ECLI:NL:GHAMS:2020:984
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.259.370/01
Zaaknummer rechtbank: C/15/275913 / FA RK 18-3682
Beschikking van de meervoudige kamer van 31 maart 2020 inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] , India ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. E.J. Kim-Meijer te Den Haag,
en
Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag,
locatie Den Haag,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de raad.
Als belanghebbenden zijn voorts aangemerkt:
- [de vrouw] , wonende op een geheim adres in Nederland (hierna te noemen: de vrouw);
- de minderjarige [kind 1] , geboren op [geboortedatum ] 2014 te [geboorteplaats] .
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank), van 14 februari 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 13 mei 2019 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 14 februari 2019.
2.2
De vrouw heeft op 27 juni 2019 een verweerschrift ingediend.
2.3
De raad heeft op 2 juli 2019 een verweerschrift ingediend.
2.4
Voorts zijn bij het hof de volgende stukken ingekomen:
- een afschrift van de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen bij de rechtbank van de zaken met zaaknummers C/15/226704 / FA RK 15-3029, C/15/258086 / FA RK 17-2356 en C/15/275913 / FA RK 18-3682, gehouden op 4 juli 2018 en 25 juli 2018, ingekomen van de zijde van de man op 3 juni 2019;
- een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank van de zaak met zaaknummer C/15/275913 / FA RK 18-3682, gehouden op 27 november 2018, ingekomen van de zijde van de man op 3 juni 2019;
- een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank van de zaken met zaaknummers C/15/226704 / FA RK 15-3029 en C/15/225528 / FA RK 14-2452, gehouden op 24 februari 2016, ingekomen van de zijde van de man op 27 juni 2019;
- een afschrift van de geboorteakte van [kind 1] en een uittreksel uit het gezagsregister, ingekomen van de zijde van de man op 27 juni 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 16 januari 2020 met bijlagen, ingekomen op 17 januari 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 16 januari 2020 met bijlagen, ingekomen op 17 januari 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 17 januari 2020 met bijlage, ingekomen op 20 januari 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 18 januari 2020 met bijlagen, ingekomen op 20 januari 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 24 januari 2020 met bijlage, ingekomen op 27 januari 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 26 januari 2020 met bijlagen, ingekomen op 27 januari 2020.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 30 januari 2020 plaatsgevonden, met instemming van partijen gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de zaak met zaaknummer 200.259.361/01.
Verschenen zijn:
- de advocaat [NAAM];
- de vrouw, bijgestaan mr. C.C.B. Boshouwers, advocaat [NAAM];
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [X] , vergezeld door een collega.
De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
De advocaten van de man en de vrouw hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
3
De feiten
3.1
De man en de vrouw zijn op 29 april 2011 te Mumbai, India, gehuwd. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum ] 2014 [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] ) geboren te [geboorteplaats] . De vrouw heeft een dochter uit een eerder huwelijk, te weten [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] ), geboren op [geboortedatum ] 2008 te [geboorteplaats] .
3.2
De vrouw heeft de Nederlandse en de Pakistaanse nationaliteit. De man heeft de Indiase nationaliteit. [kind 1] heeft - in ieder geval - de Nederlandse nationaliteit.
3.3
De man en de vrouw woonden tot 7 december 2014 samen met [kind 2] en [kind 1] in [plaats] , India . Op voornoemde datum is de vrouw met [kind 2] en [kind 1] naar Nederland afgereisd.
3.4
[kind 1] heeft tot 29 september 2016 met de vrouw en [kind 2] in Nederland gewoond. Op die dag is zij vanuit de woning van haar oma in Amsterdam meegenomen en naar India gebracht. Sindsdien is zij bij de man in India. De vrouw heeft tegen de man aangifte gedaan van ontvoering van [kind 1] dan wel onttrekking van [kind 1] aan haar gezag.
Overzicht procedures in Nederland
3.5
Tussen de man en de vrouw zijn - voor zover thans van belang - in de Nederland de navolgende procedures aanhangig gemaakt.
3.5.1
De vrouw heeft op 23 april 2015 een verzoekschrift tot het treffen van voorlopige voorzieningen als bedoel in artikel 821 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) ingediend bij de rechtbank.
Bij beschikking van 1 maart 2016 heeft de rechtbank als voorlopige voorziening [kind 1] voor de duur van de echtscheidingsprocedure aan de vrouw toevertrouwd (zaaknummer C/15/225528/ FA RK 15-2452).
3.5.2
Op 7 mei 2015 heeft de vrouw bij de rechtbank een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen (voor zover thans van belang: betreffende het eenhoofdig gezag over [kind 1] , subsidiair bepaling van haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw) ingediend.
Bij beschikking van 6 april 2016 heeft de rechtbank naar aanleiding van een door de man opgeworpen bevoegdheidsverweer geoordeeld dat zij bevoegd is ten aanzien van de echtscheiding en de nevenvoorzieningen, van welke beschikking op 25 mei 2016 hoger beroep is opengesteld.
In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam op 14 maart 2017 de beschikking van de rechtbank van 6 april 2016 vernietigd en de Nederlandse rechter onbevoegd geacht ter zake van zowel de echtscheiding als de hiervoor genoemde verzochte nevenvoorzieningen met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid.
In cassatie heeft de Hoge Raad op 12 januari 2018 de beschikking van het hof van 14 maart 2017 in stand gelaten voor zover het de onbevoegdheid ten aanzien van de echtscheiding betreft. De beschikking is vernietigd voor zover het betreft de onbevoegdheidsverklaring ten aanzien van het verzoek van de vrouw om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 1] , subsidiair haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw te bepalen. De Hoge Raad heeft bepaald dat de Nederlandse rechter bevoegd is van dat verzoek kennis te nemen. De zaak is op dit punt teruggewezen naar de rechtbank.
Bij beschikking van 14 februari 2019 heeft de rechtbank (onder meer) de beslissingen omtrent deze nevenvoorzieningen pro forma aangehouden (zaaknummer C/15/226704 / FA RK 15-3029). Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld (zaaknummer 200.259.361/01). In die zaak doet het hof ook vandaag uitspraak.
3.5.3
Op 8 mei 2015 heeft de man een verzoekschrift tot teruggeleiding van [kind 1] naar India ingediend bij de rechtbank Den Haag op grond van het Haags verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV).
Bij beschikking van die rechtbank van 6 juli 2015 is het verzoek van de man afgewezen. Deze beschikking is op 19 augustus 2015 door het gerechtshof Den Haag bekrachtigd.
3.5.4
Op 4 november 2016 heeft de vrouw een verzoek tot teruggeleiding van [kind 1] naar Nederland ingediend bij de Centrale Autoriteit (geregistreerd onder IKO nr. 160098).
3.5.5
De vrouw heeft op 19 april 2017 bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend strekkende tot – kort gezegd - vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij haar en, op verschillende grondslagen, beëindiging van het gezag van de man.
Bij beschikking van de rechtbank van 9 maart 2018 (zaaknummer C/15/258086 / FA RK 17-2356) is de beslissing op deze verzoeken aangehouden en een raadsonderzoek gelast. De raad heeft op 2 juli 2018 rapport en advies uitgebracht.
Bij beschikking van 14 februari 2019 heeft de rechtbank de verzoeken van de vrouw, voor zover ontvankelijk, afgewezen. Tegen deze beslissing is geen hoger beroep ingesteld.
