ECLI:NL:GHSHE:2019:1998
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.213.839/01
arrest van 28 mei 2019
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. R. Bressers te Tilburg,
tegen
[de vennootschap 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.M. Pals te Roermond.
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 5 maart 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (kanton, locatie Tilburgedd) onder zaaknummer/rolnummer 5057631 CV EXPL 16-3624 tussen partijen gewezen vonnis van 11 januari 2017.
5
Het verdere procesverloop
Het verloop van de procedure blijkt uit:
voormeld tussenarrest;
de akte uitlating na tussenarrest van [geïntimeerde] ;
de akte van [appellante] .
Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De nadere beoordeling
6.1.
Het hof heeft in het tussenarrest partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en de onder 3.24 van het tussenarrest omschreven vragen en over het belang van het hoger beroep in dit stadium.
6.2.
Partijen hebben geen voorkeur uitgesproken wat betreft de persoon van de deskundige, anders dan dat deze onafhankelijk, onpartijdig en deskundig moet zijn en bij voorkeur ervaring heeft in de telecomsector (volgens [geïntimeerde] ).
6.3.
Het hof heeft mr. [NAAM]. R.B.F. Hessels AA (zie 7.2 hierna) bereid gevonden als deskundige op te treden. Het hof zal de heer Hessels als deskundige benoemen, behoudens tijdig gemotiveerd bezwaar als na te melden.
6.4.
[appellante] heeft geen opmerkingen gemaakt over de vragen die aan de deskundige worden voorgelegd. [geïntimeerde] heeft hierover twee opmerkingen gemaakt.
Zij stelt voor in vraag (a) een passage toe te voegen: “Kunt u gemotiveerd aangeven welke klanten indertijd (op 7 maart 2011) in het licht van het Addendum naar uw mening op de lijst hadden kunnen worden geplaatst door [appellante] ?” Het hof zal de formulering van de vraag aanpassen als na te melden. Het gaat inderdaad om maart 2011 en het addendum. Het gaat verder om een reconstructie van de lijst zoals deze naar verwachting zou zijn opgesteld door partijen indien partijen de lijst zouden hebben opgesteld; het woord “moeten” is in dit kader beter dan “kunnen”.
[geïntimeerde] stelt verder voor te vragen welke omzet voor deze klanten, gefactureerd door [appellante] of [telecom] Telecom B.V., gedurende de loop van de agentuurovereenkomst geen betrekking had op de verkoop en aflevering van telefooncentrales (hardware). Het hof zal deze vraag niet uitdrukkelijk in deze vorm aan de deskundige voorleggen. Deze vraag ligt besloten in de vragen (b) en (c) in samenhang met de overwegingen 3.16 tot en met 3.21 van het tussenarrest.
6.5.
Het hof zal de volgende vragen aan de deskundige voorleggen:
( a) Kunt u gemotiveerd aangeven welke klanten naar uw mening op 7 maart 2011 in het licht van het addendum op de lijst hadden moeten worden geplaatst (3.23 tussenarrest)?
( b) Kunt u gemotiveerd aangeven welke omzet voor deze klanten gedurende de looptijd van de agentuurovereenkomst is verantwoord buiten [geïntimeerde] om?
( c) Kunt u gemotiveerd aangeven of en in hoeverre omzet buiten [geïntimeerde] om is verantwoord die binnen [geïntimeerde] had moeten worden verantwoord? Zo ja, welke?
( d) Kunt u gemotiveerd aangeven welke activa zijn verkocht en overgedragen aan [direct] Direct? Vielen deze activa binnen of buiten [geïntimeerde] ?
( e) Wat acht u verder nog van belang om op te merken?
6.6.
Aan de deskundige wordt verzocht deze vragen in het licht van de agentuurovereenkomst en het addendum te bezien en de overwegingen in het tussenarrest onder 3.16-3.21 bij zijn onderzoek te betrekken.
6.7.
Partijen zijn verplicht medewerking te verlenen aan het onderzoek van de deskundige. Dit betekent in het bijzonder dat [appellante] zo nodig haar administratie ter beschikking moet stellen alsmede inzicht in de administratie van gelieerde organisaties dient te bevorderen, zoals bijvoorbeeld [telecom] en [direct] Direct. De deskundige kan in overleg met partijen contact opnemen met de raadsheer-commissaris indien overleg gewenst is over de aanpak of werkwijze in het onderzoek of over kwesties op het gebied van vertrouwelijke gegevens.
6.8.
De deskundige heeft het voorschot voorlopig begroot op € 15.972,00 (80 uur x uurtarief € 199,65 inclusief btw). Het hof zal het voorschot voor de kosten van de deskundige voor de helft ten laste te brengen van iedere partij. Het gaat immers om de afwikkeling van de agentuurovereenkomst en het addendum. [appellante] heeft in haar laatste akte opgemerkt dat zij geen middelen heeft voor de betaling van de helft van het voorschot (tenzij zij alsnog financiering kan regelen). Dit kan zo zijn, maar rechtvaardigt geen andere beslissing in dit geding.
6.9.
Partijen hebben zich ook uitgelaten over het belang van de procedure in dit stadium (tussenarrest, 3.29). Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende belang heeft bij het deskundigenonderzoek en haar vorderingen. Zij vordert immers verstrekking van gegevens en naleving van het concurrentiebeding, het relatiebeding en het geheimhoudingsbeding (tussenarrest, 3.14). Daarnaast kunnen de verhaalsmogelijkheden, die nu (volgens partijen kennelijk) ongunstig zijn, na verloop van tijd anders zijn.
6.10.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7
De uitspraak
Het hof:
7.1.
gelast een onderzoek voor de beantwoording van deze vragen:
( a) Kunt u gemotiveerd aangeven welke klanten naar uw mening op 7 maart 2011 in het licht van het addendum op de lijst hadden moeten worden geplaatst (3.23 tussenarrest)?
( b) Kunt u gemotiveerd aangeven welke omzet voor deze klanten gedurende de looptijd van de agentuurovereenkomst is verantwoord buiten [geïntimeerde] om?
( c) Kunt u gemotiveerd aangeven of en in hoeverre omzet buiten [geïntimeerde] om is verantwoord die binnen [geïntimeerde] had moeten worden verantwoord? Zo ja, welke?
( d) Kunt u gemotiveerd aangeven welke activa zijn verkocht en overgedragen aan [direct] Direct? Vielen deze activa binnen of buiten [geïntimeerde] ?
( e) Wat acht u verder nog van belang om op te merken?
7.2.
benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
R.B.F. Hessels AA
Accountantskantoor [accountantskantoor] BV
[adres]
[postcode] [kantoorplaats]
tel. [telefoonnummer]
tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hof
met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)
bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen;
7.3.
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
7.4.
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –
en ten aanzien van het concept-rapport
– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed rapport, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het rapport aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijke, ondertekende rapport ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
drie maanden
nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
7.5.
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 15.972,65, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hof
met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)
tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat ieder van partijen de helft van genoemd voorschot van € 15.972,00, derhalve € 7.986,00, zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
7.6.
benoemt mr. L.S. Frakes tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
7.7.
verwijst de zaak naar de rol van 24 september 2019 in afwachting van het deskundigenrapport;
verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenrapport naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [geïntimeerde] ;
7.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 mei 2019.
griffier					rolraadsheer