ECLI:NL:RBROT:2020:3652
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer:	C/10/550216 / HA ZA 18-464
voorheen:	C/10/446235 / HA ZA 14-258
Vonnis van 11 maart 2020
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
KOLMAR GROUP A.G.
,
gevestigd te Zug, Zwitserland
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. van den Brande te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOOLE TANKSTORAGE BOTLEK B.V.
, voorheen geheten ODFJELL TERMINALS (ROTTERDAM) B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. N. Vloemans te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Kolmar en Odfjell genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 30 mei 2016 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
het schriftelijk verzoek van Kolmar van 26 augustus 2016 om tussentijds hoger beroep van het tussenvonnis van 30 mei 2016 toe te staan, de schriftelijke reactie daarop van Odfjell van 7 september 2016,  het proces-verbaal van de zitting waarbij dat verzoek is behandeld van 15 november 2016, alsmede de schriftelijke beslissing d.d. 30 november 2016;
de conclusie van repliek in conventie van Kolmar, met producties;
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van Odfjell, met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie van Kolmar, met producties;
de akte uitlating producties in conventie en in reconventie van Odfjell;
de akte houdende producties en wijziging eis van Kolmar, met producties;
de akte houdende producties van Kolmar, met producties;
het pleidooi en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie
2.1.
de tussenvonnissen van 13 oktober 2015 en 30 mei 2016
2.1.1.
Bij tussenvonnis van 13 mei 2015 is Kolmar toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Odfjell, in de wetenschap dat zij niet voldeed en ook niet zou (kunnen) voldoen aan de wensen van Kolmar inzake het blenden (onder meer butaniseren) op de terminal van Odfjell, harde toezeggingen aan Kolmar heeft gedaan die erop neerkwamen dat Kolmar op die terminal conform haar wensen kon gaan blenden, daaronder begrepen harde toezeggingen betreffende de mogelijkheid om vanaf 1 april 2013 te butaniseren.
In september en november 2015 zijn in dat kader diverse getuigen gehoord door de rechtbank.
2.1.2.
Bij gelegenheid van de op 13 oktober 2015 gehouden regiezitting is met partijen afgesproken dat de rechtbank vonnis zou wijzen over de onderwerpen 1) de totstandkoming van de overeenkomst en in dat verband de geschillen rond het butaniseren, de tankconfiguratie en de contacten met DCMR en 2) de verweren in dat verband, in het bijzonder het beroep op de VOTOB-voorwaarden en de eigen schuld.
2.1.3.
Bij tussenvonnis van 30 mei 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is bewezen dat Kolmar een harde toezegging heeft gedaan ten aanzien van – kort gezegd – de door Kolmar gewenst tankconfiguratie (r.o. 2.9), terwijl Kolmar wél geslaagd is in het bewijs van haar stelling dat Odfjell harde toezeggingen heeft gedaan dat vanaf 1 april 2013 gebutaniseerd kon gaan worden (r.o. 2.13). Ten slotte is geoordeeld dat niet bewezen is dat bij Odfjell in oktober/november 2013 wetenstap bestond dat zij aan de wens om per 1 april 2013 te butaniseren niet voldeed en ook niet zou kunnen voldoen (r.o. 2.22). Daaraan is toegevoegd dat wel vast is komen te staan dat op basis van de binnen Odjell op dat moment aanwezige kennis bekend moest worden geacht dat onzeker was of de toegezegde datum van 1 april 201 daadwerkelijk haalbaar was. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van Odfjell op de vervalbedingen opgenomen in artikel 10.1 en 10.3 van de Storage Agreement (r.o. 2.28.3), evenals het beroep van Odfjell op overmacht (artikel 60 jo. artikel 57 lid 2 van de VOTOB-voorwaarden) niet opgaat (r.o. 2.34).
Het beroep van Odfjell op de exoneratie van artikel 57 van de VOTOB-voorwaarden slaagt  naar het oordeel van de rechtbank wel (r.o. 2.45). De rechtbank heeft ten slotte geoordeeld dat geen sprake is van
gross negligence
aan de zijde van Odfjell, terwijl van andere, bijzondere omstandigheden die maken dat Odfjell geen beroep toekomt op de exoneratie niet is gebleken.
2.2.
het verzoek om terug te komen op het tussenvonnis van 30 mei 2016
2.2.1.
In de conclusie van repliek heeft Kolmar onverminderd vergoeding door Odfjell gevorderd van schade als gevolg van het niet kunnen butaniseren per 1 april 2013. Onder verwijzing naar stukken waarover Kolmar naar haar zeggen (pas) na het tussenvonnis van 30 mei 2016 is komen te beschikken, bepleit Kolmar dat er gronden zijn om terug te komen op het in het tussenvonnis van 30 mei 2016 gegeven oordeel dat Odfjell niet wist dat het niet zou lukken om per 1 april 2013 te butaniseren en dat daarom
gross negligence
ontbrak.
2.2.2.
De rechtbank stelt voorop dat het vonnis van 30 mei 2016 ten aanzien van de hiervoor genoemde punten een eindbeslissing inhoudt. Immers, sprake is van uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen over feitelijke dan wel juridische beslispunten. Bindende eindbeslissingen kunnen in beginsel slechts worden bestreden door het aanwenden van een rechtsmiddel. De eisen van een goede procesorde brengen echter mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak doet.
2.2.3.
Niet wordt bepleit dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste juridische grondslag. Volgens Kolmar is de rechtbank uitgegaan van een onjuiste feitelijke grondslag, omdat nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen die, wanneer zij voorafgaand aan het vonnis van 30 mei 2016 bekend waren geweest, tot een andere beslissing aanleiding zouden hebben gegeven. Volgens Kolmar kon zij deze feiten niet eerder kennen en zijn deze gebleken uit nader door Odfjell overgelegde stukken.
Of dat juist is kan in het midden blijven nu hetgeen door Kolmar in dit kader wordt aangevoerd niet tot een andere beslissing kan leiden. De rechtbank licht dit als volgt toe.
2.2.3.1.	Kolmar heeft aangevoerd dat, op grond van na het tussenvonnis bekend geworden feiten, als vaststaand moet worden aangenomen dat Odfjell ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Kolmar eind 2012 wist dat zij niet zou kunnen voldoen aan de wens van Kolmar om per 1 april 2013 te butaniseren.
2.2.3.2.	De documenten waarop Kolmar in dit kader doelt zijn onder meer een projectspecificatie van 26 juni 2012 (productie 229 van Kolmar), een projectplanning uit juni 2012 (door Kolmar aangeduid als “Volledige Planning 1”, productie 230 van Kolmar), een “formulier aanvraag machtiging” van 8 augustus 2012 waarbij het management van Odfjell zijn bestuur goedkeuring vraagt voor een investering in het butaniseerproject en een projectplanning van 13 september 2012 (door Kolmar aangeduid als “Volledige Planning 2”, productie 233 van Kolmar).  Kolmar stelt dat uit deze documenten volgt dat  het butaniseerproject volgens de eigen gegevens van Odfjell (minimaal) 5,5 maand in beslag zou nemen. Dat hing ermee samen dat de door de autoriteiten voorgeschreven noodzakelijke maatregel van het installeren van een zogeheten
RVP Analyzer
zes maanden zou vergen. Uit deze interne documenten van Odfjell volgt volgens Kolmar dat Odfjell exact wist wat er nodig was om butaniseren weer mogelijk te maken en hoeveel tijd dat zou kosten. Omdat het butaniseerproject in augustus 2012
on hold
is gezet door Odfjell en in oktober 2012 nog steeds
on hold
stond, wist Odfjell dat butaniseren per 1 april 2013 uitsluitend mogelijk zou zijn als het project op korte termijn zou worden hervat. Dat is volgens Kolmar evenwel niet gebeurd, terwijl ook nimmer goedkeuring is gegeven door het management van Odfjell voor de gevraagde investering in het project.
2.2.3.3.	  Odfjell betwist dat het project
on hold
heeft gestaan. Odfjell wijst erop dat zij op 9 augustus 2012 Haskoning DHV Nederland B.V. opdracht heeft gegeven om tekeningen en een procesbeschrijving van het butaniseersysteem van commentaar te voorzien, dat op 4 september 2012 een definitief rapport is uitgebracht door Tebodin naar aanleiding van een opdracht van Odfjell tot een “simulatiestudie waterslag” en dat Odfjell op 13 september 2012 een nieuwe planning heeft gemaakt waarin onder meer de uitkomsten van het rapport van Tebodin zijn verwerkt. Voorts zijn volgens Odfjell de in het rapport van Tebodin voorgestelde
pressure relief valves
ook daadwerkelijk besteld. Daarenboven geldt volgens Odfjell dat het installeren van de
RVP Analyzer
geen noodzakelijke maatregel was. De
RVP Analyzer
werd niet geëist door de autoriteiten en kon eventueel ook later nog geplaatst worden, aldus Odfjell. De levertijd van de
RVP Analyzer
was volgens Odfjell dus niet bepalend voor de termijn waarbinnen gebutaniseerd zou kunnen worden.
2.2.4.
De rechtbank oordeelt dat (ook) uit hetgeen Kolmar thans, onder verwijzing naar de door haar overgelegde - al dan niet nieuwe - stukken, naar voren heeft gebracht niet volgt dat er voor Odfjell, ten tijde van de toezegging in het vierde kwartaal van 2012, zo duidelijke aanwijzingen waren dat die toezegging volstrekt onhaalbaar was dat dit moet worden beschouwd als wetenschap van onmogelijkheid. Uit deze stukken volgt dat Odfjell tegen de achtergrond van de sancties die DCMR haar had opgelegd en de wens om weer te kunnen gaan butaniseren, een planning heeft gemaakt voor het uitvoeren van veiligheidsmaatregelen die nodig zouden zijn om het butaniseren weer te kunnen opstarten. Eén van de door Odfjell in kaart gebrachte mogelijke maatregelen was het installeren van de bedoelde
RVP Analyzer
. Niet betwist is op zichzelf dat hiermee ongeveer 5,5 maand gemoeid zou zijn. Uit de stukken valt af te leiden dat Odfjell intern onderzoek heeft gedaan naar het nut van het installeren van een
RVP Analyzer
, de
RVP Analyzer
heeft betrokken in een kosten-batenanalyse en een interne investeringsaanvraag ter zake heeft gedaan.
2.2.5.
Uit deze gegevens volgt evenwel niet dat het installeren van de
RVP Analyzer
een voor het hervatten van het butaniseerproces noodzakelijke maatregel was, ook niet in samenhang  met de berichten die Odfjell van de autoriteiten heeft ontvangen naar aanleiding van de
shut down
. Vast staat dat aan Odfjell op 5 april 2012 een last onder dwangsom is opgelegd die inhield dat Odfjell weer mocht butaniseren als er door Odfjell maatregelen werden getroffen ter voorkoming van incidenten. Deze maatregelen dienden te worden getoetst door middel van een Hazop-studie. In de brief van 26 juli 2012 heeft DCMR naar aanleiding van de door Odfjell uitgevoerde Hazop-studie aangegeven welke acties Odfjell diende uit te voeren, te weten “de rode acties”. Hiermee wordt kennelijk gedoeld op de in het rood weergegeven
Mitigated Risks
op de Hazop-worksheet (productie 122 van Odfjell). Die in rood weergegeven
Mitigated Risks
duiden op het bestaan van ontoelaatbare restrisico’s, na toetsing van de door Odfjell voorgestelde beheersmaatregelen. Voor die ontoelaatbare restrisico’s moesten nadere maatregelen getroffen worden. Daarvoor zijn in het kader van de Hazop-studie aanbevelingen gedaan, welke op de Hazop-worksheet zijn aangeduid als
Hazop Recommendations
. Eén van die aanbevelingen is het installeren van de
RVP Analyzer.
2.2.6.
Dat het klip en klaar was dat zonder de
RVP Analyzer
het butaniseren niet kon worden hervat, volgt hieruit niet. In de stukken zijn geen aanwijzingen te vinden dat de autoriteiten specifieke maatregelen, zoals het installeren van een
RVP Analyzer
, hebben voorgeschreven aan Odfjell. Dat lag ook niet voor de hand, nu er geen specifieke regelgeving bestond voor het butaniseren. Het incident dat zich bij Odfjell had voorgedaan noopte tot het wijzigen van de bestaande technieken om dergelijke incidenten in de toekomst te voorkomen. Op welke wijze dat gebeurde was in beginsel ter keuze van Odfjell, zolang Odfjell onderbouwd kon aantonen dat de door haar te treffen maatregelen tot de door de autoriteiten gewenste beperking van de risico’s zouden leiden. Dat Odfjell onmogelijk zou kunnen herstarten met het butaniseren zonder de
RVP Analyzer
en dat Odfjell zich daar bovendien bewust van was, staat dan ook niet vast. Ook hier geldt wellicht dat Odfjell in het najaar van 2012 om haar mogelijkheden om zonder het installeren van de
RVP Analyzer
te kunnen herstarten heeft overschat. Dat is evenwel onvoldoende om aan te nemen dat Odfjell wist dat butaniseren per 1 april 2013 niet zou lukken en dat Kolmar daardoor schade zou lijden. Hetgeen Kolmar daarover naar voren heeft gebracht, geeft geen aanleiding tot een nieuwe bewijsopdracht op dat punt.
2.2.7.
De stelling van Kolmar dat bij Odfjell grove schuld aanwezig is omdat zij zich in de periode na het sluiten van de overeenkomst en in de periode na april 2013 onvoldoende heeft ingespannen om butaniseren (alsnog) mogelijk te maken, vindt geen steun in de overgelegde nadere stukken. De stukken werpen geen ander licht op het onder r.o. 2.39 van het tussenvonnis van 30 mei 2016 gegeven oordeel dat Odfjell bij de inspanningen die zij zich heeft getroost om butaniseren mogelijk te maken op onderdelen slordig te werk is gegaan, onvoldoende intern heeft gecommuniceerd over de stand van zaken en dat er niemand was die intern de leiding bleek te hebben zodat Odfjell nalatig heeft gehandeld, maar een element dat het handelen
grof
nalatig maakt ontbreekt en er is dus onvoldoende om grove schuld aan te nemen.
2.2.8.
Kolmar heeft nog gesteld dat de schade als gevolg van het niet kunnen butaniseren niet onder de uitsluiting van de VOTOB-voorwaarden valt omdat deze voorwaarden zien op
storage and handling
en niet op het niet beschikbaar stellen van de (technische) mogelijkheid tot butaniseren. Dit is een nieuw verweer dat Kolmar voor het eerst heeft gevoerd na het tussenvonnis van 30 mei 2016. De leer van de bindende eindbeslissing alsmede de eisen van een goede procesorde staan eraan in de weg dat de rechtbank dat verweer (alsnog) beoordeelt.
2.2.9.
Voor heroverweging van het in het tussenvonnis van 30 mei 2016 gegeven oordeel dat van grove schuld bij Odfjell geen sprake is, zodat haar een beroep op de exoneratie van artikel 57 lid 2 VOTOB-voorwaarden toekomt, is gelet op al het voorgaande dan ook geen plaats.
de claim vanwege het niet kunnen butaniseren-slotsom
2.2.10.
De rechtbank blijft, gelet op het voorgaande, bij haar oordeel dat grove schuld bij Odfjell ten aanzien van het uitblijven van de butaniseerfaciliteit ontbreekt. Dat betekent dat Kolmar Odfjell voor die schade, gezien het tussen partijen overeengekomen exoneratiebeding, niet kan aanspreken. Hetgeen Kolmar nog heeft aangevoerd over onder meer de omvang van de schade door het niet kunnen butaniseren, kan dus buiten beschouwing blijven.
2.3.
wijzigingen van eis
2.3.1.
In de conclusie van repliek in conventie heeft Kolmar haar eis vermeerderd. Hiertegen is geen verzet gedaan door Odfjell en de rechtbank ziet ook ambtshalve geen aanleiding deze eisvermeerdering niet toe te staan.
2.3.2.
In de akte van 1 oktober 2019 heeft Kolmar de hoogte van haar vordering verminderd, hetgeen altijd is toegestaan. Voor zover Kolmar daarbij tevens de (in hoogte verminderde) vordering heeft veranderd door deze van aanvullende (feitelijke) grondslagen te voorzien, is sprake van een eisverandering. Daartegen heeft Odfjell zich verzet.
2.3.3.
De rechtbank gaat aan het verzet van Odfjell voorbij en zal recht doen op de gewijzigde eis. Voor zover de vordering reeds wordt afgewezen op grond van eerder door Odfjell betrokken stellingen, wordt Odfjell niet in haar belang geschaad als zij niet nader mag reageren. Voorts zal de rechtbank Odfjell in de gelegenheid stellen nader schriftelijk te reageren op die delen van de gewijzigde eis waarop zij nog niet voldoende heeft kunnen reageren.
