ECLI:NL:GHSHE:2020:809
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-001376-18
Uitspraak		: 27 februari 2020
TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv)
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 11 april 2018 in de strafzaak met parketnummer 02-010119-18 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] [in het jaar] 1993,
wonende te [adres 1] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte vrijgesproken van het hem ten laste gelegde.
De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren in die zin dat bewezen verklaard wordt dat verdachte het feit tezamen en in vereniging heeft gepleegd en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 weken, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte is vrijspraak bepleit.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij, op of omstreeks 15 januari 2018 te Tilburg, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 309 (XTC-)pillen, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine en/of MDA (tenamfetamine), MDMA en/of MMDA en/of N-ethyl MDA en/of N-hydroxy MDA en/of MDEA (methyleen-dioxyethyl en/of 4-broom- 2,5-dimethoxyfenethylamine (2CB) en/of ongeveer 22 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde amfetamine en/of MDA (tenamfetamine), MDMA en/of MMDA en/of N-ethyl MDA en/of N-hydroxy MDA en/of MDEA (methyleen-dioxyethyl en/of 4-broom- 2,5-dimethoxyfenethylamine (2CB) en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij, op 15 januari 2018 te Tilburg, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en cocaïne, zijnde MDMA en cocaïne telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.
Bewijsoverwegingen
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.
Ten aanzien van de rechtmatigheid van de doorzoeking
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de doorzoeking in de auto van de verdachte onrechtmatig is geweest. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd. Er bestond op het moment van de doorzoeking geen redelijk vermoeden van schuld. Er was dan ook geen grond om het voertuig van de verdachte te doorzoeken. Bovendien heeft de verdachte geen toestemming gegeven voor een doorzoeking in het voertuig. Het is onduidelijk hoe de politie aan de autosleutel van de verdachte is gekomen. Het voorgaande brengt volgens de raadsman mee dat hetgeen bij deze doorzoeking is aangetroffen van het bewijs dient te worden uitgesloten en dat de verdachte, bij gebrek aan wettig en overtuigend bewijs, van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt als volgt.
Op 15 januari 2018 kregen verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de melding om te gaan naar de [adres 2] . Een onbekende melder zou gezien hebben dat er drie mannen bij deze woning naar binnen zouden zijn gegaan met drie zakken wiet (drugs). Deze personen zouden zich hebben verplaatst in een zwarte personenauto, van het merk Citroën en voorzien van een Frans kenteken. De verbalisanten zijn daarop naar voornoemd adres gegaan. Zij zagen daar het voertuig zoals genoemd in de melding staan. Zij hebben aangebeld bij de [adres 2] . Na enige minuten kwam er een man naar beneden. Zij hoorden deze man zeggen: ‘
Ik wil dat jullie nu met mij meelopen naar boven. Er zitten drie onbekende mannen in de woning van mijn vriendin. Ik heb deze wel zelf binnen gelaten. Ze kwamen hier zakken drugs brengen en € 20.000,00.
’ De verbalisanten zijn met deze man mee naar boven gelopen. Toen zij binnenkwamen, zagen zij drie personen in de woonkamer zitten. Zij spraken de mannen aan en hoorden dat de mannen Frans terug spraken. Verbalisant [verbalisant 2] vroeg of zij een sleutel hadden van een personenauto. Zij zag dat de verdachte een autosleutel aan haar overhandigde. Zij zag dat er een Citroën merk op de sleutel stond. Verbalisant [verbalisant 3] heeft vervolgens in het voertuig gekeken.
Naar het oordeel van het hof bestond onder de gegeven feiten en omstandigheden een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, namelijk overtreding van artikel 11, tweede lid, van de Opiumwet. Gelet daarop had verbalisant [verbalisant 3] op grond van artikel 96b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, zonder een daarvoor vereiste toestemming van verdachte, de bevoegdheid tot doorzoeking van verdachtes auto. Het hof is dan ook, anders dan de politierechter en de raadsman, maar met de advocaat-generaal, van oordeel dat de doorzoeking rechtmatig heeft plaatsgevonden en dat derhalve geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.
Het hof verwerpt het verweer.
Ten aanzien van het ten laste gelegde
Ten laste is gelegd dat het feit tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen is gepleegd. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.
