ECLI:NL:CBB:2020:270
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2703
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 april 2020 in de zaak tussen
Maatschap [naam] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. G.H. Blom),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. S. Piron).
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Appellante heeft op 12 februari 2018 een melding bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw gedaan in verband met dierziekte.
Bij besluit van 8 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante (deels) gegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 februari 2020. Appellante is, met bericht van verhindering, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 (de peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
In het zesde lid van artikel 23 Msw is bepaald dat voor een landbouwer die voor een datum die bij ministeriële regeling wordt vastgesteld, meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (de 5%-voorwaarde), de minister het fosfaatrecht bepaalt aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveehouderij. Op de peildatum beschikte appellante over 103 melk- en kalfkoeien en 76 stuks jongvee. In 2015 is er 767.090 kg melk geleverd aan de melkfabriek. Naar aanleiding van het verzoek van verweerder de gegevens te controleren, heeft appellante bij brief van 29 september 2016 aangegeven dat de totale melkproductie van 2015 hoger ligt. Appellante is op 20 december 2016 verzocht om aanvullende informatie, maar heeft die niet verstrekt. Bij brief van 11 april 2017 is door verweerder gemeld dat de melkproductie niet wordt verhoogd, vanwege het ontbreken van aanvullende informatie die de stelling van appellante kan onderbouwen
2.2
Op 27 februari 2018 en 2 november 2018 heeft appellante in totaal 590 kg fosfaatrecht bijgekocht.
2.3
In juni en juli 2018 heeft appellante aanvullende informatie verstrekt over de melkproductie.
Besluiten van verweerder
3. 	Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.746 kg. Verweerder is daarbij uitgegaan van de aan de melkfabriek geleverde hoeveelheid melk. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit is verweerder uitgegaan van een melkproductie van 797.615 kg en heeft verweerder het fosfaatrecht vastgesteld op 4.888 kg. Het beroep op de knelgevallenregeling heeft verweerder daarbij niet gehonoreerd.
Beroepsgronden
4.1
Appellante heeft aangevoerd dat de melkproductie nog steeds te laag is vastgesteld. Allereerst is onduidelijk op grond van welke uitgangspunten verweerder is gekomen tot de aangenomen verhoogde melkproductie. Het aantal dagen en/of hoeveelheid melk per kalf dat appellante heeft opgegeven te hebben vervoederd, wijkt volgens verweerder af van wat gebruikelijk is, maar met welke aanname dan is gerekend, blijft onduidelijk. Ten tweede heeft verweerder geen rekening gehouden met privé-gebruik en melk die appellante moest laten weglopen vanwege antibiotica. Daarvoor is wel informatie aangeleverd. Er blijkt niet of dat bij de beoordeling is betrokken.
4.2
De aangevoerde bijzondere omstandigheid is wel beoordeeld maar bij de berekening is niet betrokken dat door de dierziekte de melkproductie is afgenomen. Op basis van de daadwerkelijke productiecijfers – af te leiden uit de CRV-data, welk systeem is gekoppeld aan de melkrobot – zou het aantal toe te kennen fosfaatrechten hoger moeten uitkomen (4.953,4 kg fosfaatrecht).
Standpunt van verweerder
5.1.1
De (gemiddelde) melkproductie wordt vastgesteld aan de hand van de hoeveelheid
melk die door de zuivelbedrijven in het peiljaar van de melkveehouders is ontvangen of aan de hand van een overgelegd overzicht van de totale melkproductie van een gebruikte melkrobot. In het bestreden besluit is uitgegaan van een gemiddeld aantal melk- en kalfkoeien in 2015 van 101,1 met bijbehorend excretieforfait van 40,6. Appellante komt uit op 4.953,4 kg na toepassing van de generieke korting en neemt daarbij een excretieforfait van 41,3 als uitgangpunt. Verweerder erkent dat een berekening of onderbouwing voor de opgehoogde melkproductie in de bestreden beslissing ontbreekt. De onderbouwing is als volgt. In totaal zou 81.948 kg melk niet zijn afgeleverd, waarvan volgens appellante 72.902 kg melk als volgt is te verklaren: antibiotica en vroeggeboorte (35.718 kg), ‘melk weg laten lopen in verband met antibiotica in de tank’ (4.000 kg), ‘melk weg laten lopen in verband met hoog celgetal’(19.584 kg), biestmelk (8.900 kg), vervoedering aan stierkalveren (3.240 kg) en privé-verbruik (1.460 kg). Verweerder heeft de biestmelk, de vervoedering aan stierkalveren en het eigen gebruik volledig aannemelijk geacht en de antibioticamelk gedeeltelijk, namelijk voor 16.925 kg. Dit betreft in totaal 30.525 kg melk.
