ECLI:NL:GHSHE:2020:1366
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handel
zaaknummers gerechtshof 200.240.540 en 200.241.581
(zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, C/02/332135  HA ZA 17-420)
arrest van 21 april 2020
in de gevoegde zaken met zaaknummer
200.240.540
van:
MR. [NAAM]Q.Q.
, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[de failliet (200.240.540)]
,
woonplaats gekozen te [gekozen woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: de curator,
advocaat: mr. C.A. Mascini,
tegen:
1
[geïntimeerde (200.240.540)] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.	BRABANT WERKEN HOLDING B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.	[Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.	BRABANT MATERIALEN B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: gezamenlijk [geintimeerden c.s. (200.240.540)] en afzonderlijk [geïntimeerde (200.240.540)] , Brabant Werken, [Beheer (200.240.540)] en Brabant Materialen,
advocaat: mr. [NAAM]. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg .
en met zaaknummer
200.241.581
van:
1
[appellante 1 (200.241.581)] ,
wonende te [woonplaats] , België,
2.	[appellant 2 (200.241.581)]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.	BRABANT WERKEN HOLDING B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.	[Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.	BRABANT MATERIALEN B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6.	[de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] BVBA
,
gevestigd te [vestigingsplaats] , België,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: gezamenlijk [appellanten c.s. (200.241.581)] en afzonderlijk [appellante 1 (200.241.581)] , [appellant 2 (200.241.581)] , Brabant Werken, [Beheer (200.241.581)] Beheer, Brabant Materialen en [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] ,
advocaat: mr. [NAAM]. J.D.M. [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] .
tegen:
MR. [NAAM]Q.Q.
, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[de failliet (200.241.581)]
,
woonplaats gekozen te [gekozen woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: de curator,
advocaat: mr. C.A. Mascini,
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 maart 2018 dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
in de zaak met zaaknummer
200.240.540
:
- de dagvaarding in hoger beroep (met grieven),
- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties),
- een akte van de curator (met producties) / en een antwoordakte (met producties),
- de rolbeslissing van 28 augustus 2018 waarbij de zaken (200.240.540 en 200.241.581) zijn gevoegd,
in de zaak met zaaknummer
200.241.581
:
- de dagvaarding in hoger beroep, tevens incidenteel verzoek tot voeging (met bovenstaande zaak) (met producties),
- de memorie van grieven (met producties),
- de antwoordconclusie in het incident tot voeging,
- de akte van geïntimeerden,
- de rolbeslissing van 28 augustus 2018 waarbij de zaken (200.240.540 en 200.241.581) zijn gevoegd,
- de memorie van antwoord (met producties),
- de akte van geïntimeerden (met producties) / en een antwoordakte.
2.2.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald in beide zaken.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1.
Deze zaken gaan over de vraag of [appellante 1 (200.241.581)] , [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] , [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] , Brabant Werken Holding, Brabant Materialen en [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] aansprakelijk zijn voor – kort samengevat – het bieden van een platform aan de failliete [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] om werkzaamheden te verrichten voor verschillende ondernemingen, zonder dat hij daarvoor een redelijke vergoeding heeft ontvangen waardoor de boedel inkomen is onthouden, en/of voorts dat zij aansprakelijk zijn voor het buiten de boedel om verrichten van omvangrijke betalingen aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] . [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] is op 11 mei 2010 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [NAAM]. [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] is failliet verklaard op verzoek van mr. [NAAM], curator in het faillissement van een groep vennootschappen waarvan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] bestuurder was (in verband waarmee [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] is veroordeeld om op grond van bestuurdersaansprakelijkheid het boedeltekort te betalen). [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] is in voornoemde faillissementsprocedure bijgestaan door [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] als advocaat. Per datum faillissement van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] was de heer [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] (hierna: [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] ) enig aandeelhouder en bestuurder van Holding [de Holding 1] B.V. welke B.V. enig aandeelhouder en bestuurder was van Brabant Materialen en Brabant Werken Holding. [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] en [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] hebben de Belgische vennootschap [de vennootschap naar Belgisch recht 2] N.V. (hierna: [de vennootschap naar Belgisch recht 2] ) opgericht, waarin [appellante 1 (200.241.581)] (de echtgenote van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] ) ten tijde van het faillissement van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] vertegenwoordigingsbevoegd was. Brabant Werken Holding was enig aandeelhouder en bestuurder van Brabant Metselwerken B.V. Ingevolge een tussen [de vennootschap naar Belgisch recht 2] (vertegenwoordigd door [appellante 1 (200.241.581)] ) en Brabant Werken Holding (vertegenwoordigd door [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] ) gesloten overeenkomst van 14 juli 2007 (hierna ook: de managementovereenkomst) heeft [de vennootschap naar Belgisch recht 2] een toezichthouder ter beschikking gesteld voor de uitvoering van werken, welke Brabant Werken Holding dient uit te voeren. [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] heeft deze werkzaamheden voor [de vennootschap naar Belgisch recht 2] uitgevoerd. Voor de bestede tijd door deze toezichthouder ( [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] ) zijn partijen een (aan [de vennootschap naar Belgisch recht 2] te betalen) tarief overeengekomen van € 10.000,00 per maand (zie conclusie van antwoord in eerste aanleg, productie 2.1., artikel 1). In de periode van 11 mei 2010 tot en met 13 januari 2013 zijn de facturen van [de vennootschap naar Belgisch recht 2] voor de vergoeding uit voornoemde overeenkomst (van € 10.000,00 per maand) op de Rabobankrekening met nummer [Rabo-rekeningnummer] (hierna: de Rabobankrekening) op naam van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] in Nederland gestort. In het faillissementsverslag van de curator van juli 2010 (productie 2.8 bij conclusie van antwoord) is ten aanzien van het beroep van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] het volgende opgenomen:
“Als consultant in loondienst bij [de vennootschap naar Belgisch recht 2] N.V. een Belgische vennootschap aan het adres van failliet. Hij wordt gedetacheerd bij de Brabant Groep waar hij als consultant werkzaam zou zijn. De vraag is echter of hij niet via deze constructie feitelijk deze onderneming voor zichzelf drijft. Vooralsnog meent de curator dat dit het geval is, niet in de laatste plaats omdat failliet in een gesprek met de curator erkende dat de [de vennootschap naar Belgisch recht 2] -constructie een opzet is om zijn levensniveau te handhaven ondanks zijn faillissement. Naar de curator van de failliet begreep verdient hij minimumloon, opgaaf wordt verstrekt.”
In hetzelfde verslag staat bij punt 3, Activa het volgende:
“Failliet bewoont een woning in België die eigendom zou zijn van eerder genoemde vennootschap [de vennootschap naar Belgisch recht 2] N.V.
”
In het faillissementsverslag van 5 oktober 2011 (productie 3 bij memorie van antwoord, tevens incidenteel hoger beroep in de zaak 200.240.540) is achter beroep onder meer opgenomen:
“De curator heeft geconstateerd dat failliet zich mede opwerpt als betrokkene bij een onderneming Brabant Metselwerken. Failliet wordt daarop gehoord en zal zich terzake moeten verantwoorden. Datzelfde geldt ook voor zijn werkzaamheden voor [de vennootschap naar Belgisch recht 2] NV.
En achter 1.2.
“Inkomsten”
in datzelfde verslag staat:
“Naar de curator van failliet begreep verdient hij minimumloon, hetgeen – gelet op de aard van zijn werkzaamheden – niet anders kan worden gezien dan een schijnconstructie om zijn schuldeisers te benadelen. [de vennootschap naar Belgisch recht 2] NV en Brabant Metselwerken worden daarop aangesproken.”
Ten aanzien van de “
Activa”
staat onder punt 3 van het verslag:
“Failliet bewoont een woning in België die eigendom zou zijn van eerder genoemde vennootschap [de vennootschap naar Belgisch recht 2] NV. Gebleken is dat deze woning ten dele (voor 0,5%) ook op naam staat van failliet. Het andere deel staat voor 0,5% op naam van de echtgenote van failliet en voor 99% op naam van [de vennootschap naar Belgisch recht 2] NV, een Belgische vennootschap van de echtgenote van failliet. De curator onderzoekt momenteel wat de positie van de boedel in deze is (…).”
Onder punt 7 van het verslag met als kopje
“Rechtmatigheid”
staat:
“De curator is een onderzoek gestart naar de wijze waarop failliet zich inspant voor een andere onderneming, zonder daar deugdelijk voor te worden beloond. Ook worden zijn bezittingen in België onderzocht.”
Op 16 juli 2012 is Brabant Lijm- en Metselwerken B.V. opgericht. Brabant Werken Holding was de enig aandeelhouder en bestuurder van Brabant Lijm- en Metselwerken B.V. Op 9 september 2012 heeft [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] het volgende gemaild aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] (zie dagvaarding eerste aanleg punt 13 en dagvaarding hoger beroep 200.240.540 punt 14):
“Dag [roepnaam van de failliet] ,
Jouw stukken kreeg ik niet geopend, dus ik heb mijn eigen versie maar bekeken en deels herzien.
Zie de bijlage. Ook heb de financiering van max 25k als overbrugging (max 1/2 jaar) bijgevoegd. Graag verneem ik jouw standpunt. De aandeelhoudersovereenkomst moet ik nog maken. Ik heb e.e.a. met mijn vrouw besproken en zij staat gereserveerd tegenover deelname in en client van mij. Ik heb afgesproken dat ik e.e.a. nog voorleg aan enkele mede maten van mij. Ik zal wel de overbruggingsfinanciering ad max 25k verstrekken.
