ECLI:NL:GHAMS:2020:1428
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.126.717/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 441472/HA ZA 09-3415
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juni 2020
inzake
1
de rechtspersoon naar buitenlands recht
GÜNGEN DENIZCILIK VE TICARET A/S,
gevestigd te Ankara (Turkije),
2.
de rechtspersoon naar buitenlands recht
GROUPAMA TRANSPORT S.A.,
gevestigd Le Havre (Frankrijk),
3.
de rechtspersoon naar buitenlands recht
BRIT INSURANCE LTD.,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
4.
de rechtspersoon naar buitenlands recht
ASPEN INSURANCE UK LTD.
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
5.
de rechtspersoon naar buitenlands recht
ROYAL AND SUN ALLIANCE COMPANY LTD.,
gevestigd te Horsham, West Sussex (Verenigd Koninkrijk),
6.
de rechtspersoon naar buitenlands recht
ASSICURAZIONI GENERALI S.P.A.,
gevestigd te Triëst (Italië),
7.
de rechtspersoon naar buitenlands recht
NEMI FORSIKRING A.S.A.,
gevestigd te Oslo (Noorwegen),
8.
de rechtspersoon naar buitenlands recht
GARD MARINE & ENERGY LTD.,
gevestigd te Hamilton (Bermuda) althans te Oslo (Noorwegen),
appellanten in principaal appel,
tevens incidenteel geïntimeerden,
hierna gezamenlijk Güngen c.s. en geïntimeerde sub 1 Güngen,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1
PPG COATINGS EUROPE B.V.,
gevestigd te Uithoorn,
2.
de rechtspersoon naar buitenlands recht
SIGMA SAMSUNG COATING CO., LTD.,
gevestigd te Ulsan (Korea),
geïntimeerden in principaal appel,
tevens incidenteel appellanten,
hierna gezamenlijk PPG c.s. en ieder afzonderlijk respectievelijk PPG en Sigma,
advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Op 14 juli 2015 is in deze zaak een tussenarrest gewezen, dat bij arrest van 22 september 2015 is verbeterd (hierna te noemen: het tussenarrest).
Daarna hebben partijen de volgende processtukken in het geding gebracht.
- akte na tussenarrest van de zijde van Güngen c.s. met producties;
- antwoordakte van de zijde van PPG c.s.;
- akte overlegging producties van de zijde van PPG c.s.
Vervolgens is een comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 11 december 2018. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat tot de gedingstukken behoort.
Daarna hebben PPG c.s. een akte genomen, waarin is medegedeeld dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een te benoemen deskundige en waarin zij arrest hebben gevraagd.
Bij antwoordakte hebben Güngen c.s. het hof gevraagd nog geen inhoudelijk arrest te wijzen maar alsnog een deskundige te benoemen.
Tenslotte is arrest gevraagd en is de zaak naar de rol verwezen voor het wijzen van arrest.
Bij e-mail van 4 september 2019 is onder opgave van redenen aan partijen medegedeeld dat het niet mogelijk is gebleken om de zaak door dezelfde raadsheren te laten behandelen die op het eerdere pleidooi en de laatst gehouden comparitie op de zaak hebben gezeten. Medegedeeld is dat de zaak zal worden behandeld door de combinatie die onder dit arrest staat vermeld.
2
De verdere beoordeling
2.1
In het tussenarrest is overwogen dat Güngen c.s. niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in het hoger beroep tegen Sigma, omdat zij geen grieven hebben gericht tegen de afwijzing van hun vorderingen tegen Sigma. Güngen c.s. zullen in de zaak tegen Sigma worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Sigma, die gelet op het feit dat zij door dezelfde advocaat [NAAM], op nihil zullen worden begroot.
In het hoger beroep zijn alleen nog de vorderingen op PPG aan de orde.
2.2
PPG heeft het hof verzocht terug te komen op een overweging in het tussenarrest waarin het hof concludeerde dat PPG, na de gemotiveerde betwisting door Güngen c.s. haar verweer met betrekking tot het stilliggen of langzaam varen van de Ottoman Nobility als oorzaak van de aangroei van organismen kennelijk had laten varen. PPG betoogt dat Güngen c.s. de stellingen van PPG op dit punt niet gemotiveerd hadden betwist, zodat die vaststaan en stelt voorts dat PPG dit verweer op geen enkel moment heeft laten varen. De goede procesorde schrijft voor dat partijen zich over dit punt nog zouden mogen uitlaten. PPG doet ook een bewijsaanbod op dit punt. Ten aanzien van de vraag of het hof dient terug te komen op de genoemde overweging hebben  Güngen c.s. zich tijdens de gehouden comparitie gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Het hof zal het verzoek toewijzen. PPG heeft dit verweer in eerste aanleg gevoerd. De desbetreffende vorderingen van Güngen c.s. zijn in eerste aanleg afgewezen en Güngen c.s. zijn tegen die afwijzing in hoger beroep gekomen. De devolutieve werking brengt mee dat ingeval een of meerdere grieven slagen dit in eerste aanleg gevoerde verweer opnieuw zal moeten worden beoordeeld, ook als PPG in hoger beroep niet expliciet meer is ingegaan op dit verweer. Met PPG oordeelt het hof dat het enkele feit dat PPG in hoger beroep niet meer is ingegaan op hetgeen door Güngen c.s. in eerste aanleg naar aanleiding van dit verweer is aangevoerd, onvoldoende is om te concluderen dat zij haar verweer in hoger beroep heeft laten varen. Dit betekent dat in het hierna volgende dit verweer op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep bij de beoordeling zal worden betrokken.
2.3
Güngen c.s. hebben hun vorderingen op PPG gegrond op schending van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en daartoe gesteld dat PPG onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen door het ten behoeve van de Ottoman Nobility leveren van antifoulingverf die niet geschikt was voor het daarmee beoogde doel. De verf liet immers al na anderhalf jaar los en er was aangroei van organismen zichtbaar, terwijl de verf 60 maanden mee moest gaan. Dit onrechtmatig handelen is aan PPG toerekenbaar, omdat zij de verf niet voldoende heeft onderzocht en getest alvorens deze op de markt te brengen. De ongeschiktheid van de verf had tot gevolg dat de romp van de Ottoman Nobility moest worden voorzien van een nieuw verfsysteem en de Ottoman Nobility hiertoe enige tijd uit de vaart moest worden genomen. PPG is gehouden de hiermee gemoeide schade aan Güngen c.s. te voldoen, zo stellen Güngen c.s.
