ECLI:NL:CBB:2020:415
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2214
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 juni 2020 in de zaak tussen
[naam 1] , te [plaats 1] , appellant
(gemachtigde: mr. R.A.M. Verkoijen),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. M.J.H. van de Burgt).
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Bij besluit van 5 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 mei 2020. Namens appellant heeft [naam 1] deelgenomen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw wordt het fosfaatrecht bepaald aan de hand van het melkvee waarover een landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt indien deze landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (knelgevallenregeling).
1.3
Ingevolge artikel 72a van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) verhoogt de minister, indien op een bedrijf op 2 juli 2015 tijdelijk minder melkvee werd gehouden of over minder fosfaatruimte werd beschikt door de realisatie van een natuurgebied of de aanleg of onderhoud van publieke infrastructuur, op verzoek van de landbouwer het fosfaatrecht dat uit hoofde van artikel 23, derde lid, van de wet, wordt vastgesteld. Ingevolge artikel 72a, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit vindt die verhoging niet plaats indien deze kleiner is dan 5% van het fosfaatrecht dat wordt vastgesteld uit hoofde van artikel 23, derde lid, van de Msw.
1.4
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellant exploiteerde tot eind 2014 een melkveehouderij in [plaats 2] . Volgens de gecombineerde opgave 2012 hield bij op deze locatie in 2012 104 melk- en kalfkoeien en 58 stuks jongvee. In december 2014 heeft appellant zijn bedrijf verplaatst naar [plaats 1] in verband met de ontwikkeling van het Natura 2000 gebied [locatie] . Op 10 december 2012 is aan appellant een vergunning verleend ingevolgde de Natuurbeschermingswet 1998 waarin is bepaald dat hij op de locatie in [plaats 1] – voor zover hier van belang – maximaal 200 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee mag houden. Op 28 augustus 2013 heeft appellant een melding Activiteitenbesluit gedaan voor het oprichten van een melkrundveehouderijbedrijf voor het houden van 151 stuks melkvee en 116 stuks jongvee. Op 27 december 2013 heeft appellant een aanneemovereenkomst gesloten voor de bouw van een ligboxenstal, werktuigenberging en woning op de locatie in [plaats 1] . Uit de overgelegde facturen blijkt dat de bouw gereed was op 14 november 2014. Op 16 april 2014 is appellant een vernieuwde financieringsovereenkomst aangegaan voor een rekening-courantlimiet van maximaal € 100.000,- en een lening voor een bedrag van  € 1.6000.000,-  met het oog op de herfinanciering van leningen. In december 2014 heeft appellant zijn bedrijf verplaatst naar de nieuwe locatie in [plaats 1] .
2.2
Op 26 januari 2015 is appellant voor 60% arbeidsongeschikt verklaard.
2.3
Op de peildatum 2 juli 2015 hield appellant 127 melk- en kalfkoeien en 78 stuks jongvee op zijn bedrijf.
2.4
Appellant heeft op 8 mei 2018, 5 oktober 2018 en 10 december 2018 in totaal 875 kg fosfaatrechten verworven.
Besluiten van verweerder en omvang van het geding
3. 	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 5.844 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Verweerder heeft het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder overwogen dat de ziekte van appellant en de bedrijfsverplaatsing weliswaar buitengewone omstandigheden zijn in de zin van artikel 23, zesde lid, van de Msw en artikel 72a van het Uitvoeringsbesluit, maar dat niet wordt voldaan aan de voorwaarde dat het aan appellant toegekend fosfaatrecht 5% lager uitvalt door deze buitengewone omstandigheden. Van een individuele en buitensporige last is volgens verweerder ook geen sprake.
Beroepsgronden
4.1
Appellant voert aan dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling.
