ECLI:NL:OGEAM:2020:34
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM201901273
Beschikking d.d. 3 april 2020
inzake
[de werknemer],
wonende in Sint Maarten,
verzoeker,
hierna: de werknemer,
gemachtigde: mr. P. BRUNS,
tegen
de naamloze vennootschap SINT MAARTEN TELECOMMUNICATION OPERATING COMPANY N.V.,
gevestigd in Sint Maarten,
verweerster,
hierna: de werkgever,
gemachtigde: mr. K.D. DE L'ISLE.
1
Het procesverloop
1.1.
Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties, ontvangen op 26 november 2019,
pleitnota met producties van de werkgever.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 februari 2020 in aanwezigheid van partijen en de gemachtigden. Afgesproken is dat de pleitnota van werkgever als een conclusie van antwoord zal worden beschouwd en dat er gerepliceerd en gedupliceerd mag worden vanwege de complexiteit van de zaak. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.
1.3.
Vervolgens heeft het Gerecht de volgende processtukken ontvangen:
conclusie van repliek met producties,
conclusie van dupliek.
1.4.
Het Gerecht heeft bepaald dat vandaag uitspraak zal worden gedaan.
2
De feiten
2.1.
De werknemer (geboren op ……. 1958) is van 15 juli 1992 tot 31 maart 2018 in loondienst werkzaam geweest voor de werkgever. Zijn functie was netwerkontwerper en zijn meest actuele salaris bedraagt NAf. 9.245,00 bruto per maand. Bij brief van 18 oktober 2017 wordt onder andere het volgende aan de werknemer bericht:
“In accordance with the company policy, the management of [de werkgever], wishes you advanced congratulations on having reached the  honorable pension age of sixty (60) years on March 17, 2018.
In connection with the abovementioned reasons, the following applies to you:
-
Your
last working day
, will be
March 31, 2018
.
(…)
We would like to thank you for the services you have provided to the [werkgever], during the past Twenty-six (26) years and we wish you and your family the best in your future endeavors.”
2.2.
Van Vidanova, het pensioenfonds waar de werkgever bij is aangesloten, ontvangt de werknemer bruto NAf. 3.452,00 pensioenuitkering. De werkgever houdt per maand een bedrag aan
“AOV/AWW Premium (gliding scale)”
in. De ingangsleeftijd van het algemene ouderdomspensioen op het moment van einde arbeidsovereenkomst is 62 jaar. Tot 1 januari 2016 was het 60 jaar.
2.3.
In de brief van 12 augustus 2019 namens de werknemer aan de werkgever komen de volgende passages voor:
“Because of the mismatch between the retirement age and the fact that my client has to currently wait until reaching the age of 62 in order to receive AOV-pension, premiums for AOV/AWW/AVBZ and wage tax are currently being paid and deducted from his pension, which leads to a net pension much lower than my client had expected to receive. His financial means provided by Vidanova are currently insufficient and, to make matter worse, he never signed a mutual agreement to end the employment agreement and did not even receive Cessantia-payment.”
“(…) Had my client known that he did not have to retire at 60 and especially if he had been made aware of these financial consequences, he would never have accepted retirement at that moment. The termination of his employment was therefore based on error and consequently is hereby declared null and void.”
“My client hereby requests for his employment to be reinstated until reaching the pension age or another retirement age to be determined further by parties. My client will not reach the age of 62 until March 17th, 2020 and is willing and able to return to work. A second option is that client would be compensated by [de werkgever] or his financial damages due to the retirement under incorrect premise at the age of 60.”
2.4.
Aan dit verzoek heeft de werkgever niet voldaan.
2.5.
In de krachtens nawerking op de arbeidsovereenkomst toepasselijke cao komt onder andere het volgende beding (artikel 3.6a) voor:
“In deviation of the provisions in the preceding Paragraphs of this Article the employment of the Employee shall
terminate
in any case:
a.
on the last Day of the month in which he/she reaches the pensionable age of 60, or as stipulated by law, or as provided in the pension plan of VIDANOVA and/or the pension fund "APNA” (Civil Service Pension Fund Netherlands Antilles);”
2.6.
In het Reglement van Vidanova wordt de volgende definitie gegeven:
“Retirement date: the 31st of December of the year in which the (ex)-Participant has reached the age of 60 or the first of the month following the date on which the (ex)-Participant has reached the age of 60, as laid down in the agreement concluded with the Employer. Entry age is 25 years.”