5.1.2
Appellante is voor de bepaling van de antibioticamelk uitgegaan van 1.024 wacht- en behandeldagen x 32 kg melk = 32.768 kg melk. Verweerder kan echter slechts uitgaan van het aantal wachtdagen (677) x 25 kg melk per koe per dag, nu uit het overzicht van appellante niet duidelijk volgt om welke behandelingen het gaat. Onder meer het begin en het einde van
de behandelingen zijn niet geheel duidelijk. Verweerder heeft het aantal behandeldagen niet voldoende aannemelijk geacht en heeft deze dagen derhalve niet kunnen meenemen in de berekening. Verweerder is uitgegaan van een melkproductie van 25 kg melk per koe per dag. Appellante heeft haar berekening namelijk gebaseerd op het rollend jaargemiddelde. Het College heeft in de uitspraak van 20 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:359, onder 5.2) echter geoordeeld dat het rollend jaargemiddelde slechts een indicatie vormt van wat de gemiddelde melkproductie per koe per jaar zou kunnen zijn, maar het niet gelijk kan worden
gesteld aan het feitelijk gemiddelde (zie ook uitspraak van 30 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:184, onder 6.3). Zodoende kan dit niet als bewijs dienen dat er meer is geproduceerd dan waarvan verweerder uitgaat. Verder wijst verweerder op de uitspraak van het College van 20 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:359, onder 5.2.1), op dat uit het ‘overzicht medicijnleveranties’ blijkt van antibioticaverstrekking aan melkvee in 2015 en dat het aannemelijk is te achten dat daarom melk is vernietigd, maar dat uit de stukken niet valt op te maken om hoeveel melk het precies gaat.
5.1.3
Verweerder heeft de volgende berekening gehanteerd: (melkproductiegrondslag (aan de fabriek geleverd, 767.090 kg) + vervoedering (3.240 kg) + biestmelk (8.900 kg) + eigen consumptie (1.460 kg)) gedeeld door het gemiddeld aantal categorie 100 dieren (101,1), gedeeld door 305 dagen (305 dagen is gebaseerd op het gemiddeld aantal dagen in een jaar dat een koe melk geeft) = 25,3 kg. Verweerder komt hierdoor uit op 16.925 kg antibioticamelk en in totaal heeft verweerder de melkproductie dus met 16.925 kg + 13.600 kg = 30.525 kg melk opgehoogd, waardoor de melkproductie 2015 uitkomt op 797.615 kg. De bijbehorende fosfaatexcretie is hierdoor gestegen van 39,1 naar 40,6. Opgemerkt zij dat als de behandeldagen wel onverkort waren meegenomen, het totaal was uitgekomen op 806.290 kg en dat levert gedeeld door 101,1 dieren ook de excretie 40,6 op. Verweerder heeft niet meegerekend ‘melk in verband met vroeggeboorte’, ‘melk weg laten lopen in verband met antibiotica in de tank’ en ‘melk weg laten lopen in verband met hoog celgetal’ vanwege het ontbreken van bewijs voor de hoeveelheden. Ten aanzien van de laatste categorie geldt dat verweerder die hoeveelheid niet aannemelijk acht, nu dit de jaarproductie van 2,5 koe betreft (uitgaande van 8.000 kg melk per koe per jaar). Verweerder ziet onvoldoende aanleiding voor een verhoging die moet leiden tot de gewenste fosfaatexcretie van 41,3, zoals appellante voorstaat. Verweerder heeft diverse malen tevergeefs gevraagd om uitdraaien van de melkrobot. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 30 april 2019 (ECLJ:NL:CBB:2019:184, onder 6.3) meent verweerder dat het ontbreken van de uitdraai voor rekening van appellante komt.
