ECLI:NL:GHAMS:2020:1217
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.259.499/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/661871 / FA RK 19/883
Beschikking van de meervoudige kamer van 7 april 2020 inzake
[de man] ,
wonende te [plaats A] ,
verzoeker in principaal hoger beroep,
verweerder in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. M. Nurdoğan-Ferwerda te Amsterdam,
en
[de vrouw] ,
wonende te [plaats B] (Duitsland),
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. J. Mulder te Rotterdam.
Als belanghebbende is voorts aangemerkt de minderjarige [zoon] (hierna te noemen: [de minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
locatie: Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 16 mei 2019 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van
1 mei 2019.
2.2
De vrouw heeft op 20 juni 2019 een verweerschrift ingediend en daarbij – zo begrijpt het hof – voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 17 oktober 2019, met bijlagen, ingekomen op 18 oktober 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 18 oktober 2019, met bijlage, ingekomen op dezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 21 oktober 2019, met bijlagen, ingekomen op 22 oktober 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 22 oktober 2019, met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 24 oktober 2019, met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 25 oktober 2019, met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 28 oktober 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
Beide advocaten hebben ter zitting in hoger beroep een pleitnotitie overgelegd.
2.5
Voorafgaand aan de zitting heeft de raad telefonisch aan de bode medegedeeld niet ter zitting te zullen verschijnen wegens ziekte van de raadsvertegenwoordiger.
3
De feiten
3.1
Partijen hebben een affectieve relatie gehad. In juni 2017 is de relatie tussen partijen beëindigd. Tijdens de relatie woonden partijen samen in Nederland. Zij hebben samen een zoon gekregen, [de minderjarige] , geboren [in] 2014 in [geboorteplaats] . De man heeft [de minderjarige] erkend. De moeder oefent van rechtswege het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] uit.
3.2
De man heeft de Nederlandse nationaliteit. De vrouw heeft de Duitse nationaliteit. [de minderjarige] heeft zowel de Nederlandse als de Duitse nationaliteit.
3.3
De vrouw is op 29 januari 2019 met [de minderjarige] naar Duitsland verhuisd.
3.4
De man heeft in een kort gedingprocedure, voor zover hier relevant, primair gevorderd de vrouw te gelasten om met [de minderjarige] terug naar [plaats A] te verhuizen en subsidiair de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] voorlopig bij de man te bepalen. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft zich bij vonnis van 7 maart 2019 onbevoegd verklaard om van de vorderingen van de man kennis te nemen, omdat aannemelijk werd geacht dat [de minderjarige] op 6 februari 2019 – de dag waarop het kort geding aanhangig werd gemaakt – zijn gewone verblijfplaats in Duitsland had en de Nederlandse rechter dus geen rechtsmacht toekomt.
3.5
Bij arrest van dit hof van 2 juli 2019 is voormeld vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd, voor zover de voorzieningenrechter zich daarbij onbevoegd heeft verklaard, en zijn de vorderingen van de man afgewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om van het inleidende verzoek van de man kennis te nemen. Deze beslissing is gegeven op het inleidend verzoek van de man, primair, om hem samen met de vrouw met het gezag over [de minderjarige] te belasten en een zorgregeling tussen hem en [de minderjarige] vast te stellen aldus, dat [de minderjarige] bij de man zal verblijven van maandag na school tot woensdag naar school, van vrijdag na school tot zaterdag naar voetbal en met verdeling van de vakantie- en feestdagen bij helfte (in overleg), en subsidiair om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen en een zorgregeling met de vrouw vast te stellen aldus (kort samengevat), dat [de minderjarige] eens per veertien dagen in het weekend bij de vrouw in [plaats C] verblijft, waarbij de man [de minderjarige] vrijdag na school naar [plaats C] brengt en de vrouw hem op zondag om 18.00 uur terugbrengt bij de man, dat de vakanties en feestdagen bij helfte worden verdeeld, en dat er Facetime/Skypecontact zal plaatsvinden.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, alsnog de Nederlandse rechter bevoegd te verklaren om van het inleidend verzoek kennis te nemen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het inleidend verzoek alsnog toe te wijzen. Voorts doet de man een aanvullend verzoek tot benoeming van een bijzondere curator ex artikel 1:250 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW), teneinde advies uit te brengen over het gezag, de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling, dan wel om een onderzoek door de raad ter zake te gelasten.
