ECLI:NL:GHARL:2020:3187
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.253.778
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 326802)
arrest van 24 maart 2020
in de zaak van
mr. [de curator] q.q.,
in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen Aluminium Constructies Van Dijk B.V. en Van Dijk Management B.V.,
gevestigd te Lunteren,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: de curator,
advocaat: mr. W.J.M. Sprangers,
tegen:
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde1] B.V.,
gevestigd te Lunteren,
2.
[geïntimeerde2] ,
wonende te Barneveld,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: [de besturende vennootschap] en [bestuurder] ,
advocaat: mr. C.J. van Dijk.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 november 2019 hier over. In dat arrest is een meervoudige comparitie van partijen bepaald.
1.2
De comparitie heeft plaatsgevonden op 11 december 2019. Tijdens de comparitie is akte verleend van het in geding brengen van de stukken die mr. [NAAM]25 november 2019 en 9 december 2019 heeft toegezonden (productie X en de ontbrekende beslagstukken). De advocaten hebben spreekaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
1.3
Aan het slot van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Van Dijk Management B.V. (hierna: VDM) is opgericht in 1973 en is bestuurder en enig aandeelhouder van Aluminium Constructies Van Dijk B.V. (hierna: ACD), welke vennootschap is opgericht in 1993.
2.2
VDM en ACD maakten deel uit van een groep van vier vennootschappen (hierna: de Van Dijk-groep).
- ACD exploiteerde een onderneming die aluminium constructies produceerde en monteerde;
- Van Dijk Onderhoud en Service B.V. (hierna: VDO) vervaardigde en monteerde aluminium constructies van kleine projecten en verrichtte daarnaast onderhouds-, service- en garantiewerkzaamheden, met name ook met betrekking tot (afgeronde) projecten van ACD;
- Van Dijk Ventilatie B.V. (hierna: VDV) produceerde en assembleerde ventilatiesystemen;
- VDM voerde het management en beheer en was 100% aandeelhouder van deze drie vennootschappen.
2.3
De Van Dijk-groep maakte op haar beurt onderdeel uit van een groep van in totaal 22 vennootschappen die op uiteenlopende gebieden economisch actief waren in met name de omgeving van Lunteren/Ede. Zo maakten van deze zogenaamde Widilco-groep ook deel uit een onderneming die hijs-, hef- en transportwerktuigen repareerde en onderhield (Metamo B.V., hierna: Metamo), een groothandel in confectie en een internationale handelsonderneming. De Widilco-groep is vanaf de jaren 70 vanuit Van Dijk Carrosserie B.V. (hierna: VDC) opgebouwd door de in 2009 overleden heer [A] (senior). De familie Van Dijk is daarna aandelen blijven houden in de groep. [bestuurder] heeft vanaf 2003 de dagelijkse leiding van de Widilco-groep, als bestuurder van [de besturende vennootschap] . [de besturende vennootschap] was vanaf 2006 bestuurder van VDM en ACD, en was onder meer ook (indirect) bestuurder van VDO en VDV. In 2008 had de Widilco-groep in totaal ongeveer 75 werknemers in dienst.
2.4
Binnen de Widilco-groep waren verscheidene onderdelen al jarenlang verlieslatend. Zij werden economisch in leven gehouden met financieringen uit de meer winstgevende onderdelen (met name ACD). De Widilco-groep had een kredietfaciliteit bij SNS-bank, waarvoor ACD mede hoofdelijk was verbonden. SNS-bank had een hypotheekrecht op het bedrijfspand aan de Radonweg in Ede, dat eigendom was van [de besturende vennootschap] .
2.5
Nadat in 2008 de economische crisis uitbrak, kwam de Widilco-groep in zwaar weer. Omzetten daalden en ook de eerder winstgevende onderdelen begonnen op een gegeven moment verliezen te schrijven. In 2010 was ook bij ACD en VDM sprake van een verlies, welke verliezen in 2011 en het eerste kwartaal van 2012 verder opliepen.
