ECLI:NL:RBNNE:2020:1662
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/161435 / HA ZA 18-146
Vonnis van 15 april 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAREKO B.V.
,
gevestigd te Sexbierum,
eiseres in het verzet,
eiseres in (deels voorwaardelijke) reconventie,
advocaten mr. S.P. Kamerbeek en mr. J. Liauw-A-Joe te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
W&T HART ADVIES B.V.
,
gevestigd te Harlingen,
gedaagde in het verzet,
verweerster in (deels voorwaardelijke) reconventie,
advocaten mr. W. Mollema en mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna Hareko en W&T genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 augustus 2019,
- de akten van partijen van 25 september 2019.
1.2.
Ten slotte is wederom vonnis bepaald.
2
Inleiding
2.1.
Vanwege de complexiteit van de zaak, de omvang van het dossier en de vele geschilpunten zal de rechtbank voor een goed begrip hierna eerst een korte samenvatting van het geschil geven.
2.2.
Eind 2016 heeft (wijlen) [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ) productielocaties voor glastuinbouw te Erica (de hierna te definiëren Erica-locaties) gekocht en deze begin 2017 doorverkocht aan zijn managementvennootschap W&T.
2.3.
[bestuurder 1] was, via zijn persoonlijke holding [Holding A] .V. (hierna: [Holding A] ) eigenaar van het glastuinbouwbedrijf [beheer A] Beheer B.V. (hierna: [beheer A] ) met daaronder hangende diverse dochtermaatschappijen (hierna ook: het [concern A] ). Medio 2017 heeft [Holding A] haar aandelen in [beheer A] (en daarmee het gehele [concern A] ) verkocht en geleverd aan The Fruit Farm Group B.V. (hierna: TFFG).
2.4.
In deze zaak vordert W&T terugbetaling van een aan Hareko (een tot het [concern A] behorende vennootschap) beweerdelijk verstrekte geldlening en kosten die W&T zou hebben voorgeschoten, in beide gevallen ten behoeve van de exploitatie van de Erica-locaties. Hareko beroept zich bij wijze van verweer erop dat de exploitatie van de Erica-locaties gedurende het boekjaar 2017 heeft plaatsgevonden voor rekening en risico van W&T. Op basis daarvan voert Hareko aan dat geen sprake is van een geldlening en dat W&T geen kosten heeft voorgeschoten. In (deels voorwaardelijke) reconventie heeft Hareko op haar beurt ook vorderingen ingesteld die verband houden met de exploitatie van de Erica-locaties, gebaseerd op het door haar gestelde feitencomplex.
2.5.
Zowel in de onderhavige zaak als in de hiermee connexe zaak met zaak- en rolnummer C/17/161131 HA ZA 18-132 is daarnaast in de kern genomen tussen partijen in geschil of [bestuurder 1] als bestuurder van [beheer A] zich, al dan niet via W&T, gedurende de periode 2007 - 30 juni 2017 schuldig heeft gemaakt aan de verkoop van 2e klasse producten buiten de administratie van het [concern A] om, dan wel onvoldoende heeft voorkomen dat die verkoop heeft plaatsgevonden. In de onderhavige zaak is in dat verband in reconventie in geschil of W&T aansprakelijk is voor de schade die [beheer A] ten gevolge daarvan stelt te hebben geleden, welke vordering door haar is gecedeerd aan Hareko. Volgens Hareko is W&T, als opdrachtnemer van [beheer A] , hoofdelijk aansprakelijk voor die schade naast (de erven van) [bestuurder 1] , omdat W&T toerekenbaar tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van een overeenkomst van opdracht tussen W&T en [beheer A] , waarbij W&T volgens Hareko [bestuurder 1] als bestuurder ter beschikking heeft gesteld aan [beheer A] . Subsidiair heeft W&T volgens Hareko onrechtmatig jegens [beheer A] gehandeld. De (privé-)aansprakelijkheid van (de erven van) [bestuurder 1] komt in de zaak met zaak- en rolnummer C/17/161131 HA ZA 18-132 aan de orde, waarbij grotendeels hetzelfde feitencomplex aan de vorderingen ten grondslag is gelegd.
2.6.
Ten behoeve van de overzichtelijkheid van dit vonnis zal de rechtbank na de weergave van de vorderingen eerst de feiten weergeven die betrekking hebben op het geschil over de exploitatie van de Erica-locaties. Na beoordeling hiervan zullen vervolgens afzonderlijk en aanvullend de feiten die betrekking hebben op het door Hareko gestelde tekortschieten in de overeenkomst van opdracht door W&T, althans de aansprakelijkheid van W&T voor het beweerde verwijtbaar handelen van [bestuurder 1] op grond van onrechtmatige daad en de daaraan gerelateerde onderwerpen worden weergegeven en zal beoordeling van de met dat deel van het debat samenhangende vorderingen plaatsvinden. Daarbij zal, voor zover van belang, ook teruggevallen worden op feiten die ten aanzien van 'Erica' in het eerste deel van het vonnis al afzonderlijk zijn vastgesteld.
2.7.
De rechtbank overweegt thans reeds dat het haar ambtshalve bekend is dat de tot het [concern A] behorende vennootschappen, waaronder Hareko, bij afzonderlijke vonnissen van deze rechtbank van 1 november 2019 in staat van faillissement zijn verklaard met benoeming van mr. H.C. Lunter tot curator (hierna: de curator). Gelet op het feit dat deze zaak ten tijde van het uitspreken van deze vonnissen in staat van wijzen verkeerde heeft het faillissement van Hareko op dit moment geen processuele consequenties voor de afdoening hiervan (artikel 30 lid 1 Fw). De rechtbank zal aan het slot van dit vonnis op (de gevolgen van) het faillissement terugkomen.
3
De vorderingen in oppositie en (na eiswijziging) in conventie
3.1.
De rechtbank zal bij de weergave van de vorderingen de door partijen gehanteerde nummering aanhouden.
de vordering in oppositie
3.2.
Hareko vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Hareko te ontheffen van de veroordelingen tegen haar uitgesproken bij het verstekvonnis (rol-/zaaknummer C17/160188 / HA ZA 18-66), door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, op 18 april 2018 tussen haar als gedaagde en W&T als eiseres gewezen;
2. W&T niet-ontvankelijk te verklaren in de door haar ingestelde vorderingen althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van W&T in de kosten van het verzet en de nakosten.
de vordering in conventie na eiswijziging
3.3.
W&T voert verweer en heeft haar eis vermeerderd. Voor de volledigheid zal de rechtbank hierna de volledige vordering van W&T weergeven, inclusief de vorderingen die bij het verstekvonnis van 18 april 2018 jegens Hareko zijn toegewezen (de vorderingen onder I, IV en V). W&T vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Hareko te veroordelen om aan W&T te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 420.000,00, te vermeerderen met 5% rente per jaar, althans te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 17 maart 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;
II. Hareko te veroordelen om aan W&T te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 441.242,80, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans ex artikel 6:119 BW, vanaf de dag van het nemen van de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, te weten 10 oktober 2018, tot aan de dag van algehele voldoening;
III. Hareko te veroordelen om aan W&T te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 11.618,87, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans ex artikel 6:119 BW, vanaf de dag van het nemen van de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, te weten 10 oktober 2018, tot aan de dag van algehele voldoening;
IV. Hareko te veroordelen om aan W&T te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ter grootte van € 3.775,00;
V. Hareko te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten.
3.4.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.5.
De rechtbank zal ter wille van de overzichtelijkheid hierna zoveel mogelijk de term 'in conventie' gebruiken, ook als daarmee wordt gedoeld op de vorderingen van W&T die bij het verstekvonnis van 18 april 2018 zijn toegewezen en die nu dus in oppositie ter beoordeling voorliggen.
4
De vordering in (deels voorwaardelijke) reconventie
4.1.
Hareko vordert - na eisvermeerdering en eisvermindering - om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in reconventie
3. te verklaren voor recht dat de exploitatie van de Erica-locaties over het boekjaar 2017 heeft plaatsgevonden voor rekening en risico van W&T;
4. W&T te veroordelen € 3.107.478,95 (inclusief btw), althans € 3.079.281,92 (zoals op 24 mei 2018 aan W&T gefactureerd, inclusief btw), althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, uit hoofde van de (kosten gemaakt in het kader van de) Erica-locaties, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 31 oktober 2017, althans 4 december 2017, althans een datum door de rechtbank te bepalen, aan Hareko te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf het verstrijken van de termijn voor voldoening indien niet (volledig) binnen die termijn is voldaan;
5. W&T te veroordelen € 11.378.270,00, althans voor zover in dit bedrag een dubbeltelling van € 3.107,478,95 is begrepen, een bedrag van € 8.270.791,05, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, uit hoofde van de door W&T, althans [bestuurder 1] , ten behoeve van [beheer A] en haar dochtervennootschappen uitgevoerde werkzaamheden, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 juni 2017 (datum beëindiging opdracht W&T), (de rechtbank leest) althans de datum van de verzetdagvaarding, althans een datum door de rechtbank te bepalen, aan Hareko te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf het verstrijken van de termijn voor voldoening indien niet (volledig) binnen die termijn is voldaan;
in voorwaardelijke reconventie
6. W&T te veroordelen om € 446.293,97, althans € 142.884,00 na verrekening met de gestelde vordering van W&T op Hareko, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, te voldoen aan Hareko uit hoofde van ten onrechte door W&T (te) ontvangen gelden uit de opbrengsten van de Erica-locaties, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van ontvangst door W&T van deze betalingen, (de rechtbank leest) althans de datum van de verzetdagvaarding, althans een datum door de rechtbank te bepalen, een en ander binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf het verstrijken van de termijn voor voldoening indien niet (volledig) binnen die termijn is voldaan;
7. W&T te veroordelen alle producten, geproduceerd op de Erica-locaties, binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, althans binnen een termijn door de rechtbank te bepalen, te factureren aan de betreffende afnemers onder gebruikmaking van het SKAL-certificaat van W&T, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat W&T in gebreke blijft aan het te wijzen vonnis te voldoen;
8. W&T te veroordelen alle nog door W&T uit hoofde van de Erica-locaties te ontvangen gelden van derde partijen, niet zijnde [beheer A] en haar dochtervennootschappen, binnen zeven dagen na ontvangst (door) te betalen aan Hareko, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf het verstrijken van de termijn voor betaling indien niet (volledig) binnen die termijn is voldaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat W&T in gebreke blijft aan het te wijzen vonnis te voldoen;
in (deels voorwaardelijke) reconventie
9. W&T te veroordelen in de proceskosten, inclusief eventuele nakosten.
4.2.
W&T voert verweer.
4.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beslissing over de eisvermeerderingen
5.1.
Van de tijdigheid van het verzet door Hareko wordt, nu niet anderszins is gesteld of gebleken, uitgegaan. De vorderingen in oppositie, conventie en (deels voorwaardelijke) reconventie vertonen een zodanige samenhang dat de rechtbank deze vorderingen zoveel mogelijk gezamenlijk zal behandelen.
5.2.
Beide partijen hebben hun eis gewijzigd. Hareko heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van W&T. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om ambtshalve te oordelen dat deze eis in strijd is met de regels van een goede procesorde en zal recht doen op de gewijzigde eis. Het bezwaar van W&T tegen de vermeerdering van eis en uitbreiding van de gronden van de eis in (deels voorwaardelijke) reconventie van Hareko, verwerpt de rechtbank. De rechtbank is van oordeel dat W&T voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om zich tegen deze eiswijziging te kunnen verweren. Zij heeft immers nog een conclusie van dupliek in reconventie kunnen nemen en ook de zaak bepleit. Voor wat betreft de pleidooizitting geldt bovendien dat de onderhavige zaak op verzoek van alle partijen gezamenlijk is behandeld met de zaak C/17/161131 HA ZA 18-132, waarin voor wat betreft het beweerde verwijtbaar handelen van (in dat geval) [bestuurder 1] , in de kern genomen dezelfde problematiek in debat is als in deze zaak. Daarbij komt nog dat ter gelegenheid van de pleidooien is afgesproken dat wat in de ene zaak tijdens het pleidooi is gezegd, geacht wordt ook in de andere zaak gezegd te zijn. Bij die stand van zaken is W&T door de eisvermeerdering van Hareko niet in haar verdediging geschaad. De rechtbank zal daarom beslissen op de gewijzigde vorderingen en grondslagen.
6
De feiten inzake de Erica-locaties
in conventie en in (deels voorwaardelijke) reconventie
6.1.
Hareko is een dochtervennootschap van [beheer A] . [beheer A] exploiteerde tot aan de datum van haar faillissement met haar dochtervennootschappen een groot glastuinbouwbedrijf met een jaaromzet van ongeveer € 30.000.000,00. De onderneming is gesticht door de vader van [bestuurder 1] . Vanaf 31 december 2007 was [bestuurder 1] (zelfstandig bevoegd) bestuurder van [beheer A] . Daarnaast was [bestuurder 1] enig aandeelhouder en bestuurder van [Holding A] en van W&T.
6.2.
[beheer A] is naast enig aandeelhouder tevens (zelfstandig bevoegd) bestuurder van haar dochtervennootschappen. Naast Hareko zijn dit [beheer A] B.V., [verwerking A] B.V. (hierna: [verwerking A] ), [kwekerijen A] B.V., [energie A] B.V., Lotus Fish B.V., [groenten en fruit B] B.V., [vastgoed C] B.V. (verder: [vastgoed C] ) en (via [vastgoed C] ) [R] B.V. (hierna: [R] ). Vanuit Hareko vonden alle verkopen van binnen het [concern A] geproduceerde biologische producten plaats. W&T behoort niet tot het [concern A] .
6.3.
Naast [bestuurder 1] als zelfstandig bevoegd bestuurder waren er andere bestuurders van [beheer A] die gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd waren. Vanaf 31 december 2007 tot 31 december 2013 waren [bestuurder 2] en [bestuurder 3] beide gezamenlijk bevoegd bestuurder van [beheer A] . Daarnaast was [bestuurder 4] gezamenlijk bevoegd bestuurder van [beheer A] vanaf 31 december 2007 tot 30 juni 2017. Vanaf 7 oktober 2013 tot 30 juni 2017 was [bestuurder 5] (hierna: [bestuurder 5] ) gezamenlijk bevoegd bestuurder van [beheer A] .
6.4.
Over de periode vanaf 25 november 2013 tot 29 september 2015 was [bestuurder 1] geen bestuurder van [beheer A] . Na herbenoeming werd hij weer zelfstandig bevoegd bestuurder.
6.5.
In 2013 en 2014 heeft het [concern A] verliezen geleden. In de zomer van 2014 werd het [concern A] door haar huisbankier Rabobank onder toezicht geplaatst van de afdeling Bijzonder Beheer.
6.6.
Vanaf 2014 was [bestuurder 1] in gesprek met [bestuurder TFFG 1] (hierna: [bestuurder TFFG 1] ), over overname van het [concern A] . [bestuurder TFFG 1] is onder andere (middellijk) aandeelhouder en bestuurder van TFFG. TFFG is actief als teler en handelaar in groente en fruit.
6.7.
Vanaf 4 januari 2016 was [bestuurder 1] via [Holding A] enig aandeelhouder van [beheer A] .
6.8.
Vanaf 19 september 2016 tot 7 februari 2018 was [bestuurder 6] (hierna: [bestuurder 6] ) gezamenlijk bevoegd bestuurder van [beheer A] . [bestuurder 6] was de beoogd opvolger van [bestuurder 1] . [bestuurder 1] was ook in die periode (dat wil zeggen tot en met 30 juni 2017) zelfstandig bevoegd bestuurder.
6.9.
Eind 2016 wilde [bestuurder 1] een nieuwe productielocatie aan het [concern A] toevoegen, te weten de percelen grond met daarop aanwezige opstallen aan de Tuinderslaan 19, 20 en 22 in Erica, kadastraal bekend gemeente Emmen, sectie AG, nummers 1083, 1209, 1259, 1260, 1261, 1082, 1084 en 1133 (hierna: de Erica-locaties of Erica). [bestuurder 1] wilde deze locaties gaan gebruiken voor biologische teelt. Rabobank wilde deze aankoop niet mede-financieren. In een verslag van een bespreking tussen betrokkenen van het [concern A] en Rabobank, gehouden op 6 december 2016, is hierover vermeld:
De Rabobank wil voor alsnog niet de aankoop van Erica mede financieren. [bestuurder 1] is reeds met zoveel zaken bezig, dat Erica op dit moment te veel van het goede lijkt.
6.10.
Op 23 december 2016 heeft [bestuurder 1] de Erica-locaties van Twaal Invest gekocht. Voor de aankoop hiervan heeft [bestuurder 1] financiering verkregen van [kwekerij E] B.V. (hierna: [kwekerij E] ), een leverancier van het [concern A] , waarvoor een overeenkomst van geldlening is opgesteld en ondertekend. De financiering bestond uit (a.) een geldlening van € 1.050.000,00, af te lossen in drie gelijke jaarlijkse termijnen van € 350.000,00 vanaf 1 oktober 2017 en
(b.) een krediet in rekening-courant met een kredietlimiet van € 600.000,00, af te lossen in drie gelijke termijnen op 1 augustus 2017, 1 september 2017 en 1 oktober 2017. De overeengekomen rente over het nog niet afgeloste deel van de geldlening en over het rekening-courantkrediet bedroeg 5% per jaar (artikel 4 lid 1 en 2 van de overeenkomst van geldlening). Daarnaast was [bestuurder 1] aan [kwekerij E] een 'financiering fee' verschuldigd van € 400.000,00 (artikel 4 lid 4 van de overeenkomst van geldlening).
6.11.
In artikel 2 leden 2 en 5 van de tussen [bestuurder 1] en [kwekerij E] gesloten overeenkomst van geldlening is vermeld dat [bestuurder 1] de hiervoor bedoelde geleende bedragen en het rekening-courantkrediet slechts zal en kan aanwenden ter financiering van de aankoop en exploitatie van de Erica-locaties. [bestuurder 1] heeft als (middellijk) bestuurder van Hareko en [vastgoed C] , deze vennootschappen tegenover [kwekerij E] als borg verbonden tot terugbetaling van de geldlening en het rekening-courantkrediet door W&T.
6.12.
Op 3 februari 2017 heeft [bestuurder 1] de Erica-locaties verkocht en geleverd aan W&T. In de akte van levering staat onder 1. van de overwegingen over de verkoop van de Erica-locaties aan W&T vermeld:
Verkoper heeft bij de aankoop van het Verkochte reeds beoogd aan te kopen voor een aan hem verbonden vennootschap. Dit is geworden Koper.
6.13.
Ook heeft W&T de financiering overgenomen die [bestuurder 1] in privé bij [kwekerij E] had betrokken. In de akte van contractovername van 3 februari 2017 staat onder 3c vermeld:
Reeds bij aankoop van het Verkochte had [bestuurder 1] het oogmerk om aan te kopen ten behoeve van een aan hem verbonden rechtspersoon. Dit is geworden W&T Hart Advies. [bestuurder 1] zal derhalve het verkochte overdragen aan W&T Hart Advies.
De borgstellingen van Hareko en [vastgoed C] bleven gehandhaafd.
6.14.
W&T heeft in het Handelsregister op laten nemen dat zij met ingang van 3 februari 2017 een vestiging aan de Tuinderslaan 20 in Erica is gestart en zij heeft per die datum aan haar bestaande activiteitomschrijving ('Het adviseren van bedrijven') toegevoegd: het 'Telen van biogroenten'.
6.15.
In het kader van de exploitatie van de Erica-locaties werd gebruik gemaakt van personeel en materieel van het [concern A] . Het personeel dat in dienst was van Twaal Invest is overgenomen door Hareko. Hareko heeft ten behoeve van de teelt in Erica ook vijf nieuwe medewerkers aangenomen (een teeltmanager, een manager en drie zelfstandige medewerkers). Daarnaast werd door Hareko uitzendpersoneel ingeschakeld.
6.16.
In een nieuwsbrief van het [concern A] van februari 2017, nummer 3, van de hand van [bestuurder 6] staat vermeld:
In januari is de laatste hand gelegd aan de ombouw van Hatoko van conventioneel naar biologisch. (…) Inmiddels zijn ook de planten (op tijd) gepoot. (…) Eind januari zijn ook de planten de grond in gegaan in Kimswerd, Ens en Oostbierum. Wat nog resteert zijn de kassen in Erika (8 hectare) en Klazienaveen (6 hectare), hoewel daar ook al 1 kas vol staat met gangbare (onbelichte) komkommers. Binnen 3 weken volgt de rest.
In de vorige nieuwsbrief hebben wij aangegeven dat we een herstructurering doorvoeren in de Tuinen. In de afgelopen dagen hebben zijn er gesprekken gevoerd met de medewerkers die een nieuwe en soms andere rol krijgen binnen de nieuwe organisatie van de Tuinen. Op woensdag 1 februari is er een startbijeenkomst geweest waarin [bestuurder 6] [rb: [bestuurder 6] ] de doelen en uitgangspunten voor de nieuwe organisatie heeft toegelicht. (…) Ook zijn er inmiddels bijeenkomsten geweest in Erica en Ens.
6.17.
Biologische teelt vereist een zogenaamd SKAL-certificaat. Zonder dit certificaat mogen producten niet als biologisch worden verkocht. W&T heeft dit SKAL-certificaat aangevraagd en op 24 februari 2017 ontvangen. Het SKAL-nummer is 105988 en het certificaatnummer 999240.
6.18.
Op 3 en 14 maart 2017 heeft W&T kweekgoed voor de Erica-locaties aangeschaft bij [kwekerij E] Houten B.V. (verder: [kwekerij E] ) voor een bedrag van in totaal € 441.242,80. W&T heeft dit bedrag niet betaald.
6.19.
Op 17 maart 2017 heeft W&T een bedrag van € 420.000,00 getrokken op het rekening-courantkrediet van [kwekerij E] . Op dezelfde dag heeft W&T het bedrag van
€ 420.000,00 doorbetaald aan Hareko. De betaling aan Hareko heeft plaatsgevonden in twee betalingen van elk € 210.000,00 met als omschrijving 'lening'.
6.20.
Op 19 april 2017 heeft [werknemer AA] (hierna: [werknemer AA] ), controller van [beheer A] , aan [werknemer BB] , werkzaam binnen het [concern A] , gemaild:
We hebben geen boekhouding voor Erica. Het is op dit moment niet duidelijk waar Erica onder valt in de toekomst. Nu is het officieel onderdeel van W&T hartadvies. Daarvan voeren wij geen boekhouding. Alle kosten die wij betalen (via meerdere BV's) worden op RC Erica geboekt. Misschien maandag even met [bestuurder 5] [rb: [bestuurder 5] ] overleggen. Wellicht kunnen we de kosten van Erica wel alvast in een "nieuwe" administratie gaan boeken. Ik denk zelf niet als onderdeel van Hareko met kostenplaats omdat we dan geen aansluiting in totaal meer hebben tussen ons resultaat en de optel som van de BV's.
(…).
6.21.
Op 28 april 2017 heeft W&T een factuur aan Hareko verzonden inzake 'Doorbel. [kwekerij E] BV Rente 1e kwartaal 2017 Rek. Courant' van € 875,00.
6.22.
Bij e-mailbericht van 10 mei 2017 heeft [bestuurder 6] aan [bestuurder 1] (en in c.c. aan [bestuurder 5] ) geschreven:
Zoals afgesproken wordt de tuin Erica gedurende 2017 voor € 413K verhuurd aan [beheer A] B.V.
(…)
Als ik kijk naar de cash flow stel ik voor dat [beheer A] jou op 1 oktober a.s. 9/12 van € 413K gaat 	betalen (= € 310K) en op 31/12 de resterende € 103K. Akkoord ?
6.23.
[Holding A] , [beheer A] en TFFG hebben op 17 mei 2017 een niet-bindende intentieverklaring (hierna mede te noemen: de LOI) getekend, in het kader van een voorgenomen overname van de aandelen van [Holding A] in [beheer A] door TFFG. In artikel 1.4 van die verklaring staat:
[beheer A] [rb: [beheer A] ] zal vóór de closingdatum van [Holding A] [rb: [Holding A] ] de aan [beheer A] dienstbare productielocaties te Erica, meer bepaald 22 ha grond waarvan 8 ha kassen met SKAL gecertificeerde grond, kopen, (…), voor een vaste koopsom van € 2.000.000,- kosten koper. Levering en betaling zullen plaatsvinden op 31 december 2017 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen. In de periode tussen 1 januari 2017 en de leveringsdatum (het jaar 2017) zal [beheer A] deze locaties huren voor een kale huursom van € 5,- per m2 per jaar (ten belope van een totaal bedrag van € 413.000,-), welke huurprijs voor negen twaalfden (9/12) zal worden betaald op 1 oktober 2017 ten belope van € 309.750,-, en voor het restend bedrag ten belope van € 103.250,- zal worden betaald op 31 december 2017. Indien de grond vóór 23 juni 2017 zou worden geleverd, wordt de heffingsgrondslag voor de overdrachtsbelasting verminderd met de heffingsgrondslag waarover op 23 december 2016 overdrachtsbelasting is betaald. (…) [Holding A] en [beheer A] zijn bereid mee te werken aan een verkoop en levering van deze grond vóór 23 juni 2017 onder de ontbindende voorwaarden van a) niet-totstandkoming van de aandelenoverdracht en b) bij niet-betaling van de koopprijs van de grond. De hiervoor verleden huurbedragen gelden over de periode vanaf de levering van de grond tot en met 31 december 2017 als rentevergoeding in plaats van als huur (en bij inwerkingtreding van de ontbindende voorwaarde alsnog als huur). (…).
[bestuurder 6] was tijdens het proces dat uiteindelijk moest leiden tot verkoop van de aandelen van [Holding A] in [beheer A] aan TFFG namens het [concern A] de centrale figuur. Hij onderhield zowel de contacten met [bestuurder TFFG 1] en zijn medewerkers (waaronder [werknemer TFFG C] , hierna: [werknemer TFFG C] ) als [bestuurder 1] en diens advocaten.
6.24.
Bij e-mailbericht van 22 mei 2017 heeft [bestuurder 6] aan [werknemer TFFG C] , [bestuurder TFFG 1] en [bestuurder 1] geschreven:
Afgelopen vrijdag hebben we de kick off gegeven voor BDO i.h.k.v. de DD.
(…) De dataroom is gevuld dus men kan van start.
(…).
6.25.
Op 31 mei 2017 heeft mr. R.S. van der Spek (hierna: mr. [NAAM]r Spek), advocaat [NAAM]W&T, aan [bestuurder 6] gemaild:
Hierbij enige opmerkingen over de voorgenomen transactie inzake Erica:
Voorgaande leveringen
De registergoederen aan de Tuinderslaan te Erica zijn overgedragen aan de [bestuurder 1] privé bij akte op 23 december 2016 verleden. Op 3 februari 2017 is er doorgeleverd aan W&T Hart Advies B.V. (…).
(…)
Levering onder ontbindende voorwaarde
Afgesproken is om te leveren en betalen eind dit jaar. Tussentijds zal het registergoed gehuurd worden. (…)
Om de overdrachtsbelasting te besparen (…) kan er worden gekozen om eerder te leveren. (…) De levering onder ontbindende voorwaarde in verband met een uitgestelde betaling wordt ook wel aangeduid als 'Groninger akte'.
(…)
Mocht de koopprijs niet (tijdig) worden voldaan, dan is daarmee de levering ontbonden, en valt de eigendom van rechtswege terug aan de verkoper. (…).
(…)
Hypotheekrecht
(…)
(…) Voor de financiering hebben zich twee vennootschappen ( [vastgoed C] en Hareko) borg gesteld. (…).
6.26.
Bij e-mailbericht van 20 juni 2017 heeft [bestuurder 6] aan [werknemer TFFG C] , met c.c. aan [bestuurder TFFG 1] en [bestuurder 1] , geschreven:
Ik voorzie momenteel de volgende stappen;
1. Passeren koopakte Erica voor 23 juni a.s. Voor de goede orde:
a. De koop is voorwaardelijk. Mocht onverhoopt de overname van [beheer A] door TFFG niet door gaan dan wordt de koop terug gedraaid;
b. Erica wordt primair gekocht door TFFG. Zodra TFFG [beheer A] B.V. heeft overgenomen kan Erica onder [beheer A] worden gehangen. Dat impliceert dat Erica in principe slechts een paar weken rechtstreeks onder TFFG hangt, daarna onder [beheer A] B.V. (na overname);
(…)
4. Due diligence. Voor zover ik weet zijn er geen major issues uit de DD gekomen wat aanleiding kan geven tot heronderhandeling. Hooguit zullen de warranties nader worden gespecificeerd.
(…).
6.27.
Op 21 juni 2017 heeft mr. J.H.T. Boiten, kandidaat-notaris (hierna te noemen: de notaris, ook als daarmee zijn kantoor wordt bedoeld), per e-mail een concept van de akte van levering van de Erica-locaties aan (onder meer) [werknemer TFFG C] en [bestuurder 6] gestuurd. [werknemer TFFG C] heeft vervolgens dezelfde dag aan [bestuurder 6] gemaild:
Staat het kweekgoed op de balans van [concern A] , zo ja kan [concern A] dan nog een vergoeding betalen voor het kweekgoed ?
6.28.
[bestuurder 6] heeft bij e-mail van 21 juni 2017 geantwoord:
• Volgens de LOI moet er eind 2017 € 2 mio vloeien naar [bestuurder 1] als gevolg van de aankoop van de tuin in Erica door TFFG/ [beheer A] .
• Daarnaast is afgesproken in de LOI dat [beheer A] gedurende 2017 de tuinen in Erica huurt voor een bedrag van € 413K.
• Door deze afspraken zouden in principe alle kosten en opbrengsten voor de tuin in Erica gedurende 2017 voor rekening komen van [beheer A] . Dus in principe staat dan het kweekgoed (planten e.d.) reeds (kortstondig) op de balans van [beheer A] .
• Omdat juridisch de tuin in Erica nu eerder overgaat naar TFFG/ [beheer A] zoek ik een oplossing voor die € 413K want feitelijk vervalt door het voorgaande de huurvariant (…).
• Als we in een iets rustiger vaarwater zitten moeten we maar even kijken welke titel we kunnen gebruiken om de betaling van € 413K te legitimeren, (…).
(…).
6.29.
