ECLI:NL:RBGEL:2020:1323
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer: NL19.6829
Vonnis van 29 januari 2020
in de zaak van
de stichting
STICHTING DE WOONMENSEN
,
gevestigd te Apeldoorn, eiseres van de vordering,
verweerster op de voorwaardelijke tegenvordering,
hierna te noemen: De Woonmensen,
advocaat [NAAM]. A.M. Ubink te Zwolle,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONTWIKKELINGS MAATSCHAPPIJ APELDOORN B.V.
, gevestigd te Apeldoorn, hierna te noemen: OMA,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerder/eiseres van de voorwaardelijke tegenvordering sub 2]
,
gevestigd te Rijssen, hierna te noemen: [verweerder/eiseres van de voorwaardelijke tegenvordering sub 2] , verweersters op de vordering,
eiseressen van de voorwaardelijke tegenvordering, hierna samen te noemen: OMA c.s., advocaat [NAAM]. W.R. de Vries te Enschede.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding
- het verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijke tegenvordering
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie
- de door De Woonmensen op 24 december 2019 ingebrachte producties
- de door OMA c.s. op 27 december 2019 ingebrachte producties
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 8 januari 2020, tijdens welke behandeling De Woonmensen haar eis heeft verminderd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 30 december 1999 hebben (de rechtsvoorgangster van) De Woonmensen, OMA en [verweerder/eiseres van de voorwaardelijke tegenvordering sub 2] een “intentieovereenkomst tot samenwerking” gesloten ten behoeve van de ontwikkeling, realisatie en afzet van vastgoedprojecten in het plangebied Welgelegen-Haven te Apeldoorn (productie 1 bij procesinleiding, hierna: de intentieovereenkomst). Het bijbehorende plan omvatte de realisatie van (onder meer) circa 196 woningen. Bij de intentieovereenkomst werd afgesproken dat OMA als projectontwikkelaar de ontwikkeling van het plangebied voor haar rekening zou nemen, dat [verweerder/eiseres van de voorwaardelijke tegenvordering sub 2] zou optreden als aannemer van de bouw van de in het plangebied te realiseren werken en dat De Woonmensen zou optreden als financier van de te verwerven percelen in het plangebied en als afnemer van de grond ten behoeve van de in het plangebied te realiseren sociale huurwoningen.
2.2. (
De rechtsvoorgangster van) De Woonmensen, [naam rechtsvoorgangster] . (een dochtervennootschap van (de rechtsvoorgangster van) De Woonmensen, hierna: [naam rechtsvoorgangster] ), OMA en [verweerder/eiseres van de voorwaardelijke tegenvordering sub 2] hebben hiertoe bij notariële akte van 11 oktober 2000 de commanditaire vennootschap Landgoed Welgelegen C.V. (hierna: de CV) opgericht (productie 2 bij procesinleiding). (De rechtsvoorgangster van) De Woonmensen was commanditair vennoot van de CV, [naam rechtsvoorgangster] , [verweerder/eiseres van de voorwaardelijke tegenvordering sub 2] en OMA traden op als beherend vennoten. (De rechtsvoorgangster van) De Woonmensen, [naam rechtsvoorgangster] , OMA en [verweerder/eiseres van de voorwaardelijke tegenvordering sub 2] hadden een aandeel van 1/4, 1/4, 1/3 respectievelijk 1/6 in de CV.
2.3.
Omdat de verkoop van de woningen van gebouw Sydney - een van de appartementencomplexen in het ontwikkelingsprogramma - niet wilde vlotten, heeft de CV uiteindelijk besloten de nog onverkochte appartementen te koop aan te bieden met een koopgarantregeling.
2.4.
In de periode tussen 30 juli 2009 en 26 oktober 2010 zijn de onverkochte appartementen/appartementsrechten van gebouw Sydney (31 stuks) door de CV verkocht met toepassing van de door Stichting OpMaat (hierna: OpMaat) ontwikkelde koopgarantregeling (hierna ook: Koopgarant of de koopgarantregeling). De CV heeft hierbij gebruik gemaakt van de door OpMaat aan De Woonmensen uitgegeven licentie om Koopgarant te mogen gebruiken. Koopgarant hield – kort gezegd – in dat een korting van 30% werd verleend op de koopprijs, waarbij de kopers bij verkoop verplicht waren om de woning terug te verkopen aan de woningcorporatie en deze verplicht was de woning af te nemen, onder verrekening van de verleende korting en met verdeling van de waardeontwikkeling tussen het moment van aankoop en het moment van terugkoop naar rato van de verleende korting.