2.6
Op 16 mei 2012 hebben ACD en VDM besloten hun eigen faillissement aan te vragen, wat zij op 25 mei 2012 hebben gedaan. Op 30 mei 2012 is het faillissement van beide vennootschappen uitgesproken. Na het faillissement van ACD en VDM heeft SNS-bank het krediet aan de Widilco-groep opgezegd. Het betaalverkeer is niet stopgezet. Op 20 augustus 2012 is VDO gefailleerd en op 11 juni 2013 VDC, gevolgd door VDV op 3 september 2013. In deze vijf faillissementen is de curator als zodanig benoemd. Op 5 maart 2014 is Metamo gefailleerd. In dat faillissement is mr. A.T. de Putter tot curator benoemd.
2.7
Bij brief van 21 juni 2017 heeft de curator [de besturende vennootschap] en [bestuurder] aansprakelijk gesteld voor het tekort in de faillissementen van ACD en VDM, althans voor de geleden schade. Hierna heeft de curator diverse conservatoire beslagen doen leggen.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
De curator heeft in eerste aanleg na eisvermindering - samengevat - gevorderd:
(1) voor recht te verklaren dat [de besturende vennootschap] en [bestuurder] hun taak als (in)direct bestuurder van ACD en VDM kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, althans dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens ACD en VDM en/of de gezamenlijke crediteuren van ACD en VDM, en dat zij hierdoor hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement, althans voor de schade die ACD en VDM dan wel hun gezamenlijke crediteuren hebben geleden;
(2) [de besturende vennootschap] en [bestuurder] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement van ACD en VDM, althans de door ACD en VDM dan wel hun gezamenlijke crediteuren geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(3) [de besturende vennootschap] en [bestuurder] te veroordelen tot betaling van een voorschot op het tekort, vermeerderd met rente,
(4) [de besturende vennootschap] en [bestuurder] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2
De rechtbank heeft bij het vonnis van 26 september 2018 de vorderingen afgewezen en de curator veroordeeld in de proceskosten.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
Omvang van het hoger beroep, wijze van behandeling
4.1
De curator komt met 22 grieven op tegen het vonnis van 26 september 2018. Zij vordert dat het hof het vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen. Zij heeft het bedrag van het gevorderde voorschot aangepast op basis van geactualiseerde gegevens over het tekort in beide faillissementen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
Standpunt curator
4.2
De curator legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. [de besturende vennootschap] en [bestuurder] hadden al jarenlang in de gaten dat het steeds slechter ging met de Widilco-groep, waaronder ACD en VDM. Er was sprake van forse verliezen en er was onvoldoende geld om die te financieren. Het bekostigingsmodel - waarbij verlieslatende onderdelen van de Widilco-groep economisch in leven werden gehouden met financieringen uit winstgevende onderdelen (lees: ACD), doordat de verlieslatende onderdelen, zoals met name Metamo, jarenlang gebruik konden maken van het SNS-groepskrediet en andere onderdelen van de groep hun rente- en aflossingsverplichtingen aan SNS-bank bleven voldoen - kwam onder druk te staan. Sinds 2010 werd in ACD en ook groepsbreed verlies geleden en er was geen eigen vermogen om dat op te vangen. Er was geen sprake van enig perspectief, althans niet van een zodanig perspectief dat voortzetting van de onderneming ten laste van de crediteuren daardoor nog kon worden gerechtvaardigd, en er werden (nagenoeg) geen maatregelen getroffen. De problemen waren bekend bij het bestuur, dat van alle kanten waarschuwingssignalen kreeg dat het slecht ging met de onderneming. De boekhouding en de jaarcijfers werden in de gaten gehouden en besproken. Het bestuur deed echter nagenoeg niets om het tij te keren. Er was onvoldoende financiering, er werd geen extra financiering aangetrokken en er werden projecten aangenomen met tonnen aan vooraf gecalculeerde verliezen. Intussen werden er aanzienlijke