ECLI:NL:GHARL:2020:2342
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.247.138
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 324532)
arrest van 17 maart 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. W.M. Janse,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. B.H.M. Karens.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud over van het tussenarrest van 25 juni 2019, zoals aangevuld bij arrest van 27 augustus 2019. Daarbij is ook een comparitie van partijen gelast.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- hetgeen is voorgevallen op de comparitie van partijen van 18 december 2019, waarbij onder meer de advocaten de zaak hebben toegelicht overeenkomstig de door hen overgelegde “pleitaantekeningen”.
1.3
Vervolgens hebben partijen op de voor de comparitie namens [appellant] aan het hof overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten in rov. 2.1 tot en met 2.8 van het eindvonnis van 9 mei 2018 (verder: het eindvonnis), met dien verstande dat, naar grief I en de opvatting van [geïntimeerde] , in hoger beroep niet vaststaat dat ook Veldhuizen Totaal Holding B.V. zich hoofdelijk heeft mee verbonden.
3
Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de grieven
3.1
Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid jegens een contractant/schuldeiser tegen de achtergrond van een exoneratiebeding.
3.2
Consument [appellant] heeft op 3 juli 2015 een koop-aannemingsovereenkomst (verder: de overeenkomst) gesloten voor een privéwoning met Veldhuizen Totaal Bouw B.V. (verder: Bouw) en Veldhuizen Totaal Vastgoed B.V. (verder: Vastgoed), vertegenwoordigd door hun middellijk bestuurder [geïntimeerde] . Bouw is gaan bouwen op de op 7 april 2016 aan [appellant] geleverde kavel en heeft conform het overeengekomen termijnenschema in totaal 70% van de aanneemsom in rekening gebracht aan en ontvangen van [appellant] . Na surséanceverlening op 29 september 2016 is Bouw op 5 oktober 2016 in staat van faillissement verklaard. Na termijnstelling als bedoeld in artikel 37 lid 1 Faillissementswet heeft [appellant] bij brief van 25 oktober 2016 aan de curator de overeenkomst wegens gegronde vrees van tekortschieten gedeeltelijk ontbonden verklaard en hem gesommeerd tot schadevergoeding wegens nagelaten afbouw.
3.3
Van mening dat [geïntimeerde] jegens hem bestuurdersaansprakelijk is voor het aangaan van de overeenkomst (peildatum 3 juli 2015) en de onverhaalbaarheid van de door hem gestelde afbouwschade, heeft [appellant] bij de rechtbank, na wijziging van eis, veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van € 264.330,61 met rente, buitengerechtelijke en proceskosten.
3.4
In het eindvonnis heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Daartegen komt hij met zes grieven op.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Voor zo’n afgeleide bestuurdersaansprakelijkheid als hier aan de orde is ten minste vereist dat de bestuurde vennootschap, Bouw, zelf (verhaals-)aansprakelijk is jegens de schuldeiser.
4.2
Ter afwering van die aansprakelijkheid beroept [geïntimeerde] zich op artikel 8.1 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. Dit artikel 8.1 houdt in:
“
Aansprakelijkheid van de Aannemer
Aannemer is slechts aansprakelijk voor schade geleden door Opdrachtgever, die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan Aannemer toe te rekenen tekortkoming, met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade, waartegen Aannemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn. (…)”
.
4.3
Volgens artikel 6:233, aanhef en onder a. BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. [appellant] voert het verweer dat artikel 8.1 (op de voet van artikel 6:237, aanhef en onder f. BW) wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Daaruit leidt het hof af dat hij de vernietiging van het beding heeft willen inroepen. Het hof moet verder onderzoeken of artikel 8.1 onder de reikwijdte van Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) valt en, als dat het geval is, dit beding toetsen aan de bepalingen van die Richtlijn en het door [appellant] ingeroepen artikel 6:237, aanhef en onder f. BW in het licht daarvan richtlijnconform interpreteren. Daartoe moet het hof allereerst beoordelen of over het beding in de overeenkomst al dan niet afzonderlijk is onderhandeld en, zo nee, of het beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13).
4.4
Een beding wordt volgens artikel 3, lid 2 van Richtlijn 93/13 steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen
hebben.
Volgens artikel 3 lid 1 van Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
De bijlage bij die Richtlijn bevat, aldus artikel 3 lid 3, een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Volgens artikel 1, aanhef en onder b) van de bijlage gaat het dan onder meer om bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de verkoper of een andere partij in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de verkoper van een van diens contractuele verplichtingen (…) op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken. Naar aanleiding hiervan hebben partijen zich op de comparitie uitgelaten.
