ECLI:NL:GHAMS:2018:3856
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer					: 200.210.636/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/235320/HA ZA 15-776
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 oktober 2018
inzake
1
[X] ,
2. 	[appellant sub 2] ,
3. 	[appellante sub 3] ,
4. 	[appellant sub 4] ,
5. 	[appellante sub 5] ,
6. 	[appellant sub 6] ,
7. 	[appellante sub 7] ,
8. 	[appellant sub 8] ,
9. 	[appellante sub 9] ,
10.	[appellant sub 10] ,
11.	[appellante sub 11] ,
12. 	[appellant sub 12] ,
13. 	[appellante sub 13] ,
14. 	[appellant sub 14] ,
15. 	[appellante sub 15] ,
16. 	[appellant sub 16] ,
17. 	[appellant sub 17] ,
18. 	[appellante sub 18] ,
19. 	[appellant sub 19] ,
20. 	[appellante sub 20] ,
allen wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellanten,
advocaat: mr. A.M. van Schaick te Tilburg,
tegen:
1
VAANSTER X B.V.
gevestigd te Bilthoven, gemeente De Bilt,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.H.J. Vissers te Baambrugge,
2
OOMS ONTWIKKELING B.V.
gevestigd te Scharwoude, gemeente Koggenland,
geïntimeerde,
bijgestaan door mr. F.G. Horsting te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna individueel met hun achternaam aangeduid en gezamenlijk [X] c.s. genoemd. Geïntimeerden worden Vaanster en Ooms genoemd.
[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 9 februari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar van 16 november 2016 onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen onder meer [X] c.s. als eisers en Vaanster en Ooms als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord van Vaanster, met een productie;
- memorie van antwoord van Ooms, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 september 2018 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [X] c.s. hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Ooms en Vaanster tot terugbetaling van hetgeen [X] c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben betaald, met rente en met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Vaanster heeft geconcludeerd tot bekrachtiging met beslissing over de proceskosten, met nakosten. Ooms heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant sub 10] , [appellante sub 11] en van [X] c.s., althans afwijzing van de vorderingen van [X] c.s., met - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
Appellanten zijn eigenaren van woningen aan de [adres] , gemeente [gemeente] (project [naam project] ).
2.1.2.
Behalve wat betreft de woningen van [appellant sub 12] en [appellante sub 13] respectievelijk van [appellant sub 17] en [appellante sub 18] geldt dat de woningen waarvan de eigenaren in deze procedure als appellanten optreden zijn gebouwd door Ooms, althans door haar rechtsvoorgangster De Peyler Projektontwikkeling B.V. (hierna: De Peyler), zulks op basis van door De Peyler begin 2008 met de individuele eigenaren gesloten koop- en aannemingsovereenkomsten.
2.1.3.
In deze overeenkomsten wordt verwezen naar, althans de toepasselijkheid bedongen van, de algemene voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor
eengezinshuizen, vastgesteld door de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw in augustus 2003.
Artikel 18 van deze algemene voorwaarden luidt:
1. (…) garandeert de ondernemer rechtstreeks ingevolge deze voorwaarden de woning gedurende zes maanden na de datum van oplevering tegen daarin aan de dag getreden tekortkomingen (...)
2.  Na de in het eerste lid van dit artikel genoemde periode is de ondernemer niet meer
aansprakelijk voor tekortkomingen aan de woning,
a. tenzij sprake is van een niet door de ondernemer aan de verkrijger schriftelijk kenbaar gemaakte afwijking van de technische omschrijving en/of tekeningen en/of eventuele staten van wijziging waardoor de verkrijger schade lijdt. (…)
b. tenzij de woning of enig onderdeel daarvan een ernstig gebrek heeft;
c. tenzij de woning of enig onderdeel daarvan een verborgen gebrek bevat (...)
3. Een gebrek is slechts als ernstig gebrek als bedoeld in lid 2 van dit artikel onder b
aan te merken, indien het de hechtheid van de constructie of een wezenlijk
onderdeel daarvan aantast of in gevaar brengt, hetzij de woning ongeschikt maakt
voor zijn bestemming.
4. Een gebrek als bedoeld in lid 2 van dit artikel onder c is slechts dan als verborgen
gebrek aan te merken, indien het door de verkrijger redelijkerwijs niet eerder dan
het tijdstip van de ontdekking onderkend had kunnen worden.
5. (…)
6. De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek is niet ontvankelijk, indien
zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na de in het eerste lid van dit artikel
genoemde periode (…)
2.1.4.