Samenkomen vanavond zal niet gaan, nu onze vrienden later komen dan ik had verwacht. Ik bel morgen voor 9.30 uur
m.vr.gt.
[appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] ”
Op 11 september 2012 is Brabant Metselwerken B.V. in staat van faillissement verklaard. Op 13 september 2012 hebben [de vennootschap naar Belgisch recht 2] , Brabant Werken Holding, Brabant Materialen en [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] de aandelen in Brabant Werken Holding en Brabant Materialen gekocht van Holding [de Holding 1] B.V., de heer [betrokkene 1] en Voegersbedrijf [voegersbedrijf] B.V. (zie productie 2 bij dagvaarding in hoger beroep 200.240.540), maar de aandelen zijn nooit geleverd omdat de betalingsverplichtingen niet werden nagekomen (zie artikel C in de overeenkomst van 17 april 2014 overgelegd als productie 8, akte van vermindering van eis en overlegging producties van 21 juni 2017 in eerste aanleg). Met ingang van 31 mei 2013 is [appellante 1 (200.241.581)] enig bestuurder van Brabant Werken Holding, Brabant Materialen B.V. en is zij bestuurder van Brabant Lijm- en Metselwerken B.V. Op 20 juni 2013 is [de vennootschap naar Belgisch recht 2] failliet verklaard. Brabant Lijm- en Metselwerken B.V. is op 29 oktober 2013 in staat van faillissement verklaard. Op 1 november 2013 is Metselbedrijf Brabant B.V. opgericht. Enig bestuurder en aandeelhouder van Metselbedrijf Brabant B.V. was [de Holding 2] Holding B.V. [appellante 1 (200.241.581)] was enig aandeelhouder en bestuurder van [de Holding 2] Holding B.V. Bij overeenkomst van 17 april 2014 (zie productie 8, akte van vermindering van eis en overlegging producties van 21 juni 2017 in eerste aanleg) hebben Holding [de Holding 1] B.V., de heer [betrokkene 1] , Voegersbedrijf [voegersbedrijf] B.V. en de heer [betrokkene 2] als verkopers aan [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] als koper verkocht alle aandelen in Brabant Werken Holding en daarmee indirect alle aandelen in Brabant Materialen voor een bedrag van € 2.000,00 (de aandelen zijn geleverd in september 2015 aan [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] ). In de koopovereenkomst is in artikel 7 lid 1 onder meer het volgende opgenomen:
“Aan Verkoper cs zijn met betrekking tot de Vennootschappen naar beste weten geen feiten of omstandigheden bekend zowel per 1 januari 2014 als per Overnamedatum welke Koper per uiteindelijk de Overnamedatum niet bekend zijn of in redelijkheid konden zijn. Daarbij wordt met name in aanmerking genomen dat als gevolg van de 2012-Overeenkomst het bestuur van de Vennootschappen in handen is van de huidige bestuurster bijgestaan door [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] die beiden als zodanig aan de Vennootschappen verbonden blijven. (…)”
Op het moment van de verkoop had [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] (en zijn vennootschappen) nog een vordering van € 415.833,34 op Brabant Werken Holding en Brabant Materialen, die in rekening-courant met Brabant Werken Holding is geboekt. Deze vorderingen zijn bij dezelfde overeenkomst van 17 april 2014 verkocht aan [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] voor een bedrag van € 208.000,00. Van dit bedrag is door [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] € 70.000,00 ineens voldaan. De restant koopsom van € 138.000,00 is door Brabant Materialen voldaan door steeds 75% van een factuurbetaling aan [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] te voldoen (zie ook artikel 4.4. van de overeenkomst van 17 april 2014). De vorderingen zijn bij cessieakte van 30 december 2014 door [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] aan [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] gecedeerd (zie productie 2.14 bij conclusie van antwoord). Ter zekerheid van de overgenomen vordering van € 415.833,34 hebben Brabant Werken Holding en Brabant Materialen aan [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] pandrechten verstrekt op de huidige en toekomstige bedrijfsinventaris, steigermaterialen, bouwmontageapparatuur, vervoermiddelen, voorraden, gereedschappen, verdere bedrijfsmiddelen en vorderingen van derden en de onderlinge vorderingen van Brabant Materialen en Brabant Werken Holding (zie de pandakte, overgelegd als productie 2.14. bij conclusie van antwoord). Brabant Werken Holding was aandeelhouder van Brabant Lijm & Metsel B.V. en Brabant Materialen B.V. Op 20 april 2015 is [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] BVBA (hierna: [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] ) opgericht. Zaakvoerders van [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] zijn [appellante 1 (200.241.581)] en [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] . [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] houdt 1 aandeel in Brabant Werken Holding. Eind juni 2015 heeft [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] aan Metselbedrijf Brabant € 68.000,00 aanvullend krediet verstrekt (zie memorie van antwoord, tevens eis in incidenteel hoger beroep in 200.240.540 punt 12). Metselbedrijf Brabant is op 11 augustus 2015 in staat van faillissement verklaard (zie productie 9, akte van vermindering van eis en overlegging producties van 21 juni 2017 in eerste aanleg). In het kader van het faillissement van Metselbedrijf Brabant heeft de curator in dat faillissement aan de curator (Butterman) per e-mail van 30 oktober 2015 onder meer het volgende bericht (zie productie 3 bij dagvaarding in hoger beroep in 200.240.540):
“
(…)
[Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] B.V. had per datum faillissement een bedrag van € 68.606,24 te vorderen. Dit op basis van een kredietovereenkomst d.d. 22 juni 2015 op grond waarvan in 3 termijnen is betaald. Van eerdere financiering is bij mij niets bekend, wel van de bedoeling van genoemde BV om de doorstart (zonder of met mijn toestemming) te financieren.”
Op 24 augustus 2015 is tussen Brabant Lijm & Metsel B.V. en [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] een managementovereenkomst gesloten waarbij [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] werd belast met het leiden en (doen) uitvoeren van de activiteiten van Brabant Lijm & Metsel B.V. en van de met deze vennootschap verbonden groepsmaatschappijen, met de verplichting voor [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] om deze werkzaamheden uitsluitend door [appellante 1 (200.241.581)] met assistentie van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] te doen verrichten. Vanaf 1 september 2015 houdt [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] (in plaats van [de vennootschap naar Belgisch recht 2] ) 99% van de aandelen in Brabant Werken Holding. In een brief van mr. L.L.M. Prinsen, advocaat [NAAM][enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] , aan de curator van 6 juli 2016 (zie productie 6 bij akte vermindering eis en overlegging producties van 21 juni 2017 in eerste aanleg) staat onder meer:
“ [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] was één van de schuldeisers van [metselwerken] Metselwerken B.V. en had daarnaast een aanzienlijke vordering op [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] in privé. Voor de (privé)schuld van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] aan [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] hebben zij een (betalings)regeling getroffen. Deze regeling hield in dat [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] de volgende vennootschappen per 24 februari 2006 heeft opricht: Brabant Werken Holding B.V., Brabant Metselwerken B.V. en Brabant Lijm- werken B.V. (hierna: de ondernemingen) waarvoor [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] middels Veldzicht B.V. en later vanuit [de vennootschap naar Belgisch recht 2] N.V. op basis van een managementovereenkomst ging werken. Tot eind 2009 verliep de samenwerking zoals was beoogd en afgesproken. De heer [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] werkte als bedrijfsleider en onderhield het contact met opdrachtgevers, regelde de planning, huurde onderaannemers in, verzorgde (deels) de administratie en zette betalingen klaar en verrichtte deze soms ook. Tot begin 2010 – vóór het privé faillissement van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] d.d. 11 mei 2010 – bleek dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] gelden die bestemd waren voor Cordares (pensioen- en tijdspaarfonds) naar zijn eigen bankrekening had overgemaakt. Bij controle bleek dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] de naam van zijn eigen rekening had gewijzigd naar Cordares, zodat [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] de fraude van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] niet (direct) opviel. Uit nader onderzoek van de administratie is gebleken dat een bedrag van € 288.000 naar de privé rekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] was overgemaakt in plaats van naar Cordares (zie bijlage). [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] gaf als verklaring voor de fraude dat hij en zijn gezinsleden werden bedreigd en met de uit de Ondernemingen onttrokken gelden zijn afpersers betaalden. [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] heeft door de fraude van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] zijn vertrouwen in hem verloren, maar zonder de inbreng van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] was een faillissement van de Ondernemingen onafwendbaar en daarom heeft [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] de samenwerking met [de vennootschap naar Belgisch recht 2] N.V. niet direct na ontdekking van de fraude beëindigd. (…)”
Brabant Lijm- en Metsel B.V. is op 18 april 2017 failliet verklaard. In de brief van 18 april 2017 (die voor akkoord is ondertekend namens Brabant Werken Holding en Brabant Materialen door [appellante 1 (200.241.581)] ) van [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] (en namens haar [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] ) aan Brabant Werken Holding en Brabant Materialen (t.a.v. [appellante 1 (200.241.581)] ) staat (zie productie 2.14 conclusie van antwoord in eerste aanleg):
“ [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] BV heeft bij overeenkomst van cessie d.d. 30 december 2014 van [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] overgenomen zijn vordering op Brabant Werken Holding B.V. en Brabant Materialen BV toen groot € 346.833,34, welke hij bij overeenkomst dd 28 april 2014 van Holding [de Holding 1] BV cs had gekocht.