2.5.
In de koopovereenkomsten die met toepassing van Koopgarant zijn gesloten, is de onderhandse verkoopwaarde van het verkochte appartement(srecht) vastgesteld. Op de overeenkomsten zijn de “Erfpacht- en koopgarantiebepalingen Welgelegen Haven te Apeldoorn” (productie 4 bij procesinleiding) van toepassing verklaard. Deze bepalingen bevatten onder meer de voorwaarden van de koopgarantregeling van Opmaat en luiden – voor zover van belang – als volgt:
“
Hoofdstuk E.
Taxatie
1.
Waardebepaling Registergoed door middel van
taxatie
In alle gevallen waarin de waarde van het Registergoed tussen partijen moet worden bepaald, wordt die waarde door middel van taxatie vastgesteld.
(…)
Hoofdstuk F. Koopgarant-prijsvorming
1.
Prijs bij Uitgifte door de Woningcorporatie
Alvorens de Woningcorporatie overgaat tot Uitgifte ter zake van het Registergoed, stelt zij de waarde van het Registergoed vast door middel van taxatie; omtrent de wijze van taxeren geldt het bepaalde in hoofdstuk E (Taxatie) sub 3a en b.
De Uitgifteprijs is gelijk aan bedoelde onderhandse verkoopwaarde, verminderd met de door de Woningcorporatie vast te stellen korting (de zogeheten koperskorting), berekend aan de hand van het percentage dat omschreven is in Hoofdstuk H. Indien het Registergoed een nieuw te bouwen woning betreft – waartoe de
Woningcorporatie en Erfpachter een koop-/aannemingsovereenkomst zijn aangegaan – is de in de vorige zin bedoelde Uitgifteprijs gelijk aan de totale koop-/aanneemsom inclusief omzetbelasting, doch exclusief meerwerk en renteverlies tijdens de bouw. Meerwerk zal bij terugkoop worden beoordeeld als verbetering, zoals bedoeld onder E.3.c (Opname Staat van de Woning bij terugkoop.) Minderwerk strekt tot verlaging van de Uitgifteprijs.
2.
Vaststelling Koopgarant-prijs bij terugkoop door de Woningcorporatie.
De koopsom die de Woningcorporatie aan Erfpachter verschuldigd is bij terugkoop door de Woningcorporatie van het Registergoed – waaronder mede begrepen het geval van beëindiging van de Erfpacht – wordt als volgt berekend: de Uitgifteprijs, plus het waardeeffect van verbeteringen aan de Staat van de Woning, plus het aandeel van de Erfpachter in de overige waardeontwikkeling. Nader aangeduid in de terugkoopformule:
U + S (T2 – S – T1) x X%
Door middel van de terugkoopformule worden de navolgende waarden uitgedrukt:
U:
de Uitgifteprijs;
S:
het waarde-effect van verbeteringen aan de Staat van de Woning berekend volgens hoofdstuk E (Taxatie) sub 3c;
T2:
de onderhandse verkoopwaarde van het Registergoed bij de te koop aanbieding door Erfpachter volgens hoofdstuk D (Terugkoopprocedure) met inbegrip van de waarde van de Staat van de Woning;
T1:
de onderhandse verkoopwaarde van het Registergoed bij de Uitgifte;
X:
het percentage waarvoor Erfpachter deelt in de stijging of daling van de onderhandse verkoopwaarde van het Registergoed volgens hoofdstuk I;”
2.6.
