ECLI:NL:GHSHE:2020:1605
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Zaaknummer 200.238.760/01
Arrest van 19 mei 2020
in de zaak van
de stichting
ONDERWIJSSTICHTING DE KEMPEN
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante in principaal beroep,
geïntimeerde in incidenteel beroep,
hierna te noemen Onderwijsstichting,
advocaat: mr. G.J. Heussen te Baarn,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2]
,
beiden voor zichzelf en in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van hun minderjarige zoon
3.
[de jongmeerderjarige]
,
allen wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal beroep,
appellanten in incidenteel beroep,
hierna gezamenlijk te noemen [geintimeerden c.s.] of (de) ouders,
advocaat: mr. W.D. Berkhout te Utrecht,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2018 (onder intrekking van een eerdere dagvaarding van 30 april 2018) ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 februari 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, Afdeling Civiel Recht, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [geintimeerden c.s.] als eisers en Onderwijsstichting als gedaagde. De aanduiding van partijen in de kop van het vonnis is aangepast bij herstelvonnis van 6 juni 2018.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/314895 / HA ZA 16-738)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voornoemde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de brief van 22 mei 2018 van dit hof met uitnodiging van partijen voor een comparitie van partijen;
van Onderwijsstichting: de akte uitlating ex artikel 127a lid 2 Rv annex akte verzoek tot royement;
het arrest van 2 oktober 2018 waarbij de zaak is verwezen naar de rol van 13 november 2018 voor memorie van grieven in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geintimeerden c.s.] ;
de memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel beroep.
Het hof heeft daarna op verzoek van partijen een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Ingevolge het tussenarrest van 2 oktober 2018 zal in dit arrest het ontslag van de instantie voor Onderwijsstichting in haar principaal hoger beroep volgen. Voor een proceskostenveroordeling in het principaal hoger beroep door deze aan gene bestaat, behoudens een vergoeding voor het bedrag dat door [geintimeerden c.s.] in het principaal appel als griffierecht heeft moeten voldoen, geen reden. Omdat een incidenteel hoger beroep niet afhankelijk is van het lot van het principaal hoger beroep, is verder in dit  hoger beroep alleen het incidenteel beroep dat  [geintimeerden c.s.] hebben ingesteld aan de orde.
Daarnaast zullen de ouders in hun hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard worden voor zover zij hun hoger beroep in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de jongmeerderjarige] hebben ingesteld. Bij het instellen van het hoger beroep (het incidenteel hoger beroep dateert van 11 december 2018) hadden zij die hoedanigheid verloren omdat [de jongmeerderjarige] inmiddels meerderjarig was geworden.
Hieronder volgt eerst een schets van de achtergrond van het geschil in incidenteel beroep voor zover deze voor dat geschil van belang is.
3.2.
Onderwijsstichting  is bestuurder van het Pius X-College (hierna ook:de school). Het Pius X-College is een school voor voortgezet onderwijs in [vestigingsplaats 1] voor onder meer VWO, HAVO en VMBO.
3.3.
[de jongmeerderjarige] heeft het basisonderwijs zonder doublure doorlopen. Zijn CITO-advies is VWO. [de jongmeerderjarige] is in schooljaar 2011/2012 gestart als leerling op het Pius X-College, in de HAVO-VWO klas.
3.4.
Op het formulier ‘gesprek basisonderwijs aanmelding 2011-2012’ is onder meer ingevuld dat [de jongmeerderjarige] in ernstige mate dyslectisch is en veel begeleiding nodig heeft.
3.5.
In het eerste jaar werd [de jongmeerderjarige] door het Pius X-College begeleiding aangeboden in de vorm van Remedial Teaching Dyslexiebegeleiding door [de begeleidster] (van september tot en met december 2011), werd aan het vak Frans een andere invulling gegeven (Frankrijkkunde) en werd er enigszins coulant omgegaan met spellingsfouten bij het vak Engels.
3.6.
In mei 2012 hebben [geintimeerden c.s.] een gesprek gehad met mevrouw [de teamleider 1 HAVO-VWO] , teamleider 1 HAVO-VWO, waarbij zij hebben aangekaart dat ze verwachten dat [de jongmeerderjarige] problemen gaat krijgen met de talen. [de teamleider 1 HAVO-VWO] heeft geen concrete oplossingen aangeboden. [geintimeerden c.s.] hebben toen zelf een remedial teacher ingeschakeld, [de remedial teacher] .
3.7.
[de jongmeerderjarige] is na het eerste jaar bevorderd naar 2 HAVO-VWO. Op 19 augustus 2012 hebben [geintimeerden c.s.] een vragenformulier teruggestuurd naar school met daarop de vermelding dat aan [de jongmeerderjarige] geen extra begeleiding wordt geboden voor de talen en dat hij die begeleiding wel nodig heeft vanwege zijn dyslexie.
3.8.
In het tweede schooljaar (2012-2013) is de coulance bij spellingsfouten voor Engels stopgezet. In plaats daarvan mocht [de jongmeerderjarige] een laptop gebruiken die spellingscontrole heeft. Voor Duits heeft de school het programma Kurzweil gefaciliteerd.
3.9.
Op 5 september 2012 heeft [de jongmeerderjarige] voor een SO Engels  een 4,5 gehaald. Diezelfde dag hebben zijn ouders per e-mail aan de mentor (de heer [de mentor] ) hun zorg geuit omdat [de jongmeerderjarige] grote inspanningen zou hebben gestoken in de voorbereiding. Er is een telefonisch gesprek met de heer [de mentor] gevolgd.
