ECLI:NL:RBOVE:2020:1537
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 19/1957
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser,
en
het college van burgemeester en wethouders van Enschede, verweerder,
gemachtigde: mr. M.H. Blokvoort.
Procesverloop
Bij besluit van 29 oktober 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser dan wel Pegida Nederland (hierna: Pegida) de last opgelegd om artikel 2:42, tweede lid, aanhef en onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening Enschede 2009 (hierna: de APV) niet nogmaals te overtreden. Aan deze last is een dwangsom verbonden van € 5.000,- per overtreding, met een maximum van € 15.000,-.
Bij besluit van 17 september 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen
door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit met aanvulling
van de motivering gehandhaafd en verduidelijkt.
Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 maart 2020. Eiser is verschenen.  Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door P. Hamer, bijgestaan door
mr. M.H. Blokvoort.
Overwegingen
1. Op een braakliggend terrein aan de Kuipersdijk/Wethouder Beversstraat in Enschede staat de bouw van een moskee gepland. Op 10 maart 2018 hebben twee toezichthouders/buitengewoon opsporingsambtenaren (BOA’s) van de gemeente Enschede geconstateerd dat op dit terrein 23 kruizen stonden, waarop ‘No Islam, Just Freedom’ stond geschreven. Ook stonden er namen op de kruizen geschreven. Later is gebleken dat deze namen verwezen naar slachtoffers die waren omgekomen bij diverse terreuraanslagen. Verder lag op bijna elk kruis één rode roos.
Op last van de gemeente Enschede hebben de toezichthouders/BOA’s de kruizen weggehaald en meegenomen naar het gemeentehuis. Later zagen zij dat op de website van Pegida een filmpje stond waarin de kruizen werden getoond. Op dit filmpje is de stem van eiser te horen. Over de geplande moskee zegt eiser op dit filmpje onder meer het volgende: “(…)
en wij gaan ervoor zorgen dat deze er nooit gaat komen. Enschede, u hoort nog vaker van ons.
”.
Naar aanleiding van dit voorval heeft verweerder eiser per brief van 19 juli 2018 meegedeeld dat hij het voornemen heeft om hem te gelasten artikel 2:42 van de APV niet nogmaals te overtreden, op straffe van een dwangsom.
Op 12 augustus 2018 is geconstateerd dat op de bouwlocatie aan de Kuipershoek/Wethouder Beversstraat zes borden in de vorm van een varken met daarop teksten waren geplaatst. Daarna is geconstateerd dat ook van deze actie een filmpje op de website van Pegida was geplaatst. Ook op dit filmpje is eisers stem te horen.
Per brief van 16 augustus 2018 heeft eiser een zienswijze ingediend tegen het voornemen van verweerder om aan hem een last onder dwangsom op te leggen.
Daarna heeft de besluitvorming plaatsgevonden zoals vermeld onder ‘Procesverloop’.
2. In het bestreden besluit heeft verweerder allereerst ambtshalve verduidelijkt dat de last onder dwangsom zich niet richt tot Pegida. Daarnaast heeft verweerder zich in dit besluit op het standpunt gesteld dat eiser in dit geval terecht als overtreder van artikel 2:42, tweede lid, aanhef en onder a. van de APV is aangemerkt. Volgens verweerder is het op basis van de feiten en omstandigheden in dit geschil voldoende aannemelijk dat eiser pleger of medepleger van de overtredingen is geweest.
3. Eiser heeft in beroep allereerst aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot stand is gekomen. Als voorbeeld hiervan heeft hij genoemd dat verweerder pas op 17 september 2019 op zijn bezwaar heeft besloten, terwijl de commissie bezwaarschriften van de gemeente Enschede hierover al op 17 april 2019 had geadviseerd. Verder heeft hij bestreden dat hij de kruizen of de borden heeft geplaatst of heeft laten plaatsen. Eiser is van mening dat hij in dit geval niet als overtreder van artikel 2:42, tweede lid, aanhef en onder a, van de APV kan worden aangemerkt.
4. Artikel 2:42, tweede lid, aanhef en onder a, van de APV bepaalt dat het verboden is om zonder schriftelijke toestemming van de rechthebbende op een openbare plaats of op dat gedeelte van een onroerende zaak dat vanaf de weg zichtbaar is een aanplakbiljet of ander geschrift, afbeelding of aanduiding aan te plakken, te doen aanplakken, op andere wijze aan te brengen of te doen aanbrengen.
Artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat onder overtreding wordt verstaan: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
5. Dat het bestreden besluit in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot stand is gekomen, heeft eiser niet nader onderbouwd dan met een verwijzing naar de trage besluitvorming door verweerder. Omdat eiser daaraan geen rechtsgevolg heeft verbonden, behoeft deze beroepsgrond geen bespreking.
