ECLI:NL:RBOVE:2020:1838
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/221745 / HA ZA 18-376
Vonnis van 20 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mrs. Th.S.A. Berkhout en G.R.A.G. Goorts te Deurne,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
QUALITY VERANDA B.V.
statutair gevestigd te Enschede en kantoorhoudende te Wierden,
2.
[gedaagde 2]
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
advocaat [NAAM]. F. Kolkman te Almelo, thans niet langer in procedure vertegenwoordigd.
3 [gedaagde 3]
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat: mr. B.C.A. Reijnders te Venlo
Partijen zullen hierna [eiseres] en gezamenlijk QV c.s. dan wel afzonderlijk QV, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 21 november 2018
de conclusie van antwoord in reconventie
op 22 november 2019 heeft mr. F. Kolkman zich als advocaat [NAAM]. Nadien heeft mr. B.C.A. Reijnders zich gesteld voor [gedaagde 3] . Voor [gedaagde 2] heeft zich geen andere advocaat [NAAM].
De procedure is met betrekking tot QV verwezen naar de parkeerrol. In vervolg op de tussen [eiseres] en [gedaagde 3] gesloten vaststellingsovereenkomst, zoals neergelegd in het proces-verbaal van 4 maart 2020, is de procedure tussen [eiseres] en [gedaagde 3] , zowel in conventie als in reconventie doorgehaald op de rol. [eiseres] heeft de rechtbank verzocht in deze vonnis te wijzen met betrekking tot [gedaagde 2] .
Vonnis is, na meer dan eens te zijn aangehouden, bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] drijft een onderneming in onder meer zonweringen, serres en terrasoverkappingen.
2.2.
[gedaagde 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van CF Beheer B.V.
CF Beheer B.V. is voor 50 procent aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Quality Veranda B.V. (hierna: QV). QV is een onderneming gespecialiseerd in de in- en verkoop en export van veranda’s. Bestuurder van QV is JK Holding B.V., waarvan [gedaagde 2] enig aandeelhouder en bestuurder is. Naast CF Beheer B.V. is JK Holding B.V. voor 50 procent aandeelhouder van QV.
2.3.
[eiseres] produceert en levert producten aan een  dealernetwerk. QV was dealer van [eiseres] -producten. Tussen QV en [eiseres] werd op 16 augustus 2017 een samenwerkingsovereenkomst gesloten.
2.4.
Bij brief van 7 maart 2018 maakt [eiseres] jegens QV aanspraak op betaling van 17 na 1 september 2017 verzonden facturen voor in totaal een bedrag van € 59.045,17. Alle in dit vonnis vermelde bedragen zijn inclusief BTW, tenzij anders vermeld. Ook wordt aanspraak gemaakt op contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten. Daarnaast stelt [eiseres] dat QV heeft toegezegd voor 1 juni 2018 te zullen betalen:
7 facturen van [eiseres] aan [X] , tevens handelend onder de naam Quality Veranda, waarmee een bedrag is gemoeid van € 20.630,73 ,
60 facturen van [eiseres] aan QV over de periode tot 1 september 2017, voor een bedrag van in totaal € 200.561,01.
2.5.
Bij afzonderlijke brieven van 16 maart 2018 worden [gedaagde 2] en [gedaagde 3] door [eiseres] aangeschreven uit hoofde van borgstelling met betrekking tot de op dat moment opeisbare vordering.
2.6.
Op 22 en 30 maart 2018 heeft [eiseres] na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbanken Oost-Brabant en Overijssel ten laste van QV conservatoir derdenbeslag onder ING Bank N.V. laten leggen.
2.7.
Bij in de in samenhang te lezen brieven van 14 juni 2018 en 3 juli 2018 maakt [eiseres] jegens QV, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] naast het bedrag van € 59.045,17 ook aanspraak op betaling van een bedrag van in totaal € 226.510,66. Dit bedrag is opgebouwd uit de bedragen gemoeid met de vanaf 1 juni 2018 opeisbaar geworden 7 facturen aan [X] en de 60 facturen over de periode tot 1 september 2017, vermeerderd met de rente en de buitengerechtelijke incassokosten.
2.8.
Omdat de facturen niet werden voldaan heeft [eiseres] bij dagvaarding van 4 april 2018 QV, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in rechte betrokken in de onderhavige procedure en – na eisvermeerdering op 29 augustus 2018 – hoofdelijke veroordeling tot betaling van onder meer de in hoofdsom onder 2.4. genoemde bedragen gevorderd.
2.9.
Bij vonnis van 23 januari 2019 is QV in staat van faillissement verklaard en werd mr. F.J. Bleker te Almelo als curator aangesteld.
2.10.
De in conventie ingestelde vordering jegens QV is op grond van artikel 29 Faillissementswet (Fw.) geschorst. De curator heeft de vordering die in reconventie door QV is ingesteld niet overgenomen in de zin van artikel 27 Fw.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert na vermeerdering van eis  samengevat - bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, QV c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van:
I. een bedrag van € 59.045,17, te vermeerderen met nader omschreven rente,
II. een bedrag van € 20.630,73, te vermeerderen met nader omschreven rente,
III. een bedrag van € 221.191,74, te vermeerderen met nader omschreven rente
IV. een bedrag van € 4.246,41 exclusief BTW wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met nader omschreven,
V. de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten en de beslagkosten van
€ 1.728,72, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten als de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis zijn betaald.