4.3
De vrouw verzoekt de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van de man af te wijzen.
De vrouw heeft bij voorwaardelijk zelfstandig verzoek verzocht een zorgregeling vast te stellen, inhoudende:
- [de minderjarige] zal van vrijdag 18.30 uur tot en met zondag 18.30 uur in Duitsland bij de man verblijven;
- extra bezoeken van de man aan [de minderjarige] in Duitsland kunnen in onderling overleg;
- driemaal per week kan er facetime-contact tussen [de minderjarige] en de man plaatsvinden;
- de schoolvakanties en feestdagen worden in onderling overleg gedeeld. Het gaat dan om de Kerstvakantie (twee weken), Paasvakantie (twee weken), Goede Vrijdag, de Pinkstervakantie (één week) en de zomervakantie (zes weken). Ten aanzien van de zomervakantie verzoekt de vrouw te bepalen dat [de minderjarige] , gezien zijn jonge leeftijd, maximaal twee aaneengesloten weken bij de man verblijft, plus nog een week aan het einde van de zomervakantie;
- [de minderjarige] zal zijn eigen verjaardag bij de vrouw in Duitsland vieren;
- [de minderjarige] kan, mits zijn schoolrooster dit toelaat, Sinterklaas, Koningsdag en de verjaardag van de man in Nederland doorbrengen.
5
De motivering van de beslissing
Internationale bevoegdheid
5.1
In de eerste plaats dient in hoger beroep te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van het inleidend verzoek van de man. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, van de Raad van 27 november 2003 (hierna: Brussel II-bis).
Op grond van artikel 8, lid 1 en 2, Brussel II-bis is ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, behoudens het bepaalde in de artikelen 9, 10 en 12, Brussel II-bis. Onder het begrip ouderlijke verantwoordelijkheid valt op grond van artikel 1 lid 1 aanhef en onder b in verbinding met artikel 1, lid 2, aanhef en onder a, Brussel II-bis (mede) het gezagsrecht en het omgangsrecht.
Het inleidend verzoek ziet op het ouderlijk gezag en een zorgregeling en betreft derhalve de ouderlijke verantwoordelijkheid. De man heeft zijn inleidende verzoek op 6 februari 2019 bij de rechtbank ingediend, zodat de zaak op die datum aanhangig is gemaakt. Gelet op het voorgaande ziet het hof zich voor de vraag gesteld of de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] zich op 6 februari 2019 bij de man in Nederland of bij de vrouw in Duitsland bevond.
5.2
Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ genoemd in de bepalingen van Brussel II-bis dient volgens vaste rechtspraak aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de met het gezag belaste ouder om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare handelingen (zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst), kan een aanwijzing zijn dat de gewone verblijfplaats van het kind is gewijzigd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats is vooral bepalend de wens van de betrokkene om het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen in de staat van ontvangst, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen ( Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225 en Hof van Justitie van de Europese Unie, 22 december 2010, zaak C497/10PPU, ECLI:EU:C:2010:829).
5.3
De man stelt zich op het standpunt dat alle feitelijke omstandigheden die betrekking hebben op de sociale en familiale omgeving van [de minderjarige] wijzen op Nederland als gewone verblijfplaats ten tijde van het aanhangig maken van onderhavige zaak op 6 februari 2019. De sociale omgeving van [de minderjarige] was in Nederland. Hij is in Nederland geboren en geworteld. [de minderjarige] was op het moment van verhuizing naar Duitsland al vijf jaar oud, hij ging sinds een jaar in Nederland naar school, was lid van een voetbalvereniging en had vriendjes. De man was evenals de vrouw verzorgende ouder. Ook nadat partijen uit elkaar zijn gegaan, was sprake van een gelijke zorgverdeling. [de minderjarige] heeft een nauwe band met de man en met zijn oma en tante van vaderszijde. De beslissing om te verhuizen is door de vrouw impulsief genomen. Zij is zonder aankondiging en zonder overleg vertrokken. Het is niet aannemelijk dat de vrouw al sinds juni 2018 de intentie had om terug naar Duitsland te verhuizen. De verhuizing is niet goed voorbereid. Behalve de wens van de vrouw om in Duitsland te verblijven en de maatregelen die zij daartoe heeft getroffen, zijn er geen andere omstandigheden die er op wijzen dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op 6 februari 2019 naar Duitsland was gewijzigd. De Nederlandse rechter is bevoegd om van de verzoeken van de man kennis te nemen.
