ECLI:NL:GHARL:2020:4030
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.264.978/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 149435)
arrest van 26 mei 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde] h.o.d.n. Afbouwbedrijf [geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
niet verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
22 oktober 2014, 7 oktober 2015, 29 juni 2016, 12 oktober 2016, 11 april 2018,
3 oktober 2018 en 5 juni 2019 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 juli 2019 gericht tegen alle vonnissen, behalve het eerste comparitievonnis;
- de memorie van grieven d.d. 7 januari 2020, tevens houdende akte wijziging van eis.
2.2
Vervolgens heeft [appellant] op 4 februari 2020 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
3.1
[appellant] houdt zich bezig met projectontwikkeling en vastgoedbeheer. Hij heeft daartoe een aantal rechtspersonen opgericht.
3.2
[appellant] heeft het pand [a-straat] 18/18 a te [B] in eigendom verworven en ook een daarachter gelegen pand aan de [b-straat] en het daarmee verbonden pand [c-straat] 88. Hij heeft van de gemeente Groningen een omgevingsvergunning voor de verbouw van dit complex ten behoeve van kamerverhuur (verder: de bouwvergunning) ontvangen.
3.3
Tussen [appellant] en [geïntimeerde] - laatstgenoemde exploiteert een afbouwbedrijf - is in maart 2013 een mondelinge aannemingsovereenkomst voor deze verbouw tot stand gekomen. [appellant] en [geïntimeerde] hadden eerder samengewerkt bij de verbouw van een complex aan de [d-straat] in [B] . [appellant] heeft aan [geïntimeerde] de bouwtekeningen die behoren bij de bouwvergunning ter beschikking gesteld.
3.4
[appellant] heeft, voordat op 18 maart 2013 de feitelijke werkzaamheden zijn aangevangen, op 6 maart 2013 een e-mail aan [geïntimeerde] gestuurd betreffende de werkzaamheden. Deze e-mail vermeldt als onderwerp:
“ [a-straat] 18 - afspraken”
,
begint met de woorden :
“Geen meerwerk”
en bevat vervolgens een opsomming van werkzaamheden, onder andere dat er een kelder moet worden gegraven op kosten van [appellant] . Ook staat er: “
Diverse wanden anders/extra/minder bij de prijs in. Bijvoorbeeld…
” en “
Afwerking Algemeen zoals [d-straat]
”.
3.5
De werkzaamheden genoemd in deze e-mail bevatten een aantal afwijkingen van de werkzaamheden zoals die volgen uit de tekeningen behorend bij de bouwvergunning
(zie hiervoor onder 3.3).
3.6
Vervolgens vermeldt de e-mail onder het kopje
‘termijnen + betalingen'
de tekst:
Bij aanvang betaling	15 -03-2013 	5%
Oplevering 18a		15 -04-2013	13%
Oplevering 18		15-05-2013	10%
Oplevering achter 3e	15-07-2013	17%
Oplevering achter 2e	15-08-2013	17%
Oplevering achter 1e	15-09-2013	17%
Oplevering achter bg	15-11-2013	17%
Bij oplevering 		01-12-2013	4%
Overschreiding oplevering datum:
- Hypotheeksom €900.000; rente 4,2% bij RNHB
- Rentelast per dag € 103,- / 6 “aantal “bouwblokken“ dat vertraagd wordt.
3.7
Ten slotte bevat de e-mail een staatje met de percentages per deeloplevering met daarachter bedragen, uitgesplitst naar btw (hoog en laag tarief). Daaruit blijkt dat de totale aanneemsom € 391.575,- bedraagt.
3.8
Tussen partijen is na aanvang van de werkzaamheden (op 18 maart 2013) op enig moment afgesproken dat [appellant] een aantal bouwmaterialen rechtstreeks zal betalen aan de leverancier en dat hij deze betalingen in mindering zal brengen op de aanneemsom, omdat [geïntimeerde] niet in staat was alles voor te financieren.