Op deze vordering is € 16.850 voldaan, en is € 7.229,75 ter zake van voorgeschoten facturen van notaris [de notaris] alsmede aan rente t/m 31 december 2016 € 33.439,21 bijgeboekt en is het per januari 2017 verschuldigde saldo derhalve € 370.652, te vermeerderen met in 2017 nog betaalde bedragen (tot op heden € 23.500) en rente hierover vanaf 1 januari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening.
Daarop gelet dat de activiteiten van de vennootschappen worden beëindigd en zustermaatschappij Brabant Lijm- en Metsel BV inmiddels in staat van faillissement verkeert, wordt bij deze de financiering hoofdelijk van elke schuldenaar opgeëist.
Als bekend zijn de activa van de schuldenaren aan de schuldeisers verpand. Bij deze dient u dan ook de activa voor [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] BV ter beschikking te houden. Wij spraken af dat deze bestens dienen te worden verkocht, waaruit eerst krachtens de verstrekte pandrechten de vorderingen van [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] BV (€ 394.152,- excl. rente en kosten vanaf 1 januari 2017) dienen te worden voldaan. Elke verkoop mag alleen geschieden na voorafgaande schriftelijke instemming van ondergetekende namens [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] BV.”
3.2.
De curator heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd:
A.	te verklaren voor recht dat [appellante 1 (200.241.581)] c.s. jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is tot vergoeding van schade aan de curator;
B.	[appellante 1 (200.241.581)] , [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding en Brabant
Materialen hoofdelijk te veroordelen om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van
kwijting te voldoen een bedrag van € 33.400,00 en [appellante 1 (200.241.581)] en Brabant
Werken Holding daarnaast te veroordelen tot betaling aan de curator van
€ 129.949,70 (Rabo-onttrekking van in totaal € 163.349,70);
C.	[appellante 1 (200.241.581)] , [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding,
[Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] en Brabant Materialen hoofdelijk te veroordelen om aan de
curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 65.681,28
(redelijke beloning 13 januari 2013 t/m 11 augustus 2015);
D.	[appellante 1 (200.241.581)] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan de curator tegen behoorlijk
bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 35.100,80 (redelijke beloning
vanaf 19 augustus 2015);
E. 	veroordeling van [appellante 1 (200.241.581)] c.s., hoofdelijk, in de kosten van de procedure
met inbegrip van de kosten van beslaglegging.
3.3.
De rechtbank heeft bij vonnis van 7 maart 2018 (i) voor recht verklaard dat [appellante 1 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding en [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] onrechtmatig jegens de curator hebben gehandeld en gehouden zijn tot vergoeding van de schade aan de curator, (ii) [appellante 1 (200.241.581)] veroordeeld om aan de curator te betalen een bedrag van € 44.783,20, (iii) [appellante 1 (200.241.581)] en Brabant Werken Holding hoofdelijk veroordeeld om aan de curator te betalen een bedrag van € 21.233,50, (iv) [appellante 1 (200.241.581)] en [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] hoofdelijk veroordeeld om aan de curator te betalen een bedrag van € 35.100,80, (v) [appellante 1 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding en [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] veroordeeld in de beslag- en proceskosten aan de zijde van de curator begroot op diverse bedragen en de curator veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] , [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] en Brabant Materialen welke kosten zijn begroot op nihil.
3.4.
In de zaak 200.240.540 is de curator met vijf grieven, die in verschillende sub grieven uiteenvallen, in hoger beroep gekomen tegen de afwijzing van zijn vorderingen door de rechtbank ten aanzien van [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] c.s. In incidenteel hoger beroep hebben [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] c.s. tien grieven aangevoerd en verzocht de vorderingen van de curator alsnog af te wijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
3.5.
In de zaak 200.241.581 zijn [appellante 1 (200.241.581)] c.s. met in totaal tien genummerde grieven in hoger beroep gekomen tegen de toewijzing door de rechtbank van de vorderingen van de curator jegens hen. De grieven zijn grotendeels identiek aan de grieven in incidenteel hoger beroep in de zaak 200.240.540. Alleen de toelichting op grief 5 wijkt in beide zaken af en grief 6 is wel ingesteld in de zaak 200.241.581, maar niet in het incidenteel hoger beroep in de zaak 200.240.540 (maar is wel in de nummering meegenomen, zodat de grieven verder identiek en gelijk genummerd zijn).
3.6.
Het hof zal de twee gevoegde zaken hierna zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen en zal daarbij dezelfde indeling aanhouden als de rechtbank in het vonnis waarvan beroep, dat wil zeggen dat hierna de volgende onderwerpen aan de orde zullen komen: verjaring, rechtsverwerking, periode I van 18 mei 2010 tot en met 13 januari 2013, periode 1a van 18 mei 2010 tot en met 12 september 2012, periode 1b van 12 september 2012 tot en met 13 januari 2013, periode II van 13 januari 2013 tot en met 11 augustus 2015 en periode III van 19 augustus 2015 tot en met april 2017. Maar allereerst zal het hof de grieven behandelen die betrekking hebben op de feiten.
De feiten
3.7.
De eerste grief in 200.240.540, de eerste grief in het incidenteel hoger beroep in voornoemde zaak en de eerste grief in 200.241.581 hebben betrekking op de feitenvaststelling. Bij deze grieven hebben partijen geen belang meer. Immers: het hof heeft de tussen partijen vaststaande feiten (voor zover van belang voor de beoordeling in hoger beroep) opnieuw vastgesteld (zie 3.1.). Voor zover feiten in geschil zijn en voor de beoordeling in hoger beroep van belang, wordt in het hiernavolgende op die feiten ingegaan.
Verjaring
3.8.
Zowel in het incidenteel hoger beroep in 200.240.540 als in de memorie van grieven in 200.241.581 zijn [appellante 1 (200.241.581)] c.s. en [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] c.s. (hierna ook gezamenlijk aangeduid met [appellante 1 (200.241.581)] c.s.) in
grief 2
opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank in overwegingen 3.6-3.8 van hun beroep op verjaring. De vordering van de curator zou zijn verjaard, voor zover die ziet op vorderingen die betrekking hebben op de periode van vóór 23 juni 2011 (zijnde vijf jaren voor de sommaties van de curator van 23 juni 2016). Volgens [appellante 1 (200.241.581)] c.s. blijkt uit de faillissementsverslagen van juli 2010 en oktober 2011 dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] de curator precies heeft verteld hoe het met zijn inkomsten zat en bij wie de eigendom van de door hem met zijn familie bewoonde woning berustte, te weten [de vennootschap naar Belgisch recht 2] . Volgens [appellante 1 (200.241.581)] c.s. wist de curator dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] in loondienst was bij [de vennootschap naar Belgisch recht 2] en een minimum inkomen genoot, dat [de vennootschap naar Belgisch recht 2] hem detacheerde bij de Brabant groep tegen een management fee van € 10.000,00 per maand en dat het leeuwendeel van de management fee opging aan de door [de vennootschap naar Belgisch recht 2] te dragen kosten, zijnde met name de rente en aflossing van de hypotheek en het onderhoud van de door [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] bewoonde woning in België, autokosten (voor de door [de vennootschap naar Belgisch recht 2] aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] ter beschikking gestelde auto, een Porsche Cayenne), accountantskosten, verzekeringen en belastingen in België.
3.9.
De curator betwist ten tijde van de faillissementsverslagen te hebben geweten hoe [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] werd betaald. De curator was er enkel van op de hoogte dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] (naar eigen zegge) een minimumloon ontving van [de vennootschap naar Belgisch recht 2] en dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] woonde in een woning die aan [de vennootschap naar Belgisch recht 2] toebehoorde. Hij geeft in zijn verslagen aan te zullen gaan onderzoeken hoe een en ander in elkaar stak. De curator wist toen niet van de managementovereenkomst tussen Brabant Werken Holding en [de vennootschap naar Belgisch recht 2] en de werkzaamheden van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] als bedrijfsleider. Ook kende de curator de Rabobankrekening op naam van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] in Nederland niet alwaar Brabant Metselwerken en Brabant Holding de managementvergoedingen bedoelt voor [de vennootschap naar Belgisch recht 2] op stortte. De Rabobankrekening ontdekte de curator in januari 2013 via een bankafschrift dat hij via de doorzendpost ontving. Toen heeft de curator direct contact opgenomen met de Rabobank en met [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] . Pas sinds het faillissement van Metselbedrijf Brabant, [de Holding 2] Holding B.V. en Bouwservice [Bouwservice] B.V. van 11 augustus 2015 kreeg de curator zicht op de inhoudelijke werkzaamheden van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] binnen de vennootschappen. Pas toen was het de curator duidelijk dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] feitelijk bestuurder/bedrijfsleider van de vennootschappen was, waartegenover een vergoeding van € 10.000,00 per maand stond. Ook pas in 2015 ontving de curator de ambtsedige verklaring van de Belastingdienst waaruit de bedrieglijke bankbreuk ook bleek (zie productie 10 bij akte vermindering van eis en overlegging producties van 21 juni 2017 in eerste aanleg). Aldus stelt de curator zich niet eerder dan in 2015 op het standpunt te hebben kunnen stellen dat de vergoedingen aan de boedel zijn onthouden en dat bedrieglijke bankbreuk is gepleegd (zie punt 10-14 memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep in de zaak 200.240.540 en punt 46-52 memorie van antwoord in de zaak 200.241.581). Voorts wijst de curator er op dat niet de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW (van vijf jaar) van toepassing is, maar die van lid 4 (zijnde twaalf jaar) nu [appellante 1 (200.241.581)] c.s. medeplichtig zijn aan de bedrieglijke bankbreuk (artikel 341 Sr.) die is gepleegd door [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] .
