ECLI:NL:GHARL:2018:10306
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.194.527/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/373612 / HL ZA 14-217)
arrest van 27 november 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.B.M. Swart, kantoorhoudend te Almere,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.C. Daniëls, kantoorhoudend te Amsterdam.
IN HET PRINCIPAAL HOGER BEROEP EN IN HET INCIDENTEEL HOGER BEROEP
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 februari 2018 hier over.
1.2
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 10 juli 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Daarna is de zaak verwezen naar de rol van 14 augustus 2018 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] . [appellant] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt en bij zijn akte tevens vijf producties in het geding gebracht.
1.4
Vervolgens heeft [appellant] op 28 augustus 2018 de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
De vaststaande feiten
2.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het tussenvonnis van 8 april 2015 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met een enkel feit dat in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds onweersproken is komen vast te staan.
2.2
Partijen zijn buren. [geïntimeerde] is in 2005 in de woning aan de [a-straat 1] te [A] komen wonen en [appellant] in 2006 in de woning aan de [a-straat 2] .
2.3
De woningen van partijen zijn oorspronkelijk zo gebouwd dat de berging van de woning van [appellant] aan één zijde grenst aan de woning van [geïntimeerde] . Aan de voorzijde van de berging was tussen de woning van [geïntimeerde] en de woning van [appellant] een afdakje aangebracht.
2.4
In 2009 heeft [appellant] ongeveer vier meter voor de oorspronkelijke toegangsdeuren van de berging een schutting geplaatst met een toegangsdeur.
2.5
Eind november 2013 heeft [appellant] voor de berging een uitbouw gemaakt en daarbij de schutting vervangen door een muur. Deze muur is aan één zijde vastgemaakt aan de muur van de woning van [geïntimeerde] . De overkapping van de uitbouw is door middel van een draagbalk en een loodslab bevestigd aan de buitenmuur van de woning van [geïntimeerde] .
2.6
Op 20 december 2013 heeft [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd de uitbouw te verwijderen. [appellant] heeft bij brief van zijn advocaat [NAAM]10 maart 2014 laten weten aan deze sommatie geen gehoor te zullen geven.
2.7
In de akte van levering van 1 maart 2005, waarbij [geïntimeerde] en zijn echtgenote [B] hun woning geleverd hebben gekregen van [C] en [D] , is onder verwijzing naar de titel van aankomst, de notariële akte van levering van 20 juli 1999 waarbij [C] en [D] destijds de woning geleverd hebben gekregen, de volgende passage opgenomen:
"ERFDIENSTBAARHEDEN
Met betrekking tot erfdienstbaarheden wordt verwezen naar voormelde akte van
verkrijging, waarin onder meer woordelijk staat vermeld:
Tengevolge van de ligging van de bouwkavels en het daarvoor geprojecteerde
bouwplan zullen ten behoeve en/of ten laste van het bij deze verkochte bouwperceel
en/of de overige aan verkoper verblijvende bouwpercelen, eveneens uitmakende
gedeelten van voormeld(e) kadastra(a)l(e) perce(e)l(en) worden gevestigd
-voorzover zulks nog niet eerder is geschied- de erfdienstbaarheden, waardoor de
toestand, waarin voormelde bouwpercelen zich ten opzichte van elkander bevinden
blijft gehandhaafd, speciaal voor wat betreft de aanwezigheid van ondergrondse en
bovengrondse leidingen, alsmede kabels ten behoeve van telefoon-, radio- en/of
televisie-aansluiting; alsmede de erfdienstbaarheden van afvoer van hemelwater,
gootwater en faecaliën door rioleringswerken, drainagesystemen of anderszins,
eventuele inbalking, inankering, overbouw, licht en uitzicht, waaronder begrepen
voor de uitspringende muren de erfdienstbaarheid tot inankering bij eventuele
uitbouw, alsmede de erfdienstbaarheid tot het aanbrengen en hebben van
bevestigingspunten ten nutte van het aangrenzende perceel.
Met het vorenstaande is niet bedoeld een verbod om te bouwen of te verbouwen.
Deze erfdienstbaarheden zullen niet geacht worden te zijn verzwaard door
bebouwing, meerdere bebouwing of verandering van aard of bestemming der
heersende erven.
