ECLI:NL:GHARL:2020:3274
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.244.277
(zaaknummer rechtbank C/05/325709 / HZ ZA 17-398)
arrest van 21 april 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] (gemeente Borne),
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. D.S. Muller,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Heatnet B.V.
,
gevestigd te [B] ,
2.
[geïntimeerde2]
,
3.
[geïntimeerde3]
,
beide wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. A.P.L.C. Trouwborst.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 september 2019 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord;
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
Partijen
2.1.
In eerste aanleg heeft [appellant] de vennootschap onder firma Heatnet v.o.f. en twee vennoten (geïntimeerden sub 2 en 3) gedagvaard. In hoger beroep zijn Heatnet B.V. (geïntimeerde sub 1) en de twee vennoten van Heatnet v.o.f. gedagvaard. Het hof begrijpt dat Heatnet B.V. de rechtsopvolgster is van Heatnet v.o.f.: [appellant] is derhalve ook jegens Heatnet B.V. ontvankelijk in het hoger beroep. Omdat het voor de beoordeling van het geschil verder niet relevant is, zal het hof de geïntimeerden en Heatnet v.o.f. samen (in vrouwelijk enkelvoud) aanduiden als Heatnet.
3
De feiten
3.1.
[appellant] is eigenaar van een woning gelegen aan de [a-straat 1] te [A] .
3.2.
Heatnet is een onderneming die gespecialiseerd is in de installatie van vloerverwarming en bijbehorende zone- en etageregelingen.
3.3.
[appellant] heeft zijn woning verbouwd en heeft in dat kader Heatnet benaderd voor de installatie van een vloerverwarming in de vloer van de begane grond. Hij wenste een “snelle vloer”, dat wil zeggen een vloerverwarmingssysteem dat snel opwarmt. Heatnet e-mailde daarover op 24 februari 2016 aan [appellant] :
“(…)
Even over “snelle” vloerverwarming
(…)
(zonder dekvloer: zie www. qyualitherm.nl)
(…)
De vloerverwarming heeft een aparte verdeler, die de hoge temperatuur vanuit de ketel verlaagd (door mengen met afgekoeld watert wat door de vloer heeft gecirculeerd en dus al is afgekoeld) naar een niveau wat voor vloerverwarming geschikt is: ca 35-45 graden C (afhankelijk van hetgeen over de vloerverwarming heen komt aan vloerbedekking: tegels, laminaat etc.
(…)
Ik wil je wel een offerte maken voor een vloerverwarming: op draadstaalmatten of noppenplaat of ingefreesd in een dekvloer (dat is helemaal afhankelijk van hetgeen je nadien over de vloerverwarming als vloerbedekking neemt: bij tegels kan je net zo goed infrezen, maar bij laminaat of parket heeft een dekvloer war in de warmte wordt verdeeld weer de voorkeur
(…)”
3.4.
[appellant] mailde daarop op 25 februari 2016 terug:
“(…)
Uitvoering vloerverwarming beneden.
Ik heb gekeken naar de informatie over Qualitherm en dit lijkt me interessant. Nu is de situatie de volgende:
(…)
1.
(…)
Wij zijn begonnen en inmiddels op 80% van de verwijdering van de oorspronkelijk dekvloer beneden. Infrezen is er dus niet meer bij.
(…) 2. (…)
Er zijn tegels besteld voor de gehele beneden vloer. Ook deze keus is dus inmiddels vastgelegd.
(…)
Is het mogelijk (én ook een optimale oplossing) om met qualitytherm platen de vloerverwarming te installeren en er daarna nog een dekvloer op te storten? Dit lijkt me nodig om een solide basis voor de tegels te creëren. Ik hoor graag van je wat er kan en of er evt betere alternatieven zijn.
(…)”
3.5.
Na de e-mailwisseling is door Heatnet een eerste offerte uitgebracht, waarin de algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van Heatnet (hierna: algemene voorwaarden) van toepassing zijn verklaard.
3.6.