3.10.
Het hof overweegt het volgende. Zelfs indien de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW van toepassing zou zijn is de vordering van de curator niet verjaard. Waarom de curator al voor 2015 wetenschap zou hebben gehad van de constructie waarbij uit hoofde van de managementvergoeding € 10.000,00 per maand werd betaald op de privé bankrekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] bij de Rabobank (welke bankrekening de curator in januari 2013 heeft ontdekt, zie hiervoor onder 3.9), is door [appellante 1 (200.241.581)] c.s. onvoldoende gesteld en onderbouwd. Uit de faillissementsverslagen van juli 2010 en oktober 2011 blijkt dat de curator vragen heeft gesteld aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] , maar hieruit blijkt niet dat de curator toen wist dat er betalingen van € 10.000,00 per maand werden gedaan op de Rabobankrekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] . Nu [appellante 1 (200.241.581)] c.s. verder niets hebben aangevoerd waaruit de eerdere wetenschap van de curator zou kunnen blijken heeft de curator tijdig sommaties (op 23 juni 2016) aan [appellante 1 (200.241.581)] c.s. verzonden en is van verjaring geen sprake. Dit betekent dat
grief 2
in zowel incidenteel hoger beroep (in 200.240.540) als in het hoger beroep van [appellante 1 (200.241.581)] c.s. in 200.241.581 faalt.
Rechtsverwerking
3.11.
Zowel in het incidenteel hoger beroep in 200.240.540 als in de memorie van grieven in 200.241.581 zijn [appellante 1 (200.241.581)] c.s. en [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] c.s. in
grief 3
opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank in overwegingen 3.9-3.11 van hun beroep op rechtsverwerking.
3.12.
Voor rechtsverwerking is nodig dat de curator zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Daarvoor is de enkele omstandigheid dat de curator gedurende lange tijd heeft stilgezeten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde de aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
3.13.
Dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is het hof van oordeel dat onvoldoende gesteld en onderbouwd is dat de curator al voor 2015 van de constructie waarbij betalingen van € 10.000,00 per maand die bestemd waren voor [de vennootschap naar Belgisch recht 2] op de privé Rabobankrekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] (waarover hierna meer zal worden overwogen) werden gestort op de hoogte zou zijn geweest. Vervolgens heeft de curator op 13 juni 2016 [appellante 1 (200.241.581)] c.s. aansprakelijk gesteld. Aldus is van rechtsverwerking geen sprake en faalt
grief 3
in zowel incidenteel hoger beroep in 200.240.540 als in 200.241.581. Voor zover deze grief tevens tevens ziet op de vraag of er onrechtmatig is gehandeld door de betalingen op voornoemde Rabobankrekening, zal dit hierna aan de orde komen.
Periode I van 18 mei 2010 tot en met 13 januari 2013
3.14.
Het gaat in deze periode om de betalingen die door Brabant Werken Holding, Brabant Metselwerken en Brabant Lijm- en Metselwerken zijn verricht op de Rabobankrekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] . De betalingen zouden volgens [appellante 1 (200.241.581)] c.s. zijn bestemd voor [de vennootschap naar Belgisch recht 2] . De curator beroept zich op artikel 20 Fw en stelt zich op het standpunt dat hetgeen [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] gedurende faillissement verwerft tot de boedel behoort. Nu [appellante 1 (200.241.581)] c.s. het mogelijk hebben gemaakt, dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] de op de Rabobankrekening gestorte bedragen heeft aangewend voor privé aangelegenheden heeft de boedel schade geleden waarvoor – aldus de curator – [appellante 1 (200.241.581)] c.s. aansprakelijk zijn (op grond van 6:166 BW). Onbetwist is dat op de geleden schade in mindering dient te strekken een bedrag groot € 60.000,00 dat (in het kader van een minnelijke regeling) door de Rabobank aan de curator is betaald. De curator heeft alle bankmutaties ten aanzien van de betreffende rekening in het geding gebracht (productie 3 bij de akte vermindering eis en overlegging producties van 21 juni 2017 in eerste aanleg).
3.15.
Het hof stelt voorop dat artikel 20 Fw bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Dat betekent dat de gelden die op de Rabobankrekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] zijn gestort tot het vermogen van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] en daarmee tot de boedel behoren als gelden die [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] (de rekening staat immers op zijn naam) gedurende het faillissement heeft verworven. Waarom dat in dit geval anders zou zijn is onvoldoende gesteld en onderbouwd. Vast staat dat van overboekingen van de gelden van de Rabobankrekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] naar de bankrekening van [de vennootschap naar Belgisch recht 2] geen sprake is geweest. Uit de bankafschriften blijkt dat telkens als er een bedrag door Brabant Werken Holding of door Brabant Metselwerken op de rekening werd overgemaakt dit korte tijd later via een pinautomaat (deels of volledig) is opgenomen. Ook blijkt dat er vanaf deze rekening diverse betalingen zijn verricht aan Albert Heijn, Planet Parfum, [Hairfactory] Hairfactory, Sint [roepnaam van de failliet] Berchmanscollege, Scotch & Soda, Hunkemöller en Zara. Betalingen die niet anders dan als privébetalingen kunnen worden geduid. Aldus staat vast dat gelden die gedurende het faillissement van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] zijn betaald op de Rabobankrekening privé zijn opgesoupeerd. Dat de gelden in privé door [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] zijn aangewend blijkt ook uit productie 4 bij de akte vermindering eis en overlegging producties van 21 juni 2017. Dat betreft een e-mail van de curator van [de vennootschap naar Belgisch recht 2] van 10 februari 2014 waarin staat dat uit de boekhouding van [de vennootschap naar Belgisch recht 2] blijkt dat de verschillende uitgaande facturen van [de vennootschap naar Belgisch recht 2] ten laste van Brabant Werken Holding niet werden doorgestort op de rekening van [de vennootschap naar Belgisch recht 2] maar in rekening-courant werden geboekt tussen [de vennootschap naar Belgisch recht 2] en [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] .
3.16.
Met
grief 7
in 200.241.581 en in incidenteel hoger beroep in 200.240.540 komen [appellante 1 (200.241.581)] c.s. op tegen de hoogte van het op de Rabobankrekening in totaal gestorte bedrag. Dit zou niet gaan om € 163.349,70, maar om een bedrag van € 148.848,80 (zie punt 73 memorie van grieven in 200.241.581 en punt 140 incidenteel hoger beroep in 200.240.540). De curator erkent dat het bedrag van € 163.349,70 onjuist is, maar betwist dat het gaat om een bedrag van € 148.848,80. Volgens de curator moet uitgegaan worden van een bedrag van € 151.973,80 (zie onder andere punt 68 en 80 memorie van antwoord in 200.241.581). De curator wijst er op dat de optelsom van [appellante 1 (200.241.581)] c.s. in productie 4 bij memorie van grieven (in 200.241.581) onjuist is. De storting van Brabant werken Holding op 31 augustus 2010 van € 3.125,00 is niet in het overzicht opgenomen en bij de storting op 3 januari 2012 is een bedrag van € 3.500,00 opgenomen terwijl uit de bankafschriften blijkt dat dit een bedrag van € 4.500,00 moet zijn. Daarmee komt de curator uit op € 151.973,80.
3.17.
Voornoemde berekening van de curator strookt met de in het geding gebrachte stukken, zodat het hof van de berekening van de curator uit zal gaan en
grief 7
in 2002.41.581 en in incidenteel hoger beroep in 200.240.540 in zoverre slaagt.
3.18.
Voor zover [appellante 1 (200.241.581)] c.s. zich op het standpunt stellen dat voornoemd bedrag grotendeels is opgegaan aan de door [de vennootschap naar Belgisch recht 2] te betalen hypotheeklasten voor de door [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] bewoonde woning alsmede aan de aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] ter beschikking gestelde auto, gaat hun betoog niet op. De bedragen zijn niet doorgestort naar de rekening van [de vennootschap naar Belgisch recht 2] . Uit niets blijkt dat de bedragen alsnog ten goede zijn gekomen aan [de vennootschap naar Belgisch recht 2] of aan door [de vennootschap naar Belgisch recht 2] te dragen kosten. Onderbouwing dat contant geld is opgenomen om aan de hypothecaire verplichtingen van [de vennootschap naar Belgisch recht 2] te voldoen ontbreekt en dat strookt overigens ook niet met het in rekening-courant boeken tussen [de vennootschap naar Belgisch recht 2] en [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] van de op deze Rabobankrekening gestorte bedragen.
Aan het bewijsaanbod van [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] c.s. (zie onder meer punt 33 memorie van antwoord in 200.240.540 en het bewijsaanbod van [appellante 1 (200.241.581)] c.s. punt 40 in de memorie van grieven in de zaak 200.241.581) op dit punt gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij, nu geen schriftelijke onderbouwing - anders dan een enkele aantekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] -  is geleverd van de stelling dat betalingen op de rekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] zijn aangewend voor kosten van [de vennootschap naar Belgisch recht 2] . Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Dit betekent ook dat
grief 4
in incidenteel hoger beroep in 200.240.540 en
grief 4
in 200.241.581 faalt.