Eind december 2009 zijn partijen met elkaar overeengekomen dat de uitvoering
van de koopgarantregeling, als beter passend in de doelstelling en organisatie van De Woonmensen, door De Woonmensen zal worden verricht (vergelijk de onder 2.4 vermelde licentie, door OpMaat uitgegeven aan De Woonmensen). Dit heeft geleid tot een op 11 januari 2010 namens de CV, De Woonmensen, [naam rechtsvoorgangster] ., OMA en [verweerder/eiseres van de voorwaardelijke tegenvordering sub 2] ondertekende overeenkomst, participatieovereenkomst genoemd, waarbij de CV haar rechtsverhouding jegens de verkrijgers van de appartementen in gebouw Sydney bij wijze contractsoverneming heeft overgedragen aan De Woonmensen en de 31 appartementen aan De Woonmensen heeft verkocht en in eigendom heeft overgedragen (productie 7 bij procesinleiding).
2.7.
Bijlage 4 bij de participatieovereenkomst vermeldt ten aanzien van deze
31 appartementen een “T.1: Onderhandse verkoopwaarde appartementen exclusief berging
(…)” van in totaal € 7.673.571,43.
2.8.
Bij brief van 27 oktober 2016 (productie 12 bij procesinleiding) heeft De
Woonmensen de CV meegedeeld dat bij het vaststellen van de waarde van de 31 appartementen van gebouw Sydney bij de verkoop – in strijd met de koopgarantbepalingen – geen taxatie heeft plaatsgevonden. De Woonmensen vermeldt in die brief ook dat ook OpMaat in een reactie heeft aangegeven dat nieuwbouw altijd (dus ook in 2009/2010) getaxeerd moest worden. De Woonmensen heeft zowel de CV als haar vennoten aansprakelijk gesteld voor alle schade die uit het ontbreken van de taxatierapporten voortvloeit.
2.9.
In een op 8 en 10 november 2016 ondertekende beëindigingsovereenkomst (productie 13 bij procesinleiding) hebben partijen hun samenwerking met betrekking tot de ontwikkeling van vastgoedprojecten binnen de CV beëindigd en de CV ontbonden. In die beëindigingsovereenkomst is – voor zover van belang – bepaald:
“ARTIKEL 8. PARTICIPATIEOVEREENKOMST
8.1
Partijen beëindigen in goed onderling overleg per 30 november 2016 de Participatieovereenkomst.
(...)
8.5
De Woonmensen heeft voorafgaande aan de ondertekening van deze overeenkomst aan [verweerder/eiseres van de voorwaardelijke tegenvordering sub 2] en OMA meegedeeld dat zij geconstateerd heeft, dat er bij de uitgifte in erfpacht onder “koopgarant” van appartementsrechten in het gebouw “Sydney” mogelijk sprake is van onvolkomenheden, in die zin dat zij van 31 transacties nog geen gevalideerd taxatierapport van een onafhankelijke taxateur heeft kunnen vinden.
De Woonmensen stelt, dat de hiervoor genoemde onvolkomenheden (het mogelijk ontbreken van gevalideerde taxatierapporten) financiële consequenties kunnen hebben ten opzichte van de erfpachters en zij wenst de mogelijkheid open te houden om die financiële consequenties alsnog ten laste van de C.V c.q. haar vennoten te brengen.
[verweerder/eiseres van de voorwaardelijke tegenvordering sub 2] en OMA bestrijden die visie van de Woonmensen. Zij verklaren uitdrukkelijk, dat in hun visie onvoldoende is komen vast te staan dat er sprake is van onvolkomenheden en dat, mocht dat anders zijn, de financiële consequenties van mogelijk onvolkomenheden niet ten laste van de C.V., [verweerder/eiseres van de voorwaardelijke tegenvordering sub 2] of OMA behoren te komen.
Gelet op deze constateringen zijn partijen overeengekomen om alleen dit onderdeel van de hierna in art. 8.6 te formuleren finale kwijting uit te sluiten. Partijen verklaren uitdrukkelijk, dat zij met betrekking tot het vorenstaande geen enkel recht wensen prijs te geven.
8.6
Onverminderd het bepaalde hiervoor in art. 8.5 verlenen partijen elkaar na vervulling van de in dit artikel opgenomen verplichtingen finale kwijting ten aanzien van de participatieovereenkomst.”
2.10.
