ECLI:NL:GHAMS:2020:1266
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.234.475/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/242859 / HA ZA 16-298
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 april 2020
inzake
WESTLAND INFRA NETBEHEER B.V.
,
gevestigd te Poeldijk,
appellante,
advocaat: mr. P.C. Nieuwenhuizen te Amsterdam,
tegen
SCHNEIDER ELECTRIC THE NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Hoofddorp,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.S. Oosterhoff te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Westland en Schneider genoemd.
Westland is bij dagvaarding van 20 februari 2018 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem) van 1 februari 2017 (in het incident) en 22 november 2017 (in de hoofdzaak), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Westland als eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident en Schneider als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- het exploot van anticipatie van 26 februari 2018;
- de memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis, met producties;
- de memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 november 2019 doen bepleiten, Westland door mr. [NAAM]. N.L.L.M.C. Jans, en Schneider door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Westland heeft nog twee producties en Schneider heeft ter gelegenheid van het pleidooi nog één productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Bij pleidooi is geconstateerd dat een filmpje ontbrak in het dossier. Dit filmpje heeft Schneider het hof bij brief van 26 november 2019 doen toekomen.
Westland heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - in de hoofdzaak alsnog de (gewijzigde) eis van Westland zal toewijzen en in het incident de eis van Schneider zal afwijzen, met veroordeling van Schneider in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.
Schneider heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Westland in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Westland heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het vonnis van 22 november 2017 onder 2.1-2.5 de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de relevante feiten neer op het volgende.
2.1.
Westland is een netwerkbeheerder. Tot haar afnemers behoren onder meer veel tuindersbedrijven in het Westland.
2.2.
Schneider is fabrikant en leverancier van RM6 installaties. RM6 installaties zijn schakel- en zekeringsinstallaties met een maximaal spanningsniveau van 24 kV, die worden gebruikt in onderstations in elektriciteitsnetwerken (de zogenoemde elektriciteitshuisjes). Een RM6 installatie dient onder meer om de elektriciteitsnetten en de installaties die daarvan deel uitmaken te beschermen tegen overbelasting en kortsluiting.
2.3.
In de periode van 1988 tot 2012 zijn door Westland of aan haar gelieerde vennootschappen bij Schneider RM6 installaties aangeschaft die behoorden tot drie verschillende typen althans generaties. De eerste generatie is door Schneider geproduceerd vanaf 1983, de tweede vanaf 1987 en de derde vanaf 1999. Het betreft in totaal circa 817 geleverde RM6 installaties. Door Schneider werd bij iedere levering een handleiding verstrekt, die dateerde van respectievelijk 1992 (verstrekt bij de eerste en tweede generatie), 2002 of 2010 (verstrekt bij de derde generatie).
2.4.
In elk van deze RM6 installaties bevindt zich een ‘sealed for life’ tank met zwavelhexafluoride (SF6 gas). SF6 gas heeft een dichtheid die circa vijf keer hoger is dan de dichtheid van lucht. Het SF6 gas wordt gebruikt als isolatiemedium. RM6 installaties lekken altijd wat gas. De druk van het SF6 gas in de tank mag in ieder geval niet de ondergrens van 1,04 bar overschrijden omdat de isolerende werking van het SF6 gas dan onvoldoende is en kortsluiting kan ontstaan.
2.5.
In de periode van 2002 tot 2012 hebben zich in 14 van de door Schneider geleverde RM6 installaties kortsluitingen voorgedaan. In zes van die gevallen heeft Westland een incidentenrapportage laten opstellen door KEMA. Van de overige kortsluitingen zijn uitsluitend interne rapportages opgesteld. In de KEMA-rapporten is opgetekend dat waarschijnlijk is dat sprake is geweest van SF6 lekkages.
2.6.
Uit drukmetingen die Westland zelf heeft uitgevoerd tot en met mei 2011 bleek dat van een testpopulatie van 41 RM6 installaties van de tweede generatie (die door Westland inmiddels waren voorzien van een drukmeter) bij 15 RM6 installaties de gemeten gasdruk van het SF6 gas in de tank onder de (absolute) ondergrens van 1,04 bar lag. Deze installaties heeft Westland onmiddellijk buiten gebruik gesteld.
2.7.
