ECLI:NL:GHAMS:2019:5015
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
zaaknummer 	: 200.261.920/01
beslissing van de wrakingskamer van 27 augustus 2019
inzake het op 7 mei 2019 gedane verzoek tot wraking door
[verzoekers],
wonende te [plaats],
hierna: verzoekers,
bijgestaan door hun gemachtigde mr. J.M.R. Vlaar.
1
Het geding
In de zaak met nummer K18/220138 (hierna: de hoofdzaak) hebben verzoekers op 7 mei 2019 bij de wrakingskamer van het hof Den Haag een brief ingediend, inhoudende het verzoek tot wraking van mrs. R.C. Schlingemann, P.J. van der Flier en A.W.M. Bijloos (hierna gezamenlijk: de raadsheren).
Het verzoek strekt tevens tot wraking van advocaat-generaal mr. K.P. Mandos.
Bij beslissing van de wrakingskamer van het gerechtshof Den Haag van 13 juni 2019 is het wrakingsverzoek ter verdere behandeling verwezen naar de wrakingskamer van het gerechtshof Amsterdam.
De raadsheren hebben bij e-mailberichten van 4 en 9 juli 2019 laten weten niet te berusten in de wraking. Ook hebben zij te kennen gegeven niet op de wrakingszitting te zullen verschijnen en een schriftelijke reactie te zullen geven. Deze schriftelijke reactie is op 23 juli 2019 ontvangen en strekt  – kort samengevat – tot afwijzing van het wrakingsverzoek.
De mondelinge behandeling van het onderhavige wrakingsverzoek heeft op 13 augustus 2019 in raadkamer plaatsgevonden. Verzoekers, bijgestaan door hun gemachtigde, zijn verschenen en hebben het wrakingsverzoek ter terechtzitting nader toegelicht.
Tevens is verschenen mr. M.D.J. Teengs Gerritsen, advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam, die het woord heeft gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van het wrakingsverzoek.
Op bezwaar van de advocaat-generaal en gelet op het besloten karakter van de behandeling in raadkamer is de aanwezigheid in raadkamer van een derde geweigerd.
2.	De feiten en het procesverloop
De hoofdzaak betreft een procedure krachtens artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering  (hierna: artikel 12 Sv-procedure). Verzoekers hebben op 11 april 2018 ter griffie van het hof Den Haag een klaagschrift ingediend, gericht tegen de beslissing van de officier van justitie tot niet vervolgen van de personen wier vervolging wordt verlangd (te weten I.B. Jansse, M.S.H.M. van Woerkom en N.M. Jonker).
Op 19 december 2018 heeft de beklagkamer het klaagschrift met gesloten deuren in raadkamer behandeld. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat deel uitmaakt van het dossier in de wrakingszaak.
Bij tussenbeschikking van 16 januari 2019 heeft de beklagkamer het – na bestudering van het klaagschrift, de overige stukken in het dossier en gehoord hetgeen verzoekers en de gemachtigde in raadkamer naar voren hebben gebracht – gewenst geacht alvorens te beslissen de personen wier vervolging wordt verlangd in raadkamer te horen op de in de tussenbeschikking vermelde wijze. Deze tussenbeschikking maakt deel uit van het dossier in de wrakingszaak.
Op 7 mei 2019 heeft de beklagkamer de behandeling van het klaagschrift met gesloten deuren in raadkamer voortgezet. Op die datum zijn – buiten aanwezigheid van verzoekers – de personen wier vervolging wordt verlangd na elkaar en buiten elkaars aanwezigheid gehoord.
Nadat verzoekers weer hebben plaatsgenomen in de zittingszaal heeft de voorzitter een korte samenvatting gegeven van hetgeen de personen wier vervolging wordt verlangd hebben verklaard. De advocaat-generaal heeft vervolgens geconcludeerd tot afwijzing van het beklag.
Nadat verzoekers en hun gemachtigde aangeven te willen reageren op hetgeen de advocaat-generaal en de personen wier vervolging wordt verlangd hebben aangevoerd, deelt de voorzitter mede dat zij op de zitting van 19 december 2018 hun standpunten zelf en via de gemachtigde uitvoerig naar voren hebben gebracht en dat het hof zich vooralsnog voldoende voorgelicht acht. De voorzitter sluit daarop het onderzoek en deelt mede dat de beschikking van het gerechtshof zal volgen. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat deel uitmaakt van het dossier in de wrakingszaak.
