ECLI:NL:OGEAC:2018:76
OGEAC — Uitspraak 


Datum vonnis : 19 februari 2018
Zaaknummer: AR 78943/2016
Doordat UTS meer klanten had en heeft dan Digicel, maakt UTS meer gebruik van Digicels netwerk dan andersom, waardoor UTS steeds per saldo vergoedingen verschuldigd is aan Digicel voor de interconnectie.
Met ingang van 1 januari 2008 zijn partijen nieuwe interconnectietarieven overeengekomen.
In maart 2013 heeft UTS het interconnectietarief opgezegd, waarna partijen hebben gepoogd het eens te worden over een nieuw tarief.
Op 19 januari 2015 is tussen Digicel en UTS een vaststellingsovereenkomst gesloten, hierna: de
Settlement Agreement,
waarin een betalingsregeling is vastgelegd voor de per 31 december 2014 ontstane achterstand in de door UTS aan Digicel verschuldigde betalingen. Afgesproken werd onder meer dat UTS "the non-disputed amount" van Naf 5.421.747 eind februari 2015 geheel zou hebben voldaan en dat "the UTS disputed amount" van NAf 989.163 geheel door UTS in gelijke delen zou worden betaald binnen 30 respectievelijk 60 dagen nadat tussen partijen overeenstemming zou zijn bereikt over nieuwe interconnectietarieven en dat tot de tijd zou worden afgerekend conform het oude tarief. De Settlement Agreement bepaalt dat deze overeenkomst een "full and final settlement" behelst, dat partijen elkaar "full and final release, discharge and acquittal" verlenen en dat partijen "waive their right to, in whole or in part, annul, rescind and/or dissolve this Settlement Agreement".
Op 30 juni 2015 hebben Digicel en UTS een overeenkomst, hierna: de
Wijzigingsovereenkomst,
gesloten, waarbij nieuwe interconnectietarieven zijn afgesproken. Als nieuwe interconnectietarieven voor mobiele telefonie zijn daarin opgenomen (per minuut):
1 april 2015 tot en met 31 augustus 2015:	23 cent
1 september 2015 tot en met 31 december 2015:	20 cent
1 januari 2016 tot en met 31 december 2017:	17 '/2 cent
Bij brief van 2 november 2015 heeft Digicel UTS gesommeerd tot betaling van het volgens ham per die datum openstaande opeisbare bedrag van NAf 2.631.801,82.
Brief van 5 november 2015 heeft UTS geantwoord dat zij pas aan de Wijzigings-overeenkomst zou voldoen als er als er naar haar genoegen een overeenkomst (hierna:
SPA)
tot stand zou zijn gekomen tussen groepsvennootschappen van UTS respectievelijk Digicel over de overname van de aandelen in de Surinaamse vennootschap UTS (Suriname) N.V. UTS schrijft onder meer:
"As you might be aware [de Wijzigingsovereenkomst] is closely linked to the Share Purchase Agreement - by and between Dutch United Telecommunication Services B.V. and Digicel International Finance Limited dated June 30th 2015 (the `SPA'). Only if finalization of this SPA is up to UTS' likings will the [Wijzigingsovereenkomst] be executed according to its provisions. At this moment the finalization of the SPA is going thru some hick ups and hence UTS will also be withholding the execution of the [Wijzigingsovereenkomst]."
2
Datum vonnis : 19 februari 2018
Zaaknummer: AR 78943/2016
Bij brief van 14 januari 2016 heeft UTS de Interconnectieovereenkomsten opgezegd met ingang van 15 april 2016, althans 22 juli 2016, en heeft zij Digicel uitgenodigd in onderhandeling te treden over nieuwe overeenkomsten.
Bij brief van 18 maart 2016 heeft UTS de Minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning (hierna:
de Minister)
verzocht het geschil tussen partijen te beslechten ex artikel 3 Landsbesluit geschillenbeslechting concessiehouders en om met ingang van 22 juli 2016 nieuwe - lagere - tarieven vast te stellen.