4.2.1
Om de bedrijfsverplaatsing financieel mogelijk te maken was een schaalvergroting noodzakelijk naar een omvang van 150 melk- en kalfkoeien en 100 stuks jongvee. De beoogde schaalvergroting was op de peildatum 2 juli 2015 nog niet gerealiseerd. Verweerder heeft volgens appellant bij toepassing van de knelgevallenregeling ten onrechte de niet-gerealiseerde groei van het bedrijf buiten beschouwing gelaten. Als gevolg van de bijzondere omstandigheden (de ziekte van appellant en de bedrijfsverplaatsing) ondervond appellant namelijk vertraagde groei van de veestapel en vermindering van de melkproductie. Verweerder had dan ook moeten uitgaan van het aantal melkkoeien en stuks jongvee die appellant zonder de bijzondere omstandigheden op de peildatum zou hebben gehad (150 melkkoeien en 100 stuks jongvee). Op grond van deze dieraantallen had verweerder het fosfaatrecht moeten vaststellen op 7.980 kg (uitgaande van een excretieforfait van 42,7 kg). Appellant betoogt dat, anders dan het College tot nu toe heeft geoordeeld, de tekst van artikel 23, zesde lid, van de Msw en de wetshistorie geen grond bieden voor het oordeel dat bij toepassing van de knelgevallenregeling geen rekening mag worden gehouden met een niet-gerealiseerde uitbreiding. Appellant vraagt het College het beroep in het kader van de rechtsontwikkeling te verwijzen naar de grote kamer en zijn oordeel op dit punt te herzien. Ter zitting heeft appellant hieraan toegevoegd dat de aan de grote kamer voor te leggen rechtsvraag niet betreft de inhoudelijkheid van de interpretatie van de knelgevallenregeling, maar de gehanteerde methode van wetsuitleg.
4.2.2
Appellant voert voorts aan dat verweerder bij de toepassing van de knelgevallenregeling ten onrechte is uitgegaan van de totale melkproductie in 2015. De melkproductie in 2015 was echter niet representatief omdat appellant door de ziekte in 2014-2015 en de bedrijfsverplaatsing in 2014 een lagere melkproductie heeft gerealiseerd in 2015. De reden daarvoor was daarin gelegen dat de dieren vanwege de ziekte en de bedrijfsverplaatsing in deze periode niet de benodigde aandacht kregen. Bovendien is het bedrijf na de bedrijfsverplaatsing een heel ander bedrijf met een andere productiviteit. Zodoende kan volgens appellant ook niet worden teruggekeken naar de melkproductie van zijn bedrijf voorafgaand aan de bedrijfsverplaatsing. Appellant stelt zich op het standpunt dat de melkproductie van 2016 daarom dient te worden gehanteerd als representatieve melkproductie, bij de vaststelling van zijn fosfaatrecht. Het door verweerder gehanteerde excretieforfait van 40,6 kg, is zodoende onjuist. Bij de berekening van het aantal fosfaatrechten dat aan appellant toekomt, had uitgegaan moeten worden van de gemiddelde melkproductie van 8.644 kg op basis van de cijfers van 2016. Hieruit volgt een excretieforfait van 42,7 kg.
4.3
Appellant heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel (in het bijzonder de beperkte knelgevallenregeling) het ongestoord genot van zijn eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Appellant voert verder aan dat er in zijn geval sprake is van een individuele en buitensporige last nu hij onomkeerbare financiële verplichtingen is aangegaan vóór de peildatum van 2 juli 2015. De investeringen zijn gedaan vanuit het oogpunt dat een rendabele exploitatie van het nieuwe bedrijf op de nieuwe locatie samen moest gaan met de uitbreiding van zijn veebezetting naar 150 melk- en kalfkoeien en 100 stuks jongvee. Nu hij op de peildatum deze beoogde veebezetting nog niet had bereikt, heeft hij te weinig fosfaatrechten om rendabel te kunnen zijn. De gedane investeringen kunnen niet worden terugverdiend. Het bedrijf wordt volgens appellant zonder ophoging van het fosfaatrecht zodanig in zijn bedrijfsvoering beperkt dat zijn winstgevendheid in vergaande mate wordt aangetast en wel zodanig dat de continuïteit van zijn bedrijf in gevaar is. Hij beroept zich daarbij op de door hem overgelegde ‘Financiële onderbouwing van de gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel’ van 22 november 2018, opgesteld door [naam 2] (rapportage).Verweerder heeft de bijzondere omstandigheden waarmee hij te maken heeft gehad – zijn ziekte en de bedrijfsverplaatsing – volgens appellant ten onrechte niet betrokken in de besluitvorming. De combinatie van deze bijzondere omstandigheden is de reden van de vertraagde groei. Verweerder heeft voorts een onjuiste maatstaf gehanteerd door zijn situatie te vergelijken met andere melkveehouders die onomkeerbare investeringen hebben gedaan in plaats van een vergelijking te maken met alle melkveehouders in Nederland.
