ECLI:NL:GHSHE:2020:1019
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 19 maart 2020
Zaaknummer	: 200.272.515/01
Zaaknummer rechtbank 	: C/03/261243/HA RK 19-54
Zaaknummer Hoge Raad      : 19/02241
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. Q.J. van Riet te Venlo.
1
De verwijzing door de Hoge Raad
Het hof verwijst naar de beschikking van de Hoge Raad van 13 december 2019 onder nummer 19/02241, waarbij de beschikking van de rechtbank Limburg van 25 april 2019 is vernietigd en het geding naar dit hof is verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
2
Het geding na verwijzing
2.1.
De Hoge Raad heeft het hof per brief van 13 december 2019 (met de uitspraak als bijlage) verwittigd van zijn uitspraak en de doorverwijzing naar dit hof.
2.2.
Bij brief van mr. [NAAM]d.d. 15 januari 2020 met bijlagen (het dossier bij de rechter-commissaris en bij de rechtbank) is deze zaak na verwijzing bij het hof eveneens geïntroduceerd.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 februari 2020. Bij die gelegenheid is gehoord:
- [appellante] , bijgestaan door mr. [NAAM].
- Mevrouw [bewindvoerder] , bewindvoerder, tevens voormalig curator in het naar de wettelijke schuldsaneringsregeling (hierna ook wsnp) omgezette faillissement van [appellante] .
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank d.d. 16 april 2019;
- de stukken van de rechter-commissaris en de rechtbank, alsmede de conclusie van de advocaat-generaal Van Peursem bij de Hoge Raad van 8 juli 2019;
- een indieningsformulier van 4 februari 2020 van mr. [NAAM](brief van de bewindvoerder d.d. 3 februari 2020, alsmede de uitspraken van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 28 februari 2018 onder insolventienummers [insolventienummer 1] en [insolventienummer 2] , van 4 mei 2017 onder insolventienummer [insolventienummer 3] , van 13 februari 2018 onder insolventienummers [insolventienummer 4] en [insolventienummer 5] en van 28 februari 2018 onder insolventienummer [insolventienummer 6] , alle uitspraken steeds voorzien van de respectieve crediteurenlijsten en boedeloverzichten in de betreffende  zaak).
3
De beoordeling
3.1.
[appellante] is op 14 oktober 2014 in staat van faillissement verklaard.
3.2.
Het faillissement is bij vonnis van 13 juni 2017 onder zaaknummer [zaaknummer] , opgeheven, waarbij ten aanzien van [appellante] de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling is uitgesproken. Hierbij heeft de rechtbank onder meer overwogen:
De curator voert aan dat verzoeker goed heeft meegewerkt aan de afwikkeling van het faillissement en haar de nodige informatie heeft verschaft. Verwijtbaar is wel de gang van zaken rond de verkoop door verzoekster van een verpande softijsmachine van de voormalige onderneming. De bedrijfsactiva zijn namelijk verpand aan de voormalige eigenaar.
(…)
De opbrengst van de softijsmachine van € 3.000,- is in de bedrijfsvoering gevloeid om betalingsachterstanden te voldoen. Gelet op het vorenstaande is het niet aannemelijk dat in voldoende mate sprake is (geweest) van goed ondernemerschap. Er zijn echter verzachtende omstandigheden. Er zijn geen verdere frauduleuze handelingen bekend en de curator heeft alle mogelijke medewerking gekregen. Er is inmiddels betaalde arbeid en het ontvangen bedrag voor de softijsmachine is aangewend ter voldoening van bedrijfsmatige schulden. De rechtbank zal dan ook het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, gelet op artikel 288 lid 3 Faillissementswet (hardheidsclausule) dan ook toewijzen.
3.3.
De bewindvoerder heeft in haar vierde verslag van 12 februari 2019 (bijlage 2 bij het beroepschrift van 1 maart 2019) het volgende geschreven:
Schuldenaar werkt 24 uur per week en heeft een aanvullende sollicitatieplicht. Hieraan heeft ze voldaan. Bewijstukken van sollicitaties zijn overgelegd.
(…)
Er wordt regelmatig afgedragen. Er is een boedeloverschot ontstaan doordat schuldenaar maandelijks teveel overmaakt op de boedelrekening.
(…)
Schuldenaar is op 14 oktober 2014 in staat van faillissement verklaard. Bij het einde van het faillissement is zij op 13 juni 2017 toegelaten tot de WSNP. Bij aanvang faillissement is aan schuldenaar de verplichting opgelegd zoals die ook voor haar zouden gelden tijdens een opvolgende WSNP. Schuldenaar is haar informatieplicht zeer correct nagekomen. Schuldenaar heeft een sollicitatieplicht waarop zij op zeer correcte wijze voldoet. Vanaf aanvang faillissement is een afdrachtplicht opgelegd welke door schuldenaar correct wordt nagekomen. Er is een boedeloverschot. Door de curator is positief geadviseerd voor de omzetting van faillissement in WSNP. De bewindvoerder verzoekt de rechter-commissaris thans om de reguliere looptijd van de WSNP vanwege het voorafgaand faillissement te verkorten met een termijn die de rechter-commissaris juist voorkomt.
3.4.