2.7.
In een e-mail van 12 december 2019 namens de werkgever aan de werknemer wordt hem onder andere het volgende bericht:
“Please be informed that Management of [de werkgever] has given careful consideration to the Government’s change of the AOV Pension age from 60 to 62. However, as you were informed [de werkgever] maintains for its employees that the pension age remains at 60 in which also includes the official pension age for your pension with Vidanova. (…).
In light of the AOV Pension gap, Management has decided to bridge the AOV gap by compensating you with the AOV maximum per month and to compensate you medically under the [werkgever’s] Nagico Medical Group coverage until you reach the age of 62. By now you should also be receiving this compensation directly from the [werkgever].”
Door deze compensatie ontvangt de werknemer bruto NAf. 1.116,00 bovenop het pensioen dat hij van Vidanova ontvangt.
2.8.
In de brief van de gemachtigde van de werknemer aan de gemachtigde van de werkgever van 9 januari 2020 wordt onder andere bericht:
“(…), I hereby inform you that my client does
not
wish to receive any payments for compensation with the AOV maximum or any other compensation until the Courts will have rendered a final, irrevocable and irreversible decision in the current dispute.”
2.8.
In een brief van 3 februari 2020 aan de gemachtigde van de werkgever wordt geschreven dat de onderneming van de werkgever de laatste jaren te kampen heeft met flink teruglopende omzet en dus stevige verliezen. Dat wordt ondersteund door een schrijven van een accountantskantoor.
3
Het geschil
3.1.
De werknemer verzoekt het Gerecht om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de volgende beslissingen te nemen:
Primair
:
Voor recht te verklaren dat het aan de werknemer aangezegde ontslag nietig is en de werkgever te veroordelen, onder verbeurte van een dwangsom, tot herstel van de dienstbetrekking vanaf 31 maart 2018 (onder gelijke arbeidsvoorwaarden) en om de werkgever te veroordelen om aan de werknemer te betalen het (verschil in) salaris en alle overige emolumenten vanaf 31 maart 2018 met de wettelijke verhogingen en de wettelijke rente daarover,
Subsidiair:
Voor recht te verklaren dat het aan de werknemer aangezegde ontslag kennelijk onredelijk is en de werkgever te veroordelen, onder verbeurte van een dwangsom, tot herstel van de dienstbetrekking vanaf 31 maart 2018 (onder gelijke arbeidsvoorwaarden) en tot doorbetaling van het laatstverdiende salaris en alle overige emolumenten vanaf 31 maart 2018 met de wettelijke verhogingen en de wettelijke rente daarover,
Meer subsidiair:
“Mocht U E.A. onverhoopt geen herstel dienstbetrekking toewijzen, dan [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan eiser, welke schade nader opgemaakt dient te worden bij staat en welke – onder meer – zal bestaan uit het verschil tussen het volledig aan eiser toekomend en toegezegd pensioen en het pensioen dat eiser sinds het bereiken van zijn 60-jarige leeftijd feitelijk heeft ontvangen en voor welke schade [de werkgever] aansprakelijk is.”
Alles met veroordeling van de werkgever in de kosten van de procedure.
3.2.
De werkgever concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de werknemer en dat hij, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, in de proceskosten wordt veroordeeld.
4
De argumentatie van partijen
4.1.
Kort en zakelijk weergegeven voert de werknemer in het verzoekschrift het volgende aan. De instemming van de werknemer met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is onder invloed van dwaling tot stand gekomen. Daarom is deze beëindiging nietig. Bovendien is de beëindiging van de arbeidsovereenkomst strijdig met artikel 3.6a. van de cao. Daaruit volgt dat rekening moet worden gehouden met de nieuwe pensioenleeftijd van 62 jaar
(“… or as stipulated by law…”)
. Vandaar dat herstel van de arbeidsovereenkomst wordt gevorderd. De werkgever probeert met deze beëindiging af te komen van twee jaar hogere pensioenlasten; zij weigert namelijk met de vakbond serieuze onderhandelingen aan te gaan om dit pensioengat te dichten. Daarover loopt tussen de vakbond en de werkgever een andere procedure bij dit Gerecht. Ook is sprake van leeftijdsdiscriminatie omdat de werknemer, louter omdat hij 60 werd, wordt gedwongen ontslag te nemen. Er is geen objectieve rechtvaardiging hiervoor. Tot slot geldt dat de werknemer schade ondervindt, zoals is uitgedrukt in zijn meer subsidiaire vordering. In zijn conclusie van repliek wijst de werknemer erop dat hij heeft geklaagd bij de Labor Department, zoals volgt uit diens brief hierover van april 2019. De correspondentie die de vakbond met de werkgever over deze kwestie heeft gevoerd in 2019 is ook aan te merken als namens hem gevoerd; hij is immers lid van de vakbond. Niet vergeten moet worden dat de werknemer niet voldoende kennis van het (pensioen- en arbeids)recht heeft om voorafgaande aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst of kort daarna te kunnen klagen. Van de werkgever had mogen worden verwacht dat hij de werknemer voordat de arbeidsovereenkomst werd beëindigd op de hoogte had gebracht van het naderende pensioengat.