3.5.6
De vrouw heeft voorts op 11 september 2017 de rechtbank Den Haag verzocht op grond van het HKOV de onmiddellijke terugkeer van [kind 1] naar Nederland te bevelen.
Bij beschikking van 22 december 2017 heeft de rechtbank de onmiddellijke terugkeer van [kind 1] naar Nederland gelast. Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag.
Het gerechtshof Den Haag heeft op 15 februari 2018 de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard en de beslissing van de rechtbank vernietigd.
In cassatie heeft de Hoge Raad op 5 juli 2019 laatstgenoemde beschikking van het gerechtshof vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dat gerechtshof teruggewezen.
Bij beschikking (na terugwijzing) van het gerechtshof Den Haag van 28 augustus 2019 is de beschikking van de rechtbank Den Haag van 22 december 2017 bekrachtigd voor zover daarin de onmiddellijk terugkeer van [kind 1] naar Nederland is gelast, alsmede ten aanzien van de overige daarin genomen beslissingen en is de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat hij niet aan de beschikking voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,-.
Overzicht procedures in India
3.6
Voor zover thans van belang, zijn in India de navolgende gerechtelijke procedures aanhangig gemaakt tussen de man en de vrouw.
3.6.1
De man heeft op 5 mei 2015 een echtscheidingsverzoek ingediend bij de Family Court Mumbai at Bandry, India (hierna te noemen: Family Court Mumbai). Op dezelfde dag heeft hij tevens een afzonderlijke gezagsprocedure aldaar aanhangig gemaakt, waarin onder meer is verzocht een voorlopige voorziening (“interim application”) te treffen.
De Family Court Mumbai heeft op 18 juli 2017 – voor zover thans van belang – op de door de man ingediende ‘interim application’ het volgende beslist:
“1. The application is allowed.
2. The interim custody of [kind 1] shall remain with the petitioner
hof: de man)
till disposal of petition.
3. The respondent, her agents, servant and/or anyone claiming through her are hereby restrained from removing the minor child [kind 1] from the physical custody of the petitioner without due process of law.”
In de echtscheidingsprocedure noch de gezagsprocedure is tot nu toe een einduitspraak gedaan.
3.6.2
De vrouw heeft op 11 oktober 2017 een “application” ingediend bij de ‘High Court of Judicature at Bombay’ (hierna te noemen: High Court), voor zover hier van belang inhoudende:
“(…)
b). that the Hon’ble court be pleased to direct the petitioner
(hof: de man)
herein to return custody of the minor child [kind 1] to the respondent/mother”.
De High Court heeft op 11 januari 2018 de zaak terugverwezen naar de Family Court Mumbai, waarbij is bepaald dat de Family Court binnen twee weken moet beslissen op
“prayer clause b”
.
3.6.3
De Family Court Mumbai heeft op 29 januari 2018 (voor zover hier van belang) de volgende “order” gegeven:
“Prayer clause (b) is allowed.
The petitioner
(hof: de man)
is directed to produce the minor child [kind 1] on the next date i.e. 27.3.2018.
The petitioner is directed to return the minor child [kind 1] to the respondent
(hof: de vrouw)
on the next date i.e. 27.3.2018.
The respondent is directed to remain present before this Court on the next date i.e. 27.3.2018 to take custody of child [kind 1] . (..)”
3.6.4
De High Court heeft op 13 april 2018 het volgende beslist op het hoger beroep van de man tegen de “order” van de Family Court Mumbai van 29 januari 2018:
“(..) In light of the facts and circumstances and discussions above, the impugned order dated 29th January 2018 passed by the Family Court, cannot be sustained, and is liable to be set aside and is accordingly set aside.
Though by the impugned order the mother was directed to remain present in the Court on 27th March 2018 to take over custody of child [kind 1] , the learned counsel for the respondent wife had informed, during the course of hearing of the petition, that the mother is not in a position to remain present on the said date and the date is required to be postponed.
However, considering the expediency of the situation, the Family Court, Bandra is directed to decide the custody petition filed by the petitioner husband and also deal with the objection raised by the wife in respect of the jurisdiction of the Family Court to deal with the custody petition and the proceedings are directed to be completed within a period of one year from today.”
3.6.5
De vrouw is in beroep gegaan tegen de beslissing van de High Court van 13 april 2018. De Supreme Court of India heeft op 20 augustus 2018 het volgende overwogen:
“
We direct the Family Court that the matter shall be tried and disposed of uninfluenced by any of the observations and findings in the impugned judgment. We also direct the parties to cooperate with the disposal of the matter, as directed by the High Court.
”
Daarnaast is de man bevolen “
Skype access
” tussen de vrouw en [kind 1] mogelijk te maken:
“The petitioner and her family members are permitted to have Skype access thrice a week for a maximum duration of 35 minutes between 7.00 p.m. to 8.00 p.m. on every Monday, Wednesday and Saturday.”
Ook op 28 september 2018, 9 oktober 2018, 30 oktober 2018 en 3 mei 2019 heeft de Supreme Court of India de man bevolen Skype-contact tussen de vrouw en [kind 1] mogelijk te maken.
3.6.6
Op 12 april 2019 heeft de High Court de afwijzing van het verzoek van de man van 18 juli 2018 tot samenvoeging van de echtscheiding- en de gezagsprocedure door de Family Court Mumbai, gehandhaafd.
3.6.7
De vrouw heeft op 27 mei 2019 een verzoek ten aanzien van het Skype-contact tussen haar en [kind 1] ingediend bij de Family Court Mumbai. Op 26 juni 2019 heeft de Family Court Mumbai een beslissing gegeven, waarin het volgende wordt overwogen:
“As per the directions of the Hon’ble Supreme Court, Registrar of Family Court and Marriage Counsellor supervised the access. So also, I personally supervised the access few times. On 31/10/2018, there was meaningful access of daughter [kind 1] to the respondent (
hof: de vrouw).
On 16/11/2018, also there was access of [kind 1] . However, afterwards, there could not be meaningful access of daughter [kind 1] . (…) However afterwards petitioner father came alongwith [kind 1] and he hold daughter [kind 1] on his lap. Thereafter, access could not be given to respondent as daughter [kind 1] refused to go inside the children complex. (…) It seems that she had pressure and force of her father. When petitioner was requested to convince the daughter then it was not done by the father. (…) It seems that [kind 1] is of tendered age of only 5 years. She is completely under control of her father. (…) It is observed that petitioner father himself was not willing that child should go for skype access to her mother. So excuse given by petitioner father that daughter [kind 1] was not ready to give access is not just and proper. For the betterment and welfare of daughter [kind 1] there should be interaction with her mother. However, petitioner father has parental alienation syndrome. So he is not preparing [kind 1] to give access.
”
De beslissing die vervolgens is gegeven, luidt:
“(…)
2. the petitioner
(hof: de man)
is directed to comply with the order of Hon’ble Supreme Court to bring the child for access to the children complex as per the order of Hon’ble Supreme Court and ensure that physical and meaningful access is given to the mother.”
3.6.8
De Family Court Mumbai heeft op 23 juli 2019 het volgende beslist op het verzoek van de vrouw betreffende de (on)bevoegdheid van de Indiase rechter:
“The respondent has challenged the territorial jurisdiction of this Court. (…) The present matter is expedited and time bound. Again it will take time to decide the issue of jurisdiction. So, it will be just and proper to decide the present application along with the main petition.”
