ECLI:NL:GHAMS:2018:4334
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.227.685/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/264746 / KG ZA 17-766
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 november 2018
inzake
Nomenta Industries (HK) Ltd.
,
gevestigd te Hong Kong, China,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J. Meermans-de Vries te Amsterdam,
tegen
Nikki.Amsterdam B.V.
,
gevestigd te Haarlem,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. M.E. Verwoert te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden hierna Nomenta en Nikki genoemd.
Nomenta is bij dagvaarding van 7 november 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 11 oktober 2017, onder voormeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Nomenta als eiseres en Nikki als gedaagde.
1.2
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens houdende een voorwaardelijke incidentele grief, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.
1.3
Nomenta heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van Nomenta in eerste aanleg zal toewijzen en Nikki zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Nomenta ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Nikki heeft betaald, met rente, en met veroordeling van Nikki in de proceskosten van de beide instanties met nakosten en rente.
De vorderingen van Nomenta in eerste aanleg strekten ertoe – samengevat – dat Nikki bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op alle dagen en uren, wordt veroordeeld:
l. 	om met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis in Nederland het te koop aanbieden, verkopen, in voorraad hebben, vervaardigen of doen vervaardigen en ieder ander gebruik van de inbreukmakende [naam 2] en/of van enige andere speaker/lamp/wijnkoeler waarvan het gebruik voortvloeit uit het namaken van het ontwerp van de [naam 1] en/of daarvan een verveelvoudiging vormt, te staken en gestaakt te houden;
2. binnen uiterlijk 7 dagen na betekening van het vonnis aan de advocaat [NAAM]. M.J. Meermans-de Vries, te doen toekomen een schriftelijke, door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte, opgave van de volgende informatie:
a.	de leverancier(s), maker(s), producent(en) en distributeur(s), van wie de inbreukmakende zaken door Nikki verkregen zijn, onder mededeling van adres(sen), e-mailadres(sen), telefoon- en telefaxnummer(s);
b.	de aan Nikki geleverde aantallen, nummers, prijzen en leverdata van de inbreukmakende zaken, zulks gerangschikt per leverancier, maker, producent of distributeur van de inbreukmakende zaken, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende facturen;
c.	de afnemers (voor zover bekend), alsmede de verkochte aantallen, nummers, prijzen, leverdata en afleveradressen van de inbreukmakende zaken, zulks gerangschikt per afnemer, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende facturen en onder mededeling van adres(sen), e-mailadres(sen), telefoon­ en telefaxnummer(s);
d.	de bij Nikki nog aanwezige voorraad van de inbreukmakende zaken onder vermelding van de locatie waar de inbreukmakende zaken zich bevinden, alsmede de aantallen en nummers van de inbreukmakende zaken;
e.	de met de inbreukmakende zaken behaalde omzet en winst, alsmede de verschillende ter berekening van de winst op de omzet in mindering gebrachte direct aan de speaker/lamp/wijnkoeler toerekenbare kosten, voorzien van duidelijke en gedetailleerde schriftelijke bewijsstukken van iedere kostenpost;
3. binnen uiterlijk vijf dagen na betekening van dit vonnis aan al haar afnemers, voor zover bekend, in een voor de geadresseerde begrijpelijke taal, een brief te zenden met uitsluitend de volgende inhoud:
"Geachte [ ...],
Bij vonnis van [datum vonnis] heeft de (fungerend) voorzieningenrechter van de Rechtbank te Haarlem beslist dat de aan u geleverde speaker/lamp/wijnkoeler inbreuk maken op de exclusieve rechten van Nomenta Industries (HK) Ltd op de speaker/lamp/wijnkoeler met draagbeugel, voetjes en een aluminium rand in de vorm van een ovale [naam 2] . In verband hiermee dient u binnen zeven dagen na heden de bij u nog aanwezige voorraad van deze speaker/lamp/wijnkoeler aan ons te retourneren, vergezeld van een schriftelijke verklaring dat er geen exemplaren van de speaker/lamp/wijnkoeler meer in uw vestiging aanwezig zijn. Door u gemaakte kosten, waaronder verzendkosten, zullen door ons worden vergoed. Voor de goede orde wijzen wij erop dat het in voorraad houden en/of verhandelen van bovenbedoelde speaker/lamp/wijnkoeler inbreuk maakt op de exclusieve rechten van Nomenta Industries (HK)Ltd.