1) Bij besluit van 28 februari 2017 heeft de Minister besloten dat als nieuw interconnectietarief voor mobiele telefonie moet gelden (per minuut):
1 april 2017 tot en met 31 maart 2018:	12 1/2 cent
1 april 2018 en verder:	7 1/2 cent
3
De vorderingen
3.1
Digicel vordert in conventie bij vonnis zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
( a) UTS te veroordelen:
(i) primair tot nakoming van de Interconnectieovereenkomsten, de Settlement Agreement en de Wijzigingsovereenkomst en tot betaling aan Digicel van een bedrag van NAf 2.012.173,34, verschuldigd en opeisbaar per 1 mei 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de bedragen steeds opeisbaar zijn geworden (nu het maandelijks verschuldigde bedragen betreft), althans 6 april 2016, althans vanaf de datum van indiening van dit verzoekschrift;
(ii)		althans subsidiair, indien het Gerecht meent dat er tussen de Wijzigingsovereenkomst en de SPA een nauwe feitelijke en economische
samenhang bestaat, waardoor de wijzigingsovereenkomst niet is ingegaan, op grond van de voor de Wijzigingsovereenkomst geldende tarieven, tot betaling van een bedrag van ANG 2.481.947,22, verschuldigd en opeisbaar per 1 mei 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de bedragen steeds opeisbaar zijn geworden, althans 6 april 2016, althans vanaf de datum van indiening van dit verzoekschrift;
( b) UTS te gebieden om aan Digicel, op straffe van een dwangsom van
NAf 10.000,00 voor iedere overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van NAf 10.000,00 voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, de vanaf 1 maart 2016 verschuldigde bedragen (die vanaf 1 juni 2016 eerst voor 80% en steeds per maand opeisbaar zullen worden) conform artikel 7.3.2 van de Interconnectieovereenkomsten, laatstelijk gewijzigd bij de overeenkomst Wijzigingsovereenkomst van 30 juni 2015, te voldoen, te weten 80% binnen 60 dagen na de kalendermaand waarover het bedrag verschuldigd is en de resterende 20% binnen 90 dagen na de kalendermaand waarover het bedrag verschuldigd is en primair om deze bedragen te blijven voldoen tot en met 31 december 2017, althans subsidiair tot en met 22 juli 2016;
3
Datum vonnis : 19 februari 2018
Zaaknummer: AR 78943/2016
(c) te verklaren voor recht:
(i)  	primair dat de overeenkomsten tussen UTS en Digicel, te weten de Interconnectieovereenkomsten, laatstelijk gewijzigd bij de Wijzigingsovereenkomst van 30 juni 2015, niet rechtsgeldig door UTS zijn opgezegd en thans tussen partijen nog voortduurt met als einddatum 31 december 2017;
(ii) althans subsidiair dat de overeenkomsten tussen UTS en Digicel, te weten de Interconnectieovereenkomsten, laatstelijk gewijzigd bij Wijzigingsovereenkomst van 30 juni 2015, door UTS rechtsgeldig zijn opgezegd met ingang van 22 juli 2016;
(d) UTS te veroordelen om aan Digicel tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de kosten van deze procedure, alsmede de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet zijn voldaan binnen zeven dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis.
