ECLI:NL:RBROT:2020:3958
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
Zittingsplaats Rotterdam
zaaknummer / rolnummer: 10/563986 HA ZA 18-1190
Vonnis van 6 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOP & SCHOUDERS CONCEPTS & PROMOTIONAL SERVICES B.V.
,
gevestigd te Bleiswijk,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SÖLNER B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten: mr. E.B.M. Brons-Stikkelbroeck en mr. R.P.A. Vermeer te Zeist.
Partijen worden hierna aangeduid als “K&S” en “Sölner”.
1.
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het exploot van dagvaarding van 22 november 2018 met producties 1 t/m 30;
de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties 1 t/m 16;
de bij brief d.d. 26 maart 2019 door Sölner overgelegde aanvullende producties 17 t/m 22;
de conclusie van antwoord in reconventie;
de voorafgaande aan de comparitie van partijen door K&S overgelegde aanvullende producties 31 t/m 44;
het proces-verbaal van de op 9 april 2019 gehouden comparitie van partijen;
de ter comparitie van partijen d.d. 9 april 2019 door partijen overgelegde spreekaantekeningen;
de akte overlegging producties d.d. 8 mei 2019 van K&S;
de akte houdende uitlating producties d.d. 22 mei 2019 van Sölner;
het proces-verbaal van de op 18 september 2019 gehouden voortzetting van de comparitie van partijen;
het faxbericht van K&S d.d. 7 oktober 2019;
het faxbericht van K&S d.d. 13 november 2019;
het faxbericht van Sölner d.d. 13 november 2019;
de akte uitlating d.d. 27 november 2019 van K&S;
de akte uitlating d.d. 27 november 2019 van Sölner.
1.2
Partijen zijn op 4 februari 2020 door de rechtbank bericht dat de rechter die de zaak ter comparities van partijen van respectievelijk 9 april en 18 september 2019 heeft behandeld, niet in staat is om vonnis te wijzen in verband met zijn ernstige ziekte. Inmiddels is
mr. L.J. van Die op 29 februari 2020 overleden. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of zij een nieuwe comparitie van partijen wensen, dan wel dat zij ermee instemmen dat een andere rechter dan de comparitierechter het vonnis zal wijzen. Vervolgens hebben partijen de rechtbank op 18 respectievelijk 19 februari 2020 bericht dat zij geen prijs stellen op een nieuwe mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter die vonnis wijst in de zaak.
1.3
Ten slotte is de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.
2.
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.
2.1
K&S is sinds 1995 actief in de markt van promotionele activiteiten. Zij levert aan haar klanten - kort gezegd - promotionele producten zoals premiums, give-aways, gadgets, relatiegeschenken, promotioneel textiel en merchandising.
2.2
Sedert 1 januari 2009 biedt K&S haar concept in franchise aan onder de Kop & Schouders formule. K&S is nadien met verschillende franchisenemers een franchiserelatie aan gegaan.
2.3
Op 12 mei 2015 hebben K&S en Sölner een franchiseovereenkomst gesloten.
In de franchiseovereenkomst is – voor zover hierna van belang – het volgende opgenomen:
“
Artikel 6 Instructies samen te vatten in het handboek
6.1
Ter uitvoering van deze overeenkomst zal de franchisegever aan de franchisenemer dusdanige instructies ter hand stellen, een en andere omschreven in het Kop & Schouders formulehandboek, dat daaruit de gehele in franchise gegeven formule kan worden gekend. Dit handboek maakt deel uit van deze overeenkomst. Hetgeen hierin staat opgenomen mag niet in strijd zijn met deze overeenkomst. Dit geldt ook voor eventuele wijzigingen. Mocht hiervan wel sprake zijn dan zal hetgeen in deze overeenkomst is bepaald, prevaleren boven hetgeen is bepaald in het handboek.
(…)
Artikel 7 Diensten verleend door franchisegever
7.1
De franchisegever zal aan de franchisenemer de volgende diensten verlenen:
alle diensten die voortvloeien uit de tussen partijen geldende en grotendeels in het handboek omschreven instructies;
het adviseren in aangelegenheden van financiële bedrijfsvoering, verkoopbevordering, public relations en reclame en het in samenwerking met de franchisenemer en andere franchisenemers voeren van gezamenlijke reclamecampagne door middel van folders, advertenties etc;
franchisenemer is gehouden om richtlijnen die voortvloeien uit alle vorenbedoelde adviezen op te volgen.
7.2
De franchisegever zal zich beijveren de formule continue verder te ontwikkelen.
Artikel 8 Looptijd van de overeenkomst, opzegtermijn
8.1a. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 7 jaren ingaande op 12 mei 2015 en derhalve eindigend op 13 mei 2022.
(…)
Artikel 9 Afnameverplichting, inkoop en levering
9.1
Ter bescherming van de overgedragen knowhow, gemeenschappelijke identiteit en reputatie van de franchiseformule dient franchisenemer het assortiment uitsluitend in te kopen – en geleverd te krijgen – via het door franchisegever verstrekte ordermanagementsysteem.
(…)
Artikel 11 Geldelijke vergoedingen
11.1
Als vergoeding voor de aan de franchisenemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde prestaties zal de franchisenemer aan de franchisegever betalen:
een eenmalig entreegeld ad € 6.500,- (exclusief BTW) te voldoen bij ondertekening van de overeenkomst;
6% over de gefactureerde omzet van artikelen, welke worden afgenomen via de promotionele groothandels/toeleveranciers door klanten van franchisenemer Kop & Schouders;
8% over de gefactureerde omzet voor trading (artikelen waarbij Kop & Schouders Concepts & Promotional Services B.V. importeert naar de EU), specials en design your own bij alle huidige en toekomstige klanten.(…)
2% kredietvergoeding over de inkoopfacturen van franchisenemer welke betaald zijn door franchise. Indien de klant van de franchisenemer aanbetaald, zal er 2% gecrediteerd worden over de aanbetalingsfacturen.
3,5% marketingvergoeding over de gefactureerde omzet;
minimale jaarbijdrage is € 10.000,- (over 12 maanden)
netto doorbelasting van out- of- pocket kosten van specifieke marketingactiviteiten in een specifieke communicatie- verzorgingsgebied van Franchisenemer;
netto doorbelast 100 catalogi Preferred Suppliers;
franchisegever is gerechtigd de vergoedingen jaarlijks aan te passen
verplichte deelname orderadministratiesysteem Exact Online. Kosten: € 48,- p. maand.
(….)
Artikel 21 Tussentijdse beëindiging overeenkomst
21.1
Indien één der partijen de bepalingen van deze overeenkomst, de daarvan deel uitmakende instructies of de daaruit voortvloeiende aanwijzingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, zal de andere partij hem bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot aanzeggen, welke maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie, respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met deze overeenkomst, daarbij aan die ander een termijn van 30 dagen gunnende om die maatregel te nemen.
21.2
Indien de nalatige partij na verloop van de hiervoor in artikel 21 lid 1 gestelde termijn niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, heeft de andere partij het recht deze overeenkomst met inachtneming van een termijn van acht dagen, bij deurwaardersexploot of aangetekend schrijven te ontbinden, tenzij de tekortkoming van de nalatige partij deze ontbinding niet rechtvaardigt. Onverminderd het recht van de ontbindende partij om van de nalatige partij alsnog nakoming van diens verplichtingen te vorderen, is de ontbindende partij gerechtigd van de nalatige partij schadevergoeding te vorderen.
(…)
Artikel 30 Geheimhouding – non-concurrentiebeding – relatiebeding
30.1
Zowel franchisegever als franchisenemer hebben geen recht om gedurende een periode van één jaar na niet rechtsgeldende ontbinding van het contract binnen de vestigingsplaats en het communicatie- verzorgingsgebied (te weten: in de huidige locatie of op het overeengekomen terrein) direct of indirect, zelfstandig of in dienstverband of in de vorm van een vennootschap werkzaam zijn of financiële dan wel andere zakelijke belangen hebben bij activiteiten die soortgelijk zijn aan de door de franchisenemer in het kader van deze overeenkomst uitgeoefende activiteiten.
(…)
”
2.4
In het Franchisehandboek Kop & Schouders (hierna: het handboek), versie 5.0, zoals door K&S in de onderhavige procedure als productie 31 overgelegd, is onder meer vermeld:
“
Dit franchisehandboek geeft richting en invulling voor de praktische werking van de franchiseformule. Het geeft zelfstandig ondernemers handvatten om met zijn of haar regiokantoor binnen het aangewezen communicatie-verzorgingsgebied het beste te realiseren.
