ECLI:NL:GHSHE:2019:4437
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-003736-18 (OWV)
Uitspraak	: 27 november 2019
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 14 november 2018 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-820255-17 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1959,
ingeschreven te [adres 1] ,
doch wonende te [adres 2] .
Hoger beroep
Bij vonnis, waarvan beroep, heeft de politierechter het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde wordt geschat vastgesteld op € 54.420,96 en de veroordeelde de verplichting tot betaling aan de Staat opgelegd van dat vastgestelde bedrag.
Namens de veroordeelde is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep en in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
De verdediging heeft primair verzocht om het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil te stellen, nu de veroordeelde geen voordeel heeft genoten. Subsidiair is verzocht om het voordeel vast te stellen op een bedrag van maximaal (opbrengst: € 11.000,00 – kosten:
€ 4.641,89 =) € 6.358,11 en is een draagkracht verweer gevoerd.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Beoordeling
De veroordeelde is bij arrest van dit gerechtshof van 27 november 2019, gewezen onder parketnummer 20-003735-18, veroordeeld tot straf ter zake van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod (feit 1) en diefstal van elektriciteit, in vereniging gepleegd (feit 2).
Bovenstaande feiten zien er onder meer op dat veroordeelde in de periode van 18 oktober 2017 tot en met op 1 november 2017 een hoeveelheid van 256 hennepplanten in zijn woning heeft geteeld. De voorliggende vordering is gestoeld op de aanname dat veroordeelde uit twee eerder gerealiseerde oogsten financieel voordeel heeft behaald.
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel moet worden geschat op een bedrag van € 54.428,96.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit voormelde bewijsmiddelen volgt onder meer dat bij de doorzoeking van de woning van de veroordeelde een hennepkwekerij werd aangetroffen, in die zin dat de gehele ruimte op de tweede verdieping van de woning vol hing met gedroogde hennepplanten en dat er een zestal doorzichtige zakken vol met gedroogde henneptoppen lag. Tevens werden 256 potten vol met potgrond aangetroffen en in die potgrond waren de wortels van de hennepplanten nog zichtbaar. Op de gehele tweede verdieping van de woning zijn voorts verdroogde resten van hennepplanten aangetroffen. Ook zaten er gedroogde hennepresten op de aanwezige knipbenodigdheden en in de ventilatoren. In de kweekruimte bevond zich bovendien een op kalk gelijkende afzetting op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten. De hoogte van de op kalk gelijkende afzetting aan de onderzijde van de potten en op het zeil tegen de opstaande rand kwam overeen. Daarnaast was het filterdoek van de aangetroffen koolstof-filters vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging bleek dat op de plaatsen waar deze was aangebracht, het filterdoek een aanzienlijk lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek. Ten slotte werd een laag stof op diverse voorwerpen in de kwekerij aangetroffen: er lag stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, op het stoffilter van de koolstofcilinder, op het rotorblad van de ventilator en op de afvoerbuis. Vervuiling met stof in een hennepkwekerij treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin de hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in de kwekerij, komen deze stofdeeltjes op voormelde goederen terecht.
Voorts volgt uit de bewijsmiddelen dat de veroordeelde met de hennepkwekerij is gestart in februari 2017 en dat de kwekerij op 1 november 2017 door de politie is aangetroffen.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de veroordeelde twee eerdere geslaagde en verkochte oogsten heeft gehad, naast de door de politie aangetroffen (en dus niet verkochte) oogst. Het hof gaat daarbij uit van het aantal potten dat op 1 november 2017 is aangetroffen, dat wil zeggen 256 stuks.
De veroordeelde heeft deze twee eerdere oogsten op zich ook niet ontkend, maar wel dat hij daaruit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Met de politierechter en de advocaat-generaal, volgt het hof de veroordeelde niet in zijn stelling dat die eerdere hennepkweken zouden zijn mislukt. Door hetgeen de verdediging daartoe heeft aangevoerd en heeft overgelegd is het scenario van de veroordeelde niet aannemelijk geworden. Met betrekking tot de overgelegde foto waarop volgens de verdediging geel ‘verbrande’ plantenstekken te zien zouden zijn en zou aantonen dat de oogst is mislukt, overweegt het hof dat de gehele foto geel gekleurd is, zodat dit niets over de kleur en de kwaliteit van de hennepstekken zegt en dat die foto voorts ongedateerd is. Hetzelfde geldt voor de over-gelegde bon van [bedrijf] . Over de bon ligt hetzelfde gele filter als over de foto van de stekken, de bon is ongedateerd en ook bevat het geen adres of andere link met de woning van verdachte. Hieruit blijkt derhalve niet dat sprake was van misoogsten. Door de veroordeelde is ten slotte nog aangevoerd dat de aangetroffen bielzen op de zolder zijn verhaal ondersteunen, nu hij deze voor het reinigen van de grond heeft gebruikt en dergelijke bielzen doorgaans niet in een hennepkwekerij worden aangetroffen. Er zijn in dit geval inderdaad bielzen aangetroffen, maar het hof is van oordeel dat ook dit verhaal van de veroordeelde als onaannemelijk ter zijde geschoven dient te worden, nu de aanschaf van nieuwe potgrond een veel gemakkelijkere oplossing is dan het reinigen van de grond, dat het reinigen erg veel werk is en dat de veroordeelde voorts ervaring had met het telen van hennep. Uit dit laatste leidt het hof af dat verdachte als geen ander weet waar hij op eenvoudige en betaalbare wijze nieuwe potgrond kan verkrijgen. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen en acht aannemelijk dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordele heeft genoten uit twee eerdere oogsten.