Alle kosten van onderhoud en vernieuwing van ieder gedeelte der tot deze
erfdienstbaarheden behorende werken worden gedragen door de eigenaren dier
percelen die ervan profiteren, voor gelijke delen.
Voormelde rechten van erfdienstbaarheden geven aan de eigenaar van het
heersend erf te allen tijde het recht het lijdend erf te betreden, indien dit voor het genot dier erfdienstbaarheden en het onderhoud of de vernieuwing der daarmede in
verband staande werken nodig is.
(…)"
2.8
[appellant] heeft bij akte van 14 augustus 2018 vijf notariële akten in het geding gebracht. De akte van 14 juni 1999 betreft de levering door de gemeente Almere van drie percelen bouwrijpe grond met een totale oppervlakte van 1.93.19 hectare door tussenkomst van een derde aan een projectontwikkelaar. De akte van 13 juli 1999 betreft een rectificatie van een onderdeel van de akte van 14 juni 1999. In de akte van 14 juni 1999, noch in de akte van 13 juli 1999 is een erfdienstbaarheid gevestigd.
Bij notariële akte van levering van 20 augustus 1999 heeft de projectontwikkelaar de op de hiervoor bedoelde bouwgrond gerealiseerde woning [a-straat 2] geleverd aan [E] en [F] . In deze akte is in artikel 4 onder de kop
"Vestiging algemene erfdienstbaarheden"
dezelfde tekst opgenomen als hiervoor vermeld in rechtsoverweging 2.7.
Bij notariële akte van 11 september 2000 hebben [E] en [F] de woning [a-straat 2] geleverd aan [G] en [H] . In deze akte is onder de kop
"Omschrijving erfdienstbaarheden"
de in de akte van 20 augustus 1999 opgenomen passage met betrekking tot de vestiging van erfdienstbaarheden letterlijk weergegeven.
Bij notariële akte van 28 oktober 2005 hebben [G] en [H] de woning [a-straat 2] geleverd aan [appellant] en zijn echtgenote [I] . In deze akte is eveneens onder de kop
"Omschrijving erfdienstbaarheden"
de in de akten van 20 augustus 1999 en 11 september 2000 opgenomen passage met betrekking tot de vestiging van erfdienstbaarheden letterlijk weergegeven.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld tot het verrichten van (herstel)werkzaamheden die er toe leiden dat de gerealiseerde uitbouw los wordt gemaakt van de woning van [geïntimeerde] en verder te bepalen dat [appellant] bij het weer opbouwen van de uitbouw minimaal 50 centimeter tussen de muur van [appellant] en de buitenmuur van [geïntimeerde] in acht moet nemen.
3.2
[appellant] heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven voor het realiseren van de uitbouw op de wijze zoals deze is gerealiseerd door [appellant] , althans dat het realiseren van deze uitbouw niet onrechtmatig is jegens [geïntimeerde] .
Daarnaast heeft [appellant] gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot medewerking aan het doen vestigen van een erfdienstbaarheid inhoudende dat [geïntimeerde] de vijf schroeven en de loodslab in zijn muur duldt, opdat de uitbouw op de huidige wijze in stand kan blijven en voor zover [geïntimeerde] daaraan geen medewerking verleent, vervangende toestemming te geven voor het doen inschrijven, dan wel vestigen van de erfdienstbaarheid.
Verder heeft [appellant] gevorderd om [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom de last op te leggen binnen veertien dagen na het vonnis:
a. de bomen in de voortuin te verwijderen, althans te verplaatsen zodat deze op 200 centimeter van de erfgrens komen te staan, alsmede dat de haag verlaagd wordt tot maximaal 200 centimeter;
b. de boom in de achtertuin te verwijderen, althans op meer dan twee meter van de erfgrens te plaatsen;
c. de schutting in de achtertuin te verplaatsen naar zijn eigen erf.
3.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 6 april 2016 in conventie [appellant] veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van het vonnis de uitbouw los te maken van de woning van [geïntimeerde] , onder verbeurte van een dwangsom van € 200,- per dag dat hieraan niet volledig is voldaan, met een maximum van € 100.000,-. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure.
