ECLI:NL:RBROT:2020:4512
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/566464 / HA ZA 19-71
Vonnis van 13 mei 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOP & SCHOUDERS CONCEPTS & PROMOTIONAL SERVICES B.V.
,
gevestigd te Bleiswijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HPP KOP & SCHOUDERS B.V.
,
gevestigd te Bleiswijk,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIVE P PROMOTIONS B.V.
,
gevestigd te Vlaardingen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.B.M. Brons-Stikkelbroeck te Zeist.
Partijen zullen hierna K&S, HPP en Five genoemd worden.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het deelvonnis van 13 november 2019 en de daarin vermelde processtukken;
de akte tevens vermeerdering van eis in conventie van K&S en HPP, met producties 59 en 60;
de akte van Five, met producties A1 t/m A19;
de antwoordakte van K&S en HPP, met producties 61 t/m 63;
de antwoordakte van Five.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
inleidende overwegingen
2.1.
Gelet op de samenhang tussen de nog te bespreken vorderingen in conventie en in reconventie, zullen deze ook in dit vonnis gezamenlijk worden beoordeeld.
2.2.
Bij deelvonnis van 13 november 2019 heeft de rechtbank in reconventie ten aanzien van de vordering, weergegeven in het deelvonnis onder 3.4 sub xiv, K&S veroordeeld om binnen veertien dagen inzage in en afschrift aan Five te verstrekken van haar administraties met betrekking tot de periode van 1 januari 2017 t/m 4 oktober 2018. Voorts zijn enerzijds K&S en HPP en anderzijds Five in de gelegenheid gesteld een akte te nemen teneinde de volgende onderwerpen nader toe te lichten:
de door Five gevorderde betaling van een bedrag van € 2.700,00 (zie het deelvonnis onder 4.29);
de door K&S en HPP gevorderde betaling van bedragen van € 26.804,20 en € 41.911,13, alsmede de door Five gevorderde betaling van een bedrag van € 32.486,30 (zie het deelvonnis onder 4.32).
Ten aanzien van de overige vorderingen is - voor zover thans van belang - beslist dat 1) in conventie de vorderingen, weergegeven in het deelvonnis onder 3.1 sub i t/m v, viii, ix, xi en xii zullen worden afgewezen, 2) in reconventie, de vorderingen weergegeven onder 3.4 sub i, ii, vi, vii, xii, xiii en xv eveneens zullen worden afgewezen, 3) in reconventie, de vordering weergegeven onder 3.4 sub iii zal worden toegewezen en 4) in reconventie de vorderingen, weergegeven onder 3.4 sub viii t/m xi gelet op de toewijsbaarheid van laatstgenoemde vordering geen bespreking behoeven.
2.3.
K&S en HPP hebben bij akte tevens vermeerdering van eis aangevoerd dat in het deelvonnis de vorderingen in conventie (sub viii en xi) tot vergoeding van schade alleen aan de hand van artikel 6:277 BW zijn beoordeeld, terwijl zij die vorderingen ook hebben gebaseerd op artikel 6:74 BW. Zij menen dat de rechtbank zich daar ten onrechte niet over heeft uitgelaten.
Five heeft bezwaar gemaakt tegen deze - in haar visie - eiswijziging in conventie. Zij voert voorts aan dat in wezen sprake is van een verkapt hoger beroep en acht dat in strijd met de goede procesorde.
2.4.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. In de schets van het "Juridisch kader" in de dagvaarding noemen K&S en HPP inderdaad artikel 6:74 BW. De context onder 5.4 en 5.8 is echter dat in de visie van K&S en HPP sprake is van "buitengerechtelijke ontbinding ex. artikel 6:74 BW" (onder 5.4), respectievelijk van "toerekenbare tekortkoming in de nakoming (…) ex artikel 6:74 BW op grond waarvan Kop & Schouders gerechtvaardigd (…) heeft ontbonden"'. In het deelvonnis is reeds geoordeeld dat de vordering in conventie (weergegeven onder 3.1 sub i) om voor recht te verklaren dat Five toerekenbaar tekort is geschoten en in verzuim is, zal worden afgewezen (zie het deelvonnis onder 4.6).
Verder is in het deelvonnis (onder 4.4 - 4.6) ten aanzien van de vorderingen in conventie sub viii en xi in het kader van de vraag of K&S bevoegd was tot ontbinding van de franchiseovereenkomst, geoordeeld dat Five niet in verzuim verkeert en artikel 6:83 sub c BW niet van toepassing is.