Op 22 juni 2017 om 12.35 uur heeft [werknemer TFFG C] aan de notaris gemaild, in c.c. aan (onder meer) [bestuurder TFFG 1] , [bestuurder 6] en [bestuurder 5] :
Op pagina 5 in onderdeel III werd vermeld dat het kweekgoed (wij gaan er vanuit dat hiermee de gekweekte groenten bedoeld worden) geen deel uitmaakt van de overdracht. Indien het kweekgoed eigendom is van de [concern A] vennootschappen die overnemen, dan is deze uitsluiting aanvaardbaar. Indien ze eigendom zou zijn van W&T Hart Advies BV, dan dient ze meegenomen worden in de overname.
(…)
Op pagina 8 onderdeel IV 10 is nu wel voorzien dat het huidig gebruik van de onroerende goederen door de [concern A] vennootschappen geen schending inhoudt van het verbod voor de koper om het onroerend goed ter beschikking te stellen aan derden. Opgemerkt dient te worden dat er verwezen wordt naar de SPA die er nog niet zal zijn op het ogenblik van het verlijden van de akte. Wij stellen voor om de tekst als volgt aan te passen: "het verder gebruik door de operationele vennootschappen van de [concern A] groep na het verlijden van de Akte wordt uitdrukkelijk niet begrepen onder dit verbod en de Verkoper bevestigt dat dit zodoende toegestaan is".
(…).
6.30.
Op 22 juni 2017 om 15.07 uur heeft [bestuurder 6] desgevraagd aan de notaris gemaild:
Zoals besproken laten we de koop van Erica doen excl. kweekgoed en dus conform de specificatie van [bestuurder 5] . Het kweekgoed loopt reeds door de balans en verlies & winstrekening van [beheer A] B.V.
(…).
6.31.
In het vertrouwelijke due diligence rapport uitgebracht door BDO ten behoeve van TFFG van 23 juni 2017 staat vermeld:
1.2
Key Figures
(…)
Note that the YTD17 financials do not include the results of Erica.
(…)
2.6
Masterplan FC18-FC23
(…)
Revenue specification
(…)
Erica
(…)
3.4
NWC - Other Working Capital
(…)
Other receivables
€000		      31dec14  31Dec15  31Dec16  23Apr17
(…)
Current account Erica                -               -                -     (3) 389
(…)
(3) The current account with Erica concern costs that are billed to [concern A] , but are fully attributable to Erica. [concern A] has closed energy and gas contracts for Erica because energy contractors do not enter into new contracts with growers such as Erica. These costs are not in the P&L since they do not concern [concern A] .
6.32.
Bij akte van levering van 23 juni 2017 (hierna: de Groninger Akte) zijn de Erica-locaties door W&T aan TFFG geleverd, onder de ontbindende voorwaarden van de niet-totstandkoming van de voorgenomen koop en levering van de aandelen van [Holding A] in [beheer A] aan TFFG en van non-betaling van de koopsom 'uiterlijk op de Betaaldatum (…)'. Onder artikel I 'Definities' van de Groninger Akte is de betaaldatum bepaald op uiterlijk 31 december 2017. In artikel III 'Levering onder ontbindende voorwaarden, omschrijving registergoed' staat vermeld:
In de levering is evenwel niet inbegrepen - voor zover aanwezig - het kweekgoed.
Voorts staat in artikel IV onder 10, na de opsomming van een aantal verboden, inzake het verbod voor de koper om het onroerend goed ter beschikking te stellen aan derden, vermeld:
Het verder gebruik door de operationele vennootschappen van de [concern A] groep na het verlijden van de Akte wordt uitdrukkelijk niet begrepen onder dit verbod en de Verkoper bevestigt dat dit zodoende toegestaan is.
6.33.
In juni 2017 heeft W&T tot een bedrag van € 11.618,87 verpakkingsmateriaal voor de Erica-locatie betaald.
6.34.
Eveneens in juni 2017 heeft Hareko op blanco briefpapier meerdere facturen ontvangen voor verschillende (binnen het [concern A] ) biologisch geteelde producten.
6.35.
Op 30 juni 2017 heeft TFFG alle aandelen in het kapitaal van [beheer A] van [Holding A] gekocht en geleverd gekregen. TFFG werd daarmee eigenaar van het gehele [concern A] . In de koopovereenkomst is onder meer vermeld:
5.2
Kennis van Koper
Koper bevestigt dat zij voorafgaand aan deze Overeenkomst een due diligence onderzoek heeft uitgevoerd. Koper erkent in dat verband dat zij volledig kennis heeft genomen van de Data Room Documenten (…).
(…)
11
Erica Productielocaties
(…)
11.2
De betaling van de koopsom van de Erica Productielocaties ten belope van EUR 2.000.000 (kosten koper), zal plaatsvinden uiterlijk op 31 december 2017. Voor de periode vanaf 23 juni 2017 tot 31 december 2017, zal een rente- en risicovergoeding van toepassing zijn ten belope van een totaal bedrag van € 413.000, te betalen door de Koper of één door haar aangeduide vennootschap aan W&T Hart Advies B.V. De rente- en risicovergoeding zal voor negen twaalfden (9/12) worden betaald op 1 oktober 2017 ten belope van EUR 309.750, en voor het resterend bedrag ten belope van EUR 103.250 op 31 december 2017. Bij inwerkingtreding van de ontbindende voorwaarden uit de akte van levering, zal de rente- en risicovergoeding worden geherkwalificeerd als huurprijs te betalen door de Vennootschap aan W&T Hart Advies B.V., welk beding Verkoper ten behoeve van W&T Hart Advies B.V. als derdenbeding middels ondertekening van deze overeenkomst aanvaard.
6.36.
De Data Room Documenten genoemd in artikel 5.2. van de koopovereenkomst bestonden onder meer uit een overzicht van het aantal werknemers van het [concern A] dat per jaar in en uit dienst is getreden, onderverdeeld 'naar afdeling/functie en totaal (inclusief datum)'. In dit overzicht is - voor zover hier van belang - mede melding gemaakt van medewerkers die in het eerste half jaar van 2017 werkzaam waren bij 'afdeling Hareko Erica'. Verder bevond zich onder de Data Room Documenten een overzicht van huurinkomsten van het [concern A] . Op dat overzicht stonden onder meer twee op de Erica-locaties gelegen bedrijfswoningen vermeld (Tuinderslaan 19 en 22 te Erica), die werden verhuurd aan medewerkers van het [concern A] .
6.37.
In Bijlage 7 bij de koopovereenkomst worden de 'Productielocaties' vermeld, waaronder 'Tuin Erica'.
6.38.
Op 7 juli 2017 heeft W&T een bedrag van € 57.521,43 aan Hareko betaald met als omschrijving 'ontvangsten tm 7-7' en op 18 augustus 2017 een bedrag van € 100.000,00 met als omschrijving 'voorschot afrekening'.
6.39.
Bij e-mailbericht van 24 augustus 2017 heeft [werknemer DD] (operationeel directeur) aan [werknemer EE] (locatiemanager van de Erica-locaties) en [werknemer FF] (general manager) (allen werkzaam voor het [concern A] ) geschreven, met c.c. aan [bestuurder 6] :
Alle
uitgave van Erica gaan voortaan via [werknemer FF] (…). Met de afdeling Finance heb ik de afspraak gemaakt dat facturen van Erica pas betaald worden nadat Peter en ikzelf de factuur getekend hebben.
[werknemer DD] , [werknemer EE] en [werknemer FF] waren destijds in dienst van het [concern A] .
6.40.
Bij akte van levering (cessie) van 18 oktober 2017 heeft [beheer A] de volgende vorderingen op W&T aan TFFG gecedeerd:
Vorderingen:
alle bestaande en toekomstige rechten en vorderingen die de Vennootschap [rb: [beheer A] ] jegens of op de Schuldenaar [rb: W&T] heeft of mocht verkrijgen (i) uit hoofde van of verband houdende met de Bedrijfskosten, (ii) tot vergoeding van de betaalde Bedrijfskosten en (iii) de rekening-courantverhouding tussen de Vennootschap en de Schuldenaar, ongeacht of deze rechten en vorderingen zijn gebaseerd op een overeenkomst of andere rechtshandeling tussen de Schuldenaar en de Vennootschap, onrechtmatige daad van de Schuldenaar jegens de Vennootschap, onverschuldigde betaling door de Vennootschap aan de Schuldenaar, ongerechtvaardigde verrijking van de Schuldenaar ten laste van de Vennootschap of welke andere grondslag ook.
6.41.
Bij brief van 18 oktober 2017 (van de advocaten) van TFFG en [beheer A] aan (de advocaten van) [Holding A] , W&T en [bestuurder 1] , hebben TFFG en [beheer A] onder meer geschreven:
4
Vorderingen TFFG: overige inbreuken onder de Koopovereenkomst
(…)
Lager geconsolideerd eigen vermogen
4.12
Zelfs als moet worden aangenomen dat de in deze paragraaf 4 genoemde posten niet zelfstandig een grond vormen voor een inbreuk onder de Koopovereenkomst, geldt dat dit allen omstandigheden zijn die het geconsolideerde eigen vermogen van de Vennootschap [rb: TFFG] in de periode tussen de Datum van de Jaarrekening en de Leveringsdatum drukken met eenzelfde bedrag in vergelijking tot het gebudgetteerde en minimale eigen vermogen per 30 juni 2017.
4.13
Ditzelfde geldt voor de bij [concern A] c.s. bekende Schade als gevolg van de clavibacter/aaltjes op de Erica Productielocaties (EUR 648.640,20), (…). Ieder van voornoemde feiten en omstandigheden resulteren in een te laag eigen vermogen en geeft TFFG derhalve een aanspraak op grond van artikel 9.1(b) van de Koopovereenkomst.
(…)
5
Kosten exploitatie van de Erica locaties
5.1
Voorafgaand aan de Leveringsdatum heeft W&T, als eigenaar van de Erica Productielocaties, de kosten van de exploitatie van deze Erica Productielocaties volledig ten laste gebracht van de Vennootschap [rb: [beheer A] ]. [bestuurder 1] [rb: [bestuurder 1] ] heeft deze kosten, als vertegenwoordiger van W&T, primair geboekt in de rekening-courant tussen de Vennootschap en W&T. (…).
(…)
5.3
Naar nu is gebleken is de rekening-courant verhouding nog niet afgewikkeld en zijn de voor de exploitatie van de Erica Locaties voorgeschoten kosten nog niet terugbetaald. Er zijn slechts een aantal deelbetalingen ontvangen vanuit W&T. (…).
(…)
5.5
Dit alles resulteert in een direct opeisbare vordering van de Vennootschap op W&T van EUR 1.965.289,25,
(…)
5.6
De Vennootschap en TFFG stellen W&T hierbij in kennis van het feit dat de Vennootschap haar vordering op W&T (in de breedste zin van het woord) op grond van artikel 3:94 BW heeft verkocht en geleverd aan TFFG. Aldus heeft TFFG per vandaag een opeisbare vordering op W&T ad EUR 1.965.289,25. TFFG informeert W&T voorts dat zij een beroep toekomt en doet op verrekening ex artikel 6:127 BW van een deel van deze vordering ad EUR 309.750 met de vordering van W&T op TFFG ten titel van rente- en risicovergoeding uit hoofde van artikel 11.2 van de Koopovereenkomst. (…)
5.7
Thans resteert derhalve een vordering van TFFG op W&T ad EUR 1.655.539. TFFG verzoekt u dit bedrag
zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief
te betalen aan TFFG (…).
(…).
In de bijlage bij de brief is een factuur van 17 oktober 2017 van [beheer A] aan W&T gevoegd uit hoofde van de door [beheer A] en haar dochtervennootschappen gemaakte exploitatiekosten voor de Erica-locaties ad € 2.378.000,00 inclusief btw.
6.42.
Op 20 oktober 2017 is [bestuurder 1] overleden. Sindsdien is zijn echtgenote [echtgenote bestuurder 1] enig statutair bestuurder van W&T.
6.43.
Bij brief van 20 november 2017 hebben de advocaten van onder meer W&T in reactie op de brief van [beheer A] /TFFG van 18 oktober 2017 aangaande de Erica-locaties geschreven:
In punt 5 van uw brief probeert u een vordering van de vennootschap op mijn cliënte te construeren welke vordering dan gecedeerd zou zijn aan uw cliënte opdat zij zou kunnen verrekenen met haar betalingsverplichting aan mijn cliënte. Hierover kan ik kort zijn: die vlieger gaat niet op.
De gedachtegang in dezen van uw cliënte is terug te voeren op de (kennelijke) stelling dat de exploitatie van de Erica Productielocaties voor rekening en risico van mijn cliënte zou komen, getuige de bijlage bij uw brief zou het dan gaan om de periode van december 2016 tot en met begin oktober 2017 (?). U verwijst in dat verband naar boekingen die zijn gedaan in de rekening-courantverhouding tussen de vennootschap en mijn cliënt. Het gros van die boekingen heeft evenwel geheel ten onrechte plaats gehad. De heer [bestuurder 5] heeft dat ook meermaals aan degene die de boekingen heeft gedaan, mevrouw [werknemer AA] , te kennen gegeven. De exploitatie van de Erica Productielocaties heeft zoals uw cliënte en de vennootschap heel goed weten niet ten laste van mijn cliënte plaatsgehad, maar ten laste van de vennootschap [rb: [beheer A] ].
6.44.
Op 4 december 2017 heeft [beheer A] een geüpdatete factuur aan W&T verzonden ter zake de exploitatiekosten voor de Erica-locaties voor een bedrag van in totaal € 3.555.915,58 inclusief btw.
6.45.
Op 5 december 2017 heeft [werknemer AA] een schriftelijke verklaring afgelegd over de Erica-locaties. Hierin is, voor zover van belang, vermeld:
Eind 2016 kwam het verzoek van de [bestuurder 1] om aan de Rabobank te vragen de aankoop van de Erica-locaties te financieren. De [bestuurder 1] wilde deze locaties graag aankopen, maar de Rabobank wilde absoluut niet mee werken aan de financiering van deze aankoop. Ik had in die periode veel overleg met de Rabobank en daarin werd de positie van de Rabobank heel duidelijk. De risico's waren al groot genoeg binnen [beheer A] en de Erica-locaties en de exploitatie daarvan waren dan ook teveel in de ogen van de Rabobank.
Uiteindelijk heeft de [bestuurder 1] alsnog met [bestuurder 5] de aankoop van de Erica-locaties geregeld buiten [beheer A] om, zonder medeweten van de heer [bestuurder 6] en mijzelf. De locaties Erica zijn in eerste instantie gekocht door de [bestuurder 1] privé, later zijn de locaties weer doorverkocht aan W&T. Ze wilde dit los van [beheer A] gaan exploiteren, via W&T die vervolgens ook het SKAL-certificaat heeft aangevraagd en gekregen voor deze locaties. [bestuurder 5] was verantwoordelijk voor de financiële administratie van Dhr [bestuurder 1] privé en van W&T. Dit deed hij op verzoek van de [bestuurder 1] .
Door dat het in het begin niet direct duidelijk was of de [bestuurder 1] de locaties prive of via W&T zou exploiteren is door de [bestuurder 1] en [bestuurder 5] ervoor gekozen om de kosten via een [bestuurder 1] BV te laten lopen. Voor de exploitatie van W&T gebruikte ze ook wel middelen van [beheer A] , zoals personeel en transport. Hiervoor maakte [beheer A] kosten. Mij werd door [bestuurder 5] verteld dat deze kosten en de facturen voor de locaties Erica gewoon doorbelast moesten worden aan W&T en in rekening-courant met W&T moesten worden geboekt. W&T zou deze kosten vergoeden en via terugbetaling de rekening-courant aflossen, ik verwachtte uit de verkopen van op de locaties Erica geteelde producten. Tot en met augustus zijn er ook gelden ontvangen van W&T voor aflossing van de RC. Zo hadden de activiteiten van W&T geen invloed op [beheer A] en zou dit voor Rabobank ook geen probleem moeten zijn.
(…).
6.46.
Op dezelfde datum (5 december 2017) heeft [bestuurder 6] een schriftelijke verklaring afgelegd over de Erica-locaties, waarin, voor zover van belang, is vermeld:
In april 2016 ben ik benaderd of ik geïnteresseerd was om te kijken of ik CEO wilde worden van [beheer A] . Daar heb ik in principe positief op gereageerd (…).
Op 1 juni 2016 ben ik begonnen bij [beheer A] als beoogd bestuurder. Op 19 september 2016 ben ik als statutair bestuurder toegetreden bij [beheer A] op nadrukkelijk verzoek van de Rabobank.
(…)
Ik heb in eerste instantie een analyse gemaakt van het bedrijf (stand van zaken) en een masterplan ontwikkeld. In die tijd (jun-aug 2016) speelde de Erica-locatie niet, dat kwam pas later (okt-nov 2016). Toen de optie Erica in beeld kwam, heeft [bestuurder 1] mij gevraagd of ik aan de Rabobank wilde voorleggen of zij de aankoop wilde financieren. (…). De Rabobank was heel duidelijk: zij wilde Erica beslist niet financieren, ze vonden de groei van [beheer A] anders te snel gaan want begin 2016 had men reeds de tuinen van [R] overgenomen (8 hectare). Zonder mij daarin te kennen heeft de [bestuurder 1] in december 2016 alsnog Erica gekocht vanuit privé. Bij de financiering hiervan ben ik dan ook op geen enkele manier betrokken geweest.
Door deze gang van zaken was het evident dat de [bestuurder 1] de Erica-locaties van eigen rekening en risico exploiteerde. Deze locaties zaten dan ook niet in mijn masterplan en de daarbij behorende cijfers. Wel maakte [bestuurder 1] natuurlijk voor het transport, verpakken etc. gebruik van de structuur van de groep van [beheer A] temeer daar Erica vlakbij Klazienaveen ligt waar [beheer A] productielocaties heeft. Deze door [beheer A] gemaakte kosten, werden direct doorbelast en in rekening courant bij W&T geboekt. Dit gold voor alles wat met de Erica-locaties te maken had en heeft, voor en na de overname. De kosten lopen dus wel door de balans en winst- en verlies van [beheer A] , maar hebben daar gelet op de boeking in rekening courant en uiteindelijk betaling door W&T, geen invloed op.
(…)
Vóór de overname van de Erica locaties zijn diverse opties besproken over de exploitatie van de Erica locaties in 2017 als wel/geen onderdeel van de exploitatie van [beheer A] . Uiteindelijk zijn geen knopen doorgehakt met dien verstande dat de exploitatie van Erica vooralsnog gewoon onderdeel zou blijven van W&T (het Skal certificaat is daar ook gebleven). Het idee was om dit over te dragen per 31 december 2017 op het moment dat ook zeker was dat TFFG voor het vastgoed kon betalen en dus definitief eigenaar werd.
Het is uiteindelijk allemaal anders gelopen. Begin juli meldde zich ineens een mogelijke koper voor de Erica-locaties, waardoor TFFG het vastgoed mogelijk zou kunnen doorverkopen. Kort daarna werden de zwarte verkopen bekend en stond de relatie met de [bestuurder 1] natuurlijk meteen onder druk. Toen is alles ingezet op het onderzoeken van de omvang en de impact van die zwarte verkopen en is het nooit meer tot afspraken over een overdracht van de exploitatie gekomen. Daarop is de administratie en afrekening, zoals dat ging voor de overname,
lees
doorbelasting kosten, gewoon doorgezet en zo gaat het nog steeds. Het enige verschil is nu dat W&T niet meer factureert en [beheer A] zijn kosten niet vergoedt krijgt.
6.47.
Bij e-mailbericht van 5 december 2017 heeft [bestuurder 5] aan mr. W. Mollema (hierna: mr. [NAAM]), advocaat [NAAM]W&T, geschreven:
Ik reageer hier op de verklaringen van [bestuurder 6] en [werknemer AA] die niet de juistheid weergeven.
(…)
[bestuurder 6] :
(…)
pag.2 verkopen regelde ik vanuit alle bio tuinen, maar transport etc werd door de werknemers ter plaatse geregeld. (…).
[werknemer AA] :
pag.1 de administratie van [bestuurder 1] privé lag bij Flynth en die van W&T de inkoop + banken en verkoop werd geboekt door respectievelijk [werknemer GG] en [werknemer HH] . Ik heb [werknemer AA] gemeld dat juist de kosten en opbrengsten van de tuin in Erica bij [beheer A] moesten liggen en niet bij W&T, ik was en ben in de veronderstelling dat de exploitatie van de Erica tuinen dus voor rekening van [beheer A] is. Ik heb alleen de verkopen geregeld en uit welke bio tuin deze kwamen was niet belangrijk omdat alles voor [beheer A] was. Facturering is stil komen te liggen doordat [werknemer AA] dit heeft gestopt bij [werknemer BB] . Ik kon zelfs niet eens meer bij de mail, deze is geblokkeerd door de firma [beheer A] .
6.48.
[werknemer II] , kwaliteitscontroleur in dienst van [beheer A] , heeft op
5 december 2017 schriftelijk verklaard:
(…) Binnen het [concern A] worden alle biologische producten verkocht op naam van Hareko B.V. In eerste instantie was de gedachte om ook de SKAL-vergunning voor de Erica-productielocaties op naam van Hareko B.V. aan te vragen. Wij zijn evenwel in 2016 geconfronteerd met een (dreigende) SKAL-blokkade in Oosterbierum. We hebben daarom besloten om de SKAL-vergunning voor de Erica-productielocaties niet op naam van Hareko B.V. aan te vragen maar op naam van W&T Hart Advies B.V. als juridisch eigenaar van de Erica-productielocaties. Als we namelijk in Hareko B.V. onverhoopt met een SKAL-blokkade zouden worden geconfronteerd, dan zou dat mogelijk gevolgen hebben voor alle bio-producten. Met het aanvragen van de SKAL-vergunning op naam van W&T Hart Advies B.V. zou sprake zijn van spreiding van de SKAL-vergunningen. (…) Voor ons waren alle entiteiten binnen de [concern A] één groot geheel. Zo werd er ook gehandeld. Ik weet niet beter dan dat ook de Erica-productielocaties onderdeel waren van [concern A] , zo werd er altijd gehandeld.
U [rb: mr. [NAAM]] heeft mij nog gevraagd waarom er op naam van W&T Hart Advies B.V. is gefactureerd. Sommige afnemers stelden de eis dat de producten werden gefactureerd op naam van degene die de SKAL-vergunning heeft. Ook is het zo dat als je twee jaar lang niet factureert, je de SKAL-vergunning kwijtraakt.
Het was dus noodzakelijk om ook op naam van W&T Hart Advies B.V. factureerde.
(…).
6.49.
Bij akte van 6 december 2017 hebben [verwerking A] , Hareko en [beheer A] hun vorderingen op W&T uit hoofde van exploitatiekosten voor de Erica-locaties aan TFFG gecedeerd.
6.50.
Op 6 december 2017 heeft in het kader van een kort geding procedure tussen W&T en TFFG een zitting ten overstaan van de voorzieningenrechter van deze rechtbank plaatsgevonden. W&T vorderde in deze procedure betaling van een bedrag van
€ 2.413.131,00, bestaande uit de koopprijs voor de Erica-locaties, de rente- en risicovergoeding en overige kosten. Deze procedure is vervolgens aangehouden om een minnelijke regeling te beproeven.
6.51.
Het [concern A] heeft op 6 december 2017 (buiten W&T om) voor een bedrag van € 192.796,63 (inclusief btw) facturen verstuurd naar afnemers (Eosta, Naturelle en TOFF) voor producten die in Erica zijn geteeld. De facturen zijn afgedrukt op briefpapier van W&T, met daarop het rekeningnummer van [beheer A] .
6.52.
W&T en TFFG hebben het hiervoor bedoelde kort geding minnelijk geregeld in een 'Akte houdende overname schulden en intrekking procedure' van 23 januari 2018 (hierna: Akte schuldoverneming). Overige partijen bij deze akte zijn [beheer A] , Hareko, [vastgoed C] , [kwekerij E] en [kwekerij E] . In de akte staat vermeld:
1
Overname verplichtingen en schuld
1.1
TFFG neemt hierbij (…) de verplichtingen van W&T uit hoofde van de Overeenkomst van Geldlening [rb: overeenkomst van 23 december 2016, zie r.o. 6.10] aan [kwekerij E] OG [rb: [kwekerij E] ], waaronder maar niet beperkt tot de Schuld uit hoofde van de Geldlening (EUR 1.940.845,82), welke overname van verplichtingen W&T en [kwekerij E] OG hierbij aanvaarden.
1.2
TFFG neemt hierbij (…) de verplichtingen van W&T uit hoofde van de Plantenfacturen [rb: zie r.o. 6.18], waaronder de Schuld uit hoofde van de Plantenfacturen (EUR 441.242,80) aan [kwekerij E] , welke overname van verplichtingen W&T en [kwekerij E] hierbij aanvaarden.
Als tegenprestatie heeft W&T finale kwijting verleend voor de koopsom van de Erica-locaties en de rente- en risicovergoeding. Voor het overige hebben partijen zich over en weer alle rechten voorbehouden.
6.53.
In een (ongedateerde) notitie van [bestuurder 6] en [werknemer AA] aan BDO accountants met als onderwerp 'Maatregelen van Interne Controle Verpakhal [concern A] ' staat vermeld:
De onderneming [concern A] staat aan de vooravond van de oplevering van de jaarrekening 2017.
(…)
Van alle producten voldoet een deel (gemiddeld ongeveer 10%, verschilt per product) niet aan de specificaties van onze 'core klanten' (…) en wordt als zodanig geclassificeerd als klasse II. Deze producten zijn afgezet aan een waaier van kleinere klanten. (…).
6.54.
Bij akte van levering (cessie) van 1 maart 2018 heeft TFFG de aan haar gecedeerde vorderingen op W&T aan Hareko gecedeerd. Bij brief van dezelfde datum heeft (de advocaat [NAAM]) Hareko aan (de advocaten van) W&T meegedeeld:
Namens Hareko (…) reageer ik hiermee op uw brief d.d. 13 februari 2018 aan Hareko.
In voornoemde brief verzoekt u terugbetaling van een door W&T (…) aan Hareko verstrekte lening ad EUR 420.000,- plus 'rente van 5% per jaar'. Vooropgesteld, er is geen rente overeengekomen en/of van toepassing op deze lening. Deze rente is Hareko derhalve überhaupt niet verschuldigd.
Voor wat betreft de terugbetaling van de lening doet Hareko een beroep op verrekening.
(…)
(…) Hareko en TFFG stellen W&T hierbij in kennis van het feit dat TFFG haar vorderingen op W&T (in de breedste zin van het woord) op grond van artikel 3:94 BW heeft verkocht en geleverd aan Hareko. Aldus heeft Hareko per vandaag een opeisbare vordering op W&T ad EUR 1.857.236,40.
Hareko informeert W&T voorts dat zij een beroep toekomt en doet op verrekening (…) van een deel van deze vordering met de vordering van W&T op Hareko ten titel van voornoemde lening. De vordering van W&T op Hareko ten titel van deze lening is daarmee in volledigheid teniet gegaan (…).
Thans resteert derhalve een vordering van Hareko op W&T ad EUR 892.423,84. (…).
6.55.
Bij akte van levering (cessie) van 14 mei 2018 hebben [vastgoed C] en [R] hun vorderingen op W&T uit hoofde van exploitatiekosten voor de Erica-locaties aan Hareko gecedeerd.
6.56.
Ter afronding van de teelt 2017 heeft Hareko bij factuur van 23 mei 2018 aan W&T een totaalbedrag uit hoofde van de exploitatiekosten voor de Erica-locaties gefactureerd van € 4.037.167,35 verminderd met ontvangen gelden. Op deze factuur is dienaangaande vermeld:
d.d. 17-3-2017			€    420.000,00
d.d. 10-7-2017			€      57.521,43
d.d. 18-8-2017			€    100.000,00
Door afnemer (2Organics) per abuis betaald aan Hareko	€      75.654,08
Facturen van W&T aan Hareko inzake geleverde producten Erica	€    111.913,29
Gefactureerd op Erica uit naam W&T met bankrekening [concern A]	€    192.796,63
Totaal te vorderen:					€ 3.079.281,92
6.57.
Op 5 december 2018 heeft [werknemer AA] een (tweede) schriftelijke verklaring afgelegd, waarin staat, voor zover van belang:
Als controller ben ik sinds 2013 bij [beheer A] werkzaam. Die functie heb ik ook voor de dochters van [beheer A] .
(…)
Kortom de automatiseringsgraad is veel te laag voor de omvang van dit bedrijf. Ook was er tot eind 2016 geen kostprijs per product beschikbaar. Dhr. [bestuurder 5] en [bestuurder 1] bepaalden de verkoopprijzen, deze verschillen per dag per klant. (…)
(…)
Dhr [bestuurder 5] en dhr. [bestuurder 1] tekenden alle inkoopfacturen af voor akkoord. Indien zij een factuur goedgekeurd hadden, werd deze in de financiële administratie verwerkt.
(…)
Het administratieve systeem dat ik moest hanteren voor de exploitatie en de kosten daarvan met betrekking tot de Erica-locaties, was als volgt. Door dat het in het begin niet direct duidelijk was of de [bestuurder 1] de locaties privé of via W&T zou exploiteren is door [bestuurder 1] [rb: [bestuurder 1] ] en [bestuurder 5]  [rb: [bestuurder 5] ] er voor gekozen om de kosten via een [concern A] BV te laten lopen. Voor de exploitatie van W&T gebruikte ze ook wel middelen van [beheer A] (en andere [concern A] ondernemingen), zoals personeel en transport. Hiervoor maakte [beheer A] (of dus andere bedrijven van de [concern A] ) kosten. Mij werd door [bestuurder 5] verteld dat deze kosten en de facturen voor locatie Erica gewoon doorbelast moesten worden aan W&T en in rekening-courant met W&T moesten worden geboekt. W&T zou deze kosten vergoeden en via terugbetaling de rekening-courant aflossen. Ik verwachtte dat de terugbetalingen door de verkopen van op Erica geteelde producten zou plaatsvinden. Tot en met begin juli zijn er ook gelden ontvangen van W&T voor aflossing van de RC. Zo hadden de activiteiten van W&T geen invloed op [beheer A] en zou dit voor Rabobank ook geen probleem moeten zijn.
