ECLI:NL:RBOBR:2020:2624
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/357079 / KG ZA 20-184
Vonnis in kort geding van 15 mei 2020
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
LUXX UNITED GMBH
,
gevestigd te Aachen, Duitsland,
eiseres,
advocaten mrs. F.F. Blokhuis en R.H.W. Lamme te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POLAR AUTOMATISERINGSDIENSTEN B.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. A.M.E. van Dijk te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Luxx en Polar c.s. genoemd worden. Daar waar nodig zullen gedaagden afzonderlijk worden aangeduid als Polar en [gedaagde sub 2] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 21 april 2020 met producties 1 en 2, alsmede 4 tot en met 27, waarna nog aanvullende producties 28 tot en met 33 zijn toegezonden;
de brief van mr. [NAAM]1 tot en met 19;
de mondelinge behandeling van 29 april 2020 te 11.15 uur via Skype;
de pleitnota van mrs. Blokhuis en Lamme namens Luxx;
de pleitnota van mr. [NAAM]c.s..
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Luxx exploiteert een onderneming die via haar website persoonlijkheidstesten aanbiedt. De heer [naam bestuurder Luxx 1] (hierna te noemen: [naam bestuurder Luxx 1] ) en de heer [naam bestuurder Luxx 2] (hierna te noemen: [naam bestuurder Luxx 2] ) zijn bestuurders van Luxx. Tegen [naam bestuurder Luxx 2] is een ontslagprocedure aanhangig. Beide bestuurders zijn zelfstandig bevoegd (“einzelvertretungsberechtigt”) om Luxx te vertegenwoordigen. [naam bestuurder Luxx 1] en [naam bestuurder Luxx 2] zijn (met anderen) ook (indirect) aandeelhouders van Luxx.
2.2.
Polar drijft een ICT-onderneming. [gedaagde sub 2] is bestuurder van Polar. [gedaagde sub 2] is (indirect) aandeelhouder van Luxx.
2.3.
[naam bestuurder Luxx 2] en [gedaagde sub 2] zijn bestuurders van Motivation Systems B.V., een concurrent van Luxx.
2.4.
In 2016 zijn partijen overeengekomen dat Polar voor Luxx een online platform voor persoonlijkheidstesten zou ontwerpen en ontwikkelen, de website en achterliggende database zou beheren en de hostingsdiensten zou leveren.
2.5.
Op 24 november 2017 hebben Polar en Luxx de samenwerking geformaliseerd en een overeenkomst ondertekend (hierna te noemen: de overeenkomst).
2.6.
Er is een aandeelhoudersgeschil ontstaan, dat ertoe heeft geleid dat [naam bestuurder Luxx 2] op de aandeelhoudersvergadering van 27 februari 2020 als bestuurder van Luxx is ontslagen. Hierover (en over een nieuw aandeelhoudersbesluit van 14 april 2020) zijn verschillende gerechtelijke procedures in Duitsland aanhangig geweest en aanhangig.
2.7.
Polar heeft als gevolg van het aandeelhoudersgeschil verschillende inhoudelijk tegenstrijdige verzoeken van Luxx ontvangen. Van de zijde van [naam bestuurder Luxx 1] werd – kort gezegd – in naam van Luxx om inzage en opheldering gevraagd en van de zijde van [naam bestuurder Luxx 2] werd Polar in naam van Luxx geïnstrueerd de handelingen op grond van de softwareovereenkomst voort te zetten en niet aan de verzoeken van [naam bestuurder Luxx 1] te voldoen.
2.8.
Omdat Polar niet aan de verzoeken van Luxx heeft voldaan om inzage te verschaffen, heeft Luxx op 24 februari 2020 bewijsbeslag gelegd.
3
Het geschil
3.1.