Hoogachtend,"
onder gelijktijdige toezending van kopieën van deze brief alsmede een lijst van geadresseerden met volledige adresgegevens aan de advocaat [NAAM], mr. M.J. Meermans-De Vries;
4. binnen uiterlijk vijf dagen na betekening van het vonnis de gehele voorraad, waaronder begrepen de door haar afnemers geretourneerde voorraad van de inbreukmakende zaken, op kosten van Nikki en op een door Nomenta aan te geven wijze te verzenden naar Nomenta of een door haar aangewezen derde;
5. tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00 althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor iedere overtreding van de onder 1, 2, 3 en 4 verzochte bevelen, of, naar keuze van Nomenta, van € 10.000,00 voor iedere dag of deel daarvan dat Nikki met de gehele of gedeeltelijke nakoming van die bevelen in gebreke blijft, waarbij elk aangetroffen exemplaar van de inbreukmakende zaken geldt als een afzonderlijke overtreding;
6. in de volledige door Nomenta gemaakte kosten van dit geding overeenkomstig artikel 1019h Rv., te vermeerderen met nakosten en vertragingsrente;
7. op basis van artikel 1019i Rv de termijn waarbinnen een bodemprocedure aanhangig moet worden gemaakt te bepalen op 6 maanden, te rekenen vanaf de datum van het vonnis.
1.4
Nikki heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
1.5
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 september 2018 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Nomenta heeft nog een productie in het geding gebracht.
1.6
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
De vaststaande feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1
Nomenta exploiteert een onderneming in elektronische consumentartikelen. Nomenta levert onder meer producten aan de Deense vennootschap Gavefabrikken A/S te Valby, Denemarken (hierna: Gavefabrikken).
2.1.2
Nomenta heeft medio 2016 aan Gavefabrikken een speaker-lamp-wijnkoeler geleverd, in drie maatvoeringen van 35, 50 en 65 cm hoog, genaamd [naam 1] (verder: [naam 1] ). Deze zelfde speaker-lamp-wijnkoeler is door Nomenta ook wel zonder de naam [naam 1] en/of onder andere namen verhandeld; het hof zal echter ter wille van de duidelijkheid deze door Nomenta verhandelde speaker-lamp-wijnkoelers steeds aanduiden als [naam 1] . De [naam 1] ziet er als volgt uit:
Het uiterlijk van de [naam 1] beschrijft het hof als een – in zijaanzicht – ovale geribbelde en aan de uiteinden afgeplatte vorm, rechtopstaand op pootjes die op de afgeplatte onderzijde zijn aangebracht en vanuit de afgeplatte bovenzijde naar binnen/beneden voorzien van een sparing waarin bijvoorbeeld ijsblokken en/of een fles kunnen worden geplaatst, de bovenrand afgezet met een aluminium ring die – in zijaanzicht – de ovale lijn voortzet en waarin met twee pinnen een leren hengsel is bevestigd.
Binnenin de speaker-lamp-wijnkoeler bevindt zich onder de sparing een ruimte waarin verlichting is aangebracht, en onderin een ruimte waarin een luidspreker is aangebracht.
2.1.3
In november 2016 heeft Nomenta een partij van 750 exemplaren van de [naam 1] geleverd aan Wierdijk B.V., een onderneming waarvan [X] (hierna: [X] ) directeur-groot aandeelhouder was. Deze partij is door Wierdijk B.V. doorverkocht aan Nikki, die begin 2017 is opgericht met [X] en [Y] als aandeelhouders. Nikki is in maart 2017 begonnen met verkoop van de [naam 1] . [X] heeft in juni 2017 zijn aandelen in Nikki aan [Y] verkocht en is in dienst getreden bij Nomenta.