2.4.
resterende geschilpunten
Beoordeeld moeten thans nog worden de door Kolmar gevorderde overliggelden
(demurrage)
, de BP Oil Claim, de BP Oil Claim II, de vordering ter zake de achteruitgang van product, de vordering tot terugbetaling van aan Odfjell betaalde factuurbedragen en de door Kolmar gevorderde deskundigenkosten. Deze vorderingen zullen hieronder worden besproken. De BP Oil Claim II wordt besproken bij de vordering tot vergoeding van
demurrage
met betrekking tot de [naam vaartuig 31] .
2.5.
demurrage
2.5.1.
Kolmar vordert, na wijziging van eis bij akte van 1 oktober 2019, vergoeding door Odfjell van $ 663.649,- en van € 702.874,15 voor
demurrage
. Kolmar heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Odfjell bij de tussen partijen gesloten
Storage and Operational Agreement
van begin december 2012 (hierna ook: de Overeenkomst) de verplichting op zich heeft genomen tankcapaciteit beschikbaar te stellen aan Kolmar en in het verlengde daarvan het mogelijk te maken om schepen te lossen en laden op haar terminal. In die verplichting is Odfjell volgens Kolmar ernstig en systematisch tekortgeschoten. Kolmar heeft in dat kader aangevoerd dat met grote regelmaat sprake was van defecten op de terminal van Odfjell, dat toezeggingen door Odfjell niet werden nagekomen en dat zich rondom het laden en lossen veelvuldig miscommunicaties voordeden. Daardoor kon Kolmar niet laden en lossen binnen de laad- en lostijd die zij had afgesproken met haar contractspartners. Dat leidde ertoe dat Kolmar overliggelden (
demurrage
) verschuldigd werd. Nu dat het gevolg is van het tekortschieten van Odfjell, dienen deze overliggelden door Odfjell te worden vergoed aan Kolmar, aldus Kolmar.
2.5.2.
Het meest verstrekkende verweer van Odfjell is dat vergoeding van
demurrage
contractueel is uitgesloten. Odfjell wijst in dat kader op artikel 57 lid 2 aanhef en onder a van de VOTOB-voorwaarden, waarin vergoeding van
demurrage
is uitgesloten en dat als volgt luidt:
“2. The Storage Company shall at no time be liable for:
a) delay, loss of time, demurrage, stallage or other damage or costs arising in connection with a departure from the order of sequence in which vessels or vehicles are dealt with or caused by the premises being unable to be reached, or incapable of being used or already being occupied, by any cause whatsoever, even if reservations have been made beforehand, or if vessels and vehicles or other means of transport have been notified beforehand;”
2.5.3.
Kolmar heeft bepleit dat er onder de gegeven omstandigheden geen plaats is voor een beroep op artikel 57 lid 2 onder a van de VOTOB-voorwaarden door Odfjell. Volgens Kolmar is de
demurrage
het gevolg van grove nalatigheid aan de zijde van Odfjell. Kolmar heeft aangevoerd dat de problemen die zij ondervond bij het laden en lossen op de terminal van Odfjell van zodanige aard en omvang waren dat geen sprake was van normale, voorzienbare risico’s. Het ontbrak bij Odfjell aan deugdelijke procedures, Odfjell had onvoldoende personeel beschikbaar en er werd geen of slechts gebrekkig onderhoud uitgevoerd aan de installaties, aldus Kolmar.
2.5.4.
Niet in geschil is dat het hier bedoelde beding waarbij de aansprakelijkheid voor
demurrage
is uitgesloten tussen partijen is overeengekomen. In beginsel zijn partijen daaraan dan ook gebonden en komt aan Odfjell het recht toe zich op dat beding te beroepen ter afwering van de vordering tot vergoeding van
demurrage.
Kolmar bepleit in de kern dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Odfjell zich op dit beding beroept.
Bij de beantwoording van de vraag of een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden kunnen bijvoorbeeld zijn de aard en inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke posities van partijen en de gebruikelijkheid van het beding.
2.5.5.
In dit geval is van belang dat sprake is van een beding dat in niet mis te verstane woorden de aansprakelijkheid voor een specifieke schadesoort uitsluit. Het maakt deel uit van de VOTOB-voorwaarden, die in de branche al jaren zeer gebruikelijk zijn. Het gaat om de aansprakelijkheid voor kosten waarmee de opdrachtgever in het kader van het laden en lossen geconfronteerd kan worden. De vraag of die kosten ontstaan en hoe hoog deze zijn, is (vooral) afhankelijk van de afspraken die de opdrachtgever met haar contractspartijen maakt over de toegestane ligtijd van een schip. De terminal heeft dus geen of slechts beperkt invloed op het al dan niet ontstaan en de omvang van deze kosten. Van belang is voorts dat het uitsluiten van aansprakelijkheid voor dit type kosten, zo staat onbetwist tussen partijen vast, meer in het algemeen in de branche gebruikelijk is. Tegen deze achtergrond moet in redelijkheid moet worden aangenomen dat Kolmar, een grote, professionele partij die in meerdere havens te maken had met de problematiek van tijdig laden en lossen zich er bij het sluiten van de Overeenkomst bewust van is geweest dat, zoals gebruikelijk, de aansprakelijkheid van het opslagbedrijf voor
demurrage
werd uitgesloten.
2.5.6.
Van belang is ook in hoeverre Odfjell een verwijt te maken valt. Als zij opzet of grove schuld heeft aan de vertraging en daarmee aan het ontstaan van overliggeld zal het beroep op de exoneratie eerder onaanvaardbaar zijn dan als haar daarvan slechts een licht verwijt gemaakt kan worden. Van grove schuld, ook wel bewuste roekeloosheid, is sprake als de kans op schade bij de wederpartij als gevolg van het handelen of nalaten wordt onderkend en desondanks op die manier wordt gehandeld, daarbij de kans op schade bij de wederpartij op de koop toe nemend.
2.5.7.
hoeveelheid storingen en defecten
2.5.7.1.	Kolmar heeft in productie 276 een overzicht gegeven van de momenten waarop er problemen waren met onder andere een Vapor Recovery Unit (VRU) en mixers; dat dit overzicht juist is, is als zodanig door Odfjell niet gemotiveerd betwist. Dit overzicht is echter, ook in combinatie met de door Kolmar geschetste algehele gang van zaken op de terminal van Odfjell in de periode dat zij gebruik maakte van de dienstverlening en faciliteiten, welke periode volgens Kolmar gekenmerkt werd door vele storingen en defecten die in de weg stonden aan het op normale wijze kunnen laden en lossen, op zichzelf niet voldoende om het beroep op de exoneratie onaanvaardbaar te achten. Storingen en defecten behoren tot op zekere hoogte bij een normale bedrijfsvoering en Kolmar had daarop bedacht kunnen en moeten zijn.
2.5.7.2.	Uit de hoeveelheid storingen en defecten valt pas wat af te leiden als deze wordt afgezet tegen het geheel van de operaties. Aan een dergelijke statistiek komt vervolgens pas  relevante betekenis toe als blijkt dat het aantal storingen per hoeveelheid operaties (aanmerkelijk) hoger ligt dan wat gebruikelijk is in de branche. Alleen in dat geval behoefde de opdrachtgever Kolmar daarmee immers geen rekening te houden bij de inrichting van haar contracten met de voor het laden en lossen in te zetten schepen.
2.5.7.3.	Het lag op de weg van Kolmar, als eiseres en degene die zich op de hoeveelheid storingen en defecten beroept, om in elk geval concrete stellingen in te nemen die de rechtbank in staat stellen een dergelijke (relatieve) vergelijking te maken en te toetsen aan wat gebruikelijk is in de branche. Dat heeft zij echter nagelaten. De frequentie waarmee sprake was van storingen en defecten op de terminal van Odfjell vormt op zichzelf dan ook onvoldoende grond om grove schuld aan te nemen. In zoverre is het door Kolmar in productie 276 gegeven overzicht van de momenten waarop er problemen waren met onder andere de VRU en mixers van beperkte betekenis.
2.5.8.
Elk van de door Kolmar ingestelde
demurrage
claims dient dus, tegen de achtergrond van het voorgaande, afzonderlijk te worden beoordeeld.
2.6.
[naam vaartuig 1] (februari 2013) ad $ 21.143,75
2.6.1.
Kolmar heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de [naam vaartuig 1] pure nafta moest laden uit tank 905, maar dat de inhoud van tank 905 gecontamineerd bleek. Voordat de [naam vaartuig 1] was begonnen met het pompen uit tank 905, is door Odfjell zonder instructie van Kolmar
reformate
in tank 905 gepompt. Dat werd ontdekt tijdens het laden van de nafta uit tank 905 in de [naam vaartuig 1] . Het laden is toen stilgelegd, het reeds in de [naam vaartuig 1] geladen product is in tank 916 gepompt, evenals de onderste laag van tank 905, waarna alsnog (de rest van) tank 905 in de [naam vaartuig 1] is geladen. Dat heeft tot een langere laadtijd van 1 dag, 9 uur en 50 minuten en extra (overliggeld)kosten tot een bedrag van $ 21.143,75 geleid.
2.6.2.
Volgens Odfjell gaat het hier om een menselijke fout van één van haar werknemers.
2.6.3.
Nu dat niet is betwist, staat vast dat Odfjell zonder een instructie daartoe van Kolmar een ander product heeft geladen in een tank waarin Kolmar zou gaan laden. Dat is een fout, maar deze kan aan een vergissing te wijten zijn en dus slechts lichte schuld opleveren. Gesteld noch gebleken is dat of waarom deze fout van een medewerker van Odfjell grove schuld van Odfjell oplevert.
2.6.4.
Nu het gaat om twee grote professionele partijen, de schade is ontstaan in het kader van een routinematige, beroepshalve verrichte handeling onder vigeur van een overeenkomst die bedoeld was om vele transacties te omvatten en voor langere tijd te gelden en die in de branche gebruikelijke exoneraties omvatte, Kolmar zelf in de hand had vanaf welk moment en tot welk bedrag overliggeld verschuldigd was, en een ondergeschikte een fout heeft gemaakt waarvan gesteld noch gebleken is dat Odfjell daarvan een meer dan licht verwijt te maken valt, is het beroep van  Odfjell op de exoneratie in artikel 57 lid 2 sub a van de VOTOB-voorwaarden niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dat Odfjell anderszins haar bedrijfsvoering onvoldoende op orde had en/of het (daarom) tot een shutdown is gekomen maakt dat niet anders. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
2.7.
[naam vaartuig 2] (februari 2013) ad € 5.285,94
2.7.1.
Kolmar heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat als gevolg van de situatie met de [naam vaartuig 1] , ook het lossen van de [naam vaartuig 2] vertraging opliep. De [naam vaartuig 2] diende namelijk te lossen in tank 916, welke werd gebruikt om het probleem van de gecontamineerde inhoud van tank 905 te verhelpen.
2.7.2.
De vertraging van de [naam vaartuig 2] is het directe gevolg van de vertraging van de [naam vaartuig 1] , zonder dat daar enige nadere aan Odfjell te verwijten handeling aan te pas kwam. Op dezelfde gronden als onder 2.6.4 weergegeven zal dit deel van de vordering dan ook worden afgewezen.
2.8.
[naam vaartuig 3] (februari 2013) ad € 22.123,44
2.8.1.
Kolmar heeft aangevoerd dat de vertraging van de [naam vaartuig 3] het directe gevolg is van de vertraging van de [naam vaartuig 1] . De [naam vaartuig 3] diende te lossen in tank 916. Om de gecontamineerde nafta van de [naam vaartuig 1] weer puur te krijgen waren diverse operaties nodig waarvoor tank 916 is gebruikt. Daardoor werd de [naam vaartuig 3] vertraagd. Die vertraging liep nog verder op door een defecte VRU tijdens het lossen van de [naam vaartuig 4] in tank 916, voorafgaand aan het lossen door [naam vaartuig 3] in tank 916, aldus Kolmar.
De vertraging van de [naam vaartuig 3] als gevolg van de gecontamineerde nafta en de defecte VRU is volgens Kolmar te wijten aan de grove schuld van Odfjell. Ter onderbouwing daarvan heeft Kolmar -slechts- gewezen op de kalender met data waarop is aangegeven wanneer zich op de terminal van Odfjell problemen voordeden en op het overzicht van defecten aan het VRU-systeem in de periode van eind 2012 tot eind 2013 (productie 275 en 276).
2.8.2.
Volgens Odfjell is, bij de problematiek rond tank 905 en de [naam vaartuig 1] die de keten in gang heeft gezet, sprake van een menselijke fout ten aanzien waarvan grove schuld ontbreekt. Daarnaast was het noodzakelijk de VRU te legen. Dat is geen defect, maar een met de werking van een VRU samenhangende, noodzakelijk te verrichten werkzaamheid die geen grond is voor enig verwijt, aldus Odfjell.
2.8.3.
Voor zover de door Kolmar gestelde, hier bedoelde schade het gevolg is van de contaminatie van de lading in tank 905, geldt hetgeen hiervoor onder 2.6.3 -2.6.4 is overwogen ten aanzien van de hiervoor besproken
demurrage
claims onverkort. Voor zover de vertraging veroorzaakt is door het niet gebruiksklaar zijn van de VRU staat, gelet op de betwisting hiervan door Odfjell, niet vast dat sprake is van een defect.
Als wel sprake was van een defect rijst de vraag of Odfjell daaraan schuld heeft. Odfjell heeft terecht aangevoerd dat het regelmatig moeten verrichten van reparaties inherent is aan het voeren van een terminalbedrijf. Aannemelijk is echter dat de algehele slechte onderhoudstoestand aan Odfjell verweten kan worden, zodat zij lichte schuld heeft. Hiervoor (r.o. 2.5.7.3) is echter reeds geoordeeld dat het feit dat in een bepaalde periode een bepaald aantal keren defecten zijn opgetreden en reparaties moesten worden uitgevoerd, op zichzelf niet de conclusie kan dragen dat sprake is van grove schuld. Niet concreet onderbouwd en evenmin gebleken is van omstandigheden die maken dat in dit specifieke geval het gestelde defect het gevolg is van grove schuld bij Odfjell.
2.9.
[naam vaartuig 5] (april 2013) ad $ 17.073,96
2.9.1.
Kolmar heeft aangevoerd dat de vertraging van de [naam vaartuig 5] het gevolg was van onderhoudswerkzaamheden aan een pomp door Odfjell. Die onderhoudswerkzaamheden werden pas door Odfjell aangekondigd toen de [naam vaartuig 5] al bij Odfjell lag. Volgens Kolmar had Odfjell eerder, bij het maken van haar planning, aan Kolmar gevraagd of de werkzaamheden op de betreffende dag konden plaatsvinden, maar heeft zij het ontkennende antwoord daarop van Kolmar vervolgens genegeerd. Daarmee heeft Odfjell grof nalatig gehandeld, aldus Kolmar. Naast de vertraging door onderhoud ondervond de [naam vaartuig 5] volgens Kolmar ook vertraging door een defect aan de VRU.
2.9.2.
Odfjell heeft zich ook in dit kader beroepen op het exoneratiebeding van artikel 57 lid 2 sub a van de VOTOB-voorwaarden waarbij zij haar aansprakelijkheid voor
demurrage
heeft uitgesloten. Bij conclusie van antwoord heeft Odfjell voorts tegen deze vordering ingebracht dat, mocht er al sprake zijn van schade, deze een gevolg is van het niet volgen van de tussen partijen afgesproken nominatieprocedure door Kolmar en van het tegen de afspraken in
board-to-board
laden. Odfjell heeft voorts gewezen op artikel 14 van de VOTOB-voorwaarden, dat Odfjell de mogelijkheid geeft om steeds wanneer zij dat mogelijk of raadzaam acht, werkzaamheden te verrichten aan de terminal.
2.9.3.
In haar laatste akte wijziging eis heeft Kolmar aangevoerd alleen nog die schade te vorderen die niet van doen heeft met tijdig nomineren en het
board-to-board
laden, maar uitsluitend het gevolg is van de vertraging door de onderhoudswerkzaamheden en de reparatie van de VRU.
2.9.4.
Kolmar heeft niet betwist dat zij met betrekking tot de [naam vaartuig 5] heeft gehandeld in strijd met de nominatieprocedure. De rechtbank leidt daarom uit de vermindering van eis van Kolmar af dat Kolmar zelf ook meent dat in beginsel er geen recht is op
demurrage
voor de [naam vaartuig 5] . Niettemin verwijt zij Odfjell wel een deel van de vertraging, omdat die zou zijn ontstaan door de gebrekkige installaties van Odfjell en het daaraan gepleegde onderhoud. Daarvoor vordert zij schadevergoeding. De rechtbank wijst echter ook dat deel van de vordering af. Artikel 14 van de VOTOB-voorwaarden brengt mee dat het Odfjell vrij stond onderhoud en noodzakelijke reparaties uit te voeren zonder voorafgaande toestemming van Kolmar, zodat het beroep op de VOTOB-voorwaarden ten aanzien van deze schadepost op vergelijkbare gronden als hiervoor uiteengezet toelaatbaar is.
