ECLI:NL:RBAMS:2020:2006
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/662426 / HA ZA 19-232
Vonnis van 8 april 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
K_DEKKER BOUW EN INFRA B.V.
,
gevestigd te Warmenhuizen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. L.C. van den Berg te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABC MORTEL B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.M.A. Timmermans te Druten.
Partijen zullen hierna Dekker BV en ABC genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
dagvaarding van 12 februari 2019, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 18 september 2019, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
de akte aanvulling van eis tevens overlegging producties ten behoeve van de comparitie,
het proces-verbaal van comparitie van 11 november 2019,
de akte uitlaten van 11 december 2019 aan de zijde van ABC,
de akte uitlaten van 8 januari 2020 aan de zijde van Dekker BV, met een productie,
de akte uitlaten alsmede overlegging producties van 5 februari 2020 aan de zijde van ABC,
de akte uitlaten (na comparitie) van 19 februari 2020 aan de zijde van Dekker BV,
het bezwaar van ABC op de akte van 19 februari 2020 aan de zijde van Dekker BV, dit bezwaar is gehonoreerd door de rechtbank, zodat de akte uitlaten van 19 februari 2020 buiten beschouwing wordt gelaten met uitzondering van de randnummers 5 en 6.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Dekker BV heeft eind augustus 2015 ingeschreven op een aanbesteding van het Havenbedrijf Amsterdam voor de opdracht ‘Renovatie deksloof kademuur’.
2.2.
Bij e-mail van 11 augustus 2015 heeft Dekker BV ABC verzocht een prijsopgave te doen voor de levering van betonmortel. Daarin staat:
“(…) Hiermede verzoeken wij u ons een prijsopgave te doen toekomen voor:

Leveren betonmortel.
Bestekspostnummers 210010	Werkvloerbeton 	8,65 m3
230010	 Constructiebeton C 30/37 XC4,XD3, XF3 535m3
(…)”.
Bij deze offerteaanvraag heeft Dekker BV de relevante pagina’s van het bestek van het Havenbedrijf voor de opdracht gevoegd, alsmede foto’s van de bestaande constructie en een drietal tekeningen (een overzicht bestaande en nieuwe situatie, details en doorsneden bestaande en nieuwe situatie en een tekening van het werkterrein en inrichting).
2.3.
Bij e-mail van 13 augustus 2015 heeft ABC een offerte uitgebracht.
2.4.
Dekker BV heeft de aanbesteding gewonnen en heeft van het Havenbedrijf Amsterdam opdracht gekregen voor de uitvoering van het werk. De betonnen deksloof ligt deels onder water. Dekker BV had de keuze tussen uitvoering in den natte (waarbij beton onder water wordt aangebracht) of een uitvoering in den droge (waarbij de kade watervrij wordt gemaakt, waarna het betonmengsel wordt aangebracht). Het bestek ging uit van het tweede variant. In samenspraak met het Havenbedrijf is echter besloten voor uitvoering in den natte.
2.5.
Een betonmengsel met colloïdale hulpstof (een soort lijm) wordt toegepast onder water en in stromend water om ontmenging en uitspoeling van de betonspecie tegen te gaan.
2.6.
Bij e-mail van 12 oktober 2015 heeft Dekker BV ABC opnieuw verzocht een offerte te doen, ditmaal voor colloïdaal beton. In de e-mail staat dat het colloïdaal beton dezelfde eigenschappen dient te hebben als in het bestek. Een deel uit het bestek is gekopieerd in de e-mail, waaruit onder meer blijkt dat het moet gaan om beton van sterkteklasse C30/37.
2.7.
ABC heeft daarop op dezelfde dag geantwoord bij e-mail, met een offerte.
2.8.
Partijen hebben op 16 november 2015 een overeenkomst gesloten.
Daarin staat, voor zover van belang, onder meer het volgende:
“(…) Partijen (…)
Verklaren het navolgende overeengekomen te zijn:
c. Levering
(…)
Omschrijving van de levering
Verrekenprijzen
Indien van toepassing gelden onderstaande verrekenprijzen, uitsluitend na opdracht/ goedkeuring van Principaal:
C12/15 XC0 F4 grind 4-32 (werkvloer) optie 1
€	60,50		/m3
C20/25 XC0 F4 grind 4-32 (werkvloer) optie 2
€	64,50		/m3
C30/37 XC4,XD3,XF3 S3 grind 4-32
€ 	65,00		/m3
C30/37 XC4,XD3,XF3 F4 grind 4-32
€	66,50		/m3
C30/37 XC4,XD3,XF3 grind 4-32 half plastisch /colloïdaal / dorsering 1kg/m3 Rheomac 400
€ 	84,50		/m3
Tijdig aangegeven ivm het bestellen van Rheomac 400
Meerkosten van F4 naar F5
€	2,00		/m3
Meerkosten grind 4-16
€	4,00		/m3
(…)
Van toepassing zijnde gegevens met bijlagen:
De navolgende documenten met daarin opgenomen bepalingen en voorwaarden maken onderdeel uit van deze overeenkomst (en de overeenkomst tussen Principaal en zijn opdrachtgever), te weten:
a. Bestek nr. 2015-15904-001, hoofdstukken 21; (
rb:
deze tekst is doorgestreept en daarnaast is bijgeschreven met pen “niet in ons bezit.”
.