dividenden uitgekeerd aan [de besturende vennootschap] , medewerkers en materieel op onzakelijke voorwaarden intern binnen het Widilco-concern beschikbaar gesteld en rekening-courantverhoudingen intern verrekend, waarmee de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers zijn beperkt. Onder die omstandigheden is sprake geweest van ernstig aan [de besturende vennootschap] en [bestuurder] te verwijten onbehoorlijk bestuur, dat een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW, althans van onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW, althans van onrechtmatig handelen jegens de boedel c.q. de gezamenlijke schuldeisers die door dit handelen zijn benadeeld. Daar komt bij dat de jaarrekeningen over 2008, 2009 en 2010 en de begrotingen over 2011 en 2012 misleidend zijn, omdat er een veel te rooskleurige voorstelling van zaken in wordt gegeven, en dat is getalmd met de faillissementsaanvraag. Ook dit getuigt van onbehoorlijke taakvervulling. Ten slotte is er de kwestie van de administratie: een belangrijk deel daarvan is pas in/na 2017 beschikbaar gekomen voor de curator. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten uit artikel 2:10 BW dat de administratie op zodanige wijze wordt bewaard dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend en dat de gegevens binnen redelijke tijd leesbaar zijn. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW betekent dit dat vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Standpunt [de besturende vennootschap] en [bestuurder]
4.3
[de besturende vennootschap] en [bestuurder] wijzen er allereerst op dat [bestuurder] bij zijn aantreden de bestaande concernstructuur aantrof en dat hij als bestuurder van de aandeelhouders geen vrijheid kreeg daarin structurele wijziging aan te brengen. Bovendien had de huisbankier al voor zijn aantreden de voorwaarde gesteld dat de gezonde onderdelen van het concern zich hoofdelijk mede verbonden voor kredieten aan de minder gezonde delen van het concern. Dit alles speelde zich af ruim vóór de driejaars-referentieperiode van artikel 2:248 lid 6 BW. [bestuurder] moest dus opereren binnen de concernstructuur die hij bij zijn aantreden aantrof. Het verwijt dat hij te lang is doorgegaan in een situatie waarin er een aanzienlijk negatief eigen vermogen was, is ongegrond. Er is geen wettelijke regel die het bestuur van een rechtspersoon verplicht de activiteiten te staken indien sprake is van een negatief eigen vermogen. Feit is dat de aandeelhouders - die beslissen over staking van de bedrijfsactiviteiten en ontbinding van de rechtspersoon of aanvragen van het faillissement - in de reeks van jaren voorafgaand aan april 2012 nimmer hebben besloten de activiteiten van VDM en ACD te staken. De door SNS gewenste financieringsstructuur is in concernverhoudingen niet ongebruikelijk en het meewerken daaraan getuigt niet zonder meer van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De saldering die eind 2010 heeft plaatsgevonden is niet ten koste gegaan van de liquiditeit, evenmin als de dividenduitkeringen die in rekening-courant werden geboekt. Er zijn geen liquiditeiten aan de werkmaatschappijen onttrokken ter uitvoering van het besluit tot uitkering van dividend. Handelscrediteuren zijn ook tot datum faillissement betaald. Het saldo is sedert 2009 niet noemenswaardig gestegen en ten opzichte van 31 december 2011 zelfs afgenomen. Het handelen van [bestuurder] moet verder worden bezien in het licht van de marktsituatie: de crisis in de bouw vanaf 2008. Als gevolg van deze crisis daalde het aantal bouwprojecten en nam de concurrentie tussen aanbieders op de overgebleven projecten sterk toe. Dat leidde ertoe dat ondernemingen zich genoodzaakt zagen om veelal in te schrijven onder kostprijs om werk binnen te halen, teneinde in ieder geval een deel van de kosten goed te maken. Zoals uit de overgelegde publicaties blijkt, was dit eerder regel dan uitzondering, zodat het inschrijven onder kostprijs niet kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur. [bestuurder] heeft geenszins waarschuwingen in de wind