4.5
In dit geval heeft [appellant] , volgens zijn verklaring werkzaam bij een bank en ervaren in het lezen van contracten, bijgestaan door een jurist van Vereniging Eigen Huis, vóór het aangaan van de overeenkomst met ( [geïntimeerde] van) Bouw besproken of Bouw een (af-) bouwgarantie/verzekering had of kon geven. Als onbetwist staat vast dat [geïntimeerde] aan [appellant] heeft gezegd dat Bouw geen Bouwgarantverzekering had. Volgens [geïntimeerde] was het afsluiten van zo’n verzekering voor hem onmogelijk omdat alleen besloten vennootschappen die langer dan drie jaar bestaan daarvoor in aanmerking komen. Aan dit vereiste voldeed hij nog niet. [appellant] heeft niet betwist dat een aannemer een dergelijke verzekering kan afsluiten om daarmee, ten behoeve van de opdrachtgever, het risico van schade af te dekken doordat een woning in verband met een faillissement van de aannemer niet wordt afgebouwd. Als niet voldoende betwist gaat het hof ervan uit dat artikel 8.1 (ook) op deze verzekering ziet. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat de vraag van [appellant] of Bouw een bouwgarantverzekering had, verband hield met de in artikel 8.1 bedoelde verzekering. Na de verklaring van Bouw dat zij daartoe niet in staat was, heeft [appellant] , in de hoop dat de bouw in de hem toegezegde vijf maanden zou worden voltooid, ervoor gekozen om dan zustervennootschap Vastgoed in de overeenkomst tot hoofdelijk mede aansprakelijke partij te verbinden, wat die vennootschap en Bouw hebben aanvaard.
4.6
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Uit het voorgaande blijkt dat [appellant] naar aanleiding van zijn vraag, die verband hield met het van tevoren opgestelde artikel 8.1, naar een door een derde te bieden afbouwgarantie/verzekering, die Bouw niet kon geven, heeft gekozen voor het aanvaarde alternatief van hoofdelijke aansprakelijkheid van Vastgoed, dat na die aanvaarding ook is vastgelegd in een voor [appellant] aangepaste versie van de overeenkomst. Dit weerlegt het in de eerste alinea van artikel 3, lid 2 van Richtlijn 93/13 neergelegde vermoeden dat het bepaalde in artikel 8.1 niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling is geweest. Nu over de gevolgen van dit artikel 8.1 afzonderlijk tussen [appellant] en Bouw is onderhandeld en in het bijzonder een extra aansprakelijkheid is gevestigd die heeft geleid tot een voor [appellant] aangepaste overeenkomst, is artikel 8.1 niet een beding in de zin van Richtlijn 93/13.
4.7
Maar als dit al anders zou zijn, geldt het volgende.
Er kan hier naar het oordeel van het hof in redelijkheid geen twijfel over bestaan dat artikel 8.1 het recht van de consument op schadevergoeding in strijd met bovenvermeld vermoeden c.q. indicatie beperkt. Zonder deze regeling zou [appellant] namelijk recht hebben op integrale schadevergoeding van de in de afbouw tekortgeschoten Bouw. Artikel 8.1 lijkt dan ook op het eerste gezicht onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233a e.v. BW c.q. oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13. Maar dit moet wel worden beoordeeld naar alle bijzondere omstandigheden van het geval. En bovendien mag niet over het beding afzonderlijk zijn onderhandeld.
4.8
De rechter moet, in het licht van alle omstandigheden van het geval, nagaan of het vereiste van goede trouw is nageleefd en of er sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument. Daarbij dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper, door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument, redelijkerwijs ervan uit kon gaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden als daarover afzonderlijk was onderhandeld. Niet alleen is dit laatste het geval, maar [appellant] heeft de gelding van artikel 8.1 juist aanvaard door daar tegenover een extra, hoofdelijke, aansprakelijkheid te bedingen. Zo heeft [appellant] zich tegen het (hier verwezenlijkte) risico van een faillissement willen beschermen. Aldus is er, ook in het licht van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst alsook alle andere bedingen van de overeenkomst, geen aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van consument [appellant] .
Het uit artikel 6:237, aanhef en onder f. BW voortvloeiende vermoeden van onredelijke bezwarendheid gaat, in het licht van Richtlijn 93/13, om diezelfde reden niet op.
Op beide gronden (van rov. 4.5 en 4.6 enerzijds en rov. 4.7 en 4.8 anderzijds) blijft artikel 8.1 dus geldig.