3.2.
QV c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
QV c.s. vordert - samengevat - bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.
primair
:
voor recht te verklaren dat de borgstellingen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] nietig zijn op grond van artikel 3:99 BW,
subsidiair
:
de borgstellingen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] te vernietigen op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nu de borgstellingen in strijd zijn met de dwingende wetsbepalingen artikel 7:858 BW,
meer subsidiair
:
voor recht te verklaren dat de borgstelling van [gedaagde 3] reeds is vernietigd bij brief van 4 september 2018 door de echtgenote van [gedaagde 3] op grond van artikel
1:88 BW,
II. voor recht te verklaren dat de algemene voorwaarden van [eiseres] niet van toepassing zijn, althans deze te vernietigen, nu deze niet ter hand zijn gesteld,
III. voor recht te verklaren dat QV betaling van enige openstaande vorderingen
- quod non! -  rechtsgeldig heeft opgeschort,
IV. [eiseres] te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure.
3.5.
[eiseres] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de verwevenheid van de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen deze vorderingen gezamenlijk behandeld worden.
4.2.
Door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde 3] en het doorhalen van de zaak op de rol is deze procedure met betrekking tot [gedaagde 3] beëindigd. Omdat deze procedure, voor zover gericht tegen QV is verwezen naar de parkeerrol, zal ten aanzien van QV ieder inhoudelijk oordeel worden aangehouden. Dit betekent dat nu enkel vonnis zal worden gewezen voor zover deze procedure betrekking heeft op het geschil tussen [eiseres] en [gedaagde 2] .
Het geschil
4.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat een groot aantal facturen van [eiseres] door QV niet zijn betaald en dat de betalingstermijn al is verstreken. Wel is tussen partijen in geschil of QV al deze facturen diende te betalen. QV c.s. is van mening dat [eiseres] van haar ten onrechte ook betaling verlangt van de facturen van voor 1 september 2017, gericht aan
[X] . Daarvoor bestaat volgens QV c.s. geen juridische grondslag. Daarnaast stelt QV c.s. dat [eiseres] zowel aan [X] als aan QV gebrekkige goederen heeft geleverd en in verband daarmee beroept QV c.s. zich erop dat QV de betaling van de facturen terecht heeft opgeschort. Als er al sprake is van vorderingen van [eiseres] op QV dan betwist QV c.s. dat [eiseres] de daarmee gemoeide bedragen uit hoofde van borgstelling op [gedaagde 2] en [gedaagde 3] kan verhalen. Ook twisten partijen over het al dan niet van de toepassing zijn van de algemene voorwaarden van [eiseres] en over het antwoord op de vraag of [eiseres] op goede gronden van QV c.s. de betaling van de beslagkosten, de buitengerechtelijke kosten, de contractuele rente of wettelijke rente en de proceskosten vordert. Mocht het komen tot een vonnis waarbij QV c.s. wordt veroordeeld een bedrag aan [eiseres] te betalen, dan is er volgens QV c.s. reden om de door [eiseres] gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis af te wijzen.
Zijn de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing?
4.4.
Volgens QV c.s. stelt [eiseres] ten onrechte dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. QV heeft geen kennis kunnen nemen van die algemene voorwaarden omdat deze haar door [eiseres] niet ter hand zijn gesteld. QV c.s. vordert dan ook dat de rechtbank voor recht verklaart dat de algemene voorwaarden van [eiseres] niet van toepassing zijn, althans dat de rechtbank deze vernietigt.
4.5.
Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen naar het oordeel van de rechtbank de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen als zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding of schijn van aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent.
4.6.
Nu [eiseres] in de samenwerkingsovereenkomst vermeldt dat op al haar aanbiedingen, offertes en overeenkomsten haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat ze op aanvraag kosteloos worden toegezonden, heeft QV c.s. moeten begrijpen dat [eiseres] haar algemene voorwaarden ook in de samenwerking met QV van toepassing wenste te laten zijn. Nu QV niet heeft geprotesteerd tegen het van toepassing zijn van de algemene voorwaarden van [eiseres] , heeft [eiseres] er naar het oordeel van de rechtbank vanuit mogen gaan dat QV het van toepassing zijn stilzwijgend heeft aanvaard.
4.7.
Een beding in de algemene voorwaarden is volgens artikel 6:233 BW vernietigbaar als de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Artikel 6:234 BW bepaalt – voor zover voor de beoordeling van belang – dat de gebruiker aan de wederpartij de in artikel 6:233 onder b BW bedoelde mogelijkheid heeft geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld of de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 6:230c BW voorziene wijze heeft verstrekt.
4.8.