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, op het daartoe strekkende inleidende verzoek van de raad van 2 juli 2018, het gezag van de man over [kind 1] beëindigd. De verzoeken van de man, gelijkluidend aan zijn verzoeken in hoger beroep zoals hierna onder 4.2 weergegeven, zijn afgewezen.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad:
- primair: - samengevat - een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) om een nadere interpretatie van het begrip “gewone verblijfplaats” te verschaffen;
- subsidiair: te bepalen dat het hof internationaal onbevoegd is om kennis te nemen van het inleidende verzoek van de raad;
- meer subsidiair: te bepalen dat het hof, indien het zich internationaal bevoegd acht, relatief onbevoegd is om kennis te nemen van het inleidende verzoek van de raad en de zaak te verwijzen naar het relatief bevoegde hof in Den Haag;
- meer subsidiair: te bepalen dat, indien het hof zich internationaal bevoegd acht en relatief bevoegd acht, de Indiase gezagsbeslissing van 18 juli 2017 in Nederland wordt erkend;
- meer subsidiair: te bepalen dat, indien het hof zich internationaal bevoegd acht en geen rekening wenst te houden met de Indiase beslissing van 18 juli 2017, het inleidende verzoek van de raad tot beëindiging van het gezag van de man over [kind 1] alsnog wordt afgewezen;
- de raad te veroordelen zorg te dragen voor het verstrekken van een gecertificeerde Engelse vertaling van het door de raad in te dienen verweer een maand voorafgaande aan de door het hof te bepalen mondelinge behandeling, alsmede te veroordelen binnen twee weken na de te wijzen beschikking door het hof zorg te dragen voor een gecertificeerde Engelse vertaling van de beschikking van het hof aan de man, waarbij de kosten voor de vertalingen voor rekening van de raad zullen zijn;
- de raad te veroordelen in de kosten van deze gerechtelijke procedure bestaande uit de griffierechten alsmede uit het honorarium van de advocaat, te weten een bedrag van € 5.000,- exclusief BTW.
4.3
De raad verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4.4.
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in hoger beroep, althans deze af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
Ontvankelijkheid
5.1
De man heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de bevoegdheid van de rechtbank, de raad en dit hof niet erkent. Anders dan de vrouw heeft betoogd, leidt dit niet tot niet-ontvankelijkheid van de man in zijn hoger beroep. Blijkens de door de man geformuleerde grieven is hij niet enkel in hoger beroep gekomen om de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten en voert hij ook overigens verweer. Het hof zal de man dan ook in zijn hoger beroep ontvangen. Dat de man de bevoegdheid van de Nederlandse instanties niet
wenst
te erkennen, doet daaraan niet af.
Vaststelling van de feiten
5.2
In zijn eerste grief komt de man op tegen de vaststelling van de feiten in de bestreden beschikking, in die zin dat de feitenopstelling volgens hem onvolledig is. Deze grief faalt bij gebrek aan belang. Niet is gesteld dat een of meer van de door de rechtbank onder punt 2 van de bestreden beschikking vastgestelde feiten onjuist zijn. Voorts dient het hoger beroep mede tot herstel van mogelijke omissies uit de eerste aanleg. Het hof zal in hoger beroep aan zijn beslissing de vaststaande feiten ten grondslag leggen die daarvoor relevant zijn.
Internationale bevoegdheid
5.3
De tweede en deels ook de derde grief van de man richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter op grond van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Verordening Brussel II-bis) bevoegd is van het verzoek van de raad kennis te nemen, omdat [kind 1] op de datum van het indienen van het verzoekschrift door de raad haar gewone verblijfplaats in Nederland had. De man stelt zich op het standpunt dat de gewone verblijfplaats van [kind 1] op 2 juli 2018, het moment van indienen van het verzoek door de raad, in India was en dat het ‘zwaartepunt’ van de gerechtelijke procedures in India ligt, zodat de procedures aangaande [kind 1] in India moet worden gevoerd en de Indiase rechter als eerste dient te beoordelen of hij bevoegd is over het gezag te oordelen. Voor wat betreft het begrip ‘gewone verblijfplaats’ heeft de man gesteld dat de vraag naar de gewone verblijfplaats een interpretatie vergt van dit begrip, reden waarom de man verzoekt een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie teneinde een nadere interpretatie van het begrip te verschaffen. De raad en de vrouw hebben verweer gevoerd.
5.4
Het hof oordeelt als volgt.
5.5
Het inleidende verzoek van de raad heeft betrekking op de ouderlijke verantwoordelijkheid en valt daarom binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening Brussel II-bis, zoals omschreven in artikel 1 lid 1, aanhef en onder b. van die verordening. Op grond van artikel 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis zijn, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 9, 10 en 12 van die verordening, ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, hetgeen in deze zaak wil zeggen het tijdstip waarop het inleidend verzoekschrift bij de rechtbank is ingediend. Wijziging van de gewone verblijfplaats van het kind nadat de zaak aanhangig is gemaakt, heeft geen invloed op de bevoegdheid van de eerder reeds bevoegde nationale rechter (het zogenoemde beginsel van ‘perpetuatio fori’). De Verordening Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip “gewone verblijfplaats”. Volgens bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie is de “gewone verblijfplaats” van een minderjarige de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen. Daarbij kunnen criteria zoals de redenen voor de verhuizing van de ouders, hun talenkennis en hun geografische en familiale wortels relevant zijn.
5.6
In het onderhavige geval is, overeenkomstig het bepaalde in artikel 16 lid 1, aanhef en onder a. Verordening Brussel II-bis, de zaak op 2 juli 2018 aanhangig gemaakt doordat de raad toen het inleidende verzoekschrift bij de rechtbank heeft ingediend. Beslissend voor de vraag of de Nederlandse rechter ter zake van dat verzoek bevoegd is, is derhalve het antwoord op de vraag waar [kind 1] op 2 juli 2018 haar gewone verblijfplaats had; in Nederland of in India zoals de man heeft betoogd.
5.7
In de echtscheidingsprocedure tussen de man en de vrouw (zaaknummer 200.259.361/01) heeft de Hoge Raad bij de hiervoor onder 3.5.2 genoemde beschikking van 12 januari 2018 geoordeeld dat [kind 1] – samen met de vrouw en [kind 2] – in ieder geval vanaf twee weken na 7 december 2014 haar gewone verblijfplaats als bedoeld in art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis in Nederland had. Nu de onderhavige procedure een procedure tussen andere partijen betreft, zal het hof de vraag naar de gewone verblijfplaats van [kind 1] aan de hand van de stellingen van partijen en de stukken van dit geding beoordelen.
5.8
Uit die stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. De vrouw heeft (onder andere) de Nederlandse nationaliteit en woonde in Nederland toen zij de man leerde kennen. Haar oudste dochter [kind 2] uit een eerder huwelijk is in 2008 in Nederland geboren. De man en de vrouw zijn op 29 april 2011 in Mumbai , India , met elkaar gehuwd. Tijdens het begin van het huwelijk hebben de man en de vrouw met [kind 2] in [plaats] gewoond, in de woning van de man waar hij voor het huwelijk al verbleef. [kind 2] ging in die periode in India naar school. De man was in Mumbai CEO en medeaandeelhouder van de Conros groep. Ook zijn familie verbleef daar. De vrouw was belast met de zorg voor [kind 2] en maakte deel uit van de expat-scene. Zij verbleef op basis van een visum in India. Op enig moment voor 2014 hebben de man en de vrouw de mogelijkheden onderzocht voor de aanschaf van een bouwperceel in Nederland.