4.9
Voor de toepassing van artikel 8.1 geldt dat Bouw niet tegen deze schade was verzekerd. Blijft nog de vraag of Bouw redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, tegen (de oorzaak en gevolgen van) dit soort afbouwschade verzekerd had behoren te zijn, zoals [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. De stelplicht ter zake rust op [appellant] . Hij heeft echter nagelaten om, eventueel gedocumenteerd, feitelijk te onderbouwen waarom zo’n verplichting op iedere aannemer (als Bouw) zou rusten. Daarom kan dit niet worden aangenomen.
Het voorgaande betekent dat door de exoneratie van artikel 8.1 op Bouw geen aansprakelijkheid rust, zodat haar middellijk bestuurder [geïntimeerde] ook niet aansprakelijk kan zijn voor het feit dat Bouw voor deze schade geen verhaal biedt.
4.10
[appellant] heeft verder nog aan [geïntimeerde] en Bouw verweten dat zij in strijd met het semi dwingendrechtelijke artikel 7:767 BW in haar facturen van 28 mei, 7 juli en 8 september 2016 voorschotbetalingen van in totaal € 120.000 heeft verlangd die in verhouding tot de stand van het werk (tot en met de tweede verdiepingsvloer) en de waarde van de overgedragen zaken duidelijk te hoog waren, hetgeen [geïntimeerde] gemotiveerd heeft bestreden.
Naar het oordeel van het hof valt echter zonder nadere toelichting van [appellant] , die ontbreekt, in redelijkheid niet in te zien dat dit schadeplichtigheid van Bouw meebrengt. Evenmin heeft [appellant] met feiten en/of omstandigheden onderbouwd waarom [geïntimeerde] op dit punt bestuurdersaansprakelijkheid zou treffen. Deze grondslag slaagt niet.
4.11
Het hof realiseert zich dat partijen in beide instanties veel meer aandacht hebben besteed aan de vraag of [geïntimeerde] als bestuurder onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. Of zijn bestuur zo onverantwoord is geweest dat het bestuurdersaansprakelijkheid rechtvaardigt, valt niet te beoordelen zonder nader onderzoek naar het financiële reilen en zeilen van Bouw op de datum van de koop, 3 juli 2015. [appellant] heeft hier stelplicht, maar [geïntimeerde] moet als middellijk bestuurder van Bouw zijn betwisting, in zijn domein, behoorlijk stevig en cijfermatig controleerbaar motiveren. Aan [appellant] moet worden toegegeven dat de kort voor de overeenkomst vastgestelde jaarrekening van Bouw over 2014, overigens in de aanloopfase van deze jonge onderneming, een verlies van € 428.454 liet zien, kortlopende schulden voor € 1.017.839, een negatief werkkapitaal van € 461.638 en een negatief eigen vermogen van € 416.918. Dat Bouw de voortgaande exploitatie van haar onderneming, afgezien van een beperkt bancair rekening-courantkrediet van € 25.000, financierde door particuliere ketenpartners (projectontwikkelaars) en/of door een nogal royale voorfinanciering van haar opdrachtgevers, betekent nog niet zonder meer dat [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt treft en dat geen redelijk denkend en handelend bestuurder deze overeenkomst destijds zou hebben gesloten. In dit verband is in het bijzonder van belang dat [geïntimeerde] zich heeft beroepen op de ontvangst in de zomer van 2015 van de ene na de andere grote bouwopdracht. Voor dit alles zou een nader onderzoek nodig zijn (door het horen van getuigen en/of een met de financiering van aannemingswerken ervaren deskundige) naar de liquiditeitsvooruitzichten van Bouw op 3 juli 2015, hetgeen ongetwijfeld van alle betrokkenen veel tijd en kosten zou vergen en waarvan de uitkomst bepaald onzeker is.
Maar dan nog blijft artikel 8.1 van de algemene voorwaarden een absoluut struikelblok. Daarom wordt de aangevoerde normschending niet nader onderzocht.
4.12
[appellant] heeft bewijs aangeboden, maar niet van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbod voorbijgegaan.
5
De slotsom
5.1
Het hoger beroep kan niet tot een andere uitkomst leiden. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van [geïntimeerde] in hoger beroep. Deze bedragen:
- griffierecht (verschotten)	€    318
- salaris advocaat		€ 7.838 (2 punten x appeltarief VI).
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 9 mei 2018;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318 voor verschotten en op € 7.838 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.M.L. Dings, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.