4.4
Appellant heeft betoogd dat verweerder in het bestreden besluit niet is ingegaan op zijn verzoek om ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw, zodat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd.
4.5
Verder heeft appellant verzocht om een schadevergoeding, indien komt vast te staan dat verweerder hem te weinig fosfaatrecht heeft toegekend. Voor zover de invoering van het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar was, stelt appellant zich op het standpunt dat slechts sprake is geweest van gedeeltelijke voorzienbaarheid, zodat verweerder een gedeelte van de door appellant geleden en nog te lijden schade dient te vergoeden. Tot slot heeft appellant aangevoerd dat verweerder ten onrechte geen proceskosten in bezwaar heeft toegekend, nu hij al ruim voor het primaire besluit, namelijk in het kader van de Regeling fosfaatreductieplan 2017, melding heeft gedaan van de bijzondere omstandigheden.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat niet wordt voldaan aan de voorwaarde dat op 2 juli 2015 de productie van fosfaat van het melkvee minimaal 5% lager was als gevolg van de buitengewone omstandigheden, te weten de ziekte van appellant en de bedrijfsverplaatsing. Verweerder is daarbij uitgegaan van de door appellant aangegeven alternatieve peildatum van 1 januari 2015. Verweerder is, onder verwijzing naar de jurisprudentie van het College, van mening dat niet gerealiseerde groei niet kan worden meegenomen bij toepassing van de knelgevallenregeling. Er wordt een vergelijking gemaakt tussen de feitelijke situatie op 2 juli 2015 en de situatie op een alternatieve peildatum gelegen voor het intreden van de bijzondere omstandigheid. De knelgevallenregeling is uitdrukkelijk niet bedoeld voor uitbreidingsplannen die (nog) niet voor de peildatum zijn gerealiseerd. Verweerder verwijst daarbij naar de uitspraken van het College van 11 juni 2019 ECLI:NL:CBB:2019:232, onder rechtsoverweging 3.2 en 25 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:246, onder rechtsoverweging 3.2 en 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:4, onder rechtsoverweging 5.2.
5.2
Ten aanzien van de bij de berekening in aanmerking te nemen melkproductie stelt verweerder zich op het standpunt dat het daarbij moet gaan om een periode die representatief is voor het bedrijf en aansluit bij de gestelde buitengewone omstandigheden. Wat betreft de bij de berekening in aanmerking te nemen dieraantallen ziet verweerder geen aanleiding om af te wijken van de gehanteerde aantallen in het bestreden besluit. Verweerder heeft op basis van de melding bijzondere omstandigheden gekozen voor de door appellant verzochte alternatieve peildatum 1 januari 2015. Uitgaande van het excretieforfait in 2013 (op basis van de melkproductie 2013 en het aantal dieren in 2013) en het aantal dieren op de alternatieve peildatum komt verweerder op een lager fosfaatrecht dan op basis van de gegevens op de peildatum. Verweerder heeft in het verweerschrift ook berekend wat de situatie zou zijn uitgaande van de dieraantallen op 2 juli 2015 en de melkproductie van 2013. In dat geval zou wel sprake zijn van een hoger fosfaatrecht, maar het verschil met het fosfaatrecht op grond van de gegevens van 2 juli 2015 is 4,02%, waardoor ook niet aan de 5%-drempel wordt voldaan.
