ECLI:NL:RBAMS:2020:2108
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/680459 / KG ZA 20-201 MDvH/MvG
Vonnis in kort geding van 20 maart 2020
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
2.
[eiseres sub 2]
,
3.
[eiser sub 3]
,
4.
[eiser sub 4] EN [eiseres sub 4]
,
5.
[eiser sub 5]
,
6.
[eiseres sub 6] EN [eiser sub 6]
,
7.
[eiser sub 7]
,
8.
[eiser sub 8]
,
9.
[eiseres sub 9] EN [eiser sub 9]
,
10.
[eiseres sub 10] EN [eiser sub 10]
,
11.
[eiseres sub 11] EN [eiser sub 11]
,
12.
[eiser sub 12] EN [eiseres sub 12]
,
13.
[eiser sub 13] EN [eiseres sub 13]
,
allen wonende te [woonplaats] ,
eisers bij dagvaarding van 9 maart 2020,
advocaat [NAAM]. M.C. van Kamp te Amsterdam,
tegen
de vennootschap onder firma
[gedaagde]
,
gevestigd te [plaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. G.J. Lantink te Amsterdam,
en
1
[gevoegde partij]
wonende te [woonplaats] ,
gevoegde partij aan de zijde van eisers,
en 34 andere gevoegde partijen van wie de namen staan vermeld op de incidentele conclusie tot voeging,
advocaat [NAAM]. M.C. van Kamp te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de eigenaren van Blok 1 en [gedaagde] worden genoemd en de gevoegde partijen de eigenaren van Blok 2 t/m 6.
1
De procedure
1.1.
Op de mondelinge behandeling van 18 maart 2020 hebben de eigenaren van Blok 1 de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en in de op schrift gestelde wijziging van eis toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
1.2.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben de eigenaren van Blok 2 t/m 6 een incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van de eigenaren van Blok 1 ingediend. Dit verzoek is ter zitting behandeld. [gedaagde] heeft meegedeeld dat het verzoek laat is ingediend, maar dat zij zich zal refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Het verzoek tot voeging is vervolgens toegestaan, omdat de eigenaren van Blok 2 t/m 6 belang hebben bij de uitkomst van deze procedure.
1.3.
Ter zitting waren aanwezig:
- aan de zijde van de eigenaren van Blok 1: [naam 1] , gerechtigde op bouwnummer 94, [naam 2] , bestuurslid van VvE [naam VvE] , en deskundige ir. H.M.C. Kuijpers van Pieters Bouwtechniek met mr. [NAAM];
- aan de zijde van [gedaagde] : [naam 3] , algemeen directeur van [gedaagde] , en deskundige mr. [NAAM]. J.C. Huijzer van Nieman Raadgevende Adviseurs B.V. met mr. [NAAM];
- aan de zijde van eigenaren van Blok 2 t/m 6: [naam 4] , gerechtigde op bouwnummer 119, met mr. [NAAM].
1.4.
Na de mondelinge behandeling is de procedure pro forma aangehouden om partijen de gelegenheid te bieden hun geschil te regelen. Met een e-mail van 20 maart 2020 heeft mr. [NAAM]wijzen, omdat geen schikking is bereikt. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 20 maart 2020 de beslissing gegeven in de vorm van een ‘kopstaartvonnis’. Het hierna volgende is de uitwerking daarvan en is afgegeven op 1 april 2020.
2
De feiten
2.1.
Het woningblok van de eigenaren van Blok 1 vormt fase 3 (hierna Fase 3) van het project [naam project] . Rondom het woningblok van Fase 3 is een twee meter diepe gracht gegraven, die in verbinding komt te staan met het [water] . In verband met werkzaamheden staat thans nog een damwand om het woningblok, waardoor de buitenmuren van de woningen nu nog (alleen) in het grondwater staan.
2.2.
De fasen 1 en 2 (hierna: Fase 1 en 2) vormen tezamen een soortgelijk woningblok, waarvan de buitenmuur ook in verbinding staat met het [water] . De woningen van Fase 1 en 2 zijn opgeleverd in de periode mei tot en met december 2018. De woningen van Fase 3 worden in zes blokken opgeleverd vanaf de tweede helft van maart tot en met de tweede helft van mei 2020. Fase 1, 2 en 3 hebben eigen Verenigingen van Eigenaren (VvE’s).
2.3.
Tussen de eigenaren van Blok 1 en [gedaagde] zijn aannemingsovereenkomsten gesloten. Op deze overeenkomsten zijn van toepassing de Woningborg Garantie- en waarborgregeling Nieuwbouw 2016 (hierna: de Woningborgvoorwaarden). In de aannemingsovereenkomsten geven de eigenaren van Blok 1 [gedaagde] opdracht de woningen af te bouwen conform de technische beschrijving en tekeningen. Als bijlage bij de aannemingsovereenkomsten is een contracttekening opgenomen. Dit is dezelfde tekening als de indelingstekening die [gedaagde] bij de aanvraag van de omgevingsvergunning heeft ingediend. Op de indelingstekening zijn door de architect in de souterrains van de woningen van de eigenaren van Blok 1 Alvon betonwanden getekend.