In 2017 heeft De Woonmensen alsnog de onderhandse verkoopwaarde van de appartementen van gebouw Sydney ten tijde van de verkoop laten taxeren. In de betreffende taxaties is de onderhandse verkoopwaarde van de appartementen op een lager bedrag getaxeerd dan de bij de verkoop gehanteerde koop-/aanneemsommen.
3
De vordering van De Woonmensen en het verweer van OMA c.s.
3.1.
De Woonmensen vordert - na vermindering van eis - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. OMA veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 367.863,87 aan De
Woonmensen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
2. [verweerder/eiseres van de voorwaardelijke tegenvordering sub 2] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 183.931,94 aan De Woonmensen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van OMA c.s. in de kosten van de procedure, waaronder de kosten van rechtsbijstand van De Woonmensen, inclusief de nakosten van € 131,00 in geval van afdoening zonder betekening van het vonnis, respectievelijk € 199,00 in geval van afdoening na betekening van het vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente indien niet binnen twee weken na het te wijzen vonnis aan een eventuele procesveroordeling wordt voldaan.
3.2.
De Woonmensen legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.
Er is sprake van dwaling bij de totstandkoming van de participatieovereenkomst, omdat de participatieovereenkomst op grond van onjuiste informatie tot stand is gekomen. Volgens de toepasselijke bepalingen van Koopgarant dienden voorafgaand aan het tot stand brengen van de koop-/aannemingsovereenkomsten taxaties van de onderhandse verkoopwaarden van de appartementen te zijn verricht, maar dat is niet gebeurd. Indien op dat moment wel taxaties waren gemaakt, was op dat moment duidelijk geworden dat de taxatiewaarde aanmerkelijk lager lag dan de verkoopprijzen die bij de toepassing van de korting werden gehanteerd en die door partijen werd aangemerkt als onderhandse verkoopwaarde T1, als bedoeld in de koopgarantregeling. Dan was ook op voorhand duidelijk geweest dat bij toepassing van de terugkoopregeling het verschil tussen de verkoopprijzen en de aanmerkelijk lagere taxatiewaarde op grond van de koopgarantregeling in de relatie met de kopers volledig voor rekening van De Woonmensen zou komen. De participatieovereenkomst zou bij een juiste toepassing van de koopgarantregeling daarom niet aldus zijn gesloten. De onjuiste toepassing van de koopgarantregeling heeft plaatsgevonden binnen de CV en de financiële gevolgen daarvan dienen ook voor rekening van de CV te blijven.
De Woonmensen was ten tijde van het sluiten van de participatieovereenkomst niet op de hoogte van het ontbreken van taxaties en van het feit dat in verband hiermee een onjuiste uitvoering werd gegeven aan de koopgarantregeling.
De Woonmensen heeft de kopers gecompenseerd conform de door OpMaat ontwikkelde regeling. De Woonmensen verzoekt de rechtbank om de nadelige gevolgen van de dwaling op te heffen door het verschil tussen de taxatiewaarde van de onder toepassing van de koopgarantregeling verkochte appartementen ten opzichte van de gehanteerde VON-prijzen (€ 1.041.200,00) alsnog voor rekening van de vennoten van de CV te brengen naar rato van hun aandeel in de CV.
De Woonmensen maakt tevens aanspraak op vergoeding van kosten die zij heeft gemaakt om de onzorgvuldige toepassing van de koopgarantregeling ongedaan te maken. Het gaat om kosten voor de afhandeling van de claim van de kopers (€ 22.191,40), kosten voor de begeleiding vanuit Opmaat (€ 23.068,65), de kosten voor de hertaxaties (€ 16.879,50) en notariskosten (€ 15.004,00). Ook deze kosten dienen door partijen naar rato van ieders deelname in de CV te worden gedragen.
3.3.
OMA c.s. concludeert dat de rechtbank De Woonmensen niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans deze vorderingen afwijst, met veroordeling van De Woonmensen in de kosten van het geding, met de bepaling dat indien de verschuldigde proceskosten niet zijn voldaan binnen veertien dagen na het wijzen van vonnis, De Woonmensen vanaf het verstrijken van de genoemde termijn tot aan de dag der algehele voldoening de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over de proceskosten verschuldigd is, een en ander voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.
3.4.
OMA c.s. voert ten verwere het navolgende aan.