3.4
In reconventie heeft de rechtbank [geïntimeerde] bevolen om de coniferen die staan tegen de erfafscheiding en aan de openbare weg binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te snoeien tot maximaal 200 centimeter. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure.
4
De beoordeling in hoger beroep
De omvang van het geschil
4.1
Partijen hebben niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de vordering van [appellant] tot verwijdering dan wel verplaatsing van de bomen in de voortuin en het verlagen van de haag tot maximaal 200 centimeter.
4.2
Ter gelegenheid van de comparitie van 10 juli 2018 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de boom in de achtertuin van [geïntimeerde] en de schutting in zijn achtertuin.
4.3
Het vorenstaande betekent dat in hoger beroep het geschil beperkt is tot de vorderingen van partijen met betrekking tot de uitbouw.
4.4
Op het punt van de uitbouw heeft [geïntimeerde] zijn eis vermeerderd ten opzichte van zijn vordering in eerste aanleg. Hij vordert in aanvulling op zijn vordering in eerste aanleg:
I. [appellant] te veroordelen in het laten herstellen van de schade die [geïntimeerde] zal lijden indien de litigieuze uitbouw wordt losgekoppeld van de muur van [geïntimeerde] en [appellant] te veroordelen de herstelkosten daarvan op zich te nemen, welk herstel dient te worden verricht binnen drie maanden na betekening van het gewezen vonnis en het ten dezen te wijzen arrest, door een erkende aannemer en welke schade pas deugdelijk is hersteld nadat [geïntimeerde] dit aan [appellant] schriftelijk heeft bevestigd, dit alles op straffe van een dwangsom van € 1.000,-per dag dat [appellant] zich hieraan niet houdt;
II. [appellant] te veroordelen om, bij de loskoppeling en het mogelijk opnieuw opbouwen van een uitbouw, een afstand van ten minste één meter tot de woning van [geïntimeerde] te hanteren, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [appellant] zich aan deze veroordeling niet houdt;
III. [appellant] te veroordelen in de schade die [geïntimeerde] lijdt of zal lijden doordat [geïntimeerde] zijn muur niet op behoorlijke wijze kan onderhouden, dat wil zeggen, indien de muur niet op een minimale afstand van één meter van de muur van [geïntimeerde] staat, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [appellant] niet overgaat tot deugdelijk herstel van de schade binnen een termijn van twee maanden na betekening van het gewezen vonnis en het ten dezen te wijzen arrest.
4.5
[appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerde] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [geïntimeerde] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
De grieven
4.6
Aangezien de grieven in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep het geschil met betrekking tot de uitbouw in volle omvang aan het hof voorleggen, zal het hof de grieven gezamenlijk bespreken.
4.7
Partijen zijn het er over eens dat de muur die de buitenmuur van de woning van [geïntimeerde] vormt tegen de erfgrens op het perceel van [geïntimeerde] is gebouwd.
4.8
Tussen partijen is niet in geschil dat met de uitspringende muur wordt bedoeld het gedeelte van de muur van de woning van [geïntimeerde] aan de zijde van [appellant] dat op de plattegrond die als productie 7 bij de memorie van grieven is gevoegd met 1 is aangeduid. Dat is het gedeelte van de muur dat loopt van de voorzijde van de oorspronkelijke berging van [appellant] naar de hoek van de woning van [geïntimeerde] aan de straatzijde.
4.9
Het staat vast dat [appellant] de ruimte voor de (oorspronkelijke) berging van zijn woning heeft benut voor het realiseren van een uitbouw van zijn woning, waarvan de overkapping aan de buitenmuur van de woning van [geïntimeerde] is bevestigd door middel van een balk die met bouten aan die muur is geschroefd. Ter afdichting van de overkapping is in de muur van de woning van [geïntimeerde] een loodslab bevestigd. De muur aan de straatzijde van de uitbouw is eveneens aan de muur van de woning van [geïntimeerde] bevestigd. De buitenmuur van de woning van [geïntimeerde] vormt ter plaatse van de uitbouw van [appellant] de binnenmuur van de uitbouw.
4.10
Het hof zal allereerst ingaan op de vraag of het [appellant] op grond van een erfdienstbaarheid is toegestaan de uitbouw van zijn woning te bevestigen aan de muur van de woning van [geïntimeerde] .