5.3
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat ondanks de bijzondere omstandigheden op appellant een individuele en buitensporige last rust. Nu de wetgever voor bijzondere omstandigheden
reeds in een regeling heeft voorzien — maar appellant niet voldoet aan alle voorwaarden om daarvoor in aanmerking te komen — kan niet worden volgehouden dat sprake is van een individuele disproportionele last. Het bedrijf van appellant is volgens verweerder niet individueel afwijkend van andere bedrijven die in het zicht van het aflopen van het melkquotum per april 2014 zijn gaan uitbreiden. Het uitbreiden van het bedrijf is door veel melkveehouders gedaan in het zicht van de afschaffing van het melkquotum. Verweerder is van mening dat appellant ten tijde van zijn investeringsbeslissingen zich had moeten realiseren dat de uitbreiding voor hem ondernemersrisico’s met zich zou brengen waarvoor de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van de daaraan verbonden risico’s draagt. De keuze voor een gefaseerde groei van de veestapel is voorts een bedrijfsmatige keuze van appellant die voor zijn rekening en risico dient te komen. Van een bedrijfseconomische noodzaak voor de voorgestane uitbreiding is voorts niet gebleken. Verweerder wijst erop dat de door appellant overgelegde rapportage onvoldoende inzicht verschaft in de mate waarop appellant wordt getroffen door het fosfaatrechtenstelsel nu het rapport geen gegevens bevat over de financiële gang van zaken voorafgaand aan de invoering van het fosfaatrechtenstelsel. En voorts dat het – anders dan in de rapportage wordt gesteld – het voor appellant mogelijk is gebleken 875 kg fosfaatrechten te verwerven. Het rapport komt hierom volgens verweerder niet de bewijskracht toe die appellant daaraan gehecht wenst te zien.
5.4
Verweerder is van oordeel dat terecht geen proceskosten zijn toegekend nu de Regeling Fosfaatreductieplan 2017 een andere regeling betreft met een andere juridische grondslag. Verweerder verzoekt uw College om het verzoek van appellant af te wijzen nu geen sprake is van onrechtmatige besluitvorming.
Beoordeling
6.1
Het beroep van appellant op de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw, slaagt niet.
6.1.1
Naar het oordeel van het College heeft verweerder een juiste toepassing gegeven aan de knelgevallenregeling door uit te gaan van een voor het intreden van de bijzondere omstandigheden gelegen alternatieve peildatum, in dit geval 1 januari 2015. Dit betekent dat verweerder een juiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling voor wat betreft de dieraantallen. Zoals volgt uit eerdere rechtspraak van het College, bijvoorbeeld de uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:4) en 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232), moet bij beoordeling van de knelgevallenregeling een vergelijking worden gemaakt tussen de bedrijfssituatie voor het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum. Dat kan tot gevolg hebben dat de stagnatie in de groei ten gevolge van buitengewone omstandigheden, niet meer kan worden gecompenseerd. Hiermee wordt aangesloten bij de uitdrukkelijke wens van de wetgever om (nog) niet gerealiseerde uitbreidingen niet in aanmerking te nemen bij de vaststelling van het fosfaatrecht. Anders dan appellant (met name ter zitting) heeft betoogd, biedt de tekst van  artikel 23, zesde lid, van de Msw geen uitsluitsel over de vraag of niet gerealiseerde uitbreiding dient te worden gecompenseerd in het kader van de knelgevallenregeling. De meervoudige kamer van het College heeft reeds meermaals geoordeeld dat op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat de wetgever heeft beoogd om niet alleen (beoogde en gerealiseerde) uitbreidingen na 2 juli 2015, maar ook niet gerealiseerde uitbreidingen op de peildatum buiten beschouwing te laten bij de vaststelling van de situatie die in redelijkheid op het bedrijf mocht worden verwacht. In hetgeen door appellant wordt aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om van vorengenoemde wetsuitleg en jurisprudentie af te wijken.  De enkelvoudige kamer ziet evenmin grond om de zaak terug te verwijzen naar een meervoudige kamer. Dit nog daargelaten dat de door appellant gewenste vervolgverwijzing door een meervoudige kamer naar een grote kamer als bedoeld in artikel 8:10a, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) slechts mogelijk is indien sprake is van een rechtsvraag die effect kan hebben op de rechtsontwikkeling in andere rechtsgebieden en het door appellant aangevoerde daar geen zicht op geeft.