3.2
UTS vorderde aanvankelijk in reconventie bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat als gevolg van de opzegging door UTS van de Interconnectieovereenkomsten op 14 januari 2016 de grondslag is ontvallen aan de Wijzigingsovereenkomst; althans,
2. subsidiair: de Wijzigingsovereenkomst te ontbinden wegens niet nakoming van de met de Wijzigingsovereenkomst samenhangende overeenkomst terzake van de verkoop van de aandelen in UTS Suriname N.V. door DUTS aan Digicel Suriname/Digicel Finance; althans,
3. meer subsidiair: voor recht te verklaren dat van UTS in redelijkheid niet kan worden verlangd dat zij de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Wijzigingsovereenkomst nakomt nu de moedermaatschappij van Digicel de overeenkomst tot verkoop van de aandelen in UTS Suriname N.V. door DUTS aan Digicel Suriname/Digicel Finance niet nakomt; althans,
4. uiterst subsidiair: voor recht te verklaren dat UTS gerechtigd is haar verplichtingen uit hoofde van de Wijzigingsovereenkomst op te schorten wegens niet nakoming van de met de Wijzigingsovereenkomst samenhangende overeenkomst terzake van de verkoop van de aandelen in UTS Suriname N.V. door DUTS aan Digicel Suriname/Digicel Finance; en voorts
5. voor recht te verklaren:
(i)	 dat Digicel in strijd handelt met artikel 7 van de aan haar verleende concessie door voor de aan UTS te verlenen interconnectietoegang tot haar netwerk hogere tarieven te bedingen dan zij doet bij andere concessiehouders,
(ii) dat Digicel verplicht is alle door UTS vanaf 1 mei 2004 aldus ten onrechte betaalde vergoedingen terug te betalen, waarbij
4
Datum vonnis : 19 februari 2018
Zaaknummer: AR 78943/2016
(iii) dat de door UTS te betalen vergoedingen dienen te worden berekend aan de hand van het laagste tarief dat Digicel over deze periode in rekening heeft gebracht aan enige andere concessiehouder;
6. Digicel te veroordelen in de kosten van het geding.
3.3
Bij pleidooi heeft UTS haar vordering gewijzigd, waardoor zij in reconventie thans nog vordert, bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat Digicel over de periode 1 mei 2004 tot 1 april 2017 op basis van een nietige afspraak, althans anderszins zonder recht of titel, althans op onrechtmatige wijze, aan UTS een interconnectietarief hoger dan 7 '/2 cent per minuut, althans 12 1/2 cent per minuut, als mobile termination rate voor
afwikkeling van mobiel verkeer in rekening heeft gebracht;
2. Digicel te veroordelen, al dan niet bij wijze van schadevergoeding, tot betaling aan UTS van een bedrag gelijk aan hetgeen ingevolge de onder 1. hierboven bedoelde verklaring voor recht zonder recht of titel of onrechtmatig bij UTS in rekening is gebracht en door UTS is betaald, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, berekend vanaf de dag waarop de betreffende bedragen door UTS zijn betaald;
3. Digicel te veroordelen in de kosten van het geding in reconventie.
3.4
Partijen hebben elkaars vorderingen bestreden.
4.	De beoordeling
in conventie
4.1
De vorderingen van Digicel strekken in de eerste plaats tot nakoming door UTS van de tussen partijen gesloten Interconnectieovereenkomsten, Settlement Agreement en Wijzigingsovereenkomst.
4.2
UTS heeft als verweer aangevoerd dat de tussen partijen vanaf 1 mei 2004 overeengekomen bedragen te hoog zijn en in strijd zijn met Digicels concessievoorwaarden en (daarmee met) de wet, de goede zeden en/of de openbare orde. Volgens UTS zijn de tarieven niet kostengeoriënteerd en hanteert Digicel voor andere concessiehouders lagere tarieven voor koppeling met haar netwerk. Dit alles is volgens UTS onrechtmatig jegens UTS. UTS verwijst hierbij naar artikel 5 Landsbesluit geschillenbeslechting concessiehouders, dat luidt:
De Minister toetst een geschil inzake de voorwaarden waaronder de koppeling van infrastructuur kan plaatsvinden dan wel geen medewerking wordt verleend voor een dergelijke koppeling in ieder geval aan de volgende uitgangspunten:
5
Datum vonnis : 19 februari 2018
Zaaknummer: AR 78943/2016
de voorwaarden voor koppeling dienen non-discriminatoir te zijn; dat wil zeggen dat koppelingen steeds in overeenkomstige situaties tegen overeenkomstige voorwaarden en tarieven worden aangeboden;
de voorwaarden voor koppeling dienen transparant te zijn (...); en
de vergoedingen voor koppeling, als onderdeel van de voorwaarden, dienen kostengeoriënteerd te zijn.