[kind 1] is op [geboortedatum ] 2014 in [geboorteplaats] , Nederland geboren. Zij heeft de Nederlandse nationaliteit. Dat zij tevens de Indiase nationaliteit heeft zoals de man stelt, is in het licht van de betwisting daarvan door de vrouw niet komen vast te staan. De door de man overgelegde Indiase ID-kaart van [kind 1] en de legal opinion van Prateek K. Chadha van 24 november 2017 zijn daartoe onvoldoende. Een verklaring van een bevoegde Indiase instantie ontbreekt. [kind 1] heeft evenals de vrouw steeds in Nederland in de basisregistratie personen ingeschreven gestaan. Na de geboorte van [kind 1] in [plaats] heeft de vrouw nog enige tijd met beide kinderen in Nederland verbleven. Daarna is zij met de kinderen naar India gegaan. Op 7 december 2014, toen [kind 1] negen maanden oud was, is de vrouw met instemming van de man met de kinderen naar Nederland gereisd. Volgens de man was de reden hiervoor enkel om [kind 1] te laten vaccineren en ging het, zo begrijpt het hof, om een tijdelijk verblijf. De vrouw op haar beurt heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake was van een tijdelijk verblijf en dat de man en zij ondubbelzinnig de bedoeling hadden zich, althans in elk geval de vrouw met de kinderen, in Nederland te vestigen en dat zij daartoe al allerlei zaken hadden geregeld. Onder meer had de man [kind 2] ingeschreven voor een school in Nederland, hadden de man en de vrouw contacten met makelaars voor het bezichtigen van woningen in [plaats] en hadden zij het plan een Nederlandse vestiging van de onderneming van de man op te richten, waarvoor de man al een accountants- en belastingadvieskantoor had geconsulteerd. In dat kader heeft de vrouw, zoals zij heeft gesteld, een cursus gevolgd bij de Kamer van Koophandel teneinde hem beter te kunnen ondersteunen bij de opzet van de vestiging in Amsterdam. Ook verzocht de man in maart 2015, zo’n vier maanden na het vertrek van de vrouw met de kinderen naar Nederland, om restitutie van het schoolgeld voor [kind 2] in India en zegde hij toe de spullen van [kind 2] mee te nemen naar Nederland en de overige zaken te zullen verschepen. Ter onderbouwing van het standpunt van de vrouw bevindt zich bij de stukken onder meer een in de beschikking van het hof Den Haag van 19 augustus 2015 in rov. 19 weergegeven e-mailbericht van de man van 29 december 2014 aan de International School of Amsterdam, waarin de man schrijft: “
we have decided to change domicile to Amsterdam with effect from 1st January 2015
”. Nu de man, mede in het licht van dit e-mailbericht, voormelde door de vrouw gestelde feiten en omstandigheden niet, althans onvoldoende heeft weersproken, zal het hof van de juistheid daarvan uitgaan. Aangenomen moet dan ook worden dat de man en de vrouw de bedoeling hadden dat in elk geval de vrouw zich met de kinderen in Nederland zou vestigen en dat zij daartoe maatregelen hebben getroffen. Voorts heeft de man niet, althans onvoldoende weersproken dat de vrouw altijd haar banden met Nederland heeft behouden. Zo is de vrouw steeds in [plaats] ingeschreven blijven staan, woont haar familie hier, had zij hier een eigen woonruimte, is zij hier verzekerd gebleven, heeft zij haar telefoonabonnement en bankrekeningen in Nederland behouden, zijn haar rijbewijs en paspoort in Nederland verlengd en heeft zij medische controles (onder meer vanwege de zwangerschap) in Nederland ondergaan. Evenmin is bestreden dat de vrouw slechts een tijdelijke verblijfsvergunning voor India had en dat zij, nadat [kind 1] was geboren, regelmatig voor langere tijd met [kind 1] en [kind 2] naar Nederland ging en de man hen dan kwam opzoeken. Na 7 december 2014 ging [kind 2] alhier naar school en [kind 1] naar de peuterspeelzaal. Ook kan uit de stukken worden opgemaakt dat [kind 1] regelmatig bij haar oma, de moeder van de vrouw, in [plaats] verbleef en dat zij omgang had met de overige familie van de vrouw, in Nederland.
5.9
Voormelde feiten en omstandigheden leiden het hof ook in deze zaak tot het oordeel dat dat [kind 1] in ieder geval vanaf twee weken na 7 december 2014 haar gewone verblijfplaats in Nederland had, zoals dit hof en de Hoge Raad al hadden geoordeeld in de procedure tussen de vrouw en de man. Zowel de man als de vrouw had de intentie dat (in elk geval) de vrouw en de kinderen zich in Nederland zouden vestigen om te wonen. Zij hebben daartoe ook maatregelen getroffen. In Nederland heeft de vrouw, en daarmee [kind 1] die op dat moment nog geen tien maanden was, familiaire en sociale banden. Met name de vrouw had, zo volgt uit het voorgaande, de zorg voor [kind 1] , zodat voor de (op dat moment nog zeer) jonge [kind 1] haar gewone verblijfplaats nauw met die van haar moeder was verbonden. Voorts heeft [kind 1] de Nederlandse nationaliteit en ging zij hier naar de peuterspeelzaal. Er was derhalve sprake van integratie van [kind 1] in een sociale en familiale omgeving in Nederland.
Hieraan doet niet af dat de man zich in april 2015 op het standpunt heeft gesteld dat het verblijf in Nederland zonder zijn toestemming was en hij bij de rechtbank Den Haag een verzoek tot - kort gezegd - teruggeleiding van [kind 1] naar India heeft ingediend op grond van het HKOV en de Uitvoeringswet Internationale Kinderontvoering; nog daargelaten dat dit verzoek bij beschikking van 6 juli 2015 is afgewezen en dat het gerechtshof Den Haag deze beschikking op 19 augustus 2015 heeft bekrachtigd. Van een ongeoorloofde overbrenging door de vrouw van [kind 1] naar Nederland was, gelet op het hiervoor overwogene, geen sprake.
5.10
Op 29 september 2016 is [kind 1] onverhoeds, door voor haar onbekende mannen, vanuit de woning van haar oma in [plaats] meegenomen. Vervolgens is zij naar India gebracht. De vrouw is hierin niet gekend en zij heeft hiervoor nimmer haar toestemming gegeven. De vrouw heeft aangifte gedaan van ontvoering van [kind 1] dan wel onttrekking van [kind 1] aan haar gezag door de man. Het Openbaar Ministerie heeft een strafrechtelijk onderzoek gestart en de man aangemerkt als (een van de) verdachte(n). Bij vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 11 juli 2019 zijn, in verband met het overbrengen van [kind 1] naar India op 29 september 2016, vier personen strafrechtelijk veroordeeld voor het medeplegen van wederrechtelijke vrijheidsberoving en het medeplegen van onttrekking van een minderjarige aan het wettig gezag, welke minderjarige beneden de twaalf jaar oud is en terwijl geweld is gebezigd. Twee personen zijn veroordeeld voor medeplichtigheid daaraan.