(…)
Op verzoek van [beheer A] (na de overname door TFFG) heb ik in het najaar van 2017 zo goed mogelijk geprobeerd op basis van de beschikbare administratie van [beheer A] , haar dochtervennootschappen en W&T de resultaten van de Erica-locaties in kaart te brengen. De kosten waren op zich goed vast te stellen op basis van de door ons rekening-courant geboekte vordering op W&T en de daaronder liggende facturen. Voor de inkomstenkant lag dit anders. Ik heb niet het inzicht in geleverde producten die Erica heeft gerealiseerd, de verkoopprijzen en de verrekenprijzen met partijen binnen de [concern A] had ik ook niet. Ik heb daarom op basis van de transport- en leveringsbonnen en de door [beheer A] in andere transacties gerealiseerde prijzen en de dagprijzen een inschatting gemaakt van de inkomsten bij Erica. Dit was een zo goed mogelijke inschatting, omdat ik ook niet weet hoeveel W&T heeft gefactureerd en na facturatie voor producten heeft ontvangen, maar ook omdat een deel van de producten wel zijn geleverd, maar niet zijn gefactureerd. (…). Ik heb daarbij aangegeven dat ik voor Erica geen inzicht had in de gerealiseerde prijzen.
6.58.
Op 7 december 2018 heeft [bestuurder 6] een (tweede) schriftelijke verklaring afgelegd, waarin staat, voor zover van belang:
Mijn naam is [bestuurder 6] , in april 2016 ben ik benaderd door de heer [bestuurder TFFG 1] en [bestuurder 1] met als insteek om de potentiële overname van [concern A] door The Fruit Farm Group te begeleiden. Het overname proces liep al bijna 2 jaar en moest worden vlot getrokken dan wel worden afgerond. Dat was in principe mijn primaire opdracht. Tevens ben ik door de heren gevraagd om vanaf 1 juni 2016 aan te treden als CEO van [concern A] . [bestuurder 1] zou gaan functioneren als commissaris. Dit was mede ingegeven door de druk vanuit Rabobank omdat de opvolgingskwestie van [bestuurder 1] al jaren sleepte waardoor de relatie met Rabobank zwaar onder druk stond.
(…)
[bestuurder 1] werkte nauw samen met [bestuurder 5] en [voormalig werknemer JJ] . Zij waren zijn rechter- en zijn linkerhand binnen de onderneming. Zij overlegden veel 1 op 1 met [bestuurder 1] . Maar volgens mij werden ook zij door [bestuurder 1] niet bij alle belangrijke besluiten betrokken, uiteindelijk bleek [bestuurder 1] dan ook een echte einzelgänger. Dat bleek m.n. bij de aankoop van de locatie in Erica. Voor die aankoop was financiering nodig en [bestuurder 1] vroeg aan mij of ik dat met de Rabobank wilde bespreken. De Rabobank was echter mordicus tegen, ze vonden de expansie te snel gaan, dus de aankoop leek van tafel.
Enkele weken later werd ik nota bene door Rabobank geïnformeerd dat [bestuurder 1] alsnog de Erica-locaties had gekocht. Rabobank was hiervan op de hoogte geraakt, omdat [bestuurder 1] het vastgoed in Erica via Rabobank wilde laten verzekeren. Ik heb [bestuurder 1] hierop aangesproken, maar de transactie had al plaatsgevonden in privé en valt dus buiten mijn verantwoordelijkheidsgebied zei hij. Ik heb [bestuurder 1] toen duidelijk gemaakt dat dit de relatie met Rabobank ernstig zou schaden ondanks dat dit een privé aankoop betrof, temeer daar we volop in gesprek waren over de seizoen financiering voor het jaar 2017. [bestuurder 1] bleef van mening dat het een privé zaak was en dat het los stond van [concern A] en dus buiten mijn statutaire verantwoordelijkheden viel. Bij de wijze waarop [bestuurder 1] deze privé aankoop had gefinancierd heeft hij mij niet betrokken en ben ik niet over geïnformeerd. Na zijn dood bleek dat er financieringsovereenkomsten waren gesloten die wel degelijk effect hadden op de [concern A] . Daarover heeft hij mij nooit en te nimmer geïnformeerd.
Nadat ik onverwachts was geconfronteerd met de aankoop door [bestuurder 1] in privé van de Erica locaties, was mijn positie duidelijk. Deze aankoop en de exploitatie daarvan mochten geen negatieve invloed hebben op de [concern A] . De risico's waren voor [bestuurder 1] in privé of W&T; de exploitatie zat, net als het SKAL-certificaat, bij W&T. Vanaf de start van de teelt in maart/april 2017 was voor mij dan ook duidelijk dat alle kosten die de [concern A] zouden maken voor Erica, 1-op-1 moesten worden doorbelast aan W&T. Dit was de financiële afdeling van de [concern A] dan ook bekend en alles werd in rekening-courant met W&T geboekt. W&T zou dit vervolgens met de inkomsten van de verkoop van de Erica-producten terugbetalen. Ik herinner mij dat zulke terugbetalingen ook zijn gedaan door W&T. (…).
(…).
6.59.
Het oogsten, verpakken, verwerken en verkopen van producten die in Erica waren geteeld gebeurde in 2017 feitelijk door het [concern A] (met name door Hareko).
6.60.
Een belangrijk deel van de kosten met betrekking tot de Erica-locaties zijn in 2017 verantwoord en geboekt in de administratie van het [concern A] . Sommige kosten heeft W&T zelf betaald, zoals kosten voor het verkrijgen van het SKAL-certificaat, verpakkingsmateriaal en nutsvoorzieningen.
6.61.
Afnemers van producten die in Erica waren gekweekt, zoals Eosta en TOFF, hebben op briefpapier van W&T facturen hiervoor ontvangen, ook in de periode vóór 30 juni 2017.
7.	De beoordeling van het geschil in conventie en in (deels voorwaardelijke) reconventie inzake de exploitatie van de Erica-locaties
het geschil over de exploitatie
7.1.
Tussen partijen is in geschil voor wiens rekening en risico de exploitatie van de Erica-locaties in 2017 was. Deze vraag is zowel van belang voor de beoordeling in conventie als voor de beoordeling in (deels voorwaardelijke) reconventie. Immers, W&T vordert onder meer dat Hareko wordt veroordeeld om door W&T 'voorgeschoten' plantenfacturen en verpakkingsmateriaal ten behoeve van Erica te vergoeden en een lening af te lossen die volgens haar verband houdt met deze exploitatie, terwijl Hareko in reconventie onder meer een vordering heeft ingesteld die neer komt op afrekening van de exploitatie van de Erica-locaties. Daarbij gaat zij er vanuit dat het bedrag dat W&T als terugbetaling van een lening vordert, een betaling betreft die W&T in het kader van de afrekening van de exploitatie aan het [concern A] moest betalen.
7.2.
De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Conform de hoofdregel van artikel 150 Rv rust in conventie op W&T de stelplicht en de bewijslast, nu zij in conventie de rechtsgevolgen inroept van de door haar gestelde overeenkomst van geldlening en bevoorschotting. Op grond van diezelfde hoofdregel geldt in reconventie dat op Hareko de stelplicht en bewijslast rust nu zij zich in dit onderdeel van de procedure beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten. Nu de stellingen en verweren in conventie en in reconventie over en weer dezelfde zijn zal de rechtbank hierna de afzonderlijke standpunten weergeven en deze vervolgens, met inachtneming van wat hiervoor is overwogen, beoordelen.
7.3.
Hareko stelt, verkort weergegeven, dat de exploitatie van de Erica-locaties bij W&T is opgestart en vervolgens nooit is overgedragen. Ook uit de wijze waarop er is gefactureerd voor de producten die in Erica werden geteeld - namelijk door W&T - en het door het [concern A] in rekening-courant bijhouden van kosten voor Erica die ten laste van W&T kwamen, volgt volgens haar dat de exploitatie voor rekening en risico van W&T kwam. Zij baseert dit meer specifiek op de volgende omstandigheden:
- zonder (de bestuurders van) [beheer A] erbij te betrekken heeft [bestuurder 1] een rekening-courantkrediet bij [kwekerij E] afgesloten voor de exploitatie van de Erica-locaties, welk krediet is overgenomen door W&T;
- W&T heeft zelfstandig het SKAL-certificaat aangevraagd en verkregen, waardoor W&T de enige partij was die de op de Erica-locaties geteelde biologische producten kon en mocht verkopen;
- W&T heeft zelfstandig het kweekgoed voor de Erica-locaties aangeschaft, ten behoeve van de eigen exploitatie;
- W&T heeft op datzelfde moment haar activiteitenomschrijving in het Handelsregister gewijzigd en een nevenvestiging ingeschreven op het adres van de Erica-locaties;
- [werknemer AA] en [bestuurder 6] bevestigen in hun schriftelijke verklaringen dat de risico's voor de exploitatie van de Erica-locaties bij W&T waren ondergebracht;
- de exploitatie van de Erica-locaties is niet opgenomen in het due diligence rapport van BDO;
- de koopovereenkomst tussen [Holding A] en TFFG ter zake van de aandelen in [beheer A] noch de Groninger Akte bevat enige bepaling over de overdracht van de exploitatie van de Erica-locaties; wel is in de Groninger Akte uitdrukkelijk overeengekomen dat het kweekgoed (en daarmee de exploitatie) niet werd overgenomen;
- [beheer A] , Hareko en [verwerking A] hebben alle kosten met betrekking tot de exploitatie van de Erica-locaties als vordering op W&T in rekening-courant geboekt;
- W&T heeft diverse betalingen met omschrijving 'voorschot afrekening' aan [beheer A] , Hareko en [verwerking A] verricht, welke zijn verwerkt in diezelfde rekening-courant;
- [bestuurder 1] heeft zich als bestuurder uitdrukkelijk, samen met [bestuurder 5] , bemoeid met alle verkopen namens W&T. Alle producten van de Erica-locaties zijn door W&T geleverd, getransporteerd en gefactureerd. Ook het deel van de producten dat door W&T aan dochtervennootschappen van [beheer A] is geleverd, is gefactureerd. Deze bestendige praktijk van facturatie is geëindigd nadat [bestuurder 5] niet langer werkzaam was voor [beheer A] en W&T;
- de vergoeding van € 413.000,00 die in de Groninger Akte wordt genoemd betreft een vergoeding voor rente en risico en heeft niets met (ver)huur te maken.
7.4.
W&T heeft aangevoerd, verkort weergegeven, dat tussen alle (op bestuurlijk niveau) betrokkenen bij W&T en het [concern A] in confesso was dat de exploitatie van de Erica-locaties was ondergebracht bij het [concern A] en ook voor rekening en risico van het concern geschiedde. Zij stelt hiertoe de volgende feiten en omstandigheden:
- W&T is eigenaar van de Erica-locaties geworden omdat Rabobank de aankoop van de locaties door [beheer A] niet wilde financieren. Haar rol was niet meer dan het zijn van juridisch eigenaar. Het is altijd de bedoeling geweest dat de exploitatie voor rekening en risico zou komen van [beheer A] en het concern. Binnen het [concern A] werd Erica gezien als één van haar locaties, getuige onder andere de nieuwsbrief van het [concern A] van februari 2017 van de hand van [bestuurder 6] ;
- W&T beschikte niet over personeel of materieel om een teeltbedrijf te exploiteren. W&T stelde enkel de onroerende zaak aan het [concern A] ter beschikking bij wege van verhuur en fungeerde in verband met de verkoop van een deel van de producten als factuuradres;
- werknemers van Twaal Invest, de verkoper van de Erica-locaties, zijn overgenomen door Hareko onder vermelding van 'afdeling Hareko Erica'. Ander personeel benodigd voor de exploitatie werd ingeleend door Hareko. Het uitzendbureau stuurde hiervoor facturen naar 'Hareko afdeling Drenthe' of naar [beheer A] ;
- op de Erica-locaties werden bedrijfswoningen verhuurd aan het daar werkzame personeel. De opbrengsten hiervan gingen naar [beheer A] ;
- W&T heeft op 17 maart 2017 een bedrag van € 420.000,00 getrokken op het krediet in rekening-courant dat [kwekerij E] ter beschikking had gesteld en zij heeft dit bedrag al op dezelfde dag bij wijze van lening in twee tranches doorbetaald aan Hareko ten behoeve van de exploitatie van Erica. Dit zou zij vanzelfsprekend niet (op dezelfde dag) hebben gedaan als deze tuinen voor haar rekening en risico werden gedreven;
- in bijlage 7 bij de koopovereenkomst tussen [Holding A] en TFFG ter zake van de aandelen in [beheer A] staat 'Erica' vermeld als één van de productielocaties van het [concern A] ;
- de facturatie van de producten afkomstig van de Erica-locaties werd door het [concern A] verricht en niet door W&T. Er werd gefactureerd op naam van Hareko, [R] en ook op naam van W&T. De facturen werden met name opgesteld door [werknemer BB] , werknemer van één van de [concern A] -vennootschappen. W&T maakte hierbij geen keuzes, dit gebeurde binnen het [concern A] en ging geheel buiten W&T om. W&T tekende ook geen bonnen af, dat gebeurde door managers van het [concern A] ;
- de vermelding van W&T op de facturen vloeide voort uit het feit dat de SKAL-vergunning op naam van W&T stond. Deze vermelding was juridisch niet verplicht, maar ongeveer een derde van de afnemers wilde dit. De reden dat de SKAL-vergunning op naam van W&T stond was om 'spreiding in de vergunning' te hebben, in verband met problemen met de SKAL-vergunning van Hareko;
- de wijziging in het Handelsregister had enkel te maken met het aanvragen van het SKAL-certificaat door W&T;
- W&T heeft de inkomsten die zij ontving uit de verkoop van de producten van de Erica-locaties steeds doorbetaald aan [beheer A] . Een deel moet nog worden betaald/verrekend;
- in artikel 1.4. van de intentieverklaring wordt melding gemaakt van de 'aan [concern A] dienstbare productielocaties te Erica'. Ook wordt bevestigd dat [beheer A] de locaties gedurende het jaar 2017 zou huren van W&T. Volgens W&T onderschrijft de intentieverklaring daarom dat de exploitatie door [beheer A] als huurder zou plaatsvinden. Gelet op de bepalingen in de intentieverklaring is de huurvergoeding na levering van de onroerende zaak door W&T aan TFFG omgezet in een rentevergoeding omdat hiervoor een nieuwe titel moest worden gevonden;
- in het kader van de overname van de aandelen in [Holding A] zijn geen afspraken gemaakt over de exploitatie van Erica omdat deze al plaatsvond voor rekening en risico van het [concern A] ;
- met W&T is geen afspraak gemaakt dat de kosten ten laste van haar kwamen en voor zover deze kosten niettemin in rekening-courant zijn geboekt is dit eenzijdig door het [concern A] gebeurd na 30 juni 2017. Vóór die tijd was er slechts sprake van een zeer beperkte schuld van W&T aan het [concern A] (circa € 9.0000,00).
7.5.
De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Vast staat dat een schriftelijke overeenkomst ontbreekt waaruit volgt dat op enig moment door [bestuurder 1] en/of W&T met [beheer A] en/of één of meer van haar dochtervennootschappen is overeengekomen dat de exploitatie van de Erica-locaties in het boekjaar 2017 voor rekening en risico van laatstgenoemde(n) zou komen. Verder kan aan Hareko worden toegegeven dat uit de gedingstukken niet blijkt dat op enig moment (expliciet) een mondelinge afspraak is gemaakt die inhoudt dat - in weerwil van het feit dat de gronden eerst eigendom waren van [bestuurder 1] en vanaf 3 februari 2017 van W&T - de exploitatie van de Erica-locaties in 2017 voor rekening en risico van het [concern A] zou plaatsvinden. Dat neemt niet weg dat ook in zo'n situatie een dergelijke afspraak wel geacht kan worden te zijn gemaakt indien verklaringen en gedragingen van betrokkenen - met name op bestuurlijk niveau - binnen het [concern A] en W&T (over en weer) op het bestaan van deze afspraak wijzen. Voor wat betreft de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen komt het immers aan op wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen omtrent hun wederzijdse bedoelingen (wil) hebben mogen afleiden en welke zin daar onder de gegeven omstandigheden aan mocht worden toegekend (artikel 3:33/3:35 BW). Daarbij komt in dit verband mede betekenis toe aan de omstandigheid dat [bestuurder 1] zelfstandig bevoegd bestuurder was van zowel W&T als [beheer A] en indirect ook van haar dochtervennootschappen. Dit brengt mee dat hij beide partijen kon binden, ook al was hij niet de enige (direct dan wel indirect) bestuurder van de vennootschappen binnen het [concern A] .
7.6.
Voorts neemt de rechtbank als uitgangspunt dat de vennootschap die de activiteiten exploiteert, ook het exploitatierisico draagt. Daarvoor is - voor zover Hareko dat heeft beoogd aan te voeren - naar het oordeel van de rechtbank dus niet nodig dat (expliciet) een afspraak wordt gemaakt dat het exploitatierisico bij de exploiterende vennootschap berust, nu het één reeds uit het ander volgt. Weliswaar is in beginsel niet geheel ondenkbaar dat een afspraak wordt gemaakt dat het exploitatierisico bij een derde wordt ondergebracht, maar daartoe zullen voldoende feiten en omstandigheden moeten worden gesteld door degene die zich op zo'n afspraak beroept.
7.7.
De rechtbank is onder toepassing van de hiervoor vermelde maatstaf van oordeel dat W&T in conventie voldoende onderbouwd heeft gesteld dat Erica in 2017 voor rekening en risico van het [concern A] (en in belangrijke mate door Hareko) werd geëxploiteerd en dat Hareko dit vervolgens onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Voor wat betreft de vorderingen in (deels voorwaardelijke) reconventie heeft Hareko in het licht van de gemotiveerde betwisting door W&T haar stelling dat de exploitatie in 2017 voor rekening en risico van W&T kwam onvoldoende onderbouwd. Bewijslevering in conventie is daarom niet nodig en in reconventie wordt hieraan niet toegekomen. Hiervoor is in de kern genomen beslissend dat in de periode februari - juni 2017 sprake is geweest van gedragingen en uitlatingen op (met name) bestuurlijk niveau die - in onderlinge samenhang bezien - onmiskenbaar wijzen op de juistheid van de stelling (in conventie) en het verweer (in - deels voorwaardelijke - reconventie) van W&T dat de exploitatie van Erica in 2017 bij het [concern A] was belegd en daarmee ook het risico, terwijl van andersluidende afspraken op dit punt niet is gebleken. De verweren (in conventie) en stellingen (in - deels voorwaardelijke - reconventie) van Hareko kunnen daar onvoldoende aan af doen. Hiervoor is het volgende redengevend.
7.8.
In de eerste plaats is van belang dat het [concern A] (lees: de bestuurders) Erica vrijwel vanaf het begin heeft gezien als onderdeel van haar areaal en organisatie. Het staat vast dat de werkzaamheden in Erica zijn uitgevoerd met behulp van personeel en materieel van het [concern A] (zie r.o. 6.15). Het [concern A] heeft voorts al in februari 2017 - de maand waarin ook de overdracht van de onroerende zaken in Erica door [bestuurder 1] aan W&T plaatsvond - een nieuwsbrief voor alle medewerkers uitgebracht. In deze nieuwsbrief van de hand van [bestuurder 6] , destijds ook bestuurder van [beheer A] , is de stand van zaken met betrekking tot de productielocaties en de organisatie van het [concern A] beschreven. Erica wordt hierin als één van deze locaties genoemd en er wordt door [bestuurder 6] niet op gezinspeeld dat Erica op enigerlei wijze een status aparte zou hebben, in die zin dat deze tuinen in feite géén onderdeel van het concern zouden zijn. Het tegendeel is juist het geval: Erica wordt meegeteld voor het totaal aan areaal, er wordt benoemd dat op korte termijn ook in Erica geplant zal worden en er wordt ingegaan op de nieuwe wijze van organisatie van de verschillende tuinen, met het oog waarop ook in Erica een voorlichtingsbijeenkomst is geweest.
7.9.
De rechtbank hecht voorts betekenis aan de verklaringen en gedragingen voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen [Holding A] en TFFG. In artikel 1.4 van de LOI (waar ook [beheer A] partij bij was) worden de tuinen in Erica omschreven als 'de aan [concern A] dienstbare productielocaties'. Erica is vervolgens ook als productielocatie van het [concern A] genoemd in bijlage 7 van de koopovereenkomst. Daar komt bij dat in artikel 1.4 van de LOI is afgesproken dat [beheer A] de gronden in Erica met ingang van 1 januari 2017 tot aan de datum van levering van W&T zou huren en hier een vergoeding van € 413.000,00 voor zou betalen. Dit betreft weliswaar op dat moment een niet-bindende afspraak tussen [Holding A] , [beheer A] en TFFG, maar [bestuurder 6] heeft vervolgens bij e-mail van 21 juni 2017 (zie r.o. 6.28) aan [werknemer TFFG C] bevestigd dat die afspraak over de huur was gemaakt. Uiteindelijk is weliswaar gekozen voor een andere titel voor deze vergoeding (namelijk 'rentevergoeding'), maar onder verwijzing naar de inhoud van bedoelde e-mail van [bestuurder 6] heeft W&T voldoende onderbouwd gesteld wat hiervan de reden was: huren was niet meer aan de orde toen door de bij de LOI betrokken partijen de keuze werd gemaakt om (onder de ontbindende voorwaarde van betaling van de koopsom per eind 2017) de gronden eerder dan aanvankelijk de bedoeling was over te dragen en dan niet aan [beheer A] , maar aan TFFG. Wat daar verder ook van zij, de hiervoor bedoelde afspraak draagt bij aan het oordeel dat de locaties in Erica al in het eerste half jaar van 2017 werden geëxploiteerd voor rekening en risico van het [concern A] . Anders valt niet in te zien waarom er per 1 januari 2017 al huur zou moeten worden betaald. Hareko heeft weliswaar aangevoerd dat deze afspraken zijn gemaakt in het kader van de beoogde verkoop van de aandelen aan TFFG en dus als zodanig niets zeggen over de afspraken tussen W&T en het [concern A] in de periode vóór 30 juni 2017, maar de rechtbank volgt haar daarin niet. [bestuurder 6] heeft immers al per e-mail van 10 mei 2017 (zie r.o. 6.22) - dus vóór het sluiten van de LOI - aan [bestuurder 1] in duidelijke bewoordingen bevestigd dat Erica in 2017 voor een bedrag van € 413.000,00 aan [beheer A] zal worden verhuurd en in die e-mail tevens zonder enig voorbehoud een voorstel gedaan voor de tijdstippen van betaling van dit bedrag in twee termijnen, te weten € 310.000,00 op 1 oktober 2017 en € 103.000,00 op 31 december 2017.
7.10.
Ook een deel van de inhoud van de e-mailcorrespondentie direct voorafgaand aan het passeren van de Groninger Akte wijst naar het oordeel van de rechtbank op de juistheid van het standpunt van W&T. Uit deze e-mails, gewisseld tussen [bestuurder 6] , [werknemer TFFG C] en de notaris, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [bestuurder 6] , handelend als bestuurder van [beheer A] , de mening was toegedaan dat het kweekgoed van de Erica-locaties op dat moment al eigendom was van [beheer A] en om die reden niet in de verkoop van de Erica-locaties hoefde te worden begrepen. Hareko heeft weliswaar aangevoerd dat men met deze term alleen op de planten doelde en niet op de vruchten daarvan, maar dat blijkt niet uit de teksten van de hiervoor bedoelde e-mails en het is zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, ook een onbegrijpelijk standpunt, nu de vruchten uit het plantgoed voortkomen. Verder valt op dat [werknemer TFFG C] aan de notaris heeft verzocht om het in de concept akte voor TFFG opgenomen verbod om de onroerende zaken ter beschikking te stellen aan derden zodanig aan te passen dat
verder
(cursivering rb) gebruik van de onroerende zaken door de operationele vennootschappen van het [concern A] uitdrukkelijk niet onder dat verbod zou worden begrepen. In de (definitieve) Groninger Akte is deze tekst conform het verzoek van [werknemer TFFG C] overgenomen. Deze aanpassing valt niet te rijmen met het standpunt van Hareko dat de exploitatie van Erica niet in handen was van het [concern A] , maar van W&T.
7.11.
W&T heeft verder terecht aangevoerd dat ook de omstandigheid dat [beheer A] de inkomsten genoot die werden ontvangen vanwege de verhuur van de in Erica aanwezige bedrijfswoningen (tot de overdracht van de onroerende zaken aan TFFG) een indicatie vormt voor de juistheid van haar standpunt. Hareko heeft op dit punt geen gemotiveerd verweer gevoerd.
7.12.
Hareko heeft voor de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden geen plausibele verklaring gegeven.
7.13.
W&T heeft voorts terecht betoogd dat het standpunt van Hareko dat de exploitatie van Erica niet bij het [concern A] was ondergebracht, niet valt te rijmen met het feit dat TFFG als aandeelhouder van [beheer A] bij brief van 18 oktober 2017 (zie r.o. 6.41) aan [bestuurder 1] / [Holding A] heeft geschreven dat [beheer A] schade leed als gevolg van een besmetting met clavibacter/aaltjes die zich in Erica had voorgedaan en dat [Holding A] als verkoper van de aandelen hiervan een verwijt viel te maken. Ook maakt TFFG melding van een vordering op laatstgenoemde. Hiervoor heeft Hareko evenmin een plausibele verklaring gegeven. Uitgaande van de stelling van Hareko dat de exploitatie van Erica bij W&T lag, zou dit [beheer A] immers niet aangaan.
7.14.
Hareko heeft daarentegen wel gesteld dat uit een aantal (andere) feiten en omstandigheden blijkt dat de exploitatie in handen was van W&T. Dit betreft volgens haar in de eerste plaats de omstandigheid dat W&T op 3 februari 2017 haar omschrijving in het Handelsregister heeft gewijzigd en toen een nevenvestiging in Erica heeft ingeschreven en vervolgens het SKAL-certificaat heeft aangevraagd. Wat er verder ook zij van de redenen waarom dit is gebeurd (daar zijn partijen het niet over eens), deze feiten kunnen in het licht van de vorige rechtsoverwegingen niet tot een andersluidend oordeel leiden. Hierbij wordt aangetekend dat W&T voor deze feiten een plausibele verklaring heeft gegeven, namelijk dat vanwege het bedrijfsbelang is gekozen voor een afzonderlijk SKAL-certificaat, met het oog waarop W&T als eigenaar van de grond haar activiteitomschrijving in het Handelsregister noodzakelijkerwijs eerst heeft moeten wijzigen.
7.15.
Hareko is in haar processtukken en tijdens de pleidooizitting daarnaast met name ingegaan op de wijze van factureren en op de boekingen die in rekening-courant ten laste van W&T hebben plaatsgevonden. Daarbij heeft zij om te beginnen gewezen op de inhoud van de twee schriftelijke verklaringen van [werknemer AA] van 5 december 2017 en 5 december 2018 (zie r.o. 6.45 en 6.57) en de twee schriftelijke verklaringen van [bestuurder 6] van 5 december 2017 en 7 december 2018 (zie r.o. 6.46 en 6.58), waaruit reeds zou volgen dat de wijze van administreren van kosten en inkomsten ten behoeve van Erica duidt op exploitatie door W&T. Geconstateerd kan worden dat beide personen (in de kern genomen) hebben verklaard dat Erica 'los van [concern A] ' werd geëxploiteerd.
7.16.
Voor wat betreft [bestuurder 6] is de rechtbank van oordeel dat zijn verklaringen in tegenspraak zijn met zijn uitlatingen in de periode vóór de overdracht van de aandelen aan TFFG, zoals hiervoor omschreven. Hareko heeft voor deze tegenstrijdigheid geen plausibele verklaring gegeven. De rechtbank gaat daarom aan deze verklaringen van [bestuurder 6] voorbij.
7.17.
Aan de verklaringen van [werknemer AA] kan om andere redenen niet het door Hareko beoogde effect worden toegekend. [werknemer AA] heeft uitgebreid verklaard over de wijze waarop zij de exploitatie van Erica administratief verwerkte: op aanwijzing van (mede-bestuurder) [bestuurder 5] boekte zij kosten (die verband hielden met bijvoorbeeld de inzet van personeel en materieel ten behoeve van Erica) die door het [concern A] werden gemaakt en facturen ten behoeve van de exploitatie van Erica in rekening-courant ten laste van W&T. De juistheid van deze verklaringen is echter weersproken door [bestuurder 5] . Volgens hem (zie zijn e-mail van 5 december 2017 aan mr. [NAAM], r.o. 6.47) heeft hij [werknemer AA] juist gemeld dat de kosten en opbrengsten van de Erica-locaties bij [beheer A] moesten liggen en niet bij W&T. Er kan dus niet zonder meer worden uitgegaan van de juistheid van de verklaringen van [werknemer AA] . De rechtbank ziet geen aanleiding om op dit punt een bewijsopdracht aan Hareko te geven. Indien het al zo zou zijn dat [bestuurder 5] [werknemer AA] daadwerkelijk heeft opgedragen om kosten en facturen ten laste van W&T in rekening-courant te boeken, dan zou aan deze (beweerde) instructie alleen enige betekenis kunnen toekomen als [bestuurder 5] daarbij ook namens W&T zou hebben gesproken. Dat blijkt niet uit het gestelde feitencomplex. [bestuurder 5] was immers geen bestuurder van W&T (alleen van [beheer A] ). Hij was ook geen werknemer van W&T. Hareko heeft niet (onderbouwd) gesteld dat [beheer A] er niettemin op mocht vertrouwen dat de beweerde mededeling (ook) namens W&T is gedaan. Het handelen van [werknemer AA] op beweerdelijke instructie door [bestuurder 5] moet, indien dit na bewijslevering al zou komen vast te staan, daarom als onterecht worden beschouwd omdat deze instructie dan alleen namens [beheer A] zou zijn gegeven. Aan deze eenzijdig gegeven instructie kunnen alsdan geen rechtsgevolgen worden verbonden. Beslissend is hier immers niet het feitelijk boeken in rekening-courant als zodanig, maar - zoals W&T terecht heeft betoogd - het bestaan van een daaraan ten grondslag liggende afspraak. Voor zover Hareko heeft willen betogen dat met het beweerdelijk geven van de instructie aan [werknemer AA] het exploitatierisico (als zodanig) aan W&T zou zijn overgedragen faalt dit eveneens, alleen al om de hiervoor vermelde reden.
7.18.
