ECLI:NL:RBMNE:2020:2138
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Lelystad
zaaknummer: NL19.11373
Vonnis van 12 juni 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] BV
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [eiseres]
advocaat T. van der Valk te Rotterdam,
tegen
1
[verweerder sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.	[verweerster sub 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerders in conventie,
eisers in reconventie
hierna samen te noemen: [verweerder sub 1] c.s.,
advocaat M.J. Sarfaty te Amsterdam.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de procesinleiding van 15 mei 2019 met bewijsstukken 1 tot en met 25
het verweerschrift met tegenvordering met bewijsstukken 1 tot en met 88
het verweerschrift op de tegenvordering met bewijsstukken 26 tot en met 39
bewijsstukken 89 tot en met 98 aan de zijde van [verweerder sub 1] c.s.
de akte houdende bewijsstukbewijsstukken 40 tot en met 66 aan de zijde van [eiseres] , waaronder een USB-stick met bewijsstukken 41 en 42
de akte vermindering van eis aan de zijde van [eiseres]
het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 11 maart 2020.
1.2.
De rechtbank laat bewijsstuk 40 buiten beschouwing omdat dit stuk naar de uiterlijke verschijningsvorm lijkt op een verkapte conclusie.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.
Bij overeenkomst van respectievelijk 29 juli 2016 en 3 augustus 2016 heeft [verweerder sub 1] c.s. van [onderneming 1] B.V. gekocht, gelijk [onderneming 1] B.V. aan [verweerder sub 1] heeft verkocht, a. het (te formeren) appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning met terras/loggia genaamd “ [naam woning] ”, een parkeerplaats en een berging. Het appartement is gelegen op de eerste verdieping, plaatselijk bekend [adres] - [letteraanduiding] te ( [postcode] ) [woonplaats] , onderdeel uitmakende van de gemeenschap bestaande uit de twee gebouwen genaamd “ [gebouw 1] ” en “ [gebouw 2] ” met bijbehorende grond, plaatselijk bekend te ( [postcode] ) [woonplaats] voor een koopprijs van € 1.769.858,00. In een later stadium (februari 2017) is [verweerder sub 1] met [onderneming 2] C.V. overeengekomen dat er nog een tweede berging in het souterrain van het Appartementencomplex zal worden gerealiseerd voor een prijs van € 52.998,54.
2.2.
Bij aannemingsovereenkomst van respectievelijk 29 juli 2016 en 3 augustus 2016 (bewijsstuk 1 bij de Procesinleiding) heeft [verweerder sub 1] c.s. [eiseres] opdracht gegeven, gelijk [eiseres] van [verweerder sub 1] c.s. in opdracht heeft aangenomen, om het project te realiseren en het appartement, alsmede het appartementencomplex op te leveren. Op deze overeenkomst is van toepassing de bepalingen van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012).
2.3.
In de aanneemovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“(..)
DEFINITIES
(…)
10. 'oplevering': de oplevering van de woning door de aannemer aan de opdrachtgever doordat de woning, de berging en parkeerplaats(en) overeenkomstig het bepaalde in artikel II van de algemene bepalingen is of wordt geacht te zijn aanvaard;
(…)
Aanneemprijs, termijnen
Artikel 1
(..)
3. De aanneemprijs alsmede de daarover verschuldigde omzetbelasting dient te worden voldaan in de navolgende termijnen en op de volgende tijdstippen:
Woning met berging en parkeerplaatsen
Termijn 1: 15% na gereedkomen intern sloopwerk
Termijn 2: 15% na plaatsen van het staal en gereedkomen van het beton- metsel- en voegwerk, na gereedkomen graafwerk en fundering en na gereedkomen van de ruwe laagste vloer (in de kelderbak)
Termijn 3: 15% na gereedkomen water- en elektra-installaties ruwbouw
Termijn 4: 10% na gereedkoming aanpassing gevelkozijnen en beglazing
Aanneemprijs, termijnen
Termijn 5: 10% na sluiten wanden en plafonds en lift
Termijn 6: 10% na gereedkomen stucwerk binnen
Termijn 7: 10% na gereedkomen water- en elektra-installaties afbouw
Termijn 8: 10% na gereedkomen keuken en badkamer
Termijn 9: 5% ter gelegenheid van oplevering
4. De in lid 3 omschreven termijnen van de aanneemprijs worden steeds opeisbaar veertien dagen na de dagtekening van een door of vanwege de aannemer gedaan betalingsverzoek. Een betalingsverzoek geeft aan om welke reden de aannemer recht heeft op betaling, welke termijn het betreft en dat de betaling uiterlijk veertien dagen na de dagtekening door de aannemer ontvangen dient te zijn.
(..)
6. Indien en voor zover de opdrachtgever een reeds opeisbaar gedeelte van de aanneemprijs of enige andere uit hoofde van deze overeenkomst verschuldigde opeisbare betaling niet op de daarvoor gestelde vervaldag heeft voldaan, is de opdrachtgever daarover aan de aannemer een rente van zes procent (6 %) per jaar verschuldigd, vanaf de dag van opeisbaarheid tot die van de voldoening, zulks onverminderd de verdere rechten en
verplichtingen van partijen uit deze overeenkomst.
(…)
Bouwtijd
Artikel 5
(..)
2. De aannemer verbindt zich de gebruikseenheid uiterlijk op 20 december 2017 op te leveren aan de opdrachtgever behoudens eventueel overeengekomen en/of nog overeen te komen meerwerk en behoudens vertraging door niet tijdige betaling van een/de aanneemtermijn(en) of door het niet tijdig doorgeven van besluiten zoals hierna in dit artikel bedoeld.
(..)”
Afbouwgarantie
artikel 12
(..)
2. Tot meerdere zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van de aannemer, zal de aannemer - uiterlijk ter gelegenheid van het verlijden van de leveringsakte - een bedrag gelijk aan twintig procent (20%) van de aanneemprijs in depot storten en houden op de kwaliteitsrekening, totdat de gemeenschappelijke gedeelten, de gemeenschappelijke zaken en de gebruikseenheid in overeenstemming met deze overeenkomst aan de
opdrachtgever zijn opgeleverd.
Zodra er opgeleverd is overeenkomstig het in deze aannemingsovereenkomst bepaalde, is de opdrachtgever gehouden die oplevering op eerste verzoek van de notaris schriftelijk (e-mail daaronder mede begrepen) aan de notaris te bevestigen, zodat de notaris vorenbedoelde waarborgsom aan de aannemer mag vrijgeven. De opdrachtgever mag die bevestiging niet op onredelijke gronden onthouden.
(..)
Aanvullende bijzondere bepalingen
Artikel 16
1. Extra werkzaamheden I Afwerkstaat en kwaliteit van afwerking
a. Aanvullend op de definitie van 'projectomschrijving' komen partijen bij deze overeen dat onder de term 'projectomschrijving' uitdrukkelijk ook wordt verstaan de door [A] gemaakte tekening van de gebruikseenheid (het woonappartement) ' [.] _ [naam woning] _ [..] ' dd 18 juli 2016, die eveneens aan deze overeenkomst wordt gehecht. Partijen zullen uiterlijk op @ 2016 nader uitwerken welke installaties en verdere werkzaamheden benodigd zijn voor de realisering van die tekening, waaronder ook electra, installatiewerk, leidingen, etc (hierna te noemen: de "extra-werkzaamheden"). De extra-werkzaamheden zijn op basis van een ruwe schatting begroot op een bedrag tussen de € 20.000,00 en € 30.000,00, inclusief omzetbelasting, doch partijen komen hierbij overeen dat de kosten voor de extra-werkzaamheden nimmer meer zullen bedragen € 30.000,00, inclusief omzetbelasting, welk bedrag in de aanneemprijs voor de gebruikseenheid is inbegrepen (deze was oorspronkelijk € 540.386,00, doch is thans bepaald op € 570.386,00), zoals hierna in artikel 1, lid 1, vermeld.
(..)
2. Planning meer- en minderwerk
Meer- en minderwerk dient minimaal drie (3) werkdagen voorafgaand aan de uitvoering/werkvoorbereiding schriftelijk ter goedkeuring aan de opdrachtgever te worden overlegd, altijd vergezeld van een planning. Opdrachtgever verplicht zich hierop binnen genoemde drie (3) werkdagen schriftelijk te reageren. Werken uitgevoerd voorafgaand aan deze reactie komen voor rekening en planning van de aannemer.
(..)”
Algemene Bepalingen
(..)”
Feitelijk levering van de gebruikseenheid (oplevering)
Artikel II
1. De aannemer is verplicht de werkzaamheden zodanig te verrichten dat de gebruikseenheid op de in artikel 5 lid 1 van de bijzondere bepalingen van deze overeenkomst genoemde datum voldoet aan de uit deze overeenkomst voortvloeiende eisen. Voldoet de gebruikseenheid niet aan die eisen dan is sprake van een gebrek.
2. Indien de aannemer van mening is dat de gebruikseenheid gereed is om te worden opgeleverd aan de opdrachtgever, deelt hij dit mede aan de opdrachtgever en nodigt hij de opdrachtgever uit om de gebruikseenheid op te nemen. De in de vorige zin bedoelde mededeling en uitnodiging dient schriftelijk te geschieden en ten minste veertien (14) dagen vóór de datum waarop de opneming zal plaatsvinden door de opdrachtgever te zijn ontvangen.
3. De aannemer en de opdrachtgever kunnen zich bij de opneming laten vertegenwoordigen. De opdrachtgever kan zich bovendien laten vergezellen door een deskundige. Tijdens de opneming zal de gebruikseenheid worden geïnspecteerd op eventuele gebreken. De bevindingen van de opneming zullen worden vastgelegd in een
opleveringsrapport. Onverminderd het hierna in lid 4 bepaalde, wordt door de ondertekening door of namens beide partijen van het opleveringsrapport de gebruikseenheid door de opdrachtgever aanvaard.
4. Indien de opdrachtgever de gebruikseenheid niet aanvaardt dient hij dit met een opgave van de gebreken, die de redenen voor het niet aanvaarden van de gebruikseenheid zijn, aan de aannemer mede te delen door middel van een aantekening op het opleveringsrapport dan wel door middel van een separate schriftelijke mededeling, die uiterlijk zeven (7) dagen ná de datum van oplevering door de aannemer dient te zijn ontvangen. Indien de gebreken naar hun aantal, aard en omvang zo substantieel zijn dat van de opdrachtgever in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij een dergelijke opgave doet, kan de opdrachtgever volstaan met de opgave van een summier overzicht van de gebreken.
5. Indien de opdrachtgever niet bij de in lid 2 bedoelde oplevering aanwezig dan wel vertegenwoordigd is dan wel indien de opdrachtgever niet de in lid 4 bedoelde schriftelijke mededeling op de daar bedoelde datum aan de aannemer heeft gedaan, wordt de gebruikseenheid geacht te zijn aanvaard door de opdrachtgever.
6. Kleine gebreken die gevoeglijk binnen één maand kunnen worden hersteld, mogen geen reden tot weigering van de gebruikseenheid zijn, mits zij een eventuele ingebruikneming van de gebruikseenheid niet in de weg staan. De aannemer is gehouden de in dit lid bedoelde gebreken zo spoedig mogelijk te herstellen.
7. Indien de opdrachtgever overeenkomstig het bepaalde van lid 4 aan de aannemer heeft meegedeeld dat hij de gebruikseenheid niet aanvaardt, is de aannemer gehouden de gebreken die de redenen voor de niet-aanvaarding zijn, onverwijld te herstellen.
8. Na herstel van de in lid 7 genoemde gebreken nodigt de aannemer de opdrachtgever opnieuw uit om de gebruikseenheid op te nemen. De bepalingen van de leden 2 tot en met 7 zijn in dat geval van overeenkomstige toepassing.
9. De gebruikseenheid wordt als opgeleverd beschouwd, indien de gebruikseenheid overeenkomstig het in dit artikel bepaalde is of wordt geacht te zijn aanvaard. De dag waarop de gebruikseenheid is of geacht wordt te zijn aanvaard, geldt als dag waarop de gebruikseenheid als opgeleverd wordt beschouwd. Direct nadat de gebruikseenheid aan de opdrachtgever is opgeleverd dient de aannemer de sleutels van de gebruikseenheid aan de opdrachtgever te overhandigen.
10. Het is de opdrachtgever niet toegestaan de gebruikseenheid of een onderdeel daarvan in gebruik te nemen of te doen nemen, voordat de gebruikseenheid is opgeleverd, tenzij de aannemer hiervoor vooraf schriftelijk toestemming heeft gegeven aan de opdrachtgever. Aan deze toestemming kunnen voorwaarden worden verbonden.”
2.4.
[verweerder sub 1] c.s. heeft de architect [A] als bouwbegeleider ingeschakeld.
2.5.
Op 31 mei 2018 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten,
waarin partijen onder meer zijn overeengekomen dat de datum van oplevering van 26 maart 2018, zoals vastgesteld in de aannemingsovereenkomst, wordt verschoven naar 19 oktober 2018:
“(..)