3.19.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank van voornoemd bedrag tevens afgetrokken een inkomen dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] rechtmatig toe zou komen uit hoofde van zijn dienstbetrekking bij [de vennootschap naar Belgisch recht 2] , zijnde € 14.000,00 netto per jaar. Hiertegen is de curator in hoger beroep gekomen met
grief 2.1.
in de zaak 200.240.540.
3.20.
Het hof is van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] daadwerkelijk een inkomen genoot van € 14.000,00 netto per jaar. Een arbeidsovereenkomst met [de vennootschap naar Belgisch recht 2] of belastingaangiftes van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] zijn niet in het geding gebracht. De als productie 1 bij memorie van antwoord overgelegde “
voorlopige administratie [de vennootschap naar Belgisch recht 2] boekjaar 2011”
waarin een bedrag van € 14.000,00 is opgenomen als
“Bezoldiging zaakvoerder/best.”
is onvoldoende. Dit betreft immers een
“voorlopig”
stuk waarbij [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] c.s. aangeven dat de definitieve stukken niet zijn opgemaakt in verband met het faillissement van [de vennootschap naar Belgisch recht 2] (zie ook memorie van antwoord in zaak 200.240.540, punt 19) maar definitieve stukken over de voorgaande jaren waaruit de bezoldiging van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] zou kunnen blijken zijn evenmin in het geding gebracht. Hoewel [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] c.s. in hun memorie van antwoord in de zaak 200.240.540 in punt 18 verwijzen naar fiscale aangiften uit die tijd met een verwijzing naar de conclusie van antwoord in eerste aanleg bijlages 2.3 tot en met 2.7., ontbreken dergelijke aangiftes in die stukken en deze zijn ook in hoger beroep niet in het geding gebracht. Aldus blijkt van dit inkomen alleen uit de eigen verklaring van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] en dat is in het licht van de gemotiveerde betwisting door de curator onvoldoende.
Grief 2.1.
in 200.240.540 slaagt dan ook.
3.21.
De rechtbank heeft het door Rabobank betaalde bedrag aan schadevergoeding van
€ 60.000,00 tijdsevenredig verdeeld over periode 1a en periode 1b. Hiertegen zijn in 200.241.581 door [appellante 1 (200.241.581)] c.s. en in incidenteel hoger beroep in 200.240.540 door [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] c.s.
grieven 8 en 9
gericht. Die grieven falen. Waarom het door de Rabobank betaalde bedrag aan schadevergoeding van € 60.000,00 niet tijdevenredig zou moeten worden verdeeld over periode 1a en periode 1b is door [appellante 1 (200.241.581)] c.s. onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Concreet betekent dit dat voor periode 1a een bedrag van € 52.500,00 wegens de schadevergoeding betaalt door Rabobank in mindering strekt op het totaal aan de boedel onthouden bedrag zodat de vordering van de curator over periode 1a € 66.073,80 en over periode 1b € 25.900,00 groot is (zie ook onder andere punt 82 memorie van antwoord 200.241.581).
3.22.
De onderverdeling in periodes 1a en 1b hangt samen met de vraag wie voor bovenstaande bedragen aansprakelijk is.
Periode 1a van 18 mei 2010 tot en met 12 september 2012
3.23.
Met
grief 2.2.
komt de curator in 200.240.540 op tegen het oordeel in overweging 3.28 van het vonnis waarvan beroep dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat in periode 1a Brabant Werken Holding daadwerkelijk heeft meegewerkt aan de benadelingsconstructie. Ook deze grief slaagt. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de betalingen door Brabant Werken Holding op de bankrekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] voldoende zijn om mee te hebben gewerkt aan de benadelingsconstructie, ook al was in deze periode Holding [de Holding 1] B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van Brabant Werken Holding. Onbetwist staat immers vast dat Brabant Werken Holding de gestorte bedragen verschuldigd was aan [de vennootschap naar Belgisch recht 2] . Door de bedragen te storten op de Rabobankrekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] is [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] in staat gesteld het geld privé aan te wenden en is het geld buiten de boedel gehouden. Door hieraan mee te werken heeft Brabant Werken Holding onrechtmatig gehandeld. Hiervoor is Brabant Werken Holding aansprakelijk. Ook heeft Brabant Werken Holding in periode 1a toegestaan dat haar dochter Brabant Metselwerken in deze periode betalingen deed op de Rabobankrekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] . Hier komt nog bij dat onbetwist is dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] de feitelijk leidinggevende was van Brabant Werken Holding, zodat zijn gedragingen en/of de onder zijn verantwoordelijkheid als leidinggevende verrichte betalingen in het maatschappelijk verkeer ook kunnen worden toegerekend aan Brabant Werken Holding.
3.24.
Door het slagen van
grief 2.2.
in de zaak 200.240.540 slaagt ook
grief 2.3.
van de curator in diezelfde zaak. Die grief is immers gericht tegen de conclusie in overweging 3.29 van het vonnis dat alleen [appellante 1 (200.241.581)] aansprakelijk is voor periode 1a. Zoals zojuist is overwogen is ook Brabant Werken Holding voor die periode aansprakelijk. Beiden zijn hoofdelijk aansprakelijk voor een bedrag van € 66.073,80.
Periode 1b van 12 september 2012 tot en met 13 januari 2013
3.25.
Voor periode 1b gaat het om de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante 1 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding, [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] en Brabant Materialen voor de betalingen op de Rabobankrekening waardoor de boedel schade zou hebben geleden groot € 25.900,00 (zie hiervoor onder 3.21).
3.26.
Het hof stelt voorop dat geen grieven zijn gericht (niet in incidenteel hoger beroep in de zaak 2000.240.540 en ook niet in principaal hoger beroep in de zaak 200.241.581) tegen de aansprakelijkheid voor deze periode van [appellante 1 (200.241.581)] . [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] c.s. en [appellante 1 (200.241.581)] c.s. richten immers alleen grieven tegen overweging 3.32 e.v. van het vonnis van de rechtbank terwijl in overweging 3.31 is geoordeeld dat [appellante 1 (200.241.581)] aansprakelijk is.
3.27.
[appellante 1 (200.241.581)] c.s. en [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] c.s. zijn met hun identieke
grieven 5
(in 200.241.581 en in incidenteel hoger beroep in 200.240.540) opgekomen tegen overweging 3.32 e.v. van de rechtbank waarin is overwogen dat vaststaat dat [de vennootschap naar Belgisch recht 2] vanaf 12 september 2012 tot en met 13 januari 2013 bestuurder was van Brabant Werken Holding en dat door [appellante 1 (200.241.581)] c.s. niet is betwist dat zij over die periode als (indirect) bestuurder verantwoordelijk was voor de betalingen door Brabant Werken Holding, Brabant Metselwerken en Brabant Lijm- en Metselwerken en dat [appellante 1 (200.241.581)] op de hoogte was van het faillissement van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] . Voorts is overwogen dat Brabant Werken Holding in de persoon van [appellante 1 (200.241.581)] betalingen voor [de vennootschap naar Belgisch recht 2] op de privébankrekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] heeft voldaan terwijl zij wist dat deze gelden ten goede kwamen aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] in privé. De rechtbank acht dit onrechtmatig ten opzichte van de boedel waarvoor Brabant Werken Holding aansprakelijk is geoordeeld. Volgens [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] c.s. en [appellante 1 (200.241.581)] c.s. zijn er weliswaar gelden in opdracht van Brabant Werken Holding overgemaakt op de Rabobankrekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] , maar deze gelden zijn in belangrijke mate aangewend om de schulden van [de vennootschap naar Belgisch recht 2] te voldoen en staat het [de vennootschap naar Belgisch recht 2] vrij om haar toekomende gelden op een andere banrekening te laten voldoen.
3.28.
Het hof overweegt als volgt. Voor zover [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] c.s. en [appellante 1 (200.241.581)] c.s. stellen dat de gelden zijn aanwend voor uitgaven ten behoeve van [de vennootschap naar Belgisch recht 2] falen deze grieven op dezelfde gronden als hiervoor onder 3.18 reeds is overwogen. Voor zover zij stellen dat het [de vennootschap naar Belgisch recht 2] vrij staat te bepalen op welke rekening zij zich laat betalen, heeft te gelden dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] failliet was en dat zulks nu eenmaal betekent dat hetgeen aan hem wordt voldaan op grond van artikel 20 Fw tot de boedel behoort. Bij een en ander speelt voorts mee dat de bestuurders/zaakvoerders van zowel Brabant Werken Holding en [de vennootschap naar Belgisch recht 2] op de hoogte waren van het faillissement van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] . Een en ander betekent dat Brabant Werken Holding op dezelfde gronden als hiervoor voor periode 1 (zie 3.15) reeds is overwogen aansprakelijk is.
Grief 5
(in zowel in incidenteel hoger beroep in 200.240.540 als in 200.241.581) faalt.
3.29.
Met
grief 2.4.
in 200.240.540 komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank in overweging 3.36 dat de curator zijn stelling dat [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] zelfstandig of in groepsverband onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. De curator wijst op het volgende. Op 12 september 2012 is [de vennootschap naar Belgisch recht 2] bestuurder geworden van Brabant Werken Holding. De curator stelt dat vanaf dat moment [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] de betalingen binnen de Brabant Groep feitelijk is gaan verrichten en verwijst daartoe naar de als productie 5 bij de in eerste aanleg ingediende akte vermindering eis en overlegging producties d.d. 21 juni 2017 in het geding gebrachte e-mails.
3.30.
