ECLI:NL:GHSHE:2020:1361
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.209.315/01
arrest van 21 april 2020
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. J.P.W. Geven te Breda,
tegen
1.     Het Rectoraat van den H. Judocus of de Auxiliaire Kerk van den H. Judocus
[vestigingsnaam] , tevens bekend onder de naam RK Parochie H. Judocus,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
tevens geïntimeerde in ten dele voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de parochie,
advocaat: mr. Y.J.M.L. Dijk te Herten,
2 [Bau + Wohn Design] Bau + Wohn Design GmbH,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [Bau + Wohn Design] ,
advocaat: mr. S.X.J. Zuidema te Heerlen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 december 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 3980305 \ CV EXPL 15-3022 gewezen vonnis van 10 augustus 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 4 december 2018;
de depotakte die is opgemaakt omdat de advocaat [NAAM][appellante] op 14 december 2018 een USB-stick met geluidsopnamen ter griffie van het hof heeft gedeponeerd;
de door [Bau + Wohn Design] op 19 maart 2019 genomen akte vermindering en wijziging grondslag eis, met twee producties (nrs. 4 en 5);
het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van [appellante] van 7 mei 2019;
het proces-verbaal van de contra-enquête aan de zijde van de parochie van 9 december 2019;
de door [appellante] genomen memorie na enquête, tevens houdende antwoordakte vermindering en wijziging grondslag eis;
de door de parochie genomen memorie van antwoord na enquête.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
De verdere beoordeling van het geschil in tussenkomst: grief XI in principaal hoger beroep en de grief van [Bau + Wohn Design] in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
6.1.1.	In het tussenarrest heeft het hof in het geschil in tussenkomst naar aanleiding van grief XI in principaal hoger beroep en de grief van [Bau + Wohn Design] in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, samengevat, als volgt geoordeeld:
Vast staat dat [appellante] de wederpartij is van [Bau + Wohn Design] met betrekking tot de overeenkomsten tot het leveren en plaatsen van de kozijnen met toebehoren en de garagepoort, waar de eis van [Bau + Wohn Design] betrekking op heeft (rov. 3.6.1).
De vordering van [Bau + Wohn Design] is dus niet toewijsbaar, voor zover gericht tegen de parochie (rov. 3.6.2).
[appellante] en [Bau + Wohn Design] moeten hun verbintenissen uit de tussen hen gesloten overeenkomsten in beginsel nog nakomen (rov. 3.6.3 en 3.6.4).
Het is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [Bau + Wohn Design] nakomen door [appellante] van de overeengekomen betalingsverplichtingen verlangt (rov. 3.7.2 en 3.7.3).
Het hof zal het vonnis in de tussenkomst daarom onder aanpassing van gronden bekrachtigen en de beslissingen in het geschil tussen [appellante] en [Bau + Wohn Design] te zijner tijd in het dictum van het eindarrest neerleggen (rov. 3.8.1 en 3.8.3).
6.1.2.	[Bau + Wohn Design] heeft in haar na het tussenarrest genomen akte vermindering en wijziging grondslag eis gesteld, samengevat:
dat er inmiddels een nieuwe bewoner in de in geding zijnde woning is getrokken;
dat deze bewoner [Bau + Wohn Design] heeft benaderd en een bedrag heeft geboden van € 5.000,-- voor de kozijnen en de garagepoort;
dat [Bau + Wohn Design] de (toenmalig) advocaat [NAAM][appellante] hiervan op de hoogte heeft gesteld, en daarbij heeft voorgesteld om op het aanbod van de nieuwe bewoner in te gaan en het bedrag van € 5.000,-- in mindering te brengen op de vordering van [Bau + Wohn Design] op [appellante] ;
dat [appellante] niet op dit voorstel van [Bau + Wohn Design] heeft gereageerd;
dat [Bau + Wohn Design] [appellante] vervolgens heeft gesommeerd de overeenkomst na te komen en de kozijnen en garagepoort zelf te betalen en af te nemen;
dat [appellante] daar niet op ingegaan is;
dat [Bau + Wohn Design] de met [appellante] gesloten overeenkomst vervolgens heeft ontbonden en de kozijnen en garagepoort aan de nieuwe bewoner heeft geleverd tegen betaling van € 5.000,--;
dat [Bau + Wohn Design] [appellante] de gelegenheid gegeven om de kozijnen zelf af te nemen, voor het geval [appellante] zou menen dat zij elders een hogere prijs zou kunnen verkrijgen dan € 5.000,--, maar dat [appellante] geen gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid.
