggen. Wanneer [eiseres] het ontwerp van [gedaagde] uitgedetailleerd zou hebben, aldus [gedaagde], zou [eiseres] nog zijn geconfronteerd met talloze aanvullende kosten. [gedaagde] heeft aangeboden een opstelling van deze aanvullende kosten, die bespaard zijn gebleven, in het geding te brengen. Nu het debat zich tot nu toe tot de bewijsvoering rond de gestelde overeenkomst heeft beperkt, zal de rechtbank [gedaagde] in de gelegenheid stellen die opstelling - met toelichting - bij akte over te leggen, waarop [eiseres] vervolgens bij antwoordakte kan reageren.
3.12
[gedaagde] voert verder aan dat [eiseres] in haar overzicht van besparingen geen rekening heeft gehouden met de voorwaarden van de toeleveranciers. Dit verweer is echter niet onderbouwd, zodat het zal worden daargelaten.
3.13
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De beslissing
De rechtbank
4.1
verwijst de zaak naar de rol van 11 juli 2018 voor overlegging bij akte door [gedaagde] van een opstelling van aanvullende bespaard gebleven kosten, met toelichting, als bedoeld onder 3.11, waarop [eiseres] vervolgens bij antwoordakte kan reageren;
4.2
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2018.