Luxx vordert bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Polar te veroordelen te gedogen dat Luxx binnen drie dagen na betekening van het vonnis door tussenkomst van de gerechtelijk bewaarder Digijuris een kopie krijgt van alle data als omschreven in het lichaam van de dagvaarding en beslagen op 11 maart 2020;
II. Polar te veroordelen te gedogen dat Luxx binnen drie dagen na betekening van het vonnis door tussenkomst van de gerechtelijk bewaarder Digijuris een kopie krijgt van alle informatie als omschreven in het lichaam van de dagvaarding en beslagen op 11 maart 2020;
III. Polar c.s. te veroordelen binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan Luxx inzage en afschrift te verstrekken van de data en informatie zoals in het lichaam van deze dagvaarding omschreven, één en ander voor zover deze niet onder het conservatoir bewijsbeslag vallen, in het bijzonder door aan Luxx in ieder geval alle inloggegevens en overige informatie te verstrekken die nodig zijn om toegang te verkrijgen tot de in het lichaam van de dagvaarding omschreven software op zodanige wijze dat Luxx inzage heeft in en controle kan krijgen over de data, de website van Luxx en de e-mailadressen van Luxx die Luxx nodig heeft voor het voeren van haar onderneming en operationeel houden van haar website;
IV. Polar te veroordelen binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de verhuistokens van de domeinnamen als omschreven in de dagvaarding aan Luxx over te dragen en voor het overige alle medewerking aan de overdracht te verlenen;
V. Polar te veroordelen tot vernietiging van de data binnen drie dagen na schriftelijke instructie daartoe van Luxx onder toezicht van een IT-deskundige of deurwaarder;
VI. Polar te verbieden de dienstverlening aan Luxx op te schorten direct na betekening van dit vonnis;
VII. Polar c.s. ieder voor zich te verbieden de data op enige wijze nog te bewaren na schriftelijke instructie daartoe van Luxx binnen drie dagen na betekening van dit vonnis;
VIII. te bevelen dat Polar c.s. bij het niet of niet volledig of niet geheel nakomen van het onder I, II, III, IV, V, VI en VII genoemde bevelen aan Luxx een direct opeisbare dwangsom hoofdelijk verschuldigd zijn van € 50.000,00 met een maximum van € 1.000.000,00;
IX. [gedaagde sub 2] te veroordelen binnen drie dagen na betekening van dit vonnis iedere medewerking aan de hiervoor genoemde bevelen te verlenen op straffe van een direct opeisbare dwangsom hoofdelijk verschuldigd van € 50.000,00 met een maximum van € 1.000.000,00;
X. Polar c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten.
3.2.
Luxx legt daaraan het volgende ten grondslag.
3.2.1.
Op grond van de overeenkomst heeft Luxx recht om de volledige beschikking te krijgen over de data. Bovendien heeft Luxx zich jegens haar klanten wiens persoonsgegevens zij beheert, verbonden om die persoonsgegevens zorgvuldig te behandelen. Die zorgplicht volgt ook uit de AVG. Indien Luxx de data van haar klanten niet voldoende beschermt, handelt zij onrechtmatig jegens hen en in strijd met diens privacysysteem.
3.2.2.
Polar is opdrachtnemer van Luxx. Uit hoofde van artikel 7:403 lid 2 BW dient Polar als opdrachtnemer rekening en verantwoording af te leggen over de uitvoering van de opdracht. [naam bestuurder Luxx 1] heeft de rekening voor ontwikkeling van de website en hosting daarvan nooit goedgekeurd en dus wil Luxx een deugdelijke onderbouwing ontvangen van de facturen. De vordering tot inzage is gestoeld op artikel 843a Rv.
3.2.3.
Polar beheert ongeveer 40 domeinnamen die op naam staan van Luxx. Luxx heeft verzocht op 28 februari 2020 om de verhuistokens van de domeinnamen in te leveren, maar Polar heeft niet aan dat verzoek voldaan. Luxx heeft als domeinnaamhouder recht en belang op controle over de domeinnamen.
3.2.4.
Luxx heeft Polar gevraagd mee te werken aan verstrekken van data en verhuizing van de website. Omdat Polar dat weigert, is de continuiteit van de onderneming van Luxx in gevaar. In verband met de dreiging dat Polar haar diensten geheel of gedeeltelijk staakt, heeft Luxx er recht en belang bij dat het Polar wordt verboden haar diensten te staken.
3.2.5.
[gedaagde sub 2] werkt als bestuurder van Polar niet mee aan de rechtsgeldige verzoeken van Luxx en daarmee brengt hij Luxx schade toe.
3.3.
Polar c.s. voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Rechtsmacht
4.1.
Omdat Luxx in Duitsland is gevestigd, rijst de vraag naar de rechtsmacht van de voorzieningenrechter en het op het geschil van partijen toepasselijke recht.
4.2.
De voorzieningenrechter heeft rechtsmacht ten aanzien van de vorderingen die zijn ingesteld jegens Polar omdat in art. 11 lid 2 van de overeenkomst is bepaald dat de rechter te ’s-Hertogenbosch bevoegd is.
4.3.
