ECLI:NL:RBROT:2020:4062
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/513900 / HA ZA 16-1103
Vonnis van 6 mei 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECP NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECP FINANCE B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseressen,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. G. van der Spek te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STIPT PACKAGING B.V.
,
gevestigd te Schiedam,
gedaagde, eiseres in reconventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STIPT CONTRACTING B.V.
,
gevestigd te Schiedam,
gedaagde, eiseres in reconventie,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 1],
gedaagde, eiseres in reconventie,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HURSTAD HOLDING B.V.
,
gevestigd te Schiedam,
gedaagde, eiseres in reconventie,
5.
[naam gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats gedaagde 2] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.A.M. van de Sande te Rotterdam.
Eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie zullen hierna ECP c.s. worden genoemd. Gedaagden sub 1 tot en met 4, tevens eiseressen in reconventie zullen Stipt c.s. genoemd worden. Gedaagde sub 5 zal [naam gedaagde 2] genoemd worden.
1.
De procedure
1.1.
Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar haar tussenvonnissen van 8 augustus 2018 en 14 november 2018.
1.2.
ECP c.s. heeft [naam getuige 1] , [naam getuige 2] , [naam getuige 3] en [naam gedaagde 2] als getuigen doen horen. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.
1.3.
Stipt c.s. heeft in contra-enquête [naam getuige 4] als getuige doen horen. Van het getuigenverhoor is proces-verbaal opgemaakt.
1.4.
ECP c.s. heeft een conclusie na enquête genomen.
1.5.
Stipt c.s. en [naam gedaagde 2] hebben een antwoordconclusie na enquête genomen.
1.6.
ECP c.s. heeft verzocht om pleidooi. Stipt c.s. en [naam gedaagde 2] hebben bezwaar gemaakt tegen inwilliging van het verzoek van ECP c.s. De rechtbank heeft het verzoek om pleidooi, op de onder 2.3 te vermelden gronden, afgewezen.
1.7.
Vervolgens is een datum voor uitspraak bepaald.
2.
De verdere beoordeling
Wat vooraf ging
2.1.
In het tussenvonnis van 8 augustus 2018 heeft de rechtbank in conventie overwogen en geoordeeld dat en waarom de primaire vordering van ECP c.s. zal worden afgewezen en voor toewijzing van de subsidiaire vordering nadere bewijslevering nodig is. De rechtbank heeft ECP c.s. toegelaten tot bewijslevering. De zaak in reconventie is aangehouden.
2.2.
ECP c.s. heeft verzocht tussentijds hoger beroep open te stellen. Bij vonnis van 14 november 2018 heeft de rechtbank dat verzoek afgewezen.
2.3.
Onder 1. De procedure is vermeld dat de rechtbank het verzoek van ECP c.s. om pleidooi te houden heeft afgewezen.
ECP c.s. voerde de volgende redenen aan voor haar verzoek om pleidooi te houden. De antwoordconclusie na enquête van Stipt c.s. gaf aanleiding om pleidooi te verzoeken en het gegeven dat nieuwe schriftelijke stukken waren gewisseld gaf ECP c.s. recht op een nadere mondelinge behandeling.
Stipt c.s. en [naam gedaagde 2] maakten bezwaar tegen het houden van pleidooi omdat dat tot onredelijke vertraging zou leiden.
De rechtbank wees het verzoek om pleidooi af met de volgende redengeving:
“Bij het einde van de getuigenverhoren in contra-enquête op 6 november 2019 deelden de advocaten van ECP c.s. mede dat zij zich in ieder geval wilden uitlaten over de getuigenverhoren, maar nog niet konden bepalen of zij dat bij een conclusie of pleidooi wilden doen.
Daarop heeft de rechter de zaak verwezen naar de rol van 18 december 2019 voor het nemen van conclusies na getuigenverhoren, om te beginnen door ECP c.s., en daarbij bepaald dat, indien (één van) partijen verlangden pleidooien te voeren, zij de rechtbank daarover dienen te berichten voor de rol van 18 december 2019 (zie proces-verbaal).
Voor noch op de rol van 18 december 2019 is pleidooi gevraagd. ECP c.s. heeft op de rol van 15 januari 2020 een conclusie na getuigenverhoren genomen. Op 12 februari 2020 heeft Stipt c.s. een conclusie na getuigenverhoren genomen.
Thans vraagt ECP c.s. alsnog pleidooi. Stipt c.s. maakt daartegen bezwaar.
Omdat ECP c.s. er aldus voor heeft gekozen een conclusie na getuigenverhoren te nemen in plaats van pleidooi te houden en omdat in deze zaak al een uitvoerige mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft de rechter het verzoek om pleidooi afgewezen.”
De rechtbank blijft bij die afwijzing.
In conventie
Stipt c.s.
2.4.
In het tussenvonnis van 8 augustus 2018 heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen en geoordeeld over de subsidiaire vordering van ECP c.s. tegen Stipt c.s.
Het was ECP c.s. bekend dat alleen [naam getuige 4] (hierna: [naam getuige 4] ), die in 2016 (indirect) bestuurder was van Stipt c.s., deze verweersters rechtsgeldig kon binden. In contacten tussen ECP c.s. en [naam gedaagde 2] is herhaaldelijk sprake geweest van ondertekening van de concepten voor de overeenkomsten tussen ECP c.s. en Stipt c.s. en de borgstelling door [naam getuige 4] . Een afspraak voor ondertekening voor 22 september 2016 is niet doorgegaan, maar partijen hebben een bespreking belegd voor 26 september 2016. Volgens ECP c.s. heeft [naam getuige 4] bij die bespreking aan ECP c.s. medegedeeld dat hij met de overeenkomsten en de borgstelling instemde. Met zodanige instemming zou het vertrouwen van ECP c.s. in het tot stand komen van de beide overeenkomsten en de borgstelling gerechtvaardigd zijn. Omdat Stipt c.s. betwist dat [naam getuige 4] bij de bespreking van 26 september 2016 aan ECP c.s. heeft medegedeeld dat hij met de overeenkomsten en de borgstelling instemde en gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv, dient ECP c.s. te bewijzen dat [naam getuige 4] bij die bespreking aan ECP c.s. heeft medegedeeld dat hij met de overeenkomsten en de borgstelling instemde.
