ECLI:NL:RBDHA:2020:3506
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Bestuursrecht
zaaknummers: SGR  20/922 BESLU, SGR 20/923 BESLU en SGR 20/924 BESLU
uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 april 2020 op verzoeken om voorlopige voorziening van
1
Nederlandse Vereniging van Commerciële Radio (VCR),
2. Talpa TV B.V. (Talpa)
en
3. RTL Nederland B.V. (RTL),
verzoeksters
(gemachtigden: mr. R.D. Chavannes en mr. A. Strijbos),
tegen
het College van Toezicht collectieve beheersorganisaties Auteurs- en naburige rechten
, verweerder
(gemachtigde: mr. I. van den Berg).
als derde partij hebben deelgenomen:
1
Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten (Sena),
(gemachtigde: mr. T. Barkhuysen),
2. Stichting Nederlandse Publieke Omroep (NPO)
,
(gemachtigde: mr. S.M.C. Nuijten).
Overwegingen
1.  	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Artikel 8:83, derde lid, van de Awb bepaalt dat de voorzieningenrechter uitspraak kan doen zonder dat partijen worden uitgenodigd om op een zitting te verschijnen, indien hij kennelijk onbevoegd is of het verzoek kennelijk niet-ontvankelijk, kennelijk ongegrond of kennelijk gegrond is.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken.
Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Bij brief van 3 augustus 2017 heeft VCR verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen Sena, omdat Sena, volgens VCR, haar transparantieverplichting op grond van de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten (de Wet) schendt door niet alle standaardlicentieovereenkomsten en tarieven inclusief kortingen op haar website te publiceren. Verzocht wordt om op grond van artikel 6, tweede lid, van de Wet een bindende aanwijzing te geven aan Sena om haar transparantieverplichting op grond van artikel 2p, eerste lid, sub c, van de Wet na te komen. In het bijzonder dient Sena ten minste de tarieven en voorwaarden (waaronder de toepasselijke definities, kortingsregelingen en overige commerciële vooraarden) voor twaalf benoemde vormen van muziekgebruik openbaar te maken.
1.2.
Bij brief van 8 september 2017 heeft Sena gereageerd op het handhavingsverzoek en gesteld dat zij aan genoemde transparantieverplichtingen voldoet. Sena heeft aangegeven dat zij een licentieovereenkomst heeft met de publieke omroepen NPO, ROOS (Stichting Regionale Omroep Overleg en Samenwerking, per 1 juli 2017: Stichting Regionale Publieke Omroep (RPO) ) en OLON (Organisatie van Lokale Omroepen in Nederland), maar dit valt buiten de reikwijdte van deze verplichtingen. Sena kan de normaal toepasselijke tarieven en standaardlicentieovereenkomsten niet toepassen op publieke omroepen en maakt daarom individuele afspraken. Er is geen sprake van een met NPO, ROOS of OLON overeengekomen standaard of model dat vervolgens met individuele omroepen moest worden overeengekomen.
1.3.
Op 27 oktober 2017 heeft verweerder Sena een advies gegeven.
Bij brief van 8 november 2017 heeft Sena gereageerd op dit advies.
1.4.
Bij brief van 1 december 2017 heeft verweerder Sena het voornemen tot het nemen van een aanwijzingsbesluit kenbaar gemaakt.
Bij besluit van 1 oktober 2018 heeft verweerder Sena de aanwijzing gegeven om aan de nader bepaalde openbaarmakingsverplichting te voldoen.
1.4.
Bij besluit van 30 oktober 2018 heeft verweerder het aanwijzingsbesluit van
1 oktober 2018 en het advies van 27 oktober 2017 ingetrokken. Voorts is Sena een nieuw advies gegeven, inhoudende dat Sena alle door haar gehanteerde (standaardlicentie)-overeenkomsten en (andere) normaal toepasselijke tarieven en kortingen openbaar dient te maken, voor zover zij dit nog niet heeft gedaan. De daarbij gegeven opsomming is niet limitatief.
1.5.
Bij brief van 14 november 2018 heeft verweerder het voornemen tot het nemen van een aanwijzingsbesluit kenbaar gemaakt.
VCR, Sena, NPO en RPO hebben een zienswijze ingediend. OLON heeft geen zienswijze ingediend.
1.6.
Bij besluit van 20 december 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder Sena de aanwijzing gegeven dat zij op haar website alle door haar gehanteerde standaardlicentie-overeenkomsten, waaronder die met ROOS (per 1 juli 2017 RPO), OLON, en NPO, alsmede de normaal toepasselijke tarieven inclusief kortingen, met inachtneming van de in dit besluit weergegeven en overgenomen bevindingen van [A] ter zake van de grondslagen, inhoud en reikwijdte van deze transparantieverplichting, zoals door [A] neergelegd in zijn opinie van 19 september 2018. Sena dient uiterlijk binnen vier werkdagen na dagtekening van deze brief aan deze aanwijzing te hebben voldaan.