Feit is dat [kind 1] sinds 29 september 2016 bij de man in India is. Het inleidende verzoek van de raad is ingediend op 12 juli 2018. Op dat moment woonde en leefde [kind 1] dus al bijna twee jaar bij de man, werd zij door de man verzorgd en ging zij in India naar school. Deze omstandigheden leiden echter niet tot het oordeel dat op het moment van indienen van het verzoek door de raad de gewone verblijfplaats van [kind 1] in India was. Daarvoor is het volgende redengevend. Zoals hiervoor is overwogen, had [kind 1] tot 29 september 2016 haar gewone verblijfplaats in Nederland en is zij die dag zonder de wetenschap en zonder de instemming van de vrouw, die ook toen mede met het gezag over [kind 1] was belast, naar India gebracht. Nu [kind 1] aldus in strijd met het gezagsrecht van de vrouw naar India is gebracht, is sprake van een ongeoorloofde overbrenging. In geval van ongeoorloofde overbrenging blijft het gerecht van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, in dezen dus Nederland, bevoegd. Omstandigheden op grond waarvan de Nederlandse rechter na die ongeoorloofde overbrenging alsnog zijn bevoegdheid heeft verloren, zijn in dezen niet aan de orde nu aan de voorwaarden daarvoor, zoals neergelegd in artikel 10 Brussel II-bis, niet is voldaan. Niet alleen heeft de vrouw niet in de overbrenging berust, ook heeft zij op 4 november 2016 om de teruggeleiding van [kind 1] naar Nederland verzocht. Dat in India de echtscheidingsprocedure en een gezagsprocedure aanhangig zijn en dat, volgens de man, in India het zwaartepunt van de gerechtelijke procedures ligt, leidt niet tot een ander oordeel. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat [kind 1] , zoals de man (naar het hof begrijpt) betoogt, door haar verblijf in India daar inmiddels is geworteld. De man heeft zich verder nog op het standpunt gesteld dat de overbrenging van [kind 1] naar Nederland reeds ongeoorloofd was, zodat het overbrengen van [kind 1] naar India dat niet kan zijn. Het hof volgt de man niet in dit betoog, reeds omdat de overbrenging van [kind 1] vanuit India naar Nederland in 2014, zoals hiervoor is overwogen, geoorloofd was. Nu de ongeoorloofde overbrenging naar India geen verandering in de gewone verblijfplaats van [kind 1] heeft gebracht, was ook op 2 juli 2018 haar gewone verblijfplaats in Nederland en is de Nederlandse rechter bevoegd van het verzoek van de raad kennis te nemen.
5.11
Op grond van de bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie is voldoende duidelijk op welke wijze het begrip ‘gewone verblijfplaats’ dient te worden uitgelegd, ook in het zich in deze zaak voordoende geval dat [kind 1] op het moment van indiening van het verzoek bijna twee jaar in India woonde. Daaraan ligt immers een ongeoorloofde overbrenging aan ten grondslag, die – gelet op artikel 10 Brussel II-bis en zoals het hof hiervoor heeft overwogen – in dit geval niet meebrengt dat de Nederlandse rechter niet langer bevoegd is. Artikel 10 Brussel II-bis is helder daarover en vormt naar het oordeel van het hof in zoverre een
acte clair
. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie bestaat daarom geen aanleiding, nog daargelaten dat de door de man voorgestelde vraag (p. 65 en p. 66 van zijn beroepschrift) uitgaat van een onjuiste feitelijke basis. Er is immers geen sprake van dat de vrouw [kind 1] zonder instemming van de man had meegenomen naar Nederland en evenmin dat de gewone verblijfplaats van het kind daarna door de Nederlandse rechter is “gewijzigd” in Nederland. Het begrip gewone verblijfplaats is van feitelijke aard; daarover kan de rechter geen constitutieve beslissingen nemen en dat is ook niet gebeurd.
5.12
Op grond van het bepaalde in artikel 15 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (Trb. 1997, 299) is op de beoordeling van het verzoek van de raad het Nederlandse recht van toepassing.
Relatieve bevoegdheid
5.13
De man heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank zich ten onrechte relatief bevoegd heeft verklaard om van het verzoek van de raad kennis te nemen, omdat op grond van artikel 265 Rv in zaken betreffende minderjarigen de rechter bevoegd is van de woonplaats van de minderjarige of, bij gebreke van een woonplaats in Nederland, van het werkelijk verblijf van de minderjarige. Krachtens het bepaalde in artikel 1:12 Burgerlijk Wetboek (BW) heeft een minderjarige de woonplaats van hem die het gezag over de minderjarige uitoefent dan wel, indien beide ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen en zij niet dezelfde woonplaats hebben, de woonplaats van de ouder bij wie hij feitelijk verblijft. Volgens de man was de woonplaats van [kind 1] om die reden ten tijde van de indiening van het verzoek door de raad bij de man in India, zodat op grond van het bepaalde in artikel 269 Rv de rechtbank Den Haag relatief bevoegd is. De rechtbank heeft dit verweer verworpen en heeft geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van [kind 1] voor haar overbrenging naar India in Nederland was en wel bij de moeder te [plaats] . Om die reden heeft de rechtbank zich relatief bevoegd verklaard van het verzoek van de raad kennis te nemen.
Ingevolge artikel 270 lid 3 Rv staat tegen deze beslissing - waarbij een betwisting van bevoegdheid is verworpen - geen hogere voorziening open. Daarover kan dus in hoger beroep niet worden geklaagd. Feiten of omstandigheden waarom op dat appelverbod in het onderhavige geval een uitzondering zou moeten worden gemaakt, zijn gesteld noch geleken. Het betoog van de man faalt.
Erkenning van Indiase rechterlijke beslissingen
5.14
De man voert in zijn derde grief vervolgens aan dat rekening moet worden gehouden met in India gegeven rechterlijke beslissingen, waarmee hij kennelijk bedoelt dat ook om deze reden de Nederlandse rechter zich onbevoegd dient te verklaren, op de voet van artikel 12 Rv, tweede volzin. Hij doelt daarbij op de beslissing van een Sharia Court van 19 januari 2016 en op de beslissing van de Family Court Mumbai van 18 juli 2017, welke laatste beslissing - volgens de man - is bekrachtigd bij eerdergenoemde uitspraak van de High Court van 13 april 2018.
5.15
Het hof verwerpt dit betoog. Naar de man terecht aanvoert, is tussen Nederland en India geen verdrag of ander instrument van toepassing dat regels geeft voor de erkenning van elkaars rechterlijke uitspraken, zodat de vraag naar de erkenning in Nederland van beslissingen van de Indiase rechter moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, laatstelijk bevestigd in HR 26 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838 (Gazprom). Uitgangspunt is dat een buitenlandse rechterlijke beslissing in Nederland in beginsel wordt erkend indien (i) de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is, (ii) de buitenlandse beslissing tot stand is gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging, (iii) de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, en (iv) de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is.