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] niet voorafgaand of bij het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst haar algemene voorwaarden aan QV ter hand heeft gesteld. [eiseres] is van mening dat zij daartoe niet meer gehouden was omdat QV ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de algemene voorwaarden bekend was, althans geacht kon worden daarmee bekend te zijn. De eenmanszaak QV (de voorloper van QV), waarmee [eiseres] al zaken deed, is door QV van de heer [X] overgenomen. [eiseres] heeft haar algemene voorwaarden aan de eenmanszaak QV ter hand gesteld. De algemene voorwaarden werden gelezen en geaccepteerd en daarvoor werd getekend door [X] . [X] bleef na de overname werkzaam voor QV. De samenwerking met [eiseres] werd door QV voortgezet. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat QV door de overname van de eenmanszaak QV feitelijk in het bezit was van de algemene voorwaarden en derhalve daarmee bekend was of had kunnen zijn. In verband hiermee dient volgens [eiseres] een bekendheidscorrectie plaats te vinden, op grond waarvan [eiseres] haar algemene voorwaarden niet meer aan QV ter hand hoefde te stellen. Het beroep van QV c.s. op de artikel 6:233 lid 1 sub b en artikel 6:234 lid 1 BW is gelet hierop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW en dient gepasseerd te worden, aldus [eiseres] .
4.9.
De rechtbank onderschrijft deze stelling van [eiseres] niet. Daarbij acht de rechtbank van belang dat gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van contractovername door QV van een tussen de eenmanszaak QV en [eiseres] gesloten overeenkomst. Er is tussen [eiseres] en QV een nieuwe samenwerkingsovereenkomst gesloten en in het kader daarvan had [eiseres] haar algemene voorwaarden aan QV ter hand moeten stellen. De enkele omstandigheid dat wellicht ergens in de administratie van de eenmanszaak QV een exemplaar van de algemene voorwaarden van [eiseres] is terug te vinden, is onvoldoende om aan te nemen dat [eiseres] aan haar informatieverplichting in het kader van de nieuwe samenwerkingsovereenkomst heeft voldaan. Dat [X] in het kader van de samenwerking tussen zijn eenmanszaak en [eiseres] heeft getekend voor de ontvangst en het gelezen hebben van de algemene voorwaarden van [eiseres] , betekent niet dat een bekendheidscorrectie dient plaats te vinden, in die zin dat QV bekend verondersteld mocht worden met de inhoud en het van toepassing zijn van die voorwaarden op de samenwerkingsovereenkomst van [eiseres] en QV. [X] heeft binnen QV geen (bestuurlijke) functie en heeft bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst tussen [eiseres] en QV geen rol gehad, die rechtvaardigt dat moet worden aangenomen dat [eiseres] een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, zoals bedoeld in artikel 6:233b BW. De rechtbank ziet in de door [eiseres] geschetste omstandigheden evenmin aanleiding om [eiseres] te volgen in haar stelling dat het beroep van QV c.s. op de vernietigbaarheid van de bepalingen uit de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Gelet hierop zijn de algemene voorwaarden dus vernietigbaar en ligt de vordering met die strekking van QV c.s. voor toewijzing gereed.
Opschorting
4.10.
Beoordeeld moet worden of QV c.s zich met betrekking tot de niet betaalde facturen al dan niet terecht op een opschortingsrecht heeft beroepen.
4.11.
QV heeft de betaling van de facturen opgeschort omdat zij van mening is dat [eiseres] gebrekkige goederen heeft geleverd. Volgens QV c.s. hebben [eiseres] en QV afgesproken dat [eiseres] zal zorgdragen voor de juiste certificaten met betrekking tot de DIN-1090 (NEN-EN-1090), CE-markering en de statica, omdat deze voor QV noodzakelijk zijn om op de Duitse markt te opereren. De door [eiseres] geleverde goederen hebben geen CE-keurmerk en mogen volgens QV c.s. om die reden niet geleverd worden op de Europese markt. Ook heeft [eiseres] de voor het aanvragen van een Duitse bouwvergunning benodigde statica niet aangeleverd. QV schort de betaling op tot dat de certificering en de overige statica aan haar ter beschikking worden gesteld en duidelijk wordt dat de geleverde goederen conform de geldende (Europese) wetgeving geleverd zijn en voldoen aan de Europese kwaliteitsstandaarden.
4.12.
[eiseres] betwist dat met QV is overeengekomen dat [eiseres] zou zorgen voor CE en DIN-certificaten. Dit blijkt naar haar zeggen nergens uit. [eiseres] betwist ook dat de door haar geleverde goederen niet geleverd en toegepast zouden mogen worden op de Europese markt, omdat ze geen CE-keurmerk hebben. [eiseres] stelt dat zij omstreeks mei 2017 onderzoek heeft ingesteld naar (de noodzaak van) certificering van haar overkappingen. Uit dat onderzoek kwam naar voren dat een CE-markering niet verplicht is voor de productielijn van [eiseres] . De reden daarvoor is dat de EN1090-01 normen omschrijft voor het vaststellen van conformiteit van constructieve onderdelen van aluminium of staal, aldus [eiseres] . Deze norm draait volgens [eiseres] in feite om de eisen voor een CE-markering. De EN1090 is een beoordelingsnorm is voor stalen en aluminium hoofddraagconstructies en een overkapping is niet bedoeld om definitief te worden ogenomen in bouwwerken, heeft geen structurele functie in relatie tot bouwwerkzaamheden en is dus geen hoofddraagconstructie. Daarom is er ook geen CE-keurmerk nodig. [eiseres] verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar een quickscan die in het leven is geroepen om te onderzoeken of voor een product een CE-markering noodzakelijk is en naar de visie van een door haar benaderde deskundige op het gebied van de regelgeving over CE-certificering. Deze deskundige onderschrijft de conclusie van [eiseres] dat CE-certificering niet nodig is.
