ECLI:NL:RBDHA:2020:3041
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/569163 / HA ZA 19-221
Vonnis van 25 maart 2020
in de zaak van
ARD-CHOILLE B.V.
, te Den Haag,
eiseres,
advocaat [NAAM]. L. van Leeuwen te Haarlem,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
URO PROPERTY HOLDINGS SOCIMI SA
,
te Madrid, Spanje,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. B.F.H. Rumora-Scheltema te Amsterdam.
Partijen worden hierna Ard-Choille en Uro Property genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis in het incident van 19 juni 2019;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 25 september 2019, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 21 januari 2020 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
1.3.
Het proces-verbaal van comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld correcties van feitelijke aard per brief aan de rechtbank kenbaar te maken. Partijen hebben hiervan gebruik gemaakt bij hun respectievelijke brieven van 18 februari 2020. Deze correspondentie maakt onderdeel uit van het procesdossier.
2
De feiten
2.1.
Ard-Choille houdt zich onder meer bezig met vermogensbeheer. Zij wordt bestuurd door haar enig aandeelhouder, het trustkantoor ITPS (Netherlands) B.V.
2.2.
In 2007 is Uro Property opgericht door Sun Capital Partners Limited (hierna: Sun Capital). Tot en met 30 juli 2014 was enig aandeelhouder van Uro Property de Nederlandse vennootschap Sant Midco Holdings B.V. (hierna: Sant Midco).
2.3.
Tot 27 oktober 2014 had Uro Property de naam Samos Servicios y Gestiones S.L. (hierna: Samos). Onder deze naam is Uro Property diverse hierna te noemen overeenkomsten aangegaan.
2.4.
Uro Property is opgericht als
special purpose vehicle
ten behoeve van een op 23 november 2007 tot stand gekomen
sale and leaseback
transactie tussen Banco Santander (als verkoper en huurder) en Uro Property (als koper en verhuurder). Deze transactie - door partijen aangeduid als Project Brick - had betrekking op de vastgoedportefeuille van Banco Santander, die voor een koopprijs van ongeveer € 2,4 miljard aan Uro Property is verkocht.
2.5.
Bij het Project Brick is Inmobiliaria Vica S.A. (hierna: Inmobiliaria Vica) opgetreden als bemiddelaar, in de persoon van [A] (hierna: [A] ). Andere personen die werkzaamheden ten behoeve van Project Brick hebben uitgevoerd zijn onder meer [B] (hierna: [B] ), [C] (hierna: [C] ) en [D] (hierna: [D] ).
2.6.
Bij overeenkomst van 5 september 2007 zijn Inmobiliaria Vica en Pearl Group Limited (hierna: Pearl) - een aan Sun Capital gelieerde vennootschap - overeengekomen dat Inmobiliaria Vica een succes fee van 0,5% van de aankoopwaarde van het Project Brick
zou ontvangen. Deze succes fee bedroeg € 10,6 miljoen.
2.7.
Sun Capital heeft de helft van de succes fee van € 10,6 miljoen betaald aan Ard-Choille en de andere helft aan Marway B.V. (hierna: Marway). Ard-Choille en Marway functioneerden hierbij als ‘betaalmeesters’ ten behoeve van de uiteindelijk begunstigden van deze succes fees, waaronder onder meer [B] en [A] .
2.8.
Uro Property heeft de aankoop van de vastgoedportefeuille van Banco Santander gefinancierd met de volgende leningen:
- een lening van € 1,6 miljard (hierna: de Senior Lening), gesyndiceerd met een lening van € 273,1 miljoen (hierna: de Mezzanine Lening);
- een lening door de aandeelhouder Sant Midco van € 210,8 miljoen;
- een btw-lening van € 317,4 miljoen.
De Senior Lening en de Mezzanine Lening worden hierna gezamenlijk aangeduid als “Oorspronkelijke Faciliteit”.
2.9.
De Senior Lening en de Mezzanine Lening hadden (oorspronkelijk) een looptijd van zeven jaar en zouden komen te vervallen op 15 november 2014, waarna zij elk volledig dienden te worden afgelost. De aandeelhouderslening had (oorspronkelijk) een looptijd van 50 jaar.
2.10.