3.9
[geïntimeerde] heeft in de loop van 2013 zeven facturen verzonden, die - op de eerste na - corresponderen met de bedragen genoemd in de onder 3.4 genoemde e-mail van
6 maart 2013. Het gaat om de volgende facturen, alsmede één factuur in 2014:
Factuur
datum
bedrag
omschrijving
254
14-03-2013
€ 21.200,00
Eerste termijnnota
256
18-04-2013
€ 50.904,75
Tweede termijnnota
257
18-06-2013
€ 39.157,50
Oplevering 18
258
18-06-2013
€ 66.567,75
Achterzijde [b-straat]
259
18-09-2013
€ 66.567,75
[b-straat]
262
08-12-2013
€ 66.567,75
[b-straat]
263
21-12-2013
€ 66.567,75
88-7 Begane Grond
264
06-03-2014
€ 46.283,69
meerwerk
3.10
[C] (hierna te noemen: [C] ) is de zoon van [geïntimeerde] en was destijds voor [geïntimeerde] werkzaam. [C] heeft in een e-mail van 20 augustus 2013 gericht aan [appellant] gereageerd op de e-mail van 6 maart 2013 (genoemd onder 3.4). Daarin schrijft hij
(letterlijk weergegeven) onder meer:
“In deze mail staan een aantal afspraken die wij/jij met ons gemaakt hebt voor aanvang van de bouwwerkzaamheden [a-straat] . Deze afspraken heb jij op papier gezet en ons gevraagd hierna te kijken. Vervolgens zijn bijde partijen mondeling overeengekomen, met uitzondering van tijdschema. [geïntimeerde] en ik zijn op
18 maart 2013 begonnen aan dit project en hebben gelijk te kennen gegeven dat het door jou vastgestelde tijdschema voor ons niet haalbaar was. Wel hebben wij jou toegezegd dat de eindoplevering van 01-12-2013 op afgesproken datum zal plaats vinden. Mochten wij hier in gebreke blijven dat treed overschreiding oplevering datum in werking.
…
De afspraak was geen meer of minderwerk met uitzondering van de door ons gemaakte afspraken betreft diverse wanden anders etc. Hierbij verwijs ik nogmaals naar de bovengenoemde mail van 6 maart.
In de werkzaamheden zijn een aantal wijzigingen doorgevoerd die in ons, in jou of in ons bijde voordeel kunnen zijn.
Ons voordeel;
- Minderwerk van sausen betreft slaapkamers
-Minderwerk laminaat slaapkamers (waaarvan slaapkamer die wel gedaan zijn wel in de offerte zijn meegenomen, en betaald wordt door de huurders van deze kamers.) “Dit is in ons bijde voordeel (…)”
Verder heeft [C] in deze e-mail opmerkingen gemaakt bij een aantal volgens hem onterechte verrekeningen die [appellant] heeft toegepast op de facturen.
3.11
In maart 2014 heeft [geïntimeerde] verdere door hem uit te voeren werkzaamheden opgeschort omdat [appellant] de nota’s niet volledig betaald zou hebben. Bij brief van
21 maart 2014 heeft [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd de verzonden facturen volledig te betalen. Volgens hem was [appellant] toen nog € 112.419,22 in hoofdsom verschuldigd.
3.12
[appellant] heeft, na eerst [geïntimeerde] te hebben gesommeerd het werk af te maken, bij brief van 16 april 2014 de aannemingsovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op herstelkosten tot een bedrag van € 159,730,63 en diverse andere vergoedingen, waaronder verbeurde boeten, tot een bedrag van € 43.785,68.
3.13
[appellant] heeft zijn werkmaatschappij Veldboom Project B.V. opdracht gegeven het project te voltooien.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in conventie), samengevat, gevorderd:
de betaling van het openstaande bedrag aan facturen, aanvankelijk gesteld op het onder 3.12 genoemde bedrag in hoofdsom, maar na de eerste comparitie in eerste aanleg verminderd tot
€ 58.908,92 in hoofdsom (bestaande uit de meerwerknota en een bedrag van € 12.625,23 aan betwiste verrekenposten) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en met buitengerechtelijke incassokosten.
4.2
[appellant] heeft in eerste aanleg (in reconventie), samengevat, gevorderd:
a. een verklaring voor recht dat de aannemingsovereenkomst is ontbonden, dan wel de ontbinding daarvan door de rechtbank;
b. een bedrag van € 108.612,82 als schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van ontbinding;
c. een bedrag aan verbeurde boeten ten bedrage van € 35.706,67 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 12 april 2014;
d. de vergoeding voor het gebruik van een hoogwerker ad € 4.140,0 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van af 12 april 2014;
e. betaling van € 242,45 als onverschuldigd betaald vermeerderd met de wettelijke  handelsrente vanaf 12 april 2014;
f. een bedrag van € 3.698,36 aan rentederving, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 12 april 2014;
Beide partijen vorderden een veroordeling van de andere partij in de proceskosten.