Nu in het deelvonnis ten aanzien van de vorderingen sub viii en xi reeds is geoordeeld dat niet aan de voorwaarden voor wanprestatie - zoals aangevuld bij artikel 21 van de franchiseovereenkomst - is voldaan, is het standpunt van K&S en HPP dat deze vorderingen niet zijn beoordeeld aan de hand van artikel 6:74 BW onjuist. Uit de stellingen van K&S en HPP, voor zover na gemotiveerde betwisting voldoende gehandhaafd, heeft de rechtbank bovendien niet kunnen afleiden dat zij schade hebben geleden - en zo ja, welke - door enige tekortkoming van Five in de nakoming van een verbintenis.
2.5.
K&S en HPP hebben voorts aangevoerd dat de rechtbank te veel gewicht heeft toegekend aan artikel 21 lid 1 van de franchiseovereenkomst. Volgens hen geldt het in dat artikel bepaalde als één van de omstandigheden die van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag of een uitlating mag worden opgevat als een opzegging. Zij zijn van mening dat deze voorwaarde alleen een bewijsfunctie heeft en dat duidelijk is dat de mededelingen van 22 juni en 19 september 2018 door Five zijn ontvangen. Zij hebben in dat verband verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:819).
Five heeft ook hiertegen het bezwaar gemaakt dat sprake is van een verkapt hoger beroep. Volgens haar hebben K&S en HPP dit standpunt bovendien al naar voren gebracht voordat deelvonnis is gewezen.
2.6.
Hoewel K&S en HPP niet uitdrukkelijk hebben verzocht terug te komen op de volgens hen onjuiste bindende eindbeslissing in het deelvonnis, gaat de rechtbank duidelijkheidshalve toch in op het bezwaar van K&S en HPP.
In zijn arrest van 1 juni 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een bepaling als opgenomen in artikel 21 van de franchiseovereenkomst is aan te merken als één van de omstandigheden die van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag of een uitlating van een partij die een overeenkomst wil doen eindigen redelijkerwijs door de wederpartij moet worden opgevat als een opzegging. Aan de hand van de wilsvertrouwensleer van artikel 3:33 BW en artikel 3:35 BW moet worden onderzocht of sprake is van een rechtsgeldige ontbinding.
Uitgaand van dit kader is de rechtbank van oordeel dat er geen aanleiding was voor Five om aan te nemen dat de wil van K&S erop gericht was de franchiseovereenkomst te ontbinden. Een e-mail van 22 juni 2018 van [naam 1] vermeldt het in het deelvonnis onder 2.8 weergegeven citaat, te weten:
"Inmiddels is er uitgebreid advies ingewonnen over het door jullie ingediende vraagstuk. Ik kan niet anders concluderen dat jullie voorgenomen (en/of reeds ingezette, aangevangen en/of met derden besproken) activiteiten in strijd zijn met de tussen ons geldende afspraken. Ik verzoek jullie dan ook om deze voornemens en activiteiten te staken en gestaakt te houden. Tevens verzoek ik jullie om mij hierover binnen 30 dagen na heden een bevestiging te sturen.
[…]"
en wordt even later gevolgd door:
"In mijn eerdere mail heb ik aangegeven open te staan voor andere samenwerkingsmodellen. Dat aanbod staat nog steeds en derhalve ben ik voor ieder overleg beschikbaar."
Hieruit volgt niet dat K&S de samenwerking wilde beëindigen, althans daarvan hoefde Five niet uit te gaan.
Dit hoefde Five evenmin op te maken uit de e-mail van 19 september 2018. K&S heeft daarin onder meer het volgende meegedeeld:
"Ik verzoek, en indien nodig sommeer, je voor de laatste maal om de afspraken tussen franchisegever en franchisenemer te respecteren en hier ook naar te handelen. Graag ontvang ik hiervan een bevestiging.
Franchisegever behoudt zich het recht voor om bij reeds lopende offertes / orders, die niet onder de juiste voorwaarden met klanten zijn afgesloten en/of uitgevoerd schadebeperkende maatregelen te nemen.
Je kan deze email beschouwen als een formele sommatie en ingebrekestelling. Als je daar een aanvullend deurwaardersexploot van wenst te ontvangen, dan verneem ik dat graag."
K&S heeft Five in deze e-mail geen termijn van 30 dagen gegund om maatregelen te nemen, terwijl zij deze voorwaarde voor ontbinding zelf heeft gesteld. Bovendien heeft K&S meegedeeld dat zij voornemens was schadebeperkende maatregelen te nemen, hetgeen erop duidt dat zij de samenwerking niet op korte termijn wenste te beëindigen. Overigens is de visie van K&S en HPP dat het bepaalde in artikel 21 lid 1 van de franchiseovereenkomst slechts een bewijsfunctie heeft, onjuist.
financiële afwikkeling franchiseovereenkomst
2.7.
