ECLI:NL:GHARL:2020:2813
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.230.927/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5302513)
arrest van 7 april 2020
in de zaak van
Seafood Bar B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
SB
,
advocaat: mr. E. Walinga, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
Nu-Air B.V.,
gevestigd te Almere,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Air
,
advocaat: mr. M.C. Hoogendam, kantoorhoudend te Leusden.
Het hof neemt het tussenarrest van 13 maart 2018 hier over.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Op 13 juli 2018 is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken.
Vervolgens hebben partijen de volgende processtukken ingediend:
- een memorie van grieven (met producties);
- een memorie van antwoord;
- een akte overlegging en uitlating producties (met producties);
- een antwoordakte.
1.2
Ten slotte hebben beide partijen de processtukken ingediend en heeft het hof een datum voor arrest vastgesteld.
2
Waar gaat deze zaak over?
2.1
Het gaat in deze zaak om de vraag hoe een tussen Air en Seafood afgesproken garantiebeding uit een overeenkomst tot levering van twee door Air in de keuken van Seafood geplaatste luchtverversingsapparaten moet worden uitgelegd en of Seafood zich met succes op dit beding heeft beroepen.
2.2
Anders dan de rechtbank, komt het hof tot de conclusie dat Seafood zich wel met succes op het garantiebeding heeft beroepen.
3
3.	De feiten
3.1
Air drijft een onderneming die zich richt op de vervaardiging en import van
apparaten voor luchtbehandeling en -verversing.
3.2
Seafood exploiteert enkele visrestaurants, onder meer een restaurant aan het Spui 15 te Amsterdam (hierna: het restaurant). Boven en in de onmiddellijke omgeving van dit restaurant bevinden zich woonappartementen van VvE Helios.
3.3
Seafood is naar aanleiding van klachten van buurtbewoners op zoek gegaan naar een oplossing voor het geurprobleem en kwam in dat verband uiteindelijk in contact met Air. Air heeft daarop in mei 2015 kosteloos op proef de ontgeuringsinstallatie ‘NOA 15’ geplaatst, een installatie die geuren neutraliseert.
3.4
Na plaatsing van (en daaropvolgende aanpassingen aan) de NOA 15 bleven de omwonenden klagen over geuroverlast. Seafood heeft Air daarop laten weten de NOA
15 niet aan te schaffen.
3.5
Air heeft Seafood vervolgens aangeboden naast de NOA 15 de ontvettingsinstallatie “GAD 20” te plaatsen. De combinatie van beide apparaten zou de geuroverlast wel laten verdwijnen. Seafood kon daarmee instemmen.
3.6
In een e-mailbericht van 4 augustus 2015 aan de heer [A] van Seafood (hierna: [A] ) schreef Air onder meer:
“
Naar aanleiding van ons gesprek
De afspraak willen we zo houden.
Kopen of zsm eruit.
Kom je er met de gemeente niet uit, hebben we beloofd dat we het NOA apparaat. crediteren.
Dat is toch een prachtig risicoloos voorstel van ons.
(…)
Je moet wel ons onderhoud, en onze vloeistoffen gewoon blijven gebruiken,
Dat zijn dan jullie kosten.
”
3.7
Naar aanleiding van een offerte van Air schreef [A] in een e-mailbericht van 21 augustus 2015 aan Air onder meer:
“
Bedankt voor de offerte. Paar punten:
(…)
Er is ons eerder beloofd dat als de gemeente dit niet accepteert het aanschafbedrag gecrediteerd wordt. Graag ook dit punt opnemen in de offerte.
”
Air reageerde daarop met een e-mailbericht van 24 augustus 2015, waarin onder meer is vermeld:
“
Tevens zal ik de garantie bepaling 2 jaar op onderdelen opnemen excl arbeidskosten en voorrijden.
Zo ook de speciale garantie dat bij afkeuring van de gemeente van het systeem in het algemeen dat er binnen 1 jaar het volledige aanschaf bedrag excl de montage en excl de geleverde en verbruikte vloeistoffen zal worden gecrediteerd.
Na 1 jaar van aanschaf vervalt deze garantie dan ook uiteraard want heeft de gemeente inmiddels ook geen verhaal meer en zijn de kasten voor ons niet echt meer commercieel elders inzetbaar.
