ECLI:NL:GHDHA:2020:542
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.245.378/01
Zaaknummer rechtbank	: 5975899 CV EXPL 17-16726
arrest van 31 maart 2020
inzake
1.
Stichting Nationale Business Succes Award Instituut
,
gevestigd te Rotterdam,
2.
T.V. Media Partners B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
hierna respectievelijk te noemen: NBSA en TVMP en gezamenlijk NBSA c.s.,
advocaat: mr. J.J. Wittekamp te Den Haag,
tegen
Axell Claims Group B.V.,
gevestigd te Soest,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Axell,
niet verschenen.
Het geding
Bij exploot van 18 mei 2018 is NBSA c.s. in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdend te Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnis van 20 april 2018. Axell is niet verschenen, aan haar is verstek verleend. Bij memorie van grieven (met producties) heeft NBSA c.s. veertien grieven aangevoerd.
Daarna heeft NBSA c.s. de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door NBSA c.s. niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. NBSA c.s. klaagt wel (in grief 13) dat de kantonrechter niet alle door haar aangedragen omstandigheden als vaststaand feit heeft opgenomen. Deze grief faalt, omdat de kantonrechter daartoe ook niet is gehouden.
2. Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
Axell drijft een onderneming die diensten verleent in de branche van letselschade
met bijbehorende automatisering.
2.2
TVMP exploiteert een onderneming op het gebied van het produceren, uitzenden
en acquireren van media- en TV-uitzendactiviteiten.
2.3
Rond 2011/2012 heeft TVMP de Nationale Business Succes Awards (verder: de Succes Awards) in het leven geroepen, waarbij jaarlijks de meest succesvolle ondernemer van Nederland werd verkozen. Presentatie van de deelnemende ondernemingen op televisie via een door TVMP gemonteerde bedrijfsfilm, speelde daarbij een belangrijke rol.
2.3
Toen de belangstelling voor de Succes Awards groeide, heeft TVMP in 2014 NBSA opgericht met als statutair doel (onder meer) het versterken van het succes van succesvolle bedrijven en het organiseren van activiteiten rondom het thema succes. Sinds haar oprichting organiseert NBSA de Succes Awards. TVMP is niet langer bij de organisatie van de Succes Awards betrokken, maar bleef wel verantwoordelijk voor de bedrijfsfilms.
2.4
NBSA heeft Axell in de zomer van 2016 benaderd in verband met de verkiezing voor de meest succesvolle onderneming.
2.5
Axell heeft zich aangemeld via een aanmeldingsformulier "Officiële Aanmelding Nationale Business Succes Award" (met op het voorblad een foto van ex-minister-president [naam], met als bijschrift dat hij de hoofdprijs uitreikt, en foto's van de juryleden). Op het formulier was verder onder meer vermeld dat de verkiezing van de Nationale Succes Award verloopt in twee stappen (eerst worden de branchewinnaars verkozen, die mogen vervolgens meedingen naar de Nationale Award), dat deelname kosteloos is, behalve voor die bedrijven die worden uitgeroepen tot zogenoemde branchewinnaar. De branchewinnaars betalen een eenmalige eigen bijdrage aan van € 12.750,-- excl. BTW. Voor dat bedrag krijgen branchewinnaars recht op een media-exposurepakket en verder kunnen zij meedingen naar de hoofdprijs van € 100.000,--, die op 2 februari 2017 zou worden uitgereikt tijdens een feestelijke Award-show.
2.6
Axell is verkozen als branchewinnaar, hetgeen betekent dat zij een bijdrage van € 15.427,50 incl. BTW aan NBSA verschuldigd werd. TVMP heeft dit bedrag aan Axell gefactureerd onder verwijzing naar de deelname aan de Nationale Business Succes Award, waarna Axell dit bedrag heeft voldaan. Axell heeft vervolgens een media-exposurepakket ontvangen, bestaande uit onder meer een bedrijfsfilm en TV-item (geplaatst op de website van/uitgezonden op RTL7 en daarna aan haar ter beschikking gesteld) en advertenties in verschillende media.