PPG betwist dat de verf ongeschikt was voor het daarmee beoogde doel. Het loslaten van de antifoulingverf werd niet veroorzaakt door een gebrek van deze verf, terwijl geen verdergaande aangroei heeft plaatsgevonden dan Güngen c.s. mochten verwachten, aldus PPG. Mocht de verf al gebrekkig zijn, dan kan dit niet aan PPG worden verweten, omdat zij zorgvuldig onderzoek heeft gedaan en testen heeft uitgevoerd alvorens deze verf op de markt te brengen. Voorts betwist PPG het causale verband tussen het (gestelde) onrechtmatig handelen en de (omvang van de) schade. Het aanbrengen van een nieuw verfsysteem was niet nodig geweest, aldus PPG
2.4
In het tussenarrest heeft het hof overwogen aanleiding te zien om de chemische samenstelling van zowel Alphagen 20 als Alphagen 20 series te laten onderzoeken om vast te stellen of deze producten qua samenstelling van elkaar verschillen, voor zover relevant voor het voorkomen van loslaten en van aangroei. Tevens zou dan aan deze deskundige kunnen worden voorgelegd of - kort samengevat - de onderzochte verfproducten in 2004 geschikt waren om te worden gebruikt als antifoulingverf, met name wat betreft het voorkomen van loslaten en aangroei en met inachtneming van de beoogde levensduur van 60 maanden.
Partijen hebben zich vervolgens bij akte uitgelaten over (onder meer) de te benoemen
deskundige. Partijen waren het eens over de benoeming van mevrouw [Y] als deskundige. Begin 2017 heeft het hof partijen laten weten dat het contact met mevrouw [Y] uiterst moeizaam verliep en dat het hof inmiddels geen contact meer met haar kon krijgen. Op verzoek van het hof hebben de advocaten van PPG c.s. en Güngen c.s. nog diverse pogingen ondernomen om contact te krijgen met mevrouw [Y] , maar dat is niet gelukt. Partijen hebben vervolgens overleg gevoerd over een alternatieve deskundige, maar dat heeft niet tot een gezamenlijk voorstel geleid. Uiteindelijk heeft het hof besloten een comparitie van partijen te gelasten om met partijen de mogelijkheden en onmogelijkheden van een deskundigenonderzoek te bespreken. Ter zitting is gebleken dat het problematisch is om iemand te vinden die zowel de vereiste kennis van zaken heeft als voldoende onafhankelijk is. Tijdens de comparitie heeft het hof reeds laten weten zelf onvoldoende zicht te hebben op deskundigen op het terrein van antifoulingverf en dat het noodzakelijk is dat partijen, die (veel) beter op dit gebied zijn ingevoerd, het met elkaar eens worden over de persoon van de te benoemen deskundige. Vervolgens hebben partijen daartoe verschillende pogingen ondernomen, maar die hebben niet tot overeenstemming geleid.
2.5
Het verzoek van Güngen c.s. aan het hof om alsnog zelf een deskundige te kiezen en deze te benoemen, zal niet worden gehonoreerd. Het hof beschikt niet over de vereiste kennis om te bepalen welke persoon over de benodigde deskundigheid beschikt om de hier aan de orde zijnde vragen te beantwoorden en die bovendien voldoende vrij staat ten opzichte van partijen. Dit betekent dat het hof de zaak, zoals ook tijdens de comparitie in het vooruitzicht is gesteld, thans zal beslissen op grond van de stellingen van partijen en de ter onderbouwing daarvan overlegde rapportages en stukken.
2.6
Het hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat de regeling over productaansprakelijkheid van artikel 6:185 e.v. BW in dit geval niet van toepassing is. Er is daarom door Güngen c.s. een beroep gedaan op aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW voor het in het verkeer brengen van gebrekkige producten. Uit de daarop betrekking hebbende jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder HR 6 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2221 (Du Pont/Hermans) en HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC994 (Koolhaas/Rockwool) volgt dat het in het verkeer brengen van een product dat schade veroorzaakt bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, onrechtmatig is jegens gebruikers van het product. Tussen partijen is niet in geschil dat van gebrekkigheid als in vorenbedoelde zin sprake is als het product niet geschikt is voor het daarmee beoogde doel.
2.7
Güngen c.s. hebben in dit verband aan hun vordering het volgende ten grondslag gelegd.
Zij voeren aan dat de kapitein van de Ottoman Nobility na ongeveer 16 maanden snelheidsverlies en verhoogd brandstofverbruik bemerkte. Door de scheepsleiding is daarop vastgesteld dat de verf op sommige plaatsen losliet van de romp van het schip. Güngen heeft toen het schip laten onderzoeken. Uit het verrichte onderzoek door [X] in april 2007 is gebleken dat zich twee soorten problemen voordeden. De verf liet deels los van de romp van het schip en daarnaast was er aangroei van organismen op de romp. Güngen c.s. schrijft deze problemen toe aan een gebrek in de samenstelling van de verf. Zij beroept zich daarbij op de verschillende rapporten van [X] , op de omstandigheid dat uit door PPG overgelegde informatie is gebleken dat fregatten van de Marine die ook waren geverfd met antifoulingverf van PPG dezelfde problemen ondervonden en dat bij PPG bekend was dat verf van het type Alphagen 20 problemen had met ‘cracking’ en ‘detachment’.
Zij voert voorts aan dat de verf is aangebracht in overeenstemming met de bijgeleverde instructies en dat bij de applicatie van de verf telkens iemand van Sigma aanwezig is geweest.
2.8
PPG betwist dat het loslaten veroorzaakt wordt door een onjuiste samenstelling van de verf en zij stelt voorts dat de (mate van) aangroei niet meer is dan redelijkerwijs verwacht mocht worden. PPG beroept zich hierbij op het rapport van TNO waarin is vermeld dat het loslaten diverse mogelijke oorzaken heeft, waarvan de wijze van applicatie de meest voor de hand liggende is, gelet op het schadebeeld. TNO concludeert dat niet is vast te stellen wat in dit geval de oorzaak is geweest.
2.9
Het hof ziet aanleiding allereerst de stellingen met betrekking tot het probleem van het loslaten te bespreken. In de procedure is door partijen verwezen naar diverse rapporten die zijn overgelegd.
2.10
In het rapport van [X] van april 2007 (hierna: Rapport [X] 2007) is daarover - voor zover van belang - het volgende opgemerkt:
7.2
Detachment
(…)
79 The Ottoman Nobility has suffered from two distinct types of detachments which were seen on the vertical sides and the flat bottom:
a. Detachment of the complete antifouling system from the tie coat
b. Detachment of the last coat of antifouling from the penultimate layer of antifouling
(…)
83 It was noted from the building records that the complete scheme was applied to the block areas on the flat bottom, and the vertical sides were taken up to the penultimate coat of antifouling leaving the final coat to be applied at a later stage.