De rechtbank komt daarom niet toe aan bespreking en beoordeling van productie 64 van Hareko (de weergave van het verloop van de volgens haar bestaande rekening-courantverhouding met W&T en de daaraan ten grondslag liggende grootboekkaarten) versus productie 39 van W&T (de enkelvoudige balans van [beheer A] tot 23 april 2017 die bij de Data Room-documenten was gevoegd en waaruit volgens W&T de enige bestaande rekening-courantverhouding met [beheer A] blijkt). Om dezelfde reden kan voorbij worden gegaan aan de vermelding van een rekening-courantverhouding met W&T in het rapport van BDO, nu die rekening-courantverhouding voortborduurt op de naar het oordeel van de rechtbank (op grond van hetgeen hiervoor is overwogen) onjuiste veronderstelling dat de exploitatie van de Erica-locaties in 2017 voor rekening en risico van W&T kwam. Immers, ook uit het rapport van BDO blijkt niet van een afspraak zoals hiervoor bedoeld. Voor wat betreft dit laatste feit overweegt de rechtbank in aanvulling op hetgeen hiervoor al is overwogen dat onweersproken door W&T is aangevoerd dat [bestuurder 1] , noch [Holding A] en W&T (en evenmin [bestuurder 4] en [bestuurder 5] , naast [bestuurder 6] de toenmalige mede-bestuurders van Hartman-Beheer) bij de totstandkoming van het rapport betrokken zijn geweest. Volgens W&T heeft BDO geen enkele vraag gesteld aan [bestuurder 1] of [bestuurder 5] en is alle informatie voor de Data Room aangeleverd door [bestuurder 6] , zodat het rapport in zoverre eenzijdig is opgesteld. De rechtbank is onder deze omstandigheden dan ook van oordeel dat de inhoud van het BDO-rapport geen afbreuk kan doen aan hetgeen hiervoor ten aanzien van de exploitatie als zodanig is overwogen. Het aanleveren van informatie ten behoeve van de Data Room blijkt bovendien niet volledig en/of juist te zijn geweest, nu daarbij ten onrechte niet tot uitdrukking is gebracht dat de Erica-locaties onderdeel waren van het [concern A] .
7.19.
Voor wat betreft de wijze van factureren heeft Hareko uiteengezet dat alle inkoopbevestigingen, leverings- en transportbonnen en alle bijbehorende facturen (gekoppeld aan de inkoopbevestigingen) op naam staan van W&T (producties 24 en 25 bij de verzetdagvaarding). Dit is volgens haar te verklaren uit het feit dat de verkoop van producten die in Erica werden geteeld, verkocht werden door W&T, wat op grond van het SKAL-certificaat ook niet anders kon. Er waren ook vennootschappen binnen het [concern A] die producten uit Erica verkochten, maar voordat zij dat deden kochten zij deze eerst van W&T en daar ontvingen zij van W&T facturen voor (productie 65). Dit was al het geval in de periode vóór 30 juni 2017. Het klopt weliswaar dat de facturen door het [concern A] werden opgesteld, maar dit gebeurde op instructie van [bestuurder 1] en [bestuurder 5] en zij tekenden ook alle facturen af, zoals blijkt uit de verklaring van [werknemer AA] , aldus nog steeds Hareko. W&T heeft dit bestreden. W&T heeft weliswaar voor een deel van de oogst (circa een derde) facturen gestuurd naar klanten die dat volgens haar persé wilden, maar de rest werd rechtstreeks gefactureerd op naam van vooral Hareko en overigens [R] . W&T maakte daar geen keuze in, dat deed het [concern A] volgens haar. In de gevallen waarin facturen op naam van W&T werden verzonden betaalde W&T de ontvangen bedragen door aan Hareko. Voor wat betreft de aan Hareko gerichte facturen, die door Hareko als productie 65 zijn overgelegd, heeft W&T aangevoerd dat deze niet in haar administratie voorkomen en ook niet door haar zijn opgesteld. Hareko heeft deze facturen ook niet aan haar betaald. W&T gaat ervan uit dat deze facturen pas na 30 juni 2017 zijn opgesteld. Overigens betwist zij dat [bestuurder 1] specifieke instructies aan de administratieve afdeling gaf. Hij zal volgens W&T op hoofdlijnen op de hoogte zijn geweest, maar beschikte niet over een specifiek kennisniveau. W&T heeft tot slot opgemerkt dat het logisch is dat de transportbonnen op haar naam stonden nu deze werden gebruikt in Erica.
7.20.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Het staat vast dat de facturering feitelijk werd uitgevoerd door de administratie van het [concern A] , die daarbij kennelijk ook de beschikking had over briefpapier van W&T. De meeste facturen voor derden zijn niet door W&T verstuurd, maar door Hareko en [vastgoed C] . Een deel is op briefpapier van W&T verzonden en deze facturen zijn geheel of gedeeltelijk ook aan W&T betaald, terwijl hiervoor als vaststaand is aangenomen dat W&T een deel van deze ontvangsten na de overname van de aandelen door TFFG (al) heeft doorbetaald aan Hareko (waarbij in ieder geval ten aanzien van Eosta geldt dat het daarbij om een één-op-één-doorbetaling ging). De rechtbank is van oordeel dat uit deze feitelijke en weinig duidelijke gang van zaken niet kan worden afgeleid dat Erica door W&T werd geëxploiteerd, zoals Hareko ingang wil doen vinden. Hareko stelt weliswaar dat één en ander op instructie van [bestuurder 1] plaatsvond, maar zo concreet zijn de verklaringen van [werknemer AA] niet op dit specifieke punt en W&T heeft gemotiveerd weersproken dat [bestuurder 1] deze instructies heeft gegeven. Op de beweerde instructie door [bestuurder 5] is hiervoor al ingegaan. Voor wat betreft het aftekenen van facturen kan overigens worden gewezen op de e-mail van 24 augustus 2017 (zie r.o. 6.39) van [werknemer DD] aan [werknemer EE] en [werknemer FF] , waaruit blijkt dat [werknemer FF] en [werknemer DD] facturen eerst moesten aftekenen voordat er betaald mocht worden. Deze e-mail is weliswaar van na de overname van de aandelen, maar uitgaande van de juistheid van de stellingen en verweren van Hareko dat de exploitatie van Erica ook na overname bij W&T zou zijn gebleven, zou die taak ook op dat moment nog steeds bij [bestuurder 1] (namens W&T) hebben berust en Hareko heeft niet gesteld dat dat na 30 juni 2017 ook feitelijk het geval was.
7.21.
Voor wat betreft de facturen die Hareko zou hebben ontvangen van W&T is de rechtbank van oordeel dat Hareko, mede gezien de gemotiveerde betwisting door W&T, onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat deze daadwerkelijk door W&T zijn opgesteld, reeds vanwege de omstandigheid dat deze op blanco briefpapier zijn afgedrukt en uit de facturen niet kan worden afgeleid of deze daadwerkelijk op producten uit Erica zien. Ook aan de overgelegde transportbonnen kan onvoldoende betekenis worden gehecht. Op de bonnen staat als afhaallocatie/verzender W&T met haar vestigingsadres vermeld, zowel voor als na 30 juni 2017. Indachtig het feit dat in het Handelsregister W&T op dat adres als onderneming stond ingeschreven en het SKAL-certificaat eveneens op haar naam stond kan hieraan - in het licht van alle hiervoor relevant geachte feiten en omstandigheden die wijzen op het tegendeel - geen doorslaggevende betekenis worden gehecht voor de vraag door wie deze tuinen werden geëxploiteerd.
7.22.
Ten aanzien van de periode ná de overname van de gronden door TFFG per 23 juni 2017 en (een week later) de overdracht van de aandelen in [beheer A] aan TFFG is de rechtbank van oordeel dat de exploitatie onverminderd in handen is gebleven van het [concern A] . Op dat moment was immers - zoals tussen partijen niet in geschil is - de juridische band die er voordien nog was tussen het [concern A] en [bestuurder 1] (en diens managementvennootschap W&T) geheel doorgesneden, afgezien dan van het hier niet relevante feit dat [bestuurder 1] na de levering van de aandelen commissaris van [beheer A] is geworden. Uit niets blijkt dat W&T destijds niettemin de exploitatie van Erica van het [concern A] heeft overgenomen. In tegendeel, uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat tussen de betrokken partijen vaststond dat de Erica-locaties onderdeel waren van het over te dragen en overgedragen [concern A] . Het maken van een afzonderlijke afspraak hierover was dan ook niet noodzakelijk, zoals W&T terecht heeft betoogd.
7.23.
De juistheid van de stellingen en verweren van Hareko ten aanzien van deze periode kan tot slot evenmin worden gebaseerd op het handelen van W&T destijds. Hiertoe wordt overwogen als volgt. In een door W&T overgelegd overzicht over de periode vanaf 23 juni 2017 tot en met 6 september 2017 (productie 28) staat in totaal een bedrag van
€ 300.405,43 aan ontvangsten en doorbetalingen aan het [concern A] vermeld naar aanleiding van facturen die volgens W&T op haar naam door het [concern A] zijn verzonden ten behoeve van de verkoop van de oogst van de Erica-locaties. In dit overzicht wordt vermeld dat W&T de ontvangsten van onder meer Eosta en Toff heeft doorbetaald aan Hareko, waarbij het in het geval van Eosta ging om een één-op-één-doorbetaling. De ontvangsten tot en met 7 juli 2017 ad € 57.521,43 zijn onder de omschrijving 'ontvangsten tm 7-7' op 7 juli 2017 aan Hareko overgemaakt. Daarnaast is op 18 augustus 2017 een overboeking gedaan voor een bedrag van € 100.000,00, met als omschrijving 'voorschot afrekening'. Deze betalingen - die als zodanig zijn erkend door Hareko - duiden er niet op dat de Erica-locaties door W&T werden geëxploiteerd, maar juist op het tegendeel.
7.24.
Voor zover W&T op 17 maart 2017 een lening heeft verstrekt aan Hareko ten behoeve van de exploitatie van de Erica-locaties draagt dit overigens bij aan het oordeel dat de Erica-locaties al in het voorjaar van 2017 voor rekening en risico van het [concern A] werden geëxploiteerd (zie voor het oordeel over dit geschilpunt hierna r.o. 7.44).
7.25.
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat de stellingen en verweren van Hareko in zoverre niet opgaan. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat Erica, in de periode dat de gronden nog eigendom waren van [bestuurder 1] en vervolgens van W&T, werd geëxploiteerd door het [concern A] . Daarmee is, zoals hiervoor overwogen in r.o. 7.6, ook het exploitatierisico voor (geheel) 2017 bij het [concern A] ondergebracht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Hareko onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld - voor zover zij dat al heeft beoogd te stellen - waaruit volgt dat het exploitatierisico op grond van een daartoe gemaakte afspraak bij een derde (niet zijnde een vennootschap van het [concern A] ) was ondergebracht, noch voor de periode tot 23/30 juni 2017, noch voor de periode daarna.
de vorderingen in reconventie onder 3. en 4.
7.26.
Het oordeel dat Erica in 2017 werd geëxploiteerd voor rekening en risico van het [concern A] maakt dat de door Hareko in reconventie gevorderde verklaring voor recht onder 3. dat de exploitatie van de Erica-locaties over het boekjaar 2017 voor rekening en risico van W&T heeft plaatsgevonden, zal worden afgewezen. De door Hareko in reconventie gevorderde exploitatiekosten van € 3.107.478,95 onder 4. komen daarmee evenmin voor vergoeding in aanmerking en zullen dus eveneens worden afgewezen.
de vorderingen onder II en III in conventie
7.27.
Voor wat betreft de vorderingen van W&T die betrekking hebben op voorgeschoten plantenfacturen en verpakkingsmateriaal (de vorderingen onder respectievelijk II en III in conventie) overweegt de rechtbank dat W&T hierover heeft gesteld dat Hareko deze kosten 'vanzelfsprekend' aan haar moet vergoeden. Zij heeft echter niet toegelicht waarom, in het geval de rechtbank zou oordelen dat Erica in 2017 voor rekening en risico van het [concern A] werd geëxploiteerd, specifiek Hareko hierop aangesproken kan worden (in plaats van een andere vennootschap binnen het concern). Daar staat tegenover dat Hareko niet heeft bestreden dat, áls de exploitatie voor rekening en risico van het [concern A] zou zijn en haar overige verweren tegen deze vorderingen zouden worden verworpen, het inderdaad Hareko is die in dat geval jegens W&T gehouden is om tot vergoeding van de door W&T betaalde facturen over te gaan. Deze impliciete stellingname sluit ook aan bij het feit dat de exploitatie van de tuinen met biologische teelt binnen het [concern A] was ondergebracht bij Hareko. De rechtbank zal W&T dan ook volgen in haar hiervoor vermelde standpunt.
7.28.
Ten aanzien van de plantenfacturen heeft Hareko aangevoerd dat TFFG in de Akte schuldoverneming de verplichtingen van W&T jegens [kwekerij E] heeft overgenomen en deze facturen aan laatstgenoemde heeft voldaan, waarvoor W&T haar in genoemde akte volledig decharge heeft verleend. Een basis voor 'doorbelasting' van deze verplichting aan Hareko ontbreekt daarom volgens haar. W&T heeft bestreden dat deze akte de rechtsverhouding tussen haar en Hareko raakt. De rechtbank volgt haar hierin, nu in de Akte schuldoverneming voor wat betreft de plantenfacturen enkel afspraken zijn gemaakt tussen [kwekerij E] , TFFG en W&T. Hareko was weliswaar ook partij bij deze akte, maar ten aanzien van de plantenfacturen bevat de akte geen afspraken die zien op de rechtsverhouding tussen W&T en Hareko, laat staan dat tussen deze partijen een kwijting is afgesproken. Dit verweer faalt dan ook.
7.29.
Het verweer dat een juridische basis voor deze vorderingen ontbreekt omdat deze kosten nooit in de rekening-courantverhouding zouden zijn geboekt slaagt evenmin. De verplichting tot het betalen van deze kosten volgt reeds uit de omstandigheid dat de exploitatie voor rekening en risico van het [concern A] plaatsvond. De door W&T gevorderde vergoeding van € 441.242,80 aan voorgeschoten plantenfacturen en betaling van een bedrag van € 11.618,87 aan voorgeschoten facturen ter zake van verpakkingsmateriaal, acht de rechtbank daarom toewijsbaar, tenzij de beroepen op verrekening over en weer zouden slagen. Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 10 oktober 2018 tot de dag van volledige betaling heeft Hareko geen op zichzelf staand verweer gevoerd. De rechtbank acht deze rente als niet betwist en gegrond op de wet toewijsbaar, tenzij een terecht beroep op verrekening zoals hiervoor bedoeld ook wat betreft dit deel van de vordering ertoe zou leiden dat de vordering op die grond zou moeten worden afgewezen.
de vorderingen in voorwaardelijke reconventie onder 6. tot en met 8.
7.30.
De voorwaarde waaronder Hareko haar vorderingen heeft ingesteld (te weten het oordeel van de rechtbank dat de exploitatie van de Erica-locaties voor rekening en risico van het [concern A] kwam) is vervuld. Met het hiervoor gegeven oordeel staat in rechte vast dat Hareko (na de cessie) aanspraak heeft op de opbrengsten van Erica voor zover deze nog niet door W&T aan haar zijn afgedragen. Op deze kwestie ziet de vordering onder 6. Tussen partijen is in geschil welk bedrag dit betreft.
7.31.
Hareko stelt, onder verwijzing naar haar productie 26 en verkort weergegeven, dat W&T in elk geval voor een bedrag van € 567.532,18 inclusief btw aan 'derden' heeft geleverd en gefactureerd (waarmee zij bedoelt: entiteiten die niet behoorden tot het [concern A] ). Van dit bedrag dienen volgens Hareko de door W&T al betaalde bedragen van € 57.521,43 en € 100.000,00 te worden afgetrokken. Voorts stelt Hareko dat het [concern A] de klanten Eosta, Naturelle en TOFF heeft gefactureerd voor een totaalbedrag van € 192.796,63 inclusief btw op naam van W&T met het rekeningnummer van [beheer A] , als gevolg van een communicatiefout binnen [beheer A] . Hareko heeft in dit verband erkend dat hiervoor geen akkoord was gegeven vanuit W&T. Dit bedrag dient eveneens te worden afgetrokken van het bedrag van € 567.532,18, evenals het door een klant per abuis aan [beheer A] betaalde bedrag van € 75.654,08 terwijl de factuur op naam van W&T was gesteld. Er resteert aldus een vordering van € 141.560,04 inclusief btw op W&T, aldus nog steeds Hareko.
7.32.
W&T heeft betwist dat zij heeft geleverd aan derden. Voor wat betreft de door haar ontvangen bedragen heeft W&T met een beroep op haar productie 28 gesteld dat zij in totaal een bedrag van € 300.405,43 betaald heeft gekregen naar aanleiding van door haar verzonden facturen, waarvan zij al € 157.521,43 aan Hareko heeft doorbetaald. Aldus resteert nog een bedrag van € 142.884,00 dat afgedragen moet worden aan Hareko, maar W&T beroept zich op verrekening met haar vorderingen in conventie.
7.33.
De rechtbank stelt vast dat er kennelijk een verschil bestaat tussen (enerzijds) wat volgens W&T het door haar in totaal gefactureerde en wat het in totaal door haar ontvangen bedrag is en (anderzijds) de omvang van de volgens Hareko door W&T gefactureerde en ontvangen bedragen. Partijen hebben zich over de oorzaak van dit verschil in berekeningen verder niet uitgelaten, maar uit de standpunten volgt wel dat partijen het er over eens zijn dat er een verschil is tussen door W&T gefactureerde en vervolgens door haar ontvangen bedragen. Bij deze stand van zaken zal er dan ook van moeten worden uitgegaan dat een deel van de door W&T verzonden facturen nog niet aan haar is voldaan. Gelet op de omstandigheid dat de exploitatie van Erica voor rekening en risico van het [concern A] kwam, behoeft W&T echter slechts de daadwerkelijk door haar ontvangen bedragen aan Hareko af te dragen. Hareko heeft niet (gemotiveerd) onderbouwd dat dit méér was dan het bedrag dat W&T stelt ontvangen te hebben. De rechtbank zal daar dan ook van uitgaan. Rekening houdend met de reeds betaalde bedragen resteert volgens de berekening van W&T een bedrag van € 142.884,00. Nu Hareko op dit punt een (iets) lager bedrag vordert (namelijk: € 141.560,04) is slechts dit lagere bedrag toewijsbaar. Gelet hierop zal de primaire vordering onder 6. in reconventie worden afgewezen en is het subsidiair gevorderde bedrag onder 6. - behoudens het hierna te bespreken beroep op verrekening - toewijsbaar.
7.34.
W&T heeft voor wat betreft het toe te wijzen bedrag van (thans) € 141.560,04 een beroep gedaan op verrekening met haar vorderingen in conventie, zoals uiteengezet onder r.o. 3.3. De vordering van Hareko onder 6. houdt eveneens rekening met een beroep op verrekening door W&T. De rechtbank komt hierna nog op deze beroepen op verrekening terug.
7.35.
De vordering onder 7. is gebaseerd op de stelling van Hareko dat nog niet alle producten, die in Erica zijn geteeld, gefactureerd zijn door W&T en daarom ook nog niet zijn betaald aan het [concern A] . Volgens Hareko weigert namelijk in ieder geval Eosta betaling aan het [concern A] , omdat het SKAL-certificaat op naam van W&T staat en de facturering en betaling altijd op naam van W&T gebeurden. Om die reden vordert Hareko veroordeling van W&T om de afnemers die niet aan het [concern A] willen betalen, te factureren onder gebruikmaking van het SKAL-certificaat. Daarnaast vordert Hareko om W&T te veroordelen alle nog door W&T te ontvangen gelden van derden aan Hareko binnen zeven dagen na ontvangst door te betalen (de vordering onder 8.).
7.36.
W&T - die dus betwist zelf geleverd te hebben - heeft ten aanzien van deze vorderingen, samengevat weergegeven, aangevoerd dat na de zitting in kort geding tussen W&T en TFFG uit een door mr. [NAAM]13 december 2017 aan mr. [NAAM]facturatie van de kennelijk nog niet verzonden facturen al had plaatsgevonden via Hareko en [R] . Volgens W&T heeft ook [werknemer TFFG C] tijdens een bespreking op 20 januari 2018 in Emmeloord bevestigd dat het grootste deel van de oogst van de Erica-locaties ten tijde van de zitting in kort geding (6 december 2017) al door Hareko en [R] was gefactureerd. W&T betwist voorts dat op naam van W&T zou moeten worden gefactureerd. Volgens W&T kunnen Hareko dan wel overige groepsvennootschappen dit ook zelf doen. Daartoe heeft W&T aangevoerd dat alle verkopen geheel buiten W&T hebben plaatsgevonden en dat slechts een deel van de verkopen op naam van W&T, met gebruikmaking van het briefpapier van W&T, werd gefactureerd. W&T concludeert dan ook tot afwijzing van de overige vordering die hier voorliggen.
7.37.
Ten aanzien van de volgens Hareko geleverde, maar nog niet door W&T gefactureerde oogst van de Erica-locaties overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen is - zoals hiervoor overwogen - niet in geschil dat de facturen van W&T werden opgesteld door de administratie van het [concern A] . Ook zijn partijen het erover eens dat op naam van W&T (en onder vermelding van het rekeningnummer van W&T) aan derden werd gefactureerd op het moment dat die derden facturatie eisten van de partij op wiens naam het SKAL-certificaat stond. Het verweer van W&T dat Hareko en [R] al facturen hebben verzonden voor de aan derde partijen geleverde goederen heeft Hareko op zichzelf genomen niet betwist, maar Hareko heeft onweersproken gesteld dat de afnemers die vermeld staan in de lijst die is overgelegd als productie 48 weigeren om aan het [concern A] te betalen zolang zij niet over een factuur van W&T beschikken. Gelet op het feit dat partijen het er enerzijds over eens zijn dat W&T gehouden is tot facturatie in de situatie waarin een afnemer facturatie eist van de houder van het SKAL-certificaat, maar anderzijds ook vaststaat dat die facturatie altijd door de administratie-afdeling van het [concern A] werd verzorgd, acht de rechtbank het volgende - als zijnde het mindere van wat meer is gevorderd - toewijsbaar. De rechtbank zal bepalen dat W&T dient te gedogen dat Hareko namens W&T aan afnemers factureert met gebruikmaking van het SKAL-certificaat dat op naam van W&T staat (of destijds stond), onder de gelijktijdige verplichting van Hareko om W&T daarover te informeren (door toezending van een kopie van de door haar aldus verstuurde facturen).
7.38.
Voorts acht de rechtbank de vordering tot doorbetaling door W&T van de na het factureren te ontvangen bedragen (de vordering onder 8.) toewijsbaar. Terzijde overweegt de rechtbank dat W&T enkel hoeft door te betalen wat zij na de hiervoor bedoelde facturatie daadwerkelijk ontvangt. Een verderstrekkende betalingsverplichting is niet in overeenstemming met het uitgangspunt dat het risico van de exploitatie van Erica bij het [concern A] berustte.
7.39.
Overigens zal de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente worden afgewezen voor zover het om de nog te ontvangen bedragen gaat, nu deze betalingsverplichting van W&T niet voortspruit uit een handelsovereenkomst. In plaats daarvan zal de rechtbank W&T veroordelen tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW indien en voor zover W&T niet - zoals gevorderd - binnen zeven dagen na ontvangst van de bedragen van derden deze bedragen heeft doorbetaald aan Hareko.
7.40.
De door Hareko gevorderde dwangsommen acht de rechtbank niet toewijsbaar voor zover het om betaling van geldsommen gaat. Betaling hiervan kan door rechtstreekse executie worden afgedwongen, zodat voor het versterken van de veroordeling met een dwangsom geen plaats is (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:667). Voor wat betreft de hiervoor bedoelde gedoogplicht ziet de rechtbank geen aanleiding om hieraan een dwangsomoplegging te verbinden. Gelet op de processuele houding van W&T gaat de rechtbank ervan uit dat W&T hieraan gevolg zal geven.
7.41.
Voor wat betreft facturen die Hareko nog van W&T zou moeten ontvangen voor producten die Hareko vervolgens heeft doorverkocht aan derden overweegt de rechtbank dat Hareko dit weliswaar heeft benoemd in haar processtukken, maar hier vervolgens geen processuele consequenties aan heeft verbonden. Dit blijkt in ieder geval niet op kenbare wijze uit de vorderingen. De rechtbank zal daarom aan dit geschilpunt voorbij gaan.
de vorderingen in conventie onder I en IV en in oppositie onder 1. en 2.
7.42.
Volgens W&T heeft Hareko van haar een bedrag van € 420.000,00 geleend en niet terugbetaald. W&T leende dit bedrag op 17 maart 2017 van [kwekerij E] en W&T leende het bedrag op dezelfde dag door aan Hareko, tegen gelijke voorwaarden. Er is hierbij een rentepercentage van 5% per jaar overeengekomen, zoals dit ook is overeengekomen tussen W&T en [kwekerij E] . Het bedrag was voor de exploitatie van de Erica-locaties die immers door het [concern A] werd gevoerd. De omstandigheid dat TFFG de verplichtingen van W&T jegens [kwekerij E] heeft overgenomen doet niet af aan de verplichtingen die Hareko jegens W&T heeft, zodat Hareko gehouden is tot terugbetaling van het bedrag van
€ 420.000,00, te vermeerderen met 5% rente per jaar, aldus nog steeds W&T.
7.43.
Hareko heeft betwist dat tussen haar en W&T een overeenkomst van geldlening is gesloten en vordert daarom ontheffing van de tegen haar in het verstekvonnis van 18 april 2018 uitgesproken veroordeling. Uit de door W&T overgelegde financieringsstukken, bestaande uit de overeenkomst van geldlening tussen [kwekerij E] en [bestuurder 1] , volgt volgens Hareko niet dat er een overeenkomst van geldlening tussen haar en W&T bestaat. De omschrijving 'lening' op een bankafschrift van W&T levert volgens Hareko ook onvoldoende bewijs op van het bestaan van een geldleningsovereenkomst. Hareko gaat er vanuit dat W&T deze overboeking heeft gedaan als voorschotbetaling op bij haar in rekening te brengen exploitatiekosten voor de Erica-locaties. Daarbij komt dat TFFG de overeenkomst van geldlening tussen W&T en [kwekerij E] heeft overgenomen als onderdeel van de tussen TFFG en W&T overeengekomen minnelijke regeling, vastgelegd in de Akte schuldoverneming (zie r.o. 6.52). W&T is dus zelf geen partij meer bij de overeenkomst van geldlening en TFFG heeft aan de verplichtingen van W&T jegens [kwekerij E] inmiddels voor het grootste gedeelte voldaan. Van een betalingsverplichting van Hareko jegens W&T uit hoofde van een overeenkomst van geldlening is dan ook geen sprake, aldus Hareko. Indien en voor zover de rechtbank enige (terug)betalingsverplichting van Hareko aan W&T zou aannemen, betwist Hareko voorts het gestelde rentepercentage van 5% per jaar.
7.44.
De rechtbank overweegt als volgt. Uit artikel 2 lid 5 van de tussen [bestuurder 1] en [kwekerij E] gesloten overeenkomst van geldlening van 23 december 2016 (zie r.o. 6.11) volgt dat [bestuurder 1] het rekening-courantkrediet van [kwekerij E] slechts kon aanwenden ter financiering van de exploitatie van de Erica-locaties. Zoals hiervoor overwogen is de rechtbank van oordeel dat de exploitatie van de Erica-locaties over het boekjaar 2017 voor rekening en risico van het [concern A] werd gevoerd. Gelet daarop, alsmede op het feit dat W&T (na overname van de financiering van [bestuurder 1] ) het op het rekening-courantkrediet van [kwekerij E] getrokken bedrag dezelfde dag aan Hareko heeft doorbetaald onder de omschrijving 'lening', gaat de rechtbank ervan uit dat W&T als het ware als een 'doorgeefluik' heeft gefungeerd en dat de bedoeling van W&T en Hareko was om het door W&T van het rekening-courantkrediet getrokken bedrag te lenen aan Hareko voor de exploitatie van de Erica-locaties. In dit verband acht de rechtbank van belang dat [bestuurder 1] ten tijde van de doorbetaling van het bedrag van € 420.000,00 door W&T aan Hareko zowel (indirect) bestuurder was van W&T als van het [concern A] . Uit de omschrijving 'lening' op het desbetreffende bankafschrift kan de wil van W&T en Hareko aldus genoegzaam worden afgeleid. Hareko heeft weliswaar betoogd dat er 'van alles had kunnen staan', maar doorslaggevend is hier - bij gebreke van aanwijzingen die op een andere bedoeling duiden - wat de daadwerkelijk gekozen bewoordingen in het kader van de overboeking waren. Daarmee is het bestaan van een overeenkomt van geldlening tussen W&T en Hareko naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan.
7.45.
Voor wat betreft de vraag of de Akte schuldoverneming in de weg staat aan toewijzing van de vordering overweegt de rechtbank dat uit deze akte volgt, zoals W&T heeft aangevoerd, dat TFFG onder andere de verplichtingen van W&T jegens [kwekerij E] uit hoofde van een overeenkomst van geldlening (inclusief een financieringsfee) tussen laatstgenoemde partijen tot een bedrag van € 1.940.845,82 heeft overgenomen. Dit betrof een tegenprestatie voor de verplichtingen van TFFG jegens W&T (koopprijs, rente- en risicovergoeding en rente) uit hoofde van de Groninger Akte waarbij W&T de Erica-locaties aan TFFG heeft verkocht. W&T heeft hiervoor kwijting verleend aan TFFG. Hareko heeft niet gesteld dat in de Akte schuldoverneming, waarbij zij ook partij was, afspraken zijn gemaakt over háár rechtsverhouding tot W&T voor zover het de overeenkomst van geldlening betreft als bedoeld in r.o. 7.44. De met haar gemaakte afspraken zien, zo blijkt uit de Akte schuldoverneming, enkel op andere verplichtingen die haar aangingen (de borgstelling jegens [kwekerij E] ). Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat ondanks het overnemen van de hiervoor bedoelde betalingsverplichtingen van W&T jegens [kwekerij E] door TFFG, W&T nog steeds een opeisbare vordering op Hareko heeft voor zover het om de door haar verstrekte geldlening gaat.
7.46.