5.4
De vrouw stelt dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op het moment dat onderhavige zaak op 6 februari 2019 aanhangig werd gemaakt zich in Duitsland bevond. De vrouw was de verzorgende ouder bij wie [de minderjarige] ook woonde. Van een gelijke zorgverdeling is geen sprake is geweest. De vrouw stelt dat zij vanaf de geboorte van [de minderjarige] het overgrote deel van zijn verzorging op zich genomen, aangezien zij niet werkte en de man wel. Tussen de man en [de minderjarige] was geen vaste omgangsregeling afgesproken na het uiteengaan van partijen. Voorts stelt de vrouw dat [de minderjarige] en zij van eind maart 2017 tot en met januari 2018 afwisselend in Duitsland en Nederland hebben gewoond, maar dat zij beiden in deze periode in Duitsland stonden ingeschreven. Van januari 2018 tot en met 29 januari 2019 woonden zij in [plaats A] . [de minderjarige] woonde dus afwisselend in twee landen. [de minderjarige] verblijft sinds 29 januari 2019 onafgebroken in Duitsland. Op die datum zijn de vrouw en [de minderjarige] uitgeschreven uit de Basis Registratie Personen van de gemeente [plaats A] . De vrouw heeft het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] en had dan ook de vrijheid om te kiezen waar zij met [de minderjarige] wilde wonen. De vrouw is Duitse en is teruggekeerd naar haar land van herkomst om in haar vertrouwde omgeving te zijn. Het lukte haar niet om een bestaan in Nederland op te bouwen. De vrouw had - in ieder geval op 6 februari 2019 - de intentie om zich in Duitsland te vestigen.
5.5
De vrouw stelt dat zij de verhuizing goed heeft voorbereid en dat zij reeds in juni 2018 het besluit heeft genomen om definitief met [de minderjarige] naar Duitsland te vertrekken. [de minderjarige] is op 4 februari 2019 bij de huisarts aangemeld. De vrouw is met ingang van 18 februari 2019 met haar baan in Duitsland begonnen en [de minderjarige] gaat sindsdien in Duitsland naar de kinderopvang en naar judo. In Duitsland heeft de vrouw familie en vrienden die haar bij de verzorging van [de minderjarige] ondersteunen. In september 2018 heeft de vrouw met haar zus heeft overlegd of zij de woning uit de nalatenschap van hun ouders kon kopen, waarvoor haar zus ook toestemming gaf. In november 2018 is de vrouw begonnen met het inpakken van de verhuisdozen en besprak zij haar verhuisplannen met een vriendin, die haar toen een baan in Duitsland aanbood. Op 9 januari 2019 heeft de vrouw de aanmeldformulieren voor de kinderopvang in Duitsland opgevraagd. Ook heeft zij in januari 2019 toegezegd dat zij de haar aangeboden baan wilde aannemen en heeft zij een offerte bij het verhuisbedrijf opgevraagd. Op 23 januari 2019 heeft de vrouw de huurovereenkomst van haar woning in [plaats A] opgezegd. Op 28 januari 2019 heeft zij het verhuisbedrijf de opdracht gegeven voor de verhuizing van haar spullen. De vrouw woont nu in een van de door haar geërfde appartementen in Duitsland. Dat zij en [de minderjarige] , na de verhuizing op 29 januari 2019, de eerste paar dagen in een tijdelijke woning hebben verbleven, was enkel omdat haar meubels uit Nederland nog niet waren gearriveerd, zo heeft de vrouw ter zitting in hoger beroep verklaard.