geslagen. Hij was doordrongen van de ernst van de situatie, maar aan de op dat moment in Nederland woedende economische crisis kon hij weinig veranderen. Niemand kon het verloop van de crisis en de duur ervan voorspellen. Onder die omstandigheden was de beslissing om tot mei 2012 door te gaan geen kennelijk onbehoorlijk bestuur. Er zijn ook wel degelijk maatregelen getroffen, zoals het laten afvloeien van personeel, het uitbesteden van bulkwerk aan Polen, het invoeren van een tijd-voor-tijdregeling om overwerkvergoedingen te voorkomen, het doorvoeren van besparingen op materiaalkosten en doorbelasting van managementfee en huisvestingskosten, en het inschakelen van een oud-ondernemer op provisiebasis om de verkoop te verbeteren. Daarbij zijn aan maatregelen zoals het afvloeien van personeel ook kosten verbonden (ACD had langjarige dienstverbanden, wat leidde tot aanzienlijke afvloeiingsvergoedingen). Dieper snijden in het personeelsbestand was geen reële optie, omdat ACD een productiebedrijf was waarin het werk met mensenhanden moest worden gedaan. Van een misleidende voorstelling van zaken in jaarstukken en begrotingen is geen sprake geweest. Het enige punt van discussie met de accountant is geweest de allocatie van een in 2011 ontwikkeld verlies op een in 2010 aangenomen werk. Dat is een kwestie van interpretatie, waarvoor uiteindelijk de aandeelhouders die de jaarrekening goedkeuren de verantwoordelijkheid dragen. Het verwijt dat de begrotingen te rooskleurig waren, miskent de scherpe daling van omzetten in de bouw. Niemand kon voorzien hoe sterk die daling zou zijn. Onder deze marktomstandigheden kan het bestuur niet worden verweten dat zij een verkeerde inschatting heeft gemaakt. Over de administratie ten slotte: de curator heeft verzuimd deze op adequate wijze veilig te stellen, door digitale kopieën te laten maken van het systeem dat operationeel bleef ten behoeve van de niet-failliete vennootschappen, zoals van haar had mogen worden verwacht. Vervolgens heeft zij de licentie op de software laten verlopen en zich pas jaren later bekommerd om toegang tot de administratie te krijgen. De hardcopy administratie stond al die jaren bij Metamo ter beschikking van de curator.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW)?
4.4
Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De vraag of het bestuur zijn taak behoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde. Het is daarbij niet de bedoeling bestuurders te straffen voor beleidsfouten. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.
De bestuurders moeten daarbij hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur moet hebben plaatsgevonden binnen een periode van drie jaren voor het faillissement (artikel 2:248 lid 6 BW). Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (boekhoudplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht), het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
4.5
In hoger beroep is niet (meer) in geschil dat VDM en ACD beschikten over een zodanige administratie dat men snel inzicht kon krijgen in de schuldenaren- en schuldeiserspositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht gaven in de vermogenspositie. Daarmee is inhoudelijk gezien aan de eisen van artikel 2:10 BW voldaan.
Wel is duidelijk dat de curator pas laat toegang heeft gekregen tot de volledige administratie. Gelet op hetgeen [de besturende vennootschap] en [bestuurder] daarover hebben aangevoerd, kan op grond van de stellingen van de curator echter niet worden vastgesteld dat dit aan hen te wijten is geweest. Het hof ziet dan ook geen grond om aan te nemen dat [de besturende vennootschap] en [bestuurder] niet hebben voldaan aan de verplichting uit artikel 2:10 BW om de administratie op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. De wettelijke fictie en het wettelijke vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW zijn hier dus niet van toepassing. Dit betekent dat eerst inhoudelijk moet worden beoordeeld of sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, met inachtneming van de hiervoor vermelde maatstaf.