2.1.4
Na juni 2017 heeft Nikki het verhandelen van speaker-lamp-wijnkoelers voortgezet. Dit is een  activiteit die goed is voor 85% van haar omzet. Zij koopt de speaker-lamp-wijnkoelers thans in bij KIWA Electronics (HK) Industries Co., Ltd (hierna: KIWA) en verkoopt deze onder de naam [naam 2] (verder: de [naam 2] ) in de maten 35, 50 en 65 cm.
Partijen zijn het erover eens dat de [naam 2] wat betreft het uiterlijk identiek is aan de [naam 1] , met uitzondering van het leren hengsel, waarin bij de [naam 2] de naam Nikki.Amsterdam is gestanst. Bij de [naam 1] staan daarop geen letters.
2.1.5
Op 3 oktober 2017 is tussen Nomenta en Gavefabrikken een onderhandse akte opgemaakt waarin Gavefabrikken het auteursrecht op de [naam 1] , zo dit aan haar zou toekomen, heeft overgedragen aan Nomenta.
3
De beoordeling
3.1
Het gaat in dit geding kort samengevat om het volgende.
Nomenta vordert dat het aan Nikki verboden wordt om in Nederland speaker-lamp-wijnkoelers te verhandelen die een verveelvoudiging vormen van de door Nomenta onder de naam [naam 1] verhandelde speaker-lamp-wijnkoeler.
3.1.1
Nomenta legt aan haar vorderingen ten grondslag – samengevat – dat zij rechthebbende is op het auteursrecht, althans op een niet-geregistreerd Gemeenschaps-modelrecht, met betrekking tot de [naam 1] en dat het verhandelen door Nikki van haar speaker-lamp-wijnkoeler, die wat betreft de vorm identiek is aan  de [naam 1] , inbreuk vormt op die rechten. Zij gaat ervan uit dat de [naam 2] in China wordt vervaardigd met behulp van de mallen waarmee ook de [naam 1] wordt vervaardigd. Subsidiair stelt Nomenta dat Nikki jegens haar onrechtmatig handelt nu de door Nikki verhandelde speaker-lamp-wijnkoeler een slaafse nabootsing vormt van de [naam 1] waardoor gevaar voor verwarring bij het publiek ontstaat.
3.1.2
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Nomenta afgewezen. Zij overwoog daartoe dat in het kort geding niet kon worden vastgesteld dat Nomenta de ontwerper is van de [naam 1] , waarmee de feitelijke grondslag van de vorderingen faalde zodat die reeds om deze reden moesten worden afgewezen.
3.1.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Nomenta met een vijftal grieven op.
3.1.4
Nikki voert gemotiveerd verweer.
3.1.5
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.2
Met haar
grief 4
keert Nomenta zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat haar vorderingen werden afgewezen omdat niet kon worden vastgesteld dat Nomenta de ontwerper van de [naam 1] is en al haar vorderingen op die grondslag waren gebaseerd.
3.2.1
Deze grief slaagt.
Nomenta stelt zich op het standpunt dat, ervan uitgaande dat Gavefabrikken op grond van art. 8 Auteurswet (Aw.) als maker moet worden beschouwd nu Gavefabrikken de [naam 1] als van haar afkomstig had openbaar gemaakt in haar op 21 september 2016 gepubliceerde kerstfolder, het auteursrecht vervolgens bij Nomenta is komen te berusten ingevolge de tussen haar en Gavefabrikken opgemaakte akte van overdracht van het auteursrecht op de [naam 1] van 3 oktober 2017.
