ECLI:NL:GHSHE:2020:1551
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.260.179/01
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
Dutch DNA Invest B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Dutch,
advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,
tegen
[Participaties] Participaties B.V. h.o.d.n. [Opslag Systemen] Opslag Systemen,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.C.M. Ouwens te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 mei 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 mei 2019, door de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Dutch als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7317301 \ CV EXPL 18-7491)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord;
de akte uitlaten van Dutch;
de akte uitlaten van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[geïntimeerde] exploiteert een onderneming die zich onder meer toelegt op de verkoop van roldeuren voor ‘self-storage’-opslagruimtes. Dutch exploiteert een onderneming die zich onder meer toelegt op de verhuur van ‘self-storage’-opslagruimtes.
3.1.2.
In de loop van 2017 heeft Dutch bij [geïntimeerde] een aantal op maat te maken roldeuren besteld en geleverd gekregen. In december 2017 heeft Dutch bij [geïntimeerde] vervolgens een aantal roldeuren besteld met een door [geïntimeerde] gehanteerde standaardmaat. Op 21 december 2017 heeft [geïntimeerde] een eerste bestelling van 57 door Dutch bestelde roldeuren schriftelijk aan Dutch bevestigd. In deze orderbevestiging staat als omschrijving vermeld:
‘Roldeur 1200*2130 mm Marine blauw’
.
3.1.3.
Op 3 januari 2018 is door Dutch per e-mail contact opgenomen met [geïntimeerde] over de afmetingen van de bestelde roldeuren. Bij e-mail van 3 januari 2018 om 13:35 uur heeft [geïntimeerde] aan Dutch onder meer het volgende bericht:
“[…] De afmetingen zijn 1200(Breedte)x2130(hoogte) […]”
.
Door Dutch is daarop gereageerd bij e-mail van 3 januari 2018 om 13:38 uur:
“[…] Mij gaat het even om.de maat die we.moeten aan houden voor de deuropening . Die moet kleiner zijn dan de deur toch .?”.
Bij e-mail van 3 januari 2018 om 13:45 uur heeft [geïntimeerde] aan Dutch onder meer het volgende bericht:
“[…]De netto opening van de deur is 1200x2130 mm. De roldeur wordt aan de binnenzijde van de deuropening geschroefd. […]
Met bijgevoegde link tevens een instructievideo hoe de deuren worden geïnstalleerd.”
Door Dutch is vervolgens nog per e-mail van 3 januari om 13.57 uur aan [geïntimeerde] het volgende bericht gestuurd:
“ […] Ik heb reeds eerder 25 deuren gekocht bij Jullie en de deuren waren toen 110cm breed . Ik moest toen de opening 100 cm aanhouden .
Lijkt mij als de deuren 120 breed zijn ik de deuropening 110 aan moet houden.?”
Hierop is door of namens [geïntimeerde] niet meer gereageerd.
3.1.4.
Nadien is nog een volgende bestelling door Dutch geplaatst bij [geïntimeerde] voor 9 roldeuren. Deze bestelling is door [geïntimeerde] bij orderbevestiging van 19 januari 2018 aan Dutch bevestigd. Ook daarin is als omschrijving vermeld:
‘Roldeur 1200*2130 mm Marine blauw’
.
3.1.5.
Onderaan de eerste bladzijde van beide opdrachtbevestigingen van [geïntimeerde] aan Dutch is het volgende vermeld:
“Op al onze offertes, op alle opdrachten aan ons en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn toepasselijk de METAALUNIEVOORWAARDEN, zoals deze luiden volgens de op de achterzijde afgedrukte tekst. [ … ]”
3.1.6.
De roldeuren zijn op 15 maart 2018 door [geïntimeerde] geleverd aan Dutch. Daarna heeft [geïntimeerde] op 20 maart 2018 een tweetal facturen gezonden aan Dutch met factuurnummers [factuurnummer 1] en [factuurnummer 2] . Na aftrek van de door Dutch verrichte aanbetaling resteerde uit hoofde van deze facturen nog een door Dutch te betalen bedrag ad € 7.178,12. Dutch heeft dit restbedrag niet voldaan.
3.1.7.
Vervolgens heeft Dutch bij e-mail van 24 april 2018 om 21.34 uur aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
- “[…] Ik heb u op 21 maart een e mail gestuurd met de mededeling dat de poorten geleverd opn 15 maart niet conform order waren , ik heb hier geen enkele reactie op.mogen ontvangen . Op 28 maart heb ik nogmaals een e_mail gestuurd naar een andere medewerker en wederom geen reactie (e mails zijn u bekend) terwijl andere e mails voorheen betreffende orders dezelfde dag beantwoord werden door diezelfde medewerkers . […]
Gevolgen : door het uitblijven van reacties, aanbieden van oplossingen en het uitblijven van alles dacht u dat 23 april de tijd was om maar eens te gaan vragen waarom het restant van de openstaande factuur maar niet betaald werd.