2.10.
[naam vaartuig 6]
(april 2013) ad $ 10.613,54
2.10.1.
Kolmar heeft aangevoerd dat de vertraging van de [naam vaartuig 6] het directe gevolg was van de vertraging van de [naam vaartuig 5] . De lading van de [naam vaartuig 6] was bestemd voor de [naam vaartuig 5] en de [naam vaartuig 6] moest daardoor wachten op de [naam vaartuig 5] . De [naam vaartuig 5] moest op volgorde van dichtheid geladen worden, waardoor direct overpompen in de wachtende [naam vaartuig 5] geen mogelijkheid was. Volgens Kolmar is het een en ander het gevolg van grove schuld aan de zijde van Odfjell.
2.10.2.
De rechtbank oordeelt dat Kolmar hier dezelfde feiten aandraagt als ten aanzien van de [naam vaartuig 5] . Dit deel van de vorderingen wordt dan ook op dezelfde gronden afgewezen.
2.11.
[naam vaartuig 7] (april 2013) ad € 2.880,-
2.11.1.
Volgens Kolmar is de vertragingsschade van de [naam vaartuig 7] het directe gevolg van de vertraging van de [naam vaartuig 5] . De [naam vaartuig 7] moest uit de [naam vaartuig 6] laden en werd daarbij ook vertraagd.
2.11.2.
Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank onder 2.10.2 heeft overwogen, oordeelt de rechtbank dat dit deel van de vordering niet toewijsbaar is.
2.12.
[naam vaartuig 8] (april 2013) ad $ 22.385,42
2.12.1.
Kolmar heeft aangevoerd dat de [naam vaartuig 8] pas kon aanmeren nadat de [naam vaartuig 5] – met vertraging – was vertrokken. Tijdens het laden van de [naam vaartuig 8] uit tank 906 was bovendien gedurende een aantal uren sprake van een defecte VRU, hetgeen tot verdere vertraging leidde, aldus Kolmar. Dat mankement was volgens Kolmar het gevolg van de uit productie 276 blijkende grove nalatigheid van Odfjell.
2.12.2.
Ten aanzien van de vertraging van de [naam vaartuig 5] is reeds geoordeeld dat van grove schuld bij Odfjell niet is gebleken. Dat is niet anders voor de vertraging door het defect aan de VRU tijdens het laden van de [naam vaartuig 8] . Ook hier verwijst Kolmar ter onderbouwing van de stelling dat dat defect het gevolg is van grove nalatigheid van Odfjell op de overzichten in productie 276. Hiervoor is reeds overwogen dat dat onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat sprake is grove schuld. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen onder 2.6.4 oordeelt de rechtbank dat het beroep van Odfjell op artikel 57 lid 2 sub a van de VOTOB-voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Dit deel van de vordering is niet toewijsbaar.
2.13.
[naam vaartuig 9] (april 2013) ad $ 18.547,92
2.13.1.
Ter onderbouwing van deze vordering heeft Kolmar aangevoerd dat de [naam vaartuig 9] diende te lossen in de [naam vaartuig 8] en omdat de [naam vaartuig 8] was vertraagd, ook de [naam vaartuig 9] vertraging opliep. Hiervoor is geoordeeld dat Odfjell geen grove schuld treft ten aanzien van de vertraging van de [naam vaartuig 8] en evenmin voor de daarmee samenhangende vertragingen van de [naam vaartuig 5] , de [naam vaartuig 6] en de [naam vaartuig 7] . Dat betekent het beroep van Odfjell op het exoneratiebeding standhoudt. Hetgeen onder 2.6.4 is overwogen over de (on)aanvaardbaarheid van het beroep van Odfjell op het exoneratiebeding geldt ook hier. De vordering tot vergoeding van
demurrage
van de [naam vaartuig 9] deelt dat lot.
2.14.
[naam vaartuig 10] (mei 2013) ad € 276.224,85
2.14.1.
Aan deze
demurrage
claim heeft Kolmar ten grondslag gelegd dat de [naam vaartuig 10] bij aankomst op de terminal van Odfjell haar lading TAME niet kwijt kon omdat de kleine tanks nog niet beschikbaar waren, hoewel Odfjell desgevraagd had bevestigd dat op haar terminal TAME kon worden opgeslagen. De [naam vaartuig 10] arriveerde op 29 mei 2013 en kon uiteindelijk pas met het beschikbaar worden van de kleine tanks op 29 juni 2013 haar (volledige) lading lossen. Bij e-mailbericht van 7 juni 2013 heeft Odfjell erkend de hiermee verband houdende overliggelden verschuldigd te zijn. Die erkenning volgt volgens Kolmar ook uit het document dat Odfjell als productie 96 heeft overgelegd.
2.14.2.
Odfjell heeft erkend dat zij heeft toegezegd de kosten verband houdend met de vertraging van de [naam vaartuig 10] te voldoen. Dat was volgens Odfjell niet omdat zij aansprakelijkheid voor de vertraging erkende. Het ging volgens Odfjell om een beslissing op commerciële gronden. De toezegging zag volgens Odfjell uitsluitend op de periode vanaf 1 juni 2013 tot en met 29 juni 2013 De opmerking in het document van oktober 2013 (productie 96 van Odfjell) is volgens Odfjell slechts een weergave van haar voormalig medewerker de heer [naam persoon 1] . Volgens Odfjell heeft hij in zijn overzicht abusievelijk geen rekening gehouden met de nominatieprocedure, waardoor hij ten onrechte 30 mei 2013 als startdatum heeft opgegeven.
2.14.3.
Ten aanzien van de [naam vaartuig 10] heeft Odfjell, zo is niet in geschil, toegezegd de overliggelden te zullen vergoeden aan Kolmar, wat daarvoor haar beweegredenen ook waren. Dat heeft zij kennelijk gedaan zonder aansprakelijkheid te erkennen. De grondslag voor deze vergoeding is dan ook niet zozeer schadevergoeding vanwege een toerekenbare tekortkoming, maar nakoming van een nader gesloten overeenkomst. De vraag die partijen verdeeld houdt is of Odfjell heeft toegezegd de overliggelden over de periode vanaf 30 mei 2013 dan wel de periode vanaf 1 juni 2013 te voldoen. De rechtbank moet dit beoordelen aan de hand van de Haviltex-maatstaf.
2.14.4.
In het e-mailbericht van 7 juni 2013 (productie 97 van Odfjell) is namens Odfjell aangegeven:
“With regard to the demurrage of the [naam vaartuig 10] , we would like to inform you about the following; since we were not able to release the tanks in time in tank pit 15 to unload the vessel, that we accept the costs for demurrage from 00:00 H the 1st of June concerning the vessel [naam vaartuig 10] ”.
Op het van Odfjell afkomstige document van 13 oktober 2013 (productie 96 van Odfjell) is het volgende vermeld:
“
[naam vaartuig 10] demurrage claim € 291.041,67
(claim : 29,1 dag à € 10.000 per dag)
- Wachttijd van 30 mei t/m 29 juni 2013
Vertragingen te wijten aan OTR
- Geen componenten (TAME) tanks beschikbaar (tk 818 + 812)
Wachttijden 30 mei t/m 29 juni 2013”
2.14.5.
Naar het oordeel van de rechtbank mocht Kolmar beide berichten samen  redelijkerwijs zo opvatten dat Odfjell zich bereid verklaarde de
demurrage
claim van Kolmar berekend over de periode vanaf 30 mei 2013 tot en met 29 juni 2013 te vergoeden, nu deze periode in laatst vermeld bericht expliciet is genoemd, zonder enig voorbehoud. Odfjell heeft geen omstandigheden gesteld die maken dat Kolmar dat bericht niet zo mocht opvatten. Dat het bericht niet meer is dan een weergave van een oud-medewerker van Odfjell is daarvoor onvoldoende. Het van Odfjell afkomstige bericht is niet voor tweeërlei uitleg vatbaar en voorzien van een handtekening. Kolmar mocht dan ook uitgaan van de juistheid van het bericht. Kolmar heeft dus aanspraak op het bedrag voor de periode van 30 mei tot en met 29 juni 2013, dat – zo is niet betwist – € 276.224,85 bedraagt. Dat bedrag is in beginsel toewijsbaar.
2.15.
[naam vaartuig 11] (mei 2013) ad € 126.120,-
2.15.1.
Kolmar heeft aan deze
demurrage
claim ten grondslag gelegd dat de [naam vaartuig 11] haar lading eind mei 2013 moest lossen in de kleine tanks maar dat deze kleine tanks pas beschikbaar waren eind juni 2013.
2.15.2.
In het tussenvonnis van 30 mei 2016 is geoordeeld dat er geen harde toezeggingen zijn gedaan ter zake de door Kolmar gewenste tankconfiguratie. Kolmar mocht er dus niet op rekenen dat de kleine tanks beschikbaar zouden zijn op het moment dat zij dat wenste. Er is dan ook geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van Odfjell. Dat betekent dat de kosten van eventuele vertragingen als gevolg van het niet beschikbaar zijn van de kleine tanks reeds hierom niet toewijsbaar zijn.
2.16.
[naam vaartuig 12] (juni 2013) ad € 60.622,08
2.16.1.
Kolmar heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de [naam vaartuig 12] bij aankomst op 25 juni 2013 op de terminal van Odfjell niet kon lossen, omdat Odfjell eerst wilde controleren of de beoogde tanks geschikt waren om de lading nafta van de [naam vaartuig 12] op te slaan. Kort daarvoor, op 21 juni 2013, had Odfjell nog desgevraagd aangegeven dat de [naam vaartuig 12] inclusief nafta geaccepteerd werd op de terminal. Pas op 26 juni 2013 gaf Odfjell de [naam vaartuig 12] alsnog toestemming om de nafta te lossen. Zij moest toen evenwel wachten met lossen totdat een ander schip van de steiger was vertrokken. De [naam vaartuig 12] kon pas op 29 juni 2013 beginnen met lossen.
Volgens Kolmar is het grof nalatig dat Odfjell de [naam vaartuig 12] met nafta eerst accepteerde, maar na aankomst van de [naam vaartuig 12] alsnog de geschiktheid van de tank voor nafta wilde controleren en dat een en ander zoveel tijd nam.
2.16.2.
Hetgeen Kolmar heeft aangevoerd ter onderbouwing van grove schuld is onvoldoende. Niet in te zien valt dat de omstandigheid dat Odfjell eerst akkoord gaf voor de lading nafta maar later, toen de [naam vaartuig 12] al was gearriveerd, wilde controleren of de op dat moment beschikbare tank geschikt was voor nafta, grof nalatig was. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen onder 2.6.4 oordeelt de rechtbank dat het beroep op het exoneratiebeding stand houdt. De vordering is daarom niet toewijsbaar.
2.17.
[naam vaartuig 13] (juni 2013) ad $ 11.500,-
2.17.1.
Kolmar vordert betaling door Odfjell van overliggelden voor de [naam vaartuig 13] omdat de [naam vaartuig 13] haar lading niet kon lossen als gevolg van het niet beschikbaar zijn van de kleine tanks per mei 2013.
2.17.2.
Hiervoor (r.o 2.15.2) is reeds ten aanzien van de
demurrage
claim van de [naam vaartuig 11] geoordeeld dat van een toerekenbare tekortkoming van Odfjell ten aanzien van het niet beschikbaar zijn van de kleine tanks geen sprake is. Op dezelfde gronden als daar weergegeven is ook de
demurrage
claim van de [naam vaartuig 13] , die immers ook de (on)beschikbaarheid van de kleine tanks betreft, niet toewijsbaar.
2.18.
[naam vaartuig 14] (juli 2013) ad $ 177.171,90
2.18.1.
Ook deze claim ziet op het niet beschikbaar zijn van de door Odfjell gewenste tankconfiguratie (de kleine tanks). Op dezelfde gronden als hiervoor (r.o. 2.15.2) weergegeven is ook deze vordering niet toewijsbaar.
2.19.
[naam vaartuig 15] (juli 2013) ad € 45.316,32
2.19.1.
Kolmar heeft aan deze claim ten grondslag gelegd dat Odfjell de [naam vaartuig 15] zonder reden lang heeft laten wachten, totdat steiger 9 beschikbaar kwam. De [naam vaartuig 15] zou evenwel lossen aan steiger 10. Volgens Kolmar is een en ander veroorzaakt door communicatieproblemen bij Odfjell.
2.19.2.
De rechtbank oordeelt dat de stellingen van Kolmar onvoldoende zijn om het oordeel te kunnen dragen dat Odfjell grof nalatig is geweest in dit kader. Een enkele miscommunicatie binnen Odfjell kan een tekortkoming opleveren, maar is onvoldoende voor het oordeel dat er grove nalatigheid is geweest. Onder verwijzing naar hetgeen onder 2.6.4 is overwogen, oordeelt de rechtbank dat het beroep op de exoneratie stand houdt. Dit deel van de vordering dient te worden afgewezen.
2.20.
[naam vaartuig 16] (juli 2013) ad $ 275.449,60
2.20.1.
Kolmar vordert het hierboven genoemde bedrag aan
demurrage
omdat de [naam vaartuig 16] vertraagd werd doordat Odfjell aangaf dat de lading SBA van de [naam vaartuig 16] niet geaccepteerd werd toen het schip al onderweg was. Enkele dagen daarvoor had Odfjell nog laten weten dat de [naam vaartuig 16] geaccepteerd werd. Daarnaast werd de [naam vaartuig 16] vertraagd doordat Odfjell onjuiste en onvolledige informatie verstrekte over douaneformaliteiten. Volgens Kolmar was Odfjell op grond van de Overeenkomst gehouden de douanedocumentatie te verzorgen. Kolmar wilde dat de uit China afkomstige SBA een T1-status zou krijgen, hetgeen betekent dat het product zou worden gezien als een product dat in Rotterdam slechts werd doorgevoerd en niet bestemd was voor (invoer in) Europa. In dat geval hoeven geen invoerrechten te worden betaald. Dat ging evenwel mis doordat Odfjell Kolmar ten onrechte heeft voorgehouden dat het blenden van een T2-product met een T1-product tot een T1-status van de blend zou leiden. Odfjell wist dat dit niet klopte maar heeft nagelaten deze fout tijdig te corrigeren, waardoor vertraging is ontstaan. Die vertraging is volgens Kolmar het gevolg van grove nalatigheid van Odfjell.
2.20.2.
Volgens Odfjell zag de Overeenkomst niet op de opslag van SBA. Het mixen van SBA met minerale oliën levert niet toegestane dampgevaren op. Om die reden heeft Odfjell de lading SBA aanvankelijk geweigerd. Omdat de Overeenkomst niet zag op de opslag van SBA was Odfjell ook niet gehouden de douanedocumentatie te verzorgen voor deze lading.
De douaneproblemen waarop Kolmar doelt zijn volgens Odfjell bovendien het gevolg van onkunde van Kolmar. De door Odfjell verstrekte informatie waarop Kolmar zich beroept zag volgens Odfjell op een andere lading van een ander schip. Volgens Odfjell is daarin niet in het algemeen aangegeven dat het blenden van een T2-product met een T1-product tot een product met T1-status zou leiden.
2.20.3.
De mededeling waar Kolmar op doelt, waarin door Odfjell is aangegeven wat het gevolg is van blenden voor een T-status van het product, is een e-mailbericht van 9 januari 2013 (productie 254 van Kolmar). Daarin is door ( [naam persoon 2] van) Odfjell aangegeven:
“I think you want to blend the C5 with other products.
When you blend EC-qualified(T2)-product with T1 product, the product after blending will have the T1-status.”
2.20.4.
Niet in geschil is dat dit e-mailbericht ziet op een andere lading. Volgens Odfjell zien de mededelingen in dat bericht bovendien op een andere situatie. Wat van dat laatste ook zij, naar het oordeel van de rechtbank mocht Kolmar uit dit bericht niet zonder meer afleiden dat bij het invoeren van een (willekeurig) T2-product bedoeld om te blenden met een (willekeurig) T1-product, geen invoerrechten verschuldigd zouden zijn. Het is een specifiek bericht, voor een specifieke lading; dat Kolmar daaruit conclusies heeft getrokken voor een andere lading, zonder die conclusies te verifiëren, komt voor haar eigen rekening en risico.
2.20.5.
Dat Odfjell pas toen de [naam vaartuig 16] al onderweg was mededeelde dat de lading van de [naam vaartuig 16] niet geaccepteerd kon worden, levert in elk geval geen grove schuld op.
Ook in dit geval houdt het beroep op de exoneratie op de gronden weergegeven onder 2.6.4 stand. Deze
demurrage
claim wordt dan ook afgewezen.
2.21.
[naam vaartuig 17] (juli 2013) ad € 7.763,03
2.21.1.