Verder staat vast dat [bestuurder 1] en [kwekerij E] een rente van 5% per jaar over het rekening-courantkrediet zijn overeengekomen. Gelet daarop, alsmede op de overname van de financiering door W&T en op het feit dat W&T naar het oordeel van de rechtbank als 'doorgeefluik' ten aanzien van het in rekening-courantkrediet getrokken bedrag van € 420.000,00 voor Hareko heeft gefunctioneerd, acht de rechtbank de door W&T van Hareko gevorderde rente van 5% per jaar eveneens toewijsbaar. De rechtbank gaat er op grond van de door W&T gestelde en hiervoor geschetste omstandigheden namelijk van uit dat het tevens de bedoeling van W&T en Hareko was om de tussen [bestuurder 1] en [kwekerij E] overeengekomen rente door te belasten aan Hareko, een en ander conform de door W&T aan Hareko verzonden factuur van 28 april 2017 (zie r.o. 6.21). Hareko heeft deze bedoeling onvoldoende gemotiveerd weersproken.
7.47.
Hareko betwist de door W&T gevorderde en bij verstek toegewezen buitengerechtelijke incassokosten. Volgens Hareko heeft W&T deze kosten onvoldoende onderbouwd. W&T heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat zij een advocaat [NAAM]Hareko heeft gesommeerd, stukken heeft moeten bestuderen en contact heeft gehad met (de advocaat [NAAM]) Hareko. W&T heeft in dit verband een sommatiebrief overgelegd van 13 februari 2018.
7.48.
De rechtbank stelt vast dat W&T voldoende onderbouwd heeft gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het verweer van Hareko dat W&T slechts één sommatiebrief heeft verzonden, kan Hareko niet baten. Het versturen van een enkele brief is voldoende voor het verschuldigd raken van buitengerechtelijke incassokosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub c BW.
het beroep op verrekening door W&T
7.49.
Zoals hiervoor vermeld heeft W&T een beroep gedaan op verrekening van het in reconventie toewijsbaar geachte bedrag van € 141.560,04 met haar vorderingen in conventie. Hareko gaat in haar vordering onder 6. ook uit van verrekening door W&T. Gelet op de toewijsbaarheid van de vorderingen van W&T in conventie, slaagt het beroep op verrekening door W&T. De rechtbank zal voornoemd bedrag in mindering brengen op de vordering onder I. Aldus is in beginsel toewijsbaar een bedrag van (€ 420.000,00 -
€ 141.560,04 + € 441.242,80 + € 11.618,87 + € 3.775,00 =) € 735.076,63, te vermeerderen met rente zoals hiervoor vermeld. Ten aanzien van het resterend toewijsbaar geachte bedrag in conventie heeft Hareko een beroep gedaan op verrekening met haar in reconventie ingestelde vordering tot vergoeding van de door haar geleden schade uit hoofde van het tekortschieten in de overeenkomst van opdracht door W&T, althans het onrechtmatig handelen van W&T. De beslissing op dit punt zal worden aangehouden totdat een beslissing over die vordering is gegeven.
de conclusie in conventie en in oppositie
7.50.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank het verzet van Hareko tegen het jegens haar gewezen verstekvonnis van 18 april 2018 gegrond zal verklaren, de gevorderde ontheffing van de veroordelingen in voornoemd vonnis (gedeeltelijk) zal toewijzen en het vonnis in zoverre zal vernietigen. Opnieuw recht doende zijn in beginsel toewijsbaar de (oorspronkelijke) vorderingen van W&T (zoals weergegeven in r.o. 3.3 onder I. en IV) tot een bedrag van (€ 420.000,00 - € 141.560,04 + € 3.775,00 =) € 282.214,96, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% per jaar over € 278.439,96 vanaf 17 maart 2017 tot aan de dag van volledige voldoening, tenzij voornoemd beroep van Hareko op verrekening slaagt. De na het verstekvonnis ingestelde vorderingen door W&T (zoals weergegeven in r.o. 3.3 onder II. en III.) zijn in beginsel eveneens toewijsbaar. Dit betreft een bedrag van in totaal (€ 441.242,80 + € 11.618,87 =) € 452.861,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2018 tot aan de dag van volledige voldoening, tenzij het beroep van Hareko op verrekening slaagt.
8
Vervolg van de feiten
8.1.
Via W&T factureerde [bestuurder 1] een managementvergoeding aan [beheer A] . De omschrijving op de facturen was 'advieskosten [bestuurder 1] '. Binnen W&T werd loonbelasting afgedragen voor [bestuurder 1] . [bestuurder 1] stond niet bij [beheer A] (of een andere vennootschap binnen het [concern A] ) op de loonlijst.
8.2.
[bestuurder 1] heeft als bestuurder van [beheer A] op enig moment besloten om 2e klasse producten (komkommers, tomaten, paprika's et cetera die geschikt zijn voor consumptie maar die afwijkingen in bijvoorbeeld vorm, kleur en ontwikkeling vertonen), daar waar mogelijk, te verkopen. Deze producten werden bij de oogst gesorteerd en gescheiden van de 1e klasse producten.
8.3.
In 2015 heeft [bestuurder 1] gebruik gemaakt van de inkeerregeling van de Belastingdienst, in verband met door hem in Oostenrijk gehouden vermogen dat hij voor de Belastingdienst heeft verzwegen. Hierbij is overeengekomen dat de verzwegen verdiensten die zijn gestort in de periode 2003 tot en met 2009 moeten worden toegerekend aan de jaren 2003 tot en met 2007 en dat aldus een bedrag van in totaal € 770.500,00 alsnog aan inkomstenbelasting moet worden betaald. In de 'Vaststellingsovereenkomst vrijwillige verbetering' die [bestuurder 1] in 2015 met de Belastingdienst heeft gesloten heeft hij ( [bestuurder 1] ) over de herkomst van voornoemd vermogen verklaard:
(…) is afkomstig van binnenlandse handel in groente en fruit voor eigen rekening en risico (inkoop van derden, verkoop aan derden). Deze activiteiten zijn gestart in de jaren '90/'91 en gestaakt omstreeks 2007. (…).
8.4.
In een memo van de Belastingdienst met de titel 'Gespreksverslag inzake inkeerverzoek [bestuurder 1] ' van 1 december 2015 staat vermeld:
• Wanneer bent u begonnen en wanneer bent u gestopt (en waarom)?
[bestuurder 1] : de activiteiten zijn gestart in de jaren '90 /'91 en gestaakt omstreeks 2007. (…) De reden van stoppen waren privéomstandigheden, waaronder gezondheidsproblemen bij vrouw en dochter. Bovendien was er door de privé-verhuizing van de heer [bestuurder 1] en zijn echtgenote in 2008 naar Harlingen (van […] Sexbierum naar […]) geen ruimte meer om de eerder genoemde bedrijfsactiviteiten te ontplooien.
(…)
• Welke goederen zijn er door u verhandeld gedurende de onderhavige periode ?
[bestuurder 1] : Sinaasappels, Aardappelen, Uien etc. Groenten met een smetje. Dat wil zeggen niet meer geschikt voor de reguliere handel.
[bestuurder 1] geeft expliciet aan dat geen handel - gekweekt door de [concern A] - door hem individueel werd verkocht.
(…).
8.5.
In de statuten van [beheer A] zoals deze zijn gewijzigd bij akte van 5 april 2016 is bepaald:
Artikel 18 - Bestuur: taak en besluitvorming
1. (…) De directie richt zich bij het vervullen van zijn taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming(en).
(…)
4. Een directeur neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 1. Wanneer hierdoor geen besluit door de directie kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen.
8.6.
[bestuurder 6] heeft in augustus 2016 een (concept-)ondernemingsplan geschreven voor het [concern A] voor de periode 2016-2023, ook wel het Masterplan genoemd. In dit plan staat, samengevat weergegeven, vermeld dat geen sprake is van een systematische inrichting van de administratieve organisatie. Vele administratieve activiteiten vinden handmatig plaats of kennen een lage graad van automatisering. Ook is er volgens het plan geen sluitende 'waarde kringloop' aangetroffen, waardoor er onvoldoende zicht is op afval, uitval en volledigheid van facturatie. Er wordt boekhoudkundig niet maandelijks afgesloten en niet gerapporteerd. Er is geen factuurbetalingssysteem, facturatiesysteem (verkoop) en voorraadbeheersingssysteem. In het plan staat verder vermeld dat de organisatie feitelijk om [bestuurder 1] is gebouwd. Alle enigszins belangrijke besluiten werden door [bestuurder 1] genomen, die daarbij werd gesecondeerd door [bestuurder 5] . Daarnaast heeft [bestuurder 6] in het plan geschreven dat de komende jaren alles uit de kast zal moeten worden gehaald om de organisatie, processen, systemen, administratieve organisatie en cultuur op het niveau te krijgen dat hoort bij de statuur van het bedrijf. [bestuurder 6] heeft in dat verband adviezen gegeven en heeft daarbij aangegeven dat er substantiële financiële middelen moeten worden vrijgemaakt om de inhaalslag te kunnen maken.
8.7.
In de tussen [Holding A] en TFFG gesloten koopovereenkomst van 30 juni 2017 staat onder meer vermeld:
In overweging nemende:
(…)
F. Koper heeft zich bij de onderhandelingen laten inspireren door (….) en door het "Masterplan ondernemingsvorm [concern A] 2016-2023 van augustus 2016" dat is aangehecht als
bijlage 4
bij deze overeenkomst (…).
(…).
5.2
Kennis van Koper
Koper bevestigt dat zij voorafgaand aan deze Overeenkomst een due diligence onderzoek heeft uitgevoerd. Koper erkent in dat verband dat zij volledig kennis heeft genomen van de Data Room Documenten (…).
(…)
11
Erica Productielocaties
(…)
11.2
De betaling van de koopsom van de Erica Productielocaties ten belope van EUR 2.000.000 (kosten koper), zal plaatsvinden uiterlijk op 31 december 2017.
8.8.
Bij aandeelhoudersbesluit van 30 juni 2017 van TFFG als (nieuwe) enig aandeelhouder van [beheer A] , genomen onmiddellijk na het passeren van de leveringsakte, heeft TFFG (in de hoedanigheid van aandeelhouder van [beheer A] ) ontslag verleend aan [bestuurder 1] , [bestuurder 4] en [bestuurder 5] als directeuren van [beheer A] . In het besluit is verder onder meer vermeld:
(…) en aan ieder van hen kwijting te verlenen en hen te dechargeren voor de door hen als directeur verrichte werkzaamheden en het door hen gevoerde beleid voor zover dat beleid uit de jaarrekeningen (…) blijkt of dat beleid aan de algemene vergadering bekend is gemaakt.
8.9.
Tussen 22 augustus 2017 en 19 oktober 2017 heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: Hoffmann Bedrijfsrecherche) naar aanleiding van een melding van een personeelslid van het [concern A] in opdracht van [beheer A] onderzoek uitgevoerd naar mogelijke onregelmatigheden binnen het [concern A] .
8.10.
Bij brief van 18 oktober 2017 (van de advocaten) van TFFG en [beheer A] aan (de advocaten van) [Holding A] , W&T en [bestuurder 1] , hebben TFFG en [beheer A] onder meer geschreven:
Direct na levering van de Aandelen is de directeur van de Vennootschap [rb: [beheer A] ], de heer [bestuurder 6] , geïnformeerd door één van de werknemers van de Vennootschap dat al jarenlang 2e klas producten zouden zijn verkocht door de heer [voormalig werknemer JJ] (…), een voormalig medewerker van de Vennootschap, die buiten de administratie van de Vennootschap zijn gehouden. De heer [bestuurder 6] heeft daarop kunnen vaststellen dat er inderdaad geen sluitende administratie was bij, in het bijzonder de productie en levering van 2e klas producten.
(…)
De Vennootschap heeft daarop Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (…) ingeschakeld om een uitgebreid onderzoek op te starten naar deze aanwijzingen voor mogelijke onregelmatigheden binnen de Vennootschap. (…)
Een belangrijk deel van het onderzoek (…) is afgerond.
(…)
Uit het onderzoek van Hoffmann komt een beeld naar voren van [bestuurder 1] als dominante bestuurder die zelf alles onder controle hield en iedere verbetering in de administratieve inrichting tegenhield. (…)
Voor wat betreft deze verkoop van 2e klas producten heeft Hoffmann op basis van haar onderzoek kunnen vaststellen dat er sprake is van het verkopen van 2e klas producten buiten de administratie (zogenaamde zwarte handel). (…)
(…)
De Vennootschap houdt [bestuurder 1] persoonlijk aansprakelijk voor alle schade die uit deze onbehoorlijke taakvervulling voortvloeit. (…)
(…).
8.11.
In het rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: het Hoffmann-rapport) van 23 oktober 2017 staat, voor zover van belang, vermeld:
1
Inleiding
(…)
De doelstellingen van het feitenonderzoek kunnen als volgt worden geformuleerd:
• Vaststellen of er sprake is van (enige vorm van) fraude.
• Indien dit het geval is; het verzamelen van bewijs hiervoor.
• Vaststellen wie hierbij betrokken is/zijn.
• De aard en omvang van de fraude in kaart brengen.
• Vaststellen of er sprake is van enige vorm van sabotage.
• Indien dit het geval is, vaststellen wie hiervoor verantwoordelijk is/zijn.
(…)
2 Samenvatting en conclusies
De informatie in dit hoofdstuk is gebaseerd op de gevoerde gesprekken, de uitkomsten van het administratief onderzoek, het digitaal onderzoek en het informatief onderzoek.
2.1
Vaststellen of hier sprake is van enige vorm van fraude
Op basis van de bevindingen uit dit onderzoek kan worden gesteld dat er sprake is van het verkopen van 2e klas producten buiten de administratie om (zogenaamde zwarte handel). Daarnaast is uit de gesprekken bekend geworden dat er mogelijk ook 1e klas producten worden verhandeld voor de prijzen van 2e klas producten aan klanten die normaal gesproken 2e klas producten inkopen.
Uit onder andere de gevoerde gesprekken is gebleken dat onder verantwoording van de [bestuurder 1] sinds vele jaren 2e klas producten (waaronder komkommers, paprika's en tomaten) verkocht werden en waarbij gebleken is dat de sortering, opslag en verkoop van deze 2e klas producten niet inzichtelijk is in de administratie van zijn bedrijven.
Van het vervoer vanuit de verschillende locaties naar de verwerkingshal in Sexbierum is geen administratie bijgehouden hoeveel 2e klas producten het betreft noch werden deze producten vanuit die locaties gescand. Deze 2e klas producten worden in koelcel 6 opgeslagen. Er werd geen administratie bijgehouden hoeveel pallets met 2e klas producten klaar stonden voor de verkoop. In tegenstelling tot de 1e klas producten (voor onder andere AH) werden de 2e klas producten, welke gereed stonden voor de verkoop, niet gescand.
Bekend werd dat de verkoop niet inzichtelijk was en vaak via de telefoon ging. De heer [voormalig werknemer JJ] (bekend staand binnen het bedrijf als [voormalig werknemer JJ] ), medewerker tweede klas producten en zeer goede vriend van de [bestuurder 1] , zou voor de verkoop contant geld hebben ontvangen van klanten en uit de gesprekken werd bekend dat hij beschermd werd door de [bestuurder 1] als anderen hun beklag deden over de heer [voormalig werknemer JJ] of diens groep van medewerkers. Onder andere werd bekend dat de heer
[werknemer LL] , medewerker tweede klas producten, 1e klas producten weghaalde uit de verwerkingshal.
2.2
Verkopen buiten de administratie om
(…)
(…) Uit de gesprekken werd bekend dat de heer [afnemer C] sinds enkele jaren wekelijks pallets met 2e klas producten inkocht (…)
Uit de debiteurenadministratie van de [bestuurder 1] is gebleken dat tussen augustus 2014 en juli 2017 geen financiële mutaties bekend zijn die betrekking hebben op de bedrijven van deze klant ( [afnemer C] ). Uit de gesprekken is echter gebleken dat de heer [afnemer C] in deze periode wel minimaal één of twee keer per week inkopen deed bij de bedrijven van de [bestuurder 1] van 2e klas producten. Een aantal medewerkers deelde mee dat het contant geld inkopen betrof.
Gesteld kan worden dat in deze structureel en over vele jaren verkopen door de bedrijven van de [bestuurder 1] zijn gedaan, terwijl deze inkomsten niet in de administratie van deze bedrijven zijn verantwoord. Uit de gesprekken is gebleken dat er ook andere (kleine) klanten 2e klas producten inkochten en in sommige gevallen contant afrekenden. Gesteld kan worden dat ook in deze, verkopen hebben plaatsgevonden zonder verantwoording in de administratie.
(…)
2.6
Vaststellen welke de hoogte is van de zwarte verkopen
Onze medewerkers hebben op basis van de bevindingen uit het onderzoek een inschatting gemaakt naar de minimale hoogte van de verkopen van 2e klas producten buiten de administratie om bij drie debiteuren.
(…)
In totaal betreft het verkopen buiten de administratie om van een minimaal bedrag van ongeveer
€ 1.189.000,- over de periode vanaf januari 2012 tot medio augustus 2017.
(…)
3.1.5.
Verkopen buiten de administratie om
(…)
In het digitaal onderzoek zijn verschillende documenten aangetroffen waaruit blijkt dat de [bestuurder 1] eind 2014/begin 2015 gebruik heeft gemaakt van de inkeerregeling van de belastingdienst. Uit deze correspondentie blijkt dat de [bestuurder 1] voor een bedrag van bijna € 900.000,- aangifte heeft gedaan van het hebben van contant geld, gestald op een bankrekening in Oostenrijk. (…)
(…)
3.1.8.
Bevindingen AO/IC
Op basis van de bevindingen uit het onderzoek is gebleken dat verschillende processen in de bedrijfsvoering van de bedrijven van de [bestuurder 1] een ernstige tekortkoming kennen. Gesteld kan worden dat de Administratieve Organisatie & Interne Controle (AO/IC) een ernstige tekortkoming kende, waardoor een hoog risico bestond voor verschillende vormen van onregelmatigheden waaronder verschillende vormen van fraude, diefstal maar ook van situaties van belangenverstrengeling.
Uit de gesprekken is zeer duidelijk bekend geworden dat medewerkers van de bedrijven van de [bestuurder 1] deden wat de [bestuurder 1] wilde c.q. hen opdroeg. Bekend werd dat de [bestuurder 1] zelf alles onder controle hield en geen voorstander was van een goede administratieve inrichting van de bedrijfsvoering.
(…)
8.12.
In het rapport is vervolgens ingegaan op de verkopen aan een aantal afnemers van 2e klasse producten. Dit betreft (de in 8.11 reeds genoemde afnemer) [afnemer C] (hierna: [afnemer C] ), [afnemer A] en [afnemer B] (hierna: [afnemer B] ). Over deze afnemers staat in het rapport vermeld:
(…)
3.1.9
Bevindingen debiteur [afnemer C]
Uit het onderzoek is gebleken dat de heer [afnemer C] (binnen de bedrijven van de [bestuurder 1] bekend staand als 'de Turk') de afgelopen jaren 2e klas producten bij de bedrijven van de [bestuurder 1] voor zijn bedrijf [afnemer CB] (hierna genoemd: [afnemer CB] ) heeft ingekocht c.q. heeft ingekocht namens het bedrijf [afnemer CA] B.V. (hierna genoemd: [afnemer CA] ).
(…)
Mutaties aangetroffen binnen [verwerking A] B.V
(…) In 2011 is het bedrijf [afnemer CB] ingeschreven als debiteur bij [verwerking A] B.V. (…)
(…)
(…) In 2014 is een totaalbedrag van € 27.970,- gemuteerd. Hierna is [afnemer CB] uitgeschreven als debiteur.
(…)
Vervolgens vindt in juni 2017 de inschrijving plaats van debiteur [afnemer CA] (…) binnen [verwerking A] B.V. Uit de verkoopadministratie blijkt dat van eind juni 2017 tot begin september 2017 voor een bedrag van € 12.193,- is gemuteerd.
(…)
Bovenstaande betekent dat over de periode augustus 2014 tot juli 2017 (ongeveer drie jaar) in de administratie van [concern A] geen tussenliggende verkoopmutaties bekend zijn aangaande (bedrijven van) de heer [afnemer C] .
Uit de verschillende gesprekken met medewerkers van de bedrijven van de [bestuurder 1] is gebleken dat de heer [afnemer C] over de afgelopen jaren, elke week, inkopen deed van 2e klas producten en contant afrekende. Dit zou dus betekenen dat hij ook in de periode dat hij niet in de administratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] bekend was (…), wel producten heeft ingekocht en er dus sprake zou zijn van een zwarte handel.
(…)
Jaar
Totaalbedrag uit
Verkoopadministratie Hartman
Totaalbedrag verklaring [afnemer C]
Totaalbedrag verklaring medewerkers
2011
€ 143.186,-
€ 120.000,-
€ 120.000,-
2012
€            0,-
€ 120.000,-
€ 120.000,-
2013
€ 187.511,-
€ 240.000,- tot
€ 360.000,-
€ 240.000,- tot
€ 360.000,-
2014
€   29.970,-
€ 240.000,- tot
€ 360.000,-
€ 240.000,- tot
€ 360.000,-
2015
€            0,-
€            0,-
€ 120.000,-
2016
€            0,-
€            0,-
€ 100.000,-
2017
€   12.193,-
€   30.000,-
€   30.000,-
Totaal
€ 370.860,-
€ 750.000,- tot
€ 990.000,-
€ 970.000,- tot
€ 1.180.000,-
Onze medewerkers hebben een onderzoek uitgevoerd in de kasadministratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] over de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met augustus 2017. Daarbij zijn de hierna volgende totaalbedragen per jaar aangetroffen die betrekking hebben op verkopen in contant geld aan de bedrijven van de heer [afnemer C] . In deze kasadministratie zijn de onderliggende relevante kasbewijzen aangetroffen zoals facturen en leverbonnen. Op deze facturen is vermeld dat er per kas betaald is.
(…)
Jaar
Totaal verkocht op basis van de informatie uit het kasboek
2013
€ 197.894,-
2014
€  33.616,-
2015
€           0,-
2016
€           0,-
2017
€  15.545,-
Uit dit onderzoek in de kasadministratie blijkt een afwijking van de informatie met de geboekte verkoopadministratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] . In de geboekte verkoopadministratie is voor het jaar 2013 een totaalbedrag van € 187.511,- verwerkt, terwijl uit de kasadministratie blijkt dat in dat jaar voor een totaalbedrag van € 197.894,- ontvangen is. In de geboekte verkoopadministratie is voor het jaar 2014 een totaalbedrag van € 27.970,- verwerkt, terwijl uit de kasadministratie blijkt dat in dat jaar voor een totaalbedrag van € 33.616,- ontvangen is.
(…).
8.13.
In het als bijlage G10 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op
19 september 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [afnemer C] gevoerde gesprek staat dienaangaande vermeld:
(…)
Ik koop bij [concern A] groenten in. De eerste keer dat ik bij [concern A] kwam was in 2011 of 2012. Vanaf die tijd heb ik bij [concern A] ingekocht. Eerst vanuit mijn eigen bedrijf [afnemer CB] en daarna voor [afnemer CA] . Dit was één of twee keer per week.
(…)
(…) [voormalig werknemer JJ] belde mij op als hij veel tweede klasse product had. [voormalig werknemer JJ] maakte een pakketje voor mij en dan haalde ik dit op. De betaling is altijd contant geweest. (…)
Ik betaalde het geld altijd aan [voormalig werknemer JJ] . Ik kreeg een [concern A] bon van hem. (…) Van dit jaar heb ik weinig gekocht bij [concern A] . Vorig jaar (2016) heb ik niet zoveel handel gedaan. Het was voor mij een rampjaar. Nu begint de handel weer te draaien. (…)
(…)
U vraagt hoeveel ik aan geld inkocht bij [concern A] . Dit was ongeveer € 10.000,- per maand. Vroeger was dit veel meer. Toen ging het om € 20.000,- tot € 30.000,- per maand. (…) Ik heb hier in 2015 en 2016 heel weinig handel gehad. In 2015 is [afnemer CB] opgehouden te bestaan en toen is [afnemer CA] gekomen, toen ging de handel voor mij niet goed. In 2016 was er weinig handel voor mij bij [concern A] , een hele maand helemaal geen handel met Hartman en de andere maand was het dan € 3.000,- of
€ 4.000,-. In 2010 en 2011 was voor mij de toptijd in handel bij [concern A] .
(…).
8.14.
In het als bijlage G13 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op
4 oktober 2017 door Hoffmann met [werknemer NN] (hierna: [werknemer NN] ), manager Verpakking en Logistiek, gevoerde gesprek staat vermeld:
(…)
U vraagt of [afnemer C] in 2016 geregeld bij [concern A] kwam om tweede klasse producten te kopen. Ik zie dat [afnemer C] hier al jaren inkoopt, dus dat zal ook in 2016 het geval zijn geweest. Naar mijn idee heb ik [afnemer C] vorig jaar of daarvoor niet gemist. Om de week werk ik ook op de zaterdagen en ik heb hem ook op die dagen gezien in 2016 en 2015.
(…).
8.15.
In het als bijlage G15 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op
5 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer LL] (hierna: [werknemer LL] ), medewerker 2e klas producten, gevoerde gesprek staat vermeld:
(…)
U vraagt nogmaals naar [afnemer C] . Het was een van onze klanten. U vraagt naar 2016 en 2015. U vraagt of hij in deze jaren heeft ingekocht. Hij is toen hier geweest. Maar dat was dan verschillend. Dit varieerde van een tot twee keer per week. Dit lag eraan of we wel tweede klasse handel die we voor hem hadden. Het seizoen gaat van april/mei tot oktober. Hij kwam in deze periode. Maar hij is een tijdje niet geweest, want toen had hij een winkel. Ik denk dat dit in 2015 was. Hij kwam wel, maar hij kwam toen minder bij ons. Het kan in 2015 zijn geweest, maar het kan ook in 2014 zijn geweest. (…).
(…)
[afnemer C] kan niet zeggen dat hij in 2016 niet is geweest. Hij is toen gewoon geweest als er handel was.
(…) Misschien dat hij wat minder kwam, maar hij kwam wel. Ik werk iedere zaterdag en [afnemer C] kwam toen ook. (…).
8.16.
Over [afnemer A] , in het rapport ook wel aangeduid als ' [afnemer A] ', staat in het rapport vermeld:
3.1.10
Bevindingen debiteur [afnemer A]
Uit de gesprekken met medewerkers van de bedrijven van de [bestuurder 1] , en met name uit de gesprekken met de heer [werknemer LL] en de heer [werknemer NN] , werd bekend dat de klant ' [broer afnemer A] ' uit Zwolle reeds vele jaren 2e klas producten bij de bedrijven van de [bestuurder 1] inkoopt en wel één keer per week één of meerdere pallets met 2e klas producten per keer. De heer [werknemer LL] deelde mee dat deze bestellingen door het bedrijf [transporteur A] worden afgeleverd bij deze debiteur op een loods in IJsselmuiden.
Uit het onderzoek in de administratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] is gebleken dat met de klant ' [broer afnemer A] ' de debiteur ' [afnemer A] ' wordt bedoeld. Uit deze administratie blijkt dat deze debiteur op 2 juni 2017 voor het eerst is ingeschreven onder debiteurennummer 1410 bij het bedrijf [verwerking A] B.V. en dat er sindsdien verschillende leveringen hebben plaatsgevonden.
(…)
Uit het onderzoek in de administratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] over de periode 2016 en 2017 zijn verschillende facturen aangetroffen van het bedrijf [transporteur A] aan de bedrijven van de [bestuurder 1] . Uit de onderliggende documenten bij deze facturen is gebleken dat vanaf januari 2016 tot augustus 2017 veelvuldig transporten hebben plaatsgevonden van [verwerking A] B.V. uit Sexbierum naar IJsselmuiden ten behoeve van deze debiteur. (…)
De [afnemer A] deelde mee dat hij ruim tien jaar 2e klas producten inkoopt bij de bedrijven van de [bestuurder 1] .
(…)
De [afnemer A] deelde voorts mee dat zijn broer, [broer afnemer A] , sinds die tijd wekelijks aan de [afnemer A] vraagt welke producten hij nodig heeft en de bestelling voor hem doet. Deze bestelde producten worden vervolgens door de transporteur [transporteur A] op een loods van de [afnemer A] in IJsselmuiden afgeleverd.
De [afnemer A] deelde mee dat hij wekelijks voor een totaalbedrag van ongeveer € 200,- per week heeft ingekocht. De [afnemer A] deelde in eerste instantie mee dat hij het geld steeds heeft over gemaakt op een bankrekening van een bedrijf uit Dordrecht. Hij wist dat niet zeker en zou dat nakijken in de administratie die bij zijn boekhouder zou liggen. In tweede instantie heeft de [afnemer A] via een e-mailbericht aan onze medewerkers vermeld dat hij altijd contant heeft betaald via zijn broer. De [afnemer A] weet niet aan wie zijn broer het geld heeft gegeven. (…)
In het onderzoek in de kasadministratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] zijn geen kasbetalingen van deze debiteur aangetroffen.
Uit de verkoopadministratie van [verwerking A] B.V. is gebleken dat deze debiteur, sinds het moment dat deze ingeschreven is als debiteur, voor een bedrag van ongeveer € 8.800,- heeft ingekocht over de afgelopen drie maanden (medio 2017 tot medio augustus 2017). Dit komt neer op een gemiddeld totaalbedrag van € 2.900,- per maand.
Op basis van de bevindingen uit het onderzoek is gebleken dat deze debiteur elk jaar een relatief gesproken gelijkblijvende inkoopcyclus heeft, namelijk elke week over de periode maart tot november gemiddeld twee pallets per bestelling. Dit betreft een periode van acht maanden per jaar. Het is derhalve waarschijnlijk dat deze debiteur een jaarlijks totaal inkoopgemiddelde heeft voor een bedrag van ongeveer € 23.000,-. Van dat bedrag uitgaande, kan worden gesteld dat de bedrijven van de [bestuurder 1] aan deze debiteur over de afgelopen tien jaar, voor een vermoedelijk totaalbedrag van ongeveer € 230.000,- 2e klas producten buiten de administratie om hebben verkocht.
(…).
8.17.
In het als bijlage G14 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op
4 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [afnemer A] gevoerde gesprek (in aanwezigheid van [echtgenote afnemer A] ) staat dienaangaande vermeld:
(…) Ik ben bij [concern A] gekomen door mijn broer [broer afnemer A] . [broer afnemer A] kende via de veiling iemand die bij [concern A] werkte. Toen werd gezegd dat hij bij [concern A] in Sexbierum tweede en derde klasse producten kon kopen. In die tijd had [broer afnemer A] ook een handel in groenten en fruit en bestelde hij voor ons samen. (…)
(…) Een keer per week bestelt hij de producten die ik nodig heb. Dan moet u denken aan komkommers, paprika's en tomaten. Op maandag wordt besteld en op woensdag worden de producten geleverd door [transporteur A] . [transporteur A] levert ze aan de Spoorstraat 38 te IJsselmuiden. Daar heb ik mijn loods. (…) De geleverde producten verhandel ik in het weekend op de markten. Dit gaat al jaren zo.