4.11
Het hof stelt vast dat in de notariële akten van levering met betrekking tot de woning [a-straat 2] van 20 augustus 1999, 11 september 2000 en 28 oktober 2005 ter zake van erfdienstbaarheden telkens dezelfde passage is opgenomen als in de notariële akten van levering ter zake van de woning [a-straat 1] van 20 juli 1999 en 1 maart 2005, welke passage is weergegeven in rechtsoverweging 2.7.
4.12
Bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte ( HR 2 december 2005 ECLI:NL:HR:2005:AU2397, NJ 2007, nr. 5, HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815, NJ 2011, nr. 9 en
HR 19 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ2904, NJ 2013, nr. 240).
4.13
Vastgesteld wordt dat aan het begin van de passage betreffende de erfdienstbaarheden is vermeld:
"Tengevolge van de ligging van de bouwkavels en het daarvoor geprojecteerde
bouwplan zullen ten behoeve en/of ten laste van het bij deze verkochte bouwperceel
en/of de overige aan verkoper verblijvende bouwpercelen, eveneens uitmakende
gedeelten van voormeld(e) kadastra(a)l(e) perce(e)l(en) worden gevestigd
-voorzover zulks nog niet eerder is geschied- de erfdienstbaarheden, waardoor de
toestand, waarin voormelde bouwpercelen zich ten opzichte van elkander bevinden
blijft gehandhaafd,(…)"
4.14
Uit de bewoordingen van die passage blijkt duidelijk dat de erfdienstbaarheid niet is gevestigd in de genoemde akte van 20 juli 1999. Vermeld is dat erfdienstbaarheden zullen worden gevestigd, voor zover dat nog niet eerder is geschied. Dat betekent dat de bedoelde erfdienstbaarheden, waaronder de erfdienstbaarheid waar [appellant] zich op beroept, nog bij een nadere akte waren te vestigen. Uit de overgelegde akten blijkt evenwel niet dat de erfdienstbaarheid waarop [appellant] zich beroept, ook werkelijk is gevestigd. Ook anderszins is niet van het bestaan van een dergelijke akte van vestiging gebleken. [appellant] heeft ook na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld geen notariële akte kunnen overleggen waarbij een erfdienstbaarheid als hiervoor bedoeld is gevestigd.
4.15
Het bewijsaanbod van [appellant] op dit punt zal als niet ter zake doende worden gepasseerd.
4.16
De conclusie moet daarom zijn  dat de erfdienstbaarheid waar [appellant] zich op beroept nooit is gevestigd. Het bevestigen van de uitbouw aan de muur van de woning van [geïntimeerde] vormt dan ook een ongeoorloofde inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] , tenzij [geïntimeerde] daarvoor toestemming zou hebben gegeven.
4.17
De rechtbank heeft [appellant] als degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van de beweerde toestemming terecht op grond van artikel 150 Rv belast met het bewijs dat [geïntimeerde] op 26 november 2013 onvoorwaardelijk toestemming heeft gegeven voor het realiseren van de uitbouw. Anders dan [appellant] heeft bepleit, acht het hof het evenals de rechtbank van belang dat de toestemming uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven.
4.18
Ter uitvoering van de bewijsopdracht heeft [appellant] , behalve zichzelf, zijn echtgenote [I] , [J] , aannemer, [K] , gevelmonteur en [L] , kozijnenmonteur als getuigen doen horen. [geïntimeerde] heeft zichzelf in het tegengetuigenverhoor als getuige doen horen.
4.19
Met betrekking tot de verklaring van [appellant] heeft te gelden dat de verklaring van een partij die als getuige is gehoord een beperkte bewijskracht heeft voor de feiten waarvan die partij de bewijslast draagt. Dit volgt uit artikel 164 lid 2 Rv. Die beperkte bewijskracht houdt in dat de verklaring van de partijgetuige geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij er aanvullende bewijzen zijn. Die aanvullende bewijzen moeten dan wel zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688).
Verder dienen naar het oordeel van het hof ook de verklaringen van [I] en [geïntimeerde] , als direct belanghebbenden bij de uitkomst van de procedure met terughoudendheid te worden beoordeeld.