VASTSTELLINGSOVEREENKOMST
- [verweerder sub 1] cs en [eiseres] komen overeen dat de contractuele boete van 200,-/werkdag niet langer geldig is.
- [verweerder sub 1] cs en [eiseres] komen overeen dat de boete voor de periode van 26-03-2018 tot en met 19-10-2018 wordt gesteld op € 65-/werkdag (bedrag bij oplevering op 19-10-2018 is dan (: 9.425,-).
- [verweerder sub 1] cs en [eiseres] komen overeen dat bij een latere oplevering dan 19-10-2018 de extra boete wordt gesteld op € 500-/werkdag vanaf 19-10-2018 met een maximum van € 15.000,-.
- [verweerder sub 1] cs en [eiseres] komen overeen dat het verschuldigde bedrag definitief bij oplevering zal worden vastgesteld en verrekend.
- [verweerder sub 1] cs en [eiseres] zullen de bouw naar een ieders tevredenheid en in goede harmonie afronden.
(..)
SLOTVERKLARING
- [verweerder sub 1] cs en [eiseres] behouden het recht om deze vaststellingsovereenkomst eenzijdig te ontbinden indien niet wordt voldaan aan bovengesteld.
(..)”
2.6.
Bij factuur van 20 september 2018 heeft [eiseres] de 8e termijn voor een bedrag van € 17.734,65 en een deel van de extra berging voor een bedrag van € 2.649,93 bij [verweerder sub 1] c.s. in rekening gebracht.
2.7.
[eiseres] heeft te kennen gegeven op 19 oktober over te gaan tot oplevering. [A] heeft namens [verweerder sub 1] c.s. een vooropleverlijst opgesteld, waarop opleverpunten/gebreken staan vermeld. Bij brief van 25 oktober 2018 heeft [verweerder sub 1] c.s.. aan [eiseres] te kennen gegeven de oplevering niet te accepteren:
“In deze brief komen wij, zoals aangekondigd, terug op de niet door ons geaccepteerde oplevering van het appartement [.] [naam woning] [woonplaats] (hierna: "het Appartement'). op 19 oktober jl. Aangezien er niet kan worden gesproken van een oplevering, zullen wij hierna ook wel spreken over de "vooroplevering".
Tijdens voornoemde vooroplevering van het Appartement, in het bijzijn van onze architect de heer [A] , is gebleken dat er sprake is van een zeer substantiële hoeveelheid gebreken, waarvan een behoorlijk aantal kwalificeren als ernstig. Bovendien zijn er ook diverse gebreken geconstateerd aan de algemene ruimtes. Voor een overzicht van de geconstateerde gebreken wordt verwezen naar de lijst van de heer [A] die als
bijlage bij deze brief is gevoegd.
Het zal u niet verbazen dat er gelet op deze hoeveelheid gebreken geen sprake kan zijn van een oplevering van het Appartement en dat wij zeer teleurgesteld zijn in u als aannemer en directievoerder daar de gemaakte afspraken (wederom) niet worden nageleefd. Eind mei van dit jaar zijn er immers duidelijke afspraken gemaakt, waarbij door u 19 oktober 2018 als opleverdatum is vastgesteld.
Aangezien deze opleverdatum niet is gehaald, wijzen wij erop dat er, naast het afgesproken boetebedrag van € 9.425,00, per 19 oktober jl. aanspraak wordt gemaakt op de extra boete van € 500,00 per werkdag tot het moment dat het Appartement naar behoren en conform de gemaakte afspraken is opgeleverd, met een maximum van € 15.000,00, onverminderd de schade die wij hebben geleden als gevolg van de te late oplevering.
In dit kader is verder van belang dat wij van mening zijn dat er ook na de afspraken van eind mei van dit jaar door u diverse afspraken zijn geschonden en wij behouden ons dan ook het recht voor om aanspraak te maken op de volledige contractuele boete vanaf 26 maart 2018.
Bij de vooroplevering hebben wij u laten weten ook nog terug te zullen komen op de (volgens u) openstaande facturen. Daarover wordt het volgende opgemerkt:
- De factuur voor de 8e termijn ziet op de badkamers en is pas opeisbaar na gereedkoming van deze badkamers. Buiten iedere discussie staat dat de badkamers nog niet gereed zijn (zie daarvoor de lijst van gebreken van de
vooroplevering) dus is deze factuur nog niet vervallen;
- De factuur voor de 9e termijn is pas verschuldigd na oplevering en nu er geen oplevering heeft plaatsgevonden, is deze factuur dus nog niet komen te vervallen;
en
- Voor de 2e termijn van de extra berging geldt dat deze evenmin is opgeleverd en wij niet kunnen vaststellen of deze conform afspraak is gebouwd.
Ondanks het feit dat voornoemde facturen nog niet opeisbaar zijn, is er onzerzijds de bereidheid om tot nadere afspraken over (deel)betaling te komen, mits er voortvarend te werk wordt gegaan bij het oplossen van de gebreken en tevens rekening wordt gehouden met de tekortkomingen van u als aannemer en directievoerder tijdens de bouw van het Appartement.
Het spreekt voor zich dat wij wensen dat de gebreken op een zo kort mogelijke termijn worden opgelost. Gelet echter op de hoeveelheid aan gebreken, zien wij vooralsnog niet in dat dit binnen enkele dagen zal kunnen plaatsvinden. Wij stellen u hierdoor in de gelegenheid in het Appartement, inclusief de algemene ruimtes, uiterlijk op vrijdag 14 december a.s. te 10:00 uur op te leveren in de staat zoals overeengekomen.
Om te voorkomen dat de oplevering verdere vertraging zal oplopen, verzoeken wij u met klem om de onderaannemers per ommegaande toegang tot het Appartement te verschaffen. Het is voor ons onbegrijpelijk waarom u eenzijdig heeft besloten om de onderaannemers de toegang tot het Appartement te ontzeggen. Wij gaan ervan uit dat dit op een misverstand berust, maar houden u voor de hier eventueel uit voortvloeiende
schade wel aansprakelijk.”
2.8.
Bij brief van 16 november 2018 van de raadsman van [verweerder sub 1] c.s. aan de raadsman van [eiseres] heeft [verweerder sub 1] . c.s. de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen.
2.9.
[verweerder sub 1] c.s. heeft als datum van oplevering voorgesteld 14 december 2018. [eiseres] heeft vervolgens de (tweede) oplevering bepaald op 14 december 2018.
2.10.
De raadsman van [verweerder sub 1] c.s. heeft bij e-mail van 12 december 2018 het volgende medegedeeld:
“Bij e-mails van 11 december jl. te 9.34 uur, 16,03 uur en 20.40 uur heb ik u, althans de heer [B] verzocht mij te bevestigen dat [onderneming 3] op donderdag 13 december a.s. om 9.00 uur toegang tot het appartement van cliënten wordt verleend en haar gelegenheid wordt geboden om alle noodzakelijke werkzaamheden uit te voeren teneinde de (scheef)stand van de vloer(en) te beoordelen en te keuren.
Ondanks alle (voornoemde) rappels heb ik taal noch teken van u, althans van de heer [B] mogen vernemen. Nog daargelaten dat dít niet bepaald fatsoenlijk is, zien cliënten zich geconfronteerd met nodeloos te
maken kosten indien en voor zover [onderneming 3] morgenochtend haar werkzaamheden niet zal kunnen uitvoeren en aldus onverrichter zake huiswaarts moet keren. Dit wensen zij begrijpelijkerwijs te voorkomen.
Reden waarom ik u nu voor de laatste maal verzoek, en voor zover nodig hierdoor ook sommeer, mij uiterlijk vandaag vóór 16.00 uur de vorenbedoelde schriftelijk bevestiging te geven, bij gebreke waarvan cliënten de vloer(en) dus niet kunnen laten beoordelen c,q. keuren en dientengevolge het appartement niet op 14 december a.s. zal kunnen worden opgeleverd. Hel behoeft geen lang betoog dat uitstel van de oplevering alsdan volledig en uitsluitend aan u handelwijze is te wijten.
Met cliënten ga ik er evenwel vanuit dat u [onderneming 3] haar werk zal laten doen (en wij de gevraagde bevestiging derhalve tijdig zullen ontvangen) In dat licht geef ik u reeds op voorhand onderstaand een overzicht van
gebreken en/of onvolkomenheden, waarvan cliënten gegronde redenen hebben om aan te nemen dat deze zaken nog niet op 14 december a.s. zullen zijn verholpen
• Algemene ruimtes nog niet gereed
• Hoogte dorpel schuifpui .
• Wandtegels/plafondhoogte badkamers
• Domotica regeling
•. Overloop trappenhuis met hoogteverschíl
• Mat overloop trappenhuis
• Scheefstand vloeren
• Coax bekabeling - bekabeling heeft geen 'kabelkeur'
• Alarminstallatie nog niet geïnstalleerd
• Wifi en router(s) nog niet geïnstalleerd
• Plafond-líchtpunten keuken niet opgelijnd
• Glazen douchewanden
• Nisplanken badkamers
• Hekwerk gevelopeningen terras ontbreekt
Zonder uw ommegaand andersluidend tegenbericht houden cliënten het er op dat voornoemde gebreken en/of onvolkomenheden inderdaad niet op 14 december a.s. naar behoren zijn verholpen.”
2.11.
De raadsman van [verweerder sub 1] c.s. heeft bij e-mail van 13 december 2018 het volgende aan [eiseres] medegedeeld:
“Cliënten kunnen nu niet anders dan concluderen dat de vloer(en) de keuring niet zouden kunnen doorstaan. Zou dit anders zijn geweest, dan had u immers de keuring mogelijk gemaakt en zou dit geen punt van discussie zijn geweest bij de oplevering.
Naast de ondeugdelijkheid van de vloer(en) moeten cliënten het er voorts voor houden dat ook de overige door mij in mijn brief van 12 december jl. opgesomde gebreken c.q. onvolkomenheden niet zijn verholpen. u heeft
immers geen andersluidend tegenbericht afgegeven, terwijl ik u hier nadrukkelijk op heb gewezen. ook hiervoor geldt dat wanneer deze punten wel opgelost zouden zijn, deze onderwerpen geen discussiepunten meer
hadden hoeven zijn bij de oplevering. u heeft er voor gekozen in het geheel niet inhoudelijk te reageren. Dat is
helaas een telkens terugkerend patroon.”
Kort en goed, het werk is nog altijd niet zo ver gevorderd dat het appartement thans kan worden opgeleverd. u bent andermaal tekort geschoten in de nakoming van de daartoe op u rustende verplichtingen.
(..)
De aangezegde boete loopt onverminderd voort.
2.12.
[verweerder sub 1] c.s. zijn op 14 december 2018 niet bij de geplande oplevering aanwezig geweest.
2.13.
Bij brief van 10 januari 2019 van de raadsman van [eiseres] is [verweerder sub 1] c.s. in gebreke gesteld en gesommeerd over te gaan tot betaling:
“Zoals aangegeven in mijn e-mailbericht van 28 december 2018, geldt dat de betreffende woning reeds op 19 oktober 2018 opleveringsgereed was. Cliënte heeft dit bij brief van 11 november 2018 nogmaals te kennen gegeven aan uw cliënten. De punten op de opleverlijst van 19 oktober 2018, zoals eenzijdig door de bouwbegeleider van uw cliënten opgesteld, betroffen immers (i) of opleverpunten die al waren afgedaan, (ii) of punten die als meer­ werk dienden te worden beschouwd, (iii) of punten die helemaal geen gebreken waren, (iv) of punten die een ingebruikneming van de woning niet in de weg stonden en binnen één maand konden worden hersteld, zoals beschreven in artikel II van de algemene bepalingen van de aannemingsovereenkomst. Zoals eerder aangegeven, hebben uw cliënten dan ook ten onrechte hun goedkeuring aan het door cliënte geleverde werk onthouden.
Gelet op het feit dat op 19 oktober 2018 de betreffende woning opleveringsgereed was, heeft cliënte op diezelfde dag nogmaals aanspraak gemaakt op betaling van de nog open­ staande termijnen, te weten de 8e en de 9e termijn en het meerwerk betreffende de berging in het souterrain.
(..)
Er staat thans nog bedragen open van in totaal EUR 68.182,40. Naast deze openstaande bedragen maakt cliënte dan ook vanaf 16 november 2018 eveneens aanspraak op de verschuldigde rente over deze openstaande bedragen (van 6%) zoals beschreven in artikel 1 lid 6 van de aannemingsovereenkomst. Daar komt bij dat een aanzienlijk gedeelte van de aanneemsom in depot staat bij de notaris.
(..)