Voor wat betreft de beslissing van de Sharia Court van 19 januari 2016 heeft de man, in het licht van het verweer van de raad en de vrouw, niet aannemelijk gemaakt dat deze instantie kan worden aangemerkt als rechter van een vreemde staat. Een sterke aanwijzing voor het tegendeel vloeit juist voort uit een e-mail van mr. M.C. van Kampen, officier van justitie te Amsterdam, aan de advocaat [NAAM]19 april 2017, waarbij een kopie van een ambtsedig proces-verbaal van politie van 13 oktober 2016 is gevoegd. In dat proces-verbaal relateert de verbalisant een gesprek met een consulair ambtenaar van de Indiase ambassade te Den Haag, waaruit blijkt dat een shariarechter in India geen officiële rechter is. Reeds om deze reden kan die beslissing niet voor erkenning in Nederland in aanmerking komen, nog daargelaten dat in de procedure die tot die beslissing heeft geleid geen sprake is geweest van een behoorlijke rechtspleging nu de vrouw niet in de gelegenheid is gesteld om daarin te worden gehoord.
Voor wat betreft de beslissingen van de Family Court Mumbai van 18 juli 2017 en de High Court van 13 april 2018 is het hof van oordeel dat deze evenmin voor erkenning in Nederland in aanmerking komen. De onderhavige zaak betreft geen geschil tussen de man en de vrouw, maar een door de raad aanhangig gemaakt verzoek om beëindiging van het gezag van de man over [kind 1] . Voor zover er desalniettemin al van moet worden uitgegaan dat de beide Indiase uitspraken hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, staat vast dat deze uitspraken zijn gewezen na de ongeoorloofde overbrenging van [kind 1] naar India. Bij eerdergenoemde beschikking van het gerechtshof Den Haag van 28 augustus 2019 is de beslissing van de rechtbank Den Haag van 22 december 2017 bekrachtigd, waarin de onmiddellijke terugkeer van [kind 1] naar Nederland is gelast. Beide genoemde Indiase beslissingen gaan daarentegen ervan uit dat [kind 1] , althans voorlopig, bij de man in India zal blijven. Zij zijn dus onverenigbaar met de beschikking van het gerechtshof Den Haag. Nu het hier gaat om een ongeoorloofde overbrenging van een minderjarige, komt erkenning van die beslissingen voorts in strijd met de Nederlandse openbare orde.
De rechtbank heeft terecht met de Indiase beslissingen geen rekening gehouden en ook het hof zal dat niet doen.
Litispendentie
5.16
De man heeft zich er in zijn derde grief voorts op beroepen dat in India nog steeds een procedure loopt omtrent het gezag over [kind 1] . Die procedure is op 5 mei 2015 aanhangig gemaakt, voorafgaand aan iedere bodemprocedure in Nederland omtrent de ouderlijke verantwoordelijkheid over [kind 1] . Op grond van artikel 12 Rv had de rechtbank Noord-Holland daarom de behandeling van de zaak moeten aanhouden in afwachting van het resultaat van de Indiase procedure. De man wijst in dit verband erop dat het hof Den Haag in zijn beschikking van 5 februari 2019 heeft overwogen dat vaststaat dat niet de Nederlandse, maar de Indiase rechter rechtsmacht heeft ter zake van de echtscheiding van de man en de vrouw en dat in dat verband de Indiase rechter, als zijnde de als eerste aangezochte rechter, zal beoordelen of hij tevens bevoegd is om kennis te nemen van de gezagsverzoeken. De man wijst er voorts op dat het hof Den Haag in laatstgenoemde beschikking heeft overwogen dat het zwaartepunt van de gerechtelijke procedures in India ligt.
De raad en de vrouw hebben zich verzet tegen aanhouding van de behandeling van de zaak.
5.17
Het hof overweegt als volgt. Indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, kan de Nederlandse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht, op grond van artikel 12 Rv, eerste volzin, de behandeling van de zaak aanhouden totdat daarin door eerstbedoelde rechter is beslist. Het betreft hier een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De rechtbank heeft niet van die bevoegdheid gebruik willen maken en de vraag ligt thans voor of dat terecht is en of het hof dat alsnog dient te doen.
5.18
Zoals hiervoor is overwogen moet de vraag of een uitspraak in de nog lopende Indiase procedures in Nederland kan worden erkend worden beantwoord aan de hand van de criteria uit het Gazprom-arrest. Ook hier geldt dat de onderhavige zaak geen gezagsgeschil tussen de man en de vrouw betreft, maar een door de raad aanhangig gemaakt verzoek om beëindiging van het gezag van de man over [kind 1] . Voor zover er desalniettemin al van moet worden uitgegaan dat de Indiase uitspraken hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, overweegt het hof als volgt. De uitkomst van de procedures in India staat nog niet vast, maar er moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat een Indiase einduitspraak aangaande de ouderlijke verantwoordelijkheid over [kind 1] in Nederland niet zal kunnen worden erkend. Weliswaar heeft de Indiase rechter nog geen beslissing gegeven op de vraag of hij rechtsmacht heeft, maar nu sprake is van een ongeoorloofde overbrenging van [kind 1] naar India is het hof op grond van de thans beschikbare informatie van oordeel dat de Indiase rechter zijn bevoegdheid, buiten het geval van voorlopige maatregelen, niet op een naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbare grond kan stoelen. In geval van ongeoorloofde overbrenging is immers de internationaal aanvaarde norm dat de gerechten van de Staat waar het kind onmiddellijk daarvoor zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd blijven (zie bijvoorbeeld artikel 10 Brussel II-bis en artikel 7 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996). Daarbij komt voorts dat een gerede kans bestaat dat een einduitspraak van de Indiase rechter evenmin kan worden erkend wegens onverenigbaarheid met de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 5 februari 2019 dan wel strijdigheid met de Nederlandse openbare orde, alles om redenen als hiervoor onder 5.15 vermeld. Bovendien staat niet vast wanneer het in India tot een einduitspraak zal komen. Volgens de man valt die uitspraak binnen afzienbare tijd te verwachten. Hij baseert zich daarbij op uitlatingen van zijn Indiase advocaat. De vrouw heeft die stelling betwist, onder verwijzing naar uitlatingen van haar Indiase advocaat. Volgens haar moeten er in India nog verklaringen van betrokkenen worden afgenomen en is ongewis wanneer dat gaat gebeuren. Het hof overweegt dat bij deze stand van zaken er niet van kan worden uitgegaan dat die uitspraak binnen een afzienbare tijd zal volgen. De aard van deze zaak – de raad verzoekt om een jeugdbeschermingsmaatregel – brengt evenwel mee dat de rechter zoveel als mogelijk met voortvarendheid beslist.
De conclusie is dat de behandeling niet zal worden aangehouden in afwachting van nadere Indiase rechterlijke beslissingen aangaande [kind 1] .
5.19
Het hof gaat tot slot voorbij aan de stelling van de man dat het ‘zwaartepunt’ van de procedures in India ligt, zoals het hof Den Haag heeft overwogen in zijn later door de Hoge Raad vernietigde beschikking van 5 februari 2019. Voor zover al betekenis toekomt aan de vraag waar het ‘zwaartepunt’ van de procedures ligt, overweegt het hof dat dat zwaartepunt niet in India, maar in Nederland hoort te liggen, nu [kind 1] ongeoorloofd naar India is overgebracht. De grieven twee en drie falen.