84 A brief examination of flake samples taken from both types of detachment showed underlying areas with a high sheen. Such an underlying finish is common were detachment has taken place and can suggest that no inadequate adhesion has taken place between subsequent lauyers.
7.3
Point of Note
85. The following conditions observed on the sides and flats suggests the following:
a. As the vessel came into dry dock an adhesion problem between the tie coat and the subsequent layers of antifouling could be seen.
b. As the vessel dried out before high pressure fresh water washing further spontaneous detachment occurred with the antifouling system visibly curling and detaching from the underlying tie coat.
c. The same spontaneous detachment was witnessed with the last coat of antifouling detaching from the underlying antifouling coatings.
d. Cross hatch tests were carried out on a number of areas where the coating system was intact ant without apparent adhesion weakness. However the results obtained suggested an inherent adhesion weakness in the system.
(…)
86. If as in the case of the Ottoman Nobility the film thickness is reduced, and that the application took place at elevated temperatures then this would most certainly reduce the time taken for the system to fully cure. This in turn would shorten the over coating window and would increase the potential for adhesion problems occurring between the anti fouling system and the Hullrite tie coat.
87. With respect to the adhesion problems between antifouling layers, there are a number of possibilities that may have cause this phenomenon:
a. High seasonal temperatures during the application process leading to a shortening of the over coating window between coats
b. Extended exposure time of the underlying antifouling before the last coat was applied. If the penultimate coat is left exposed for long periods of time it would weather and bake producing a surface that would be difficult to overcoat.
c. Contamination.
(…)
8.2
Detachment and Intercoat Adhesion
(…)
107. The top coat of antifouling was detaching from the underlying coats in some areas
108. There are a number of reasons why this may have occurred such as:
Contamination of the surface by dust.
The substrate became hard and baked because of temperature.
An issue with the chemical makeup of the material.
2.11
In het door PPG overgelegd TNO-rapport van 13 januari 2010 (hierna: het TNO-rapport) wordt over het loslaten het volgende opgemerkt:
(…)
4.5
Detachments and causes
Basic principle of (multi layered) coating systems is that coating systems adhere to the substrate and that individual layers show sufficient intercoat adhesion. M.t. “Ottoman Nobility” has suffered from detachments. Spontaneous detachments is an undesired property. The origin of detachments though can have multiple causes. The pattern of various of the detachments may point in the direction of the application process of the coating system on the underwater hull:
• Large detachments from the tie coat extending across complete steel plates are possibly related to blocks or sections.
• Smaller (surface approx. 0.5-1 m²) detachments are possibly related to support areas during newbuilding.
• Detachments of antifouling along overlap areas of welding seams.
• Detachments from the coat tie along welding seams.
Based on the limited application information, it is not possible to derive whether or not the combination of products is critical or if the cause is related to the application of the paint in certain areas of the underwater hull.
(…)
2.12
Bij repliek in eerste aanleg hebben Güngen c.s. erop gewezen dat in het TNO-rapport niets wordt gezegd over de vraag of de verf of de onderlagen of de combinatie daarvan al dan niet gebrekkig waren. Zij wijzen erop dat PPG over de informatie beschikt om dit vast te kunnen stellen. Naar aanleiding van het verzoek van Güngen c.s. om documenten te mogen ontvangen, heeft PPG (onder meer) de volgende rapporten in het geding gebracht:
- Het “XX- Summary Report Dry docking / Outside Hull coating” en het “Survey Report” van Sigma Coatings van 6 september 2006;
- de data sheets van Alphagen 20 series en Hullrite;
- het “Progress Report” van 4 april 2003 dat betrekking heeft op testen ten aanzien van de functionaliteit van Hullrite bij temperaturen tot 40 ºC;
- het “Progress Report” van 26 november 2003 dat ziet op testen met betrekking tot het gebruik van de combinatie Hullrite en Alphagen series.
2.13
In reactie op de door PPG c.s. overgelegde stukken is een tweede rapport door [X] opgesteld, gedateerd 19 mei 2011 (hierna: Rapport [X] mei 2011). Daarin wordt onder meer gewezen op een zin in het hiervoor genoemde Progress Report van 4 april 2003 zoals dat door PPG is overgelegd. Die zin luidt:
“Due to the Alphagen 20 problematic (Cracking, detachment etc.) there was decided to proceed with the Alphagen 50 (= Alphagen 20 series). From previous tests was found that the Alphagen 20 series in wet-dry cycle test better performed than Sigma Alphagen 20 with respect to adhesion and cracking. Because of this switch a complete window has to be made with min and max o/c time of Sigma Hullrite with Alphagen 20 series.”
Tevens wordt in het Rapport [X] mei 2011 een rapport van TNO van 12 maart 2008 (hierna: TNO 2008) besproken dat betrekking heeft op vier fregatten van de Nederlandse marine. Het TNO 2008 rapport maakt melding van problemen met onder meer de LCF 3 (De Ruyter) en de LCF4 (Evertsen). In dit rapport is - voor zover van belang - het volgende vermeld:
2.3
Underwater hulls
Underwater hulls have been treated with different coating systems (…). On LCF 1 and 2 an organotin based antifouling (Sigmaplane) has been applied; on LFC 3 and 4 the copper containing antifouling (AlphaGen) was used.
(…)
Detachment of antifouling appeared to be a major issue on the hulls.
(…)
• The underwater hull coating of LFC 1 and 2 is in a significantly better condition compared to LFC 3 and 4.
• The values in the table show that detachments have occurred on the hulls coated with Alpha Gen antifouling only. Significant surfaces have detached both between antifouling layers and, to a lesser extent, between tie coat and antifouling (…).
• Due to the detachments, the condition of the hulls of LFC 3 and 4 is poor. The fact that similar problems have occurred on two hulls points in the direction of a product related cause. Insufficient cleaning prior to the application of the final coating layer, which was submerged about one year, has been considered as a possible cause before, the likelihood though can be doubted.
(…)
3
Conclusions
(…)
Selected coating systems
Most of the applied systems are considered to be appropriate for the selected environment. However due to extensive amount of failures and weakening, the following areas should have been coated with a different coating system.:
(…)
• Underwater hulls LCF 3 and 4; AlphaGen 20 antifouling
(…)
2.14
Het Rapport [X] mei 2011 luidt voor zover van belang als volgt:
3.5.2
Point (b) and (c) Detachment
37. There were two distinct types of detachments mentioned and they were the complete antifouling system from the tie coat and the top layer of antifouling from the underlying coats of antifouling. In the case of the complete detachment of the antifouling system from the tie coat the possible reasons for the detachment would be:
a. The Tie Coat was contaminated with microscopic dirt or dust.
b. The Tie Coat had gone out with its over-coating period.
c. There was an incompatibility issue between the tie coat and the antifouling.