4.3
De rechtbank heeft, na een comparitie, bij het tussenvonnis van 7 oktober 2015 meer informatie gevraagd over de verrekenposten. Van de reconventionele vorderingen heeft de rechtbank de vorderingen onder d. (huur hoogwerker) en onder f. (rentederving) afgewezen omdat daarvoor te weinig was gesteld, en de zaak voor het overige aangehouden dan wel om nadere informatie verzocht.
4.4
In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank (nadat de procedure door een opvolgende rechter was overgenomen) een nieuwe comparitie gelast en een aantal vraagpunten geformuleerd.
4.5
In het tussenvonnis van 12 oktober 2016 heeft de rechtbank de afspraak omtrent het meerwerk als volgt uitgelegd. Er zou een vaste prijs gelden voor de uitvoering van het - aangepaste - bouwplan zoals dat luidde op 6 maart 2013. Slechts nader overeen te komen ingrijpende wijzigingen in werkzaamheden en/of te verwerken materialen zouden kunnen leiden tot wijziging van de aanneemsom. De rechtbank heeft [geïntimeerde] tot bewijs toegelaten dat sprake is van meerwerk in die zin.
De rechtbank heeft - per factuur - de verrekeningen door [appellant] beoordeeld en geconcludeerd dat [appellant] per saldo € 18.135,91 teveel had verrekend. Omdat [geïntimeerde] aan meerwerk minder had gevorderd dan € 18.135,91, is het gevorderde bedrag toegewezen.
De vordering sub e (onverschuldigd betaald € 242,45) in reconventie is afgewezen.
4.6
In het tussenvonnis van 11 april 2018 heeft de rechtbank op basis van het (getuigen)bewijs geoordeeld dat op een aantal punten (entresols, betegeling achter wastafels en extra badkamer verdieping 2, liftkoker, meterkasten [c-straat] 88 en stoppenkasten op de verdiepingen) sprake is van meerwerk. De overige posten zijn afgewezen. Betreffende de hoogte van het bedragen voor meerwerk en minderwerk is een nadere aktewisseling gelast.
4.7
In het tussenvonnis van 3 oktober 2018 heeft de rechtbank het voornemen geuit deels terug te komen op de beslissing omtrent meerwerk, namelijk de posten tegelwerk, badkamer en meterkasten. Zij heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. De vordering betreffende minderwerk heeft de rechtbank met verwijzing naar artikel 6:136 BW verworpen omdat deze niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Voor het overige heeft de rechtbank wederom een aktewisseling gelast.
4.8
In het eindvonnis van 5 juni 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat voor de extra badkamers toch een bedrag van € 9.145,04 toewijsbaar is. Voor de kamer in de liftkoker acht de rechtbank een bedrag van € 6.601,60 toewijsbaar en voor de entresols € 2.098,59. Derhalve voor het meerwerk in totaal € 17.845,23. Samen met de onterechte verrekenposten ad € 12.625,23 heeft de rechtbank van de vordering in conventie een bedrag van € 30.470,46 toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 maart 2014, en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.210,-. De proceskosten in conventie zijn gecompenseerd.
4.9
Omdat [appellant] een betalingsachterstand had, was [geïntimeerde] gerechtigd om de voltooiing van de werkzaamheden op te schorten, zodat hij niet in verzuim verkeerde en [appellant] ten onrechte de overeenkomst heeft ontbonden. De daarop betrekking hebbende vordering in reconventie is afgewezen. Datzelfde geldt voor de daarmee samenhangende schadevordering. De boetevordering is afgewezen. Als er al sprake is van een boetebeding, had wegens het meerwerk sprake moeten zijn van bouwtijdverlenging zodat geen sprake is van een aan [geïntimeerde] toe te rekenen termijnoverschrijding. De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen en [appellant] in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
5
De vordering in hoger beroep en de ontvankelijkheid van het appel
5.1
[appellant] heeft bij appeldagvaarding zijn eis gewijzigd. Hij vordert dat het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigt en opnieuw rechtdoende
A. de aannemingsovereenkomst ontbonden te verklaren c.q. te ontbinden
(overeenkomstig de vordering sub a in eerste aanleg);
[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van :
B. schadevergoeding, conform de vordering sub b in eerste aanleg;
C. de boeten (conform de vordering sub c in eerste aanleg;
D. de kosten van de hoogwerker (conform vordering sub d in eerste aanleg);
E. € 242,45 als onverschuldigd betaald (conform de vordering sub e in eerste aanleg);
F. de kosten van rentederving (conform de vordering sub f in eerste aanleg);
verder vordert [appellant] :
G. een verklaring voor recht dat minderwerk van ingrijpende aard in mindering komt op de totaal door [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigde aanneemsom en in het verlengde daarvan
H. de betaling van een bedrag van € 27.071,30 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 3 oktober 2018 terzake van minderwerk;
verder vordert hij de betaling van
J. een bedrag van € 1.102,66 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf
3 oktober 2018, en
K. de veroordeling tot terugbetaling van alles wat [appellant] op grond van deze vonnissen aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de (gewone) wettelijke rente daarover vanaf de dag van voldoening;