De vorderingen dienen primair afgewezen te worden omdat De Woonmensen in de beëindigingsovereenkomst finale kwijting heeft verleend aan OMA c.s. Van de finale kwijting zijn slechts uitgesloten de financiële consequenties van het mogelijk ontbreken van gevalideerde taxatierapporten. Oorzaak van het gestelde geleden nadeel is echter dat De Woonmensen zelfstandig met de kopers een op een foutief taxatierapport gebaseerde afkoopsom is overeengekomen, gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de gehanteerde onderhandse verkoopwaarde (T1) achteraf bezien niet zou kloppen.
Overlegd is een “Opinie Complextaxatie”, waaruit volgens OMA c.s. blijkt dat de hertaxatie op een groot aantal punten ondeugdelijk is uitgevoerd, meerdere fouten bevat en geen onderbouwing biedt voor de bij hertaxatie genoemde marktwaarde van € 200.000,00 tot € 203.000,00.
Er is geen sprake van dwaling omdat er geen onjuiste voorstelling van zaken is geweest. Voor zover De Woonmensen het beroep op dwaling baseert op een ten tijde van de participatieovereenkomst onjuist vastgestelde onderhandse verkoopwaarde, geldt dat zowel De Woonmensen als de CV ten tijde van het sluiten van de participatieovereenkomst bekend waren met de onderhandse verkoopwaarde, nu deze in samenspraak tussen de vennoten van de CV is vastgesteld. Bovendien is de onderhandse verkoopwaarde contractueel vastgelegd in de participatieovereenkomst en in de koop-/aannemingsovereenkomsten. De Woonmensen heeft bovendien niet aangetoond dat de onderhandse verkoopwaarde onjuist zou zijn.
Voor zover De Woonmensen het beroep op dwaling baseert op het ontbreken van taxatierapporten ten tijde van het sluiten van de participatieovereenkomst, geldt dat De Woonmensen en de CV bij het ondertekenen van die overeenkomst volledig op de hoogte waren van zowel de stukken die op grond van de koopgarantregeling vereist waren, als de stukken die wel en niet aanwezig waren. Bovendien blijkt uit de toepasselijke koopgarantbepalingen dat de taxatie uiterlijk diende plaats te vinden vóór het moment van uitgifte in erfpacht. Die uitgifte vond plaats nadat de participatieovereenkomst gesloten was, zodat De Woonmensen alle tijd had om alsnog taxatierapporten te laten opstellen.
Indien sprake is van dwaling, dient deze voor rekening van De Woonmensen te blijven.
Allereerst omdat het moment waarop de taxatie uiterlijk diende plaats te vinden ruim na het sluiten van de participatieovereenkomst ligt en ten tijde van het sluiten van de participatieovereenkomst een toekomstige gebeurtenis was. De gevolgen van een dwaling dienen bovendien voor rekening van De Woonmensen te blijven omdat zij de enige partij binnen de CV was die goede kennis van de koopgarantregeling had en als licentiehouder over alle informatie over de toepassing van die regeling kon beschikken. Aan een succesvol beroep op dwaling staat voorts in de weg dat De Woonmensen als professionele partij geen adequaat onderzoek heeft gedaan naar de rechten en plichten die zij van de CV overnam.
De vorderingen dienen tevens afgewezen te worden omdat causaal verband tussen de gevorderde wijziging van de gevolgen van de participatieovereenkomst en de door De Woonmensen aan de kopers betaalde afkoopsommen ontbreekt. Onvoldoende is gesteld wat het daadwerkelijke nadeel is als gevolg van de dwaling in de relatie tussen De Woonmensen en de CV. Er is geen sprake van een verplichting van De Woonmensen om het door haar genoemde compensatiebedrag aan de kopers uit te keren. Betwist wordt dat De Woonmensen dit bedrag aan de kopers heeft uitbetaald.
4. 	De voorwaardelijke tegenvordering van OMA c.s. en het verweer van De Woonmensen
4.1.