De vertraging van de [naam vaartuig 17] is volgens Kolmar het gevolg van onderhoudswerkzaamheden die Odfjell aan de VRU uitvoerde en van lage laadsnelheden door slecht functioneren van de VRU.  Kolmar ziet hierin grove schuld van Odfjell. Zij wijst op productie 275 en 276 waaruit volgens Kolmar volgt dat de terminal van Odfjell op alle fronten gebrekkig was en dat Odfjell in haar dienstverlening faalde.
2.21.2.
Onder verwijzing naar r.o. 2.5.7.3 oordeelt de rechtbank dat de gegevens in de hiervoor genoemde producties op zichzelf onvoldoende zijn om grove schuld bij Odfjell te onderbouwen. Overige omstandigheden zijn door Kolmar niet gesteld. Dat leidt ertoe dat het beroep van Odfjell op de exoneratie, dat op de gronden weergegeven onder 2.6.4 ook hier niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, standhoudt. De vordering moet worden afgewezen.
2.22.
[naam vaartuig 18] (juli 2012) ad € 634,41
2.22.1.
Kolmar heeft aangevoerd dat de [naam vaartuig 18] is vertraagd door problemen met de VRU. De VRU ging kapot tijdens het laden van de [naam vaartuig 18] , dat daardoor een aantal uren stillag. Ter onderbouwing van de grove nalatigheid van Odfjell heeft Kolmar gewezen op productie 276.
2.22.2.
Ook hier geldt dat de verwijzing naar producties 275 en 276 en de toelichting daarbij van Kolmar onvoldoende is om grove schuld bij Odfjell voor dit voorval aan te nemen. Kolmar heeft geen andere onderbouwing. Hetgeen hiervoor onder 2.6.4 is weergegeven geldt ook hier. Het beroep van Odfjell op de exoneratie houdt derhalve stand en de vordering wordt afgewezen.
2.23.
[naam vaartuig 19] (juli 2013) ad € 6.252,40
2.23.1.
Volgens Kolmar is de [naam vaartuig 19] vertraagd geraakt door een niet-werkende VRU.
2.23.2.
Wat betreft het niet werken van de VRU wordt verwezen hetgeen daarover in r.o. 2.8.3 is geoordeeld. Kolmar heeft verder niet onderbouwd waaruit de grove schuld van Odfjell voor de hier bedoelde vertraging volgt. Bij gebreke daarvan kan niet worden aangenomen dat Odfjell grove schuld treft ten aanzien van het ontstaan van deze vertraging. Reeds daarom kan de vordering niet worden toegewezen.
2.24.
[naam vaartuig 20] (augustus 2013) ad € 39.417,08
2.24.1.
Kolmar heeft aan deze
demurrage
claim ten grondslag gelegd dat Odfjell Kolmar er nooit op heeft gewezen dat niet alle tanks op de terminal van Odfjell geschikt waren om TAME op te slaan. Dat werd pas duidelijk een dag voor de met TAME geladen [naam vaartuig 20] bij Odfjell arriveerde, aldus Kolmar. Kolmar had tank 911 genomineerd voor de lading van de [naam vaartuig 20] . Die tank bleek evenwel ongeschikt. De volgens Odfjell wel geschikte tanks waren reeds in gebruik. Eén van die tanks moest eerst worden leeggepompt alvorens de [naam vaartuig 20] kon lossen. Volgens Kolmar heeft Odfjell grof nalatig gehandeld door eerst aan te geven dat TAME gelost kon worden maar later, toen de [naam vaartuig 20] al gearriveerd was, met opslagrestricties te komen. Als Odfjell Kolmar daarvan eerder op de hoogte had gesteld, had Kolmar voor dat probleem een oplossing kunnen vinden.
2.24.2.
Odfjell heeft betwist dat zij op grond van de Overeenkomst gehouden was om op stel en sprong bijzondere producten als TAME te kunnen opslaan. De daarvoor geschikte tanks waren op het moment dat de [naam vaartuig 20] haar lading wilde opslaan bovendien in gebruik bij Kolmar zelf.
2.24.3.
Naar het oordeel van de rechtbank valt uit hetgeen Kolmar heeft aangevoerd niet af te leiden dat Odfjell grove schuld treft van de vertraging die de [naam vaartuig 20] heeft ondervonden. Niet duidelijk gemaakt door Kolmar is waaruit het grof nalatig handelen of nalaten van Odfjell in dit kader heeft bestaan. Het niet direct beschikbaar hebben van een geschikte tank noch het laat informeren van Kolmar over de (on)geschiktheid van bepaalde tanks voor TAME levert grove nalatigheid op. Onder verwijzing naar hetgeen daarover onder 2.6.4 is overwogen oordeelt de rechtbank ook hier dat het beroep van Odfjell op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
2.25.
[naam vaartuig 21] (augustus 2013) ad € 3.040,-
2.25.1.
Kolmar heeft aangevoerd dat de vertraging van de [naam vaartuig 21] het directe gevolg was van de vertraging van de [naam vaartuig 20] . De [naam vaartuig 21] moest
board-to-board
operaties met de [naam vaartuig 20] uitvoeren. Omdat de vertraging van de [naam vaartuig 20] het gevolg was van grove schuld, is ook de vertraging van de [naam vaartuig 21] te wijten aan grove schuld van Odfjell.
2.25.2.
Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank hiervoor ten aanzien van de
demurrage
claim van de [naam vaartuig 20] heeft overwogen, oordeelt de rechtbank dat ook de claim ten aanzien de [naam vaartuig 21] niet kan worden toegewezen. Grove schuld is niet onderbouwd of gebleken. Het beroep van Odfjell op de exoneratie houdt op de gronden als weergegeven onder 2.6.4 stand.
2.26.
[naam vaartuig 22] (augustus 2013) ad € 10.720,-
2.26.1.
Kolmar heeft aan deze vordering het volgende ten grondslag gelegd. De [naam vaartuig 22] moest pure EBOB lossen in tank 906. Odfjell had tank 906 evenwel niet volledig geleegd. De tank bleek nog tolueen te bevatten, hetgeen de lading van de [naam vaartuig 22] zou vervuilen. De tolueen is vervolgens door Odfjell verwijderd. Een en ander heeft de [naam vaartuig 22] vertraagd. Toen de [naam vaartuig 22] eenmaal kon laden is zij verder vertraagd door het slecht functioneren van de mixers in tank 916. Het product uit tank 918 moest worden verplaatst naar tank 906. Dat leidde tot verdere vertraging. Volgens Kolmar heeft Odfjell een aanvullende tank (tank 911) aangeboden ter compensatie van de kapotte mixers. Bij dit alles kwam nog dat Odfjell onjuist had gerapporteerd over de uitgevoerde de
tank-to-tank-
transfers, waardoor Kolmar niet wist welke acties exact waren uitgevoerd, aldus Kolmar. Volgens Kolmar is de vertraging van de [naam vaartuig 22] het gevolg van een opeenvolging van blunders van Odfjell. Odfjell was niet in staat de basisfaciliteiten aan te bieden die van een tankterminal verwacht mogen worden. Dat is volgens Kolmar grof nalatig.
2.26.2.
De rechtbank is van oordeel dat ook ten aanzien van dit schip onvoldoende is gesteld om de exoneratie waarop Odfjell zich heeft beroepen te doorbreken. Dat fouten zijn gemaakt levert zoals hiervoor is overwogen op zichzelf nog geen grove schuld op, ook niet als dat meer fouten zijn. Zoals eerder geoordeeld: een hoeveelheid fouten krijgt pas betekenis als dit in het perspectief van een totaal aan operaties kan worden beschouwd en afgezet kan worden tegen een norm (r.o. 2.5.7.2). De door Kolmar benoemde fouten leveren, afzonderlijk beschouwd, geen van alle grove schuld op. Ook in samenhang beschouwd leveren de fouten geen grove schuld op. Het beroep van Odfjell op de exoneratie houdt op de gronden als weergegeven onder 2.6.4 stand.
2.27.
[naam vaartuig 23] (augustus 2013) ad € 10.620,-
2.27.1.
Kolmar heeft aangevoerd dat de vertraging van de [naam vaartuig 23] het directe gevolg was van de vertraging van de [naam vaartuig 22] . Omdat Odfjell grove schuld treft van de vertraging van de [naam vaartuig 22] , geldt dat volgens Kolmar ook voor de [naam vaartuig 23] .
2.27.2.
De rechtbank oordeelt dat Kolmar hier dezelfde feiten aandraagt als ten aanzien van de [naam vaartuig 22] . Dit deel van de vorderingen wordt dan ook op dezelfde gronden afgewezen.
2.28.
[naam vaartuig 24] (augustus 2013) ad € 4.320,-
2.28.1.
Kolmar heeft aangevoerd dat de [naam vaartuig 24] EBOB in tank 906 moest lossen, maar dat tank 906 niet op tijd beschikbaar was. Net als de [naam vaartuig 22] moest de [naam vaartuig 24] wachten voordat zij kon lossen in tank 906. Omdat de vertraging van de [naam vaartuig 22] te wijten is aan Odfjell’s grof nalatig handelen geldt hetzelfde voor de schade van de [naam vaartuig 24] , aldus Kolmar.
2.28.2.
De rechtbank oordeelt dat Kolmar hier dezelfde feiten aandraagt als ten aanzien van de [naam vaartuig 22] . Dit deel van de vorderingen wordt dan ook op dezelfde gronden afgewezen.
2.29.
[naam vaartuig 25] (augustus 2013) ad $ 14.802,08
2.29.1.
Volgens Kolmar is de [naam vaartuig 25] ernstig vertraagd door defecte mixers in de tank waaruit de [naam vaartuig 25] moest laden. Om toch een homogene blend te krijgen, moest de [naam vaartuig 25] uit verschillende tanks laden in plaats van uit de beoogde twee tanks. Noodzakelijk daarvoor was dat de [naam vaartuig 25] van steiger wisselde. De laadsnelheid werd voorts beperkt door een gebrekkige VRU. Al met heeft de [naam vaartuig 25] hierdoor ruim 20 uren langer bij Odfjell gelegen.
2.29.2.
Kolmar heeft niet onderbouwd waarin de grove schuld van Odfjell in dit kader is gelegen. Het – door Odfjell betwiste – defect zijn van de mixers is op zichzelf onvoldoende om grove schuld aan te nemen. Dat geldt ook voor het gestelde gebrek aan de VRU. Nu van grove schuld daarmee niet gebleken is, houdt het beroep op de exoneratie op de gronden weergegeven onder 2.6.4 stand. De vordering is daarom niet toewijsbaar.
2.30.
[naam vaartuig 26] (augustus 2013) ad € 3.640,-
2.30.1.
Kolmar heeft aan deze
demurrage
claim ten grondslag gelegd dat Odfjell zonder duidelijke redenen de leidingen van tank 906 had schoongemaakt, voordat de [naam vaartuig 26] daarin pure EBOB moest laden. Dat deed Odfjell zonder instructie van Kolmar en zonder Kolmar daarover te informeren. De wijze waarop dat schoonmaken plaatsvond, maakte dat er een risico was dat de EBOB gecontamineerd zou kunnen raken. Dat leidde ertoe  dat de kwaliteit van tank 906 moest worden gecheckt, alvorens de [naam vaartuig 26] haar lading erin loste. De [naam vaartuig 26] raakte daardoor vertraagd. Dat Odfjell besloot de pijpleiding te reinigen en onbekend product in tank 906 te laden, is volgens Kolmar grof nalatig.
2.30.2.
Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken van grove schuld. Niet in te zien valt dat het schoonmaken van leidingen, waarvan verondersteld moet worden dat dat juist plaatsvindt om mogelijke vervuiling tegen te gaan, grove nalatigheid oplevert. Dat wordt niet anders doordat Odfjell de schoonmaakactie niet op instructie van Kolmar heeft uitgevoerd en ook niet vooraf aan Kolmar heeft meegedeeld. Daarbij is mede van belang dat Odfjell op grond van artikel 14 van de VOTOB-voorwaarden bevoegd is steeds wanneer zij dat nodig acht werkzaamheden aan de terminal te verrichten. Gelet op hetgeen daarover onder 2.6.4 is overwogen oordeelt de rechtbank dat het beroep op de exoneratie stand houdt. De vordering wordt dan ook afgewezen.
2.31.
[naam vaartuig 27] (augustus 2013) ad € 21.343,68
2.31.1.
Kolmar voert inmiddels bij akte wijziging eis aan dat Odfjell weigerde om een gedeelte van 30.000 ton van de lading van de [naam vaartuig 27] vrij te geven omdat Odfjell zich op een retentierecht beriep in verband met een gestelde vordering ter grootte van € 7,4 miljoen op Kolmar. Volgens Kolmar was er geen plaats voor het uitoefenen van een retentierecht op het door de [naam vaartuig 27] te laden product. Buiten de voor de [naam vaartuig 27] bestemde producten, lag er volgens Kolmar nog voor een bedrag van circa $ 11,3 miljoen aan product en voor $ 14 miljoen aan SBA bij Odfjell. Dat was meer dan voldoende als zekerheid voor de door Odfjell gestelde vordering. Door desalniettemin het product voor de [naam vaartuig 27] achter te houden, handelde Odfjell grof nalatig, aldus Kolmar.
2.31.2.
De rechtbank begrijpt dat Kolmar met deze stellingen betoogt dat Odfjell misbruik heeft gemaakt van haar retentierecht. Odfjell heeft op deze stellingen nog niet kunnen reageren. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte alsnog daarop te reageren.
2.32.
[naam vaartuig 28] (augustus 2013) ad € 28.120,-
2.32.1.
Kolmar heeft ter onderbouwing van deze overliggeldclaim gesteld dat de [naam vaartuig 28] gereed was om op 29 juli 2013 nafta uit tank 905 te laden doch dat dat vertraagd werd doordat Odfjell een bericht van de bank van Kolmar over het hoofd had gezien waaruit volgde dat het product mocht worden vrijgegeven. De vertraging liep verder op door problemen met het VRU-systeem, zowel bij de schepen die voorafgaand aan de [naam vaartuig 28] operaties moesten uitvoeren als tijdens het laden van de [naam vaartuig 28] zelf.
2.32.2.
Hetgeen Kolmar heeft aangevoerd is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om het beroep van Odfjell op het exoneratiebeding van artikel 57 lid 2 sub a van de VOTOB-voorwaarden te pareren. Niet in te zien valt dat het over het hoofd zien van de hier bedoelde mededeling van de bank in dit geval grove schuld oplevert. Het lag op de weg van Kolmar te onderbouwen dat dat gegeven de concrete omstandigheden wel het geval was. Dat heeft Kolmar niet gedaan. Ten aanzien van de door Kolmar gestelde gebreken aan de VRU en de in het verlengde daarvan gestelde algehele gebrekkige toestand van de terminal, is reeds overwogen dat die onvoldoende zijn om grove nalatigheid aan te nemen. Onder verwijzing naar 2.6.4 oordeelt de rechtbank dat het beroep op de exoneratie stand houdt. De vordering zal worden afgewezen.
2.33.
[naam vaartuig 18] (september 2013) ad € 2.947,60
2.33.1.
Volgens Kolmar is zij overliggelden verschuldigd geworden voor de [naam vaartuig 18] doordat zich herhaalde problemen met de VRU voordeden. Volgens Kolmar volgt de grove schuld van Odfjell hiervoor uit het als productie 276 overgelegde overzicht waaruit het grote aantal keren volgt dat de VRU niet of niet goed werkte.
2.33.2.
Ook hier geldt dat hetgeen Kolmar heeft aangevoerd, onvoldoende is om grove schuld van Odfjell voor de vertraging van de [naam vaartuig 18] aan te nemen. Dat de VRU niet (steeds) optimaal werkte rechtvaardigt die conclusie niet. Hiervoor is reeds overwogen dat het overzicht dat Kolmar in productie 276 heeft gegeven dat niet anders maakt. Onder verwijzing naar 2.6.4 oordeelt de rechtbank dat het beroep op de exoneratie stand houdt.
2.34.
[naam vaartuig 29] (september 2013) $ 3.311,25
2.34.1.
Kolmar heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de [naam vaartuig 29] vertraging heeft opgelopen doordat Odfjell onjuist rapporteerde over de hoeveelheid product in tank 812 en 818. De rapportages van Odfjell waren voor Kolmar van belang omdat zij aan de hand daarvan de hoeveelheid te mixen product kon bepalen om de juiste eindblend te krijgen. Odfjell had een fout gemaakt in een berekening. Dat leidde ertoe dat Kolmar opnieuw berekeningen moest uitvoeren.
2.34.2.
Odfjell heeft erkend dat een fout is gemaakt. Volgens Odfjell is deze fout na ontdekking spoedig hersteld. Ook de ontstane onduidelijkheid heeft Odfjell naar haar zeggen snel opgelost.
2.34.3.