4.2.
In de pleitnota namens de werkgever wordt, kort en krachtig weergegeven, het volgende aangevoerd. Uit artikel 3.6a. van de cao volgt dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd. Dat volgt ook uit het Reglement van Vidanova. Daarom is er geen sprake van een opzeggingshandeling door de werkgever, dus ook geen nietig ontslag en kan dus de vordering tot doorbetaling loon niet worden toegewezen. Die zou trouwens allang zijn verjaard omdat op de nietigheid pas bij brief van 12 augustus 2019 door de werknemer een beroep is gedaan. Omdat er geen opzegging is kan er ook geen vordering uit kennelijk onredelijke opzegging worden toegewezen en die is overigens ook verjaard. Zouden deze argumenten niet opgaan dan heeft te gelden dat op grond van de contacten tussen partijen voor en na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst uitgegaan moet worden van een beëindiging met wederzijds goedvinden. De werknemer heeft voorafgaande aan de beëindiging nooit medegedeeld niet met pensioen te willen op zijn 60e. In maart 2019 heeft de werknemer zich beklaagd bij de werkgever dat hij geen cessantia had ontvangen; hij klaagde dus toen nog altijd niet over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Tot slot geldt dat de slechte bedrijfsomstandigheden van de werkgever een objectieve rechtvaardigingsgrond vormen voor het onderscheid maken op grond van leeftijd. Om de ex-werknemers met een pensioengat van 2 jaar tegemoet te komen heeft de werkgever de suppletieregeling ingesteld (zie 2.7. hiervoor). Tot slot betwist de werkgever dat de werknemer schade heeft ondervonden.
5
De beoordeling
5.1.
Het geschil in deze zaak ziet op het pensioengat dat de werknemer ondervindt doordat de pensioendatum voor de AOV/AWW-pensioendatum op 1 januari 2016  is verhoogd van 60 naar 62 jaar. De werknemer is met zijn 60e verjaardag op 31 maart 2018 uit dienst gegaan. Zodoende moet hij twee jaar lang wachten op zijn AOV pensioen terwijl hij wel zijn Vidanova-pensioen ontvangt. Hij wil met deze procedure bewerkstelligen dat hij tot zijn 62e jaar gewoon kan doorwerken zodat hij zijn reguliere inkomen kan ontvangen en niet het lagere pensioen. Als het Vidanova-pensioen op zijn 62e zou ingaan dan zou er twee jaar lang meer premie voor zijn betaald en zou dat ook hoger zijn. De compensatie die de werkgever biedt, voor eigen rekening uitbetalen van het AOV-pensioen en de premie medische verzekering doorbetalen, is nog altijd lager dan als de werknemer tot zijn 62e had kunnen doorwerken.
5.2.
Het Gerecht zal eerst ingaan op de vraag of op de werkgever een verplichting rust om de werknemer in dienst te houden tot zijn 62e verjaardag. Duidelijk is dat de pensioenleeftijd voor het AOV pensioen op 1 januari 2016 is verhoogd. Tussen de uitdiensttreding op 31 maart 2018 en die verhoging is dus ruim twee jaar verstreken zonder dat dit heeft geleid tot een aanpassing van het pensioenontslagbeding in de  cao. Daarbij moet worden bedacht dat deze verhoging niet uit de lucht is komen vallen; er heeft in 2015 een parlementaire behandeling plaatsgevonden en in de kranten is er uitvoerig verslag gedaan van de voor- en nadelen van die verhoging en de gevolgen daarvan. Bovendien was al veel eerder duidelijk dat dit er aan zat te komen; zo is in Curaçao de pensioenleeftijd verhoogd op 1 maart 2013 en had Nederland dat nog eerder gedaan, zij het stapsgewijs.