Per e-mailbericht van 26 februari 2019 (bijlage 3 bij het beroepschrift van 1 maart 2019) is namens de rechter-commissaris aan de bewindvoerder het volgende bericht:
Het 4e verslag is gelezen en voorgelegd aan de rechter-commissaris.
T.a.v. uw verzoek verkorting van de looptijd het volgende.
Gelet op de notitie verkorte looptijd schuldsanering van de Recofa is de
rechter-commissaris niet akkoord
nu er afloscapaciteit is.
3.5.
[appellante] is tegen de beslissing van de rechter-commissaris in beroep gekomen bij de rechtbank per brief van 15 april 2019. De rechtbank heeft in haar beschikking van 25 april 2019 (onder meer) overwogen
4.4.
De notitie verkorte looptijd schuldsanering vastgesteld door Recofa op 2 maart
2015 houdt, voor zover relevant, in:
De looptijd van de schuldsaneringsregeling kan in beginsel worden verkort indien:
2.1.
de schuldenaar al zijn verplichtingen uit hoofde van de Faillissementswet naleeft:
en
2.2.
alle bekende baten ten behoeve van de boedel zijn gerealiseerd en redelijkerwijs geen baten meer zijn te verwachten voor het einde van de reguliere looptijd;
en
2.3.
de schuldenaar geen (relevante) aflossingscapaciteit (meer) heeft en evenmin valt redelijkerwijs te voorzien dat de schuldenaar voor het einde van de reguliere looptijd relevante aflossingscapaciteit verwerft;
en
2.4.
voor de resterende duur van de looptijd volledige ontheffing is verleend van de
sollicitatieverplichting,
en de rechtbank heeft vervolgens beslist:
4.5.
De rechtbank stelt vast dat aan de cumulatieve voorwaarden 2.1 tot met 2.4. van de notitie in deze schuldsaneringsregeling niet is voldaan: [appellante] werkt nog steeds niet fulltime
en aan haar is geen vrijstelling verleend van de sollicitatieplicht. De bewindvoerder heeft
weliswaar meegedeeld dat [appellante] een inkomen heeft vergelijkbaar met een fulltimer, maar
zij heeft dat niet onderbouwd. [appellante] draagt maandelijks nog af aan de boedel waardoor de
schuldeisers bij een normale looptijd zijn gebaat. De door [appellante] aangedragen beslissingen
in andere faillissementen die zijn omgezet in schuldsaneringsregelingen zijn ook niet
vergelijkbaar, zo is alleen al de geverifieerde schuldenlast telkens aanmerkelijk lager dan in
deze schuldsaneringsregeling en soms is er geen afdrachtplicht. Onder deze omstandigheden
kan niet worden geoordeeld dat de rechter-commissaris niet in redelijkheid tot zijn
beslissing heeft kunnen komen.
3.6.
Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft [appellante] beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking (onder meer) het volgende geoordeeld:
3.1.3
De regels van een volledige behandeling in twee feitelijke instanties en de daarmee
samenhangende herkansingsfunctie van het hoger beroep, brengen mee dat in hoger beroep
een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak dienen plaats te vinden. Steeds moet de
rechter in hoger beroep oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn
beslissing. De regel dat in hoger beroep een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak
dienen plaats te vinden, geldt niet indien het gaat om beroep tegen beslissingen van de rechter-commissaris in het kader van zijn toezichthoudende taak, zoals aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 17 mei 2013.
3.1.4
De in deze procedure aan de orde zijnde bevoegdheid van de rechter-commissaris betreft niet het toezicht dat deze houdt op de taakvervulling van de bewindvoerder zoals bedoeld in art. 314 Fw. Het gaat immers niet om een beslissing die verband houdt met het toezicht op die taakvervulling, maar om een zelfstandige, discretionaire, bevoegdheid van de rechter-commissaris om de ingevolge art. 349a lid 1 Fw geldende termijn van de
schuldsaneringsregeling te wijzigen.
3.1.5
Opmerking verdient dat, gelet op de bevoegdheid van de rechter om ambtshalve de termijn van de schuldsaneringsregeling te wijzigen, de rechtbank in zoverre niet gebonden is aan de in hoger beroep aangevoerde grieven.
3.1.6.,	Uit het voorgaande volgt dat de eerste klacht slaagt. Met haar oordeel dat, gelet op de discretionaire bevoegdheid van de rechter-commissaris, de rechtbank terughoudend dient te toetsen, is de rechtbank uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over haar taak in hoger beroep.
3.2
De in de onderdelen 2.A en 2.B aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.3.1
Onderdeel 2.C is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.5 dat de door [appellante] aangedragen beslissingen in andere zaken niet vergelijkbaar zijn, omdat de geverifieerde schuldenlast aanmerkelijk lager is dan in deze schuldsaneringsregeling en er soms geen afdrachtplicht is. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank daarmee, in strijd met art. 19 Rv, haar beslissing laten rusten op bescheiden of gegevens waarover [appellante] zich niet heeft kunnen uitlaten.
3.3.2
De klacht is terecht voorgesteld. De door [appellante] overgelegde beslissingen en ook de andere gedingstukken bevatten geen informatie over de schuldenlast in de door [appellante] ter vergelijking aangedragen zaken. Uit de gedingstukken blijkt niet dat [appellante] zelf hierover iets heeft aangevoerd. Ook blijkt niet dat de rechtbank [appellante] de gelegenheid heeft gegeven om zich over de schuldenlast in de andere zaken uit te laten. Door de gegevens over die schuldenlast aan haar beslissing ten grondslag te leggen zonder [appellante] de gelegenheid te geven van die gegevens kennis te nemen en daarop desgewenst te reageren, heeft de rechtbank gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.
