ECLI:NL:CBB:2020:260
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2107
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 april 2020 in de zaak tussen
v.o.f. [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. A.N.M. van Bavel),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: mr. A.R. Alladin en mr. G. Meijerink).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 17 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit en heeft nadien aanvullende stukken ingediend.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2020. Namens appellante zijn verschenen haar vennoten [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door haar gemachtigde. Voor appellante is tevens verschenen [naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voorts is voor verweerder verschenen [naam 5] .
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteerde aanvankelijk een gemengd bedrijf bestaande uit een melkvee-, vleesvee- en vleesvarkenstak. Zij bestaat uit drie vennoten, te weten [naam 2] , [naam 6] en [naam 3] .
2.2
In 2003 is bij vennoot [naam 6] een zeer ernstige ziekte (Non-Hodgkin) geconstateerd. Deze is in 2009 en 2015 opnieuw bij haar geconstateerd. In de periode tussen 2009 en 2015 is zij tevens besmet geraakt met de MRSA-bacterie. In 2014 heeft zij te kampen gehad met een nierbekkenontsteking en hartfalen.
2.3
Op 20 mei 2008 is aan appellante een omgevingsvergunning milieu verleend voor 475 vleesvarkens, 23 vleeskalveren, 44 vleesstieren, 103 melk- en kalfkoeien en 56 stuks jongvee. In 2010 heeft zij plannen gemaakt om een nieuwe ligboxenstal voor 80 koeien te bouwen met het oog op het uiteindelijk houden van 182 melk- en kalfkoeien en 130 stuks jongvee. Hiertoe is aan appellante  op 8 december 2010 een omgevingsvergunning bouwen eerste fase verleend. Op 28 april 2011 is op verzoek van appellante de omgevingsvergunning milieu gedeeltelijk ingetrokken voor zover die vergunning ziet op het houden van de varkens- en vleesveetak. De omgevingsvergunning bouwen tweede fase is op 2 mei 2011 verleend.  Appellante heeft een melding gedaan op grond van de Verordening stikstof en Natura 2000 voor de afstoting van de varkenstak en de uitbreiding van de melkveetak naar 182 melk- en kalfkoeien en in totaal 130 stuks jongvee. Deze melding is door Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant voor kennisgeving aangenomen op 16 juni 2011. Op 6 december 2012 heeft appellante een melding gedaan op grond van het Besluit landbouw milieubeheer voor het houden van 182 melk- en kalfkoeien en in totaal 130 stuks jongvee.
2.4
Op 14 juli 2011 heeft appellante ten behoeve van de uitbreiding een aannemingsovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 275.000,- exclusief btw. Op 16 september 2011 heeft de bank een financieringsovereenkomst ondertekend voor een geldlening van € 350.000,- voor de bouw van de stal. Op 21 januari 2014 heeft appellante 6 hectare cultuurgrond gekocht voor een koopsom van € 426.000,- exclusief btw.
2.5
In september 2011 is de bouw van de nieuwe ligboxenstal gestart en in augustus 2012 is de stal gereedgekomen en in gebruik genomen.
2.6
Op 2 juli 2015 (de peildatum) waren op het bedrijf 136 melk- en kalfkoeien en in totaal 147 stuks jongvee aanwezig.
Besluiten van verweerder
3. Bij het primaire besluit, dat bij het bestreden besluit is gehandhaafd, heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.141 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op de peildatum op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.
Beroepsgronden
4. Appellante voert, kort en zakelijk weergegeven, aan dat het fosfaatrechtenstelsel zowel op regelingsniveau als op individueel niveau niet verenigbaar is met artikel 1 van het EP. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat het fosfaatrechtenstelsel geen noodzakelijke maatregel is om de doelstellingen van de zogeheten Nitraatrichtlijn te bereiken en het stelsel niet voorzienbaar was. Voor zover het stelsel wel voorzienbaar wordt geacht, kan deze voorzienbaarheid appellante niet ten volle worden tegengeworpen, zoals ook aan de orde was in de uitspraak van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5), waarin evenals in het geval van appellante sprake is van een afstoting van de varkenstak en uitbreiding van het melkveebedrijf wegens bijzondere omstandigheden. Appellante was namelijk genoodzaakt de varkenstak af te stoten en de melkveetak uit te breiden. Niet alleen door het wegvallen van een arbeidskracht, omdat een van haar vennoten sinds 2003 ernstige gezondheidsproblemen heeft, maar ook omdat de betreffende vennoot in de periode tussen 2009 en 2015 besmet is geraakt met de MRSA-bacterie. Besmetting met deze bacterie komt veel voor in de varkenshouderij, zodat appellante genoodzaakt was te stoppen met de vleesvarkenstak. Om het verlies van inkomsten te compenseren en voldoende toekomstperspectief te houden, heeft appellante de melkveehouderij beperkt laten groeien. Daarnaast heeft zij er bewust voor gekozen te groeien middels eigen aanwas. De capaciteit van de nieuwe stal is niet dadelijk volledig benut omdat de kosten voor extra melkvee en melkquotum destijds niet konden worden gefinancierd. Bovendien wilde appellante insleep van dierziekten voorkomen. Verder is de gefaseerde groei vertraagd door het wegvallen van arbeidskracht van [naam 6] wegens gezondheidsproblemen. Daarbij zijn alle investeringsbeslissingen in een periode gedaan waarin nog helemaal niet werd gesproken over een fosfaatrechtenstelsel of productierechten. Appellante wordt nu desondanks buitensporig getroffen door het fosfaatrechtenstelsel, omdat zij niet alle koe-plaatsen kan benutten, terwijl zij wel de financieringslasten daarvoor moet dragen als gevolg van de onomkeerbare investeringen die zij voor de peildatum heeft gedaan. De toekomst van haar bedrijf staat op het spel. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst appellante naar een rapport van [naam 7] van 18 mei 2018, geactualiseerd op 1 mei 2019 (rapport)
.