L. De veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met beslagkosten en met nakosten en met wettelijke rente.
5.2
In de memorie van grieven heeft [appellant] deze vorderingen deels opnieuw geformuleerd. Aangezien niet blijkt dat [appellant] deze eiswijziging aan de in hoger beroep niet verschenen [geïntimeerde] heeft betekend, zal het hof met deze wijzigingen, behalve voor zover deze een vermindering van eis inhouden, geen rekening houden (artikel 130 lid 3 Rv). Het hof zal dus uitgaan van de eis opgenomen in de appeldagvaarding.
5.3
[appellant] heeft tien Romeins genummerde grieven voorgedragen. Deze richten zich tegen (onderdelen van) de vonnissen van 7 oktober 2015, 12 oktober 2016, 11 april 2018 en 5 juni 2019. Tegen de vonnissen van 29 juni 2016 en 3 oktober 2018 zijn geen grieven voorgedragen, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep.
5.4
Ook is geen grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank aangaande de rentederving (de vordering sub f). Dit betekent dat de vordering onder F in appel strandt. Verder blijkt uit niets dat in deze procedure beslag is gelegd, zodat de vordering tot vergoeding van beslagkosten onderbouwing mist.
6
De beoordeling van de grieven en de vorderingen
Het hof zal de grieven en de vorderingen van [appellant] hierna per onderwerp behandelen.
De termijnnota’s van [geïntimeerde] en de daarop toegepaste verrekeningen (grief III)
6.1
Het hof merkt op het aan [appellant] is te bewijzen dat de nota’s door verrekening zijn betaald, waarbij op grond van artikel 6:136 BW geldt dat een beroep op verrekening kan worden gepasseerd als de gegrondheid daarvan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. De rechtbank heeft uitgebreid alle verrekenposten op nota’s van [geïntimeerde] gewogen en beoordeeld.
6.2
[appellant] verliest deze bewijslastverdeling uit het oog. Ook maakt [appellant] niet helder of een verrekenpost betrekking had op de aanneemsom. Zo blijkt bijvoorbeeld niet dat een magnetron in de aanneemsom was begrepen. [appellant] heeft weliswaar zijn vordering vermeerderd met het minderwerk (en met iets wat hij aanduidt als ‘negatief meerwerk’) maar stelt geen vordering in voor de door hem verrekende bedragen.
6.3
Niet op eenvoudige wijze is vast te stellen dat [appellant] gerechtigd is tot verrekening tot een hoger bedrag dan de rechtbank heeft vastgesteld. [appellant] biedt in appel nader getuigenbewijs en deskundigenbewijs aan op het punt van de door hem voorgestane verrekeningen. Het hof gaat daaraan voorbij onder verwijzing naar artikel 6:136 BW. De grief, in haar primaire vorm, faalt.
6.4
Subsidiair heeft [appellant] zich ten aanzien van de door [geïntimeerde] verzonden factuur 263 van 21 december 2013 erop beroepen dat deze nota niet opeisbaar is omdat deze factuur ziet op de laatste deeloplevering, die volgens [appellant] nooit heeft plaatsgevonden. Hij heeft deze factuur ten onrechte toch betaald. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de bouw nagenoeg klaar was, maar hij heeft niet gesteld dat en op welk moment de oplevering van de begane grond van [c-straat] 88 heeft plaatsgevonden. Ook als ervan wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] dit bedrag te vroeg heeft gefactureerd, betekent dit niet dat betaling daarvan door [appellant] onverschuldigd is en dat hij dat bedrag mag verrekenen met een tekort op de eerdere facturen. Wel betekent dit dat het ten onrechte niet op deze factuur betaalde bedrag - een verrekening tot een bedrag van € 8.685,93
- niet opeisbaar was. In zoverre slaagt de grief en zal het hof het ten onrechte verrekende bedrag op de facturen vaststellen op € 3.939,30 (het totaal aan door de rechtbank toegewezen verrekenposten als vermeld onder rov 4.8 van € 12.625,23 minus € 8.685,93).