2.4.
Als bijlage bij de aannemingsovereenkomsten zit tevens een technische omschrijving. Hierin staat algemene informatie over het project, het bouwsysteem, de materialen en installatie welke in de woningen worden aangebracht. In de technische omschrijving staat dat de souterrains worden voorzien van een betonnen wand waarvoor een geïsoleerde voorzetwand wordt geplaatst.
2.5.
De souterrains van de woningblokken van Fase 1, 2 en 3 zijn door of in opdracht van [gedaagde] voorzien van prefab betonwanden. In woningen van Fase 1 en 2 zijn medio augustus 2018 vochtproblemen ontstaan in de souterrains. Deze problemen zijn opgetreden terwijl om de woningen damwanden waren aangebracht en de buitenmuren nog niet in verbinding met het [water] stonden, maar (alleen) met grondwater.
2.6.
In een nieuwsbrief van 4 oktober 2018 heeft [gedaagde] de eigenaren van Blok 1 bericht over lekkage bij woningen van Fase 1. Zij heeft de eigenaren van Blok 1 bericht dat in samenspraak met externe adviseurs een werkplan wordt gemaakt voor het oplossen van de lekkage en dat de kennis die hierbij wordt opgedaan zal worden toegepast in Fase 3. Sindsdien is de wijze waarop de lekkageproblematiek moet worden opgelost een onderwerp van discussie tussen partijen.
2.7.
[gedaagde] heeft op advies van door haar ingeschakelde deskundigen voorgesteld de vochtproblemen op te lossen door middel van het door Sika Nederland B.V. (hierna Sika) ontwikkelde Sikadur-Combiflex SG systeem (hierna ook de Sika-methode), een industriële tape die gelijmd wordt over de kieren/naden van de prefab betonplaten. In een technisch advies van Sika van 30 oktober 2018 staat dat zij een garantie geeft van 10 jaar afbouwend, met een levensduurverwachting van 15 tot 20 jaar.
2.8.
De VvE’s van Fase 1 en 2 hebben het voorstel van [gedaagde] om de Sika-methode toe te passen geweigerd. Omdat het woningblok van Fase 3 nog in aanbouw was, heeft [gedaagde] de Sika-methode in Fase 3 op 14 januari 2019 toegepast. In deze souterrains is geen lekkage opgetreden.
2.9.
In een in opdracht van VvE Fase 3 opgesteld rapport van 6 maart 2019 van Ir. Drs. C.R. Braam van Adviesbureau ir. J.G. Hageman B.V. (hierna Adviesbureau Hageman) staat, voor zover van belang, het volgende:
“
(…)
De gekozen prefab constructie heeft dan ook op de naden een door Sika 	voor 10 jaar gegarandeerde waterdichtheid en 15 à 20 jaar verwachte 	waterdichtheid. Dat betekent dat de verwachte tijdsperiode waarover sprake 	is van waterdichtheid, voor de prefab constructie met Sika Combiflex 	aanzienlijk korter is dan voor het Alvon systeem of een geheel ter plaatse 	gestorte constructie. Daarom wordt, voor zover aan ondergetekende 	bekend, voor vergelijkbare kelderconstructies het Alvon systeem of een 	geheel ter plaatse gestorte constructie gekozen.
(…)
c. Met betrekking tot het vervangen van het Sika Combiflex merkt 	ondergetekende op dat dit in de onderhavige situatie een ingrijpende 	activiteit (in termen van kosten en overlast) is. De woningen zijn in de 	eindsituatie namelijk door water omgeven en voor het Sika Combiflex is dan 	een gemetseld spouwblad geplaatst. Dit houdt onder andere in dat een 	droge bouwkuip om de woningen moet worden gecreëerd (bv. door 	damwanden te slaan) en dat het metselwerk voor de wand moet worden 	verwijderd en later opnieuw aangebracht. (…) Die ingrijpende 	herstelwerkzaamheden zijn inherent aan de keuze voor het prefab systeem 	en zouden zijn voorkomen als was gekozen voor het Alvon systeem of en 	geheel ter plaatste gestorte constructie.
(…)”.
2.10.
Bij brief van 5 mei 2019 hebben de eigenaren van Blok 1 [gedaagde] in gebreke gesteld voor het niet nakomen van de aanneemovereenkomsten, omdat [gedaagde] prefab betonwanden heeft gebruikt in plaats van Alvon betonwanden. [gedaagde] heeft de ingebrekestelling van de hand gewezen en meegedeeld dat er is vergund op basis van prefab betonwanden.
2.11.
