ECLI:NL:GHARL:2020:4589
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.272.183/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL18.10773)
arrest van 16 juni 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. E.R. Jonker, kantoorhoudend te Amersfoort,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
in hoger beroep niet verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in het incident van 2 november 2018 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, en het vonnis van 18 juli 2019 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 september 2019,
- het herstelexploot d.d. 20 januari 2020,
- de memorie van grieven.
2.2
Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend.
2.3
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.2
[geïntimeerde] is eigenaar van het winkel-/woonhuis gelegen aan de [a-straat] 129 te [C] dat hij kamergewijs verhuurt (hierna: het pand).
3.3
[appellant] heeft het pand in aanwezigheid van [geïntimeerde] (in ieder geval) bezichtigd op 3 december 2017.
3.4
[appellant] heeft de makelaar van [geïntimeerde] , de heer [D] van Beleggingspanden.nl, in een e-mail van 3 december 2017 het navolgende bericht:
“Naar aanleiding van onze bezichtiging met de heer [geïntimeerde] stuur ik je hierbij de bevestiging van onze overeenstemming.
Wij zijn een koopsom van € 436.000 k.k. overeengekomen.
- Voorbehoud financiering.
- Overdracht 1 februari 2018.
Wil jij op basis hiervan een koopovereenkomst opstellen?
(…)”
3.5
[D] heeft hierop gereageerd in een e-mail van 4 december 2017:
“Van harte gefeliciteerd met de overeenstemming. Ik zal de koopakte opmaken.
(…)”
3.6
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hilversum heeft op 5 december 2017 het besluit tot vestiging gemeentelijk voorkeursrecht ex artikel 7 Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) Stationsgebied Hilversum genomen (hierna: het collegebesluit). Dit collegebesluit is gepubliceerd in de Staatscourant van 6 december 2017. Het collegebesluit is op 7 december 2017 in werking getreden.
3.7
De koopakte is door partijen op 5 januari 2018 ( [geïntimeerde] ) en 8 januari 2018 ( [appellant] ) ondertekend, en bevat voor zover van belang de volgende bepalingen:
“(…)
4.8
Verkoper verklaart dat ten aanzien van het verkochte geen verplichtingen ten opzichte van derden bestaan wegens voorkeursrecht, optierecht, recht van wederinkoop.
4.9
Voor zover aan verkoper bekend is het verkochte niet opgenomen in een (voorlopige) aanwijzing als bedoeld in de Wet voorkeursrecht gemeenten.
(…)
9.1
Bij niet of niet tijdige nakoming van de koop anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade (…).
9.2
Indien één van de partijen (…) tekortschiet in de nakoming (...) heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus  (…) b. de koop door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.
(…)”
3.8
De gemeenteraad van de gemeente Hilversum heeft bij raadsbesluit van
31 januari 2018 het collegebesluit bestendigd.
3.9
[geïntimeerde] noch [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen het collegebesluit en/of het raadsbesluit.
3.10
De geplande levering van het pand uiterlijk 1 maart 2018 heeft geen doorgang gevonden.
3.11
In een brief van 16 maart 2018 heeft de advocaat [NAAM][appellant] [geïntimeerde] gesommeerd alsnog tot levering over te gaan en in een brief van 12 april 2018 heeft de advocaat [NAAM][appellant] de koopovereenkomst ter zake van het pand ontbonden.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) samengevat gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 41.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 maart 2018 en de buitengerechtelijke kosten van € 1.775,-, alsmede in de kosten van het geding.
4.2
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in reconventie) samengevat gevorderd de (aanvullende) overeenkomst(en) te ontbinden met terugwerkende kracht tot het moment van het tot stand komen van deze overeenkomst(en), met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
4.3
De rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft in het vonnis in het incident van 2 november 2018 de zaak in de stand waarin zij zich bevindt, verwezen naar de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad. In het vonnis van 18 juli 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat er op 3 december 2017 een koopovereenkomst tot stand is gekomen die is aangevuld bij overeenkomst van 8 januari 2018. Het door de gemeente Hilversum op 5 december 2017 gevestigde voorkeursrecht is een onvoorziene omstandigheid die ontbinding van de overeenkomsten met terugwerkende kracht rechtvaardigt. In het verlengde hiervan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] tot ontbinding van de overeenkomsten met terugwerkende kracht wegens onvoorziene omstandigheden toegewezen. [appellant] is door de rechtbank in de proceskosten veroordeeld.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
[appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de rechtbank en alsnog toewijzing van zijn vorderingen. [appellant] heeft drie inhoudelijke grieven geformuleerd tegen het vonnis van de rechtbank van 18 juli 2019 en legt daarmee het geschil in volle omvang voor aan het hof. De vierde grief van [appellant] keert zich tegen het dictum van het vonnis en tegen zijn veroordeling in de proceskosten.