38. Items (b) and (c) would point towards an application issue while item (c) would suggest a formulation issue (curing agent problem for example).
3.5.3.
Point (c) Cracking
In some instances an antifouling can oxidize and or dry out leaving a surface covered in some very fine cracks. The surface can then look like crazy paving path. It can also be referred to as checking or crazing. (…) The discovery of crazing on the top coat of antifouling would suggest that something was perhaps not as it should be and that further investigation was needed. It is believed that the crazing mentioned was in the LLL area. This is where antifouling would be subjected to a continual changing environment of wet and dry. The occurrence of crazing on the surface would have been an early indication that something was not quite right with the integrity of the formed paint film.
(…)
In reactie op het TNO 2008 rapport vermeldt het rapport [X] mei 2011 – voor zover relevant – het volgende:
5.1
[X] Comments
134. It is interesting to note the similarities between the two frigates LCF 3 and LCF 4 and Ottoman Nobility.
135. TNO state the following:
a. Detachment of antifouling appeared to be a major issue on the hulls.
b. Due to the detachments, the condition of the hulls points in the direction of a
product related cause
.(…)
136. [X] is puzzled as to why, considering the strong similarity in the pattern of failure between Ottoman Nobility and the Dutch frigates, TNO’s above two statements are exactly the opposite of their point of view with regards to the Ottoman Nobility case (...)
2.15
PPG heeft een rapport in het geding gebracht van Scientific and Technical Services Ltd (STS) dat de antifoulingverf heeft onderzocht, die was gebruikt op de LCF 4. Daarin wordt als waarschijnlijke oorzaak van het loslaten contaminatie tussen de lagen genoemd omdat bij microscopisch onderzoek vuil en zout is gezien en voorts omdat er ook delen onaangetast waren, zodat een inherent probleem met de verf minder aannemelijk wordt geacht.
Op 1 juli 2011 heeft [X] een aanvullend rapport geschreven (hierna Rapport [X] juli 2011) in reactie op het STS rapport. Daarin wordt geconstateerd dat ook STS heeft vastgesteld dat in aanzienlijke mate sprake was van loslating en dat daarbij ook ‘flaking’ en ‘cracking’ van de coating was gezien. [X] concludeert dat het feit dat de antifoulingverf loslaat en dat op sommige delen ‘flaking’ te zien is, sterk wijst op een probleem met de samenstelling en dat contaminatie als oorzaak minder voor de hand ligt.
2.16
Naar het oordeel van het hof hebben Güngen c.s., met verwijzing naar de hierboven geciteerde rapporten van [X] , voldoende gemotiveerd gesteld dat de meest waarschijnlijk oorzaak van het loslaten van de verf (op twee verschillende manieren), mede gelet op het ‘flaking’ en ‘cracking’ van de coating, gevonden moet worden in de samenstelling van de verf. Het hof deelt niet de constatering van PPG dat [X] in de loop van het proces een onverklaarbare tournure heeft gemaakt in haar inzichten. Het is juist dat in het rapport [X] 2007 meerdere mogelijke oorzaken worden genoemd, die in het algemeen kunnen leiden tot loslatingsproblemen. Zij heeft echter ook geconstateerd dat er geen aanwijzingen waren voor contaminatie en dat ‘flaking’ en ‘cracking’ wijzen in de richting van een probleem in de samenstelling. Daarnaast heeft PPG pas nadat het rapport [X] 2007 is opgemaakt nadere informatie en documentatie over de verf verstrekt en is [X] pas in een later stadium bekend geworden met de omstandigheden dat er kennelijk problemen waren geweest op het gebied van ‘cracking’ en ‘detachment’ bij Alphagen 20, en dat PPG daarom verder was gegaan met de ontwikkeling van Alphagen 50 (dat is Alphagen 20 series). Dat geldt eveneens voor de omstandigheid dat twee fregratten van de marine, die waren geverfd met antifoulingverf van PPG zeer vergelijkbare problemen kenden, die werden toegeschreven aan de verf. Deze omstandigheden hebben bijgedragen aan de conclusie van [X] dat de oorzaak gezocht moet worden in een probleem in de samenstelling van de verf.
2.17
Weliswaar heeft PPG op haar beurt verwezen naar het hiervoor besproken TNO-rapport, maar de bevindingen in dat rapport zijn niet toereikend om als voldoende weerspreking van deze stelling te kunnen worden aangemerkt. Daartoe overweegt het hof dat TNO de gebruikte verf niet heeft onderzocht en dat zij in de kern heeft volstaan met de constatering dat in algemene zin meerdere oorzaken zijn aan te wijzen voor het loslaten, waaronder de samenstelling van de verf, maar ook de wijze van applicatie. TNO is van mening dat, gelet op het door haar geschetste schadebeeld de wijze van applicatie het meest voor de hand ligt. TNO concludeert dat gelet op de beperkte informatie over de applicatie niet kan worden vastgesteld welk van deze oorzaken hier aan de orde is.
2.18
Op grond van deze bevindingen van TNO stelt PPG zich op het standpunt dat niet is komen vast te staan dat de samenstelling van de verf de oorzaak is van de loslating. Zij stelt dat de wijze van applicatie een aannemelijke alternatieve oorzaak is. PPG stelt echter niet dat er fouten zijn gemaakt bij de applicatie die tot dit resultaat kunnen hebben geleid, laat staan welke. Dit had wel van haar verlangd kunnen worden. Immers, door PPG is niet weersproken dat de verf is aangebracht in overeenstemming met de instructies van de fabrikant. Verder heeft PPG erkend dat bij de applicatie stelselmatig een vertegenwoordiger van Sigma aanwezig was, die alle verfhandelingen in een verslag heeft vastgelegd en steekproeven heeft uitgevoerd. Zou de verf zijn aangebracht op een wijze die tot loslating zou kunnen leiden, dan had het voor de hand gelegen dat de aanwezige medewerker van Sigma daarover een opmerking had gemaakt. Daarvan is niet gebleken. PPG heeft ook erkend dat de medewerkers van Sigma geen fouten hebben geconstateerd. De resultaten van de metingen bevonden zich binnen de voorgeschreven normen. Het hof stelt dan ook vast dat niet is gesteld, noch is gebleken dat fouten zijn gemaakt bij de applicatie, die als mogelijke oorzaak van het loslaten van de verf zouden kunnen worden aangemerkt. Tussen partijen is verder niet in geschil dat contaminatie in dit geval niet als een aannemelijke oorzaak kan worden aangemerkt.
2.19
Het hof stelt verder vast dat door PPG geen alternatieve verklaring wordt gegeven voor het geconstateerde fenomeen van ‘cracking’ en ‘flaking’. Daarmee is onvoldoende weersproken dat dit fenomeen wijst op een probleem in de samenstelling van de verf.