Nikki verweert zich daartegen met de stelling, gebaseerd op haar uitleg van art. 8 Aw.,  dat art. 8 Aw op de onderhavige situatie niet van toepassing is omdat, zo begrijpt het hof, die bepaling een bewijsvermoeden biedt waarop Gavefabrikken zich niet kan beroepen en omdat de openbaarmaking door Gavefabrikken, anders dan art. 8 Aw. vereist, niet de
eerste
openbaarmaking van de [naam 1] was nu deze wel moet zijn voorafgegaan door een openbaarmaking door de fabriek (uit het KIWA-concern) die de uiteindelijk door Gavefabrikken aangeboden [naam 1] heeft vervaardigd en vervolgens uitgeleverd.
3.2.2
Partijen hebben, zoals  blijkt uit deze stellingen, de vraag of Gavefabrikken door haar openbaarmaking van de [naam 1] (initieel) auteursrechthebbende is geworden,  behandeld aan de hand van art. 8 van de Nederlandse Auteurswet. Gelet daarop, en op de in rechtspraak en literatuur regelmatig voorkomende opvatting dat ook de vraag naar het makerschap moet worden beantwoord naar de
lex loci protectionis
(dat wil zeggen  het recht van het land waar de bescherming wordt ingeroepen, derhalve Nederland), ziet het hof geen aanleiding om in dit kort geding ambtshalve een nadere beoordeling van het op deze vraag toepasselijke recht te geven en zal het die beoordelen naar Nederlands recht. Het hof stelt nog vast dat geen van partijen heeft gesteld dat beantwoording van deze vraag naar het recht van enig ander land dan Nederland tot een ander antwoord zou leiden dan de toepassing van Nederlands recht.
3.2.3
Het hof kan Nikki in haar in 3.2.1 weergegeven verweer niet volgen.
Het standpunt van Nikki dat art. 8 Aw. (slechts) een bewijsvermoeden vestigt, miskent dat art. 8 Aw. een makerschap krachtens wetsbepaling, en daarmee het auteursrecht, toekent aan de rechtspersoon die onder de daar bedoelde omstandigheden het werk openbaar maakt.
3.2.4
Het standpunt van Nikki dat art. 8 Aw. vereist dat de openbaarmaking door Gavefabrikken de
eerste
openbaarmaking van de [naam 1] was, is op zichzelf juist, maar haar stelling dat in dat verband de toezending van de geproduceerde [naam 1] -producten vanuit de fabriek als eerste openbaarmaking moet worden gezien, miskent naar het oordeel van het hof dat de strekking van art. 8 Aw. meebrengt dat pas de openbaarmaking die leidt tot een min of meer ruime mate van kenbaarheid van het werk buiten de kring van de betrokkenen bij het creatie- en productieproces, kan worden beschouwd als de openbaarmaking met het in art. 8Aw. bedoelde rechtsgevolg. In dit kort geding is niet aannemelijk geworden dat de toezending vanuit de fabriek tot bedoelde mate van kenbaarheid heeft geleid. Voor zover Nikki zich beroept op communicatie van de fabrikant aan haar afnemers, heeft zij niet concreet gesteld, onderbouwd of aannemelijk gemaakt dat die zou hebben plaatsgevonden vóór 21 september 2016, de datum van publicatie van de kerstfolder van Gavefabrikken, en evenmin tot welke mate van kenbaarheid van het werk in de hierboven bedoelde zin die heeft geleid. Daaraan doet niet af dat tussen de fabrikant (Bai Cai/KIWA) en Nomenta in de standaard tekst van de
purchase orders
telkens een vrijwaring ter zake van inbreuk op IE-rechten werd opgenomen, waaruit Nikki afleidt dat KIWA rechthebbende is. In het kader van dit kort geding heeft Nomenta daarvoor (MvA inc appel nr. 18) een aannemelijke verklaring gegeven, te weten dat een standaardmodel
purchase order
is gebruikt. Die volstaat, tegen de achtergrond dat KIWA zelf schriftelijk heeft verklaard dat het ontwerp in opdracht van Nomenta is ontworpen en de geschillen tussen partijen omtrent de gang van zaken rond het ontwerp; de enkele opvatting van de Chinese fabrikant omtrent de vraag wie naar Nederlands recht hier rechthebbende is kan overigens in dit geding, tussen andere partijen, niet beslissend zijn.