In opdracht van VvE Fase 3 heeft Pieters Bouwtechniek B.V. (hierna: Pieters Bouwtechniek) onderzoek gedaan naar de mogelijkheden om te komen tot een duurzame oplossing voor de lekkage in de souterrains. In haar rapport van 6 mei 2019 heeft Pieters Bouwtechniek daartoe zeven alternatieven ten opzichte van de Sika-methode beschreven. Verder staat in het rapport dat de bevindingen van Adviesbureau Hageman (zie hiervoor onder 2.9.) worden onderschreven.
2.12.
[gedaagde] is een kortgedingprocedure gestart bij deze rechtbank waarin zij vorderde de VvE’s van Fase 1 en 2 te gebieden haar onmiddellijk toe te laten de Sika-methode uit te voeren. In een vonnis van 7 augustus 2019 van de voorzieningenrechter is de vordering van [gedaagde] afgewezen. [gedaagde] is daartegen niet in hoger beroep gegaan. In het vonnis is, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“(…)
2.7.
Bij brief van de Omgevingsdienst Noordzeekanaal, verzonden op 	20 juni 2019, is [gedaagde] onder meer het volgende medegedeeld:
Op 17 juli 2015 hebben wij een aanvraag voor een omgevingsvergunning 	ontvangen voor het oprichten van 62 woningen met parkeerkelder (…) 	bekend als [blok 2] (…). Op 15 december 2015 hebben wij de 	gevraagde omgevingsvergunning afgegeven.
Controle
Op 6 februari 2019 is door een toezichthouder van de Omgevingsdienst een 	controle uitgevoerd bij woningen op het adres (…) en op 13 februari 2019 	op het adres (…).
Overtreding Bouwbesluit
In artikel 3.21 eerste lid en 3.26 eerste en tweede lid van het Bouwbesluit is 	bepaald dat een uitwendige scheidingsconstructie van een verblijfsgebied, 	een toiletruimte of een badruimte waterdicht dient te zijn, bepaald volgens 	NEN 2778.
Tijdens de uitgevoerde controles is vastgesteld dat de “kelderbak”
(souterrains, vzr)
van [blok 2] niet voldoet aan de eisen uit het 	Bouwbesluit. Water dringt van buiten naar binnen en komt in de 	verblijfsruimte van genoemde woningen. (…)
Overtreder
Op grond van de bij ons bekende gegevens is gebleken dat u de (feitelijke) 	uitvoerder van de bouwwerkzaamheden bent. In die hoedanigheid bent u 	juridisch en/of feitelijk in staat, c.q. heeft u het in uw macht om naar 	aanleiding van de voornoemde controles van 6 en 13 februari 2019 de 	geconstateerde overtreding te beëindigen. Wij merken u daarom aan als 	overtreder.
Herstelplan
Op 11 april 2019 hebben wij via de BPD Ontwikkeling BV een herstelplan
(de Sika-methode, vzr)
(de datum 10 april 2019) ontvangen van “ [gedaagde] ”.
Dit plan hebben wij beoordeeld. Wij zijn tot de conclusie gekomen, op basis 	van de ter beschikking staande gegevens, dat het beoogde herstel niet via de 	voorgestelde wijze gerealiseerd kan worden. De voorgestelde wijze houdt in 	dat in een terugkerend cyclus van ongeveer 10 @ 20 jaar ingrijpende 	herstelwerkzaamheden uitgevoerd dienen te worden om aan de 	waterdichtheid te kunnen voldoen.
Dat houdt in dat niet blijvend aan de eis van waterdichtheid uit het 	Bouwbesluit wordt dan wel zal worden voldaan. Om deze reden kunnen wij 	het herstelplan niet goedkeuren.
Voornemen opleggen last onder dwangsom
In deze brief maken wij ons voornemen kenbaar om bestuursrechtelijk op te 	treden tegen de geconstateerde overtreding. (…)
(…)
5.2.
Uitgangspunt in dit kort geding is dat de gebreken (…) zijn erkend 	door [gedaagde] . De centrale vraag (…) is hoe dit probleem moet worden 	opgelost. (…) Het herstel moet naar de in de branche geldende maatstaven 	en naar de eisen van de tussen partijen gesloten overeenkomsten als goed en 	deugdelijk kunnen worden aangemerkt (vgl. gerechtshof Den Bosch 14 	februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:534). De vraag is allereerst of de 	door [gedaagde] voorgestelde Sika-methode aan deze maatstaf voldoet. (…)
5.3.
De hiervoor genoemde maatstaven voor het herstel brengen mee dat 	de herstelwerkzaamheden moeten voldoen aan de geldende wet- en 	regelgeving. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Vooralsnog is het 	standpunt van de Omgevingsdienst dat de Sika-methode niet voldoet aan het 	Bouwbesluit (zie hiervoor de onder 2.7 geciteerde brief van 20 juni 2019). 	[gedaagde] is het weliswaar niet eens met dit standpunt maar zij heeft haar 	zienswijze nog niet ingediend. In dit kort geding heeft [gedaagde] voorshands 	onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Omgevingsdienst ten onrechte 	meent dat niet blijvend aan de eis van waterdichtheid uit het Bouwbesluit 	wordt voldaan omdat bij herstel met de Sika-methode in een terugkerende 	cyclus van 10 à 15 jaar ingrijpende herstelwerkzaamheden nodig (kunnen) 	zijn. Geen van de deskundigen betoogt dat dit niet zo zal zijn. Vooralsnog 	kunnen de VvE’s de voorgenomen herstelmethode van [gedaagde] dan ook 	weigeren.”