6.1.2
Appellant heeft evenwel voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn ziekte en de verplaatsing van het melkveebedrijf de melkproductie in 2015 negatief hebben beïnvloed. Hierdoor is de melkproductie over 2015 niet representatief. Voor de beantwoording van de vraag welke melkproductie wel representatief is en dient te worden gehanteerd, geldt dat in beginsel representatief wordt geacht de melkproductie gedurende een jaar voorafgaand aan het jaar van het intreden van de buitengewone omstandigheid. Zoals volgt uit de uitspraken van 9 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:280) en 13 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:355) verzet de wet zich er echter niet tegen dat wordt gerekend met de gemiddelde melkproductie van een jaar volgend op het jaar waarin zich de buitengewone omstandigheid heeft voorgedaan, mits het om een voor het bedrijf representatieve periode gaat en aansluit bij de gestelde buitengewone omstandigheden. Het College heeft in zijn uitspraak van 17 december 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:681) overwogen dat daarbij zo nodig de gemiddelde melkproductie kan worden gecorrigeerd voor de gemiddelde productiviteitsverbetering in de sector sinds 2015. Voor het hanteren van de melkproductie van 2016 ziet het College in dit geval geen grond. Omdat de melkproductie van nogal wat factoren, waaronder toevallige, afhankelijk is, heeft het College in de uitspraak van 25 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:247, onder 4) overwogen dat een voorspelling van groei tot op zekere hoogte een speculatief karakter heeft en dat de bewijskracht van het door appellant aangebrachte bewijs relatief sterk moet zijn: het moet overtuigend de na de bedrijfsverplaatsing verwachte groei aantonen. In dit geval schiet het door appellant aangebrachte bewijs tekort om de melkproductie van 2016 als representatieve periode aan te merken. Appellant heeft onvoldoende concreet gemaakt waaruit de specifieke aan de verplaatsing gerelateerde (meer dan de voor de sector gebruikelijke) productiviteitsverbetering bestaat. Het bewijs bestaat enkel uit de gemiddelde melkjaarproductiecijfers van 2014 tot en met 2017. De melkproductie voorafgaand aan de buitengewone omstandigheid, te weten de melkproductie van 2013 moet daarom in dit geval als meest representatief worden geacht. In dat geval voldoet appellant echter niet aan de        5%-drempel. Zoals verweerder heeft aangegeven in het verweerschrift – hetgeen niet is bestreden door appellant – komt met een totale melkproductie in 2013 van 920.451 kg en een gemiddeld aantal melk- en kalfkoeien in 2013 van 104,6, het excretieforfait op 42,7 kg. Uitgaande van dit excretieforfait en de dieraantallen op de alternatieve peildatum zou appellant uitkomen op een fosfaatrecht van 6.077,7 kg (en niet 5.946,3 kg zoals verweerder heeft berekend). Er is dan sprake van een lager fosfaatrecht dan het geval is op basis van de gegevens van 2 juli 2015. Een berekening met het excretieforfait 2013 en het aantal dieren in 2015 geeft weliswaar een hoger fosfaatrecht, maar ook in dat geval is, zoals verweerder terecht stelt, geen sprake van een verschil van 5% (maar van 4.02%).