3.10.
[geintimeerden c.s.] hebben [de remedial teacher] om advies gevraagd, die in een e-mail van 21 september 2012 te kennen heeft gegeven dat [de jongmeerderjarige] veel fouten heeft gemaakt in het SO Engels, ook omdat hij de opdracht niet goed begrepen heeft. Verder heeft zij het advies gegeven om de school te vragen of [de jongmeerderjarige] het SO Engels mag overdoen en om te vragen of de woordjestoetsen mondeling kunnen, omdat het gaat om de betekenis van woorden, niet de juiste schrijfwijze. [de remedial teacher] heeft ook geschreven dat leerlingen met dyslexie bij het eindexamen recht hebben op een gesproken examen; volgens haar is het logisch om in de gang naar dat examen de leerling hetzelfde te bieden. Door het voorlezen van toetsen zal [de jongmeerderjarige] de opdracht beter begrijpen.
3.11.
[geintimeerden c.s.] hebben in september 2012 de school gevraagd om aanpassingen voor [de jongmeerderjarige] , in het bijzonder de talen. Ook hebben zij om een afspraak verzocht om een en ander te bespreken. De bespreking heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2012.
3.12.
Bij de bespreking waren aanwezig [geintimeerden c.s.] , de heer [de mentor] , de heer [de teamleider]
(teamleider) en mevrouw [de psycholoog] (psycholoog). De school heeft enkele maatregelen
aangeboden.
3.13.
[geintimeerden c.s.] hebben per e-mail van 12 oktober 2012 gereageerd op de door de school voorgestelde maatregelen. [geintimeerden c.s.] zijn van mening dat de school meer maatregelen moet treffen dan zijn aangeboden.
3.14.
Op 5 november 2012 hebben [geintimeerden c.s.] een brief van de school ontvangen met de
faciliteiten die men wil bieden.
3.15.
Op 6 november 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geintimeerden c.s.] , hun advocaat, de heer [de mentor] en de heer [de teamleider] . [geintimeerden c.s.] hebben daarin te kennen gegeven dat en waarom de door de school voorgestelde faciliteiten onvoldoende zijn. De school heeft [geintimeerden c.s.] verzocht  om samen met [de remedial teacher] een plan van aanpak op te stellen voor doeltreffende aanpassingen voor het onderwijs aan [de jongmeerderjarige] .
3.16.
Bij e-mail van 14 november 2012 hebben [geintimeerden c.s.] de problemen opnieuw aangekaart vanwege een mislukt SO Engels. Zij hebben voorgesteld met de vakdocent te spreken.
3.17.
Bij e-mail van 19 november 2012 hebben [geintimeerden c.s.] het plan van aanpak van remedial teacher [de remedial teacher] aan de school gestuurd. Tijdens een 10-minutengesprek op 4 december 2012 heeft de school een reactie gegeven.
3.18.
In een e-mail van 5 december 2012 van de heer [de mentor] aan [geintimeerden c.s.] naar
aanleiding van de bespreking op 4 december 2012 staat het volgende:
“(…)
Ik wil jullie toch graag nog even mailen na aanleiding van ons gesprek gisteravond. Door jullie werd heel nadrukkelijk de vraag gesteld of wij denken dat er perspectief is voor [de jongmeerderjarige] op havo. Ik heb toen laten weten dat docenten Nederlands en Engels ondanks alle hulpmiddelen denken dat [de jongmeerderjarige] dit jaar en op het eindexamen waarschijnlijk geen 5 voor Nederlands en Engels zal halen.
Ondanks jullie directe vraag begrijp ik dat iedereen liever iets anders had gehoord, maar zeker in het belang van [de jongmeerderjarige] denk ik dat we toch vooruit moeten kijken. Jullie zullen thuis een keuze maken m.b.t. de voortzetting van de studie van [de jongmeerderjarige] . Met goedkeuring van de directie is het document met faciliteiten die wij als school bieden overhandigd. Daarnaast is een toelichting gegeven op de mail van [de remedial teacher] . Mocht het zo zijn dat jullie wensen dat [de jongmeerderjarige] zijn studie op het Plus X-College voortzet, dan lijkt het me dat we samen vooruit kijken. In dat geval stel ik voor dat we de aangeboden faciliteiten zo snel mogelijk in werking zetten. Hiervoor wil ik jullie vragen het formulier ‘Afspraken [de jongmeerderjarige] ’ zo snel mogelijk te retourneren zodat we de hulp in werking kunnen stellen.
Als mentor lijkt het mij het verstandigst als we met deze hulp aan de slag gaan en proberen 2HV zo goed mogelijk af te sluiten. Mocht richting het eind van het jaar blijken dat het niet blijkt te lukken, dan wil ik -hoewel ik weet dat jullie in eerste instantie hebben aangegeven vmbo-T niet als optie te wensen- voorstellen om een eventuele overstap naar 3 vmbo-T toch te overwegen. Ik wil het belang van [de jongmeerderjarige] hierbij voorop stellen. Ik denk ook dat hij ongelukkig wordt als hij jaar najaar op zijn tenen loopt en ik vind het belangrijk dat hij toch succeservaringen en plezier op school blijft ervaren.