5.6
Het hof overweegt als volgt.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. [de minderjarige] is in Nederland geboren, en is tweetalig opgevoed. Met de man spreekt hij Nederlands en met de vrouw spreekt hij Duits. [de minderjarige] was op het moment van de verhuizing naar Duitsland net vijf jaar. De vrouw oefent alleen het ouderlijk gezag over [de minderjarige] uit. Na zijn geboorte heeft [de minderjarige] eerst een aantal jaren bij zijn ouders in Nederland gewoond. Tussen maart 2017 en eind december 2017 heeft [de minderjarige] afwisselend bij de man in Nederland en de vrouw in Duitsland verbleven. In maart 2017 werd de vader van de vrouw ziek. Zij is toen met [de minderjarige] naar Duitsland gegaan. Na enkele dagen bij de vrouw in Duitsland te hebben verbleven, is [de minderjarige] door de man opgehaald. De vrouw bleef gedurende de ziekte van haar vader in Duitsland en [de minderjarige] bij de man in Nederland. In juni 2017 is de vader van de vrouw overleden en is tevens de relatie tussen partijen beëindigd. [de minderjarige] is eind juni 2017 nog in Duitsland geweest in verband met het uitstrooien van de as van zijn opa. Hierna heeft [de minderjarige] tot september 2017 weer bij de man in Nederland verbleven en van september 2017 tot december 2017 bij de vrouw in Duitsland. [de minderjarige] stond in die periode ook in Duitsland ingeschreven. Vanaf medio december 2017 heeft [de minderjarige] enkele weken bij de man in Nederland verbleven en vanaf 25 december 2017 is [de minderjarige] onafgebroken in Nederland gebleven. De vrouw is in januari 2018 naar Nederland teruggekeerd, omdat [de minderjarige] de man erg miste gedurende de tijd dat hij in Duitsland woonde. De vrouw heeft toen eerst enige tijd met [de minderjarige] bij de man gewoond en vanaf maart 2018 heeft zij zelf een appartement gehuurd in [plaats A] . [de minderjarige] stond toen ook weer ingeschreven in [plaats A] . Vanaf 23 januari 2018 ging [de minderjarige] in [plaats A] naar de basisschool en werd hij lid van een voetbalclub. De moeder en zuster van de man wonen in (de omgeving van) [plaats A] . Als [de minderjarige] bij de man verbleef, zag hij de moeder van de man zeer regelmatig. Zij was vanaf zijn geboorte zeer betrokken bij de zorg voor [de minderjarige] .
5.7
Uit voornoemde feiten en omstandigheden blijkt dat [de minderjarige] tussen maart 2017 en eind december 2017 afwisselend bij de man in Nederland en de vrouw in Duitsland verbleef. Voor het overige verbleef hij overwegend in Nederland. In 2018 woonde [de minderjarige] het gehele jaar in Nederland. De stelling van de vrouw dat [de minderjarige] vóór de definitieve verhuizing naar Duitsland op 29 januari 2019 afwisselend in Duitsland en Nederland heeft gewoond, volgt het hof dan ook niet. [de minderjarige] was in Nederland geworteld doordat hij in Nederland naar school ging, lid was van een voetbalvereniging, in Nederland vriendjes had en in Nederland contact had met de familie van de vader. Zijn sociale en familiale omgeving was in Nederland. Naar het oordeel van het hof bevond de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] zich dan ook in ieder geval tot de verhuizing op 29 januari 2019 in Nederland. Dit oordeel vindt bovendien bevestiging in het feit dat de vrouw, ondanks dat zij in Nederland moeilijk kon aarden, in januari 2018 vanuit Duitsland naar Nederland is teruggekeerd met de bedoeling om, in het belang van [de minderjarige] , hier een leven op te bouwen.
Hoewel de duur van het verblijf op het grondgebied van de ontvangende lidstaat bij de beoordeling of de gewone verblijfplaats is gewijzigd een aanwijzing kan vormen, acht het hof in deze zaak van zwaarwegend belang dat [de minderjarige] en de vrouw op 6 februari 2019 pas een week in Duitsland verbleven, nadat de vrouw abrupt uit Nederland was vertrokken. [de minderjarige] kan in die zeer korte periode dat hij in Duitsland verbleef, niet geacht worden een nieuw bestaan te hebben opgebouwd. Daarnaast is onvoldoende komen vast te staan dat de vrouw de verhuizing met [de minderjarige] goed heeft voorbereid. Immers heeft de vrouw de meeste – concrete – maatregelen voor haar verhuizing, zoals het opzeggen van de huurovereenkomst van haar appartement, het aanvragen van de aanmeldformulieren voor de kinderopvang en het accepteren van een baan in Duitsland pas in januari 2019, en dus kort voor de daadwerkelijke verhuizing, getroffen. Bovendien heeft zij niemand op de hoogte gesteld van haar daadwerkelijke vertrek op 29 januari 2019.
