ECLI:NL:GHARL:2020:4570
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.214.346/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4125740)
arrest van 16 juni 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. P. Keijzer, kantoorhoudend te Emmen,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
,
2. [geïntimeerde2]
,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde2]
,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. E.C.J. Ris, kantoorhoudend te Leusden.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 februari 2019 hier over. In dit tussenarrest heeft het hof [geïntimeerden] c.s. in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren. Door [geïntimeerden] c.s. zijn getuigen voorgebracht. Deze zijn gehoord op 3 juli 2019 en 4 december 2019. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken. Daarna is door [geïntimeerden] c.s. een memorie na getuigenverhoor genomen en door [appellant] een antwoord-memorie na enquête. Partijen hebben vervolgens arrest verzocht en [geïntimeerden] c.s. hebben aanvullend gefourneerd voor het wijzen van arrest. Daarop heeft het hof arrest bepaald.
2.
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
Bewijsopdracht incidenteel hoger beroep
2.1
Bij tussenarrest van 19 februari 2019 heeft het hof [geïntimeerden] c.s. toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerden] c.s. en/of hun rechtsvoorgangers gedurende 20 jaar voor 1 januari 2010 het voortdurende bezit van de strook grond hebben gehad en dat de huidige heg en poer op dezelfde locatie staan als de oorspronkelijke heg.
2.2
Door [geïntimeerden] c.s. zijn in totaal 5 getuigen voorgebracht: [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] , de heer [B] (de vader van [geïntimeerde2] ), de heer [C] (de buurman aan de zuidzijde) en mevrouw [D] (een buurtgenoot). [appellant] heeft afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête.
2.3
[geïntimeerde1] heeft, voor zover van belang, op 3 juli 2019 verklaard:
“Voordat wij de oude heg hebben verwijderd, hebben wij netjes gemeten en de nieuwe heg hebben wij op dezelfde plaats teruggezet. We hebben twee verschillende afstanden gemeten, aan het begin en aan het einde van het te verwijderen gedeelte. Eerst hebben we met de oude heg gemeten en daarna met de nieuwe heg, om te kijken of de nieuwe heg inderdaad op dezelfde plaats stond en dat was het geval. Voordat wij de oude heg hebben verwijderd, is de poer geplaatst. We hebben de oude heg een stukje ingekort, ongeveer 60 á 80 centimeter. En op dat stuk is de poer geplaatst. De poer staat dus op de plaats van de oude heg.”
2.4
[geïntimeerde2] heeft, voor zover van belang, op 3 juli 2019 verklaard:
“Aan de zuidzijde is volgens mij ongeveer 3 á 4 meter heg verwijderd. Ik was erbij toen de heg eruit werd gehaald, ik zorgde voor de catering. Een bedrijf heeft dat samen met mijn man en vader gedaan. De nieuwe heg is op dezelfde plaats teruggezet als waar de oude heg stond. Ik heb dat gezien. U vraagt mij wat ik dan precies heb gezien, ik heb gezien dat ze hebben gemeten en ik heb de gleuf gezien. En ik heb gezien dat de nieuwe heg in de gleuf werd geplaatst. (…) De poeren zijn gemetseld voordat de heg aan de zuidzijde is verwijderd. Wij hebben daarvoor een stukje van de oude heg, hooguit een meter, verwijderd. Op dat stukje hebben wij de poer gemetseld.”
2.5
[B] , de vader van [geïntimeerde2] , heeft op 3 juli 2019, voor zover van belang, verklaard:
“Ik was erbij toen de heg werd vervangen. De heg is er door een grondverzetbedrijf uitgehaald. Het voorste gedeelte aan de zuidzijde van het perceel van [geïntimeerden] c.s. is eruit gehaald. Volgens mij was het een meter of 3 á 4. (…) De nieuwe heg is op precies dezelfde plaats als de oude heg neergezet. (…) Er zijn ook poeren gemetseld. De poer aan de zuidzijde van het perceel staat op de plaats waar de oude heg ophield. (…) Door de verwijdering van de oude heg was een gleuf ontstaan. In die gleuf is de nieuwe heg geplaatst. De nieuwe heg was verder wat kleiner dan de oude heg. Voordat de oude heg werd verwijderd, hebben wij de afstand van het hart van de oude heg tot de betonsluiting van de inrit (daarmee bedoel ik de aan de zuidzijde van het perceel gelegen weg) gemeten. Wat die afstand precies was weet ik niet meer. Alleen het gedeelte van de heg vanaf de knik is vervangen. Het begin en het eind van de knik is gemeten ten opzichte van de inrit.”