(…)
2.4
Recht van franchise
(…)
Het is franchisenemer niet toegestaan, zonder uitdrukkelijk schriftelijke toestemming van franchisegever, zowel niet direct als niet indirect betrokken zijn of enig belang hebben bij een met de franchiseformule concurrerende activiteiten. Het is franchisenemer evenmin toegestaan om gedurende één jaar na beëindiging van deze overeenkomst toegestaan om op gerichte wijzen klanten, leveranciers en collega-franchisenemers te benaderen met doel om zakelijke transacties tot stand te brengen. (…)
”
2.5
Op 12 juni 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen K&S, Sölner en de heer
[naam persoon 1] , handelend onder de naam Five P Communications (hierna: Five P), zijnde een andere franchisenemer van K&S. In dit gesprek hebben Sölner en Five P te kennen gegeven de onderneming EcoGiving B.V. (hierna: EcoGiving) te willen overnemen. EcoGiving is een online aanbieder van groene relatiegeschenken en pakketten.
2.6
Bij e-mail d.d. 13 juni 2018 bericht Sölner aan K&S onder meer:
“
Zoals gisteren besproken gaan [naam persoon 1] en ik het bedrijf EcoGiving overnemen.(…)
”
2.7
Per e-mail d.d. 20 juni 2018 bericht Sölner voorts aan K&S:
“
Wij hebben jou tijdens ons gesprek op 13 juni verteld, dat wij het aanbod hebben gekregen om de webshop Ecogiving over te nemen.
(…)
Op jouw aanraden hebben wij advies ingewonnen over de voor ons geldende spelregels. De conclusie van dit advies is dat het ons is toegestaan om Ecogiving over te nemen, ook zonder jouw toestemming. Kort gezegd komt het erop neer dat wij geen van beiden in ons franchisecontract een verbod hebben staan op het verrichten van nevenactiviteiten.
(…)
Ook in het handboek (dat geen individuele afspraken bevat, maar slechts ‘generieke instructies waaruit de formule kan worden gekend’) staat zo’n verbod niet. Daar wordt slechts gesproken over ‘met franchiseformule concurrerende activiteiten’. Daarvan is in het geval van Ecogiving geen sprake
.
(…)
De huidige situatie binnen Kop & Schouders dwingt ons om juist nu actief in te gaan op kansen die ons geboden worden.
(…)
Kop & Schouders levert structureel niet wat wij van onze franchisegever mogen verwachten. Hoewel jij wel zegt dat er veranderingen aankomen, hebben wij die tot op heden niet gezien. Wij blijven hopen op verbetering.
”
2.8
Daarop bericht K&S per e-mail d.d. 22 juni 2018 aan Sölner:
“
Inmiddels is er uitgebreid advies ingewonnen over het door jullie ingediende vraagstuk. Ik kan niet anders concluderen dat jullie voornemen (en/of reeds ingezette, aangevangen en/of met derden besproken) activiteiten in strijd zijn met de tussen ons geldende afspraken. Ik verzoek jullie dan ook om deze voornemens en activiteiten te staken en gestaakt te houden. Tevensverzoek ik jullie om mij hierover binnen 30 dagen na heden een bevestiging te sturen.(…)
”
2.9
Bij brief d.d. 9 juli 2018 heeft de gemachtigde van Sölner K&S in gebreke gesteld, zich daarbij - kort gezegd - op het standpunt stellend dat sprake is van niet/niet deugdelijke nakoming van de franchiseovereenkomst door K&S. Aan K&S is een termijn van 30 dagen gegund om alsnog haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst na te komen.
2.10
Op 17 juli 2018 is door PA Groep B.V. de onderneming The Proud Company B.V.
(hierna: The Proud Company) opgericht. PA Groep B.V. is per diezelfde datum opgericht door Sölner en Five P. De activiteiten van The Proud Company worden in het uittreksel KvK omschreven als: “
Het inkopen, verkopen, produceren, importeren, exporteren en ontwikkelen van reclame-, promotie- retailartikelen en promotionele diensten voor zowel zakelijke als particuliere klanten
.”
2.11
Bij brief d.d. 6 augustus 2018 bericht de gemachtigde van K&S aan Sölner:
“
Door concurrerende activiteiten te verrichten, bent u (toerekenbaar) tekortgekomen in de nakoming van uw contractuele verplichtingen jegens cliënte, althans handelt u jegens cliënte onrechtmatig.
(…)
In het handboek is in artikel 2.4, derde alinea het volgende opgenomen:
‘Het is franchisenemer niet toegestaan, zonder uitdrukkelijke toestemming van franchisegever, zowel niet direct als niet indirect betrokken te zijn of enig belang hebben bij een met de franchiseformule concurrerende activiteiten.’
Inmiddels is de door cliënte gestelde hersteltermijn van 30 dagen verstreken, zonder dat u aan het verzoek van cliënte hebt voldaan. U bent derhalve in verzuim.
Ontbinding overeenkomst
Nu u niet tijdig aan uw verplichtingen hebt voldaan, heeft cliënte op grond van artikel 21.2 van de franchiseovereenkomst de bevoegdheid om de franchiseovereenkomst met inachtneming van een termijn van acht dagen te ontbinden, onverminderd het recht van cliënte om schadevergoeding te vorderen.
Namens cliënte ontbind ik de franchiseovereenkomst met inachtneming van de termijn en eindigt de franchiseovereenkomst derhalve per 15 augustus 2018. Tot die tijd zal cliënte haar verplichtingen opschorten op basis van uw mededelingen dat u de verplichtingen voortvloeiende uit de franchiseovereenkomst niet zal nakomen.
Wegens de ontbinding van de franchiseovereenkomst lijdt cliënte schade. Door middel van deze brief wordt u reeds nu voor alsdan aansprakelijk gesteld voor alle gelede en nog te lijden schade als gevolg van de ontbinding
.”
2.12
Door de gemachtigde van Sölner is bij brief d.d. 9 augustus 2018 het volgende aan K&S bericht:
“
(…)
Het bovenstaande, de recente handelwijze van uw cliënte en ieder van de (eerder geconstateerde) tekortkomingen van de zijde van uw cliënte zoals vermeld in mijn brief aan uw cliënte d.d. 9 juli jl. – ieder voor zich en allen tezamen – maken dat Sölner zich thans genoodzaakt ziet om
met onmiddellijke ingang
tot ontbinding van de franchiseovereenkomst met uw cliënte over te gaan een en ander zoals bedoeld in artikel 6:82 lid 1 en/of 2 en artikel 6:83.
”
2.13
K&S heeft op 15 augustus 2018 een eindnota aan Sölner gezonden ten bedrage van
€ 56.055,47.
2.14
Bij brief d.d. 12 oktober 2018 bericht de gemachtigde van K&S aan de gemachtigde van Sölner:
“
Helaas is nu gebleken dat uw cliënte in strijd handelt met het tussen partijen overeengekomen postcontractuele beding van non-concurrentie. Ook is de eindnota d.d. 15 augustus 2018 tot op heden onbetaald gebleven.
(…)
Namens cliënte verzoek, en voor zover nodig sommeer, ik uw cliënte hierbij om haar werkzaamheden in strijd met het tussen partijen gesloten postcontractueel beding van non-concurrentie
per direct
te staken en gestaakt te houden.
”
2.15
Uit het uittreksel KvK volgt dat EcoGiving per 11 januari 2019 is overgenomen door PA Groep B.V.
3.
De vordering in conventie
3.1
K&S verzoekt bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. te verklaren voor recht dat Sölner toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de franchiseovereenkomst en dienaangaande in verzuim is geraakt, doordat zij haar verplichtingen niet is nagekomen;
II. te verklaren voor recht dat Sölner toerekenbaar tekortschiet ten aanzien van het tussen partijen overeengekomen postcontractueel beding van non-concurrentie en dienaangaande in verzuim is geraakt, doordat zij haar verplichtingen niet is nagekomen;
III. Sölner te gebieden om gedurende de periode van één jaar na 15 augustus 2018, althans een in goede justitie te bepalen datum, in de vestigingsplaats en/of het communicatiegebied en/of het verzorgingsgebied een onderneming te exploiteren die K&S concurrentie aandoet;
IV. Sölner te verbieden om gedurende de periode van één jaar na 15 augustus 2018, althans een in goede justitie te bepalen datum, binnen de vestigingsplaats en/of het communicatiegebied en/of het verzorgingsgebied werkzaam te zijn, althans werkzaamheden te verrichten voor een concurrent van K&S;
V. Sölner te veroordelen tot betaling van een bedrag ter hoogte van € 2.829,12 (fee en bijdrage) althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. Sölner te veroordelen tot betaling van een bedrag ter hoogte van € 17.973,51 (debiteuren), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. Sölner te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 88.274,01, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 2018, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. Sölner te veroordelen tot betaling van een boete van € 25.000,-, althans € 12.500,-, te vermeerderen met € 500,- per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, althans heeft voortgeduurd, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
IX. Sölner te veroordelen tot vergoeding van:
de buitengerechtelijke kosten, begroot conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Staatsblad 2012 nr. 141), althans het Rapport Voor-Werk II, althans het Rapport BGK-Integraal 2013;
de proceskosten ex artikel 237 Rv;
indien Sölner niet binnen 14 dagen na sommatie tot naleving van het te wijzen veroordelende vonnis, het vonnis integraal naleeft – op voorhand te veroordelen in de nakosten van deze procedure, te begroten conform het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de vordering(en) tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de vordering(en), tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen en bovendien één en ander met dien verstande dat inlossingen op het aan K&S verschuldigde eerst toe te rekenen is aan de kosten, voorts aan de opgelopen rente en tot slot aan de hoofdsom.