2.7
De Finale Awardshow van de editie van 2016, gepland op 2 februari 2017, heeft niet plaatsgevonden.
2.8
Op 12 januari 2017 heeft het televisieprogramma Rambam een uitzending geweid aan NBSA c.s. en de verkiezing van de winnaar van de Succes Awards (verder te noemen: de uitzending van Rambam).
2.9
De makers van Rambam hebben meegedaan aan de verkiezing met een bedrijf, dat achteraf niet bleek te bestaan, genaamd Topp Recruitment. Topp Recruitment had zich aangemeld in de branche Werving en Selectie. Omdat die branche in 2016 al aan bod was gekomen, heeft NBSA meegedeeld dat het niet mogelijk was om in dat jaar deel te nemen in die branche. Daar Topp Recruitment aangaf om marketingredenen aan de editie 2016 mee te willen doen, is besloten om het bedrijf te laten deelnemen in de branche Job Recruitment. Vervolgens is dit bedrijf tot branchewinnaar verkozen in die branche. Tot aanmelding als deelnemer is het niet gekomen.
2.10
Bij e-mail van 30 januari 2017 van haar gemachtigde heeft Axell de overeenkomst met NBSA ontbonden, aanspraak gemaakt op terugbetaling van het door haar betaalde bedrag van € 15.427,50 vermeerderd met rente, alsmede op schadevergoeding.
2.11
Op 27 maart 2017 heeft Axell (ook) TVMP gemaand het door haar betaalde bedrag van € 15.427,50 terug te betalen, stellende dat dit bedrag onverschuldigd door haar was voldaan.
2.12
In eerste aanleg vorderde Axell, zakelijk weergegeven en voor zover thans nog van belang: een verklaring voor recht dat zij de overeenkomst met NBSA rechtsgeldig heeft ontbonden, alsmede de veroordeling van zowel NBSA als TVMP tot terugbetaling aan haar van het betaalde bedrag, vermeerderd met rente en proceskosten.
2.13
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter deze vorderingen (de veroordeling tot betaling hoofdelijk) toegewezen.
3.1
In hoger beroep vordert NBSA c.s. – zoals het hof begrijpt en zakelijk weergegeven – de vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vorderingen van Axell zijn
toegewezen
en volledige
afwijzing
van de vorderingen van Axell. Dit is ook met zoveel woorden gemeld in randnummer 158, 160 en in het petitum. In dat licht is de opmerking van NBSA c.s. (in de inleiding van haar memorie van grieven en in randnummer 159) dat zij het schil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen onbegrijpelijk. Het hof begrijpt ook niet goed welk belang NBSA c.s. heeft bij haar grieven 8 tot en met 10, nu deze zijn gericht tegen overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot
afwijzing
van een deel van de vorderingen van Axell. NBSA c.s. wenst op dit punt, zo begrijpt het hof, geen ander dictum. Nu het hof – zonder nadere toelichting die niet is gegeven – niet duidelijk is welk belang NBSA c.s. heeft bij behandeling van deze grieven, zal het hof deze buiten behandeling laten.
3.2
De overige grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat de ontbinding gerechtvaardigd was (grieven 1, 2 en 11), de toewijzing van de vordering tot terugbetaling van het betaalde bedrag (grief 3 t/m 6), de (hoofdelijke) veroordeling van TVMP (grief 7 en 12) alsmede tegen de proceskostenveroordeling. Het hof zal deze grieven per onderwerp behandelen.
- tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt?