Het is voor cliënte onbegrijpelijk waarom uw cliënten vervolgens niet op de afgesproken datum van 14 december 2018 aanwezig waren in de woning om de betreffende opleverpunten op te nemen, zo nodig de vloeren te keuren, teneinde tot oplevering van de woning over te kunnen gaan. De woning was reeds op 19 oktober 2018 opleveringsgereed, hetgeen op 14 december 2018 vanzelfsprekend nog steeds het geval was. Doordat uw cliënten op 14 december 2018 echter, noch zelf aanwezig waren in de woning, noch vertegenwoordigd door hun bouwbegeleider, en uw cliënten (daardoor) niet aan cliënte binnen de termijn die daar­ voor staat hebben medegedeeld dat zij de woning niet aanvaardden (met een opgave van de gebreken), geldt op grond van artikel II lid 5 van de algemene bepalingen van de aannemingsovereenkomst dat de woning wordt geacht te zijn aanvaard door uw cliënten. Ingevolge lid 9 van dit artikel dient daarmee de woning als opgeleverd te worden beschouwd.
(..)”
2.14.
Bij factuur van 11 januari 2019 heeft [eiseres] bij [verweerder sub 1] c.s. meerwerk in rekening gebracht voor een bedrag van € 12.328,53.
2.15.
Op 23 januari 2019 hebben de eigenaren van de appartementen in de VvE vergadering van 23 januari 2019 ingestemd met de oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten, het gedeeltelijk vrijvallen van de aanvullende afbouwgarantie en het vrijgeven van de individuele afbouwgarantie:
“Besluitenlijst
(..)
De oplevering wordt door alle eigenaars, met uitzondering van mw [C] , bekrachtigd. De oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten, met uitzondering van de buitenruimte, de technische installaties en de parkeerkelder heeft daarmee op 21 januari 2019 plaatsgevonden.
(..)
De vergadering besluit met instemming van alle eigenaars in te stemmen met de voorstellen tot garantievrijgave zoals blijkt uit de email.”
In de e-mail van 21 januari 2019 behorende bij de vergadering is onder meer het volgende opgemerkt:
“ (..)
Daarnaast vragen wij aan de individuele bewoners de individuele afbouwgarantie vrij te geven. De opleveringstermijn blijft vervolgens nog staan voor als garantie dat de opleverpunten worden volbracht.”
2.16.
Uiteindelijk heeft de sleuteloverdracht aan [verweerder sub 1] c.s. op 31 januari 2019 plaatsgevonden, waarbij partijen ieder voor zich hun rechten hebben voorbehouden. [A] heeft in opdracht van [verweerder sub 1] c.s. een lijst vooroplevering opgesteld ten behoeve van de oplevering/sleuteloverdracht op 31 januari 2019.
2.17.
Op 31 januari 2019 heeft [onderneming 3] in opdracht van de heer [A] namens [verweerder sub 1] c.s. steekproefsgewijs een vlakheidsmeting uitgevoerd in appartement [naam woning] , op de 1" verdieping. [onderneming 3] komt tot de conclusie dat de keukenvloer (afwerkvloer van tegels) niet voldoet aan de eisen gesteld in NEN-2747;20110, klasse 3 en ook niet aan de Uitvoeringsrichtlijn voor binnentegelwerk URL35-10. Ook voldoet volgens [onderneming 3] de woonkamervloer (parket) niet aan de eisen gesteld in NEN =2747;2001, klasse 3 en evenmin wordt voldaan aan de legvoorschriften parketbranche editie 2.
2.18.
Bij e-mail van de raadsman van [verweerder sub 1] c.s. van 5 februari 2019 is het volgende aan [eiseres] medegedeeld:
“Zoals u bekend, heeft op 31 januari jl. een opname van het appartement plaatsgevonden door cliënten in het bijzijn van hun experts en mijzelf. Hoewel er diverse ernstige gebreken aan het appartement kleven, hebben cliënten besloten om – onder zwaar protest – de oplevering van het appartement per 31 januari jl.
te aanvaarden.
Omdat cliënten gerede twijfels hadden over de vlakheid van de vloeren in het appartement, hebben zij [onderneming 3] verzocht om ter zake een onderzoek te verrichten. Uit bijgaande rapportage blijkt dat er fikse afwijkingen zijn in de vlakheid van de vloeren en dat deze in het geheel niet voldoen aan de geldende
NEN-2747 norm. Helaas is de vrees van cliënten over de vloeren dus bewaarheid geworden. Voorts wensen cliënten afzonderlijk stil te staan bij het in het appartement aangebrachte alarmsysteem. Overeengekomen is dat het appartement volgens “klasse 2” beveiligd zou moeten zijn. Gebleken is echter dat het alarmsysteem in
het geheel niet aan de daaraan gestelde vereisten voldoet. Dit heeft de beveiligingsexpert van cliënten, de heer [D] van [onderneming 4] , geconstateerd.
Een en ander maakt dat de verzekering van cliënten geen, althans volstrekt onvoldoende dekking biedt op het moment dat cliënten hun intrek nemen in het appartement. Vanzelfsprekend is dit voor cliënten onacceptabel.
Ook is gebleken dat de COAX-kabels, anders dan door uw cliënte aangeboden, niet ‘kabelkeur’ zijn en daarmee in het geheel niet toekomstbestendig. Het spreekt voor zich dat cliënten dit niet wensen te accepteren.
Voor wat betreft de overige ernstige (en minder ernstige) gebreken verwijzen cliënten naar bijgaande opleverlijst van de heer [A] . Cliënten hebben gepland om begin maart te verhuizen naar het appartement en gaan er van uit dat uw cliënte deze gebreken op zeer korte termijn zal verhelpen. Mocht uw cliënte deze
gebreken niet willen c.q. kunnen verhelpen, dan gaan cliënten er van uit dat zij terzake zullen worden gecompenseerd.
Gezien de omvang en ernst van (enkele van) de thans resterende gebreken zullen cliënten vooralsnog niet instemmen met het vrijvallen van de individuele afbouwgarantie. Ter zake de openstaande termijnen geldt dat cliënten zich voor wat betreft het restant van de 8e termijn ad € 17.734,65, alsmede de resterende 5% ad  € 2.649,93 van de extra berging op verrekening beroepen. In mijn brief van 16 januari jl., waarvan de inhoud onverkort blijft gehandhaafd, heb ik u reeds te kennen gegeven dat cliënten aanspraak maken op de contractuele boete, welke per 31 januari jl. € 40.600,00 bedraagt.
Nu de oplevering van het appartement - onder protest - is aanvaard, zullen cliënten wel de 9e termijn conform de aannemingsovereenkomst onder de projectnotaris storten. Ten aanzien van het meerwerk heb ik u reeds per brief van 16 januari jl. laten weten dat cliënten de laatste factuur d.d. 11 januari jl. betwisten.”
2.19.
Bij brief van 22 februari 2019 aan [verweerder sub 1] c.s. sommeert [eiseres] over te gaan tot nakoming van de verplichtingen van [verweerder sub 1] uit de overeenkomst bij gebreke waarvan vervangende schadevergoeding wordt verlangt:
“(..)Voor cliënte is de maat in ieder geval vol. In een ultieme poging een gang naar de Raad van Arbitrage te voorkomen, stel ik uw cliënten namens cliënte een laatste maal in de gelegenheid om alsnog hun verplichtingen richting cliënte na te komen en verzoek ik hen - met de kracht van sommatie - om uiterlijk binnen vijf kalenderdagen na dagtekening van deze brief (i) de oplevering van het appartement richting de notaris te bevestigen, zodat de individuele afbouwgarantie vrijvalt aan cliënte, (ii) de se termijn ad € 17.734,65, alsmede de resterende 5% ad € 2.649,93 van de extra berging aan cliënte te voldoen, en (iii) het openstaande bedrag aan meerwerk ad € 12.328,53 aan cliënte te voldoen. Voor wat betreft de openstaande se termijn, de resterende 5% van de extra berging en het openstaand bedrag aan meerwerk maakt cliënte vanaf 16 november 2018 eveneens aanspraak op de verschuldigde 6% rente over deze openstaande bedragen zoals beschreven in artikel 1 lid 6 van de aannemingsovereenkomst, waarbij geldt dat dit percentage vanaf 25 januari jl. is verhoogd tot 8% op grond van paragraaf 45 lid 2 UAV 2012. In depot blijft dan staan de laatste termijn van 5% van de aanneemsom voor eventuele gebreken die (nog) aan de woning kleven dan wel verrekening van de boete van€ 9.425,00.
Indien uw cliënten in gebreke blijven en niet binnen voornoemde termijn hun verplichtingen richting cliënte nakomen zoals hiervoor beschreven, zal ik namens cliënte (vervangende) schadevergoeding eisen en onverwijld een procedure starten bij de Raad van Arbitrage. In dat kader stel ik uw cliënten dan ook reeds nu voor alsdan aansprakelijk voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van vernoemde tekortkomingen.”
2.20.
Op 24 mei 2019 heeft nog een bezichtiging plaatsgevonden ten aanzien van de nog ter discussie staande openstaande gebreken en opleverpunten. Een gezamenlijke lijst van gebreken en opleverpunten is niet tot stand gekomen. [A] heeft naar aanleiding van die bezichtiging een gebrekenlijst opgesteld (bewijsstuk 79 aan de zijde van [verweerder sub 1] c.s.).
2.21.
Op verzoek van [verweerder sub 1] c.s. heeft [onderneming 3] op 24 juli 2019 een begroting voor herstel van de door [verweerder sub 1] c.s. gestelde ernstige gebreken opgesteld voor een bedrag van
€ 832.881,08:
“Deze kostenraming is gebaseerd op de volgende uitgangspunten:
- op basis van de conclusies van de vlakheidsmeting van de vloeren op 31 januari 2019, gaan we er in deze raming vanuit dat alle anhydrietvloeren in het gehele appartement met uitzondering van het
buitenterras ruimte 1.E1 worden vervangen.
- alle lichte scheidingswanden worden gestript tot op het skelet om het ontbrekende achterhout te plaatsen. Wanden worden voorzien van achterhout en daarna weer gesloten met gipsplaten, gestuct en gesausd.
- de plafondhoogtes in het appartement komen niet overeen met de contractstukken. Alle plafonds worden verwijderd inclusief sierlijsten en worden opnieuw aangebracht op de juiste hoogte. Leidingwerk van de
plafondkoeling zal opnieuw aangebracht moeten worden en kanaalwerk van de ventilatie zal plaatselijk aangepast moeten worden.
- alle wanden en plafonds worden gestuct en gesausd. Met uitzondering van wanden die betegeld worden. Vanwege het hoger aanbrengen van de plafonds moeten alle wanden die niet gestript ook gestuct en
gesausd worden.
Worden volledig vernieuwd
- Installaties worden zoveel mogelijk gehandhaafd en indien nodig tijdelijk gedemonteerd, maar de verwachting is wel dat leidingwerk, bekabeling etc. deels vervangen moet worden of aangepast vanwege het
aanbrengen van een nieuwe dekvloer, strippen van de binnenwanden en het hoger aanbrengen van de plafonds.
- nieuwe leidingen van de plafondkoeling en vloerverwarming opgenomen. handhaven van deze onderdelen is bij het verwijderen van de dekvloeren en plafonds niet mogelijk.
- inbouw meubelwerk wordt op aanraden van de meubelbouwer volledig nieuw geplaatst. Meubelwerk is niet te demonteren en te herplaatsen. Inbouw apparatuur wordt wel tijdelijk opgeslagen en hergebruikt.
- deuren, verlichting, sanitair wordt allemaal gedemonteerd en tijdelijk opgeslagen en na het afronden van de werkzaamheden weer gemonteerd en aangesloten.
- nieuwe vloerafwerkingen inclusief plinten opgenomen. betreft tegelwerk en houten vloerafwerkingen.
- er is een kosteninschatting gemaakt van de punten op de gebrekenlijst, indien je deze werkzaamheden door derden moet laten uitvoeren.
- een deel van de gebreken zijn niet opgenomen, omdat deze al worden opgelost bij het vernieuwen van vloer, wand en plafond afwerkingen
bijkomende kosten met betrekking tot Het uithuizen en inhuizen inclusief opslaan van de losse inventaris en vervangende woonruimte tijdens de herstelwerkzaamheden is niet opgenomen in deze kostenraming. “
(..)”
2.22.
Partijen hebben in de e-mail correspondentie van 2 tot en met 6 juni 2019 over en weer geconcludeerd dat het minnelijk overleg niet tot resultaat heeft geleid.
3
Het geschil
De vordering
3.1.