De rechtbank onderzoekt hierna of ECP c.s. dat bewijs heeft geleverd.
2.5.
Zoals gezegd heeft ECP c.s. vier getuigen laten horen. [naam getuige 1] (hierna: [naam getuige 1] ), [naam getuige 2] (hierna: [naam getuige 2] ), [naam getuige 3] (hierna: [naam getuige 3] ) en [naam gedaagde 2] .
In contra-enquête heeft Stipt c.s. [naam getuige 4] als getuige doen horen.
2.5.1.
[naam getuige 1] en [naam getuige 2] merkt de rechtbank als partij-getuigen als bedoeld in artikel 164 Rv, omdat zij beiden (ten tijde van het getuigenverhoor) bestuurders van ECP Nederland B.V. en ECP Finance B.V. zijn. Omdat het hier gaat om ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv door ECP c.s. te bewijzen feiten, geldt ten aanzien van de verklaringen van [naam getuige 1] en [naam getuige 2] de beperking van artikel 164 lid 2 Rv: Indien een partij als getuige is gehoord, kan haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.
Volgens vaste rechtspraak zijn aanvullende bewijzen vereist die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten bevatten dat deze de partijverklaring geloofwaardig maken (vgl. HR 31 maart 1995;  ECLI:NL:HR:AS2710).
2.5.2.
Ten aanzien van de verklaring van [naam getuige 3] , die toen hij als getuige werd gehoord in loondienst van ECP c.s. was en geen bestuurder was van een van de vennootschappen ECP c.s., geldt geen beperking.
2.5.3.
[naam gedaagde 2] is gedaagde en daarom eveneens een partij-getuige. Bovendien was hij, toen hij als getuige werd gehoord, indirect bestuurder van Stipt Packaging B.V. Die hoedanigheid had hij niet in 2016.
[naam getuige 4] (die verklaarde dat zijn voornaam [naam getuige 4] is, maar dat iedereen hem bij zijn roepnaam [naam getuige 4] aanspreekt) was toen hij als getuige werd gehoord (indirect) bestuurder van de verweersters [naam gedaagde 1] en Hurstad Holding B.V., dus wat dat betreft eveneens een partij-getuige.
Echter, omdat door [naam gedaagde 2] , Stipt Packaging B.V., [naam gedaagde 1] of Hurstad Holding B.V. geen feiten bewezen hoefden te worden, geldt ten aanzien van de verklaringen van [naam gedaagde 2] en [naam getuige 4] de beperking van artikel 164 lid 2 Rv niet.
2.6.
[naam getuige 1] heeft onder meer het volgende verklaard:
“[..] Daarna had ik met [naam gedaagde 2] een afspraak gemaakt voor het ondertekenen van de contracten op maandag 26 september 2016. [..] Bij het begin van de bijeenkomst lagen de contracten ter ondertekening op tafel. De contracten lagen in tweevoud op tafel. [..] Ik ga er vanuit dat ook de borgstelling daarbij op tafel lag, maar dat weet ik niet meer zeker. De borgstelling behoorde wat mij betreft bij de contracten; daarom zal deze ook op tafel hebben gelegen.
Bij het begin van het gesprek nam [naam gedaagde 2] het woord. Hij vertelde dat Stipt c.s. nog niet zou gaan ondertekenen, omdat men in gesprek was geraakt met een mogelijke andere financier. [naam gedaagde 2] verklaarde daarbij dat Stipt c.s. overigens instemde met de contracten zoals die tot dan toe waren opgesteld. Ook [naam getuige 4] verklaarde dat hij geen op- of aanmerkingen op de contracten had. Hij heeft niets specifieks verklaard over de borgstelling, maar die hoorde bij de contracten en lag als een set op tafel. [naam getuige 4] deelde mede dat zij nog een week uitstel wilden voor het overleg met die andere financier. [naam getuige 2] en ik waren het daar niet mee eens. Wij hebben toen medegedeeld dat zij nog tot de volgende vrijdag, einde van de week, de gelegenheid kregen om de contracten te ondertekenen. Dat hebben we vervolgens ook in een brief geschreven. Wij waren niet gelukkig met de situatie.
[..] Op vrijdag 30 september om 16:10 uur belde [naam gedaagde 2] mij op. [..] Daarna belde [naam gedaagde 2] mij weer op. Ik heb de telefoon toen op de speaker gezet. Ik was in een kamer met daarbij aanwezig [naam getuige 3] , [naam] en [naam getuige 2] . Bij die gelegenheid zei [naam gedaagde 2] dat de stukken getekend waren en dat ze in de scanner lagen om door te sturen, maar dat hij een probleem had met de scanner. Ik reageerde opgewekt en zei iets van “Hartstikke goed, dan zie ik ze straks wel tegemoet”. Ik was opgewekt, omdat de deal klaar was en we verder konden. Verder heeft [naam gedaagde 2] niets verklaard. Ik kan mij niet herinneren of [naam gedaagde 2] bij die gelegenheid heeft gezegd dat [naam getuige 4] de contracten had ondertekend. Wij hebben de ondertekende contracten ook toen niet van Stipt c.s. ontvangen.
[..] In de avond van 30 september, tussen 19:00 en 19:30 uur, heb ik [naam gedaagde 2] opgebeld met de mededeling dat ik de ondertekende contracten nog niet had ontvangen. [naam gedaagde 2] deelde mij toen mede “Die krijg je niet” of woorden van gelijke strekking. [..]”.