4.6
VDM en ACD waren onderdeel van het Van Dijk-concern. ACD was tot en met 2009 één van de winstgevende vennootschappen van de Widilco-groep. Er was een bankkrediet bij de SNS-bank voor de hele Widilco-groep. Daaruit werd geput ten behoeve van de verliesgevende vennootschappen, waaronder met name Metamo. ACD was in feite de kurk waarop de Widilco-groep dreef. In 2009 werd nog winst behaald, in 2010 was sprake van verlies. Vanaf dat moment was het concern in zijn geheel verliesgevend en er was sprake van een groeiend negatief eigen vermogen. Het standpunt van de curator komt erop neer dat VDM en ACD op dat moment, bij gebrek aan eigen vermogen om verdere verliezen op te vangen en bij ontbreken van concrete perspectieven op verbetering, hun activiteiten hadden moeten staken en het eigen faillissement hadden moeten aanvragen. Dat dit niet is gebeurd en de activiteiten voor risico van de schuldeisers zijn voortgezet, levert volgens haar kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Om de volgende redenen deelt het hof dat standpunt niet.
4.7
Voorop staat dat Nederland vanaf 2009 werd getroffen door een diepe economische crisis van ongekende omvang. Onder invloed van de crisis namen bouwprojecten sterk af, waardoor de bouwsector ernstig werd geraakt. Niemand kon voorzien hoe lang de crisis zou duren. Dit maakte het ontwerpen van een overlevingsstrategie moeilijk, zo niet onmogelijk. Tegen deze achtergrond moet het handelen van [de besturende vennootschap] / [bestuurder] in deze periode worden bezien: net als de bestuurders van andere bouwondernemingen hebben zij geprobeerd de crisis uit te zitten en het hoofd boven water te houden in afwachting van betere tijden. Niet in geschil is dat bouwondernemingen in die periode veelvuldig onder kostprijs inschreven op projecten om werk binnen te halen, om daarmee het personeel aan het werk te houden en in elk geval een deel van de kosten terug te verdienen. Zolang er nog zicht was op overleving, was dit een redelijke strategie. Dat [de besturende vennootschap] en [bestuurder] ook onder kostprijs op projecten hebben ingeschreven (met aanzienlijke ingecalculeerde verliezen tot gevolg), betekent dan ook nog niet dat zij hebben gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder in deze omstandigheden zou hebben gedaan.
4.8
Zoals in rov. 4.5 al is vermeld, gaf de administratie het bestuur verder voldoende inzicht in de stand van zaken. Uit de overgelegde bestuursverslagen blijkt dat de ontwikkelingen nauwgezet werden gevolgd en dat voortdurend is gezocht naar mogelijkheden om het resultaat te verbeteren. [de besturende vennootschap] en [bestuurder] hebben de gemaakte keuzes daarbij voldoende toegelicht, onder meer door aan te voeren dat het bedrijf inzette op kwaliteit en dat het bedrijf zich als werkgever verantwoordelijk voelde voor het blijven bestaan van werkgelegenheid die belangrijk was voor de plaats waar het bedrijf was gevestigd en de omgeving. Ook al valt er wellicht af te dingen op de maatregelen die [bestuurder] heeft getroffen en hebben deze maatregelen (zoals de uitbesteding van werk aan Polen) niet tot het beoogde resultaat geleid, niet kan worden gezegd dat hij de ontwikkelingen geheel op hun beloop heeft gelaten en de activiteiten van ACD en VDM tegen beter weten in heeft gecontinueerd. Daar komt bij dat [bestuurder] bestuurder in loondienst was. Er is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat hij zelf financieel belang had bij voortzetting van de ondernemingen na 2011 (anders dan zijn beloning uit dienstverband). De curator heeft, in het licht van het voorgaande, onvoldoende gesteld dat [de besturende vennootschap] en [bestuurder] keuzes hebben gemaakt die geen redelijk denkend bestuurder onder deze omstandigheden zou hebben gemaakt.