In oktober 2011 heeft een gezamenlijk onderzoek van Westland en Schneider plaatsgevonden. Daarbij zijn op basis van een steekproef 16 RM6 installaties onderzocht die ook al waren onderzocht in mei 2011, maar toen niet buiten gebruik waren gesteld. Uit dit onderzoek bleek dat van deze 16 RM6 installaties er vijf inmiddels ook onvoldoende SF6 gas bevatten en dat twee installaties zich in de gevarenzone bevonden omdat de druk van het aanwezige SF6 gas onwenselijk laag was, maar nog niet zo laag dat ze onmiddellijk buiten gebruik dienden te worden gesteld.
2.8.
Bij brief van 7 november 2011 heeft Westland Schneider aansprakelijk gesteld voor alle kosten die zij zal moeten maken in verband met het voortijdig (preventief) vervangen van de RM6-installaties en voor alle kosten die samenhangen met het verhelpen van storingen. Schneider heeft iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.9.
KEMA heeft in 2013/2014 in opdracht van Westland onderzoeken verricht aan 30 RM6 installaties van de eerste generatie, die door Westland voortijdig waren vervangen. Bij zeven van deze RM6 installaties bleek de gemeten druk van het SF6 gas in de tank te laag.
2.10.
De circa 300 installaties van de eerste en tweede generatie zijn door Westland vervangen. De overige circa 500 installaties van de derde generatie zijn door Westland voorzien van een manometer, waarmee de druk van die RM6 installaties door Westland kan worden gemonitord.
2.11.
Een rechtsopvolger van KEMA - DNV GL - heeft op verzoek van Westland ter gelegenheid van deze procedure in 2018 wederom onderzoek gedaan naar de RM6 installaties. Haar rapport van 18 februari 2019 aangaande dit onderzoek naar RM6 installaties van de tweede generatie vermeldt in de samenvatting:
‘(…) Met dit onderzoek zijn op basis van een statistisch onderbouwde steekproef 	van tien RM6-installaties van de 2e generatie (…) bepaald:
De interne SF6 druk in deze RM6 installaties door middel van metingen.
Of de gemeten RM6 installatie “LEK” is. Daartoe is de gemeten interne druk vergeleken met de eerder door Schneider aangegeven ondergrens voor de interne druk.
De leklocaties van de als “LEK” aangeduide RM6 installaties. Ook van de als “NIET LEK” aangeduide RM6 installaties is bepaald of er leklocaties zijn.
Een classificatie van de grootte van de gevonden lekkages.
De hoeveelheid SF6, lucht en SO2 in de RM6 installatie.
Geconcludeerd wordt dat drie (3) van de tien (10) onderzochte RM6 installaties 	een SF6 druk ver onder het door Schneider gestelde criterium van 1,04 bar abs. 	(bsoluut) hebben. Deze installaties worden daarmee als zijnde “LEK” 	bestempeld.
Op basis van de statistische onderbouwing van de steekproef kan de navolgende 	uitspraak worden gedaan ten aanzien van de gehele populatie RM6-installaties 	van de 2e generatie:
•
Met 95% zekerheid kan worden gesteld dat 13% van de populatie LEK is.
•
Op basis van uitgevoerde lekmetingen zijn de leklocaties en de grootte van de lekkages bepaald. Daarbij zijn lekkages geconstateerd op de kijkglazen en in één geval op de breekplaat.
•
Daarnaast zijn de RM6-installaties welke NIET LEK waren op basis van de metingen onderworpen aan lektesten. Daarbij zijn in drie (3) RM6-installaties lekkages gevonden op meerdere kijkglazen en doorvoeren/ bushings van de Kabelinrichting. De grootte van de gevonden lekkages overschrijden daarbij de door Schneider aangegeven lekmarge van 0,1% per jaar.’
2.12.
DNV GL heeft de derde generatie RM6 installaties onderzocht aan de hand van de zogenoemde ‘KLEaR methodiek’. In de samenvatting van haar desbetreffende rapport van 31 augustus 2018 staat over deze methodiek vermeld:
‘In de KLEaR methodiek worden faalwijzen van een installatie ten gevolge van 	veroudering onderzocht. Deze faalwijzen zijn dus niet direct gerelateerd aan het 	gebruik van de installatie, maar aan de blootstelling van een onderdeel aan zijn 	omgeving (zoals vochtigheid en gassen) en natuurlijke veroudering onder invloed 	van tijd. Met name de levensduur van kunststoffen wordt hierdoor beïnvloed. 	Falen door gebruik (bijvoorbeeld aantal schakelingen) of door incorrect 	onderhoud of gebruik etc. worden buiten beschouwing gelaten in de KLeAR 	analyse.’