Bij dit besluit heeft verweerder expliciet Sena (als geadresseerde), VCR (als indiener van het handhavingsverzoek), alsmede RPO en NPO (als partijen bij de te publiceren overeenkomsten) als belanghebbende aangemerkt. Buma Stemra is niet als belanghebbende aangemerkt.
Sena en NPO hebben bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit.
1.7.
Bij besluit van 15 februari 2019 heeft verweerder het primaire besluit gewijzigd, in die zin dat besloten is om de termijn waarbinnen Sena aan de in het primaire besluit vervatte aanwijzing dient te hebben voldaan te stellen op uiterlijk twee weken nadat op het bezwaar van Sena tegen het primaire besluit is beslist.
VCR heeft een zienswijze ingediend.
1.8.
Bij besluit van 24 oktober 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van Sena en NPO gedeeltelijk gegrond verklaard. Het primaire besluit wordt in stand gelaten, onder verbetering van de motivering en aangepast in die zin dat verweerder Sena de aanwijzing geeft om op haar website openbaar te maken de actuele standaardlicentieovereenkomsten met NPO, RPO en OLON, en de normaal toepasselijke tarieven, inclusief kortingen. De termijn voor het voldoen aan de aanwijzing wordt gesteld op zes weken na bekendmaking van het besluit op bezwaar. Indien beroep wordt ingesteld, wordt deze termijn verlengd tot zes weken na de uitspraak in beroep, dan wel tot zes weken na beëindiging van de procedure tot intrekking of anderszins. Nu het primaire besluit niet wordt herroepen, bestaat geen aanleiding tot vergoeding van proceskosten.
2.1.
VCR heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit (SGR 19/7614 BESLU). Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen (SGR 20/922 BESLU).
2.2.
Daarnaast zijn de volgende procedures aanhangig gemaakt:
- Sena heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit (SGR 19/7636 BESLU);
- NPO heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit (SGR 19/7640 BESLU);
- Talpa heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit (SGR 19/7774 BESLU). Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen
(SGR 20/923 BESLU); en
- RTL heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit (SGR 19/7775 BESLU). Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen
(SGR 20/924 BESLU).
2.3.
De verzoeken om een voorlopige voorziening (SGR 20/922 BESLU t/m
SGR 20/924 BESLU) zijn gelijktijdig behandeld.
Overwegingen
3.1.
Verzoeksters (VCR, Talpa en RTL) kunnen zich in hoofdlijnen verenigen met het bestreden besluit. Zij kunnen zich niet vinden in de door verweerder vastgestelde nalevingstermijn.
Als spoedeisend belang is, onder meer, aangevoerd dat een beroepsprocedure met meerdere belanghebbenden meerdere jaren kan gaan duren. Sena kan al die tijd kan doorgaan met haar schending van de Wet en Sena en de publieke omroepen profiteren van de informatieachterstand bij de commerciële omroepen. Voorts dreigt per direct meer en langdurig nadeel voor verzoeksters en andere betalingsplichtigen, in verband met de nu lopende onderhandelingen met Sena over de hoogte van tarieven.
VCR heeft in een civiele procedure bij de rechtbank Den Haag tussen Sena en VCR (en haar leden) de beschikking gekregen over een historisch exemplaar van overeenkomsten tussen Sena en NPO, ROOS en OLON. De rechtbank heeft echter bepaald dat deze stukken werden verstrekt onder een strikt geheimhoudingsregime. VCR heeft geen toegang tot eventuele nieuwe overeenkomsten of wijzigingen ervan. RTL en Talpa beschikken niet over de overeenkomsten.
Verzoeksters stellen dat hun nadeel ook niet kan worden hersteld. Het is voor verzoeksters vooralsnog niet te bewijzen welke schade zij hebben geleden in de afgelopen jaren als gevolg van het feit dat zij geen inzicht hebben gehad in de tarieven en overeenkomsten van de publieke omroepen met Sena. Het betreft schade als gevolg van vertraagde onderhandelingen en een verslechterde onderhandelingspositie.
Voorts zijn gronden aangevoerd met betrekking tot de rechtmatigheid van de aanwijzing. Verzoeksters verzoeken de voorzieningenrechter bij wijze van voorlopige voorziening om de opschorting van de nalevingstermijn van het bestreden besluit te vernietigen en de termijn om aan de aanwijzing te voldoen te stellen op uiterlijk vijf werkdagen na bekendmaking van de uitspraak van de voorzieningenrechter dan wel een voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht.