Waar gaat de zaak over?
5.2
Voor de geplande levering van het pand is door de gemeente Hilversum een voorkeursrecht op het pand gevestigd. Hierdoor kon het pand niet geleverd worden. [appellant] stelt, en dit is ook de grondslag van zijn vordering, dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, omdat hij niet aan zijn leveringsverplichting heeft voldaan. Deze tekortkoming is toerekenbaar en maakt [geïntimeerde] schadeplichtig, aldus [appellant] . [geïntimeerde] stelt zich echter op het standpunt dat de vestiging van het gemeentelijk voorkeursrecht een onvoorziene omstandigheid is, die niet voor zijn rekening komt. Op die grond heeft [geïntimeerde] ontbinding van de overeenkomst met terugwerkende kracht gevorderd.
Totstandkoming koopovereenkomst
5.3
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] en [geïntimeerde] op 3 december 2017 een (mondelinge) koopovereenkomst hebben gesloten. Daartoe overweegt het hof het volgende.
5.4
In zijn e-mail van 3 december 2017 aan [D] (de makelaar van [geïntimeerde] ) bevestigt [appellant] met de zinsnede
“stuur ik je hierbij de bevestiging van onze overeenstemming”
dat partijen overeenstemming hebben bereikt. Uit de mail van [appellant] kan verder worden afgeleid dat partijen over de essentialia (prijs, object, leveringsdatum en financieringsvoorbehoud) van de overeenkomst overeenstemming hebben bereikt. De stelling van [appellant] dat er in dit concrete geval nog essentialia zouden zijn, zoals garanties met betrekking tot de huurders en de huuropbrengsten, waarover nog geen overeenstemming bestond zodat geen sprake is van een overeenkomst op 3 december 2017, is in tegenspraak met de eigen mededelingen van [appellant] aan [D] . [appellant] verzoekt [D] in zijn e-mail van 3 december 2017 uitdrukkelijk om op basis van de informatie in die mail een koopovereenkomst op te stellen. Daarbij wordt door [appellant] op geen enkele wijze aangegeven dat op bepaalde essentiële punten nog geen overeenstemming is bereikt. Indien nog geen overeenstemming was bereikt over de essentialia, valt ook niet in te zien waarom [appellant] [D] verzoekt een overeenkomst op te stellen. Uit het vorenstaande volgt dat op 3 december 2017 tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Een schriftelijke overeenkomst is in dit geval, twee professionele partijen, geen totstandkomingsvereiste. Dat een makelaar in de regel als bode optreedt voor zijn opdrachtgever, doet hier niet ter zake. [appellant] verliest daarbij uit het oog dat tijdens de bezichtiging, waarbij [geïntimeerde] aanwezig was, overeenstemming is bereikt tussen hem en [geïntimeerde] . De mail aan de makelaar is daarvan slechts een bevestiging.
5.5
De stelling van [appellant] dat met de ondertekening van de koopovereenkomst op
5 respectievelijk 8 januari 2018 de eerdere op 3 december 2017 bereikte overeenstemming is komen te vervallen, verwerpt het hof. Er is geen sprake van een geheel nieuwe overeenkomst maar van een aanvulling op, een uitwerking van en een beperkte aanpassing van de op
3 december 2017 gemaakte afspraken. In de stellingen van [appellant] is immers geen aanwijzing te vinden dat met de schriftelijke vastlegging in de akte van 5 / 8 januari 2018 de eerder gemaakte afspraak is komen te vervallen en is vervangen door een geheel nieuwe overeenkomst.