5.3.
Niettemin heeft dat niet geleid tot nieuwe cao-afspraken op dit punt. Vakbond en werkgever hebben onderhandelingen gevoerd, ook onder leiding van een mediator, maar die hebben niet tot resultaat geleid. De werkgever heeft het standpunt ingenomen, kort gezegd, dat het te duur is om de 21 werknemers die zich in een vergelijkbare situatie als de werknemer bevinden te blijven doorbetalen dan wel een hogere compensatie te bieden. Dat heeft te maken met de reorganisatie wegens bedrijfseconomische redenen die zij in 2012 heeft ingevoerd. Toen zijn er 66 werknemers afgevloeid. Uit een verklaring van haar accountant volgt namelijk dat de omzet in 2017 en 2018 is gedaald en dat de kosten in 2018 zijn gestegen. Een en ander heeft geleid tot een verlies in 2017 van NAf. 2,3 miljoen en van NAf. 3,9 miljoen in 2018. Voor 2019 wordt een positief bedrijfsresultaat verwacht. Als de werkgever de 21 werknemers in loondienst tot hun 62e zou moeten houden dan zou dit de werkgelegenheid van de overige 120 werknemers in gevaar brengen. De werkgever onderbouwt dit standpunt met een brief van haar accountant. De compensatie die de werkgever heeft geboden is niet overeengekomen met de vakbond maar heeft zij eigener beweging achteraf gedaan.
5.4.
De werknemer stelt dat er sprake is van leeftijdsdiscriminatie. Het Gerecht onderschrijft dit; alleen de voormelde 21 werknemers worden met dit pensioengat geconfronteerd. De overige werknemers niet; zij kunnen doorwerken tot hun 62e en de premieverplichtingen worden afgestemd op een pensioen ingaande op hun 62e. De werkgever heeft toen de werknemer 60 jaar oud werd niets voor hem gedaan.
5.5.
De vraag is of de werkgever een objectieve rechtvaardiging had om een onderscheid tussen deze 21 werknemers, waaronder de werknemer, en de overige 120 werknemers te maken. Het Gerecht is van oordeel dat daarvan geen sprake is. De oudere groep werknemers van boven de 60 jaar werd, uitsluitend vanwege de wetswijziging waarin de pensioenleeftijd werd verhoogd, hierdoor geraakt en alle andere werknemers niet. De werkgever voert niet aan dat de aard van de werkzaamheden het nodig maakt dat 60-plussers niet langer in dienst kunnen blijven of soortgelijke argumenten. Evenmin wordt uitgelegd waarom tijdelijke contracten met personeel niet verlengd zouden kunnen worden of waarom bestaande contracten van werknemers met een korter dienstverband niet zouden kunnen worden beëindigd (met inachtneming van het
last in first out
principe of het afspiegelingsbeginsel) wegens bedrijfseconomische redenen. Dat betekent dat de werkgever niet heeft aangetoond dat er sprake is van een objectieve rechtvaardiging.
5.6.
Dat betekent dat het pensioenontslagbeding in de cao inderdaad jegens de werknemer niet kon worden ingeroepen. De werkgever had de werknemer tot zijn 62e jaar in dienst moeten houden zodat hij niet met het pensioengat zou worden geconfronteerd.
5.7.
Het Gerecht besteedt nu aandacht aan de verschillende vorderingen die de werknemer heeft ingesteld.
5.8.
Allereerst gaat het Gerecht in op de verjaringsverweren tegen de primaire en subsidiaire vorderingen van de werknemer. Daarbij gaat het Gerecht uit van de veronderstelling dat de brief van de werkgever van 18 oktober 2017 een opzegging van de arbeidsovereenkomst is (wat door de werkgever wordt betwist). Artikel 7a: 1615u BW bepaalt dat vorderingen uit hoofde van nietig ontslag of kennelijk onredelijk ontslag verjaren na zes maanden. De werknemer heeft voor het eerst op 12 augustus 2019 schriftelijk geprotesteerd tegen het ontslag. Dat is ruim buiten de termijn. Dat betekent dat deze vorderingen zijn verjaard. Het Gerecht behoeft dus niet in te gaan op de inhoudelijke argumentatie van partijen of de brief van 18 oktober 2017 al dan niet een opzeggingshandeling betreft.