2.20
De conclusie luidt dat de samenstelling van de verf in het algemeen als een mogelijke oorzaak kan worden aangemerkt, en dat in het onderhavige geval ook concrete aanwijzingen zijn dat de oorzaak daarin gevonden moet worden, terwijl PPG onvoldoende gemotiveerd duidelijk heeft gemaakt dat een alternatieve oorzaak het schadebeeld zou kunnen verklaren.
Daar komt bij dat als onbetwist vast staat dat ook bij de fregatten LCF 3 en 4, waarvan PPG in elk geval heeft erkend dat de LCF 4 met dezelfde verf is behandeld als de Ottoman Nobility, zich vergelijkbare problemen hebben voorgedaan. Voorts staat vast dat de Alphagen 20 kennelijk bekend was met problemen op het gebied van ‘cracking’ en ‘detachment’. Het feit dat PPG besloot niet verder te gaan met die lijn, onderschrijft dat ook PPG van oordeel was dat de oorzaak daarvan in de verf zelf te vinden was.
Dit alles leidt het hof tot de conclusie dat de gemotiveerde stelling van Güngen c.s. dat een gebrekkige samenstelling van de verf heeft geleid tot loslating, door PPG onvoldoende is weersproken.
2.21
Het hof zal dan ook als vaststaand aannemen dat een gebrek in de samenstelling van de verf tot loslating heeft geleid. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat de loslating van de verf die een beoogde levensduur van 60 maanden heeft, zich reeds voordeed na 18 maanden, terwijl tevens in het tussenarrest als vaststaand is aangenomen dat dit een voortschrijdend proces was, is de conclusie gerechtvaardigd dat het product ongeschikt is voor het beoogde doel, hetgeen – zoals tussen partijen niet in geschil is – in beginsel onrechtmatig is.
Toerekening
2.22
De grondslag van artikel 6:162 BW brengt mee dat, anders dan wanneer de aansprakelijkheid kan worden gegrond op artikel 6:185 BW, naast de onrechtmatigheid tevens is vereist dat de onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend. Op grond van  artikel 6:162 lid 3 BW moet de onrechtmatige daad te wijten zijn hetzij aan zijn schuld, hetzij aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. In het arrest Koolhaas/Rockwool overwoog de Hoge Raad in dit verband dat een fabrikant in het algemeen die maatregelen moet treffen die van hem, als zorgvuldig fabrikant, kunnen worden gevergd teneinde te voorkomen dat het door hem in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt. Voorts moet een fabrikant zichzelf ervan vergewissen welk effect een nieuw of vernieuwd product zal hebben in de voor de hand liggende toepassingen ervan.
2.23
Güngen c.s. hebben in dit verband gesteld dat PPG onvoldoende onderzoek heeft gedaan alvorens het gebrekkige product op de markt te brengen. PPG heeft dat betwist met verwijzing naar het door haar overlegde rapport ‘Development of AF paint for ocean going vessels’, van 13 september 2005 (hierna: het Developmentrapport). PPG betoogt dat zij uitvoerig onderzoek heeft gedaan en testen heeft uitgevoerd alvorens de door haar geleverde antifoulingverf op de markt te brengen.
Partijen twisten over de vraag welke verf is aangebracht op de Ottoman Nobility, de Alphagen 20 of de Alphagen 20 series. Tevens is in geschil of deze twee producten qua samenstelling van elkaar verschillen. Naar het oordeel van het hof kunnen deze vragen voor de verdere beoordeling van de zaak in het midden blijven. Veronderstellenderwijs aannemende dat, zoals PPG stelt, de gebruikte verf de Alphagen 20 series is en niet de Alphagen 20 en dat deze twee producten wat hun samenstelling betreft van elkaar verschillen, geldt het volgende.
Zoals uit het door PPG in het geding gebrachte rapport (het Progress Report van 4 april 2003) blijkt, was bij PPG bekend dat de Alphagen 20 problemen met ‘detachment’ en ‘cracking’ kende. Dit rapport vermeldt dat om die reden is besloten verder te gaan met de ontwikkeling van Alphagen 50 (dat is Alphagen 20 series). Als gezegd moet hieruit worden afgeleid dat PPG ervan uitging dat de problemen bij Alphagen 20 op een gebrek in het product zelf berustten. Deze vermelding in het rapport suggereert tevens dat de samenstelling van de verf is aangepast om deze problemen te verhelpen of te verminderen. PPG heeft evenwel niet met zoveel woorden gesteld dat en in welk opzicht de samenstelling van Alphagen 20 series met het oog op deze specifieke problemen is aangepast in vergelijking met die van de Alphagen 20. Evenmin heeft zij gesteld, en dit volgt ook niet uit het door haar overgelegde Developmentrapport waarop zij zich in dit verband beroept, dat vanwege de haar bekende problemen op het punt van ‘detachment’ en ‘cracking’ de Alphagen 20 series juist op deze eigenschappen is getest, op welke manier, welke resultaten dat heeft opgeleverd en of op basis van de testresultaten kon worden geconcludeerd dat de doorgevoerde wijzigingen ertoe hebben geleid dat deze problemen zich niet of in acceptabel/verantwoord mindere mate zouden kunnen voordoen. Dit leidt tot de conclusie dat, indien moet worden aangenomen dat PPG met het op de markt brengen van de Alphagen 20 series, een nieuw of vernieuwd product heeft geïntroduceerd, dat wat de samenstelling betreft afweek van de eerder op de markt gebrachte Alphagen 20, niet onderbouwd is gesteld dat zij zich ervan heeft vergewist welk effect dit product zou hebben in de voor de hand liggende toepassingen ervan, in het licht van ‘cracking’ en ‘detachment’.
2.24
Gelet op het voorgaande alsmede gelet op het feit dat PPG dit product heeft gepresenteerd als een product met een levensduur van 60 maanden moet worden geconcludeerd dat de onrechtmatige daad  aan haar als fabrikant moet worden toegerekend. Bij deze stand van zaken, waarin de gebrekkigheid van het in het verkeer gebrachte product en de toerekenbaarheid aan PPG onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden, is voor eventuele bewijslevering geen plaats. Dit betekent dat PPG aansprakelijk is voor de schade die als gevolg van het op de markt brengen van dit gebrekkige product door Güngen c.s. is geleden.
Schade
2.25
Zoals het hof in het tussenarrest reeds heeft vastgesteld hebben Güngen c.s. – na eiswijziging – gevorderd een bedrag van USD 1.319.055 plus € 588.237,11, vermeerderd met wettelijke rente en kosten, aan schade als gevolg van dit onrechtmatig handelen. Deze bedragen zijn als volgt gespecificeerd:
Directe kosten (onderzoek en reparatie): € 492.632 en USD 49.305.