Uit de bewijsmiddelen volgt dat in de auto van de verdachte op 15 januari 2018 een hoeveelheid drugs bevattende MDMA en cocaïne is aangetroffen. De verdachte heeft verklaard dat hij de eigenaar is van het voertuig waarin de drugs zijn aangetroffen. Uit de verklaringen van de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] blijkt dat zij met z’n drieën in de auto waarin de drugs zijn aangetroffen, in de avond van 14 januari 2018 naar Nederland zijn gereden. Blijkens hun verklaringen kwamen zij naar Nederland om softdrugs te gebruiken/te kopen. Over de feitelijke gang van zaken lopen de verklaringen enigszins uiteen. Zo verklaart [medeverdachte 1] dat ze onderweg door 3 mannen (drugskoeriers) in een Mercedes, waaronder de bewoner van [adres 2] , zijn aangesproken en verklaren [verdachte] en [medeverdachte 2] dat ze onderweg zijn aangesproken door een man die hun vertelde dat ze softdrugs bij hem konden kopen. Deze man zou hen naar het adres [adres 2] hebben begeleid. De betreffende man zou de bewoner van het adres [adres 2] , [naam bewoner] , kennen en is ook mee naar binnen gegaan al waar een afspraak over de levering van drugs plaatsvond. Volgens [medeverdachte 1] zijn de drie mannen uit de Mercedes mee naar het appartement aan de [adres 2] gegaan. Toen de politie daar naar aanleiding van een anonieme melding ter plaatse kwam, heeft de bewoner van dit adres, [naam bewoner] , verklaard dat er zich drie onbekende mannen in deze woning bevonden, die zakken drugs en € 20.000,00 kwamen brengen. De politie heeft naast de bewoner 3 mannen aangetroffen waaronder [verdachte] en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] . De politie heeft geen zakken drugs of een bedrag van € 20.000,- aangetroffen in het appartement. Vervolgens is in de auto van [verdachte] een hoeveelheid drugs bevattende MDMA en cocaïne aangetroffen. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen (pagina 8) zag verbalisant [verbalisant 3] , na het openen van de bestuurdersportier van deze auto, dat de deurkap achter de bestuurdersstoel ter hoogte van de achterbank los zat. Hij scheen daarin met zijn zaklamp en zag direct een transparante zak liggen met hierin een weegschaal en diverse witte bolletjes. Daarnaast lag er een geseald transparant zakje met gele vermoedelijke XTC-pillen. Deze aangetroffen drugs lagen derhalve, zoals volgt uit dit proces-verbaal, in het zicht achter de bestuurdersstoel.
Hoewel de verklaringen van verdachte en de beide medeverdachten niet op alle onderdelen overeenkomen, leidt het hof uit de verklaringen af dat verdachten samen op pad zijn gegaan teneinde zich van drugs te voorzien. De verdachte en de beide medeverdachten zijn, door tussenkomst van in ieder geval een andere persoon, na contact te hebben gemaakt met die  persoon, rechtstreeks naar het appartement aan de [adres 2] gereden. Daar aangekomen heeft verdachte de auto afgesloten en zijn ze gezamenlijk (de verdachte, de beide medeverdachten en degene die hen begeleid heeft/zou hebben het appartement binnen gegaan, al waar afspraken over een drugstransactie zouden hebben plaatsgevonden. De politie heeft bij het betreden van het appartement verdachte en de beide medeverdachten samen met de bewoner van het appartement aangetroffen en heeft vervolgens met de autosleutel van verdachte de auto geopend en drugs aangetroffen die in het zicht lagen.
Onder deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte en zijn medeverdachten die samen met de auto van verdachte op stap waren om een drugstransactie te sluiten, onafgebroken bij elkaar in gezelschap zijn geweest en de auto waarin zij reden afgesloten hebben geparkeerd nabij het appartementencomplex aan de [adres 2] , wetenschap hadden van de aanwezigheid van de aangetroffen verdovende middelen, dat deze middelen zich in hun machtssfeer bevonden en dat de verdachte deze verdovende middelen tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] aanwezig heeft gehad.
De verklaringen van de verdachte en zijn medeverdachten dat zij niet op de hoogte waren van de aanwezigheid van deze verdovende middelen acht het hof derhalve onder vermelde omstandigheden ongeloofwaardig.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen sanctie
Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd; niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod door samen met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en cocaïne aanwezig te hebben. Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof acht geslagen op de omstandigheid dat harddrugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 23 december 2019 waaruit volgt dat hij in Nederland niet eerder ter zake van soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld. Daarnaast heeft het hof gelet op het uittreksel uit het European Criminal Records Information System (ECRIS) Justitiële Documentatie d.d. 3 februari 2020 waaruit blijkt dat de verdachte in Frankrijk eerder onherroepelijk is veroordeeld in verband met verdovende middelen.
Naar het oordeel van het hof doet de door de advocaat-generaal gevorderde straf onvoldoende recht aan de ernst van het feit.
Alles afwegende, acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, met aftrek van voorarrest, passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
1 (één) maand
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door:
mr. O.A.J.M. Lavrijssen, voorzitter,
mr. O.M.J.J. van de Loo en mr. J.M. van der Vegt, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. E.G. Ruissaard, griffier,
en op 27 februari 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.