Naar het oordeel van de rechtbank is met hetgeen Kolmar naar voren heeft gebracht niet gebleken dat Odfjell grove schuld treft. Door een medewerker van Odfjell is kennelijk een rekenfout gemaakt. Dat op zichzelf is onvoldoende voor grove schuld. Van andere, bijkomende omstandigheden die dat anders zouden maken is niet gebleken en concrete stellingen op dat punt heeft Kolmar niet betrokken. Op de gronden weergegeven onder 2.6.4 oordeelt de rechtbank dat het beroep op de exoneratie slaagt. De vordering is niet toewijsbaar.
2.35.
[naam vaartuig 30] (september 2013) ad € 58.005,-
2.35.1.
Kolmar heeft aangevoerd dat het Odfjell drie dagen kostte om Kolmar te informeren dat er aanvullende douanedocumenten nodig waren voor de [naam vaartuig 30] om haar lading CCS te kunnen lossen. Voorts weigerde Odfjell de importrechten vooruit te betalen omdat Kolmar nog een aantal facturen had openstaan, waarmee Kolmar afweek van de gebruikelijke handelswijze tussen partijen. Dat meldde Odfjell bovendien pas op het allerlaatste moment. Door dit alles ontstond vertraging, die Kolmar noopte de geplande
blending operations
stil te leggen. Toen de [naam vaartuig 30] alsnog kon lossen, weigerde Odfjell de nominatie te verwerken. Daardoor ontstond nog meer vertraging. De handelswijze van Odfjell is niet in lijn met haar toezegging dat zou worden voorzien in
suitable facilities and technical personnel
en grof nalatig, aldus Kolmar.
2.35.2.
Odfjell heeft op deze, door Kolmar bij akte wijziging eis naar voren gebrachte stellingen nog niet kunnen reageren. Onder verwijzing naar hetgeen daarover onder 2.3.3 is overwogen zal Odfjell in de gelegenheid worden gesteld bij akte te reageren op dit punt.
2.36.
[naam vaartuig 31] (oktober 2013) ad € 12.440,-
2.36.1.
Kolmar heeft aan deze
demurrage
claim ten grondslag gelegd dat de [naam vaartuig 31] niet kon aanleggen en laden omdat er een probleem was met het VRU-systeem dat onmiddellijk gerepareerd moest worden. Daarna liet Odfjell de [naam vaartuig 31] nog langer wachten door twee andere schepen prioriteit te geven. Volgens Kolmar is de vertraging van de [naam vaartuig 31] te wijten aan grove nalatigheid van Odfjell, gelet op het grote aantal keren dat de VRU kapot was of niet goed werkte.
2.36.2.
Ook hier geldt dat hetgeen Kolmar naar voren heeft gebracht niet de conclusie kan dragen dat sprake is van grove schuld. Het overzicht van het aantal in 2013 voorgevallen problemen met de VRU is daarvoor onvoldoende. Op dezelfde gronden als weergegeven onder 2.6.4 zal dit deel van de vordering dan ook worden afgewezen. Het beroep van Odfjell op het exoneratie houdt dus stand. Het gevorderde bedrag is niet toewijsbaar.
2.36.3.
Kolmar vordert ten aanzien van de [naam vaartuig 31] ook, zo volgt uit het overzicht op bladzijde 78 van de conclusie van dupliek in reconventie, vergoeding door Odfjell van een bedrag van $ 9.257,-. Dat bedrag heeft Kolmar volgens haar stelling vanwege de in de [naam vaartuig 31] vervoerde, voor BP Oil bestemde lading bij wijze van korting aan BP Oil moeten vergoeden omdat BP Oil deze lading later ontving dan afgesproken was. BP Oil dreigde vanwege deze vertraging het koopcontract te ontbinden. Om dat te voorkomen heeft Kolmar akkoord moeten gaan met een verlaging van de koopprijs met $ 9.527,- door BP Oil. (BP Oil II-claim).
2.36.4.
Odfjell heeft de juistheid van deze claim betwist. Volgens Odfjell is bovendien sprake van gevolgschade die op grond artikel 57 lid 2 en lid 3 van de VOTOB-voorwaarden is uitgesloten.
2.36.5.
De onderhavige vordering van Kolmar ziet – net als de
demurrage
claim van de [naam vaartuig 31] – op schade die Kolmar stelt te hebben geleden door vertraging van de [naam vaartuig 31] . In artikel 57 lid 2 sub a VOTOB-voorwaarden is niet alleen aansprakelijkheid voor
demurrage
uitgesloten, maar ook andere schade of kosten verband houdend met het niet tijdig kunnen bedienen van schepen. Hetgeen Kolmar heeft aangevoerd over de oorzaak van de vertraging is onvoldoende voor grove schuld. De vertraging is veroorzaakt door een defect aan een installatie. Zonder nadere toelichting, die Kolmar niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat Odfjell hieraan grove schuld heeft. Ook hier geldt, op dezelfde gronden als weergegeven onder 2.6.4 dat het beroep op de exoneratie stand houdt.
2.37.
[naam vaartuig 32] (oktober 2013) ad € 15.660,-
2.37.1.
Het hier gevorderde bedrag aan overliggeld is volgens Kolmar het gevolg van chaos en slechte condities op de terminal van Odfjell. Door ongeplande en onaangekondigde reparaties kon de [naam vaartuig 32] niet aanmeren toen zij bij de terminal van Odfjell aankwam. Dat leidde tot vertraging en overschrijding van de toegestane ligtijd.
2.37.2.
Kolmar heeft onvoldoende gesteld om het beroep van Odfjell op het exoneratiebeding terzijde te kunnen stellen. Uit de in algemene termen verwoorde stelling dat het op de terminal van Odfjell een chaos was, waarbij Kolmar wederom verwijst naar productie 276, valt geen grove schuld af te leiden. Omstandigheden die maken dat dat in dit specifieke geval anders was zijn door Kolmar niet gesteld. Op de gronden weergegeven onder 2.6.4 oordeelt de rechtbank dat het beroep op de exoneratie slaagt. De vordering wordt afgewezen.
2.38.
[naam vaartuig 33] (november 2013) ad € 31.027,50
2.38.1.
Kolmar heeft aangevoerd dat de [naam vaartuig 33] vertraagd is geraakt doordat Odfjell weigerde het verzoek van Kolmar in te willigen om een andere volgorde van laden aan te houden. Kolmar deed dat verzoek juist omdat de [naam vaartuig 33] reeds vertraagd was en het wijzigen van de laadvolgorde verdere vertraging kon voorkomen. Toen het laden van de [naam vaartuig 33] eenmaal was aangevangen, werd dit meerdere keren onderbroken door diverse defecten aan de systemen van Odfjell.
2.38.2.
Hetgeen Kolmar ten aanzien van de [naam vaartuig 33] heeft aangevoerd is onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat dat beroep van Odfjell in dit geval niet opgaat omdat Odfjell grove schuld treft. Ook deze
demurrage
claim is daarom niet toewijsbaar.
2.39.
Samenvatting
De rechtbank stelt vast dat ten aanzien van het merendeel van de demurrage-claims Kolmar in feite niet meer stelt en onderbouwt dan dat Odfjell wanprestatie heeft gepleegd, zonder dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid/grove schuld. Dat volstaat niet om het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Zelfs als er sprake is van een zekere opeenstapeling van tekortkomingen, zoals volgens Kolmar uit met name productie 276 blijkt en Odfjell op zich niet (gemotiveerd) betwist, volstaat dat gegeven niet, omdat de absolute aantallen onvoldoende inzicht geven in het daadwerkelijke belang van de tekortkomingen, zowel in verhouding tot het aantal transacties als in verhouding tot de branche-norm.
Van de door Kolmar ingestelde
demurrage
vorderingen staat thans vast dat de claim betrekking hebbend op de [naam vaartuig 10] ad € 271.224,85, op grond van nakoming van een nader gesloten overeenkomst, toewijsbaar is. Ten aanzien van de [naam vaartuig 30] (r.o. 2.35) en de [naam vaartuig 27] (r.o. 2.31) zal de zaak worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte, zodat Odfjell kan reageren op (alleen) de stellingen van Kolmar ten aanzien van deze kwesties.
2.40.
BP Oil claim
2.40.1.
Kolmar heeft vergoeding door Odfjell van een bedrag van $ 239.193,44 gevorderd. Dat bedrag heeft Kolmar naar haar zeggen betaald aan BP Oil, aan wie zij een lading zuivere nafta moest leveren. Deze lading nafta is evenwel, tijdens het laden vanuit de tank bij Odfjell naar één van de schepen van BP Oil, gecontamineerd geraakt. De oorzaak daarvan was dat de leiding waar Odfjell de nafta door liet voeren vervuild was met ander product. Dat leidde ertoe dat de voor BP Oil bestemde lading nafta niet meer aan de door BP Oil gestelde specificaties voldeed. Om dat op te lossen zijn diverse operaties verricht om de nafta weer (meer) zuiver te maken. De kosten daarvan, zoals het vervoer van een nadere lading nafta om de vervuilde nafta mee aan te lengen, dienen door Odfjell vergoed te worden. Odfjell had ervoor moeten zorgen dat de leiding schoon was of in elk geval Kolmar erop moeten wijzen dat de leiding niet schoon was. De nafta is uiteindelijk door BP Oil voor een lager bedrag  dan oorspronkelijk overeengekomen gekocht van Kolmar. Ook het verschil tussen de prijs die voor het product zonder vervuiling kon worden verkregen en de prijs die in werkelijkheid, na de vervuiling, is verkregen, dient door Odfjell te worden vergoed.
2.40.2.
Odfjell heeft de verschuldigdheid van het door Kolmar gevorderde bedrag betwist. Volgens Odfjell had Kolmar op grond van de overeenkomst geen aanspraak op een
dedicated shoreline
, dat wil zeggen een separate leiding waardoor zuivere producten konden worden geleid. Op grond van artikel 6.1 van de Storage Agreement heeft Kolmar slechts aanspraak op een
common line
waardoor ook producten van andere klanten worden geleid. Als Kolmar zuivere nafta wilde opslaan en overpompen bij Odfjell, had Kolmar om een
dedicated line
moeten vragen, aldus Odfjell. Dat Kolmar zuivere nafta moest leveren aan BP Oil was bovendien volgens Odfjell niet bekend bij Odfjell.
2.40.3.
De rechtbank oordeelt dat niet in geschil is dat het bepaalde in artikel 6.1 van de Storage Agreement (van 29 november 2012) de tussen partijen gemaakte afspraken weergeeft. Artikel 6.1 van de Storage Agreement luidt:
“[…] A common dedicated Gasoline Pipeline System is used, meaning that Gasoline blending components/finished grades of Gasoline will be handled through the same system together with other Gasoline customers. […]”
In artikel 6.2 van de Storage Agreement is opgenomen:
“[…] Kolmar has to inform Odfjell well in advance, if the specification of the products does not meet the requirements. Odfjell can then discuss the possibilities to avoid contamination of the product handled through the shared pipeline system […]
In de bijlage bij de Storage Agreement is opgenomen:
“[…] For the different components a risk of contamination if the shoreline [cannot] be excluded[…]”
Hieruit volgt dat aan Kolmar op grond van de Storage Agreement een leiding ter beschikking is gesteld die ook door andere klanten werd gebruikt. Naar het oordeel van de rechtbank kon en mocht Kolmar er dan ook niet op vertrouwen dat zij probleemloos door deze leidingen pure nafta kon overpompen, zonder dat de zuiverheidsgraad daarvan zou worden aangetast. Dat het op zichzelf wel mogelijk is pure nafta door deze leiding te voeren en zuiver te houden, zoals Kolmar heeft aangevoerd, doet daaraan niet af.
Volgens Kolmar kunnen gedeelde leidingen gebruikt worden voor pure nafta mits de leidingen schoongemaakt worden. Dat is op zichzelf niet in geschil, maar niet waarom het gaat.
Het lag, gelet op de geciteerde contractuele afspraken, immers op de weg van Kolmar daarom te vragen bij Odfjell. Gesteld noch gebleken is dat zij dat voor de lading pure nafta van BP Oil heeft gedaan. Evenmin is gebleken dat Odfjell zelf had moeten begrijpen dat zij anders moest omgaan met de bedoelde lading nafta. Dat Odfjell wist wat er in de tank zat en welke andere producten door de leidingen waren gepompt, is daarvoor onvoldoende. Odfjell heeft immers aangevoerd, en Kolmar heeft niet gemotiveerd weersproken, dat pure nafta ook gebruikt werd door Kolmar voor het maken van blends. In dat geval is niet of in elk geval minder van belang dat de nafta zuiver blijft. Van Odfjell hoefde dan ook niet te worden verwacht dat zij, zonder verzoek daartoe van Kolmar, maatregelen nam ter voorkoming van contaminatie van de hier bedoelde lading nafta.
2.40.4.
Kolmar heeft er (bij pleidooi) nog op gewezen dat Odfjell er kennelijk, in het kader van een andere lading bedoeld voor de [naam vaartuig 11] , wel op had gewezen dat er nog product in de
common line
zat dat pure nafta kon vervuilen. Dat Odfjell dit in één geval heeft gedaan betekent evenwel niet dat er op Odfjell ook een verplichting rustte dat in elk voorkomend geval te melden bij Kolmar. Dat Odfjell op dit punt een bestendige gedragslijn hanteerde, waarop Kolmar mocht vertrouwen, valt daaruit niet af te leiden.
2.40.5.
Naar het oordeel van de rechtbank is de vervuiling van de voor BP Oil bestemde nafta dan ook niet te wijten aan het tekortschieten van Odfjell in enige verplichting. Dat betekent dat de gevolgen van de contaminatie voor rekening van Kolmar blijven. De vordering zal derhalve worden afgewezen.
2.41.
De achteruitgang van product
2.41.1.
Bij dagvaarding heeft Kolmar een vordering ingesteld strekkende tot betaling door Odfjell van een bedrag van $ 735.865,90. Dat bedrag ziet op de achteruitgang van de kwaliteit van diverse producten die Kolmar in landtanks moest opslaan, omdat de kleine tanks niet op tijd beschikbaar waren. Die achteruitgang levert volgens Kolmar een schadepost op van $ 735.865,90.
2.41.2.
In r.o. 2.9 van het tussenvonnis van 30 mei 2016 is geoordeeld dat Kolmar niet is geslaagd in het bewijs van de stelling dat Odfjell harde toezeggingen heeft gedaan over de tankconfiguratie. Dat betekent dat ervan wordt uitgegaan dat dergelijke toezeggingen niet zijn gedaan en dat Kolmar Odfjell derhalve niet kon aanspreken op het niet nakomen daarvan. Van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van contractuele verplichtingen door Odfjell is in zoverre dan ook geen sprake. De onderhavige vordering betreft schade die Kolmar stelt te hebben geleden door het niet (tijdig) beschikbaar zijn van de kleine tanks. Nu op Odfjell geen verplichting rustte die kleine tanks op het door Kolmar gewenste moment beschikbaar te hebben, is Odfjell niet aansprakelijk voor eventuele schade die Kolmar heeft geleden door het niet beschikbaar zijn van die tanks. Dat leidt ertoe dat de onderhavige vordering niet toewijsbaar is.
2.42.
De vordering tot terugbetaling van betaalde factuurbedragen
2.42.1.
Kolmar vordert betaling door Odfjell van een bedrag van € 885.370,23. Die vordering valt uiteen in de volgende onderdelen: 1) gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst wegens defecte mixers, 2) facturen voor tank-to-tank transfers die noodzakelijk waren geworden door (gestelde) fouten van Odfjell, 3) gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst wegens onderhoud aan tanks, 4) varia facturen en 5) Compensation Agreement. Deze onderdelen zullen hierna afzonderlijk, in de genoemde volgorde worden beoordeeld.
2.43.
ad 1) Gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst wegens defecte mixers
2.43.1.
Kolmar heeft aangevoerd dat Odfjell tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen door tanks te verstrekken waarvan in een aantal gevallen de mixers niet (goed) functioneerden. Kolmar stelt bewust te hebben gekozen voor het huren van tanks met mixers. Kolmar heeft haar planning en werkwijzen daarop aangepast. Kolmar is gerechtigd de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden vanwege deze tekortkomingen van Odfjell. Die ontbinding leidt er volgens Kolmar toe dat Odfjell de voor de betreffende tanks ontvangen huurbedragen dient terug te betalen, voor zover het de huur betreft voor periodes waarin de mixers niet werkten.
2.43.2.
Odfjell heeft betwist dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Volgens Odfjell werkten de mixers in het algemeen wel. Los daarvan geldt volgens Odfjell dat Kolmar hoe dan ook gebruik kon maken van de tanks voor opslag, zodat Kolmar daarvoor de overeengekomen vergoeding verschuldigd was. Dat was de hoofdverplichting, die Odfjell is nagekomen. Kolmar gaat er volgens Odfjell bovendien ten onrechte vanuit dat met mixers een homogeen product tot stand gebracht kan worden in een tank. Ten slotte wijst Odfjell erop dat zij op grond van de overeenkomst gerechtigd was om steeds wanneer zij dat nodig achtte onderhoud te verrichten aan de tanks en mixers en dat Kolmar geen recht heeft op compensatie in dat verband.