”
3.8
Op 24 augustus 2015 heeft Air aan Seafood een door [A] voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging gestuurd voor het leveren en monteren van een ontgeuringssysteem NOA 15 en een ontvettingssysteem GAD 20 voor respectievelijk
€ 8.855,- en € 10.725,- exclusief btw.
In de opdrachtbevestiging is een ‘speciale garantie’ opgenomen, die als volgt luidt:
“
1 jaar tegoed op 100% creditering bij afkeuring systeem door gemeentelijke instanties,
exclusief
installatiekosten en vloeistofkosten.
”
Op het voorgedrukte papier van de opdrachtbevestiging wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de op de achterzijde van de opdrachtbevestiging afgedrukte Metaalunie- voorwaarden.
3.9
In een e-mailbericht van 9 september 2015 heeft [A] de heer [B]
(hierna: [B] ), voorzitter van VvE Helios, op de hoogte gesteld van de plaatsing van het ontvettingssysteem in aanvulling op het ontgeuringssysteem. In afwachting van de resultaten van dat systeem wordt de afvoerpijp niet verlengd.
3.10
Op 18 september 2015 zijn beide systemen gemonteerd en in werking gesteld.
3.11
In de maanden oktober en november 2015 heeft [A] een aantal malen bij het door Air ingeschakelde installatiebedrijf Green Air Installations (Green Air), geklaagd over het forse gebruik van de vloeistoffen waarmee de apparaten gevuld moeten worden en het lekken daarvan.
In een e-mailbericht van 9 december 2015 aan Green Air schrijft [A] dat hij de dag ervoor is gebeld door [B] , die meedeelde dat de leden van de VvE Helios nog steeds veel overlast ervaren. [A] vraagt of Green Air nog ideeën heeft.
3.12
In een e-mailbericht van 22 januari 2016 aan de leden van de VvE Helios schrijft [B] dat de door Seafood getroffen maatregelen om de geuroverlast tot een acceptabel niveau terug te dringen onvoldoende werken en dat Seafood dat ook vindt. De enige oplossing die resteert, is het aanbrengen van een afvoerpijp. [B] voegt een schets van de afvoerpijp bij het e-mailbericht en meldt dat de plannen de dinsdag daarop - 26 januari
2016 - met [A] en een architect besproken zullen worden.
3.13
In een e-mailbericht van 26 januari 2016 aan [A] schrijft [B] onder meer:
“
Op 14 oktober 2015 heeft een afvaardiging van bewoners van de VvE Helios samen met jou om tafel gezeten om de door Seafoodbar genomen maatregelen te bespreken en afspraken te maken over een evaluatieperiode.
(…)
In de sindsdien verstreken periode hebben we elkaar enkele malen in de wandelgangen geïnformeerd over de tussentijdse bevindingen, nu we 3 maanden verder zijn hebben we m.i. voldoende gegevens om een conclusie te kunnen trekken over de prestaties van het nieuwe systeem.
Om kort te gaan: het nieuwe systeem is verre van toereikend. Uit de monitoring blijkt dat er geen dag geen overlast is. Afhankelijk van de klimatologische omstandigheden (…) varieert de locatie en mate van overlast, maar op het binnenterrein gaat er geen dag voorbij dat jullie restaurant niet duidelijk waarneembaar is. (…) Daarnaast ontvang ik sinds de introductie van het nieuwe systeem ook de klacht dat de geur een ander karakter, de toevoeging van een chemische component, heeft gekregen. Een component die de beleving van de overlast zeker niet ten goede komt.
(…)Worden er op korte termijn geen doeltreffende maatregelen getroffen, dan zal de stap richting de afdeling Handhaving van de gemeente Amsterdam opnieuw gezet gaan worden.
Graag hoor ik op korte termijn, in ieder geval binnen een week, welke maatregelen Seafoodbar gaat treffen.
”
3.14
In een e-mailbericht  van 25 februari 2016 schrijft [C] , namens het Stadsdeel Centrum Amsterdam, het volgende aan Seafood:
“
Zoals gisteren uitvoerig besproken hebben mijn collega [D] en ik een duidelijke constatering kunnen doen van geuroverlast afkomstig van uw restaurant. Wat wij gisteren als zeer vreemd hebben ervaren is dat de geur direct naast de schoorsteen als het ware naar beneden valt, en ook onverdund is waar te nemen. Ook hebben we een kort moment een soort chemisch geurtje kunnen waar nemen, dit was eenmalig in een tijdbestek van
ongeveer een halfuur. Indien nodig kunnen wij nogmaals ter plaatse komen voor overleg of
onderzoek. Aandachtpunt is bij eventuele aanpassingen dat de geuroverlast niet wijzigt in
geluidoverlast. Zie verder de bijlagen.