4.1
Met partijen gaat het hof ervan uit dat door het ondertekenen van het aanmeldingsformulier een overeenkomst is ontstaan tussen NBSA en Axell. Met betrekking tot de inhoud van die overeenkomst overweegt het hof dat gelet op het gestelde op het aanmeldingsformulier Axell (onder meer) mocht verwachten dat zij – indien zij onder notarieel toezicht zou worden verkozen tot branchewinnaar – als zodanig kon meedingen naar de Nationale Succes Award 2016, waarbij de op het aanmeldingsformulier genoemde jury zou bepalen wie in aanmerking kwam voor de prijs van € 100.000,--. De feestelijke uitreiking van deze prijs zou plaatsvinden op 2 februari 2017 tijdens de zogenoemde Finale Awardshow, die door RTL7 zou worden uitgezonden (met de nodige media-exposure).
4.2
Als niet weersproken staat vast dat de Finale Awardshow niet heeft plaatsgevonden.  Dit betekent dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van NBSA in de nakoming van voornoemde verbintenis voortvloeiende uit de met Axell gesloten overeenkomst. Axell heeft dus niet precies gekregen wat zij kon verwachten. Omdat op 30 januari 2017 (de datum van de ontbindingsbrief, zie hiervoor onder 2.10) was te voorzien dat correcte nakoming niet meer mogelijk was, was voor verzuim geen ingebrekestelling nodig. NBSA heeft immers niet weersproken dat diverse juryleden en ook RTL7 zich op die datum reeds publiekelijk hadden teruggetrokken en de samenwerking met NBSA hadden beëindigd, zodat het hof van de juistheid van deze stellingen moet uitgaan. Aangenomen moet immers worden dat NBSA door de terugtrekking van juryleden en RTL objectief gezien niet in staat was tot correcte nakoming.
4.3
NBSA c.s. heeft weliswaar gesteld dat 2 februari 2017 geen fatale datum is en dat zij op latere datum – als in een door NBSA aangespannen procedure tegen RTL haar naam gezuiverd is – alsnog tot nakoming kan worden overgaan, maar naar het oordeel van het hof zou een dergelijke prestatie al door het tijdsverloop niet meer kunnen voldoen aan hetgeen Axell mocht verwachten. Immers ten tijde van de memorie van grieven van 20 november 2018  was er nog geen concrete datum voor de finale Award Show 2016 in zicht. Daarbij komt dat NBSA c.s. niet heeft gesteld dat [naam] op het moment dat – zoals zij stelt – "haar naam is gezuiverd" alsnog bereid is tot de uitreiking over te gaan en evenmin dat de opgestapte juryleden zullen terugkeren om de winnaar aan te wijzen. Onder deze omstandigheden dient het verweer van NBSA dat nog geen sprake was van verzuim, omdat geen sprake is van een blijvende onmogelijkheid, te worden verworpen.
4.4
Het voorgaande betekent dat Axell – zo volgt uit het bepaalde in artikel 6:265 BW – in beginsel gerechtigd was de met NBSA gesloten overeenkomsten, te ontbinden. Daar toerekenbaarheid van de tekortkoming blijkens genoemd artikel geen vereiste is, kan hierbij in het midden blijven of de uitzending van Rambam aan NBSA kan worden toegerekend.
4.5
NBSA heeft betoogd dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, omdat het exposure-pakket de kern was van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en het wedstrijdelement daaraan (volledig) ondergeschikt. Het hof onderschrijft dit standpunt niet. De hiervoor onder 2.5 weergegeven beschrijving op het aanmeldingsformulier rechtvaardigt het oordeel dat Axell primair deelname aan een wedstrijd (de Succes Awards 2016) mocht verwachten en dat zij – alleen als zij als branchewinnaar zou worden uitgeroepen – een bijdrage verschuldigd werd als bijdrage voor de (positieve) media-exposure die daarvoor zou worden gegenereerd. Het betoog van NBSA dat Axell de media-exposure in vrijwel volle omvang heeft genoten en daarvan heeft geprofiteerd, maakt op zichzelf niet dat de tekortkoming in de nakoming van de verbintenis tot het laten plaatsvinden van de Finale Awardshow, met bijbehorende televisie-uitzending, de ontbinding van de overeenkomsten niet rechtvaardigt. Dit betekent dat Axell op goede gronden de met NBSA gesloten overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. De grieven 1, 2 en 11 falen.