6.2
Voor zover appellant heeft beoogd te betogen dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt dit betoog. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) en 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. Gelet op hetgeen in voornoemde uitspraken is overwogen, bestaat voor het aannemen van een gedeeltelijke voorzienbaarheid geen grond (zie onder meer uitspraak van 10 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:412).
6.3
Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.4
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.5
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (onder 6.13) overwogen dat het College daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval: scenario 1 van het rapport van [naam 2] , van 22 november 2018) aansluit bij de bepaling van de last en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.6
Voor appellant komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel neer op 2.136 kg fosfaatrechten, zijnde het verschil tussen de toegekende fosfaatrechten (5.844 kg) en de fosfaatrechten die appellant nodig heeft voor de beoogde en vergunde bedrijfsvoering met 150 melk- en kalfkoeien en 100 stuks jongvee (7.980 kg). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellant door het fosfaatrechtenstelsel (fors) financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.4 is overwogen, draagt appellant zelf de risico’s die zijn verbonden aan zijn investeringsbeslissingen en kan hij de nadelige gevolgen van een door hem genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellant heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken. Dat appellant bij de bedrijfsverplaatsing ervoor heeft gekozen om, met oog op een rendabele exploitatie op de nieuwe locatie, uit te breiden is begrijpelijk maar niet navolgbaar. Het College stelt in dat verband vast dat de met de bedrijfsverplaatsing gemoeide uitbreiding en de overeenkomst ter financiering daarvan dateren van 16 april 2014. Voor melkveehouders had al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing productiebeperkende maatregelen te verwachten waren. In 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Op het moment van de investeringen had appellant zich er dan ook bewust van moeten zijn dat productiebeperkende maatregelen konden worden opgelegd en had hij een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten. Dat appellant, zoals op de zitting is aangeven, al in 2009 is begonnen met het maken van plannen voor de bedrijfsverplaatsing en uitbreiding van de veestapel maakt dat niet anders. Gezien het moment in de tijd en de aangekondigde maatregelen, had appellant zich moeten realiseren dat een verplaatsing voor hem meer dan de gebruikelijke financiële risico’s met zich zou brengen voor zover die verplaatsing uit het oogpunt van rendabele exploitatie van het bedrijf, samen moest gaan met de uitbreiding van zijn veestapel. Door voor verplaatsing en uitbreiding te kiezen op dat moment en op de wijze zoals appellant heeft gedaan, heeft hij het risico genomen dat productiviteitsmaatregelen zijn beoogde bedrijfsvoering (deels) zouden belemmeren. Dat de ziekte van appellant de groei van de veestapel heeft vertraagd, kan niet afdoen aan het oordeel dat de beslissing tot verplaatsing niet navolgbaar is. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het College aan een beoordeling van de door appellante overgelegde rapportage niet toe.
6.3.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellant. Het College komt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Voor het verlenen van een ontheffing op grond van artikel 38 Msw of financiële compensatie is daarom geen plaats.
6.4
Verweerder heeft terecht geen proceskosten in bezwaar toegekend nu het primaire besluit niet is herroepen.
Slotsom
7.1
Omdat het bestreden besluit, voor wat betreft de vraag of sprake is van een individuele en buitensporige last, pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellant door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2.1
In dat gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellant betaalde griffierecht aan hem wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
7.2.2
De kosten van het opstellen van het financiële rapport komen eveneens voor vergoeding in aanmerking. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding van de gemaakte kosten voor een deskundigenrapport in 2018 een tarief van ten hoogste € 122,63 per uur. Met het opstellen van het rapport was 22 uur gemoeid. Dit betekent dat de door [naam 2] gedeclareerde kosten tot een bedrag van € 2.697,86 (22 uur à € 122,63) voor vergoeding in aanmerking komen.
7.2.3
Het College stelt de totale voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten vast op € 3.747,86 (€ 1.050,- + € 2.697,86).
Beslissing
Het College
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 170,- aan appellant dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 3.747,86.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020.
De voorzitter is verhinderd	                                                  De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. 	                                             de uitspraak te ondertekenen.