[eiseres] BV vordert, na vermindering van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
i. Te verklaren voor recht dat [verweerder sub 1] c.s. tekort is geschoten in de nakoming, zoals
hieronder bedoeld en omschreven, van zijn verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst, meer in het bijzonder artikel 1 lid 2 en 3 en artikel 12 lid 2 daarvan;
ii. [verweerder sub 1] c.s. te veroordelen tot betaling aan [eiseres] (op grond van artikel 12 lid 2 van de Overeenkomst juncto artikel 6:87 BW) van een bedrag aan vervangende schadevergoeding van € 141.877,--, althans een door de rechtbank in billijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 28 februari 2019 tot de dag der algehele voldoening, althans vanaf een moment door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
iii. [verweerder sub 1] c.s. te veroordelen tot betaling aan [eiseres] (op grond van artikel 1 lid 2 en 3 van de Overeenkomst) van een bedrag van € 20.384,58, te vermeerderen met de daarover verschuldigde 6% rente ex artikel 1 lid 6 van de Overeenkomst vanaf 16 november 2018, welke percentage is verhoogd tot 8% op grond van paragraaf 45 lid 2 UAV 2012 vanaf 25 januari 2019, althans een door de rechtbank in billijkheid vast te stellen bedrag en vanaf een moment door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
iv. [verweerder sub 1] c.s. te veroordelen tot betaling aan [eiseres] (op grond van de niet nakoming van
paragraaf 35 van de UAV 2012, betreffende de betaling van het uitgevoerde meerwerk) van een bedrag van € 12.328,53, te vermeerderen met de daarover verschuldigde 6% rente ex artikel 1 lid 6 van de Overeenkomst vanaf 16 november 2018, welke percentage is verhoogd tot 8% op grond van paragraaf 45 lid 2 UAV 2012 vanaf 25 januari 2019, althans een door de Rechtbank in billijkheid vast te stellen bedrag en vanaf een moment door de Rechtbank in goede justitie te bepalen;
v. [verweerder sub 1] c.s. te veroordelen om de kosten van de door [eiseres] aangebrachte toevoegingen, tot het bedrag van hun verrijking ex. artikel 6:212 BW aan [eiseres] te vergoeden, deze kosten begroot op EUR 62.871,-- althans een door de rechtbank in billijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag dezer procesinleiding tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf een moment door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
vi. [verweerder sub 1] c.s. te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 2.994,53 bij wijze van vergoeding van de buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW, althans een door de Rechtbank in billijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag dezer procesinleiding tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf een moment door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
vii. [verweerder sub 1] c.s. te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dezer procesinleiding tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf een moment door de rechtbank in goede justitie te bepalen.
3.2.
Ter onderbouwing van de vorderingen stelt [eiseres] , kort samengevat, dat [verweerder sub 1] c.s. jegens [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten (aannemings)overeenkomst(en), door niet over te gaan tot vrijgave van de individuele afbouwgarantie alsmede door de 8e termijn ad € 17.734,65 en een deel van de extra berging ad € 2.649,93 enhet verrichte meerwerk ad € 12.328,53, ondanks sommaties niet te voldoen. [eiseres] vordert in de onderhavige procedure betaling van de vervangende schadevergoeding voor een bedrag van € 147.877,-- en de openstaande bedragen, alsmede vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt in het kader van de kwalitatieve toevoegingen aan het appartement ad € 62.871,-- op grond van het feit dat [verweerder sub 1] c.s. ongerechtvaardigd is verrijkt als bedoeld in artikel 6:212 BW. Tot slot maakt [eiseres] aanspraak op de contractuele rente en de buitengerechtelijke kosten nu [verweerder sub 1] c.s. in verzuim is geraakt, respectievelijk [eiseres] de vordering uit handen heeft moeten geven.
3.3.
[verweerder sub 1] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de rechtbank deze zal afwijzen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en nakosten en wettelijke rente daarover vanaf de achtste dag na betekening van dit vonnis indien de proceskosten en nakosten.
De tegenvordering
3.4.
[verweerder sub 1] c.s. vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad:
a. a) Voor recht te verklaren dat [eiseres] (ernstig) tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als aannemer volgende uit de overeenkomst;
b) Voor recht te verklaren dat [eiseres] (ernstig) tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als directievoerder volgende uit de tussen partijen gemaakte afspraken vastgelegd in de brief d.d. 31 januari 2017 van [eiseres] ;
c) [eiseres] te veroordelen om:
Primair: aan [verweerder sub 1] een (vervangende) schadevergoeding te voldoen wegens de aanwezigheid van de ernstige gebreken in het appartement (onjuiste hoogte van de plafonds in het appartement in het algemeen, onjuiste plafondhoogtes c.q. onjuiste afmetingen van de wandtegels in de badkamers, niet-vlakke vloeren, onjuiste hoogte van de dorpel in de schuifpui, Coax bekabeling zonder ‘kabelkeur’ en de wanden welke niet conform de technische omschrijving zijn uitgevoerd), ter hoogte van € 912.881,08, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der indiening van dit verweerschrift tot aan de dag der algehele voldoening;
Subsidiair: de ernstige gebreken in het appartement (onjuiste hoogte van de plafonds in het Appartement in het algemeen, onjuiste plafondhoogtes c.q. onjuiste afmetingen van de wandtegels in de badkamers, niet-vlakke vloeren, onjuiste hoogte van de dorpel in de schuifpui, Coax bekabeling zonder ‘kabelkeur’ en de wanden welke niet conform de technische omschrijving zijn uitgevoerd), binnen een termijn van drie maanden na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis, althans binnen een vast te stellen redelijke termijn, te herstellen conform de eisen van goed en deugdelijk werk, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag dat [eiseres] nalatig is uitvoering te geven aan het ten deze gewezen vonnis, zulks met een maximum van € 500.000,00;
d) [eiseres] te veroordelen om:
Primair: aan [verweerder sub 1] een (vervangende) schadevergoeding te voldoen wegens de aanwezige opleverpunten c.q. onderhoudsgebreken in het appartement, zoals opgenomen in de lijsten van [A] d.d. 16 juli 2019 (zie bewijsstuk 79 en bewijsstuk 80), ter hoogte van € 9.843,85 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der indiening van dit verweerschrift tot aan de dag der algehele voldoening;
Subsidiair: de opleverpunten c.q. onderhoudsgebreken in het appartement, zoals opgenomen in de lijsten van [A] d.d. 16 juli 2019 (zie bewijsstuk 79 en bewijsstuk 80), binnen een termijn van één maand na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis, althans een door de rechtbank vast te stellen redelijke termijn, te herstellen conform de eisen van goed en deugdelijk werk, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag dat [eiseres] nalatig is uitvoering te geven aan het ten deze gewezen vonnis, zulks met een maximum van € 500.000,00;
e) [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder sub 1] te voldoen een bedrag van € 2.390,36 inclusief BTW wegens de noodzakelijke kosten om het alarmsysteem in het Appartement aan te passen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der indiening van het verweerschrift tot aan de dag der algehele voldoening;
f) [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder sub 1] te voldoen een bedrag van € 19.882,91 inclusief BTW, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, wegens onterecht in rekening gebracht meerwerk, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der indiening van het verweerschrift tot aan de dag der algehele voldoening;
g) [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder sub 1] te voldoen een bedrag van € 31.381,14 inclusief BTW, althans een door U E.A. in goede justitie te bepalen bedrag, wegens de onterecht in rekening gebrachte directievergoeding van 7% over het meerwerk, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der indiening van het verweerschrift tot aan de dag der algehele voldoening;
h) Voor recht te verklaren dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die [verweerder sub 1] heeft geleden als gevolg van het feit dat [eiseres] ten onrechte een te hoog BTW percentage van 21% in rekening heeft gebracht, voor werkzaamheden (waaronder doch niet uitsluitend isolatiewerkzaamheden, stuc- en schilderwerk) waar slechts 6%, dan wel 9% BTW in rekening voor had mogen worden gebracht;
i. i) [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder sub 1] te voldoen een schadevergoeding wegens te veel betaalde c.q. onterecht in rekening gebrachte BTW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
j) [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder sub 1] te voldoen wegens de te late oplevering van
het Appartement een contractuele boete van:
Primair: € 40.600,00, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 31 januari 2019, tot aan de dag der algehele voldoening;
Subsidiair: € 34.400,00, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 14 december 2018, tot aan de dag der algehele voldoening;
Meer subsidiair: € 26.400,00, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 19 oktober 2018, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een contractuele boete in goede justitie vast te stellen;
k) [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder sub 1] te voldoen een bedrag van € 46.737,95 inclusief BTW wegens extra architect- c.q. begeleidingskosten van [A] , althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der indiening van dit verweerschrift tot aan de dag der algehele voldoening;
l) [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder sub 1] te voldoen een bedrag van € 4.017,20 inclusief BTW wegens de vermogensschade in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der indiening van dit verweerschrift tot aan de dag der algehele voldoening;
m) [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder sub 1] te voldoen een bedrag van € 6.275,00 inclusief BTW wegens de buitengerechtelijke incassokosten ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der indiening van dit verweerschrift tot aan de dag der algehele voldoening.
3.5.
Ter onderbouwing van de vorderingen stelt [verweerder sub 1] c.s., kort samengevat, dat [eiseres] ernstig tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als aannemer op grond van de aannemingsovereenkomst en tevens als directievoerder op grond van de tussen partijen geldende afspraken uit de brief d.d. 31 januari 2017 ter zake het houden van toezicht op het meerwerk. Aan het appartement kleven ernstige en structurele gebreken (bestaande uit onder meer onjuiste hoogte van de plafonds, onjuiste afmetingen van de wandtegels in de badkamer, niet vlakke vloeren, niet verzonken dorpel in de schuifpui, geen kabelkeur coaxkabel, niet voldoen van alarminstallatie aan risicoklasse 2, niet uitgevoerde wanden in metalstud) alsmede oplevergebreken. Met herstel van de ernstige gebreken in het appartement is een bedrag van € 832.881,08 inclusief BTW gemoeid te vermeerderen met verhuis- en opslagkosten en vervangende woonruimte van
€ 80.000,00. Met herstel van de oplevergebreken is een bedrag van € 9.843,85 gemoeid. [verweerder sub 1] c.s. vordert deze bedragen als vervangende schadevergoeding. Subsidiair vordert [verweerder sub 1] c.s. herstel van alle gebreken. Ten onrechte brengt [eiseres] als meerwerk kosten van [onderneming 5] in rekening en andere meerwerkposten, zodat [verweerder sub 1] c.s. een bedrag van
€ 19.882,91 onverschuldigd heeft betaald. De directievoering van [eiseres] gedurende het bouwproces van het appartement schoot ernstig tekort en heeft praktisch geheel ontbroken. [eiseres] kan dan geen aanspraak maken op de overeengekomen vergoeding van 7% over het meerwerk. In totaal heeft [eiseres] daarvoor een bedrag van € 31.381,14 inclusief BTW aan [verweerder sub 1] c.s. berekend. Dit bedrag is onverschuldigd betaald. Ten onrechte is over de totale aanneemsom 21% BTW berekend, terwijl voor isolatie-, schilder- en stucwerk een tarief geldt van 6% of 9%. De opleveringsdatum is overschreden, zodat [verweerder sub 1] c.s. aanspraak maakt op de contractuele boete van € 40.600,00. Door de tekortkomingen van [eiseres] heeft [verweerder sub 1] c.s. aanzienlijk hogere architect- c.q. begeleidingskosten aan zijn bouwbegeleider [A] moeten voldoen. De kosten die daarmee gemoeid zijn geweest worden begroot op  € 46.737,95 inclusief BTW. Tot slot maakt [verweerder sub 1] c.s. aanspraak op door hem gemaakte (buitengerechtelijke) kosten.
3.6.
[eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de rechtbank deze zal afwijzen, met veroordeling van [verweerder sub 1] c.s. in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente in het geval de proceskosten niet binnen veertien dagen na datum van dit vonnis zijn voldaan.
4
De beoordeling
Van de vordering en de tegenvordering
Oplevering
4.1.
Tussen partijen is in geschil op welk moment het appartement aan [verweerder sub 1] c.s. is opgeleverd. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat het appartement op 19 oktober 2018 opleveringsgereed was en [verweerder sub 1] c.s. ten onrechte geen medewerking heeft verleend aan de oplevering. Voor zover er niet van kan worden uitgegaan dat de oplevering op 19 oktober 2018 heeft plaatsgevonden, geldt dat in ieder geval op 14 december 2018 is opgeleverd op grond van artikel II lid 5 van de algemene bepalingen van de aanneemovereenkomst. [verweerder sub 1] c.s. heeft immers verstek laten gaan bij de opname van 14 december 2018, zodat het appartement vanaf die datum geacht wordt te zijn aanvaard. Uiteindelijk heeft op 31 januari 2019 de sleuteloverdracht plaatsgevonden. [verweerder sub 1] c.s. stelt zich daarentegen op het standpunt dat het appartement op 31 januari 2019 is opgeleverd, maar niet aanvaard.
4.2.