2.7.
[naam getuige 2] heeft onder meer het volgende verklaard:
“[..] [naam gedaagde 2] had voorgesteld – en via Outlook aan ons doorgegeven – om de contracten op 26 september 2016 te ondertekenen in aanwezigheid van [ [naam getuige 4] ]. Die afspraak heeft plaatsgevonden. [..] Bij die gelegenheid werd mij duidelijk dat [naam gedaagde 2] het niet voor het zeggen had, maar dat dat [naam getuige 4] was. Bij dat gesprek vroeg [naam getuige 1] of [naam getuige 4] en [naam gedaagde 2] opmerkingen hadden over de voorliggende contracten. Zowel [naam gedaagde 2] als [naam getuige 4] verklaarden toen dat zij geen op- of aanmerkingen over de contracten hadden. Over borgstelling door [naam getuige 4] is toen niet gesproken. De contracten waren verpakt in een document, dat je als een pdf-document kunt versturen, met inbegrip van de borgstelling, maar de borgstelling vormt daarin wel een aparte bladzijde.
Bij die bespreking vertelde [naam getuige 4] dat Stipt c.s. contact had met een mogelijke andere financier, dat was wellicht een aandeelhouder in Het Paleis. Ik weet niet meer wie dat was. En daarom wilde Stipt c.s. uitstel. Wij waren het daar niet mee eens. [..] Wij hebben toen een deadline gesteld tot vrijdag of maandag, dat weet ik niet meer, 16:00 uur binnen welke periode de contracten alsnog getekend zouden moeten zijn. [..]
Op 30 september belde [naam gedaagde 2] naar ECP c.s. op, een paar minuten over 16:00 uur. Ik was erbij toen [naam getuige 1] de telefoon op nam. [..] [naam gedaagde 2] vertelde dat Stipt c.s. de contracten had ondertekend en dat ze in de scanner lagen om naar ons toegestuurd te worden. Wij waren zeer verheugd, omdat Stipt c.s. voor ons een grote klant was en de zaak nu toch rond was gekomen. [..] Later belde [naam gedaagde 2] weer naar [naam getuige 1] , zo vertelde [naam getuige 1] mij achteraf, met de mededeling dat de scanner defect was en dat hij de contracten dus niet kon doorsturen. [..] [naam getuige 1] heeft mij verteld dat hij en [naam gedaagde 2] de dag erna opnieuw hebben getelefoneerd en dat [naam gedaagde 2] hem daarbij heeft medegedeeld dat Stipt c.s. met een andere financier in zee was gegaan. Ik heb nooit de door Stipt c.s. ondertekende contracten met ons gezien. [..]
Bij het eerste van de drie eerder genoemde telefoongesprekken tussen [naam gedaagde 2] en [naam getuige 1] , ik zal maar zeggen het feestgesprek, had [naam getuige 1] de luidspreker van zijn mobiele telefoon aangezet zodat ik het gesprek van beide zijden kon volgen. [..]
Bij het gesprek van 26 september 2016 hebben [naam gedaagde 2] en [naam getuige 4] niet alleen verklaard dat zij geen op- of aanmerkingen over de voorliggende contracten hadden, maar ook dat zij het met de contracten eens waren. Wij kregen zelfs complimenten over de manier waarop wij alles gedaan hadden. Opnieuw, over borgstelling is daarbij niet gesproken. De borgstellingsakte maakte deel uit van de contracten, zoals ik hiervoor al heb verklaard. [..]”.
2.8.
[naam getuige 3] heeft onder meer het volgende verklaard:
“[..] Op enig moment kwam er vertraging in en kreeg ik het gevoel dat we aan het lijntje werden gehouden. Ik heb er bij [naam getuige 1] op aangedrongen dat de contracten met Stipt c.s. getekend zouden worden. Op enig moment ben ik betrokken geweest bij het maken van afspraken voor het ondertekenen van contracten, aar data daarvan weet ik niet..
Het zou kunnen zijn dat de contracten op 26 september 2016 zouden moeten worden ondertekend, maar dat weet ik niet meer. Wel weet ik dat [naam getuige 1] op 30 september vanuit zijn kantoor naar mij wenkte om binnen te komen; hij was toen in telefoongesprek met [naam gedaagde 2] . Ik hoorde [naam gedaagde 2] toen zeggen: “We hebben getekend, maar de scanner is kapot”. We hebben toen een flesje open getrokken. Toen was Stipt c.s. onze grootste klant en wij waren blij dat de contracten waren getekend. [..]
Toen [naam getuige 1] mij op 30 september 2016 wenkte om binnen te komen om e telefoongesprek met [naam gedaagde 2] te horen, was in ieder geval [naam getuige 2] daarbij aanwezig. [..]
Ik heb nooit door Stipt c.s. ondertekende contracten met ECP c.s. gezien. Volgens mij zijn wij in het ootje genomen. [..]”.
2.9.
[naam gedaagde 2] heeft onder meer het volgende verklaard:
“[..] Het is juist dat ik de afspraak van donderdag 22 september 2016 met als kopje “Ecp stipt overeenkomst tekenen” heb georganiseerd. [..] [naam getuige 4] ging ermee akkoord om een afspraak te maken met ECP c.s. om kennis te maken met de mensen van ECP c.s. en te overleggen over het tekenen van de overeenkomst met ECP c.s. Het ging om een overeenkomst tot financiering door ECP c.s. die in mijn ogen klaar was om voor te leggen aan [naam getuige 4] zoals hij mij had geïnstrueerd. Ik weet niet of het initiatief om die afspraak te maken vanuit mij is gegaan danwel vanuit ECP c.s., maar ik weet wel dat ik voorafgaande aan het maken van die afspraak met [naam getuige 4] heb overlegd en dat hij het ermee eens was dat wij bijeen zouden komen om kennis te maken en over het ondertekenen van de overeenkomst te praten. [naam getuige 4] had de overeenkomst zoals ik die met ECP c.s. had voorbereid toen nog niet onder ogen gehad. Ik denk wel dat ik die overeenkomst aan hem had doorgestuurd, maar dat weet ik niet meer en zou ik moeten controleren.  [..]