Uit die e-mails blijkt het volgende.
Op 7 november 2012 mailt [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] :
“Betaling is uitgevoerd”
. Per e-mail van 8 november 2012 mailt [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] :
“Laatste factuur is bedrag niet te lezen. Dus ook niet betaald.”
. Op 16 november 2012 mailt [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] :
“ [roepnaam van de failliet] ,, wat moet hiervan betaald worden?”
.
Op 11 december 2012 mailt [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] :
“De LB betaling aan de belastingdienst is door Van Lanschot bank geweigerd. Er staat svp contact opnemen met de acc manager. Bel jij de bank even?”
.
Op 19 december 2012 mailt [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] :
“Hierbij een uitdraai van de betalingen”
, waarbij gevoegd is een transactieoverzicht van Rabobank met als selectie:
“Rekening-Courant – Brabant Lijm-En Metselwerk”
.
Bij e-mail van 21 december 2012 verzoekt [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] :
“Beste [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] , zou jij hier al de helft van willen overmaken?”
. [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] reageert bij e-mail van diezelfde dag:
“50% is overgemaakt”
.
Voorts wijst de curator op de getuigenverklaringen van [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] en [de accountant van de enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] (de accountant van [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] ) die zijn afgelegd in het kader van het getuigenverhoor ex artikel 66 Faillissementswet op 13 juni 2017 (productie 36 bij de in eerste aanleg ingediende akte vermindering eis en overlegging producties d.d. 21 juni 2017). Beiden hebben verklaard dat vanaf het moment dat de overeenkomst van koop van aandelen in Brabant Werken Holding tussen [de vennootschap naar Belgisch recht 2] en Holding [de Holding 1] op 13 september 2012 was getekend, [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] de betalingen is gaan verrichten voor Brabant Werken Holding en haar groepsvennootschappen. Ook hebben [de accountant van de enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] en [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] verklaard dat de betalingen daarvoor door [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] werden verricht. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg van 1 november 2017 blijkt dat [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] toen heeft verklaard dat [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] Beheer in 2012 als financier bij [de vennootschap naar Belgisch recht 2] en aanverwante maatschappijen was betrokken en dat om die reden in de beginperiode aan hem de betalingen ter fiattering zijn voorgelegd. Daarmee staat voldoende vast dat [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] vanaf 12 september 2012 zelf betalingen binnen de Brabant Groep is gaan verrichten.
In het licht van al deze e-mails en (getuigen)verklaringen omtrent de door [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] verrichtte betalingen, alsmede in het licht van de omstandigheid dat [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] ook als advocaat [NAAM][de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] en de Brabant Groep is opgetreden, zowel in de aansprakelijkheidsprocedures tegen mr. [NAAM], als in de hoger beroepsprocedure tegen het uitgesproken faillissement van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] en gelet op de omstandigheid dat hij betrokken is geweest bij de diverse aandelenoverdrachten en de verschillende doorstarts van de ondernemingen, is het hof van oordeel dat [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] onrechtmatig heeft gehandeld door het fiatteren van en meewerken aan de betalingen op de Rabobankrekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] . [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] was immers op de hoogte van het faillissement van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] en heeft door de betalingen op de Rabobankrekening te fiatteren cq uit te voeren, dan wel niet in te grijpen daar waar de betalingen op de Rabobankrekening van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] plaatsvonden, meegewerkt aan het benadelen van de boedel door een constructie in stand te houden waarbij betalingen bestemd voor [de vennootschap naar Belgisch recht 2] feitelijk werden betaald aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] om vervolgens door hem privé te worden aangewend buiten de boedel om. Dit betekent dat ook
grief 2.4.
van de curator in 200.240.540 slaagt.
3.31.
Met
grief 2.5., 2.6. en 2.7.
in 200.240.540 komt de curator op tegen de afwijzing van zijn vordering tegen Brabant Materialen in overwegingen 3.37 tot en met en 3.39 van het vonnis waarvan beroep. Deze grieven falen. Het hof onderschrijft voornoemde overwegingen van de rechtbank. Ook in hoger beroep heeft de curator onvoldoende onderbouwd waarom Brabant Materialen aansprakelijk zou zijn voor de stortingen aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] in privé in periode 1b. Dat in Brabant Materialen het materieel was ondergebracht en dat de gefailleerde metselbedrijven dit materieel huurden van Brabant Materialen om hun werk te doen is daartoe onvoldoende. De curator kan niet worden gevolgd in zijn betoog dat de enkele omstandigheid dat Brabant Materialen door het verhuren van materieel de groep in stand hield daarmee de onrechtmatige constructie zou hebben gefaciliteerd. Evenmin is daartoe voldoende dat Brabant Materialen werd bestuurd door [appellante 1 (200.241.581)] . Voor groepsaansprakelijkheid is dit ten aanzien van Brabant Materialen op grond van artikel 6:166 BW evenmin voldoende.
Periode II van 13 januari 2013 tot en met 11 augustus 2015
3.32.
Het gaat in deze periode om de vraag of de boedel onrechtmatig is benadeeld doordat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] tot 29 oktober 2013 heeft gewerkt voor Brabant Lijm- & Metselwerken en vanaf 1 november 2013 voor Metselbedrijf Brabant zonder daarvoor een inkomen te ontvangen dat aan de boedel zou zijn toegekomen. Alleen [appellante 1 (200.241.581)] ontving een salaris. De curator stelt dat hiervoor [appellante 1 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding, [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] ,  [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] en Brabant Materialen aansprakelijk zijn zowel zelfstandig als op grond van artikel 6:166 BW. [appellante 1 (200.241.581)] (en daarmee ook Brabant Werken Holding) en [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] (en zijn holding) waren immers bekend met [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] faillissement en hebben (de een door formeel eigenaar en/of bestuurder te zijn van de onderneming en de ander door deze te financieren) [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] welbewust het platform geboden om een redelijke vergoeding aan de boedel te onttrekken/onthouden. Brabant Materialen is volgens de curator aansprakelijk omdat zij de vennootschap is die in iedere constructie dienst heeft gedaan als de vennootschap waarin het materieel was ondergebracht dat werd gehuurd door de diverse gefailleerde metselbedrijven en zodoende heeft Brabant Materialen bijgedragen aan de constructie. Volgens de curator heeft de boedel hierdoor een bedrag van € 65.681,28 aan schade geleden (uitgaande van het salaris van [appellante 1 (200.241.581)] van € 3.869,47 per 4 weken, zijnde € 4.191,92 per maand verminderd met het vrij te laten bedrag van € 2.139,38 per maand zou aan de boedel moeten zijn afgedragen € 2.052,54 per maand gedurende 32 maanden, dus in totaal € 65.681,28; zie ook dagvaarding in hoger beroep in 200.240.540, punt 47). Immers werd [appellante 1 (200.241.581)] dit salaris uitgekeerd, terwijl [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] het werk verrichtte, zodat het salaris buiten de boedel zou blijven. [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] heeft geen vergoeding ontvangen zodat gelden aan de boedel zijn onttrokken, danwel niet verantwoord aan de curator, hetgeen volgens de curator ook een bedrieglijke bankbreuk met zich brengt en medeplichtigheid voor diegenen die aan de constructie hebben meegewerkt ( [appellante 1 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding, Brabant Materialen, [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] en [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] ).
3.33.
Met
grieven 3.1. en 3.2.
in de zaak 200.240.540 komt de curator op tegen rechtsoverweging 3.43 en 3.44 waarin de rechtbank de vordering van de curator voor deze periode heeft afgewezen en – kort samengevat – heeft overwogen dat Brabant Lijm- & Metselwerken en Metselbedrijf Brabant niet in staat waren om naast het salaris van [appellante 1 (200.241.581)] (dat deels niet zou zijn betaald) ook een salaris aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] te betalen. De curator wijst er op dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] werkzaam is geweest voor de hele Brabant Groep, met Brabant Werken Holding en Brabant Materialen als vaste pijlers. De werkmaatschappijen failleerden steeds. Het enkele feit dat het slecht ging met Brabant Lijm- & Metselwerken en Metselbedrijf Brabant betekent volgens de curator niet dat aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] geen salaris meer betaald hoefde te worden, en al helemaal niet dat [appellante 1 (200.241.581)] recht zou hebben op salaris vóór [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] . Het is een keuze geweest om [appellante 1 (200.241.581)] salaris te betalen en niet [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] . Dit salaris had betaald moeten worden aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] dan wel had hem een eigen salaris betaald moeten worden voor al zijn werkzaamheden. In de eerste periode ontving [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] nog via de Rabobankrekening een salaris van € 10.000,00 per maand. Nadat die rekening door de curator was ontdekt en [appellante 1 (200.241.581)] formeel bestuurder werd van de groep, is [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] via [appellante 1 (200.241.581)] voorzien van een inkomen. Dit is volgens de curator een onrechtmatige constructie jegens de boedel.
3.34.
[appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] c.s. voeren aan dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] voor de dagelijkse gang van zaken binnen de Brabant groep als bedrijfsleider verantwoordelijk was en dat eerst [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] en later [appellante 1 (200.241.581)] voor het bestuur verantwoordelijk waren (zie punt 58 memorie van antwoord in zaak 200.240.540). Volgens [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] c.s. was er geen ruimte om naast het salaris van [appellante 1 (200.241.581)] ook een salaris aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] te betalen en was in het salaris van [appellante 1 (200.241.581)] ook een vergoeding voor de activiteiten van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] inbegrepen (zie punt 59 memorie van antwoord in de zaak 200.240.540).