2.13.
VvE Fase 3 en een eigenaar van het woningblok van Fase 3 zijn in september 2019 een bodemprocedure gestart bij deze rechtbank tegen [gedaagde] en haar drie vennoten. Zij vorderen daarin onder meer voor recht te verklaren dat:
- in de aannemingsovereenkomst is overeengekomen dat de buitenwanden van het souterrain met Alvon betonwanden, althans met in het werk gestort beton, dienden te worden gebouwd;
- [gedaagde] (toerekenbaar) is tekortgeschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst door prefab betonwanden te bouwen als buitenwand van het souterrain;
- de norm voor de betonnen wanden in het souterrain van het gebouw is: waterdicht voor de levensduur van het project, althans ten minste 50 jaar;
- [gedaagde] is gehouden buitenwanden van het souterrain te bouwen, althans te herstellen zodanig dat die waterdicht zijn voor de levensduur van het project.
[gedaagde] heeft verweer gevoerd. De procedure staat op de rol van 22 april 2020 voor beraad comparitie.
2.14.
In opdracht van de gemeente Amsterdam heeft het adviesbureau bbn adviseurs budgetramingen gemaakt van de door Pieters Bouwtechniek voorgestelde zeven alternatieven ten opzichte van de Sika-methode. In haar rapport van 14 oktober 2019 heeft bbn adviseurs drie opties het meest kansrijk gevonden. De kosten van deze opties heeft zij geraamd tussen de € 4,8 en € 5,6 miljoen exclusief btw. Over de Sika-methode schrijft bbn adviseurs dat daarvan de verwachte levensduur maximaal 15 jaar is en dat deze oplossing binnen een periode van 50 jaar drie keer moet worden uitgevoerd. De totale kosten van de Sika-methode voor Fase 1, 2 en 3 heeft zij geraamd op € 12,6 miljoen exclusief btw, hetgeen voor Fase 3 neerkomt op € 4,2 miljoen exclusief btw.
2.15.
In opdracht van [gedaagde] heeft Centrum voor Onderzoek en Technisch Advies B.V. (hierna: COT) onderzoek gedaan naar de eigenschappen van de Sika-methode. In een rapport van 15 oktober 2019 komt COT tot de conclusie dat uit de door haar uitgevoerde testen naar voren komt dat de Sika-methode, na zwaar belastende verweringstesten, geen onthechting- en/of andere degradatieverschijnselen gaat vertonen en het uittrekvermogen van het membraam en de aanhechting van het membraan op de epoxy/beton als fenomenaal kunnen worden beschouwd. Verder staat in het rapport dat de uiteindelijk gemeten prestaties van het afdichtingssysteem door COT niet kunnen worden vertaald naar een levensduurverwachting.
2.16.
Op 17 oktober 2019 heeft Sika een verklaring afgegeven over de levensduurverwachting van de Sika-methode. Daarin staat onder meer het volgende:
“(…) Op basis van bovenstaande kennis en ervaringen (…), de recent door 	COT uitgevoerde testen op het systeem en de beschikbare informatie van het 	project [naam project] kunnen we een verwachte 	levensduurverwachting afgeven van 50 tot 55 jaar.
Deze bevindingen zijn gebaseerd op de huidige kennis van ons product mits 	het correct is opgeslagen, toegepast en onderhouden. Echter, aangezien de 	werkelijke omstandigheden (zoals temperatuur, omgevingsfactoren, 	blootstelling aan zonlicht, waterdruk en voegbewegingen) en het gebruik 	aanzienlijk kunnen variëren, is dit alleen een indicatieve verklaring en kan 	de werkelijke levensduurverwachting hoger of lager uitvallen dan hierboven 	vermeld. (…)”.
2.17.
Op verzoek van [gedaagde] heeft RoyalHaskoningDHV B.V. (hierna RHDHV) beoordeeld welke door de deskundigen van partijen en de gemeente Amsterdam voorgestelde hersteloplossingen de voorkeur heeft. In een notitie van 15 november 2019 van RHDHV staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
Sika heeft zelf onderzoek laten verrichten naar de levensduur van haar 	tunnelafdichtingsmembranen. Dit onderzoek d.d. 2 december 2012 is 	uitgevoerd (…) door Dr. Ing. Retzlaff. (…) Op basis van deze testresultaten 	is geconcludeerd dat de levensduurverwachting (…) meer dan 100 jaar 	bedraagt. Het Sikadur Combiflex systeem is van hetzelfde materiaal 	gemaakt als dit tunnelafdichtingssysteem. (…)
Met de feitelijke toepassing van Sika in Fase 3 van het project en het 	gegeven dat zich in het project de afgelopen 10 maanden geen lekkages 	hebben voorgedaan, is naar ons oordeel aangetoond dat sprake is van een 	waterdichte constructie conform artikel 3.21 en 3.26 van het Bouwbesluit.