4.3
Dit verweer kan UTS niet baten. Gelet op de door UTS als professioneel telecombedrijf met Digicel gesloten overeenkomsten, waaronder in het bijzonder ook de Settlement Agreement (een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW) en gelet op haar uitdrukkelijke toezegging in haar brief van 5 november 2016 tot betaling, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat UTS thans, na meer dan een decennium van overeenkomsten, geschillen, geschilbeslechtingsprocedures, onderhandelingen, een vaststellingsovereenkomst en weer een overeenkomst, zich jegens Digicel beroept op vermeende strijdigheid van de door beide partijen gemaakte en toegepaste afspraken met concessievoorwaarden en/of met de uitgangspunten in art. 5 Landsbesluit geschillenbeslechting concessiehouders. UTS heeft daarmee het recht verwerkt om op de (ook door haarzelf gehanteerde) tarieven terug te komen. Dit te meer nu voor UTS al die tijd de weg heeft opengestaan naar een onderzoek door en beslissing van de Minister, welke weg in 1999 en 2005 naar Digicel onbetwist heeft gesteld ook door UTS is bewandeld.
4.4
Aanvankelijk, buiten rechte en bij conclusies van antwoord en dupliek, is door UTS als verweer tegen de door Digicel op de Interconnectieovereenkomsten, Settlement Agreement en Wijzigingsovereenkomst gebaseerde geldvorderingen aangevoerd dat de Wijzigingsovereenkomst samenhing met een aandelentransactie met betrekking het Surinaamse UTS (Suriname) N.V., dat UTS op die grond niet tot betaling kon worden gehouden en dat op die grond de Wijzigingsovereenkomst niet in de weg kon staan aan de opzegging door UTS van de Interconnectieovereenkomsten/tariefafspraken (CvA al. 69, 87 en 88; CvD al. 3.2). Bij pleidooi heeft UTS haar Suriname-verweer echter laten varen, zodat dat geen bespreking meer behoeft.
4.5
Gelet op het wegvallen van het Suriname-verweer en bij gebreke van een voldoende onderbouwd en steekhoudend ander verweer, moet worden aangenomen dat Digicel uit hoofde van de overeenkomsten en de interconnectie in beginsel per 1 mei 2016 per saldo opeisbaar het bedrag van NAf 2.012.173,34 van UTS te vorderen heeft. UTS betwist dit bedrag bij gebrek aan wetenschap, maar daaraan moet, gelet op de door Digicel als productie 20 overgelegde overzichten, de eigen interconnectiegegevens waarover UTS naar mag worden aangenomen zal beschikken en in het bijzonder de inhoud van de Settlement Agreement en de Wijzigingsovereenkomst, worden voorbijgegaan.
4.6
De opzegging door UTS van de Interconnectieovereenkomsten (en Wijzigingsovereenkomst) bij haar brief van 14 januari 2016 is voor de geldvorderingen van Digicel niet van belang. Ook indien die opzegging het door UTS gewenste effect zou hebben gesorteerd (beëindiging van de Interconnectieovereenkomsten per 15 april 2016 dan wel 22 juli 2016), zal tussen partijen vanaf de beëindigingsdatum en totdat een nieuw tarief is vastgesteld moeten worden afgerekend op basis van het laats geldende tarief Dit is blijkens de Settlement
Datum vonnis : 19 februari 2018
Zaaknummer: AR 78943/2016
Agreement (artikel 5) ook eerder de gang van zaken geweest en is in lijn met het bepaalde in artikel 3.1.2 van de Interconnectieovereenkomsten en artikel 5.1 van Schedule B bij die overeenkomsten. Met of zonder opzegging komt dit neer op afrekening - totdat een nieuw tarief geldt - conform het vanaf 1 januari 2016 door partijen afgesproken tarief van 17'1 cent.