We kopen de producten bij [concern A] van eind april tot en met eind oktober. (…)
We kopen standaard wekelijks voor ongeveer € 200,- aan tweede - en derde klasse producten bij [concern A] . Dit zijn gemiddeld twee pallets, maar dit zijn geen volle pallets.
Sinds dat [concern A] is overgenomen krijgen we per maand een factuur. Daar staat gespecificeerd op wat we hebben ingekocht. Voor de overname kregen we twee keer per jaar een factuur. Dit was in de zomer en aan het einde van het seizoen. Op deze facturen stond alleen 'diverse industriehandel'. (…).
We betaalden de factuur per bank. Dat hebben we altijd gedaan. Het is wel eens een keer in het verleden voorgekomen dat we contant betaald hebben aan mijn broer [broer afnemer A] en dat hij dan [concern A] betaalde. Hij ontving dan de factuur van [concern A] . Maar in de regel betaalde ik rechtstreeks per bank aan [concern A] .
(…) Ik dacht dat we een bankrekening hadden van een bedrijf in Dordrecht waar ik de facturen aan betaalde. Ik weet niet hoe vaak we aan dit bedrijf betaald hebben. Ik weet de naam van dit bedrijf niet meer.
8.18.
In het als bijlage G13 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op
4 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer NN] gevoerde gesprek staat vermeld:
Ik ken [broer afnemer A] . Ik weet niet waar deze klant woont of waar zijn bedrijf gevestigd is. Ik ken geen
[afnemer A] . (…)
(…)
Ik ken de klant [broer afnemer A] al behoorlijk lang, al een aantal jaren. U zegt dat volgens de administratie van [concern A] , [broer afnemer A] vanaf mei 2017 als klant is ingeschreven bij [concern A] . Dat klopt dus niet.
(…)
Ik heb geen idee hoe (…) en [broer afnemer A] betaalden. De tweede klasse producten die (…) en [afnemer A] afnamen gingen via [voormalig werknemer JJ] [rb: [voormalig werknemer JJ] , medewerker tweede klas producten] (…). Ik neem aan dat [voormalig werknemer JJ] met [bestuurder 1] regelde welke prijzen voor de tweede klasse gevraagd werden. (…).
8.19.
In het als bijlage G15 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op
5 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer LL] gevoerde gesprek staat vermeld:
(…) Vroeger kreeg ik van [voormalig werknemer JJ] door dat ik tweede klasse handel voor [broer afnemer A] moest klaarzetten. Ik doe dit al vanaf de tijd dat ik hier werk. Dit is negen of tien jaar. Nu krijg ik de laatste weken rechtstreeks een telefoontje van [broer afnemer A] . Maar die man heb ik nog nooit gezien. Ik zet de handel voor [afnemer A] 's maandags klaar en met [transporteur A] wordt het vervoerd op dinsdag. Ze kregen twee pallets met 25 tot 30 kisten erop of een pallet met 40 kisten. Hij neemt een keer per week onze tweede klasse af. Dit gebeurt dus al jaren. (…).
8.20.
Over [afnemer B] staat in het rapport vermeld:
3.1.11
Bevindingen debiteur [afnemer B]
Uit de gesprekken met medewerkers van de bedrijven van de [bestuurder 1] , en met name uit de gesprekken met de heer [werknemer LL] en de heer [werknemer NN] , werd bekend dat de klant [afnemer B] uit Leiderdorp reeds vele jaren 2e klas producten bij de bedrijven van de [bestuurder 1] inkoop en wel minimaal één keer per week één of meerdere pallets met 2e klas producten per keer. De heer [werknemer LL] deelde mee dat deze bestellingen door het bedrijf [transporteur B] worden afgeleverd bij deze debiteur op een loods in Zoeterwoude Dorp.
Uit het onderzoek in de administratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] blijkt dat deze debiteur van 2008 tot en met 2012 is inschreven onder debiteurennummer 880 bij het bedrijf [verwerking A] B.V. en vanaf 2012 tot heden is ingeschreven onder debiteurennummer 990 bij het bedrijf [beheer A] B.V. (…).
Voor dit onderzoek worden de twee debiteurenkaarten van [afnemer B] over de periode vanaf januari 2008 tot augustus 2017 bijgevoegd. Hieruit blijkt dat over de periode vanaf januari 2008 tot augustus 2017 voor een totaalbedrag van ongeveer € 89.700,- aan 2e klas producten is verkocht. (…)
(…)
Deze geregistreerde bedragen aan verkopen komen echter niet overeen met de verklaringen van de heer [werknemer LL] en de heer [werknemer NN] over de bestellingen van deze debiteur. (…)
(…)
Uit deze opgave [rb; opgave van transporteur [transporteur B] over de periode januari 2014 tot augustus 2017] blijkt dat in deze periode nagenoeg elke maand één of meerdere keren per week gemiddeld twee tot drie pallets aan 2e klas producten afgeleverd zijn aan deze debiteur. Dit patroon over deze periode komt overeen met het patroon van leveringen sinds medio mei 2017.
(…)
De hiervoor genoemde bevindingen en analyse over de zeer waarschijnlijk juiste aantallen aan verkopen (op basis van verkopen over tien maanden per jaar) wordt hierna in een tabel weergegeven, in relatie tot de geregistreerde aantallen uit de administratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] .
Jaar
Waarschijnlijk totaal verkocht
Geregistreerde verkopen
Verschil
2013
€   59.000,-
€   4.000,-
€  55.000,-
2014
€   59.000,-
€   5.200,-
€  53.800,-
2015
€   59.000,-
€   1.400,-
€  57.600,-
2016
€   59.000,-
€   2.200,-
€  56.800,-
2017
€   47.200,-
€ 17.900,-
€  29.300,-
Totaal:
€ 283.200,-
€ 30.700,-
€ 252.500,-
(…).
8.21.
In het als bijlage G2 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op
30 augustus 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer NN] gevoerde gesprek staat vermeld:
(…)
Er waren een aantal klantjes van [voormalig werknemer JJ] [rb: [voormalig werknemer JJ] ] die hij anders beleverde. Hij had dan een eigen bonnetje of het ging anders. Maar hoe het anders ging weet ik niet. Bijvoorbeeld [afnemer B] .
Wij regelen alle transport, maar niet voor [afnemer B] . Dit deed [transporteur B] de transporteur uit Harlingen.
(…)
(…) Ik weet niet hoe [afnemer B] betaalde en aan wie.
(…)
Ik weet dat [afnemer B] een kleine klant is en die wordt twee of drie keer per week beleverd. Je spreekt dan van een paar pallets komkommers en paprika's, klasse twee. Ik weet niet de aantallen en wat de prijzen zijn.
(…).
8.22.
In het als bijlage G13 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op
4 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer NN] gevoerde gesprek staat vermeld:
(…)
U zegt dat [afnemer B] in 2017 veel meer dan een paar pallets afgenomen heeft, maar dat er de jaren daarvoor bijna niets ingekocht is door [afnemer B] . Dit klinkt me vreemd in de oren. Volgens mij is de afname van producten bij deze klant in de loop van de jaren ongeveer gelijk gebleven.
(…).
8.23.
In het als bijlage G15 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op
5 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer LL] gevoerde gesprek staat vermeld:
(…)
U vraagt naar [afnemer B] . Dit is [afnemer B] . Waar hij zit weet ik niet. Ik denk dat hij in de buurt van Leiden zit. (…) Elke dinsdag zet ik een pallet en soms twee pallets voor hem klaar. Hij belt op dinsdagmorgen en dan zet ik het klaar en 's avonds komt [transporteur BC] het laden (…). We hebben maar 1 [afnemer B] als klant. (…).
8.24.
In het Hoffmann-rapport van 23 oktober 2017 is op pagina 44 een opsomming gegeven van de afnemers die (aldus de opstellers van het rapport) volgens administratief onderzoek als 'de klanten van [voormalig werknemer JJ] ' kunnen worden aangemerkt, waaronder [afnemer C] met zijn bedrijven [afnemer CB] en [afnemer CA] , [afnemer A] , en [afnemer B] . Vervolgens wordt in het rapport vermeld, voor zover van belang:
3.1.12
Bevindingen overige debiteuren 2e klas producten
(…)
Uit de gesprekken werd bekend dat één van de grootste klanten het bedrijf [afnemer D] [rb: [afnemer D] ] en het bedrijf [afnemer E] [rb: S. [afnemer E] ] zouden zijn. Het merendeel zouden veel kleinere tot zeer kleine klanten zijn, de zogenaamde marktkoopmannen. Uit de verkoopadministratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] over het jaar 2016 is gebleken dat aan [afnemer D] in totaal voor een bedrag van ongeveer € 170.000,- is verkocht en aan [afnemer E] voor een bedrag van € 590.000,-. Uit de verkoopadministratie over de eerste acht maanden van 2017 blijkt dat aan [afnemer D] in totaal voor een bedrag van ongeveer € 96.000,- is verkocht en aan [afnemer E] voor een bedrag van ongeveer
€ 527.000,-.
(…)
In deze verkoopadministratie zijn slechts enige facturen per jaar van deze bedrijven aangetroffen, terwijl uit het onderzoek is gebleken dat wekelijks één of meerdere keren een groot aantal pallets met 2e klas producten werden getransporteerd op basis van deze bestellingen. De heer [werknemer HH] [rb: [werknemer BB] , medewerker Financiële Administratie] deelde het volgende mede over facturaties aan deze twee bedrijven (citaat gespreksverslag):
"Het bedrijf [afnemer E] kreeg een verzamelfactuur met een afgesproken totaalbedrag. Ik denk dat [voormalig werknemer JJ] [rb: [voormalig werknemer JJ] ] dit met [afnemer E] heeft afgesproken. Ik kreeg het totaalbedrag van [voormalig werknemer JJ] door en alle groene afleverbonnen van beneden en ik zette er prijzen bij van de vorige keer in het Excel overzicht en niet op de bonnen, maar ook fictieve prijzen omdat het overeen moest komen met het afgesproken totaalbedrag. Ik moest naar het totaalbedrag toerekenen. De afleverbonnen van beneden waren zonder prijzen.
Ik weet niet beter. Ik doe dit werk ruim drie jaar. Ik weet niet meer van wie ik dit voor het eerst te horen kreeg. Iemand van de administratie heeft me dit aangeleerd. Dit is alleen bij [afnemer E] en [afnemer D] gebeurd. Zij namen veel af en daardoor hadden we veel afleverbonnen."
(…).
8.25.
Het Hoffmann-rapport bevat daarnaast bevindingen omtrent (onder meer) de debiteuren [afnemer F] v.o.f., [afnemer G] , [afnemer H] en [afnemer J] .
8.26.
Bij brief van 20 november 2017 heeft mr. [NAAM]r Spek, mede namens
mr. W. Mollema (de advocaten van [Holding A] , W&T en de erven van [bestuurder 1] ) in reactie op de aansprakelijkstelling van [bestuurder 1] aan de advocaten van TFFG en [beheer A] geschreven:
Ter zake het bewijs (…) verwijst u naar een rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche d.d. 23 oktober 2017. Dat rapport mocht ik eerst op 13 november 2017 ontvangen. (…)
Ik stel vast dat het rapport feitelijk niet meer dan een aaneenschakeling van aannames betreft. Aannames die gedaan worden op basis van verklaringen die niet eenduidig zijn en stukken die de in het rapport getrokken conclusies niet kunnen dragen. (…)
Tweedeklas producten zijn producten die, om wat voor reden dan ook, niet kunnen worden verkocht als eersteklas producten. (…) Gegeven het feit dat de vennootschap enkel eersteklas producten kan leveren aan haar belangrijkste afnemers zoals Albert Heijn, vormen de tweedeklas producten dan ook feitelijk afval. In vergelijkbare bedrijven als dat van de vennootschap worden deze tweedeklas producten dan ook veelal letterlijk weggegooid. Ook bij de vennootschap gebeurde dat deels, maar aangezien deze producten an sich voor menselijke consumptie geschikt zijn, probeerde de vennootschap deze ook wel te verkopen, ik heb begrepen dat afhankelijk van de marktomstandigheden werd geprobeerd om te verkopen dan wel de keuze werd gemaakt om de tweedeklas producten weg te gooien.
In geval van verkoop van de tweedeklas producten vond een klein deel van die verkopen contant plaats. Een en ander werd evenwel verantwoord in een kasboek. Om het geheel in perspectief te plaatsen: de tweedeklas producten vertegenwoordigden nog geen 3% van de omzet van de vennootschap (…). Daarvan werd dus slechts een klein deel verkocht tegen contante betaling, hetgeen alleszins is toegestaan, mits administratief en fiscaal verantwoord.
(…)
Dat de tweedeklas producten niet alleen werden verkocht, maar ook werden weggegooid verklaart overigens waarom in de visie van de heer [bestuurder 6] geen sprake zou zijn van een sluitende administratie ter zake de tweedeklas producten. Zulks aangezien van afval niet de hoeveelheid van elke soort (komkommers, paprika's etc.) werd bijgehouden. Slechts het aantal kilo's afval, zonder onderscheid naar bijvoorbeeld komkommers en paprika's, werd bijgehouden. Dat wist de heer [bestuurder 6] uiteraard ook, evenals uw cliënte, bijvoorbeeld uit hoofde van het due diligence onderzoek. Of de conclusie die de heer [bestuurder 6] trok juist is, is overigens een tweede; de conclusie van de heer [bestuurder 6] wordt dezerzijds niet onderschreven.
(…).
8.27.
Vervolgens heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche in opdracht van [beheer A] een onderzoek uitgevoerd naar de totale omvang van de schade over de periode van
1 januari 2007 tot november 2017. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een nader Hoffmann-rapport van 11 december 2017, waarin onder meer is vermeld:
Onze medewerkers hebben op basis van de bevindingen uit het onderzoek een inschatting gemaakt naar de minimale hoogte van de verkopen van 2e klas producten buiten de administratie om bij een aantal debiteuren. (…)
In totaal betreft het verkopen buiten de administratie om voor een minimaal bedrag van ongeveer
€ 4.692.600,- over de periode vanaf januari 2007 tot november 2017.
(…).
8.28.
Voornoemd schadebedrag van € 4.692.600,00 is gebaseerd op de gegevens van [afnemer C] , [afnemer A] (ch), [afnemer B] , [afnemer E] en op de debiteuren genoemd onder r.o. 8.25.
8.29.
[beheer A] heeft nadien aan Integis B.V. (hierna: Integis) opdracht gegeven de administratie van het [concern A] te beoordelen over de periode medio 2012 tot en met medio 2017, zijnde de periode waarover de Belastingdienst kan navorderen en naheffen. Integis heeft vervolgens een forensisch accountantsonderzoek verricht en heeft de resultaten van haar onderzoek neergelegd in een rapport van 28 augustus 2018 (hierna: het Integis-rapport), waarin voor zover hier van belang staat vermeld:
3
Verrichte werkzaamheden
Wij hebben beide rapporten van Hoffmann alsmede de bijlagen daarbij geanalyseerd. Verder hebben wij kennisgenomen van door [concern A] overgelegde (digitale) bescheiden, waaronder de jaarrekeningen, de organogrammen, de procesbeschrijvingen, de debiteurenadministratie en vervoersdocumenten.
Wij hebben voorliggende kwestie met u en mevrouw [werknemer AA] in inventariserende interviews aan de orde gesteld. Interviews met andere interne en/of externe personen en partijen hebben in afstemming met u vooralsnog niet plaatsgevonden.
(…)
4. Bevindingen
(…)
4.2
Samenvatting en conclusie
Binnen [concern A] zijn nimmer (sub-)administraties bijgehouden die zien op oogsten, opslaan, sorteren en vernietigen van klasse 1 en klasse 2 producten. De aard en omvang van de geoogste, opgeslagen, gesorteerde en vernietigde producten is dan ook niet bijgehouden. Ten gevolge van het ontbreken van deze primaire vastleggingen kan (ook) de volledigheid van de wel en niet geregistreerde omzet op basis van administratieve vastleggingen niet worden vastgesteld.
(…)
Waar Hoffmann zich bij haar rapportage mede baseert op verklaringen die leiden tot het zijdens Hoffmann vaststellen dat opbrengsten niet zijn verantwoord, stellen wij vast dat de omvang van de niet verantwoorde opbrengsten niet (uitsluitend) kan worden gebaseerd op financieel-administratieve vastleggingen nu primaire vastleggingen ontbreken en administratieve gegevens (deels) onderling inconsistent (lijken te) zijn.
(…)
4.3
Uitgangspunten
(…)
• Wij hebben ons uitsluitend gericht op vermoedelijk niet verantwoorde opbrengsten ter zake van producten die voldoen aan de kwalificatie 'klasse 2'.
(…)
4.4
Bevindingen ter zake van bescheiden
(…) Daarmee is het gehele proces tot het verkoopproces niet administratief vastgelegd. (…)
(…)
4.5
Bevindingen ter zake van de vervoersdocumenten
(…)
Onze analyse leidt (…) tot de constatering dat geen (eenduidige) relatie kan worden vastgesteld tussen (de gegevens op) vervoersdocumenten en (de gegevens in) de debiteurenadministratie, hetgeen mede samenhangt met onze constatering dat gegevens in beide administraties niet consistent (lijken te) zijn. Navolgend gaan wij in op onze constateringen per afnemer.
Bosch:
Wij hebben vervoersdocumenten aangetroffen met daarop meermaals de vermelding ' [broer afnemer A] IJsselmuiden', ook in de periode tot 2 juni 2017.
Met ingang van 2 juni 2017 is een debiteuren(stam)kaart vigerend ten behoeve van ' [afnemer A] ' met als vestigingsplaats 'Zwolle'. Volgens de debiteurenkaart is de eerste boeking van een factuur uit hoofde van een levering gedateerd 15 mei 2017. (…)
(…)
Wij hebben echter geen bescheiden aangetroffen (die zien op de periode tot 15 mei 2017) op grond waarvan met zekerheid kan worden vastgesteld dat vervoer van producten naar ' [broer afnemer A] IJsselmuiden' voor 15 mei 2017 betrekking heeft op ' [afnemer A] ' met vestigingsplaats 'Zwolle'.
Met andere woorden, wij kunnen in casu geen directe relatie tussen vervoersdocumenten en (het ontbreken van enige) verantwoording in de debiteurenadministratie leggen.
(…)
[afnemer CB] :
Uit de rapporten van Hoffman volgt dat (een vertegenwoordiger van) [afnemer CB] de producten zelf heeft opgehaald; wij hebben dus niet de beschikking over vervoersdocumenten (…) en kunnen dus (…) niet vaststellen of en zo ja, hoeveel leveringen aan deze afnemer hebben plaatsgevonden.
[afnemer B] :
Met ingang van 27 mei 2008 is een debiteuren(stam)kaart vigerend ten behoeve van 'Best of Four U.A. [rb: aan Integis is medegedeeld dat dit de telersvereniging betreft via welke de facturatie heeft plaatsgevonden]/ [afnemer B] ' met vermelding van een adres in Barendrecht en een leveringsadres in Leiderdorp. Volgens deze debiteurenkaart zijn in de periode vanaf 10 december 2012 tot en met 12 juni 2018 29 facturen gezonden voor een bedrag ad totaal € 54.563,57. Tot 28 december 2012 is overigens een debiteurenkaart beschikbaar met naam ' [afnemer B] ' maar met een andere contactpersoon en een ander telefoonnummer en als plaats Barendrecht.
Op vervoersdocumenten is vermeld dat pallets zijn getransporteerd naar ene ' [afnemer B] , Firma' te Zwaagdijk. Dit houdt in dat geen directe relatie tussen vervoersdocument en verantwoording in de debiteurenadministratie kan worden gelegd.
[afnemer E] :
Leveringen aan [afnemer E] worden in de vorm van een periodieke, niet gespecificeerde totaalfactuur aan [afnemer E] in rekening gebracht. Een relatie tussen individuele transporten en gefactureerde leveringen is derhalve niet realiseerbaar.
(…)
4.6
Bevindingen ter zake van de verkoopprijzen
(…)
Vorenstaande houdt in dat de (gemiddelde) verkoopprijzen (per afnemer) slechts bij grove benadering zullen kunnen worden vastgesteld zonder dat deze van een administratieve grondslag kunnen worden voorzien.
5
Slotwoord
In aanvulling op de door ons tot op heden verrichte werkzaamheden, zal nader (kwalitatief) onderzoek nodig zijn om niet verantwoorde opbrengsten en de overige elementen van de opdrachtformulering alsnog te kunnen vaststellen.
(…).
8.30.
In (eerdergenoemde) schriftelijke verklaring van [werknemer AA] van 5 december 2018 (zie r.o. 6.57.) heeft [werknemer AA] hierover verklaard:
Ik ben met de kennis van nu ervan overtuigd dat [bestuurder 1] zwart producten verkocht. Wat ik in elk geval weet ten aanzien van een aantal specifieke afnemers, is dat in geen van de kasboeken van de [concern A] vennootschappen en in geen van de administraties of registraties betalingen voorkomen van [broer afnemer A] , [broer afnemer A] , [afnemer A] of [afnemer A] . Dit is pas sinds juni 2017 (na de overname door TFFG) een geregistreerde partij. (…).
8.31.
Bij akte van levering (cessie) van 14 mei 2018 hebben [beheer A] en een aantal van haar dochtervennootschappen hun vorderingen op W&T uit hoofde van 'ongerechtvaardigde verrijking, wanprestatie onder de managementovereenkomst met W&T, onrechtmatige daad en/of enige andere grondslag' aan Hareko gecedeerd. In laatstgenoemde akte staat dienaangaande vermeld:
(E) Op grond van onderzoek door de Vennootschap en haar dochtervennootschappen is na de koop en verkoop van aandelen in de Vennootschap vastgesteld dat (i) binnen de Vennootschap en haar dochtervennootschappen op grote schaal onregelmatigheden (o.a. verkopen van producten buiten de administratie om, zwarte verkopen) hebben voorgedaan, onder bestuur, op instructie, althans toezicht van [bestuurder 1] en de Schuldenaar [rb: W&T] en (ii) [bestuurder 1] en de Schuldenaar gelden uit hoofde van verkoop van producten door de Vennootschap en haar dochtervennootschappen heeft onttrokken aan het vermogen van de Vennootschap en haar dochtervennootschappen.
9
De verdere beoordeling van de vorderingen in reconventie
Splitsing van hoofdelijke vorderingen door middel van cessie
9.1.
Hareko vordert - na de hiervoor vermelde cessie van 14 mei 2018 - vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden uit hoofde van (primair) toerekenbaar tekortschieten in een volgens haar gesloten overeenkomst van opdracht tussen [beheer A] en W&T en (subsidiair) onrechtmatig handelen van W&T jegens [beheer A] , dat laatste al dan niet in combinatie met artikel 6:170 dan wel artikel 6:171 BW. Zij heeft hiertoe de vordering onder 5. (zoals deze na eiswijziging luidt) ingesteld (zie r.o. 4.1).
9.2.
Zoals al overwogen in het tussenvonnis van 28 augustus 2019 achten Hareko en [beheer A] W&T en [bestuurder 1] hoofdelijk aansprakelijk voor de onderhavige (tegen W&T ingestelde) schadevordering in reconventie en de door [beheer A] (tegen de vereffenaars van de nalatenschap van [bestuurder 1] ) ingestelde schadevordering in reconventie in de procedure met zaak- en rolnummer C/17/161131/ HA ZA 18-132. In voornoemd tussenvonnis zijn partijen in beide zaken in de gelegenheid gesteld om zich bij akte nader uit te laten over de kwestie van het splitsen van hoofdelijke vorderingen en de (eventuele) consequenties daarvan. In die akten hebben partijen de volgende stellingen en verweren ingenomen.
9.3.
Hareko stelt, verkort weergegeven, dat de vorderingen die [beheer A] voorafgaand aan de cessie aan Hareko had op respectievelijk W&T en [bestuurder 1] , zelfstandige vorderingsrechten zijn die daarmee ook afzonderlijk van elkaar overdraagbaar zijn. De vordering van [beheer A] op [bestuurder 1] is daarom niet als gevolg van cessie van de vordering op W&T aan Hareko (van rechtswege) mee overgegaan op Hareko. De vordering op [bestuurder 1] bevindt zich nog in het vermogen van [beheer A] , aldus Hareko. Hareko stelt voorts dat de hoofdelijke verbondenheid van W&T en de erfgenamen voor dezelfde schade in de zin van artikel 6:102 lid 1 BW met zich brengt dat W&T en de erfgenamen ieder tot vergoeding van de gehele schade jegens [beheer A] (voor de cessie) zijn gehouden (artikel 6:7 lid 1 BW), met dien verstande dat betaling door de één de ander bevrijdt (artikel 6:7 lid 2 BW). Van een na cessie ontstane gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW is volgens Hareko geen sprake. Hareko verwijst in dit verband naar de opvattingen van Biemans ('Rechtsgevolgen van stille cessie', O&R nr. 65) en Vranken ('Verpanding, hoofdelijkheid en de nieuwe voorrangsregel van Zuidgeest/Furness', WPNR 6353, 267-271). Volgens deze opvattingen is zowel Hareko als [beheer A] inningsbevoegd, zodat beide procedures naast elkaar kunnen bestaan, aldus Hareko.
9.4.
W&T heeft, samengevat weergegeven, aangevoerd dat de gepretendeerde vorderingen van [beheer A] op [bestuurder 1] en W&T één en ondeelbaar zijn en zich niet lenen voor gedeeltelijke overdracht c.q. splitsing. W&T stelt zich daarom primair op het standpunt dat met de overgang van de hoofdelijke vordering van [beheer A] op [bestuurder 1] en W&T aan Hareko sprake is van een gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 BW tussen [beheer A] en Hareko. Volgens W&T is hier sprake van een situatie als bedoeld in artikel 6:15 lid 2 BW, omdat de prestatie ondeelbaar is. Van een afspraak met W&T en/of de erfgenamen als bedoeld in artikel 6:16 BW is volgens W&T geen sprake. Alhoewel het mogelijk is voor een deelgenoot om ten behoeve van de gemeenschap te procederen (artikel 3:171 BW), is het vaste jurisprudentie dat dat in de dagvaarding moet worden vermeld. Hiervan is geen sprake. Hareko en [beheer A] hebben uitsluitend voor zichzelf gedagvaard. Gedurende de procedure kan de hoedanigheid van een procespartij niet worden gewijzigd. Volgens W&T dient dit te resulteren in de niet-ontvankelijkheid van zowel Hareko als [beheer A] . Subsidiair stelt W&T zich op het standpunt dat de gehele door [beheer A] gepretendeerde vordering op [bestuurder 1] en W&T van [beheer A] is overgegaan op Hareko. Het systeem van de overgang van vorderingen zoals neergelegd in artikel 6:142 BW brengt volgens W&T met zich dat de hoofdelijkheid (de facto) als een nevenrecht moet worden gezien. In dat geval doet de exceptio plurium litis consortium opgeld, hetgeen ook tot de niet-ontvankelijkheid van Hareko en [beheer A] zou moeten leiden, aldus W&T. Meer subsidiair stelt W&T dat de beoogde cessie door [beheer A] aan Hareko zonder rechtsgevolg is gebleven, omdat de beoogde overdracht indruist tegen het systeem van hoofdelijkheid.
9.5.
De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 6:102 lid 1 BW bepaalt dat sprake is van hoofdelijke verbondenheid indien op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust. De vorderingen van Hareko en [beheer A] zijn gebaseerd op een gestelde verplichting van W&T en [bestuurder 1] tot vergoeding van dezelfde door [beheer A] geleden schade ten gevolge van de gestelde onbehoorlijke taakvervulling door [bestuurder 1] , zodat in zoverre sprake is van hoofdelijke verbondenheid. Niet vereist is dat de aansprakelijkheid van deze personen dezelfde rechtsgrond heeft. In het onderhavige geval is echter niet alleen sprake van pluraliteit van schuldenaren, maar ook van pluraliteit van schuldeisers ten gevolge van de cessie van de vordering op W&T door [beheer A] aan Hareko. In geschil is welke gevolgen dit heeft.
9.6.
De rechtbank stelt voorop dat de vorderingsrechten van aanvankelijk enig schuldeiser [beheer A] tegen de schuldenaren W&T en [bestuurder 1] zelfstandige vorderingsrechten zijn, tenzij uit de wet anders voortvloeit (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 95 en HR 3 april 2015, NJ 2015/255). Dit laatste is echter niet het geval.
9.7.
Uit het bepaalde in artikel 6:7 lid 2 BW vloeit voort dat betaling door de ene schuldenaar ook de andere schuldenaar bevrijdt (artikel 6:7 lid 2 BW). Slechts in zoverre is sprake van enige afhankelijkheid van de vorderingsrechten maar dit houdt niet in dat sprake is van een afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW. Een hoofdelijke vordering volgt dus niet de andere hoofdelijke vordering waaraan zij verbonden is. Hieruit vloeit voort dat [beheer A] over ieder vorderingsrecht zelfstandig heeft kunnen beschikken en het vorderingsrecht op W&T door middel van cessie dus heeft kunnen overdragen aan Hareko. Deze overdracht druist naar het oordeel van de rechtbank niet in tegen het systeem van hoofdelijkheid.
9.8.
Van een na cessie ontstane gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Artikel 3:166 lid 1 BW bepaalt dat gemeenschap bestaat wanneer één of meer goederen toebehoren aan twee of meer personen (deelgenoten) gezamenlijk. In het onderhavige geval hebben, na de cessie, twee verschillende personen, namelijk [beheer A] en Hareko, zelfstandige vorderingsrechten op [bestuurder 1] (althans de erfgenamen) en W&T gekregen. Er is naar het oordeel van de rechtbank sprake van twee vorderingen met ieder een andere gerechtigde. Dit betekent dat geen gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW is ontstaan.
9.9.
