ECLI:NL:CBB:2020:199
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


beslissing
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 18/1639 en 18/1640
beslissing op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht in de hoger beroepen van
Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam, appellante (Tele2)
(gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. [NAAM]. J. Bessems),
en
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Rotterdam, appellante (KPN)
(gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. M. van den Ende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2018, kenmerk ROT 17/4348 en ROT 17/4361, in de gedingen tussen
appellanten
en
Autoriteit Consument en Markt
(ACM).
Appellanten hebben als derde-partijen over en weer aan de gedingen in hoger beroep deelgenomen.
Procesverloop
Tele2 en KPN hebben hoger beroepen ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 19 juli 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:5510).
ACM heeft de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) meegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.
Bij beslissing van 2 maart 2020 heeft het College beperking van de kennisneming gerechtvaardigd bevonden, behalve voor de stukken 1 tot en met 3 en 7 (in de beslissing van 2 maart 2020 abusievelijk aangeduid als 1 tot en met 4), voor zover daarvoor als reden is gegeven dat het gaat om passages die geen betrekking hebben op de zaak (door ACM aangegeven met code G), en voor de stukken 56 en 57, voor zover daarvoor als reden is gegeven dat het gaat om informatie die ziet op onderzoeks- en toezichtshandelingen van ACM (code C). Het College heeft deze stukken daarom teruggestuurd aan ACM.
Bij brief van 16 maart 2020 heeft ACM nieuwe versies van de stukken 1 tot en met 3, 7, 56 en 57 ingestuurd en daarbij de vertrouwelijkheid van deze stukken nader gemotiveerd. Op de bijgevoegde inventarislijst heeft ACM echter de nadere vertrouwelijkheidsmotivering niet aangepast. ACM heeft nu wel per gemarkeerde passage duidelijk aangegeven wat de reden is voor vertrouwelijkheid.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
2. Deze door het College te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daar tegenover staat dat openbaarmaking van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl ACM er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. Onder concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens vallen ook gegevens die, hoewel zelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkene(n) voorgestane (markt)strategie.
3.1
ACM heeft voor de stukken 1 tot en met 3 en 7 als reden voor beperking van de kennisneming gehandhaafd dat het gaat om niet op de zaak betrekking hebbende delen van stukken (code G).
3.2
Het College heeft in zijn vorige beslissing van 2 maart 2020 over de met code G gemotiveerde vertrouwelijkheid overwogen dat het feit dat het gaat om niet op de zaak betrekking hebbende informatie – in het midden gelaten of dit het geval is – op zich geen reden is om de kennisneming van deze stukken te beperken. Het geeft niet aan waarom kennisneming van deze informatie het belang van een of meer partijen onevenredig zou kunnen schaden. Het College heeft beperking van de kennisneming om alleen deze reden dan ook niet gerechtvaardigd geacht. Daaraan voegt het College toe dat het uitgangspunt is dat partijen kennis kunnen nemen van de inhoud van het hele dossier. Het feit dat het gaat om niet op de zaak betrekking hebbende informatie kan bij de belangenafweging wel een rol spelen vanwege het gewicht dat moet worden toegekend aan het belang bij kennisneming van die informatie.
4. ACM heeft de beperking van de kennisneming van de stukken 1 tot en met 3, 7, 56 en 57 als volgt nader gemotiveerd.
Voor stuk 1 (e-mails van 18 en 19 juli 2012) en stuk 2 (e-mail van 20 juli 2012) zijn de gemarkeerde passages vertrouwelijk, omdat het gaat om concurrentiegevoelige gegevens (code A3) en/of gegevens die zien op andere taken van ACM in het kader van toezicht, handhaving en regulering (code D).
Voor stuk 3 (e-mails van 12, 20 en 24 juli 2012) geldt dat de gemarkeerde passages vertrouwelijk zijn, omdat het gaat bedrijfs- en fabricagegegevens (code A1) en/of gegevens over strategie en/of bedrijfsvoering (code A3).
Voor stuk 7 (email van 17 augustus 2012) heeft ACM voor beperking van de kennisgeving niet langer als reden gegeven dat het gaat om bedrijfs- en fabricagegegevens (code A1), maar in plaats daarvan gesteld dat het gaat om gegevens die zien op andere taken van de ACM in het kader van toezicht, handhaving en regulering (code D).
Voor de stukken 56 en 57 (e-mails van 4 en 8 maart 2016) handhaaft ACM als reden voor beperking van de kennisneming dat het gaat om gegevens over strategie en/of bedrijfsvoering (code A3). De reden dat het gaat om informatie die ziet op onderzoeks- en toezichtshandelingen van ACM (code C) heeft ACM laten vallen.
4. Voor zover het College daarover nog niet heeft beslist in zijn beslissing van 2 maart 2020 acht het College beperking van de kennisneming gerechtvaardigd van de stukken die ACM met de codes A1 en A3 nader gemotiveerd heeft. Deze stukken bevatten bedrijfsvertrouwelijke gegevens of gegevens waaruit (een deel van) de marktstrategie van betrokkenen zou kunnen worden afgeleid, zo al niet zonder meer sprake is van concurrentiegevoelige gegevens. Deze vertrouwelijkheid moet worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de gegevens zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van deze informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. Naar het oordeel van het College is beperking van de kennisneming van deze stukken om en voor zover deze reden gerechtvaardigd.
5. Het College acht beperking van de kennisneming gerechtvaardigd van stukken waarvoor ACM als reden heeft gegeven dat het gaat om gegevens die zien op andere taken van ACM in het kader van toezicht, handhaving en regulering (code D). ACM heeft uiteengezet dat uit de passages waarvoor dit geldt, blijkt hoe ACM marge-uithollingstoetsen toepast en welke kosten daarin worden meegenomen. Kennisneming van deze gegevens door appellanten kan onevenredig nadelig zijn voor ACM.
6. Het College kan alleen met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die stukken uitspraak doen. Die toestemming is niet nodig voor een stuk dat een partij al kent. Het College verzoekt Tele2 en KPN om binnen twee weken na heden schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken 1 tot en met 3, 7, 56 en 57, voor zover zij deze stukken niet kennen, uitspraak doet op het hoger beroep. Voor de goede orde merkt het College op dat deze toestemming naast de toestemming die gevraagd is in de beslissing van 2 maart 2020 gegeven moet worden.
Beslissing
Het College:
- beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken 1 tot en met 3, 7, 56 en 57 gerechtvaardigd is;
- verzoekt Tele2 en KPN om binnen twee weken na heden schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken genoemd onder het vorige streepje uitspraak doet op het hoger beroep, voor zover zij deze stukken niet kennen;
Aldus genomen door mr. J.L. Verbeek in tegenwoordigheid van mr. M.B. van Zantvoort als griffier, op 					.
De raadsheer is verhinderd te tekenen.	De griffier is verhinderd te tekenen.