Het doel is in ieder gevel een diploma, wat via een omweg diploma 4TG > 4H > 5H ook gerealiseerd kan worden. Op die manier heeft hij in ieder geval een diploma op zak en kan altijd nog bekeken of 5H alsnog gaat lukken. Daarnaast zitten we tegen die tijd ook in 2014 en zijn mogelijk bepaalde exameneisen in het voordeel van [de jongmeerderjarige] gewijzigd. Wat mij betreft gaan we met een goede inzet van [de jongmeerderjarige] en de faciliteiten die wij als school bieden aan de slag en proberen we 2HV zo goed mogelijk af te sluiten.
Ik hoop dat jullie begrip hebben voor mijn bericht en inzien dat wij van goede wil zijn en [de jongmeerderjarige] met de beschikbare middelen zo goed mogelijk vooruit willen helpen. Ik neem aan dat wij snel een reactie van jullie vernemen en e.e.a. qua hulp in werking kunnen stellen.
(...
)”
3.19.
De school heeft aan [geintimeerden c.s.] een formulier ‘Afspraken dyslexie’ toegestuurd met daarop de faciliteiten die aan [de jongmeerderjarige] worden aangeboden. [geintimeerden c.s.] zijn verzocht het formulier te ondertekenen en te retourneren. Dat hebben zij niet gedaan.
3.20.
Medio december 2012 is gebleken dat de resultaten van [de jongmeerderjarige] zeer slecht zijn. Vooral voor de talen, maar ook voor andere vakken. [geintimeerden c.s.] hebben besloten voor [de jongmeerderjarige] een andere school te zoeken. Per januari 2013 is [de jongmeerderjarige] begonnen op het Erasmus Lyceum in [vestigingsplaats 2] , op HAVO-niveau. In het schooljaar 2015-2016 heeft [de jongmeerderjarige] zijn HAVO-diploma behaald. In het schooljaar 2016-2017 is [de jongmeerderjarige] doorgestroomd naar 5 VWO, waarbij hij twee extra vakken heeft gekregen.
3.21.
De school beschikte in de tijd dat [de jongmeerderjarige] daar onderwijs kreeg over een (beperkt)
dyslexieprotocol waarin was opgenomen dat op HAVO/VWO niveau een laptop met spellingscontrole is toegestaan. Daarnaast zijn aanvullende afspraken mogelijk over extra tijd bij centraal georganiseerde toetsen, het voorlezen van toetsen door Kurzweil, het gebruik van ingesproken studieboeken, geen onvoorbereide leesbeurten. Vrijstelling van een tweede moderne vreemde taal is alleen mogelijk op VMBO-niveau. Aanvullende afspraken zijn mogelijk op basis van een gesprek tussen leerling en mentor, informatie van de basisschool/voorgaande jaren, ervaringen tijdens de dyslexiebegeleiding en op advies van vakdocenten. Alle leerlingen met een dyslexieverklaring krijgen in de brugklas een periode dyslexiebegeleiding aangeboden. Daarin wordt onder andere aandacht besteed aan het omgaan met dyslexie, een goede studie-aanpak, het gebruik van hulpmiddelen. Ouders krijgen jaarlijks een vragenlijst toegestuurd om de begeleiding te evalueren.
3.22.
[geintimeerden c.s.] zijn een procedure gestart bij het College voor de Rechten van de Mens (CRM). Het CRM heeft bij uitspraak van 8 juli 2013 geoordeeld dat de school verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte door onvoldoende voortvarend onderzoek te doen naar doeltreffende aanpassingen en onvoldoende doeltreffende aanpassingen te verrichten.
3.23.
[geintimeerden c.s.] hebben vervolgens Onderwijsstichting gedagvaard en - samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. a) voor recht zal verklaren dat Onderwijsstichting aansprakelijk is voor de door
[geintimeerden c.s.] geleden schade;
b) Onderwijsstichting veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van primair
€ 24.387,50 en subsidiair € 16.572,50, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente;
c) Onderwijsstichting veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 6.630,85 voor buitengerechtelijke kosten;
d) Onderwijsstichting veroordeelt in de kosten van het geding, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
3.24.
Daartoe hebben [geintimeerden c.s.] gesteld dat [de jongmeerderjarige] in zijn tijd op het Pius X-College geen adequaat onderwijs heeft gehad, rekening houdend met de bij hem al op de basisschool vastgestelde dyslexie, en dat het Pius X-College heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die een redelijk bekwaam en redelijk handelend middelbare school onder gelijke omstandigheden in acht zou hebben genomen. Volgens [geintimeerden c.s.] heeft het Pius X-College daarmee de op haar rustende zorgplicht jegens [de jongmeerderjarige] geschonden. [de jongmeerderjarige] heeft daarom het Pius X-College halverwege het tweede schooljaar verlaten en is verder onderwijs gaan volgen bij een particuliere instelling, waarvoor [geintimeerden c.s.] kosten hebben moeten maken.
3.25.
Nadat Onderwijsstichting hiertegen gemotiveerd verweer had gevoerd heeft de rechtbank in het bestreden vonnis (samengevat) geoordeeld dat Onderwijsstichting haar zorgplicht jegens [de jongmeerderjarige] heeft geschonden door niet actief begeleiding aan te bieden en vast te houden aan de maatregelen die ze aanbood en onder meer andere, door de rechtbank genoemde, maatregelen af te wijzen.