Voorts vermeldt de samenvatting:
‘Onder genormeerde omgevingscondities conform de relevante IEC-normering 	bedraagt de verwachte gemiddelde levensduur 59 jaar.
•
De belangrijkste faalvormen die de levensduur beïnvloeden zijn:
-
Lekkages van dynamische en statische gasafdichtingen
-
Vervorming van de nylon (PA6) borgringen van de kijkvensters van de aarder, waardoor de O-ring niet meer goed gecomprimeerd wordt en lekkage optreedt.
(…)
Onder praktische omgevingscondities, waarbij onderdelen aan de inwerking van 	grote hoeveelheden vocht ten gevolge van condensatie zijn blootgesteld, 	bedraagt de verwachte gemiddelde levensduur 15 jaar. Het is “common 	practice” dat RMU’s
[Ring Main Units, hof]
door netbeheerders, in 	ongeconditioneerde ruimten worden opgesteld. In dergelijke 	ongeconditioneerde ruimten kan in de 	praktijk bij een lage stroombelasting 	condensatie optreden. Ten gevolge van veranderingen in de temperatuur en de 	relatieve vochtigheid van de omgevingslucht slaat vocht neer op (onderdelen van 	de) opgestelde apparatuur inclusief de Schneider RM6-installaties.
•
De nylon (PA6) borgringen van de kijkvensters is de dominante faalwijze. Deze kunnen tussen 5 en 25 jaar verweken als gevolg van blootstelling aan vocht, waardoor de gemiddelde levensduur afneemt tot 15 jaar. In dit geval kunnen andere faalwijzen zich niet ontwikkelen.
•
Wordt de invloed van deze nylon borgringen weggelaten, dan is de verwachte levensduur eveneens 59 jaar, omdat er geen andere levensduur beïnvloedende faalwijzen zijn die door condensatie beïnvloed worden.’
2.13.
Schneider heeft een eigen deskundigenrapport in het geding gebracht waarin de bevindingen van de deskundigen van Westland worden weersproken.
2.14.
Nadat Westland de nog bij haar in gebruik zijnde RM6 installaties van de derde generatie van een manometer had voorzien, heeft Westland bij deze RM6 installaties geen nieuwe gevallen geconstateerd waarin te veel SF6 gas weglekte.
3
Beoordeling
3.1.
In de hoofdzaak vordert Westland - na eiswijziging - dat, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht wordt verklaard dat Schneider toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenissen voortvloeiende uit de overeenkomsten tussen Westland en Schneider met betrekking tot de verkoop en levering van de RM6 installaties;
II. Schneider wordt veroordeeld tot vergoeding van de door Westland geleden en nog te lijden schade die het gevolg is van de tekortkoming zoals vermeld onder I, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 augustus 2015, althans 7 april 2016, tot aan de dag van algehele voldoening;
III. Schneider wordt veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.
Eerste aanleg
3.2.
Westland heeft in eerste aanleg aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Schneider toerekenbaar tekort is geschoten in het nakomen van haar verplichtingen uit de onder 2.3 genoemde overeenkomsten. Zij heeft gesteld dat de circa 817 RM6 installaties niet voldoen aan hetgeen Westland op basis van de door Schneider verstrekte informatie van die installaties mocht verwachten. Volgens Westland heeft Schneider toegezegd dat de RM6 installaties een levensduur zouden hebben van 30 jaar, maar is gebleken dat bij de RM6 installaties ruimschoots vóór het einde van die toegezegde levensduur een onaanvaardbaar risico op kortsluiting optreedt.
3.3.
Schneider heeft op zich niet betwist dat de RM6 installaties lekkages vertoonden, maar heeft benadrukt dat de oorzaak van die lekkages niet is komen vast te staan. Zij heeft erop gewezen dat uit de overgelegde rapportages niet blijkt dat Schneider non-conforme installaties heeft geleverd aangezien in geen van de (KEMA)rapportages is vermeld dat de lekkages het gevolg zijn van een fabricagefout en dat in die rapportages voor de verschillende onderzochte kortsluitingen ook niet één en dezelfde oorzaak wordt aangewezen. Volgens Schneider zijn de machines door Westland niet naar behoren geïnstalleerd en onderhouden.
