ECLI:NL:RBROT:2020:2306
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 20/1154
uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 maart 2020 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] , te [vestigingsplaats] , verzoekster,
gemachtigde: mr. R. Hörchner,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dordrecht
, verweerder,
gemachtigde: mr. J.C. Hol,
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
de gemeente Dordrecht, vergunninghoudster.
Procesverloop
Bij besluit van 25 juli 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verstrekt voor het vellen van 28 houtopstanden aan de oever van het Wantij, achter [adres] te Dordrecht (de locatie).
Bij besluit van 7 oktober 2019 heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
De voorzieningenrechter heeft in de uitspraak van 5 november 2019 het hiertegen ingediende beroep gegrond verklaard, het besluit op bezwaar van 7 oktober 2019 vernietigd, verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak en de voorlopige voorziening getroffen dat het primaire besluit wordt geschorst tot zes weken na de nieuw te nemen beslissing op bezwaar.
Bij besluit van 29 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar wederom ongegrond verklaard.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verzoekster heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 maart 2020.
Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door
[naam 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door mr. E.A. Schep, ing. [naam 2] en ing. [naam 3] . Namens vergunninghoudster heeft drs. [naam 4] het woord gevoerd.
Overwegingen
1.	Indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.1.
Op grond van artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) geldt, voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling als een verbod om een project voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteit bestaat, uit te voeren zonder omgevingsvergunning.
2.2.
Op grond van artikel 2.18 van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2, de omgevingsvergunning slechts worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening.
3. Op grond van artikel 4.11, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Dordrecht (APV) is het verboden zonder vergunning van het bevoegd gezag de houtopstanden te vellen of te doen vellen die staan vermeld op de Bomenlijst.
Op grond van het tweede lid kan de vergunning worden geweigerd op grond van:
a. de natuurwaarden van de houtopstand
b. de landschappelijke waarde van de houtopstand
c. de waarde van de houtopstand voor stads- en dorpsschoon
d. de beeldbepalende waarde van de houtopstand
e. de cultuurhistorische waarde van de houtopstand
f. de waarde voor de leefbaarheid van de houtopstand.
Het derde lid van artikel 4.11 van de APV bepaalt dat het bevoegd gezag een herplantplicht kan opleggen onder nader te stellen voorschriften.
2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het belang om de bomen te verwijderen zwaarder weegt dan het belang om de bomen te behouden. Verweerder heeft zwaar gewicht toegekend aan het voldoen aan de normen van oeverveiligheid in een woon-/leefomgeving. Niets doen, althans afzien van een oeverconstructie is geen verantwoorde optie. De aangedragen alternatieven voor een oeverreconstructie met behoud van alle bomen zijn niet realistisch, praktisch onuitvoerbaar en/of qua eindresultaat te ongewis. De natuurwaarde van de bomen is beperkt en uit diverse onderzoeken volgt dat het kappen van de bomen niet zal leiden tot aantasting van flora- en fauna ter plaatse. De kap van de bomen zal in de directe nabijheid van de locatie worden gecompenseerd door de herplant van 15 duurzame gezonde bomen.
3. Verzoekster stelt - kort samengevat - dat er sprake is van een bijzonder gebied, met zeer grote natuurwaarden. Er is ten onrechte niet aan de aanhaakplicht als bedoeld in artikel 3.5 van de Wet natuurbescherming (Wnb) voldaan (zie ook artikel 2.2aa van het Besluit omgevingsrecht (Bor)). Dit omdat de kap van de 28 bomen de leefomstandigheden van de Europees beschermde bever, de rivierrombout en diverse vleermuissoorten in het gebied kan aantasten. Zelfs na de uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 november 2019 heeft verweerder onvoldoende stilgestaan bij alle aan de orde zijnde belangen. Verzoekster stelt dat de reconstructie van de oever niet noodzakelijk is, omdat er geen voetpad hoeft te worden aangelegd. De door verzoekster en door Iv-Infra aangedragen alternatieven (met behoud van de bomen) zijn niet of nauwelijks door verweerder onderzocht.
Spoedeisend belang
4. Met het verzoek wil verzoekster voorkomen dat er bomen gekapt gaan worden, omdat de gevolgen van de kap voor de beschermde diersoorten (vleermuizen, rivierrombout en de bever) groot zijn. Daarnaast stelt verzoekster dat bovendien de vereiste omgevingsvergunning voor de algehele renovatie van de oever nog niet eens is verleend.