Subsidiair
X. Sölner te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 40.709,04, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 2018, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2
Aan haar vordering heeft K&S - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
3.3
K&S heeft op 12 mei 2015 met Sölner een franchiseovereenkomst gesloten. De samenwerking tussen partijen is van meet af aan succesvol geweest. K&S heeft gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst op diverse manieren veelvuldig geïnvesteerd in de relatie en prestaties van Sölner, hetgeen onder meer blijkt uit het door K&S als productie 2 overgelegde activiteitenoverzicht.
3.4
Op grond van artikel 2.4 van het handboek geldt tussen partijen een non-concurrentiebeding. Het is Sölner op grond van voornoemde bepaling niet toegestaan, om zowel direct als indirect betrokken te zijn, noch enig belang te hebben bij met de franchiseformule concurrerende activiteiten. Het handboek maakt ingevolge artikel 6.1 van de franchiseovereenkomst deel uit van die overeenkomst. Sölner heeft bij aanvang van de franchiseovereenkomst versie 5.0 van het handboek ontvangen, hetgeen blijkt uit de door K&S als productie 31 overgelegde, en door Sölner getekende, versie van het handboek. Sölner was bekend met de inhoud daarvan. Tevens heeft Sölner op eigener verzoek van K&S bij e-mail d.d. 20 juni 2018 de meest recente versie van het handboek (versie 10.0, datum 28 maart 2016) ontvangen. De tekst van artikel 2.4 is in alle versies van het handboek gelijk. Daarnaast is franchisenemer op grond van artikel 9 lid 1 van de franchiseovereenkomst verplicht om uitsluitend in te kopen – en geleverd te krijgen – via het door franchisegever verstrekte ordermanagementsysteem.
3.5
Tussen partijen geldt voorts een post non-concurrentiebeding. Op grond van artikel 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst, alsmede het bepaalde in artikel 2.4 van het handboek, is het Sölner verboden om gedurende een periode van één jaar na ontbinding van de franchiseovereenkomst binnen de vestigingsplaats en het communicatie- en verzorgingsgebied direct of indirect, zelfstandig werkzaam te zijn bij activiteiten die soortgelijk zijn aan de activiteiten onder de formule Kop & Schouders. Het post non-concurrentiebeding geldt voor beide partijen. Met
‘niet rechtsgeldende’
in de zin van artikel 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst is bedoeld, wanneer een partij zich niet gedraagt volgens de gemaakte afspraken. Deze bedoeling volgt ook uit artikel 2.4 van het handboek. Hieruit volgt tevens dat het Sölner evenmin is toegestaan gedurende één jaar na beëindiging van de overeenkomst op gerichte wijzen klanten, leveranciers en collega-franchisenemers te benaderen met het doel om zakelijk transacties tot stand te brengen.
3.6
Medio 2018 is het K&S gebleken dat Sölner andere toekomstplannen had en de samenwerking met K&S wenste te beëindigen. In het gesprek dat op 12 juni 2018 tussen partijen heeft plaatsgevonden hebben Sölner en Five P de wens geuit om EcoGiving, zijnde een concurrerende onderneming van K&S, over te nemen en de exploitatie voort te zetten onder dit label. Per e-mail d.d. 13 juni 2018 is het voorgaande nogmaals bevestigd. Sölner bericht namelijk: “
Zoals gisteren besproken gaan [naam persoon 1] en ik het bedrijf EcoGiving overnemen
.” K&S heeft daarop laten weten dat overname niet gewenst is binnen de tussen partijen gemaakte (contractuele afspraken). Door Sölner is vervolgens kenbaar gemaakt dat zij geen contractuele obstakels ziet. De boodschap van Sölner is dat zij door gaat met haar onderhandelingen.
3.7
K&S heeft Sölner vervolgens bij e-mail d.d. 22 juni 2018 rechtsgeldig in gebreke gesteld. Hoewel de ingebrekestelling niet per aangetekende brief dan wel deurwaardersexploot is gedaan, welke vormvereisten zoals vastgelegd in artikel 21 lid 1 van de franchiseovereenkomst enkel zijn opgenomen ter zekerheidstelling dat de ingebrekestelling wordt ontvangen, staat immers wel vast dat Sölner de ingebrekestelling heeft ontvangen. Bij voornoemde e-mail heeft K&S Sölner uitdrukkelijk en duidelijk verzocht haar voornemens en activiteiten te staken en gestaakt te houden en dit binnen 30 dagen te bevestigen. Dit betrof een duidelijke ingebrekestelling met een redelijke termijn.
3.8
Sölner heeft zich van de ingebrekestelling van K&S echter niets aangetrokken. Zo heeft Sölner (in ieder geval) vanaf 16 juli 2018 actief EcoGiving gepromoot en heeft zij samen
met Five P op 17 juli 2018 The Proud Company B.V. opgericht ten behoeve van deze exploitatie. Dat Sölner reeds in een vroeg stadium actief verbonden was aan EcoGiving volgt voorts uit de door K&S overgelegde producties 45 tot en met 49. Op 9 juli 2018 heeft Sölner bovendien bij brief van haar gemachtigde nogmaals verzocht akkoord te gaan met de overname van EcoGiving. Daarnaast vermeldt zij in die brief ineens een veelvoud aan ongefundeerde stellingen met betrekking tot de prestaties van K&S.
3.9
Op grond van het voorgaande is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst ex artikel 6:74 BW en is Sölner in verzuim geraakt. K&S heeft de franchiseovereenkomst op 6 augustus 2018, met inachtneming van de contractuele termijn van 8 dagen zoals opgenomen in artikel 21 lid 2 van de franchiseovereenkomst, dan ook per 15 augustus 2018 rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden. Vanaf 6 augustus 2018 heeft K&S voorts, ter bescherming van haar organisatie, op grond van artikel 6:52 BW haar verplichtingen jegens Sölner rechtsgeldig opgeschort. Ten aanzien van het verzuim geldt dat de termijn van 30 dagen ruimschoots was verstreken. Daarnaast geldt dat in het geval dat wordt geoordeeld dat geen rechtsgeldige ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, het verzuim op grond van artikel 6:83 sub c BW is ingetreden, nu uit de mededelingen en gedragingen van Sölner viel af te leiden dat zij haar verplichtingen niet zou nakomen. Aangezien K&S de franchiseovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, is Sölner gehouden om de schade die K&S heeft geleden en nog lijdt ex artikel 6:277 lid 1 BW juncto 6:74 BW te vergoeden. Van de zijde van Sölner heeft zowel op basis van materiële gronden als op basis van formele gronden geen rechtsgeldige ontbinding plaatsgevonden.
3.10
Nu Sölner, althans een aan haar gelieerde vennootschap, werkzaamheden verricht c.q. activiteiten uitvoert die soortgelijk zijn aan de activiteiten van de formule van Kop & Schouders, is er voorts sprake van overtreding van het postcontractueel beding van non-concurrentie. Verwezen wordt daarvoor onder meer naar de producties 40 en 50 tot en met 52. Ook ten aanzien daarvan geldt dat Sölner toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst en dat zij gehouden is om de schade die K&S heeft geleden en nog lijdt te vergoeden.
3.11
K&S maakt bij dagvaarding aanspraak op de eindafrekening, zijnde € 2.829,12 aan onbetaald gelaten fee over de periode 1 juli 2018 tot en met 15 augustus 2018, alsmede een bedrag ad € 17.973,51 terzake openstaande debiteuren. Na de voortzetting van de comparitie van partijen d.d. 18 september 2019 zijn partijen met elkaar in overleg getreden over de hoogte van de eindafrekening (het onder V en VI gevorderde). Vastgesteld is daarbij door K&S dat Sölner ter zake daarvan nog een bedrag ad € 15.978,80 inclusief btw aan K&S dient te voldoen. In dit bedrag zijn mede begrepen de facturen van de onbetaald gebleven leveranciers, te weten UMA (ad € 2.230,21 inclusief btw) en DVC (ad € 193,96 inclusief btw), welke Sölner aan K&S dient te voldoen. Als gevolg van de ontbinding van de franchiseovereenkomst lijdt K&S voorts schade, bestaande uit de gemiste omzet als gevolg van het niet meer ontvangen van de fee en de bijdrage ex artikel 11 van de franchiseovereenkomst over de resterende looptijd van de overeenkomst (tot en met 13 mei 2022), welke schade Sölner dient te vergoeden. Primair wordt deze schade begroot op
€ 88.274,01 exclusief btw. Subsidiair wordt de schade vastgesteld op € 40.709,04 inclusief btw.
3.12
Wegens het overtreden van artikel 9 lid 1 en 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst heeft Sölner tweemaal de contractuele boete ter hoogte van € 12.500,- verbeurd. Aangezien de overtreding langere tijd heeft voortgeduurd, althans nog steeds voortduurt, is Sölner tevens een boete ter hoogte van € 500,- per dag verschuldigd, vanaf 15 augustus 2018 tot de dag dat de overtreding voortduurt.