3.4.
De rechtbank heeft het door Westland gevorderde afgewezen en haar veroordeeld in de kosten. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat Westland ten onrechte heeft nagelaten het gemotiveerde verweer van Schneider, dat alternatieve oorzaken heel wel aan de vastgestelde lekkages ten grondslag kunnen liggen, te ontzenuwen. Dat had volgens de rechtbank wel op de weg van Westland gelegen, temeer nu zij de gestelde wanprestatie niet met enig concreet bewijs van een specifieke fabricagefout heeft onderbouwd. Dit voerde de rechtbank tot de slotsom dat hetgeen Westland aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd tegenover de betwisting door Schneider onvoldoende met relevante feitelijke stellingen is onderbouwd en dat die vorderingen daarom moeten worden afgewezen, zonder nog aan bewijslevering toe te komen.
Grieven
3.5.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Westland met zeven grieven op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Vorderingsrecht
3.6.
Het meest verstrekkende verweer van Schneider is dat Westland niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar vorderingen omdat het, als gevolg van overnames en afsplitsingen binnen Westland, onduidelijk is of de overeenkomsten met betrekking tot alle circa 817 geleverde RM6 installaties waarop Westland haar vorderingen baseert zijn gesloten met (het huidige) Westland en of zij ter zake van de gestelde gebreken een vorderingsrecht heeft. De rechtbank is aan een beoordeling van dit verweer niet toegekomen. Het hof ziet aanleiding eerst de gegrondheid van dit verweer te beoordelen alvorens op de verdere rechtsstrijd van partijen in te gaan.
3.7.
Het hof stelt voorop dat Westland zich beroept op de niet-nakoming door Schneider van haar verplichtingen uit de onder 2.3 genoemde overeenkomsten. De vraag wie als de contractuele wederpartij bij die overeenkomsten dient te worden aangemerkt, hangt af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Niet uitgesloten is dat op enig moment na het sluiten van de overeenkomst een ander dan een van de oorspronkelijke contractspartijen in plaats van die oorspronkelijke contractspartij dient te worden aangemerkt als contractspartij. De beantwoording van de vraag of op enig moment na het aangaan van de overeenkomst sprake is van een wijziging van een van de contractspartijen als hiervoor bedoeld, hangt eveneens af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden (zie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034).
3.8.
Schneider stelt dat Westland mogelijk niet ten aanzien van alle circa 817 RM6 installaties haar wederpartij is omdat Schneider in het verleden offertes en facturen aan een andere entiteit dan Westland heeft gericht en installaties als deze door derden (te weten aannemers) voor netwerkbeheerders plegen te worden aangeschaft. Zij verwijst in dat kader naar twee door Westland als productie 9 bij de inleidende dagvaarding overgelegde offertes, van 20 januari 1999 en 2 februari 1999, die zijn geadresseerd aan een groepsmaatschappij van Westland. Schneider stelt zelf in haar eigen archieven geen stukken met betrekking tot deze kwestie te hebben aangetroffen.
3.9.
Gelet op de toepasselijke maatstaf die in rov. 3.7 is weergegeven, heeft Schneider haar verweer naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Er zijn geen stukken overgelegd noch voldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die de gevolgtrekking kunnen dragen dat een andere partij dan Westland een of meerdere offertes van Schneider heeft aanvaard of anderszins haar wederpartij is geworden. In het bijzonder nu Westland onvoldoende weersproken heeft gesteld dat afgevaardigden van Westland en Schneider voorafgaand aan de onderhavige procedure vele jaren in gesprek zijn geweest over de gestelde gebreken waarop de procedure steunt, zelfs gezamenlijk onderzoek hebben uitgevoerd, en Schneider toen nooit heeft gesteld dat zij de RM6 installaties niet aan Westland heeft geleverd, had Schneider nader moeten toelichten waaruit volgt dat Westland desondanks niet als haar contractuele wederpartij kan worden aangemerkt. Bij gebreke daarvan wordt het verweer verworpen.
Artikel 7:17 Burgerlijk Wetboek (BW)
3.10.
Westland stelt dat de RM6 installaties niet aan de overeenkomst beantwoorden. Zij vordert op die grond een verklaring voor recht, met als uiteindelijk doel haar schade vergoed te krijgen op de voet van art. 6:74 BW.