De Hoge Raad heeft deze zaak vervolgens verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en
beslissing.
3.7.
Ter zitting bij dit hof is door en namens [appellante] nog - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellante] werkte lange tijd 24 uur per week (4 dagen à 6 uur) en zij diende daarnaast aanvullend te solliciteren. Sinds circa juni 2019 heeft [appellante] een tweede baan voor 5 à 10 uur per week.
[appellante] verzoekt het hof te bepalen dat de eventuele wijziging van de termijn van de schuldsaneringsregeling, met terugwerkende kracht in zal gaan, met dien verstande dat de einddatum van de termijn zal worden vastgesteld op de dag van de uitspraak van de rechtbank (15 april 2019).
3.8.
De bewindvoerder heeft ter zitting bij het hof nog – zakelijk weergegeven – het volgende toegevoerd. De bewindvoerder was tevens curator in het faillissement van [appellante] . In het faillissement, waar naast [appellante] ook haar toenmalige echtgenoot bij betrokken was, speelde inderdaad de kwestie dat een verpande softijsmachine door het echtpaar was verkocht. Men had zich niet gerealiseerd dat de softijsmachine verpand was aan de horecaondernemer die hen de zaak had verkocht onder het voorwendsel dat die zaak rendabel was. Bovendien had die ondernemer gesteld dat de inboedel circa € 100.000,- waard was terwijl deze uiteindelijk voor € 10.000,- à € 12.000,- in het kader van het faillissement is verkocht. De opbrengst van de verkoop van de softijsmachine is aangewend om schulden mee te voldoen. Een en ander heeft ertoe geleid dat [appellante] en haar toenmalige echtgenoot met een beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw zijn toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
In de administratie van de boedel is een ‘scheiding’ aangebracht: [appellante] en haar echtgenoot, die in gemeenschap van goederen waren gehuwd, zijn gedurende het schuldsanerings-traject gescheiden. Hierdoor werden ook hun respectieve schuldsaneringsboedels gescheiden. Het in totaal gespaarde bedrag is eveneens gesplitst in twee gelijke delen. Beide voormalig echtelieden blijven wel dezelfde schuldeisers houden. De stand van de schuldsanerings-boedel van [appellante] bedraagt blijkens het als bijlage bij de brief van de bewindvoerder van 3 februari 2020 overgelegde boedeloverzicht  per december 2019 € 12.647,56.
3.9.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.9.1.
Allereerst merkt het hof op dat het recht doet in volle omvang. Het hof verwijst hiertoe naar hetgeen door de HR in r.o. 3.1.2 e.v., in het bijzonder r.o. 3.1.3. en r.o. 3.1.5. heeft geoordeeld. De Hoge Raad heeft daarin bepaald dat de regel van een volledige behandeling in twee feitelijke instanties en de daarmee samenhangende herkansingsfunctie van het hoger beroep, meebrengen dat in het kader van een verzoek althans beslissing  gebaseerd op artikel 349 a Fw in hoger beroep een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak dienen plaats te vinden. In hoger beroep dient de rechter te oordelen naar de toestand zoals deze zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. De rechtbank (en in dit geval dus het hof) is daarbij in zoverre niet gebonden aan de in hoger beroep aangevoerde grieven.
Wetgeving en literatuur
3.9.2.
Artikel 349a Fw luidt (voor zover van belang):
1. De termijn van de schuldsaneringsregeling bedraagt drie jaar, te rekenen van de dag van de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling,
(…)
2. De rechter-commissaris kan bij schriftelijke beschikking de termijn ambtshalve, dan wel op verzoek van de bewindvoerder, de schuldenaar, of een of meer schuldeisers wijzigen. De termijn bedraagt ten hoogste vijf jaar.
(…)
De Notitie verkorte looptijd schuldsanering van Recofa van 2 maart 2015 luidt (voor zover van belang):
1.Inleiding
In de Tiende monitor WSNP is onderbouwd geconstateerd dat de rechtbanken zeer verschillend omgaan met de vraag of gebruik kan worden gemaakt van de wettelijke mogelijkheid tot verkorting van de looptijd van de schuldsaneringsregeling.
De geconstateerde verschillen laten zich moeilijk (slechts) verklaren door (sociale) verschillen in de populatie sanieten van de desbetreffende rechtbanken of een (statistisch onwaarschijnlijke) jarenlange aaneenschakeling van bijzondere gevallen waarin een verkorting nu juist wel of juist niet in de rede ligt bij een bepaalde rechtbank.
Binnen Recofa is uitvoerig aandacht aan deze constatering besteed. De rechtbanken waren het er zonder uitzondering over eens dat deze verschillen onwenselijk zijn: zij lijken zich beter te laten verklaren door beleid en cultuur binnen een bepaalde rechtbank, dan door inhoudelijke, zaaksgebonden afwegingen.
Een en ander was aanleiding voor Recofa om uitgangspunten op te stellen die kunnen worden gebruikt bij de beoordeling van verzoeken tot verkorting van de looptijd van een schuldsaneringsregeling.