Op 8 februari 2008 hebben Samos (aangeduid als ‘Principal’) en Sun Capital (aangeduid als ‘Financial Consultant’) een overeenkomst genaamd ‘Financial Consulting Agreement’ gesloten (hierna: FCA). Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“WHEREAS
(A) 	The Principal is the owner of the Assets;
(B) 	the promoters of the Principal and the Financial Consultant reached agreement on or around 11 June 2007 for the provision of services by the Financial Consultant to the benefit of the Principal regarding the conception, planning, implementation and post-implementation of the Banco Santander Sale and Leaseback transaction (“Project Brick”) successfully undertaken by the Principal on 23 November 2007 (“Execution Date”);
(C) 	the Financial Consultant has been providing such services in the benefit of the Principal from the end of June 2007;
1
ARTICLE 1 - DEFINITIONS
1.11	“
Finance Documents
” means any document related with the finance of the acquisition of the Assets and the structuring of Project Brick;
(…)
1.17	“
Refinancing
” means the refinancing of the outstanding amounts under the Finance
Documents;
(…)
4	6	ARTICLE 6 - REMUNERATION OF THE FINANCIAL CONSULTANT
6.1
As remuneration for the Services provided by the Financial Consultant to the Principal under this Agreement, the Principal shall owe to the Financial Consultant:
(a) 	An Acquisition and Refinancing Fees determined as follow:
(i)	An acquisition fee up to 0.6 per cent, of the Total Transaction Value. The acquisition fee cannot exceed, in any event, of € 11,500,000;
(ii)	A refinancing fee up to 0.1 per cent, of the amounts refinanced under the Refinancing. The refinancing fee cannot exceed, in any event of
€ 1,500,000;
(…)
7	ARTICLE 7 – PAYMENT DATES
Acquisition and Refinancing Fee shall be paid within the following calendar:
(a)	Acquisition Fee:
(i) € 6,500,000 will be paid at signing of this Agreement;
(ii) € 5,000,000 will be paid within 27 months after Execution Date;
(b)	Refinancing fee shall be paid within 30 Business Days after Refinancing, if such
event takes place; and (…)”
2.11.
Op 8 februari 2008 hebben Ard-Choille (aangeduid als ”the Consultant”) en Sun Capital (aangeduid als “the Client”) een overeenkomst genaamd “Financial Advisory Consulting Agreement” (hierna: FASA) gesloten. De FASA bevat onder meer de volgende bepalingen:
“WHEREAS:
(A) 	The Consultant has been providing services to the Client for the identification and conception of investment opportunities for institutional investors and, on the approval of such investment opportunities, the subsequent planning, implementation and post-implementation of the ay resulting projects (...);
(B)	the Consultant has identified a Project for the Client and introduced the Client to key stakeholders and the Consultant is, at the time of the signing of this Agreement, assisting in the implementation of this Project;
(C)	the parties wish to formalise their relationship on the terms reflected below.
(...)
3
Commencement and duration
3.1.
Notwithstanding the date of signature of this Agreement, this Agreement and the parties obligations hereunder shall commence on 1 July 2007 (the “Commencement Date”).
3.2.
Subject only to the provisions of sub-Clause 3.3, this Agreement shall remain in force for an initial period that will end the 28 February 2010 (the “Initial Period”) after which time this Agreement shall lapse unless the parties have agreed in writing to extend the duration hereof.
(…)
3.4.
Subject to the provisions of Clause 10, all obligations of the parties arising before the lapse or termination of this Agreement shall remain binding, notwithstanding the reasons for the lapse or termination hereof.
(…)
5. 	Fees & payment
5.1.
The Client shall pay to the Consultant, in accordance with this Clause 5, the Fees specified in the Second Schedule. This entitlement of the Consultant to the payment of Fees shall (...) be payable by the Client within ten calendar days of the receipt by the Client of the relevant invoice from the Consultant.
(…)
9. 	Termination
(…)
9.2.
Termination or expiry of the Agreement shall not affect any accrued rights or liabilities of either party (…)”.
2.12.
Het onder artikel 5.1 van de FASA bedoelde Second Schedule bevat onder meer de volgende bepaling:
“1.	As remuneration for the Services provided to the Client by the Consultant under this Agreement, the Client shall pay to the Consultant:
(…)
1.3
the amount of € 1.5 Million (…) out of any management or advisory fee received by the Client in respect of the refinancing of any assets held at the date of this Agreement by customers of the Client.”
2.13.
Bij brief van 8 februari 2008 heeft [D] namens Sun Capital en Samos, aan Ard-Choille, voor zover nu van belang, het volgende meegedeeld:
“Further to:
(i) 	the verbal agreement between the promoters of Samos Servicios y Gestiones, S.L. (“Samos”) and Ard-choille B.V. (“Ard-choille”) for the payment by Samos to Ard-choille of an introduction and transaction success fee totalling € 6,8 mio (“the Fee”) in respect of the acquisition by Samos of a portfolio of properties from Banco Santander; and
(ii)	the Financial Consulting Agreement between Samos and Sun Capital Partners Limited (“Sun Cap”), the terms of which included payment for the Fee to Sun Cap; and
(iii)	the Financial Advisory Services Agreement between Sun Cap and Ard-choille for the payment of the Fee by Sun Cap to Ard-choille.
Samos irrevocably acknowledges that the Fee (totalling € 6,8 mio) has been fully accrued and undertakes to ensure that Ard-choille receives payment of the total amount of the Fee as follows:
1.	€ 3,4 million within the next 3 working days after the signature of the Financial Advisory Services Agreement referred to in (iii) above;
2.	€ 1,9 million by the 23rd February 2010 or refinancing of the of the transaction for the acquisition of the portfolio whichever occurs first; and
3.	€ 1,5 million at the time of refinancing of the transaction for the acquisition of the portfolio.