Daar heb ik ook op gewacht . wij zijn een maand geleden begonnen met het slopen van 40 tussen wanden van celbeton blokken en nieuwe wanden te zetten om de poorten passend te krijgen aangezien nieuwe poorten wederom een levertijd van 3 maanden zouden betekenen behoudens het feit dat er geen terugname voorstel kwam van [geïntimeerde] . dat leverde 1 maand vertraging hoge sloop kosten van de wanden en hoge kosten van de nieuw gebouwde wanden op .
Verder zijn er 2 units minder gebouwd kunnen worden omdat de poorten per stuk 7 cm te breed zijn . […]
De facturen van slopen en bouwen komen einde deze week. Wij zijn vorige week open gegaan wat een vertraging betekende van 2 maanden mede door de te late levering en sloop en herbouw. […]
Ik stel u nu reeds aansprakelijk voor alle schade die betrekking hebben en voortkomen uit het feit dat u wellens en wetens geen enkele poging ondernomen heeft om oplossingen aan te dragen of voorstellen tot schadeloos stelling hebt ondernomen.”
3.1.8.
Door [geïntimeerde] is per e-mail van 25 april 2018 gereageerd op de e-mail van Dutch zoals genoemd onder 3.1.7.  [geïntimeerde] schrijft daarin onder meer het volgende:
“Met verontschuldiging voor de response welke is ontstaan door drukte en buitenland bezoek. […] Uw mail uitwisseling met onze heer [medewerker van geintimeerde] omtrent uw vragen en bestelling van de betreffende deuren heb ik doorgenomen en concludeer hieruit het volgende. […]Over de door u aangewende maatvoering van de “hokken” is ons niets bekend maar uitgaande van de maten zoals u met hem hebt gecommuniceerd lijkt het dat de breedte maat van de hokken te smal is.
Als de netto deurmaat als door de heer [medewerker van geintimeerde] opgegeven 1200 mm is en er aan beide zijden ongeveer 50 mm nodig is voor de rail montage dan is er minimaal een totale breedte nodig van 1200 + 100 =
1300 mm. De levering is uiteindelijk uitgevoerd in 1270 mm
Helaas kan ik er niet meer van maken en is er voldaan aan de gevraagde maatvoering en uitlevering. […]”
.
3.1.9.
Bij brief van 29 april 2018 heeft de raadsman van Dutch vervolgens [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor diverse bedragen vanwege de sloop- en herbouwkosten, geleden omzetverlies en schade door vertraging. Deze aansprakelijkstelling is door [geïntimeerde] bij e-mail van 7 mei 2018 afgewezen.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg veroordeling van Dutch tot betaling van € 7.178,12 aan hoofdsom wegens onbetaald gebleven koopsommen,
€ 733,91 aan buitengerechtelijke incassokosten en € 287,12 aan wettelijke handelsrente over de hoofdsom, en veroordeling van Dutch in de kosten van het geding.
3.2.2.
Dutch heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Ook heeft Dutch een eis in reconventie ingesteld waarbij zij betaling vorderde van een bedrag ad € 22.103,00 aan schadevergoeding vanwege wanprestatie door [geïntimeerde] . Door [geïntimeerde] is hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. De verweren in conventie en reconventie zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.3.
In het vonnis van 1 mei 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toegewezen en de vorderingen van Dutch in reconventie afgewezen en daarbij Dutch veroordeeld in de proceskosten.
3.3.
Dutch heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Dutch heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en het alsnog toewijzen van haar vorderingen in reconventie. Ook heeft Dutch terugbetaling gevorderd van al hetgeen door haar op basis van het vonnis van de kantonrechter reeds aan [geïntimeerde] is voldaan, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
Afspraken over afmetingen
3.4.
Grief I ziet op de overwegingen van de kantonrechter in rov 4.2 ter zake hetgeen tussen partijen is afgesproken over de afmetingen van de roldeuren. Door middel van grief II heeft Dutch betoogd dat de kantonrechter in rov 4.2 ten onrechte de vraag in het midden heeft gelaten of er sprake is van tekortschieten aan de zijde van [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] had de kantonrechter moeten overwegen dat de levering non-conform was omdat de geleverde deuren 127 cm breed waren in plaats van de overeengekomen 120 cm. Het hof ziet aanleiding om beide grieven gezamenlijk te behandelen.
3.5.
Tussen partijen staat vast dat Dutch in december 2017 en januari 2018 bestellingen heeft geplaatst bij [geïntimeerde] voor de aankoop van in totaal 66 roldeuren en daarbij heeft verwezen naar de op de website van [geïntimeerde] gehanteerde standaardmaat van 1200 mm breed. Uit de stellingen van Dutch blijkt dat zij daarbij in de veronderstelling verkeerde dat deze roldeuren exact 1200 mm breed zouden. Uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt dat zij met roldeuren van 1200 mm breed doelt op deuren die geschikt zijn voor een deuropening van 1200 mm breed, maar waarbij nog extra breedte is opgenomen voor de ruimte die achter de deuropening nodig is voor de montage van de rails, zodat de deuren in totaal 1270 mm breed zijn.
3.6.