U treft die uitgangspunten in deze notitie aan. Zij vallen uiteen in uitgangspunten bij het toezicht op WSNP-zaken en uitgangspunten bij de beoordeling van een verzoek tot verkorting.
Wellicht ten overvloede, maar voor de goede orde, zij erop gewezen
dat deze uitgangspunten geen “beslisboom” vormen
[vet, GHSHE]
aan de hand waarvan de individuele rechter-commissaris of rechtbank een
verzoek tot verkorting moet beoordelen
[vet, GHSHE]
.
Dat neemt niet weg dat Recofa wel aanbeveelt bij die toetsing deze uitgangspunten te hanteren: alleen bij toepassing van een uniform toetsingskader kan rechtseenheid en rechtszekerheid ontstaan en bestaan. Het kan niet zo zijn dat een saniet bij overigens gelijke omstandigheden (waaronder begrepen: resultaat voor de crediteuren) enkel vanwege zijn woonplaats met een looptijd van anderhalf jaar of drie jaar wordt geconfronteerd.
1
1. Uitgangspunten bij toezicht
2
Uitgangspunten bij de beoordeling van een verzoek tot verkorting looptijd
De looptijd van de schuldsaneringsregeling kan in beginsel worden verkort indien:
2.1
de schuldenaar al zijn verplichtingen uit hoofde van de Faillissementswet naleeft;
en
2.2
alle bekende baten ten behoeve van de boedel zijn gerealiseerd en redelijkerwijs geen baten meer zijn te verwachten voor het einde van de reguliere looptijd;
en
2.3
de schuldenaar geen (relevante) aflossingscapaciteit (meer) heeft en evenmin valt redelijkerwijs te voorzien dat de schuldenaar voor het einde van de reguliere looptijd relevante aflossingscapaciteit verwerft;
en
2.4
voor de resterende duur van de looptijd volledige ontheffing is verleend van de
sollicitatieverplichting,
een en ander laat onverlet het bepaalde in 1.7 van de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringen, welke richtlijn luidt als volgt:
1.7
Termijn van de schuldsaneringsregeling en wijziging van de termijn
a. Indien de bewindvoerder termen aanwezig acht om de wettelijke termijn van de
schuldsaneringsregeling van drie jaar te verlengen of te verkorten, stelt hij de rechter-commissaris hiervan op de hoogte.
b. De wettelijke termijn kan onder andere worden verkort, indien de schuldenaar in een aan de schuldsaneringsregeling voorafgaand faillissement of voorafgaande surseance het meerdere boven het in de schuldsaneringsregeling geldende vrij te laten bedrag, aan de boedel heeft afgedragen.
c. De wettelijke termijn kan in beginsel niet worden verkort:
- indien de schuldenaar voorafgaand aan de toelating tot de schuldsaneringsregeling langere tijd in een minnelijk traject of tijdens een moratorium heeft gespaard;
- indien afloscapaciteit van de schuldenaar in de periode voorafgaand aan de schuldsaneringsregeling – bijvoorbeeld door loonbeslag – voor de aflossing van schulden is aangewend.
d. De bewindvoerder vermeldt in zijn verslaglegging of het vereenvoudigde traject als bedoeld in artikel 354a lid 1 Fw kan worden doorlopen.
De Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringen zijn inmiddels echter tekstueel gewijzigd. Per 1 januari 2018 luiden deze (voor zover van belang):
1.2
Termijn van de schuldsaneringsregeling en wijziging van de termijn
a. Indien de bewindvoerder termen aanwezig acht om de wettelijke termijn van de 	schuldsaneringsregeling van drie jaar te verlengen of te verkorten, stelt hij de 	rechter-commissaris hiervan op de hoogte.
b. De wettelijke termijn kan onder andere worden verkort, indien de schuldenaar in 	een aan de schuldsaneringsregeling voorafgaand faillissement of voorafgaande 	surseance het meerdere boven het in de schuldsaneringsregeling geldende vrij te 	laten bedrag, aan de boedel heeft afgedragen. Een langere tijd in een minnelijk 	traject, het sparen tijdens een moratorium of het aflossen van schulden voorafgaand 	aan de schuldsaneringsregeling is in beginsel geen reden tot verkorting 	van de 	wettelijke termijn.
3.9.3.
In de Kamerstukken van de Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29 942, nr. 3 (MvT Herziening WSNP), (hierna: de parlementaire geschiedenis) staat als toelichting bij de huidige wetgeving (onder meer) het volgende:
p. 33
Artikel 349a
Gezien de gegroeide praktijk en het streven dat enkel diegenen tot de schuldsaneringsregeling worden toegelaten die er daadwerkelijk klaar voor zijn, is te verwachten dat het gros van de schuldsaneringen rond de drie jaar zal blijven duren. Dit blijft immers een termijn die enerzijds acceptabel is voor de schuldenaar en anderzijds de
gelegenheid geeft een bedrag te vergaren waarmee de schuldeisers voor een deel van hun vorderingen alsnog genoegdoening krijgen
. Ook gezien de maatschappelijke acceptatie van de regeling, is afgezien van een algemene bekorting van de termijn
.
[vet, GHSHE]
(…)
Daar staat wel tegenover dat de vereenvoudigde schuldsanering van de artikelen 289 en 354a is versterkt,
zodat in die gevallen waarin het uitzitten van de driejaarstermijn zinloos
is, de regeling eerder kan worden beëindigd, met verlening van een schone lei
.