4.12.1.
Tussen partijen werd in de visie van [eiseres] evenmin overeengekomen dat [eiseres] voor een DIN-certificering zou zorgdragen. Het Deutsche Institut für Normung (DIN) is de Duitse nationale normeringsinstantie. Deze vaardigt in Duitsland geldige normen uit, al dan niet gebaseerd op Internationale Organisatie voor Standaardisatie (ISO)- en/of Europese Norm (EN)-normen. QV heeft volgens [eiseres] (in de persoon van [gedaagde 2] ) per WhatsApp-audiobericht aan [eiseres] (in de persoon van de heer [A] ) te kennen gegeven dat het hanteren van een DIN-certificering niet gebruikelijk is. Partijen hebben van gedachten gewisseld over het al dan niet hanteren van deze norm (om onderscheidend te zijn van concurrenten), maar ook niet meer dan dat, aldus [eiseres] . Er zijn, zo stelt [eiseres] , nooit concrete afspraken over gemaakt en evenmin rust er anderszins een verplichting ter zake op [eiseres] .
4.12.2.
Volgens [eiseres] is nooit overeengekomen dat [eiseres] de statische waarden over de gehele constructie zou moeten aanleveren bij QV. Dit kán [eiseres] ook niet. Zij beschikt enkel over de statische waarden van de liggers (van de overkapping), maar niet over de statische waarden van de gehele constructie, omdat deze gegevens afhankelijk zijn van de specifieke afmetingen en uitvoering per adres en per project separaat worden bepaald door een constructeur. Die constructeur berekent volgens [eiseres] normaal gesproken ook zelf de waarden van de profielen aan de hand van doorsnedetekeningen van de profielen, waarvoor door [eiseres] CAD-tekeningen aan QV zijn aangeleverd. QV kan de berekeningen volgens [eiseres] ook zelf produceren aan de hand van het haar ter beschikking staande computerprogramma Cover.
4.12.3.
[eiseres] betwist dan ook gebrekkige goederen aan QV te hebben geleverd en stelt dat QV ten onrechte de betaling van de facturen om die reden opschort. Bovendien heeft QV in strijd met het bepaalde in artikel 4.5 van de samenwerkingsovereenkomst niet binnen twee werkdagen na facturatie geklaagd en miskent QV c.s. dat in dat artikel ook is bepaald dat een reclamatie de betalingsverplichting niet opschort. [eiseres] wijst er daarnaast op dat een volledige opschorting van de betaling niet gerechtvaardigd is, omdat maar 40% van alle geleverde goederen bestemd waren voor de Duitse markt.
4.13.
Het betoog van QV c.s. dat QV met [eiseres] heeft afgesproken dat [eiseres] zou zorgen voor certificering van de door haar aan QV geleverde goederen slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. Daarbij acht de rechtbank van belang dat QV c.s. ter onderbouwing van dit betoog verwijst naar mailcorrespondentie die eind mei 2017 heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] namens QV en [B] namens [eiseres] . In de mail van 30 mei 2017 van [gedaagde 2] aan [eiseres] (en ene [C] ) staat, voor zover hier van belang:
‘Voor Duitse Tuinkamers en Veranda’s moet ik volgens de Bauordung NRW een Baugenehmigung aanvragen voor iedere veranda of tuinkamer welke meer uitval heeft dan 3 meter of meer dan 30 m2 oppervlakte heeft. (…) Echter merk ik nu dat er tijdsvertraging ontstaat bij het wachten op de berekeningen van jullie kant.
Is het vanwege onze samenwerking en toekomstvisie niet beter en makkelijker dat wij gezamenlijk hier iemand voor aantrekken of een samenwerking aangaan. Ik wil graag voorstellen om de maandelijkse kosten hiervoor te delen.
Deze persoon zal namens alle klanten een Bauantragstellen, statik maken en de totale begeleiding tot aan de klant op zich nemen. (…)
Dan een vraag aangaande de certificaten DIN 1090, CE en TÜV. Een aantal weken geleden heb ik Ben gesproken en was er sprake van ca. 3 weken dat dit rond zou zijn.
Ook deze gegevens zijn voor mij noodzakelijk omdat dit t.o.v. de concurrentie een belangrijke U.S.P. is. Ik wil deze certificaten uiten in al onze media. Tevens loopt er een aanvraag voor het Verbund von Wintergarten. (…) Dit versterkt onze positie. Echter zonder deze certificaten kan ik met Quality Veranda geen lid worden.’
4.13.1.