5.2
Verweerder heeft de grond van appellante met betrekking tot het beroep op het knelgeval dierziekte opgevat als een verzoek om toepassing van de knelgevallenregeling op basis van een andere referentieperiode, zonder daling van de melkproductie. Appellante heeft
niet aangegeven met welke referentieperiode dan wel rekening gehouden dient te worden. Verweerder heeft voornoemde omstandigheid echter voor de volledigheid nogmaals beoordeeld als een beroep op knelgevallenregeling, echter ditmaal met de alternatieve peildatum 6 mei 2015 (ongewijzigd) in combinatie met de melkproductie van 2014. Ook in dat geval voldoet appellante niet aan de 5%-voorwaarde.
Beoordeling
6.1
Naar het oordeel van het College heeft verweerder terecht de categorieën ‘melk in verband met vroeggeboorte’, ‘melk weg laten lopen in verband met antibiotica in de tank’ en ‘melk weg laten lopen in verband met hoog celgetal’ niet meegenomen bij het vaststellen van de melkproductie 2015 omdat bewijs voor de hoeveelheden ontbreekt. Appellante heeft een overzicht opgesteld van de categorieën van niet aan de melkfabriek afgeleverde melk en de daarin opgenomen hoeveelheden niet nader onderbouwd. Het had op de weg van appellante gelegen om het bewijs van de hoeveelheden te leveren. Verweerder heeft daar ook meerdere malen naar gevraagd en specifiek aangegeven hoe het bewijs geleverd kon worden. Dat appellante daarvan af heeft gezien, overigens zonder opgaaf van redenen, komt voor haar eigen rekening.
6.2.1
Verweerder heeft het uitgangspunt gehanteerd dat voor de bepaling van de hoeveelheid uitgehouden antibioticamelk, de dagproductie per koe moet worden vastgesteld aan de hand van de aan de fabriek geleverde melk in 2015, vermeerderd met de totale aannemelijk geachte hoeveelheid niet geleverde melk. In hetgeen appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerder de hoeveelheid uitgehouden melk niet juist heeft vastgesteld. Het uitgangspunt van appellante dat dagproductie per koe op grond van het rollende jaargemiddelde moet worden bepaald, is niet in overeenstemming met de uitspraken van het College van 30 april 2019 en 20 augustus 2019 (eerder aangehaald), waarin is geoordeeld dat het rollend jaargemiddelde slechts een indicatie vormt van wat de gemiddelde productie per koe per jaar zou kunnen zijn en zodoende niet als bewijs kan dienen dat er meer is geproduceerd dan waarvan verweerder uitgaat.
6.2.2
Ten aanzien van het op nul stellen van het aantal behandeldagen in de berekening van de uitgehouden antibioticamelk overweegt het College dat niet in geschil is dat in het jaar 2015 dieren op het bedrijf van appellante zijn behandeld door de toediening van diergeneesmiddelen. Hoewel, zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, het door appellante overgelegd handgeschreven overzicht onvoldoende specifiek is, voert het in beginsel in het licht van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te ver om om die reden de behandeldagen op nul te stellen (zie ook de uitspraak van het College van 14 mei 2019 (ECL:NL:CBB:2019:197, onder 6.3). Nu echter het niet betrekken van behandeldagen in de berekening, geen invloed heeft op de gehanteerde excretienorm, kan dit zonder gevolg blijven.
6.3
Verweerder heeft voorts artikel 23, zesde lid, van de Msw juist toegepast. De door appellante opgegeven alternatieve peildatum geeft geen dieraantallen die 5% hoger zijn dan op de peildatum. Voor zover het beroep van appellante moet worden opgevat als een verzoek om een andere alternatieve peildatum te hanteren, heeft verweerder aangetoond dat dat niet leidt tot een andere uitkomst. Het fosfaatrecht is juist vastgesteld.
Slotsom
7.1
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2
Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 525,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 525,-
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.
De voorzitter is verhinderd	                                                  De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. 	                                             de uitspraak te ondertekenen.