3.11.
Dit stelt de vraag centraal of de RM6 installaties aan de overeenkomsten beantwoorden, zoals bedoeld in (thans) art. 7:17 BW. Uit de tekst van die bepaling blijkt dat het erom gaat dat wordt vastgesteld of de RM6 installaties, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die Schneider over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezitten die Westland op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
3.12.
De eerste vraag die in dat kader moet worden beantwoord, is wat Westland op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Blijkens art. 7:17 BW hangt hetgeen een koper aan eigenschappen van de gekochte zaak mag verwachten af van alle omstandigheden van het geval. In dit geval is, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, voldoende komen vast te staan dat Westland mocht verwachten dat de RM6 installaties bij normaal gebruik en zonder van buiten komende calamiteiten een levensduur van 30 jaar hebben.
3.13.
Westland stelt dat de RM6 installaties non-conform zijn omdat er een fabricage- of constructie-/ontwerpfout is met als gevolg dat bij normaal gebruik te veel SF6 gas weglekt en slechts een gemiddelde levensduur van 17 jaar wordt gehaald.
3.14.
In dit kader is van belang dat tussen partijen vaststaat dat de ondergrens voor het SF6 gas ten minste 1,04 bar is en dat de druk met maximaal 0,1% per jaar mag verminderen. Partijen zijn het er ook over eens dat de RM6 installatie niet meer bruikbaar is als de druk de (absolute) ondergrens van 1,04 bar heeft bereikt, omdat dan levensgevaarlijke situaties kunnen ontstaan. De stelling van Westland dat ‘te veel’ SF6 weglekt impliceert - en daar zijn partijen het ook over eens - dat er wel iets van SF6 gas mag weglekken en dat dus niet elk lek non-conformiteit oplevert. Maar het totaal dat weglekt, mag niet zoveel zijn dat bij normaal gebruik de levensduur van 30 jaar niet wordt gehaald doordat de gasdruk vóór het einde van die periode onder de bedoelde ondergrens daalt.
3.15.
Volgens Westland lekt bij normaal gebruik van de RM6 installaties te veel SF6 gas weg rondom een of meer van de volgende onderdelen:
- de doorvoerisolatoren (bushings),
- de montageplaat,
- de nylon borgringen bij de kijkglazen,
- de aardrail,
- de mechanische doorvoering,
- de elektrische doorvoering,
- de elektrische doorvoering kabelveld,
- de breekplaat.
3.16.
Het meest verstrekkende verweer van Schneider luidt dat, voor zover er al lekkages zijn, hetgeen Schneider betwist, deze (uitsluitend) worden veroorzaakt door een wijze van gebruik (waaronder ook begrepen: installeren) door Westland die niet als normaal gebruik kwalificeert.
3.17.
Voor het antwoord op de vraag wat in dit geval onder normaal gebruik moet worden verstaan, is van belang dat Schneider heeft gesteld dat het erom gaat wat in de branche van netbeheerders gebruikelijk is. Westland heeft gesteld dat het begrip normaal gebruik mede wordt ingekleurd door het feit dat de RM6 installaties in overeenstemming behoorden te zijn met de geldende specificaties van haar (specifieke) nutsbedrijf. Beide stellingen dienen, nu zij over en weer onvoldoende zijn weersproken, als vaststaand te worden beschouwd.
3.18.
De maatstaf waaraan in dit geding moet worden getoetst om van normaal gebruik te kunnen spreken, luidt daarmee of Westland de RM6 installaties heeft gebruikt zoals een redelijk handelende gebruiker met dezelfde kennis en ervaring en hetzelfde nutsbedrijf als Westland (ook wel te noemen: de maatman-gebruiker) dat zou hebben gedaan, waarbij ‘hetzelfde nutsbedrijf’ in dit geval verwijst naar een elektriciteitsbedrijf waarvoor onder meer geldt:
(i) dat de RM6 installaties worden geplaatst in een elektriciteitsnetwerk met een spanningsniveau van 10 of 20 Kv,
(ii) dat het (vele) tuinbouwbedrijven als afnemers heeft, en
(iii) dat op het terrein waarop de elektriciteitshuisjes met de RM6 installaties worden geplaatst in veel gevallen de voor de streek van het Westland specifieke bodemgesteldheid heerst.
3.19.