- ongedaanmakingsverplichtingen
4.5
Door de ontbinding van de overeenkomst zijn partijen voor de toekomst bevrijd van de eventueel nog uit de overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen. Ten aanzien van de reeds ontvangen prestaties ontstaat een ongedaanmakingsverplichting, zo volgt uit het bepaalde in artikel 6:271 BW. Dit betekent dat NBSA in beginsel gehouden is tot terugbetaling aan Axell van haar bijdrage van € 12.750,-- ex BTW, en dat Axell op haar beurt is gehouden tot het betalen van een vergoeding aan NBSA tot het bedrag van de waarde dat het media-exposurepakket voor haar op het moment van ontvangst heeft gehad (artikel 6:272, lid 2 BW).
4.6
Aangenomen moet worden dat de verkiezing, althans aanwijzing als branchewinnaar en de daarmee gegenereerde media-exposure (de plaatsing van de bedrijfsfilm op de website van RTL en uitzending van een TV-item, radioreclame en publicaties van de advertenties) op het moment van ontvangst daarvan voor Axell een positief effect heeft gehad, althans gesteld noch gebleken is dat de prestatie op dat moment niet aan de redelijke verwachtingen heeft voldaan. NBSA heeft in dat verband onweersproken gesteld dat de media-exposure die de deelnemers (Axell en andere deelnemers) hebben gekregen, het sterkst was op het moment van de advertenties, de radioreclame en de televisie-uitzendingen, die hebben plaatsgevonden in een tijdsbestek van ongeveer twee tot vier weken, en dat zij – de een wat meer dan de ander – daardoor nieuwe klanten hebben gekregen en hun naamsbekendheid hebben vergroot. De waarde die de geleverde media-exposure voor Axell op het moment van ontvangst daarvan voor haar heeft gehad, begroot het hof, uitgaande van het bedrag van € 12.750,-- (excl. BTW) dat zij daarvoor heeft betaald, daarom schattenderwijze op € 10.000,-- (excl. BTW). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Axell niet alle bij deelname te verwachten media-exposure waarvoor zij een bijdrage heeft betaald heeft ontvangen: de Finale Awardshow zou immers ook met de nodige media-exposure gepaard gaan. Het bedrag van € 12.100,--  (incl. BTW) dient Axell dus bij wijze van ongedaanmakingsverplichting aan NBSA te vergoeden.
4.7
Het beroep op verrekening van NBSA ten aanzien van de wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen kan worden gehonoreerd. Dit betekent dat NBSA na verrekening nog een bedrag van (€ 15.427,50 ,-- minus € 12.100,-- is) € 3.327,50 dient terug te betalen aan Axell. In zoverre slagen de grieven 3 tot en met 6.
(Hoofdelijke) veroordeling van TVMP
5.1
NBSA c.s. klaagt in de grieven 7 en 12, dat de beslissing van de kantonrechter TVMP hoofdelijk te veroordelen onvoldoende is gemotiveerd. Zij wijst erop dat Axell de veroordeling van TVMP had gebaseerd op onverschuldigde betaling en dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat daarvan geen sprake was. TVMP heeft volgens de kantonrechter de aan NBSA verschuldigde bedragen voor NBSA in ontvangst genomen. Dat enkele feit is echter onvoldoende om hoofdelijkheid aan te nemen, aldus NBSA c.s.