It is understood that the Fees must be paid regardless of the breach or termination for any reason of the Management Services Agreement or of the Financial Advisory Services Agreement provided that:
a.
a) 	nothing in this undertaking shall be construed as an undertaking on the part of Samos (nor of Sun Cap) to pay the Fee to Ard-choille net of any direct or indirect tax levied in respect thereof in Spain, The Netherlands or anywhere else; and
b) 	the liability of Samos (and of Sun Cap) to ensure payment of the Fee tot Ard-choille shall be reduced by an amount equal to any liability to tax suffered by Samos or Sun Capital or any loss by Samos (or any direct or indirect subsidiary or holding thereof) of a tax deduction in respect thereof or any withholding tax levied or adjusted plus any penalties suffered or reasonably likely to be suffered at some future time.
(…)”
2.14.
Bij brief van 8 februari 2008 heeft Ard-Choille aan Sun Capital en Uro Property, voor zover nu van belang, het volgende geschreven:
“Further to:
i.)	the verbal agreement between the promoters of Samos Servicios y Gestiones, S.L. (“Samos”) and Ard-choille B.V. (“Ard-choille”) for the payment by Samos to Ard-choille of introduction and transaction success fees totalling €5.3 mio. (“the Fee”) in respect of the acquisition by Samos of a portfolio of properties from Banco Santander; and
ii.)	the verbal agreement for Samos to pay Ard-choille a further fee of €1,5 mio. in the event of the refinancing of the portfolio of properties (“the Refinancing Fee”); and
iii.)	the Financial Consulting Agreement between Samos and Sun Capital Partners Limited (“Sun Cap”), the terms of which include payment to Sun Cap of success and financial consulting service fees; and
iv.)	the Financial Advisory Services Agreement between Sun Cap and Ard-choille for the payment of the Fee and the Refinancing Fee by Sun Cap to Ard-choille,
and on condition that Samos and Sun Capital shall respectively apply reasonable endeavours in
ensuring they can each successfully obtain a tax deduction for all direct and indirect payments in
respect of the Fee and the Refinancing Fee, Ard-choille hereby indemnifies Samos and Sun Cap and
holds them harmless against:
a) any liability to pay Ard-choille the Refinancing Fee in the event of Samos not refinancing its
portfolio of properties for any reason;
(…)”
2.15.
Bij brief van 23 mei 2008 heeft Ard-Choille aan Sun Capital, voor zover nu van belang, het volgende geschreven:
“In accordance with the verbal agreement between the Sun Capital Partners Limited (“Sun Cap”) as promoter of Samos Servicios y Gestiones, S.L. and Ard-choille BV. for the payment of transaction origination and introduction fees totalling €6,2 Million (“the Fee”) in respect of the acquisition by Samos of a portfolio of properties from Banco Santander (“Project Brick”) which verbal agreement was formalised in the Financial Advisory Services Agreement between Sun Cap and Ard-choille B.V. effective 1 July 2007 (“the Agreement”):
(…)
3. the amount of € 1,5 Million (…) out of any management or advisory fees received by Sun Cap in respect of the refinancing of any assets acquired in the course of Project Brick.
(…)
For the avoidance of doubt the parties record that the amount of € 1.5 Million remains payable in the event of Sun Capital receiving any management or advisory fees by in respect of the refinancing of the assets acquired in Project Brick. The parties further record that, by the payment by Sun Cap of the said amount of €1,804125.64 to Ard-choille B.V., this obligation to €1,5 Million in the event of a refinancing of Project Brick shall be the only remaining obligation between the parties unless and until the parties agree to collaborate on other projects.”
2.16.
Bij brief van 24 november 2014 heeft Sun Capital aan Ard-Choille het volgende bericht:
“We refer to:
i.	The Financial Consulting Agreement between Samos Servicios y Gestiones S.L (“Samos”) and Sun Capital Partners Ltd (“Sun Capital”) with effective date from June 2007 (the “Financial Consulting Agreement”), the terms of which included payment to Sun Capital of up to €1.5 million in the event of a refinancing of the original acquisition debt financing of Samos (the “Refinancing Fee”),
ii. 	The Financial Advisory Services Agreement between Ard-choille and Sun Capital Partners Ltd effective 1 July 2007 (the “Financial Advisory Agreement”).
As you will be aware, Samos completed a financial and corporate restructuring on 1 August 2014 (“the Restructuring”). The Restructuring involved, inter alia, the acceleration of over €1.5bn senior secured liabilities, the appointment of KPMG as administrator of Samos’s parent company, the sale by KPMG of the equity in Samos for the nominal consideration of €1, a liability reduction in Samos of over €440m in respect of the full original mezzanine debt facilities and a termination of the Financial Consulting Agreement for zero consideration. As a result of the Restructuring, over €250 million of the original equity investment in Sant Topco Holding I Sarl (“Sant Topco”) has been written off and Sant Topco will shortly be wound up with no recovery to shareholders.
I hereby confirm that the original acquisition debt financing of Samos was not successfully
refinanced, no Refinancing Fee or any other consideration was payable under the Financial
Consulting Agreement on its termination and, as such, that no further payment is due to Ard-choille under the Financial Advisory Agreement.”
2.17.
Per 21 april 2019 is Sun Capital opgehouden te bestaan.
2.18.