Verder heeft zij overwogen dat zowel bij de procedure bij het CRM als in deze procedure Onderwijsstichting niet, althans onvoldoende gemotiveerd kenbaar heeft gemaakt waarom de namens [geintimeerden c.s.] voorgestelde aanpassingen niet toegepast of op zijn minst onderzocht, in de zin van uitgeprobeerd, zouden kunnen worden. Daar komt bij dat Onderwijsstichting evenmin een begin heeft gemaakt om aan te tonen dat de wel aangeboden aanpassingen voldoen om de beperkingen van dyslexie zoveel mogelijk weg te nemen. De enkele stelling dat deze maatregelen volstaan omdat ze voor andere leerlingen met dyslexie ook volstaan, is daartoe onvoldoende. Bovendien is niet gebleken dat aangeboden aanpassingen ook feitelijk zijn toegepast, zoals ook het CRM heeft geoordeeld. Dat de wel aangeboden aanpassingen zouden volstaan voor [de jongmeerderjarige] , kan de school dus niet eens weten.
De stelling dat de school te weinig tijd heeft gekregen om haar zorgplicht waar te maken heeft de rechtbank niet gevolgd. Gelet op wat hiervoor reeds is overwogen deelt de rechtbank het oordeel van het CRM dat de school zeker niet voldoende voortvarend en slagvaardig te werk is gegaan. Ook de wijze waarop er regelmatig (veel) tijd verstreken is voordat de school met antwoorden op verzoeken kwamen, dragen niet bij aan de overtuiging van het tegendeel.
Dat de school een grote school is met ruim 2000 leerlingen doet volgens de rechtbank aan dit alles evenmin af. Nog daargelaten dat niet gesteld, noch gebleken is hoe groot de groep van
dyslectische kinderen is en hoe groot de impact van meer op die leerlingen gerichte aanpassingen zou zijn, is naar het oordeel van de rechtbank in de norm vervat dat enige
mate van maatwerk vereist is. Partijen zijn het erover eens dat dyslexie in meerdere vormen
voorkomt en niet bij alle dyslectici in even ernstige vorm. De aan te bieden aanpassingen zullen daar dus op afgestemd moeten zijn. Voor de ene dyslectische leerling zal wat meer
moeten worden gedaan dan voor de andere.
Dat dergelijke aanpassingen onmogelijk zouden zijn (geweest) is volgens de rechtbank bovendien niet te rijmen met de maatregelen die de school uiteindelijk wel heeft genomen en die zijn opgenomen in het dyslexieprotocol van 16 oktober 2014. Dat de verzochte aanpassingen onmogelijk zouden zijn omdat zij strijdig zouden zijn met (onderwijs)wetten en regelgeving is evenmin gebleken. Zeker niet voor de onderbouw, waar [de jongmeerderjarige] ten tijde van het ontstaan van het geschil in zat.
Concluderend is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat Onderwijsstichting heeft verzuimd te voldoen aan de op haar rustende zorgvuldigheidsnorm.
3.26.
De rechtbank heeft vervolgens in rechtsoverwegingen 4.21 tot en met 4.30 haar oordeel gegeven over de vraag of de gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Deze overwegingen, die onderwerp zijn van het incidenteel beroep, luiden als volgt.
“
4.21. (…) Om voor vergoeding in aanmerking te komen, moet er een voldoende oorzakelijk verband bestaan tussen het onrechtmatig handelen en de schade. De schade moet het gevolg zijn van het onrechtmatig handelen.
4.22.
De rechtbank stelt vast dat [geintimeerden c.s.] een noodzaak zagen om in december 2012 [de jongmeerderjarige] niet langer onderwijs te laten volgen op het Pius X-College. [geintimeerden c.s.] hadden de
behoefte om [de jongmeerderjarige] na de kerstvakantie in te laten stromen op een nieuwe school. De periode
om keuzes te maken was dus kort. Daar staat tegenover dat de korte periode het gevolg was
van de eigen keuze van [geintimeerden c.s.] om na 5 december 2012 te besluiten dat [de jongmeerderjarige] na de
kerstvakantie zou instromen op een andere school. Bovendien, zo is ter zitting ook bevestigd, hebben [geintimeerden c.s.] niet of nauwelijks verkend wat de alternatieven waren binnen het regulier onderwijs. Ook niet voor de periode vanaf januari 2013 tot september 2013. In die veel langere periode hadden [geintimeerden c.s.] - naast de contacten met het Pius X-College
- voldoende tijd om de alternatieven binnen het regulier onderwijs te verkennen.
4.23.
Niet gesteld, noch gebleken is dat andere middelbare scholen op een vergelijkbare
afstand als het Erasmus Lyceum, weigerden om [de jongmeerderjarige] aan te nemen of niet de aanpassingen
konden bieden die voor [de jongmeerderjarige] nodig waren. Dat [geintimeerden c.s.] een derde wijziging van school
niet als ideaal zagen en daarom [de jongmeerderjarige] onderwijs lieten vervolgen op het Erasmus Lyceum, is
wellicht een begrijpelijke keuze, maar in het kader van de schadebeperkingsplicht geen keuze die er toe kan leiden dat de meerkosten van dit particulier onderwijs voor rekening
van Onderwijsstichting De Kempen moeten komen.
4.24.