3
Het wrakingsverzoek
3.1
Het wrakingsverzoek houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Artikel 6 lid 1 EVRM gaat uit van berechting door een onpartijdige en onafhankelijke rechter(s). Rechterlijke onpartijdigheid is en vormt een noodzakelijke voorwaarde voor de legitimiteit en integriteit van het rechterlijk optreden. Ook is het een eerste vereiste voor het vertrouwen van de burger in de rechtspraak.
De wettelijke grondslag om te kunnen wraken is ruim geformuleerd nu het kan gaan om ‘feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade
zou
kunnen leiden’. De omstandigheden van het geval spelen hier dus een belangrijke rol.
Vooropgesteld wordt verder dat de schijn van de aanwezigheid van partijdigheid voldoende gronden kunnen zijn voor wraking en dat deze gronden niet bewezen behoeven te worden.
(…)
De processuele gronden
1. januari 2018 is aangifte gedaan tegen mrs I.B. Jansse, M.S.H.M. van Woerkorn en N.M. Jonker door [verzoekers]. c.s. en [stichting] met een zestal bijlagen. In deze aangifte zijn een aantal stukken benoemd van beklaagden die van rechtswege lijden aan Processuele nietigheid in zake schendingen van vormvoorschriften van openbare orde met de sanctie van nietigheid bedreigd. Deze stukken zijn in het geding gebracht in de dagvaarding van 22 december 2017 bij de Rechtbank Rotterdam.
2. Deze stukken die van rechtswege lijden aan nietigheid, zijn door de het College volledig genegeerd; er is geen enkele aandacht besteed aan deze Processuele nietigheden, daar hierin strafbare elementen vermeld zijn.
3. Het gebruik van processtukken die van rechtswege nietig zijn als bewijs, is bedrog en
bedrieglijk handelen.
4. Tijdens de zitting van heden (het hof begrijpt: 7 mei 2019) hebben beklaagden wederom twee nieuwe vervalsingen ingebracht met de aperte onjuiste bewering dat die afkomstig zouden zijn van [verzoekers]. c.s.
5. Tijdens de zitting is zijdens beklaagden een verhaal gehouden dat kant noch wal raakt met valse beschuldigingen aan het adres van [verzoekers].
6. De advocaat [NAAM][verzoekers], mr. J.M.R. Vlaar, is tijdens de zitting verboden hierop te reageren, (de mond gesnoerd) hetgeen geheel in strijd is met art. 6 EVRM lid d en het
beginsel van hoor en wederhoor!
7. Het verzoek tot opmaken van een proces-verbaal van de hoorzitting is (conditioneel)
geweigerd, terwijl een proces-verbaal volgens de Hoge Raad de enige kenbron is!
8. De samenvattende conclusie van de Advocaat-generaal stond stijf van vooringenomenheid en partijdigheid, waaruit de eindbeslissing al kon worden afgeleid.
9. Ook klagers zijn geweigerd nog iets te mogen zeggen.
De materiële gronden
1. Onbetwistbaar staat vast dat er sprake is van een vervalst auteursrechtelijk beschermd
onderzoeksrapport van de [stichting]: ‘Bedrijfsprofiel van de [firma]’. Deze vervalsingen zijn uitvoerig beschreven in de dagvaarding van
22 december 2017.
2. Tijdens de zitting is aan de advocaat [NAAM][verzoekers] wederom een aantoonbaar en vervalste inleiding en samenvatting van het rapport ter hand gesteld!
3. De maatschappelijke voorbeeldfunctie van deze advocaten (NOVA, gedragsregel 1) is ten hemel schreiend en overschrijdt iedere fatsoensnorm.”
3.2
De schriftelijk reactie van de raadsheren houdt – voor zover hier van belang – in:
“Klager en de raadsman van klagers zijn op 19 december 2018 uitvoerig aan het woord gekomen om de klacht nader toe te lichten. Mede gelet op de aard en ernst van het aan beklaagden (destijds allen advocaten) gedane verwijt is de behandeling aangehouden teneinde beklaagden op te roepen. Zie de tussenbeschikking van 16 januari 2019 en het bijbehorende pv, waaraan zijn gehecht de pleitaantekeningen van klager zelf en van diens raadsman.