K&S en HPP vorderen in conventie dat Five een bedrag van € 26.804,20 voldoet wegens verschuldigde (franchise)vergoeding en bijdrage, alsmede een bedrag van € 41.911,13 wegens openstaande debiteuren. Zij hebben aangevoerd dat Five het eerste bedrag dient te voldoen op grond van artikel 11 van de franchiseovereenkomst en het tweede bedrag omdat K&S tot dat bedrag onverplicht de bij de inkoopfacturen in rekening gebrachte bedragen aan de leveranciers heeft voldaan. K&S heeft deze bedragen verrekend met de volgens haar gerealiseerde marge ter hoogte van € 20.807,09 respectievelijk € 49.427,47.
2.8.
Five vordert in reconventie dat K&S en HPP een bedrag van € 32.486,30 en van € 2.700,00 aan haar voldoen. Het eerste bedrag is volgens Five het resultaat van de eindafrekening waarbij de verkoop en inkoop met elkaar verrekend worden en de (franchise)vergoeding daarvan wordt afgetrokken. Het tweede bedrag is volgens Five verschuldigd omdat K&S en HPP ten onrechte een extra franchisevergoeding van 6% in rekening hebben gebracht hoewel die klanten niet voorkwamen op de lijst van overgenomen HMH-klanten.
2.9.
Uitgangspunt bij het beantwoorden van de vraag of Five dan wel K&S en HPP de hiervoor genoemde bedragen dient/dienen te betalen, is het bepaalde in artikel 11 van de franchiseovereenkomst, te weten dat de franchisenemer aan de franchisegever onder meer de volgende betalingen doet:
˗ 6% 6% over de gefactureerde omzet Europa;
˗ 6% 8% over de gefactureerde omzet buiten EU;
˗ 6% 2% krediettoeslag over de inkoopwaarde;
˗ 6% 3,5 % marketing fee over de gefactureerde omzet;
˗ 6% voor verplichte deelname administratiesystemen, volgens K&S en HPP een bedrag van € 48,00 per maand voor Exact Online.
2.10.
De verhouding tussen franchisegever en franchisenemer is verder uitgewerkt in het Franchisehandboek Kop & Schouders (hierna: het handboek). In hoofdstuk 3 is geregeld op welke wijze de administratie, waaronder de orderadministratie, en het financieel beheer plaatsvindt. De afspraken houden onder meer in dat de administratie en het financieel beheer door het servicekantoor van K&S worden verzorgd. Daartoe behoort het veilig opslaan van documenten en mappen.
In artikel 3.4 is onder meer het volgende vermeld. K&S neemt de centrale facturering aan de klanten op zich en de betalingen worden - onder vermelding van de naam van de franchisenemer - aan haar verricht. K&S betaalt de leveranciers. De franchisenemer dient klanten zo nodig aan te manen en daarbij uit te gaan van de debiteureninformatie die door K&S beschikbaar wordt gesteld (artikel 3.4.1).
De franchisenemer ontvangt een maandnota waarin alle afgeronde orders van de voorafgaande maand worden verwerkt waarbij de door K&S betaalde inkoopfacturen in mindering worden gebracht op de door haar ontvangen betalingen. Ook ontvangt de franchisenemer maandelijks een franchisenota met een overzicht van de franchisevergoeding, eveneens op basis van de afgeronde orders van de voorafgaande maand. Op het saldo wordt in mindering gebracht het actuele openstaande debiteurensaldo dat langer dan 30 dagen na factuurdatum openstaat, alsmede andere aan K&S verschuldigde vergoedingen. Het debiteurenrisico ligt bij de franchisenemer (artikel 3.4.2).
De franchisenemer dient zijn administratie, waarmee alle administratieve handelingen zijn bedoeld, inzichtelijk maken via het door K&S beschikbaar gestelde Exact Online (artikel 3.5).
2.11.
Aan de hand van de hiervoor weergegeven - kort samengevatte - regeling van de verhouding tussen franchisegever en franchisenemer dient de financiële afwikkeling van de franchiseovereenkomst plaats te vinden. Daarbij ligt het met name op de weg van K&S en HPP om haar vorderingen en verweer te onderbouwen met stukken uit haar (order)administratie en een en ander klip en klaar toe te lichten. Afgesproken is immers dat de franchisenemer het door K&S beschikbaar gestelde administratieprogramma moest gebruiken en dat K&S daarin ook orders en (andere) documenten zou opnemen, terwijl die administratie leidend was bij eventuele aanmaningsactiviteiten. Daarbij komt dat K&S Five de toegang tot dit programma geruime tijd heeft ontzegd. Voor een deugdelijke onderbouwing door K&S en HPP is te meer aanleiding omdat in het deelvonnis is geoordeeld dat K&S fouten heeft gemaakt in haar administratie.
