ECLI:NL:RBNHO:2016:11568
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/236351 / HA ZA 15-829
Vonnis van 9 november 2016
in de zaak van
mr. [NAAM]vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOURCE FOOD B.V.,
kantoor houdende te Haarlem,
eiser,
advocaat [NAAM]. S. Peekel te Haarlem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOURCE B.V.
,
gevestigd en kantoor houdende te Hoorn,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KROMME LEEK B.V.
,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad, en kantoor houdende te Hoorn,
3.
[gedaagde sub 3]
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. L.C.M. Berger te Amsterdam.
Eiser zal hierna worden aangeduid als de curator; gedaagden zullen afzonderlijk Source People (tot 9 januari 2015 de handelsnaam van Source B.V.), Kromme Leek en [gedaagde sub 3] en gezamenlijk Source c.s. worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 7 december 2015, voorzien van 9 producties;
de conclusie van antwoord van Source c.s.
het tussenvonnis van 9 maart 2016
het proces-verbaal van de op 12 juli 2016 gehouden comparitie en de in dat proces-verbaal genoemde stukken (de door de curator overgelegde productie 10 en de pleitnotities van de raadslieden).
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Als tussen partijen vaststaand wordt van het volgende uitgegaan.
2.1.1.
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Source Food B.V. (hierna SF) handelde internationaal in vlees en gevogelte. De onderneming hield zich bezig met de in- en verkoop van diepgevroren vleesproducten.
2.1.2.
Bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 6 januari 2015 werd SF in staat van faillissement verklaard. Het daartoe strekkende verzoekschrift werd op 4 december 2014 door Kromme Leek bij de rechtbank ingediend. Mr. [NAAM]curator aangesteld.
2.1.3.
Source People exploiteerde van 4 maart 2014 tot 9 januari 2015 een uitzendbureau. Thans exploiteert zij onder de naam Source B.V. een groothandel in vlees, vleeswaren, voedings- en genotsmiddelen. Van 4 maart 2014 tot 15 januari 2015 was Kromme Leek enig aandeelhouder en bestuurder van Source People. Met ingang van 15 januari 2015 is zij opgevolgd door Groot Food & Trading Holding B.V.
2.1.4.
[gedaagde sub 3] is vanaf 20 april 2001 enig aandeelhouder en bestuurder van Kromme Leek.
2.1.5.
Bij factuur van 12 december 2014 (hierna: de factuur) heeft Limes International Tax + Expat B.V. (hierna: Limes) een bedrag van € 29.711,55, inclusief 21% VAT, aan SF in rekening gebracht. De factuur heeft betrekking op verleende diensten in de periode van 1 september 2014 tot en met 30 november 2014. Bij de factuur is een specificatie van de verleende diensten gevoegd. Op 22 december 2014 is de factuur in opdracht van SF door Source People voldaan.
2.1.6.
De betaling aan Limes is door SF als creditbedrag geboekt in rekening-courant.
2.1.7.
Op 22 mei 2015 heeft de curator schriftelijk het volgende aan Source B.V. meegedeeld:
“(…)
Afgezien van de vraag of de gefactureerde werkzaamheden wel ten behoeve van Source Food zijn verricht en of sprake is van een selectieve betaling, is de curator van mening dat de verrekening tussen Source B.V. en Source Food in de rekening-courant verhouding paulianeus is. In dit kader is onder andere van belang er voor Source B.V. geen verplichting bestond om de (nog niet opeisbare) vordering namens Source Food te betalen. Ook geen verplichting bestond voor Source Food om de door Source B.V. verrichte betaling te boeken c.q. te verrekenen in de rekening-courant verhouding.
Met een beroep op art. 42 jº 43 Fw vernietigt de curator hierbij de betreffende verrekening in de rekening-courant verhouding. Tevens vernietigt de curator hierbij zo nodig de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de genoemde verrekening. Dit betekent dat de rekening-courant schuld van Source B.V. aan Source Food als gevolg van de vernietiging niet met een bedrag van € 29.711,55 is afgenomen.