4.20
Uit de getuigenverklaringen komt het volgende naar voren. Voorafgaande aan het begin van de werkzaamheden is er geen contact geweest tussen [appellant] en [geïntimeerde] met betrekking tot de voorgenomen uitbouw van de woning van [appellant] . [appellant] en [I] hebben verklaard dat zij geen contact hebben gezocht en [geïntimeerde] niet van te voren hebben geïnformeerd over de uitbouw, omdat zij geen toestemming van [geïntimeerde] nodig hadden. Op 26 november 2013 hebben [L] en [K] , medewerkers van aannemer [J] gaten in de muur van de woning van [geïntimeerde] geboord. [geïntimeerde] is daarop naar buiten gegaan en werd op dat moment voor het eerst met het bouwplan van [appellant] geconfronteerd. [geïntimeerde] heeft [L] en [K] medegedeeld dat ze met hun werkzaamheden moesten stoppen, omdat hij daar geen toestemming voor had verleend. Na circa een half uur heeft [J] zich bij [geïntimeerde] gemeld en met [geïntimeerde] gediscussieerd over de vraag of het [appellant] al dan niet was toegestaan zijn uitbouw aan de muur te bevestigen. [J] heeft [geïntimeerde] medegedeeld bereid te zijn te stoppen met de werkzaamheden op voorwaarde dat [geïntimeerde] zwart op wit op papier zou zetten dat de werkzaamheden in zijn opdracht gestaakt werden, zodat hij [geïntimeerde] aansprakelijk zou kunnen stellen voor eventueel daaruit voortvloeiende schade. Omdat [geïntimeerde] geen idee had van zijn juridische positie is hij met [J] overeengekomen dat hij enige tijd zou krijgen om zich te beraden.
4.21
Over wat er daarna is gebeurd lopen de verklaringen uiteen. Volgens [J] heeft [geïntimeerde] hem na ongeveer een half uur medegedeeld
"gaat u maar door"
, omdat hij er niet zo goed uitkwam en eigenlijk geen antwoord had. [J] heeft dat volgens zijn verklaring medegedeeld aan [appellant] en heeft zijn medewerkers de werkzaamheden laten voortzetten. 's Middags heeft volgens [J] nog een gesprek met [geïntimeerde] plaatsgevonden bij [appellant] thuis. Toen [geïntimeerde] een bepaalde tekening zag en zei
"nu zie ik het ook"
heeft [J] dat geïnterpreteerd als dat [geïntimeerde] zich er bij neerlegde.
4.22
[geïntimeerde] heeft verklaard dat hij nadat hij van [J] enige bedenktijd had gekregen, contact heeft opgenomen met zijn rechtsbijstandsverzekeraar en de gemeente Almere, maar daar niet veel wijzer van werd. Hij is toen teruggegaan naar [appellant] en heeft daar gesproken met [appellant] , [I] en [J] . Hij heeft hen volgens zijn verklaring medegedeeld dat hij niets zwart op wit zou zetten, omdat hij niet wist wat de gevolgen zouden zijn. Hij heeft verder nogmaals zijn bezwaren tegen de uitbouw uiteengezet, maar hem werd verteld dat hij niets tegen de uitbouw kon doen. [appellant] en [J] gaven aan dat er geen toestemming nodig was en hij had ook niet het idee dat hem om toestemming werd gevraagd. [geïntimeerde] heeft [appellant] en [J] te kennen gegeven dat het er op leek dat hij geen juridische middelen had om de uitbouw te stoppen. Voor hem was het duidelijk dat [appellant] zou doorgaan met de bouw en hij wist op dat moment niet wat hij moest doen. Hij heeft [appellant] geen toestemming gegeven voor de uitbouw, noch [J] medegedeeld dat hij kon doorgaan met de bouw. Hij was die dag overrompeld, zo heeft hij verklaard.
4.23
Volgens de verklaringen van [appellant] en [I] heeft [geïntimeerde] aan [L] en [K] medegedeeld dat zij verder konden gaan met de werkzaamheden aan de uitbouw en heeft daarna bij [appellant] in de keuken een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [I] , [J] en [geïntimeerde] . Tijdens dat gesprek heeft [geïntimeerde] volgens [appellant] en [I] geen bezwaar meer gemaakt tegen de uitbouw.