De rechtbank stelt de datum van oplevering vast op 14 december 2018. Bij brief van 25 oktober 2018 (bewijsstuk 26 bij verweerschrift) heeft [verweerder sub 1] c.s. de ‘eerste’ oplevering niet aanvaard onder overlegging van een lijst van gebreken vooroplevering 19 oktober 2018, opgesteld door [A] met het verzoek die gebreken te verhelpen ten behoeve van de door [verweerder sub 1] c.s. voorgestelde (latere) oplevering van 14 december 2018; later nog eens bevestigd bij brief van 8 november 2018. De rechtbank stelt vast dat de lijst van 19 oktober 2018 een zodanige hoeveelheid van gebreken vermeldt, dat het op de weg van [eiseres] lag te motiveren dat het appartement op 19 oktober 2019 opleveringsgereed was. Dat heeft [eiseres] nagelaten. Wel heeft zij verwezen naar een fotoreportage (bewijsstuk 4 bij de procesinleiding) maar dat is, gelet op het gemotiveerde standpunt van [verweerder sub 1] c.s., onvoldoende. Het standpunt van [eiseres] dat de vooropleverlijst van 19 oktober 2018 i) opleverpunten betroffen die al waren afgedaan, of ii) punten die als meerwerk dienen te worden beschouwd of iii) punten die geen gebreken waren of iv) punten die een ingebruikneming van het appartement niet in de weg stonden, is gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder sub 1] c.s. door [eiseres] eveneens onvoldoende onderbouwd.
4.3.
Vervolgens is aan de orde de vraag of de oplevering op 14 december 2018 heeft plaatsgevonden, althans dat moet worden aangenomen dat deze geacht moet worden te hebben plaatsgevonden, zoals door [eiseres] (subsidiair) betoogd. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie (bewijsstuk 32 bij verweerschrift) leidt de rechtbank af dat [eiseres] kennelijk na 19 oktober 2018 doende is geweest punten uit de lijst van [A] van 19 oktober 2018 te verhelpen. Dit volgt ook uit de brief gedateerd 11 november 2018 (ontvangen 16 november 2018) van [eiseres] aan [verweerder sub 1] c.s. (bewijsstuk 5 bij de procesinleiding) met als bijlage onder meer het commentaar op de vooropleverlijst van 19 oktober 2018 (bewijsstuk 31 bij verweerschrift). De rechtbank is van oordeel dat [verweerder sub 1] c.s. niet op goede gronden heeft kunnen afzien van de oplevering op 14 december 2018. Partijen hebben zich in de correspondentie (uiteindelijk) over en weer geconformeerd aan de datum van 14 december 2018. Bij brief van 12 december 2018 (bewijsstuk 35 bij verweerschrift) heeft [verweerder sub 1] c.s. verzocht [onderneming 3] ten behoeve van het keuren van de vloeren in het appartement op 13 december 2018 in het appartement toe te laten, dus voorafgaand aan de beoogde oplevering van 14 december 2018. [eiseres] heeft, weliswaar erg laat, aangegeven dat [onderneming 3] welkom was voor zijn onderzoek op 14 december 2018, de datum van oplevering. Op voorhand heeft [verweerder sub 1] c.s. in voormelde brief van 12 december 2018 ook te kennen gegeven dat een oplevering niet op 14 december 2018 kon plaatsvinden, indien niet van te voren door [eiseres] kenbaar werd gemaakt dat bepaalde gebreken waren verholpen. Vervolgens is [verweerder sub 1] c.s. niet op de geplande oplevering c.q. sleuteloverdracht aanwezig geweest. De oplevering dient er bij uitstek voor vast te stellen in hoeverre (nog) gebreken aanwezig zijn en voorts vast te stellen of die gebreken zuivere opleveringspunten betreffen of zodanig ernstig zijn dat daaraan een oplevering in de weg staat. Dat [verweerder sub 1] c.s. daaraan geen medewerking heeft verleend komt dan ook voor zijn rekening en risico. Afgezien nog van het feit dat de in de brief van 12 december 2018 opgesomde gebreken naar het oordeel van de rechtbank bovendien niet aan de ingebruikneming van het appartement in de weg stonden, waarover hieronder elders in dit vonnis meer. Dit betekent dat [eiseres] terecht een beroep doet op artikel II onder 5 van de Algemene Bepalingen op grond waarvan het appartement geacht wordt te zijn aanvaard door [verweerder sub 1] c.s. per 14 december 2018.
Restant betaling aanneemsom € 20.384,58
4.4.
[eiseres] maakt aanspraak op betaling van het restant van de 8e termijn voor een bedrag van € 17.734,65 en van een deel van de extra berging voor een bedrag van
€ 2.649,93 te vermeerderen met de contactuele rente ex artikel 1 lid 6 van de overeenkomst (6%) en op grond van paragraaf 45 lid 2 UAV 2012 (85). [verweerder sub 1] c.s. beroept zich op verrekening met de hieronder te bespreken door [eiseres] verschuldigde contractuele boete. De rechtbank stelt vast dat [verweerder sub 1] c.s. daarmee de verschuldigdheid van bovengenoemde bedragen niet langer betwist. [verweerder sub 1] c.s. is in beginsel ook de contractuele rente verschuldigd vanaf het moment van opeisbaarheid van bedoelde bedragen tot het moment dat [verweerder sub 1] c.s. zich terecht hebben beroepen op verrekening van de vordering. De rechtbank neemt daarbij als uitgangspunt dat [verweerder sub 1] c.s. de bedragen verschuldigd is veertien dagen na het moment dat [eiseres] bij brief van 10 januari 2018 (bewijsstuk 7 bij de procesinleiding) [verweerder sub 1] c.s. in gebreke heeft gesteld. Aldus is [verweerder sub 1] c.s. in verzuim komen te verkeren met ingang van
24 januari 2019. [verweerder sub 1] c.s. heeft bij brief van 16 januari 2019 aanspraak gemaakt op de contractuele boete. Uit de brief van 22 februari 2019 van [eiseres] aan [verweerder sub 1] c.s. (bewijsstuk 11 bij de procesinleiding) valt af te leiden dat [eiseres] die mededeling, weliswaar bestreden, maar kennelijk ook heeft opgevat als een beroep op verrekening. Nu hieronder wordt overwogen dat een beroep op verrekening slaagt, is [verweerder sub 1] c.s. dan ook geen verdere rente verschuldigd.
Meerwerk € 12.328,53 in conventie/onverschuldigd meerwerk € 19.882,91 in reconventie
4.5.
[eiseres] heeft bij factuur van 11 januari 2019 met als bijlage een overzicht van het totaal aanneemwerk (bewijsstuk 19 bij de procesinleiding) meerwerk in rekening gebracht voor een bedrag van € 19.828,53, waarop in mindering strekt een aanbetaling van
€ 7.500,00. [eiseres] maakt aanspraak op betaling van het restantbedrag van € 12.328,53. [verweerder sub 1] c.s. betwist de juistheid van de factuur. [verweerder sub 1] c.s. stelt zich verder op het standpunt dat het meerwerk niet overeenkomstig artikel 16 lid 2 van de overeenkomst door hem, al dan niet via [A] , is geaccordeerd noch dat voldaan is aan artikel 7:755 BW. Daarnaast betreffen onderdelen al eerder betaald meerwerk of werk dat is verricht in het kader van de opleverpunten, aldus [verweerder sub 1] c.s. onder verwijzing naar de lijst van [A] van 27 november 2011 (bewijsstuk 55 bij verweerschrift).
4.6.
[verweerder sub 1] c.s. stelt daarnaast dat voor een bedrag van € 19.882,91 ten onrechte meerwerk in rekening is gebracht en vordert dit bedrag terug uit hoofde van onverschuldigde betaling. [verweerder sub 1] c.s. verwijst daarvoor naar de lijst van [A] van 17 juli 2019 (bewijsstuk 82 bij verweerschrift). Volgens [verweerder sub 1] c.s. zijn de werkzaamheden van [onderneming 5] voor een bedrag van € 9.520,00 ten onrechte in rekening gebracht als gevolg van de vele fouten die in het tekenwerk zouden zijn gemaakt en de aanzienlijke tijd die [A] heeft moeten investeren in de correctie daarvan. Daarnaast zijn ook ten onrechte kosten in rekening gebracht voor het verlagen van het plafond in de badkamer, het schilderwerk van de meterkasten, de reparatiewerkzaamheden voor het achteraf aanbrengen van kantschuiven, het spion en de patrijspoort in diverse deuren en kosten voor het aansluiten van de W-installatie en de E-installatie. [eiseres] bestrijdt dat ten onrechte kosten in rekening zijn gebracht, terwijl al het meerwerk ook in overleg met [A] heeft plaatsgevonden. Ter onderbouwing daarvan verwijst [eiseres] naar bewijsstuk 38 en 39 van het verweerschrift op de tegenvordering.
4.7.
De rechtbank stelt vast dat de door [verweerder sub 1] c.s. bestreden factuur van [eiseres] van
1 januari 2019 van € 12.328,53 en de vordering van [verweerder sub 1] c.s. uit hoofde van onverschuldigde betaling voor wat betreft de gedeclareerde werkzaamheden (behoudens de post [onderneming 5] ) dus voor een bedrag van € 10.362,91 grotendeels ziet op hetzelfde betwiste meerwerk. Dit volgt uit een vergelijking tussen de opsomming in bewijsstuk 55 bij verweerschrift met de opsomming in bewijsstuk 82 bij verweerschrift. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vorderingen van partijen ten aanzien van het meerwerk vormt dan ook de laatste opstelling van [A] . Het gaat dan ten aanzien van dit onderdeel van het meerwerk uitsluitend om de vraag of [verweerder sub 1] c.s. het bedrag dat zij thans nog betwist al dan niet verschuldigd is. [eiseres] heeft gesteld dat prijzen voor meerwerk nimmer werden geaccordeerd, omdat [verweerder sub 1] c.s. dit tegen het einde van de overeenkomst wilde bespreken. Het niet ter discussie staande en gefactureerde meerwerk is ook zonder protest betaald. Het lag daarom op de weg van [verweerder sub 1] c.s. om te onderbouwen waarom voor deze factuur wel de letter van de overeenkomst en de weg van artikel 7:755 BW had moeten worden gevolgd. Dat heeft [verweerder sub 1] c.s. nagelaten. De rechtbank is verder van oordeel dat [eiseres] het meerwerk grotendeels voldoende heeft onderbouwd op basis van de niet, althans onvoldoende, weersproken uitleg ‘meerwerk bouwkundige werkzaamheden’ (bewijsstuk 39 bij verweerschrift op de tegenvordering). Dit geldt niet voor op de lijst van [A] vermelde aankoop tegelwerk voor een bedrag van € 2.000,00. Niet door [eiseres] is weersproken dat teveel platen (4) Porcelanosa van 500,00 per stuk zijn besteld, welke platen zijn beschadigd waardoor de leverancier niet bereid was deze terug te nemen. Niet valt in te zien op grond waarvan dit voor rekening van [verweerder sub 1] c.s. zou moeten komen. Dit betekent dat een bedrag van € 2.000,00 door [eiseres] teveel in rekening is gebracht.
4.8.
Rest nog ter beoordeling de door [eiseres] in rekening gebrachte kosten van [onderneming 5] . Dat [onderneming 5] in het tekenwerk veel fouten heeft gemaakt, is door [verweerder sub 1] c.s. onvoldoende onderbouwd. De extra werkzaamheden van [onderneming 5] lijken veelal te zien op aanpassingen naar de nadere wensen van [verweerder sub 1] c.s. hetgeen valt af te leiden uit de urenspecificatie van [onderneming 5] die door [eiseres] is overgelegd (bewijsstuk 39 bij het verweerschrift op de tegenvordering).
4.9.
De vordering van [eiseres] zal dan ook worden toegewezen tot een bedrag van
€ 10.328,53 (€ 12.328,53 - € 2.000,00). De vordering van [verweerder sub 1] c.s. zal (voor het overige) worden afgewezen. [verweerder sub 1] c.s. heeft zich ten aanzien van de vordering van [eiseres] ook beroepen op verrekening met de contractuele boete. De door [eiseres] gevorderde contractuele rente van 6% ex artikel 1 lid 6 zal worden toegewezen vanaf 25 januari 2019 en met ingang van 8 februari 2019 worden verhoogd tot 8% op grond van paragraaf 45 lid UAV 2012 over het bedrag dat na aftrek van de nog resterende contractuele boete overblijft.
Ongerechtvaardigde verrijking € 62.871
4.10.