Dit laatste betekent dat de kosten voor het particulier onderwijs, voor zover gerelateerd aan het schooljaar 2013-2014 in ieder geval niet voor vergoeding in aanmerking komen op grond van de schadebeperkingsplicht. De schade van [geintimeerden c.s.] is naar het oordeel van de rechtbank niet het rechtstreekse gevolg van het handelen van Onderwijsstichting De Kempen, maar vooral van de eigen keuze(s) van [geintimeerden c.s.] .
4.25.
Ten aanzien van de schade die gerelateerd is aan het leerjaar 2012-2013, dus van januari 2013 tot en met juli 2013 ligt dat anders. Tot 4 december 2012 heeft de school op geen enkele manier de indruk gegeven haar ingenomen standpunten te willen herzien en aan
te passen. Door daarbij in het gesprek van 4 december 2012 de conclusie te trekken dat
afstroming het enige alternatief zou zijn op Pius X, zoals aangegeven in het mailbericht van
[de mentor] aan [geintimeerden c.s.] van 5 december 2012 (zie hiervoor onder 2.18.), heeft
Onderwijsstichting De Kempen elk vertrouwen bij [geintimeerden c.s.] ontnomen in een
gezamenlijke toekomst voor [geintimeerden c.s.] en Onderwijsstichting De Kempen. Wat de school
daarbij heeft nagelaten en wat de rechtbank de school ernstig aanrekent, is dat die mededeling bovendien geheel niet onderbouwd is, maar enkel gebaseerd op de ervaringen
van enkele leraren - niet uitgesloten is dat dit met name de leraren betroffen van de talen
waar [de jongmeerderjarige] juist vanwege zijn dyslexie nou zo’n moeite mee had - met het gedrag van [de jongmeerderjarige]
in de klas. Ondanks de opmerkingen van de ouders van [de jongmeerderjarige] over het verschil tussen gedrag
thuis en in de klas, heeft school nagelaten om haar mening te funderen aan de hand van
bijvoorbeeld een nieuw onderzoek naar de capaciteiten en het IQ van [de jongmeerderjarige] . Weliswaar heeft
de heer [de mentor] ter zitting gerefereerd aan de CITO-O toets die is afgenomen. Maar of die
- voor dyslectici - op de juiste wijze is afgenomen, wat de uitslag daarvan was en hoe die
zich verhield tot de CITO-score van de basisschool (548) is niet gesteld, noch gebleken.
De rechtbank kan ook de keuze van eisers volgen om - bij een dergelijk ervaren gebrek aan
vertrouwen — snel te handelen in het belang van [de jongmeerderjarige] . En om daarbij te kiezen voor een
school waar de inmiddels in het eerste deel van het schooljaar opgelopen achterstand —
blijkend uit de cijfers die [de jongmeerderjarige] haalde - in de resterende periode van het jaar in zou kunnen
worden gehaald.
4.26.
In dat licht acht de rechtbank wel degelijk enig oorzakelijk verband aanwezig tussen het handelen van de school en de schade van [geintimeerden c.s.] , bestaande uit de kosten van het volgen van onderwijs op het Erasmus Lyceum in de periode januari 2013 tot en met juli 2013. [geintimeerden c.s.] stellen dat die kosten € 9.215,00 bedragen. De rechtbank acht het tegelijk niet redelijk om de kosten van die periode in zijn geheel aan te merken als gevolg van het onrechtmatig handelen van de school. Het niet verkennen van alternatieven binnen het regulier onderwijs rekent de rechtbank [geintimeerden c.s.] aan. Die toerekening leidt ertoe dat
de rechtbank de helft van de kosten van het volgen van onderwijs op het Erasmus Lyceum
in de periode januari 2013 tot en met juli 2013 voor rekening van [geintimeerden c.s.] laat komen.
De andere helft, een bedrag van € 4.607,50, zal als schadevergoeding worden toegewezen.
4.27.
Dat de overige gestelde schade zou kunnen worden toegewezen op grond van de
toepasselijkheid van de Letselschade richtlijn Studievertraging volgt de rechtbank niet.
Weliswaar wordt deze richtlijn in de jurisprudentie zoals aangehaald door [geintimeerden c.s.] ook
buiten letselschade gevallen toegepast, maar niet zonder dat een feitelijke opgetreden vertraging is vastgesteld. Ter zitting is door [geintimeerden c.s.] erkend dat er geen studievertraging is opgelopen. [de jongmeerderjarige] heeft binnen 5 jaar zijn havo diploma behaald. De afwezigheid van opgetreden vertraging staat naar het oordeel van de rechtbank aan de toepassing van de genoemde richtlijn in de weg.
Voor zover de rechtbank uit de stelling van [geintimeerden c.s.] moet begrijpen dat analoge
toepassing aan de orde is omdat door de keuze van [geintimeerden c.s.] is voorkomen dat [de jongmeerderjarige]
studievertraging heeft opgelopen, stelt de rechtbank vast dat de grondslag daarvoor te
vinden is in de schadebeperkingsplicht. Op die schadebeperkingsplicht hebben [geintimeerden c.s.]
hun primaire vordering gegrond en daarover is hiervoor reeds geoordeeld.
4.28.
De gevorderde kosten voor de inschakeling van remedial teacher [de remedial teacher] komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat zoals hiervoor overwogen het niet als een onderdeel van de zorgplicht kan worden aangemerkt om 1-op-1 begeleiding van een remedial teacher te bieden. Dat de kosten voor de remedial teacher beduidend lager zouden zijn geweest wanneer de school adequate maatregelen zou hebben genomen berust op een
niet nader onderbouwde veronderstelling. De rechtbank is van oordeel dat ten aanzien van
de kosten voor de remedial teacher geen sprake is van een (oorzakelijk) verband tussen de
schending van de zorgplicht door Onderwijsstichting De Kempen en de schade. Daarom
komen deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking.