Ik heb de contractsvoorstellen in ieder geval kort voor 22 september 2016 aan [naam getuige 4] voorgelegd. Volgens mij was zijn reactie toen dat we dat met ECP c.s. zouden gaan bespreken en dat hij de contracten zou doornemen. [naam getuige 4] heeft mij niet medegedeeld wat hij van de contracten vond voorafgaande aan de bespreking die uiteindelijk op 26 september 2016 plaatsvond. [..] Ik weet niet meer wanneer precies ik de contracten aan [naam getuige 4] heb voorgelegd. Mr. [NAAM]r Spek houdt mij voor een schermafdruk van WhatsApp-gesprekken tussen de heer [naam getuige 1] en mijzelf van 5 en 7 september 2016 (productie 11 van ECP c.s.), met name de vraag van de heer [naam getuige 1] : “nog gelukt met het tekenen van de Ovk?”, en mijn reactie daarop: “nee nog niet helemaal. [naam getuige 4] zou het vandaag even regelen maar nog niks gehoord. Zal hem zo even bellen”. Ik leid hieruit af dat ik de overeenkomsten toen aan [naam getuige 4] had voorgelegd, maar ik weet niet meer of [naam getuige 4] toen in Nederland verbleef. Ik blijf het antwoord schuldig op de vraag waarom ik aan [naam getuige 1] het bericht gaf: “ [naam getuige 4] zou het vandaag even regelen”. De rechter verwijst mij naar de volgende schermafdruk van de WhatsApp-gesprekken van 7-12 september 2016 waarin ook gesproken wordt over “ [naam getuige 4] ”. Ik zal in die dagen ongetwijfeld contact hebben gehad met [naam getuige 4] , in ieder geval per telefoon, maar ik kan mij echt niet herinneren wat zijn reacties in die dagen waren, ook niet wanneer de rechter mij voorhoudt dat hij dat niet geloofwaardig vindt.
Voordat de bespreking met ECP c.s. van 26 september 2016 plaatsvond had [naam getuige 4] mij medegedeeld dat hij niet zou ondertekenen. [..]
Bij die bespreking waren aanwezig de heren [naam getuige 1] en [naam getuige 2] van ECP c.s., de heer [naam getuige 4] en ikzelf. [..] Vervolgens heeft [naam getuige 4] medegedeeld dat hij niet zou ondertekenen. [naam getuige 4] heeft toen in ieder geval gezegd dat hij niet wilde ondertekenen omdat hij nog een alternatieve financiering afwachtte. De contracten lagen op tafel. Daarover is niet gesproken. [naam getuige 4] heeft dadelijk gezegd dat hij niet tot ondertekening zou overgaan. De heren van ECP c.s. reageerden teleurgesteld. [..]
Voor zover ik weet en voor zover ik heb gezien heeft [naam getuige 4] de concept contracten met ECP c.s. niet ondertekend binnen de termijn gesteld in de brief van 27 september 2016. Het is niet juist dat ik telefonisch op 30 september 2016 aan iemand van ECP c.s. zou hebben medegedeeld dat [naam getuige 4] de contracten inmiddels had ondertekend en dat ik die aan ECP c.s. zou toezenden. Ermee geconfronteerd dat een andere getuige heeft verklaard dat ik dat heb gezegd blijf ik erbij dat ik dat niet heb gedaan. [..]
Op 30 september 2016 heb ik in de middag twee keer met de heer [naam getuige 1] getelefoneerd. Die gesprekken vonden plaats na 16:00 uur. [..] Op die avond heb ik nog een keer getelefoneerd met de heer [naam getuige 1] en ton aan hem medegedeeld dat [naam getuige 4] niet zou ondertekenen. [..]
Het zou best kunnen zijn dat ik in de telefoongesprekken met de heer [naam getuige 1] van 30 september 2016 iets heb gezegd in de zin van “de scanner is kapot”, maar dat weet ik niet meer.”
2.10.
[naam getuige 4] heeft onder meer het volgende verklaard:
“In die periode ben ik een keer op het kantoor van ECP geweest en heb daar een gesprek gevoerd. De mensen van ECP verwachtten dat ik bij die gelegenheid de offerte zou ondertekenen ter aanvaarding ervan. Ik was nog niet zo ver. Ik wilde eerst de beide andere offertes afwachten. Toen hebben de mensen van ECP mij een week de tijd gegeven om de offerte te aanvaarden. [..]
Ik weet wel dat er een afspraak was gemaakt met ECP, dat was de afspraak waarover ik zojuist verklaarde, maar ik kan mij niet meer herinneren of in mijn agenda was ingeschreven dat bij die afspraak een overeenkomst met ECP zou worden ondertekend. Het was ook niet mijn intentie om al over te gaan tot het ondertekenen van een overeenkomst. Bij die bespreking op kantoor bij ECP waren aanwezig: de heren [naam getuige 1] en [ [naam getuige 2] van ECP en de heer [naam gedaagde 2] en ikzelf. [..] Toen ik vertelde dat ik nog wachtte op twee andere offertes voor financiering reageerden de heren van ECP onaangenaam. Kennelijk gingen zij ervan uit dat ik al zou overgaan tot het ondertekenen van een overeenkomst. Daartoe kregen wij nog één week de tijd. Over de inhoud van de offerte van ECP is niet inhoudelijk gesproken, ook niet over voorwaarden van die offerte. [..]