[eiseres] stelt dat zij ten behoeve van [verweerder sub 1] c.s. kwalitatieve toevoegingen aan het appartement heeft aangebracht voor een totaal bedrag van € 62.871. [eiseres] meent dat zij aanspraak kan maken op vergoeding van dat bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW). [verweerder sub 1] c.s. bestrijdt het standpunt van [eiseres] . De rechtbank oordeelt als volgt. Niet gesteld noch is gebleken dat [verweerder sub 1] c.s. aan [eiseres] opdracht heeft gegeven tot uitvoering van bedoelde werkzaamheden, zoals omschreven in bewijsstuk 19 bij de procesinleiding. Uitgangspunt bij de beoordeling is hetgeen partijen zijn overeengekomen. Ten aanzien van meerwerk is in de aannemingsovereenkomst onder artikel 16 sub 2 opgenomen dat meerwerk drie werkdagen voorafgaand aan de uitvoering/werkvoorbereiding schriftelijk ter goedkeuring aan de opdrachtgever dient te worden overgelegd. Van een dergelijke goedkeuring is niet gebleken, hetgeen tot gevolg heeft dat uitgevoerde werkzaamheden in beginsel voor rekening van de aannemer blijven, afgezien nog van het feit dat van [eiseres] verwacht had mogen worden dat zij aan [verweerder sub 1] c.s. kenbaar zou hebben gemaakt dat die werkzaamheden tot verhoging van de kosten zou leiden (zie ook paragraaf 47 onder 3 UAV 2012). Weliswaar is het denkbaar dat toch (een deel van) het meerwerk moet worden betaald uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, maar naar het oordeel van de rechtbank dient hier terughoudend mee te worden omgegaan, omdat anders de wettelijke eisen voor de verschuldigdheid van meerwerk worden uitgehold (Hof Arnhem-Leeuwarden, 26 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3347). In het onderhavige geval zijn geen bijzondere feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie kunnen wettigen dat, in het hier aan te nemen geval dat [verweerder sub 1] c.s. niet is gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging en hij die ook niet hoefde te begrijpen, zijn eventuele verrijking dan ongerechtvaardigd is te achten. De vordering van [eiseres] zal worden afgewezen.
Gebreken
4.11.
[verweerder sub 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat naast een buitensporig aantal opleverpunten sprake is van ernstige en structurele gebreken in en aan het appartement. De rechtbank zal hieronder de vermeende gebreken bespreken
Opleveringsgebreken (vervangende schadevergoeding/herstel € 9.843,85)
4.11.1.
[verweerder sub 1] c.s. maakt aanspraak op vergoeding van nog niet uitgevoerde opleverpunten. Thans verwijst [verweerder sub 1] c.s. daarvoor naar het rapport van [onderneming 3] , waarin is aangegeven wat de kosten zijn van de nog niet uitgevoerde opleverpunten (bewijsstuk 78 bij het verweerschrift). [eiseres] meent dat zij niet in verzuim is geraakt, omdat zij nimmer door [verweerder sub 1] c.s. in gebreke is gesteld noch in de gelegenheid is gesteld de herstelwerkzaamheden uit te voeren. Bovendien stelt [eiseres] zich op het standpunt dat alle opleverpunten zijn opgepakt (bewijsstuk 27 bij het verweerschrift op de tegenvordering). De rechtbank is van oordeel dat tussen partijen in ieder geval vanaf 19 oktober 2018 veelvuldig is gecorrespondeerd over de opleverpunten. Hoewel sprake is van een moeizaam proces staat wel vast dat [eiseres] verschillende opleverpunten heeft hersteld, eerst na de vermeende oplevering van 19 oktober 2018 en vervolgens na de sleuteloverdracht van 31 januari 2019. Uiteindelijk heeft dit uitgemond in de lijst zoals opgenomen in het rapport van [onderneming 3] . Later aangepast tot een bedrag van € 8.240,35 (bewijsstuk 98 van [verweerder sub 1] c.s.). Hier wreekt zich dat [verweerder sub 1] c.s. ten aanzien van het restant van de gestelde oplevergebreken [eiseres] niet in gebreke heeft gesteld en gelegenheid heeft geboden tot herstel, waardoor van verzuim aan de kant van [eiseres] niet kan worden gesproken. Dat [verweerder sub 1] c.s. het vertrouwen in [eiseres] heeft verloren maakt dat niet anders. De vordering van [verweerder sub 1] c.s. zal dan ook worden afgewezen.
Ernstige gebreken (vervangende schadevergoeding € 912.881,08)
4.11.2.
[verweerder sub 1] c.s. maakt aanspraak op vervangende schadevergoeding voor een bedrag van € 912.881,08 (€ 832,881,08 gebreken + € 80.000 verhuis- en opslagkosten en kosten vervangende woonruimte). [verweerder sub 1] c.s. verwijst daarvoor naar het hierboven genoemde rapport van [onderneming 3] . Uitgangspunt bij de schadeberekening is geweest dat alle plafonds opnieuw en hoger moeten worden aangebracht, dat alle binnenwanden moeten worden gestript tot het skelet om het ontbrekende achterhout aan te brengen en dat in het gehele appartement opnieuw een anhydridevloer zal moeten worden aangebracht. Daarnaast zullen nieuwe leidingen ten behoeve van de plafondkoeling en vloerverwarming moeten worden aangelegd, het ingebouwde meubelwerk moet worden vervangen en een nieuwe vloerafwerking moet worden gerealiseerd. De verschillende ernstige gebreken zullen hieronder worden besproken. Naast de betwisting van de gestelde gebreken stelt [eiseres] zich op het standpunt dat zij nimmer in gebreke is gesteld laat staan in de gelegenheid is gesteld de gebreken te herstellen.
4.12.
Het meest verstrekkende verweer van [eiseres] is dus dat zij niet in verzuim is komen te verkeren op grond waarvan de vordering terstond dient te worden afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat dit verweer faalt. Weliswaar moet worden toegegeven dat een ingebrekestelling ontbreekt, maar dat betekent in het onderhavig geval niet zonder meer dat van verzuim niet zou kunnen worden gesproken. Omdat artikel 6:83 BW geen limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen, kunnen de omstandigheden van het geval met zich brengen dat het verzuim van de schuldenaar toch intreedt. Bij de beoordeling of de schuldeiser uit de reactie van de schuldenaar, of uit het uitblijven daarvan, heeft mogen afleiden dat de schuldenaar niet tijdig of niet behoorlijk zou nakomen, kunnen ook latere feiten en omstandigheden van belang zijn. De rechtbank neemt in aanmerking dat [eiseres] zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat van ernstige gebreken geen sprake is en zij dus niet is tekort geschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst. Daaruit mag worden afgeleid dat [eiseres] bij een juiste ingebrekestelling hetzelfde standpunt zou hebben ingenomen. Onder de gegeven omstandigheden kan [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf niet erop beroepen dat [verweerder sub 1] c.s. haar niet, voorafgaand aan de omzettingsverklaring, op de juiste wijze in gebreke heeft gesteld. Ter beoordeling ligt vervolgens de vraag of [verweerder sub 1] c.s. zich terecht op die gebreken heeft beroepen.
Onjuiste hoogte plafonds
4.12.1.
[verweerder sub 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat de hoogte van de plafonds niet voldoet aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. [verweerder sub 1] c.s. kwalificeert dit als een ernstig gebrek. In de projectbrochure is indertijd aan geïnteresseerden voorgespiegeld dat de plafondhoogte
in het appartement 2800 mm zou zijn ( bewijsstuk 1, p. 39 bij het verweerschrift). Op de doorsnedetekening die aan [verweerder sub 1] c.s. werd verstrekt, voordat de bouw aanving, bleek echter dat de plafondhoogte 2730mm zou worden. Als gevolg van de benodigde vloeropbouw tussen de appartementen (isolatie, koelplafonds, elektra, brandwering en constructie) bleek ook de plafondhoogte van 2730mm niet haalbaar. Op de bouwvergadering van 8 december 2017 is de hoogte van het plafond vastgesteld op 2670mm (bewijsstuk 57 onder punt 106 bij verweerschrift). Bij e-mail van 5 februari 2018 is [verweerder sub 1] c.s. akkoord gegaan met een verdere verlaging van de hoogte van het plafond tot 2660mm (bewijsstuk 23 bij de procesinleiding). [verweerder sub 1] c.s. stelt dat de plafondhoogte in het appartement vrijwel overal lager is dan 2660mm en aldus significant afwijkt en als een ernstig gebrek valt te kwalificeren. De rechtbank is van oordeel dat [verweerder sub 1] c.s. aan de projectbrochure en de doorsnedetekening geen rechten kan ontlenen, enerzijds omdat in de projectbrochure een voorbehoud is gemaakt en afwijking in de maatvoering ten opzichte van de tekeningen niet leidt tot enige aanspraak jegens [eiseres] en anderzijds omdat partijen uiteindelijk een maatvoering van 2660mm zijn overeengekomen. De rechtbank stelt vast dat [verweerder sub 1] c.s. de gestelde afwijkingen niet nader heeft onderbouwd. [eiseres] erkent dat een plafondhoogte van 2660mm is overeengekomen en geeft aan dat de plafondhoogte op bepaalde plekken afwijkt, maar stelt dat dit bij een dergelijk monumentaal pand valt binnen de marge behorend bij de renovatie van een dergelijk pand en voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk. [eiseres] stelt dat zij er alles aan heeft gedaan om de vrije hoogte zoveel mogelijk te vergroten door bijvoorbeeld de onderkanten van balken die doorhingen op één hoogte te schaven en de balklaag te verstevigen door het aanbrengen van extra balken. Deze maatregelen zijn volgens [eiseres] ook steeds besproken met de bouwbegeleider van [verweerder sub 1] c.s, [A] . [eiseres] heeft de maatvoering van de plafondhoogtes in de verschillende ruimtes gemeten (bewijsstuk 51 bij akte overlegging bewijsstuks). Daaruit volgt dat in 7 ruimtes geen negatieve afwijking ten opzichte van de hoogte van 2660mm is geconstateerd en in 9 ruimtes wel een negatieve afwijking is vastgesteld. Voor de meeste ruimtes, behalve de keuken (-3cm), bij de eettafel (-1,6cm) en op de houtenvloer (-2cm) is een afwijking van 1cm of minder aan de orde. Hoewel [eiseres] de overeengekomen hoogte van 2660mm niet overal heeft gehaald, is de rechtbank van oordeel dat de afwijking zo miniem is dat niet gesproken kan worden van een significante afwijking die als ernstig gebrek valt te kwalificeren.
Onjuiste hoogte plafonds c.q. afmetingen van de wandtegels van de badkamer
4.12.2.
[verweerder sub 1] c.s. stelt dat in de badkamer een plafondhoogte van 2510mm is afgesproken, hetgeen volgt uit de afwerkstaat meerwerk (bewijsstuk 15 van het verweerschrift), tekeningen meerwerk (bewijsstuk 16 bij het verweerschrift en een legenda bij de tekening van de plafondhoogte (bewijsstuk 58 bij het verweerschrift). Daarnaast volgt uit de tekeningen van de badkamers dat de wandtegels exact ter hoogte van de plafonds zou eindigen, hetgeen niet door de tegelzetter juist is uitgevoerd. Als oplossing heeft [eiseres] het plafond verlaagd, waardoor de hoogte onder de 2510mm is uitgekomen. [verweerder sub 1] c.s. kwalificeert de afwijking zonder inzicht te geven over de mate waarin wordt afgeweken, als een ernstig gebrek. [eiseres] bestrijdt dat de wandtegels niet goed zouden zijn aangelegd. [eiseres] geeft als reden voor de aanpassing van de hoogte van het plafond aan dat deze scheef liep. Wat daar ook van zij de rechtbank gaat ervan uit dat thans niet in geschil meer is dat de wandtegels, al dan niet op basis van de aanpassing, aansluiten op de plafondhoogte. Uit de meting door [eiseres] volgt dat de afwijking van de badkamer slechts 1cm betreft (bewijsstuk 51 bij akte overlegging bewijsstuks). Net als hierboven is overwogen is de afwijking van de plafondhoogte zo miniem dat ook hier niet gesproken kan worden van een significante afwijking die als ernstig gebrek valt te kwalificeren.
Niet vlakke vloeren
4.12.3.
In opdracht van [verweerder sub 1] c.s. heeft [onderneming 3] de vlakheid van de vloeren getoetst aan Vlakheidsklasse 3, zoals vastgelegd in NEN-2747:2001. De bevindingen van [onderneming 3] zijn dat de keukenvloer (tegels) en de parketvloer in de woonkamer en verder in het appartement niet voldoet aan de vlakheidsklasse 3, omdat de afwijkingen groter zijn dan de maximaal toelaatbare afwijkingen. [verweerder sub 1] stelt dat [eiseres] zelf ook vlakheidsklasse 3 van toepassing achtte, omdat [eiseres] tabel 1, zoals vastgelegd in NEN-2747:2001, zelf ter beschikking heeft gesteld, waarbij vlakheidsklasse 3 was voorzien van gele arcering. [verweerder sub 1] c.s. meent dan ook dat sprake is van een ernstig gebrek. [eiseres] betwist dat de vloer moet worden getoetst aan vlakheidsklasse 3. Dat is ook niet overeengekomen, zodat geldt dat uitgegaan dient te worden van vlakheidsklasse 7.
4.12.4.