2.6
De heer [C] , de buurman van [geïntimeerden] c.s. aan de zuidzijde, heeft op 3 juli 2019, voor zover van belang, verklaard:
“De werkzaamheden
[hof: verwijderen oude heg en plaatsen nieuwe heg]
zelf heb ik niet gezien. Ik heb wel gezien dat er nieuwe planten aan de zuidzijde stonden. In mijn herinnering is er niets wezenlijk veranderd. (…) Ook door het plaatsen van de poeren is er volgens mij niet iets veranderd maar ik durf mijn hand daarvoor niet in het vuur te steken. Het lijkt mij dat de heg op dezelfde plaats is blijven staan want de brievenbussen zijn ook niet verplaatst.”
2.7
Mevrouw [D] , een buurtgenoot, heeft op 4 december 2019, kort gezegd, verklaard dat zij niet heeft gezien dat er iets is veranderd aan de heg.
2.8
De waardering van het bewijs is, op grond van artikel 152 lid 2 Rv, aan het oordeel van de rechter overgelaten. De verklaringen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn partijverklaringen in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. Dat betekent dat deze verklaringen beperkte bewijskracht hebben en alleen tot bewijs kunnen dienen ter ondersteuning van ander aanvullend bewijs. Daarvan is sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688).
2.9
Uit bovenstaande verklaringen, in onderlinge samenhang beschouwd, leidt het hof af dat de nieuwe heg door [geïntimeerden] c.s. op dezelfde plaats is geplaatst als de ten tijde van de koop van de woning door [geïntimeerden] c.s. aanwezige heg, de oorspronkelijke heg. Daartoe overweegt het hof als volgt. De vader van [geïntimeerde2] , [B] , heeft verklaard dat hij er bij was toen de nieuwe heg werd geplant en dat de nieuwe heg en de poer op dezelfde plaats als de oude heg zijn gezet. De nieuwe heg is in de gleuf (die is ontstaan bij het verwijderen van de oude heg) geplaatst en de afstand van de oude heg tot de betonsluiting van de weg is gemeten, aldus [B] . De verklaring van [B] maakt de verklaringen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , die aansluiten bij de verklaring van [B] , voldoende geloofwaardig, nu ook zij hebben verklaard dat de nieuwe heg en de poer op de plaats van de oude heg zijn gezet en dat dat is gemeten. [geïntimeerde2] maakt daarbij net als [B] ook melding van de gleuf waarin de nieuwe heg is geplaatst. Dat [geïntimeerde1] in zijn verklaring geen melding maakt van de gleuf of dat de verklaringen ten aanzien van de gemeten afstanden onvoldoende specifiek zijn doet aan de geloofwaardigheid van die verklaringen niet af. Het feit dat [B] in aanwezigheid van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] is gehoord, is voor het hof in dit geval evenmin aanleiding om de geloofwaardigheid van de verklaringen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in twijfel te trekken. Net zo min als het feit dat [B] de vader van [geïntimeerde2] is.