Overmacht en onvoorziene omstandigheden
5.6
Tussen partijen is niet in geschil dat door het voorkeursrecht van de gemeente Hilversum [geïntimeerde] niet aan zijn verplichting tot levering van het pand kon voldoen. In conventie twisten partijen over de vraag of die tekortkoming toerekenbaar is. In reconventie twisten partijen over de vraag of sprake is van een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW. Een onvoorziene omstandigheid die in dit geval, zo begrijpt het hof de stelling van [geïntimeerde] , tevens overmacht oplevert, waardoor er sprake is van samenloop. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid, waartegen zich de grieven van [appellant] richten. Maar ook als de grieven van [appellant] zouden slagen en het hof zou oordelen dat geen sprake is van een onvoorziene omstandigheid, dient het hof vervolgens te beoordelen of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] die [appellant] recht geeft op schadevergoeding. Dat brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich. Gelet hierop acht het hof termen aanwezig eerst te beoordelen of sprake is van een toerekenbare tekortkoming die recht geeft op schadevergoeding (in dit geval in de vorm van de keuze die is gemaakt voor de contractuele boete) of dat sprake is van overmacht.
5.7
Een beroep op overmacht is aan de orde als sprake is van een verhindering van de nakoming. Daarvan zal sprake zijn als nakoming voor de schuldenaar onmogelijk of praktisch bezwaarlijk is. Artikel 6:75 BW geeft antwoord op de vraag voor wiens rekening die verhindering komt.
5.8
Nakoming van de leveringsverplichting door [geïntimeerde] is als gevolg van het collegebesluit en het daarop volgend raadsbesluit - in ieder geval zolang het voorkeursrecht op het pand rust - in deze zaak blijvend onmogelijk geworden. Er is dan ook sprake van een tekortkoming van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft echter aangevoerd dat de tekortkoming niet-toerekenbaar is zodat [appellant] geen aanspraak kan maken op schadevergoeding. De stelplicht en bewijslast van de stelling dat de tekortkoming niet toerekenbaar is, rust op [geïntimeerde] .
5.9
Bij het tot stand komen van de mondelinge koopovereenkomst op 3 december 2017 rustte er op het pand geen voorkeursrecht van de gemeente Hilversum. Het nadien door de gemeente Hilversum gevestigde voorkeursrecht kon aan [geïntimeerde] en [appellant] worden tegengeworpen omdat de mondelinge koopovereenkomst niet in de openbare registers was ingeschreven (artikel 10 lid 3 Wvg). Dit voorkeursrecht levert overmacht op voor [geïntimeerde] (HR 2 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8802).
5.10
Partijen hebben vervolgens de gemaakte mondelinge afspraken schriftelijk vastgelegd op 5 / 8 januari 2018 en daarbij de eerder gemaakte mondelinge afspraken aangevuld, uitgewerkt en beperkt aangepast (zie rechtsoverweging 5.5). [geïntimeerde] heeft de stelling betrokken dat hij ook krachtens de tussen partijen aangegane koopovereenkomst niet aansprakelijk is voor de verhindering in de nakoming als gevolg van het gemeentelijk voorkeursrecht. [geïntimeerde] heeft in dat kader verwezen naar artikel 4.9 van de (aanvullende) koopovereenkomst, dat betrekking heeft op het gemeentelijk voorkeursrecht. Weliswaar stelt [appellant] in de dagvaarding dat artikel 4.8 van de koopovereenkomst van toepassing is, maar [geïntimeerde] heeft er gemotiveerd op gewezen dat dit artikel niet ziet op het gemeentelijk voorkeursrecht. [appellant] heeft vervolgens nagelaten toe te lichten waarom artikel 4.8 in dit geval wel van toepassing zou zijn en artikel 4.9 niet. Het hof neemt artikel 4.9 dan ook als uitgangspunt bij de verdere beoordeling.
5.11
In artikel 4.9 (rov. 3.7) verklaart [geïntimeerde] dat het hem niet bekend is dat het verkochte is opgenomen in een (voorlopige) aanwijzing als bedoeld in de Wet voorkeursrecht gemeenten. [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat dit slechts een verklaring betreft en geen garantie. [appellant] heeft dit vervolgens niet gemotiveerd weersproken. Hij heeft evenmin uitgelegd dat de koopovereenkomst anderszins een garantie van [geïntimeerde] bevat dat op het pand geen gemeentelijk voorkeursrecht rust. De conclusie is dan ook partijen in de onderhavige situatie hebben voorzien met artikel 4.9 van de koopovereenkomst en dat dit artikel geen garantie van [geïntimeerde] bevat. Nu ook niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] op dit punt anderszins een garantie heeft afgegeven, rust het risico dat er een voorkeursrecht op het pand kwam te rusten bij [appellant] .