"
3.15
Air heeft  het ontgeuringssysteem op enig moment opgehaald voor een update.
3.16
In een e-mailbericht van 21 april 2016 aan Air schrijft [A] :
“
Hierbij in de bijlage (nogmaals) de email van de inspecteur [C] . Zijn telefoonnummer staat erbij. We zien de gelden graag zsm terug.
”
3.17
Nadat Air laat weten dat de gemeente geen negatief advies over de systemen heeft gegeven en dat Air om die reden de kans moet krijgen om een en ander rendabel te maken, schrijft [A] in een e-mailbericht van 22 april 2016 het volgende aan Air:
“
Twee inspecteurs van de gemeente komen (na klachten bewoners) waarnemen wat de geuroverlast is op het binnenplein. Zij constateren dat er sprake is van geuroverlast, en dus werkt het systeem onvoldoende. Het is mij niet duidelijk welke informatie je nog meer wil. Daarnaast hebben wij 5 maanden lang melding gemaakt dat het onvoldoende werkt en is er dus genoeg kans geweest. Daarnaast hebben wij veel ellende met meer dan 10 bewoners die hun ramen niet meer kunnen openzetten en niet meer op hun dure dakterras kunnen zitten. We hebben afgesproken dat als het niet werkt we ons geld terug krijgen. We hebben ons best gedaan, het werkt niet, we willen graag ons geld terug
."
3.18
In een e-mailbericht van 28 april 2016 schrijft de eerder genoemde [C] van de gemeente Amsterdam onder ander het volgende aan Seafood:
“
Wij geven nooit een oordeel over een technische installatie, wij zijn handhavers en niet een adviesbureau. Wel doen wij constateringen van (wel of niet) overlast, in dit
geval geuroverlast. Wij hebben duidelijk kunnen constateren dat de geur afkomstig uit jullie keuken direct naast de afvoer als het ware naar beneden viel, was voor ons ook een vreemde constatering. Meestal ruiken we de geur op enkele meters afstand, dat was nu ook zo met een vertraging van enkele seconden. Na zo een constatering is het aan de ondernemer om de overlast wel of niet met een installateur te verhelpen. Lijkt mij goed dat de installateur even contact met mij opneemt zodat ik het een en ander nog mondeling kan toelichten, eventueel is een vervolg afspraak op locatie voor mij ook geen probleem.
"
3.19
In een brief van 3 mei 2016 aan Air heeft het door Seafood ingeschakelde incassobureau Air gesommeerd tot terugbetaling binnen vijf dagen van de betaalde koopsom van € 23.389,30, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, dossierkosten en incassokosten, in totaal € 28.348,51.
Air heeft geen gevolg gegeven aan deze sommatie.
3.20
In een e-mailbericht van 23 september 2016 aan [A] schrijft [B] onder meer:
“
De bewoners van de VvE Helios zijn sinds de komst van de Seafoodbar in maart 2015 in gesprek met jou geweest over de geuroverlast van het restaurant. Nadat het de bewoners duidelijk was geworden dat de komst van het NOA-systeem niet tot een noemenswaardige verbetering van de situatie leidde, is de gemeente uitgenodigd om de situatie ter plaatse te bekijken / de bevindingen van de bewoners te staven.
Dit heeft plaatsgevonden op 24 februari jl. in de middag. Samen met twee ambtenaren van stadsdeel Centrum (dhr. [C] en dhr. [D] ) hebben wij geruime tijd op het binnenterrein de werking van het NOA-systeem getoetst. Op het binnenterrein zijn dakterrassen en toegangen naar een aantal appartementen van de VvE gesitueerd. Voorafgaand aan het bezoek aan het binnenterrein hebben we ons met de heren van de gemeente verzameld in de Seafoodbar waarbij onder meer de NOA-unit in het restaurant is getoond.
