ECLI:NL:GHSHE:2020:1553
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.269.177/01
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
Enexis Netbeheer B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Enexis,
advocaat: mr. J.P. Eydems te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 oktober 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 juli 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen Enexis als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7489750 CV EXPL 19-387)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
de memorie van grieven.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Enexis is eigenaresse van het openbare elektriciteits- en gasnetwerk in onder meer de provincie Noord Brabant. Zij is door de Minister aangewezen als beheerder van dat netwerk. Zij treedt in die hoedanigheid op als netbeheerder.
[geïntimeerde] is eigenaar van het perceel rondom/naast de (voormalige) kerk gelegen aan de [adres] te [plaats] .
Op 9 augustus 2017 heeft [geïntimeerde] zijn twee minderjarige zonen op dat perceel met een graafmachine werkzaamheden laten verrichten, bestaande uit het verwijderen van struiken en het egaliseren van het perceel.
Ten tijde van de uitvoering van die werkzaamheden gold in Nederland de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (hierna WION). In de artikelen 1 en 2 van deze wet stond onder meer het volgende:
“Artikel 1
1    In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
c.   graafwerkzaamheden: het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond;
(…)
f.   opdrachtgever: degene die opdracht geeft tot het uitvoeren van een werk waarbij graafwerkzaamheden worden verricht;
g.   grondroerder: degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding graafwerkzaamheden worden verricht;
(…)
Artikel 2
1   De opdrachtgever draagt er zorg voor dat de graafwerkzaamheden waartoe hij opdracht geeft, op zorgvuldige wijze kunnen worden verricht.
2   De grondroerder verricht de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze.
3   Ter uitvoering van het tweede lid zorgt de grondroerder ten minste dat:
a.   vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan,
b.   onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en
c.   op de graaflocatie de van de Dienst ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is.”
[geïntimeerde] heeft, alvorens de werkzaamheden op 9 augustus 2017 te laten verrichten, de in artikel 2 lid 3 van de WION bedoelde graafmelding niet gedaan, en als gevolg daarvan ook geen informatie ontvangen over de op het perceel aanwezige elektriciteitsleiding. Ook hebben [geïntimeerde] en zijn zonen voor of bij de uitvoering van de werkzaamheden geen onderzoek gedaan naar de aanwezigheid en precieze ligging van de in het perceel aanwezige elektriciteitsleiding.
Bij de door de zonen van [geïntimeerde] uitgevoerde grondwerkzaamheden is vervolgens op het perceel een elektriciteitskabel kapotgetrokken die op 30 tot 40 cm diepte in de grond lag.
In verband daarmee heeft Enexis bij factuur van 10 oktober 2017 ter zake de kosten van het herstel van de kabelbreuk € 2.476,07 in rekening gebracht aan [geïntimeerde] .
[geïntimeerde] heeft de factuur onbetaald gelaten.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert Enexis veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:
het gefactureerde bedrag van € 2.476,07, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 9 augustus 2017 (de datum van het ontstaan van de schade);
€ 375,-- ter zake buitengerechtelijke kosten;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft Enexis, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[geïntimeerde] heeft onrechtmatig gehandeld jegens Enexis door zonder de wettelijk verplichte graafmelding (de zogeheten Klic-melding) te doen en zonder de precieze ligging van de op het perceel aanwezige elektriciteitskabel vast te stellen, graafwerkzaamheden te laten uitvoeren op het perceel en daarbij de elektriciteitskabel van Enexis kapot te trekken. Enexis heeft daardoor schade geleden, bestaande uit de kosten van het herstel van de kabel. [geïntimeerde] moet die schade vergoeden.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.
Bij de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft laten verrichten is een elektriciteitskabel van Enexis beschadigd. Daarmee is inbreuk gemaakt op een recht van Enexis, en dus onrechtmatig gehandeld (rov. 3.6).
[geïntimeerde] heeft alvorens de werkzaamheden op zijn perceel te laten uitvoeren, niet voldaan aan zijn wettelijke onderzoekplicht naar de aanwezigheid van kabels ter plaatse van de uit te voeren werkzaamheden. Daarvan is aan [geïntimeerde] een verwijt te maken zodat de schade die door de kabelbreuk is ontstaan, aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend (rov. 3.7 en 3.8).
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat de schade € 2.476,07 bedraagt. Deze schade is een gevolg van de in opdracht van [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden (rov. 3.9).
De kabel lag in dit geval niet op de gebruikelijke diepte van 60 cm maar hoger. De schade is mede veroorzaakt door die hogere ligging. Die hogere ligging ligt in de risicosfeer van Enexis. Enexis moet daarom de helft van de schade zelf dragen zodat [geïntimeerde] de helft van de schade, dus een bedrag van € 1.238,--, aan Enexis moet vergoeden (rov. 3.11 tot en met 3.13).