Het hof stelt voorop dat hieruit blijkt dat niet kan worden uitgesloten dat tussen partijen sprake is geweest van een misverstand, in feitelijke maar ook in juridische zin, over de exacte afmetingen van de bestelde roldeuren. In juridisch opzicht is dan allereerst de vraag of er al dan niet een overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen, nu ten gevolge van het genoemde misverstand sprake zou kunnen zijn van het ontbreken van wilsovereenstemming. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen (en zo ja, welke) hangt in beginsel af van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden mochten toekennen. In dit geval staat evenwel vast dat Dutch er uiteindelijk voor heeft gekozen om de geleverde roldeuren te behouden en te gebruiken. Daarmee heeft Dutch de roldeuren aanvaard met de afmetingen zoals deze door [geïntimeerde] geleverd zijn. Het bestaan van de koopovereenkomst staat daardoor vast en deze overeenkomst is door [geïntimeerde] ook nagekomen, zodat Dutch (behoudens een geslaagd beroep op opschorting dan wel verrekening) de daarvoor verschuldigde (restant-)koopprijs dient te betalen. Als gevolg hiervan heeft de vraag naar de consequentie van het genoemde misverstand haar belang verloren. Ook de vraag of de roldeuren al dan niet aan de overeenkomst beantwoorden kan daardoor verder buiten beschouwing blijven. Dit betekent dat Dutch geen belang heeft bij de behandeling van grief I en dat grief II faalt.
Opschorting, verrekening en exoneratie?
3.6.
Grief III en IV zien op rov 4.3 tot en met 4.10 van het vonnis. Het hof begrijpt grief III en de toelichting daarop aldus dat volgens Dutch de kantonrechter in conventie ten onrechte voorbij is gegaan aan een beroep op opschorting en verrekening dat in de handelwijze van Dutch besloten zou liggen. Met grief IV heeft Dutch betoogd dat de kantonrechter in reconventie ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt en dat de vorderingen in reconventie moeten worden afgewezen. Dutch heeft ter toelichting op deze grief er onder meer op gewezen dat voor de gevorderde schadevergoeding geen ingebrekestelling en/of verzuim vereist is, althans dat [geïntimeerde] reeds in verzuim verkeerde. Het hof ziet aanleiding om ook deze grieven gezamenlijk te behandelen.
3.7.
Dutch vordert van [geïntimeerde] in reconventie vergoeding van schade vanwege gemaakte kosten voor het aanpassen van de ‘self-storage’-opslagruimtes aan de brede(re) deuren alsook vanwege gemiste huurinkomsten. Deze vordering wordt ook ten grondslag gelegd aan het opschortings- en verrekeningsverweer in conventie. Het hof overweegt ten eerste dat de gevorderde schade kwalificeert als gevolgschade aangezien deze schade door Dutch niet rechtstreeks het gevolg is van de tekortkoming in de nakoming van de hoofdverbintenis, maar in haar overige vermogen wordt geleden als gevolg van de gestelde tekortkoming door [geïntimeerde] . Op vergoeding van gevolgschade kan aanspraak worden gemaakt zonder dat de schuldenaar in verzuim is. De correcte nakoming van de (bijkomende) verbintenis om géén gevolgschade toe te brengen wordt geacht blijvend onmogelijk te zijn (zie artikel 6:74 lid 2 BW;  HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732). Daarnaast wordt overwogen dat in het algemeen niet de eis kan worden gesteld dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Een beroep op opschorting en /of verrekening is een verweermiddel dat in beginsel ook nog in de civiele procedure voor het eerst naar voren kan worden gebracht (zie HR 8 maart 2002 ECLI:NL:HR:2002:AD7343). Dit biedt Dutch evenwel geen soelaas. Voor een geslaagd beroep op opschorting en / of verrekening is namelijk vereist dat sprake is van een opeisbare (tegen)vordering van de schuldenaar op de schuldeiser.
3.8.
In dat kader is van belang dat door [geïntimeerde] op de onderhavige koopovereenkomst(en) de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn verklaard (zie rov 3.1.5). Door Dutch is dit ook niet betwist. In art. 13.4 van deze algemene voorwaarden is bepaald dat gevolgschade niet voor vergoeding in aanmerking komt. De door Dutch in reconventie gevorderde schadevergoeding valt als overwogen aan te merken als gevolgschade. Gelet op deze exoneratie voor gevolgschade, kan enige vordering van Dutch in reconventie tot vergoeding van gevolgschade niet toegewezen worden. Evenmin slaagt hierdoor het gestelde beroep van Dutch op opschorting en / of verrekening in conventie. Grieven III en IV falen.
Slotsom
3.9.
Gelet op het falen van de overige grieven, komt aan grief V geen zelfstandige betekenis toe. Ook deze grief faalt daarom. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof het vonnis van 1 mei 2019 zal bekrachtigen onder aanvulling van de gronden waarop het berust. Daarbij zal Dutch als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Door Dutch is ook wettelijke rente over de proceskosten gevorderd. Deze zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de arrestdatum.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen op 1 mei 2019 door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond uitgesproken vonnis onder aanvulling van de gronden waarop het berust;
veroordeelt Dutch in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] , op € 741,00 aan griffierecht en op € 1.138,50 aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en A.C. van Campen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2020.
griffier					rolraadsheer