Dat de kozijnen speciaal voor de in geding zijnde woning gemaakt zijn, en daarom voor de markt in het algemeen waardeloos zijn.
Op grond van deze stellingen heeft [Bau + Wohn Design] het hof verzocht om haar vorderingen jegens [appellante] niet op de primaire grond (nakoming) maar op de subsidiaire grond (schadevergoeding) toe te wijzen en daarbij op de door de rechtbank toegewezen hoofdsom van € 42.769,72 een bedrag van € 5.000,-- in mindering te brengen als schadevergoeding. [Bau + Wohn Design] acht het wenselijk dat zij na het eindarrest beschikt over een titel die op de juiste grondslag berust en die zij dus op de juiste grond ten uitvoer kan leggen.
6.1.3.	[appellante] heeft bij de door haar genomen memorie na enquête, tevens houdende antwoordakte vermindering en wijziging grondslag eis, op deze stellingen van [Bau + Wohn Design] en op de wijziging van de grondslag van de eis en de vermindering van de eis gereageerd. [appellante] heeft gesteld dat zij geen bezwaren heeft tegen de vermindering van de eis en de aanpassing van de grondslag van de eis. [appellante] heeft wel gesteld dat het zonder verdere bewijsstukken niet mogelijk is om na te gaan of de zaken niet voor meer geld zijn verkocht dan door [Bau + Wohn Design] is gesteld, en dat niet uitgesloten kan worden dat de kozijnen voor meer geld verkocht hadden kunnen worden.
6.1.4.	Het hof heeft bij het tussenarrest al eindbeslissingen genomen op de vorderingen van [Bau + Wohn Design] . Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan de appelrechter op grond van feiten of omstandigheden die zijn voorgevallen of gebleken na het nemen van de eindbeslissingen, van die beslissingen terugkomen, om te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist. In dit geval is het de wens van [appellante] en [Bau + Wohn Design] dat het hof terugkomt van de eindbeslissing tot bekrachtiging van de veroordeling van [appellante] om aan [Bau + Wohn Design] € 42.769,72 te betalen. Uit de na het tussenarrest voorgevallen feiten volgt dat er aanleiding is om van die eindbeslissing terugkomen. Het hof zal daarom terugkomen van die eindbeslissing. Het hof neemt daar ook bij in aanmerking dat de nadere feiten beperkt van omvang zijn en dat [appellante] de gelegenheid heeft gekregen en gebruikt om op de wijziging van de grondslag van de eis en vermindering van eis te reageren.
6.1.5.	[appellante] heeft niet betwist dat zij heeft volhard in haar weigering om de koopovereenkomst na te komen. Het hof oordeelt daarom dat [Bau + Wohn Design] de overeenkomst rechtsgeldig wegens de tekortkoming van [appellante] in de nakoming daarvan heeft ontbonden. Dit brengt mee dat [appellante] aan [Bau + Wohn Design] de schade moet vergoeden die [Bau + Wohn Design] door de tekortkoming heeft geleden. Volgens [Bau + Wohn Design] betreft die schade de gederfde koopsom van € 42.769,72, verminderd met het bedrag van € 5.000,-- dat zij uiteindelijk van de nieuwe eigenaar van de voormalige pastorie heeft ontvangen voor de kozijnen en garagepoort.