OMA c.s. vordert – in het geval dat de rechtbank oordeelt dat de participatieovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en als gevolg daarvan het door De Woonmensen gevorderde onder 1 of 2 van het petitum geheel of gedeeltelijk voor toewijzing in aanmerking komt - de vernietiging van de participatieovereenkomst, met veroordeling van De Woonmensen in de kosten van het geding, met de bepaling dat indien de verschuldigde proceskosten niet zijn voldaan binnen veertien dagen na het wijzen van vonnis, De Woonmensen vanaf het verstrijken van de genoemde termijn tot aan de dag der algehele voldoening de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proceskosten verschuldigd is, een en ander voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.
4.2.
OMA c.s. legt aan deze voorwaardelijke vordering de navolgende stellingen ten grondslag.
OMA en [verweerder/eiseres van de voorwaardelijke tegenvordering sub 2] zouden in hun hoedanigheid van vennoten van de CV de participatieovereenkomst nooit met De Woonmensen hebben gesloten, indien de onderhandse verkoopwaarde (T1) anders zou zijn dan de door (de vennoten van) de CV vastgestelde onderhandse verkoopwaarde (T1), zoals deze vervolgens door de CV met de
kopers en door De Woonmensen met de CV is overeengekomen. De participatieovereenkomst dient vanwege deze dwaling te worden vernietigd.
4.3.
De Woonmensen concludeert dat de rechtbank de voorwaardelijke reconventionele vordering van OMA c.s. afwijst, met haar veroordeling in de proceskosten, inclusief de nakosten en wettelijke rente daarover indien niet binnen veertien dagen aan de kostenveroordeling wordt voldaan.
4.4.
De Woonmensen voert ten verwere het navolgende aan.
Het is uitgesloten dat, indien voldaan wordt aan de voorwaarden waaronder de tegenvordering is ingesteld, de tegenvordering voor toewijzing in aanmerking komt.
OMA c.s. heeft haar vordering niet onderbouwd en heeft nagelaten aan te geven welke gevolgen vernietiging van de participatieovereenkomst zou moeten hebben. De transacties met de kopers zijn bovendien niet meer terug te draaien.
5
De beoordeling van de vorderingen van De Woonmensen
Finale kwijting
5.1.
OMA c.s. heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de vorderingen van De Woonmensen afgewezen dienen te worden omdat De Woonmensen in artikel 8.6 van de beëindigingsovereenkomst - geciteerd bij randnummer 2.9 van dit vonnis - aan OMA c.s. finale kwijting heeft verleend. Volgens OMA c.s. is geen sprake van de in artikel 8.5 van die overeenkomst genoemde uitzondering op de verleende finale kwijting, omdat het door De Woonmensen gestelde geleden nadeel niet is veroorzaakt door het ontbreken van gevalideerde taxatierapporten, maar doordat De Woonmensen zelfstandig op grond van een foutief taxatierapport met de kopers een afkoopsom is overeengekomen, gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de gehanteerde onderhandse verkoopwaarde achteraf bezien niet zou kloppen.
5.2.
Hierin kan OMA c.s. niet worden gevolgd. In artikel 8.5 is bepaald dat van finale kwijting zijn uitgesloten de (mogelijke) financiële consequenties van de omstandigheid dat bij de uitgifte onder Koopgarant van appartementsrechten in gebouw Sydney mogelijk sprake is van onvolkomenheden, in die zin dat De Woonmensen van 31 transacties nog geen gevalideerd taxatierapport van een onafhankelijk taxateur heeft kunnen vinden.  Het was De Woonmensen er duidelijk om te doen om van finale kwijting uit te sluiten  het eventuele financiële nadeel dat zij zou lijden als zou blijken dat de bedoelde appartementsrechten - in strijd met de toepasselijke koopgarantbepalingen - waren verkocht tegen een koop-/aannemingssom die hoger was dan de op grond van de
koopgarantbepalingen te hanteren marktwaarde. OMA c.s. heeft niet nader onderbouwd om
welke redenen zij artikel 8.5 redelijkerwijs anders heeft mogen begrijpen. Nu de vorderingen van De Woonmensen ertoe strekken bedoeld financieel nadeel vergoed te krijgen, geldt de in de beëindigingsovereenkomst vermelde uitzondering op de gegeven finale kwijting. Het betoog van OMA c.s. wordt daarom verworpen.