In het verlengde van artikel 25 van de algemene voorwaarden hebben alle eigenaren een energieleveringsovereenkomst gesloten met Vaanster.
2.1.5.
De woningen zijn in of omstreeks mei 2009 door Ooms opgeleverd.
2.1.6.
Voorafgaand aan het sluiten van de hierboven onder 2.1.2 vermelde overeenkomsten is aan de aspirant kopers een door Ooms vervaardigde brochure verstrekt (hierna: de brochure) waarin informatie wordt gegeven over de (duurzame) wijze van verwarming en koeling van de woningen en de rol van het Road Energy System (hierna ook RES) daarbij.
2.1.7.
In opdracht van de Provincie Noord-Holland heeft het Servicepunt Duurzame Energie (SDE) op 12 juni 2013 gerapporteerd over het energiesysteem van de woningen. In het rapport is onder meer geconstateerd dat de luchtverwarmingsinstallatie in de woningen ontworpen is op een hogere aanvoertemperatuur (70 graden C) dan de collectieve warmte- en koudeopwekkingsinstallatie, die op 55-35 graden C is ontworpen. Om toch de benodigde warmte te kunnen leveren heeft Vaanster de aanvoertemperatuur van de collectieve installatie verhoogd, waardoor de energiebesparing lager is dan verwacht.
2.1.8.
In maart/april 2014 hebben [X] c.s., bij monde van hun respectieve rechtsbijstandsverzekeraars, Ooms verzocht, respectievelijk gesommeerd, haar verplichtingen uit de overeenkomsten met [X] c.s. na te komen. Ooms heeft daarop bij brief van 14 maart 2014 te kennen gegeven zich op haar juridische positie te beraden.
2.1.9.
In opdracht van de bewoners heeft Deerns Nederland B.V. op 27 oktober 2015 gerapporteerd over de duurzaamheid van het energiesysteem (hierna: het rapport-Deerns). In het rapport-Deerns wordt onder meer geconcludeerd dat een aanzienlijk lagere CO2-emissiebesparing wordt gerealiseerd dan beloofd, dat het systeem matig functioneert en dat de reële energiebesparing slechts een kwart is van wat op grond van de ontwerpuitgangspunten mag worden verwacht.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding hebben [X] c.s. (samengevat) gevorderd dat Vaanster en Ooms worden veroordeeld tot nakoming van hun contractuele verplichtingen met betrekking tot duurzame energievoorziening en subsidiair tot wijziging van de gevolgen van de koop-aannemingsovereenkomsten aldus, dat Vaanster en Ooms worden veroordeeld tot vergoeding van de verminderde handelswaarde van de woningen van [X] c.s., met rente en kosten.
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen van [X] c.s. afgewezen. De vorderingen tegen Ooms zijn afgewezen omdat Ooms zich volgens de rechtbank op goede gronden heeft beroepen op het in artikel 18 lid 6 van de Algemene Voorwaarden neergelegde vervalbeding. De vorderingen tegen Vaanster zijn afgewezen, omdat de in de brochure neergelegde intentie dat de woningen duurzaam en milieuvriendelijk zouden worden verwarmd (zonder dat dit ten koste zou gaan van het wooncomfort), op geen enkele wijze is terug te vinden in de energieleveringsovereenkomsten. Ten overvloede overwoog de rechtbank nog dat hetgeen in de brochure is omschreven, onvoldoende concreet is om een succesvolle claim jegens Vaanster gestalte te geven.
3.3
Tegen deze oordelen zijn [X] c.s. onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep opgekomen.
3.4
Grief I van [X] c.s. betreft de afwijzing van hun vordering tegen Ooms en de honorering van Ooms’ beroep op het vervalbeding van artikel 18 lid 6 van de algemene voorwaarden.
3.4.1.