6.1.6.	Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende betwist dat [Bau + Wohn Design] de kozijnen en garagepoort voor € 5.000,--, en dus niet voor een hoger bedrag, heeft verkocht aan de nieuwe bewoner van de voormalige pastorie. Het bedrag is tot tweemaal (op 21 december 2018 en op 23 januari 2019) genoemd in brieven van de advocaat [NAAM][Bau + Wohn Design] aan de (toenmalig) advocaat [NAAM][appellante] .  [appellante] heeft voorts niet betwist dat de kozijnen en garagepoort speciaal voor de voormalige pastorie zijn vervaardigd, en niet ten behoeve van andere panden gebruikt kunnen worden. [appellante] heeft niet gemotiveerd betwist dat dit meebrengt dat de waarde van de zaken op de algemene markt zeer gering is. [appellante] heeft tot slot op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat er een andere koper zou kunnen worden gevonden die bereid zou zijn geweest om meer dan € 5.000,-- voor de kozijnen te betalen. [appellante] heeft zich naar aanleiding van de brieven van de advocaat [NAAM][Bau + Wohn Design] ook niet bereid getoond om de kozijnen zelf af te nemen en vervolgens te proberen met die kozijnen een hogere opbrengst dan € 5.000,-- te realiseren. Het hof volgt [Bau + Wohn Design] daarom in haar stelling dat de kozijnen € 5.000,-- hebben opgebracht.
6.1.7.	[appellante] heeft aan het slot van haar memorie na enquête, tevens houdende antwoordakte vermindering en wijziging grondslag eis, nog verwezen naar de andere verweren die zijn heeft gevoerd tegen de vordering van [Bau + Wohn Design] . Daarvan is thans alleen nog het verweer van belang dat gevoerd is in punt 72 van de memorie van grieven. [appellante] heeft daar gesteld dat van de door [Bau + Wohn Design] gestelde schade ter zake derving van de koopsom nog een bedrag moet worden afgetrokken ter zake de feitelijke levering en plaatsing van de kozijnen. Het hof verwerpt dit verweer omdat [appellante] niet heeft gesteld dat [Bau + Wohn Design] de kozijnen niet evenzeer moet leveren aan en plaatsen bij de nieuwe koper. Er is dus niet gesteld of gebleken dat [Bau + Wohn Design] zich de daarmee samenhangende kosten heeft kunnen besparen.
6.1.8.	Het hof concludeert dat de verminderde eis van [Bau + Wohn Design] op de gewijzigde grondslag (schadevergoeding wegens het niet nakomen van de overeenkomst) toewijsbaar is.
Het vonnis in de tussenkomst moet dus vernietigd worden voor zover [appellante] bij dat vonnis is veroordeeld om aan [Bau + Wohn Design] € 42.769,72 te betalen, Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [appellante] veroordelen om aan [Bau + Wohn Design] € 37.769,72 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 februari 2015.
6.1.9.	Het hof zal het vonnis in de tussenkomst voor het overige (de proceskostenveroordelingen in de tussenkomst) bekrachtigen.
6.1.10.	Het hof zal [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van [Bau + Wohn Design] . Het hof zal een proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep van [Bau + Wohn Design] achterwege laten, aangezien de voorwaarde waaronder de grief in incidenteel hoger beroep is aangevoerd, niet in vervulling is gegaan en aangezien het in het incidenteel hoger beroep overigens door [Bau + Wohn Design] gestelde reeds op grond van de devolutieve werking van het principaal hoger beroep aan de orde diende te komen indien grief IX in principaal hoger beroep terecht zou zijn voorgedragen.
