ECLI:NL:GHAMS:2020:1356
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.245.665/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/595266 / HA ZA / 15-928
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2020
inzake
GMDS ADMINISTRATIE B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. S.F. Kalff te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
TRING TV SH.A.
,
gevestigd te Tirana, Albanië,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.P.A. Vroegrijk te Breda.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna GMDS en Tring genoemd.
GMDS is bij dagvaarding van 16 mei 2018 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 26 april 2017 en 21 februari 2018, onder bovenvermeld zaak/-rolnummer gewezen tussen GMDS als eiseres en Tring als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens akte overlegging producties, met producties;
- memorie van antwoord.
Op 28 januari 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij voor partijen is gepleit door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de zijde van GMDS is voorafgaand aan het pleidooi nog een productie in het geding gebracht. Partijen hebben antwoord gegeven op door het hof gestelde vragen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
GMDS heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 26 april 2017 voor zover in hoger beroep bestreden, en het vonnis van 21 februari 2018 zal vernietigen en alsnog de vorderingen van GMDS zal toewijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Tring in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
Tring heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 21 februari 2018 onder 2.1 t/m 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Tring is een aanbieder van pakketten televisiezenders. Tring sluit overeenkomsten met partijen (zoals GMDS) die signalen van bepaalde zenders aanbieden en biedt pakketten van deze zenders aan televisiekijkers aan. Een klant van Tring ontvangt een decoder of smartcard en kan met het gebruik hiervan de zenders in het desbetreffende pakket op zijn/haar televisie bekijken. Tring is gevestigd in Albanië en heeft ook een vestiging in Kosovo.
2.2
GMDS koopt satellietcapaciteit op Intelsat in om tv-signalen af te kunnen leveren bij providers zoals Tring. GMDS betaalt hiervoor royalty’s aan de zenders waaronder KTV en RTV21, twee grote televisie-omroepen in Albanië. GMDS betaalt KTV en RTV21 pas nadat aan haar is betaald door de provider, in dit geval Tring.
2.3
Op 10 september 2009 hebben partijen een overeenkomst getekend, getiteld
Memorandum for Albanicasat Channels (hierna: het Memorandum), waarin onder meer is opgenomen:
“
(…)
- 	Tring is a major operator and is already deploying a 300 km fibre to home network for future triple play services. GMDS believes is the future for content distribution. Tring is also an operator of a DTH platform for DVB-Tring and satellite.
- 	GMDS is distributor of the rights to the Albanicasat package.
Both parties agreed:
1. 	A testing period of 4 months to see the technical results with the intention to sign the agreement. If the technical results are acceptable, there is a clear intention to continue the distribution in order not disappoint the viewers.
(…)
3. As a compensation for distribution, Tring will pay GMDS a Fee of 5000 euro per month.
(...)
5. Tring will receive and re-distribute on the head-end the signal of Albanicasat and to test it both satellite and terrestrial as well as in Fibre to Home.
6. GMDS will not terminate or interrupt the signal without valid reason.
(...)
”.
2.4
Als reactie op een e-mail van GMDS van 5 maart 2010 waarbij een factuur aan Tring werd toegestuurd voor, zoals GMDS het noemt, “the fifth month”, heeft [A] , destijds Commercial Director in dienst van Tring (hierna: [A] ), dezelfde dag onder meer het volgende aan GMDS gemaild:
“
(...) I am sorry for not being able to talk earlier with [B] . I have been having some health problems recently, but 1 am getting better, and soon we might have a conference call together. But until then, I will ask you to stop invoicing us, because, as you may be aware, since a month ago, we have started a closer cooperation with RTV21 through the IPTV project (...).
As a result, until the follow-up meeting with [C] and [B] , in which we intend to establish a more potential cooperation for the future (...) So, until then we will stop any invoicing and payments in order to reconsider our future cooperation options (...)
”
.
2.5
Per e-mail van 14 juni 2010 heeft [A] aan GMDS naar aanleiding van
een betalingsherinnering onder andere bericht:
“
As you are aware, I have sent you an e-mail requesting your confirmation for a possible meeting after the 20th of May 2010. (...) As already discussed with Mr. [D] , at this meeting we were supposed to discuss on the current situation of both parties, as well as the future of our cooperation. I am aware of the amount due to you, but I want to stress that unless this situation is resolved to the benefit of both parties, it is going to take you to the termination of the service, and us on agreeing on such decision.
Therefore, I kindly ask you to confirm your availability for the meeting before coming to such unpleasant situation.