2.43.3.
De rechtbank stelt voorop dat ontbinding van de overeenkomst alleen aan de orde kan zijn indien vast staat dat Odfjell tekortgeschoten is in enige op haar rustende, uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis. Dat is niet anders voor gedeeltelijke ontbinding.
Uit de overeenkomst volgt dat Odfjell zich heeft verbonden tankcapaciteit aan Kolmar ter beschikking te stellen. Het gaat om zeven tanks van verschillende afmetingen. In het
addendum: Services and Fees
bij deze overeenkomst, waarin de huurbedragen voor de tanks zijn opgenomen, is onder
Included Services
(onder meer) opgenomen
Homogenizing of product in tank by means of mixers
.
2.43.4.
Niet in geschil is op zichzelf dat Kolmar bewust heeft gevraagd om tanks waarin mixers aanwezig waren. Evenmin is in geschil dat Odfjell aan Kolmar tanks ter beschikking heeft gesteld met mixers. In samenhang bezien met hetgeen in het hiervoor genoemde addendum bij de Overeenkomst is opgenomen, oordeelt de rechtbank dan ook dat het ter beschikking stellen van tanks met mixers tot de Overeenkomst behoorde. Het niet of niet naar behoren werken van de mixers in door Odfjell aan Kolmar ter beschikking gestelde tanks levert een tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichtingen door Odfjell op. Een dergelijke tekortkoming geeft de wederpartij (in beginsel) het recht de overeenkomst - in dit geval: gedeeltelijk - te ontbinden. Daaraan doet niet af dat een andere verplichting wel is nagekomen.
2.43.5.
Ontbinding heeft tot gevolg dat de rechtsgrond aan de door partijen op grond van de ontbonden overeenkomst verrichte prestaties komt te ontvallen. De reeds verrichte prestaties dienen over en weer ongedaan gemaakt te worden en de nog niet verrichte prestaties hoeven niet meer te worden verricht.
2.43.6.
Dat is niet anders bij gedeeltelijke ontbinding zoals hier aan de orde. Gedeeltelijke ontbinding van een overeenkomst heeft dezelfde rechtsgevolgen als gehele ontbinding, met dien verstande dat deze gevolgen slechts het ontbonden gedeelte van de overeenkomst treffen. Ten aanzien van het ontbonden gedeelte zijn de partijen wederzijds van hun verplichtingen bevrijd. Voor zover in dat kader door partijen meer is gepresteerd dan waartoe zij na gedeeltelijke ontbinding gehouden zijn, ontstaan
ongedaanmakingsverbintenissen.
2.43.7.
Hier geldt dat sprake is van een prestatie die naar zijn aard niet ongedaan gemaakt kan worden, als bedoeld in art. 6:272 BW. In dat geval treedt voor de ongedaanmakingsverbintenis een vergoeding in de plaats ten belope van de waarde op het tijdstip van de ontvangst (artikel 6:272 lid 1 BW). Die vergoeding wordt beperkt tot de waarde die de prestatie in de gegeven omstandigheden werkelijk voor de ontvanger heeft gehad indien – zoals hier – de prestatie niet aan de overeenkomst heeft beantwoord (6:272 lid 2 BW).
2.43.8.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Kolmar onvoldoende onderbouwd dat de werkelijke waarde van de prestatie voor haar lager is geweest dan de bedragen die zij in de betreffende periodes, waarin de mixers volgens haar niet of niet goed werkten, aan huur van de tanks heeft betaald. Van belang voor dat oordeel is dat Odfjell gemotiveerd uiteen heeft gezet dat de mixers niet de functie hebben die Kolmar daaraan in deze procedure toedicht. Hetgeen Odfjell in dat kader heeft gesteld ten aanzien van de mixers, erop neerkomend dat de mixers onderin de tanks zijn geplaatst en dat met die mixers, afhankelijk van de dichtheid en de volgorde van het laden van de daarin geladen producten niet steeds een homogeen product te verkrijgen is, is door Kolmar niet betwist. Evenmin heeft Kolmar de stelling betwist dat het gegeven dat een mix niet homogeen is, er in beginsel op wijst dat een verkeerde blendvolgorde is aangehouden. In de door Kolmar overgelegde verklaring van [naam persoon 3] is weliswaar naar voren gebracht dat “
Blending by way of shore tank mixers
[is]
standard industry practice”
, maar daarmee is op zichzelf niets gezegd over de noodzaak tot het aanhouden van een bepaalde volgorde bij het toevoegen van de verschillende benzinecomponenten in de tanks om daadwerkelijk met de mixers een homogene mix te kunnen maken. Door Kolmar is niet betwist dat het hier om algemene branchekennis gaat waarvan zij op de hoogte was/moest zijn. Nu dit alles door Kolmar niet is betwist, moet er in rechte vanuit gegaan worden dat de betekenis van de mixers, ten opzichte van de volgorde van toevoegen van componenten, uiterst beperkt was. Dat leidt tot de conclusie dat de werkelijke waarde van de door Odfjell wel naar behoren geleverde prestatie – de ter beschikking stelling van tanks – voor Kolmar niet in relevante mate afweek van hetgeen de overeenkomst meebracht in de periodes dat de mixers niet (optimaal) functioneerden. Dat betekent dat de op Odfjell rustende ongedaanmakingsverbintenis als gevolg van de gedeeltelijke ontbinding door Kolmar vanwege de niet (optimaal) werkende mixers nihil is.
2.43.9.
Daarnaast geldt dat het niet beschikbaar zijn van tanks met (naar behoren) werkende mixers in beginsel geen tekortkoming oplevert, wanneer die onbeschikbaarheid het gevolg is van door Odfjell verricht onderhoud of verrichte reparaties aan de mixers. Artikel 14 lid 1 van de VOTOB-voorwaarden geeft Odfjell immers de bevoegdheid, steeds wanneer zij dat nodig of wenselijk achtte, onderhouds- of reparatiewerkzaamheden te verrichten aan de tanks. Artikel 14 lid 3 van de VOTOB-voorwaarden bepaalt voorts:
“The Storage Company shall be entitled to require payment from the Principal for the full storage charges even during the period that the latter is deprived of a portion of or of the entire storage space so as to enable one or more of the operations mentioned in paragraph 1 of this article to be carried out.”
2.43.10.
Kolmar heeft aangevoerd dat artikel 14 van de VOTOB-voorwaarden bedoeld is voor regulier onderhoud, doch dat zij in redelijkheid niet hoefde te verwachten dat Odfjell met deze bepaling aansprakelijkheid zou ontlopen voor een uiterst gebrekkige, slecht onderhouden terminal.
2.43.11.
De rechtbank oordeelt dat in artikel 14 van de VOTOB-voorwaarden een grote mate van vrijheid besloten ligt voor de terminalhouder om te bepalen wanneer hij werkzaamheden wenst uit te voeren aan de terminal. De wederpartij dient zich dat in beginsel te laten welgevallen. Die bevoegdheid strekt evenwel niet zo ver dat de wederpartij er ook genoegen mee zou moeten nemen dat haar bij voortduring de kernprestatie wordt ontzegd. Op grond van hetgeen Kolmar naar voren heeft gebracht kan evenwel niet geconcludeerd worden dat de mate waarin het gebruik van de faciliteiten door Kolmar werd beperkt door werkzaamheden van Odfjell, buitenproportioneel was. Kolmar heeft wel enig inzicht gegeven in de frequentie waarmee door Odfjell werkzaamheden werden uitgevoerd, maar daaruit kunnen niet zonder meer de door haar voorgestane conclusies worden getrokken. Zoals reeds eerder aangegeven zeggen zulke cijfers alleen iets, als zij worden afgezet tegen het aantal dagen/uren dat de terminal probleemloos kon worden gebruikt en hetgeen bij andere, soortgelijke terminals gebruik is. Hoewel op zichzelf kan worden aangenomen dat de installatie van Odfjell zeker niet steeds in alle opzichten optimaal functioneerde, en dat er (vermoedelijk) op bepaalde punten sprake was van achterstallig onderhoud, kan uit de door Kolmar gestelde feiten niet worden afgeleid dat haar in onevenredige mate de kernprestatie bestaande in de beschikbaarheid van tanks voor (onder meer) opslag is ontzegd. Daarbij geldt dat het voor een terminal als de onderhavige in het algemeen in de rede ligt dat veelvuldig onderhoud moet worden gepleegd.
In beginsel kan Odfjell zich dan ook op artikel 14 lid 2 van de VOTOB-voorwaarden beroepen.
2.43.12.
Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen wordt de vordering van Kolmar tot terugbetaling van de door Odfjell in rekening gebrachte bedragen bij de facturen [factuurnummer 1] , [factuurnummer 2] , [factuurnummer 3] , [factuurnummer 4] , [factuurnummer 5] en [factuurnummer 6] afgewezen.
2.44.
ad 2) facturen voor tank-to-tank transfers
2.44.1.
Kolmar vordert terugbetaling van een aantal door Odfjell bij haar in rekening gebrachte bedragen omdat deze volgens Kolmar zien op door toedoen van Odfjell noodzakelijk geworden tank-to-tank transfers. Kolmar vordert deze bedragen als onverschuldigd betaald terug.
2.44.2.
Het gaat om de volgende facturen:
factuur [factuurnummer 7] van 26 juni 2013 ad € 5.708,53;
factuur [factuurnummer 8] van 26 juni 2013 ad € 4.813,47;
factuur [factuurnummer 9] van 18 juli 2013 ad € 8.218,07.
De facturen met de factuurnummer [factuurnummer 7] en [factuurnummer 8] worden hierna gezamenlijk behandeld. Vervolgens komt de factuur met factuurnummer [factuurnummer 9] aan bod.
factuur [factuurnummer 7] en [factuurnummer 8]
2.44.3.
Deze facturen betreffen door Odfjell bij Kolmar in rekening gebrachte bedragen voor het op 12 en 13 juni 2013 overpompen van het product in tank 906 naar tank 915 omdat het product in tank 906 niet homogeen was, het op 18 juni 2013 weer terug pompen van de inhoud van tank 915 naar tank 906 omdat tank 915 nodig was voor een andere blend en het op 26 juli 2013 leegpompen van tank 915 omdat Odfjell in weerwil van eerdere berichten aangaf dat het product SBA niet in tank 937 kon worden geladen maar alleen in tank 915. Deze facturen zijn destijds door Kolmar voldaan, maar volgens Kolmar ten onrechte. De bij deze facturen in rekening gebrachte, door Odfjell verrichte werkzaamheden zijn volgens Kolmar een direct en noodzakelijk gevolg van de wanprestatie van Odfjell. Odfjell heeft niet voldaan aan haar contractuele kernverplichting om opslagcapaciteit beschikbaar te stellen die Kolmar in staat stelde producten met behulp van de mixers in de tanks te blenden, aldus Kolmar. Daardoor heeft Kolmar op andere wijzen moeten bewerkstelligen dat homogene
blends
ontstonden. Daarop zien de facturen [factuurnummer 7] en [factuurnummer 8] . Zij betreffen dezelfde kwestie als ten aanzien van factuur [factuurnummer 1] , waarbij Odfjell de huur voor (onder meer) tank 906 en 915 in rekening heeft gebracht (en waarvan een gedeelte door Kolmar is teruggevorderd vanwege niet werkende mixers). Voor deze werkzaamheden kan Odfjell geen bedragen in rekening brengen bij Kolmar. Daarom vordert Kolmar de betreffende, reeds door haar betaalde bedragen als onverschuldigd betaald terug van Odfjell.
2.44.4.
Odfjell heeft betwist dat de hier bedoelde bedragen dienen te worden terugbetaald aan Kolmar. Odfjell heeft er ook in dit kader op gewezen dat mixers geen vereiste zijn om een homogene
blend
te maken. Bij een onjuiste laadvolgorde van de componenten van een
blend
, is het volgens Odfjell onmogelijk met de mixers alsnog homogeniteit te bereiken. Overpompen is dan de enige manier om een homogene mix te krijgen. Die situatie deed zich hier voor, aldus Odfjell, zodat de kosten voor het overpompen voor rekening en risico van Kolmar komen.
2.44.5.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.44.6.
Vooropgesteld wordt dat niet gebleken is dat Odfjell op grond van de Overeenkomst, zonder concrete opdracht daartoe van Kolmar, tot blenden moest overgaan. Niet in geschil is dat Kolmar Odfjell heeft opgedragen de hier bedoelde werkzaamheden te verrichten, neerkomend op het overpompen van product om een homogene
blend
te krijgen. Van onverschuldigde betaling is daarmee geen sprake. In beginsel dient Kolmar de hiervoor door Odfjell in rekening gebrachte bedragen dan ook te dragen.
2.44.7.
Dat zou anders kunnen zijn als de noodzaak tot het overpompen het gevolg is van een tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichtingen door Odfjell. Dat heeft Odfjell gemotiveerd betwist. Volgens Odfjell was het uitblijven van een homogene
blend
niet het gevolg van een niet-werkende mixer, maar van een onjuiste laadvolgorde van de componenten van de te maken
blend.
Kolmar heeft in het licht van deze stellingen onvoldoende onderbouwd dat de mixers in de hier bedoelde gevallen, gelet op de door Kolmar gehanteerde laadvolgorde van de componenten, voor een homogene
blend
hadden kunnen zorgen. Het lag op haar weg te stellen en onderbouwen dat de gehanteerde recepten wel deugden en het gebrek aan homogeniteit van de
blend
in dit geval aan de mixers lag. Bij gebreke daarvan moet ervan worden uitgegaan dat de hier bedoelde, door Odfjell verrichte en bij Kolmar in rekening gebrachte werkzaamheden, niet verband houden met niet (goed) werkende mixers. Dat betekent dat Kolmar de voor deze werkzaamheden in rekening gebrachte bedragen dient te dragen. De vordering wordt afgewezen.
factuur [factuurnummer 9]
2.44.8.
Factuur [factuurnummer 9] ziet op de (onder 2.20 reeds besproken) situatie met de [naam vaartuig 16] , die haar lading SBA volgens Kolmar door onjuiste informatie van Odfjell niet direct kon lossen. Om mogelijk te maken dat [naam vaartuig 16] toch kon lossen, is tank 915 leeggepompt. Deze werkzaamheid is volgens Kolmar het gevolg van het tekortschieten van Odfjell in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, zodat Kolmar daarvoor geen bedragen in rekening konden worden gebracht. Daartoe voert Kolmar het volgende aan. Odfjell liet pas heel laat weten dat zij om veiligheidsredenen de lading SBA niet kon ontvangen op de terminal. Na contact daarover te hebben gehad, werd duidelijk dat Odfjell de SBA toch kon ontvangen, mits die geblend zou worden met een andere component (conclusie van dupliek in reconventie VIII.3). Om importheffingen bij een dergelijke blend te voorkomen, moest de SBA worden overgepompt naar tank 915. Die tank was reeds in gebruik en moest worden leeggepompt. Op dat leegpompen ziet het bij factuur [factuurnummer 9] in rekening gebrachte bedrag. Volgens Kolmar is het bij die factuur in rekening gebrachte bedrag onverschuldigd betaald.
2.44.9.
Odfjell heeft aangevoerd dat zij op grond van de overeenkomst niet gehouden was SBA te ontvangen. Volgens Odfjell zag de overeenkomst uitsluitend op de opslag van minerale oliën.
2.44.10.
De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat Kolmar Odfjell opdracht heeft gegeven de pompoperaties uit te voeren en dat Odfjell die opdracht heeft aanvaard. Er is aldus een overeenkomst tot stand gekomen, waaruit de betalingsverplichting van Kolmar voortvloeit. Voor het overpompen geldt mutatis mutandis hetgeen hiervoor werd overwogen. Dat betekent dat van onverschuldigde betaling geen sprake is.
2.44.11.
Voor zover de stellingen van Kolmar zo moeten worden begrepen dat deze kosten schade zijn, omdat zij zijn veroorzaakt door het niet nakomen van (andere) contractuele verbintenissen van Odfjell, worden zij gepasseerd. Odfjell heeft gemotiveerd gesteld dat de Overeenkomst niet (mede) zag op SBA. Tegen die achtergrond had het op de weg van Kolmar gelegen om duidelijker en gemotiveerder te stellen waarom en op welk moment Odfjell de plicht had uit eigen beweging mededelingen te doen en waarom het uitblijven daarvan een schending van een (concreet omschreven) contractuele verbintenis oplevert. Dat heeft zij nagelaten. Naar het oordeel van de rechtbank valt daarom uit de stellingen van Kolmar onvoldoende af te leiden dat de hier bedoelde werkzaamheden zijn verricht om de gevolgen van een door Odfjell gepleegde wanprestatie op te heffen. Voor terugbetaling in de vorm van een schadevergoeding is daarom evenmin plaats.