Het verweer van W&T dat de prestatie ondeelbaar is, zodat de schuldeisers om die reden één vorderingsrecht hebben en de regels met betrekking tot de gemeenschap van toepassing zijn (artikel 6:15 lid 2 BW) faalt. De gestelde hoofdelijke schadevordering van Hareko op W&T en van [beheer A] op [bestuurder 1] (de erfgenamen), waarbij de van W&T en de erfgenamen verlangde prestatie bestaat uit het betalen van een geldsom, is naar het oordeel van de rechtbank niet ondeelbaar. De betaling van de geldsom kan immers zowel (deels) door W&T als (deels) door de erfgenamen worden nagekomen zonder dat zij elkaars medewerking nodig hebben en zonder dat de prestatie er daardoor kwalitatief op achteruit gaat. Ook artikel 6:142 BW is niet van toepassing in verband met de zelfstandigheid van de vorderingsrechten. Van nevenrechten in de zin van artikel 6:142 BW is geen sprake.
9.10.
Het voorgaande brengt met zich dat zowel Hareko als [beheer A] inningsbevoegd is en dat beide procedures naast elkaar kunnen worden gevoerd. Het grootste probleem dat in de onderhavige procedures uit de inningsbevoegdheid van Hareko en [beheer A] zou kunnen voortvloeien is de mogelijkheid dat er bij toewijzing van de reconventionele schadevorderingen in beide zaken door beide schuldenaren (geheel of deels) wordt betaald, waardoor er dan mogelijk (geheel of deels) dubbel wordt betaald, zodat in totaal meer dan verschuldigd is wordt betaald. Dit probleem kan echter eenvoudig worden voorkomen door bij toewijzing van enig bedrag in beide zaken aan het dictum toe te voegen dat indien W&T betaalt, de vereffenaars in zoverre van betaling zullen zijn bevrijd en dat indien de vereffenaars betalen, W&T in zoverre van betaling zal zijn bevrijd. In geval van toewijzing van enig schadebedrag in reconventie zal de rechtbank deze bepaling aan de veroordeling toevoegen.
de grondslagen van de vordering onder 5. en de beoordeling hiervan
9.11.
Hareko heeft ter onderbouwing van de vordering onder 5. van het petitum in de verzetdagvaarding gesteld dat Hoffman Bedrijfsrecherche op basis van haar onderzoek heeft kunnen vaststellen dat sprake is geweest van significante verkopen buiten de administratie om (ofwel zwarte handel) en dat uit de gesprekken met medewerkers daarnaast is gebleken dat er mogelijk ook 1e klas-producten werden verhandeld voor de prijzen van 2e klas-producten. De ontvangsten hiervoor zijn (vrijwel) niet terechtgekomen bij het [concern A] , maar (grotendeels) bij [bestuurder 1] . Dit blijkt uit de aangifte die [bestuurder 1] in 2015 heeft gedaan in het kader van zijn beroep op de inkeerregeling, waarbij hij heeft verklaard dat de herkomst van het geld was: 'In- en verkoop van partijen via de telefoon. Afrekeningen contant. Groentehandelaren.'. Daarnaast is er ook factuurfraude gepleegd. Er zijn zeer regelmatig (wekelijks) leveringen geweest aan [afnemer D] en S. [afnemer E] , maar hiervoor werd pas achteraf per kwartaal, op basis van fictieve prijzen, gefactureerd. Er hebben zich aldus op grote schaal onregelmatigheden voorgedaan binnen het [concern A] , aldus Hareko. Of het geld bij [bestuurder 1] is terechtgekomen doet er volgens haar niet toe voor de beoordeling van de vordering, vast staat dat [beheer A] schade heeft geleden en dat [bestuurder 1] bestuurder was van deze vennootschap. Gelet op die hoedanigheid had hij de onregelmatigheden moeten voorkomen, moeten stoppen en zich moeten inspannen om het geld terug te halen. Hij deed echter het tegenovergestelde van wat hij als redelijk bekwaam en redelijk handelend bestuurder had moeten doen en was zelfs de drijvende kracht achter deze onregelmatigheden. Hij hield de fraude verborgen voor werknemers van het [concern A] die van niets wisten, waaronder mede-bestuurder [bestuurder 6] en controller [werknemer AA] , en hield werknemers die er bij waren betrokken juist actief de hand boven het hoofd. De gevolgen hiervan zijn voor [beheer A] zeer groot: zij heeft alle productiekosten gedragen, maar de opbrengsten zijn buiten haar vermogen gebleven. Zonder rechtsgrond onttrok [bestuurder 1] - die hiervan persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden - aldus middelen aan [beheer A] . Als opdrachtnemer en feitelijk uitvoerder van de opdracht, die inhield dat [beheer A] diende te worden bestuurd, moesten W&T en [bestuurder 1] zich houden aan de voor bestuurders geldende normen, maar dat hebben zij niet gedaan.
9.12.
Bij conclusie van dupliek in oppositie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie alsmede akte houdende eisvermeerdering en uitbreiding van de gronden van de eis in reconventie heeft Hareko haar gronden voor de vordering nader uiteengezet en uitgebreid. In de kern genomen verwijt zij W&T (ook) dat zij, door een bestuurder ter beschikking te stellen die zodanig laakbaar heeft gehandeld, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Uitsluitend indien dat niet het geval zou zijn is W&T aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad omdat zij niet heeft gehandeld zoals de maatschappelijke zorgvuldigheid dat voorschrijft. Zij heeft betalingen ontvangen voor het verrichten van de bestuurstaak, maar heeft een bestuurder ter beschikking gesteld die ernstige en aanzienlijke schade heeft toegebracht in de uitoefening van die bestuurstaak. Zij had anders moeten handelen door een wél geschikte bestuurder ter beschikking te stellen, maar dat deed zij niet. Dit kan haar worden toegerekend. Daarnaast geldt dat W&T risico-aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen door haar ondergeschikte, dan wel niet-ondergeschikte [bestuurder 1] .
9.13.
Naast de reeds in de verzetdagvaarding gemaakte verwijten (zoals nader toegelicht in de hiervoor genoemde conclusie) heeft Hareko haar stellingen uitgebreid, in die zin dat zij inmiddels ook stelt dat [bestuurder 1] als bestuurder van [beheer A] en haar dochtervennootschappen de op hem rustende administratieplicht ernstig heeft veronachtzaamd, roekeloos heeft gehandeld, evident tegenstrijdige belangen heeft genegeerd en zich geen rekenschap heeft gegeven van het belang van de door hem bestuurde vennootschappen. Voor wat betreft de administratieplicht geldt dat geen enkele registratie van de productie en verkoopprijzen heeft plaatsgevonden en dat de onderdelen van de administratie niet aansloten. Er was geen enkele vastlegging van de onderlinge verhoudingen tussen de verschillende vennootschappen; [bestuurder 1] bestuurde het [concern A] als ware het één en dezelfde onderneming. W&T heeft aldus een bestuurder ter beschikking gesteld die de administratie en de administratieve organisatie volledig liet versloffen en verbeteringen hierin tegenhield, hetgeen eveneens een toerekenbaar tekortschieten in de overeenkomst van opdracht, althans een onrechtmatige daad, oplevert. Volgens Hareko maakte het ontbreken van een deugdelijke administratie het besturen van het [concern A] vrijwel onmogelijk en had een adequate administratie [beheer A] veel kosten en schade kunnen besparen. Het gebrek aan AO/IC heeft bijvoorbeeld de zwarte handel gefaciliteerd. Hareko heeft vervolgens een opsomming gegeven van de afzonderlijke schadeposten (zie 10.17 van haar conclusie van dupliek in oppositie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie alsmede akte houdende eisvermeerdering en uitbreiding van de gronden van de eis in reconventie). Dit betreft de schade voortvloeiend uit zwarte verkopen ad € 4.692.600,00, aanvullende aanslagen door de Belastingdienst ad € 2.909.412,00 en onderzoeks- en reorganisatiekosten ad € 585.187,10. Daarnaast ziet de gevorderde schadevergoeding op de schade die volgens Hareko is voortgevloeid uit de aanschaf en exploitatie van de Erica-locaties - neerkomend op een bedrag tussen de € 1.958.283,01 en € 2.164,856,35 (exclusief btw) - indien de exploitatie van de Erica-locaties voor rekening en risico van het [concern A] komt, dan wel een bedrag van € 3.107.478,95 (inclusief btw) aan exploitatiekosten, indien de exploitatie voor rekening en risico van W&T komt.
9.14.
De rechtbank stelt vast dat Hareko haar vordering onder 5. van het petitum heeft beperkt tot kort gezegd de vergoeding van schade als gevolg van de beweerde zwarte handel (inclusief mogelijke belastingclaims), de negatieve gevolgen voor het [concern A] van de beslissing van [bestuurder 1] om 'Erica' aan te kopen alsmede onderzoeks- en reorganisatiekosten. Dit resulteert volgens Hareko in een totale vordering van
€ 10.435.647,00 indien de exploitatie van de Erica-locaties voor rekening en risico van het [concern A] komt, en in een totale vordering van € 11.378.270,00 indien de exploitatie van de Erica-locaties voor rekening en risico van W&T komt. De rechtbank constateert dat op dit punt sprake is van een kennelijke vergissing aan de zijde van Hareko. De door haar vermelde totaalbedragen komen overeen met de totaalbedragen die [beheer A] in de procedure tegen de vereffenaars heeft vermeld, maar in die laatste procedure zijn dit de totaalbedragen inclusief een vordering van € 83.591,98. Die laatste vordering vormt echter geen onderdeel van de procedure tegen W&T. De rechtbank zal daarom hierna uitgaan van totaalbedragen van € 10.352.055,02 respectievelijk € 11.294.678,02. Zoals hiervoor overwogen in r.o. 7.26 komt de exploitatie van de Erica-locaties voor rekening en risico van het [concern A] , zodat de vordering waarop beslist moet worden € 10.352.055,02 bedraagt. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft de advocaat [NAAM](mr. [NAAM]) de hiervoor bedoelde vordering van € 11.294.678,02 naar aanleiding van een vraag van de rechtbank over de eiswijziging bij het in 9.12 bedoelde processtuk verminderd met de reeds onder 4. van het petitum gevorderde exploitatiekosten ad € 3.107.478,95. De rechtbank heeft mr. [NAAM]dubbeltelling van de onder 4. en 5. van het petitum gevorderde exploitatiekosten. De rechtbank begrijpt deze eisvermindering aldus dat Hareko de eis onder 5. van het petitum alleen voorwaardelijk heeft willen verminderen, namelijk indien en voor zover de rechtbank het onder 4. van het petitum gevorderde zou toewijzen en er daadwerkelijk sprake zou zijn geweest van het dubbel vorderen van de exploitatiekosten ad € 3.107.478,95. Nu hiervoor is geoordeeld dat het onder 4. van het petitum gevorderde bedrag van € 3.107.478,95 aan exploitatiekosten zal worden afgewezen, kan aan de voorwaardelijke eisvermindering voorbij worden gegaan. Gelet hierop resteert een vordering van € 10.352.055,02 onder 5. van het petitum.
9.15.
Voorts heeft de advocaat [NAAM]dat
'de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure
(rb: onderdeel van de reconventionele vordering in de meergenoemde zaak van de vereffenaars tegen [beheer A]
) voor beide zaken geldt. Dat zou hetzelfde moeten zijn.'
, maar zij heeft vervolgens niet (laat staan zonder bezwaar van W&T) haar vordering op dit punt vermeerderd. Er ligt daarom in deze procedure geen vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voor en evenmin is een verklaring voor recht gevorderd die op verwijten betrekking heeft waarvoor in het petitum geen concrete bedragen worden gevorderd.
9.16.
De beoordeling door de rechtbank zal daarom worden beperkt tot de stellingen voor zover daaraan met het instellen van onderdeel 5. van de vordering processuele consequenties zijn verbonden. Voor zover Hareko anderszins feiten heeft gesteld en stellingen heeft geponeerd zal daaraan bij gebrek aan belang hierna voorbij worden gegaan. Dit geldt bijvoorbeeld voor de stellingen ten aanzien van de schending van de boekhoudplicht voor zover er geen verband is met de aankoopbeslissing ten aanzien van 'Erica' en de beweerde zwarte handel en ook voor de beslissing om Hareko en [vastgoed C] borg te laten staan voor de nakoming van de verplichtingen jegens [kwekerij E] .
9.17.
Zoals vermeld baseert Hareko haar vordering primair op toerekenbaar tekortschieten in een overeenkomst van opdracht tussen W&T en [beheer A] .
W&T betwist, samengevat weergegeven, dat sprake is geweest van een (schriftelijke) overeenkomst van opdracht tussen W&T en [beheer A] of enige andere vennootschap binnen de [concern A] . [bestuurder 1] heeft ook niet de wil gehad om een overeenkomst van opdracht tussen W&T en [beheer A] tot stand te brengen, aldus W&T. Het enige dat er gebeurde was dat de managementvergoeding voor [bestuurder 1] feitelijk werd betaald aan W&T, die daarvoor een factuur aan [beheer A] zond. Volgens W&T gebeurde dit zuiver uit fiscale motieven. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht die behelst dat W&T aan [beheer A] een bestuurder ter beschikking diende te stellen (in de persoon van [bestuurder 1] ), staat vast dat W&T aan haar verplichtingen heeft voldaan. [bestuurder 1] is als bestuurder van [beheer A] ter beschikking gesteld en heeft zijn werkzaamheden verricht. Van een tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst is dan ook geen sprake, aldus W&T. W&T betwist voorts dat zij aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW, al dan niet in combinatie met artikel 6:170 BW dan wel artikel 6:171 BW. [bestuurder 1] was geen ondergeschikte van W&T en al helemaal geen werknemer. Het feit dat [bestuurder 1] in privé bestuurder was van [beheer A] heeft evenmin te gelden als de uitoefening van diens bedrijf. Als [beheer A] meent iets te vorderen te hebben uit hoofde van artikel 2:9 BW dan wel artikel 6:162 BW, dan is het aan [beheer A] om die vorderingen in te stellen tegen de nalatenschap van [bestuurder 1] , aldus W&T.
9.18.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de gestelde overeenkomst van opdracht als volgt. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat indien, zonder dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, door een persoon tegen betaling bestuurstaken bij een vennootschap worden verricht, dit geschiedt op basis van een overeenkomst van opdracht, die als ‘managementovereenkomst’ pleegt te worden aangeduid. Een blijkens de rechtspraak veel voorkomende vorm van een zodanige managementovereenkomst is een overeenkomst van opdracht tussen een vennootschap die behoefte heeft aan een bestuurder, handelende als opdrachtgever, en een management-BV die een bestuurder ter beschikking stelt, handelende als opdrachtnemer. Daarbij is degene die door de opdrachtnemer ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever voor het verrichten van bestuurstaken in de meeste gevallen DGA (directeur/groot aandeelhouder) van de management-BV. De management-BV factureert aan de opdrachtgevende vennootschap voor de ter beschikking stelling van de bestuurder. In het algemeen geldt voorts dat voornoemde verschijningsvorm van de managementovereenkomst hoofdzakelijk voortvloeit uit fiscale motieven. De managementvergoeding kan door de opdrachtgevende vennootschap in beginsel zonder inhouding van loonbelasting en sociale premies aan de management-BV worden betaald, waarna de management-BV, op voor de DGA over het algemeen gunstigere voorwaarden dan in geval van een rechtstreekse arbeidsovereenkomst met de opdrachtgevende vennootschap, voor de wettelijke inhoudingen en afdrachten zorg draagt. De managementovereenkomst geeft de DGA bovendien meer (fiscale) flexibiliteit en keuzemogelijkheden ten aanzien van aanwending van de managementvergoeding in de management-BV, bijvoorbeeld met het oog op het opbouwen van reserves of pensioen in eigen beheer.
9.19.
Naar het oordeel van de rechtbank is in de verhouding tussen W&T en [beheer A] sprake geweest van een zodanige managementovereenkomst. Uit de feiten volgt immers dat [bestuurder 1] DGA was van W&T, dat [bestuurder 1] (jarenlang) bestuurstaken verrichtte voor het [concern A] , dat [bestuurder 1] daar zelf geen bezoldiging voor ontving van [beheer A] , dat W&T facturen zond aan [beheer A] voor ‘advieskosten’ die door [beheer A] werden voldaan en dat W&T, op basis van de gebruikelijkloonregeling van de Belastingdienst die van toepassing is op DGA’s, loonbelasting afdroeg voor [bestuurder 1] . De omstandigheid dat W&T en [beheer A] deze managementovereenkomst niet schriftelijk hebben vastgelegd doet daar niet aan af, nu de managementovereenkomst vormvrij is. Het verweer van W&T dat de wil om een managementovereenkomst aan te gaan ontbrak wordt verworpen omdat dit verweer door voormelde feiten wordt weerlegd. Het verweer dat geen sprake was van een managementovereenkomst omdat de facturatie van de managementvergoeding aan [beheer A] zuiver door fiscale motieven werd ingegeven wordt, bij gebreke van enige toelichting van de zijde van W&T welke andere fiscale motieven dan de hierboven weergegeven motieven dit dan zouden zijn, als ongemotiveerd en overigens onbegrijpelijk, gepasseerd. Fiscale motieven zijn immers vaak juist de drijfveer achter het aangaan van een managementovereenkomst.
9.20.
Tussen partijen is vervolgens in geschil of W&T op grond van de overeenkomst van opdracht aansprakelijk is voor het door Hareko gestelde tekortschieten van bestuurder [bestuurder 1] in de nakoming van de bestuursopdracht en als de rechtbank tot het oordeel zou komen dat dit niet het geval is, of W&T (al dan niet in combinatie met artikel 6:170 dan wel 6:171 BW) op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is.
9.21.
De overeenkomst van opdracht die Hareko met W&T heeft gesloten is - zoals hiervoor overwogen en ook door W&T aangevoerd - een fiscale constructie, die met name in het belang van [bestuurder 1] was. [bestuurder 1] had een persoonlijk belang bij het aansturen van zijn vennootschappen, ten behoeve van het exploiteren van de in die vennootschappen (indirect) door hem gedreven ondernemingen. [bestuurder 1] stelde met dat oogmerk zijn arbeidskracht door tussenkomst van W&T aan het [concern A] ter beschikking. De overeenkomst van opdracht is dus specifiek aangegaan met het oog op de persoon van [bestuurder 1] . De inhoud van de met W&T gesloten overeenkomst is daarmee naar haar aard geen overeenkomst om een willekeurige bestuurder ter beschikking te stellen. Daartoe is de relatie tussen het [concern A] en [bestuurder 1] te zeer verbonden. In zoverre treft het aan W&T gemaakte verwijt dan ook geen doel.
9.22.
Voor wat betreft de wijze waarop [bestuurder 1] zijn bestuurstaak in het kader van de overeenkomst van opdracht heeft vervuld is de rechtbank van oordeel dat onder de hiervoor geschetste omstandigheden deze contractuele aansprakelijkheid van W&T net als bij de aansprakelijkheid van [bestuurder 1] in persoon getoetst moet worden aan artikel 2:8 BW en artikel 2:9 c.a. BW. Indien hierna geoordeeld zou worden dat [bestuurder 1] zich schuldig heeft gemaakt aan de door Hareko gestelde normschending, dan is dat dus voldoende om tot de slotsom te komen dat sprake is van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en dat W&T aldus schadeplichtig is (na cessie) jegens Hareko. Beoordeling aan de hand van onrechtmatig handelen kan dan achterwege blijven.
9.23.
De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Artikel 2:8 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Op grond van artikel 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Een bestuurder die in de vervulling van zijn taak is tekortgeschoten is alleen aansprakelijk voor de schade die de rechtspersoon als gevolg van de tekortkoming lijdt als hem ter zake daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (zie HR 10 januari 1997, Staleman/Van de Ven, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243). Van ernstig verwijtbare, kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is pas sprake indien geen redelijk denkend en verstandig bestuurder onder dezelfde omstandigheden op een dergelijke wijze zou hebben gehandeld (zie HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053).
9.24.
De rechtbank stelt allereerst vast dat [bestuurder 1] over de periode vanaf 25 november 2013 tot 29 september 2015 geen (direct of indirect) bestuurder was van het [concern A] . Ter gelegenheid van de pleidooien heeft Hareko ook erkend dat [bestuurder 1] gedurende voornoemde periode geen bestuurder was. De rechtbank is daarom van oordeel dat van aansprakelijkheid van W&T op grond van de overeenkomst van opdracht tot ter beschikking stelling van [bestuurder 1] geen sprake kan zijn geweest over de periode vanaf 25 november 2013 tot 29 september 2015. Hareko heeft vervolgens ter gelegenheid van de pleidooien gesteld dat [bestuurder 1] gedurende voornoemde periode wel feitelijk beleidsbepaler is geweest, maar de rechtbank gaat daaraan voorbij omdat artikel 2:9 BW alleen ziet op statutair bestuurders. Dit brengt mee dat, voor zover de vordering betrekking heeft op genoemde periode, deze zal worden afgewezen.
9.25.
Zoals hiervoor al overwogen in r.o. 9.16 zal de beoordeling door de rechtbank worden beperkt tot de stellingen waaraan Hareko processuele consequenties heeft verbonden. Hareko vordert zoals vermeld:
1.) de schade voortvloeiend uit de aanschaf en exploitatie van Erica, bestaande uit het exploitatieverlies tussen de € 1.958.283,01 en € 2.164.856,35 exclusief btw,
en
2.) (i) de schade ter zake gemiste omzet door zwarte verkopen ad € 4.692.600,00,
(ii) vergoeding van de daarmee samenhangende mogelijk aanvullende aanslagen vanuit de Belastingdienst ad
a) € 1.173.150,00 (25% van € 4.692.600,00) plus (minimaal) een verzuimboete
van € 1.173.150,00 (100% aanslag) en eventueel verzuimrente uit hoofde van de
vennootschapsbelasting, plus
b) € 281.556,00 (6% van € 4.692.600,00) plus (minimaal) een verzuimboete van
€ 281.556,00 (100% aanslag) en eventueel verzuimrente uit hoofde van de
vennootschapsbelasting, en
(iii) € 585.187,10 (onderzoekskosten [Hoffmann Bedrijfsrecherche en Integis] en reorganisatiekosten [ontslagvergoedingen werknemers, vervangers en ondersteuning]).
De aan deze vordering ten grondslag liggende stellingen en verweren zullen hierna aan de orde komen. De rechtbank overweegt thans reeds dat - anders dan W&T heeft aangevoerd - de door TFFG (als nieuwe aandeelhouder van [beheer A] ) aan [bestuurder 1] verleende decharge niet in de weg staat aan de (eventuele) aansprakelijkheid van W&T. Deze decharge heeft, blijkens het aandeelhoudersbesluit van 30 juni 2017 (zie r.o. 8.8.) uitsluitend betrekking op beleid dat uit de jaarrekeningen blijkt of dat aan de algemene vergadering bekend is gemaakt. W&T heeft niet gesteld dat die situatie zich hier voordoet, hetgeen voor wat betreft de beweerde zwarte verkopen overigens ook niet zou kunnen.
ten aanzien van 'Erica'
9.26.
Hareko stelt, verkort weergegeven, dat de aankoop van de Erica-locaties en met name het aangaan van de exploitatie daarvan, met het oog op de risico's een onverantwoord besluit was van [bestuurder 1] . Volgens Hareko was dit besluit niet in het belang van het [concern A] en ontbeerde de beslissing een cijfermatige onderbouwing als gevolg van de gebrekkige AO/IC. Blijkens het Hoffmann-rapport en het Integis-rapport registreerden de administratieve systemen van [beheer A] noch de interne goederenstroom (oogst, verwerking, opslag en afval), noch de externe goederenstroom van 2e klasse producten (geen samenhang tussen vervoersdocumenten en debiteurenadministraties, geen registratie verkoopprijzen), zodat de financiële positie van het [concern A] onbekend was. Indien de administratie van het [concern A] op orde was geweest en inzicht had geboden in de financiële positie van het concern waren de besluiten rondom Erica, waaronder het aangaan van de exploitatie daarvan, niet genomen. Het niet op orde zijn van de administratie levert een schending op van artikel 2:10 BW. Het besluit tot aankoop van de Erica-locaties en de exploitatie daarvan door het [concern A] heeft [bestuurder 1] zonder overleg en in strijd met de wensen van de overige bestuurders en de raad van commissarissen genomen. [bestuurder 1] wilde uitbreiden, ongeacht de onaanvaardbare (financiële) risico's die dat met zich bracht. Ook heeft [bestuurder 1] het besluit in strijd met het belang van de belangrijkste
stakeholders
genomen, waaronder Rabobank die uitdrukkelijk aan [bestuurder 1] kenbaar had gemaakt niet in te stemmen met de aankoop. [bestuurder 1] heeft daarom niet gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam bestuurder, terwijl W&T als goed opdrachtnemer een zodanig bestuurder wel ter beschikking had moeten stellen. [bestuurder 1] kan van zijn roekeloze handelwijze een ernstig verwijt worden gemaakt. Bovendien had hij vanwege de tegenstrijdige belangen niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de hiervoor bedoelde beslissingen en heeft hij zijn eigen belangen laten prevaleren. Dit levert strijd op met het bepaalde in artikel 2:239 BW en met artikel 18 lid 4 van de destijds geldende statuten. [bestuurder 1] heeft 'Erica' in privé aangekocht en probeerde het [concern A] voor de negatieve gevolgen hiervan op te laten draaien. Het gevolg is dat het [concern A] nu alle kosten en het aanzienlijke verlies van de exploitatie van de Erica-locaties moet dragen, neerkomend op een bedrag tussen € 1.958.283,91 en € 2.164.856,35. Deze schade moet afgewenteld worden op W&T, aldus nog steeds Hareko.
9.27.
W&T heeft, samengevat weergegeven, betwist dat het besluit tot aankoop van de Erica-locaties en de exploitatie daarvan door het [concern A] niet in overleg met de overige bestuurders en de raad van commissarissen is genomen. Rabobank wilde de aankoop van de Erica-locaties weliswaar niet financieren, maar Rabobank is volgens
W&T wel gekend in de besluiten die vervolgens zijn genomen en heeft daartegen niet geprotesteerd. De stelling dat [bestuurder 1] alles op eigen houtje deed klopt dus niet, aldus W&T. Daarbij komt dat een eventuele beslissing die [bestuurder 1] op eigen houtje zou hebben genomen, niet automatisch leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid. De keuze voor uitbreiding van het areaal is genomen om de slagkracht van het [concern A] te vergroten. Van enig tegenstrijdig belang van [bestuurder 1] of van strijd met enige statutaire bepaling van [beheer A] is geen sprake. W&T betwist voorts dat de administratie niet op orde was. Ten aanzien van de verkopen aan Albert Heijn, een van de grootste klanten van [beheer A] , was een specifiek registratiesysteem ingericht waarin alle verkopen, verkoopprijzen, voorraad et cetera werd geadministreerd. Voor de 2e klasse producten was inderdaad niet zo'n geavanceerd verkoopsysteem ingericht, maar dat hoefde ook niet. Veel 2e klasse producten werden weggegooid. Verkopen van de 2e klasse producten werden volgens W&T geadministreerd, ook de contante verkopen. Zij heeft geen reden om aan te nemen dat dat anders was, want dat blijkt volgens haar nergens uit. Als de producten werden weggegooid dan werd ook dat afval geadministreerd. W&T voert voorts aan dat de prijzen van de 2e klasse producten fluctueerden. Het Hoffmann-rapport en het Integis-rapport - dat blijkens dat rapport weer is gebaseerd op (enkel) bestudering van het Hoffmann-rapport - bewijzen niets, aldus W&T. Bovendien gaan de rapporten alleen in op de 2e klasse producten. Het gaat erom dat de rechten en verplichtingen van [beheer A] uit haar administratie blijken en dat was evident zo volgens W&T. Daarbij komt dat elk oorzakelijk verband tussen de vermeende gebreken in de administratie en de door Hareko gestelde schade ontbreekt. W&T betwist voorts dat het [concern A] als gevolg van het handelen van [bestuurder 1] in ernstige financiële problemen verkeert. Daargelaten dat Hareko nalaat om te duiden wat onder 'het handelen' zou vallen, kan [bestuurder 1] hoe dan ook niet verantwoordelijk worden gehouden voor het bestuur van [beheer A] na 30 juni 2017, aldus W&T.
9.28.
De rechtbank stelt voorop dat de aankoopbeslissing als zodanig hier niet ter toetsing voor kan liggen. [bestuurder 1] heeft de gronden immers in privé gekocht en vervolgens kort daarna doorverkocht en geleverd aan W&T, die geen onderdeel vormt van het [concern A] . In deze zaak is enkel van belang of de beslissing om de exploitatie (en daarmee het risico) van 'Erica' bij het [concern A] onder te brengen kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. De rechtbank is van oordeel dat het besluit van [bestuurder 1] eind 2016 om de Erica-locaties te gaan gebruiken voor (uitsluitend) biologische teelt en via W&T de exploitatie van de tuinen onder te brengen bij het [concern A] , op zichzelf genomen niet als een onverantwoord besluit kan worden aangemerkt, althans Hareko heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat dit het geval is. De omstandigheid dat Rabobank de aankoop niet mede wilde financieren doet daar niet aan af. Een ondernemer mag risico's nemen, of zoals de Hoge Raad het in zijn arrest Willemsen / NOM (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959) formuleert: 'Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.'
9.29.
Gelet op mogelijke marktkansen op het gebied van biologische glastuinbouwproducten kan het onderbrengen van de exploitatie van de Erica-locaties bij het [concern A] naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer als een roekeloze handeling worden aangemerkt. De rechtbank is van oordeel dat Hareko onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat ten tijde van (de aankoop en) het onderbrengen van de exploitatie van de Erica-locaties bij het [concern A] voorzienbaar was dat deze exploitatie financiële problemen binnen het [concern A] zou veroorzaken, althans dat deze exploitatie verliesgevend zou zijn. Dit kan in ieder geval niet op het verslag van het gesprek met Rabobank (zie r.o. 6.9) over de financieringsmogelijkheden voor de aankoop door [beheer A] worden gebaseerd. De door Rabobank gemaakte opmerking is daarvoor te algemeen van aard. Het door Hareko genoemde en met een overzicht onderbouwde exploitatieverlies van de Erica-locaties kan, zonder nadere toelichting die Hareko niet heeft gegeven, ook niet tot de conclusie leiden dat [bestuurder 1] van de gestelde verliezen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit geldt eens te meer voor verliezen geleden na de overname van het [concern A] door TFFG per 30 juni 2017. Hareko heeft evenmin voldoende onderbouwd gesteld dat een betere administratie niet zou hebben geleid tot de beslissing om Erica voor rekening en risico van het [concern A] te exploiteren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat geen sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van de hiervoor vermelde maatstaf.
9.30.