Gezien het voorgaande verzoek ik u, met kracht van sommatie, om binnen 10 dagen na heden het bedrag ad € 29.711,55 over te maken aan de faillissementsrekening van Source Food (...)”
2.1.8.
Source heeft geen gevolg gegeven aan de sommatie van de curator. Bij brief van 29 mei 2015 heeft zij als volgt gereageerd:
“(…)
Dank voor uw brief van 22 mei 2015.
Source B.V. begrijpt niet waarom u meent dat er sprake is van een verrekening die vernietigd kan worden. Zoals u bekend was het geld op de rekening van Source B.V. van Source Food B.V. Er is dan ook gewoon met het geld van Source Food B.V. betaald, gelijk de andere betalingen. De betaling aan LIMES moet dan ook gezien worden als een reguliere betaling door Source Food B.V. Mede gezien de betalingen die Source Food B.V. in december 2014 nog heeft gedaan, is deze betaling ook niet selectief.”
3
Het geschil
3.1.
De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk – des dat de een betaalt de ander zal zijn gekweten – zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 29.711,55, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2015 tot aan de dag van volledige voldoening, alsmede tot betaling van een bedrag van € 1.158,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dagvaarding tot aan de dag van volledige voldoening. Daarnaast vordert de curator dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
Source c.s. voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van de curator in zijn vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De curator heeft ter onderbouwing van zijn vorderingen het volgende gesteld.
4.1.1.
Door betaling van de factuur van Limes heeft Source People een vordering verkregen op SF van € 29.711,55. Deze vordering is door de boeking in rekening-courant verrekend met vorderingen van SF op Source People.
4.1.2.
De opdracht van SF aan Source People om de factuur te betalen moet worden aangemerkt als een vóór de faillietverklaring van SF verrichte rechtshandeling. De rechtshandeling was bovendien onverplicht, nu niet is gebleken van enige verplichting om tot het geven van de betalingsopdracht aan Source People over te gaan.
4.1.3.
SF heeft de betaling verrekend in rekening-courant. Door deze verrekening heeft Source People zich met voorrang boven de andere schuldeisers van SF kunnen verhalen op het vermogen van SF, althans heeft Source People zichzelf bevoordeeld doordat haar rekening-courantschuld is verlaagd. Andere schuldeisers zijn hierdoor benadeeld, doordat het actief in de boedel van SF door de verrekening is verminderd en/of de onderlinge rangorde van de schuldeisers van SF is verstoord. Zowel ten aanzien van SF als ten aanzien van Source People geldt dat zij wetenschap hadden van de benadeling. Ten tijde van het geven van de betalingsopdracht was het faillissement van SF al aangevraagd. SF en Source People hadden ten tijde van de betaling en de verrekening dezelfde (middellijk) bestuurder, die als geen ander de financiële situatie van SF kon beoordelen. Het tekort in het faillissement van SF was dan ook te voorzien.
4.1.4.
De betalingsopdracht is paulianeus geweest en terecht door de curator met een beroep op het bepaalde in art. 42 Faillissementswet (hierna: Fw) vernietigd. Voor het geval deze vernietiging geen stand mocht houden, is de verrekening vernietigbaar op grond van art. 47 Fw. SF heeft op 22 december 2014, toen haar faillissement reeds was aangevraagd, door middel van de verrekening een opeisbare schuld aan Source People voldaan.
4.1.5.
Source People was bovendien, gelet op het bepaalde in art. 54 lid 1 Fw, niet bevoegd tot verrekening van haar vordering op SF, ook niet in rekening-courant. Source People heeft een schuld van SF aan LIMES betaald en duidelijk is dat zij bij deze ‘overneming’ niet te goeder trouw heeft gehandeld. Ten tijde van de ‘overneming’ wist Source People immers dat het faillissement van SF zou volgen. De onbevoegdheid tot verrekening brengt mee dat Source People nog een bedrag van € 29.711,55 is verschuldigd aan de curator.
4.1.6.