4.24
[L] en [K] hebben verklaard dat zij [geïntimeerde] aan het begin van de dag eenmaal hebben gesproken toen hij hen heeft verzocht te stoppen met het werk aan de uitbouw. Volgens hen heeft daarna in de woning van [appellant] een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [J] en [geïntimeerde] . Toen [J] en [geïntimeerde] weer naar buiten kwamen kregen zij te horen dat ze hun werkzaamheden aan de muur konden hervatten, aldus [L] en [K] .
4.25
Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze verklaringen dat [appellant] voorafgaande aan de werkzaamheden geen toestemming voor het aanbrengen van de uitbouw heeft gevraagd aan [geïntimeerde] , omdat volgens [appellant] hij geen toestemming nodig had. Ook tijdens de bouw is die toestemming niet gevraagd. Aanleiding voor de gesprekken tussen [geïntimeerde] enerzijds en [J] en [appellant] anderzijds vormde het bevel van [geïntimeerde] aan [L] en [K] om te stoppen met hun werkzaamheden toen hij zich geconfronteerd zag met de uitvoering van het plan van [appellant] voor een uitbouw bevestigd aan de buitenmuur van zijn woning. In het gesprek met [J] is hij voor de keuze gesteld, of doorgaan met de bouw, of een op schrift gestelde verklaring dat hij de aansprakelijkheid zou aanvaarden voor de gevolgen van het stilleggen van de bouw. Omdat [geïntimeerde] de gevolgen van een dergelijke verklaring niet kon overzien, heeft hij zich neergelegd bij een voortzetting van de werkzaamheden op dat moment. Met name uit de verklaringen van [J] en [geïntimeerde] komt naar voren dat [geïntimeerde] zich heeft neergelegd bij voortzetting van de werkzaamheden. Dat betekent echter geenszins dat hij toestemming heeft gegeven voor het bevestigen van de uitbouw aan de muur van zijn woning. Ook is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] die toestemming in de loop van de middag tijdens het gesprek met [appellant] , [I] en [J] alsnog heeft gegeven. Zeker niet nu hem die toestemming ook niet is gevraagd door [appellant] .
4.26
Nu [geïntimeerde] geen toestemming heeft gegeven voor het bevestigen van de uitbouw aan de muur van zijn woning vormt dit, zoals hiervoor is overwogen een ongeoorloofde inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] , die als onrechtmatig handelen van [appellant] is te kwalificeren.
4.27
[appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] misbruik van recht maakt door verwijdering van de uitbouw te vorderen, omdat de woning van [geïntimeerde] niet minder waard is geworden en er geen sprake is van geluidhinder.
4.28
Het hof deelt dat standpunt van [appellant] niet. Het gedeelte van de buitenmuur van de woning van [geïntimeerde] dat dienst doet als binnenmuur van de woning van [appellant] functioneert nu feitelijk als een gemeenschappelijke muur. [geïntimeerde] heeft een gerechtvaardigd belang de inbreuk op zijn eigendomsrecht van dat gedeelte muur ongedaan te maken. Daarnaast heeft [geïntimeerde] ter comparitie uiteengezet dat er sprake is van een forse toename van geluidhinder, ondanks dat de buitenmuur van zijn woning een spouwmuur is. Zo is nu bijvoorbeeld het openen en sluiten van de buitendeur van de woning van [appellant] hoorbaar in de woonkamer van [geïntimeerde] . Ook heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat het semi vrijstaande karakter van de woningen door de uitbouw is aangetast wat volgens hem niet alleen een waarde verminderend effect heeft, maar wat ook afbreuk doet aan zijn woongenot.
4.29
Naar het oordeel van het hof is evenmin sprake van rechtsverwerking. [geïntimeerde] heeft het recht om zich te verzetten tegen de inbreuk op zijn eigendomsrecht niet prijs gegeven door zich niet langer te verzetten tegen voortzetting van de bouwwerkzaamheden. Gelet op de getuigenverklaringen, zoals die hiervoor zijn besproken, heeft [geïntimeerde] zich tegenover [appellant] niet in zodanige bewoordingen uitgelaten dat deze er op mocht vertrouwen dat hij zijn aanspraken op het eigendomsrecht van de buitenmuur van zijn woning geheel of gedeeltelijk heeft prijs gegeven.