Gelet op het voorgaande komt aan de enkele omstandigheid dat de vrouw – als de met gezag belaste ouder – op het moment van haar verhuizing de intentie had om met [de minderjarige] in Duitsland te blijven en niet terug te keren naar Nederland, onvoldoende gewicht toe om te oordelen dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] reeds op 6 februari 2019 naar Duitsland was gewijzigd. Aan de nationaliteit en de taalkennis van [de minderjarige] komt bij de beoordeling in onderhavige zaak geen doorslaggevende betekenis toe, aangezien [de minderjarige] zowel de Nederlandse als de Duitse nationaliteit heeft en hij zowel Nederlands als Duits spreekt.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op 6 februari 2019 zich in Nederland bevond. Derhalve is de Nederlandse rechter bevoegd om van het verzoek van de man kennis te nemen.
Toepasselijk recht
5.8
Partijen hebben zich ter zitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het hof Nederlands recht dient toe te passen. Nu bovendien ook artikel 15 van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (hierna: HKbV 1996) bepaalt dat Nederlands recht van toepassing is als de Nederlandse rechter bevoegd is, zal het hof in de onderhavige zaak het Nederlands recht toepassen.
5.9
De vraag doet zich dan voor of er ruimte is voor het hof de zaak zelf af te doen of dat de zaak op grond van de nationale verwijzingsregels dient te worden verwezen naar de rechtbank. Nu partijen ter zitting in hoger beroep hebben verklaard dat zij, indien het hof zich bevoegd acht om kennis te nemen van de zaak, hebben bedoeld om hun verzoeken voor een inhoudelijke beoordeling aan het hof voor te leggen, zal het hof op grond van artikel 76 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de zaak zelf inhoudelijk afdoen.
Gezag
5.10
De man verzoekt om hem gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [de minderjarige] te belasten. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw verklaard dat zij zich thans niet meer tegen toewijzing van dat verzoek verzet.
5.11
Het verzoek zal derhalve worden toegewezen.
Hoofdverblijfplaats
5.12
De man stelt in de eerste plaats dat de vrouw met haar verhuizing naar Duitsland in strijd heeft gehandeld met de op grond van artikel 1:247 BW op haar rustende verplichting om de band tussen [de minderjarige] en de man te bevorderen, nu de zorgverdeling daardoor is teruggebracht naar een weekend in de veertien dagen in een hotel of vakantiepark. Ter zitting in hoger beroep heeft de man nog verklaard dat de omgang met [de minderjarige] op zichzelf goed verloopt en ook het contact met de vrouw daarover verloopt goed. Voorts stelt de man dat de huidige situatie belastend is voor [de minderjarige] . Het gedrag van [de minderjarige] is veranderd sinds zijn verhuizing naar Duitsland. Dit uit zich in slaapproblemen, huilen, moeilijk afscheid nemen en agressief gedrag, aldus de man. De plotselinge verhuizing was traumatisch. De man vreest daarom dat de verhuizing naar Duitsland voor [de minderjarige] schadelijk is geweest. Ter onderbouwing hiervan verwijst de man naar diverse verklaringen van de deskundige
C. Walterspacher. De man verzoekt om een bijzondere curator te benoemen, zodat kan worden onderzocht welke hoofdverblijfplaats het meest in het belang van [de minderjarige] is, dan wel om een onderzoek door de raad ter zake te gelasten.
5.13
De vrouw stelt dat zij actief meewerkt aan het in stand houden van de band tussen [de minderjarige] en de man, zodat niet kan worden gezegd dat met de verhuizing de belangen van de man en [de minderjarige] worden geschaad. Verder stelt de vrouw dat het goed gaat met [de minderjarige] . Duitsland is zijn nieuwe thuis geworden. Hij is op zijn plek bij de kinderopvang, heeft vriendjes en zit op judo. [de minderjarige] heeft goed contact met zijn oma (moederszijde) en ook andere familieleden ziet hij regelmatig. De vrouw wordt door familie en vrienden ondersteund in haar zorg voor [de minderjarige] . Het is logisch dat [de minderjarige] verdriet heeft van de scheiding van zijn ouders, maar van de door de man geconstateerde gedragsveranderingen is geen sprake, aldus de vrouw.