De vorderingen, voor zover gericht tegen Kromme Leek en [gedaagde sub 3] , zijn gebaseerd op art. 6:162 BW jo. art. 2:11 BW. Kromme Leek en [gedaagde sub 3] hebben onrechtmatig gehandeld door als (middellijk) bestuurder de opdracht tot betaling te geven en die betaling uit te voeren. Het kan niet anders dan dat Kromme Leek bij het geven van de opdracht en het betalen van de factuur geen ander doel voor ogen heeft gehad dan de positie van Source People – daags voor het faillissement van SF – te verbeteren ten koste van de schuldeisers van SF. De facto is sprake van een niet toegestane selectieve betaling van SF aan een groepsmaatschappij. Het vermogen van SF is door de uitvoering van de constructie immers afgenomen, terwijl  Source People, een groepsmaatschappij van SF, voordeel heeft genoten boven de andere schuldeisers van SF. [gedaagde sub 3] is als bestuurder van Kromme Leek op grond van art. 2:11 BW tevens hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade.
5.1.
Source c.s. heeft de stellingen van de curator betwist en ter onderbouwing van die betwisting het volgende naar voren gebracht.
5.1.1.
SF kreeg in het najaar van 2014 te maken met een zakelijk geschil met een afnemer en met conservatoire derdenbeslagen op diverse bankrekeningen. Om de onderneming te beschermen tegen verdere conservatoire beslagen, heeft SF ervoor gekozen haar gelden te laten beheren door een andere partij, te weten Source People. Source People was op dat moment een zogeheten plankvennootschap. Zij had geen handelscrediteuren, maar beschikte wel over een bankrekening en werd gecontroleerd door [gedaagde sub 3] . SF en Source People zijn vervolgens overeengekomen dat SF het volledige beheer kreeg over de bankrekening van Source. Meer specifiek hield de overeenkomst in dat SF haar banktegoeden tijdelijk parkeerde op de bankrekening van Source People. Dat gebeurde soms doordat SF gelden rechtstreeks overboekte naar Source People, maar soms betaalden ook klanten van SF op verzoek van SF rechtstreeks op die bankrekening. Voorts stond het Source People niet vrij de gelden zelf te gebruiken, ook niet onder de voorwaarde dat zij het desbetreffende bedrag uiteindelijk zou terugbetalen, en diende Source People de gelden op eerste verzoek van SF over te boeken naar de door SF opgegeven bankrekeningen. Soms verzocht SF om de gelden eerst naar haar eigen bankrekening over te maken, zodat SF vervolgens haar schuldeisers kon voldoen, maar soms werd Source People ook verzocht om schuldeisers van SF rechtstreeks te voldoen. Indien Source People een bedrag op instructie van SF had overgeboekt aan SF of aan een schuldeiser van SF, kon SF geen aanspraak meer maken op het desbetreffende bedrag.
5.1.2.
Uit het betalingsverkeer blijkt dat de eerste overboeking is gedaan op 3 oktober 2014, op welk moment nog geenszins vaststond dat SF zou failleren. Na 2 oktober 2014 zijn de perspectieven van SF snel verslechterd.
5.1.3.
Source People had voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met SF geen schuld aan SF, zodat zich niet de situatie voordoet dat zij in het zicht van een (mogelijk) faillissement van SF op zoek ging naar een mogelijkheid tot verrekening. Voor zover een verrekening heeft plaatsgevonden is dit enkel en alleen een uitvloeisel van de uitvoering van de overeenkomst die eerst en vooral het belang van SF diende.
5.1.4.
De curator isoleert het verzoek van SF aan Source People om LIMES voor haar te betalen en de administratieve verwerking daarvan uit hun context om zo een vordering te construeren. De schuldeisers van SF zijn niet benadeeld doordat Source People gelden van SF beheerde. Het belang van de schuldeisers van SF werd daarmee juist gediend. De curator stelt ook niet dat de schuldeisers van SF zouden zijn benadeeld doordat LIMES werd betaald. Indien de curator dat zou menen, zou hij zich niet tot Source People, maar tot LIMES moeten richten.
5.1.5.