De rechter houdt mij voor dat ik bij de comparitie van partijen in mei 2017 heb verklaard dat ik bij de betreffende bespreking met ECP op 26 september 2016 heb medegedeeld dat ik niet tot borgstelling zou overgaan. De rechter vraagt mij hoe zich die verklaring van mij uit mei 2017 verhoudt tot de verklaring die ik nu afleg dat over de offerte, althans de voorwaarden daarvan, niet inhoudelijk is gesproken. Ik kan mij daar nu niets meer van herinneren; naar mijn herinnering is bij die gelegenheid niet inhoudelijk gesproken over de overeenkomst met ECP of voorwaarden daarvan of een borgstelling. [..]”.
2.11.
Verdere bewijsmiddelen zijn sedert het tussenvonnis van 8 augustus 2018 niet bijgebracht.
2.12.
Voor de beoordeling of het bewijs is geleverd is essentieel of [naam getuige 4] bij de bespreking van 26 september 2016 (of bij een gelegenheid kort voordien of nadien) al dan niet aan ECP c.s. heeft medegedeeld dat hij instemde met de in concept opgemaakte overeenkomsten én borgstelling.
2.12.1.
De rechtbank stelt vast dat geen van de getuigen heeft verklaard dat [naam getuige 4] bij of rond de bespreking van 26 september 2016 uitdrukkelijk heeft ingestemd met zowel de overeenkomsten als de borgstelling.
Weliswaar hebben [naam getuige 1] en [naam getuige 2] verklaard dat [naam getuige 4] bij de bespreking van 26 september 2016 geen op- of aanmerkingen op de contracten had, maar zij hebben ook verklaard dat [naam getuige 4] niets specifieks heeft verklaard over de borgstelling. Alleen [naam getuige 2] heeft verklaard dat ( [naam gedaagde 2] en) [naam getuige 4] “niet alleen [..] geen op- of aanmerkingen over de voorliggende contracten hadden, maar ook dat zij het met de contracten eens waren. Wij kregen zelfs complimenten over de manier waarop wij alles gedaan hadden. Opnieuw, over borgstelling is daarbij niet gesproken. De borgstellingsakte maakte deel uit van de contracten, zoals ik hiervoor al heb verklaard. [..]”.
Ook [naam gedaagde 2] en [naam getuige 4] hebben verklaard dat bij die bespreking niet inhoudelijk over de contracten is gesproken.
[naam getuige 3] heeft daarover niets verklaard.
Het vorenstaande betekent in ieder geval dat geen van de getuigen heeft verklaard dat [naam getuige 4] uitdrukkelijk heeft ingestemd met (de inhoud van) de borgstelling.
2.12.2.
Men kan vragen stellen bij de geloofwaardigheid van de verklaringen van [naam getuige 4] en [naam gedaagde 2] . Echter, ook indien men die verklaringen wegdenkt, is er nog geen (positief) bewijs dat [naam getuige 4] bij of rond de bespreking van 26 september 2016 heeft medegedeeld dat hij instemde met de borgstelling.
2.12.3.
Indien men in de verklaringen van [naam getuige 1] en [naam getuige 2] al de bevestiging van de instemming van [naam getuige 4] met de overeenkomsten en de borgstelling zou lezen, dan levert dat wegens de genoemde beperking van artikel 164 lid 2 Rv ten aanzien van hun verklaringen niet het vereiste bewijs op. Er ligt, immers, geen voldoende sterk ander bewijsmiddel voor over instemming van [naam getuige 4] met zowel de overeenkomsten als de borgstelling. De WhatsApp-berichten van [naam gedaagde 2] van 5 – 9 september 2016 (productie 11 van ECP c.s.), waaruit de instemming van [naam getuige 4] impliciet valt af te leiden, zijn niet afkomstig van [naam getuige 4] (zelf). Er is geen bewijs bijgebracht waaruit volgt dat [naam gedaagde 2] die WhatsApp-berichten met instemming van [naam getuige 4] stuurde; uit de verklaring van [naam gedaagde 2] blijkt veeleer het tegendeel. In de brief van ECP c.s. aan Stipt c.s. van 27 september 2016 (productie 13 van ECP c.s.) staat niets over bij de bespreking van 26 september 2016 door [naam getuige 4] getoonde instemming met de overeenkomsten en de borgstelling.
2.12.4.
Daarom komt de rechtbank tot de slotsom dat niet is aangetoond dat [naam getuige 4] met de overeenkomsten en de borgstelling heeft ingestemd.
2.13.
Daarop stuit de subsidiaire vordering tegen Stipt c.s. af.
2.14.
Nu bij het tussenvonnis van 8 augustus 2018 is geoordeeld dat de primaire vordering tegen Stipt c.s. niet slaagt, betekent het vorenstaande dat de vorderingen van ECP c.s. tegen Stipt c.s. moeten worden afgewezen.
[naam gedaagde 2] , Stipt Packaging B.V. en Stipt Contracting B.V.
2.15.
ECP c.s. vordert dat de rechtbank [naam gedaagde 2] zal veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat, met nevenvorderingen.
Bij comparitie van partijen van 30 mei 2017 heeft ECP c.s. de gronden van aansprakelijkheid van Stipt Packaging B.V. en Stipt Contracting B.V. uitgebreid, stellende dat zij aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van de fouten van hun ondergeschikte [naam gedaagde 2] .
2.16.
ECP c.s. heeft deze vordering ingesteld voor het geval wordt geoordeeld dat Stipt c.s. niet gebonden is door de handelingen van [naam gedaagde 2] en Stipt c.s. ook niet tot schadevergoeding wegens het afbreken van de onderhandelingen verplicht is. Met hetgeen hiervoor over de vorderingen van ECP c.s. tegen Stipt c.s. is geoordeeld, zijn die voorwaarden vervuld.
2.17.