Volgens Schneider is niet voldaan aan de voorwaarde van normaal gebruik ten aanzien van:
- de naleving door Westland van de geldende montagevoorschriften voor de RM6 installaties, in het bijzonder met betrekking tot de installatie van de kabels en het gebruik van kabelklemmen,
- de verplaatsing door Westland van de RM6 installaties naar een andere locatie (en bijbehorende (her)montage),
- de fundering van de elektriciteitshuisjes van Westland waarin de RM6 installaties zich bevonden,
- het niet-gebruiken van kabelkelders/een vrije kabelruimte door Westland,
- de kwaliteit van het elektriciteitsnetwerk van Westland, welk netwerk volgens Schneider een meer dan gemiddelde frequentie van onvoorziene onderbrekingen vertoonde,
- de frequentie van automatisch afschakelen bij Westland,
- de klimatologische situatie in de elektriciteitshuisjes van Westland, en
- het niet-plegen van (preventief) onderhoud aan de RM6 installaties door Westland.
Artikelen 149 en 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)
3.20.
Op Westland rust de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de non-conformiteit. Dit betekent, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, dat Westland moet aantonen, naast het feit dat zij de installaties normaal heeft gebruikt, dat sprake is van een of meer fabricage- of constructie-/ontwerpfouten waardoor (bij dat normale gebruik) gedurende de levensduur te veel SF6 gas weglekt waardoor de levensduur van 30 jaar niet wordt gehaald.
3.21.
Westland heeft een begin van bewijs geleverd met de uitkomsten van het onderzoek dat DNV GL in haar opdracht in 2018 heeft gedaan. In dat onderzoek heeft DNV GL op basis van een steekproef van tien RM6 installaties geconcludeerd dat met een zekerheid van 95% de conclusie kan worden getrokken dat 13% van de RM6 installaties van de tweede generatie lek is, waarbij onder meer lekkages zijn gevonden op meerdere ‘kijkglazen’, ook wel ‘kijkvensters’ genoemd. Dat er mogelijk sprake is van non-conformiteit bevestigt ook haar tweede onderzoek uit 2018 waarin ten aanzien van de derde generatie op grond van de KLEaR methodiek - dus los van het gebruik door Westland - is geconcludeerd dat ‘de nylon (PA6) borgringen van de kijkvensters (…) de dominante faalwijze [is]’.
3.22.
Schneider heeft aan de hand van een eigen deskundigenrapport echter de bevindingen van de deskundigen van Westland gemotiveerd weersproken en bezwaren opgeworpen tegen de door Westland overgelegde onderzoeksrapporten, onder meer wat betreft de gehanteerde onderzoeksmethode en het feit dat Schneider bij de totstandkoming van deze rapportages niet betrokken was. Het hof kan daardoor niet zonder meer afgaan op de rapporten van DNV GL. Daarbij komt dat Westland nog RM6 installaties van de derde generatie in gebruik heeft en dat bij pleidooi namens haar is verklaard dat het drukniveau periodiek wordt gecontroleerd, en dat zij na 2016 geen nieuwe gevallen heeft geconstateerd van RM6 installaties waaruit te veel SF6 gas weglekte. Dat zou een indicatie kunnen zijn voor de juistheid van het verweer van Schneider.
3.23.
Zonder nadere bewijsverrichtingen kan gelet op het voorgaande niet worden beslist. Mede gezien hetgeen de deskundigen van partijen over en weer al naar voren hebben gebracht, heeft het hof behoefte aan voorlichting door een deskundige. Het hof is daarom voornemens een deskundigenbericht te bevelen.
Deskundige voorlichting
3.24.
Het deskundigenonderzoek strekt ertoe om antwoord te krijgen op de vraag of de door Schneider geleverde RM6 installaties conform of non-conform zijn en meer in het bijzonder of deze RM6 installaties dermate veel SF6 gas lekken dat bij normaal gebruik de levensduur van 30 jaar niet kan worden gehaald. Er kunnen één of meer deskundigen worden benoemd. Het hof zal hierna over ‘de deskundige’ in enkelvoud spreken, zonder dat wordt beoogd op die keuze vooruit te lopen.
3.25.
Het hof is voorshands voornemens aan de deskundige te vragen onderbouwd - dat wil zeggen met een verwijzing naar volgens de deskundige relevante constateringen en informatie - en zo nauwkeurig mogelijk antwoord te geven op de volgende vragen.