Op 21 juli 2019 heeft [E] , een (indirecte aandeelhouder) in Uro Poperty, het volgende verklaard:
“1.	I am [E] . I am an indirect shareholder in Uro Property Holdings SOCIMI S.A (“Uro”) with a stake totalling c. 7%. My indirect shareholding is held through Atisha Topco Holding Sarl (“Atisha”). A subsidiary of Atisha, Auro Property Advisors Ltd (“Auro”) has been retained by Uro as Financial Advisor Advisor and I work with my colleague [F] in connection with this mandate. I am a non-voting invitee at Uro Board Meetings.
2. 	At the time of the preparation of the Project Brick transaction, concluded in November 2007, 1 was a Director of Sun Capital Partners Ltd (“Sun Capital” now Pimco 2001 Ltd) and led the team analyzing and negotiating the transaction to acquire the real estate portfolio of Banco Santander (Project Brick) by Uro (then called Samos Servicios y Gestiones).
3. 	My involvement during the preparation and the conclusion of the Project Brick transaction consisted of leading all negotiations with Banco Santander, the lending institutions and the other equity partners. I was supported by other members of the Sun Capital team, including [G] and [F] . Sun Capital was assisted in this transaction by Drago Capital as local operator and teams of lawyers, accountants and tax advisors.
4. 	Samos financed the acquisition of the Banco Santander real estate portfolio (Project Brick) through two syndicated loans (Senior and Mezzanine) and a shareholder loon. At the time of this financing, Sun Capital envisioned that Samos would refinance the acquired real estate portfolio within a 2-3 year period potentially through the issue of bonds securitizing the income stream, with the intention that such refinancing would provide sufficient proceeds to refinance the two syndicated loans and potentially part of the shareholder loan.
5. 	To my recollection, Sun Capital, Samos and Ard-Choille all envisioned that a refinancing fee was to be paid by (i) Samos to Sun Capitol and (ii) by Sun Capital to Ard-Choille merely in the case of a refinancing of the entire original facility, existing of both syndicated loans. At the time, the parties did not foresee any obstacles with respect to a future refinancing as described above. In concluding the Financial Consulting Agreement and the Financial Advisory Services Agreement and in formulating the letter from Sun Capitol and Samos to Ard-Choille dated 8 February 2008, the parties were thus referring to a refinancing of the original facility in its entirety only.
6. 	Because of the financial crisis of 2008, Sun Capital and Samos were unable to carry out the envisioned refinancing. To my knowledge, no refinancing has taken place that would entitle either [C] , [D] , or [B] to a so-called refinancing fee from either Sun Capital or Uro Property. It is my belief that no right to a refinancing fee from either Sun Capital or Uro Property for the abovementioned persons has come into existence.”
2.19.
Op 29 juli 2019 heeft [C] het volgende verklaard:
“1.	I am [C] . I am currently not affiliated with Sun Capital Partners and hold a minority, non-relevant indirect participation on Uro Property where I don’t hold any position on the board or any other relevant body of the company nor may control or affect any votation of the company.
2.	At the time of the preparation of the Project Brick transaction, concluded in November 2007, my position with respect to Sun Capital Partners and/or Uro Property (then called Samos Servicios y Gestiones) was as director of Mare Nostrum Capital Partners, one of the entities, along with Drago capital, S.L. advising Sun Capital in respect of the transaction.
My involvement during the preparation and the conclusion of the Project Brick transaction consisted of assistance in the analysis of the transaction, negotiation of the acquisition terms, preparation of the due diligence and closing of the transaction. By virtue of these advisory services provided by myself to Sun Capital in relation to the Project Brick transaction, I received a fee of around EUR 2,500,000, which was paid to me by Sun Capital Partners through a Dutch entity called Ard-Choille B.V.
3.
3. 	To my knowledge, no refinancing has taken place that would entitle me, [D] , or [B] , directly or indirectly, to a so-called refinancing fee from either Sun Capital Partners or Uro Property. In my belief, it was agreed between the parties involved that a refinancing fee would only become due if the entire original facility, used to acquire the real estate portfolio by Samos under Project Brick, would be refinanced, so that the original financing could subsequently be repaid with the newly raised funds. To my belief, no such refinancing has taken place and, consequently, no right to a refinancing fee from either Sun Capital Partners or Uro Property for the abovementioned persons has come into existence.”
2.20.
In een ongedateerde schriftelijke verklaring heeft [F] (hierna: [F] ) het volgende verklaard:
“1. 	I am [F] . I am a direct and indirect shareholder in Uro Property Holdings SOCIMI S.A (“Uro”) with a stake totalling c. 1%. My indirect shareholding is held through Atisha Topco Holding Sarl (“Atisha”). A subsidiary of Atisha, Auro Property Advisors Ltd (“Auro”) has been retained by Uro as Financial Advisor. 1 am the principal contact person for Uro in Auro. I am a non-voting invitee at Uro Board Meetings.
2. 	At the time of the preparation of the Project Brick transaction, concluded in November 2007, 1 was employed by Sun Capital Partners Ltd (“Sun Capital” now Pimco 2001 Ltd) as part of the team analysing the transaction to acquire the real estate portfolio of Banco Santander (Project Brick) by Uro (then called Samos Servicios y Gestiones).