Het beroep op art. 47 Fw treft geen doel. Niet alleen is geen sprake van benadeling van schuldeisers, maar ook mist het artikel toepassing omdat het niet gaat om een betaling van een schuld door SF, maar om een verrekening die door Source People is verricht. Het beroep van de curator op art. 54 Fw stuit af op wat Source People en SF zijn overeengekomen ten aanzien van het beheer van de gelden van SF. Subsidiair gaat het beroep op dit artikel niet op, omdat het handelen van Source People niet is ingegeven door de mogelijkheid, laat staan de wens, om een verrekeningsmogelijkheid voor zichzelf te creëren. De betaling aan LIMES heeft voor Source People geen enkel voordeel of nut gehad. Afgezien van het voorgaande, kwalificeert de overgang van een vordering op grond van subrogatie niet als een overname van een vordering als bedoeld in art. 54 Fw.
5.1.6.
Wat betreft het door de curator aan Kromme Leek en [gedaagde sub 3] verweten onrechtmatig handelen, heeft Source c.s. opgemerkt dat haar niet duidelijk is waarom het onrechtmatig zou zijn dat Source het bedrag van € 29.711,55 niet twee keer wilde betalen (eerst aan LIMES en daarna ook nog eens aan SF).
6.1.
De rechtbank overweegt als volgt.
6.1.1.
In de kern verschillen partijen van mening over de betekenis, die moet worden toegekend aan de rekening-courant verhouding, die blijkens de administratieve gegevens van SF heeft bestaan tussen SF en Source People. Waar Source c.s. de achtergrond van de totstandkoming van deze rekening-courant heeft geschetst, één en ander zoals hiervoor weergegeven, stelt de curator zich op het standpunt dat de rekening-courant verhouding meebrengt dat sprake is van vermogensverschuivingen en dat door Source c.s. wordt miskend dat de verrekening van de betaling van de factuur van LIMES door Source People impliceert dat het vermogen van SF is verminderd.
6.1.2.
Niet, althans niet gemotiveerd weersproken is dat Source People, opgericht op 4 maart 2014, een zogenoemde plankvennootschap was en dat de onderneming (het uitzendbureau) nooit echt van de grond is gekomen. Ook gaat de rechtbank er als gesteld en niet voldoende weersproken van uit dat tussen SF en Source People geen zaken zijn gedaan, waaruit over en weer betalingsverplichtingen tussen Source People en SF zijn voortgekomen.
6.1.3.
De curator heeft voorafgaand aan de comparitie van 12 juli 2016 als productie 10 een overzicht in het geding gebracht van de mutaties door SF in de rekening-courant. Op dit overzicht staat als begindatum 4 maart 2014, de datum van oprichting van Source People, en als einddatum 22 december 2014, op welke datum de betaling aan LIMES van € 29.711,55 als creditpost is geboekt. De boekingen in rekening-courant, gedaan vanaf 3 oktober 2014, stemmen nagenoeg overeen met het door Source c.s. bij conclusie van antwoord onder punt 9 opgenomen schema van het betalingsverkeer in genoemde periode. Uit de over en weer door partijen verstrekte gegevens en de daarop ter zitting door Source c.s. gegeven toelichting, blijkt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam dat de vanaf 3 oktober 2014 door SF op de rekening-courant gestorte bedragen telkens zijn aangewend ter voldoening van betalingsverplichtingen van SF. [gedaagde sub 3] heeft in dit verband naar voren gebracht dat de betalingen bestonden uit door SF verschuldigde salarissen en betalingen aan leveranciers van SF, hetgeen door de curator niet is weersproken. Ook de betaling aan LIMES betrof een schuld van SF.
6.1.4.