Hierop is door [eiseres] ruim een uur later - voor zover hier van belang - als volgt gereageerd:
‘ (…) Let wel dat wij de fysieke berekeningen niet maken maar enkel in de profiel waarden/sterkten, afmetingen en eigenschappen kunnen voorzien. (…)
Certificering is nog altijd lopende en hier zou ik binnen drie weken inderdaad meer duidelijkheid over geven, laten we morgen telefonisch contact hebben om enkele zaken duidelijk te krijgen en het proces geen verdere vertraging op te laten lopen. (…)
Dan kunnen wij verder met het opstellen van een contract (…)’
4.13.2.
Tien minuten later laat [gedaagde 2] aan [B] onder meer weten:
‘Ik begrijp nu dus dat jullie enkele de waarden per profiel hebben en niet aangaande de constructie. Deze heb ik echter wel nodig. (…)’
4.14.
De rechtbank onderschrijft het standpunt van [eiseres] dat uit deze correspondentie niet blijkt dat [eiseres] en QV hebben afgesproken dat [eiseres] ervoor zou zorgen dat haar overkappingen CE- of DIN-gecertificeerd zouden worden. Wel blijkt dat certificering onderwerp van gesprek is geweest in het kader van de concurrentiepositie van QV. Uit de in het geding gebrachte correspondentie blijkt niet dat [eiseres] heeft toegezegd de certificering van haar producten te regelen. Dit lijkt ook minder voor de hand te liggen nu [eiseres] gemotiveerd heeft gesteld dat certificering voor haar producten niet nodig is, omdat een overkapping niet bedoeld is om definitief te worden ogenomen in bouwwerken, geen structurele functie in relatie tot bouwwerkzaamheden heeft en dus geen hoofddraagconstructie is. De rechtbank begrijpt dat [eiseres] hiermee stelt dat weliswaar sprake is van een bouwproduct in de zin van de Bouwproductenverordening (EU) 305/211, (CPR), maar niet van een ‘structureel bouwproduct’ waarvoor CE-markering verplicht is, omdat sprake is van een bouwproduct dat zonder het bouwwerk in functie aan te tasten weer verwijderd kan worden. Deze stelling is, evenals de stelling dat [gedaagde 2] mondeling te kennen heeft gegeven dat DIN-certificering niet gebruikelijk is, door QV c.s. niet dan wel onvoldoende weersproken. Als certificering van de door [eiseres] geleverde producten voor QV in het kader van haar concurrentiepositie noodzakelijk was, had het voor de hand gelegen dat certificering als vereiste in de later opgestelde samenwerkingsovereenkomst zou zijn neergelegd. Dat is niet gebeurd. QV c.s. heeft dan ook niet aangetoond dat certificering met [eiseres] is afgesproken, zodat haar stelling dat [eiseres] niet gecertificeerde, dus gebrekkige producten heeft geleverd, niet slaagt.
4.15.
Evenmin heeft QV c.s. aangetoond dat [eiseres] de voor de Duitse bouwvergunning benodigde statica aan QV zou leveren. Uit de in het geding gebrachte correspondentie, zoals weergegeven onder 4.13 – 4.13.2 blijkt dat in ieder geval niet. De claim van QV c.s. dat vanwege het ontbreken van die statica sprake is van levering van gebrekkige producten door [eiseres] kan dus ook niet slagen.
4.16.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft QV dan ook niet het recht haar betalingsverplichting op te schorten.
Facturen op naam van [X]
4.17.
Anders dan QV c.s. stelt, zijn de door [eiseres] aan [X] gestuurde facturen, wel degelijk op QV te verhalen. [eiseres] heeft er op gewezen dat
[X] degene is die de eenmanszaak QV dreef, die door QV is overgenomen. In artikel 5.3 van de samenwerkingsovereenkomst is opgenomen dat QV de openstaande posten van de eenmanszaak QV voor 1 juni 2018 zal aflossen. Deze aflossing heeft niet plaatsgevonden, terwijl QV c.s. om de hiervoor beschreven redenen niet heeft aangetoond dat [eiseres] gebrekkige producten heeft geleverd, zodat het beroep van QV op het bestaan van een opschortingsrecht ook ten aanzien van deze post niet kan slagen.
Is sprake van zakelijke of particuliere borgstelling?
4.18.
Van een particuliere borgtocht is gelet op het bepaalde in artikel 7:857 BW sprake als de borgtocht is aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.
4.19.
[eiseres] stelt zich onder verwijzing naar de samenwerkingsovereenkomst op het standpunt dat [gedaagde 2] die overeenkomst in privé en als indirect bestuurder van QV is aangegaan, en dat [gedaagde 3] dit in privé en als mede-eigenaar van QV heeft gedaan. Hoewel sprake is van persoonlijke garantstelling is volgens [eiseres] van particuliere borgstelling geen sprake nu [gedaagde 2] de samenwerkingsovereenkomst waarin de borgstelling is opgenomen heeft ondertekend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van QV.
4.20.
QV c.s. stelt zich onder verwijzing naar de samenwerkingsovereenkomst op het standpunt dat JK B.V. en CF B.V. geen partij zijn bij die overeenkomst. Volgens QV c.s. is sprake van particuliere borgstelling als bedoeld in artikel 7:857 BW. [gedaagde 2] is via JK B.V. bestuurder van QV. Hij heeft niet de meerderheid van de aandelen in QV. [gedaagde 3] is geen bestuurder van QV en bezit ook niet de meerderheid van de aandelen. Derhalve handelden zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 3] niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf, aldus QV c.s. Nu geen in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen, is niet voldaan aan het vormvereiste als genoemd in artikel 7:858 BW en is de borgstelling volgens Q.V. c.s. nietig.