Dwaling
5.3.
De Woonmensen heeft haar vorderingen gebaseerd op dwaling en gesteld dat de participatieovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken en bij een juiste voorstelling van zaken niet aldus zou zijn gesloten.  Ter gelegenheid van de gehouden mondelinge behandeling heeft zij toegelicht dat zij zich beroept op wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder c BW. Zij
heeft hierbij primair gesteld dat beide partijen bij het sluiten van de
participatieovereenkomst zijn uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat ten behoeve van de verkoop van de 31 appartementen van gebouw Sydney taxatierapporten waren opgesteld
.
Subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat beide partijen bij het sluiten
van de overeenkomst zijn uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat de koopgarantregeling bij de uitgifte van nieuwbouw geen taxatie voorschreef.
5.4.
Volgens artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder c BW is een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rust op de partij die zich ter vernietiging van een overeenkomst op wederzijdse dwaling beroept de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vereisten dat de overeenkomst is tot stand gekomen onder invloed van dwaling, dat deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, en dat de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan als de dwalende.
Ingevolge lid 2 van artikel 6:228 BW kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Hetzelfde geldt wanneer de rechter gevraagd wordt om, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomt te wijzigen ter opheffing van het nadeel dat door de dwalende wordt geleden (artikel 6:230 lid 2 BW). Het is aan de wederpartij om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het beroep op dwaling op grond van een van genoemde elementen moet worden afgewezen.
5.5.
Voorbijgegaan wordt aan de primaire stelling van De Woonmensen dat beide partijen bij het sluiten van de participatieovereenkomst zijn uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat ten behoeve van de verkoop van de 31 appartementen van gebouw Sydney taxatierapporten waren opgemaakt, omdat De Woonmensen deze stelling niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd. Dat partijen daadwerkelijk, voorafgaand aan het sluiten van de participatieovereenkomst, in de veronderstelling waren dat er taxatierapporten waren – zonder dat (één der) partijen daartoe kennelijk opdracht had gegeven – is ook anderszins niet gebleken.
5.6.
Ter onderbouwing van haar stelling dat beide partijen bij het tot stand komen van de participatieovereenkomst uitgingen van de onjuiste veronderstelling dat de toepasselijke koopgarantbepalingen bij de uitgifte van nieuwbouw geen taxatie voorschreven, heeft De Woonmensen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verwezen naar de derde zin van hoofdstuk F onder 1 van de koopgarantbepalingen (geciteerd bij randnummer 2.5 van dit vonnis: “
Indien het Registergoed een nieuw te bouwen woning betreft (...)
”). In deze zin is volgens De Woonmensen door partijen een uitzondering gelezen op het in de eerste zin van de bepaling opgenomen vereiste van het opmaken van een taxatie alvorens tot uitgifte van een registergoed wordt overgegaan. De Woonmensen heeft aangevoerd dat later door  Opmaat kenbaar is gemaakt dat ook in het geval van nieuwbouw voor uitgifte getaxeerd dient te worden.
OMA c.s. heeft c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat beide partijen bij het sluiten van de participatieovereenkomst zijn uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat voor de uitgifte van de (nieuwbouw)appartementen van gebouw Sydney geen taxatie opgemaakt diende te worden, zodat dit als vaststaand aangenomen moet worden.
De Woonmensen heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet (op dezelfde voorwaarden) zou zijn gesloten door erop te wijzen dat deze omissie bij toepassing van de terugkoopregeling financiële consequenties zou (kunnen) hebben.
OMA c.s. heeft niet aangevoerd dat zij niet hoefde te begrijpen dat de omstandigheid waarover werd gedwaald voor De Woonmensen van essentieel belang was bij het aangaan van de participatieovereenkomst.
Voldaan is dus aan de voorwaarden voor wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder c BW.
5.7.
De vraag is vervolgens of, gelet op het door OMA c.s. gevoerde verweer, de dwaling op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van De Woonmensen behoort te blijven. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is en neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
5.8.
De CV - waarvan De Woonmensen als professionele partij deel uitmaakte - heeft op enig moment besloten de nog niet verkochte appartementen van gebouw Sydney met toepassing van Koopgarant te verkopen. Bij die verkoop werd gebruik gemaakt van de licentie die De Woonmensen van OpMaat had verkregen om Koopgarant te mogen gebruiken.