Uitgangspunt bij de beoordeling is de vraag wat partijen met betrekking tot de vereisten van vlakheid zijn overeengekomen. De rechtbank is niet gebleken dat voor de aanvang van de werkzaamheden aan de hand van tabel 1, zoals vastgelegd in NEN-2747:2001, de gewenste vlakheidsklasse tussen de partijen is overeengekomen. In de meeste gevallen is dit opgenomen in het bestek. Dat is niet gesteld en ook niet gebleken. In de branche is het gebruikelijk dat wanneer er geen vlakheidsklasse voor een te meten vloer is overeengekomen, ongeacht het voorgenomen gebruik van de vloer, vlakheidsklasse 7 uit tabel 1 van toepassing wordt verklaard. De rechtbank volgt [verweerder sub 1] c.s. niet in zijn standpunt dat [eiseres] ook van vlakheidsklasse 3 uitging. Het stuk waaraan [verweerder sub 1] c.s. refereert is enkel verstrekt aan [A] bij de vooroplevering van 19 oktober 2018 in relatie tot het wijken van de plinten bij de parketvloer (bewijsstuk 31 bij het verweerschrift onder discussiepunt 17). Daarmee maakt dit stuk nog geen onderdeel uit van de overeenkomst. Nu niet is komen vast te staan dat partijen vlakheidsklasse 3 zijn overeengekomen gaat de rechtbank uit van vlakheidsklasse 7. De rechtbank merkt overigens nog op dat [onderneming 3] in zijn rapport verklaart dat de NEN 2747:2001 bestemd is voor de meting van vlakheid voor dekvloeren, terwijl de onderhavige meting ziet op de afwerkvloer. Naar het oordeel van de rechtbank had [verweerder sub 1] c.s. bij het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk moeten aangeven dat de vlakheid van de vloer klasse 3 voor hem essentieel was. Opmerkelijk is in dit verband dat [verweerder sub 1] c.s., die begeleid werd door bouwbegeleider [A] , niet eerder het onderwerp van de vlakheid heeft aangesneden, maar eerst ten tijde van de voorgenomen oplevering, terwijl de woning toen volledig was voorzien van afwerkvloeren. Ook nadien heeft [verweerder sub 1] c.s., wegens gebreken, de parketvloer opnieuw laten schuren en oliën. Dit betekent dat de rechtbank van oordeel is dat kosten van herstel binnen vlakheidsklasse 3, omdat vlakheidsklasse 3 niet is overeengekomen en [verweerder sub 1] c.s. niet tijdig heeft geklaagd voorafgaand aan het leggen van de afwerkvloer en de woning vervolgens in gebruik heeft genomen, voor rekening en risico van [verweerder sub 1] c.s. dient te blijven, afgezien nog van de onevenredig hoge herstelkosten.
Dorpel schuifpui
4.12.5.
[verweerder sub 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat tussen partijen is overeengekomen dat de dorpel c.q. de bovenzijden van de rails van de schuifpui op dezelfde hoogte zouden komen als de bovenzijden van de parketvloer en de tegels van het terras, zodat de dorpel verzonken zou zijn in de vloer. De dorpel steekt echter in afwijking met de gemaakte afspraken ongeveer 20 mm uit. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat het bovenstaande niet is overeengekomen en dat de uiteindelijk maatvoering op de tekening door [verweerder sub 1] c.s. is goedgekeurd (bewijsstuk 22 bij de procesinleiding), terwijl verzinking van de dorpel technisch niet haalbaar bleek.
4.13.
Uit de door partijen overgelegde stukken volgt in ieder geval dat [verweerder sub 1] c.s. de wens heeft kenbaar gemaakt dat de dorpel van de schuifpui gelijk zou lopen met de vloer (bewijsstuk 63 tot en met 65 bij het verweerschrift). Dit volgt ook uit de e-mail correspondentie tussen [E] (de architect van [eiseres] ) en [A] (bewijsstuk 66 bij het verweerschrift). Door [verweerder sub 1] c.s. wordt niet bestreden dat de leverancier heeft aangegeven dat het niet mogelijk was om de dorpel te laten verzinken (zie verweerschrift pagina 35 bovenaan). Het verwijt dat [verweerder sub 1] c.s. [eiseres] maakt is dat de afwijking van de wens van [verweerder sub 1] c.s. niet met [verweerder sub 1] c.s. is gecommuniceerd. Dat verwijt is op zichzelf terecht, maar heeft niet het gevolg dat [verweerder sub 1] c.s. voorstaat, omdat kennelijk niet in geschil is dat uitvoering van verzinking van de dorpel niet (langer) mogelijk is.
Coax kabels
4.13.1.
[verweerder sub 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat de aangebrachte COAX-kabels niet voldoen aan de eisen die Ziggo daaraan stelt, namelijk kabelkeur (A++). Deze kabels dienen te worden vervangen waardoor diverse plafonds en wanden zullen moeten worden opengebroken. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat van een gebrek geen sprake is. Hetgeen is overeengekomen is dat in het appartement een Ziggo COAX aansluiting aanwezig zou zijn. Nadere specificatie van de COAX kabel is niet overeengekomen. [eiseres] heeft daartoe kabels van het merk Hirschmann (4G-proof) aangebracht en daarmee voldaan aan haar verplichting uit de overeenkomst.
4.13.2.
De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Nu tussen partijen geen nadere specificatie van de kabels is overeengekomen, ligt uitsluitend ter beoordeling of de kabels voldoen. Uit de door partijen overgelegde stukken leidt de rechtbank af dat de Hirsmann kabels die zijn gebruikt geschikt zijn voor Ziggo 4G. Het enkele feit dat de kabels kennelijk geen ‘kabelkeur’ hebben en niet ‘triple shielded’ zijn betekent nog niet dat de kabels ongeschikt zijn. Uit het overgelegde rapport van [onderneming 6] volgt dat de kabels geen storingen opleveren (bewijsstuk 21 bij de procesinleiding). Dat de kabels niet zouden voldoen is verder door [verweerder sub 1] c.s. onvoldoende onderbouwd.
Wanden
4.13.3.
[verweerder sub 1] c.s. stelt dat uit de technische omschrijving van het project volgt dat de niet-dragende scheidingswanden in het appartement zouden worden uitgevoerd in metalstud, afgewerkt met multiplex en daarop gipskartonplaat. Niet alle wanden zijn volgens deze technische omschrijving uitgevoerd, omdat geen gebruik is gemaakt van multiplex, waardoor de wanden slechts uit dubbele gipsplaten en isolatiemateriaal bestaat en dus minder geschikt is voor het ophangen van (zware) schilderijen. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de technische omschrijving niet met [verweerder sub 1] c.s. is gedeeld en dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend. Bovendien heeft [eiseres] onder meer het recht voorbehouden om wijzigingen aan te brengen in materialen en afwerkingen zonder dat dit afbreuk doet aan de kwaliteit.
4.13.4.
De rechtbank oordeelt als volgt. De technische omschrijving waarop [verweerder sub 1] c.s. zich beroept maakt onderdeel uit van de verkoopdocumentatie. In deze documentatie is onder meer opgenomen:
“Er moet echter wel een voorbehoud worden gemaakt ten aanzien van architectonische, bouwtechnische en constructieve wijzigingen. … Daarnaast behouden wij het recht om wijzigingen aan te brengen in materialen en afwerkingen, uiteraard zonder dat dit afbreuk doet aan de kwaliteit van uw woning”
[eiseres] heeft in overleg met de aannemer Gyproc ECO D wanden doen plaatsen opgebouwd uit Gyproc A (1e plaatlaag) en DuraGyp Standaard of Duragyp Comfort (2e plaatlaag gipskartonplaten en Gyproc Gypframe profielen (bewijsstuk 52 bij akte). Nu [eiseres] het recht heeft voorbehouden wijzigingen toe te passen ten opzichte van de technische beschrijving en dat dus ook heeft gedaan, had het op zijn minst op de weg van [verweerder sub 1] c.s. gelegen te onderbouwen dat de aangebrachte wanden afbreuk doen aan de kwaliteit ten opzicht van die technische omschrijving. Die onderbouwing ontbreekt echter.
Kosten aanpassing alarmsysteem € 2.390,36
4.14.
[verweerder sub 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat de aangebrachte alarminstallatie niet voldoet aan veiligheidsklasse 2. [verweerder sub 1] c.s. verwijst daarvoor naar de bevindingen van [onderneming 4] (bewijsstuk 73 bij verweerschrift) en van [onderneming 7] (bewijsstuk 74 bij verweerschrift). [eiseres] daarentegen stelt dat het alarmsysteem wel voldoet aan veiligheidsklasse 2. [eiseres] verwijst daarvoor naar de bevindingen van [onderneming 8] (bewijsstuk 20 en 37 bij de procesinleiding). [verweerder sub 1] c.s. heeft het alarmsysteem door [onderneming 4] laten aanpassen, omdat hij geen enkel risico wilde lopen dat hij bij een inbraak niet verzekerd zou zijn. [verweerder sub 1] c.s. vordert betaling van die gemaakte kosten voor een bedrag van € 2.390,36. De rechtbank is van oordeel dat, wat er ook zij van de vraag of het alarmsysteem voldoet aan veiligheidsklasse 2, het op de weg van [verweerder sub 1] c.s. had gelegen [eiseres] eerst in gebreke te stellen en de gelegenheid te bieden tot herstel. Dat heeft [verweerder sub 1] c.s. niet gedaan. Van verzuim aan de zijde van [eiseres] kan dan ook geen sprake zijn. [verweerder sub 1] c.s. heeft bovendien onvoldoende onderbouwd dat een eventueel herstel door [eiseres] niet kon worden afgewacht. De vordering van [verweerder sub 1] c.s. zal worden afgewezen.
Individuele afbouwgarantie (vervangende schadevergoeding € 141.877,00)
4.15.
[eiseres] stelt dat [verweerder sub 1] c.s. ten onrechte geen uitvoering heeft gegeven aan zijn verplichting tot vrijgave van de individuele afbouwgarantie bij de notaris, zoals overeengekomen in artikel 12 lid 2 van de overeenkomst. [verweerder sub 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat gelet op de omvang en de ernst van de gebreken hij terecht zijn goedkeuring voor het vrijvallen van de individuele afbouwgarantie heeft onthouden.
4.16.
Uit artikel 12 lid 2 volgt dat zodra het appartement, de gemeenschappelijke gedeelten en zaken zijn opgeleverd [verweerder sub 1] c.s. gehouden is op eerste verzoek van de notaris aan de notaris die oplevering te bevestigen, zodat de notaris de door [eiseres] gestorte waarborgsom aan [eiseres] mag vrijgeven. Die bevestiging mag [verweerder sub 1] c.s. niet op onredelijke gronden onthouden. In de vergadering van de VvE van 21 januari 2019 hebben de eigenaren ingestemd met het grotendeels vrijgeven van de gemeenschappelijke afbouwgarantie behoudens een bedrag van € 100,000,00, maar ook de individuele afbouwgaranties (bewijsstuk 16 bij de procesinleiding). Aan dit laatste kan [eiseres] echter geen rechten ontlenen. Het is niet aan de VvE om over de individuele afbouwgaranties een beslissing te nemen. De rechtbank heeft vastgesteld dat de oplevering van het appartement heeft plaatsgevonden op 14 december 2018 en de sleuteloverdracht op 31 januari 2019. De rechtbank is van oordeel dat [verweerder sub 1] c.s., gelet op bovenstaande rechtsoverwegingen, waarbij is geoordeeld dat geen sprake is van ernstige gebreken, ten onrechte haar verplichting tot het laten vrijvallen van de afbouwgarantie heeft opgeschort. [verweerder sub 1] c.s. had slechts kunnen volstaan met opschorting van de laatste termijn van 5% van de aanneemsom bij oplevering. Bij brief van 22 februari 2019 heeft [eiseres] [verweerder sub 1] c.s. gesommeerd binnen vijf dagen zorg te dragen voor het doen vrijvallen van de individuele afbouwgarantie bij gebreke waarvan aanspraak zal worden gemaakt op vervangende schadevergoeding. [verweerder sub 1] c.s. is dan ook vanaf 28 februari 2019 in verzuim door geen medewerking te verlenen aan het vrijvallen van de individuele afbouwgarantie..
4.17.
[eiseres] vordert kennelijk niet langer nakoming, maar vervangende schadevergoeding voor een bedrag van € 141.877,00. Dit bedrag is gelijk aan 20% van de aanneemsom, welk bedrag [eiseres] ter meerdere zekerheid van zijn verplichtingen heeft moeten storten onder de notaris. De rechtbank ziet zich geplaatst voor de vraag of [eiseres] terecht aanspraak kan maken op de door haar gevorderde vervangende schadevergoeding en zo ja in welke mate. De rechtbank is van oordeel dat het onjuist is te veronderstellen dat de schade gelijk is aan de op de kapitaalrekening van de notaris gestorte bedrag zonder dat de gevolgen voor het in depot gestorte bedrag is geregeld. Onduidelijk is immers wat met het depotbedrag dient te gebeuren als [verweerder sub 1] c.s. wordt veroordeelt tot betaling van € 141.877,00 aan vervangende schadevergoeding. Strikt genomen komt het bedrag in depot immers aan [eiseres] toe. De rechtbank is van oordeel dat een bedrag gelijk aan € 141.877,00 aan [eiseres] toekomt. Dit kan worden bereikt doordat [verweerder sub 1] c.s. alsnog de notaris bericht dat het depot aan [eiseres] dient te worden vrijgegeven, dan wel dat [verweerder sub 1] c.s. het bedrag aan [eiseres] voldoet en het depot nadien aan [verweerder sub 1] c.s. ter beschikking dient te worden gesteld. De rechtbank ziet dan ook aanleiding [verweerder sub 1] c.s. voorwaardelijk te veroordelen tot betaling van voormeld bedrag. Daarnaast geldt dat [verweerder sub 1] c.s. over dit bedrag de wettelijke rente is verschuldigd vanaf 28 februari 2019.