De meerwerkvordering (grieven IV en V)
6.5
[appellant] heeft niet gegriefd tegen de uitleg die de rechtbank aan de ‘geen meerwerk’ afspraak van partijen heeft gegeven in het vonnis van 12 oktober 2016, die het hof hiervoor heeft weergegeven in rov. 3.4. [appellant] is het echter niet eens met de werkzaamheden die de rechtbank uiteindelijk als meerwerk heeft gekwalificeerd. Onder verwijzing naar “de UAV 2012” stelt [appellant] dat een bijbetaling ter grootte van 10% van de aanneemsom door de aannemer niet geweigerd kan worden en dat het meerwerk waarvan [geïntimeerde] vergoeding kan vorderen nog geen 5% van de aanneemsom omvat, zodat dat geen ingrijpende wijziging oplevert.
6.6
Het hof overweegt dat de UAV 2012 niet op deze aannemingsovereenkomst van toepassing zijn. Klaarblijkelijk heeft [appellant] het oog op § 36 lid 3 daarvan, waarin is bepaald dat de aannemer aan opdrachten die een wijziging van het bestek inhouden gevolg moet geven als het saldo van de bijbetalingen en inhoudingen niet meer bedraagt dan 10% van de aanneemsom. [appellant] wil kennelijk ingang doen vinden dat aan deze bepaling betekenis toekomt als een in de branche gebruikelijke beding. Wat daarvan ook zij, deze bepaling houdt slechts in dat de aannemer de daarin omschreven opdracht niet mag weigeren omdat het een afwijking is van het bestek. Dit zegt echter niets over de verschuldigdheid van de daarmee gemoeide bedragen. Het volgende lid van die bepaling gaat over de verrekening van de daarmee gemoeide bedragen. Uit die bepaling volgt niet dat meerwerk van minder dan 10% van de aanneemsom voor rekening van [geïntimeerde] moest blijven omdat pas boven de 10% sprake zou zijn van een wijziging die aanspraak geeft op vergoeding.
6.7
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de aanleg van een aantal entresols als meerwerk moet worden aangemerkt waarvoor een aanspraak op vergoeding bestaat. Datzelfde geldt voor de extra badkamers die zijn gerealiseerd. Ten aanzien van die badkamers voert [appellant] aan dat het gaat om twee extra badkamers en dat de rechtbank ten onrechte de kosten van drie extra badkamers heeft toegewezen.
Het hof overweegt dat de rechtbank is uitgegaan van twee extra badkamers en daarvoor € 9.145,04 heeft toegewezen. Uit de stellingen van [geïntimeerde] in zijn akte van 18 november 2018 blijkt dat het gaat om de badkamers in [c-straat] 88-7C en [c-straat] 88-7E. Oorspronkelijk was ook aanspraak gemaakt op een extra douche in [a-straat] 18, maar die post had de rechtbank in het tussenvonnis van 11 april 2018 al afgewezen. Bij de akte van 18 november 2018 heeft [geïntimeerde] , anders dan [appellant] stelt, een gedetailleerde, per ruimte toegespitste verantwoording van de daarmee gemoeide kosten gevoegd. Uit die bijlage blijkt wel dat [geïntimeerde] ook de kosten van de badkamer in [c-straat] 88-7D als meerwerk heeft opgevoerd. Dat is inderdaad ten onrechte. De daarvoor opgevoerde kosten
zijn dan ook ten onrechte als meerwerk toegewezen. Het daarmee gemoeide bedrag van € 3.354,67 zal het hof van het door de rechtbank toegewezen bedrag aftrekken. Voor de badkamers resteert een bedrag van € 5.790.37.
6.8
[appellant] voert verder aan dat in de liftkoker geen extra kamer op de begane grond is gerealiseerd. Hij betoogt dat de liftkoker is gebruikt voor een reeds op 6 maart 2013 voorziene badkamer voor studio 2 omdat verwijdering van de liftkoker meer kostte. Dit verweer is niet afdoende door [geïntimeerde] weersproken en de rechtbank heeft op dit onderdeel naar het oordeel van het hof ten onrechte geconcludeerd dat sprake is van meerwerk.
6.9
Het hof komt per saldo tot een toewijsbaar bedrag aan meerwerk van € 7.888,96 (€ 2.098,59 voor de entresols en € 5.790,37 voor de badkamers) .
Het minderwerk
6.10
[appellant] betrekt in de toelichting op grieven IV en V ook het minderwerk.