Het oproepen van personen van wie de vervolging wordt verlangd, geregeld in artikel 12e WvSv, heeft tot doel om deze personen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken over het in het beklag gedane verzoek en de gronden waarop dat berust. In de tussenbeschikking van 16 januari 2019 werd ook – zoals te doen gebruikelijk was – beslist dat het horen van beklaagden zal geschieden buiten aanwezigheid van klagers; dat klagers daarna wel aanwezig kunnen zijn bij het aanhoren van het alsdan afsluitende advies van de AG; en dat de raadsman van klagers desgewenst als toehoorder bij het verhoor van beklaagden aanwezig kan zijn. Het is in artikel 12-procedures niet voorgeschreven en ook niet gebruikelijk om klager op zijn beurt weer te laten reageren op hetgeen zijdens beklaagden naar voren wordt gebracht. Beklaagden hebben ter zitting van 7 mei 2019 gereageerd op het klaagschrift. De door beklaagden ingebrachte stukken en de door hen ter zitting daarop gegeven toelichting gaven het hof geen aanleiding van bovenbedoeld gebruik af te wijken, mede gelet op de reeds uitvoerige toelichting van klagers en hun raadsman. (…)
Ten overvloede merken wij op dat artikel 6 EVRM niet rechtstreeks van toepassing is (in ieder geval niet rechtstreeks) op de artikel 12-procedure, aangezien in die procedure niet de gegrondheid van een strafvervolging wordt onderzocht maar slechts wordt beoordeeld of er voldoende reden is zo’n strafvervolging te doen instellen.  (…)
Het algemene beginsel van hoor en wederhoor is voor de artikel 12-procedure neergelegd in de artikelen 12d (wat betreft klager) en 12e (wat betreft beklaagde). Aan deze voorschriften is voldaan.”
3.3
Verzoekers hebben het wrakingsverzoek aan de hand van een overgelegde pleitnota ter zitting van de wrakingskamer nader toegelicht. Ook de gemachtigde heeft een toelichting gegeven.
De ter zitting, in aanvulling op het wrakingsverzoek, gegeven toelichting houdt  – kort
gezegd – het volgende in.
De hoorzitting van 7 mei 2019 heeft plaatsgevonden aan de hand van eigengemaakte spelregels van het hof Den Haag, die geen steun vinden in het recht.
Er is niet gedaan aan waarheidsvinding. De raadsheren hebben bepaalde processtukken niet besproken en terzijde gelegd. Dit achten verzoekers zeer onjuist. Er is geen serieus onderzoek gedaan.
Er is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 6 van het EVRM en het beginsel van hoor en wederhoor.
Artikel 6 EVRM is rechtstreeks van toepassing, zonder beperkingen, ook in de onderhavige kwestie. Dit geldt mutatis mutandis ook voor het UVRM. Er zijn aantoonbaar voldoende gronden voor rechtsvervolging, om dit verzoek tot wraking te rechtvaardigen.
Er is geweigerd een proces-verbaal van de zitting van 7 mei 2019 op te maken.
Verzoekers hebben het volgende geconcludeerd:
Er zijn meer dan voldoende aanwijzingen dat bij de zitting van 7 mei 2019 sprake is geweest van de schijn van vooringenomenheid en partijdigheid, zoals uiteindelijk op schrikbarende wijze ook is gebleken uit het volledig eenzijdig en ongenuanceerde slotpleidooi/advies van de advocaat-generaal aan het college tot verwerping. Dat het gewraakte Sv 12 college aanvankelijk, na een daartoe strekkend verzoek van klagers, zelfs geen proces-verbaal van de terechtzitting wilde opmaken dan alleen na ‘succes’, getuigt volgens verzoekers eveneens van vooringenomenheid en is een affront van dit college naar klagers en de Nederlandse rechtspraak.
4
Het oordeel van de wrakingskamer
Het hof stelt voorop dat het verzoekers ontvankelijk acht in hun verzoek, ook al zijn zij belanghebbenden/klagers in de zin van artikel 12 en volgende Sv, en geen verdachten ten behoeve van wie de mogelijkheid van wraking is opgenomen in artikel 512 Wetboek van Strafvordering (Sv). De onpartijdigheid van een rechter is immers een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel dat dit erkenning verdient in elke vorm van rechtspraak. Voor de procedureregels zoekt het hof aansluiting bij het bepaalde in de artikelen 512 Sv en volgende.