Allereerst betogen [X] c.s. dat de uitzondering van artikel 18 lid 2 sub a zich voordoet omdat het RES buiten werking is gesteld en de woningen, in strijd met hetgeen [X] c.s. is voorgespiegeld, met behulp van conventioneel opgewerkte energie is verwarmd, hetgeen Ooms niet - laat staan schriftelijk - aan [X] c.s. kenbaar heeft gemaakt en waardoor [X] c.s. schade lijden. [X] c.s. hebben in dit verband (onder meer) naar de technische beschrijving KAMO aansluitvoorwaarden Peyler verwezen (productie 18 akte eerste aanleg), waarin staat vermeld dat de eis van vier leidingen wordt gesteld, terwijl het systeem er maar drie heeft. Ooms heeft betwist dat zij het RES buiten werking heeft gesteld en erop gewezen dat het klimaatsysteem, inclusief het RES, eigendom van Vaanster is, met wie [X] c.s. energieleveringsovereenkomsten hebben gesloten. Voorts heeft zij erop gewezen dat [X] c.s. ook hebben nagelaten om, zoals artikel 18 lid 2 sub a vereist, duidelijk te maken welke afwijking van de technische omschrijving en/of tekeningen en/of eventuele staten volgens hen aan de orde is. [X] c.s. kunnen in dat verband geen beroep doen op productie 18 akte eerste aanleg: dat is de gebruikershandleiding, die pas na het sluiten van de overeenkomst is verstrekt. Nu [X] c.s. hebben nagelaten de technische omschrijving in het geding te brengen, heeft Ooms dat (als productie 7 bij memorie van antwoord) zelf gedaan, aldus Ooms.
3.4.2.
Het beroep van [X] c.s. op artikel 18 lid 2 sub a van de algemene voorwaarden wordt verworpen. Gelet op de bewoordingen van dat artikellid 18 lid 2 sub a dienen [X] c.s. bij hun beroep op deze bepaling te concretiseren van welk deel van de technische omschrijving en/of tekeningen en/of eventuele staten Ooms is afgeweken. Uit hun betoog valt dat echter niet af te leiden. Een verwijzing ontbreekt naar de op bladzijde 1 van de koop-/aannemingsovereenkomst genoemde “technische omschrijving en tekening(en) en voor zover aanwezig staten van wijziging” die bij die overeenkomst horen en door beide partijen zijn gewaarmerkt. Voor zover zij willen betogen dat de brochure als technische omschrijving zou moeten worden opgevat, faalt dat nu dat document niet in de koop-aannemingsovereenkomst als zodanig wordt genoemd, maar bovendien ook onvoldoende (technisch) specifiek is om die betiteling te kunnen dragen. Dat de “gebruikershandleiding KAMO VKW distributie unit” (productie 18 eerste aanleg) deel uitmaakt van de overeenkomst hebben [X] c.s. ook niet verder toegelicht. Reeds hierom faalt het beroep van [X] c.s. op deze uitzondering, zodat niet meer hoeft te worden besproken of waar is dat het RES zoals Ooms (en overigens ook Vaanster) betwist, buiten werking is gesteld.
3.4.3.
[X] c.s. doen voorts een beroep op de uitzondering van artikel 18 lid 2 sub b omdat er volgens hen een ernstig gebrek in hun woningen is, als bedoeld in artikel 18 lid 3. Een wezenlijk onderdeel van de bestemming van de woningen is naar hun mening dat een behaaglijk woonklimaat wordt gerealiseerd door toepassing van een innovatief verwarmingssysteem, dat in de warmtebehoefte van de bewoners voorziet met behulp van RES. Het aan hen verkochte systeem kan echter niet het vereiste woonklimaat creëren en dat structurele gebrek kan slechts worden verholpen door zeer kostbare voorzieningen.
3.4.4.
Waarom de term “bestemming” in artikel 18 lid 3 moet worden uitgelegd in de door hen bepleite zin, hebben [X] c.s. onvoldoende toegelicht. De contractuele term “bestemming” term moet, gelet op de taalkundige betekenis daarvan en de context waarin het in de overeenkomst wordt gehanteerd, met toepassing van de zogenoemde Haviltexmaatstaf naar ’s hofs oordeel aldus worden uitgelegd dat het verwijst naar de mogelijkheid om het gebouwde als woning te gebruiken. Indien in het onderhavige geval rechtens relevante toezeggingen zijn gedaan over de mate van duurzaamheid van de energieopwekking van de onderhavige woningen en die toezeggingen niet zijn nagekomen, dan doet de niet-nakoming van die toezeggingen aan de (woon)bestemming niet af, zolang althans de woningen voor gebruik als zodanig geschikt zijn. Het rapport-Deerns, waarnaar [X] c.s. ter onderbouwing van hun standpunt verwijzen, kan de conclusie dat er een ernstig gebrek is dus niet dragen.
3.4.5.
Uit hetgeen de rechtbank ter zake heeft overwogen blijkt dat zij dat heeft onderzocht en terecht heeft geconcludeerd dat de woningen aan hun woonbestemming voldoen. Uit de toelichting bij de tegen die overweging gerichte grief volgt dat er bij aanvang wel (serieuze) woonklimaatklachten waren, met name bij de woningen die het verst weg liggen van het energieopwekkingsgebouw, maar ook dat die klachten zijn opgelost zodat de woningen thans hoe dan ook geschikt zijn voor bewoning. Daarbij is niet van belang dat dat is gebeurd op een wijze waardoor (althans volgens [X] c.s.) het duurzame karakter van de warmte- en koudeopwekking verloren is gegaan. Ook de uitzondering van artikel 18 lid 2 sub b doet zich dus niet voor.