Onverschuldigd directievoering € 31.381,14
4.18.
[verweerder sub 1] c.s. vordert uit hoofde van onverschuldigde betaling het bedrag van
€ 31.381,14 dat door [eiseres] in rekening is gebracht voor directievoering terug. [verweerder sub 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat [eiseres] niet was toegerust op haar taak doordat veel fouten zouden zijn gemaakt en de bouw ernstige vertraging heeft opgelopen. [verweerder sub 1] c.s. wijst op de door hem aangevoerde ernstige gebreken. [eiseres] bestrijdt dat zij in de directievoering tekort is geschoten. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen directievoering over het meerwerk voor een percentage van 7% is overeengekomen (bewijsstuk 12 bij verweerschrift). Wil van onverschuldigde betaling sprake zijn dat moet de betaling aan [eiseres] zonder rechtsgrond zijn verricht (artikel 6:203 BW). Dat wil zeggen dat er geen rechtsverhouding aanwijsbaar is die het verrichten van de prestatie rechtvaardigt. Voor onderhavige betaling valt echter wel een rechtsverhouding aan te wijzen, namelijk de afspraak die [eiseres] met [verweerder sub 1] c.s. heeft gemaakt en waaraan uitvoering is gegeven. De vordering van [verweerder sub 1] c.s. zal dan ook worden afgewezen. Voor zover [verweerder sub 1] c.s, zich beroept op een toerekenbare tekortkoming in de van de afspraak tot directievoering, wat daar ook van zij, heeft te gelden dat dit beroep op zichzelf geen bevrijdend verweer is, dat wil zeggen dat [verweerder sub 1] c.s. zich niet definitief van haar betalingsverplichting kan bevrijden door (uitsluitend) te stellen dat [eiseres] haar werk niet goed heeft gedaan. Nu de overeenkomst waarop de facturen directievoering zijn gebaseerd, niet (partieel) is ontbonden of vernietigd, moet worden aangenomen dat de overeenkomst is blijven bestaan en dat [verweerder sub 1] c.s. dus verplicht is tot betaling.
BTW-tarief
4.19.
[verweerder sub 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat [eiseres] ten onrechte over de volledige aanneemsom het btw-tarief van 21% in rekening heeft gebracht, omdat voor werkzaamheden die zien op isolatie, schilder- en stukwerk een tarief geldt van 6% en/of 9%. [eiseres] stelt zich echter op het standpunt dat in de aanneemovereenkomst een btw-tarief van 21 % is overeengekomen en dat [eiseres] dit tarief ook heeft afgedragen aan de belastingdienst. Voor wat betreft de partijen verdeeld houdende kwestie omtrent het juiste btw tarief oordeelt de rechtbank als volgt. Uitgangspunt bij de beoordeling welk btw-tarief [verweerder sub 1] c.s. is verschuldigd is hetgeen partijen zijn overeengekomen. Weliswaar staat vast dat partijen over de aanneemsom een btw-tarief zijn overeengekomen van 21%, maar dat betekent nog niet dat [verweerder sub 1] c.s. ook die 21% daadwerkelijk is verschuldigd over de gehele aanneemsom. De vraag is of de opdrachtgever, in dit geval [verweerder sub 1] c.s., de overeenkomst, waarin een btw tarief is opgenomen, zo mocht opvatten dat er sprake is van een prijs exclusief btw waarboven nog de af te dragen btw komt. De rechtbank beantwoord die vraag bevestigend door aan te nemen dat het zwaartepunt in de overeenkomst ligt op het “btw-tarief” als zodanig en niet zozeer op het percentage van "21%". De regeling met betrekking tot het lage btw-tarief voor isolatiewerkzaamheden, schilder- en stukadoorswerk dateert vanaf 2013 eerst vastgesteld op 6% en later op 9%. Aangenomen mag worden dat [eiseres] als aannemer bekend is met deze voor consumenten gunstige regeling. [eiseres] is dan ook gehouden voor die werkzaamheden, waarvoor het lage tarief geldt, dat in rekening te brengen en het teveel betaalde aan [verweerder sub 1] c.s. terug te betalen. Het enkele feit dat [eiseres] de door [verweerder sub 1] c.s. betaalde btw heeft afgedragen aan de belastingdienst doet daar niet aan af.
Contractuele boete
4.20.
[verweerder sub 1] c.s. maakt aanspraak op de contractuele boete wegens te late oplevering. Op 31 mei 2018 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin partijen onder meer zijn overeengekomen dat de datum van oplevering van 26 maart 2018, zoals vastgesteld in de aannemingsovereenkomst, wordt verschoven naar 19 oktober 2018. De boete voor de periode van 26 maart 2018 tot en met 19 oktober 2018 wordt gesteld op
€ 65,00 per werkdag. Per 19 oktober 2018 is de boete dan ook € 9.425,00. Indien de oplevering na 19 oktober 2018 plaatsvindt wordt de extra boete gesteld op € 500,00 per werkdag vanaf 19 oktober 2018 met een maximum van € 15.000,00. Zoals hierboven overwogen heeft de rechtbank de oplevering vastgesteld op 14 december 2018. Dit betekent dat [verweerder sub 1] c.s. in ieder geval aanspraak kan maken op de contractuele boete voor een bedrag van € 24.425,00 (€ 9.425,00 + € 15.000,00). [verweerder sub 1] c.s. stelt zich evenwel op het standpunt dat de vaststellingsovereenkomst van 31 mei 2018 buitengerechtelijk is ontbonden bij brief van 26 november 2018, zodat de boete dient te worden vastgesteld overeenkomstig artikel 5 lid 4 van de overeenkomst. De rechtbank volgt [verweerder sub 1] c.s. daarin niet. Afgezien van het feit dat nu juist in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen wat de consequenties dienen te zijn van het niet halen van de opleverdatum van 19 oktober 2018 vormt de aangevoerde reden dat het vertrouwen weg is op een goede afloop onvoldoende grondslag om tot ontbinding van de vaststellingsovereenkomst te kunnen komen.
(Extra) kosten begeleiding € 46.737,95
4.21.
[verweerder sub 1] c.s. maakt aanspraak op vergoeding van de extra kosten die [verweerder sub 1] c.s. heeft moeten voldoen aan zijn bouwbegeleider [A] . Het zou daarbij gaan om meerwerk bouw- management vanaf 1 april 2018 tot 19 juli 2019 voor een bedrag van € 22.990,61 en kosten juridische zaken € 23.747,34 (bewijsstuk 86 bij verweerschrift). De extra kosten houden verband met de latere oplevering van het appartement en de diverse fouten die door [eiseres] zijn gemaakt, welke vervolgens door [A] moesten worden hersteld. Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat [verweerder sub 1] c.s. er zelf voor heeft gekozen [A] als bouwbegeleider aan te stellen. De kosten daarvan komen dan ook in beginsel voor rekening van [verweerder sub 1] c.s.. [eiseres] werd bijgestaan door de architect [E] , verbonden aan [onderneming 5] , die de tekeningen heeft verzorgd. Voor wat betreft de te late oplevering is daarin voorzien door de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, waarin een boeteclausule is opgenomen. Daarnaast zijn de extra kosten, die mogelijk het gevolg zouden zijn van fouten in de directievoering die door [eiseres] zijn gemaakt, op geen enkele wijze onderbouwd. [verweerder sub 1] c.s. volstaat met de blote stelling dat die kosten zijn gemaakt zonder inzicht te geven waaruit die (extra) kosten van bouwmanagement precies hebben bestaan en inzicht te geven in het causaal verband tussen die kosten en het handelen van [eiseres] , laat staan ten aanzien van de kosten voor juridische zaken. Een grondslag voor de vordering ontbreekt dan ook.
Overige kosten
4.22.
Gelet op bovenstaande rechtsoverwegingen zullen de gevorderde kosten van [onderneming 3] en de buitengerechtelijke kosten van [verweerder sub 1] c.s. eveneens worden afgewezen.
Conclusie
4.23.
De rechtbank komt tot de volgende slotsom.
4.23.1.
[verweerder sub 1] c.s. is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en uit hoofde van de overeenkomst, meer in het bijzonder artikel 1 lid 2 en 3 en artikel 12 lid 2. De gevraagde verklaring voor recht zal echter worden afgewezen nu niet gesteld of gebleken is dat bij deze vordering een zelfstandig belang bestaat.
4.23.2.
[verweerder sub 1] c.s. is aan [eiseres] verschuldigd de factuur van 20 september 2018 voor een bedrag van € 20.384,58 (8e termijn en berging) en de factuur van 11 januari 2019 voor een bedrag van € 10.328,53 (meerwerk € 12.328,53 - € 2.000,00 tegels) verschuldigd. [eiseres] is aan [verweerder sub 1] c.s. de contractuele boete verschuldigd voor een bedrag van € 24.425,00. Dit bedrag dient te worden verrekend met de vordering van [eiseres] op [verweerder sub 1] c.s., zodat [verweerder sub 1] c.s. nog een bedrag verschuldigd is van € 6.288,11. Dit laatste bedrag wordt vermeerderd met de contractuele rente van 6% vanaf 25 januari 2019 en met ingang van 8 februari 2019 worden verhoogd tot 8%.
4.23.3.
[eiseres] heeft recht op een bedrag van € 141.877,00 (individuele afbouwgarantie) te vermeerderen met de gevorderde rente vanaf 28 februari 2019.
4.23.4.
De vordering buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen tot een bedrag van € 2.730,55 in overeenstemming met de staffel uit het Besluit vergoeding incassokosten. De gevorderde wettelijke rente over voormeld bedrag zal worden afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat voormeld bedrag reeds is verschuldigd.
4.23.5.
[eiseres] zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat wegens teveel betaalde c.q. onterecht in rekening gebrachte btw.
4.23.6.
[eiseres] is gehouden tot betaling van de contractuele boete van € 24.425,00. Dit bedrag is verrekend met de vordering van [eiseres] in conventie, zodat voor een afzonderlijke veroordeling in reconventie geen plaats meer is.
4.23.7.
De overige vorderingen over en weer worden afgewezen.
4.23.8.
[verweerder sub 1] c.s. zal als de meest in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit geding in zowel vordering als de tegenvordering worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [eiseres] worden in de vordering begroot op:
- griffierecht	€	4.030,-
- salaris advocaat	€
4.804,- (2 punten x tarief € 2.402,-)
Totaal	€	8.834,-
De kosten aan de zijde van [eiseres] worden in de tegenvordering begroot op
€ 7.730,- (2 punten x tarief € 3.865,- )
De nakosten en de wettelijke rente, waarvan [eiseres] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
5
De beslissing
De rechtbank
In de vordering en de tegenvordering
5.1.
veroordeelt [verweerder sub 1] c.s. om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen
€ 6.288,11 te vermeerderen met de contractuele rente van 6% vanaf 25 januari 2019 en met ingang van 8 februari 2019 van 8% tot de voldoening;
5.2.
veroordeelt [verweerder sub 1] c.s. om aan [eiseres] te betalen € 141.788,00 onder de voorwaarde dat het depot bij de notaris van € 141.788,00 (vervolgens) aan [verweerder sub 1] c.s. ter beschikking zal worden gesteld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2019 tot de voldoening;
5.3.
veroordeelt [verweerder sub 1] c.s. om aan [eiseres] te betalen € 2.730,55 aan buitengerechtelijke kosten;
5.4.
veroordeelt [verweerder sub 1] c.s. tot betaling van de proceskosten ten aanzien van de vordering aan de zijde van [eiseres] , tot de uitspraak van dit vonnis in de vordering begroot op € 8.834 en in de tegenvordering begroot op € 7.730, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.5.
veroordeelt [verweerder sub 1] c.s., onder de voorwaarde dat hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 157,- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening, en
te vermeerderen met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat [NAAM], vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;
5.6.
verklaart voor recht dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die [verweerder sub 1] c.s. hebben geleden als gevolg van het feit dat [eiseres] ten onrechte een te hoog btw percentage van 21% in rekening heeft gebracht, voor werkzaamheden (waaronder isolatiewerkzaamheden, stuc- en schilderwerk) waar slechts 6%, dan wel 9% btw in rekening voor had mogen worden gebracht;
5.7.
veroordeelt [eiseres] om aan [verweerder sub 1] c.s. te voldoen een schadevergoeding wegens teveel betaalde c.q. ten onrechte in rekening gebrachte btw, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M.J. Schoenaker en in het openbaar uitgesproken op
12 juni 2020.