De verdere beoordeling van grief X in principaal hoger beroep: vordering 3 in reconventie: de achterstallige huur
6.2.1.	In verband met grief X in principaal hoger beroep heeft het hof [appellante] toegelaten om te bewijzen dat zij met de parochie heeft afgesproken dat zij geen huur hoefde te betalen gedurende de periode waarin in het gehuurde renovatiewerkzaamheden werden uitgevoerd (in dier voege dat de huur over die periode hen zou worden kwijtgescholden).
6.2.2.	Ter levering van dit bewijs heeft [appellante] vier getuigen laten horen, te weten:
[getuige 1] (hierna: [getuige 1] senior);
[getuige 2] (hierna: [getuige 2] junior);
de in rov. 3.1 van het tussenarrest genoemde [getuige 3] (hierna: [getuige 3] );
[appellante] .
In contra-enquête heeft de parochie één getuige laten horen, te weten [getuige 4] .
6.2.3.	[appellante] heeft, kort samengevat, onder meer het volgende verklaard.
Nadat [appellante] en [getuige 3] waren gestart met het uitvoeren van werkzaamheden in de voormalige pastorie, bleek dat balken waren aangetast door houtworm. De houtworm bleek door het hele pand te zitten. Dit bracht mee dat veel meer werkzaamheden moesten worden verricht dan aanvankelijk voorzien, en dat [appellante] en [getuige 3] nog niet in het pand konden gaan wonen. [appellante] heeft hierover gesproken met [getuige 4] , lid van het kerkbestuur. [getuige 4] heeft toen gezegd dat [appellante] en [getuige 3] geen huur hoefden te betalen zolang de werkzaamheden zouden duren. [getuige 4] heeft dat meerdere keren gezegd en ook [eveneens lid van het kerkbestuur] (eveneens lid van het kerkbestuur) heeft het meerdere keren gezegd.
6.2.4.	[getuige 3] heeft op hoofdlijnen het hierboven weergegeven deel van de verklaring van [appellante] bevestigd.
6.2.5.	[getuige 1] senior heeft, kort samengevat, onder meer het volgende verklaard.
[getuige 1] senior heeft als vriendendienst samen met [appellante] en [getuige 3] werkzaamheden in het pand verricht. Daarbij bleek van een ernstige houtwormaantasting, waardoor [appellante] en [getuige 3] nog niet in het pand konden trekken en er extra werkzaamheden moesten plaatsvinden. In die periode heeft [getuige 1] senior [getuige 4] tegen [appellante] horen zeggen dat het niet logisch en niet acceptabel zou zijn als [appellante] en [getuige 3] tijdens de periode van de verbouwing huur zouden moeten betalen. Bij een andere gelegenheid heeft [getuige 1] senior ook [roepnaam van het lid van het kerkbestuur] (hof: [eveneens lid van het kerkbestuur] ) horen zeggen dat hij ervoor zou zorgen dat [appellante] en [getuige 3] geen huur hoefden te betalen.
6.2.6.	[getuige 2] junior heeft, kort samengevat, onder meer het volgende verklaard.
[getuige 2] junior heeft ook meerdere keren meegeholpen met het verrichten van werkzaamheden in het pand. [getuige 2] junior heeft [getuige 4] bij een van die gelegenheden tegen [getuige 3] horen zeggen dat er geen huur betaald hoefde te worden zolang de verbouwing niet voltooid was. Bij een andere gelegenheid, enkele maanden later, heeft [getuige 2] junior [roepnaam van het lid van het kerkbestuur] (hof: [eveneens lid van het kerkbestuur] ) tegen [getuige 3] horen zeggen dat er geen huur betaald hoefde te worden zolang de verbouwing niet klaar was.
6.2.7.	[appellante] is partijgetuige. Art. 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).
Bij de waardering van een getuigenverklaring van een partijgetuige is doorgaans enige behoedzaamheid op zijn plaats, omdat een partijgetuige doorgaans een persoonlijk belang heeft bij de uitkomst van de bewijslevering.