)
d. Toepasselijke voorwaarden
Op deze overeenkomst zijn de algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden van opdrachtgever van toepassing (…) (
rb:
deze tekst is doorgestreept en daaronder is bijgeschreven met pen “Beide voorwaarden van toepassing! Daar waar strijdigheid is NL recht.”.)
(…)
f. Totaalprijs
De totaalprijs bedraagt: € 27.950,- excl. btw, (…)”.
2.9.
Daarna hebben partijen voorafgaand aan de eerste levering nog gecorrespondeerd over aanvullende technische gegevens van het voorgestelde colloïdale betonmengsel. Bij e-mail van 10 december 2015 heeft ABC toegezegd de eerste druksterkte resultaten aan Dekker BV te doen toekomen.
2.10.
Dekker BV heeft de heer [naam] , van Betoned, verzocht bij de betonstort aanwezig te zijn. Hij is door Dekker BV ingehuurd om toe te zien op de verwerking van het beton. Voorafgaand aan de eerste stort heeft de heer [naam] ABC mondeling gewezen op dat de hoeveelheid colloïdale hulpstof in het door ABC voorgestelde betonmengsel gelet op de specificaties van de producent BASF van de colloïdale hulpstof erg mager was. De heer [naam] heeft afgaande op de specificatie van BASF geopperd op zijn minst een hoeveelheid colloïdale hulpstof van 1,5 kg/m³ toe te passen.
2.11.
Op 15 december 2015 heeft ABC Dekker BV een aangepaste offerte gestuurd met 1,5 kg/m³ colloïdale hulpstof.
2.12.
In de specificaties van BASF van de colloïdale hulpstof staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
MasterMatrix UW 400
Hulpstof voor onderwaterbeton (…)
BESCHRIJVING
(…)
Beton- of mortelspecie met deze hulpstof is na storting onderwater verwerkbaar en behoudt de samenhang zonder uit te spoelen (…)
DOSERING
MasterMatrix UW 400 heeft een doseringsbereik in g per 100 kg cement / bindmiddel van :
- 200 tot 1500
MasterMatrix UW 400 heeft het meeste effect indien het gedoseerd wordt nadat het water geheel of gedeeltelijk is toegevoegd aan de overige componenten van de betonspecie.
MasterMatrix UW 400 is een gebruiksklare hulpstof. Voor een goede werking en om een homogene verdeling te bereiken dient voldoende mengtijd aan gehouden te worden.
Voor specifieke toepassingen kunnen andere doseringen worden gehanteerd. Een vooronderzoek is daarbij noodzakelijk. (…)
GESCHIKTHEIDSONDERZOEK
MasterMatrix UW 400 dient voorafgaand aan de toepassing door middel van een geschiktheidsonderzoek onderzocht te worden of het gewenste effect heeft.
In dit onderzoek moeten de grondstoffen van de centrale gebruikt worden om de vereiste dosering van de hulpstof te bepalen.
MasterMatrix UW 400 kan een ander effect geven op bijvoorbeeld het behoud van verwerkbaarheid en sterkte ontwikkeling. Enkele aspecten die daarbij van invloed kunnen zijn, zijn :
Temperatuur van de omgeving en de specie, cementsoort, - klasse, mengverhouding, andere hulpstoffen, soort toeslagmateriaal, transportmethode en dergelijke. (…)”.
2.13.
Tussen 11 december 2015 en 5 februari 2016 heeft ABC de betonmortel geleverd en is het direct (in zes moten) verwerkt in het werk. Bij het storten van de eerste betonmortel onder water waren Dekker BV, ABC, het Havenbedrijf en de heer [naam] aanwezig.
2.14.
Op 2 maart 2016 heeft Dekker BV onder water een video-inspectie uitgevoerd. Uit deze inspectie bleek dat de onderzijde (10/15 cm) van (80% van) de deksloofconstructie gebreken vertoonde. Er was sprake van ontmenging.
2.15.
Daarop besloot het Havenbedrijf het werk niet op te leveren en Dekker BV aansprakelijk te stellen voor alle schade die het hierdoor leed.
2.16.
Bij brief van 11 maart 2016 heeft Dekker BV ABC in gebreke en aansprakelijk gesteld voor de directe en indirecte kosten van de herstelwerkzaamheden vanwege het niet nakomen van de gevraagde kwaliteit betonmortel. Tevens vermeldt de e-mail dat Dekker BV ABC op 4 maart 2016 op de hoogte heeft gesteld van de situatie.
2.17.
Bij brief van 17 maart 2016 heeft ABC aansprakelijkheid afgewezen.
2.18.
Bij brief van 22 juni 2016 heeft Dekker BV gereageerd op ABC. Die brief luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(…) In uw reactie d.d. 17 maart jl. heeft u alle aansprakelijkheid van de hand gewezen stellende dat u als producent niet verantwoordelijk zou zijn voor de verwerking en nabehandeling van de betonspecie. U lijkt hierbij echter uit het oog te verliezen dat één van uw medewerkers (met een door ons ingeschakelde betontechnoloog, de toezichthouder van Arcadis en onze uitvoerder) heeft toegezien op de juiste verwerking / stort van het beton. Hierbij zijn geen fouten geconstateerd. Tevens bent u bij het bepalen van het mengsel gekend in de specifieke omstandigheden en heeft u een bijpassend advies en offerte voor dit project aangeboden.