3. 	Samos financed the acquisition of the Banco Santander real estate portfolio through two syndicated loans (Senior and Mezzanine) and a shareholder loan. At the time of this financing, Sun Capital envisioned that Samos would refinance the acquired real estate portfolio within a 2-3 year period potentially through the issue of bonds securitizing the income stream, with the intention that such refinancing would provide sufficient proceeds to refinance the two syndicated loans and potentially part of the shareholder loan.
4. 	Following the financial crisis of 2008, Sun Capital and Samos were unable to carry out the envisioned refinancing. To my knowledge, no refinancing has taken place that would entitle either [C] , [D] , or [B] to a so-called refinancing fee from either Sun Capital or Uro. It is my belief that no right to a refinancing fee from either Sun Capital or Uro for the abovementioned persons has come into existence.”
3
Het geschil
3.1.
Ard-Choille vordert, samengevat, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.	de veroordeling van Uro Property tot betaling aan Ard-Choille van een bedrag van
€ 1.500.000, te vermeerderen met 8% rente, althans wettelijke rente, vanaf 9 november 2010;
II.	de veroordeling van Uro Property in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157 zonder betekening, dan wel € 239 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
Aan deze vordering legt Ard-Choille, samengevat, het volgende ten grondslag. Zij vordert betaling van het bedrag van € 1,5 miljoen primair op basis van de onder 2.13 bedoelde brief, die zij aanduidt als de briefovereenkomst. Daarin heeft Uro Property zich volgens Ard-Choille (naast Sun Capital) jegens haar verbonden tot betaling van voormeld bedrag, dat betrekking heeft op een herfinancieringsvergoeding, die Ard-Choille (na aftrek van de eigen kosten) zou doorbetalen aan de uiteindelijk rechthebbenden. Subsidiair vordert Ard-Choille betaling van voormeld bedrag op basis van onrechtmatige daad. Zij stelt hiertoe in de eerste plaats dat Uro Property, door - ondanks dat herfinanciering heeft plaatsgevonden - niet over te gaan tot betaling van dit bedrag aan Sun Capital, heeft belemmerd dat de tussen Sun Capital en Ard-Choille overeengekomen voorwaarde, dat Sun Capital de herfinancieringsvergoeding zou hebben ontvangen, in vervulling is gegaan. In de tweede plaats stelt Ard-Choille dat Uro Property bewust informatie heeft achtergehouden waaruit Ard-Choille had kunnen opmaken dat een herfinancering had plaatsgevonden en Ard-Choille dus recht had op de herfinancieringsvergoeding.
3.3.
Uro Property voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank dient haar internationale bevoegdheid te beoordelen aan de hand van de Brussel I bis-Vo
nu sprake is van een rechtsverhouding met internationale aspecten, de hoofdvordering is ingesteld na 10 januari 2015 en de zaak valt binnen het materieel toepassingsgebied van deze verordening. Ingevolge de in artikel 4 Brussel I bis-Vo neergelegde hoofdregel is de rechter van de lidstaat waar de gedaagde woonplaats heeft, in dit geval Spanje, bevoegd. Daarnaast biedt de Brussel I bis-Vo een aantal alternatieve bevoegdheidsgronden.
4.2.
In dit geval kan de rechtbank aan artikel 26 lid 1 Brussel I bis-Vo internationale bevoegdheid ontlenen, nu Uro Property is verschenen, zij de bevoegdheid van de rechtbank niet heeft betwist en niet gesteld of gebleken is dat er een andere gerecht bestaat dat bij uitsluiting bevoegd is.
4.3.
De rechtbank zal de vordering naar Nederlands recht beoordelen, nu partijen het daarover eens zijn.
4.4.
Vervolgens komt de rechtbank toe aan de inhoudelijke beoordeling. Allereerst is aan de orde of Ard-Choille op basis van de onder 2.13 bedoelde brief, die partijen aanduiden als de briefovereenkomst, jegens Uro Property aanspraak kan maken op betaling van de fee van € 1,5 miljoen.
4.5.
Gelet op de hoofdregel van het bewijsrecht ligt het op de weg van Ard-Choille om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen waaruit kan volgen dat Uro Property het gevorderde bedrag aan haar verschuldigd is.
4.6.
Uro Property stelt zich onder meer op het standpunt dat Ard-Choille geen belang heeft bij haar vordering, omdat zij niet inzichtelijk heeft gemaakt wie de uiteindelijk begunstigden van de fee zijn en welke afspraken Ard-Choille met hen heeft gemaakt. Uro Property heeft in dit verband gewezen op de onder 2.19 bedoelde verklaring, waarin [C] onder meer heeft verklaard dat hij geen aanspraak maakt op de fee en dat ook [B] en [D] er geen recht op hebben.
4.7.
Dit verweer gaat niet op. Ter zitting heeft [B] onder meer verklaard dat hij nog recht heeft op betaling van een gedeelte van de door Ard-Choille gevorderde fee. Bovendien heeft Ard-Choille onder meer gesteld dat zij eigen kosten in mindering brengt op de bedragen die zij aan de uiteindelijk begunstigden van de fee zal uitbetalen. Uit dit een en ander volgt dat Ard-Choille bij haar vordering belang heeft als bedoeld in artikel 3:303 BW.