4.30
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is er geen grond voor toewijzing van de vordering van [appellant] tot het alsnog vestigen van een erfdienstbaarheid ten laste van het perceel van [geïntimeerde] en ten behoeve van het perceel van [appellant] om de bevestiging van de uitbouw aan de buitenmuur van de woning van [geïntimeerde] te legaliseren.
4.31
Het beroep van [appellant] op het bepaalde in artikel 5:54 BW ter zake van overbouw strandt eveneens. Er is in dit geval namelijk geen sprake van overbouw. [appellant] heeft de uitbouw op zijn eigen perceel gerealiseerd, ook al zijn een balk en een loodslab bevestigd aan de buitenmuur van de woning van [geïntimeerde] .
4.32
Met betrekking tot de gewijzigde vorderingen van [geïntimeerde] stelt het hof vast dat het gevorderde onder I voor toewijzing gereed ligt, met dien verstande dat het hof niet zal bepalen dat de afronding van de herstelwerkzaamheden afhankelijk is van de schriftelijke bevestiging van [geïntimeerde] en dat de dwangsom zal worden gemaximeerd.
4.33
Het gevorderde onder II ligt eveneens voor toewijzing gereed, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd. Op grond van artikel 12.2 aanhef en onder a van het ter plaatse geldende bestemmingsplan mogen gebouwen uitsluitend in of op de zijdelingse perceelgrens worden gebouwd, dan wel op een afstand van minimaal 1 meter van die zijdelingse perceelgrens. Uit de plaatselijke situatie vloeit voort dat niet in of op de perceelgrens kan worden gebouwd, maar uitsluitend tegen de perceelgrens. Dat betekent dat op grond van het bestemmingsplan op een afstand van 1 meter uit de perceelgrens moet worden gebouwd. Weliswaar is het bestemmingsplan een publiekrechtelijke regeling, maar dat staat er niet aan in de weg om die afstand ook in de privaatrechtelijke verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] vast te leggen. Bovendien is het op grond van artikel 5:56 BW de eigenaar van een perceel, met inachtneming van een aantal voorwaarden, toegestaan gebruik te maken van het aangrenzende perceel wanneer dat voor het onderhoud van zijn pand noodzakelijk is. Wil [geïntimeerde] redelijkerwijs van die bevoegdheid gebruik kunnen maken dan dient hij over een ruimte van (tenminste) één meter breed te kunnen beschikken.
4.34
Het gevorderde onder III zal worden afgewezen, omdat deze vordering voorwaardelijk is ingesteld, namelijk voor het geval de minimale afstand op minder dan 1 meter zou worden bepaald.
5
Slotsom
5.1
De grieven van [appellant] falen. De vorderingen van [geïntimeerde] onder I en II zullen in enigszins gewijzigde vorm worden toegewezen, zodat het bestreden vonnis van 6 april 2016 op dat punt zal worden vernietigd en aangevuld. De bestreden vonnissen van 8 april 2015 en 6 april 2016 zullen voor het overige worden bekrachtigd.
5.2
Het hof zal [appellant] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van zowel het principaal hoger beroep, als het incidenteel hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 314,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.148,- (2 punten, tarief II, € 1.074,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
De kosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.074,- (2 punten, tarief II, € 1.074,- per punt x factor 0,5) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
5.3
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 6 april 2016, voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde] om bij aanpassing van de uitbouw een minimale afstand tot zijn woning in acht te nemen is afgewezen en doet opnieuw recht;
veroordeelt [appellant] tot het binnen drie maanden na betekening van dit arrest op zijn kosten laten herstellen door een erkende aannemer van de schade die [geïntimeerde] zal ondervinden indien de uitbouw wordt losgekoppeld van de muur van [geïntimeerde] , een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [appellant] zich hieraan niet houdt, met een maximum van € 50.000,-;
veroordeelt [appellant] om bij het mogelijk opnieuw opbouwen van een uitbouw een afstand van ten minste één meter tot de woning van [geïntimeerde] te hanteren, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [appellant] zich niet aan deze veroordeling houdt, met een maximum van € 50.000,-;
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 8 april 2015 en
6 april 2016 voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor verschotten;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. W. Breemhaar en mr. Z.J. Oosting en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
27 november 2018.