4.21.
De samenwerkingsovereenkomst luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
‘De ondergetekenden:
De besloten vennootschap [eiseres] B.V. (…)
De heer [gedaagde 2] (…) bestuurder en enig aandeelhouder van                   JK Holding B.V. (…)
De heer [gedaagde 3] (…) bestuurder en enig aandeelhouder van CF Beheer B.V. (…)
[eiseres] , JK Holding en CF Beheer hierna gezamenlijk te noemen:
“partijen”
In aanmerking nemende dat:
De besloten vennootschap  Quality Veranda B.V. (…) voor 50% eigendom is van CF Beheer en voor 50% eigendom is van JK Holding waarbij JK Holding is aangewezen als bestuurder en alleen en zelfstandig bevoegd is.
(…)
Quality Veranda neemt producten af van [eiseres] en vermarkt deze voor eigen rekening en risico.
Partijen komen het volgende overheen:
(…)
4.1.
Huidige betaaltermijn is gezet op 90 dagen waarmee de opstart van Quality Veranda        zal worden bekostigd. (…)
4.2.
Het bij [eiseres] openstaande saldo tot 01-09-2017 zal in fases worden afgelost en             uiterlijk voor 1 juni 2018 volledig zijn voldaan.
4.6.
Ondergetekende, de heer [gedaagde 2] en de heer [gedaagde 3] zullen garant staat voor de orders en de betalingen daarvan welke door Quality Veranda of een gelieerde vennootschap bij [eiseres] plaatst. (…)
5.3.
Openstaande posten van Quality Veranda KvK nr. 37137403 vallen onder Quality Veranda, Deze zullen gelijk aan de openstaande posten van artikel 4.2 voor 1 juni 2018 worden afgelost.
Aldus overeengekomen en in drievoud opgemaakt en ondertekend
[A]
De heer [gedaagde 2]
De heer [gedaagde 3] ’
4.22.
De rechtbank onderschrijft het door [eiseres] ingenomen standpunt en overweegt daarbij dat niet kan worden volstaan met een taalkundige benadering van vermelde contractsbepaling, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, Haviltex). Dat niet kan worden volstaan met een taalkundige uitleg impliceert reeds dat de taalkundige uitleg niet zonder betekenis is. In dat licht bezien volgt de rechtbank de stelling van QV c.s. dat JK Holding B.V. en CF Beheer B.V. geen partij zijn bij de overeenkomst niet, nu deze B.V.’s naast [eiseres] met zoveel woorden als partij bij de overeenkomst zijn genoemd. De rechtbank leest voormelde contractuele bepalingen in onderlinge samenhang bezien aldus dat partijen in feite hebben beoogd om twee overeenkomsten te sluiten. Ten eerste een samenwerkingsovereenkomst tussen de bedrijven [eiseres] en QV en wel via JK Holding B.V. en CF Beheer B.V., waarbij de natuurlijke personen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] geen partij zijn en ten tweede, een borgstellingsovereenkomst, waarbij [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in persoon als borg aansprakelijk zijn als de betalingsafspraken uit de samenwerkingsovereenkomst niet worden nageleefd. Dit is geen ongebruikelijke constructie en een andere logische verklaring volgt niet uit de stellingen van partijen.
4.23.
De rechtshandelingen waarvoor door middel van borgstelling zekerheid werd verstrekt betreffen de door QV bij [eiseres] geplaatste orders en de betaling ervan. Dit zijn rechtshandelingen die geschiedden ten behoeve van de normale uitoefening van QV. Gelet hierop is geen sprake van particuliere borgstelling als bedoeld in artikel 7:857 BW, maar is sprake van een zakelijke borgstelling. Anders dan QV c.s. stelt speelt de omstandigheid dat [gedaagde 2] die via JK B.V. bestuurder is van QV, maar niet de meerderheid van de aandelen in QV heeft, terwijl [gedaagde 3] geen bestuurder van QV is en ook niet de meerderheid van de aandelen bezit, geen rol bij de beoordeling of het handelen heeft plaatsgevonden in de uitoefening van bedrijf of beroep. Deze omstandigheid is enkel mede bepalend voor de beoordeling of al dan niet sprake is van particuliere borgstelling. Omdat in casu sprake is van zakelijke borgstelling kan [eiseres] ook niet worden tegengeworpen dat de borgstelling nietig is omdat niet is voldaan aan het enkel voor particuliere borgstellingen geldende vormvereiste dat moet worden vermeld voor welk maximale bedrag de borgstelling geldt.
De vraag of de echtgenote van [gedaagde 3] de borgstelling van [gedaagde 3] rechtsgeldig heeft vernietigd ligt in deze procedure niet meer ter beantwoording voor nu het geschil tussen [eiseres] en [gedaagde 3] is beëindigd door een vaststellingsovereenkomst, maar raakt dat de rechtsgeldigheid van de borgstelling van [gedaagde 2] niet.