De vordering ter zake buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar (rov. 3.14).
Omdat partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, moet elke partij de eigen proceskosten dragen (rov. 3.15).
Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter:
[geïntimeerde] veroordeeld om aan Enexis € 1.238,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 9 augustus 2017;
de proceskosten tussen de partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen;
het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.3.1.
Enexis heeft drie grieven aangevoerd tegen het vonnis. Enexis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog geheel toewijzen van haar vorderingen.
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Daarom staat in dit hoger beroep vast:
dat [geïntimeerde] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor het beschadigen van de elektriciteitskabel van Enexis;
dat de schade die Enexis door de kabelbreuk heeft geleden, € 2.476,07 bedraagt.
Het hof zal daar bij de beoordeling van de grieven vanuit gaan.
Met betrekking tot grief 1: moet een deel van de schade voor rekening van Enexis blijven?
3.4.1.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat Enexis de helft van de schade zelf moet dragen omdat de kabel niet op de gebruikelijke diepte van 60 cm maar hoger lag. Volgens de kantonrechter is die hogere ligging een omstandigheid die aan Enexis moet worden toegerekend.
3.4.2.
Naar het hof begrijpt, heeft de kantonrechter met dit oordeel toepassing gegeven aan artikel 6:101 lid 1 BW. Dat artikel luidt als volgt:
“Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.”
De kantonrechter heeft dus kennelijk geoordeeld dat de schade mede een gevolg is van de omstandigheid dat de elektriciteitskabel niet op de gebruikelijke diepte van 60 cm maar hoger lag, dat die omstandigheid aan Enexis moet worden toegerekend, en dat die omstandigheid voor de helft tot de schade heeft bijgedragen.
3.4.3.
Grief 1 is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief betoogt Enexis, samengevat:
dat de betreffende kabel meer dan 50 jaar geleden is aangebracht, en dus meer dan 50 jaar in de grond op het betreffende perceel heeft gelegen;
dat het een feit van algemene bekendheid is dat in de loop van de jaren door grondbewegingen en grondbewerkingen aanzienlijke verschillen in diepteligging kunnen ontstaan;
dat het onderhavige perceel particuliere eigendom is, zodat Enexis geen invloed of controle heeft kunnen uitoefenen op eventuele wijzigingen in de ligging van de kabel in de loop van de jaren;
dat [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit af te leiden zou zijn dat de kabel bij de aanleg daarvan niet op de gebruikelijke diepte van 60 cm is gelegd;
dat het op de weg van [geïntimeerde] had gelegen om vóór aanvang van de werkzaamheden een Klic-melding te doen en om vervolgens aan de hand van de daarop ontvangen informatie proefsleuven te graven om de exacte (diepte-)ligging van de elektriciteitskabel vast te stellen.
Volgens Enexis neemt het feit dat de kabel ten tijde van de beschadiging op 9 augustus 2017 op een diepte van 30 a 40 cm en niet op een diepte van 60 cm lag, bij deze stand van zaken niet weg dat [geïntimeerde] de volledige schade aan Enexis moet vergoeden. Enexis heeft in dit verband ook gewezen op verschillende rechterlijke uitspraken over kabelschades.
3.4.4.
[geïntimeerde] heeft niet bestreden dat de betreffende kabel meer dan 50 jaar in de grond op het betreffende perceel heeft gelegen, dat in de loop van de jaren aanzienlijke verschillen in diepteligging kunnen ontstaan, en dat Enexis daarop geen invloed of controle heeft kunnen uitoefenen omdat het perceel particuliere eigendom is. [geïntimeerde] heeft voorts niet gesteld dat de kabel bij de aanleg daarvan niet op de gebruikelijke diepte van 60 cm is gelegd.
3.4.5.
Het hof ziet bij deze stand van zaken, anders dan de kantonrechter, geen aanleiding om de vergoedingsplicht van [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:101 BW te verminderen en een deel van de schade voor rekening van Enexis te laten. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat als onbestreden vast staat:
de werkzaamheden die [geïntimeerde] door zijn zonen op het perceel heeft laten uitvoeren, graafwerkzaamheden in de zin van de WION zijn;
dat [geïntimeerde] in strijd met de wettelijke bepalingen heeft nagelaten om voor aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding te doen en vervolgens op basis van de gebiedsinformatie die dan ontvangen zou zijn, een onderzoek te doen naar de precieze (diepte-)ligging van de onderhavige elektriciteitskabel.
Deze door [geïntimeerde] overtreden regels zijn mede gegeven omdat de exacte ligging van kabels in de loop van de tijd kan wijzigen zonder dat de netbeheerder daar invloed op heeft, en om kabelschades zoals de onderhavige te voorkomen. Dat de minder dan 60 cm diepe ligging van de kabel in dit geval aan Enexis moet worden toegerekend en dat om die reden een deel van de schade door Enexis zelf gedragen moet worden, kan naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden niet worden gezegd.