Ook de bij de inspectie gemaakte camerabeelden lijken uit te wijzen dat geen sprake is van een uitvoeringsfout, maar van een betonmengsel dat niet over de juiste kwaliteit beschikt. De verantwoordelijkheid voor de deugdelijkheid van het betonmengsel ligt bij u. (…)
Zoals bekend, hebben wij inmiddels een onafhankelijke deskundige, SGS Intron, opdracht gegeven onderzoek te doen naar de aard en omvang van het gebrek en de oorzaak hiervan. (…) U heeft reeds toegezegd hieraan medewerking te zullen verlenen. In dat kader verzoeken wij u SGS Intron in ieder geval alvast te voorzien van de resultaten van de door u verrichte geschiktheidsonderzoek, inclusief bijbehorende uitspoelproef (…)”.
2.19.
Dekker BV heeft SGS Intron opdracht gegeven onderzoek te doen naar de oorzaak van de geconstateerde gebreken. In haar rapport van 2 september 2016 staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…) Op basis van bovenvermelde overwegingen concludeert SGS INTRON dat het geleverde colloïdale betonmengsel niet of onvoldoende geschikt is voor de toepassing in met name de damwandkassen aan de landzijde. De meest aannemelijke hoofdoorzaak van de ontmenging (grindnesten), het uitgespoelde beton en de aanwezigheid van “los grind” is daarmee het geleverde betonmengsel: de hoeveelheid en/of type colloïdale hulpstof heeft niet geresulteerd in de beoogde prestaties, benodigd voor het storten van het mengsel in water en kleine ruimten (…)”.
2.20.
Op 1 maart 2017 heeft de gemachtigde van Dekker BV de conclusies van het rapport van SGS Intro aan ABC gestuurd.
2.21.
Bij brief van 4 april 2017 heeft ABC opnieuw alle aansprakelijkheid ontkend. Zij heeft de brief van Dekker BV doorgeleid naar haar bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar. Haar bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar heeft opdracht gegeven aan Cunningham Lindsey Nederland bv (hierna: Cunningham Lindsey) om onderzoek te doen naar de kwestie.
2.22.
In het expertiserapport van Cunningham Lindsey van 28 juli 2017 staat, voor zover van belang, onder meer het volgende:
“(…)
Geleverde kwaliteit betonmortel
(…)
Colloïdaal beton is een speciale kwaliteit beton, die wordt toegepast als oeverbeschermingsmateriaal maar ook als constructief onder water beton. Colloïdaal beton is normaal constructiebeton in een door de afnemer gewenste samenstelling. Ter voorkoming van ontmenging onder water wordt een speciale colloïdale hulpstof tijdens de productie van de betonmortel toegevoegd. In de NEN normen voor betonmortel wordt colloïdaal beton niet genoemd. Daarom is voor de aan colloïdaal beton te stellen eisen een speciale CUR-Aanbeveling geschreven, de CUR-Aanbeveling 18:2011 (…). Een CUR-Aanbeveling is een publicatie waarin afspraken tussen partijen in de bouw zijn vastgelegd. De inhoud van een CUR-Aanbeveling heeft het karakter van een norm. De CUR-Aanbeveling 18 is een aanvullende bepaling op de bestaande NEN normen voor beton, zoals de NEN-EN 206-1.
Volgens de definitie in de CUR-Aanbeveling 18 heeft colloïdale betonspecie een zeer grote samenhang en een maximale uitspoeling van 5% (m/m). Het verdient de aanbeveling de te stellen eisen aan het uitspoelgedrag vooraf overeen te komen. Dit uitspoelgedrag moet worden bepaald met een speciale uitspoelproef. Als colloïdale hulpstof staat in de leveringsovereenkomst 1 kg/m3 Rheomac 400 voorgeschreven. Als colloïdale hulpstof heeft ABC Betonmortel Master Matrix UW 400 van BASF toegepast. Wij begrepen dat Master Matrix UW 400 de handelsnaam is die BASF gebruikt voor het product, dat vroeger door haar werd verhandeld met de naam Rheomac 400. (…)
Nadere beschouwingen van de expert
Volgens de definitie, zoals opgenomen in de CUR-Aanbeveling 18:2011, is colloïdaal beton een al dan niet verhard mengsel van toeslagmateriaal, cement, water, colloïdale hulpstof en eventueel andere hulp- en/of vulstoffen. Colloïdale betonspecie heeft een zeer grote samenhang en een maximale uitspoeling van 5% ( m/m). Deze uitspoeling dient met een uitspoelproef te worden vastgesteld. (…)
Bij deze proef wordt het gewichtsverlies bepaald van een betonmortelspecie, nadat het door een waterkolom is gegaan. Bij de bepaling wordt een speciaal daarvoor ontworpen buis gebruikt met aan de onderzijde een geperforeerde plaat.
Omdat deze test niet is uitgevoerd, is de maximale uitspoeling van de door ABC Mortel geleverde betonmortel niet bekend.
Tussen partijen zijn ook geen waarden overeengekomen over de maximale uitspoeling. Voor zover ons bekend hebben partijen voorafgaande aan de leveringen hierover niet gecommuniceerd. Ondanks dat in de CUR is opgenomen dat het gezien de vaak specifieke toepassingen en verwerkingsomstandigheden het de aanbeveling verdient de te stellen eisen aan het uitspoelgedrag overeen te komen. Ook de door Dekker ingeschakelde betontechnoloog van Betoned heeft hierover niets gezegd. Wel heeft hij de hoeveelheid te doseren colloïdale hulpstof voorgeschreven. Kennelijk zonder de resultaten van een uitspoelproef te vragen. ABC Mortel heeft de door de betontechnoloog voorgeschreven hoeveelheid colloïdale hulpstof gedoseerd.