Op het binnenterrein werd (wederom) duidelijk dat het systeem zwaar tekort schiet. De bakgeuren waren zeer duidelijk waarneembaar. Naast de lucht van knoflook en vis was daarnaast bij tijd en wijle ook een duidelijke chemische component waarneembaar. Deze onnatuurlijke geur is in de daaraan voorafgaande weken ook vaak geroken, en deze wordt in combinatie met de gewone bakgeuren als bijzonder hinderlijk ervaren. Regelmatig hebben bewoners mij aangegeven dat zij liever de gewone bakgeuren ruiken dan de combinatiegeur, zelfs als dit tot gevolg zou hebben dat de gewone bakgeuren zonder het NOA-systeem sterker waarneembaar zouden zijn.
”
3.21
De rechtbank Midden-Nederland, afdeling civielrecht, locatie Almere (hierna: de kantonrechter) heeft de tot € 25.000,- beperkte vordering van Seafood tegen Air afgewezen.
4
4.	Het geschil in hoger beroep
4.1
Partijen verschillen in hoger beroep nog steeds van mening over de antwoorden op een aantal vragen. Enkele van deze vragen zijn in de memorie van grieven uitdrukkelijk aan de orde gesteld. Een paar andere vragen zijn daarin niet aan de orde gesteld, maar zijn gezien het door Air in de procedure bij de kantonrechter gevoerde, en in hoger beroep niet prijsgegeven verweer nog steeds relevant. Deze beide categorieën vragen zullen hierna besproken worden.
Wat is de inhoud van de door Air aan Seafood verstrekte speciale garantie?
4.2 	Air heeft Seafood een speciale garantie verstrekt, die in de opdrachtbevestiging van 24 augustus 2015 als volgt is omschreven (zie rov. 3.8):
“1 jaar tegoed op 100% creditering bij afkeuring systeem door gemeentelijke instanties,
exclusief
installatiekosten en vloeistofkosten.”
Partijen zijn het niet eens over de betekenis van deze speciale garantie. Ze leggen die verschillend uit. Volgens Air ziet de garantie op de situatie dat de installatie door de gemeente wordt afgekeurd. Volgens Seafood gaat het er niet om of de installatie zelf wordt afgekeurd door de gemeente, maar of het functioneren van de installatie wordt afgekeurd, dat wil zeggen of door de gemeente wordt vastgesteld dat de installatie niet goed werkte. Indien de gemeente vast zou stellen dat ondanks de installatie nog steeds sprake was van geuroverlast, zou daarmee zijn vastgesteld dat de installatie niet functioneerde en, in die zin, door de gemeente zijn afgekeurd. De garantiebepaling ziet op die situatie, aldus Seafood.
4.3
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158).
Bij de uitleg van een dergelijk geschrift zijn steeds van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In praktisch opzicht zal de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, vaak van groot belang zijn. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contract bevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige adviseurs - en de overige bepalingen ervan.
4.4
Voor de uitleg van Air pleit dat die het beste aansluit bij de taalkundige betekenis van de garantiebepaling. Dat is een belangrijk gezichtspunt, zeker in een situatie als deze waarin sprake is van twee commerciële partijen die uitdrukkelijk hebben gesproken en gecorrespondeerd over het beding waar het om gaat. Daarbij past de kanttekening dat partijen niet werden bijgestaan door (juridische) adviseurs en dat gesteld noch gebleken is dat zijzelf over bijzondere juridische kennis beschikken.
4.5
Tegen de uitleg van Air pleit dat de - beperkte - uitleg die Air aan de bepaling geeft, niet goed te verenigen is met de taken van de gemeente op het punt van geuroverlast. De gemeente kan in het kader van haar taak om de milieuvoorschriften te handhaven vaststellen of (ondanks de installatie nog) sprake is van geuroverlast, maar keurt de installatie niet zelf. Ze geeft daarmee slechts indirect een oordeel over de installatie: die functioneert, in die zin dat ze ervoor zorgt of eraan bijdraagt dat geen sprake (meer) is van geuroverlast, of die functioneert onvoldoende. De heer [C] van de gemeente heeft dat duidelijk onder woorden gebracht in zijn e-mailbericht van 28 april 2016 (rov. 3.18). Kort gezegd geeft hij aan: de gemeente is een handhavingsorganisatie, geen adviesbureau voor technische installaties. De gemeente keurt dus nooit technische installaties af. Bij deze taakopvatting, die door Air niet weersproken is en waarvan niet gesteld of gebleken is dat het een van de geldende praktijk afwijkende opvatting is, heeft de garantiebepaling in de door Air gestelde zin geen enkele meerwaarde.