De stelling dat Rabobank niet is gekend in het besluit om de aankoop en exploitatie van de Erica-locaties op een andere wijze te financieren is gemotiveerd betwist door W&T. Wat hiervan ook zij, indien het gestelde feit al juist is, is hieruit als zodanig geen schade voortgevloeid voor [beheer A] en kan Hareko (na cessie) vergoeding van die schade ook niet vorderen. De rechtbank zal deze stelling daarom verder onbesproken laten.
9.31.
Indien en voor zover [bestuurder 1] de beslissing ten aanzien van de exploitatie daadwerkelijk op eigen houtje zou hebben genomen, kan dit niet afdoen aan het hiervoor gegeven oordeel over de verwijtbaarheid. Als het besluit een ernstig verwijtbaar handelen van [bestuurder 1] had opgeleverd, had dit gegeven hooguit voor de andere bestuurders en de commissarissen een grond kunnen opleveren zich te disculperen.
9.32.
Ten aanzien van de stelling van Hareko dat sprake was van een tegenstrijdig belang geldt het volgende. Zoals hiervoor al overwogen is de rechtbank van oordeel dat de exploitatie van de Erica-locaties ten behoeve van het [concern A] heeft plaatsgevonden. De eigendom van de gronden was echter in handen van eerst [bestuurder 1] en nadien W&T. Deze enkele omstandigheid is echter als zodanig onvoldoende voor het oordeel dat aldus sprake is van een belang dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Ook overigens heeft Hareko onvoldoende onderbouwd gesteld dat [bestuurder 1] bij de transactie een direct of indirect persoonlijk belang had dat tegenstrijdig was met het belang van het [concern A] . De rechtbank is daarom van oordeel dat van schending van de door Hareko genoemde wettelijke en statutaire bepalingen geen sprake is geweest.
9.33.
Het voorgaande brengt met zich dat de stellingen van Hareko ten aanzien van
'Erica' falen, zodat de vordering onder 1.) als vermeld in r.o. 9.25., gebaseerd op schade voortvloeiende uit de exploitatie van de Erica-locaties, zal worden afgewezen.
ten aanzien van fraude/zwarte handel
9.34.
Hareko stelt, verkort weergegeven, dat kort na de overname van [beheer A] duidelijk is geworden dat [bestuurder 1] als bestuurder van het [concern A] fraude heeft gepleegd, althans heeft toegestaan dat er fraude werd gepleegd, althans dat door de door haar bedoelde onvolledige administratie (zie hiervoor) het plegen van fraude werd gefaciliteerd. Volgens Hareko is er voor honderdduizenden euro's aan 2e klasse groente en fruit 'zwart', ofwel buiten de administratie om, verkocht. Van de 2e klasse producten ontbrak elke registratie. De verkochte 2e klasse producten maakten volgens Hareko gemiddeld 15% uit van de totale productie. Een deel daarvan werd aan afnemers verkocht die niet in de administratie van het [concern A] voorkwamen en een deel daarvan werd contant betaald. Hiervan werd slechts een klein deel geadministreerd. Volgens Hareko zijn er daarnaast 1e klasse producten verkocht als waren het 2e klasse producten. Het bewijs voor de fraude volgt uit het Hoffmann-rapport en uit het Integis-rapport, aldus Hareko. De zwarthandel is bevestigd door vele medewerkers van verschillende afdelingen binnen het [concern A] , alsmede door afnemers van 2e klasse producten. Hareko verwijst in dit verband onder meer naar de verklaringen van [afnemer C] , [afnemer A] en [afnemer B] (afnemers) en [werknemer NN] en [werknemer LL] (werknemers), die onderdeel uitmaken van het Hoffmann-rapport. Ook [bestuurder 1] is gevraagd zijn medewerking te verlenen aan het onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche, maar hij heeft dit geweigerd, aldus Hareko.
9.35.
De voor de betreffende verkopen ontvangen gelden zijn volgens Hareko niet in het vermogen van [beheer A] gekomen, maar in het vermogen van [bestuurder 1] , W&T of van diegenen die de fraude hebben gepleegd. Hareko verwijst in dit verband naar de aangifte die [bestuurder 1] in 2015 alsnog heeft gedaan van inkomsten, gestald op een bankrekening in Oostenrijk. Hareko stelt voorts dat [bestuurder 1] uitsluitend zijn eigen belangen heeft gediend door zonder enige rechtsgrond middelen te onttrekken aan het vermogen van [beheer A] en het gedurende jaren toestaan, zelfs opdragen, van het zwart verkopen van de 2e klasse producten. [bestuurder 1] heeft er voorts voor gezorgd dat de administratie en de AO/IC bij het [concern A] dusdanig was dat de zwarthandel voor derden verborgen bleef. Ook heeft [bestuurder 1] verzuimd de fraude te voorkomen door bijvoorbeeld te investeren in de administratie en de AO/IC. Hierdoor heeft [bestuurder 1] evident in strijd met de belangen van opdrachtgever [beheer A] gehandeld. [bestuurder 1] heeft de continuïteit van [beheer A] in gevaar gebracht, aldus Hareko. In dit verband stelt Hareko voorts dat [bestuurder 1] als solistisch opererend bestuurder aan de touwtjes trok binnen het [concern A] . Volgens Hareko heeft [bestuurder 1] de hem opgedragen taak als bestuurder van [beheer A] daarom onbehoorlijk vervuld en kan hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.
9.36.
W&T heeft, samengevat weergegeven, betwist dat er 2e klasse producten buiten de administratie om zijn verkocht. Ongeveer 3% van de omzet binnen het [concern A] werd gerealiseerd door verkoop van 2e klasse producten. Volgens W&T geschiedde de verkoop van de 2e klasse producten veelal op rekening en werd er per bank betaald. Slechts een klein deel van de verkopen geschiedde contant. W&T voert in dit verband aan dat de verkopen (ook de contante verkopen) vanzelfsprekend werden geadministreerd, althans daar gaat zij zonder meer van uit. De omstandigheid dat de oogst en het afval van de 2e klasse producten op een andere manier werd geadministreerd dan de 1e klasse producten betekent niet dat er sprake was van verkopen buiten de administratie om, aldus W&T. Ten aanzien van de registratie van de 2e klasse producten voert W&T aan dat bedrijven het afval dat ontstaat bij de productie over het algemeen niet registreren, althans op een andere wijze dan hun hoofdproduct. Het feit dat niet bekend was hoeveel er van welke soort 2e klasse producten was is volgens W&T dan ook gebruikelijk. Het afval werd ook afgerekend in kilo's, ongeacht of het om bijvoorbeeld komkommers, tomaten of paprika's ging. Vandaar dat deze goederenstroom niet 'sluitend' is. Volgens W&T is dit in het due diligence onderzoek reeds naar voren gekomen.
9.37.
W&T voert voorts aan dat het Hoffmann-rapport is gebaseerd op aannames en daarop voortbordurende conclusies en (voor wat betreft het nadere Hoffmann-rapport van 11 december 2017) extrapolaties. Uit de verklaringen bij het rapport volgt niet dat er verkopen buiten de administratie om hebben plaatsgevonden. Uit het rapport volgt evenmin dat de opbrengst van de vermeende verkopen buiten de administratie om aan [bestuurder 1] ten goede zou zijn gekomen. De conclusies die Hoffmann Bedrijfsrecherche en in het verlengde daarvan Hareko aan voornoemde verklaringen verbindt kunnen niet op die verklaringen worden gebaseerd. Volgens W&T lijkt het erop dat Hoffmann Bedrijfsrecherche flarden van verklaringen 'aan elkaar heeft geknoopt'. Vervolgens heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche de verkopen die niet op een wijze werden geadministreerd zoals TFFG (als nieuwe aandeelhouder van [beheer A] ) zou willen, geïnterpreteerd als verkopen buiten de administratie om. Het gaat er volgens W&T echter niet om dat verkopen op een bepaalde (specifieke) wijze werden geadministreerd. Het gaat erom dat de verkoopopbrengsten ten goede kwamen aan het [concern A] en uit niets blijkt dat dat niet het geval was. Klanten ontvingen een bon en betaalden per bank en het geld van de klanten die contant betaalden werd in de kas gestopt en de betaling werd in het kasboek genoteerd. Daarmee was het verkoopproces en de (administratieve) verwerking van de verkoopopbrengst rond. In dit verband heeft W&T betwist dat voor zover al sprake was van zwarte verkopen, de ontvangsten niet ten goede zouden zijn gekomen aan het [concern A] . De inkeerregeling waar [bestuurder 1] gebruik van heeft gemaakt zag op iets heel anders dan verkopen buiten de administratie van het [concern A] om, aldus W&T. Het ging om privé-handel van [bestuurder 1] en betrof ook overigens een zuivere privékwestie.
9.38.
W&T betwist voorts dat [bestuurder 1] is gevraagd om zijn medewerking te verlenen aan het Hoffmann-rapport. Volgens W&T heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche [bestuurder 1] om een reactie op het conceptrapport gevraagd, zonder dat Hoffmann Bedrijfsrecherche het conceptrapport met hem wilde delen. [bestuurder 1] heeft terecht geweigerd om op die manier mee te werken aan het onderzoek en heeft het conceptrapport dus nooit ingezien. W&T heeft er voorts op gewezen dat de afnemers en werknemers die door Hoffmann Bedrijfsrecherche zijn geïnterviewd, buiten haar aanwezigheid en niet onder ede zijn gehoord. W&T heeft ook geen inzage in de administratie gehad. Van de inhoud van dit rapport mag daarom in deze procedure niet worden uitgegaan. Ook het Integis-rapport bewijst niks. Dit rapport is niets meer dan een (her)beoordeling van het Hoffmann-rapport en doet zelfs afbreuk aan het Hoffmann-rapport. Volgens Integis is bovendien nader onderzoek nodig. Daarbij komt dat W&T niet door Integis is benaderd, zodat van hoor en wederhoor geen sprake is geweest. W&T betwist dan ook dat [bestuurder 1] heeft deelgenomen aan de veronderstelde gedragingen dan wel deze in de hand heeft gewerkt c.q. heeft toegestaan. Uit niets blijkt - aldus nog steeds W&T - dat dat het geval is geweest. Van aansprakelijkheid van [bestuurder 1] in de zin van artikel 2:9 BW is volgens W&T geen sprake en daarmee ook niet van W&T.
9.39.
De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat Hareko aan de stelling dat 1e klasse producten zijn verhandeld voor prijzen van 2e klasse producten geen processuele consequenties heeft verbonden. De vordering ziet immers enkel op de niet verantwoorde verkoopopbrengst van 2e klasse producten. De rechtbank laat dan nog daar dat Hareko geen dan wel onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat 1e klasse producten daadwerkelijk voor de prijs van 2e klasse producten zijn verhandeld. Dit volgt niet uit het Hoffmann-rapport en evenmin uit het Integis-rapport. In het Hoffmann-rapport wordt enkel gesteld dat 'mogelijk' 1e klasse producten zijn verhandeld voor de prijs van 2e klasse producten, hetgeen de rechtbank onvoldoende onderbouwing acht voor de stelling dat daadwerkelijk 1e klasse producten voor de prijs van 2e klasse producten zijn verkocht. De stelling van mr. [NAAM](onder verwijzing naar punt 2.7 van haar pleitnota) dat het Integis-rapport niet alleen op 2e klasse producten ziet, kan Hareko evenmin baten. In dit rapport staat (onder '4.3 Uitgangspunten') immers vermeld: 'Wij hebben ons uitsluitend gericht op vermoedelijk niet verantwoorde opbrengsten ter zake van producten die voldoen aan de kwalificatie 'klasse 2'
.
' De beweringen van Hareko rondom de (prijzen van) 1e klasse producten zijn dus niet in het onderzoek betrokken.
9.40.
Voor wat betreft de schade onder 2.) sub (i) als vermeld in r.o. 9.25., bestaande uit gemiste omzet door zwarte verkopen ad € 4.692.600,00, overweegt de rechtbank allereerst dat de eventuele schade niet gelijk is aan gemiste omzet, maar dat voor wat betreft de bepaling van schade moet worden uitgegaan van gederfde netto winst, oftewel omzet minus (tenminste) productiekosten en belastingen. Immers, bij schadeberekening is uitgangspunt dat de benadeelde zoveel als mogelijk moet worden gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. De schade dient dan ook te worden vastgesteld door een vergelijking van de feitelijke situatie (waarin de normschending heeft plaatsgevonden) met de hypothetische situatie waarin de normschending zou zijn uitgebleven (zie recent nog: HR 28 juni 2019 ECLI:NL:HR:2019:1042).
9.41.
De rechtbank stelt bij de verdere beoordeling voorop dat de (beweerde) omstandigheid dat de 2e klasse-producten grotendeels buiten de boeken om zouden zijn verkocht, niet vanzelfsprekend meebrengt dat in dat geval de opbrengsten niet bij het [concern A] zijn terechtgekomen. Nu W&T dit heeft betwist, lag het op de weg van Hareko om deze stelling nader te onderbouwen. De rechtbank stelt vast dat Hareko haar stelling dat het [concern A] niet alle inkomsten van de verkoop van 2e klasse producten heeft genoten in de eerste plaats heeft onderbouwd met een verwijzing naar het gebruik van de inkeerregeling van de Belastingdienst door [bestuurder 1] in 2015. In het kader van die inkeerregeling is [bestuurder 1] toen met de Belastingdienst overeengekomen dat de verzwegen verdiensten die op een buitenlandse bankrekening zijn gestort in de periode 2003 tot en met 2009 moeten worden toegerekend aan de jaren 2003 tot en met 2007. Volgens Hareko volgt hieruit dat de ontvangsten van de verkoop van de 2e klasse producten bij [bestuurder 1] zijn terechtgekomen in plaats van bij het [concern A] . [bestuurder 1] heeft in dit verband immers jegens de Belastingdienst verklaard dat de herkomst van het geld was: 'In- en verkoop van partijen via de telefoon. Afrekeningen contant. Groentehandelaren.', aldus Hareko. De rechtbank acht deze onderbouwing onvoldoende voor de conclusie dat de thans gevorderde misgelopen opbrengsten vanaf 2007 niet aan het [concern A] ten goede zouden zijn gekomen (maar bij [bestuurder 1] ). Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
9.42.
De door Hareko gevorderde schadevergoeding van € 4.692.600,00 heeft vrijwel geheel betrekking op een latere periode dan de periode waarop de inkeerregeling betrekking had, namelijk op de periode van 1 januari 2007 tot 30 juni 2017 in plaats van de periode 2003 tot en met 2007. [bestuurder 1] heeft bij de Belastingdienst verklaard dat de in die periode verzwegen inkomsten afkomstig waren van binnenlandse handel in groente en fruit voor eigen rekening en risico en dat deze activiteiten omstreeks 2007 zijn gestaakt in verband met privéomstandigheden, waaronder gezondheidsproblemen van zijn echtgenote en zijn dochter. Voorts heeft [bestuurder 1] bij de Belastingdienst verklaard dat door de verhuizing van Sexbierum naar Harlingen in 2008 er ook geen ruimte meer was om de handel in groente en fruit voor eigen rekening en risico te ontplooien.
9.43.
Daarbij komt dat W&T gemotiveerd heeft betwist dat de met de Belastingdienst overeengekomen inkeerregeling betrekking had op handel gekweekt door het [concern A] . Het ging volgens W&T om privé-handel. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Hareko evenmin feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de inkeerregeling betrekking had op verzwegen verdiensten van het [concern A] in plaats van verzwegen verdiensten van [bestuurder 1] in privé.
9.44.
Hareko heeft daarnaast gesteld dat uit (bijlagen bij) het Hoffmann-rapport blijkt dat, als er kasopnames werden gedaan, deze uitsluitend ten goede kwamen aan [bestuurder 1] of [bestuurder 5] . Het betrof dan ofwel een retournering van een eerder betaalde borg, ofwel een kasopname door [bestuurder 1] of [bestuurder 5] . Dit blijkt uit de kasboeken die stammen uit de periode 2013 - 2015. Deze opnames zijn niet als lening of tegen een andere titel in de administratie verwerkt, aldus Hareko. De rechtbank overweegt hieromtrent dat deze (overigens beperkte) kasopnames niet in enig verband staan met de schadevergoeding die Hareko in deze procedure vordert. De vordering ziet immers, zoals hiervoor al vermeld, enkel op de niet verantwoorde verkoopopbrengst van 2e klasse producten. De kasboeken zijn in deze zaak dan ook uitsluitend van belang voor zover het erom gaat dat een deel van de contante ontvangsten van de beweerde zwarte handel níet in de kasboeken is verantwoord. In het Hoffmann-rapport - waar de vordering op voortborduurt - is dat ook tot uitgangspunt genomen (zie pagina's 36 en 37). Bij gebrek aan belang zal dit punt daarom verder onbesproken worden gelaten.
9.45.
Nu Hareko op dit punt geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld, betekent dit dat Hareko onvoldoende heeft onderbouwd dat het [concern A] opbrengsten van de verkoop van 2e klasse producten over de periode 2007-2017 is misgelopen. Nu Hareko niet aan haar stelplicht heeft voldaan ter zake van de door haar gevorderde schadevergoeding, kan van bewijslevering op dit punt geen sprake zijn. De rechtbank zal het onderdeel van de vordering ad € 4.692.600,00 (zie r.o. 9.25 onder 2.) (i)) daarom afwijzen.
9.46.
Voor wat betreft de overige onderdelen van de vordering die verband houden met de stellingen van Hareko ten aanzien van de beweerde zwarte handel/fraude overweegt de rechtbank als volgt. Het valt met betrekking tot de vordering onder 2.) sub (ii) als vermeld in r.o. 9.25. - ter zake van mogelijke belastingschade - niet uit te sluiten, zoals Hareko heeft gesteld, dat de Belastingdienst aanvullende aanslagen aan het [concern A] zal opleggen naar aanleiding van de melding van het [concern A] bij de Belastingdienst dat er verkopen buiten de administratie om zouden hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van deze schade is de rechtbank van oordeel dat, voor zover het gaat om niet afgedragen vennootschapsbelasting en btw, geen sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt volgens de maatstaf die is vermeld in r.o. 9.40. Deze belastingen maken geen deel uit van de gederfde netto winst. Voorts merkt de rechtbank op dat de vordering van Hareko onder 2.) een dubbeltelling bevat. Naast de gemiste omzet door zwarte verkopen onder (2.) sub (i) - waar de belastingen dus vanaf getrokken moeten worden - vordert Hareko onder (2.) sub (ii) immers ook (nog) een vergoeding voor af te dragen belastingen. Daarnaast merkt de rechtbank op dat Hareko is uitgegaan van een percentage van 25% vennootschapsbelasting en een percentage van 6% btw over de bruto omzet ad
€ 4.692.600,00, terwijl dit over de bruto winst zou moeten worden berekend. Dit betekent dat, voor zover al sprake is van enige belastingschade, hiervan slechts de mogelijke verzuimboetes (welke boetes naar verwachting aanzienlijk lager zullen zijn dan de door Hareko gevorderde bedragen van € 1.173.150,00 en € 281.556,00) en de verzuimrentes overblijven. Er resteert dan ook mogelijk een vordering op dit punt. Voorts vordert Hareko onder 2.) sub (iii) van r.o. 9.25 vergoeding van onderzoeks- en reorganisatiekosten ad
€ 585.187,10. Hareko heeft gelet op het vorenstaande dus belang bij een beoordeling van de overige door haar betrokken stellingen omtrent de fraude/zwarte handel, gelet op de daarmee samenhangende resterende vorderingen zoals hiervoor vermeld.
9.47.
Ten aanzien van de gestelde fraude/zwarte handel is tussen partijen onder meer in geschil in welke omvang de 2e klasse producten werden verkocht en hoe dit binnen het [concern A] werd verantwoord in de administratie gedurende de periode dat [bestuurder 1] bestuurder was in het tijdvak van 1 januari 2007 tot 30 juni 2017, het moment van verkoop van het [concern A] aan TFFG. Voorts is tussen partijen in geschil of [bestuurder 1] wetenschap had van de door Hareko gestelde en door W&T betwiste verkoop van 2e klasse producten buiten de administratie om.
9.48.
Vast staat dat (tenminste) 3% omzet werd gegenereerd met de verkoop van
2e klasse producten. Voor het antwoord op de vraag of tot het gestelde toerekenbaar tekortschieten van W&T via toetsing aan artikel 2:9 BW kan worden geconcludeerd, is naar het oordeel van de rechtbank in de eerste plaats van belang of verkoop van 2e klasse producten - meer dan puur incidenteel - buiten de administratie van het [concern A] om heeft plaatsgevonden.
9.49.
Hareko baseert haar stellingen dat hiervan sprake was met name op het Hoffmann- rapport en op het Integis-rapport. W&T heeft de inhoud van deze rapporten gemotiveerd betwist. De rechtbank stelt vast dat indien wordt uitgegaan van de juistheid van het Hoffmann-rapport er inderdaad, zoals Hareko stelt, sprake is van discrepanties tussen de hoeveelheid afgenomen 2e klasse producten en de verantwoording daarvan in de administratie, zoals die blijkt uit het Hoffmann-rapport. Naar het oordeel van de rechtbank volgt dit met name uit de in het rapport opgenomen bevindingen omtrent afnemers [afnemer C] , [afnemer A] en [afnemer B] en uit de verklaringen van voornoemde afnemers in samenhang bezien met de verklaringen van medewerkers [werknemer NN] en [werknemer LL] . Aldus heeft Hareko haar stellingen op dit punt voldoende onderbouwd. Gelet echter op de gemotiveerde betwisting van de juistheid van dit rapport door W&T en de wijze waarop het rapport tot stand is gekomen - er is sprake van een rapport dat is opgesteld door een partij-deskundige waarbij W&T niet betrokken is geweest - staat op dit moment evenwel niet vast dat er sprake is geweest van meer dan puur incidentele verkoop van 2e klasse producten buiten de administratie om.
9.50.
Hareko zal haar stelling dat hiervan sprake was daarom conform de hoofdregel van artikel 150 Rv dienen te bewijzen. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat het bewijs van de hiervoor bedoelde stelling van Hareko ook niet is geleverd met het Integis-rapport. Integis heeft immers geconcludeerd dat door het ontbreken van primaire bescheiden de (on)volledigheid van de geregistreerde en niet-geregistreerde omzet niet kan worden vastgesteld. Wel heeft zij opgemerkt dat op basis van de vervoersdocumenten geconstateerd kan worden dat er geen (eenduidige) relatie kan worden vastgesteld tussen (de gegevens op) vervoersdocumenten en (de gegevens in) de debiteurenadministratie en heeft zij dat vervolgens ten aanzien van een aantal afnemers nader uitgewerkt. Extra informatie ten opzichte van het Hoffmann-rapport levert het Integis-rapport in feite dus niet op. Daarnaast volgt uit het Integis-rapport evenmin dat W&T betrokken is geweest bij het onderzoek door Integis. Ook is gesteld noch gebleken dat W&T door Integis is benaderd met een verzoek om op het rapport te reageren. Dit betekent dat ten aanzien van het Integis-rapport evenmin hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden.
9.51.
De rechtbank ziet in het vorenstaande aanleiding om Hareko bewijs op te dragen van haar stelling dat er aanzienlijk meer 2e klasse producten zijn verkocht dan verantwoord is in de administratie en wel in een zodanige omvang dat het gedeelte dat niet in de boeken is verantwoord meer dan puur incidenteel was. De rechtbank kan zich voorstellen dat de bewijslevering door Hareko zal bestaan uit het horen van getuigen (afnemers en
(ex-)werknemers) over de omvang van de verkopen van 2e klasse producten (kort gezegd: wat/hoeveel werd er aan wie verkocht en voor welke bedragen). Vervolgens zal naar verwachting bewijslevering moeten plaatsvinden in de vorm van een deskundigenonderzoek, waarbij aan de hand van de door de rechtbank nog vast te stellen omvang van de 2e klasse-producten onderzocht zal moeten worden of en in hoeverre de verkoop van deze producten in de administratie is verantwoord. Voor zover uit de getuigenverhoren naar voren komt dat de opbrengsten niet, ook niet bij benadering, kunnen worden vastgesteld, zal daarvan door de rechtbank (eventueel na deskundigenonderzoek) mogelijk een inschatting gemaakt moeten worden. De rechtbank zal, afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering, indien van belang ook een oordeel moeten geven over de vraag of [bestuurder 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank houdt partijen voor dat de feiten en omstandigheden die tijdens het verdere verloop van de procedure komen vast te staan bij de beantwoording van die vraag betrokken kunnen worden.
Samenvatting van de beslissingen
9.52.
De rechtbank zal hierna ten behoeve van de overzichtelijkheid per vordering aangeven hoe daarover hiervoor is overwogen en beslist.
In oppositie/conventie:
9.53.
De vorderingen van Hareko onder 1. en 2. in oppositie tot ontheffing van de veroordelingen in het verstekvonnis van 18 april 2018 zijn (gedeeltelijk) toewijsbaar. Van de vorderingen van W&T zoals weergegeven in r.o. 3.3 onder I. en IV is toewijsbaar een bedrag van (€ 420.000,00 - € 141.560,04 + € 3.775,00 =) € 282.214,96, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% per jaar over € 278.439,96 vanaf 17 maart 2017 tot aan de dag van volledige voldoening.
9.54.
De na het verstekvonnis door W&T ingestelde vorderingen zijn eveneens toewijsbaar. Dit komt neer op een bedrag van in totaal (€ 441.242,80 + € 11.618,87 =)
€ 452.861,67, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 oktober 2018 tot aan de dag van volledige voldoening.
9.55.
Het vorenstaande lijdt echter geheel of gedeeltelijk uitzondering als het beroep van Hareko op verrekening met haar in reconventie ingestelde vordering tot vergoeding van de door haar geleden schade uit hoofde van toerekenbaar tekortschieten in de overeenkomst van opdracht door W&T zou slagen (de vordering onder 5.).
In reconventie:
9.56.
De vorderingen in reconventie onder 3. en 4. zullen worden afgewezen.
9.57.
Voor wat betreft de door Hareko onder 5. ingestelde vordering zal de rechtbank de gevorderde schadevergoeding bestaande uit het exploitatieverlies tussen de
€ 1.958.283,01 en € 2.164.856,35 afwijzen, evenals de door Hareko gevorderde schadevergoeding ter zake van gemiste omzet door zwarte verkopen ad
€ 4.692.600,00. Van de overige door Hareko onder 5. gevorderde schadevergoeding, bestaande uit mogelijke belastingschade en onderzoeks- en reorganisatiekosten, zal de vordering worden afgewezen voor zover deze betrekking heeft op (mogelijke) naheffingsaanslagen. De rechtbank zal voor de overige onderdelen van deze vordering (verzuimboetes, verzuimrente en onderzoeks- en reorganisatiekosten) iedere verdere beslissing aanhouden in afwachting van eventuele bewijslevering door Hareko, althans de curator. Overigens heeft de rechtbank overwogen dat zij verwacht dat de eventuele verzuimboetes aanzienlijk lager zullen zijn dan door Hareko is gevorderd.
9.58.
Van het door Hareko onder 6. gevorderde bedrag acht de rechtbank (slechts) een bedrag van € 141.560,04 toewijsbaar. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het door W&T gedane beroep op verrekening van dit bedrag met de in conventie toewijsbaar geachte vorderingen slaagt (zie hiervoor 9.53). Dit betekent dat geen plaats zal zijn voor afzonderlijke veroordeling tot betaling door W&T van vermeld bedrag.
9.59.
De vordering onder 7. - die ziet op het factureren door W&T van producten die in Erica zijn geteeld - zal worden toegewezen in die zin, dat de rechtbank zal bepalen dat W&T moet gedogen dat Hareko namens W&T aan afnemers factureert met gebruikmaking van het SKAL-certificaat van W&T, onder de gelijktijdige verplichting van Hareko om W&T daarover te informeren (door toezending van een kopie van de door haar aldus verstuurde facturen). Voor het overige zal de vordering worden afgewezen.
9.60.
De vordering onder 8. (doorbetaling door W&T van nog te ontvangen bedragen van derde partijen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW als W&T niet binnen zeven dagen na ontvangst doorbetaalt) zal worden toegewezen. De vordering zal voor het overige worden afgewezen.
de voortgang van de procedure na het wijzen van dit vonnis
9.61.
Zoals bij de inleiding van dit vonnis al vermeld is Hareko na vonnisbepaling in de onderhavige zaak in staat van faillissement verklaard. Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen voortvloeit dat in deze zaak moet worden voortgeprocedeerd zijn op grond van artikel 30 lid 2 Fw na het wijzen van dit vonnis de artikelen 27-29 Fw weer van toepassing. De rechtbank ziet geen aanleiding om in de procedure in conventie al een eindvonnis te wijzen nu in de procedure in reconventie een beroep op verrekening is gedaan. Dit betekent dat de door W&T als oorspronkelijk eiseres in conventie ingestelde procedure (thans procedure in verzet) vanaf het moment van het uitspreken van dit vonnis van rechtswege is geschorst, om alleen dan te worden voortgezet indien de vordering ter verificatie wordt betwist (artikel 29 Fw). De procedure in conventie zal daarom ambtshalve worden verwezen naar de parkeerrol (artikel 9.3 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken). Voor wat betreft de procedure in reconventie geldt dat de curator - zonder te zijn opgeroepen - het geding in reconventie kan overnemen ten laste van de boedel (artikel 27 lid 3 Fw), dan wel dat W&T als verwerende partij in reconventie om schorsing van de procedure kan verzoeken, om de curator op te roepen tot overneming van het geding (artikel 27 lid 1 Fw). De rechtbank ziet daarom aanleiding om zowel W&T als Hareko en de curator in de gelegenheid te stellen zich over het vervolg van de procedure uit te laten, met inachtneming van het vorenstaande.
9.62.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
10
De beslissing
De rechtbank
in oppositie/conventie
10.1.
stelt vast dat de procedure op grond van artikel 29 Fw met ingang van 15 april 2020, 10.00 uur, van rechtswege is geschorst en verwijst de procedure naar de parkeerrol,
in reconventie
10.2.
bepaalt dat de zaak weer op de
rol van woensdag 27 mei 2020
zal komen voor akte uitlating als bedoeld in r.o. 9.61. aan de zijde van W&T, Hareko en de curator over het vervolg van de procedure,
10.3.
draagt de griffier op een afschrift van dit vonnis aan de curator te sturen,
in oppositie, conventie en reconventie
10.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman, mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en mr. T.P. Hoekstra en in tegenwoordigheid van mr. A. Hut, griffier, in het openbaar uitgesproken op 15 april 2020.
fn 698