Zoals het zich thans laat aanzien was de samenstelling van de betonmortel of de gekozen stortwijze niet geschikt voor het storten onder water in een relatief kleine ruimte, zoals in de damwandkassen aan de landzijde. De samenstelling van de betonmortel was wel geschikt voor het opvullen van ruimtes zoals de damwandkassen aan de waterzijden.
Omdat de deksloof in zes moten op vijf dagen is gestort, had na de eerste stort kunnen worden vastgesteld dat mogelijk de samenstelling niet geschikt was. Het is ons niet bekend waarom Dekker pas na het storten van alle moten een inspectie heeft uitgevoerd van de betonlaag onder water.
Oorzaak
Uit de ons thans ter beschikking staande informatie concluderen wij, dat de onderhavige schade niet is ontstaan omdat de geleverde betonmortel niet zou hebben voldaan aan de tussen partijen overeengekomen sterkte -, óf consistentie- óf milieuklasse.
Dekker heeft colloïdaal beton besteld en daarbij aangegeven hoeveel colloïdale hulpstof diende te worden gedoseerd. ABC Mortel heeft deze hoeveelheid gedoseerd. Ondanks dat lijkt het waarschijnlijk dat de schade is veroorzaakt omdat de samenstelling van de betonmortel niet geschikt was voor de toepassing, namelijk het onder waterstorten in een relatief kleine ruimte. Hierdoor zijn tijdens het storten dermate hevige waterwervelingen geweest, waardoor de betonmortel is ontmengd. Deze ontmenging is alleen aan de landzijden van de damwand waargenomen en niet aan de waterzijden. Het enige verschil tussen beide zijden lijkt de afmetingen van de damwandkassen. (…)”.
2.23.
De bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar heeft het rapport van Cunningham Lindsey aan de gemachtigde van ABC gestuurd bij e-mail van 20 oktober 2017 en daarbij medegedeeld dat de polis geen dekking biedt.
2.24.
Op 23 november 2017 heeft ABC de e-mail van de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar van ABC op 20 oktober 2017 met het expertiserapport van Cunningham Lindsey van 28 juli 2018 aan Dekker BV gestuurd.
2.25.
De algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden van Dekker BV luiden, voor zover van belang, als volgt:
“(…) Art. 13 Garantie
1.
De opdrachtnemer garandeert dat de geleverde zaken/de uitgevoerde werkzaamheden – daaronder begrepen de daarvoor gebruikte zaken en materialen-:
a.
a)
van goede kwaliteit zijn: zonder gebrek in ontwerp, constructie en uitvoering (montage) en voorts bijzonder geschikt voor het doel waarvoor zij zijn bestemd alsmede voor de gebruikelijke levensduur;
b)
in overeenstemming zijn met hetgeen in de overeenkomst en in de tot de overeenkomst behorende bescheiden is bepaald en conform alle van toepassing zijnde normbladen, standaardbepalingen en alle voorschriften – waaronder de voorschriften van plaatselijke, regionale, landelijke en Europese overheidsinstanties en nutsbedrijven – zijn.
2.
Voorts zal voor het geleverde/opgeleverde (deel van het) werk, de garantie gelden welke opdrachtgever volgens bestek tegenover zijn principaal dient te verstrekken, doch indien de gebruikelijke garantie van de opdrachtnemer/fabrieksgarantie uitgebreider is dan de hiervoor bedoelde, zal in ieder geval de meest uitgebreide (ten gunste van opdrachtgever en de principaal) garantie gelden.
3.
De in lid 2 van dit artikel bedoelde garantie vangt aan op het moment van (deel-)oplevering van het (deel van het) werk waarin de zaken zijn verwerkt c.q. waaraan de werkzaamheden zijn verricht.
4.
Ten aanzien van vorenstaande garantieverplichtingen is elk beroep op overmacht, anders dan natuurrampen, uitgesloten.
5.
De opdrachtnemer zal alle gebreken die de goederen/het werk na levering/oplevering of nadien gedurende de vastgestelde garantietermijn vertonen, onverwijld en in overleg met opdrachtgever voor zijn rekening herstellen of vervangen.
6.
Alle aan het herstel of de vervanging van het gebrek en de weer in gebruikstelling van het goed/werk, of – indien dit tot een groter object behoort – de weer ingebruikstelling van dat object, voortvloeiende kosten, zijn voor rekening van de opdrachtnemer.
7.
Indien opdrachtnemer naar het oordeel van opdrachtgever het gebrek te laat en/of niet behoorlijk herstelt, of herstel van het gebrek geen uitstel kan lijden, staat het opdrachtgever vrij, na schriftelijke kennisgeving, hetgeen nodig is op kosten van de opdrachtnemer uit te voeren of te laten uitvoeren.
8.
Garanties die door de door de opdrachtnemer ingeschakelde derden met betrekking tot het werk zijn verstrekt worden geacht door de opdrachtnemer te zijn verstrekt. Ter zake deze garanties verbindt de opdrachtnemer zich op eerste verzoek van opdrachtgever zorg te dragen voor de nakoming van de uit genoemde garanties voortvloeiende rechten en aanspraken, als ware het zijn eigen verplichting.
Art. 15 Aansprakelijkheid (en schadevergoeding)
1.
Opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schades waaronder ook schades als gevolg van letsel en/of dood die het gevolg zijn van of voortvloeien uit de werkzaamheden van opdrachtnemer en/op door haar ingeschakelde derden uit hoofde van de overeenkomst, dan wel het gevolg zijn van door opdrachtnemer en/of door haar ingeschakelde derden geleverde materialen, materieel, werktuigen, gereedschappen, machines en/of apparaten.
Opdrachtnemer vrijwaart opdrachtgever geheel en onvoorwaardelijk voor al deze soorten van schades van derden, waaronder mede begrepen de principaal en de overheid.
2.
Voor zover van toepassing vrijwaart de opdrachtnemer de opdrachtgever voor aanspraken van de bedrijfsvereniging of de Ontvanger der Rijksbelastingen in verband met de betaling door de opdrachtnemer of diens onderaannemers van loonbelasting, premies volksverzekeringen en premies sociale verzekeringen die zij verschuldigd worden in verband met werk waar de overeenkomst betrekking op heeft.
3.
Opdrachtgever is niet aansprakelijk voor schade, verlies of diefstal van materialen, materieel, gereedschappen en dergelijke, in de meest ruime zin van het woord, van opdrachtnemer, tenzij opdrachtnemer aantoont dat de schade het gevolg is van opzettelijk handelen van opdrachtgever en/of personeel van opdrachtnemer. (…)
Art. 24 Acceptatie en weigering
1.
De levering wordt eerst geacht door opdrachtgever te zijn aanvaard, wanneer de levering is goedgekeurd.
Tot een maand na datum van levering hebben opdrachtgever en/of zijn principaal c.q. directie van het werk, de bevoegdheid het geleverde af te keuren.
2.
Goedkeuring en aanvaarding gelden uitsluitend voor de hoeveelheid en de uiterlijke staat van de geleverde goederen.
Indien goederen gepakt en gebundeld worden afgeleverd, hebben goedkeuring en aanvaarding slechts betrekking op hoeveelheid en de uiterlijke staat van colli.
3.
Ingeval van afkeuring zal opdrachtgever opdrachtnemer hiervan onmiddellijk in kennis stellen. Opdrachtnemer zal afgekeurde goederen op eerste verzoek afvoeren.
Bij gebreke van verwijdering van de afgekeurde goederen is opdrachtgever gerechtigd deze op kosten van en voor risico van opdrachtnemer te retourneren.
4.
Onverminderd het recht van ontbinding en eventuele schadevergoeding heeft opdrachtgever na afkeuring het recht binnen een door hem te stellen termijn levering te verlangen van nieuwe goederen die wel aan de keuringseisen voldoen, zonder tot enige extra vergoeding gehouden te zijn.
5.
Betalingen voor afgekeurde leveranties worden door opdrachtgever opgeschort. (…)”.
2.26.
De algemene inkoop- en leveringsvoorwaarden van ABC luiden, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
13. Garantie en aansprakelijkheid
(…)
c) De wederpartij dient een tekortkoming met betrekking tot de kwaliteit, als bedoeld in artikel 5, of de hoeveelheid van de geleverde betonmortel of metselmix terstond, doch in ieder geval binnen 24 uur nadat hem van deze tekortkoming is gebleken of hem deze redelijkerwijs had moeten blijken, schriftelijk aan de vennootschap (Rechtbank: ABC) te melden, na het verstrijken van welke termijn geen rechten uit hoofde van reclames jegens de vennootschap geldend kunnen worden gemaakt. De wederpartij is gehouden om ook eventuele overige tekortkomingen in de levering binnen 8 kalenderdagen na datum van levering schriftelijk aan de vennootschap te melden, op straffe van verval van het recht van beroep op een tekortkoming, die redelijkerwijs bij nauwgezette keuring binnen die termijn ontdekt en gemeld had kunnen worden. Indien de wederpartij ten genoegen van de vennootschap aantoont dat de tekortkoming op de datum van levering niet geconstateerd kon worden, vangt genoemde termijn van 8 kalenderdagen aan op de dag waarop de tekortkoming wel te constateren viel. Tekortkomingen in geleverde goederen geven geen grond voor ontbinding van de overeenkomst, tenzij het gaat om tekortkomingen als hiervoor bedoeld en de vennootschap na daartoe een redelijke gelegenheid te zijn geboden er niet in slaagt alsnog aan zijn leveringsplicht te voldoen. Alsdan is de wederpartij tot ontbinding bevoegd, indien en voor zover instandhouding van de overeenkomst in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd.
d) Indien de geleverde goederen zijn verwerkt of bewerkt, wordt de wederpartij geacht de goederen zonder voorbehoud te hebben aanvaard. (…)
f) Indien de betonmortel of metselmix niet aan de overeenkomst voldoet of anderszins schade ontstaat, veroorzaakt door of voor risico van de vennootschap, is de vennootschap door de dientengevolge geleden schade aansprakelijk, onder de navolgende voorwaarden en beperkingen. Rechtsvorderingen ter zake van schade vervallen na 6 maanden, te rekenen vanaf de datum van levering.
Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade in de vorm van:
(…)
iii) de kosten van opnieuw te leveren betonmortel of metselmix ter vervanging, verbetering of herstel van gebrekkige betonmortel of metselmix, waaronder begrepen de transportkosten. (…)
De kosten als bedoeld in iii) worden beperkt tot 50% van de netto-factuurwaarde – zijnde de bruto-factuurwaarde minus omzetbelasting en minus eventueel andere overheidsheffingen – van de leverancier waarmee de schade verband houdt, met dien verstand dat van deze schade nimmer meer wordt vergoedt dan € 25.000,-. (…)”.