3.2.5
Nikki heeft op zichzelf niet betwist dat de [naam 1] door Gavefabrikken als van haar afkomstig is openbaar gemaakt op 21 september 2016 door het publiceren en rondmailen aan haar afnemers van haar kerstfolder, zoals Nomenta mede met een beroep op door haar overgelegde producties heeft gesteld. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is naar voorlopig oordeel van het hof aannemelijk dat door die openbaarmaking het auteursrecht op de [naam 1] gelet op art. 8 Aw kwam te berusten bij Gavefabrikken. Nu ook de rechtsgeldigheid van de tussen Gavefabrikken en Nomenta vervolgens opgemaakte akte als instrument voor overdracht van dat auteursrecht door Nikki op zichzelf niet is betwist, acht het hof in dit kort geding aannemelijk dat Nomenta sedert die overdracht de rechthebbende is op het auteursrecht op de [naam 1] .
3.3
Hiermee is de voorwaarde vervuld die Nikki had verbonden aan hetgeen zij als haar incidentele grief naar voren heeft gebracht. Die voorwaarde luidt  dat dit hof oordeelt dat Nomenta ‘de ontwerper dan wel maker’ is van de speaker-lamp-wijnkoeler en  een redelijke uitleg van die voorwaarde brengt mee dat  daaronder ook begrepen wordt  geacht het geval dat het hof oordeelt, zoals hierboven overwogen, dat aannemelijk is dat Nomenta krachtens overdracht rechthebbende op het desbetreffende auteursrecht is geworden. Hetgeen Nikki als incidentele grief naar voren heeft gebracht strekt ertoe te betogen, voor zover hier van belang, dat de [naam 1] niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt omdat de vormgeving daarvan, kort gezegd, niet oorspronkelijk is.
3.3.1
Naar aanleiding van de presentatie door Nikki van dit betoog als ‘provisionele incidentele grief’ overweegt het hof nog het volgende. Van de kwalificatie ‘provisioneel’ heeft de advocaat [NAAM]dat die moet worden verstaan als ‘subsidiair’.
Nu Nikki aan dit betoog niet de vordering verbindt dat de beslissing van de voorzieningenrechter (namelijk tot afwijzing van alle vorderingen van Nomenta) in enig opzicht vernietigd moet worden, valt niet in te zien hoe dit betoog als ‘grief’ zou moeten worden gekwalificeerd. Het hof zal Nikki dan ook niet-ontvankelijk verklaren in haar incidentele hoger beroep. Dat neemt echter niet weg dat het Nikki vrij staat om in hoger beroep bij memorie van antwoord, gelijk zij heeft gedaan, (voorwaardelijk) haar verweer aan te vullen met een nieuwe stelling en daartoe nieuwe feiten aan te dragen. Het hof zal dit geheel van stellingen van Nikki hierna kortheidshalve ook aanduiden als het oorspronkelijkheidsverweer.