2.10
De volgende vraag is of [geïntimeerden] c.s. en/of hun rechtsvoorgangers gedurende 20 jaar voor 1 januari 2010 het voortdurende bezit van de strook hebben gehad. In dit kader hebben [geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat de locatie van de (door [geïntimeerden] c.s. vervangen) oude oorspronkelijke heg gedurende 20 jaar vóór 1 januari 2010 ongewijzigd is geweest. Zoals de kantonrechter ook heeft geoordeeld, en in hoger beroep niet is bestreden, kan worden vastgesteld dat de oorspronkelijke heg, zoals die er stond toen [geïntimeerden] c.s. het perceel kochten, daar in ieder geval sinds 1997 heeft gestaan. Immers, in de periode van 1997 tot de verkoop aan [geïntimeerden] c.s. was de dochter van [appellant] , [E] , eigenaresse van het perceel. [E] heeft in dat kader verklaard (20 februari 2015, productie 5 bij dagvaarding eerste aanleg) dat de heg een knik maakte toen zij het perceel kocht; de perceelgrens zou ongeveer één meter verderop liggen richting de woning op nummer 117. Dat in de periode dat het perceel eigendom was van [E] , iets aan de heg is veranderd bijvoorbeeld dat deze is verplaatst, is niet aangevoerd of gebleken. Uit het vorenstaande kan dan ook de conclusie worden getrokken dat de oorspronkelijke heg, op de huidige locatie stond, toen [E] het perceel kocht en dat die heg kennelijk door de rechtsvoorganger van [E] is geplant. Dit was mevrouw [F] , die sinds eind jaren 50 eigenaresse was van het perceel. De vraag is vervolgens wanneer die heg door [F] is geplant, in het bijzonder of dit vóór 1 januari 1990 was. De door [geïntimeerden] c.s. overgelegde luchtfoto’s geven geen antwoord op die vraag (zie rov. 4.10 van het tussenarrest van 19 februari 2019). Zoals verder door de kantonrechter geoordeeld, tegen welk oordeel niet is opgekomen in hoger beroep, geeft de door [geïntimeerden] c.s. overgelegde verklaring van [F] (van 26 april 2014, productie 4 bij conclusie van antwoord) evenmin antwoord op deze vraag. Dit in verband met de door [appellant] overgelegde verklaring van diezelfde [F] (van 16 juli 2015, als productie 6 ter comparitie in eerste aanleg overgelegd). In de door [appellant] overgelegde verklaring van [F] ontkent zij de door [geïntimeerden] c.s. overgelegde verklaring van 26 april 2014 te hebben afgelegd. Gelet hierop is de door [geïntimeerden] c.s. overgelegde verklaring van [F] onvoldoende geloofwaardig, ook in combinatie met de verklaring van de heer [G] (van 24 november 2015, productie 12 akte bewijslevering eerste aanleg). Verder is [F] in eerste aanleg niet als getuige opgeroepen. Ook in hoger beroep is [F] , gelet op haar hoge leeftijd, niet door [geïntimeerden] c.s. als getuige opgeroepen, zodat er ook in hoger beroep geen duidelijkheid is gekomen over de door [F] afgelegde verklaringen. Dan rest er slechts de verklaring van [D] , die heeft verklaard dat zij niet heeft gezien dat er iets aan de heg is gewijzigd. Deze verklaring is echter onvoldoende concreet en specifiek om uit te kunnen afleiden dat de oorspronkelijke heg op de huidige locatie daar al sinds 1 januari 1990 staat.
2.11
Kortom, vastgesteld kan worden dat de oorspronkelijke heg, op de huidige locatie, kennelijk door [F] is geplant, maar wanneer zij die heg op de huidige locatie heeft geplant is niet komen vast te staan. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat de locatie van de heg meer dan 20 jaar vóór 1 januari 2010 ongewijzigd is. In het verlengde daarvan kan ook niet worden vastgesteld of [geïntimeerden] c.s. en/of hun rechtsvoorgangers gedurende 20 jaar vóór 1 januari 2010 het voortdurende bezit van de strook hebben gehad. Nog daargelaten of de aanwezigheid van de heg de conclusie kan dragen dat sprake is geweest van bezit en dat dit bezit ook voortduurde in de periode vanaf 1997 toen de dochter van [appellant] eigenaresse was van het perceel en geen bezitspretenties had. Dit leidt tot de conclusie dat [geïntimeerden] c.s. niet in de bewijsopdracht zijn geslaagd en dat het incidenteel hoger beroep faalt.
Principaal hoger beroep
2.12
Nu het incidenteel hoger beroep faalt, en daarmee het beroep op verkrijging door bevrijdende verjaring ook in hoger beroep wordt verworpen, komt het hof toe aan het principaal hoger beroep. Het principaal hoger beroep van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij misbruik maakt van zijn bevoegdheid door verwijdering van de beplanting en bebouwing te vorderen en in het verlengde daarvan tegen de afwijzing van de kantonrechter van zijn vordering tot verwijdering. Het principaal hoger beroep is daarmee  gericht tegen rov 2.13 – 2.15 van het tussenvonnis van 31 mei 2016 en de afwijzing van de vordering van [appellant] tot verwijdering in onderdeel 3.4 van het dictum van het eindvonnis van 21 februari 2017.