3
Het geschil
3.1.
Dekker BV vordert na eisvermeerdering – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
I. ABC te veroordelen tot betaling aan Dekker BV van een bedrag ad € 173.067,31, te vermeerderen met BTW, te verhogen met de daarover verschenen wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf heden;
II. ABC te veroordelen tot betaling aan Dekker BV van een bedrag ad € 2.505,67 aan buitengerechtelijke kosten;
III. een afschrift dan wel inzage in de bijlagen bij het rapport van Cunningham Lindsey d.d. 28 juli 2017;
IV. ABC te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf bedoelde termijn voor voldoening alsmede te vermeerderen met de alsdan te maken nakosten.
3.2.
Aan haar vorderingen legt Dekker BV – kort gezegd – het volgende ten grondslag. Dekker BV en ABC hebben een overeenkomst gesloten voor het leveren van betonmortel met colloïdale hulpstof voor het onder water realiseren van een deksloof op een kademuur in Amsterdam. Het door ABC aangeboden betonmengsel met de hoeveelheid colloïdale hulpstof bleek niet geschikt voor toepassing in de omstandigheden, waardoor ontmenging plaatsvond. Als gevolg hiervan heeft Dekker BV aanzienlijke schade geleden. Het Havenbedrijf weigerde het werk op te leveren, dat leidde tot een aanzienlijke vertraging. Dekker BV heeft kosten gemaakt in verband met noodzakelijk herstel, waarvan zij nu vergoeding vordert.
3.3.
ABC voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
formele verweren
4.1.
ABC heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Dekker BV niet-ontvankelijk is in haar vordering vanwege het bepaalde in de algemene voorwaarden van ABC. Voor zover de algemene voorwaarden van ABC niet van toepassing zijn, heeft ABC een beroep gedaan op Nederlands recht.
1.
toepasselijkheid algemene voorwaarden ABC – artikel 13 sub c, sub d en sub f
4.2.
De rechtbank zal allereerst beoordelen of de algemene voorwaarden waarop ABC een beroep doet van toepassing zijn.
4.3.
ABC heeft een beroep gedaan op artikel 13 sub c, sub d en sub f van haar algemene voorwaarden. Volgens ABC had Dekker BV op grond van artikel 13 sub c van haar algemene voorwaarden binnen acht dagen na levering schriftelijk moeten klagen over de gestelde tekortkomingen. De betonmortel is geleverd in de periode van 11 december 2015 tot en met 5 februari 2016. Dekker BV heeft niet binnen voornoemde termijn geklaagd. Dekker BV heeft pas op 11 maart 2016 voor het eerst geklaagd. Dit leidt tot verval van het recht van beroep op de gestelde tekortkomingen.
Artikel 13 sub d van de algemene voorwaarden van ABC bepaalt verder dat indien de geleverde goederen zijn bewerkt, zoals hier het geval is, de geleverde mortel is immers verwerkt na levering, de wederpartij wordt geacht de goederen zonder voorbehoud te hebben aanvaard.
Voor zover Dekker BV toch tijdig heeft geklaagd, verwijst ABC naar artikel 13 sub f van de desbetreffende algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat rechtsvorderingen ter zake van schade vervallen na zes maanden te rekenen vanaf de datum van levering. Door eerst op 12 februari 2019 te dagvaarden, is Dekker BV niet-ontvankelijk in haar vorderingen. De rechtsvorderingen van Dekker BV zijn vervallen. ABC is aldus van mening dat de vorderingen van Dekker BV op deze formele gronden stranden.
4.4.
Dekker BV heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat het beroep van ABC op haar algemene voorwaarden niet kan slagen, omdat deze niet van toepassing zijn. De algemene voorwaarden van ABC (artikel 13 sub c, d en f) en de algemene voorwaarden van Dekker BV (artikelen 13, 15 en 24) zijn strijdig. De artikelen zien op hetzelfde onderwerp, maar zijn inhoudelijk niet hetzelfde. De garantiebepaling van artikel 13 en de algemene aansprakelijkheid van een leverancier in artikel 15 van de algemene voorwaarden van Dekker BV staan haaks op het verval van recht in artikel 13 sub f van de voorwaarden van ABC. Zoals partijen zijn overeengekomen is om deze reden het Nederlandse recht van toepassing, hetgeen niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van Dekker BV, aldus Dekker BV.
4.5.
Door ABC is op haar beurt betwist dat sprake is van strijdigheid tussen de algemene voorwaarden van beide partijen.