Volgens [appellant] moet op het meerwerk een post van € 1.102,67 worden verrekend als ‘negatief meerwerk’. Hij licht deze post in appel niet toe en verwijst naar zijn productie 16 bij de antwoordakte van 18 juli 2018. Deze productie is voor het hof zo helder als koffiedik. Er komt een post betegelen op voor, terwijl de rechtbank de meerwerkvorderingen
voor betegelen heeft afgewezen. Het hof verwerpt dan ook dit beroep op verrekening omdat [appellant] op dit punt in zijn stelplicht tekort is geschoten. Daarmee is ook het lot van de vordering onder J bezegeld, die gelet op het bedrag waarschijnlijk betrekking heeft op dit ‘negatieve meerwerk’.
6.11
Verder beroept [appellant] zich op verrekening van het meerwerk met het minderwerk tot een bedrag van € 27.071,30 dat hij in hoger beroep uitsluitend heeft toegelicht met een verwijzing naar zijn stellingen en producties in eerste aanleg. Uit randnummer 111 van de memorie van grieven volgt dat de daarmee corresponderende vordering onder H alleen een voorwaardelijk karakter draagt, namelijk uitsluitend in geval en voor zover de meerwerkvordering in appel stand houdt. Uit overweging 5.9 blijkt dat aan die voorwaarde tot een bedrag van € 7.888.96 is voldaan, zodat het hof de minderwerkvordering zal beoordelen.
6.12
In eerste aanleg heeft [appellant] (voor het eerst in zijn akte van 31 januari 2018) aangevoerd dat minderwerk op de posten laminaat en sauswerk voor verrekening in aanmerking komt. Het daarvoor door hem genoemde bedrag heeft [appellant] onderbouwd met een nota van Smant (een vloerenbedrijf) en Nienhuis (een schildersbedrijf), beide nota's uit eind 2016. Vast staat dat op deze offertes geen opdracht is gevolgd. [geïntimeerde] heeft daartegen aangevoerd dat het laminaat in de kamers niet tot de opdracht behoorde en dat de kamers in plaats van met sauswerk met fijn schuurwerk zijn opgeleverd.
6.13
Het hof oordeelt dat uit de e-mail van [C] [geïntimeerde] van 20 augustus 2013, hiervoor geciteerd onder 3.10, voldoende blijkt dat het sauswerk en het leggen van laminaat onder de oorspronkelijke mondelinge aannemingsovereenkomst viel. Het wegvallen van het sauswerk (naar uit de getuigenverklaring van [appellant] blijkt uitsluitend in de slaapkamers) welk sauswerk vervolgens al dan niet door de bewoners is uitgevoerd, is inderdaad minderwerk. Het gaat daarbij echter om minderwerk van niet ingrijpende aard, dat conform de tussen partijen gemaakte afspraak niet voor verrekening in aanmerking komt. Datzelfde geldt voor het weglaten van het laminaat - ook weer uitsluitend in de slaapkamers - waar dat volgens de hiervoor aangehaalde e-mail van [C] [geïntimeerde] voor rekening van de bewoners werd gebracht. [appellant] heeft niet geprotesteerd tegen de mededeling van [C] [geïntimeerde] in deze e-mail dat dit minderwerk onder het bereik van de ‘geen meerwerk’-afspraak viel.
6.14
De grieven IV en V slagen deels in die zin dat het hof meerwerk waarvoor [geïntimeerde] wel een vergoeding toekwam, vaststelt op € 7.888,96. De vorderingen sub G en H zijn niet toewijsbaar.
De boeten (grief I)
6.15
[appellant] stelt dat partijen een boetebeding zijn overeengekomen en dat de inhoud blijkt uit de mail van 6 maart 2013, namelijk wat daar staat na
“overschreiding oplevering datum”
(zie hiervoor rov 3.10).  Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft betoogd dat deze door [appellant] opgestelde e-mail niet op alle punten de tussen partijen gemaakte afspraken behelst. In zijn e-mail van 20 augustus 2013 refereert [C] [geïntimeerde] aan deze mail en geeft hij aan dat het tijdschema niet tussen partijen is overeengekomen, maar wel dat de eindoplevering op 1 december 2013 op ‘afges(p)roken datum’ zal plaatsvinden en dat, als [geïntimeerde] daarin in gebreke bleef, de “overschreiding oplevering datum” in werking zou treden. Het hof oordeelt dat niet blijkt dat het tijdschema voor de tussentijdse deelopleveringen tussen partijen is overeengekomen. Een daar op toegesneden, voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod ligt niet voor.