3.4.6.
Grief 1 is dus terecht voorgedragen. Het hof zal het bestreden vonnis daarom vernietigen voor zover [geïntimeerde] bij dat vonnis is veroordeeld om aan Enexis € 1.238,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 9 augustus 2017.
Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen om aan Enexis € 2.476,07 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 9 augustus 2017.
Met betrekking tot grief 2: de buitengerechtelijke kosten
3.5.1.
Enexis heeft voorts veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 375,-- ter zake buitengerechtelijke kosten gevorderd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat deze vordering afgewezen moet worden omdat Enexis aan [geïntimeerde] niet een aanmaning in de zin van artikel 6:96 lid 6 BW (een zogeheten veertiendagenbrief) heeft gezonden.
3.5.2.
Grief 2 is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op deze grief betoogt Enexis dat het voorschrift van artikel 6:96 lid 6 BW alleen van toepassing is op verbintenissen tot betaling van een geldsom die uit een overeenkomst voortvloeien, en niet op een verbintenis tot schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad, zoals in dit geding aan de orde.
3.5.3.
Deze grief is terecht voorgedragen. De regeling ter zake de normering van incassokosten die is neergelegd in de leden 5 tot en met 7 van artikel 6:96 BW is bedoeld voor die gevallen waarin de omvang van de te innen vordering (de hoofdsom) gemakkelijk is vast te stellen. In art. 1 Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is de normering om die reden beperkt tot – kort gezegd - uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen tot betaling van een geldsom. Omdat de omvang van een verplichting tot schadevergoeding niet eenvoudig is vast te stellen, valt die buiten de reikwijdte van de regeling. In dit geval is voor de verschuldigdheid van een vergoeding ter zake buitengerechtelijke kosten dus niet vereist dat Enexis een zogeheten veertiendagenbrief heeft verzonden aan [geïntimeerde] .
3.5.4.
Omdat grief 2 terecht is voorgedragen, moet het hof nader oordelen over de vordering van Enexis van € 375,-- ter zake buitengerechtelijke kosten. Enexis heeft in de inleidende dagvaarding gemotiveerd gesteld dat meerdere buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht om de vordering te innen zonder dat daar een gerechtelijke procedure voor nodig zou zijn. [geïntimeerde] heeft dat niet betwist, terwijl van die werkzaamheden ook blijkt uit de bij de inleidende dagvaarding overgelegde producties.
Het hof acht daarom toekenning van een vergoeding voor de verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden op zijn plaats.
3.5.5.
Enexis heeft gesteld dat de buitengerechtelijke kosten kunnen worden vastgesteld op 15% van de hoofdsom. [geïntimeerde] heeft dat niet betwist. Het hof acht dat percentage, overeenkomstig het Besluit BIK, passend bij vorderingen tot een bedrag van € 2.500,--. Aangezien de toewijsbare hoofdsom in dit geval € 2.476,07 bedraagt, zal het hof 15% van dat bedrag, derhalve € 371,41, toewijzen ter zake buitengerechtelijke kosten (en dus niet het gevorderde bedrag van € 375,--).
Met betrekking tot grief 3: de proceskosten van het geding bij de kantonrechter
3.6.1.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat beide partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld. De kantonrechter heeft daarom de proceskosten tussen de partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.
3.6.2.
Grief 3 is daartegen gericht. In de toelichting op de grief betoogt Enexis dat haar vordering geheel had moeten worden toegewezen en dat [geïntimeerde] daarom in de proceskosten had moeten worden veroordeeld.
3.6.3.
Ook deze grief is terecht voorgedragen. In dit hoger beroep is komen vast te staan dat de vordering van Enexis vrijwel geheel toewijsbaar is (behoudens een klein deel van de gevorderde buitengerechtelijke kosten). Het hof zal [geïntimeerde] daarom als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het geding in eerste aanleg.
Conclusie en afwikkeling
3.7.1.
De grieven van Enexis hebben vrijwel geheel doel getroffen. Het hof zal het bestreden vonnis daarom vernietigen en op de hieronder te vermelden wijze opnieuw recht doen.
3.7.2.
Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
3.7.3.
Het hof zal dit arrest, zoals door Enexis gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaak-/rolnummer 7489750 CV EXPL 19-387 tussen partijen gewezen vonnis van 24 juli 2019;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Enexis een hoofdsom van € 2.476,07 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 9 augustus 2017;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Enexis € 371,41 te betalen ter zake buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding bij de kantonrechter, en begroot die kosten aan de zijde van Enexis tot op de datum van het vonnis op € 82,57 aan dagvaardingskosten, € 486,-- aan griffierecht en op € 300,-- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van Enexis tot op heden op € 83,52 aan dagvaardingskosten, € 760,-- aan griffierecht en € 759,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, I.B.N. Keizer en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2020.
griffier					rolraadsheer