5.9.
Door de werknemer wordt aangevoerd dat zijn instemming met de beëindiging onder invloed van dwaling is gegeven en dat leidt dus tot, zo begrijpt het Gerecht, vernietigbaarheid van de tot stand gekomen wilsovereenstemming hierover. In het verzoekschrift wordt gesteld dat de beëindiging van zijn dienstverband
“wordt bijgevolg nietig verklaard.”
In de brief van 12 augustus 2019 (tweede onder 2.3. in deze beschikking geciteerde alinea) leest het Gerecht dat de wilsovereenstemming buitengerechtelijk wordt vernietigd. De werkgever gaat niet in op deze in het verzoekschrift op meerdere plekken aangevoerde rechtsgrond. Dat kan het Gerecht zich ook wel voorstellen omdat de primaire en de subsidiaire vorderingen van de werknemer vooral arbeidsrechtelijk zijn ingestoken. Niettemin, uitgaande van de veronderstelling dat sprake is van een opzegging van de arbeidsovereenkomst die de werknemer heeft geaccepteerd (en dus van wilsovereenstemming strekkende tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst), zal het Gerecht deze grondslag van de vorderingen van de werknemer beoordelen. Ook omdat het gevolg van een gegrond beroep op dwaling vernietigbaarheid is en dat kan, met enige goede wil, in de primaire vordering van de werknemer worden gelezen.
5.10.
De verjaringstermijn voor een beroep op dwaling is 3 jaar (artikel 3:52 lid 1 onder c BW) nadat de dwaling is ontdekt. De brief van de werkgever is van 18 oktober 2017 zodat de voormelde brief van de werknemer noodzakelijkerwijs binnen die termijn valt.
5.11.
Echter, het Gerecht zal het beroep op dwaling niet honoreren. Duidelijk is namelijk dat in oktober 2017 de werknemer geacht moet worden ervan op de hoogte te zijn dat de pensioenleeftijd, wat betreft het AOV pensioen, op 1 januari 2016 is verhoogd naar 62 jaar. Daarover heeft een parlementaire behandeling plaatsgevonden die uitgebreid in de lokale media aan de orde is geweest. Bovendien is sprake van een formele wet (de Pensioenlandsverordening Overheidsdienaren) waarin de ingangsleeftijd is geregeld. Deze dwaling omtrent het recht moet voor rekening van de werknemer blijven op grond van lid 3 van artikel 6:228 BW.
5.12.
Het Gerecht behoeft dus niet uit te zoeken of de arbeidsovereenkomst is opgezegd en, wat de grondslag van dwaling betreft, of die opzegging door de werknemer is aanvaard. Een en ander betekent dat de primaire en de subsidiaire vorderingen van de werknemer moeten worden afgewezen.
5.13.
Dit betekent dat het Gerecht toekomt aan de meer subsidiaire vordering. Deze is, gelet op wat hiervoor is overwogen, toewijsbaar. De werkgever heeft immers, door gebruik te maken van het pensioenontslagbeding in de cao, ongeoorloofd leeftijdsonderscheid gemaakt. De schade die de werknemer hierdoor heeft ondervonden moet door de werkgever worden vergoed. Dat komt neer op twee jaar volledige loondoorbetaling (inclusief emolumenten waaronder voortgezette premiebetaling voor het Vidanova-pensioen), waarop in mindering strekt de door de werkgever betaalde compensatie. Het komt het Gerecht verstandig voor dat partijen, in onderling overleg, gezamenlijk een actuarieel deskundige vragen hier een berekening van te maken.
5.14.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt de werkgever in de proceskosten veroordeeld.
6
De beslissing
Het Gerecht:
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen de loon- en de pensioenschade die hij heeft ondervonden omdat hij vanaf zijn 60e tot zijn 62e verjaardag niet in staat is gesteld in loondienst voor de werkgever te blijven werken, nader op te maken bij staat en te vereffenen ingevolge de wet,
veroordeelt de werkgever in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer begroot op NAf. 50,00 aan griffierecht, NAf. 240,50 aan oproepingskosten en NAf. 2.000,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en is op 3 april 2020  uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.