5. Verweerder stelt dat - in het bijzonder gelet op het aankomende broedseizoen, dat begint op 15 maart 2020 – er van zijn kant sprake is van een spoedeisend belang. Ter zitting heeft verweerder benadrukt dat het kappen van de bomen noodzakelijk is om de nieuwe oeverconstructie te realiseren. Zodra de oeverconstructie is gerealiseerd kunnen verdere werkzaamheden worden uitgevoerd, met name de aanleg van de openbare ruimte rondom de nieuwe woonwijk “Scharweide”. Sedert de oplevering van de woningen in de zomer van 2019 hebben de bewoners nog veel last van bouwplaten en bouwhekken. De gemeente kan de bouwplaten en bouwhekken pas weghalen na de realisering van de oeverconstructie en dus na de kap van de bomen.
Verweerder erkent dat er nog geen vergunning is verleend voor het slaan van de damwanden, maar zodra de omgevingsvergunning is verleend worden de werkzaamheden direct voortgezet. Verweerder doet daarbij ook aanvullend onderzoek naar de rivierrombout in het water, daar waar de damwanden (als onderdeel van de oeverconstructie) zullen worden geslagen. De bomen dienen overigens niet alleen gekapt te worden vanwege het feit dat zij niet passen in de nieuwe oeverconstructie. De kap is ook vereist vanwege de geplande werkzaamheden op de strook grond waarop de bomen staan en de directe nabijheid hiervan (aanleg wandelpad).
Belangenafweging
6.1.
Met name waar het gaat om een besluit met een onomkeerbaar karakter moet de voorzieningenrechter voorzichtig zijn met het afwijzen van een voorlopige voorziening. Daarvoor moet zij, rekening houdend met de belangen die partijen hebben bij het al dan niet treffen van een voorlopige voorziening, heel zeker van haar zaak zijn.
Verweerder heeft er naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening op aangedrongen om het verzoek van verzoekster op korte termijn te behandelen, waardoor er nog voor het broedseizoen kon worden gekapt. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter na vaststelling van de zittingsdatum van verweerder vernomen dat er ook na 15 maart 2020 gekapt kan worden, maar dan met gebruikmaking van ter zake deskundige ecologische begeleiding om te voorkomen dat er geen broedende vogels verstoord zullen worden.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is niet naar voren gekomen dat (een aantal van) de 28 bomen voor een onveilige situatie kunnen zorgen. De kap van de bomen is met name bedoeld voor de oeverconstructie ter plaatse. Hiervoor is tevens een omgevingsvergunning nodig. Daar maakt ook een damwand deel van uit. De voornoemde benodigde omgevingsvergunning is thans nog niet verleend. Na verlening daarvan staan ook daar de gebruikelijke rechtsmiddelen tegen open. Verzoekster heeft ter zitting aangegeven daarvan zeker gebruik te zullen maken. Na het indienen van bezwaar zal zij tevens een verzoek om een voorlopige voorziening indienen. Met name omdat zij meent dat ook ten aanzien van die omgevingsvergunning (inclusief de damwand) de aanhaakplicht als bedoeld in artikel 3.5 van de Wnb noodzakelijk is. Dat verweerder, naar hij stelt, op korte termijn zal starten met de reconstructie van de oever, waardoor om die reden de bomen zo snel mogelijk moeten worden gekapt, staat dus nog allerminst vast. Dat komt voor rekening van vergunninghoudster nu zij pas recent een aanvraag om een omgevingsvergunning voor de reconstructie van de oever heeft ingediend.
6.2.
In het kader van de belangenafweging in de zin van artikel 8:81 van de Awb is de voorzieningenrechter van oordeel dat het algemeen belang, dat verweerder met zowel het bestreden besluit als met de nog te nemen beslissing over de oeverconstructie beoogt te dienen, in beginsel zwaar weegt. Daarbij respecteert de voorzieningenrechter dat verweerder oog heeft voor de oeverveiligheid en de woon- en leefsituatie van de bewoners van de woonwijk “Scharweide”.
De voorzieningenrechter ziet ook het (tegengestelde) belang van verzoekster, die wenst dat het in haar ogen bijzondere gebied in stand blijft.