Vraag 1
: 	Lekken de door u onderzochte RM6 installaties SF6 gas op een of meer van de door Westland genoemde onderdelen (zie rov. 3.15 van dit arrest) en zo ja, op welke?
Voor iedere RM6 installatie waarvoor het antwoord op de vorige vraag bevestigend luidt:
Vraag 2
: 	Lekt er daardoor in totaal bij deze RM6 installatie zoveel SF6 gas weg dat daardoor de levensduur van 30 jaar niet kan worden gehaald?
Voor iedere RM6 installatie waarvoor het antwoord op de vorige vraag bevestigend luidt:
Vraag 3
:	Heeft u geconstateerd, of acht u het waarschijnlijk, dat de door u in deze RM6 installatie op een of meer onderdelen geconstateerde lekkage van SF6 gas is veroorzaakt door handelen of nalaten van Westland dat u aanmerkt als niet-normaal gebruik (zoals hierboven bedoeld in rov. 3.18) op een of meer van de door Schneider genoemde punten, te weten:
- de installatie van de kabels en het gebruik van kabelklemmen;
- een eventuele verplaatsing van de RM6 installatie naar een andere locatie en bijbehorende (her)montage,
- de fundering van het (c.q. de) elektriciteitshuisje(s) waarin de RM6 installatie zich bevindt of heeft bevonden,
- het gebruik van kabelkelders/de vrije kabelruimte,
- de kwaliteit van het netwerk (dat wil zeggen de kwaliteit ten opzichte van de te verwachten (gemiddelde) frequentie van onvoorziene onderbrekingen),
- de frequentie van automatisch afschakelen,
- de klimatologische situatie in het (c.q. de) elektriciteitshuisje(s), en
- het plegen van (preventief) onderhoud aan de RM6 installatie?
Voor ieder gebruik dat u aanmerkt als niet-normaal gebruik:
Vraag 4
:	Wilt u ten aanzien van ieder van deze punten aangeven of 1) in het 	relevante tijdvak algemeen geldende handleidingen of montage-	voorschriften en/of 2) de handleiding of montage-voorschriften die 	Schneider voor deze RM6 installatie heeft verstrekt ten aanzien van 	deze gebruiksaspecten instructies bevatten en zo ja, uw bevindingen 	vermelden ten aanzien van de naleving daarvan door Westland?
Voor iedere situatie waarin de levensduur van 30 jaar niet kan worden gehaald:
Vraag 5
:	Wat is naar uw deskundig oordeel het antwoord op de volgende 			vragen:
a. worden de lekkages (uitsluitend) veroorzaakt door een wijze van gebruik door Westland die u als niet-normaal gebruik aanmerkt (met andere woorden: had de maatman-gebruiker deze lekkages volledig weten te voorkomen), of
b. is er (mede) sprake van een fabricage- of constructie- /ontwerpfout als oorzaak?
Vraag 5:
Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
3.26.
Het hof is verder voorshands voornemens de volgende instructies te verstrekken ten behoeve van het deskundigenbericht.
3.26.1.
Bij het onderzoek en de daarop volgende beantwoording van de vragen dienen telkens de drie generaties te worden onderscheiden omdat (i) de drie generaties onderling verschillen en (ii) de inhoud van de handleidingen en, mede als gevolg daarvan, de mededelingen die Schneider met betrekking tot de drie generaties heeft gedaan, niet eensluidend zijn.
3.26.2.
De deskundige zal, uitgaande van zijn deskundigheid, dienen te bepalen welke RM6 installaties uit de drie generaties hij onderzoekt, hoeveel hij er daarvan onderzoekt en welke onderzoeksmethode hij hanteert (en deze keuzes van een toelichting moeten voorzien). Van de derde generatie zullen mogelijk (ook) RM6 installaties dienen te worden onderzocht die nog in gebruik zijn bij Westland, mede vanwege het mogelijke belang van de wijze van gebruik door Westland (en de mogelijke gevolgen daarvan).
3.26.3.