3.2.
Sena heeft bij brief van 5 februari 2020 gesteld dat het spoedeisend belang tot het treffen van een voorlopige voorziening ontbreekt. De civiele procedure is aanhangig sinds 2017 en loopt nog steeds. De onderhandelingen met VCR lopen nog langer. Sena betwist de door verweerder voorgestane interpretatie van het begrip standaardlicentieovereenkomst in de zin van artikel 2p, eerste lid, sub c, van de Wet. Een toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening heeft het onomkeerbare gevolg dat de bedrijfsvertrouwelijke licentieovereenkomsten met NPO, RPO en OLON hangende de beroepsprocedure moeten worden gepubliceerd. Sena heeft voorts gronden aangevoerd ter zake van de ontvankelijkheid van verzoeksters.
3.2.
NPO heeft bij brief van 7 februari 2020 gesteld dat geen sprake is van spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. NPO stelt zich op het standpunt dat het aanwijzingsbesluit niet evident rechtmatig is, nu de openbaarmakingsverplichting aanvankelijk niet zag op de met NPO gesloten overeenkomsten en na de opinie van
[A] wel. NPO wijst er op dat zij zelf een deskundige heeft ingeschakeld ( [C] ) en dat Sena de deskundige [B] heeft ingeschakeld. Beide deskundigen hebben toegelicht dat en waarom het advies van [A] onjuist is en niet ten grondslag kan worden gelegd aan de aanwijzing en het bestreden besluit. NPO heeft voorts gronden aangevoerd ter zake van de ontvankelijkheid van verzoeksters.
4. De voorzieningenrechter is ter zake van de rechtmatigheid van het bestreden besluit van oordeel dat deze procedure zich niet leent voor de behandeling van de opgeworpen rechtsvragen, zoals onder meer de vraag hoe de begrippen standaardlicentieovereenkomsten en normaal toepasselijke tarieven uit artikel 2p, eerste lid, sub c, van de Wet dienen te worden uitgelegd en of de overeenkomsten tussen Sena en NPO, RPO en OLON hieronder vallen. Dit geldt ook voor de vraag of de vastgestelde nalevingstermijn (of begunstigingstermijn) in strijd is met artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht. Het antwoord daarop is van belang voor de vraag of en in hoeverre verweerder bevoegd is tot het nemen van het aanwijzingsbesluit. Voorts is van belang dat enkele belanghebbenden kennelijk zijn betrokken in een civielrechtelijke procedure bij deze rechtbank, waarbij de overeenkomsten van Sena onderwerp zijn van het geschil. Beantwoording van de opgeworpen rechtsvragen in de bestuursrechtelijke procedures dient in de bodemprocedure te gebeuren. In dat kader zal voorts worden beoordeeld wie als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt en zal de ontvankelijkheid aan de orde komen.
5. De voorzieningenrechter zal de vraag of aanleiding bestaat tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening dan ook uitsluitend beantwoorden aan de hand van een belangenafweging.
De voorzieningenrechter stelt vast dat, in het midden gelaten of Talpa en RTL als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt, aan het verzoek van verzoeksters louter een financieel belang ten grondslag is gelegd. Volgens vaste jurisprudentie vormt een financieel belang op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Eventuele schade kan immers worden verhaald indien achteraf blijkt dat het bestreden besluit onrechtmatig is. Dat schadeverhaal mogelijk lastig is, kan hier niet aan afdoen. Gesteld noch gebleken is dat verzoeksters als gevolg van de gestelde positie in een financiële noodsituatie zullen komen te verkeren. De mogelijkheid dat een procedure met meerdere belanghebbenden tijd in beslag kan nemen, is op zichzelf evenmin reden om een voorlopige voorziening te treffen.
Daartegenover staat het belang van Sena en NPO om het oordeel van de rechtbank over de voorliggende rechtsvragen te mogen afwachten. Het belang van Sena en NPO is evident, omdat openbaarmaking van de gevraagde informatie, indien eenmaal geschied, onomkeerbaar is. De voorzieningenrechter is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat het belang van Sena en NPO dient te prevaleren boven het belang van verzoeksters.
6. De verzoeken om een voorlopige voorziening dienen te worden afgewezen.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening van verzoeksters af.
Deze uitspraak is gedaan 14 april 2020 door mr. G.P. Kleijn, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van  A.J. van Rossum, griffier.
Als gevolg van de maatregelen rondom het Corona virus is deze uitspraak nu niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Dat zal op een later moment alsnog gebeuren. Deze uitspraak wordt zo snel mogelijk gepubliceerd op www.rechtspraak.nl..
griffier						voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan geen hoger beroep worden ingesteld.