Misbruik van eigendomsrecht
2.13
Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben, maar ook de bevoegdheid van een eigenaar tot handhaving van zijn eigendomsrecht kan worden misbruikt. Art. 3:13 lid 2 BW omvat verscheidene categorieën van misbruik. In deze zaak gaat het om (I) de gestelde uitoefening door [appellant] van zijn bevoegdheid met geen ander doel dan om [geïntimeerden] c.s. te schaden en om (II) de gestelde onevenredigheid tussen het belang van [appellant] bij uitoefening van zijn eigendomsrecht (verwijderingen beplanting en bebouwing) en anderzijds het belang van [geïntimeerden] c.s. dat daardoor wordt geschaad. Het gaat daarbij niet louter om de afweging of het belang van [appellant] bij verwijdering dan wel het belang van [geïntimeerden] c.s. bij behoud van de beplanting en bebouwing het zwaarste weegt, maar om de onevenredigheid tussen beide belangen.
2.14
Het beroep op misbruik van recht is een bevrijdend verweer. De stelplicht en de bewijslast van de feiten die nodig zijn om een bevrijdend verweer te doen slagen rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerden] c.s.
2.15
[geïntimeerden] c.s. hebben ter onderbouwing van hun beroep op misbruik van recht aangevoerd dat de situatie al vele jaren ongewijzigd is; de vervanging van de heg en aanleg van de poer heeft geen wijziging gebracht in die al jaren bestaande situatie. [appellant] wordt niet in zijn gebruiksmogelijkheden beperkt door de situatie. Door verplaatsing van heg en poer wordt de weg ook niet breder, enkel de berm. [appellant] heeft dan ook geen ander doel dan [geïntimeerden] c.s. te schaden. Verplaatsing van de heg en poer zal daarbij grote praktische (verleggen leidingen en riool) en financiële gevolgen hebben voor [geïntimeerden] c.s. Anders dan [appellant] meent kan de inrit van [geïntimeerden] c.s. niet verplaatst worden. [geïntimeerden] c.s. worden dan ook onevenredig benadeeld wanneer zij de heg en poer moeten verplaatsen.
2.16
[appellant] heeft hiertegenover aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. de (extra) grond bewust en opzettelijk in gebruik hebben genomen. Bij het vervangen van de heg en de aanleg van de poer hebben [geïntimeerden] c.s. deze bewust 1,5 meter verder op het perceel van [appellant] geplaatst en dus een groter stuk grond ingenomen. [appellant] wordt hierdoor in zijn gebruik belemmerd zodat niet gesteld kan worden dat [appellant] geen ander doel heeft dan [geïntimeerden] c.s. te schaden. Door het verplaatsen van de heg en aanleg van de poer hebben [geïntimeerden] c.s. het risico genomen van extra kosten. De financiële gevolgen zijn anders dan [geïntimeerden] c.s. stellen beperkt en van een onevenredigheid in de belangen is dan ook geen sprake, aldus nog steeds [appellant] .
2.17
Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat [appellant] misbruik maakt van zijn eigendomsrecht door verwijdering te vorderen. Het hof zal in het hiernavolgende weergeven welke omstandigheden en overwegingen maken dat het hof zich aansluit bij het oordeel van de kantonrechter. Hierbij zal het hof voor zover van belang ook betrekken wat door [appellant] in de grieven is aangevoerd.