5.14
Het hof neemt aan dat [de minderjarige] , die ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep inmiddels al negen maanden in Duitsland woonde, daar nu is geworteld. De man heeft niet weersproken dat hij daar naar de kinderopvang gaat, vriendjes heeft, dat hij op judo zit en dat zijn familie van moederzijde veel contact met hem heeft en betrokken is bij zijn verzorging. Bij dit oordeel betrekt het hof dat [de minderjarige] vijf jaar was toen hij naar Duitsland verhuisde en dat aannemelijk is dat hij zich als jong kind vlot heeft aangepast aan zijn nieuwe omgeving en nieuwe situatie. Daarbij komt dat – hoewel gebleken is dat de man in ieder geval in 2017 en in 2018 een groot deel van de opvoeding en verzorging van [de minderjarige] voor zijn rekening heeft genomen – aannemelijk is geworden dat het zwaartepunt van de verzorging en opvoeding vóór die tijd bij de vrouw heeft gelegen. Zo heeft de vrouw in de eerste jaren van [de minderjarige] leven niet gewerkt, terwijl de man wel een baan had. Het hof acht het, gelet op het voorgaande, in het belang van [de minderjarige] dat hij zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw heeft. Bij zijn oordeel betrekt het hof voorts dat [de minderjarige] , indien zijn hoofdverblijfplaats bij de man zou worden bepaald, hij wederom zou moeten verhuizen. Dat acht het hof niet in het belang van [de minderjarige] temeer nu het contact van [de minderjarige] met zijn vader wel behouden blijft. De beslissing van de vrouw heeft onmiskenbaar gevolgen voor de frequentie van en de wijze waarop het contact tussen de vader en [de minderjarige] plaatshebben, maar niet kan worden gezegd dat door de verhuizing de band tussen de man en [de minderjarige] gevaar loopt. Er vindt op regelmatige basis omgang plaats en partijen zijn in staat gebleken afspraken te maken, zodat [de minderjarige] zijn vader in Duitsland en in Nederland bij hem thuis kan zien. Het bepaalde in art. 1:247, tweede lid BW verzet zich dan ook niet tegen het vaststellen van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vrouw.
Het hof acht het bovendien in het belang van [de minderjarige] , maar ook in het belang van partijen, dat thans duidelijkheid wordt gegeven over zijn perspectief. Aanhouding van de procedure teneinde in Duitsland een raadsonderzoek te doen uitvoeren, is daarmee in strijd. De door de man gestelde kindsignalen bij [de minderjarige] zijn onvoldoende onderbouwd en het hof ziet hierin dan ook geen aanleiding om een onderzoek door de raad te gelasten. Het voorgaande geldt ook voor een onderzoek door een bijzondere curator. Daarbij komt dat onvoldoende is gebleken dat sprake is van een situatie als bedoeld in art. 1:250 BW. De verzoeken van de man op dit punt zullen worden afgewezen.
Zorgregeling
5.15
De vrouw heeft voorwaardelijk – naar het hof begrijpt voor het geval de Nederlandse rechter wel bevoegd zou zijn om kennis te nemen van de verzoeken van de man – verzocht een omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] vast te stellen. Het hof zal het – in hoger beroep aangepaste – verzoek van de vrouw behandelen, nu de voorwaarde waaronder het is gedaan is vervuld.
Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat, indien de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] in Duitsland wordt bepaald, een zorgregeling dient te gelden waarbij de man [de minderjarige] één weekend per veertien dagen bij zich heeft en voorts dat de vakanties bij helfte worden gedeeld. De vrouw heeft bovendien medegedeeld dat zij er geen bezwaar tegen heeft als [de minderjarige] alle schoolvakanties bij de man verblijft, met uitzondering van de zomervakantie. Voorts hebben partijen ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij het erover eens zijn dat zij de verjaardag van [de minderjarige] in beginsel gezamenlijk zullen vieren.