ECP c.s. stelt dat [naam gedaagde 2] aansprakelijk is tot vergoeding van haar schade hetzij omdat hij zijn volmacht van Stipt c.s. niet heeft waargemaakt, hetzij wegens onrechtmatige daad. De gestelde aansprakelijkheid van Stipt Contracting B.V. en Stipt Packaging B.V. is gegrond op aansprakelijkheid voor de schadelijke gevolgen van fouten van hun ondergeschikte [naam gedaagde 2] .
2.18.
Over de stelling dat [naam gedaagde 2] schadeplichtig is omdat hij zijn volmacht van Stipt c.s. niet heeft waargemaakt overweegt de rechtbank het volgende.
Artikel 3:70 BW legt op een persoon die als gevolmachtigde van een ander handelt, de verplichting om jegens de wederpartij in te staan voor het bestaan en de omvang van zijn volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld.
Zoals in het tussenvonnis van 8 augustus 2018 onder 3.2.4 tot en met 3.2.6 is overwogen, wist ECP c.s. dat slechts [naam getuige 4] Stipt c.s. kon vertegenwoordigen en dat [naam gedaagde 2] geen volmacht van Stipt c.s. had. Daarom mocht ECP c.s. er niet op vertrouwen dat [naam gedaagde 2] Stipt c.s. kon binden. Daarom ook gold voor [naam gedaagde 2] niet de verplichting om jegens ECP c.s. voor een volmacht van Stipt c.s. in te staan.
De grondslag van artikel 3:70 BW kan de vordering derhalve niet dragen.
2.19.
Over de stelling dat [naam gedaagde 2] schadeplichtig is omdat hij een onrechtmatige daad jegens ECP c.s. heeft begaan overweegt de rechtbank het volgende.
2.19.1.
Zoals is overwogen in het tussenvonnis van 8 augustus 2018 (onder 3.2.7) heeft [naam gedaagde 2] met zijn WhatsApp-berichten aan ( [naam getuige 1] van) ECP c.s. van 5 en 9 september 2016 (productie 11 van ECP c.s.) en zijn e-mail aan ECP c.s. van 13 september 2016 (productie 12 van ECP c.s.) bij ECP c.s. de indruk gewekt dat [naam getuige 4] instemde met de overeenkomsten tussen ECP c.s. en Stipt c.s. en de borgstelling door [naam getuige 4] . [naam gedaagde 2] schreef, immers, op maandag 5 september 2016, op de vraag van [naam getuige 1] “Nog gelukt met het tekenen van de Ovk?”: “Nee nog niet helemaal. [naam getuige 4] [lees: [naam getuige 4] ; rechtbank] zou het vandaag even regelen maar nog niks gehoord. Zal hem zo even bellen”. En op vrijdag 9 september 2016, op de vraag van [naam getuige 1] “Kan jij de status doorgeven inzake de Ovk zodat we verder kunnen?”: “Gister niks gehoord van [naam getuige 4] . Zullen we maandag/dinsdag even plannen zorg ik dat uk de ovk bij me heb”. Mede gelet op de overige communicatie tussen ( [naam getuige 1] van) ECP c.s. en [naam gedaagde 2] , moet het voor [naam gedaagde 2] duidelijk zijn geweest dat ECP c.s. verlangde dat [naam getuige 4] de overeenkomsten en de borgstelling zou ondertekenen en dat ECP c.s. ernaar informeerde of [naam getuige 4] dat al had gedaan. Via e-mail nodigde [naam gedaagde 2] vervolgens op 13 september 2016 [naam getuige 1] en [naam getuige 2] van ECP c.s. en [naam getuige 4] uit voor een bijeenkomst op donderdag 22 september 2016 om 15:00 uur te Amsterdam voor “Afspraak Ecp stipt overeenkomst tekenen”. Omdat [naam gedaagde 2] tot dan toe steeds als gesprekspartner vanwege Stipt c.s. ten opzichte van ECP c.s. was opgetreden, mocht ECP c.s. die berichten redelijkerwijs uitleggen als in te houden dat [naam getuige 4] instemde met de overeenkomsten en de borgstelling en dat bij de bijeenkomst van 22 september 2016 (die uiteindelijk op 26 september 2016 plaatsvond) tot ondertekening zou overgaan.
2.19.2.
Beziet men deze berichten van Legiersenaast de verklaring van [naam gedaagde 2] (zie 2.9 hiervoor), dan had [naam gedaagde 2] op 5, noch op 9, noch op 13 september 2016 grond om bij ECP c.s. de indruk te wekken dat [naam getuige 4] bereid was om de overeenkomsten en de borgstelling te ondertekenen. Immers, volgens zijn verklaring had [naam gedaagde 2] op 13 september 2016 slechts reden om aan ECP c.s. mede te delen dat [naam getuige 4] ermee akkoord ging om een afspraak te maken om kennis te maken met de mensen van ECP c.s. en te overleggen over het ondertekenen van de overeenkomsten met ECP c.s., nog niet om een afspraak te maken om daadwerkelijk de overeenkomsten en de borgstelling te ondertekenen. Ook indien zou worden aangenomen dat [naam gedaagde 2] de concepten al eerder dan kort voor 22 september 2016 aan [naam getuige 4] heeft voorgelegd – daarover is zijn verklaring niet eenduidig – had [naam gedaagde 2] op 13 september 2016 van [naam getuige 4] nog geen teken van instemming met de overeenkomsten en de borgstelling ontvangen.
2.19.3.
Noch in de vanwege [naam gedaagde 2] ingediende processtukken, noch in zijn verklaring heeft [naam gedaagde 2] een plausibele verklaring gegeven voor de discrepantie tussen de mededelingen die [naam getuige 4] aan hem had gedaan enerzijds en zijn mededelingen aan ECP c.s. anderzijds.