6.2.8.	[getuige 3] is de levenspartner van [appellante] . [getuige 3] geen partij bij de onderhavige procedure, aangezien [appellante] deze procedure als enig eiseres is gestart. In zoverre is [getuige 3] geen partijgetuige. [getuige 3] is echter wel samen met [appellante] als huurder partij bij de in geding zijnde huurovereenkomst. Als zodanig is [getuige 3] mede aansprakelijk voor de betaling van de huurpenningen. In zoverre heeft [getuige 3] ook een eigen belang bij het antwoord op de vraag of [appellante] met de parochie heeft afgesproken dat zij geen huur hoefde te betalen gedurende de periode waarin in het gehuurde renovatiewerkzaamheden werden uitgevoerd. De getuigenverklaring van [getuige 3] moet daarom net zoals de verklaring van [appellante] met enige behoedzaamheid worden gehanteerd.
6.2.9.	Het hof neemt bij de bewijswaardering voorts in aanmerking dat [appellante] als getuige onder meer het volgende heeft verklaard:
“Het klopt dat de waarborgsom die wij aan de parochie moesten betalen, betaald is van de rekening van de heer [getuige 1] . Dat komt omdat wij in die tijd via de bankrekening van [getuige 1] bankierden. Dat hield onder andere verband met het feit dat [getuige 3] in de schuldsanering was geraakt en vervolgens failliet was gegaan. Voor het bankieren via de bankrekening van [getuige 1] waren ook nog andere redenen. Dat zijn privéredenen waar ik nu niet op in wil gaan.”
Dit wijst erop dat [getuige 3] destijds in samenspraak met [appellante] in strijd met de ter zake geldende regels inkomsten en vermogen buiten bereik van de bewindvoerder in de schuldsanering van [getuige 3] en de curator in het faillissement van [getuige 3] heeft gehouden. [appellante] en [getuige 3] zijn kennelijk bereid om geldende regels te overtreden om daarmee hun eigen financiële belang te dienen. Ook dat doet in enige mate afbreuk aan de betrouwbaarheid van de verklaringen die [appellante] en [getuige 3] als getuigen hebben afgelegd, althans het draagt in elk geval niet bij aan de betrouwbaarheid van die verklaringen.
6.2.10.	Daar komt bij dat [appellante] heeft verklaard dat de onverwachte problemen in het pand al eind juni of begin juli 2014 door [getuige 3] en haar zijn geconstateerd, dat [appellante] dat toen met [getuige 4] heeft opgenomen en dat [getuige 4] toen de uitlating over het niet hoeven betalen van huur al zou hebben gedaan. Ook volgens [getuige 3] heeft dit al plaatsgevonden vrij snel nadat het pand op 20 juni 2014 aan hen ter beschikking is gesteld. Uit de stellingen van beiden volgt dat de beweerdelijke afspraak in elk geval gemaakt is vóór 1 augustus 2014: de datum waarop de eerste huurtermijn betaald moest zijn. Naar het oordeel van het hof zijn deze verklaringen niet goed te verenigen met het feit dat de beweerdelijke afspraak over het niet hoeven te betalen van de huur niet, ook niet terloops of alleen ter bevestiging, genoemd is in de e-mail van [appellante] aan [getuige 4] van 29 augustus 2014, die als productie 15 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd. Ook in de e-mails van 2 september 2014 wordt niet naar de beweerdelijke afspraak verwezen.
6.2.11.	Ondersteunend bewijs in het voordeel van [appellante] is naar het oordeel van het hof bovendien niet te vinden in de verklaring die [getuige 2] junior als getuige heeft afgelegd. Het hof acht het niet geloofwaardig dat deze getuige zich nog kan herinneren wat precies besproken is tijdens gesprekken die bijna vijf jaar vóór het getuigenverhoor hebben plaatsgevonden en waaraan hij destijds niet actief heeft deelgenomen maar die hij slechts zijdelings heeft gehoord omdat hij – volgens zijn verklaring – in de nabijheid van het gesprek werkzaamheden verrichtte.