6. De rechtbank overweegt dat een last onder dwangsom alleen mag worden opgelegd aan de overtreder van, kort gezegd, een wettelijk voorschrift. Daarbij rust de bewijslast op het bestuursorgaan. In geschil is daarom of verweerder voldoende heeft aangetoond dat eiser de overtredingen van artikel 2:42, tweede lid, aanhef en onder a, van de APV heeft gepleegd of medegepleegd.
7. Volgens vaste rechtspraak is de overtreder degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die
de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt. Medeplegen als bedoeld in artikel 5:1, tweede lid, van de Awb doet zich voor bij een nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. De kwalificatie ‘medepleger’ is slechts gerechtvaardigd als de intellectuele en/of materiële bijdrage van de betrokkene aan het feit van voldoende gewicht is. Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 7 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:785.
8. Aan het standpunt dat eiser kan worden aangemerkt als overtreder van artikel 2:42, tweede lid, aanhef en onder a, van de APV heeft verweerder in essentie ten grondslag gelegd dat eiser één van de voormannen van Pegida is en dat zijn stem is te horen op beide filmpjes die van de acties zijn gemaakt. Ook heeft verweerder gewezen op de teksten die bij de filmpjes op de website van Pegida zijn geplaatst.
9. De rechtbank is van oordeel dat dit onvoldoende is om eiser in dit geval als overtreder aan te kunnen merken. Uit deze omstandigheden kan namelijk niet worden afgeleid dat eiser de kruizen of borden zelf heeft geplaatst of dat de plaatsing daarvan aan hem kan worden toegerekend. Ook kan daaruit niet worden afgeleid dat hij in een nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen de kruizen of borden heeft geplaatst. Daarbij acht de rechtbank mede van belang dat eiser ter zitting heeft verklaard dat er in het gehele land tientallen acties in naam van Pegida plaatsvinden en dat hij niet bij al die acties aanwezig is en/of er in enigerlei vorm bij betrokken is. Ook heeft hij verklaard dat hij regelmatig filmpjes van acties toegestuurd krijgt, die hij inspreekt en waarin hij het logo van Pegida plakt. De rechtbank acht deze verklaring van eiser als weerlegging van het standpunt van verweerder mogelijk.
10. Dat aan eisers stem op de filmpjes te horen zou zijn dat hij bij het uitspreken van zijn teksten feitelijk aanwezig was op de locatie aan de Kuipersdijk/Wethouder Beversstraat – zoals verweerder heeft gesteld – volgt de rechtbank niet. Dit heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt.
11. Ten slotte ziet de rechtbank ook in de verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van
6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:903, geen reden om aan te nemen dat verweerder eiser  terecht als overtreder heeft aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank is het herleiden van op onjuiste wijze aangeboden afvalstoffen naar de aanbieder daarvan niet te vergelijken met de omstandigheden van dit geval.
12. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiser ter zake van de acties die op 10 maart 2018 en 12 augustus 2018 hebben plaatsgevon-den kan worden aangemerkt als overtreder van artikel 2:42, tweede lid, aanhef en onder a, van de APV. Dit betekent dat verweerder de bestreden last onder dwangsom niet aan hem had mogen opleggen. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en het primaire besluit herroepen.
13. Omdat het beroep gegrond is en ook het primaire besluit wordt herroepen, zal de rechtbank verweerder veroordelen tot het betalen van een kostenvergoeding aan eiser voor het bijwonen van de hoorzittingen in beroep en bezwaar. De rechtbank stelt de vergoeding voor deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) en artikel 11, eerste lid, onderdeel d, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 vast op € 566,82.
Dit bedrag bestaat voor € 491,12 uit reiskosten ( [woonplaats] - Zwolle en terug, 936 km; [woonplaats] - Enschede en terug, 818 km; vergoeding: € 0,28 per km) en voor € 75,70 uit verblijfskosten.
Voor zover eiser ook heeft gevraagd om een vergoeding van € 20,- voor kosten aan papier, aangetekende brieven en telefoonkosten, wijst de rechtbank dit af. Eiser heeft deze kosten niet gespecificeerd onderbouwd en bovendien komen normale kantoorkosten op grond van het Bpb niet voor vergoeding in aanmerking.
Wel moet verweerder het door eiser betaalde griffierecht aan hem vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 566,82;
gelast verweerder het griffierecht van € 174,- aan eiser te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzitter, en mr. A. Oosterveld en mr. A. de Boer, leden, in aanwezigheid van mr. P.J.H. Bijleveld, griffier, op
Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen			voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.