De algemene voorwaarden luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“
Artikel 6 - Aansprakelijkheid
a. Indien Heatnet al dan niet uit hoofde van deze overeenkomst tot enige schade-uitkering gehouden is, dan bedraagt deze ten hoogste de factuurwaarde, dan wel herlevering van zaken, zulks ter keuze van Heatnet, voor zover deze in staat is om soortgelijke zaken te leveren.
b. Heatnet is nooit aansprakelijk voor gevolgschade en indirecte bedrijfsschade, stagnatieschade, vertraging in de bouw, verlies van orders, winstderving, bewerkingsstoffen en dergelijke.
c. De opdrachtgever draagt zelf de verantwoordelijkheid voor de door of namens hem voorgeschreven constructies en werkwijzen. De opdrachtgever is verantwoordelijk voor bouwstoffen of materialen door hem ter beschikking gesteld, dan wel door hem voorgeschreven.
d. Heatnet is nooit aansprakelijk voor ondeugdelijke, slechte werkzaamheden uitgevoerd door derden. Zo ook als het externe bedrijf is ingehuurd door Heatnet.
”
3.7.
Heatnet heeft op 9 maart 2016 een aangepaste offerte aan [appellant] uitgebracht voor de levering van een vloerverwarming. In het begeleidend schrijven bij de offerte staat onder meer:
“(…)
We bieden u in deze verseie van onze offerte alleen de optie: droogbouwsysteem EPS30 opbouwhoogte 30 mm inclusief strongboard FL Lastenverdeellaag aan.
We adviseren u op zeker de uitgebreide informatie op onze website
www.qualitherm.nl
te bekijken m.b.t. de warmteopbrengst, belastbaarheid en voordelen van dit systeem.
Bij dit systeem is
geen dekvloer nodig
: u kunt nu rechtstreeks over deze droogbouw vloerverwarming + strongboard FL laag tegels aanbrengen.
Meer informatie over de keuze van uw vloerverwarming treft u op
www.heatnet.nl/offerte en www.heatnet.nl/checklist
(...)”
3.8.
De offerte van 9 maart 2016 is door [appellant] goedgekeurd waarna Heatnet c.s. op 9 tot en met 11 mei 2016 voor een bedrag van € 7.500,00 de vloerverwarming heeft gelegd en geïnstalleerd.
3.9.
[appellant] heeft in mei 2016 een tegelvloer laten leggen op de vloerverwarming. De tegels die daarbij zijn gebruikt, hebben een afmeting van 1200 mm x 300 mm x 7 mm.
3.10.
Op de website www.qualitherm.nl/strongboard.html staat:
“(…)
Strongboard is geschikt voor tegels tot 80 x 80 cm
Grote tegels zijn in de mode. Dit geldt ook bij renovatie: hier telt in het bijzonder iedere centimeter. Om die reden kunnen de droogbouw vloerverwarmingsystemen(…) IDEAL EPS en IDEAL ÖKO met STRONG BOARD FL worden geoptimaliseerd voor gebruik van onder meer tegels.
Tegels met een maatvoering tot 80 x 80 cm met een zijdenverhouding van 1: 1 tot 3: 1 zijn over de Strongboard FL lasten- en temperatuur-verdeellaag toe te passen.
(…)”
3.11.
In de periode 26 juli 2016 tot en met 7 september 2016 hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over de door [appellant] ondervonden problemen aan de vloer: enkele tegels veren en er zijn (daardoor) voegen gebarsten en losgebroken.
3.12.
In reactie op een bericht van Heatnet over de vloer schreef de Duitse fabrikant van het vloerverwarmingssysteem:
“(…)
Wie du dem Datenblatt entnehmen kannst, ist Strongboard nur für Fliesen von max. 80 x 80 cm mit einem Seitenverhältnis von max. 3:1 freigegeben. Mit einer Länge von 1,20 m wird somit die max. erlaubte Seitenlange von 80 cm überschritten und auch das max erlaubte Seitenverhältnis wird mit 120:30 = 4:1 bzw. 120:20 = 6:1 überschritten.
Auβerdem wird in dem Datenblatt explizit auf den Fliesenkleber “
Fliesen im kombinierten Verfahren mit MAPEI Elastorapid Kleber
und Fugmortel Ultracolor Plus verlegen”
verwiesen. Der Mapei Ultra lite S1 ist ein herkömmlicher S1 Fliesenkleber, der für diese Konstruktion nicht geeignet ist. Der Mapei Elastorapid ist hingegen ein 2-komponentiger hochvergüteter Fliesenkleber der Klasse S2. Die Vorgabe, dass der Elastorapid verwendet werden muss, haben wir gemeinsam mit Mapei erarbeitet. Hier hat der Mapei-Verkäufer falsch beraten.