Indirecte kosten:
- Verletkosten tijdens de reparatie: USD 1.040.000, uitgaande van 20,8 dagen en USD 50.000,- per dag gebaseerd op de Time Charter Equivalent Earning van Clarkson networks.
- Tijdverlies als gevolg van snelheidsverlies USD 130.000 (uitgaande van 2,6 dagen à USD 50.000)
- Extra brandstofconsumptie USD 99.750 uitgaande van 332 tons à USD 300)
- Diverse extra kosten (experts, advocaten inzake schadevaststelling en advisering)
€ 95.605,11.
Güngen c.s,. hebben gesteld dat de kosten van het vervangen van de verf noodzakelijkerwijs zijn gemaakt, om verdere schade als gevolg van snelheidsverlies en verhoogd brandstofverbruik te voorkomen. Zij hebben de schadeposten onderbouwd met een rapport van BMT Marine & Offshore surveys (hierna: BMT) van 12 november 2017.
2.26
PPG heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde schadebedragen en daartoe het volgende aangevoerd.
Zij stelt ten aanzien van de kosten van het vervangen van de verflaag, met verwijzing naar het TNO-rapport, dat daartoe geen noodzaak bestond. Als de romp zou zijn schoongemaakt, zoals PPG had voorgesteld om op haar kosten te laten doen, dan zou daarmee het vermeende snelheidsverlies en verhoogd brandstofverbruik voorkomen zijn. De door Güngen c.s. gekozen maatregel is dan ook disproportioneel en in strijd met de op hen rustende schadebeperkingsplicht.
2.27
In reactie hierop hebben Güngen c.s. onder meer aangevoerd dat tussen partijen vaststaat dat de verf losliet en dat ook op andere plaatsen het ‘peeling off’ proces al in gang was. Om deze reden diende het verfwerk te worden vervangen. Bovendien stellen zij dat de andere reders die met dit problemen te maken hebben gekregen het verfsysteem hebben vervangen en dat dit aan Güngen c.s. ook is geadviseerd door BMT.
2.28
Het hof oordeelt dat reeds in het tussenarrest is vastgesteld dat de antifoulingverf afbladderde en dat dit een voortschrijdend proces was. Als feit van algemene bekendheid kan worden aangenomen dat antifoulingverf die van de romp afbladdert niet meer functioneert zoals het bedoeld was, zodat daarmee de noodzaak om die verf te vervangen door een verflaag die wel functioneert in beginsel in de rede ligt. Naar niet is weersproken is dat ook aan Güngen c.s. geadviseerd door de door hen geraadpleegde adviseur BMT.
Dat de door Güngen c.s. in dit verband gemaakte kosten naar hun aard en omvang niet redelijk zouden zijn, is door PPG onvoldoende gemotiveerd gesteld. Weliswaar voeren zij aan dat Güngen c.s. hadden kunnen kiezen voor het schoonmaken van de romp, zodat de volgende antifoulinglaag zijn werk had kunnen doen, en daarmee het snelheidsverlies en brandstofverbruik voorkomen hadden kunnen worden, maar niet is gesteld, althans niet onderbouwd, dat schoonmaken ook een oplossing zou bieden voor het probleem van het voortschrijdend afbladderen van het gehele antifoulingsysteem. Nu de uitgevoerde werkzaamheden en de daarvoor betaalde facturen op zichzelf niet door PPG zijn betwist, evenmin als de conclusie in het BMT-rapport dat deze kosten redelijk zijn, zijn deze kosten (€ 492.632 en USD 49.305) voor toewijzing vatbaar.
2.29
Ten aanzien van de schade als gevolg van het feit dat het schip niet heeft kunnen varen toen het in het dok lag, hebben Güngen c.s. verwezen naar de berekening van BMT. PPG heeft in dit verband - opnieuw - gesteld dat het vervangen van de verflaag een eigen keuze is geweest van Güngen c.s. die niet voor rekening van PPG zou moeten komen. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen over de noodzaak van vervanging. PPG heeft overigens niets aangevoerd op grond waarvan de duur van de werkzaamheden als onredelijk lang zou moeten worden aangemerkt, zodat het hof voor de berekening van het tijdsverlies zal uitgaan van het door Güngen c.s. genoemde aantal dagen van 20,8.
2.30
PPG heeft wel aangevoerd dat het enkele feit dat de Ottoman Nobility 20,8 dagen buiten gebruik is gebleven nog niet betekent dat Güngen c.s. daarmee zonder meer inkomsten heeft misgelopen, doordat zij reeds aangegane verplichtingen niet heeft kunnen nakomen of nieuwe opdrachten heeft moeten laten schieten. Dit verweer komt feitelijk neer op de stelling dat de door Güngen c.s. gederfde winst als gevolg van het stilliggen van de Ottoman Nobility concreet berekend dient te worden. Daarnaast is door PPG aangevoerd dat de gemiddelde dagopbrengst van een Suezmax Crude Oil Tanker in 2007 USD 40.845 was en niet USD 50.000.
Het hof neemt als uitgangspunt dat de schade moet worden berekend op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Welke inkomsten Güngen c.s. concreet heeft gemist, is niet eenvoudig te reconstrueren omdat het gaat om een hypothetische situatie die afhankelijk zal zijn van een groot aantal onzekere factoren. Zowel Güngen c.s. als PPG verwijzen naar de Time Charter Equivalent Earning van Clarkson networks als bron voor de gemiddelde opbrengst per dag van een schip van een bepaalde categorie. Niet valt in te zien waarom voor de schade als gevolg van het stilliggen van een dergelijk schip dat commercieel operationeel was, redelijkerwijs niet volgens die norm zou kunnen worden berekend. Het hof zal evenwel voor de berekening van de hoogte van het bedrag uitgaan vande door PPG genoemde dagopbrengst per dag, nu dat door Güngen c.s. niet is betwist. Het voor vergoeding in aanmerking komende schadebedrag voor het stilliggen komt daarmee op USD 849.675.
2.31
Wat het tijdsverlies als gevolg van verminderde snelheid betreft, hebben Güngen c.s. eveneens verwezen naar het BMT-rapport. Daarin is het tijdsverlies over een periode van 10 maanden en uitgaande van een reductie van de snelheid van 14.7 naar 14.1 knopen, berekend op 2,6 dagen à USD 50.000.