4.8.
Uro Property meent dat Ard-Choille zich voor haar vordering niet tot Uro Property maar tot Sun Capital had dienen te richten, gelet op het volgende: de vordering van Ard-Choille vloeit primair voort uit de FASA. Hieruit volgt de verplichting van Sun Capital tot betaling aan Ard-Choille van de fee van € 1,5 miljoen in geval van een herfinanciering. De briefovereenkomst houdt voor Uro Property slechts een inspanningsverplichting in om betaling door Sun Capital aan Ard-Choille te bewerkstellingen. Bovendien zou Ard-Choille pas recht hebben op de fee als een herfinanciering als bedoeld in de briefovereenkomst zou hebben plaatsgevonden. Nu een dergelijke herfinanciering niet heeft plaatsgevonden, was Uro Property ook niet gehouden om zich in te spannen om betaling door Sun Capital te bewerkstellingen, aldus nog steeds Uro Property.
4.9.
Hiertegenover stelt Ard-Choille zich op het standpunt dat de briefovereenkomst een garantieverbintenis (uit borgtocht dan wel hoofdelijkheid) van Uro Property jegens Ard-Choille met betrekking tot de betaling van de fee van € 1,5 miljoen behelst en dat daadwerkelijk herfinanciering als bedoeld in de briefovereenkomst heeft plaatsgevonden.
4.10.
Dit debat valt uiteen in twee geschilpunten: (i) wat is de aard van de verbintenis van Uro Property jegens Ard-Choille (ii) en is voldaan aan de voorwaarde dat herfinanciering als bedoeld in de briefovereenkomst heeft plaatsgevonden. Voor beide punten is uitleg van de briefovereenkomst aan de orde.
4.11.
Voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijk kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR: 1981:AG4158, Haviltex). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Voor wat betreft deze concrete omstandigheden, concludeert de rechtbank dat de contracten tot stand zijn gekomen tussen gelijkwaardige, professionele, partijen. Dit is een reden om aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen groot gewicht toe te kennen. Dat neemt niet weg dat de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de contracten moet worden gehecht. Bij de uitleg is verder onder meer van belang dat Ard-Choille niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de Project Brick transactie en dat zij als ‘betaalmeester’ is aangetrokken ten behoeve van de uiteindelijke belanghebbenden van de fee.
4.12.
Met betrekking tot de aard van de verbintenis van Uro Property jegens Ard-Choille wordt het volgende overwogen.
4.13.
Vast staat dat Sun Capital zich in de FASA jegens Ard-Choille heeft verbonden tot betaling van de fee van € 1,5 miljoen. Die vennootschap heeft Ard-Choille ook als eerste aangesproken met haar factuur van 6 december 2016 (productie 32 van Ard-Choille). Deze factuur is echter onbetaald gebleven. Gelijktijdig met het aangaan van de FASA is de briefovereenkomst opgesteld, met daarin de aanspraak van Ard-Choille jegens Uro Property.
4.14.
Bij de uitleg staat centraal de passage in de brief “
Samos
[lees: Uro Property, rechtbank] (
…) undertakes to ensure that Ard-choille receives payment (…)”.
In het Juridisch - Economisch Lexicon (Juridisch Engels - Nederlands) wordt
undertake
vertaald als “ondernemen, op touw zetten, ter hand nemen, toezeggen, zich belasten met, zich verbinden, zich verplichten”,
to undertake to
wordt vertaald als: “verbindt zich jegens” en
ensure
als “toezien op, bevorderen, bewaken, bewerkstelligen, gericht op, zorg dragen voor”. Een en ander duidt op een verder gaande verplichting van Uro Property dan het “inspannen om het ertoe te leiden dat de fee bij Ard-Choille terecht komt”, zoals Uro Property het tijdens de comparitie heeft geformuleerd. Dat sprake was van een verdergaande verplichting volgt ook uit punt b) van de brief, nu daarin wordt gesproken over de “
liability of Samos (and of Sun Cap) to ensure payment of the Fee tot Ard-choille”. Liability
wordt in het Lexicon vertaald als “aansprakelijkheid, verbondenheid”.
4.15.
De rechtbank maakt uit de onder 2.14 bedoelde brief van Ard-Choille aan Uro Property (en Sun Capital) op dat Ard-Choille begreep dat Uro Property zich (naast Sun Capital) tot betaling verbond. In die brief heeft Ard-Choille immers verwezen naar “
the verbal agreement for Samos to pay Ard-choille a further fee of €1,5 mio”.
Niet gesteld of gebleken is dat Uro Property op deze brief heeft gereageerd, laat staan dat zij de juistheid van deze brief toentertijd heeft weersproken. Er zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit kan volgen dat de door Uro Property voorgestane uitleg moet worden gevolgd.
4.16.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat Uro Property zich in de briefovereenkomst (naast Sun Capital) heeft verbonden om aan Ard-Choille de fee van € 1,5 miljoen te betalen, als herfinanciering zou plaatsvinden.