Zusätzlich müssen die Fliesen im kombinierten Verfahren verlegt werden. Das bedeutet, dass nicht nur Strongboard sondern auch die Fliesenrückseite mit Kleber bestrichen werden müssen um einen sehr guten Kontakt sicherstellen zu können.
Welchen Einfluss der Primer hat, kann ich nicht sagen, da wir keinen Primer empfehlen. Die Fugenbreite betragt ab einer Seitenlange von 40 cm mind. 5 mm, damit Bewegungen kompensiert werden können.
Insgesamt wurde die folgenden Fehler gemacht:
1. Fliesenformat überschritten
2. Seitenverhältnis überschritten
3. Falscher Fliesenkleber
a. Verwendung eines Primers
b. Verlegung im kombinierten Verfahren?
4. Du
(het hof leest: Zu)
schmale Fuge
Insofern alles verklebt ist, kann ich mir nicht vorstellen, dass der Schaden auf eine
Bewegung im Untergrund zurückzuführen ist sondern auf die oben genannten Ursachen zurückzuführen ist.
(…)”
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) – zeer kort samengevat – gevorderd:
een verklaring dat Heatnet tekortgeschoten is;
hoofdelijke veroordeling van Heatnet v.o.f. en geïntimeerderden sub 2 en 3 tot betaling van: € 28.026,32 aan schadevergoeding; € 1.455,26 aan buitengerechtelijke kosten en de proces- en nakosten
verwijzing naar de schadestaat voor alle overige schade.
4.2.
De rechtbank heeft bij vonnis van 16 mei 2018 de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank oordeelde dat Heatnet niet gehouden was het vloerverwarmingssysteem met de ondervloer te verlijmen en dat niet is komen vast te staan dat Heatnet een waarschuwingsplicht heeft geschonden.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
[appellant] is het niet eens met de beslissing van de rechtbank dat Heatnet niet aansprakelijk is voor de schade van [appellant] als gevolg van verende tegels en gebarsten en losgebroken voegen. In hoger beroep komt [appellant] met vier grieven op tegen het oordeel van de rechtbank. Hij vordert dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen, dat Heatnet wordt veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen die [appellant] aan Heatnet heeft betaald ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank, met veroordeling van Heatnet in de proces- en nakosten van beide instanties.
Verlijmen EPS-systeemplaten met de ondervloer
5.2.
Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel dat Heatnet niet toerekenbaar tekort is geschoten doordat zij heeft nagelaten het vloerverwarmingssysteem aan de ondervloer te verlijmen. Het hof overweegt hierover het volgende.
De vloer met vloerverwarming bestaat (in hoofdlijnen) uit drie lagen:
de EPS-systeemplaten met daartussen de verwarmingsbuizen;
de Strongboard FL laag;
de tegels.
5.3.
De tegels zijn gelijmd/gezet op de Strongboard-laag en de Strongboard-laag is gelijmd op de EPS-systeemplaten. De EPS-systeemplaten zijn – in dit geval – niet vastgelijmd aan de (onder)vloer. [appellant] stelt dat Heatnet de EPS-systeemplaten wel aan de vloer had moeten lijmen. Dat volgt – volgens [appellant] – uit instructies van de fabrikant en uit een rapport van Jupiter (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg). Heatnet betwist dat op een vlakke vloer het nodig is de EPS-systeemplaten op de ondervloer te lijmen. Dat is – volgens haar – ook niet overeengekomen. De rechtbank heeft die redenering gevolgd en de vordering op dit punt afgewezen.
5.4.
Het hof stelt voorop dat voor een verplichting tot schadevergoeding van Heatnet sprake dient te zijn van een toerekenbare tekortkoming van Heatnet en causaal verband tussen die tekortkoming en de schade.
5.5.