2.12.
K&S en HPP hebben ter (nadere) toelichting van hun vorderingen opnieuw verwezen naar de bij dagvaarding als productie 34 en 35 overgelegde maands-/eindnota's.
van 4 oktober 2018 en 25 oktober 2018. Daarop zijn de volgende omschrijvingen en bedragen vermeld:
4 oktober 2018	25 oktober 2018	totaal
tegoed vorige maanden			€ 	15.954,89	€	15.954,89
gerealiseerde marge	€ 	-20.807,09	€	-49.427,47	€ 	-70.234,56
fee & bijdragen
€	5.143,78	€	21.660,42	€	26.804,20
doorbelastingen	€ 	48.400,00	€	8.493,28	€	56.893,28
resultaat 	€	-74.350,87	€	-63.626,28	€	-137.977,15
debiteuren bijzonder beheer
€	11.400,98	€	30.510,15	€	41.911,13
te betalen / te ontvangen	€ 	-65.751,85	€ 	-94.136,43	€	-159.888,28
Van deze eindnota's zijn alleen de vet weergegeven bedragen nog aan de orde; op deze bedragen zien de vorderingen in conventie die zijn weergegeven in het deelvonnis onder 3.1 sub vi en vii.
Het bedrag van € 26.804,20 is gebaseerd op de (deel-)facturen van 4 oktober 2018 en 25 oktober 2018 met de factuurnummers KSCPS - VRM eindnota 1, respectievelijk KSCPS - HMH eindnota 1. Beide facturen zien op de periode 1 september tot 4 oktober 2018, gerekend naar de stand van zaken op het moment van ontbinding, en daarop zijn bedragen vermeld voor de volgens K&S en HPP verschuldigde franchisevergoedingen, projectcoördinatie, marketingbijdrage, kredietvergoeding inkoopwaarde, kredietvergoeding debiteuren > 30 dagen, netto doorbelasting Exact Online, netto doorbelasting samples en indicatie gemiste fees.
Het bedrag van € 41.911,13 is gebaseerd op een op 9 oktober 2018 respectievelijk 23 oktober 2018 opgesteld overzicht van volgens K&S en HPP langer dan 30 dagen openstaande vorderingen.
K&S en HPP hebben bij akte tevens vermeerdering van eis ook nog het totaalbedrag van € 56.893,00 genoemd, maar zij hebben niet toegelicht dat en waarom ook over dit bedrag nog geoordeeld zou moeten worden. De rechtbank laat daarom een bespreking van de gegrondheid van dit bedrag achterwege.
2.13.
Five heeft bestreden dat zij in conventie gehouden is per saldo nog enig bedrag aan K&S en HPP te voldoen. Zij is juist van mening dat K&S en HPP de door haar in reconventie gevorderde bedragen van € 32.486,30 € 2.700,00 aan haar dienen te voldoen. Zij heeft ter onderbouwing van dit standpunt als productie 23 een cijfermatige toelichting van haar accountant overgelegd. Bij akte na deelvonnis heeft zij gesteld dat het door K&S en HPP te betalen bedrag hoger is, namelijk € 48.111,36. Ter onderbouwing daarvan heeft zij - als haar productie A15 - een geactualiseerd overzicht overgelegd, waarop een door K&S te betalen bedrag van € 48.011,36 is vermeld. Five heeft haar vordering in reconventie echter niet dienovereenkomstig vermeerderd. De kop van de op 8 januari 2020 door Five genomen akte vermeldt ook niet dat daarbij tevens de eis wordt vermeerderd. De tekst van de akte vermeldt weliswaar dat Five "bij een zuivere en juiste eindafrekening tussen partijen" recht heeft op het genoemde hogere totaalbedrag, maar niet dat te dien aanzien de eis in reconventie in zoverre wordt vermeerderd. Daarom houdt de rechtbank het ervoor dat Five zich heeft willen beperken tot het aanvankelijk in reconventie gevorderde bedrag en dat zij geen nieuwe discussie heeft willen openen over een hoger bedrag. Voor het geval dat wel de bedoeling was zou het op haar weg hebben gelegen om dat op heldere wijze te doen zodat daarover voor de rechtbank en de wederpartij geen misverstand zou kunnen ontstaan.
2.14.