6.2.12.	[getuige 1] senior heeft in grote lijnen overeenkomstig de verklaringen van [appellante] en [getuige 3] verklaard. De verklaring van [getuige 1] senior moet echter eveneens met enige behoedzaamheid bezien worden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [getuige 1] senior op vragen van de raadsheer-commissaris onder meer het volgende heeft verklaard:
“U zegt mij dat u als productie 2 bij de conclusie van antwoord een bankafschrift ziet waaruit zou blijken dat ik namens [appellante] de waarborgsom van € 675,00 aan de parochie heb betaald. Ik herinner mij daarvan op dit moment niets. Het is allemaal al vijf jaar geleden.”
Uit de genoemde productie blijkt echter onomstotelijk dat de waarborgsom vanaf de rekening van [getuige 1] senior is betaald, zoals [appellante] ook heeft erkend. Dit vormt een bevestiging voor de verklaring van [appellante] dat zij en [getuige 3] destijds via de bankrekening van [getuige 1] bankierden, teneinde inkomsten en vermogen buiten bereik van de bewindvoerder in de schuldsanering van [getuige 3] en de curator in het faillissement van [getuige 3] te houden. Dat [getuige 1] heeft meegewerkt aan het op die wijze ontduiken van de geldende regels, doet in enige mate afbreuk aan de verklaring die hij als getuige heeft afgelegd, althans draagt niet bij aan de betrouwbaarheid van die verklaring. [getuige 1] heeft zich immers destijds klaarblijkelijk bereid getoond om mee te werken aan het overtreden van regels teneinde de financiële belangen van [appellante] en [getuige 3] te dienen.
6.2.13.	Om de bovenstaande redenen kan het door [appellante] bijgebrachte bewijs niet als sterk worden gekwalificeerd. Daar komt bij dat [getuige 4] in contra-enquête uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft betwist dat hij aan [appellante] heeft gezegd dat zij geen huur hoefde te betalen gedurende de periode waarin in het gehuurde renovatiewerkzaamheden werden uitgevoerd. [getuige 4] heeft onder meer het volgende verklaard:
“U wijst er op dat [getuige 1] en mevrouw [appellante] tijdens de vorige zitting hebben verklaard dat ik heb gezegd dat zij geen huur hoefden te betalen zo lang de werkzaamheden ter oplossing van het houtwormprobleem zouden duren. Dat is absoluut gelogen. Ik heb dat niet gezegd. Ook de heer [eveneens lid van het kerkbestuur] kan dat nooit gezegd hebben. [eveneens lid van het kerkbestuur] was ook lid van het kerkbestuur. Hij had met name het onderhoud van het onroerend goed in zijn portefeuille. [eveneens lid van het kerkbestuur] is een paar jaar geleden overleden. Ik had overigens ook helemaal niet de bevoegdheid om zo’n toezegging te doen. Ik zou dan eerst overleg hebben moeten voeren met het bisdom. Het kerkbestuur bestond uit drie personen: pastoor [de pastoor] , [eveneens lid van het kerkbestuur] en ik.
(…)
Ik wil nog benadrukken dat er tegenstrijdigheden zitten in de verklaringen van [getuige 1] en mevrouw [appellante] . Ik vind het ongelofelijk dat zij beweren dat ik gezegd zou hebben dat er tijdelijk geen huur betaald hoefde te worden. Ik zou dat in die omstandigheden bij het verlaten van de woning beslist niet hebben gezegd. Ik had als penningmeester het huurbedrag van € 675,00 per maand hard nodig om in de boekhouding zwarte cijfers te kunnen blijven schrijven. Ik zou daarom beslist niet zomaar afstand hebben gedaan van die huurinkomsten.”
Het hof heeft geen duidelijke aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van deze door [getuige 4] afgelegde getuigenverklaring.