5.2
Deze grieven slagen. Daargelaten dat Axell geen hoofdelijke veroordeling had gevorderd, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom geoordeeld zou moeten worden dat TVMP hoofdelijk gebonden is aan de ongedaanmakingsverplichting van NBSA jegens Axell. Artikel 6:102 BW biedt voor deze veroordeling geen basis, omdat een ongedaanmakingsverplichting niet gelijk kan worden gesteld met een verplichting tot schadevergoeding. Axell heeft nog wel aangevoerd dat het niet zo kan zijn dat TVMP geld ontvangt, hoewel zij geen verplichtingen op zich heeft genomen jegens Axell, terwijl NBSA haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt, en geen verhaal biedt omdat zij alle geld bij TVMP heeft gestald. Voor zover Axell met "het kan niet zo zijn dat…" heeft bedoeld te stellen dat het "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat", geldt dat NBSA c.s. heeft toegelicht dat de deelnemersbijdrage van € 15.427,50 ,-- een vierdelig doel had: te weten dekking van 1. de kosten van NBSA, 2. een marge ter dekking van haar overige activiteiten, 3. de kosten van TVMP die in opdracht van NBSA het media-exposurepakket verzorgde en 4. een winstdeel van TVMP. TVMP heeft het deel dat aan NBSA toekwam aan haar doorgebetaald. Axell heeft dit niet weersproken. Op grond hiervan kan niet worden geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Axell zich niet kan verhalen op TVMP indien NBSA onverhoopt geen verhaal zou bieden.
5.3.
Axell heeft in eerste aanleg van beide gedaagden terugbetaling van € 15.15.427,50 gevorderd. Wat TVMP betreft heeft zij dit gegrond op onverschuldigde betaling. De kantonrechter heeft dit beroep verworpen. Voor zover de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat deze stelling herleeft overweegt het hof het volgende.  Gelet op hetgeen onder 4.7. is overwogen, dient dat bedrag in ieder geval te worden teruggebracht tot € 3.327,50. Voorts is het hof van oordeel dat omdat de betaling is gedaan voor de overeengekomen exposurepakket van NBSA en, op basis van daartoe strekkende overeenkomst tussen NBSA en TVMP, gefactureerd door TVMP, geen sprake is van onverschuldigde betaling aan TVMP. Axell heeft geen andere grondslag gesteld die de basis kan zijn voor de terugbetaling door TVMP. Het deel van de vordering dat betrekking heeft op betaling door TVMP dient dus afgewezen te worden.
Slotsom
6.	De slotsom is dat het bestreden vonnis, voor zover aan het hof voorgelegd, niet in stand kan blijven. Opnieuw rechtdoende zullen de vorderingen tegen TVMP worden afgewezen en zal NBSA worden veroordeeld aan Axell een bedrag te voldoen van € 3.327,50, vermeerderd met rente. Het hof begrijpt de vordering geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling aan appellanten van al hetgeen appellanten op grond van het genoemde vonnis aan geïntimeerde heeft betaald aldus, dat zij beogen dat indien TVMP mocht hebben betaald en voor NBSA een te betalen bedrag resteert, NBSA zal zijn gekweten voor het bedrag dat TVMP heeft voldaan. In aanmerking nemend dat NBSA en TVMP in deze procedure gezamenlijk zijn opgetrokken, en NBSA c.s. en Axell in beide instanties over en weer in het ongelijk zijn gesteld, past bij deze uitkomt dat de kosten van zowel de eerste aanleg als die van het hoger beroep worden gecompenseerd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 20 april 2018, voor zover aan het oordeel van het hof voorgelegd,
en opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen tegen TVMP af;
veroordeelt NBSA tot om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Axell te betalen  € 3.327,50 vermeerderd met de wettelijke rente in de in van artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 31 januari 2017 tot aan de dag van voldoening;
compenseert de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
- veroordeelt Axell tot terugbetaling aan NBSA c.s. van hetgeen (een van) laatstgenoemden op grond van het bestreden vonnis meer hebben betaald dan € 3.327,50, met wettelijke rente vanaf 31 januari 2017, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat meerdere door NBSA c.s.
- verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, A.D. Kiers-Becking en M.C.M. van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.