[vet, GHSHE]
p. 36 en p. 37
Artikel 354a
Bedoeling van het nieuwe criterium is om ook van deze regeling gebruik te kunnen
maken indien de schuldenaar nog wel gedeeltelijk aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen,
maar dit zo weinig baten voor de boedel oplevert, dat voortzetting van de schuldsaneringsregeling niet gerechtvaardigd is
.
[vet, GHSHE]
(…)
Het moet ook gaan om uitkeringen ten behoeve van de schuldeisers; een schuldsanering waarin enkel spaarcapaciteit bestaat om de kosten van de regeling te voldoen en waarin
geen uitzicht bestaat op meer inkomsten
,
[vet, GHSHE]
kan ook volgens het voorgestelde artikel 354a worden beëindigd.
3.9.4.
In de Kamerstukken van de Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 29 942, nr. 7 (Nota n.a.v. verslag), staat als toelichting bij de huidige wetgeving (onder meer) het volgende:
p. 88 en p. 89
Artikel 349a
De leden van de SGP-fractie geven uiting aan hun twijfel wat betreft de in het tweede lid geschapen mogelijkheid dat de rechter-commissaris de looptijd van de reeds korte schuldsaneringsregeling van drie jaar kan verkorten. Ook al zou niet gedurende de volle termijn de gebruikelijke begeleiding door de bewindvoerder plaatsvinden, dan zou toch jaarlijks verantwoording door de schuldenaar moeten worden afgelegd. Zij vragen
om een reactie op deze suggestie.
Wanneer het in een individueel geval na enige tijd op grond van de ervaringen van de bewindvoerder duidelijk wordt dat de schuldenaar zich netjes gedraagt in de schuldsaneringsregeling,
maar dat er geen nadere inkomsten te verwachten zijn waaruit de schulden voldaan kunnen worden, dan is het zinloos deze persoon in de schuldsaneringsregeling te laten zitten
.
[vet, GHSHE]
De voortzetting van de schuldsaneringsregeling moet gerechtvaardigd zijn, aldus artikel 354a. Het is tenslotte geen strafregeling, maar een regeling mede ten behoeve van de schuldeisers, om alsnog zoveel mogelijk baten voor de boedel te verzamelen. Is de schuldenaar daartoe niet toe in staat, zonder dat dit hem is toe te rekenen, dan heeft het uitzitten van de wettelijke schuldsaneringstermijn geen zin en moet verlening van de schone lei eerder mogelijk zijn.
p. 90
Artikel 354a
192
(…)
Bij de beëindiging van artikel 354a gaat het om een schuldenaar die wel zijn verplichtingen nakomt,
maar die inspanningen leiden niet tot inkomsten voor de boedel waarmee de schulden afbetaald kunnen worden. Er is in zijn geval ook geen uitzicht op inkomsten, ondanks zijn inspanningen
.
[vet, GHSHE]
3.9.5.
In de Kamerstukken van de Eerste Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 29 942, C, (hierna: de parlementaire geschiedenis), staat als toelichting bij de huidige wetgeving (onder meer) het volgende:
p. 9 en p. 10
Ten derde wordt de doorstroming verbeterd. De mogelijkheden om een schuldenaar tussentijds zonder schone lei uit de schuldsaneringsregeling te verwijderen zijn verruimd, evenals de mogelijkheden tot beëindiging met een schone lei, als voortzetting van de regeling niet meer gerechtvaardigd is.
(…)
p. 10 en p. 11
Ingevolge de vereenvoudigde procedure tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling
bestaat minimaal een jaar na de uitspraak tot toelating tot de schuldsaneringsregeling de mogelijkheid de regeling zonder verificatievergadering te beëindigen indien redelijkerwijs niet de verwachting bestaat dat de schuldenaar zodanig aan zijn verplichtingen kan
voldoen dat voortzetting van de regeling gerechtvaardigd is.
De schuldsaneringsregeling is tenslotte geen straftermijn die hoe dan ook behoort te worden volbracht, maar zij is vooral bedoeld om de schuldenaar een kans op een schuldenvrije toekomst te bieden en ten behoeve van de schuldeisers zoveel mogelijk baten voor de boedel te verzamelen
.
[vet, GHSHE]
Is de schuldenaar daartoe aantoonbaar niet in staat, zonder dat dit hem is toe te rekenen, dan heeft het uitzitten van de wettelijke schuldsaneringstermijn geen zin en moet verlening van de schone lei eerder mogelijk zijn.
3.9.6.