6.2.14.	Het door de parochie niet bestreden feit dat de in de woning te verrichten werkzaamheden kostbaarder bleken te zijn dan [appellante] en [getuige 3] vooraf hadden begroot, levert naar het oordeel van het hof onvoldoende bijkomend bewijs in het voordeel van [appellante] op. De parochie is [appellante] en [getuige 3] in verband daarmee al tegemoet gekomen door aanzienlijke bijdrage te betalen ter zake de materiaalkosten. Dat de parochie daarnaast tevens haar aanspraken op betaling van huur zou hebben prijsgegeven, is er niet uit af te leiden. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat [getuige 4] als getuige op gemotiveerde wijze uiteen heeft gezet dat de huurprijs relatief laag was voor een pand als het onderhavige, en dat dit verband hield met het feit dat [appellante] en [getuige 3] ingrijpende werkzaamheden in het pand zouden gaan uitvoeren.
6.2.15.	Dat de eerste schriftelijke aanmaning ter zake het niet betalen van de huur in het dossier dateert van 10 maart 2015 (productie 14 bij de conclusie van antwoord) terwijl er al vanaf 1 augustus 2014 geen huur werd betaald, levert naar het oordeel van het hof ook onvoldoende bewijs in het voordeel van [appellante] op. [getuige 4] heeft voor dat tijdsverloop een verklaring gegeven die het hof niet onaannemelijk voorkomt, te weten (samengevat):
dat hij [appellante] meermalen mondeling heeft aangemaand tot het betalen van de huur;
dat [appellante] toen heeft gezegd dat zij de huur wel betaald had maar dit per ongeluk had gedaan op de rekening van de verhuurder van hun vorige woning, zijnde [getuige 1] senior;
dat [appellante] toen op haar mobiele telefoon twee overboekingen van elk € 675,00 liet zien, en dat [getuige 4] dit nooit zal vergeten;
dat [getuige 4] daarna nog wel één of twee keer om de huur heeft gevraagd, maar dat er toen al een hele discussie was ontstaan over de verbouwingskosten, ook over andere bedragen;
dat de parochie normaalgesproken geen debiteuren heeft en dus ook geen vast beleid heeft over hoe omgegaan moet worden met debiteuren die niet betalen;
dat [getuige 4] op zich al genoeg werk had met de aangelegenheden van de kerk, en dat deze kwestie van de verhuur van de voormalige pastorie aan [appellante] en [getuige 3] daar als neventaak nog eens bovenop kwam.
Het hof acht het voorstelbaar dat het onder deze omstandigheden enkele maanden heeft geduurd voordat de eerste schriftelijke aanmaning ter zake de onbetaalde huur werd verzonden. Ook acht het hof het voorstelbaar dat de parochie onder deze omstandigheden aanvankelijk betalingen aan [appellante] en [getuige 3] heeft gedaan ter zake bepaalde extra materiaalkosten, zonder zich daarbij op verrekening met haar vordering ter zake onbetaalde huur te beroepen. Uit het genoemde tijdsverloop en het aanvankelijk achterwege blijven van een beroep op verrekening is niet af te leiden dat de parochie haar aanspraken op huurbetaling, die uitdrukkelijk in de huurovereenkomst waren neergelegd, heeft prijsgegeven.