PPG heeft betwist dat er daadwerkelijk sprake was van snelheidsverlies en brandstofverlies, en subsidiair heeft zij betwist dat dit veroorzaakt werd door aangroei die als gevolg van onvoldoende antifoulingwerking op het schip zou zijn gekomen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat een zeer groot aantal factoren van invloed kan zijn op de snelheid en het brandstofverbruik. Dat het vermeende snelheidsverlies en het verhoogde brandstofverbruik in dit geval een andere oorzaak had dan de gestelde gebreken blijkt wel uit het feit dat de eerste signalen dateren van 18 maanden na de ingebruikname van het schip, dus in juni 2006 en dat volgens het rapport van [X] de aangroei dateert van augustus 2006, aldus PPG.
2.32
Het hof stelt allereerst vast dat volgens de stellingen van Güngen c.s. de constatering van het tijdsverlies en verhoogd brandstofverbruik aanleiding was voor Güngen om het schip te controleren. Daarbij is aangroei van organismen geconstateerd. Güngen heeft daarop het schip laten inspecteren, waarbij behalve aangroei ook afbladdering van de verf bleek. De betwisting van het snelheidsverlies en verhoogd brandstofverbruik kan in het licht van deze onbetwiste gang van zaken niet als voldoende gemotiveerd worden beschouwd. Niet valt in te zien waarom een reder de moeite zou nemen een schip op deze wijze te laten inspecteren als zich geen problemen zouden hebben voorgedaan zoals door Güngen c.s. beschreven.
Uit het rapport [X] 2007 volgt dat het snelheidsverlies in juni 2006 is geconstateerd terwijl volgens de berekening van [X] de aangroei dateert van augustus 2006. Bovendien blijkt uit het rapport [X] mei 2011 dat alleen loslating van de verf al relevant is als het gaat om ‘frictional drag’. Daarin wordt bovendien verwezen naar een artikel van Michael P. Schultz van 11 juli 2007, genaamd
Effects of Coating Roughness and Biofouling on Ship Resistance and Powering
waaruit volgt dat zelfs door enkel slijm het brandstofgebruik kan worden verhoogd tot wel 15%, terwijl in het geval van de Ottoman Nobility zowel sprake was van verschillende degradaties van afbladdering als van aangroei. Dat is onvoldoende bestreden door PPG. Daarmee kan in beginsel een causaal verband worden aangenomen tussen het snelheidsverlies en het loslaten van de verf.
PPG stelt weliswaar dat er verschillende andere verklaringen denkbaar zijn voor het snelheidsverlies en brandstofverbruik, maar zij laat na te stellen, laat staan te onderbouwen, welk van die mogelijke andere oorzaken het geconstateerde snelheidsverlies en brandstofverbruik in dit geval zou kunnen verklaren.
In het kader van haar verweer heeft PPG aangevoerd dat het stilliggen van het schip of te langzaam varen tot aangroei van organismen heeft geleid.  Deze stelling heeft PPG aangevoerd in verband met de vraag welke aangroei bij een normaal gebruik van een schip met antifoulingverf redelijkerwijs mag worden verwacht, dus in het in kader van de vraag of de verf in verband met de antifoulingwerking al of niet gebrekkig was. PPG heeft de genoemde stelling echter niet concreet betrokken bij haar verweer tegen de door Güngen c.s. opgevoerde berekening van de schade die als gevolg van het loslaten van de verf is ontstaan. Niet is concreet gesteld en aannemelijk gemaakt dat en in hoeverre de door PPG gestelde aangroei die zij toeschrijft aan stilliggen of langzaam varen heeft geleid tot het tijdsverlies en/of een hoger brandstofgebruik als door Güngen c.s. gevorderd. De hoogte van de gevorderde schade is daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist.
Het bewijsaanbod van PPG dat betrekking op de aangroei als gevolg van stilliggen zal dan ook als niet terzake dienend worden verworpen.
2.33
Wat de kosten met betrekking tot het tijdsverlies en het verhoogde brandstofverbruik betreft, refereren Güngen c.s. zich aan de berekening van BMT. Daarin wordt uitgaande van een periode van 10 maanden, een tijdsverlies van 2,6 dagen berekend. De juistheid van deze berekening is door PPG niet gemotiveerd weersproken, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat ook hier het door PPG genoemde bedrag van USD 40.845 als gederfde dagopbrengst zal worden gehanteerd in plaats van het door BMT gehanteerde bedrag van USD 50.000. De schade als gevolg van tijdsverlies door snelheidsvermindering komt daarmee op USD 106.197.
Wat het brandstofverbruik betreft heeft BMT berekend dat de consumptie in de periode van 10 maanden 196 tns is en voor de 2,6 dag extra 136,5 tns. De extra consumptie komt daarmee op 332,5 tns à USD 300. Deze berekening is door PPG niet bestreden zodat het hof ook hiervan uitgaat. De schade als gevolg van verhoogd brandstofverbruik komt daarmee op USD 99.750.
2.34
Ten aanzien van de extra kosten à € 95.605,11 betreft hebben Güngen c.s. verwezen naar hun productie 14, overgelegd bij conclusie van repliek. PPG heeft als verweer aangevoerd dat deze kosten betrekking hebben op facturen van experts en advocaten en dat dit kosten zijn die behoren tot de normale werkzaamheden ter voorbereiding van een procedure waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Deze kosten kunnen daarom op grond van artikel 241 Rv niet als kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 BW worden toegewezen.
Güngen c.s. hebben niet concreet gesteld dat de kosten - en welke daarvan - zien op andere werkzaamheden dan waarvoor de artikel 237 tot en met 240 Rv een vergoeding bieden, zodat het verweer slaagt. Deze kosten zullen worden afgewezen.
2.35
In
incidenteel appel
heeft PPG een grief gericht tegen de toewijzing van de kosten die betrekking hebben op de procedure in België, ter hoogte van € 42.324,07. PPG voert ook ten aanzien van deze kosten aan dat dit kosten zijn die op grond van artikel 241 Rv niet kunnen worden toegewezen. Volgens haar zijn dit kosten die zijn gemaakt ter instructie van de zaak. Met de ‘zaak’ wordt niet noodzakelijkerwijs de onderhavige procedure bedoeld, aldus PPG. Voorts voert zij aan dat het resultaat van de werkzaamheden van de Belgische advocaat [NAAM]. Zo is de dagvaarding bijna woordelijk gelijk aan de Belgische dagvaarding. Ook als de ‘fout’ wordt weggedacht zouden deze kosten zijn gemaakt.
Tot slot zijn de kosten wat de hoogte betreft niet redelijk in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW. Dergelijke hoge kosten kunnen niet worden toegerekend aan PPG, gelet op de aard van de gedraging, te weten een ongelukkig misverstand omtrent de interpretatie van een batchnummer.
2.36
Güngen c.s. wijzen erop dat niet in geschil is dat door PPG onjuiste informatie is verschaft. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit onzorgvuldig en onrechtmatig is geweest jegens Güngen c.s. PPG heeft daartegen niet gegriefd.