Als de gemeente (zoals te doen gebruikelijk) nooit installaties afkeurt, is een ook nog eens als “speciale garantie” aangeduide garantie voor de situatie dat de gemeente de installatie afkeurt betekenisloos, een wassen neus.
4.6
Ook de achtergrond van het beding pleit niet voor de door Air voorgestane uitleg ervan. Seafood had problemen met omwonenden en daardoor - in elk geval op termijn - mogelijk ook met de gemeente. De geuroverlast bleef ook na de plaatsing op proef van de NOA 15 bestaan (rov. 3.4). Nadat dit experiment was mislukt - Seafood wilde de NOA 15 niet aanschaffen omdat de geuroverlast bleef bestaan -, hebben partijen overlegd over een andere oplossing, het combineren van de NOA 15 met de GAD 20. Het ligt gelet op de context van deze vervolgafspraak - een proefplaatsing zonder effect - niet voor de hand dat voor de volgende stap - de plaatsing van twee apparaten - een ander criterium (dan geuroverlast) wordt gehanteerd voor de beoordeling van het succes van de plaatsing. Ook bij die vervolgstap zal het effect van de beide apparaten op de geuroverlast bepalend zijn. Dat komt ook naar voren in het e-mailbericht van Air van 4 augustus 2015 (rov. 3.6). In dat e-mailbericht wordt aangegeven dat Air de afspraak wil houden zoals die is: “
kopen of zsm eruit
”. Air legt die woorden in de volgende zin uit, door aan te geven dat doorslaggevend is of Seafood er met de gemeente - de instantie met wie Seafood bij geuroverlast te maken zal krijgen - uitkomt. Als dat niet zo is, zal Air crediteren. Volgens Air is dat een “
prachtig risicoloos voorstel
”. Dàt is dus de essentie van het voorstel van Air: de beide apparaten worden geplaatst en zullen worden gecrediteerd wanneer Air er niet uitkomt met de gemeente. Op dat moment is Seafood niet met de gemeente in de slag over keuring van welk apparaat dan ook. Air maakt ook geen melding van keuring van de apparaten door de gemeente. Er niet uitkomen met de gemeente ziet dan ook op het oordeel van de gemeente over de geuroverlast.
Het begrip afkeuren van de installatie wordt voor het eerst door [A] van Seafood gebruikt in een e-mailbericht van 21 augustus 2015 (rov. 3.7) naar aanleiding van een offerte van Air, waarin het “prachtige risicoloze voorstel” niet is vastgelegd. In het begin van dat e-mailbericht vat [A] dat voorstel samen door aan te geven dat het aanschafbedrag wordt gecrediteerd “als de gemeente dit niet accepteert”. Later in het e-mailbericht gebruikt hij dan het begrip “afkeuren van het systeem” door de gemeente. Duidelijk is dat [A] in beide gevallen de toezegging van Air - geld terug als Seafood er niet uitkomt met de gemeente, doordat nog steeds sprake is van geuroverlast - in woorden vat.
In de door Seafood geaccepteerde opdrachtbevestiging worden in de speciale garantie vervolgens alleen de woorden "afkeuring van het systeem" gebruikt. Deze verwoording is in het licht van de hier weergegeven voorgeschiedenis niet gelukkig, omdat ze de essentie van de toezegging van Air - als het systeem niet werkt, dat wil zeggen wanneer door de gemeente nog steeds geuroverlast wordt vastgesteld, wordt de koopprijs gecrediteerd - niet adequaat weergeeft. Maar wanneer deze woorden worden gelezen tegen de achtergrond van de totstandkoming ervan, komen ze in een ander licht te staan en krijgen ze een andere betekenis.
4.7
Alles afwegend mocht Seafood in de gegeven omstandigheden de “speciale garantie” zo opvatten dat Air de apparaten zou terugnemen indien de gemeente binnen een jaar (de looptijd van de garantie) zou vaststellen dat ondanks de apparaten nog steeds sprake was van geuroverlast. Air mocht ook verwachten dat Seafood de garantie op deze manier zou opvatten.
Waren de apparaten aanwezig ten tijde van de inspectie door de gemeente?