”
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in dit geding in essentie om de vraag of de tussen partijen bestaande overeenkomst, belichaamd in het Memorandum, al of niet is geëindigd na afloop van de daarin genoemde periode van vier maanden.
3.1.1
GMDS vordert – samengevat – dat Tring wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 415.600, te vermeerderen vanaf de dag van dagvaarding met € 5.000 per maand of € 166,67 per dag, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, tot staking van de distributie van via GMDS ontvangen signalen op straffe van een dwangsom en tot betaling van de proceskosten in de beide instanties, met nakosten.
GMDS legt aan haar vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat de overeenkomst na het verstrijken van de proefperiode van vier maanden (op 10 januari 2010) is voortgezet en dat Tring ook na die datum van het door GMDS beschikbaar gestelde signaal gebruik is blijven maken. Dat Tring daarvoor niet betaalde vormt een toerekenbare tekortkoming uit hoofde van die overeenkomst; indien geen sprake is van een overeenkomst, is dat voortgezet gebruikmaken van het signaal jegens GMDS onrechtmatig en moet Tring de schade die GMDS daardoor lijdt vergoeden.
3.1.2
De rechtbank heeft zich bevoegd geacht van de vorderingen van GMDS kennis te nemen en heeft deze vervolgens afgewezen. Zij overwoog daartoe, samengevat, dat Tring niet heeft ingestemd met voortzetting van de in het Memorandum neergelegde overeenkomst na 10 januari 2010 en ook niet is gesteld dat partijen een nieuwe overeenkomst hebben gesloten. Als GMDS na die datum zou zijn voortgegaan het signaal beschikbaar te stellen komt dat voor haar rekening en risico. Voor zover de vordering was gebaseerd op onrechtmatige daad heeft de rechtbank die afgewezen omdat GMDS onvoldoende heeft gesteld omtrent door haar in Nederland geleden schade door eventueel onrechtmatig handelen van Tring.
3.1.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt GMDS met haar grieven op.
Tring voert gemotiveerd verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.2
Het hof acht zich bevoegd om van de vorderingen van GMDS kennis te nemen en verenigt zich met de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 26 april 2017 aangeduide gronden voor die bevoegdheid.
3.3
De grieven van GMDS lenen zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling.
3.3.1
Centraal staat de vraag of tussen partijen ook na het verstrijken (op 10 januari 2010) van de proefperiode van vier maanden, zoals neergelegd in het Memorandum, een overeenkomst (van dezelfde inhoud) heeft bestaan.
3.3.2
Het hof stelt voorop dat het antwoord op die vraag, gelet op de standpunten die partijen daarover hebben ingenomen, allereerst wordt bepaald door uitleg van het Memorandum en voorts, voor zover partijen later voor die vraag relevante berichten hebben uitgewisseld, van die berichten. Bij die uitleg komt het aan op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan gegeven verklaringen en gedragingen mochten toekennen alsmede wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor zover partijen hun afspraken hebben vastgelegd in het schriftelijke en door beiden ondertekende Memorandum kan er aanleiding zijn om binnen deze beoordeling relatief veel gewicht toe te kennen aan de betekenis van daarin gebruikte bewoordingen, waarbij onder meer van invloed is in hoeverre sprake is van professionele partijen en hoe gedetailleerd de schriftelijke overeenkomst is die zij hebben gesloten.
3.3.3
Wat deze laatste aspecten betreft stelt het hof vast dat ieder van de partijen deze overeenkomst aanging als een professionele en internationaal opererende onderneming en dat zij met het Memorandum een betrekkelijk gedetailleerde schriftelijke overeenkomst hebben gesloten die was toegespitst op hun beoogde samenwerking.
3.3.4
Het Memorandum (zie hiervoor onder 2.3) vangt na de considerans aan met de bepaling dat partijen een testperiode van vier maanden zijn overeengekomen om de technische resultaten te bekijken, met de intentie om de overeenkomst te tekenen. Als de technische resultaten acceptabel zijn, is er een duidelijke intentie de distributie voort te zetten.
Uit die bewoordingen moet naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat partijen zich vastlegden op de in het Memorandum beschreven samenwerking gedurende de periode van vier maanden en dat zij weliswaar de bedoeling uitspraken de samenwerking ook nadien voort te zetten maar dat zij ervan uitgingen dat ten aanzien van die voortzetting eerst een (nadere) wilsbepaling en wilsuiting door partijen nodig was. Dit volgt zowel uit de bepalingen dat de testperiode bedoeld was om (technische) resultaten te beoordelen en dat de intentie tot voortzetting werd aangeduid als afhankelijk van die resultaten, als uit de verwijzing naar een in dat geval te tekenen overeenkomst. Daarmee hebben partijen in hun overeenkomst voldoende duidelijk tot uiting gebracht dat voortzetting daarvan na de testperiode geen automatisme was, maar afhankelijk van een door ieder van hen te nemen ondernemersbeslissing en van tussen hen beiden bestaande wilsovereenstemming omtrent die voortzetting.