Ten aanzien van de vorderingen die tegen [gedaagde sub 2] zijn ingesteld dat de vraag naar de rechtsmacht van de voorzieningenrechter dient te worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna te noemen: EEX II-Vo). Aangezien sprake is van een burgerlijke- of handelszaak in de zin van artikel 1 van EEX II-Vo, is deze verordening materieel van toepassing. In artikel 4, lid 1, EEX II-Vo is bepaald dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, worden opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Nu [gedaagde sub 2] zijn woonplaats in Nederland heeft, kan de Nederlandse rechter rechtsmacht ontlenen aan deze in artikel 4, lid 1, neergelegde bevoegdheidsregel van de EEX II-Vo. De voorzieningenrechter van deze rechtbank is daarom bevoegd om van de vorderingen jegens [gedaagde sub 2] kennis te nemen nu [gedaagde sub 2] zijn woonplaats in dit arrondissement heeft.
Toepasselijk recht
4.4.
Omdat partijen in artikel 11 lid 1 van de overeenkomst een rechtskeuze voor Nederlands recht zijn overeengekomen is op de verhouding tussen Luxx en Polar Nederlands recht van toepassing. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter Luxx en [gedaagde sub 2] de vraag voorgelegd welk recht zij van toepassing achten op hun geschil. Daarop zijn zij niet ingegaan, maar beide partijen zijn van Nederlands recht uitgegaan. De voorzieningenrechter gaat er daarom van uit dat Luxx en [gedaagde sub 2] stilzwijgend een processuele rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gedaan.
Inhoudelijke beoordeling
4.5.
Polar c.s. hebben allereerst aangevoerd dat Luxx de voorzieningenrechter heeft misleid en de waarheidsplicht op grond van artikel 21 Rv. heeft geschonden, omdat Luxx in haar concept- en definitieve dagvaarding vermeldt dat [naam bestuurder Luxx 2] geen bestuurder meer is. Bij vonnis van het Landgericht Aken van 20 maart 2020 is het Luxx echter onder last van dwangsom verboden om extern te melden dat [naam bestuurder Luxx 2] geen bestuurder meer is. Voorts hebben Polar c.s. aangevoerd dat de aandelen van [naam bestuurder Luxx 2] Holding en Polar in Luxx zijn ingetrokken, hetgeen op basis van het vonnis van het Landgericht Aken ook onjuist is. De voorzieningenrechter gaat aan dit verweer voorbij, omdat in de definitieve dagvaarding wel de juiste gang van zaken is geschetst. In de definitieve dagvaarding is melding gemaakt van het vonnis van het Landgericht Aken en een later besluit tot ontslag van [naam bestuurder Luxx 2] .
4.6.
Voorts treft het door Polar c.s. gevoerde verweer, dat de zaak dermate complex is dat deze niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, geen doel. De voorzieningenrechter heeft weliswaar de bevoegdheid om een gevraagde voorziening te weigeren indien geoordeeld wordt dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te beoordelen, maar van deze bevoegdheid moet met terughoudendheid gebruik worden gemaakt. Van deze bevoegdheid dient slechts gebruik te worden gemaakt indien de feiten binnen het kort geding niet voldoende helder zijn en of de gevolgen van de te geven beslissing onvoldoende zijn te overzien. In casu is hetgeen partijen verdeeld houdt voldoende helder en zijn ook de gevolgen van de te geven beslissing voldoende te overzien. Dit verweer wordt derhalve verworpen.
4.7.
Daarnaast hebben Polar c.s. aangevoerd dat eerst in de diverse Duitse bodemprocedures dient te worden uitgemaakt wie bestuurder is, wie aandeelhouder is en hoe partijen eventueel uit elkaar gaan, alvorens de vorderingen in dit kort geding kunnen worden beoordeeld. De voorzieningenrechter gaat hieraan voorbij, omdat uit het uittreksel uit het Duitse Handelsregister blijkt dat beide bestuurders zelfstandig bevoegd zijn. Luxx is in dit kort geding rechtsgeldig verschenen en kan dus haar vorderingen instellen. Ook aan het verweer dienaangaande wordt daarom voorbij gegaan.
4.8.