De rechtbank is met Dekker BV van oordeel dat ABC geen beroep kan doen op artikel 13 sub c, sub d en sub f van haar algemene voorwaarden. Partijen hebben in de overeenkomst de bepaling over de toepasselijke voorwaarden genaamd “d. Toepasselijke voorwaarden” doorgestreept. Vervolgens is er met pen bijgeschreven: “Beide voorwaarden van toepassing! Daar waar strijdigheid is NL recht”. Nu partijen niet duidelijk hebben gemaakt wat zij met “strijdigheid” voor ogen hadden, is het voldoende dat de strekking van de bepalingen van Dekker BV en ABC niet met elkaar te verenigen is, zoals hier het geval is. De strekking van artikel 13 sub f van de algemene voorwaarden van ABC (een vervaltermijn) is in strijd met de strekking van de artikelen 13, 15 en 24 van Dekker BV, aangezien in deze laatste artikelen niets is opgenomen over een vervaltermijn. Niet kan worden volgehouden, zoals door ABC is betoogd, dat artikel 13 sub f daarom een species is ten opzichte van artikel 15 van de algemene voorwaarden van Dekker BV en dat de beide sets van algemene voorwaarden aanvullend werken ten opzichte van elkaar. Partijen hebben deze sets van algemene voorwaarden immers niet opgemaakt met het idee om ze naast elkaar te laten bestaan. Dit geldt ook voor artikel 13 sub c en sub d van de algemene voorwaarden van ABC. De plicht om binnen acht dagen te klagen en de voorwaarde dat de bewerking aanvaarding betekent, verhoudt zich wat betreft strekking niet met de artikelen 13, 15 en 24 van Dekker BV. Daarbij heeft de rechtbank in overweging genomen dat het anders voor partijen onduidelijk is hoe zij met elkaar moeten handelen en dat er in dat geval een onwerkbare situatie zou ontstaan.
4.6.
Dit betekent dat de verweren op grond van artikel 13 sub c, sub d en sub f van de algemene voorwaarden van ABC niet opgaan en het Nederlandse recht van toepassing is.
2.
het Nederlandse recht – klachtplicht en verjaring
4.7.
Daarmee is de rechtbank toegekomen aan de formele verweren van ABC op grond van het Nederlandse recht.
4.8.
In artikel 7:23 lid 1 BW is bepaald dat een koper binnen een bekwame tijd nadat hij een gebrek heeft ontdekt, of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, de verkoper in kennis moet stellen dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In dit geval is de betonmortel geleverd in de periode van 11 december 2015 tot en met 5 februari 2016. Op 11 maart 2016 heeft Dekker BV geklaagd. Dit is, mede gelet op het beperkte debat dat partijen hierover hebben gevoerd, binnen bekwame tijd.
4.9.
ABC heeft ook aangevoerd dat de rechtsvordering van Dekker BV is verjaard ex artikel 7:23 lid 2 jo. artikel 3:317 lid 2 BW.
4.10.
De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:23 lid 2 BW verjaart een rechtsvordering gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, door verloop van twee jaar na de kennisgeving daarvan. In artikel 3:317 lid 1 BW is bepaald dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning dan wel een schriftelijke mededeling, waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Krachtens artikel 3:317 lid 2 BW wordt de verjaring van andere rechtsvorderingen gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een daad van rechtsvervolging. De vordering van Dekker BV is een vordering tot nakoming van schadevergoeding, zodat lid 1 van artikel 3:317 BW van toepassing is en stuiting van de verjaringstermijn van twee jaar middels een schriftelijke aanmaning of mededeling mogelijk is. Het gaat erom dat de schuldeiser de schuldenaar voldoende duidelijk waarschuwt dat deze er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat de schuldeiser zich zijn vorderingsrecht onverminderd wenst voor te behouden. Dekker BV heeft ABC op 11 maart 2016 schriftelijk aansprakelijk gesteld. Daarna hebben partijen meermaals gecorrespondeerd over onder meer de aansprakelijkheidsstelling, het rapport van SGS Intron, het rapport van Cunningham Lindsey en de verdere voortgang. De rechtbank is van oordeel dat (in ieder geval) de brieven van 1 maart 2017, 17 januari 2018 en de e-mail van 21 november 2018 van de gemachtigde van Dekker BV kunnen worden aangemerkt als een aanmaning, zodat daaraan stuitende werking kan worden ontleend. Na elke stuitingshandeling breekt de lopende verjaring af en begint een nieuwe verjaringstermijn van twee jaar te lopen. De dagvaarding van Dekker BV is uitgebracht op 12 februari 2019. De conclusie is dus dat Dekker BV haar vordering ex artikel 3:317 lid 1 BW tijdig heeft gestuit. Het beroep van ABC op verjaring kan dan ook niet slagen.
4.11.
De rechtbank gaat over tot de inhoudelijke beoordeling van de vordering van Dekker BV.
Tekortkoming onder de overeenkomst
4.12.
De volgende vraag die partijen verdeeld houdt is of ABC tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Ter discussie staat de oorzaak van de schade, maar ook de vraag wat zij met elkaar zijn overeengekomen, in die zin dat zij het oneens zijn over waartoe ABC zich contractueel heeft verplicht.
4.13.
Dekker BV verwijt ABC dat het door haar geleverde betonmengsel niet geschikt is voor toepassing in de concrete omstandigheden, hetgeen volgens haar wel zo behoorde te zijn uit hoofde van de gesloten overeenkomst.
4.14.
ABC stelt daarentegen dat zij een halffabricaat levert op basis van uitgedragen specificaties en niet instaat voor toepassing in de concrete omstandigheden. ABC heeft geleverd wat is besteld. Voor het geval het betonmengsel niet voldoet in de betreffende situatie dan is dat een voor ABC exogene oorzaak die kan liggen aan een ontwerpfout (er had een ander mengsel besteld moeten worden door Dekker BV) of een uitvoeringsfout (door Dekker BV) in de verwerking van het halffabricaat.
4.15.