4.29.
[geintimeerden c.s.] vorderen vergoeding van de kosten voor buitengerechtelijke rechtsbijstand. Dit betreft op de eerste plaats de kosten gemoeid met de inschakeling van
een advocaat [NAAM]. [geintimeerden c.s.] stellen deze kosten te hebben
moeten maken met het oog op een oplossing van het geschil buiten rechte. Voor de
gevorderde buitengerechtelijke kosten geldt de dubbele redelijkheidtoets van artikel 6:96 lid
2 sub c BW, hetgeen betekent dat het redelijkerwijs verantwoord moet zijn om de
betreffende kosten te maken, die daarnaast binnen een redelijke omvang dienen te blijven.
De rechtbank is van oordeel dat de kosten voor rechtsbijstand in de contacten met de school
niet aan deze toets voldoen. Het is de vrijwillige keuze van [geintimeerden c.s.] geweest om zich in
de contacten met de school te laten bijstaan door een advocaat. Ook zonder inschakeling van
een advocaat [NAAM]geweest tot het voeren van onderhandelingen. De rechtbank is van oordeel dat het niet redelijk is geweest om een
advocaat [NAAM]. Het voert te ver om de daarmee gemoeide kosten voor rekening
van Onderwijsstichting De Kempen te laten komen.
4.30.
Met betrekking tot de kosten voor rechtsbijstand in de procedure voor het CRM geldt eveneens de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 sub c BW. Het doel van die procedure was volgens [geintimeerden c.s.] te bereiken dat [de jongmeerderjarige] weer onderwijs zou kunnen gaan volgen op het Pius X-College. Ook in dit geval geldt dat het de vrijwillige keuze van [geintimeerden c.s.] is geweest om zich te laten bijstaan door een advocaat. De inhoud van het
verzoekschrift, overgelegd door [geintimeerden c.s.] als productie 26A, rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank niet dat daarvoor inschakeling van een advocaat [NAAM].”
3.27
De
incidentele grieven 1 en 2
zijn gericht tegen de overwegingen en oordelen onder 4.21 tot en met 4.26 waarin het beroep door Onderwijsstichting op de schadebeperkings-plicht van [geintimeerden c.s.] geheel (schooljaar 2013-2104), respectievelijk gedeeltelijk (januari tot en met juli 2013) zijn gehonoreerd. De ouders zijn van mening dat de school veroordeeld had moeten worden tot vergoeding van een hogere schadevergoeding. Het hof kan de overwegingen en oordelen van de rechtbank onderschrijven waarbij het opmerkt dat het door het grievenstelsel gebonden is aan de overwegingen van de rechtbank die niet door grieven zijn bestreden en het hof in zijn beslissingsmogelijkheid gebonden is door het verbod van reformatio in peius. De twee grieven stuiten op een en ander af. De toelichting op de grieven geven nog aanleiding tot de volgende overwegingen.
3.28
Blijkens haar overwegingen en oordelen heeft de rechtbank toepassing gegeven aan artikel 6: 98 BW en artikel 6:101 BW door te onderzoeken en te beslissen of en zo ja, in hoeverre de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, als gevolg van het onrechtmatig handelen/nalaten van Onderwijsstichting daaraan kan worden toegerekend en of en zo ja, in hoeverre de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [geintimeerden c.s.] kan worden toegerekend en tot een vermindering van de vergoedingsplicht moet leiden door de schade over [geintimeerden c.s.] en Onderwijsstichting te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Met de weging door de rechtbank van de in dit verband van belang zijnde omstandigheden kan het hof zich verenigen.
3.29
De rechtbank heeft [geintimeerden c.s.] het niet verkennen van alternatieven binnen het regulier onderwijs aangerekend, welke toerekening ertoe heeft geleid dat de rechtbank de helft van de kosten van het volgen van onderwijs op het Erasmus Lyceum in de periode januari 2013 tot en met juli 2013 voor rekening van [geintimeerden c.s.] laat komen. In de memorie van grieven voeren [geintimeerden c.s.] hiertegen aan dat zij geen deskundigen op het gebied van onderwijs zijn, dat zij niet weten of het gebruikelijk is om halverwege het schooljaar over te stappen, mede omdat scholen alleen bekostiging ontvangen voor leerlingen die op 1 oktober van het betreffende schooljaar staan ingeschreven, en dat er in de omgeving van waar [geintimeerden c.s.] wonen maar weinig bekostigde middelbare scholen zijn.