Achtergrond van de vorderingen in dit kort geding is een aandeelhoudersgeschil tussen [naam bestuurder Luxx 1] , [naam bestuurder Luxx 2] en [gedaagde sub 2] als (indirect) aandeelhouders van Luxx. Dat blijkt al uit het feit dat tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht dat in het geval van een regeling in der minne alle geschillen tussen [naam bestuurder Luxx 1] , [naam bestuurder Luxx 2] en [gedaagde sub 2] zouden moeten worden opgelost. Partijen waren niet geïnteresseerd in een regeling in der minne van uitsluitend dit geschil. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat op dit moment geen sprake is van een geschil tussen Luxx enerzijds en Polar anderzijds. Wat hem betreft bestaat er dan ook geen aanleiding voor rechterlijk ingrijpen op dit moment. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat Polar de reguliere werkzaamheden voor Luxx op grond van de overeenkomst blijft vervullen en er geen grond bestaat voor de vrees dat zij daar plotseling mee zal stoppen. De vorderingen van Luxx dienen dan ook te worden afgewezen. Ten overvloede bespreekt de voorzieningenrechter de afzonderlijke vorderingen van Luxx.
4.9.
Aan de vorderingen onder I, II en III is een vordering tot nakoming, alsmede artikel 843a Rv. ten grondslag gelegd. Gelet op het door Luxx gelegde bewijsbeslag lijkt alle door haar gevorderde informatie te zijn veilig gesteld. In een bodemprocedure kan worden beoordeeld welke informatie onterecht onder het bewijsbeslag is gevallen, omdat dat (privé)informatie van Polar en/of [gedaagde sub 2] betreft. Dat Luxx spoedeisend belang zou hebben bij de gevorderde informatie heeft zij weliswaar gesteld maar niet voldoende onderbouwd. Zij heeft slechts heel in het algemeen tijdens haar pleidooi betoogd dat zij op grond van de Duitse fiscale wetgeving en om haar jaarrekening te kunnen voltooien de gevorderde informatie nodig zou hebben.
4.10.
Polar c.s. hebben tegen devordering onder III specifiek verweer gevoerd dat onder de vordering ook software valt en daaronder lijkt dan ook de broncode te vallen, waardoor bij toewijzing van de vordering een inbreuk wordt gemaakt op het intellectuele eigendomsrecht van Polar en sprake zal zijn van een datalek op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna te noemen: AVG). Hiertegen is door Luxx niets tegenin gebracht.
4.11.
De vordering onder IV ziet op de overdracht van de verhuistokens van de domeinnamen. Polar c.s. hebben hiertegen specifiek verweer gevoerd, inhoudende dat zij altijd de gevraagde informatie heeft willen overdragen, zolang aan de beginselen van de AVG wordt voldaan. Daarnaast hebben zij aangevoerd dat zij wachtwoorden en gegevens van klanten niet kunnen overdragen gelet op de AVG en tot slot heeft Luxx verzocht om afgifte van verhuistokens van domeinnamen die niet bestaan. Nu Luxx deze verweren onbesproken heeft gelaten, ligt de vordering onder IV voor afwijzing gereed.
4.12.
De vorderingen onder V, VI en VII acht de voorzieningenrechter gelet op het hiervoor overwogene prematuur. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.
4.13.
Aan de gevorderde dwangsommen onder VIII wordt niet toegekomen en dus wordt deze vordering afgewezen.
4.14.
De vordering onder IX is tegen [gedaagde sub 2] gericht en Luxx heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [gedaagde sub 2] persoonlijk aansprakelijk is voor schade op grond van artikel 2:9 BW die Luxx heeft geleden en nog lijdt doordat Polar c.s. de data niet ter beschikking stellen en geen rekening en verantwoording afleggen. De voorzieningenrechter gaat hier echter aan voorbij nu Luxx zich als derde niet op artikel 2:9 BW kan beroepen omdat dat ziet op de interne aansprakelijkheid binnen de vennootschap. Ook anderszins kan niet worden ingezien op grond waarvan [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Luxx. De vordering onder IX wordt afgewezen.
Proceskosten
4.15.
Luxx zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Polar c.s. hebben verzocht daarbij de volledige proceskosten toe te wijzen, maar nu geen sprake is van schending van artikel 21 Rv. ziet de voorzieningenrechter daartoe geen aanleiding. Aangesloten wordt bij de voor een kort gedingprocedure geldende liquidatietarief. De kosten aan de zijde van Polar c.s. worden begroot op:
- griffierecht	€ 	656,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.636,00
4.16.
Ook de vordering tot betaling van de nakosten zal worden toegewezen.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Luxx in de proceskosten, aan de zijde van Polar c.s. tot op heden begroot op € 1.636,00,
5.3.
veroordeelt Luxx in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Luxx niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2020.