De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat in het rapport van het Natuur Wetenschappelijk Centrum (NCW) van december 2019 ter zake van de rivierrombout wordt aangegeven dat met voldoende zekerheid kan worden uitgesloten dat de rivierrombout in het planologisch gebied voorkomt. Daarentegen wordt ook in het rapport gesteld dat de voorgenomen plannen mogelijk tot verstoring van verblijfplaatsen en/of functionele leefomgeving van deze soort leiden. Om mogelijk optredende negatieve effecten op de rivierrombout uit te kunnen sluiten, wordt gewerkt volgens het ecologische werkprotocol, aldus het NCW.
In het advies van de bezwaarschriftencommissie van de gemeente Dordrecht (commissie) van 29 januari 2020, welk advies verweerder integraal in het bestreden besluit heeft overgenomen, wordt onder 6.13 van het advies ter zake van de rivierrombout kortweg gesteld dat er geen sporen van de rivierrombout zijn aangetroffen. Ten aanzien van de rivierdonderpad wordt onder 6.14 van het advies gesteld dat daar geen exemplaren van zijn aangetroffen. Omdat de aanwezigheid niet kan worden uitgesloten, wordt voor de rivierdonderpad een vooraf ecologisch opgesteld werkprotocol gehanteerd.
6.3.
De voorzieningenrechter stelt op grond van het vorenstaande vast dat in het bestreden besluit ten aanzien van de rivierrombout niets is geregeld, terwijl het NCW, op wiens advies verweerder zich heeft gebaseerd, heeft gesteld dat gewerkt zal moeten worden met een ecologisch werkprotocol. Ten aanzien van de rivierdonderpad heeft verweerder zich in beginsel wel op het standpunt gesteld dat gewerkt zal moeten worden met een ecologisch werkprotocol, doch heeft verweerder evenwel nagelaten dit in de vergunningvoorschriften op te nemen.
Om te bereiken dat het onderzoek naar de rivierrombout en de rivierdonderpad door middel van een ecologisch protocol worden uitgevoerd, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter dit wel met een voorschrift te worden geborgd. Zie ter vergelijking de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV5109. Dit heeft verweerder nagelaten. Verweerder heeft volstaan met een enkele verwijzing naar het ecologisch werkprotocol. Daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gegarandeerd dat de werkzaamheden conform een van te voren vastgesteld en handhaafbaar protocol plaatsvinden. In zoverre is van een rechtmatig besluit thans geen sprake.
6.4.
De voorzieningenrechter overweegt verder dat de (rechts)vraag of de onderhavige kap ( alsmede de oeverreconstructie) zal leiden tot een zodanig schadelijke verstoring van verblijfplaatsen of functionele leefomgeving dan wel tot het beschadigen of vernielen van de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van de rivierrombout, de rivierdonderpad, de bever en/of de vleermuizen, waardoor in dit geval tevens in het kader van artikel 3.5 van de Wnb, een toestemming “Handelingen met gevolgen voor beschermde plant- en diersoorten” benodigd zou zijn, niet eenvoudig te beantwoorden is. Dit mede gelet op de korte termijn die verweerder de voorzieningenrechter heeft geboden en in het licht van de grote hoeveelheid aan stukken, waaronder diverse met elkaar strijdige adviezen van deskundigen die partijen in het geding hebben gebracht. Deze rechtsvraag leent zich gelet op de complexe inhoudelijke afweging niet voor een grondige beantwoording in deze kortlopende procedure.
6.5.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het beroep ter zitting van een meervoudige kamer van deze rechtbank dient te worden behandeld. De voorzieningenrechter ziet evenwel het belang van verweerder dat de voorliggende rechtsvraag met enige voortvarendheid wordt beantwoord. De voorzieningenrechter zal dan ook bevorderen dat de rechtbank de hoofdzaak met enige voortvarendheid op een nader te bepalen zitting van de meervoudige kamer zal plannen.
7. Alles afwegend weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter het belang van verzoekster om in de tussentijd onomkeerbare gevolgen te voorkomen zwaarder dan de belangen van vergunninghoudster en verweerder om de betreffende 28 bomen voor de start van het broedseizoen te vellen. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter aanleiding een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.
8. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
9. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1050,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het primaire en bestreden besluit tot zes weken na verzending van de uitspraak op het beroep;
- bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 354,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E.M. Wilbers-Taselaar, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De uitspraak is gedaan op
18 maart 2020 en openbaar gemaakt door middel van publicatie op
www.rechtspraak.nl
.
De griffier 	voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.