4.7
Het Gerecht volgt UTS wel in haar standpunt dat de Wijzigingsovereenkomst niet in de weg stond aan haar bevoegdheid om - niettegenstaande de partijafspraak over de hoogte van de tarieven voor de toen nog lopende periode - een beslissing van de Minister uit te lokken over de tarieven. Zoals ook in artikel 9.1 van de Interconnectieovereenkomsten en artikel 5 lid 2 sub b van Schedule B tot uitdrukking is gebracht, is de Minister bevoegd bindend te beslissen over geschillen tussen partijen en tot vaststelling van de tarieven. Dat tussen partijen na het sluiten van de Wijzigingsovereenkomst een (nieuw) geschil is ontstaan, volgt al uit de hiervoor onder 2 i) tot en met k) genoemde correspondentie.
4.8
Hangende dit geding, bij besluit van 28 februari 2017, heeft de Minister besloten dat Digicel en UTS elkaar voor mobiele interconnectie vanaf 1 april 2017 per minuut 12'1 cent in rekening mogen brengen, en vanaf 1 april 2018 per minuut 7 1/2 cent. Hoewel door partijen bezwaar en beroep is ingesteld tegen dit besluit, zal er in dit geding van worden uitgegaan dat vanaf 1 april 2017 niet langer het afgesproken tarief van NAf 17 1/2 cent geldt, maar het tarief van NAf 12 1/2 cent.
4.9
Op grond van het voorgaande is de primaire betalingsvordering van Digicel sub (a) toewijsbaar als hierna in het dictum omschreven. De wettelijke rente is toewijsbaar zoals primair gevorderd. Betalingsvordering (b) is eveneens toewijsbaar, zij het zonder de als gevolg van het tijdsverloop achterhaalde voorwaarden met betrekking tot de opeisbaarheid. De gevorderde dwangsommen zullen gelet op het bepaalde in artikel 611a Rv worden afgewezen.
4.10
Bij het overigens sub (a) en het sub (c) gevorderde heeft Digicel gelet op de voorgaande beoordeling en de te volgen beslissing onvoldoende belang.
in reconventie
4.11
Uit hetgeen hiervoor in conventie is geoordeeld volgt dat de reconventionele vorderingen van UTS, zoals gewijzigd, niet kunnen slagen. De overige verweren van Digicel, waaronder haar beroep op verjaring, behoeven geen bespreking.
in conventie en in reconventie
4.12
UTS zal als de overweging in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Gelet op het financieel belang van de zaak zal het gemachtigdensalaris worden geliquideerd op basis van Tarief 11, waarbij de puntenwaardering in reconventie wordt gehalveerd.
5.	De beslissing
Het Gerecht:
7
Datum vonnis : 19 februari 2018
Zaaknummer: AR 78943/2016
in conventie
5.1
veroordeelt UTS aan Digicel te betalen NAf 2.012.173,34, verschuldigd en opeisbaar per 1 mei 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de maandelijks verschuldigde bedragen steeds opeisbaar zijn geworden tot de dag der algehele voldoening;
5.2
veroordeelt UTS aan Digicel te betalen de vanaf 1 maart 2016 tot en met 31 december 2017 uit hoofde van de Interconnectieovereenkomsten zoals gewijzigd bij de Wijzigingsovereenkomst van 30 juni 2015 verschuldigde bedragen, met dien verstande dat daarbij vanaf 1 april 2017 met het tarief van 12 1/2 cent per minuut dient te worden gerekend;
5.3
veroordeelt UTS in de kosten van het geding aan de zijde van Digicel gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op NAf 7.500 aan griffierecht, NAf 676,96 aan oproepingskosten, NAf 18.000 voor gemachtigdensalaris en aan nakosten NAf 250 zonder betekening en NAf 400 in geval van betekening, alle bedragen in geval van niet-voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dit vonnis;
5.4
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
5.6
wijst af het gevorderde;
5.7
veroordeelt UTS in de kosten van het geding aan de zijde van Digicel gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op NAf 9.000 voor gemachtigdensalaris;
5.8
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curacao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2018.