3.3.5
De overeenkomst brengt niet mee, zoals GMDS op zichzelf terecht betoogt, dat alleen een schriftelijk vastgelegde wilsovereenstemming tot die verlenging had kunnen leiden. In een geval als dit kan de wilsovereenstemming tot het voortzetten van de overeenkomst ook voortvloeien uit mondelinge verklaringen of besloten liggen in gedragingen. Wanneer echter geheel niet blijkt van wilsovereenstemming tussen partijen (in welke vorm dan ook) tot voortzetting van de overeenkomst na de testperiode van vier maanden, brengt de vorenbedoelde uitleg mee dat de overeenkomst na het verstrijken van die vier maanden is geëindigd.
Indien het Memorandum ook bepalingen bevat die de proefperiode overstijgen, zoals GMDS betoogt maar Tring betwist, doet die enkele omstandigheid aan deze uitleg niet af.
3.3.6
Niet is gebleken dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt tot voortzetting van de overeenkomst na de testperiode van vier maanden. Uit de e-mail van Tring van 5 maart 2010 (zie hiervoor onder 2.4) moet GMDS hebben begrepen dat Tring die voortzetting niet wenste omdat zij inmiddels met een van de betrokken omroepen rechtstreeks samenwerkte en daarom GMDS verzocht om te stoppen met factureren en meedeelde zelf te zullen stoppen met betalingen. Overigens hield Tring in die e-mail de mogelijkheid nog open van een andere vorm van samenwerking met GMDS (“a more potential cooperation for the future”), die partijen in een vervolggesprek zouden kunnen vormgeven.
Voor zover GMDS betoogt dat deze strekking van dat e-mailbericht voor haar niet duidelijk was moet dat voor haar rekening blijven, nu het in dat geval op haar weg had gelegen om, in plaats van slechts door te gaan met het versturen van maandelijkse facturen en aanmaningen daarvoor, verduidelijking te zoeken in een rechtstreeks contact met Tring, bijvoorbeeld in een gesprek als door Tring gesuggereerd.
3.3.7
Uit het voorgaande volgt dat GMDS gerechtigd was tot de in het Memorandum bedoelde maandelijkse vergoeding gedurende de proefperiode van vier maanden maar dat de overeenkomst tussen partijen na het verstrijken van de proefperiode op 10 januari 2010 is geëindigd, zodat de vordering van GMDS tot betaling van vergoeding over het tijdvak na 10 januari 2010 moet worden afgewezen.
3.4
Tussen partijen staat vast dat Tring over de proefperiode de vergoeding voor de vierde maand niet heeft voldaan. Tring stelt dat zij mondeling met GMDS heeft afgesproken dat zij die vierde maandtermijn niet hoefde te voldoen, welke afspraak zou zijn gemaakt omdat Tring rechtstreeks met de betrokken omroepen in zee zou gaan. GMDS heeft het bestaan van een dergelijke afspraak betwist. Tegenover deze betwisting heeft Tring haar stelling omtrent de mondelinge afspraak onvoldoende onderbouwd gehandhaafd, nu zij op geen enkele manier heeft aangeduid wanneer, waar en door welke personen die afspraak zou zijn gemaakt. Tring heeft in dit verband wel een bewijsaanbod gedaan maar daaraan gaat het hof voorbij, nu Tring slechts aanbiedt te bewijzen dat de reden voor die afspraak was dat zij rechtstreeks met de omroepen ging werken maar geen bewijs aanbiedt van feitelijkheden die het bestaan van die afspraak zelf onderbouwen. Dat voor de vierde maandtermijn, zoals Tring stelt, geen factuur is verstuurd doet aan de verschuldigdheid van de vergoeding niet af. Het hof zal daarom de vordering van GMDS toewijzen voor zover die ziet op deze vierde maandtermijn van € 5.000.
GMDS vordert de wettelijke handelsrente daarover, te berekenen vanaf twee weken na ommekomst van de maand waarin de betreffende signalen (geheel dan wel deels) door Tring zijn gedistribueerd. Daartegen is door Tring geen verweer gevoerd. Het betreft hier de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Het hof zal daarom deze rente toewijzen, en wel over het tijdvak vanaf 15 februari 2010, nu de vierde maand waarop deze vergoeding betrekking had eindigde op 10 januari 2010.