Wessels schrijft in “Schuldsanering natuurlijke personen” (Kluwer 2017) het volgende (voor zover van belang):
[9363f] Wijziging naar kortere periode dan drie jaar? In de Tweede Kamer werd door enkele leden getwijfeld aan de in lid 2 gelegen mogelijkheid dat de rechter-commissaris de looptijd van de reeds korte schuldsaneringsregeling van drie jaar nog verder kan verkorten. De minister neemt krachtig stelling (Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2005/06, 29 942, nr. 7, p. 88): “Wanneer het in een individueel geval na enige tijd op grond van de ervaringen van de bewindvoerder duidelijk wordt dat de schuldenaar zich netjes gedraagt in de schuldsaneringsregeling, maar dat er geen nadere inkomsten te verwachten zijn waaruit de schulden voldaan kunnen worden, dan is het zinloos deze persoon in de schuldsaneringsregeling te laten zitten. De voortzetting van de schuldsaneringsregeling moet gerechtvaardigd zijn, aldus artikel 354a. Het is tenslotte geen strafregeling, maar een regeling mede ten behoeve van de schuldeisers, om alsnog zoveel mogelijk baten voor de boedel te verzamelen. Is de schuldenaar daartoe niet toe in staat, zonder dat dit hem is toe te rekenen, dan heeft het uitzitten van de wettelijke schuldsaneringstermijn geen zin en moet verlening van de schone lei eerder mogelijk zijn.”
Verkorting wegens eerdere regeling? Art. 1.7 onder b Recofa-richtlijnen
(hof: thans 1.2 onder b)
voor schuldsaneringsregelingen 2009 geeft aan dat de wettelijke termijn ‘onder andere’ kan worden verkort, indien de schuldenaar in een aan de schuldsaneringsregeling voorafgaand faillissement of voorafgaande surseance het meerdere boven het in de schuldsaneringsregeling geldende vrij te laten bedrag, aan de boedel heeft afgedragen. De wettelijke termijn kan in beginsel niet worden verkort (art.1.7 onder c): (i) indien de schuldenaar voorafgaand aan de toelating tot de schuldsaneringsregeling langere tijd in een minnelijk traject of [p. 295] tijdens een moratorium heeft gespaard; of (ii) indien afloscapaciteit van de schuldenaar in de periode voorafgaand aan de schuldsaneringsregeling – bijvoorbeeld door loonbeslag – voor de aflossing van schulden is aangewend. In de verschillende benaderingen in de rechtspraak tussen het al dan niet in aanmerking nemen van de periode waarin de schuldenaar ‘in het minnelijk traject’ heeft doorgebracht
(…)
Met onder meer Praktijkboek Insolventierecht (Van der Winkel/Marsman), 2008, p. 47, zou ik wel de preschuldsaneringsperiode waarin een deugdelijk minnelijk traject is doorlopen
wel willen meetellen.
3.9.7.
De Groot schrijft in “Insolventierecht” (Wolters Kluwer 2019) het volgende (voor zover van belang):
p. 91
Een schuldsanering duurt in beginsel drie jaar (art. 349a lid 1 Fw). In die periode kunnen zich onvoorziene omstandigheden voordoen, die van dien aard zijn, dat deze termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gehandhaafd kan blijven. De termijn kan dan worden verkort of verlengd tot ten hoogste vijf jaar (art. 349a lid 2 en 3 Fw en art. 1.2 Rln.S.).
p. 92
De termijn kan op grond van art. 349a Fw worden verkort als niet wordt voldaan aan
de voorwaarden voor de vereenvoudigde schuldsanering van art. 354a Fw (zie hierna).
Met verkorting van de termijn moet terughoudend worden omgesprongen. Het behoud
van het maatschappelijk draagvlak voor de schuldsanering vergt dat schuldenaren niet te
gemakkelijk een schone lei moeten krijgen.
3.9.8.
Het hof leidt uit bovenstaande parlementaire geschiedenis en literatuur het volgende af. Als hoofdregel heeft de wetgever bij de wetswijziging in 2008 gekozen voor een schuldsaneringstermijn van drie jaar, een termijn die “enerzijds acceptabel is voor de schuldenaar en anderzijds de gelegenheid geeft een bedrag te vergaren waarmee de schuldeisers voor een deel van hun vorderingen alsnog genoegdoening krijgen”. Gezien de maatschappelijke acceptatie van de schuldsaneringsregeling, is door de wetgever afgezien van een algemene bekorting van de termijn van minder dan drie jaar.
De wetgever ziet onder omstandigheden wel een grond voor verkorting van de termijn, maar hiermee moet terughoudend worden omgesprongen omdat anders het maatschappelijk draagvlak aan de schuldsaneringsregeling komt te ontvallen.
Uitzonderingen op de termijn van drie jaar in het voordeel van de saniet worden door de wetgever voorzien in gevallen waarin na enige tijd duidelijk wordt dat de schuldenaar zich netjes heeft gedragen, maar dat er geen nadere inkomsten te verwachten zijn waaruit die schulden voldaan kunnen worden. Ondanks de inspanningen van de saniet is er dus geen vooruitzicht op nadere inkomsten. Het uitzitten van de normale termijn van drie jaar heeft dan immers geen zin. De voortzetting van de schuldsaneringsregeling is dan niet gerechtvaardigd omdat deze geen strafexpeditie mag worden.
In de literatuur is ook aandacht voor een andere mogelijke reden voor verkorting van de termijn. De tijd die is doorgebracht voorafgaand aan de schuldsaneringsregeling, te weten in faillissement, in een moratorium of in een minnelijk traject, waarbij er is afgedragen/gespaard, kan in beginsel worden meegenomen bij de afweging tot verkorting van de termijn.
Automatisme ten aanzien van artikel 349a Fw
3.9.9.