3.13
K&S maakt daarnaast aanspraak op de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten.
4.
Het verweer in conventie
4.1
Sölner verzoekt de rechtbank
bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
I. K&S in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van K&S integraal of ten minste gedeeltelijk af te wijzen;
II. te verklaren voor recht dat K&S de franchiseovereenkomst niet rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden;
III. K&S te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval de kosten niet binnen de gestelde termijn zijn betaald – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.2
Tot eind 2015 verliep de samenwerking tussen partijen op een aantal vlakken redelijk positief en grotendeels conform de verwachtingen van Sölner. In 2016 is hier echter een omslagpunt in geweest. Het roer werd door K&S, ongevraagd, volledig omgegooid, de formule werd op essentiële punten gewijzigd en K&S handelde op meerdere punten in strijd met de franchiseovereenkomst. Sölner, alsook andere franchisenemers, hebben hun onvrede hierover tegenover K&S meerdere malen geuit. Een verbetering bleef echter uit. Sölner is op enig moment met Five P gaan samenwerking en mede vanwege de verslechterende formule, zijn zij hun toekomstmogelijkheden samen verder gaan onderzoeken.
4.3
Sölner betwist te zijn te kort geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst en stelt zich op het standpunt dat om meerdere redenen geen rechtsgeldige ontbinding van de franchiseovereenkomst door K&S heeft plaatsgevonden. Daartoe heeft Sölner - samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang - het volgende aangevoerd.
4.3.1
Sölner betwist dat rechtsgeldig een non-concurrentiebeding is overeengekomen. De bepaling waar K&S zich op beroept betreft een zeer onduidelijke bepaling die is verstopt in het handboek, terwijl in de franchiseovereenkomst zelf een afdeling is gereserveerd voor het non-concurrentiebeding. Sölner hoefde er in redelijkheid niet vanuit te gaan dat ook elders (in een franchisehandboek) nog een bepaling in een algemene tekst opgenomen was die afweek van de afspraken over (post) non-concurrentie. Het handboek is naar haar aard ook geen document waar een dermate belangrijke bepaling normaliter wordt opgenomen. Hoewel juist is dat Sölner bij aanvang van de werkzaamheden wel een exemplaar van het handboek heeft ontvangen, wordt betwist dat de parafen op het door K&S overgelegde handboek van Sölner afkomstig zijn.
4.3.2
Artikel 2.4 van het handboek bevat daarnaast geen verbod tot concurreren gedurende de franchiseovereenkomst. Strikt genomen staat in artikel 2.4 van het handboek namelijk dat franchisenemer verplicht is concurrerend te handelen. Vast staat dan ook dat van een duidelijke ondubbelzinnige bepaling geen sprake is, hetgeen van K&S, die is aangesloten bij de Europese Erecode inzake Franchising, wel verwacht mag worden. Sölner kan dan ook niet in redelijkheid gehouden worden aan de lezing die K&S daaraan geeft. Van belang daarbij is dat de bepaling door K&S zelf is opgesteld en dat partijen daarover niet hebben onderhandeld/gesproken. De onduidelijkheden in deze bepaling dienen voor rekening van K&S te komen en in het voordeel van Sölner te worden uitgelegd.
4.3.3
In het geval wordt geoordeeld dat wel een rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen, dan stelt Sölner zich op het standpunt dat zij niet in strijd heeft gehandeld met deze bepaling. Hoewel juist is dat Sölner gesprekken heeft gevoerd met mevrouw [naam persoon 2] , eigenaresse van EcoGiving, vanwege een beoogde overname van het bedrijf, is het tot concrete onderhandelingen, vergaande gesprekken of overname gedurende de franchiseovereenkomst niet gekomen. Sölner betwist dan ook gedurende de franchiseovereenkomst betrokken te zijn geweest bij concurrerende activiteiten. Vanuit The Proud Company zijn tot aan de beëindiging van de franchiseovereenkomst geen concurrerende activiteiten verricht. The Proud Company is voorts niet opgericht om de activiteiten van EcoGiving in onder te brengen, maar als escape voor het geval de franchiseovereenkomst ontbonden zou worden Feitelijke overname van EcoGiving heeft pas op 11 januari 2019 plaatsgevonden. Daarnaast geldt bovendien dat de activiteiten van EcoGiving niet zijn aan te merken als met de formule concurrerende activiteiten. Zo is EcoGiving actief op de markt van ECO-/duurzame producten en exploiteert zij een webshop, hetgeen K&S niet is.
4.3.4
Sölner is niet deugdelijk en niet conform het bepaalde in de franchiseovereenkomst in gebreke gesteld en is derhalve ook niet in verzuim geraakt. K&S heeft niet voldaan aan het in artikel 21 lid 1 van de franchiseovereenkomst opgenomen vereiste, inhoudende dat ingebrekestelling per aangetekend schrijven dan wel per deurwaardersexploot dient plaats te vinden. Sölner hoefde er dan ook niet vanuit te gaan dat het om een officiële/formele ingebrekestelling ging en heeft dit ook niet als zodanig opgevat. Nu van een handelen in strijd met de overeenkomst door Sölner bovendien geen sprake was, viel er ook niets “in overeenstemming te brengen met de overeenkomst”. De e-mail d.d. 22 juni 2018 bevat voorts geen duidelijkheid omtrent hetgeen werd gevorderd en op grond waarvan, en voldoet ook overigens niet aan de eisen die aan een ingebrekestelling mogen worden gesteld. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden in de zin van artikel 6:83 sub c BW. De door K&S aangehaalde mededeling, welke door Sölner in haar
e-mail d.d. 13 juni 2018 is gedaan, heeft niet tot directe ontbinding door K&S geleid en ook op basis van de nadien door Sölner gedane mededelingen mocht K&S er niet op vertrouwen dat Sölner EcoGiving zonder overleg met K&S zou overnemen.
4.3.5
K&S heeft daarnaast de in artikel 21 lid 2 van de franchiseovereenkomst opgenomen termijn voor ontbinding niet in acht genomen. K&S heeft in plaats daarvan direct het bedrijf van Sölner volledig lamgelegd. K&S heeft Sölner vanaf 6 augustus 2018 de volledige toegang tot het K&S e-mailaccount ontzegd en Sölner kon niet meer bij haar digitale administratie. Deze toegangen tot deze systemen waren voor Sölner essentieel om haar bedrijf te voeren en klanten te kunnen bedienen. Door deze handelswijze heeft K&S dus feitelijk niet de termijn van acht dagen in acht genomen.
4.4
Naast de omstandigheid dat van een rechtsgeldige ontbinding door K&S geen sprake is, geldt dat Sölner de franchiseovereenkomst met K&S al op 9 augustus 2018 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden.
4.5
Sölner is niet gebonden aan het post non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst. Over dit beding is tussen partijen niet onderhandeld/gesproken. Blijkens de tekst is het beding alleen dán van toepassing op Sölner wanneer sprake is van een
“niet rechtsgeldende”
ontbinding. Daarvan is geen sprake nu Sölner de franchiseovereenkomst wel rechtsgeldig heeft ontbonden. K&S heeft de franchiseovereenkomst daarentegen niet rechtsgeldig ontbonden, zodat juist K&S gebonden is aan het post- non concurrentiebeding. Naast de omstandigheid dat het franchisehandboek niet van toepassing is op de franchiseovereenkomst, geldt daarnaast dat ook het hierin opgenomen post non-concurrentiebeding niet duidelijk/eenduidig is en bovendien in strijd met het post non-concurrentiebeding zoals opgenomen in de franchiseovereenkomst. Bij een dergelijke strijd gaat de bepaling in de franchiseovereenkomst in rang voor. Sölner wijst er daarnaast op dat zij op grond van artikel 30 lid 2 van de franchiseovereenkomst haar klanten mag blijven bedienen nu zij 80 tot 90% van haar klanten zelf heeft ingebracht.
4.6
Nu geen sprake is van enig tekortschieten van Sölner in de nakoming van de franchiseovereenkomst kan K&S ook geen aanspraak maken op enige schadevergoeding of toekomstige fee-bijdrage. Sölner betwist daarnaast dat zij een contractuele boete verschuldigd is geworden en doet voor het geval toewijzing van enige boete aan de orde zou zijn, een beroep op matiging daarvan. Ter zake de eindafrekening erkent Sölner aan K&S een bedrag van € 13.554,63 verschuldigd te zijn, welk bedrag pas bij het vonnis betaald/verrekend dient te worden. Sölner is van mening dat de inkoopfacturen van de leveranciers UMA (ad € 2.230,21 inclusief btw) en DVC (ad € 193,96 inclusief btw) op basis van de franchiseovereenkomst eerst door K&S betaald dienen te worden en dat Sölner bij het vonnis pas aan K&S hoeft te betalen/verrekenen. Sölner zal deze leveranciers echter (onverplicht) zelf betalen, zodat voornoemde leveranciers niet langer de dupe zijn van de discussie tussen partijen.