6.16
De boeten waarop [geïntimeerde] in deze procedure aanspraak maakt, hebben alle betrekking op veronderstelde overschrijdingen van de oplevertermijn voor de deelopleveringen
. Nu niet is gebleken dat een boetebeding voor termijnoverschrijding van de deelopleveringen is overeengekomen, heeft [appellant] geen aanspraak op deze bedragen. De grief faalt.
De ontbinding van de aannemingsovereenkomst door [appellant] (grieven VI tot en met IX)
6.17
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] , nadat hij op 21 maart 2014  in gebreke was gesteld, in verzuim was met betaling van de facturen 254 tot 262 en 264 voor een totaalbedrag van € 11.828,66 (het totaal van de bedragen genoemd in rov. 6.4 en rov 6.9). [geïntimeerde] mocht daarbij van zijn wettelijk opschortingsrecht (artikel 6:262 en 6:52 BW) gebruik maken. Zolang een schuldenaar - in dit geval dus [geïntimeerde] - zijn prestatie bevoegdelijk heeft opgeschort, kan hij niet in verzuim geraken en kan zijn wederpartij ( [appellant] ) niet tot ontbinding overgaan.
6.18
Volgens [appellant] rechtvaardigt het uiteindelijk toe te wijzen deel van de vordering van [geïntimeerde] niet dat deze zijn werk opschortte, en is hij daardoor toch in verzuim komen te verkeren, althans is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat hij zich op opschorting heeft beroepen.
6.19
[appellant] heeft op zich gelijk dat alleen van gerechtvaardigde opschorting sprake is als die proportioneel is, vergeleken met de tekortkoming van de wederpartij. Dit  betekent in de gegeven omstandigheden echter niet dat [appellant] zijn werkzaamheden helemaal niet mocht opschorten. Het opschortingsrecht strekt er immers juist toe om druk uit te oefenen om de tegenvordering - de betaling - na te komen.
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag naar de hoeveelheid werkzaamheden die er op het moment van de opschorting nog moest worden verricht. Verder heeft [appellant] zich, nadat in maart 2014 het conflict tussen partijen was ontstaan, bepaald niet onbetuigd gelaten. Hij heeft op 2 april 2014 een nota voor de - naar hiervoor onder rov 6.16 is vastgesteld niet verschuldigde - boeten verzonden en zijn advocaat [NAAM][geïntimeerde] op 4 april 2014 voor dit bedrag in gebreke gesteld en daarnaast aanspraak gemaakt op een schadevergoeding van € 159.730,62 aan ontbindingsschade - derhalve een vordering die de vordering van [geïntimeerde] ruim overtrof - waarmee het geschil verder op scherp werd gesteld. Hierna is [appellant] zijnerzijds zeer vlot, op 14 april 2014 tot ontbinding overgegaan. Het hof acht derhalve niet aangetoond dat de opschorting van de werkzaamheden door [geïntimeerde] tussen medio maart 2014 en 14 april 2014 disproportioneel was, noch dat deze opschorting  overigens in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat [appellant] niet tot ontbinding kon overgaan. Op grond daarvan stranden de grieven VII en VIII en de vordering sub A.
6.20
De schadevordering sub B is gebaseerd op een offerte van bouwbedrijf Stienstra van
4 april 2014 - die niet door een opdracht is gevolgd -  en op een rapport van [appellant] project B.V. die de afbouw feitelijk ter hand heeft genomen. Voor zover de juridische basis van deze vordering wordt gezocht in artikel 6:277 BW, geldt dat die wettelijke bepaling hier toepassing mist omdat [appellant] ten onrechte de aannemingsovereenkomst heeft ontbonden. Voor zover aan de vordering tot schadevergoeding ten grondslag ligt dat [geïntimeerde] tekort is
geschoten bij de deelopleveringen, slaagt het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] tot april 2014 nooit kritiek heeft gehad op de uitvoering van de werkzaamheden en dat [geïntimeerde] niet in gebreke is gesteld. De brief van 4 april 2014 van mr. [NAAM]werkzaamheden. Ook grief IX faalt derhalve en de vordering sub B kan niet worden toegewezen.
De kosten van de hoogwerker (grief II)
6.21
[appellant] stelt dat de kosten voor de hoogwerker die hij aan [geïntimeerde] ter beschikking heef gesteld voor de uitvoering van het werk, op grond van de aanneemovereenkomst voor diens rekening komen. [geïntimeerde] is gehouden de daardoor gerekende huurprijs te voldoen.