3.3.2
Nomenta heeft betoogd dat het oorspronkelijkheidsverweer van Nikki in hoger beroep niet aan de orde kan komen op de grond dat dit een gedekt verweer in de zin van art. 348 Rv. zou zijn, althans Nikki het recht tot het voeren daarvan zou hebben verwerkt althans dat dit voeren in strijd zou zijn met de goede procesorde, waartoe Nomenta zich beroept op de opmerking van Nikki in eerste aanleg dat (samengevat) KIWA en Nomenta het erover eens lijken te zijn dat de [naam 2] (waarmee gedoeld werd op de door Nikki verhandelde speaker-lamp-wijnkoeler) ‘dan wel de [naam 1] ’ auteursrechtelijk beschermd zijn, en dat Nikki zich daarbij aansluit. Het hof is van oordeel dat daaruit niet volgt dat Nikki het oorspronkelijkheidsverweer ondubbelzinnig heeft prijsgegeven, reeds omdat uit Nikki’s genoemde motivering van de bedoelde proceshouding bleek, dat zij daarbij uitging van de premisse dat niet alleen de [naam 1] maar ook het door haar verhandelde product een auteursrechtelijk beschermd werk is, een stand van zaken waarbij zij, vanuit economisch perspectief, belang heeft. Het ging dus hoogstens om een voorwaardelijke stellingname en dat is niet voldoende voor de vergaande conclusie dat zij ondubbelzinnig dit verweer heeft prijsgegeven. Het hof verwerpt ook Nomenta’s beroep op rechtsverwerking en haar beroep op strijd met de goede procesorde, reeds omdat die door Nomenta niet zijn onderbouwd anders dan met verwijzing naar de genoemde opmerking van Nikki in eerste aanleg en mitsdien onvoldoende gemotiveerd.
Het hof zal daarom het oorspronkelijkheidsverweer hieronder behandelen.
3.3.3
De vraag of de [naam 1] een auteursrechtelijk beschermd werk is, moet ingevolge art. 5 lid 1 van de Berner Conventie worden beantwoord naar Nederlands recht.
3.3.4
Voor bescherming van een voortbrengsel als werk in de zin van de Auteurswet komt het aan op de vraag of dit oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan.
3.3.5
Nomenta heeft gemotiveerd gesteld dat dit ten aanzien van de [naam 1] het geval is. Nikki heeft echter gewezen op een drietal producten die al op de markt waren voor het tijdstip dat de [naam 1] blijkens de stellingen van Nomenta is ontworpen (mei/juni 2016) en die uiterlijke kenmerken hebben waarmee het uiterlijk van de [naam 1] zo zeer overeenstemt (geheel of gedeeltelijk) dat de [naam 1] geen oorspronkelijk werk genoemd kan worden. Nomenta betwist niet dat deze drie producten op de markt waren voordat de [naam 1] is ontworpen, maar wel dat de vormgeving van de [naam 1] ten opzichte daarvan niet oorspronkelijk is. De drie producten waarop Nikki zich beroept zijn de Honey-lamp, de Alibaba (planten)pot en de buitenvaas Top Pot.
3.3.6
Het hof overweegt dat geen van deze producten in zodanige mate de (combinatie van) kenmerkende trekken van de [naam 1] vertoont, dat moet worden geoordeeld dat de vormgeving van de [naam 1] geen oorspronkelijk werk is. De Honey-lamp heeft niet de – in zijaanzicht – ovale vorm en is aan de bovenkant voorzien van een rechtop staande leren rand. De Alibaba (planten)pot en de buiten-vaas Top Pot vertonen wel deze ovale vorm maar die oogt enigszins plomper dan de [naam 1] , terwijl bij deze producten de voor de [naam 1] kenmerkende trekken van de in de vorm meelopende aluminium rand, leren hengsel en pootjes ontbreken.
Nikki heeft zich ook nog beroepen op oudere producten van haar leverancier KIWA, maar daarvan heeft Nomenta betwist dat die vóór mei 2016 al bestonden. Tegenover deze betwisting heeft Nikki haar stelling niet nader onderbouwd, zodat het hof daaraan zal voorbijgaan.
3.3.7
Op grond van het voorgaande moet het oorspronkelijkheidsverweer van Nikki worden verworpen. De [naam 1] moet worden beschouwd als een auteursrechtelijk beschermd werk, waarop het auteursrecht naar voorlopig oordeel toekomt aan Nomenta. Nu partijen het erover eens zijn dat de door Nikki verhandelde speaker-lamp-wijnkoeler daaraan identiek is (op genoemd detail aangaande het hengsel na, dat het hof echter voor vergelijking van de vormgeving niet relevant acht), moet deze worden beschouwd als een ongeoorloofde verveelvoudiging van de [naam 1] .