Ten aanzien van de periode waarover een eindafrekening moet plaatsvinden hebben K&S en HPP bij akte tevens vermeerdering van eis opgemerkt dat zij op 15 maart 2018 een akkoord met Five hebben bereikt over de afrekening over de periode tot en met 31 december 2017. Zij hebben daartoe verwezen naar door hen - als productie 59 - overgelegde e-mailcorrespondentie. In een e-mail van K&S is vermeld dat een verschil door K&S zal worden afgeboekt. K&S heeft daarbij meegedeeld:
"Het jaar 2018 begint dan volledig op 0 (nul)".
Five heeft deze door K&S en HPP ingenomen stelling niet weersproken. Nu er daarom van wordt uitgegaan dat de financiële afwikkeling alleen ziet op de periode vanaf 1 januari 2018, zal de rechtbank hetgeen Five heeft aangevoerd over de maandfacturen van februari, maart en april 2017 niet in haar oordeelsvorming betrekken. Evenmin zullen de e-mails uit 2017 waarnaar K&S en HPP hebben verwezen in de oordeelsvorming worden betrokken.
Dat betekent ook dat het bij antwoordakte na deelvonnis door K&S en HPP ingenomen standpunt dat in de door hen opgestelde eindafrekening rekening moet worden gehouden met een overloop uit de jaren voorafgaand aan 2018 niet wordt gevolgd. Daarom is het door K&S en HPP - als hun productie 63 - overgelegde overzicht waarin ondanks de door K&S en HPP genoemde afrekening posten uit 2017 zijn verwerkt, in dat opzicht onjuist.
Dat geldt ook voor de door Five opgestelde eindnota - overgelegd als onderdeel van haar productie A15 - waarin, gelet op de factuurnummers, bedragen uit 2015, 2016 en 2017 zijn verwerkt.
2.15.
In conventie hebben K&S en HPP aangevoerd dat Five klanten heeft verzocht om openstaande verkoopfacturen aan haar te betalen, terwijl de inkoopfacturen door K&S zijn betaald. Hierdoor was het volgens K&S en HPP niet mogelijk om zoals gebruikelijk na ontvangst van de betaling door de klant, de inkoopkosten daarop in mindering te brengen en de verschuldigde vergoedingen te verrekenen. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben zij - als productie 51 - een e-mail van 4 oktober 2018 van The Proud Company - een vennootschap waarvan [naam 2] indirect directeur en grootaandeelhouder is - overgelegd waarin aan een klant van Five is verzocht de tenaamstelling van een negental facturen te wijzigen van K&S naar Five. Zij hebben voorts - als hun productie 52 t/m 57 - e-mails overgelegd van leveranciers die verlangen dat inkoopfacturen betaald worden. Het gaat - voor zover van belang - om een e-mail van 2 januari 2019 over een factuur van 26 maart 2018, een aantal incassoaanmaningen in december 2018 en januari 2019 over een factuur waarvan geen datum is vermeld en een betalingsherinnering van 6 maart 2019 over een factuur van 3 december 2018 die is gericht aan K&S p/a The Proud Company. K&S en HPP stellen dat zij met dit alles rekening hebben gehouden bij het opstellen van de eindnota's.
2.16.
Five heeft bestreden dat K&S alle inkoopfacturen heeft voldaan, terwijl de verkoopfacturen volgens Five wel aan K&S zijn betaald. Zij heeft in dat verband bij conclusie van antwoord - als productie 23 - een overzicht eindnota's overgelegd met daarop factuurnummers, omschrijvingen en bedragen, waarop geel gearceerd is welke bedragen - mogelijk - niet zijn betaald. Voor zover betrekking hebbend op 2018 gaat het om een bedrag van € 2.639,13. Five heeft daarbij aangevoerd dat zij geen toegang heeft tot haar door K&S gevoerde administratie waardoor zij een en ander moeilijk heeft kunnen controleren. Five heeft dit overzicht geactualiseerd - en als onderdeel van haar productie A15 overgelegd - nadat K&S ter voldoening aan de in het deelvonnis uitgesproken veroordeling (een deel van) de administratie aan haar heeft verstrekt. Volgens haar is thans duidelijk dat van de inkoopfacturen over 2018 een bedrag van in totaal € 38.846,42 niet door K&S is betaald maar deels door Five en deels in het geheel niet.
Voorts heeft Five in reactie op de stelling van K&S en HPP dat K&S de inkoopfactuur ten behoeve van de order van Stichting Student van Praktijk heeft betaald terwijl Five de betaling van de verkoopfactuur d.d. 9 november 2018 heeft ontvangen, betwist dat K&S de betreffende inkoopfactuur heeft voldaan. Zij heeft ter onderbouwing hiervan - als haar productie 20 - een e-mail van 7 februari 2019 van de leverancier overgelegd waaruit volgt dat de leverancier niet door K&S is betaald en betaling van Five verlangt.