2.45.
ad 3 gedeeltelijke ontbinding wegens onderhoud aan tanks
2.45.1.
Kolmar vordert (terug)betaling door Odfjell van de volgende bedragen:
€	8.905,00 (factuur [factuurnummer 10] van 30 mei 2013 met een factuurbedrag van € 158.288,-);
€	4.311,80 (factuur [factuurnummer 11] van 27 juni 2012 met een factuurbedrag van € 225.524,-);
€	7.585,15 (factuur [factuurnummer 12] van 3 juli 2013 met een factuurbedrag van € 182.640,-);
€	3.297,67 (factuur [factuurnummer 13] van 8 april 2013 met een factuurbedrag van € 158.288,-);
€	14.148,68 (factuur [factuurnummer 14] van 26 juli 2013 met een factuurbedrag van € 79.747,10).
2.45.2.
Kolmar heeft hieraan ten grondslag gelegd dat tanks regelmatig buiten gebruik waren als gevolg van defecten en langdurige onderhoudswerkzaamheden. Kolmar heeft de overeenkomst ter zake (gedeeltelijk) ontbonden. Dat leidt er volgens Kolmar toe dat Odfjell, gezien de door de ontbinding ontstane ongedaanmakingsverplichtingen, de betaalde huur voor de uren dat de tanks buiten gebruik waren, dient terug te betalen aan Kolmar.
2.45.3.
Volgens Odfjell werden in elk van de door Kolmar naar voren gebrachte situaties onderhoudswerkzaamheden verricht aan de tanks door Odfjell. Op grond van artikel 14 van de VOTOB-voorwaarden is Kolmar de in rekening gebrachte vergoeding voor de tanks ook verschuldigd als zij daarvan het gebruik mist wegens de uitvoering van werkzaamheden door Odfjell, aldus Odfjell.
2.45.4.
Aan ontbinding wordt slechts toegekomen als de wederpartij tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Die tekortkoming is er in dit geval volgens Kolmar, zo begrijpt de rechtbank, in gelegen dat Odfjell gedurende bepaalde periodes de tanks niet ter beschikking heeft gesteld aan Kolmar, omdat Odfjell onderhoudswerkzaamheden uitvoerde aan de tanks. Het korte tijd niet beschikbaar zijn van de tanks voor het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden levert echter in beginsel niet een tekortkoming op die een (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Dergelijke werkzaamheden hebben immers ten doel de installaties werkend te houden, hetgeen mede in het belang is van de gebruikers daarvan. Odfjell was op grond van artikel 14 van de VOTOB-voorwaarden gerechtigd tot het verrichten van die werkzaamheden. In dit geval zijn partijen bovendien via artikel 14 van de VOTOB-voorwaarden overeengekomen dat Kolmar de contractuele gebruiksvergoeding ook verschuldigd was aan Odfjell, wanneer Kolmar de tanks niet kon gebruiken omdat Odfjell daaraan onderhoudswerkzaamheden verrichtte. De redelijkheid en billijkheid staan er in beginsel aan in de weg dat Kolmar die vergoedingen over de band van gedeeltelijke ontbinding, in weerwil van wat zij overeengekomen zijn, alsnog zou kunnen terugvorderen.
2.45.5.
Kolmar voert (ook hier) aan dat tanks in de praktijk zo vaak niet beschikbaar waren door werkzaamheden daaraan, dat zij daarmee in redelijkheid geen rekening heeft hoeven houden bij het sluiten van de overeenkomst. Volgens Kolmar is artikel 14 van de VOTOB-voorwaarden niet bedoeld om aansprakelijkheid af te weren voor een slecht onderhouden, gebrekkige installatie.
2.45.6.
Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank onder 2.43.11 heeft overwogen, wordt dat standpunt gepasseerd. De vorderingen van Kolmar zien op vijf voorvallen waarbij één of meer tanks gedurende periodes variërend van 12 uren tot vijf dagen niet beschikbaar waren vanwege onderhoudswerkzaamheden. Afgezet tegen de periode van ongeveer een jaar waarin Kolmar van de diensten van Odfjell gebruikt heeft gemaakt, is dit voorshands niet buitenproportioneel. Dat wordt niet anders wanneer daarbij ook de defecten aan de mixers en andere volgens Kolmar op de terminal plaatsgevonden ongeregeldheden worden beschouwd, door Kolmar weergegeven in productie 276. Voor het overige geldt ook hier hetgeen eerder werd geoordeeld omtrent productie 276. De rechtbank oordeelt dan ook dat artikel 14 van de VOTOB-voorwaarden eraan in de weg staat dat Kolmar door een gedeeltelijke ontbinding de hier bedoelde betaalde huurbedragen terugvordert.
2.46.
ad 4) “varia-facturen”
factuur [factuurnummer 15]
2.46.1.
Kolmar heeft aangevoerd dat zij recht heeft op terugbetaling van factuur [factuurnummer 15] , waarbij een bedrag van € 28.872,23 in rekening is gebracht. Odfjell heeft erkend dat genoemd bedrag dient te worden terugbetaald aan Kolmar, doch heeft zich erop beroepen dit bedrag op grond van de haar in artikel 3 lid 5 VOTOB-voorwaarden toegekende bevoegdheid te hebben verrekend met de bedragen die haar vanwege door Kolmar onbetaald gelaten facturen nog toekomen.
Vastgesteld wordt dat aan Kolmar in dit kader in beginsel een bedrag van € 28.872,23 toekomt.
factuur [factuurnummer 16]
2.46.3.
Kolmar heeft terugbetaling gevorderd door Odfjell van een bedrag van € 5.630,80 van de reeds door Kolmar betaalde factuur [factuurnummer 16] . Bij deze factuur is een bedrag van
€ 42.231,- in rekening gebracht door Odfjell. Kolmar heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Odfjell bij deze factuur de tankhuur voor de kleine tanks in rekening heeft gebracht over de periode 24 juni 2013 tot en met 24 juli 2013, terwijl de kleine tanks pas vanaf de avond van 27 juni 2013 beschikbaar werden gesteld door Odfjell.
2.46.4.
Odfjell heeft aangevoerd dat uit de door Kolmar overgelegde e-mailwisseling volgt dat op 27 juni 2013 aan Kolmar is meegedeeld dat de kleine tanks beschikbaar waren.
2.46.5.
De rechtbank overweegt dat Odfjell niet heeft betwist dat bij de hier bedoelde factuur huur voor de kleine tanks in rekening is gebracht voor een periode van 24 juni 2013 tot en met 24 juli 2103, terwijl de kleine tanks pas op de avond van 27 juni 2013 aan Kolmar ter beschikking zijn gesteld. Niet in te zien valt dan ook dat Odfjell aanspraak heeft op huur voor de kleine tanks over de periode 24 tot en met 27 juni 2013. In die periode had Kolmar immers nog niet de beschikking over de kleine tanks. Odfjell heeft niet betwist dat met de huur voor de kleine tanks voor 24 juni tot en met 27 juni een bedrag van € 5.630,80 gemoeid is. Dat bedrag dient Odfjell dan ook terug te betalen aan Kolmar.
factuur [factuurnummer 17]
2.46.6.
Kolmar heeft terugbetaling gevorderd van een aan Odfjell betaald bedrag van
€ 94.022,52. Dat bedrag betreft de door Odfjell in rekening gebrachte kosten voor het inklaren van een lading TAME, die werd vervoerd met het schip de [naam vaartuig 10] .
2.46.7.
Bij factuur [factuurnummer 17] (bijlage 17 bij productie 142 van Kolmar) is een bedrag van
€ 93.947,52 aan
import duties
door Odfjell bij Kolmar in rekening gebracht. Voorts is bij deze factuur een bedrag van € 75,- met de omschrijving
Making out import declaration
in rekening gebracht.
Kolmar stelt zich, zonder nadere onderbouwing, op het standpunt dat deze lading de T-1 status had, zodat niet ingeklaard moest worden en geen invoerrechten verschuldigd waren. Kolmar verwijst slechts naar een van haar afkomstig keuzeformulier met aan te kruisen redenen om de verschuldigdheid van een factuur te betwisten. Op dat formulier heeft Kolmar het vakje aangekruist met de tekst “NO IMPORT DUTIES APPLICABLE AS PRODUCT STORED IN T1 STATUS”. Odfjell betwist dit en wijst erop dat haar factuur zonder protest is betaald en dat het bedoelde formulier van drie maanden na de factuur dateert. Bij gebreke van verdere toelichting is het door Kolmar gestelde niet voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat haar betaling naar aanleiding van de factuur – toch – onverschuldigd was en dat Odfjell gehouden is het bedrag van factuur [factuurnummer 17] terug te betalen. De vordering dient te worden afgewezen.
factuur [factuurnummer 18]
2.46.8.
Bij deze factuur heeft Odfjell de huur voor de kleine tank 813-817 in rekening gebracht voor de periode 24 juni 2013 tot en met 23 juli 2013, terwijl tank 813 pas vanaf 13 juli 2013 aan Kolmar ter beschikking is gesteld, aldus Kolmar. Dat betekent dat voor 20 dagen ten onrechte huur in rekening is gebracht, neerkomend op € 13.276,-, welk bedrag Kolmar terugvordert van Odfjell.
2.46.9.
Volgens Odfjell is juist dat bij factuur [factuurnummer 18] teveel huur in rekening is gebracht voor tank 813. Volgens Odfjell gaat het niet om 20 dagen, maar om 19 dagen waarover geen huur had moeten worden gerekend.
2.46.10.
Partijen verschillen niet van mening over de feitelijke omstandigheden, namelijk dat de tank beschikbaar was vanaf 13 juli 2013 tot en met 23 juli 2013 en niet beschikbaar was van 24 juni 2013 tot en met 12 juli 2013. De rechtbank is van oordeel dat de berekening die Odfjell maakt op basis van deze feitelijke omstandigheden, de juiste is. De huur is gefactureerd voor 30 dagen en de periode van 13 juli 2013 tot en met 23 juli 2013 beslaat, de begin en einddagen meegerekend, 11 dagen. Er is dus (11/30)×€ 19.914,00 verschuldigd; anders gezegd, er is (19/30)×€ 19.914,00 = € 12.612,20 onverschuldigd betaald. Odfjell heeft ook erkend dat bedrag schuldig te zijn, maar heeft een beroep gedaan op verrekening met bedragen die volgens haar nog door Kolmar moeten worden betaald en in reconventie worden gevorderd.
2.46.11.
Vast staat dan ook dat in dit kader aan Kolmar een bedrag toekomt van
€ 12.612,20.
2.47.
ad 5) de Compensation Agreement
2.47.1.
Kolmar vordert betaling door Odfjell van een bedrag van € 86.033,20. Dat bedrag is gebaseerd op een volgens Kolmar in februari 2013 tussen partijen getroffen regeling, die tot doel had Kolmar te compenseren voor onder meer de schadelijke gevolgen voor Kolmar van diverse lekkages en arbeidsonrust op de terminal van Odfjell. Op grond van die schikking had Kolmar recht op een korting van € 0,40 per m3 per maand op de tankhuur van verschillende tanks over verschillende periodes, resulterend in een kortingsbedrag van in totaal € 442.615,20. Kolmar heeft volgens haar stelling slechts een korting ontvangen van
€ 356.582,-, zodat nog € 86.033,20 door Odfjell dient te worden vergoed.
2.47.2.
Odfjell heeft betwist dat zij in het kader van de Compensation Agreement nog iets verschuldigd is aan Kolmar. Volgens Odfjell zijn partijen overeengekomen dat de regeling een waarde had van ongeveer € 350.000,-. De korting zou worden berekend tot een bedrag van ongeveer € 350.000,- was bereikt, aldus Odfjell. Dat is ook zo gebeurd, gelet op de verstrekte korting van € 356.582,-.
2.47.3.
Bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard, op de zin die zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die verklaringen en de in die overeenkomst vervatte bedingen mochten toekennen. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht.
2.47.4.
De relevante verklaringen namens Odfjell in de betreffende periode zijn als volgt (productie 135 van Kolmar):
- e-mailbericht van 1 februari 2013 van [naam persoon 4] van Odfjell aan [naam persoon 5] van Kolmar :
“Sorry that it took a little bit longer than I expected but I first needed the written okay from our President to now officially make you the proposal:
- for the extra costs that Kolmar occurred during December 2012 and January 2013 for events happening at OTR, OTR is willing to commercially compensate Kolmar as follows:
- for the MTBE tank (0933) a rate reduction of Euro 0,40 per cbm will apply for the period February till and including June 2013 (the remaining time of the contract)
- for the extra spot tank that Kolmar has rented for gasoline components till end March 2013 (0916) this rate reduction (0,40 per cbm) will also apply
- for 61.500 cbm of the contract tankage (the 3 remaining big thanks) a rate reduction of Euro 0,40 per cbm will apply from February 2013 till and including December 2013”
- e-mailbericht van 4 februari 2013 van [naam persoon 4] van Odfjell aan [naam persoon 5] van Kolmar:
“I will try to call you tomorrow to discuss below. Basically I heard your voice mail message from Friday evening and you are right on the spot tank, but wrong on the contract tankage. I calculated the proposal on 61.500 cbm being the 3 big tanks and not on the smaller tanks. The value of our proposal is approx. Euro 350 K.”
- emailbericht van 14 februari 2013 van [naam persoon 4] van Kolmar aan [naam persoon 5] van Kolmar:
“Further to our telephone conversation of Monday last, I here with confirm that we have reached following agreement
1) a reduction of Euro 0,40 per cbm / per month
on all
our tank leases as from February 2013 for the period:
2) spot tank (0916) (now agreed till April 2013)
3) MBTE (0933) tank till end June 2013
4) All contract tanks under the gasoline contract till end 2013.” (vet in origineel)
2.47.5.
Het laatste e-mailbericht van 14 februari 2013 geeft kennelijk de (uiteindelijk) tussen partijen gemaakte afspraak weer, zoals bevestigd door Odfjell. In dit bericht komt de eerdere vermelding door [naam persoon 4] van de waarde van ongeveer € 350.000,- niet terug. Voor zover de vermelding van deze waarde door [naam persoon 4] in het e-mailbericht van 4 februari 2013 al moet worden gezien als een door Odfjell aan de voorgestelde korting verbonden maximum, is dat bedrag in de uiteindelijke bevestiging niet genoemd. Er is ook niet verwezen naar het eerdere bericht waarin dat bedrag is genoemd. Onder deze omstandigheden hoefde Kolmar uit de verklaringen van Odfjell niet op te maken dat er een maximum was overeengekomen, zodat Odfjell daarop geen beroep kan doen.
2.47.6.
Odfjell heeft de juistheid van het door Kolmar gestelde, haar toekomende kortingsbedrag van € 442.615,20 niet betwist. Evenmin is betwist dat feitelijk een korting is verstrekt door Odfjell van € 356.582,-. Dat betekent dat Kolmar in dit kader nog een bedrag toekomt van € 86.033,20.
2.47.7.
Odfjell  beroept zich op verrekening met hetgeen aan haar wordt toegewezen op grond van de door haar in reconventie ingestelde vorderingen. Daarop zal later worden teruggekomen.
2.48.
deskundigenkosten
2.48.1.
Kolmar vordert betaling door Odfjell van de kosten verband houdend met het inschakelen van deskundigenbureau MTD ter grootte van € 231.349,74. Het gaat hier volgens Kolmar om kosten gemaakt ter vaststelling van haar schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW) als gevolg van het niet mogelijk zijn van butaniseren en als gevolg van het gecontamineerd raken van nafta van BP Oil (de BP Oil Claim).
2.48.2.
Odfjell heeft de verschuldigdheid van het hier bedoelde bedrag betwist.
2.48.3.
Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW komt als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De kosten die Kolmar hier vordert zien op de berekening van de omvang van haar schade als gevolg van het uitblijven van de butaniseerfaciliteit en het gecontamineerd raken van de nafta bestemd voor BP Oil (de BP Oil Claim).
2.48.3.1.	 Voor de eerste schadepost geldt dat door de rechtbank in het tussenvonnis van 30 mei 2016 al is geoordeeld dat zij niet voor vergoeding in aanmerking komt. Uit de in dit kader door Kolmar overgelegde productie 257 volgt dat de facturen van de door Kolmar ingeschakelde deskundige dateren van 2017 en 2018, en daarmee dus na eerdergenoemd tussenvonnis. Kennelijk is de deskundige ingeschakeld nadat de rechtbank deze schadeclaim al had afgewezen. Onder deze omstandigheden is geen sprake van in redelijkheid gemaakte kosten ter vaststelling van schade ten gevolge van het niet kunnen butaniseren, nog daargelaten de forse hoogte van deze kosten. In zoverre dient de vordering dan ook te worden afgewezen.