Het probleem dat [appellant] beschrijft is een “verende vloer”: dat wil zeggen beweging in het verticale vlak (op en neer). Onvoldoende blijkt dat het niet verlijmen van de EPS-systeemplaten met de ondervloer in verband staat met die (gestelde) schade aan de vloer. Het rapport waar [appellant] zich op beroept is opgesteld door een directe concurrent van Heatnet en zonder Heatnet te betrekken bij het onderzoek. Er staat in dat rapport dat de EPS-systeemplaten aan de ondervloer gelijmd hadden moeten worden: “
Immers hoe stabieler de ondervloer hoe minder kans op problemen in de afwerking en stabiliteit van de totale vloer
”. Dat er problemen zijn met de stabiliteit van de totale vloer en dat dat veroorzaakt is doordat de EPS-systeemplaten niet vastgelijmd zijn aan de ondervloer blijkt niet uit het rapport. Mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door Heatnet, te weten dat sprake is van een stabiele en vlakke ondervloer en dat op een dergelijke vloer door haar nooit verlijmd hoeft te worden en zij ook nooit verlijmt, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat Heatnet door het niet verlijmen van de EPS-systeemplaten tekort is geschoten, laat staan dat dit een oorzaak is van de (gestelde) schade aan de vloer. Het hof zal daarom in het midden laten of Heatnet op grond van de overeenkomst de systeemplaten had moeten verlijmen, aangezien de schadevergoedingsvordering niet op die grond toegewezen kan worden en er geen andere vordering op deze (gestelde) tekortkoming gebaseerd is.
5.6.
Uit de overgelegde stukken blijkt met voldoende zekerheid dat de hoofdoorzaak van de schade is gelegen in het gebruik van een ongeschikt formaat tegel. Het hof verwijst daartoe naar de onder 3.12 weergegeven verklaring van de fabrikant van het systeem als ook naar het door [appellant] overgelegde rapport van Jupiter (prod. 9 bij dagvaarding).
Waarschuwingsplicht
5.7.
Met grief 2 voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Heatnet haar waarschuwingsplicht niet heeft geschonden.
De meest vérstrekkende stelling van [appellant] is dat Heatnet heeft meegedeeld dat dit vloerverwarmingssysteem geschikt was voor tegels en dat zij daarbij had moeten waarschuwen voor de kennelijke restricties ten aanzien van het formaat van de tegels (te weten maximaal 80x 80 cm en een maximale lengte-breedte verhouding van 3:1).
5.8.
Het hof overweegt hierover het volgende.
In de mail van [appellant] van 25 februari 2016 (zie 3.4 hiervoor) staat:
“Er zijn tegels besteld
” en uit de gewijzigde offerte waarin staat: “
u kunt nu rechtstreeks over deze droogbouw vloerverwarming + strongboard FL laag tegels aanbrengen.
” (zie 3.7). Daaruit blijkt voldoende dat Heatnet er bij het aangaan van de overeenkomst van op de hoogte was dat [appellant] tegels wilde leggen op de vloerverwarming. In de uiteindelijke offerte verwees Heatnet naar haar website: “
We adviseren u op zeker de uitgebreide informatie op onze website www.qualltherm.nl te bekijken m.b.t. de warmteopbrengst, belastbaarheid en voordelen van dit systeem.
” In de offerte zelf staan geen beperkingen ten aanzien van formaat of dikte van tegels. Voorts kan ervan uit worden gegaan dat tussen partijen niet gesproken is over aard en omvang van aan te brengen tegels. Dit betekent dat [appellant] er in beginsel vanuit mocht gaan dat tegels konden worden gelegd op de Strongboard laag.
5.9.
Gelet op de wetenschap bij Heatnet dat [appellant] de verwarmingsvloer wilde betegelen en haar mededeling in haar offerte van 9 maart 2016 dat die vloer geschikt was om te betegelen, behoorde Heatnet [appellant] te waarschuwen over restricties ten aanzien van het formaat van de te gebruiken tegel. Heatnet voert aan dat zij aan deze waarschuwingsplicht voldoet door in genoemde offerte te verwijzen naar www.qualitherm.nl . Partijen verschillen van mening over de vraag of de restricties zoals hiervoor aangegeven ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds op de website www.qualitherm.nl waren vermeld.
5.10.
Volgens Heatnet stond (ook al ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en het zetten van de tegels) op de website www.qualitherm.nl: “
Op Strongboard is het formaat tegel beperkt van 10 x 10 cm tot max. 80 x 80 cm, waarbij de verhouding van de zijden van 1 : 1 tot 3 : 1 is beperkt.
” Als dat juist is, dan mocht [appellant] er niet op vertrouwen dat de door hem gebruikte tegels geschikt waren. [appellant] schreef immers aan Heatnet dat hij de website bestudeerd had . Bovendien was Heatnet ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet op de hoogte van de maten van de door [appellant] te gebruiken tegels. Ook als de tegels later getoond zouden zijn aan monteurs van Heatnet, is dat onvoldoende om aan te nemen dat Heatnet [appellant] daarna nogmaals had moeten waarschuwen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de monteurs enkel verantwoordelijk waren voor de feitelijke installatie van de vloerverwarming.