K&S en HPP zijn op dit alles niet ingegaan hoewel zij daartoe in de gelegenheid zijn gesteld. Het had op hun weg gelegen om onderbouwd met bijvoorbeeld orders en betalingsbewijzen aan te geven dat het overzicht van Five onjuist is en dat zij de bedoelde inkoopfactuur hebben betaald. In het handboek is immers vastgelegd dat de administratie en het financieel beheer wordt verzorgd door K&S en dat daarbij hoort het veilig opslaan van documenten. De rechtbank houdt het er daarom voor dat de door Five genoemde inkoopfacturen niet door K&S zijn voldaan.
2.17.
Five heeft ook bestreden dat haar klanten de verkoopfacturen niet aan K&S hebben voldaan. Volgens Five heeft K&S daarom ten onrechte diverse maandnota's niet volledig uitbetaald, waaronder die van september 2018. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft zij e-mails overgelegd waaruit volgt dat K&S ook bij haar maandfactuur van mei 2018 de debiteurenstand van meer dan 45 dagen in mindering heeft gebracht op het door haar aan Five uit te betalen bedrag en dat er discussie bestond over de openstaande debiteurenstand in de maanden juni en juli 2018.
K&S en HPP hebben daarover aangevoerd dat K&S 50% heeft ingehouden op de maandnota van september 2018 omdat Five een ongedekte betaalbalans van minimaal € 56.000,00 ten nadele van K&S had. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat K&S op grond van artikel 6:127 lid 2 BW mocht overgaan tot verrekening van een gedeelte van deze schuld.
Daarmee hebben K&S en HPP niet onderbouwd en toegelicht dat de klanten van Five de verkoopfacturen niet hebben voldaan. Dit had wel op hun weg gelegen en behoorde ook tot de mogelijkheden nu in de administratie van K&S wordt bijgehouden (of behoort te worden bijgehouden) welke verkoopfacturen niet zijn betaald en deze administratie leidend dient te zijn bij het versturen van aanmaningen.
2.18.
Five heeft verder naar voren gebracht dat K&S ten onrechte bedragen heeft opgevoerd onder de noemer indicatie gemiste fee. Dit volgt volgens haar niet uit de franchiseovereenkomst.
K&S en HPP hebben niet duidelijk gemaakt waarop deze bedragen zien. Voor zover zij dit deel van de vordering erop hebben gebaseerd dat K&S die vergoedingen is misgelopen omdat Five rechtstreeks aan haar klanten factureerde, wordt overwogen dat onduidelijk is gebleven of K&S de inkoopfacturen waarom het zou gaan heeft voldaan. Nu - ondanks de aan K&S en HPP geboden mogelijkheid om hun vorderingen ook op dit punt toe te lichten - onduidelijk is dat en waarom K&S recht heeft op dit deel van de gevorderde bedragen, kan niet worden geoordeeld dat K&S recht heeft op vergoeding van gemiste fee.
2.19.
In reconventie heeft Five een berekening overgelegd van het bedrag dat K&S en HPP volgens haar verschuldigd zijn. Zij is daarvoor uitgegaan van de maandfacturen van K&S in 2018 en heeft de inkoop en de vergoedingen afgetrokken van de verkoop.
K&S en HPP hebben de door Five opgevoerde bedragen als zodanig niet bestreden. Zij zijn echter van mening dat ook rekening moet worden gehouden met alle offertes, samples en openstaande debiteuren.
Uit de overgelegde maandfacturen blijkt dat samples zijn doorbelast en dat Five daarmee rekening heeft gehouden. Onduidelijk is wat K&S en HPP bedoelen met offertes, anders dan de gerealiseerde inkopen of verkopen. Verder is met betrekking tot de vorderingen van K&S en HPP in conventie reeds geoordeeld dat zij onvoldoende duidelijk hebben gemaakt dat de klanten van Five de verkoopfacturen - uiteindelijk - niet hebben voldaan.
2.20.