3.5
GMDS heeft ook gesteld dat Tring jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het door haar beschikbaar gestelde signaal ook na 10 januari 2010 in Nederland te blijven verspreiden zonder over de hiervoor bestemde licentie te beschikken. De schade die GMDS van Tring vordert is de licentievergoeding van Tring die zij had kunnen bedingen, namelijk de vergoeding van € 5.000 per maand waarin Tring zonder die licentie heeft uitgezonden. Vast staat dat GMDS het signaal na afloop van de proefperiode aan Tring beschikbaar is blijven stellen. Daarmee ligt de vraag voor of Tring onrechtmatig jegens GMDS heeft gehandeld, indien zij, zoals GMDS stelt, maar Tring betwist, het van GMDS verkregen signaal na afloop van de proefperiode is blijven verspreiden.
3.5.1
Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Tring mocht ervan uitgaan dat GMDS het in haar macht had om, nadat Tring haar had verzocht te stoppen met factureren en had meegedeeld dat zij de van GMDS ontvangen facturen niet zou betalen, het signaal niet langer ter beschikking te stellen. GMDS heeft ter zitting ook zelf gesteld dat zij de beschikbaarheid van dat signaal op elk moment had kunnen onderbreken, maar dat om haar moverende redenen niet heeft gedaan. Eveneens heeft GMDS om haar moverende redenen de zogenoemde distributiekaarten, die konden dienen om een beschikbaar gemaakt signaal te gebruiken, niet teruggevraagd van Tring, hetgeen wel op haar weg had gelegen. In het midden kan blijven of Tring na afloop van de proefperiode het signaal van GMDS daadwerkelijk is blijven verspreiden, nu GMDS ervoor koos om dat signaal beschikbaar te blijven stellen, ook nadat zij van Tring de hiervoor bedoelde mededeling had ontvangen en zij zich op het standpunt stelde dat de opstelling van Tring toerekenbare tekortkoming onder de overeenkomst opleverde. Het komt dan voor rekening en risico van GMDS indien zij desondanks is doorgegaan met haar dienstverlening aan Tring. Onder die omstandigheden valt niet in te zien dat Tring onrechtmatig jegens GMDS zou hebben gehandeld door – beweerdelijk – het van GMDS ontvangen signaal te blijven verspreiden.
3.6
Met haar grief 1 bestrijdt GMDS de beslissing van de rechtbank in het bestreden vonnis van 26 april 2017 dat de proceskosten in het bevoegdheidsincident moeten worden gecompenseerd. Deze grief slaagt. De rechtbank heeft immers de bezwaren die Tring tegen haar bevoegdheid had aangevoerd verworpen. Tring moet daarom, als de in het incident (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij, in de kosten daarvan worden veroordeeld. Hieraan doet niet af dat de rechtbank ambtshalve aanleiding zag om zich ten aanzien van een gedeelte van de geldvordering van GMDS, voor zover die berustte op schadevergoeding, niet bevoegd te achten.
3.7
Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 3 van GMDS slagen en dat de grieven voor het overige falen althans niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden. Het hof zal het vonnis van 26 april 2017 vernietigen wat betreft de beslissing over proceskosten en Tring alsnog veroordelen in de proceskosten van het incident, en het vonnis van 21 februari 2018 vernietigen voor zover daarbij de vordering van GMDS inzake de vergoeding voor de vierde maand is afgewezen en die vordering alsnog toewijzen. Nu partijen in hoger beroep over en weer in het gelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
4
Beslissing
Het hof:
4.1
vernietigt het vonnis van 26 april 2017 voor zover daarin is geoordeeld dat de proceskosten in het bevoegdheidsincident worden gecompenseerd,
4.2
en, in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeelt Tring in de kosten van het bevoegdheidsincident, aan de zijde van GMDS begroot op € 9.356,- voor salaris;
4.3
bekrachtigt het vonnis van 26 april 2017 voor het overige;
4.4
vernietigt het vonnis van 21 februari 2018 voor zover daarin de vordering van GMDS inzake de vergoeding voor de vierde maand van de proefperiode is afgewezen,
4.5
en, in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeelt Tring tot betaling van € 5.000,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 15 februari 2010 tot aan de dag van voldoening;
4.6
bekrachtigt het vonnis van 21 februari 2018 voor het overige;
4.7
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
4.8
verklaart de veroordelingen onder 4.2 en 4.5 uitvoerbaar bij voorraad;
4.9
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, M.P. van Achterberg en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.