De belangrijkste onderbouwing voor dit standpunt ontlenen wij aan het 	onderzoek van COT (…)
In (…) het COT onderzoek is aangegeven dat COT zelf geen vertaling van 	de onderzoeksresultaten naar een levensduurverwachting kan geven. 	Hoewel het geven van een levensduurverwachting een inschatting betreft, 	concludeert RHDHV op basis van de testresultaten en de eigen kennis en 	ervaring met het materiaal, dat de levensduurverwachting van het 	membraan en de hechting op het beton tenminste 50 jaar of meer zal zijn.
Deze conclusie wordt naar ons oordeel onderschreven door de 	onderzoeksresultaten van de Autoclaaftest van Dr. Ing. Retzlaff van 	2 december 2012 zoals hiervoor vermeld. (…)
Op grond van het voorgaande zijn ingrijpende herstelmaatregelen niet 	binnen een periode van 50 jaar te verwachten. (…)
RHDHV adviseert een keuze te maken voor de toepassing van Sika conform 	het herstelplan van [gedaagde] om de huidige lekkages definitief te verhelpen.”
2.18.
[gedaagde] heeft een zienswijze ingediend tegen het voornemen van de Omgevingsdienst Noordzeekanaal tot het opleggen van een last onder dwangsom (zie de hiervoor onder 2.12. aangehaalde brief van 20 juni 2019 van de Omgevingsdienst).
2.19.
Bij e-mail van 6 januari 2020 heeft VvE Fase 3 aan [gedaagde] voorgesteld om bij oplevering van de woningen een bedrag in depot bij de notaris te storten. Bij e-mail van 10 januari 2020 heeft [gedaagde] meegedeeld hier niet mee akkoord te gaan.
2.20.
Bij brief van 21 februari 2020 heeft [gedaagde] aan de eigenaren van Blok 1 bericht dat hun woningen in de week van maandag 23 maart 2020 worden opgeleverd. Verder staat in deze brief dat eerst de laatste factuur moet zijn betaald, voordat de sleuteloverdracht plaatsvindt.
2.21.
Bij brief van 25 februari 2020 hebben de eigenaren van Blok 1 [gedaagde] gevraagd akkoord te gaan met betaling van de laatste factuur in depot bij de notaris en afgifte van de sleutels bij gebreke waarvan zij een kort geding hebben aangekondigd. [gedaagde] is hiermee ook niet akkoord gegaan.
3
Het geschil
3.1.
de eigenaren van Blok 1 vorderen, samengevat en na wijziging van eis:
Primair:
I. [gedaagde] te verbieden een retentierecht uit te oefenen;
II. [gedaagde] te veroordelen tot afgifte van de sleutels van de woning aan de desbetreffende eiser (de eigenaren van Blok 1);
III. [gedaagde] te veroordelen zich te onthouden van elke handeling die eisers (de eigenaren van Blok 1) beperken in de toegang tot en de beschikking over het aan hen in eigendom toebehorende appartementsrecht.
Subsidiair:
het onder I, II en III primair gevorderde toe te wijzen onder de voorwaarde dat de eigenaren van Blok 1 een (in goede justitie te bepalen) bedrag in depot bij de notaris storten en houden totdat in de bodemprocedure onherroepelijk is beslist, althans onder in goede justitie te bepalen voorwaarden.
Primair en subsidiair:
een dwangsom op te leggen voor elke overtreding van het onder I tot en met III gevorderde en [gedaagde] te veroordelen in de proces- en nakosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4
De beoordeling
(Niet)ontvankelijk
4.1.
[gedaagde] heeft allereerst tot haar verweer aangevoerd dat de souterrains gemeenschappelijk gedeelten vormen waarover VvE Fase 3 op grond van de splitsingsakte het beheer voert. De eigenaren van Blok 1 hebben daarom geen zelfstandige vordering jegens [gedaagde] uit hoofde van de herstelkosten. Die vordering komt uitsluitende VvE Fase 3 toe, zodat de eigenaren van Blok 1 niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, aldus [gedaagde] .
4.2.
De eigenaren van Blok 1 stellen hier tegenover dat zij ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat zij met [gedaagde] de aannemingsovereenkomsten hebben gesloten en de aanneemsommen betalen.
4.3.
De eigenaren van Blok 1 baseren hun vorderingen op grond van een tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd volgt uit het feit dat in de splitsingsakte staat dat de souterrains worden gerekend tot gemeenschappelijke gedeelten niet dat vorderingen met betrekking tot de souterrains uitsluitend door VvE Fase 3 kunnen worden ingesteld. De opdeling in gemeenschappelijke delen in de splitsingsakte brengt geen verandering in de rechten die de eigenaren van Blok 1 op grond van de aannemingsovereenkomst hebben ten opzichte van [gedaagde] (vgl. gerechtshof Den Haag 21 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3299). De eigenaren van Blok 1 zijn daarom ontvankelijk in hun vorderingen.