Hoewel het boeken van de betalingen in rekening-courant inderdaad, zoals ook door Source c.s. erkend, geen schoonheidsprijs verdient, kan de opdracht tot betaling van de factuur van LIMES en de daarop gevolgde creditering in de rekening-courant naar het oordeel van de rechtbank niet als paulianeus in de zin van art. 42 Fw worden bestempeld. Door de betalingen te laten verlopen via Source People en de in dat verband benodigde gelden ook aan Source People ter beschikking te stellen, zijn geen schuldeisers van SF benadeeld. Immers de via de rekening van Source People overgemaakte bedragen, waaronder het bedrag van € 29.711,55, zouden ook zonder de tussenkomst van Source People aan dezelfde schuldeisers van SF zijn uitgekeerd, maar dan rechtstreeks. Het is ook SF geweest die telkens opdracht gaf tot de uitbetaling. De schuldeisers in het faillissement van SF zouden dan ook niet beter af zijn geweest in de situatie waarin de betalingen niet via Source People zouden zijn verlopen. Dat SF de gelden op de rekening-courant zou hebben gestort voor enig ander doel dan de voldoening van schulden van SF en dat SF uit dien hoofde jegens Source People aanspraak zou kunnen maken op betaling van de desbetreffende bedragen, is gesteld noch gebleken. Van een vermindering van het vermogen van SF als gevolg van de betalingsopdracht en de daarop gevolgde verrekening is dan ook geen sprake. De rechtbank heeft in dit verband ook in aanmerking genomen dat Source People het saldo van de rekening-courant heeft overgeboekt naar de faillissementsrekening.
6.1.5.
De gang van zaken, zoals deze na 3 oktober 2014 is geweest en welke wordt ondersteund door de overgelegde financiële gegevens sluit aan bij hetgeen door Source c.s. naar voren is gebracht over de in het najaar van 2014 ontstane problematiek van SF.
De boekingen in de rekening-courant in de periode voor 3 oktober 2014 acht de rechtbank niet relevant in het licht van wat zij hiervoor ten aanzien van de betaling aan LIMES en de boeking daarvan in de rekening-courant heeft overwogen. De onduidelijkheid ten aanzien van een aantal mutaties in de periode voorafgaand aan 3 oktober 2014 brengt niet mee dat op het punt van de benadeling van schuldeisers anders geoordeeld zou moeten worden. 6.1.6.	De rechtbank acht, gelet op het voorgaande, bewijslevering ten aanzien van het bestaan en de inhoud van de door Source c.s. gestelde en door de curator betwiste overeenkomst met betrekking tot het beheer van de gelden van SF niet aan de orde.
6.1.7.
Het beroep van de curator op art. 42 treft derhalve geen doel, nu van benadeling van schuldeisers van SF niet is gebleken. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de rechtbank voor het beroep op de artikelen 47 en 54 Fw. Nu de factuur van LIMES in opdracht van SF is voldaan vanuit gelden, afkomstig van SF en overgemaakt naar Source People om daarmee schulden van SF te voldoen, kan niet worden volgehouden dat Source People door de betaling van de factuur van LIMES een vordering heeft verkregen op SF. Daarop strandt reeds het beroep op de artikelen 47 en 54 Fw.
6.1.8.
Wat betreft de vorderingen, ingesteld tegen Kromme Leek en [gedaagde sub 3] en gebaseerd op art. 6:162 BW jo. 2:11 BW, valt niet in te zien dat Kromme Leek bij het geven van de betalingsopdracht en het betalen van de factuur van LIMES geen ander doel voor ogen heeft gehad dan de positie van Source People te verbeteren ten koste van de schuldeisers van SF. De schuldeisers zijn, zoals hiervoor al overwogen, door de wijze van betaling aan LIMES immers niet in een nadeliger positie komen te verkeren. Source People heeft overigens ook geen voordeel genoten, nu zij feitelijk geen vorderingen had op SF.
6.1.9.
De door de curator ingestelde vorderingen komen naar het oordeel van de rechtbank niet voor toewijzing in aanmerking en zullen derhalve integraal worden afgewezen. Die afwijzing brengt mee dat de curator zal worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van gedaagden begroot op:
griffierecht:	€ 1.929,--
salaris advocaat:
€ 1.158,--
(2 punten x tarief € 579,--)
totaal:	 	€ 3.087,--
De door Source c.s. over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis.
7
De beslissing
De rechtbank:
wijst de vorderingen van de curator af;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 3.087,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum, gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis;
verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Jongkind-Jonker en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2016.
type: SJ
coll:  JB