3.4
Nu de vierde grief van Nomenta slaagt, behoeven haar overige grieven geen bespreking meer. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen. De vorderingen van Nomenta komen in beginsel voor toewijzing in aanmerking.
3.5
Wat betreft de wijze waarop en de mate waarin die vorderingen zullen worden toegewezen overweegt het hof nog het volgende. De aard van het kort geding brengt mee dat de bedoelde toewijzing afhankelijk is van een belangenafweging. Het hof betrekt bij die afweging het voorlopig karakter van zijn oordeel en de aannemelijke aanzienlijke ingrijpendheid voor Nikki van de gevolgen van een verbod met nevenvorderingen zoals door Nomenta geëist, en anderzijds het te verwachten nadeel voor Nomenta indien toewijzing van dergelijke vorderingen achterwege zou blijven. Het hof zal daarom de vorderingen van Nomenta zodanig toewijzen dat deze pas in werking treden nadat drie maanden na de dag van betekening van deze uitspraak zijn verstreken, teneinde Nikki in staat te stellen haar bedrijfsvoering aan deze veroordelingen aan te passen, en afwijzen dan wel de veroordeling aanpassen waar dit met het oog op de bescherming van bedrijfsvertrouwelijke gegevens van Nikki tegenover een concurrent als Nomenta redelijk is. Voorts zal de dwangsom gematigd en gemaximeerd worden en zal, bij gebrek aan toegevoegde waarde, Nikki niet verplicht worden om voor de onder 4.2.2. hierna toe te wijzen opgave een registeraccountant in te schakelen en zal de opgave evenmin zien op leveranties aan consumenten.
3.6
Nikki zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in de beide instanties, op basis van art. 1019h Rv. zoals gevorderd en aan de hand van de Indicatietarieven in IE-zaken, waarbij het hof wat betreft het salaris van de advocaat [NAAM], net als de voorzieningenrechter, van het tarief voor een eenvoudig kort geding (€ 6.000) en voor het hoger beroep van het tarief voor een normaal kort geding (€ 15.000). Voor een bijkomende, separate kostenveroordeling in incidenteel hoger beroep bestaat geen aanleiding.
De door Nomenta gevorderde terugbetaling van hetgeen zij ter voldoening aan het vonnis aan Nikki had betaald is eveneens toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van die betaling.
3.7
De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het hof ziet geen aanleiding om het dictum op alle dagen en uren uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4
Beslissing
Het hof:
4.1.
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
4.2
veroordeelt Nikki om uiterlijk op de dag dat drie maanden zullen zijn verstreken na de dag van betekening van deze uitspraak:
4.2.1
in Nederland het te koop aanbieden, verkopen, in voorraad hebben, vervaardigen of doen vervaardigen van de inbreukmakende [naam 2] en/of van enige andere speaker-lamp-wijnkoeler die een verveelvoudiging vormt van de [naam 1] , te staken en nadien gestaakt te houden;
4.2.2
aan de advocaat [NAAM]. M.J. Meermans-de Vries, te doen toekomen een schriftelijke opgave van de volgende informatie:
a.	de leverancier(s) van wie de inbreukmakende zaken door Nikki verkregen zijn, onder mededeling van adres(sen), e-mailadres(sen), telefoon- en telefaxnummer(s);
b.	de aan Nikki geleverde aantallen, nummers, prijzen en leverdata van de inbreukmakende zaken, zulks gerangschikt per leverancier van de inbreukmakende zaken, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende facturen;
c.	de aantallen van de inbreukmakende zaken die zijn verkocht alsmede de aan de afnemers daarvan gerekende prijzen en, uitsluitend wat betreft afnemers die deze zaken in het kader van een bedrijfsactiviteit hebben afgenomen, gerangschikt per afnemer en onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende facturen, waarbij het Nikki zal zijn toegestaan op die facturen gegevens die strekken tot identificatie van die afnemers (zoals namen, adres(sen), e-mailadressen, telefoon­ en telefaxnummers) onleesbaar te maken;