Inhoud aannemingsovereenkomsten
4.4.
De eigenaren van Blok 1 stellen dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomsten, omdat [gedaagde] de souterrains met prefab betonwanden in plaats van Alvon betonwanden heeft gebouwd. Dat Alvon betonwanden zijn overeengekomen volgt uit de contracttekening behorende bij de aannemingsovereenkomst. Deze tekening is dezelfde tekening als die van de architect bij de aanvraag van de omgevingsvergunning waarop Alvon betonwanden zijn ingetekend, aldus de eigenaren van Blok 1.
4.5.
[gedaagde] betwist dit. Zij stelt dat het bouwsysteem pas na vergunningverlening wordt gekozen, uitgewerkt en als zodanig ingediend bij de Omgevingsdienst. Bij deze aanvraag is niet uitgegaan van Alvon betonwanden maar van prefab betonwanden, conform de tekeningen van de constructeur. Voor de constructie van de souterrains is dus niet de tekening van de architect relevant maar de stukken van de constructeur. In de technische omschrijving staat dat deze prevaleert boven de verkooptekeningen. Daarin staat dat de souterrains worden voorzien van een betonnen wand waarvoor een geïsoleerde voorzetwand wordt geplaatst. Voor de inhoud van de aannemingsovereenkomst moet dus worden uitgegaan van de bij de aannemingsovereenkomsten behorende technische omschrijving, aldus [gedaagde] .
4.6.
Partijen verschillen van mening over de vraag of in de aannemingsovereenkomst is overeengekomen dat de souterrains zouden worden voorzien van Alvon betonwanden. Voor de uitleg en de inhoud van een overeenkomst is niet (alleen) de tekst van belang, maar komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In het kader van dit kort geding kan niet worden vooruitgelopen op de uitleg en de inhoud van de aannemingsovereenkomsten. Een en ander vergt namelijk een nader onderzoek naar de feiten waarvoor dit kort geding zich niet leent. Bovendien is de uitleg voor de beoordeling van de vorderingen die in dit kort geding voorliggen niet relevant, zodat in het midden kan blijven wie gelijk heeft.
Voldoen de souterrains aan de overeenkomst?
4.7.
De eigenaren van Blok 1 stellen dat de betonwanden moeten voldoen aan de norm uit het Bouwbesluit: waterdicht voor de levensduur van het project met een minimum van 50 jaar. De Omgevingsdienst heeft het herstel van de souterrains in Fase 1 en 2 met de Sika-methode afgekeurd, omdat deze oplossing niet blijvend aan de eis van waterdichtheid uit het Bouwbesluit voldoet. Ook de voorzieningenrechter heeft in een eerder kort geding tussen Fase 1 en 2 en [gedaagde] geoordeeld dat [gedaagde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Omgevingsdienst ten onrechte dit standpunt inneemt. Omdat de souterrains niet voldoen aan het Bouwbesluit is [gedaagde] tekortgeschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst en mogen de eigenaren van Blok 1 hun betalingsverplichting opschorten. [gedaagde] verkeert in schuldeisersverzuim en heeft geen recht om haar verbintenissen op te schorten en dus ook geen recht om gebruik te maken van haar retentierecht (een bijzonder opschortingsrecht), aldus steeds de eigenaren van Blok 1.
4.8.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat uit het Bouwbesluit niet volgt dat de souterrains waterdicht moeten zijn voor de levensduur van het project met een minimum van 50 jaar. De souterrains in Fase 3 met de Sika-methode voldoen aan de overeenkomst. De besprekingen met de Omgevingsdienst over herstel van de souterrains in Fase 1 en 2 met de Sika-methode zijn in een vergevorderd stadium. [gedaagde] heeft bij haar zienswijze de stukken van COT, Sika en RHDHV aan de Omgevingsdienst overgelegd. De Omgevingsdienst is tot nu toe ook niet tot handhaving overgegaan en [gedaagde] verwacht dat de Omgevingsdienst zal afzien van haar voornemen tot handhaving (en op zeer korte termijn goedkeuring zal verlenen aan het herstelplan met de Sika-methode).
4.9.
Geoordeeld wordt als volgt. Vaststaat dat de door [gedaagde] geplaatste prefab betonwanden in Fase 1 en 2 gebrekkig zijn. In die souterrains is immers lekkage opgetreden. Anders dan in Fase 1 en 2 heeft [gedaagde] in Fase 3 de Sika-methode toegepast. De vraag is of deze wijze van herstel naar de in de branche geldende maatstaven en naar de eisen van de tussen partijen gesloten overeenkomsten als goed en deugdelijk kan worden aangemerkt (vgl. gerechtshof Den Bosch 14 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:534). De door de eigenaren van Blok 1 in het geding gebrachte deskundigenrapporten ondersteunen hun stelling dat de Sika-methode niet voldoet.