4.7
Nu Sölner geen inbreuk heeft gemaakt op haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst en K&S geen vordering op Sölner heeft, bestaat eveneens geen recht op betaling van buitengerechtelijke kosten.
4.8
In het geval de vorderingen van K&S worden toegewezen verzoekt Sölner om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5.
De vordering in reconventie
5.1
Sölner heeft, na eiswijziging, gevorderd bij vonnis – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – om:
I. te verklaren voor recht dat K&S toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst;
II. te verklaren voor recht dat Sölner de franchiseovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden per 9 augustus 2018, althans op een door de rechtbank aan te wijzen moment;
III. te verklaren voor recht dat K&S aansprakelijk is voor de door Sölner geleden en te lijden schade ten gevolge van ontbinding van de franchiseovereenkomst;
IV. K&S te veroordelen in de door Sölner geleden materiële en immateriële schade op dit moment begroot op € 60.625,-, dan wel een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, dan wel te verwijzen naar de schade staat procedure;
V. te verklaren voor recht dat K&S (gedurende één jaar na 6 augustus 2018) gebonden is aan het post non-concurrentiebeding zoals overeengekomen in artikel 30.1 van de franchiseovereenkomst;
VI. K&S te veroordelen tot betaling van de tot op heden opeisbare boete ter hoogte van € 12.500,- voor iedere overtreding (tot op heden ten minste 9) van het post non-concurrentiebeding door K&S. Dit boetebedrag vermeerderd met € 500,- voor elke dag dat deze overtreding(en) voortduren, dan wel een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag;
VII. K&S te veroordelen tot een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 100.000,- voor elke dag dat K&S in strijd handelt met het post non-concurrentiebeding, dan wel een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag;
VIII. K&S te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval de kosten niet binnen de gestelde termijn zijn betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
5.2
Aan haar vordering in reconventie heeft Sölner - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
5.3
Door K&S zijn bij het aangaan van de overeenkomst zowel mondeling, alsook in de overeenkomst en het handboek, diverse beloftes ten aanzien van de formule Kop & Schouders gedaan. Gebleken is echter al snel dat de voorgespiegelde beloftes ten aanzien van het succesvolle systeem, de waardevolle dienstverlening door K&S alsook de gepretendeerde samenwerking ver te zoeken waren. Van een succesvolle keten van samenwerkende ondernemers was dan ook geen sprake en het centrale kantoor leverde eerder een financieel risico op dan dat zij als een servicekantoor fungeerde. Het roer werd door K&S bovendien, ongevraagd, volledig omgegooid, en de formule werd op essentiële punten gewijzigd. Sölner, alsook andere franchisenemers, hebben hun onvrede hierover tegenover K&S meerdere malen geuit. Een verbetering bleef echter uit.
5.4
K&S is op meerdere punten te kort geschoten in haar verplichtingen voortvloeiende uit de franchiseovereenkomst. Bij per aangetekende post door Sölner verzonden ingebrekestelling d.d. 9 juli 2018, zoals door K&S als productie 12 bij dagvaarding overgelegd, heeft Sölner K&S met betrekking tot de tekortkomingen zoals in die brief genoemd in gebreke gesteld en nog een termijn van 30 dagen gegund om alsnog deugdelijk na te komen. Deugdelijke nakoming van de zijde van K&S is nadien echter uitgebleven. Daarnaast is K&S tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst door de franchiseovereenkomst ten onrechte te ontbinden en Sölner zonder rechtsgrond en met onmiddellijke ingang iedere toegang te ontzeggen tot haar eigen onderneming. K&S heeft zich daarnaast de toegang toegeëigend tot de K&S e-mailomgeving en Exact omgeving welke toebehoren aan Sölner en heeft klanten van Sölner benaderd en getracht deze voor zich te winnen. Voorgaande tezamen met de eerdere tekortkomingen van K&S rechtvaardigde de ontbinding van de franchiseovereenkomst. Gelet op de spoedeisende situatie kon hierbij van Sölner in redelijkheid niet verwacht worden dat zij daarbij nogmaals een termijn van acht dagen in acht zou nemen. De niet gerechtvaardigde ontbinding van de franchiseovereenkomst door K&S leidt direct tot verzuim en kan worden aangemerkt als een mededeling in de zin van artikel 6:83c BW. Sölner mocht op grond van het voorgaande de franchiseovereenkomst op 9 augustus 2018 rechtsgeldig ontbinden.
5.5
Sölner heeft vanwege dit toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de franchiseovereenkomst en ook door het handelen van K&S na de ontbinding van de franchiseovereenkomst zowel materiële als immateriële schade geleden. K&S is op grond van artikel 6:277 jo. 6:74 BW voor deze schade aansprakelijk. Sölner maakt aanspraak op een bedrag van € 60.625,- aan schadevergoeding, zijnde de gederfde inkomsten voor Sölner over één jaar.
5.6
Nu K&S de franchiseovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden is voldaan aan het bepaalde in artikel 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst. K&S is dan ook gebonden aan het post non-concurrentiebeding tot en met in ieder geval 6 augustus 2019. K&S heeft actief inbreuk gemaakt op dit beding door actief klanten van Sölner te benaderen. Het beding is door K&S in ieder geval negen keer overtreden. K&S is dan ook de boete verschuldigd geworden van € 12.500,- per overtreding en een direct opeisbare boete van € 500,- per dag of gedeelte dat de overtreding voortduurt.
6.
Het verweer in reconventie
6.1
K&S verzoekt de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de vorderingen van Sölner af te wijzen;
II. Sölner te veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie, de nakosten hieronder begrepen.
6.2
Van de zijde van Sölner heeft zowel op basis van materiële als op basis van formele gronden geen rechtsgeldige ontbinding plaatsgevonden. Zo is in de eerste plaats sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Sölner en heeft Sölner daarnaast bij de ontbinding de in artikel 21 lid 2 van de franchiseovereenkomst geldende termijn van acht dagen niet in acht genomen. Een beroep op artikel 6:82 lid 1 en/of 2 BW en artikel 6:83 BW slaagt daarbij niet, nu deze bepalingen betrekking hebben op het moment van intreden van verzuim. Van een tekortkoming aan de zijde van K&S als franchisegever is bovendien geen sprake geweest.
6.3
Ten aanzien van de door Sölner gestelde tekortkomingen betwist K&S dat geen sprake is geweest van een waardevolle dienstverlening en geen goede samenwerking alsmede dat K&S niet heeft voldaan aan haar verplichting om zich te “beijveren de formule continue verder te ontwikkelen”.
6.3.1
Vanaf de start van de samenwerking heeft een succesvolle ontwikkeling plaatsgevonden en heeft Sölner ruim gebruik gemaakt van de door K&S geleverde ondersteuning. Het al dan niet beijveren van de formule is niet uitsluitend afhankelijk van de groei- en omzetcijfers, maar is mede afhankelijk van een veelheid aan (externe) factoren. De in 2018 tijdens de kick-off meeting gepresenteerde doelstelling voor wat betreft de omzet betreft geen garantie. Het betreft een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting. Betwist wordt dat K&S in 2018 heeft medegedeeld dat een groei zou gaan plaatsvinden naar 16 franchisenemers. Sölner heeft een goede en rendabele onderneming gehad.
6.3.2
Voor wat betreft de financiële- en serviceverplichtingen geldt dat de twijfel ten aanzien van de financiële situatie van K&S uit de lucht is gegrepen. K&S is op grond van de franchiseovereenkomst daarnaast niet gehouden om een overzicht ten aanzien van de groei aan Sölner te verstrekken. Dat met regelmaat sprake is van onjuiste maandnota’s wordt door K&S betwist. Indien en voor zover sprake zou zijn van fouten, dan zal dit bovendien veelal te wijten zijn aan een onjuiste input vanuit Sölner.
6.3.3
De franchiseraad is nimmer eenzijdig gewijzigd door K&S. Indien en voor zover al sprake zou zijn van een eenzijdige wijziging van de samenstelling van de franchiseraad, dan is zulks te wijzen aan de franchisenemer(s) zelf. Onduidelijk is ten aanzien van welke wijzigingen Sölner meent dat sprake moet zijn van overleg. Het is K&S bovendien op grond van artikel 16 lid 1 van de franchiseovereenkomst toegestaan redelijke wijzigingen aan te brengen.
6.3.4
De MVO-certificering was bij aanvang van de franchiseovereenkomst wel aanwezig, doch is nadien vervangen in de markt, waarna K&S heeft gekozen voor andere (vergelijkbare) alternatieven. Deze certificering betreft ook geen verplichting of voorwaarde om de formule van K&S te (kunnen) exploiteren. K&S is gebruik gaan maken van certificering van haar leveranciers en de BVP-theorie, zodat de strekking hetzelfde is gebleven.