4.9
[de besturende vennootschap] en [bestuurder] hebben aangevoerd dat de saldoverrekening eind 2010 en de (in rekening-courant geboekte) dividenduitkeringen niet ten koste zijn gegaan van de betalingsmogelijkheden van VDM en ACD. De curator heeft dat niet weersproken. In de gegeven omstandigheden hoefden [de besturende vennootschap] en [bestuurder] ook niet te verwachten dat deze handelingen zouden leiden tot benadeling van schuldeisers. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is hierbij dan ook geen sprake geweest. Dat er leveringen tussen groepsvennootschappen plaatsvonden zonder zakelijke winstopslag, is daarvoor ook niet voldoende. Zoals [de besturende vennootschap] en [bestuurder] hebben aangevoerd, leidt dit ertoe dat de ene groepsvennootschap winst maakt ten koste van de andere groepsvennootschap. Zolang er zicht was op overleving behoefden [de besturende vennootschap] en [bestuurder] redelijkerwijs niet te begrijpen dat deze handelwijze zou leiden tot benadeling van schuldeisers.
4.10
Voor zover de curator stelt dat VDM en ACD vanaf september 2011 de facturen niet meer konden betalen en daarom in elk geval toen hadden moeten stoppen, ziet het hof daarvoor onvoldoende grond. [de besturende vennootschap] en [bestuurder] hebben aangevoerd dat er inderdaad een factuur uit september 2011 niet is betaald, maar dat dit niet is gebeurd omdat deze factuur werd betwist, en dat verder tot aan de faillissementsdatum nog wel degelijk betalingen aan handelscrediteuren werden gedaan, met wie [bestuurder] intensief contact onderhield. Er is ook pas in april 2012 melding van betalingsonmacht aan de belastingdienst gedaan. Tot die tijd konden ACD en VDM aan hun fiscale verplichtingen voldoen. De curator heeft onvoldoende gesteld om anders aan te kunnen nemen. De verdere gang van zaken roept bij het hof ook geen bedenkingen over het bestuurshandelen op. [de besturende vennootschap] en [bestuurder] hebben toegelicht dat, toen na afsluiting van de voorlopige cijfers over 2011 in februari 2012 bleek dat een dusdanig verlies was geleden dat het eigen vermogen geheel was uitgehold, het bestuur met de aandeelhouders heeft vergaderd en - nadat verdere reorganisatie niet betaalbaar bleek - in april 2012 is besloten eigen aangifte van faillissement te doen. De formele besluitvorming daarover heeft plaatsgevonden in de algemene vergadering van aandeelhouders van 16 mei 2012, waarna [bestuurder] op 25 mei 2012 de faillissementsaanvragen heeft ingediend. Hoewel aan de curator kan worden toegegeven dat hierbij niet heel voortvarend is gehandeld, rechtvaardigt dit, mede gelet op het beperkte tijdsverloop en het ontbreken van bijkomende omstandigheden, niet het oordeel dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
4.11
Ten aanzien van de door de curator gestelde misleidende presentatie in de jaarrekeningen 2008, 2009 en 2010 en de begrotingen over 2011 en 2012 geldt het volgende.