Artikel 512 Sv bepaalt dat elk van de rechters die een zaak behandelen op verzoek van de verdachte (of zoals in dit geval een klager) of het Openbaar Ministerie kan worden gewraakt op grond van feiten en omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Naar vaste rechtspraak dient bij de beoordeling van een wrakingsverzoek voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een procespartij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij deze dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.
Uitgangspunt is voorts dat rechterlijke (tussen)beslissingen als zodanig geen grond voor wraking kunnen vormen. Dit geldt ook voor de motivering van de (tussen)beslissing, ook indien het gaat om een onjuist, onbegrijpelijk, gebrekkig of te summier geachte motivering of om het ontbreken van een motivering.  Een en ander is uitsluitend anders indien de motivering van de (tussen)beslissing in het licht van alle omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten niet anders kan worden verstaan dan als blijk van vooringenomenheid van de rechter die haar heeft gegeven.
Verzoekers hebben bepleit dat in dit geval aantoonbaar voldoende gronden voor rechtsvervolging aanwezig zijn, zodat het wrakingsverzoek moet worden toegewezen. Of dat zo is, is een beslissing die uitsluitend is voorbehouden aan de rechter in de hoofdprocedure. In het kader van het wrakingsverzoek ligt die kwestie niet ter beoordeling voor.
Verzoekers hebben voorts bepleit dat de toegepaste procedures geen wettelijk basis hebben, dat processtukken niet zijn besproken en terzijde zijn geschoven en dat geen hoor en wederhoor, ook niet op de in artikel 6 EVRM bepaalde wijze, is toegepast.
De wrakingskamer overweegt hieromtrent als volgt.
In Nederland is de vervolging van strafbare feiten aan het Openbaar Ministerie opgedragen en kan het Openbaar Ministerie binnen zijn bevoegdheden de beslissing nemen een verdachte niet te vervolgen. Indien een direct belanghebbende het met die beslissing niet eens is, kan hij zich wenden tot het gerechtshof met het verzoek te bevelen dat de vervolging zal worden ingesteld. Deze procedure is geregeld in artikel 12 en volgende van het Wetboek van Strafvordering en houdt – kort gezegd en voor zover hier relevant – in dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 12d Sv het gerechtshof niet beslist alvorens het klager heeft gehoord en dat het, overeenkomstig het bepaalde in artikel 12e Sv, de persoon wiens vervolging wordt verlangd kan oproepen ten einde hem in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken over het in het beklag gedane verzoek en de gronden waarop dat berust.
In het onderhavige geval zijn verzoekers op 19 december 2018 gehoord en zijn de personen wier vervolging wordt verlangd, na daartoe door het gerechtshof te zijn opgeroepen, op
7 mei 2019 in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken over het in het beklag gedane verzoek en de gronden waarop dat berust. Op deze in de artikelen 12d Sv respectievelijk 12e Sv voorziene wijze is aan de voorgeschreven procedure en het beginsel van hoor en wederhoor voldaan. Een verdergaande toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor, zoals door verzoekers bepleit, is in de wet niet voorzien. Hierbij speelt het specifieke karakter – de raadsheren hebben daarop ook gewezen – van de artikel 12-procedure een rol. Het gaat in deze procedure niet om het onderzoek naar de vraag of een persoon van wie de vervolging wordt verlangd een strafbaar feit heeft begaan (noch om de bij dat onderzoek behorende waarheidsvinding), maar om de vraag of de officier van justitie van vervolging heeft kunnen afzien. De beoordeling van de beklagrechter richt zich in een dergelijke procedure derhalve op de geoorloofdheid van de bevoegdheidsuitoefening door de officier van justitie. De persoon van wie de vervolging wordt verlangd bevindt zich in deze procedure in een bijzondere positie, hetgeen onder meer tot uiting komt in het facultatieve karakter en de formulering (“opmerkingen maken”) van artikel 12e Sv. Het door verzoekers veronderstelde recht om op de “opmerkingen” van beklaagden te reageren bestaat, gegeven het karakter van de artikel 12-procedure, in algemene zin niet. Het is aan de beklagkamer te beoordelen of eventuele nieuwe feiten en/of omstandigheden nader onderzoek kunnen rechtvaardigen en of in verband daarmee klagers nog in de gelegenheid gesteld zouden moeten worden te reageren.  Het hof ziet in de op dit punt door de raadsheren genomen processuele beslissing, bezien tegen de achtergrond van het karakter van de artikel 12 Sv-procedure, in het licht van alle overige omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten geen blijk van vooringenomenheid van de raadsheren die haar hebben gegeven.