Uit de inhoud van het dossier volgt voorts dat de kweekruimte een oppervlakte had van 20 vierkante meter en dat er per vierkante meter 13 hennepplanten stonden, met een opbrengst van 29,1 gram hennep per plant. Conform de normen van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (hierna: BOOM) van 1 november 2016 bedraagt de opbrengst in geld
€ 4.070,00 per kilogram hennep. Een aantal van 256 hennepplanten (hof: uitgangspunt van het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 8 november 2017), vermenigvuldigd met de opbrengst per plant (29,1 gram), alsmede vermenigvuldigd met de opbrengst in geld per gram (€ 4,07) levert een voordeel op van
€ 30.319,87
per oogst.
Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient tevens acht te worden geslagen op de door de veroordeelde naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, welke in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
BOOM heeft normen vastgesteld met betrekking tot de afschrijvingskosten, de inkoopprijs van hennepstekken en de variabele kosten die op het geschatte voordeel in mindering dienen te worden gebracht. Bij een aantal planten tussen de 200 en 299 hanteert BOOM een bedrag van € 200,00 aan afschrijvingskosten per gerealiseerde oogst. De inkoopprijs van een hennepstek bedraagt volgens BOOM € 3,81. De kosten voor de inkoop van 256 stekken kan derhalve worden vastgesteld op een totaalbedrag van € 975,36. Het bedrag aan variabele kosten kan op grond van BOOM worden vastgesteld op € 3,88 per plant en bedraagt bij 256 planten € 993,28.
Het hof stelt voorts vast dat veroordeelde elektriciteitskosten heeft gemaakt ten behoeve van de hennepkwekerij. Het hof concludeert uit de bevindingen van de fraude-inspecteur van Enexis B.V. dat de elektriciteit op illegale wijze werd afgenomen en dat deze kosten alsnog aan veroordeelde in rekening zijn gebracht.
Voor drie oogsten – te weten de twee geslaagde oogsten en de door de politie in beslag genomen oogst – heeft Enexis € 752,23 aan netwerkkosten in rekening gebracht. Dit betekent dat per oogst een bedrag van (€ 752,23 : 3 =) € 250,74 aan netwerkkosten is berekend. Voor diezelfde drie oogsten heeft Enexis een bedrag van € 1.209,02 aan verbruikskosten elektriciteit in rekening gebracht. Dit komt neer op een bedrag van
(€ 1.209,03 : 3=) € 430,01 aan verbruikskosten elektriciteit per oogst. Het hof zal derhalve per oogst een bedrag van (€ 250,74 + € 430,01 =) € 680,75 in mindering brengen op het genoten voordeel.
De veroordeelde heeft verklaard dat hij bij het knippen van de hennepplanten hulp heeft gehad van een kennis. Volgens BOOM mag voor het knippen een bedrag van € 2,00 per plant als kostenpost in rekening worden gebracht. Per oogst betekent dit een kostenpost van (256 hennepplanten : 2 =) 128 planten x € 2,00 = € 256,00.
De totale kosten die per oogst in mindering dienen te worden gebracht op het door de veroordeelde genoten voordeel bedragen derhalve (€ 200,00 + € 975,36 + € 993,28 +
€ 680,75 + € 256,00 =)
€ 3.105,39
.
Gelet op het vorenstaande, stelt het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel per oogst vast op een bedrag van (€ 30.319,87 - € 3.105,39 =) € 27.214,48. Voor twee oogsten betekent dit een totaalbedrag van
€ 54.428,96
.
Op te leggen betalingsverplichting
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de veroordeelde niet de draagkracht heeft om, nu dan wel in de toekomst, aan de Staat enig geldbedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is evenmin van overige omstandigheden gebleken, die voor het hof aanleiding zouden zijn het door de veroordeelde te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel.
Het hof zal aan de veroordeelde derhalve de verplichting opleggen tot betaling van een bedrag van
€ 54.428,96
aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 54.428,96 (vierenvijftigduizend vierhonderdachtentwintig euro en zesennegentig cent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 54.428,96 (vierenvijftigduizend vierhonderdachtentwintig euro en zesennegentig cent)
.
Aldus gewezen door:
mr. F.C.J.E. Meeuwis, voorzitter,
mr. E.N. van der Spoel en mr. J.F. Dekking, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. N.S. Willems Ettori-Oort, griffier,
en op 27 november 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.