Voor de jaren 2008 en 2009 verwijst de curator naar de constatering in het onderzoeksverslag van de door haar ingeschakelde financieel deskundige dat over deze jaren 2,6 miljoen euro meer omzet is verantwoord dan op grond van de gehanteerde waarderings- en resultaatbepalingsgrondslagen mocht worden verwacht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, rechtvaardigt dit echter nog niet de conclusie dat sprake is geweest van misleiding. Voor 2010 wijst de curator op de bevinding van de deskundige dat uit notulen van bestuursoverleg blijkt dat over projecten die in 2010 waren afgesloten maar nog niet in uitvoering waren genomen een verlies van € 230.000,- werd verwacht, waarvan slechts € 79.000,- is meegenomen, zonder dat uit de notulen duidelijk wordt waarom. Uit dit enkele feit, waarover kennelijk discussie is gevoerd met de accountant, maar wat de aandeelhouders uiteindelijk hebben goedgevonden, kan geen bedoeling van de bestuurders worden afgeleid tot het geven van een misleidende voorstelling van zaken in de jaarstukken. Voor 2011 en 2012 wijst de curator erop dat in de begroting voor 2011 kosten van personeel dat per 1 januari 2011 nog niet was ontslagen al niet meer zijn meegenomen en dat in de begrotingen voor 2011 en 2012 is gerekend met marges van 24 en 25% die niet reëel zouden zijn. Het eerste punt (over de personeelskosten) houdt verband met de beoogde kostenbesparing op personeel, het tweede punt (over de marges) met de door [bestuurder] verwachte besparing door productie in Polen en efficiencymaatregelen. Ook als [bestuurder] de resultaten daarvan te rooskleurig heeft ingeschat, voert het te ver om daarbij van misleiding te spreken. Ook hierin ziet het hof dus geen grond om kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te nemen.
4.12
De curator heeft geen (voldoende concrete) feiten gesteld  die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden. Aan haar bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.
4.13
De conclusie is dat het hof onvoldoende grond ziet voor het oordeel dat [de besturende vennootschap] en [bestuurder] zich schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW. Net als de rechtbank acht het hof de daarop gegronde vorderingen dan ook niet toewijsbaar.
Onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW)/onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW)?
4.14
De curator heeft aan haar subsidiaire vorderingen ten grondslag gelegd dat sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW dan wel onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW. De curator beroept zich daarbij op dezelfde feiten als die zij aan haar vorderingen op grond van artikel 2:248 BW ten grondslag heeft gelegd. Kort gezegd stelt zij dat sprake is geweest van een onverantwoorde voortzetting van de ondernemingsactiviteiten van ACD en VDM door [de besturende vennootschap] en [bestuurder] , in een zorgwekkende situatie, zonder dat adequate maatregelen werden getroffen en terwijl (bewuste) benadeling van crediteuren plaatsvond en een misleidende voorstelling van zaken werd gegeven in de cijfers.
4.15
Van aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:9 BW kan pas sprake zijn bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt aan de betrokken bestuurder, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken.
Van een ernstig verwijt is in beginsel sprake indien is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen. Daarvan is in dit geval echter geen sprake. Met de uitdrukking ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ in artikel 2:248 BW wordt verder niets anders bedoeld dan met onbehoorlijk bestuur in artikel 2:9 BW. Ook hierbij geldt dus als maatstaf dat de bestuurder heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad bij de taakvervulling als bestuurder (jegens de vennootschap of derden, zoals crediteuren) geldt als maatstaf dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De toerekeningsmaatstaf wordt daarbij ingekleurd door de maatstaf van artikel 2:9 BW.
4.16
Om dezelfde redenen als hiervoor vermeld (bij de beoordeling van de vorderingen op grond van artikel 2:248 BW) ziet het hof in de stellingen van de curator onvoldoende grond voor het oordeel dat aan [de besturende vennootschap] en [bestuurder] (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de wijze waarop zij op de bedoelde punten hun taak als (indirect) bestuurder van ACD en VDM hebben vervuld. De vorderingen zijn dus ook op deze grondslagen niet toewijsbaar.
5
De slotsom
5.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de gewijzigde eis in hoger beroep zal worden afgewezen.
5.2
Het hof zal de curator als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [de besturende vennootschap] en [bestuurder] vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten (griffierecht) en € 11.002,- voor salaris advocaat (2 punten x appeltarief VIII, € 5.501,- per punt).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 26 september 2018;
veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [de besturende vennootschap] en [bestuurder] vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.L. Wattel en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020.
HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), laatst nog herhaald in
HR 21 december2018, ECLI:NL:HR:2018:2370.
Vgl. HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994 (Brens/Sarper).
HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven) en HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsen/NOM).