2.19.4.
Door aldus vanaf 5 september 2016 bij ECP c.s. de indruk te vestigen dat [naam getuige 4] akkoord ging, heeft [naam gedaagde 2] zich jegens ECP c.s. niet de zorgvuldigheid in acht genomen die hem in het maatschappelijk verkeer betaamde en zich derhalve jegens ECP c.s. onrechtmatig gedrgen. Indien en voor zover ECP c.s. op basis van die gedragingen van [naam gedaagde 2] schade heeft opgelopen, zoals het maken van kosten voor het opstarten van de uitvoering van de overeenkomsten, is [naam gedaagde 2] daarom aansprakelijk tot vergoeding van die schade.
Omdat het ECP c.s. in de namiddag van 26 september 2016 duidelijk werd dat Stipt c.s. niet tot contractsluiting overging en [naam getuige 4] de borgstelling niet ondertekende, gaat het om door ECP c.s. in de periode van 5 tot en met 26 september 2016 geleden schade of gemaakte kosten die een gevolg zijn van de in die periode door [naam gedaagde 2] (ten onrechte) gevestigde indruk dat [naam getuige 4] daarmee wel akkoord ging.
2.20.
Niet is in dispuut dat [naam gedaagde 2] in de periode van juni tot en met oktober 2016 (formeel in dienst was bij Stipt Intermediair B.V. en) door Stipt Contracting B.V. en Stipt Packaging B.V. was ingeleend voor de functie van algemeen directeur. Evenmin is in dispuut dat [naam gedaagde 2] in die functie een ondergeschikte was van [naam getuige 4] , de (indirect) bestuurder van Stipt Contracting B.V. en Stipt Packaging B.V., en dat [naam gedaagde 2] in die functie en op verzoek van [naam getuige 4] aan ECP c.s. het verzoek gedaan om een aanbieding te doen en de (WhatsApp) gesprekken en de (e-mail)correspondentie met ECP c.s. heeft gevoerd. Daarom merkt de rechtbank [naam gedaagde 2] aan als ondergeschikte van Stipt Contracting B.V. en Stipt Packaging B.V. in de zin van artikel 6:170 BW. De hiervoor behandelde fouten van [naam gedaagde 2] zijn begaan bij de vervulling van zijn taak van Stipt Contracting B.V. en Stipt Packaging B.V. in de zin van artikel 6:170 BW.
Derhalve zijn Stipt Contracting B.V. en Stipt Packaging B.V. aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen van de hiervoor behandelde fouten van [naam gedaagde 2] .
2.21.
Derhalve zijn [naam gedaagde 2] , Stipt Contracting B.V. en Stipt Packaging B.V. als hoofdelijke schuldenaren verplicht tot vergoeding van de door ECP c.s. in de periode van 5 tot en met 26 september 2016 geleden schade of gemaakte kosten die een gevolg zijn van de in die periode door [naam gedaagde 2] (ten onrechte) gevestigde indruk dat [naam getuige 4] instemde  met de overeenkomsten en de borgstelling.
2.22.
Tegen de nevenvorderingen tot vergoeding van rente en uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft [naam gedaagde 2] noch Stipt Contracting B.V. of Stipt Packaging B.V. (zelfstandig) verweer gevoerd.
2.23.
De rechtbank zal daarom de vordering tegen [naam gedaagde 2] , Stipt Contracting B.V. en Stipt Packaging B.V. toewijzen zoals beschreven onder 3.1.
In reconventie
2.24.
Stipt c.s. vordert in reconventie – kort gezegd – dat de rechtbank:
1. voor recht zal verklaren dat ECP c.s. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door conservatoire derdenbeslagen ten laste van haar te leggen (onder haar opdrachtgevers) en door voor de opheffing daarvan vervangende zekerheid te verlangen; en
2. ECP c.s. zal veroordelen tot vergoeding van de door Stipt c.s. ten gevolge van de beslaglegging en het stellen van vervangende zekerheid geleden schade, op te maken bij staat;
een en ander met nevenvorderingen.
2.25.
ECP c.s. heeft vanaf 13 oktober 2016 ten laste van Stipt c.s. onder Coöperatieve Rabobank U.A. en opdrachtgevers van Stipt c.s. conservatoire beslagen gelegd voor haar vorderingen, met uitzondering van de op aansprakelijkheid wegens fouten van de ondergeschikte [naam gedaagde 2] gegronde vordering tegen Stipt Contracting B.V. en Stipt Packaging B.V. Ook de vordering van ECP c.s. tegen [naam gedaagde 2] speelde toen nog niet en evenmin ten tijde van het hierna te bespreken kort geding.
2.26.
Uit hetgeen in conventie is overwogen en geoordeeld, volgt dat de vorderingen waarvoor ECP c.s. de conservatoire beslagen heeft gelegd, moeten worden afgewezen.
Ingevolge vaste rechtspraak rust op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is (vgl. HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841 – Hoda/Mondi).
Derhalve is ECP c.s. aansprakelijk voor de schade die Stipt c.s. heeft geleden ten gevolge van de vanaf 13 oktober 2016 door ECP c.s. ten laste van Stipt c.s. gelegde conservatoire beslagen.
2.27.
De onder 2.26 bedoelde risicoaansprakelijkheid omvat mede schade die de partij ten laste van wie beslag is gelegd lijdt doordat zij vervangende zekerheid stelt ter opheffing van het beslag.
Derhalve is ECP c.s. ook aansprakelijk voor door Stipt c.s. geleden schade ten gevolge van het stellen van vervangende zekerheid.
2.28.
Zoals gezegd, gaat het bij beslaglegging om risicoaansprakelijkheid van de beslaglegger. Beslaglegging tot verhaal van een gestelde vordering die bij beoordeling door de rechter niet wordt gehonoreerd, levert op zichzelf genomen, zonder bijkomende omstandigheden, geen onrechtmatige daad van de beslagleger op.