De rechtbank oordeelt als volgt. Aan ABC is eerst bij e-mail van 11 augustus 2015 gevraagd een product te leveren dat voldoet aan de vereisten van het bestek zoals is overgelegd aan ABC bij die e-mail. Vervolgens is, nadat het Havenbedrijf en Dekker BV hebben bepaald dat het beton in den natte gestort zou worden en daarom colloïdale betonmortel noodzakelijk is, het verzoek aan ABC aangepast. Aan ABC is bij e-mail van 12 oktober 2015 verzocht om colloïdale betonmortel, waarna in november een overeenkomst tot stand is gekomen. Uit het SGS rapport is gebleken dat het door ABC geleverde betonmengsel niet of onvoldoende geschikt is voor toepassing in de gegeven omstandigheden, zijnde voor het storten van het mengsel onder water in kleine ruimten, hetgeen heeft geleid tot ontmenging. Dit vindt ook steun in het expertiserapport van Cunningham Lindsey, waarin staat dat het lijkt dat de schade waarschijnlijk is veroorzaakt omdat de samenstelling van de betonmortel niet geschikt was voor de toepassing van storten onder water in een relatief kleine ruimte. Aan het betoog van ABC dat de schadeoorzaak gelegen is in een fout in de verwerking en of uitvoering van het betonmengsel wordt dan ook voorbij gegaan.
4.16.
De rechtbank is van oordeel dat dit tekortschieten aan ABC te verwijten is en wel vanwege het volgende. Het door ABC geleverde betonmengsel vereist volgens de specificaties van BASF, de producent van de door ABC geleverde colloïdale hulpstof (zie 2.12), een geschiktheidsonderzoek. Tussen partijen staat vast dat dit niet is uitgevoerd. Dit valt ABC als leverancier van het product aan Dekker BV te verwijten. ABC is op dit punt dan ook toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Dit betekent dat ABC in beginsel aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan ontstane schade.
4.17.
ABC heeft in dit verband het verweer gevoerd dat haar aansprakelijkheid op grond van artikel 13 onder f van haar algemene voorwaarden beperkt is tot de helft van de factuurwaarde. Aangezien Dekker BV met succes heeft aangevoerd dat artikel 13 onder f van de algemene voorwaarden van ABC in strijd is met artikel 15 van de algemene voorwaarden van Dekker BV, is het Nederlandse recht van toepassing en gaat dit verweer niet op. Het Nederlandse recht kent niet een dergelijke bepaling.
4.18.
Het verweer van ABC dat Dekker BV na de eerste storting had moeten controleren of het gebruikte betonmengsel functioneerde in de gegeven omstandigheden, hetgeen Dekker BV heeft nagelaten, slaagt. Daar was immers alle aanleiding voor. Een dergelijke controle na de eerste storting was namelijk verplicht op grond van het bestek, hetgeen niet betwist is door Dekker BV. Bovendien waren bij de storting reeds twijfels over de effectiviteit van de storting en gaat het om een toepassing die niet van enig risico verstoken is. Het had dus op de weg van Dekker BV gelegen om na de eerste storting een controle uit te voeren. Dekker BV heeft weliswaar aangevoerd dat ze dit niet heeft gedaan vanwege de kosten en tijdsdruk, maar dat kan niet voor rekening van ABC komen. Door dit na te laten is er sprake van eigen schuld aan de zijde van Dekker BV. Dit betekent dat de gevolgen en schade ontstaan uit de opvolgende stortingen niet toerekenbaar zijn ABC en niet voor haar rekening komen. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over welk deel van de (gevorderde) kosten zijn ontstaan door de eerste storting.
Verzoek tot tussentijds appel
4.19.
ABC heeft verzocht om tussentijds hoger beroep open te stellen, indien Dekker BV in haar vorderingen ontvankelijk zou worden verklaard.
4.20.
De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval af te wijken van het in artikel 337 Rv neergelegde uitgangspunt dat hoger beroep van tussenvonnissen als het onderhavige slechts tegelijk met dat van het eindvonnis kunnen worden ingesteld.
Verzoek ex artikel 843a Rv
4.21.
Dekker BV heeft tevens verzocht om afschrift, dan wel inzage op grond van artikel 843a Rv in de bijlagen bij het rapport van Cunningham Lindsey van 28 juli 2017. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat om de oorzaak van het ontmengen van het beton vast te kunnen stellen de bijlagen van het rapport mogelijk relevant zijn. Het standpunt in het rapport wordt mede gebaseerd op de bijlagen en Dekker BV wil dat kunnen verifiëren.
4.22.
ABC heeft het rechtmatig belang bij afschrift dan wel inzage betwist.
4.23.
De rechtbank overweegt als volgt. Aan de toewijsbaarheid van een vordering op grond van artikel 843a Rv zijn de volgende cumulatieve voorwaarden verbonden: (i) de eiser dient een rechtmatig belang te hebben en (ii) het moet gaan om bepaalde bescheiden (iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij zijn. Bovendien (iv) dient de wederpartij over de bescheiden te beschikken of deze onder haar berusting te hebben.  In dit geval is niet aan al de vereisten voldaan. Gelet op de gemotiveerde betwisting door ABC is met de bondige onderbouwing onvoldoende vast komen te staan dat Dekker BV een rechtmatig belang heeft bij de bijlagen, aangezien de uitkomst van het onderzoek al bekend is gemaakt in het rapport en niet onderbouwd is waarom de bijlagen voor de beoordeling door Dekker BV relevant kunnen zijn.
Voor het overige
4.24.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 april 2020 voor het nemen van een akte door Dekker BV over hetgeen vermeld staat onder 4.18, waarop ABC twee weken later zal mogen reageren,
5.2.
wijst de vordering ex artikel 843a Rv af,
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2020.