In reconventie heeft Five voorts aangevoerd dat zij nog een bedrag van € 14.337,38 tegoed heeft van K&S omdat haar klant Bloemenbureau een bedrag van € 24.200,00 (inclusief btw) heeft betaald waar tegenover alleen een order van € 5.898,75 (inclusief btw) is geplaatst. Het restant van € 18.301,25 was in de visie van Five bedoeld als voorschot op nog te plaatsen orders. K&S heeft hiervan volgens Five slechts € 6.350,08 doorbetaald en het resterende bedrag - dat zij ten onrechte heeft gesteld op € 18.944,00 - als omzet geboekt en daarover een franchisevergoeding en bijdrage berekend van € 2.486,31. Bij conclusie van antwoord heeft Five zich op het standpunt gesteld dat zij daarom recht heeft op een bedrag van € 11.951,17. Bij akte na deelvonnis heeft Five betoogd dat daar nog een bedrag van € 2.486,31 bij komt omdat K&S dit bedrag ten onrechte als (franchise) vergoeding over het voorschot in rekening heeft gebracht.
K&S en HPP hebben niet bestreden dat het een bevoorschotting betrof. Zij hebben slechts aangevoerd dat de reden daarvoor de benarde financiële positie van Five was. Zij hebben daarom onvoldoende duidelijk gemaakt dat en waarom K&S recht heeft op het resterende voorschot dan wel een vergoeding daarover. Nu in het handboek is bepaald dat afrekening plaatsvindt aan de hand van afgeronde (betaalde) orders, kan die vergoeding niet gebaseerd worden op de gemaakte afspraken. De rechtbank is daarom van oordeel dat Five nog recht heeft op een bedrag van € 11.951,17; dat is het niet gebruikte deel van het voorschot onder aftrek van het reeds terugbetaalde deel. Niet valt in te zien dat en waarom Five daarnaast nog recht zou hebben op € 2.486,31; dat zou zij dan immers ontvangen bovenop het nog openstaande voorschot.
2.21.
Gelet op al het voorgaande zal de rechtbank de vorderingen van K&S en HPP in conventie afwijzen. Zij hebben onvoldoende duidelijk gemaakt dat zij recht hebben op betaling van 26.804,20 en € 41.911,13. Daartoe is onvoldoende dat K&S en HPP zonder adequate toelichting een deel van de administratie van K&S heeft overgelegd. Het is niet aan de rechtbank om zelfstandig overgelegde delen van de administratie van K&S te onderzoeken.
In dat verband wordt nog overwogen dat K&S en HPP zich ten onrechte op het standpunt hebben gesteld dat K&S onverplicht de inkoopfacturen heeft voldaan. Zij hebben daaraan ter zitting toegevoegd dat K&S niet gehouden was na de ontbinding binnengekomen facturen te voldoen. De verplichting van K&S is gebaseerd op de franchiseovereenkomst en het handboek terwijl ontbinding geen terugwerkende kracht heeft zodat de rechtsgrond niet aan de verplichting is ontvallen.
Tot slot biedt hetgeen door K&S en HPP naar voren is gebracht onvoldoende aanknopingspunten voor een schatting tot een lager bedrag.
2.22.
In reconventie zal de vordering van Five tot betaling van € 32.486,30 alleen ten aanzien van K&S worden toegewezen; Five heeft de franchiseovereenkomst met K&S als franchisegever gesloten. Daarbij wordt geen rekening gehouden met de op het overzicht van Five voorkomende betalingen uit 2015, 2016 en 2017 en evenmin met het bedrag van € 2.486,31, maar dat heeft gelet op de hoogte van het door Five berekende bedrag van € 48.011,36 geen invloed op de hoogte van het - maximaal - toewijsbare bedrag. Ten aanzien van HPP zullen de vorderingen worden afgewezen omdat Five niet duidelijk heeft gemaakt dat HPP op enigerlei wijze is betrokken bij de (uitvoering van de) franchiseovereenkomst.
2.23.
In reconventie heeft Five ook naar voren gebracht dat zij tot een bedrag van - in elk geval - € 2.700,00 ten onrechte een extra franchisevergoeding van 6% heeft betaald omdat de desbetreffende klanten niet voorkwamen op de lijst van overgenomen HMH-klanten, door haar overgelegd als productie 5. Zij heeft daarbij de namen [naam klant 1] , [naam klant 2] , [naam klant 3] , [naam klant 4] en [naam klant 5] genoemd.
K&S en HPP hebben terecht bestreden dat sprake is van een aanvullende franchisevergoeding. Het betreft een doorbelasting van 6% over de omzet van de overgenomen HMH-klanten totdat een bedrag van € 114.000,00 is betaald. De benaming van de vergoeding is echter niet van belang voor de beantwoording van de vraag of een bedrag van € 2.700,00 terecht is doorbelast.
K&S en HPP hebben voorts bestreden dat dit bedrag onverschuldigd is betaald. Volgens hen maakten de door Five genoemde klanten deel uit van het overgenomen bestand; deze klanten zijn door Five ook binnen het HMH-account geadministreerd.