Heeft de borgtocht enkel betrekking op facturen van na 1 september 2017?
4.24.
QV c.s. stelt dat geen garantstelling is overeengekomen met betrekking tot orders die – al dan niet door derden – reeds geplaatst waren.
4.25.
[eiseres] betwist dit en stelt dat tussen partijen nadrukkelijk werd besproken dat de borgstellingen zowel betrekking hadden op het openstaande saldo tot 1 september 2017 (waaronder de overgenomen facturen van de heer [X] van de eenmanszaak QV), alsmede de bestellingen die daarna nog geplaatst zouden worden. [eiseres] verwijst daartoe naar artikel 4.6 van de samenwerkingsovereenkomst waarin is beoogd dit neer te leggen. Ook verwijst [eiseres] naar het feit dat expliciet in de overeenkomst is opgenomen dat het bij [eiseres] openstaande saldo tot 1 september 2017 in fases zou worden afgelost en uiterlijk voor 1 juni 2018 zou zijn voldaan. Hiermee is volgens [eiseres] volstrekt duidelijk wat partijen hebben beoogd.
4.26.
De rechtbank onderschrijft dit standpunt van [eiseres] niet. Uit de hiervoor door [eiseres] aangehaalde tekst van de overeenkomst blijkt weliswaar dat de QV zich via JK Holding B.V. en CF Beheer B.V. heeft verbonden tot het betalen van het openstaande saldo tot 1 september 2017, waaronder – gelet op het bepaalde in artikel 5.3 – de openstaande posten van de eenmanszaak QV. Daaruit blijkt echter niet dat de borgstelling van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ook betrekking had op orders en betalingen ervan die vóór het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst op 16 augustus 2017 zijn aangegaan. In het licht van de gemotiveerde betwisting van QV c.s. heeft [eiseres] haar stelling onvoldoende onderbouwd. De vordering om [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen om uit hoofde van borgstelling aan [eiseres] een bedrag van € 20.630,73 te betalen, zal dan ook worden afgewezen evenals de vordering om [gedaagde 2] uit hoofde van borgstelling hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de facturen die betrekking hebben op vóór 16 augustus 2017 geplaatste orders. De overige vorderingen van [eiseres] jegens [gedaagde 2] uit hoofde van borgstelling zullen worden toegewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.27.
[eiseres] vordert veroordeling van QV c.s. in de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.880,96 exclusief BTW. Primair baseert [eiseres] deze vordering op artikel 12.6 van haar algemene voorwaarden, subsidiair op het Besluit  vergoeding buitengerechtelijke incassokosten.
4.28.
De stelling van QV c.s. dat [eiseres] geen recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten omdat zij geen vordering heeft op QV c.s. kan, gelet op hetgeen hiervoor reeds is geoordeeld, niet slagen. QV c.s. stelt daarnaast dat [eiseres] geen recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten omdat zij geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht, maar enkel werkzaamheden waarvoor reeds een vergoeding is inbegrepen in de proceskostenveroordeling. De rechtbank volgt QV c.s. niet in deze stelling en is van oordeel dat [eiseres] genoegzaam heeft gesteld en onderbouwd dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. Gelet op het overwogene in 4.9. zal de rechtbank de gevorderde buitengerechtelijke kosten ingevolge het voornoemde Besluit toewijzen op grond van de toegewezen hoofdsom. Dit betekent dat voor vergoeding in aanmerking komt een bedrag van € 1.365,45 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling.
Rente
4.29.
[eiseres] vordert - samengevat - veroordeling van QV c.s. tot betaling van primair de contractuele rente, subsidiair de wettelijke handelsrente en meer subsidiair de wettelijke rente over een bedrag van:
€ 59.045,17,
€ 20.630,73,
€ 221,191,74.
4.30.
QV c.s. stelt zich op het standpunt dat, voor zover al sprake is van borgstelling, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de rente niet verschuldigd zijn gelet op artikel 7:856 BW. Een borg is slechts wettelijke rente verschuldigd over het tijdvak dat hij zelf in verzuim is en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn niet in gebreke gesteld.
4.31.
De rechtbank stelt vast dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bij afzonderlijke brieven van
16 maart 2018 in hoedanigheid van borg zijn aangesproken op betaling van het op dat moment opeisbare bedrag aan hoofdsom van € 59.045,17 en buitengerechtelijke incassokosten van € 1.365,45 exclusief BTW. [eiseres] heeft hen aangezegd dat zij in verzuim verkeren als zij niet binnen veertien dagen overgaan tot betaling van het totaalbedrag van € 66.762,00 overgaan.
4.32.