Inhoudelijke beoordeling
5.20
In de grieven 4 tot en met 7 komt de man op tegen de wijze waarop het rapport van de raad tot stand is gekomen, alsmede tegen de conclusie van de raad en de beslissing van de rechtbank om zijn gezag over [kind 1] te beëindigen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.21
De bezwaren van de man wat betreft de totstandkoming van het rapport van de raad en het advies zijn - samengevat - de volgende. Het rapport van de raad is op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen. De raad heeft vanaf het begin niet zijn eigen Kwaliteitskader in acht genomen, met name waar het de aan de man gegeven informatie vooraf betreft. In het rapport zijn gegevens niet opgenomen, zoals de adresgegevens van de man en de diverse procedures in India. Daarnaast is geen onderzoek gedaan naar de vrouw, die de man zeer lange tijd het contact met [kind 1] en [kind 2] heeft onthouden, hem geen informatie heeft verstrekt of hem heeft geconsulteerd toen zij (naar zijn zeggen) zonder zijn instemming de kinderen had meegenomen naar Nederland. Ook is de man het niet eens met de inhoud van de tussenbeschikking van de rechtbank van 9 maart 2018 die door de raad in het rapport wordt geciteerd. Voorts heeft de raad [kind 1] niet gezien of gesproken, geen contact gehad met de man over de inhoudelijke vragen en evenmin contact gehad met de school van [kind 1] of andere informanten in India. Daarentegen is er wel veel contact geweest met de vrouw. De raad wist dat de man met vakantie was in de zomer van 2018. Na afloop van de zomervakantie had de raad naar India kunnen komen om daar onderzoek te doen. De man is verder van mening dat de raad niet onpartijdig of onafhankelijk is door ervan uit te gaan dat de man [kind 1] heeft ontvoerd naar India. Volgens de man is geen sprake is van een gedegen onafhankelijk en onpartijdig onderzoek. Hij kan zich dan ook niet vinden in het advies. Hij zorgt goed voor [kind 1] en het gaat goed met haar op school. Uit niets blijkt dat haar ontwikkeling op dit moment ernstig wordt bedreigd. Gelet op het voorgaande betwist de man dat is voldaan aan de criteria van artikel 1:266 lid 1 en sub a BW. Ook is de beëindiging van het gezag over [kind 1] in strijd met artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en is geen rekening gehouden met de artikelen 3 en 20 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK), aldus de man.
5.22
De raad betwist dat zijn onderzoek niet zorgvuldig is geweest. Meermalen is getracht met de man in contact te komen. Uiteindelijk heeft eerst na afronding van het onderzoek een telefonisch gesprek met de man plaats kunnen vinden. Tijdens het onderzoek is het belang van [kind 1] uitgangspunt geweest. Hoewel de raad geen contact met de man heeft gehad, meent de raad dat hij tot de conclusies heeft kunnen komen zoals verwoord in het rapport. De raad wijst in dat kader op het belang van het contact tussen de ouders voor de ontwikkeling van [kind 1] . Ter zitting heeft de raad hieraan toegevoegd dat naar zijn mening ook artikel 1:266 lid 1 aanhef en sub b BW van toepassing is en grond is voor beëindiging van het gezag. De raad heeft geen zorgen over de welstand waarin [kind 1] leeft, maar wel over haar emotionele en identiteitsontwikkeling. Nog altijd is niet duidelijk wat [kind 1] is verteld en of er hulpverlening voor haar is. De raad acht het zeer kwalijk dat het de man niet lukt om [kind 1] in contact te brengen met de vrouw. De raad verzoekt de bestreden beslissing te bekrachtigen. Zo nodig is de raad bereid een nader onderzoek in India te verrichten.
5.23
De vrouw is - samengevat - van mening dat de man voldoende in de gelegenheid is gesteld te reageren op het raadsrapport. Het conceptrapport dateert van eind juni 2018 en is op 27 november 2018 ter zitting van de rechtbank inhoudelijk behandeld. Voor zover mogelijk heeft de raad het onderzoek conform protocol en Kwaliteitskader uitgevoerd. Het is aan de omstandigheden en de houding van de man te wijten dat hij en [kind 1] niet in persoon in het onderzoek zijn betrokken. De vrouw betwist dat zij geen contact tussen de man en de kinderen ( [kind 1] en [kind 2] ) heeft toegestaan, voordat [kind 1] naar India werd overgebracht. Het was aan de man zelf te wijten dat het Omgangshuis niet met de man wilde samenwerken om de omgang te begeleiden. Sinds [kind 1] naar India is overgebracht is tussenkomst van de Supreme Court in India nodig geweest om contact tussen [kind 1] en de vrouw mogelijk te maken, wat vervolgens door de man is getraineerd. Hoewel de Supreme Court op 30 oktober 2018 heeft bepaald dat de man [kind 1] naar de rechtbank moest brengen om daar onder supervisie het contact tussen [kind 1] en de vrouw via Skype calls tot stand te brengen, heeft in de periode van 31 oktober 2018 tot eind mei 2019 van de 119 bepaalde momenten slechts drie keer contact plaatsgevonden. De vrouw is van mening dat de rechtbank op juiste gronden het gezag van de man heeft beëindigd. De man heeft ervoor gezorgd dat [kind 1] uit haar omgeving is weggerukt en houdt al ruim twee jaar ieder contact met haar moeder tegen. Hij heeft de hechting van [kind 1] met de vrouw verbroken en verder onmogelijk gemaakt. Hierdoor wordt [kind 1] op ernstige wijze in haar ontwikkeling bedreigd. Het is juist de man die in strijd met artikel 8 EVRM en artikel 3 IVRK handelt.
5.24
Het hof overweegt als volgt. In de zaak met zaaknummer C/15/258086 / FA RK 17-2356 (hiervoor vermeld onder 3.5.5) heeft de rechtbank bij beschikking van 9 maart 2018 de raad verzocht om een onderzoek te doen naar de vraag of een wijziging van het gezag in het belang van [kind 1] is dan wel of het in het belang van [kind 1] is dat het gezag van de man wordt beëindigd. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het onderzoek zich tevens dient uit te strekken tot wijziging van het gezag en de hoofdverblijfplaats, zoals verzocht in die procedure.
Voor een onderzoek door de raad geldt wat betreft de eisen waaraan het onderzoek moet voldoen, geen andere maatstaf dan die welke geldt voor het onderzoek van een deskundige die door de rechter op de voet van artikel 198 Rv wordt benoemd. De raad dient de hem door de rechter opgedragen taak naar beste weten te volbrengen en zich, uit hoofde van zijn wettelijke taak, steeds te laten leiden door het belang van het kind op wie zijn onderzoek betrekking heeft. Het is aan de raad, als deskundige bij uitstek op het gebied van kinderbescherming, om te bepalen hoe hij zijn onderzoeken inricht en de daarop betrekking hebbende rapportages vormgeeft. Een onderzoek is niet onzorgvuldig op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd. Waar het op aankomt is of de raad heeft mogen menen zich met de uit zijn onderzoek verkregen informatie een verantwoord oordeel te kunnen vormen over hetgeen het belang van het kind vergt (HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1876). Tegen deze achtergrond dient ook hetgeen de raad in het Kwaliteitskader heeft opgenomen over zijn werkwijze te worden beoordeeld.