Het hof merkt allereerst op dat de Recofa-richtlijnen en Recofa-notities geen recht in de zin van artikel 79 Wet RO zijn, zoals reeds door de advocaat-generaal bij de Hoge Raad benadrukt (zie r.o. 2.7 van de conclusie van de advocaat-generaal Van Peursem van 8 juli 2019). Uit de door de bewindvoerder genoemde en overgelegde uitspraken van de rechters-commissaris in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, als onder 2.4. weergegeven, leidt het hof echter af dat de rechters-commissaris in die rechtbank het uitgangpunt lijken te hanteren waarbij de termijn van de schuldsaneringsregeling ex artikel 349a lid 2 Fw zonder meer en ongeacht overige omstandigheden van het geval zoals omvang schuldenlast, verdiencapaciteit en dergelijke, wordt verkort, indien sprake was van een aan het schuldsanerings-traject voorafgaand faillissement waarbij een of enige afdrachtverplichting conform de gebruikelijke regels als gelden in de schuldsaneringsregeling gold en werd nagekomen. Daarbij wordt voorts klaarblijkelijk de doorgebrachte periode in faillissement (nagenoeg) één – op - één vertaald in een gelijke verkorting van de schuldsaneringstermijn.  Hierbij wordt verder telkens verwezen naar het bepaalde in artikel 1.2 sub b dan wel 1.7 sub b (oud) van de toepasselijke Recofa-richtlijn.
Het hof acht deze praktijk van (klaarblijkelijke) automatische verkorting niet juist; het valt niet te rijmen met de wens van de wetgever zoals die blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Faillissementswet ten aanzien van de wettelijke schuldsaneringsregeling, een en ander zoals hierboven geciteerd. Met name het automatische karakter ervan – daar waar de parlementaire geschiedenis juist spreekt over een uitzondering – en de omstandigheid dat de rechters-commissaris zich niet (voornamelijk) lijken te beperken tot gevallen waarin er geen toename van het actief in de boedel te verwachten valt, wijken naar het oordeel van het hof af van de bedoeling van de wetgever. Het hof vindt voorts steun voor deze benadering in de conclusie van de advocaat-generaal bij het verwijzingsarrest, waar deze in het kader van onderdeel 2B van het cassatieberoep - als door de Hoge Raad op de voet van artikel 81 RO afgedaan – en anders dan door of namens [appellante] bepleit, overweegt (onderdeel 2.13):
“(…)
Evenmin bestaat een (rechts)regel waaruit volgt dat een schuldenaar in beginsel niet langer dan drie jaar in condities mag verkeren die op één lijn zijn te stellen met de WSNP”.
Criteria voor toepassing van artikel 349a lid 2 Fw
3.9.10.
De vraag doet zich voor wat een rechter-commissaris bij een verzoek ex artikel 349a Fw dan wel als invulling/leidraad zou moeten althans kunnen nemen. Het hof is van oordeel dat bij de vraag of een verkorting van de termijn ex artikel 349a lid 2 Fw moet worden toegepast, als uitgangspunt genomen dient te worden dat dit een uitzondering dient te zijn. Een verkorting van de termijn kan, los van het in deze niet aan de orde zijnde geval dat er van voortzetting niets te verwachten valt voor crediteuren, naar het oordeel van het hof alleen worden overwogen indien wordt gekeken naar alle omstandigheden van het geval, zoals onder meer:
de vraag of de saniet meer heeft gewerkt dat hem was opgelegd (36 uur per week) en of hij daarmee extra geld naar de boedel heeft doen vloeien;
de vraag ofdoor toedoen van de saniet bijzondere baten in de boedel zijn gevloeid zoals het alsnog realiseren van een latente niet geformaliseerde smartengeldaanspraak;
de omvang van de totale schuldenlast ten opzichte van de omvang van het door de schuldenaar gerealiseerde actief, alsook de herkomst van de betreffende schuldenlast (overwegend zakelijk of particuliere schulden);
de vraag of er de verwachting gerechtvaardigd  is dat er nog meer actief voor de boedel kan worden gegenereerd waaruit een hoger bedrag kan worden afgelost op de schuldenlast;
de mate en de duur van de periode waarin  de schuldenaar tijdens een faillissement en/of het schuldsaneringstraject zich heeft gehouden aan alle regels en de aanwijzingen van de curator en/of de bewindvoerder, waarbij dient te  worden betrokken dat in de regel – anders dan in menige schuldsanering - boedelbijdragen in een faillissement uitsluitend of grotendeels aan boedelkosten opgaan en dus niet feitelijk ten goede komen aan de pre-insolventiecrediteuren;
het feit dat bij voltooiing van de driejaarstermijn als zodanig zonder meer als beloning de schone lei wacht, ongeacht het uiteindelijke gespaarde saldo, mits overigens aan alle voorwaarden van de schuldsaneringsregeling is voldaan;
alle overige omstandigheden van het geval,
Daarbij is de omstandigheid dat bij voltooiing van de reguliere termijn van drie jaar (aanzienlijk) meer actief voor de boedel kan worden gegenereerd een eerste aanwijzing om een verzoek tot verkorting ex artikel 349a Fw af te wijzen.