3.35.
Het hof stelt voorop dat [appellante 1 (200.241.581)] geen partij is in de zaak 200.240.540 zodat voor zover de curator tevens grieft tegen de afwijzing van de aansprakelijkheid van [appellante 1 (200.241.581)] voor deze tweede periode, het hoger beroep niet ontvankelijk is. Het gaat hier om de vraag of [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding, [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] en of Brabant Materialen aansprakelijk zijn. Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorop dat [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] c.s. (in 200.240.540) erkennen dat een deel van het salaris dat is betaald aan [appellante 1 (200.241.581)] bedoeld was voor [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] . [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] was de feitelijk leidinggevende binnen de Brabant Groep en heeft als zodanig ook allerlei handelingen verricht zoals het afsluiten van contracten. Vaststaat dat [appellante 1 (200.241.581)] salaris is betaald dat dus (in ieder geval deels) ook bedoeld was voor [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] , kennelijk met de bedoeling dit salaris buiten de boedel te houden. Arbeid wordt persoonlijk verricht en ook salaris is persoonsgebonden. Het is [appellante 1 (200.241.581)] die betaald kreeg en niet [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] , terwijl [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] wel werk verrichtte. Dit is een onrechtmatige constructie jegens de boedel omdat salaris van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] aan de boedel tegoed zou zijn gekomen. Brabant Werken Holding was in deze periode bestuurder van Brabant Lijm- & Metselwerken en Metselbedrijf Brabant. Als bestuurder is zij aansprakelijk voor het niet betalen van salaris aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] voor de door hem verrichte werkzaamheden waardoor opzettelijk de boedel een redelijke vergoeding voor de werkzaamheden van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] is onthouden. Ook [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] is aansprakelijk voor deze constructie. Vaststaat immers dat hij de betalingen verrichtte voor de Brabant Groep en dat hij in 2014 zelf de aandelen in Brabant Werken Holding van [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] heeft gekocht, hetgeen betekent dat hij ook op de hoogte was van deze betalingsconstructie; hij wist tevens van het faillissement van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] . Aldus is hij hoofdelijk aansprakelijk voor de door de boedel geleden schade. Ook [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] is hiervoor aansprakelijk, nu [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] via deze vennootschap de Brabant Groep heeft gefinancierd en in 2014 ook aandeelhouder is geworden van Brabant Werken Holding. Aldus heeft ook [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] meegewerkt aan de constructie. Voor de aansprakelijkheid van Brabant Materialen geldt hetzelfde als hiervoor onder 3.31 is overwogen; de curator kan niet worden gevolgd in zijn betoog dat de enkele omstandigheid dat Brabant Materialen door het verhuren van materieel de groep in stand hield en zij daarmee de onrechtmatige constructie zou hebben gefaciliteerd. Evenmin is voor haar aansprakelijkheid voldoende dat Brabant Materialen werd bestuurd door [appellante 1 (200.241.581)] . Ook voor groepsaansprakelijkheid (artikel 6:166 BW) is het voorgaande ten aanzien van Brabant Materialen evenmin voldoende. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de curator onvoldoende heeft gesteld om aansprakelijkheid van Brabant Materialen aan te nemen.
3.36.
Het voorgaande betekent dat grieven 3.1. en 3.2. (in 200.240.540) in zoverre slagen. Rest de vraag voor welk bedrag Brabant Werken Holding, [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] en [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] aansprakelijk zijn jegens de curator. Het hof gaat voorbij aan de berekeningen die zijn gemaakt in de conclusie van antwoord in eerste aanleg (zie punt 57 e.v. conclusie antwoord). Uitgangspunt bij die berekeningen is dat het salaris van [appellante 1 (200.241.581)] bestemd was voor zowel haarzelf als [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] en dat uitgangspunt is onverenigbaar met het gegeven dat arbeid en loon persoonsgebonden zijn (zie hetgeen hiervoor is overwogen).
In de conclusie van antwoord stellen [appellante 1 (200.241.581)] c.s. in punt 77 zich subsidiair op het standpunt dat [appellante 1 (200.241.581)] gedurende 6,6 maanden geen salaris zou hebben ontvangen. Onderbouwing van deze stelling ontbreekt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het hof zal ook aan deze stelling voorbij gaan. Dat betekent dat uitgegaan zal worden van de schade zoals berekend door de curator (zie hiervoor onder 3.32), zijnde een bedrag van
€ 65.681,28, waarvoor Brabant Werken Holding, [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] en [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] hoofdelijk aansprakelijk zijn. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] feitelijk als bedrijfsleider/zaakvoerder functioneerde en aan hem redelijkerwijs minimaal het salaris toekwam waarop [appellante 1 (200.241.581)] recht had.
Periode III van 19 augustus 2015 tot en met april 2017
3.37.
In deze periode gaat het over de door [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] verrichte werkzaamheden voor Brabant Lijm & Metsel waarvoor hij van deze vennootschap, althans van [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] , volgens de curator een redelijk loon had moeten ontvangen dat na aftrek van VTLB aan de boedel tegoed zou zijn gekomen. Er is echter geen loon aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] uitgekeerd, maar alleen aan [appellante 1 (200.241.581)] . Er is een managementovereenkomst tussen [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] en Brabant Lijm & Metsel waaruit blijkt dat een managementfee van € 7.000,00 per maand aan [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] wordt betaald (zie productie 2.14 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg). Uitgaande van een loon van € 7.000,00 berekent de curator het nettoloon voor [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] op € 3.894,42 per maand waarvan, rekening houdend met het VTLB, een bedrag van € 1.755,04 per maand aan de boedel had moeten worden afgedragen zijnde in totaal € 35.100,80 (zie ook vonnis waarvan beroep overweging 3.45). De rechtbank heeft de hiervoor vermelde berekening van de curator gevolgd en is uitgegaan van een benadeling van de boedel van € 1.755,04 per maand, dus voor de hele periode III groot € 35.100,80. Voor dit bedrag heeft de rechtbank [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] en [appellante 1 (200.241.581)] aansprakelijk geoordeeld (zie overwegingen 3.46 tot en met 3.62). Volgens de rechtbank had het op de weg van [appellante 1 (200.241.581)] c.s. gelegen om het verweer dat het loon van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] verdisconteerd was in het salaris van [appellante 1 (200.241.581)] te onderbouwen. Ook het verweer van [appellante 1 (200.241.581)] c.s. dat [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] over februari en maart 2017 het aan [appellante 1 (200.241.581)] verschuldigde salaris niet kon voldoen en dat het niet te verwachten is dat [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] deze bedragen in de toekomst nog wel kan voldoen is, zo oordeelde de rechtbank in overweging 3.51, geen grond om de vordering af te wijzen, nu een deugdelijke onderbouwing op dit punt ontbreekt.
3.38.
Met
grief 6
komen [appellante 1 (200.241.581)] c.s. (in 200.241.581) op tegen deze aansprakelijkheid van [appellante 1 (200.241.581)] en [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] . In de zaak 200.240.540 is in incidenteel hoger beroep bij
grief 6
vermeld dat deze niet in incidenteel hoger beroep wordt ingesteld omdat [appellante 1 (200.241.581)] en [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] geen partij zijn in die procedure (zie punt 139 memorie van antwoord/incidenteel hoger beroep in 2000.240.540). Het incidenteel hoger beroep behoeft op dit punt dan ook geen bespreking.
3.39.
Het hof is van oordeel dat zowel [appellante 1 (200.241.581)] als [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] terecht aansprakelijk zijn gehouden voor het niet (apart op eigen naam) betalen van salaris aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] voor het door hem verrichte werk zodat zijn salaris buiten de boedel werd gehouden. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank in overweging 3.57 ten aanzien van de aansprakelijkheid van [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] heeft overwogen; [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] had als werkgever van onder meer [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] voor de door hem verrichtte werkzaamheden een salaris aan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] moeten betalen. [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] was ervan op de hoogte dat [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] failliet was. [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] was immers zelf zaakvoerder van [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] . Door [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] geen loon te betalen, heeft [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] onrechtmatig jegens de boedel gehandeld en voor de door de boedel geleden schade is zij aansprakelijk. Ook rechtsoverweging 3.58 van het vonnis waarvan beroep onderschrijft het hof. Daarin is overwogen dat [appellante 1 (200.241.581)] eveneens aansprakelijk is. [appellante 1 (200.241.581)] heeft als medezaakvoerder van [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] meegewerkt aan de constructie waarbij zij wel salaris ontving en [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] niet. Voor de benadeling van de boedel is zij dan ook aansprakelijk.
3.40.
Ten aanzien van de berekening van het verschuldigde bedrag voor deze periode volgt het hof eveneens de rechtbank. In overweging 3.52 tot en met 3.55 heeft de rechtbank overwogen dat zij uitgaat van het door de curator berekende bedrag. Deze overwegingen onderschrijft het hof, zodat ook het hof hiervan uit zal gaan.
Grief 6
(in 200.241.581) faalt in zoverre.
3.41.