6.3.5
Betwist wordt door K&S dat zij een verkeerde btw-aangifte heeft voorgeschreven. Dat is door Sölner ook niet deugdelijk onderbouwd. Sölner is daarnaast primair zelf verantwoordelijk voor haar eigen btw-aangifte.
6.3.6
Voor wat betreft de stelling van Sölner dat zij geen toegang had tot haar administratie en e-mailberichten geldt dat K&S ten allen tijde aan Sölner heeft aangeboden haar medewerking te verlenen aan een eventuele back-up. Sölner heeft bovendien reeds in oktober 2018 het aan haar beschikbaar gestelde e-mailadres geforward aan haar
(privé) e-mailadres. Dat de toegang tot de K&S-omgeving wordt opgeheven op het moment dat Sölner geen onderdeel meer is van de franchiseorganisatie is bovendien logisch.
6.4
K&S betwist in strijd te hebben gehandeld met het post non-concurrentiebeding. K&S betwist de uitleg die door Sölner aan artikel 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst wordt gegeven. Het post non-concurrentiebeding geldt voor beide partijen. Met
‘niet rechtsgeldende’
in de zin van artikel 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst is bedoeld, wanneer een partij zich niet gedraagt volgens de gemaakte afspraken. Echter ook in het geval de door Sölner gestelde uitleg wordt gevolgd, is sprake van een geldig beding jegens Sölner, nu Sölner de franchiseovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden.
Van een tekortkoming van de zijde van K&S is geen sprake. Onvoldoende is onderbouwd dat K&S heeft gepoogd voormalig klanten van Sölner voor zich te winnen. De reeds lopende orders ten tijde van de looptijd van de franchiseovereenkomst heeft K&S slechts ten bate van deze klanten afgewikkeld.
6.5
K&S betwist dat Sölner schade heeft geleden ten gevolge van de ontbinding van de franchiseovereenkomst, althans dat die schade is te wijten aan K&S. De hoogte van het door Sölner genoemde schadebedrag wordt evenzeer betwist.
7.
De beoordeling in conventie en in reconventie
7.1
Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen deze hierna gezamenlijk worden beoordeeld.
7.2
Partijen hebben zich - kort gezegd - over en weer op het standpunt gesteld dat de ander jegens haar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst, op basis waarvan partijen stellen de franchiseovereenkomst op goede gronden te hebben ontbonden en schade te hebben geleden.
Ontbinding door K&S
7.3
K&S heeft de ontbinding van de franchiseovereenkomst gegrond op het tekortschieten van Sölner in de nakoming van de franchiseovereenkomst, te weten handelen in strijd met artikel 2.4 van het handboek alsmede artikel 9 lid 1 van de franchiseovereenkomst.
7.4
In artikel 6:265 lid 1 BW is bepaald dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid heeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Daarnaast vermeld lid 2 van genoemd artikel, dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer de schuldenaar in verzuim is. Op grond van artikel 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Ten aanzien van de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging zijn partijen voorts in artikel 21.1 van de franchiseovereenkomst - kort gezegd - aanvullend overeengekomen, dat in het geval één der partijen tekort schiet in de nakoming van de overeenkomst, de andere partij haar bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot zal aanzeggen, welke maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie, respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met de franchiseovereenkomst. Indien daaraan niet binnen dertig dagen wordt voldaan, heeft de andere partij recht de franchiseovereenkomst te ontbinden, aldus lid 2.
7.5
K&S heeft Sölner ter zake de door haar gestelde tekortkoming bij e-mail d.d. 22 juni 2018 in gebreke gesteld. Vast staat dat daarmee niet is voldaan aan het in artikel 21.1 van de franchiseovereenkomst opgenomen (vorm)vereiste, inhoudende dat de ingebrekestelling per aangetekende brief, dan wel bij deurwaardersexploot dient te worden verzonden.
De rechtbank is van oordeel dat hiermee van een rechtsgeldige ingebrekestelling geen sprake is. Van K&S mocht immers verwacht worden dat zij de door haar zelf voorgeschreven formaliteiten met betrekking tot de ontbinding in acht zou nemen. De rechtshandeling waarbij een aangetekende brief wordt verlangd is veelal een belangrijke rechtshandeling. Zo ook in het onderhavige geval heeft een franchisenemer, gelet op de ingrijpende gevolgen van de ontbinding, een groot belang bij deze voorgeschreven formaliteiten. Hoewel juist is dat het vormvereiste enerzijds tot doel heeft dat zekerheid wordt verkregen dat de brief daadwerkelijk aankomt op het juiste adres, heeft het vormvereiste anderzijds ook de functie dat een aangetekende brief/deurwaardersexploot meer aandachtswaarde heeft bij de ontvanger. In het onderhavige geval heeft Sölner gesteld dat zij de e-mail niet heeft begrepen als zijnde een officiële ingebrekestelling. Naar het oordeel van de rechtbank had zij dit in redelijkheid ook niet als zodanig hoeven te begrijpen. Zo had op zijn minst verwacht mogen worden dat door K&S bij het onderwerp van de
e-mail, dan wel in de tekst van de e-mail zelf, expliciet melding zou zijn gemaakt van de omstandigheid dat het om een ingebrekestelling ging. Evenmin is bijvoorbeeld het woord “sommeren” gebruikt. Nu K&S niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 21.1 van de franchiseovereenkomst, heeft haar e-mail d.d. 22 juni 2018 geen rechtsgevolg gehad. Bij gebreke van een deugdelijke ingebrekestelling, is het verzuim aan de zijde van Sölner dan ook niet ingetreden.
7.6
K&S heeft voorts nog betoogd dat het verzuim op grond van artikel 6:83 sub c BW is ingetreden, daartoe stellende dat uit de mededelingen en gedragingen van Sölner viel af te leiden dat zij haar verplichtingen niet zou nakomen. Van het intreden van verzuim op grond van artikel 6:83 sub c BW is de rechtbank echter evenmin gebleken. Op grond van de door K&S beschreven mededelingen/handelingen van Sölner mocht K&S er niet (zonder meer) vanuit gaan dat sprake was van een mededeling in de zin van artikel 6:83 sub c BW en dat  Sölner in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten. Weliswaar staat vast dat op
17 juli 2018 door Sölner de onderneming The Proud Company is opgericht, doch niet, althans onvoldoende, is komen vast te staan dat er op dat moment vanuit deze onderneming door Sölner feitelijk concurrerende activiteiten werden verricht. Tijdens de comparitie van partijen op 9 april 2019 is door K&S, hoewel zij dit later weer heeft weersproken, zelf ook gezegd dat het haar niet is gebleken dat Sölner gedurende de franchiseovereenkomst feitelijk concurrerend heeft gehandeld. Uit de brief d.d. 9 juli 2018 van Sölner blijkt naar het oordeel van de rechtbank bovendien juist dat Sölner ten aanzien van de door haar beoogde overname van EcoGiving, met K&S graag in gesprek wenst te blijven.
7.7
Voorgaande leidt ertoe, dat nog daargelaten het antwoord op de vragen of het non-concurrentiebeding gelding heeft tussen partijen, op welke wijze het beding dient te worden uitgelegd, alsmede of Sölner het non-concurrentiebeding alsmede artikel 9 lid 1 van de franchiseovereenkomst gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst heeft overtreden, in ieder geval vast staat dat Sölner ten aanzien daarvan niet in verzuim is komen te verkeren, zodat de ontbinding van de franchiseovereenkomst bij brief d.d. 6 augustus 2018 door K&S alleen al daardoor geen effect sorteert. De door K&S in conventie onder I gevorderde verklaring voor recht, inhoudende dat Sölner toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst en dienaangaande in verzuim is geraakt, zal gelet op het vorenstaande worden afgewezen. Nu K&S de franchiseovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden, biedt artikel 6:277 BW geen grond tot schadevergoeding. De door K&S onder VII en X primair en subsidiair gevorderde schadevergoeding wordt dan ook eveneens afgewezen.
Ontbinding door Sölner
7.8
Sölner heeft zich op het standpunt gesteld de franchiseovereenkomst op 9 augustus 2018 rechtsgeldig buitengerechtelijk te hebben ontbonden. K&S is van mening dat zowel op basis van materiële als op basis van formele gronden geen rechtsgeldige ontbinding van de franchiseovereenkomst door Sölner heeft plaatsgevonden.
7.9
Vooropgesteld wordt, dat nu hiervoor onder rechtsoverwegingen 7.5 en 7.6 reeds is geoordeeld dat het verzuim ten aanzien van de door K&S gestelde overtreding van het non-concurrentiebeding aan de zijde van Sölner niet is ingetreden, van schuldeisersverzuim geen sprake was. Dit door K&S in reconventie opgeworpen verweer kan dan ook in ieder geval niet slagen.
7.10
Met betrekking tot de door Sölner gestelde tekortkoming van K&S in de nakoming van de franchiseovereenkomst, wordt voorts het volgende overwogen.