Ten aanzien van deze specifieke zaak
3.9.11.1.	Het staat vast dat [appellante] tussen 14 oktober 2014 en 13 juni 2017 in staat van faillissement verkeerde. [appellante] heeft tijdens het faillissement alles boven het vrij te laten bedrag afgedragen. Bij vonnis van 13 juni 2017 is het faillissement ‘omgezet’ in de wettelijke schuldsaneringsregeling. De bewindvoerder schrijft in het vierde verslag van 12 februari 2019 over de afdrachtplicht dat schuldenaar maandelijks teveel overmaakt op de boedelrekening. Het hof beschikt niet over latere verslagen anders dan een recent boedeloverzicht.
3.9.1.2.	Zoals hierboven reeds omschreven sluit het hof zich niet aan bij de praktijk van de rechters-commissaris in de vier voorbeeldzaken die door de bewindvoerder zijn genoemd en zijn overgelegd, maar doet het hof recht op basis van de hierboven geformuleerde uitgangspunten  gezien de bedoeling van de wetgever alsook op basis van de relevante omstandigheden als in deze zaak gebleken.
3.9.1.3.	In de onderhavige zaak merkt het hof allereerst op dat [appellante] reeds is beloond voor haar inzet tijdens het faillissement doordat zij is toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling via de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw. Dit ondanks  de constatering van de rechtbank dat zij niet te goeder trouw was ten aanzien van het ontstaan van schulden doordat zij een aan een schuldeiser verpande softijsmachine ondanks de verpanding heeft verkocht. Dit aspect, de toepassing van de hardheidsclausule bij de toelating, is tijdens de mondelinge behandeling bij het hof aan de orde geweest. In dat verband heeft de bewindvoerder, voormalig curator, nog opgemerkt dat [appellante] en haar toenmalige echtgenoot feitelijk waren opgelicht. Maar dat laat onverlet dat de hardheidsclausule is toegepast en dat daarbij is meegewogen dat [appellante] inmiddels betaalde arbeid had en haar best deed in het kader van het faillissement.
Bij die afweging zijn de bijzondere omstandigheden van [appellante] reeds in haar voordeel benut. Het hof is van oordeel dat vervolgens dezelfde omstandigheden dan geen rol meer kunnen spelen bij de vraag of, gegeven de toelating van [appellante] tot de schuldsaneringsregeling, een termijnverkorting op de voet van artikel 349a FW geïndiceerd is.
3.9.12.
Ook overigens is het hof van oordeel dat [appellante] niet voor een verkorting van de termijn in aanmerking komt wanneer getoetst wordt aan de uitgangspunten van het hof en gekeken wordt naar de relevante omstandigheden van dit geval, los van de toepassing van de hardheidsclausule.
[appellante] is verplicht gedurende 36 uur per week betaalde arbeid te verrichten c.q. te solliciteren naar betaalde arbeid voor 36 uur. Tot voor kort werkte [appellante] echter slechts 24 uur per week. Pas sinds circa juni 2019 heeft [appellante] aanvullend werk voor 5 à 10 uur per week, waardoor het totaal thans op 29 à 34 uur per week komt. Het hof neemt van de bewindvoerder zonder meer aan dat [appellante] voldoende en volgens de regels heeft gesolliciteerd naar (aanvullend) werk. Daartoe is [appellante] overigens al zonder meer in het kader van de schuldsaneringsregeling als zodanig gehouden. Maar dat betekent nog niet dat de schuldeisers ook geen uitkering tegemoet zouden hebben kunnen zien op basis van een boedelafdracht bij een volledige werkweek gedurende de reeds verstreken tijd. Ook nu werkt [appellante] nog steeds geen 36 uur per week en draagt zij niet aan de boedel af op basis van een volledige werkweek van 36 uur. Evenmin is – gezien het overgelegde overzicht – sprake geweest van uitzonderlijk hoge boedelafdrachten, ook al heeft [appellante] regelmatig meer afgedragen dan op basis van het vtlb geïndiceerd was.
Daar komt bij dat de totale schuldenlast van [appellante] uit (grotendeels) ondernemerschap blijkens de crediteurenlijst hoog is, te weten € 103.834,37 aan concurrente schulden en
€ 6.498,02 aan preferente schulden, derhalve in totaal meer dan € 110.000,-, terwijl de schuldeisers op dit moment slechts in totaal € 12.647,56 tegemoet kunnen zien. De schuldeisers zullen dus op dit moment genoegen moeten nemen met – na aftrek van de salariskosten van de bewindvoerder en met inachtneming van een dubbele uitkering aan preferente schuldeisers – circa 10% van hun vordering.
Gelet op de doelstelling en ratio van de regels omtrent de wettelijke schuldsaneringsregeling in de Faillissementswet, te weten te trachten zoveel mogelijk actief te realiseren voor de schuldeisers die – normaliter – reeds genoegen dienen te nemen met een betaling van slechts een gedeelte van hun vordering, ligt een verkorting van de reguliere termijn in dit geval niet voor de hand. Er vallen immers meer inkomsten te verwachten die [appellante] kan realiseren door te werken, vooral nu zij sinds kort (eindelijk) een tweede -ook door haar gewenste - bron van inkomsten heeft en dus ook meer kan afdragen. Het meerdere aan af te dragen actief komt immers haar schuldeisers ten goede.
Het verzoek van de bewindvoerder tot verkorting van de reguliere termijn van de wettelijke schuldsaneringsregeling dient dus te worden afgewezen.
3.10.
De beschikking waarvan beroep zal na verwijzing door de Hoge Raad en onder verbetering van gronden worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.J. Henzen en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2020.