3.30
Onderwijsstichting heeft hierover opgemerkt, overeenkomstig haar verweer bij conclusie van antwoord, dat nader onderzoek naar alternatieven in het reguliere voortgezet onderwijs ook geheel achterwege gebleven is gedurende de periode januari 2013 tot september 2013. In rechtsoverweging 4.23 van het bestreden vonnis overweegt de rechtbank bovendien dat niet is gesteld, noch gebleken dat andere middelbare scholen op een vergelijkbare afstand als het Erasmus Lyceum weigerden om [de jongmeerderjarige] aan te nemen of niet de aanpassingen konden bieden die voor hem nodig waren. Ook indien en voor zover bij [de jongmeerderjarige] sprake is geweest van niet meer in te halen leerachterstand (hetgeen nimmer vaststaand is geweest) had hij gedurende de tweede helft van schooljaar 2012-2013 ook verder kunnen gaan op het nabij gelegen Rythovius College te [vestigingsplaats 3] (Noord Brabant). Nog daargelaten dat op het Rythovius College eveneens degelijk regulier onderwijs wordt verzorgd, bedraagt de reisafstand [vestigingsplaats 1] (waar Pius X College is gehuisvest) tot [vestigingsplaats 3] 9,3 km. De reisafstand [vestigingsplaats 1] - [vestigingsplaats 2] (waar Erasmus Lyceum staat) bedraagt 27,5 km. Voor de abrupte keuze van appellanten voor particulier onderwijs was geen onvermijdelijke noodzaak en vormt vanuit het oogpunt van kostenbeheersing geenszins een inspanning tot schadebeperking, aldus Onderwijsstichting.
3.31
Tegen dit alternatief hebben [geintimeerden c.s.] onvoldoende ingebracht. Hun tegenwerping dat van een reguliere school niet kan worden gevergd om maatwerk te leveren om onderwijsachterstand in te lopen en dat het niet voorzienbaar is dat een reguliere school de begeleiding kan bieden om de opgelopen achterstand in te lopen, is verder niet onderbouwd en op zichzelf niet aannemelijk. Het hof ziet in voornoemde argumenten van [geintimeerden c.s.] daarom geen grond om tot een ander oordeel over de beperking van de vergoedingsplicht van Onderwijsstichting te komen.
3.32
Wat de duur van de periode op de particuliere school, het Erasmus Lyceum, betreft stellen [geintimeerden c.s.] zich op het standpunt, zo begrijp het hof, dat deze (deels) aan Onderwijsstichting moet worden toegerekend omdat [geintimeerden c.s.] in redelijkheid mochten twijfelen aan de wil van Pius X om een terugkeer van [de jongmeerderjarige] mogelijk te maken. Dit zou moeten blijken uit de toelichting die zij op deze stelling geven in hun memorie van grieven, pagina 4 sub d onder i tot en met iv. Het hof ziet hierin echter geen mededelingen of gedragingen van of toe te rekenen aan (beslissingsbevoegden van) Pius X/Onderwijsstichting die grond konden geven voor de gestelde twijfel bij [geintimeerden c.s.] .
3.33
Verder stellen [geintimeerden c.s.] dat zij zagen dat [de jongmeerderjarige] steeds meer hinder ondervond van het onderwijs op Pius X en dat zij er zeker van wilden zijn dat een andere school goed zou inspelen op de onderwijsachterstand van [de jongmeerderjarige] en zijn frustratie hierover. Onderwijs op een particuliere school biedt volgens hen hiervoor meer zekerheid dan onderwijs op een reguliere school. Deze algemeen geformuleerde stelling  is door [geintimeerden c.s.] niet onderbouwd, laat staan in concreto en is ook door Onderwijsstichting gemotiveerd betwist. Het hof gaat daarom aan dit argument voorbij.
3.34
Voor zover [geintimeerden c.s.] nog hebben willen betogen dat [de jongmeerderjarige] dankzij de overstap naar de particuliere school meer voortgang heeft geboekt dan het geval zou zijn geweest bij een overstap naar een andere reguliere school, wordt dit speculatieve betoog als gemotiveerd betwist en onvoldoende onderbouwd verworpen.
3.35
De rechtbank heeft ten aanzien van het schooljaar 2013-2014 geoordeeld dat op grond van de schadebeperkingsplicht aan [geintimeerden c.s.] in het geheel geen schadevergoeding toekomt. Het hof kan zich ook hiermee verenigen, zoals al vermeld. Er is nog aanleiding voor de volgende overwegingen.
3.36
[geintimeerden c.s.] beroepen zich wederom op de uitspraak van het CRM van 8 juli 2013 en stellen dat zij daarna Pius X de kans hebben gegeven om alsnog aan haar zorgplicht te voldoen en een terugkeer van [de jongmeerderjarige] mogelijk te maken. Uit producties 27 en 44 zou volgen dat de ouders van [de jongmeerderjarige] vier keer met Pius X in overleg zijn geweest en dat zij per e-mail verscheidene keren hebben gevraagd naar concrete maatregelen die Pius X voor [de jongmeerderjarige] wilde gaan nemen. De houding en de onvoldoende concrete toezeggingen van Pius X gaven hen echter onvoldoende vertrouwen om [de jongmeerderjarige] met een gerust hart terug te kunnen laten keren. Dat zij streefden naar een terugkeer naar Pius X en niet naar een andere school, kan hen niet kwalijk worden genomen, want deze school is het meest nabij gelegen en alle vrienden van [de jongmeerderjarige] uit het dorp gingen naar Pius X, net als zijn broer [de broer] . Pius X had ook de nadrukkelijke voorkeur van [de jongmeerderjarige] en zijn ouders, wat Pius X wist. Het rechtsbeginsel van vrijheid van onderwijs omvat ook het recht van de ouders hun kind aan te melden bij de school van hun voorkeur. Dit grondrecht mag niet lichtzinnig door een school opzij worden gezet. Door te volharden bij het niet nakomen van haar zorgplicht heeft Pius X de keuzevrijheid van [geintimeerden c.s.] in ernstige mate beperkt, zo betogen zij.