4.10.
De door [gedaagde] in het geding gebrachte deskundigenrapporten overtuigen voorshands niet. COT heeft verklaard dat zij de door haar gemeten prestaties van de Sika-methode niet kan vertalen naar een levensduurverwachting. Sika heeft in oktober 2019 een levensduurverwachting van 50 tot 55 jaar afgegeven, terwijl dit in oktober 2018 nog 15 tot 20 jaar was. Sika heeft deze bijgestelde levensduurverwachting onder meer gebaseerd op de door COT uitgevoerde testen, de beschikbare informatie van het project [naam project] en haar huidige kennis van het product. Dit komt op zijn minst vreemd voor nu COT juist heeft verklaard dat haar testen niet kunnen worden vertaald naar een levensduurverwachting. Welke informatie Sika heeft verkregen van het project [naam project] , heeft zij niet nader toegelicht. RHDHV komt weliswaar tot de conclusie dat de levensduurverwachting van de Sika-methode tenminste 50 jaar zal zijn, maar ook zij baseert zich grotendeels op de door COT uitgevoerde testen. Voorshands legt de enkele verklaring van RHDHV dan ook onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de verklaringen van de deskundigen van de eigenaren van Blok 1 en de gemeente Amsterdam, dat de Sika-methode een levensduurverwachting heeft van maximaal 20 jaar. Daarbij wordt opgemerkt dat in Fase 3 de Sika-methode in januari 2019 is toegepast – dus slechts iets meer dan een jaar geleden – waarbij steeds enkel sprake is geweest van grondwater tegen de buitenmuren. Uit het enkele feit dat tot nu toe geen lekkage heeft opgetreden, kan dan ook niet worden geconcludeerd dat de Sika-methode afdoende is. De deskundigen zijn het er immers over eens dat met de Sika-methode de wanden van de souterrains in ieder geval 10-15 jaar waterdicht zullen blijven.
4.11.
Daarbij komt dat nog altijd heeft te gelden dat het standpunt van de Omgevingsdienst is dat de Sika-methode niet voldoet aan het Bouwbesluit, omdat bij herstel met de Sika-methode in een terugkerende cyclus van 10 à 15 jaar ingrijpende herstelwerkzaamheden nodig (kunnen) zijn. In een eerder kort geding tussen [gedaagde] en de VvE van Fase 1 en 2 heeft de voorzieningenrechter immers geoordeeld dat [gedaagde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Omgevingsdienst ten onrechte dit standpunt inneemt. Anders dan in het eerdere kort geding heeft [gedaagde] thans, zo stelt zij, wel een zienswijze ingediend tegen het voornemen van de Omgevingsdienst om een last onder dwangsom op te leggen. Deze zienswijze is echter niet in het geding gebracht. Het betoog van [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling dat zij de Omgevingsdienst heeft overtuigd dat de Sika-methode dé oplossing is voor de lekkageproblematiek wordt dan ook gepasseerd, nu [gedaagde] dit standpunt in het geheel niet heeft onderbouwd. Ook het feit dat de Omgevingsdienst kennelijk nog niet tot handhaving is overgegaan en de bouw niet stillegt, is niet overtuigend. [gedaagde] is immers nog in overleg met de Omgevingsdienst en herstel kan nog ‘eenvoudig’ plaatsvinden, althans zonder de bouw stil te leggen, zolang er nog een damwand om het woningblok heen staat.
4.12.
De conclusie van bovenstaande is dat op dit moment moet worden geoordeeld dat het herstel van de prefab betonwanden met de Sika-methode niet voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk en [gedaagde] dus tekortschiet in de nakoming van de aannemingsovereenkomsten.
4.13.
Op grond van artikel 6:262 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) zijn de eigenaren van Blok 1 daarom bevoegd hun betalingsverplichting op te schorten. Omdat sprake is van gedeeltelijke dan wel niet behoorlijke nakoming is opschorting slechts toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt (lid 2). Zoals hierna onder 4.17. zal worden gemotiveerd, is opschorting voor een bedrag van de nog openstaande betalingsverplichtingen van de eigenaren van Blok 1 gerechtvaardigd. De door [gedaagde] gestelde bankgarantie van 5% van de aanneemsom staat hieraan niet in de weg. de eigenaren van Blok 1 hebben daarover terecht gesteld dat de bankgarantie van 5% dient voor reguliere herstelkosten en niet voor de bijzondere situatie van het gebrek in de souterrains.
4.14.
Op grond van artikel 6:54 BW in samenhang met artikel 6:59 BW verkeert [gedaagde] in schuldeisersverzuim en komt haar geen bevoegdheid toe haar verplichting tot afgifte van de sleutels aan de eigenaren van Blok 1 op te schorten.
4.15.