Op grond van de franchiseovereenkomst alsmede het handboek kan worden vastgesteld dat K&S zich onder meer heeft gepresenteerd als één van de snelst groeiende aanbieders in de markt van promotionele artikelen, dat zij als onderneming sterk groeiend is, een toenemend aantal regiokantoren heeft en dat zij MVO-gecertificeerd is. In het kader van franchise van de Kop & Schouders formule heeft zij zich verbonden om diensten op het gebied van structuur en werkwijze, marketing, financiën en onlineverkoop te leveren. Ook heeft zij zich verbonden om zich te beijveren om de franchiseformule continu te ontwikkelen en de samenwerking tussen de franchisenemers onderling te bevorderen. Naar het oordeel van de rechtbank is K&S op een aantal punten tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichtingen. Op grond van de door Sölner overgelegde stukken kan worden vastgesteld dat zij al sedert 2016 haar zorgen/bezwaren omtrent de werkwijze en de wijze waarop door K&S uitvoering werd gegeven aan de franchiseovereenkomst heeft geuit. Daarnaast bestond er ook bij andere franchisenemers van K&S in toenemende mate onvrede over K&S, welke onvrede gelet op de overgelegde stukken in ieder geval vanaf 2017 werd geuit. Zo volgt uit het verslag van de franchiseraad, die in mei 2017 bijeen is gekomen, dat er - kort gezegd - ontevredenheid bestond over de operationele en financiële dienstverlening van K&S. Daarbij is een lijst van kritiekpunten aan de orde gekomen, waaronder de fouten in de maandnota’s en btw-aangiften en het eenzijdig wijzigen van de franchiseformule. Ook in de door Sölner als productie 6 overgelegde ontbindingsbrief d.d. 27 april 2018, afkomstig van een andere franchisenemer van K&S, komen de door Sölner in de onderhavige procedure genoemde tekortkomingen naar voren. Dat er naar aanleiding van de geuite onvrede structurele verbeteringen hebben plaatsgevonden is naar het oordeel van de rechtbank niet, althans onvoldoende, komen vast te staan. In plaats daarvan ontstond er steeds meer frictie tussen K&S en haar franchisenemers, alsmede onrust tussen franchisenemers onderling, als gevolg waarvan de relatie tussen K&S en een aantal franchisenemers werd beëindigd. Daarnaast hebben wijzigingen ten aanzien van het leveranciersbeleid ook tot onrust onder de leveranciers geleid. In plaats van de voorgespiegelde groei van regiokantoren was er derhalve sprake van een forse krimp van franchisenemers. Zo spreekt Sölner in haar conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie erover dat van de elf regiokantoren in 2017 uiteindelijk nog slechts vier regiokantoren over waren, welke cijfers als zodanig door K&S niet zijn betwist. Van een sterke samenwerkingsvorm met gezamenlijke groei is dan ook niet gebleken. Vaststaat daarnaast dat K&S niet (meer) over een MVO-certificaat beschikt, nu dit door haar als zodanig is erkend alsmede dat er fouten in de maandnota’s voorkwamen, hetgeen onder meer volgt uit de verslaglegging van de franchiseraad bijeenkomst in mei 2017. Gelet op het voorgaande kon van een succesvolle keten van samenwerkende franchisevestigingen en het door K&S beijveren om de formule continue verder te ontwikkelen dan ook niet meer gesproken worden. Weliswaar rustte er in de eerste plaats op de individuele franchisenemers een verantwoordelijkheid om de formule tot een succes te maken, doch daarbij was voor K&S als franchisegever wel de taak weggelegd om de neuzen dezelfde kant op te krijgen in plaats van een tweedeling te creëren en onrust onder de franchisenemers te vergroten. Dit geldt te meer nu juist deze samenwerking het speerpunt in het handboek van K&S vormde en door meerdere franchisenemers over langere periode al diverse signalen zijn geuit. K&S is de op haar rustende verplichtingen voortvloeiende uit de franchiseovereenkomst dan ook niet deugdelijk nagekomen.
7.11
Zowel K&S als Sölner hebben voor wat betreft de ingebrekestelling van Sölner gesteld dat laatstgenoemde een (aangetekende) brief d.d. 9 juli 2018 aan K&S heeft verzonden, waarbij is verwezen naar productie 12 bij dagvaarding. Dat is echter de ingebrekestelling die verzonden is namens Five P. Nu partijen evenwel beiden hebben gesteld dat Sölner op
9 juli 2018 een brief aan K&S heeft verzonden, waarbij zij hebben verwezen naar deze productie en uit de nadien gevoerde correspondentie tevens kan worden afgeleid dat de gemachtigde van Sölner op 9 juli 2018 zowel namens Sölner als namens Five P een ingebrekestelling aan K&S heeft verzonden, gaat de rechtbank er vanuit dat de door partijen genoemde brief d.d. 9 juli 2018 geschreven door mr. E. Brons-Stikkelbroeck, namens Sölner, een (soort)gelijke inhoud heeft gehad. Niet weersproken is voorts door K&S dat met deze brief is voldaan aan het bepaalde in artikel 21.2 van de franchiseovereenkomst, zodat een rechtsgeldige ingebrekestelling heeft plaatsgevonden.
7.12
Na ontvangst van de brief heeft K&S de zorgen van Sölner niet kunnen wegnemen.
Weliswaar is juist dat K&S heeft voorgesteld om met Sölner in gesprek te gaan, doch tegelijkertijd volgt uit de e-mail d.d. 26 juli 2018 van de gemachtigde van Sölner dat na ingebrekestelling door Sölner nog eens twee franchisenemers afscheid hebben genomen, waarmee de situatie alleen nog maar verder was verslechterd. Vaststaat daarnaast dat K&S, nog voor het verstrijken van de gegeven 30 dagen termijn, de franchiseovereenkomst zelf ten onrechte heeft ontbonden en Sölner de toegang tot de K&S omgeving heeft ontzegd. Nadat een termijn van 30 dagen was verstreken, verkeerde K&S derhalve in verzuim en was Sölner bevoegd tot ontbinding van de franchiseovereenkomst. De tekortkomingen in de nakoming van de franchiseovereenkomst alsmede voornoemd handelen van K&S rechtvaardigden naar het oordeel van de rechtbank de ontbinding van de franchiseovereenkomst. Met Sölner is de rechtbank daarnaast van oordeel dat gelet op de onterechte ontbinding van de franchiseovereenkomst door K&S alsmede het ontzeggen van de toegang tot de K&S omgeving aan Sölner, van Sölner in redelijkheid niet verlangd kon worden de in artikel 21.2 van de franchiseovereenkomst opgenomen termijn van 8 dagen in acht te nemen, zodat zij de franchiseovereenkomst op goede gronden met onmiddellijke ingang heeft ontbonden. De door Sölner in reconventie onder I en II gevorderde verklaringen voor recht, inhoudende dat K&S toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst alsmede dat Sölner de franchiseovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden per 9 augustus 2018, worden dan ook toegewezen.
7.13
In artikel 6:277 lid 1 BW is bepaald dat in het geval een overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden, de partij wier tekortkoming de grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht is haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt.
Sölner heeft (na vermindering van haar vordering tijdens de comparitie van partijen op 18 september 2019) aanspraak gemaakt op een bedrag van € 60.625,- aan schadevergoeding, zijnde haar gederfde inkomsten over  de periode van één jaar. Dat dit de daadwerkelijke schade betreft is door K&S gemotiveerd betwist en naar het oordeel van de rechtbank op grond van productie 13 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie onvoldoende komen vast te staan. Dit, nu het overzicht een door Sölner zelf gemaakte inschatting betreft die op geen enkele wijze met onderliggende en verifieerbare stukken is onderbouwd. Bovendien geldt dat de misgelopen omzet niet aangemerkt kan worden als schade in de zin van artikel 6:277 BW die K&S dient te vergoeden. Hooguit de gederfde winst kan als zodanig aangemerkt worden, waarbij rekening gehouden dient te worden met de kostenbesparing die aan de kant van Sölner is opgetreden. Voorts dient bij de begroting van de door Sölner gestelde schade rekening gehouden te worden met het feit dat zij, zoals verklaard tijdens de comparitie van partijen op 9 april 2019, na de ontbinding van de franchiseovereenkomst en nadat K&S het bedrijf lam had gelegd, onder haar eigen naam Sölner bedrijfsactiviteiten heeft ontplooid en dat zij daarbij gebruik heeft gemaakt van het grote netwerk aan relaties en klanten dat zij heeft ingebracht toen zij toegetreden is tot de Kop & Schouders formule. Aannemelijk is dan ook Sölner met die voortgezette werkzaamheden de nodige inkomsten heeft gegenereerd waarmee rekening dient te worden gehouden bij het begroten van de door haar gestelde schade. Immers, wanneer Sölner doorgegaan zou zijn onder de vlag van K&S zou zij geen mogelijkheden hebben om bedrijfsactiviteiten te ontwikkelen onder haar eigen naam.