Het hof zal bij het bepalen van de zorgregeling een onderscheid maken tussen de periode vóórdat [de minderjarige] in september 2020 naar school zal gaan en de periode daarna. Voorts acht het hof het van belang om tot een voor de ouders eerlijke verdeling van de reistijd te komen, zodat het hof zal bepalen dat [de minderjarige] afwisselend bij de man in Duitsland en in Nederland verblijft. Met inachtneming van het voorgaande zal het hof een zorgregeling vaststellen als na te melden.
Daarnaast zal het hof bepalen dat extra bezoeken van de man aan [de minderjarige] in Duitsland in onderling overleg kunnen plaatsvinden en dat driemaal per week facetime-contact tussen [de minderjarige] en de man zal plaatsvinden. De verjaardag van [de minderjarige] zal conform de lopende zorgregeling plaatsvinden, met dien verstande dat het de ouders vrijstaat om hiervan in onderling overleg af te wijken. Nederlandse feestdagen brengt [de minderjarige] in Nederland door, mits zijn schoolrooster dit toelaat. Ten slotte worden de schoolvakanties en (algemene) feestdagen in onderling overleg bij helfte gedeeld, waarbij [de minderjarige] in de zomervakantie drie aaneengesloten weken bij de man verblijft. Het hof gaat er evenwel van uit, dat partijen in onderling overleg weten te regelen dat [de minderjarige] , in overeenstemming met de toezegging van de vrouw ter zitting, in de vakanties meer tijd met de man doorbrengt dan in deze regeling is voorzien ter (gedeeltelijke) compensatie voor het verlies van contact op doordeweekse dagen, dat is wegvallen ten gevolge van de verhuizing van [de minderjarige] naar Duitsland.
5.16
Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2019, en, opnieuw rechtdoende:
belast de ouders met het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] ;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het openbaar register;
bepaalt de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vrouw;
bepaalt dat de man [de minderjarige] in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bij zich heeft als volgt:
tot [de minderjarige] in september 2020 naar school gaat:
de man heeft [de minderjarige] één weekend per veertien dagen in Duitsland bij zich van vrijdag 8.30 uur tot zondag 18.30 uur, waarbij de man [de minderjarige] ophaalt en weer terugbrengt bij de vrouw;
de man heeft [de minderjarige] één weekend per veertien dagen in Nederland bij zich van vrijdag 18.30 uur tot zondag 12.00 uur, waarbij de vrouw [de minderjarige] brengt en ophaalt bij de man;
vanaf september 2020:
de man heeft [de minderjarige] één weekend per veertien dagen in Duitsland bij zich van vrijdag 18.30 uur tot zondag 18.30 uur, waarbij de man [de minderjarige] ophaalt en weer terugbrengt bij de vrouw;
de man heeft [de minderjarige] één weekend per veertien dagen in Nederland bij zich van vrijdag uit school, waarbij de vrouw [de minderjarige] naar de man in Nederland brengt en hem op zondag om 12.00 uur ophaalt bij de man, met dien verstande dat het partijen vrij staat om in onderling overleg te bepalen dat de omgang ook in dit weekend in Duitsland dient plaats te vinden indien dit tot meer uren feitelijke omgang tussen de man en [de minderjarige] leidt;
bepaalt dat extra bezoeken van de man aan [de minderjarige] in Duitsland in onderling overleg kunnen plaatsvinden;
bepaalt dat driemaal per week facetime-contact tussen [de minderjarige] en de man plaatsvindt;
bepaalt dat de schoolvakanties en feestdagen in onderling overleg tussen de ouders bij helfte worden gedeeld, waarbij [de minderjarige] in ieder geval in de zomervakantie drie aaneengesloten weken bij de man verblijft;
bepaalt dat de verjaardag van [de minderjarige] conform de lopende zorgregeling zal plaatsvinden, met dien verstande dat het ouders vrijstaat om hiervan in overleg af te wijken;
bepaalt dat [de minderjarige] , mits zijn schoolrooster dit toelaat, Nederlandse feestdagen in Nederland doorbrengt;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. J. Kok en
mr. S.F.M. Wortmann, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 7 april 2020 in het openbaar uitgesproken door mr. M.T. Hoogland.