2.18
Uit hetgeen door [appellant] naar voren is gebracht volgt dat de reden voor het vorderen van verwijdering door [appellant] daarin is gelegen dat [geïntimeerden] c.s. de heg bewust en opzettelijk hebben verplaatst en dat daardoor sprake is van gebruiksbeperkingen (nr. 25 en 26 mvg):
“Deze knik [grotere knik, toevoeging hof] is zonder meer belemmerend voor [appellant] en hij heeft daartegen dan ook bezwaar”
(nr. 31 mvg). Het hof heeft in rechtsoverweging 2.9 geoordeeld dat [geïntimeerden] c.s. de nieuwe heg op dezelfde locatie hebben geplant als de oorspronkelijke heg. Van het bewust innemen van 1,5 meter grond van [appellant] door [geïntimeerden] c.s. is, anders dan [appellant] meent, geen sprake en ook niet van een wijziging ten opzichte van de situatie zoals die in ieder geval sinds 1997 bestond. Van de door [appellant] gestelde gebruiksbeperkingen (minder ruimte voor vrachtauto’s en verplaatsen brievenbussen) als gevolg van het vervangen van de heg en de aanleg van de poer is dan ook geen sprake. Het door [appellant] omschreven belang (bewust innemen van grond met gebruiksbeperking voor [appellant] tot gevolg) is met het oordeel van het hof in rov. 2.9, dat de heg en poer op de plaats van de oorspronkelijke heg staan, aan zijn vordering komen te ontvallen. Dat de locatie van de oorspronkelijke heg tot gebruiksbelemmeringen voor [appellant] leidde is niet door [appellant] gesteld. Daaruit volgt dat er ook nu – de heg is immers niet verplaatst – geen gebruiksbelemmeringen zijn. Uit de stellingen van [appellant] zelf volgt verder dat de plaats van de oorspronkelijke heg niet op problemen stuitte bij [appellant] . Naar het oordeel van het hof is er voor [appellant] geen gebruiksbelemmering van zijn perceel door de aanwezigheid van de nieuwe heg en de poer. Voor (tegen)bewijslevering is geen plaats nu de gebruiksbelemmering door [appellant] is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de heg en poer op een andere locatie staan dan de oorspronkelijke heg. Dat de locatie van de heg een waardedrukkend effect heeft op het perceel van [appellant] , zoals door [appellant] naar voren is gebracht, acht het hof niet aannemelijk. Van enig redelijk belang van [appellant] bij verwijdering is naar het oordeel van het hof niet gebleken. [geïntimeerden] c.s. daarentegen hebben een belang bij handhaving van de huidige situatie.
2.19
Alles afwegende komt het hof tot de conclusie dat [appellant] misbruik maakt van zijn recht om verwijdering van de heg en poer te vorderen. Bij dit oordeel is voor het hof van doorslaggevend belang dat van enig belang van [appellant] niet is gebleken en dat de vordering van [appellant] als gevolg daarvan geen ander doel heeft dan de belangen van [geïntimeerden] c.s. te schaden. De nieuwe heg en poer staan immers op dezelfde locatie als de oorspronkelijke heg en deze oorspronkelijke heg staat er in ieder geval sinds 1997. [appellant] was toen ook al eigenaar van het perceel met weg en de aanwezigheid en de locatie van de heg is nooit een probleem geweest. Aan de feitelijke situatie is al die jaren niets veranderd en de vordering van [appellant] is gebaseerd op de onjuist gebleken stelling dat [geïntimeerden] c.s. bewust 1,5 meter grond hebben ingenomen. Op het vorenstaande stuiten de vorderingen van [appellant] af. Voor zover [geïntimeerden] c.s. hun beroep op misbruik van recht ook hebben onderbouwd door te stellen dat sprake is van onevenredigheid tussen de belang van partijen, behoeft dit geen nadere bespreking.
2.20
Het hof realiseert zich dat het uiteraard onwenselijk is dat de huidige (onrechtmatige) situatie voortduurt terwijl er geen zicht is op een oplossing. Tot op heden is het partijen niet gelukt overeenstemming te bereiken. Het hof doet evenwel een beroep op partijen om te streven naar een oplossing waarbij de huidige toestand kan worden omgezet in een rechtmatige toestand. Het is aan partijen om te bepalen hoe zij tot een oplossing zouden willen komen. Behulpzaam zou daarbij kunnen zijn dat de afwijzing van de vordering tot verwijdering op grond van misbruik van recht onverlet laat dat de eigenaar op wiens eigendomsrecht inbreuk is gemaakt, op grond van art. 6:162 BW vergoeding van schade te dier zake kan vorderen (ECLI:NL:HR:2002:AE8194). Een oplossing zou wellicht gevonden kunnen worden in de vorm van de vestiging van een erfdienstbaarheid of overdracht van de strook grond.
3
De slotsom
3.1
De grieven, zowel in principaal als in incidenteel appel, falen (grotendeels) zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
3.2
Nu geen van het door partijen ingestelde hoger beroep slaagt, ziet het hof termen aanwezig de proceskosten in hoger beroep te compenseren.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 3 november 2015, 31 mei 2016 en het eindvonnis van 21 februari 2017;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.F. Clement, K.M. Makkinga en L. Janse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
16 juni 2020.