4.17.
Met betrekking tot de vraag of de herfinanciering heeft plaatsgevonden wordt het volgende overwogen.
4.18.
Tussen partijen is niet in geschil dat de leningen als bedoeld onder 2.8. niet meer bestaan. Evenmin is in geschil dat de aflossing ervan in etappes heeft plaatsgevonden, in de periode van 2012 tot en met 2015. In 2010 werden de voorwaarden van de Mezzanine Lening gewijzigd en op de vervaldatum ervan is deze lening afgelost. Rond 2012 is de aandeelhouderslening afgelost doordat deze is omgezet in aandelenkapitaal. Rond 31 juli 2014 werd de Senior Lening vernieuwd / geherstructureerd. De vervaldatum werd verplaatst van 15 november 2014 naar 22 november 2019 met een optie op een verdere verlenging van een jaar en er werd een nieuwe rentevoet berekend. In 2015 zijn obligaties uitgegeven. Dit leidde tot een securitisatie van schulden. Met deze securitisatie, herfinancierde het consortium de op dat moment nog bestaande geherstructureerde Senior Lening. Voorafgaand aan deze securitisatie, in april 2015, formaliseerde Samos de verkoop van 381 van haar kantoren aan een groep beleggers, ongeveer 15% van de waarde van de portefeuille van Samos.
4.19.
Ard-Choille stelt dat onder herfinanciering in redelijkheid moet worden verstaan elke vervanging of aanpassing van de oorspronkelijke lening waardoor ook de omstandigheden veranderen. In het algemeen betekent herfinanciering dat er nieuw geld binnenstroomt. Meestal moet er een nieuw contract worden opgesteld om de voorwaarden van een lening te wijzigen, aldus Ard-Choille. Zij heeft tijdens de comparitie nog gewezen op de volgende definitie op de website https://www.dfbonline.nl/begrip/2754/ herfinanciering:
“Het afsluiten van een nieuwe lening ter vervanging van bestaande financieringen”
.
4.20.
Uro Property heeft voor de betekenis van het begrip herfinanciering gewezen op artikelen 1 en 7 van de FCA, zoals onder 2.10 weergegeven. Daarnaast heeft Uro Property aangevoerd dat slechts een succesvolle herfinanciering van de gehele Oorspronkelijke Faciliteit recht kon geven op de fee van € 1,5 miljoen, gelet op het volgende: het oorspronkelijke plan van Sun Capital was, zoals gebruikelijk destijds, om binnen twee tot drie jaar na de aanschaf van de vastgoedportefeuille over te gaan tot een herfinanciering van de Oorspronkelijke Faciliteit door middel van een securitisatie van het vastgoed. Hierbij zouden obligaties worden uitgegeven, met de opbrengst waarvan de Oorspronkelijke Faciliteit en wellicht een deel van de aandeelhouderslening kon worden afgelost. De Oorspronkelijke Faciliteit diende daarom als een overbruggingskrediet en gaf Sun Capital de tijd om de daadwerkelijk beoogde financieringsconstructie tot stand te brengen. Tegen deze achtergrond hebben partijen - in eerste instantie mondeling - afgesproken dat de fee van € 1,5 miljoen verschuldigd zou worden in het geval Uro Property in staat zou blijken de Oorspronkelijke Faciliteit opnieuw succesvol te financieren. De op dat moment beoogde securitisatie is uiteindelijk niet tot stand gekomen vanwege de financiële cisis van 2008 en daarna, aldus nog steeds Uro Property. De uiteindelijke securitisatie van 2015 was niet deze in 2008 beoogde securitisatie omdat eerst een deel van de Oorspronkelijke Faciliteit was afgelost, een deel was geherstructureerd en een deel van het onroerend goed was verkocht alvorens tot securitisatie is overgegaan.
Ter ondersteuning van haar betoog inzake de bedoeling van partijen, verwijst Uro Property ook nog naar de door haar overgelegde schriftelijke verklaringen van [E] (2.18), [C] (2.19) en [F] (2.20). Deze hebben allen verklaard dat ten tijde van de financiering werd voorzien dat Samos het verkregen onroerend goed binnen twee tot drie jaar zou herfinancieren door middel van securitisatie en dat
.
de herfinancieringsvergoeding verschuldigd zou worden bij een succesvolle securitisatie van de gehele Oorspronkelijke Faciliteit. Zij hebben eveneens verklaard dat deze beoogde securitisatie niet heeft plaatsgevonden.
4.21.
Zoals Ard-Choille terecht heeft opgemerkt, is in de tekst van de FCA, de FASA en de briefovereenkomst aan de betaling van de fee van € 1,5 miljoen niet uitdrukkelijk de voorwaarde verbonden dat herfinanciering op een vooraf bepaalde wijze moest plaatsvinden of op een bepaalde wijze succesvol zou moeten zijn. Ard-Choille heeft echter niet weersproken dat Sun Capital in 2007/2008 een herfinanciering van de Oorspronkelijke Faciliteit voor ogen stond door middel van securitisatie van het vastgoed dat onder Project Brick was verworven. Dit staat derhalve tussen partijen vast.