Bovenstaande betekent dat het onder 3.1. II en III primair gevorderde wordt toegewezen. De verder door partijen naar voren gebrachte standpunten in het kader van de subsidiaire vordering – betaling in depot bij de notaris – behoeven daarom geen bespreking.
Slotsom
4.16.
Dit alles leidt tot de slotsom dat de eigenaren van Blok 1 bij de huidige stand van zaken de nakoming van hun betalingsverplichtingen mogen opschorten en dat aan de zijde van [gedaagde] geen bevoegdheid bestaat tot opschorting van haar verplichting tot afgifte van de sleutels aan de eigenaren van Blok 1.
4.17.
De eigenaren van Blok 1 hebben tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat zij ieder nu nog 10% van de aanneemsom (en enige meerwerkkosten) aan [gedaagde] verschuldigd zijn. De eigenaren van Blok 1 hebben berekend dat het totale bedrag dat zij opschorten ongeveer uitkomt op het bedrag dat deskundige bbn heeft berekend voor redelijke herstelkosten. [gedaagde] heeft hetgeen de eigenaren hebben gesteld niet daadwerkelijk betwist en hier geen eigen berekening tegenover gezet. Dat betekent dat voorshands aannemelijk is dat de tekortkoming zijdens [gedaagde] een opschorting van de thans nog openstaande betalingsverplichtingen van de eigenaren van Blok 1 rechtvaardigt.
4.18.
Ook een belangenafweging maakt dat niet anders. De eigenaren van Blok 1 hebben groot belang bij afgifte van de sleutels, omdat in verband met de verwachte oplevering van de woningen in maart 2020 huurovereenkomsten reeds zijn opgezegd dan wel huidige woningen zijn verkocht en afspraken met aannemers zijn gemaakt voor de afwerking van de door hen aangekochte appartementen.
[gedaagde] stelt dat zij door de opschorting in financiële problemen komt. Zij draait verlies op het project en heeft liquide middelen nodig om werknemers en (vooral) onderaannemers te betalen die bezig zijn het project af te ronden, aldus [gedaagde] . [gedaagde] heeft dit echter niet verder – met stukken – onderbouwd. Daarmee legt dit argument te weinig gewicht in de schaal. Integendeel: er is voor de eigenaren van Blok 1 des te meer reden om op te schorten als de financiële positie van [gedaagde] – zoals zij zelf ook stelt – penibel is.
4.19.
[gedaagde] zal worden veroordeeld tot afgifte van de sleutels en tevens om zich te onthouden van handelingen die de eigenaren van Blok 1 beperken in de toegang tot en de beschikking over de aan hen toebehorende appartementsrechten, op straffe van dwangsommen. Er wordt geen aanleiding gezien de dwangsommen te matigen, wel om het maximum aan dwangsommen dat kan worden verbeurd, te verlagen, op de wijze als in de beslissing vermeld. Gelet op deze veroordelingen zal de vordering om [gedaagde] te verbieden het recht van retentie uit te oefenen bij gebrek aan belang worden afgewezen.
4.20.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van de eigenaren van Blok 1.
in het incident – de eigenaren van Blok 2 t/m 6
4.21.
De gevoegde partijen hebben gevorderd te worden toegelaten als gevoegde partij. Die vordering is toegewezen. Verder geldt dat een gevoegde partij, die niets anders beoogt dan het ondersteunen van het standpunt van de partij aan wier zijde zij zich aansluit, in de procedure een heel andere – accessoire – positie inneemt dan de hoofdpartijen (de eigenaren van Blok 1). De uitspraak in deze procedure is dan ook niet executabel door de eigenaren van Blok 2 t/m 6 (vgl. Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2019:2124). Ten overvloede wordt overwogen dat voor zich spreekt dat hetgeen in dit vonnis is beslist bij ongewijzigde omstandigheden ook zal gelden voor de eigenaren van Blok 2 t/m 6 op het moment dat oplevering van hun appartementen aan de orde is.
4.22.
De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
in de hoofdzaak
5.1.
veroordeelt [gedaagde] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis tot afgifte van de sleutels van de woning aan de desbetreffende eiser (eigenaar van Blok 1),
5.2.
veroordeelt [gedaagde] zich te onthouden van elke handeling die de eigenaren van Blok 1 beperkt in de toegang tot en de beschikking over het aan hem/haar/hen in eigendom toebehorende appartementsrecht,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 per eiser (eigenaar van Blok 1), tot een maximum is bereikt van € 50.000,00 per eiser (eigenaar van Blok 1), voor iedere dag waarop niet aan de veroordeling onder 5.1 of 5.2 wordt voldaan,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de eigenaren van Blok 1 begroot op:
€ 106,47 aan explootkosten
€ 656,00 aan griffierecht en
€ 980,00 aan salaris advocaat,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in het incident tot voeging
5.8.
bevestigt dat de eigenaren van Blok 2 t/m 6 zich mogen voegen in de onderhavige procedure tussen de eigenaren van Blok 1 en [gedaagde] ,
5.9.
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2020.
type: MvG
coll: MV