3.37
Onderwijsstichting brengt hier terecht tegenin dat niets [geintimeerden c.s.] in de weg stond om na afloop van het tweede gedeelte van schooljaar 2012-2013 tijdens welke periode de (eventuele) leerachterstanden van [de jongmeerderjarige] via het Erasmus Lyceum ingehaald waren, [de jongmeerderjarige] wederom te plaatsen op een andere school voor regulier onderwijs in de buurt (zie ook in dit verband de stelling hiervoor over het Rythovius College), al dan niet met ondersteuning vanuit het Regionale Samenwerkingsverband. Dit spreekt temeer omdat [geintimeerden c.s.] erkennen dat het steeds hun bedoeling is geweest om de plaatsing op het Erasmus Lyceum tijdelijk te laten zijn. Onderwijsstichting betwist dat Pius X heeft uitgestraald niet te willen dat [de jongmeerderjarige] weer terug zou komen bij aanvang van schooljaar 2013-2014. Het tegendeel is door [geintimeerden c.s.] onvoldoende onderbouwd. De stellingen over de voorkeur van [geintimeerden c.s.] en [de jongmeerderjarige] voor Pius X en de redenen daarvan, wat daarvan zij, zijn - met Onderwijsstichting - van onvoldoende gewicht om haar te belasten met alle kosten die [geintimeerden c.s.] hebben gemaakt voor het particuliere onderwijs. Producties 27 en 44 werpen geen licht dat leidt tot een ander oordeel.
3.38
Tot zover de incidentele grieven 1 en 2, die zoals eerder overwogen, falen.
Incidentele grief 3
is gericht tegen rechtsoverweging 4.28 waarin de rechtbank de vordering tot vergoeding van de remedial teacher op grond van het ontbreken van oorzakelijk verband met het schenden van de zorgplicht, zoals door de rechtbank omschreven, heeft afgewezen. De toelichting op de grief komt neer op een herhaling van het betoog dat het nodig was om door het inschakelen van de remedial teacher te voorzien in maatregelen die Pius X ten onrechte achterwege had gelaten.
3.39
Ook deze grief faalt. Het hof kan het oordeel en de motivering daarvan op dit punt onderschrijven. Aan Pius X College was een remedial teacher verbonden en volgens het Dyslexieprotocol van de school van 23 oktober 2012 kon remedial teaching door een bovenbouwleerling worden verzorgd naast overige vormen van ondersteuning. Wanneer [geintimeerden c.s.] deze aanpak ontoereikend vonden, brengt dit nog niet mee dat Pius X op grond van enige verplichting in wet- en regelgeving gehouden was om inschakeling van externe deskundigen door ouders te vergoeden, zoals het inkopen van diensten van een externe remedial teacher, in dit geval via [de remedial teacher] Remedial Teacher. Zover strekt de zorgplicht niet. De ouders lijken uit het oog te verliezen dat onderwijs niet een te consumeren dienst betreft waarbij met de school kan worden afgerekend wanneer niet het resultaat wordt bereikt dat de ouders voor ogen staat en daarom een prestatie elders wordt ingekocht. De aard van de aansprakelijkheid  en de specifiek verweten gedragingen van de school rechtvaardigen niet dat spoedig sprake is van een causale toerekening als bedoeld in art. 6:98 BW. De schade die hier aan de orde is kan niet aan de schending van de zorgplicht worden toegerekend (artikel 6: 98 BW).
3.40
Incidentele grief 4
ten slotte klaagt over rechtsoverwegingen 4.29 en 4.30 waarin de vordering tot vergoeding van kosten voor rechtsbijstand door de advocaat [de advocaat] niet toewijsbaar is geoordeeld. In de toelichting op de grief wordt thans uitgebreider bepleit dat er in dit geval toch grond is voor deze vergoeding. Dit pleidooi heeft echter geen succes. [geintimeerden c.s.] hebben onvoldoende onderbouwd dat zij, aan Onderwijsstichting toe te rekenen, redelijkerwijs niet anders konden handelen dan, in plaats van zelf met Pius X te overleggen, een advocaat [NAAM]dracht te geven namens hen de procedure bij het CRM te voeren in plaats van zich zelf tot dat College te wenden, wat mogelijk was.
3.41
De slotsom is dat in het incidenteel beroep het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de kosten van dat beroep. Het bewijsaanbod van [geintimeerden c.s.] wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op feiten of omstandigheden die niet vast staan en tot een ander oordeel kunnen leiden.
4
De uitspraak
Het hof:
in het principaal beroep
ontslaat Onderwijsstichting van de instantie;
veroordeelt Onderwijsstichting in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] vastgesteld op € 726,00 aan verschotten;
in het incidenteel beroep
verklaart Adriaan c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover zij dit hebben ingesteld als wettelijk vertegenwoordiger van hun zoon [de jongmeerderjarige] ;
bekrachtigt het bestreden vonnis van 14 februari 2018 van de rechtbank Oost-Brabant, Afdeling Civiel Recht, zittingsplaats Eindhoven, zoals hersteld bij herstelvonnis van 6 juni 2018;
veroordeelt [geintimeerden c.s.] in de kosten van het incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van Onderwijsstichting vastgesteld op € 1.391,00 (1/punt tarief IIII) aan salaris voor de advocaat, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan het bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick. O.G.H. Milar en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2020.
griffier					rolraadsheer