6.2.16.	Het hof neemt bij het voorgaande ook in aanmerking dat het doen van afstand van recht, waar een kwijtschelding van de huurbetalingen op neer zou komen, een ingrijpende rechtshandeling is. Een schriftelijk stuk waarin die beweerdelijke afstand van recht is neergelegd, is niet beschikbaar. De door [appellante] gestelde afstand heeft ook betrekking op een onbepaalde periode (afhankelijk van de bouwwerkzaamheden); dit maakt een dergelijke rechtshandeling nog ingrijpender. [appellante] heeft in haar memorie na getuigenverhoor bovendien niet betwist dat [getuige 4] en [eveneens lid van het kerkbestuur] helemaal niet bevoegd waren om te beslissen dat de verschuldigde huur niet betaald hoefde te worden, maar dat een dergelijke kwestie aan het bisdom had moeten worden voorgelegd. Ook om die reden acht het hof het onwaarschijnlijk dat [getuige 4] en/of [eveneens lid van het kerkbestuur] aan [appellante] en/of [getuige 3] hebben meegedeeld dat zij gedurende de periode waarin in het gehuurde renovatiewerkzaamheden werden uitgevoerd, geen huur hoefden te betalen. [appellante] wist dat voor dit soort financiële kwesties de toestemming van het bisdom nodig was. Dat blijkt onder meer uit het e-mailverkeer dat als productie 15 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd en uit de door [appellante] bij de memorie van grieven overgelegde transcripties.
6.2.17.	Het hof komt om bovenstaande redenen tot de conclusie dat [appellante] niet in de bewijslevering geslaagd is. Het hof verwerpt daarom grief X in principaal hoger beroep. De kantonrechter heeft vordering 3 in reconventie ter zake de betaling van de achterstallige huur terecht toegewezen.
Conclusie
6.13.1.	Uit het bovenstaande volgt dat de grieven IX en X in principaal hoger beroep geen doel treffen, maar dat het vonnis in de tussenkomst wel aangepast moet worden zoals hiervoor in rov. 6.1.8 vermeld.
6.13.2.	In het tussenarrest heeft het hof reeds:
de grieven I en II in principaal hoger beroep verworpen;
grief III in principaal hoger beroep gegrond geoordeeld;
de grieven IV tot en met IX in principaal hoger beroep verworpen.
De grieven XII en XIII in principaal hoger beroep hebben geen zelfstandige betekenis en hoeven niet afzonderlijk besproken te worden.
6.13.3.	Het slagen van grief III brengt mee dat de parochie alsnog moet worden veroordeeld om aan [appellante] € 1.188,82 te voldoen ter zake de kosten van de inschakeling van [Ongediertebestrijding] Ongediertebestrijding.
6.13.4.	Voor het overige moet het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen [appellante] en de parochie, in conventie en in reconventie bekrachtigd worden. Dat geldt ook voor de veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het geding in conventie aan de zijde van de parochie, en voor de compensatie van de proceskosten van het geding in reconventie. Die beslissingen acht het hof juist.
6.13.5.	Omdat het principaal hoger beroep, voor zover betrekking hebbend op het geschil tussen [appellante] en de parochie, voor het grootste deel is verworpen, zal het hof [appellante] veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van de parochie.
6.13.6.	Al het voorgaande voert tot de hierna te vermelden uitspraak.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het bestreden vonnis in de tussenkomst, voor zover [appellante] bij dat vonnis is veroordeeld om aan [Bau + Wohn Design] € 42.769,72 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 13 februari 2015;
in zoverre opnieuw rechtdoende in de tussenkomst: veroordeelt [appellante] om aan [Bau + Wohn Design] € 37.769,72 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 13 februari 2015;
bekrachtigt het vonnis in de tussenkomst voor het overige, dat wil zeggen ten aanzien van de proceskostenveroordelingen in de tussenkomst;
vernietigt het bestreden vonnis in conventie, voor zover aangevochten door grief III in principaal hoger beroep;
in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt de parochie om aan [appellante] € 1.188,82 te betalen ter zake de kosten van de inschakeling van [Ongediertebestrijding] Ongediertebestrijding;
bekrachtigt het bestreden vonnis in conventie voor het overige;
bekrachtigt het bestreden vonnis in reconventie;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten:
aan de zijde van [Bau + Wohn Design] tot op heden op € 5.213,-- aan griffierecht en op € 1.611,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
aan de zijde van de parochie tot op heden op € 5.213,-- aan griffierecht en € 6.067,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in dit hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M.  Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2020.
griffier					rolraadsheer