3.4.6.
Veronderstellenderwijs aannemend dat de huidige wijze van energievoorziening een verborgen gebrek is, rijst dan de vraag naar de toepasselijkheid van het vervalbeding van artikel 18 lid 6. Uitgaande van oplevering in mei 2009 verviel krachtens die bepaling in november 2014 het recht van [X] c.s. om een rechtsvordering tegen Ooms in te stellen. Het betoog van [X] c.s. dat Ooms geen beroep op deze bepaling toekomt omdat zij met het gebrek bekend was (artikel 7:762 BW) faalt, omdat [X] c.s. onvoldoende concreet hebben toegelicht en onderbouwd waarop zij dat standpunt baseren. Ook volgt het hof [X] c.s. niet in hun stelling dat na iedere klacht of herhaalde herstelmaatregel een nieuwe vervaltermijn zou zijn gaan lopen, omdat die stelling het karakter van een vervaltermijn miskent. Dat Brinks c.s. niet op het vervalbeding bedacht waren betekent niet dat het onderhavige beding onredelijk bezwarend is. Allereerst valt het beding niet onder het verbod van artikel 6:236 aanhef en onder g BW (zwarte lijst). Het beding valt ook niet onder artikel 6:237 aanhef en onder h BW (grijze lijst), nu die bepaling ziet op andere vervalbedingen dan die tot verkorting van een wettelijke verjarings- of vervaltermijn. Daarom moet aan de open norm van artikel 6:233 sub a BW worden getoetst of het beding onredelijk bezwarend is Het enkele feit dat [X] c.s. na verloop van een termijn van vijf jaar geen rechtsvordering meer toekomt is, ter bescherming van de belangen van (in dit geval) de aannemer/verkoper zich tegen klachten te kunnen verweren, niet onredelijk. Niet gebleken is voorts dat [X] c.s. binnen die periode onvoldoende mogelijkheden hebben gehad om een rechtsvordering in te stellen. Zij hebben Ooms immers maanden voor het verstrijken van de vervaltermijn bij monde van hun rechtsbijstandsverzekeraar tot nakoming gesommeerd en daar na de reactie van Ooms zelf geen opvolging aan gegeven. Van strijd met de EG-richtlijn oneerlijke bedingen of met artikel 6 EVRM is evenmin sprake.
3.4.7.
De slotsom luidt dat grief 1 faalt. [X] c.s. komt daarom geen rechtsvordering toe op Ooms.
3.5
Het bovenstaande oordeel brengt mee dat slechts belang bestaat bij bespreking van grief 2 voor zover deze de vordering van [X] c.s. op Vaanster betreft. Met grief 2 wordt (beknopt samengevat) aangevoerd dat er niet slechts een intentie bestond tot een duurzame en milieuvriendelijke wijze van verwarming van de woningen, doch dat dit een contractuele verplichting was. In dat verband dient voorop te staan dat die wijze van verwarming niet is overeengekomen in de energieleveringsovereenkomsten tussen Vaanster en [X] c.s. (daarin wordt met geen woord gerept over de levering van duurzame energie) doch uitsluitend is beschreven in de brochure, die niet afkomstig was van Vaanster maar door Ooms aan [X] c.s. is verstrekt. Brinks c.s. hebben onvoldoende concrete feiten (bijvoorbeeld specifieke door Vaanster gedane mededelingen) gesteld die, indien vaststaand, meebrengen dat de mededelingen in de brochure hebben te gelden als rechtens afdwingbare toezeggingen van Vaanster met betrekking tot de door Vaanster met [X] c.s. gesloten energieleveringsovereenkomsten. Daarmee ontbreekt een grondslag voor de vorderingen van [X] c.s. jegens Vaanster. Hetgeen [X] c.s. overigens hebben aangevoerd over het bedrijf en de bedrijfsvoering van Vaanster op het vlak van duurzame energie leidt niet tot een ander oordeel. Daarmee faalt ook grief 2.
3.6
Nu de grieven falen moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Ook grief 3 faalt derhalve. [X] c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep als in het dictum te vermelden.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Vaanster begroot op € 716,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan deze proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ooms begroot op € 716,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan deze proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, L.A.J. Dun en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.