De Woonmensen was binnen de CV de partij die geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de inhoud, de toepassing en de bijzonderheden van de koopgarantregeling. Gewezen wordt in dit verband op de als productie 2 bij verweerschrift overgelegde emailberichten van de accountant van De Woonmensen en de directeur/bestuurder van OMA. Uit die e-mailberichten leidt de rechtbank af dat het De Woonmensen is geweest die heeft voorgesteld om gebruik te maken van deze licentie, waarbij alsdan de woningen van de CV via haar aan de kopers zouden worden verkocht. De accountant van De Woonmensen heeft de bestuurder/directeur van OMA in bedoeld e-mailbericht uitvoerig ingelicht over de constructie die bij het gebruik van de licentie van Koopgarant gevolgd zou (kunnen) worden. In reactie hierop heeft de bestuurder/directeur van OMA gereageerd met:
“Bedankt voor jouw bericht. Ik denk dat ik het aardig begrijp”.
Afgezien van het feit dat hieruit blijkt dat De Woonmensen kennis had over de koopgarantregeling, geldt bovendien dat van De Woonmensen als licentiehouder van Koopgarant mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van de voorwaarden die aan het gebruik van die licentie zijn gesteld, althans (in elk geval) dat zij bij onduidelijkheid over die voorwaarden navraag doet en informatie inwint. Als licentiehouder was zij de partij binnen de CV die kon beschikken over alle informatie met betrekking tot de toepassing van de koopgarantregeling. Het betoog dat zij weliswaar licentiehouder was, maar geen ervaring had met de toepassing van de koopgarantieregeling bij de verkoop van nieuwbouwwoningen, kan De Woonmensen daarom niet baten.
Gelet op het voorgaande had het voor de hand gelegen dat De Woonmensen
- als professionele partij en als licentiehouder - in ieder geval voorafgaand aan het sluiten van de participatieovereenkomst nader onderzoek had gedaan naar de rechten en verplichtingen die zij bij die overeenkomst van de CV zou overnemen. Indien zij voldoende onderzoek had gedaan, zou zij te weten zijn gekomen dat de koopgarantbepalingen voorschrijven dat bij de uitgifte van nieuwbouw een taxatie diende plaats te vinden. Dat De Woonmensen geen, althans onvoldoende onderzoek heeft verricht alvorens tot het sluiten van de participatieovereenkomst over te gaan, komt voor haar risico.
Voorgaande omstandigheden brengen mee dat de wederzijdse dwaling voor rekening van De Woonmensen behoort te blijven.
5.9.
Voor zover De Woonmensen heeft willen betogen dat OpMaat de koopgarantbepalingen na het sluiten van de participatieovereenkomst heeft uitgebreid c.q. ruimer heeft uitgelegd, in die zin dat voorheen niet en nadien wel bij nieuwbouw (eveneens) een taxatie was vereist, betreft dit een uitsluitend toekomstige omstandigheid die op grond van artikel 6:228 lid 2 BW eveneens voor rekening van De Woonmensen behoort te blijven.
Conclusie
5.10.
Dit betekent dat de vorderingen van De Woonmensen afgewezen dienen te worden.
Proceskosten
5.11.
De Woonmensen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden aan de zijde van OMA c.s. tot op heden begroot op:
griffierecht  	 	€  4.030,00
salaris advocaat
€  6.198,00
(2 punten x tarief VII à € 3.099,00) totaal  	 	 	€ 10.228,00.
5.12.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is op de wet gegrond en zal worden toegewezen.
van de voorwaardelijke tegenvordering van OMA c.s.
5.13.
Nu de voorwaarde waaronder de tegenvordering is ingesteld niet in vervulling is gegaan, wordt niet toegekomen aan de beoordeling van de voorwaardelijke tegenvordering.
6
De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt De Woonmensen in de kosten van deze procedure, aan de zijde van OMA c.s. begroot op een bedrag van € 10.228,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M.M.K.J. Steketee, P.F.A Bierbooms en M.M. Klaasen en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2020.