5.11.
[appellant] voert aan dat de waarschuwing op 9 maart 2016 nog niet op de website stond; volgens hem bestond de betreffende subpagina “www.qualitherm.nl/voorwaarden.html” destijds niet of was die in ieder geval niet te bereiken via de menu-opties.
Uit hetgeen hiervoor onder 5.9 is overwogen vloeit voort dat als de restricties niet op 9 maart 2019 op de website stonden, Heatnet toerekenbaar is tekortgeschoten in de verplichtingen uit de overeenkomst en in beginsel aansprakelijk is voor de schade. (De overige verweren van Heatnet zal het hof hierna vanaf overweging 5.13 behandelen.)
5.12.
Vast staat dat de huidige tekst op de website (zie onder 3.10) er in ieder geval sinds 2 juli 2016 staat, maar geen van beide partijen heeft met stukken onderbouwd welke tekst op 9 maart 2016 (het moment dat de relevante offerte is opgesteld) op de website stond. Het hof zal Heatnet als de meest gerede partij in de gelegenheid stellen een print van haar website zoals die was op 9 maart 2016 of ander schriftelijk of digitaal bewijs hierover in het geding te brengen, voorzien van een korte toelichting. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol van 16 juni 2020 verwijzen.
Causaal verband
5.13.
Over de andere verweren van Heatnet overweegt het hof als volgt. Heatnet betwist dat het uitblijven van de waarschuwing in causaal verband staat met schade aan de vloer: de schade is volgens Heatnet een gevolg van onjuiste keuzes van de tegelzetter. Het hof acht dit verweer onvoldoende onderbouwd.  Het hof gaat uit van causaal verband tussen de maat van de tegels en de schade (zie overweging 5.6). Als [appellant] geweten had dat deze tegels niet geschikt waren voor dit systeem had hij, na ontvangst van de offerte, voor een ander systeem of andere tegels kunnen kiezen: het ontbreken van de waarschuwing staat daarom in causaal verband met de schade.Ook neemt het hof in aanmerking dat Heatnet door het achterwege laten van de waarschuwing [appellant] in de positie heeft gebracht dat niet meer kan worden nagegaan of en in hoeverre andere factoren mede hebben bijgedragen aan het loslaten/basten van de voegen. De slotsom is dat het te speculatief is om aan te nemen dat als [appellant] kleinere tegels zou hebben gebruikt, ook dezelfde schade zou zijn ontstaan. Dat komt voor rekening en risico van Heatnet.
Exoneratie
:
5.14.
Heatnet beroept zich op aansprakelijkheidsbeperkingen in haar algemene voorwaarden. De rechtbank heeft dat beroep gehonoreerd en daartegen grieft [appellant] . De grief slaagt.
5.15.
Voor consumenten geldt dat een uitsluiting van de wettelijke aansprakelijkheid wordt vermoed onredelijk bezwarend (en dus: vernietigbaar) te zijn (artikel 6:237 sub f BW). [appellant] is consument: hij is een natuurlijk persoon en handelde bij de verbouwing van zijn eigen woning niet in de uitvoering van een beroep of bedrijf. Dat hij zelf verschillende aannemers contracteerde, maakt hem als opdrachtgever nog niet tot een hoofdaannemer. [appellant] kan zich dus beroepen op het wettelijk vermoeden en heeft daarmee aan zijn stelplicht voldaan op dit punt voldaan. Heatnet voert aan dat gelet op haar scherpe prijsstelling een groter risico onverzekerbaar zou zijn, maar onderbouwt dat standpunt niet met (financiële) gegevens over haar omzet, winst en de kosten van aansprakelijkheidsverzekeringen. Het betoog van Heatnet is daarom niet voldoende om het wettelijk vermoeden te weerleggen. Dat wil zeggen dat de grief slaagt en Heatnet zich niet kan beroepen op artikel 6 sub a en bij van haar algemene voorwaarden.
5.16.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 16 juni 2020 voor akte aan de zijde van Heatnet, zoals bedoeld in overweging 5.12, waarna [appellant] een antwoord akte zal kunnen nemen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020.