Güngen c.s. stellen voorts dat Nederland en België verschillende rechtssystemen kennen en dat Belgische advocaten hebben geadviseerd over de zaak, beoordeeld naar hun rechtssysteem. Dit zijn dan ook geen kosten ter instructie van de Nederlandse zaak. De kosten hebben grotendeels betrekking op advisering over Belgisch recht en onderzoek naar Sigma in België. De in België gemaakte kosten zijn alleszins redelijk en gebaseerd op een gebruikelijk uurtarief van € 300,-, respectievelijk € 175,-.
Dat de Nederlandse advocaat [NAAM]genomen brengt niet mee dat de Belgische kosten als kosten ter instructie van de zaak hebben te gelden. Het is bovendien aan PPG om te specifiëren welke Belgische werkzaamheden zouden kunnen kwalificeren als kosten ter instructie van de Nederlandse zaak.
2.37
Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet in geschil is dat het verstrekken van onjuiste informatie over de herkomst van de verf als toerekenbare onrechtmatige daad jegens Güngen c.s. heeft te gelden. Evenmin is in geschil dat als gevolg van deze onjuiste informatie de procedure aanvankelijk in België aanhangig is gemaakt en dat daarvoor de gevorderde advocaatkosten zijn gemaakt.
Deze kosten zijn dan ook aan te merken als kosten die in voldoende causaal verband staan tot de onrechtmatige daad, zodat PPG daarvoor op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is. Dat deze kosten niet aan PPG als een gevolg van de onrechtmatige daad zouden kunnen worden toegerekend gelet op de aard van de gedraging, wordt verworpen. De informatie werd gevraagd met het oog op een aan te brengen procedure en de verschaffing daarvan heeft direct tot gevolg gehad dat de procedure in België aanhangig is gemaakt. Deze kosten zijn derhalve als het rechtstreekse en voorzienbare gevolg van de onrechtmatige daad aan te merken. Deze kosten zijn dan ook toewijsbaar op grond van artikel 6:162 BW en kunnen niet worden gekwalificeerd als kosten op grond van artikel 6:96 BW. De dubbele redelijkheidstoets is dan ook niet aan de orde, nog daargelaten dat onvoldoende is onderbouwd dat deze kosten, gebaseerd op een uurtarief van € 300,- als onredelijk moeten worden aangemerkt.
Dat deze kosten zijn te kwalificeren als kosten die zijn gemaakt ter instructie van de onderhavige procedure in de zin van artikel 241 Rv kan niet als juist worden aanvaard.
Voor zover dit verweer van PPG moet worden begrepen als een beroep op voordeelstoerekening in de zin dat het onrechtmatig handelen naast nadeel, bestaande in de kosten van de Belgische advocaten, tegelijkertijd een voordeel heeft opgeleverd, bestaande in besparing van kosten voor de Nederlandse advocaten, wordt dit eveneens verworpen. Voor het bij het vaststellen van de te vergoeden schade in aanmerking nemen van genoten voordelen is vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een conditio sine qua non-verband bestaat en voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483). Als uitgangspunt wordt aangenomen dat de Nederlandse advocaat [NAAM]Nederlandse rechter aan te brengen, de hele zaak opnieuw zal hebben moeten bestuderen en beoordelen naar Nederlands recht. Dat hij daarbij tot de conclusie is gekomen dat de inhoud van de Belgische dagvaarding grotendeels bruikbaar was om in de Nederlandse procedure te gebruiken geeft onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat dit een substantiële kostenbesparing met zich heeft gebracht. In elk geval geeft het onvoldoende aanleiding om de kosten die de Belgische advocaat [NAAM]mindering te brengen op de schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.
De incidentele grief faalt daarmee.
Conclusie
2.38
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het principaal hoger beroep de grieven slagen en het eindvonnis waarvan beroep zal vernietigd, voor zover de vorderingen van Güngen c.s. geheel zijn afgewezen. Ten behoeve van de leesbaarheid zal hierna het vonnis zoals dat is gewezen tussen Güngen c.s. en PPG geheel worden vernietigd en de veroordelingen opnieuw worden vastgesteld.
De schade als gevolg van het op de markt brengen van een gebrekkig product zal alsnog worden toegewezen tot een bedrag van:
Directe kosten:	 € 492.632 +	USD	49.305
Indirecte kosten:
Tijdverlies tijdens de reparatie:	USD	849.675
Tijdverlies als gevolg van snelheidsverlies:	USD	106.197
Extra brandstofconsumptie:
USD		   99.750
Totaal: 	€ 492.632 +	 USD	1.104.927
2.39
In hoger beroep is niet langer in geschil dat de verzekeraars een gezamenlijk vorderingsrecht hebben. Het hof begrijpt de vordering van Güngen c.s. aldus dat de schadebedragen door hen gezamenlijk worden gevorderd. Zij hebben toegelicht dat de aansprakelijkheid ook geldt tegen appellanten 2 en met 8 voor zover de geleden schade door hen is vergoed en de vordering tot schadevergoeding krachtens subrogatie op hen is overgegaan.
De wettelijke rente is gevorderd vanaf 26 april 2007, zijnde het moment waarop de werkzaamheden waren voltooid. PPG c.s. hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen deze ingangsdatum, zodat daarvan zal worden uitgegaan.
Tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen bezwaar gemaakt, zodat dit bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zoals gevorderd.
Vergoeding van de kosten voor experts en advocaten ad € 95.605,11 zal worden afgewezen.
2.40
Het incidenteel appel faalt en het vonnis zal worden bekrachtigd voor zover de vergoeding van het bedrag van € 42.324,07 is toegewezen.
2.41
PPG zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel en in eerste aanleg.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal appel:
verklaart Güngen c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen Sigma;
veroordeelt Güngen c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Sigma tot op heden begroot op nihil;
overigens rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het bestreden eindvonnis voor zover dat is gewezen tussen Güngen c.s. en PPG en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt PPG de bedragen van € 492.632 en USD 1.104.927 aan Güngen c.s. te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 26 april 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt PPG om aan Güngen c.s. te betalen het bedrag van € 904,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2009 tot aan de dag van algehele betaling;
veroordeelt PPG het bedrag van € 43.324,07 aan Güngen c.s. te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2009 tot de dag van algehele betaling;
wijst af het gevorderde bedrag van € 95.605,11 aan kosten voor experts en advocaten;
veroordeelt PPG in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Güngen c.s. begroot op € 5.036,98 aan verschotten en € 16.035,- voor salaris;  en in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Güngen c.s. begroot op € 759,71 aan verschotten en € 33.382,- ( € 27.505,- principaal appel en € 5.877 incidenteel appel) voor salaris;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2020.