Geconstateerd wordt dat de door Five genoemde klanten niet voorkomen op de lijst van overgenomen HMH-klanten. Dat Five deze klanten desalniettemin binnen het HMH-account zou hebben geadministreerd, maakt niet dat K&S ervan mocht uitgaan dat Five ook over de omzet van deze klanten een vergoeding verschuldigd was. Het overleg over de overname is immers gevoerd door [naam 1] en zijn wetenschap kan aan K&S worden toegerekend, nu K&S de bedoelde bedragen gefactureerd heeft. K&S en HPP hebben het door Five gestelde voor het overige niet bestreden. Daarom is het bedrag van € 2.700,00 toewijsbaar.
dwangsommen
2.24.
Five heeft naar voren gebracht dat K&S niet aan de in het deelvonnis gegeven veroordeling van K&S tot het verstrekken van inzage in en afschrift van de administraties van Five met betrekking tot de periode van 1 januari 2017 t/m 4 oktober 2018 heeft voldaan.
Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij geen deugdelijke digitale toegang tot haar administraties heeft gekregen en dat de volledige administratie evenmin aan haar is toegestuurd. Zij wilde niet alleen toegang tot het boekhoudprogramma maar ook overlegging van de onderliggende, originele documenten. Five is van mening dat K&S daarom de opgelegde dwangsommen tot het in het deelvonnis genoemde maximum van € 15.000,00 heeft verbeurd.
2.25.
K&S en HPP hebben gemotiveerd bestreden dat K&S niet heeft voldaan aan de in het deelvonnis uitgesproken veroordeling.
2.26.
De rechtbank constateert dat Five de op dit punt kennelijk bedoelde eisvermeerdering ten onrechte niet in de kop van haar akte heeft aangekondigd. De rechtbank acht onvoldoende grond aanwezig om K&S en HPP te veroordelen tot betaling van verbeurde dwangsommen. Het komt de rechtbank voor dat K&S en HPP zich er wel degelijk voor hebben ingespannen om op correcte wijze aan de veroordeling te voldoen. Dat het resultaat van die inspanningen mogelijk niet optimaal is geweest, lijkt samen te hangen met de inrichting/kwaliteit/volledigheid van de administratie. Dienaangaande maken partijen elkaar over en weer verwijten. Zo lijkt uit hetgeen door K&S en HPP is aangevoerd te kunnen worden opgemaakt dat de kwaliteit van de administratie in negatieve zin is beïnvloed doordat Five niet steeds alle informatie heeft aangeleverd. Wat daar ook van zij, dat rechtvaardigt geen verbeurte van dwangsommen ten aanzien van het onvoldoende verschaffen van inzage en afschrift. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat de vorderingen in reconventie waarvoor het in deze procedure van belang was dat Five in het kader van de finale afwikkeling tussen partijen toegang had tot de administratie volledig zijn toewezen.
voorts in conventie
2.27.
K&S en HPP zullen als de in conventie in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Five worden begroot op:
- griffierecht	€	4.030,00
- salaris advocaat
7.206,00
(3,0 punten × tarief € 2.402,00)
Totaal	€ 	11.236,00
2.28.
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.
voorts in reconventie
2.29.
In reconventie zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, zo dat iedere partij de eigen kosten draagt. De reden daarvoor is dat weliswaar een deel van de vorderingen wordt toegewezen, maar dat Five daarnaast een absurd hoge schadevordering in reconventie heeft ingesteld (hetgeen zij ter zitting ook heeft erkend), welke volledig wordt afgewezen. Voorts worden de vorderingen tegen HPP volledig afgewezen, maar in het kader van het door HPP te voeren verweer zijn geen werkzaamheden verricht die niet ook reeds ten behoeve van K&S dienden te worden verricht.
3.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
wijst de vorderingen af;
3.2.
veroordeelt K&S en HPP in de proceskosten, aan de zijde van Five tot op heden begroot op € 11.236,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
3.3.
veroordeelt K&S en HPP in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat K&S en HPP niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
in reconventie
3.4.
wijst de vorderingen af voor zover deze gericht zijn tegen HPP;
3.5.
verklaart voor recht dat de franchiseovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden door Five tegen 4 oktober 2018;
3.6.
veroordeelt K&S om aan Five te betalen een bedrag van € 35.186,30 (vijfendertig duizend honderdzesentachtig euro en dertig eurocent);
3.7.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
voorts in conventie en in reconventie
3.8.
verklaart dit vonnis in conventie en in reconventie voor wat betreft de veroordelingen onder 3.2, 3.3 en 3.6 uitvoerbaar bij voorraad;
3.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 13 mei 2020.
[2066/1729]