Tot slot bevat het bestreden besluit een ondeugdelijke motivering en is het besluit onzorgvuldig tot stand gekomen, omdat verweerder niet is ingegaan op de bijzondere omstandigheden van appellante en niet heeft gemotiveerd waarom in het geval van appellante geen sprake is van een individuele en buitensporige last.
Standpunt van verweerder
5. Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Verweerder stelt dat de invoering van het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar was. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. De uitbreiding van appellante is niet bedrijfseconomisch noodzakelijk gebleken, omdat de gezondheidsproblemen van een van de vennoten niet aan de uitbreiding in de weg hebben gestaan. Daarnaast bestaat appellante uit drie vennoten, zodat zij elkaar kunnen ondersteunen en het wegvallen van arbeidskracht kunnen opvangen. Bovendien heeft appellante als noodzaak voor de omschakeling de besmetting met de MRSA-bacterie in de periode tussen 2009 en 2015 aangedragen, terwijl de varkenstak volgens de gegevens van verweerder al ruim voor 2009 is afgestoten, zodat verweerder de relatie tussen de afstoting en uitbreiding enerzijds en de besmetting anderzijds niet ziet. De vergelijking met de zaak die heeft geleid tot de door appellante genoemde uitspraak van 9 januari 2019 gaat dan ook niet op. Voorts zijn de verklaringen van appellante inconsistent, aangezien zij in de bezwaarfase heeft aangegeven dat er in haar geval louter sprake is van een uitbreiding in verband met de afschaffing van de melkquota en met het oog op bedrijfsopvolging. Bovendien is de stelling van appellante dat de uitbreiding van de melkveetak noodzakelijk was ter compensatie van het inkomensverlies als gevolg van de afstoting van de varkenstak tegenstrijdig gelet op haar keuze om - evident traag - de melkveehouderij te laten groeien middels eigen aanwas. Evenmin is gebleken dat de ziekte van de vennoot de groei van de veebezetting heeft vertraagd, omdat op de peildatum het aantal stuks jongvee de beoogde omvang van het jongvee ruimschoots heeft overtroffen. Tot slot stelt verweerder zich op het standpunt dat de bestreden beslissing voldoende draagkrachtig is.
Beoordeling
6.1.
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP en met name dat het fosfaatrechtenstelsel een noodzakelijke maatregel is om de doelstellingen van de Nitraatrichtlijn te bereiken, faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.2.
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
In deze uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het door die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van het College van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen.
6.3.4
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.5
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario C van het rapport van 18 mei 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.6
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.3.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 182 melk- en kalfkoeien en 130 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 7.141 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (136 melk- en kalfkoeien en in totaal 147 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.
6.3.7
Zoals uit 6.3.4 voortvloeit, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar beslissing om de bestaande stalruimte (nog) niet te benutten en kan zij de nadelige gevolgen van hiervan in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken. Appellante is op een relatief vroeg moment (2011) daadwerkelijk gestart met de omschakeling van haar bedrijf en uitbreiding van de melkveehouderij en het College acht die beslissing, ook in het licht van de gezondheidsproblemen van één van de vennoten op dat moment, enigszins navolgbaar. De omstandigheid echter, dat appellante de beoogde uitbreiding niet geheel heeft kunnen realiseren voor de peildatum vanwege onvoldoende financiële middelen, is een ondernemersrisico. Voor zover zich stagnatie in de uitbreiding van de veestapel heeft voorgedaan ten gevolge van verminderde inzetbaarheid van de door ziekte getroffen vennoot, merkt het College op dat de gezondheidsproblemen reeds voor de omschakeling en uitbreiding tot op zekere hoogte bekend waren, zodat appellante daar rekening mee had kunnen houden bij de uitvoering van haar plannen. De vergelijking met de situatie die heeft geleid tot de uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5) gaat niet op. Ten slotte is van de gestelde bedrijfseconomische noodzaak tot uitbreiding ter compensatie van de beëindigde varkenstak niet gebleken. Goede redenen om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel en de belangen van de melkveehouder ontbreken.
6.3.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering ter zake de gestelde individuele en buitensporige last, is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2
Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1). De kosten voor het opstellen van het rapport en het bijwonen van de zitting door de deskundige komen eveneens voor vergoeding in aanmerking. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 (Besluit), geldt voor de vergoeding van de gemaakte kosten voor een deskundigenrapport een tarief van ten hoogste € 126,47 per uur, het tarief dat gold ten tijde van het opstellen van het rapport. Voor het bijwonen van de zitting stelt het College het tijdverzuim vast op één uur, vergoed tegen het tarief dat gold ten tijde van de zitting. Voor de reistijd krijgt de deskundige geen vergoeding voor tijdverzuim (artikel 8, tweede lid, van het Besluit). Dit betekent dat de in dit verband gedeclareerde kosten tot een bedrag van € 2.911,97 (22 uur x € 126,47 + 1 uur x € 129,63) voor vergoeding in aanmerking komen.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep ongegrond;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 3.691,97.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. E.D.H. Nanninga, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.
De voorzitter is verhinderd de	De griffier is verhinderd de
uitspraak te ondertekenen			 uitspraak te ondertekenen