Voor zover
grief 6
(in 200.241.581) tevens is gericht tegen de verwerping van het verweer van [appellante 1 (200.241.581)] c.s. (in overweging 3.51) dat [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] over februari en maart 2017 niet in staat was om het aan [appellante 1 (200.241.581)] verschuldigde salaris te voldoen en dat niet te verwachten valt dat [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] deze bedragen in de toekomst alsnog kan voldoen faalt de grief eveneens. De rechtbank heeft dit verweer verworpen omdat onderbouwing op dit punt ontbreekt. Dat is in hoger beroep niet anders; [appellante 1 (200.241.581)] c.s. stellen dat het slecht ging met [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] maar onderbouwen niet dat [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] niet in staat was om het salaris te voldoen over februari en maart 2017. Dit betekent dat [appellante 1 (200.241.581)] en [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] terecht zijn veroordeeld tot het betalen van € 35.100,80 aan de curator wegens benadeling van de boedel.
3.42.
In 200.240.540 komt de curator met
grieven 4.1. tot en met 4.4.
op tegen de afwijzing van zijn vordering jegens Brabant Werken Holding, [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] , [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] en Brabant Materialen. De rechtbank heeft in overweging 3.59 geoordeeld dat de managementovereenkomst op grond waarvan [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] werkzaamheden voor Brabant Lijm & Metsel verrichtte is gesloten met [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] en niet met Brabant Werken Holding. De enkele omstandigheid dat Brabant Werken Holding in deze periode de aandelen in Brabant Lijm & Metsel hield is volgens de rechtbank onvoldoende grond voor zelfstandige- of groepsaansprakelijkheid van Brabant Werken Holding. De tegen dit oordeel gerichte
grief 4.1.
(in de zaak 200.240.540) slaagt. Brabant Werken Holding heeft als aandeelhouder van Brabant Lijm & Metsel toegestaan dat zij werd bestuurd door [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] , een Belgische onderneming waarvan [appellante 1 (200.241.581)] en [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] de zaakvoerders waren. Bovendien is in de managementovereenkomst tussen Brabant Lijm & Metsel en [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] onder meer opgenomen (zie artikel 1 sub 2):
“De management-B.V. verplicht zich de hieronder overeengekomen werkzaamheden uitsluitend door [appellante 1 (200.241.581)] met assistentie van haar echtgenoot dhr. [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] (verder, ‘ [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] ’) te doen verrichten. Zonder uitdrukkelijke toestemming van de AVA van de uiteindelijke moedermaatschappij (Brabant Werken Holding BV, verder ‘BWH’) van de vennootschap kan [appellante 1 (200.241.581)] met assistentie van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] niet worden vervangen.”
Brabant Werken Holding, haar aandeelhouder en bestuurder hebben aldus meegewerkt aan de constructie waarbij salaris werd betaald aan [appellante 1 (200.241.581)] voor onder meer werk dat verricht werd door [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] . Voor het meewerken aan deze constructie waarbij het salaris van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] buiten de boedel werd gehouden is Brabant Werken Holding aansprakelijk.
3.43.
Ook [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] en [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] zijn aansprakelijk zodat ook
grief 4.2.
(in 200.240.540) van de curator slaagt. [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] heeft in 2014 de aandelen in en de vorderingen op Brabant Werken Holding gekocht van [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] en deze aandelen overgedragen aan [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] . Als (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Brabant Werken Holding en als advocaat [NAAM][de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] moet [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] geweten hebben van de financiële situatie van [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] en van de betalingsconstructies waarbij [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] formeel geen salaris ontving. Hiervoor is [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] dan ook aansprakelijk, evenals zijn beheersmaatschappij, [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] via welke onderneming [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] de aandelen in Brabant Werken Holding heeft gehouden. Ook heeft [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] 1% van de aandelen in Brabant Werken Holding overgedragen aan [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] waarna [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] als bestuurder van Brabant Werken Holding en Brabant Materialen is aangesteld. Zodoende heeft [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] met [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] opnieuw de constructie gefaciliteerd waarbij [de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] werkzaamheden verrichte zonder daarvoor formeel betaald te krijgen zodat de boedel is benadeeld. Een en ander kan [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] te meer worden aangerekend nu hij als advocaat [NAAM][de failliet (200.240.540 én 200.241.581)] geen loon ontving voor verrichte werkzaamheden als bedrijfsleider en zaakvoerder in de dochteronderneming van Brabant Werken Holding en aldus de boedel zou worden benadeeld.
3.44.
Grief 4.3.
(in 200.240.540) faalt. Met deze grief komt de curator op tegen de afwijzing van zijn vordering tegen Brabant Materialen. Ook voor deze periode geldt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de curator onvoldoende heeft gesteld om Brabant Materialen aansprakelijk te houden. Voor de aansprakelijkheid van Brabant Materialen geldt hetzelfde als hiervoor onder 3.31 is overwogen; de curator kan niet worden gevolgd in zijn betoog dat de enkele omstandigheid dat Brabant Materialen door het verhuren van materieel de groep in stand hield en daarmee de onrechtmatige constructie zou hebben gefaciliteerd. Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW is het voorgaande eveneens onvoldoende. Evenmin is daartoe voldoende dat in deze periode [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] bestuurder was van Brabant Materialen en [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] wel aansprakelijk is.
3.45.
Grief 4.4. en grieven 5.1 tot en met 5.4. en grief 5.6.
(in 200.240.540) hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen bespreking.
3.46.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof alsnog [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] en [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van de curator, derhalve slaagt
grief 5.5.
(in 200.240.540).
3.47.
Het bewijsaanbod van partijen in zowel 200.240.540 als in 200.241.581 wordt gepasseerd omdat het hof niet toekomt aan bewijslevering ten aanzien van een aantal stellingen omdat die stellingen of weren onvoldoende onderbouwd zijn en/of dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden.
3.48.
Tenslotte faalt
grief 10
in 200.241.581. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn [appellante 1 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding  en [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] terecht veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.
de proceskosten
3.49.
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof in 200.240.540 [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding en [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] en in de zaak 200.241.581 [appellante 1 (200.241.581)] , [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding, [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] en [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] in de kosten van beide instanties veroordelen. De curator wordt veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Brabant Materialen, welke kosten in beide instanties worden begroot op nihil.
Er zijn geen grieven gericht tegen de door de rechtbank toegewezen beslagkosten zodat deze in hoger beroep geen bespreking behoeven. Nu het hoger beroep deels slaagt zal het hof omwille van de duidelijkheid het gehele vonnis vernietigen en opnieuw recht doen als hierna volgt.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€    563,73
- griffierecht
€ 1.545,00
totaal verschotten		€ 2.108,73
- salaris advocaat		€ 6.000,00 (3 punten x tarief € 2.000,00).
De kosten voor de procedure in hoger beroep in 200.240.540 aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€        89,88
- griffierecht		€
1.649,00
totaal verschotten		€   1.738,88
- salaris advocaat		€ 11.757,00 (3 punten x tarief € 3.919,00).
3.50.
Het hof ziet, in tegenstelling tot de rechtbank, geen aanleiding om de proceskosten (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) niet hoofdelijk (zoals gevorderd) toe te wijzen.
3.51.
Als niet weersproken zal het hof in 200.240.540 ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
3.52.
De kosten voor de procedure in hoger beroep in 200.241.581 aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   1.649,00
- salaris advocaat		€   7.838,00 (2 punten x tarief € 3.919,00).
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in zaken 200.240.540 en 200.241.581 zowel in principaal als incidenteel hoger beroep:
4.1.
verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep (in 200.240.540) voor zover gericht tegen de afwijzing van aansprakelijkheid van [appellante 1 (200.241.581)] (zie hiervoor 3.35);
4.2.
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zeeland-West-Brabant van 7 maart 2018 en doet opnieuw recht;
4.3.
verklaart voor recht dat [appellante 1 (200.241.581)] , [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding, [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] en [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] onrechtmatig jegens de curator hebben gehandeld en gehouden zijn tot vergoeding van de schade aan de curator;
4.4.
veroordeelt [appellante 1 (200.241.581)] en Brabant Werken Holding hoofdelijk om aan de curator te betalen een bedrag van € 66.073,80 (periode Ia);
4.5.
veroordeelt [appellante 1 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding en [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] hoofdelijk om aan de curator te betalen een bedrag van € 25.900,00 (periode Ib);
4.6.
veroordeelt Brabant Werken Holding, [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] en [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] hoofdelijk om aan de curator te betalen een bedrag van € 65.681,28 (periode II);
4.7.
veroordeelt [appellante 1 (200.241.581)] , [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding, [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] en [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] hoofdelijk om aan de curator te betalen een bedrag van
€ 35.100,80 (periode III);
4.8.
veroordeelt [appellante 1 (200.241.581)] in de beslagkosten aan de zijde van de curator begroot op € 1.281,90;
4.9.
veroordeelt Brabant Werken Holding in de beslagkosten aan de zijde van de curator begroot op € 694,27;
4.10.
veroordeelt [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] in de beslagkosten aan de zijde van de curator begroot op
€ 872,08;
4.11.
veroordeelt [appellante 1 (200.241.581)] , [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding, [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] en [de vennootschap naar Belgisch recht 1 (200.241.581)] hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op
€ 2.108,73 voor verschotten en op € 6.000,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep in 200.240.540 vastgesteld op
€ 1.738,88 voor verschotten en op € 11.757,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het hoger beroep in 200.241.581 vastgesteld op € 1.649,00 voor verschotten en op € 7.838,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt in 200.240.540 – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
4.12.
veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Brabant Materialen begroot op nihil;
4.12.
veroordeelt [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding en [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)]  hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 246,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [appellant (200.240.540 en geintimeerde 2 (200.241.581)] , Brabant Werken Holding en [Beheer (200.240.540 én 200.241.581)] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
4.13.
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
4.14.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020.
griffier,							raadsheer,