4.8	De gemeente heeft op 24 februari 2016, waarschijnlijk naar aanleiding van klachten van VvE Helios, een inspectiebezoek gebracht aan Seafood. Partijen verschillen van mening over de vraag of  de NOA 15 toen aanwezig was. Volgens Air is deze installatie  op
12 februari 2016 weggehaald voor een update. Ze is niet teruggeplaatst, omdat Seafood dat niet wilde. Op 24 februari 2016 was de NOA 15 dan ook niet aanwezig, meent Air.
Volgens Seafood is de installatie pas in maart 2016 weggehaald, dus nadat de inspectie plaatsvond.
4.9
Haar stelling dat beide apparaten op 24 februari 2016 aanwezig en in werking waren, heeft Seafood onderbouwd met de verklaring van [B] van 23 september 2016 (rov. 3.20). [B] verklaart dat hij bij het inspectiebezoek aanwezig is geweest, dat bij dat bezoek eerst de NOA-installatie is getoond en vervolgens de werking van de installatie is getoetst. Deze duidelijke verklaring vindt steun in de door Seafood verstrekte whatsappberichten tussen [A] en een medewerker van Seafood op 23 februari 2016 over de beschikbaarheid van ontgeuringsvloeistof. Indien de apparaten op 12 februari 2016 waren opgehaald en op 24 februari 2016 nog niet waren geretourneerd, was er geen reden om op 23 februari 2016 te informeren naar de beschikbaarheid van vloeistof voor die apparaten. Bovendien heeft Air aangevoerd dat de volgens haar dus op 12 februari 2016 weggehaalde apparaten niet op 19 februari 2016 konden worden teruggeplaatst, omdat [A] toen in het ziekenhuis lag. Uit de door Seafood overgelegde stukken over de ziekenhuisopname van [A] blijkt dat [A] pas in maart 2016 in het ziekenhuis is opgenomen. Dat sluit aan bij de stelling van Seafood dat de NOA installatie in maart 2016 - toen [A] in het ziekenhuis lag - weg was.
4.10
In het licht hiervan heeft Air onvoldoende weersproken dat de apparaten tijdens het inspectiebezoek aanwezig en in werking waren. Het had op haar weg gelegen deze weerspreking te onderbouwen, bijvoorbeeld door een pakbon of een andere schriftelijke vastlegging betreffende het ophalen in het geding te brengen en/of een schriftelijke verklaring van de medewerker die de apparaten op 12 februari 2016 zou hebben opgehaald. Ook heeft Air geen stukken overgelegd waaruit volgt dat zij in februari 2016 pogingen heeft ondernomen om de apparaten terug te plaatsen.
4.11
De conclusie is dat ervan moet worden uitgegaan dat de apparaten tijdens de inspectie aanwezig waren.
Is aan de voorwaarde voor het inroepen van de speciale garantie voldaan?
4.12
Zoals hiervoor is uiteengezet kon Seafood zich op de garantie beroepen wanneer de gemeente binnen een jaar zou vaststellen dat ondanks de apparaten nog sprake was van geuroverlast.
4.13
Dat de gemeente op 24 februari 2016, binnen een jaar na de installatie van de apparaten, heeft vastgesteld dat nog steeds sprake was van geuroverlast, staat tussen partijen niet ter discussie.
4.14
De apparaten waren op 24 februari 2016 ook nog aanwezig. Volgens Air staat niet vast dat Seafood de apparaten correct heeft gebruikt. Volgens haar is het geregeld voorgekomen dat de apparaten zonder vloeistof stonden. Uit de bijlagen bij een brief van Air aan Seafood van 29 april 2016 volgt dat Air aan de hand van in het apparaat vastgelegde informatie kan vaststellen of, en zo ja wanneer, sprake is geweest van een vloeistoftekort.
Air heeft geen informatie overgelegd waaruit volgt dat op 24 februari 2016 ook sprake was van zo’n vloeistoftekort in de apparaten. Dat sprake was van een tekort ligt, gelet op de in rov. 4.9 aangehaalde whatsappberichten van 23 februari 2016 ook niet voor de hand.
4.15
Air heeft er ook nog op gewezen dat er geen verband is tussen de door de ambtenaren geconstateerde geuren en het al dan niet functioneren van de apparaten. De geuren uit de keuken kunnen ook op een andere manier, niet langs de apparaten, naar buiten zijn gekomen, aldus Air.
Air miskent dat de ambtenaren, zoals volgt uit het e-mailbericht van ambtenaar [C] van 25 februari 2016 (rov. 3.14) en wordt bevestigd door de verklaring van [B] van
23 september 2016 (rov. 3.20), de geuren juist hebben waargenomen bij de schoorsteen op het binnenterrein, waar de afgezogen en door de apparaten gezuiverde lucht uit de keuken van Seafood naar buiten komt.