Een recht om te mogen reageren op hetgeen de persoon wiens vervolging wordt verlangd op de voet van artikel 12e Sv heeft opgemerkt volgt ook niet uit artikel 6, derde lid, onderdeel d, EVRM, omdat de artikel 12 Sv-procedure niet een procedure is die (rechtstreeks) onder het bereik valt van artikel 6 EVRM. Bovendien, veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat dit anders zou zijn, kan niet worden gezegd dat de door de rechters genomen processuele beslissing in het licht van alle overige omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten niet anders kan worden verstaan dan als blijk van vooringenomenheid van de raadsheren die haar hebben gegeven. Dat geldt ook ten aanzien van het met betrekking tot het opmaken van het proces-verbaal gestelde, nog daargelaten dat een proces-verbaal wel is opgemaakt.
Op grond van artikel 12i Sv beveelt het gerechtshof dat de vervolging wordt ingesteld indien het van oordeel is dat vervolging had moeten plaatshebben. In alle andere gevallen wijst het gerechtshof het beklag af. De artikel 12 Sv-rechter toetst de bevoegdheidsuitoefening van de officier van justitie met inachtneming van (onder meer) haalbaarheids- en opportuniteitsoverwegingen die bij de beslissing om niet te vervolgen een rol hebben gespeeld. Het gerechtshof beoordeelt aldus aan de hand van het onderzoeksresultaat, neergelegd in het strafdossier, of de door de officier van justitie genomen beslissing redelijkerwijs aanvaardbaar is. Anders dan verzoekers veronderstellen is daarvoor niet vereist dat alle documenten tijdens de behandeling van de beklagzaak ter zitting worden besproken. In ieder geval impliceert het niet ter zitting bespreken ervan niet dat het gerechtshof er geen kennis van heeft genomen of zal nemen bij het nemen van de uiteindelijke beslissing op het beklag.
Verzoekers hebben geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit vooringenomenheid van de raadsheren of zwaarwegende aanwijzingen voor objectief gerechtvaardigde vrees daarvoor zijn af te leiden. Verzoekers hebben nog verwezen naar mededelingen van de raadsheren in het verweerschrift. Daarvoor geldt echter dat deze mededelingen zijn gedaan ná het indienen van het wrakingverzoek, zodat zij daaraan niet ten grondslag kunnen worden gelegd. Hetgeen de advocaat-generaal ter zitting van 7 mei 2019 naar voren heeft gebracht, kan vanzelfsprekend niet als opvatting of oordeel van het gerechtshof worden aangemerkt. Het is een advies van de advocaat-generaal, dat het gerechtshof bij de beraadslaging over het beklag en de opmerkingen van degenen van wie de vervolging is verzocht, in ogenschouw zal nemen alvorens tot zijn beslissing te komen. Gegronde reden voor wraking van de raadsheren kan de inhoud van het advies van de advocaat-generaal niet zijn.
Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat de raadsheren jegens verzoekers een vooringenomenheid koesteren, althans dat de bij hen dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. Het verzoek tot wraking van de raadsheren moet worden afgewezen.
Ten slotte geldt nog dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn in het verzoek tot wraking van de advocaat-generaal, optredend  ter zitting van 7 mei 2019, aangezien daarvoor een wettelijke grondslag ontbreekt.
5
De beslissing
Het hof:
verklaart verzoekers niet-ontvankelijk in het verzoek tot wraking van de advocaat-generaal;
wijst het verzoek tot wraking van de raadsheren af.
Deze beslissing is gegeven door mr. E.A.G. van der Ouderaa, mr. A.N. van de Beek en
mr. C. Uriot, in tegenwoordigheid van mr. J. Mulder, griffier, op 27 augustus 2019, en bij afwezigheid van de voorzitter door de oudste raadsheer, de jongste raadsheer en de griffier ondertekend.