6.22
Het hof stelt vast dat u niets blijkt dat een huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] voor de hoogwerker tot stand is gekomen. [geïntimeerde] heeft het bestaan daarvan ontkend. [appellant] stelt dat de hoogwerker in de plaats kwam van steigers en dat op grond van de aannemingsovereenkomst het plaatsen van steigers voor rekening van [geïntimeerde] kwam. [appellant] heeft echter ook in hoger beroep het door [geïntimeerde] gevoerde verweer niet weersproken dat [geïntimeerde] aanvankelijk steigers had geplaatst, dat [appellant] de steigers heeft laten weghalen, dat hij deze terug zou plaatsen maar dat dit niet kon in verband met de bereikbaarheid van de parkeerplaatsen voor vergunninghouders en dat om die reden [appellant] een hoogwerker ter beschikking heef gesteld. Het hof oordeelt dat onder deze omstandigheden [appellant] niet heeft aangetoond dat hij gerechtigd was om huur voor de hoogwerker aan [geïntimeerde] in rekening te brengen. De grief faalt. Daarmee strandt ook vordering sub D.
De kosten van de procedure in eerste aanleg  (de grieven VI en X)
6.23
Uit het voorgaande volgt dat de oorspronkelijke vordering in conventie voor een klein deel stand houdt en dat oorspronkelijke vordering in reconventie terecht is afgewezen. De rechtbank heeft dan ook met recht de kosten van de conventie gecompenseerd en [appellant] in de kosten van de reconventie veroordeeld. De grieven falen.
De slotsom
6.24
De grieven slagen voor een klein gedeelte. Het hof  zak het appel ingesteld tegen de vonnissen van 29 juni 2016 en 3 oktober 2018 niet-ontvankelijk verklaren. Verder zal het hof het vonnis van 7 oktober 2015 bekrachtigen, het eindvonnis van 5 juni 2019 vernietigen - uitsluitend voor zover het de veroordeling sub 3.1 betreft  evenals de de tussenvonnissen van 12 oktober 2016 en 11 april 2018 voor zover die veroordeling daarop steunt. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof [appellant] veroordelen tot betaling van € 11.828,26, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente conform in het vonnis van 5 juni 2019 is bepaald.
6.25
Het hof zal de ongedaanmakingsvordering voorwaardelijk toewijzen en [geïntimeerde] veroordelen tot terugbetaling van dat bedrag dat hij op grond van het vonnis van 5 juni 2019 meer heeft geïncasseerd dan het bedrag wat volgt uit dit arrest. [appellant] heeft niet gesteld dat hij daadwerkelijk aan dat vonnis heeft voldaan en op welke dag. Het hof kan dan ook niet beoordelen of [appellant] aanspraak heeft op wettelijke rente over een eventueel te veel betaald bedrag. Het hof zal die vordering dan ook afwijzen.
6.26
Gelet op deze uitkomst zal het hof de kosten van de procedure compenseren en bepalen dat [appellant] de eigen kosten dient te dragen.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 29 juni 2016 en 3 oktober 2018;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van
7 oktober 2015;
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van
12 oktober 2016, 11 april 2018  en 5 juni 2019 uitsluitend voor zover betrekking hebbende op de veroordeling in laatstgenoemd vonnis onder 3.2, bekrachtigt die vonnissen voor het overige en doet op het vernietigde punt opnieuw recht:
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen € 11.828,26, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf
22 maart 2014 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] , in geval [appellant] hem op grond van de vernietigde veroordeling in het eindvonnis van 5 juni 2019 meer heeft betaald dan het hiervoor genoemde bedrag, om dat meerdere aan [appellant] terug te betalen;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat [appellant] haar eigen kosten draagt;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, I. Tubben en G. van Rijssen en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
26 mei 2020.
zie de antwoordakte van [appellant] van 15 april 2015 onder randnummer 28
productie 3 bij de akte van 18 november 2018, onderdeel 3.10, en daarvan de codes beginnende met een 4, wat volgt uit productie 2 bij diezelfde akte
productie 6 bijlage 8 bij de conclusie van antwoord/eis in reconventie
artikel 6:59 BW in samenhang met artikel 6:266 BW, zie ook  HR 3 februari 2012,
ECLI:NL:HR:2012:BU4907 (https://www.navigator.nl/document/id3a89b9f6cb99411685571f20483a3759?ctx=WKNL_CSL_10000001&anchor=id-959e2340-dba0-45d0-b796-9c5753f8ceec)