4.16
Uit het voorgaande volgt dat de ambtenaren hebben vastgesteld dat ondanks de door Air geleverde apparaten nog steeds sprake was van geuroverlast en dat deze constatering niet het gevolg was van het feit dat de apparaten niet aanwezig waren of niet functioneerden en ook niet het gevolg was van geuren die op een andere manier dan via de afvoer op het binnenterrein terecht kwamen. Daarmee is voldaan aan het vereiste voor het inroepen van de speciale garantie door Seafood.
4.17
In hoger beroep heeft Air nog gewezen op de Metaalunievoorwaarden. Die houden onder meer in (artikel 14.5) dat de opdrachtgever de opdrachtnemer in alle gevallen de gelegenheid moet bieden een eventueel gebrek te herstellen of de bewerking opnieuw uit te voeren en (artikel 14.6) dat de opdrachtgever alleen een beroep kan doen op garantie nadat hij aan al zijn verplichtingen ten opzichte van opdrachtnemer heeft voldaan. Voor zover Air met de verwijzing naar deze bepalingen wil aanvoeren dat Seafood zich niet op de garantiebepaling kan beroepen - helemaal duidelijk is dat niet, omdat Air niet uitwerkt waarom zij naar deze bepalingen verwijst - staan die bepalingen niet aan een succesvol beroep door Seafood op de garantiebepaling in de weg. De reden daarvan is dat Seafood Air er al voor de inspectie door de ambtenaren van de gemeente op heeft gewezen dat nog steeds sprake was van geuroverlast en Air in de gelegenheid heeft gesteld daar wat aan te doen (vgl. rov. 3.11). Het hof laat dan nog daar dat sprake is van een specifieke garantie en dat Air niet heeft toegelicht waarom deze garantie in dit geval niet derogeert aan de algemene garantievoorwaarden.
4.18
De conclusie is dat Seafood zich met succes kan beroepen op de speciale garantiebepaling
Wat betekent dit voor de vorderingen van Seafood en voor de beslissing in hoger beroep?
4.19	Omdat Seafood zich met succes op de speciale garantie kan beroepen en dat ook heeft gedaan, heeft zij recht op terugbetaling van de door haar betaalde koopsom van
€ 23.389,30. Daarnaast heeft zij aanspraak op de wettelijke rente vanaf 8 mei 2016, de dag waartegen Air is gesommeerd tot terugbetaling. Omdat sprake is van een verplichting tot terugbetaling en niet van een verplichting tot nakoming van de overeenkomst, is niet de handelsrente verschuldigd, maar de wettelijke rente van artikel 6:119 BW. De vordering tot betaling van handelsrente is dan ook niet toewijsbaar.
Dat geldt ook voor de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Artikel 6:96 lid 4 BW is gezien het karakter van de betalingsverplichting niet van toepassing en Seafood heeft niet onderbouwd dat haar incassogemachtigde kosten heeft gemaakt die niet onder het bereik van een proceskostenveroordeling vallen. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is dan ook niet toewijsbaar.
De slotsom is dat de vordering van Seafood toewijsbaar is tot een bedrag van € 23.389,30, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 mei 2016.
4.20
Seafood zal overwegend in het gelijk gesteld worden. Air wordt om die reden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties (in eerste aanleg: salaris gemachtigde
€ 1.200,- en in hoger beroep: geliquideerd salaris van de advocaat: 2,5 punten, tarief II), te vermeerderen met nakosten.
4.21
Bij deze uitkomst zal het vonnis van de  kantonrechter van 27 september 2017 worden vernietigd.
5
5.	De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 27 september 2017, tussen partijen gewezen,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Air om aan Seafood te betalen een bedrag van € 23.389,30, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 mei 2016;
veroordeelt Air in de proceskosten en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe aan de zijde van Seafood gevallen:
- in eerste aanleg op € 1.027,75 (€ 88,75 + € 939,-) aan verschotten en op € 1.200,- voor salaris gemachtigde;
- in hoger beroep op € 2.037,21 aan verschotten en op € 2.685,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met een bedrag voor nakosten van € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- indien Air niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, B.J.H. Hofstee en I.F. Clement en is in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.