Nu in deze procedure op basis van de hiervoor ontwikkelde uitgangspunten de door Sölner gestelde schade niet op eenvoudige wijze vastgesteld kan worden, ziet de rechtbank aanleiding het geschil voor wat betreft de hoogte van de schadevergoeding te verwijzen naar de schadestaatprocedure, zoals Sölner ook al heeft voorgesteld tijdens de comparitie van partijen op 18 september 2019. De rechtbank zal K&S veroordelen tot vergoeding van de door Sölner geleden schade als gevolg van de ontbinding van de franchiseovereenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zoals hierna in het dictum van deze uitspraak vermeld.
Postcontractueel non-concurrentiebeding
7.14
In conventie grondt K&S haar vordering ten aanzien van het postcontractueel non-concurrentiebeding op de stelling dat Sölner artikel 30.1 van de franchiseovereenkomst en artikel 2.4 van het handboek heeft overtreden. Sölner stelt op haar beurt dat K&S artikel 30.1 van de franchiseovereenkomst heeft overtreden.
7.15
Vooropgesteld wordt dat het postcontractueel non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 30.1 van de franchiseovereenkomst in beginsel gelding had voor beide partijen, nu dit door K&S uiteindelijk is erkend en dit ook voldoende duidelijk uit de bepaling zelf volgt. Vastgesteld kan daarnaast worden dat het bepaalde in artikel 2.4 van het handboek afwijkt van hetgeen in artikel 30.1 van de franchiseovereenkomst is vermeld, zodat op grond van artikel 6.1 van de franchiseovereenkomst geldt dat hetgeen in artikel 30.1 van de franchiseovereenkomst is bepaald prevaleert boven artikel 2.4 van het handboek.
7.16
Partijen verschillen van mening over de uitleg die aan artikel 30.1 van de franchiseovereenkomst dient te worden gegeven. Onvoldoende is komen vast te staan dat partijen bij het aangaan van de franchiseovereenkomst over de bedoeling van deze bepaling hebben gesproken en/of daarover hebben onderhandeld, nu dit door Sölner gemotiveerd is betwist en door K&S niet is aangetoond. De rechtbank is van oordeel dat artikel 30.1 van de franchiseovereenkomst ongelukkig is geformuleerd en dat onvoldoende duidelijk is wat hiermee wordt bedoeld, zodat dit ertoe dient te leiden dat partijen aan deze bepaling in redelijkheid over en weer ook geen rechten kunnen ontlenen. Van belang daarbij is dat alleen al door K&S zelf bij conclusie van antwoord in reconventie en later ter comparitie van partijen d.d. 9 april 2019 een verschillende uitleg aan deze bepaling is gegeven en dat door Sölner wordt betwist dat voorafgaande aan het sluiten van de franchiseovereenkomst over deze bepaling is gesproken. Het beroep van K&S op het postcontractueel non-concurrentiebeding is naar het oordeel van de rechtbank bovendien in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aangezien de ontbinding van de franchiseovereenkomst veroorzaakt is door de tekortkomingen van K&S. Het voorgaande leidt ertoe dat van een handelen in strijd met artikel 30.1 van de franchiseovereenkomst over en weer ook geen sprake kan zijn en dat evenmin de op grond van artikel 31.1 van de franchiseovereenkomst gevorderde boetes verschuldigd zijn geworden. Nu reeds eerder is geoordeeld dat voor zover al sprake zou zijn van een handelen van Sölner in strijd met artikel 9.1 van de franchiseovereenkomst, het verzuim ten aanzien daarvan niet is ingetreden, zijn evenmin boetes op grond van artikel 31.1 van de franchiseovereenkomst verschuldigd. Het in conventie onder II, III, IV en VIII gevorderde wordt gelet op het voorgaande dan ook afgewezen. Hetzelfde geldt voor het in reconventie onder V, VI en VII gevorderde.
Eindafrekening
7.17
K&S heeft bij dagvaarding onder V en VI aanspraak gemaakt op betaling van de eindafrekening, bestaande uit de posten “fee en bijdrage” en “openstaande debiteuren”.
Nu vaststaat dat de franchiseovereenkomst tot een einde is gekomen, moet ook de vordering ten aanzien van de eindafrekening beoordeeld worden.
De rechtbank begrijpt dat K&S na dagvaarding haar eis heeft gewijzigd, in die zin dat zij zich op het standpunt stelt dat Sölner ter zake van de eindafrekening aan haar nog een bedrag van in totaal € 15.978,80 inclusief btw verschuldigd is, in welk bedrag mede zijn begrepen de facturen van de twee onbetaald gebleven leveranciers UMA ad € 2.230,21 inclusief btw en van DVC ad € 193,96 inclusief btw.
Sölner heeft erkend aan K&S ter zake de eindafrekening nog een bedrag
ad € 13.5544,63 inclusief btw verschuldigd te zijn, zijnde het bedrag ad € 15.978,80 inclusief btw minus de twee onbetaald gebleven leveranciers UMA en DVC, zodat dit bedrag in ieder geval voor toewijzing gereed ligt.
Sölner heeft in de akte uitlating van 27 november 2019 gesteld dat zij uit coulance de twee facturen van de beide leveranciers UMA en DVC rechtsreeks aan die leveranciers zal betalen. In dit geding is niet gebleken of Sölner die toezegging daadwerkelijk is nagekomen. Zij heeft nagelaten betalingsbewijzen over te leggen ,waaruit onomstotelijk afgeleid kan worden dat beide leveranciers rechtsreeks door Sölner zijn betaald. Tussen partijen is niet in geschil dat de inkoop van benodigde artikelen via K&S liep. De administratie en het financiële beheer werden door het servicekantoor verzorgd. Niet weersproken is daarnaast door Sölner dat zij de producten heeft ontvangen. Sölner is dan ook gehouden de beide genoemde facturen aan K&S te voldoen. Ter zake van de eindafrekening ligt in totaal derhalve voor toewijzing gereed een bedrag van € 15.978,80. Voor zover Sölner aan de hand van concrete betalingsbewijzen kan aantonen dat zij de beide genoemde leveranciers rechtstreeks betaald heeft, strekken die betalingen in mindering op het hiervoor genoemde bedrag van € 15.978,80, zodat in dat geval Sölner gehouden is tot betaling van een bedrag van 13.554,63, zoals ook door haar genoemd in de akte uitlating van 27 november 2019.
Om te voorkomen dat op dit punt een tussenvonnis gewezen moet worden en partijen de gelegenheid geboden moet worden om zich uit te laten over de vraag of Sölner genoemde twee leveranciers rechtstreeks betaald heeft, zal de rechtbank hierna in het dictum van deze uitspraak verwoorden dat op de veroordeling tot betaling van het bedrag van
€ 15.978,80 in mindering strekt (c.q. strekken) het bedrag (c.q. de bedragen) die Sölner rechtstreeks heeft voldaan aan de beide genoemde leveranciers, voor zover Sölner die betalingen aan de hand van concrete betalingsbewijzen kan aantonen.
De door K&S gevorderde wettelijke rente, die niet afzonderlijk door Sölner is betwist, zal eveneens worden toegewezen, zoals hierna in het dictum van deze uitspraak vermeld.
Buitengerechtelijke incassokosten
7.18
K&S heeft in conventie nog aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen nu K&S heeft nagelaten de buitengerechtelijke incassokosten in een concreet bedrag uit te drukken.
Proceskosten
7.19
Nu partijen zowel in conventie als in reconventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten in conventie en in reconventie te compenseren, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Uitvoerbaar bij voorraad
7.20
Sölner heeft nog verzocht om in geval van toewijzing van de vorderingen van K&S, het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Ingevolge artikel 233 Rv kan de rechtbank dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren zoals door K&S verzocht. Bij de beantwoording van de vraag of van die bevoegdheid gebruik dient te worden gemaakt, spelen de wederzijdse belangen van partijen, bezien in het licht van de omstandigheden van het geval, een bepalende rol. Dat K&S het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft is een gegeven. Het door Sölner daartegenover gestelde restitutierisico is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk geworden. Van belang daarbij is voorts dat hetgeen in conventie wordt toegewezen door Sölner voor het overgrote deel is erkend. De rechtbank zal het vonnis dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
8.
De beslissing
De rechtbank
8.1.
In conventie
verklaart voor recht dat K&S de franchiseovereenkomst niet rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden;
veroordeelt Sölner om aan K&S tegen kwijting te betalen € 15.978,80, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
verstaat dat op de hiervoor bedoelde veroordeling tot betaling van het bedrag van
€ 15.978,80 in mindering strekt (c.q strekken) het bedrag (c.q. de bedragen) die Sölner heeft betaald aan de beide leveranciers UMA en DVC, voor zover Sölner die betalingen aan de hand van concrete betalingsbewijzen kan aantonen;
8.2.
In reconventie
verklaart voor recht dat K&S toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst;
verklaart voor recht dat Sölner de franchiseovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden per 9 augustus 2018;
veroordeelt K&S tot vergoeding van de door Sölner geleden schade ten gevolge van de ontbinding van de franchiseovereenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet:
8.3
In conventie en in reconventie
compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en in het openbaar uitgesproken op
6 mei 2020.
2243/1404