4.22.
Ard-Choille heeft zich met name beperkt tot de taalkundige uitleg van de briefovereenkomst. Zij is niet nader ingegaan op de bedoeling die partijen met de verwijzing naar de herfinanciering hebben gehad en in dit verband heeft zij de onder 4.20 bedoelde schriftelijke verklaringen van [E] , [C] en [F] ook niet gemotiveerd weersproken. Ondanks de omstandigheid dat partijen beide professioneel zijn en derhalve aan de taalkundige uitleg grote betekenis moet worden gehecht, zijn ook de door Uro Property aangevoerde bedoelingen van partijen echter wel van belang.
Zoals Ard-Choille heeft betoogd in de dagvaarding, werd de FASA en daarmee ook de briefovereenkomst in 2008 opgesteld voor reeds geleverde diensten voor de bemiddeling van de Project Brick transactie. Dit sluit ook aan bij hetgeen [B] tijdens de comparitie heeft verteld, namelijk dat hij voor het omzetten en/of aflossen van de financiering vanaf 2012 ook geen (advies)werkzaamheden heeft verricht. De taalkundige uitleg die Ard-Choille voorstaat zou dus betekenen dat de fee “
fully accrued
” zou zijn in 2008 voor het omzetten en/of aflossen van leningen in 2012, 2014 en 2015 op een wijze die, anders dan de beoogde securitisatie van de gehele Oorspronkelijke Faciliteit, in 2008 niet was voorzien en die ook niet meer onder de Project Brick transactie valt. Dit is niet logisch. Voor het betalen van een fee bij een succesvolle securitisatie zoals in 2007/2008 beoogd, ligt dit anders omdat deze de afronding van de Project Brick transactie zou zijn, - het overbruggingskrediet zou worden omgezet in een obligatielening - waardoor nog een verband kan worden aangewezen tussen verrichte werkzaamheden en het betalen van de fee.
4.23.
Ard-Choille heeft nog wel betoogd dat het niet de vraag was of de herfinancieringsvergoeding zou worden uitbetaald, maar wanneer omdat deze “
fully accrued
” was. Dit sluit echter niet aan bij de tekst van artikel 7.1 van de FCA waarin duidelijk is bepaald dat de vergoeding zal worden uitbetaald “
after Refinancing, if such event takes place
”. Daardoor stond op voorhand niet vast dat een fee altijd zou worden uitbetaald, ook al was deze al “
fully accrued
”. Er staat immers “
if
” en niet “
when such event takes place
”.
Weliswaar was Ard-Choille geen partij bij deze overeenkomst, maar in de briefovereenkomst wordt uitdrukkelijk naar de FCA verwezen, zodat Ard-Choille hiermee bekend mag worden verondersteld. De uitleg van deze overeenkomst speelt wel een rol bij de uitleg van de tussen Ard-Choille en Sun Capital gemaakte afspraken, omdat deze overeenkomst überhaupt de basis vormt voor de uitbetaling van de fee van € 1,5 miljoen en in de briefovereenkomst niet meer kan zijn overeengekomen dan Samos en Sun Capital in de FCA met elkaar hebben afgesproken.
Bovendien bevat ook de brief van Ard-Choille van 8 februari 2008 aan Sun Capital en Uro Property (zie onder 2.14) een verwijzing naar de mogelijkheid dat de fee niet zal worden betaald, namelijk in het geval “
of Samos not refinancing its portfolio of properties for any reason
”. Deze brief bevestigt dat deze mogelijkheid dus ook in 2008 al aan Ard-Choille, die deze brief heeft geschreven, bekend was.
4.24.
Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank Uro Property volgt in haar uitleg van de briefovereenkomst, namelijk dat zij de fee van € 1,5 miljoen slechts verschuldigd zou worden als de beoogde succesvolle herfinanciering van de gehele Oorspronkelijke Faciliteit door middel van securitisatie zou plaatsvinden. Vaststaat dat deze herfinanciering niet heeft plaatsgevonden. Dit leidt ertoe dat Uro Property de fee van € 1,5 miljoen niet verschuldigd is en dat Uro Property niet onrechtmatig jegens Ard-Choille heeft gehandeld door deze fee niet aan Sun Capital te betalen.
4.25.
De slotsom is dat de vordering wordt afgewezen.
4.26.
Ard-Choille wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. De proceskosten aan de zijde van Uro Property worden begroot op
€ 11.658, namelijk € 3.946 aan griffierecht en € 7.712 aan salaris advocaat (2 punten à
€ 3.856 per punt, tarief VIII). De gevorderde nakosten zullen worden begroot overeenkomstig het daarop toepasselijke liquidatietarief. De proces- en nakosten zullen worden vermeerderd met wettelijke rente zoals door Uro Property is gevorderd.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt Ard-Choille in de proceskosten, aan de zijde van Uro Property begroot op € 11.658 aan tot op heden gemaakte kosten en op € 157 aan te maken nakosten, in geval van betekening van het vonnis te vermeerderen met € 82, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dagtekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormelde proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dagtekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2020.
Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europese Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (PbEU 2012, L 351/1).
type: 1554