5.12
Dit oordeel zou anders kunnen zijn indien blijkt dat [geïntimeerde] een onjuiste verklaring heeft afgelegd. Dus dat het hem wel bekend was dat er een gemeentelijk voorkeursrecht op het pand rustte dan wel dat daartoe een concreet voornemen bestond, maar hij daarvan niets heeft gezegd. Gelet op de formulering van artikel 4.9 van de koopovereenkomst ligt de stelplicht en bewijslast van deze wetenschap van [geïntimeerde] bij [appellant] . [geïntimeerde] heeft betwist bekend te zijn met het gemeentelijk voorkeursrecht en heeft betwist de brief van de gemeente Hilversum van 7 december 2017 te hebben ontvangen. De door [appellant] overgelegde automatisch gegenereerde brief van de gemeente Hilversum zonder naam, adres en datum is onvoldoende onderbouwing van de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] in de aanvullende overeenkomst een onjuiste verklaring heeft afgelegd en op de hoogte was van het gemeentelijke voorkeursrecht. Overigens ontbreekt op dit punt een concreet bewijsaanbod van [appellant] . Het risico dat er wel een gemeentelijk voorkeursrecht zou zijn, is, gelet op het vorenstaande, krachtens rechtshandeling voor rekening van [appellant] gebracht. Naar het oordeel van het hof is in de gegeven omstandigheden aan de zijde van [geïntimeerde] dan ook sprake van overmacht als bedoeld in artikel 6:75 BW.
5.13
Nu het beroep van [geïntimeerde] op overmacht slaagt, kan de tekortkoming hem niet worden toegerekend en heeft [appellant] op grond van artikel 6:74 lid 1 BW geen recht op schadevergoeding. De door [appellant] gevorderde boete is dan ook niet toewijsbaar. Hetzelfde lot treft de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten nu daarvoor een grondslag ontbreekt. Het feit dat sprake is van een niet-toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] staat er niet aan in de weg dat [appellant] bevoegd is de (aanvullende) overeenkomst te ontbinden, zoals hij heeft gedaan bij brief van 12 april 2018 en waartegen door [geïntimeerde] geen bezwaar is gemaakt. Nu [appellant] geen recht heeft op schadevergoeding, heeft hij bij de (verdere) bespreking van de grieven 1 tot en met 3 geen belang meer.
5.14
Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat sprake is van overmacht en dat de conventionele vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn. In reconventie heeft [geïntimeerde] ontbinding met terugwerkende kracht wegens onvoorziene omstandigheden gevorderd. Nog los van de vraag of naast overmacht tevens sprake is van een onvoorziene omstandigheid, ziet het hof geen aanleiding om aan de ontbinding terugwerkende kracht te verbinden zoals door [geïntimeerde] gevorderd. [geïntimeerde] heeft zijn belang hierbij ook niet toegelicht in die zin dat hij heeft onderbouwd welk belang hij heeft bij een ontbinding met terugwerkende kracht ten opzichte van de ontbinding per 12 april 2018. De vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie wijst het hof dan ook af bij gebrek aan belang.
5.15
Nu de reconventionele vordering wordt afgewezen, slaagt grief 4 voor zover deze betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in reconventie in eerste aanleg. Gelet op de afwijzing van de reconvetionele vordering had een veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg dienen plaats te vinden van 1 punt voor salaris tegen tarief II (€ 543,-).
5.16
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep grotendeels faalt.
6
De slotsom
6.1
Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd behoudens voor zover daarin de koopovereenkomst van 3 december 2017 en de aanvullende overeenkomst van
5 / 8 januari 2018 met terugwerkende kracht tot het moment van het tot stand komen van de deze overeenkomsten is ontbonden (rov. 3.2).
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op nihil.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van
18 juli 2019 behoudens het bepaalde onder 3.2, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
- wijst zowel de conventionele vordering tot betaling van de boete als de tegenvordering tot ontbinding met terugwerkende kracht af;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten op de tegenvordering gevallen, aan de zijde van [appellant] begroot op € 543,- voor salaris;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op nihil;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.F. Clement, J.H. Kuiper en W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
16 juni 2020.