2.29.
Het betoog van Stipt c.s. dat ECP c.s. in dit geval onrechtmatig heeft gehandeld doordat ECP c.s. onder opdrachtgevers van Stipt c.s. conservatoire beslagen heeft gelegd, verwerpt de rechtbank met de volgende redengeving.
Stipt c.s. had aan ECP c.s. de namen van haar opdrachtgevers verstrekt in het kader van het overleg tussen partijen om tot de overeenkomsten te komen. Indien Stipt c.s. toen inderdaad – zoals door [naam getuige 4] en [naam gedaagde 2] is verklaard – niet meer van plan waren dan het verkrijgen van een uitgewerkte aanbieding van ECP c.s., dan behoefde Stipt c.s. die namen niet aan ECP c.s. te verschaffen. Maar, zoals tussen partijen ook niet in geschil is, Stipt c.s. en ECP c.s. waren al verder bij hun onderhandelingen.
Door vervolgens bij ECP c.s. de indruk te wekken dat [naam getuige 4] met de voorliggende overeenkomsten en de borgstelling instemde, terwijl dat niet het geval was, is [naam gedaagde 2] ernstig over de schreef gegaan. Dat gedrag is aan Stipt Contracting B.V. en aan Stipt Packaging B.V. toe te rekenen en straalt op de achterliggende aandeelhouders [naam gedaagde 1] en Hurstad Holding B.V. af. Onder die omstandigheden past het Stipt c.s. niet om de vermoorde onschuld uit te hangen en van ECP c.s. de zorgvuldigheid te verlangen dat zij de namen van de opdrachtgevers niet zou gebruiken bij haar zoeken naar verhaal voor haar schade wegens die onrechtmatige daad. Daarom beoordeelt de rechtbank het gebruiken van die namen door ECP c.s. niet als onrechtmatig jegens Stipt c.s.
2.30.
Om de vorenstaande redenen komt de onder 1. gevorderde verklaring voor recht dat ECP c.s. een onrechtmatige daad heeft begaan niet voor toewijzing in aanmerking.
2.31.
Stipt c.s. heeft een kort geding geëntameerd ter opheffing van de conservatoire beslagen. Dat kort geding heeft niet tot een beslissing geleid.
Bij de behandeling in kort geding hebben Stipt c.s. en ECP c.s. een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij Stipt c.s. op zich nam vervangende zekerheid te stellen waartegenover ECP c.s. de conservatoire beslagen ophief (zie proces-verbaal van de zitting van de voorzieningenrechter van 19 oktober 2016 in de zaak met kenmerk C/10/512297 / KG ZA 16-1204; productie III van Stipt c.s.).
Door het sluiten van die vaststellingsovereenkomst beperkte Stipt c.s. haar schade ten gevolge van de beslagen. Bij de vaststellingsovereenkomst behielden partijen zich hun rechten voor. Stipt c.s. behield zich derhalve ook het recht voor om van ECP c.s. vergoeding te vorderen van de schade wegens ten onrechte gelegde beslagen en daarom ten onrechte gestelde vervangende zekerheid.
2.32.
De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat Stipt c.s. (enige) schade heeft geleden ten gevolge van de conservatoire beslagen en het stellen van vervangende zekerheid. ECP c.s. is aansprakelijk tot vergoeding van die schade.
Het gaat hier om rechtstreeks aan de beslagleggingen en het stellen van vervangende zekerheid toe te rekenen schade. Schade die in verder verwijderd verband staat tot de conservatoire beslagen en het stellen van vervangende zekerheid komt niet voor vergoeding in aanmerking.
De betreffende schade dient bij staat te worden opgemaakt.
2.33.
Het vorenstaande voert tot de slotsom dat het door Stipt c.s. onder 2. gevorderde (wel) moet worden toegewezen.
2.34.
Tegen de nevenvordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft ECP c.s. geen (zelfstandig) verweer gevoerd.
2.35.
De rechtbank zal daarom de vordering onder 2 toewijzen zoals gevorderd.
Voorts in conventie en in reconventie
2.36.
Stipt c.s. en [naam gedaagde 2] zijn in de procedure gezamenlijk opgetrokken en worden door dezelfde advocaat [NAAM].
Zowel ECP c.s. als Stipt c.s. en [naam gedaagde 2] worden deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld.
Daarom zal de rechtbank de proceskosten compenseren zodat iedere partij haar eigen kosten draagt.
2.37.
Voor het overige zal de rechtbank de vorderingen afwijzen.
3.	De beslissing
De rechtbank
in conventie:
3.1.
veroordeelt [naam gedaagde 2] , Stipt Contracting B.V. en Stipt Packaging B.V. als hoofdelijke schuldenaren, zodanig dat voor zover een van hen zal hebben betaald de anderen tot zover zullen zijn bevrijd, tot vergoeding van de door ECP c.s. in de periode van 5 tot en met 26 september 2016 geleden schade of gemaakte kosten die een gevolg zijn van de in die periode door [naam gedaagde 2] gevestigde indruk dat [naam getuige 4] akkoord ging met de overeenkomsten en de borgstelling, deze schadevergoeding op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van dagvaarding, 26 oktober 2016, tot aan de dag van algehele voldoening;
in reconventie:
3.2.
veroordeelt ECP c.s. tot vergoeding van de door Stipt Contracting B.V. en Stipt Packaging B.V. ten gevolge van de conservatoire beslagen en het stellen van vervangende zekerheid geleden schade, op te maken bij staat;
voorts in conventie en in reconventie:
3.3.
verklaart dit vonnis voor zover het een veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
3.4.
compenseert de proceskosten zodat iedere partij haar eigen kosten draagt;
3.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en ondertekend en op 6 mei 2020 in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter.
1928