Indien en voor zover ten aanzien van de eerste en tweede generatie RM6 installaties geen bruikbare onderzoeksresultaten meer kunnen worden verkregen, doordat zij buiten gebruik zijn gesteld en/of als gevolg van de wijze waarop Westland die RM6 installaties in opslag heeft genomen, dient de deskundige dat zo spoedig mogelijk na aanvang van zijn onderzoek aan partijen voor te houden, en - na hen te hebben gehoord - zijn bevindingen en de reactie daarop van partijen schriftelijk aan het hof te verstrekken, opdat het hof regie kan voeren ten aanzien van het verdere verloop van de zaak.
3.26.4.
Door de deskundige zal eventuele nadere informatie die nodig is en die geen deel uitmaakt van de processtukken, bij de advocaten dienen te worden opgevraagd. De advocaat [NAAM]daarvan toe te zenden aan de advocaat [NAAM]. De deskundige zal de verkregen informatie als bijlage bij het deskundigenbericht dienen te voegen.
3.26.5
Indien de bevindingen of de beoordeling van de deskundige afwijken van die in een of meer van de in deze procedure overgelegde rapporten, dienen die verschillen door de deskundige zo mogelijk van commentaar en/of een onderbouwing te worden voorzien.
3.26.6.
Het hof gaat ervan uit dat partijen de deskundige desgevraagd medewerking zullen verlenen bij het opvragen van relevante gegevens bij instanties, indien die gegevens naar het oordeel van de deskundige nodig zijn. Indien door de deskundige voor het onderzoek gebruik zal worden gemaakt van informatie van derden, zal daarvan melding dienen te worden gemaakt in het rapport.
Voorschot
3.27.
Het voorschot ten aanzien van de kosten van de deskundige zal ten laste van Westland worden gebracht omdat de bewijslast ten aanzien van de non-conformiteit op Westland rust. In verband met het bepaalde in art. 195 Rv dient Westland ter gelegenheid van de deskundigenbenoeming, welke benoeming bij afzonderlijk arrest zal plaatsvinden, daarom een nader te melden voorschot ter griffie te deponeren. Bij eindarrest zal een definitieve beslissing over de kosten worden gegeven.
Na het deskundigenbericht
3.28.
In het geval het deskundigenbericht, en hetgeen partijen daarna nog in hun conclusies na deskundigenbericht naar voren hebben gebracht, tot het oordeel leidt dat de geleverde RM6 installaties (of een deel daarvan) niet over de eigenschappen beschikte(n) die Westland op grond van de overeenkomst mocht verwachten, is het hof voorshands van oordeel dat die tekortkoming Schneider toerekenbaar is, alsmede dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. De gevorderde verklaring voor recht is in dat geval toewijsbaar op een door het hof te bepalen wijze. Aspecten die de omvang van de schadevergoedingsverbintenis kunnen verminderen, zoals eigen schuld (art. 6:101 BW), behoeven in dat geval in deze procedure geen beoordeling omdat die in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen.
3.29.
Voor zover het deskundigenbericht, en het verdere debat van partijen, tot het oordeel leidt dat geen sprake is van non-conformiteit, of dat de non-conformiteit van (een of meer generaties van) de RM6 installaties niet (meer) kan worden vastgesteld, is de vordering van Westland niet toewijsbaar.
Rolverwijzing
3.30.
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich - bij voorkeur eensluidend - bij akte uit te laten over het aantal, de aard van de deskundigheid en de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts worden partijen in de gelegenheid gesteld zich in hun akte uit te laten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen (zie rov. 3.25) en over de ten behoeve van het deskundigenbericht te verstrekken instructies (zie rov. 3.26). De zaak zal met de hiervoor omschreven doeleinden naar de rol worden verwezen.
3.31.
Overigens moeten partijen zich realiseren dat een door het hof te bevelen deskundigenonderzoek waarschijnlijk omvangrijk en daardoor (zeer) kostbaar zal zijn. Indien de gevorderde verklaring voor recht op een door het hof te bepalen wijze toewijsbaar zal blijken te zijn, is ook nog een lange weg te gaan omdat partijen ook strijden over de omvang van de eventueel toewijsbare schade. Het voorgaande zou voor partijen aanleiding kunnen zijn te trachten alsnog in onderling overleg tot een regeling te komen.
3.32.
De zaak wordt verwezen naar de rol. In afwachting van de aktes van partijen wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
4.	Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van
2 juni 2020
voor (gelijktijdige) akte aan de zijde van partijen met de hiervoor in rov. 3.30 omschreven doeleinden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M. Korsten-Krijnen, mr. A.L.M. Keirse en mr. H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020.