Het hof is van oordeel dat hetgeen de man heeft aangevoerd onvoldoende is om te oordelen dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest of dat de raad niet tot een advies heeft kunnen komen. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat de raad diverse pogingen heeft gedaan om in contact met de man te komen, maar dat de man het contact slechts via zijn advocaat [NAAM]. Voorts heeft de man geen toestemming gegeven aan de raad om contact op te nemen met de school van [kind 1] (e-mail van 10 juni 2018 van de man aan zijn advocaat) en heeft hij de toegestuurde vragenlijst niet beantwoord. Dit niet (voldoende) meewerken door de man heeft ertoe geleid dat de raad niet volledig aan zijn in het Kwaliteitskader neergelegde kwaliteitseisen heeft kunnen voldoen. Het afwijken van het Kwaliteitskader kan de raad daarom niet worden tegengeworpen.
In het rapport heeft de raad voorts duidelijk onderscheid gemaakt tussen het standpunt van de vrouw, de man of derden enerzijds en zijn eigen oordeel anderzijds. Dat de man het niet eens is met de mening van anderen, maakt het advies evenmin onzorgvuldig. Daarnaast heeft de raad acht geslagen op de opmerking van de man dat hij in de periode voordat [kind 1] naar India is overgebracht, haar en [kind 2] geruime tijd niet heeft gezien en daartoe nadere informatie opgevraagd bij het Omgangshuis en Veilig Thuis. Tot slot geldt dat de man niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat indien de man en [kind 1] wel zouden zijn gehoord door de raad, dit tot een andere afweging door de raad, en daarmee tot een ander advies, zou hebben geleid. Gelet hierop ontbreekt voor de man een materieel belang bij zijn klacht over de gang van zaken rond het onderzoek door de raad.
5.25
Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de conclusie van het rapport wordt gevolgd, zoals de rechtbank heeft gedaan.
5.26
Krachtens het bepaalde in artikel 1:266, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan het gezag van een ouder worden beëindigd indien:
a. een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, of
b. de ouder het gezag misbruikt.
5.27
Met de raad is het hof van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat de dagelijkse verzorging van [kind 1] tekort schiet. Feit is echter dat tussen [kind 1] en de vrouw geen contact (meer) is, nadat zij plotseling, zonder afscheid te kunnen nemen van haar moeder, naar India is overgebracht, op wat beperkt en kort Skype contact na. De raad heeft in zijn rapport - met een door de man niet betwiste (theoretische) onderbouwing - toegelicht dat zich in de eerste jaren van het leven van [kind 1] een gehechtheidsrelatie met de vrouw heeft ontwikkeld en dat een ingrijpende scheiding van de vrouw als hier aan de orde is, een zeer traumatische ervaring kan zijn voor een jong kind met alle negatieve gevolgen van dien. Het is het hof niet, althans onvoldoende gebleken dat de man zich hiervan rekenschap geeft. Verder geldt dat ondanks diverse beslissingen van de Supreme Court in India over het Skype contact dat tussen [kind 1] en de vrouw zou moeten plaatsvinden, dit nog steeds niet, althans bij lange na niet in de bevolen mate, gebeurt. Gelet op de “Order” van de Family Court Mumbai van 26 juni 2019 (hierboven geciteerd onder 3.6.7), en tegen de achtergrond van de ongeoorloofde overbrenging van [kind 1] naar India, acht het hof aannemelijk dat de man verantwoordelijk is voor het niet plaatsvinden van het contact. Daarnaast is uit hetgeen de man heeft aangevoerd niet gebleken dat op enige wijze door de man het contact tussen [kind 1] en de vrouw wordt gestimuleerd, noch dat de man het aan [kind 1] en de vrouw daadwerkelijk toestaat dat de vrouw haar rol als moeder van [kind 1] kan vervullen. Hierdoor zal bij het voortduren van de huidige situatie [kind 1] naar het zich laat aanzien zonder reële betrokkenheid van haar moeder opgroeien, hetgeen in strijd met haar belang moet worden geacht.
Gezien deze omstandigheden is het hof van oordeel dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [kind 1] in haar (emotionele- en identiteits)ontwikkeling wordt geschaad hetgeen een ernstige ontwikkelingsbedreiging oplevert, alsmede dat de in artikel 1:266 lid 1 en sub a BW genoemde aanvaardbare termijn inmiddels is verstreken. Er zijn geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de man in de nabije toekomst wel open zal staan voor de betrokkenheid van de vrouw bij [kind 1] . Namens de man is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat hij een kinderpsycholoog heeft ingeschakeld, maar er zijn in het geheel geen stukken overgelegd waaruit de bemoeienis van een psycholoog blijkt, laat staan een verslag van diens bevindingen. Niet kan dan ook worden aangenomen dat daadwerkelijk passende hulpverlening voor [kind 1] is ingezet.
Bij deze stand van zaken kan de vraag of ook sprake is van misbruik van het gezag door de man, in het midden blijven.
5.28
Het hof ziet geen aanleiding de raad te vragen nader onderzoek te verrichten. Gelet op de negatieve uitlatingen van de man over de raadsmedewerker, recentelijk nog op 7 januari 2020 in een e-mail aan zijn advocaat, komt het aanbod om alsnog mee te werken het hof niet geloofwaardig voor. Bovendien acht het hof zich met het bestaande raadsrapport en hetgeen verder uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken voldoende voorgelicht om te kunnen beslissen.
5.29
De beëindiging van het gezag van de man is een inbreuk op zijn family life met [kind 1] . Op dit moment is echter sprake van een inbreuk op het family life tussen de vrouw en [kind 1] . Het hof acht voldoende aannemelijk dat wanneer de vrouw alleen het gezag heeft over [kind 1] en [kind 1] ook bij haar verblijft, de inbreuk op het family life van de man geringer zal zijn dan andersom en dat de vrouw contact tussen [kind 1] en de man mogelijk zal maken. Weliswaar is er een periode in 2015-2016 geweest dat er geen contact was tussen [kind 1] en de man, maar uit de overgelegde correspondentie met Veilig Thuis en het Omgangshuis is voldoende duidelijk geworden dat dit mede aan de man zelf te wijten is geweest. Bovendien heeft de raad ter zitting gezegd dat hij zich met het toezicht op [kind 1] zal bemoeien, zo nodig in een gedwongen kader.
Het hof acht de maatregel van beëindiging van het gezag van de man gelet op het voorgaande in het belang van de bescherming van [kind 1] noodzakelijk en in overeenstemming met het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit. Van strijd met het EVRM en IVRK is geen sprake.
De omstandigheid dat [kind 1] in India bij de man verblijft en onzeker is of de Indiase autoriteiten zullen meewerken aan een terugkeer van [kind 1] naar Nederland, maakt het voorgaande niet anders.
Conclusie
5.30
De slotsom van het voorgaande is dat de grieven van de man falen. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
De raad heeft de man uit eigen beweging al een vertaling in het Engels van zijn verweerschrift verstrekt. Het hof ziet geen aanleiding de raad te veroordelen zorg te dragen voor het verstrekken van een gecertificeerde vertaling van de onderhavige beschikking, aangezien de procestaal in Nederlandse civiele procedures de Nederlandse taal is. Gelet op wat hiervoor is overwogen is er evenmin aanleiding de raad te veroordelen in de kosten van het geding zoals door de man verzocht.
5.31
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. M.C. Schenkeveld en mr. T.A.M. Tijhuis, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 31 maart 2020 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.