Bij brief van 14 juni 2018 heeft [eiseres] de advocaat [NAAM]hij naast QV ook [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vertegenwoordigt. In die brief heeft [eiseres] jegens QV - en voor zover de advocaat [NAAM][gedaagde 2] en [gedaagde 3] vertegenwoordigt ook jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 3] - tevens formeel aanspraak gemaakt op de betaling van een bedrag ter zake hoofdsom van in totaal € 221.191,74 (€ 200.561,01 +€ 20.630,73 ). Vanaf de vervaldatum 1 juni 2018 maakt [eiseres] ook aanspraak op € 2.437,96 aan contractuele rente conform de algemene voorwaarden, subsidiair op de wettelijke (handels)rente. Ook laat [eiseres] weten dat QV € 2.880,96 aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is. In totaal maakt [eiseres] derhalve aanspraak op € 226.510,66. Uit de mededeling van de voormalig gemachtigde van QV c.s. dat QV, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] betwisten ook maar iets aan [eiseres] verschuldigd te zijn, leidt [eiseres] af dat QV, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tekort zullen schieten in hun betalingsverplichting. Daarmee treedt het verzuim ingevolge 6:83 sub c BW in zonder ingebrekestelling, aldus [eiseres] . Desondanks gunt [eiseres] hen nog een termijn van 15 dagen on te betalen, welke termijn gaat lopen de dag na ontvangst van de brief. Daarbij heeft [eiseres] aangezegd dat als niet tijdig wordt betaald, QV, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in verzuim verkeren.
4.33.
Omdat de advocaat [NAAM]of hij ook [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vertegenwoordigt, heeft [eiseres] [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gesommeerd tot betaling van de in de (bijgevoegde) brief van 14 juni 2018 genoemde bedragen binnen 15 dagen.
4.34.
De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] wel degelijk afzonderlijk op hun verplichtingen uit hoofde van borgstelling door [eiseres] zijn aangesproken en in gebreke zijn gesteld. Omdat de aanzegging van verzuim ingevolge 6:83 lid c BW in de brief van 14 juni 2018 [gedaagde 2] en [gedaagde 3] pas heeft bereikt nadat deze brief hen als bijlage bij de brief van 3 juli 2018 is toegezonden, kan het verzuim van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet eerder zijn ingetreden dan na het verstrijken van de gegunde termijn van
15 dagen om alsnog tot betaling over te gaan. Derhalve kunnen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] pas vanaf dat moment, dat wil zeggen vanaf 18 juli 2018, als borg worden aangesproken tot betaling van het bedrag dat QV naar het oordeel van de rechtbank aan [eiseres] verschuldigd is.
Beslagkosten
4.35.
[eiseres] vordert QV c.s. te veroordelen in de beslagkosten van € 1.728,72.
4.36.
QV c.s. stelt dat [eiseres] twee keer beslag heeft laten leggen en dat het eerste beslag nietig is, althans onnodig is gelegd. [eiseres] probeert in de visie van QV c.s. ten onrechte de kosten van het eerste beslag op QV c.s. te verhalen, aldus QV c.s., die stelt dat artikel 706 Rv daaraan in de weg staat. Uit de overgelegde stukken blijkt volgens QV c.s. niet dat [eiseres] in de tweede beslagprocedure beslagkosten heeft moeten maken. Het lijkt aannemelijk dat de raadsman van [eiseres] kosteloos de tweede beslagprocedure is gestart, aangezien er eerder een (beroeps)fout is gemaakt door een procedure aanhangig te maken bij een onbevoegde rechtbank.
4.37.
[eiseres] heeft uitgelegd dat zij bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant verlof heeft gevraagd voor het leggen van beslag ten laste van QV onder de ING Bank N.V., omdat uit op 6 maart 2018 bij de Kamer van Koophandel opgevraagde informatie bleek dat QV statutair gevestigd was in Eersel. Achteraf is gebleken dat QV haar vestiging op 14 maart 2018 heeft verplaatst van Eersel naar Wierden, zodat de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant ten tijde van het verlenen van verlof voor de beslaglegging op 22 maart 2018, niet meer bevoegd was dat te doen ten tijde van de eerste beslaglegging. [eiseres] heeft zich derhalve genoodzaakt gezien om bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel nogmaals verlof te vragen voor het leggen van derdenbeslag. Dat verlof werd op 30 maart 2018 afgegeven, waarna (weer) tot beslaglegging is overgegaan.
4.38.
De vordering van [eiseres] om QV c.s. te veroordelen in de  beslagkosten zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, omdat [eiseres] heeft verzuimd het exploot van betekening van de dagvaarding aan de derde beslagene in het geding te brengen. Daarmee heeft [eiseres] verzuimd de beslagstukken volledig in het geding te brengen.
Proceskosten
4.39.
[eiseres] vordert QV c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.40.
De rechtbank ziet aanleiding om de gevorderde proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Partijen zijn immers over en weer in het ongelijk gesteld.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.41.
De vordering van QV c.s. om af te zien van de door [eiseres] gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis, wijst de rechtbank af. De aan haar vordering ten grondslag gelegde reden, te weten dat QV c.s. een door haar in te stellen hoger beroep niet kansloos vindt, zodat haar belangen zwaarder wegen dan die van [eiseres] , acht de rechtbank daarvoor onvoldoende.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde 2]  om aan [eiseres] te betalen een bedrag van
€ 59.045,17 (negenenvijftigduizendvijfenveertig euro en zeventien eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 18 juli 2018 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde 2] om aan [eiseres] te betalen de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.365,45 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
verklaart voor recht dat de algemene voorwaarden van [eiseres] niet van toepassing zijn,
in conventie en in reconventie
5.5.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op
20 mei 2020.