d.	de bij Nikki nog aanwezige voorraad van de inbreukmakende zaken onder vermelding van de locatie waar de inbreukmakende zaken zich bevinden, alsmede de aantallen en nummers van de inbreukmakende zaken;
e.	de door Nikki met de inbreukmakende zaken behaalde omzet en winst, alsmede de verschillende ter berekening van de winst op de omzet in mindering gebrachte direct aan de speaker-lamp-wijnkoeler toerekenbare kosten;
4.2.3
aan al haar afnemers die de inbreukmakende zaken in het kader van een bedrijfsactiviteit hebben afgenomen, in een voor de geadresseerde begrijpelijke taal, een brief te zenden met uitsluitend de volgende inhoud:
"Geachte [ ...],
Bij arrest van 27 november 2018 heeft het Gerechtshof Amsterdam beslist dat de door ons aan u geleverde speaker-lamp-wijnkoeler inbreuk maakt op de exclusieve rechten van Nomenta Industries (HK) Ltd op de speaker-lamp-wijnkoeler met draagbeugel, voetjes en een aluminium rand in de vorm van een ovale [naam 2] . In verband hiermee dient u binnen zeven dagen na heden de bij u nog aanwezige voorraad van deze speaker-lamp-wijnkoeler aan ons te retourneren, vergezeld van een schriftelijke verklaring dat er geen exemplaren van de speaker-lamp-wijnkoeler meer in uw vestiging aanwezig zijn. Door u gemaakte kosten, waaronder verzendkosten, zullen door ons worden vergoed. Voor de goede orde wijzen wij erop dat het in voorraad houden en/of verhandelen van bovenbedoelde speaker-lamp-wijnkoeler inbreuk maakt op de exclusieve rechten van Nomenta Industries (HK)Ltd.
Hoogachtend, "
onder gelijktijdige toezending van kopieën van deze brieven aan de advocaat [NAAM], mr. M.J. Meermans-De Vries, waarbij het Nikki zal zijn toegestaan op die kopieën gegevens die strekken tot identificatie van die afnemers (zoals namen, adres(sen), e-mailadressen, telefoon­ en telefaxnummers) onleesbaar te maken;
4.2.4
binnen uiterlijk zeven dagen na verzending van de onder 4.2.3 bedoelde brief de gehele voorraad, waaronder begrepen de door haar afnemers geretourneerde voorraad van de inbreukmakende zaken, op kosten van Nikki en op een door Nomenta aan te geven wijze te verzenden naar Nomenta of een door haar aangewezen derde;
4.3
veroordeelt Nikki tot betaling van een dwangsom van € 5.000 voor iedere overtreding van de onder 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 en 4.2.4 bedoelde veroordelingen  waarbij elk aangetroffen exemplaar van de inbreukmakende zaken geldt als een afzonderlijke overtreding, een en ander nadat betekening van dit arrest heeft plaatsgehad en met een maximum van € 500.000 voor alle overtredingen tezamen;
4.4
bepaalt op basis van artikel 1019i Rv. de termijn waarbinnen een bodemprocedure aanhangig moet worden gemaakt op zes maanden, te rekenen vanaf de dag van dit arrest;
4.5
veroordeelt Nikki in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Nomenta begroot op € 690,42 aan verschotten en € 6.000 voor salaris en in hoger beroep, voor het principaal en incidenteel appel, tot op heden op € 813,13 aan verschotten en € 15.000 voor salaris en € 157,- voor nasalaris, indien betekening van dit arrest plaatsvindt te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
4.6
veroordeelt Nikki tot terugbetaling aan Nomenta van hetgeen Nomenta ter voldoening aan het thans vernietigde vonnis aan Nikki heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.
4.7
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.8
verklaart Nikki niet-ontvankelijk in haar incidentele hoger beroep;
4.9
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, J.M. de Jongh en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018.