2.48.3.2.	 In dit vonnis is geoordeeld dat Odfjell niet aansprakelijk is voor de BP-Oil-claim en dus geen schadevergoeding hoeft te betalen. Kosten van deskundigen zijn onderdeel van een schadevergoeding, dus als er geen grond is voor schadevergoeding, dan delen deskundigenkosten in dat lot, tenzij er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die hier echter niet zijn gesteld door Kolmar. Ook in zoverre wordt de vordering afgewezen.
in reconventie
2.49.
Odfjell heeft in reconventie betaling door Kolmar gevorderd van 41 door Kolmar onbetaald gelaten facturen. Het gaat om bedragen die Odfjell bij factuur in de periode van 21 augustus 2013 tot en met 24 december 2013 bij Kolmar in rekening heeft gebracht voor door Odfjell op grond van de tussen partijen bestaande overeenkomst verrichte diensten.
2.50.
Tegen 33 van deze facturen heeft Kolmar geen specifieke verweren gevoerd, anders dan een beroep op opschorting en het hiervoor in conventie besproken verweer verband houdend met de door Kolmar ingeroepen ontbinding van de overeenkomst.
Het betreft de volgende facturen en factuurbedragen:
factuur
datum
bedrag
[factuurnummer 19]
21 augustus 2013
€	79.747,10
[factuurnummer 20]
10 september 2013
€	3.420,45
[factuurnummer 21]
17 september 2013
€	3.330,08
[factuurnummer 22]
17 september 2013
€	61.650,00
[factuurnummer 23]
17 september 2013
€	62.145,00
[factuurnummer 24]
18 september 2013
€	79.747,10
[factuurnummer 25]
20 september 2013
€	375,00
[factuurnummer 26]
20 september 2013
€	375,00
[factuurnummer 27]
20 september 2013
€	4.129,59
[factuurnummer 28]
23 september 2013
€	3.408,58
[factuurnummer 29]
25 september 2013
€	31.611,00
[factuurnummer 30]
4 oktober 2013
€	61.650,00
[factuurnummer 31]
21 oktober 2013
€	79.747,10
[factuurnummer 32]
24 oktober 2013
€	3.215,60
[factuurnummer 33]
24 oktober 2013
€	1.390,66
[factuurnummer 34]
24 oktober 2013
€	42.231,00
[factuurnummer 35]
24 oktober 2013
€	168.450,00
[factuurnummer 36]
24 oktober 2013
€	61.770,00
[factuurnummer 37]
11 november 2013
€	61.650,00
[factuurnummer 38]
11 november 2013
€	10.256,88
[factuurnummer 39]
11 november 2013
€	3.003,69
[factuurnummer 40]
4 december 2013
€	79.747,10
[factuurnummer 41]
4 december 2013
€	1.916,50
[factuurnummer 42]
4 december 2013
€	2.232,34
[factuurnummer 43]
4 december 2013
€	3.171,63
[factuurnummer 44]
4 december 2013
€	2.027,68
[factuurnummer 45]
4 december 2013
€	2.162,79
[factuurnummer 46]
4 december 2013
€	1.498,40
[factuurnummer 47]
5 december 2013
€	42.231,00
[factuurnummer 48]
5 december 2013
€	168.450,00
[factuurnummer 49]
5 december 2013
€	61.770,00
[factuurnummer 50]
17 december 2013
€	10.898,32
[factuurnummer 51]
24 december 2013
€	101.000,00
totaal
€	1.300.409,59
2.51.
Tegen de volgende facturen heeft Kolmar tevens specifieke verweren gevoerd:
factuur
datum
bedrag
[factuurnummer 52]
21 augustus 2013
€	2.469,96
[factuurnummer 53]
22 augustus 2013
€	1.593,94
[factuurnummer 54]
7 september 2013
€	2.469,96
[factuurnummer 55]
26 augustus 2013
€	230.220,00
[factuurnummer 56]
28 augustus 2013
€	10.400,01
[factuurnummer 57]
18 september 2013
€	230.220,00
[factuurnummer 58]
25 september 2013
€	33.096,00
[factuurnummer 59]
5 december 2013
€	61.650,00
Deze verweren komen hierna, voor zover nodig, hieronder aan de orde.
2.52.
algemene verweren: ontbonden overeenkomst en opschorting
2.52.1.
Kolmar heeft zich tegen de door Odfjell gevorderde factuurbedragen verweerd met de stelling dat zij bij het beslagrekest van 13 augustus 2013 de overeenkomst en de bijbehorende
operational agreement
buitengerechtelijk ontbonden heeft. Nu in het tussenvonnis van 30 mei 2016 is vastgesteld dat Odfjell tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, staat volgens Kolmar vast dat zij gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden. Dat maakt volgens Kolmar dat ten aanzien van de facturen die voor de ontbinding door Kolmar zijn betaald ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan, die  in dit geval neerkomen op een evenredige vermindering van de prijs die Kolmar verschuldigd is voor de door Odfjell verleende diensten. Voor de facturen die na de ontbinding van de overeenkomst door Odfjell in rekening zijn gebracht, ontbreekt volgens Kolmar een grondslag. (Ook) voor die facturen moet worden bepaald welke waarde de daarbij in rekening gebrachte diensten voor Kolmar hebben gehad, aldus Kolmar. Uiteindelijk dient volgens Kolmar dus voor elke factuur te worden bepaald wat de werkelijke waarde van de geleverde diensten voor Kolmar is geweest. Bij de waardebepaling dient volgens Kolmar onder meer te worden betrokken dat de beloofde butaniseerfaciliteit is uitgebleven, dat de ter beschikking gestelde tanks gebrekkig waren, dat er chaos heerste op de terminal en dat Kolmar vele overliggelden verschuldigd is geworden in de periode dat de overeenkomst werd uitgevoerd.
Kolmar heeft voorts gesteld dat zij haar betalingsverplichtingen jegens Odfjell per 8 april 2013 heeft opgeschort.
2.52.2.
Volgens Odfjell komt aan de buitengerechtelijke ontbinding geen werking toe. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij de verklaring in het beslagrekest van 13 augustus 2013 heeft betwist en dat partijen daarna de overeenkomst hebben voortgezet en daaraan uitvoering hebben gegeven (tot eind 2013). Odfjell heeft erop gewezen dat Kolmar in die periode op geen enkel moment heeft aangegeven dat zij niet langer gebruik wilde maken van de opslagfaciliteiten omdat de overeenkomst ontbonden was. Van ontbinding is volgens Odfjell dan ook feitelijk noch juridisch sprake geweest.
2.52.3.
De rechtbank oordeelt als volgt.
2.52.4.
Een buitengerechtelijke ontbinding heeft werking indien de verklaring de wederpartij heeft bereikt en aan de voorwaarden voor ontbinding is voldaan. Van een ontbinding is sprake als er een verklaring is waaruit de wederpartij, gegeven de omstandigheden waaronder die verklaring wordt gedaan, moet opmaken dat de overeenkomst wordt ontbonden. Daarbij kan van belang zijn de houding van degene die de verklaring aflegt, onmiddellijk volgend op die verklaring.
2.52.5.
De houding van Kolmar na de ontbindingsverklaring in het beslagrekest van 13 augustus 2013 duidt er niet op dat zij zelf in de veronderstelling verkeerde dat de ontbindingsverklaring werking had gehad. Niet in geschil is immers dat partijen na 13 augustus 2013 op dezelfde voet zijn doorgegaan met de uitvoering van de overeenkomst als daarvoor. Kolmar voert aan dat de periode na 13 augustus 2013 een noodzakelijke uitloopperiode was waarin Kolmar het gebruik van de faciliteiten van Odfjell afbouwde, omdat zij niet in korte tijd haar producten elders kon onderbrengen. Dat blijkt echter niet uit mededelingen die destijds gedaan zijn, althans daarop beroept Kolmar zich niet, en de omvang van de na 13 augustus 2013 door Kolmar afgenomen diensten wijst er evenmin op dat zij vanaf augustus 2013 bezig was de terminal van Odfjell te verlaten.
2.52.6.
Kolmar heeft ook wisselende standpunten ingenomen ten aanzien van het al dan niet ontbonden zijn van de overeenkomst. Onder nummer 48 van de dagvaarding heeft Kolmar aangevoerd zich op het standpunt te stellen dat de overeenkomst “[dient]
te worden
ontbonden”. Deze woordkeuze past alleen bij een nog niet ontbonden overeenkomst, niet bij een reeds ontbonden overeenkomst. Kolmar heeft in de dagvaarding voorts subsidiair aangevoerd dat de overeenkomst vernietigbaar is. Onder nummer 215 van de dagvaarding heeft Kolmar gewezen op de verklaring in het beslagrekest van 13 augustus 2013, door haar daar aangeduid als “buitengerechtelijke vernietiging”. Kolmar heeft in de dagvaarding met zoveel woorden gesteld dat de raadsman van Odfjell naar aanleiding van die verklaring liet weten niet in te stemmen met “deze buitengerechtelijke vernietiging” en dat partijen “de facto tot eind 2013 hun contractuele relatie [hebben] voortgezet.”
2.52.7.
Onder de hiervoor geschetste omstandigheden kon en hoefde Odfjell de verklaring van Kolmar redelijkerwijs niet zo op te vatten dat Kolmar daarmee daadwerkelijk de overeenkomst per 13 augustus 2013 beoogde te ontbinden en dat Kolmar ervan uitging dat deze overeenkomst daarmee ook was ontbonden. Dat betekent dat de ontbindingsverklaring geen effect heeft gehad.
2.52.8.
Kolmar heeft in de onderhavige procedure (nogmaals) een ontbindingsverklaring uitgebracht (onder 22 van de conclusie van dupliek in reconventie). Daarbij heeft Kolmar aangegeven de overeenkomst te ontbinden voor wat betreft de prestaties die Odfjell had moeten leveren in de periode 21 augustus 2013 tot en met 24 december 2013, de periode waarop de onbetaald gelaten facturen zien.
2.52.9.
Zelfs als er gronden waren voor Kolmar om de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden, leidt dat er naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat Kolmar de door Odfjell in de periode van 21 augustus tot en met 24 december 2013 in rekening gebrachte bedragen niet verschuldigd is.
2.52.10.
Vast staat dat Kolmar in die periode op dezelfde wijze als daarvoor gebruik heeft gemaakt van de opslagfaciliteiten van Odfjell. Voor die diensten is Kolmar een op de gebruikelijke wijze te berekenen en, naar moet worden aangenomen, bij de facturen ook aldus berekende vergoeding verschuldigd. Gesteld noch gebleken is dat de door Odfjell in rekening gebrachte bedragen voor diensten verleend na 21 augustus 2013 afwijken van de vergoedingen die partijen vóór die datum rekenden.
2.52.11.
Bij het bepalen van de omvang van een tussen deze partijen in de context van deze overeenkomst gebruikelijke, redelijke vergoeding is geen plaats voor het verdisconteren van de schade die Kolmar stelt te hebben geleden door het ontbreken van de butaniseerfaciliteit en de schade ter zake van
demurrage
. Dat zou niet anders zijn indien Kolmar de ontbinding van de gehele overeenkomst had ingeroepen. Op zichzelf is juist dat in dat geval bij de vaststelling van de wederzijdse ongedaanmakingsverbintenissen moet worden uitgegaan van de waarde die de door Odfjell verrichte prestaties werkelijk heeft gehad voor Kolmar, waarbij diverse omstandigheden en factoren (zoals kosten gemaakt om tekortkomingen te herstellen) een rol kunnen spelen. De redelijkheid en billijkheid staan er evenwel aan in de weg dat daarbij schade in aanmerking wordt genomen die Kolmar niet rechtstreeks, als schadevergoeding, van Odfjell kan claimen vanwege de tussen partijen overeengekomen exoneraties.
2.52.12.
Tegen het overgrote deel van de tussen 21 augustus en 24 december 2013 in rekening gebrachte facturen heeft Kolmar geen inhoudelijk verweer ingebracht. Bij gebreke daarvan liggen de daarmee gemoeide bedragen voor toewijzing gereed.
2.53.
bijzondere verweren per factuur
2.53.1.
Hierna wordt beoordeeld of dat anders is voor de in 2.51 genoemde facturen, waartegen Kolmar specifieke verweren heeft gevoerd.
factuur [factuurnummer 52] ad € 2.469,96, factuur [factuurnummer 53] ad € 1.593,94 en factuur [factuurnummer 54] ad
€ 2.469,96
2.53.2.
Deze facturen zien op een aantal door Odfjell verrichte
tank-to-tank transfers
. Kolmar heeft aangevoerd de factuurbedragen niet verschuldigd te zijn omdat Odfjell in een veel te laat stadium heeft aangegeven dat niet alle tanks geschikt waren om TAME in te lossen. Daardoor moest op het laatste moment product worden overgepompt om ruimte te maken voor de TAME in de daarvoor geschikte tanks. Op dat overpompen zien de onderhavige facturen, aldus Kolmar.
2.53.3.
Dit verweer heeft Kolmar eerst bij conclusie van dupliek in reconventie op deze manier gevoerd. Odfjell heeft nog geen redelijke mogelijkheid gehad om hierop te reageren. Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank onder 2.3.3 heeft geoordeeld zal Odfjell in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren.
factuur [factuurnummer 55] ad € € 230.220,-, factuur [factuurnummer 57] ad € 230.220,- en factuur [factuurnummer 58] ad
€ 33.096,-
2.53.4.
Deze facturen hebben betrekking op de maandelijkse huur voor tanks 905, 906, 915 en 916 (factuur [factuurnummer 55] en [factuurnummer 57] ). Factuur [factuurnummer 58] betreft, zo heeft Odfjell onbetwist gesteld, de huur van extra tankopslag in tank 915 gedurende de periode 1 juni 2013 tot en met 31 juli 2013. Kolmar heeft aangegeven dat zij destijds op een daarvoor bedoeld standaardformulier door het aanvinken van de optie
“3. Wrong invoice, awaiting credit note/ correction
” de verschuldigdheid van de onderhavige factuurbedragen heeft betwist. Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft Kolmar daar aan toegevoegd dat Odfjell heeft nagelaten de bij de Compensation Agreement van 14 februari 2013 overeengekomen korting toe te passen op deze facturen.
2.53.5.
Volgens Odfjell heeft Kolmar nooit aangegeven - ook nu niet - waarom sprake zou zijn van een “
wrong invoice
”, behoudens bedoelde
compensation
.
2.53.6.
De rechtbank overweegt dat Kolmar behalve het beroep op toepassing van de Compensation Agreement geen inhoudelijke verweren heeft gevoerd tegen de onderhavige facturen. Ten aanzien van de Compensation Agreement is in conventie geoordeeld dat deze een ruimere strekking had dan door Odfjell is bepleit, hetgeen ertoe leidt dat aan Kolmar in dat kader nog een door Odfjell te betalen bedrag toekomt van € 86.633,20. In dat bedrag is begrepen de korting op de door Odfjell in rekening gebrachte tankhuren tot en met december 2013, zo volgt uit het onder productie 163 overgelegde overzicht waarbij Kolmar de in totaal aan haar toekomende korting heeft berekend. Dat betekent dat Kolmar met de toekenning van het bedrag van € 86.633,20 in conventie reeds is gecompenseerd voor de hier bedoelde korting.
Nu Kolmar overigens geen verweren heeft gevoerd tegen deze facturen, ligt het bedrag van (€ 230.220,- + € 230.220,- + € 33.096,-=) € 493.536,-,- voor toewijzing gereed.
factuur [factuurnummer 56] ad € 10.400,01
2.53.7.
Kolmar heeft aangevoerd dat zij de verschuldigdheid van het hier bedoelde bedrag destijds met een daarvoor bedoeld standaardformulier heeft betwist door aan te geven: “
1. Mixers not working, causing issues with blending
”. Volgens Kolmar had het product in tank 916 met gebruik van de mixers tot een homogene blend gemaakt moeten kunnen worden, hetgeen partijen ook zijn overeengekomen. Het product bleef evenwel gelaagd, ondanks het gebruik van de mixers, zodat rondpompen nodig was om toch tot een homogeen resultaat te komen. Omdat het rondpompen noodzakelijk is geworden door het tekortschieten in de contractuele verplichtingen door Odfjell, kan Odfjell daarvoor geen kosten in rekening brengen bij Kolmar, aldus Kolmar.
2.53.8.
Odfjell heeft betwist dat de oorzaak van de gelaagdheid van het product aan de werking van de mixers te wijten was. Volgens Odfjell is de manier waarop een product geblend is en de samenstelling van een product bepalend voor de mogelijkheid het product met behulp van de mixers te mixen tot een homogene
blend
. Uit niets blijkt dat het niet-homogeen zijn van het product in dit geval te wijten was aan Odfjell, althans het niet naar behoren functioneren van de mixers op de terminal van Odfjell, aldus Odfjell.
2.53.9.
Niet in geschil is dat Odfjell diensten heeft verricht met het oog op het homogeniseren van het hier bedoelde product. In beginsel is Kolmar daarvoor een vergoeding verschuldigd aan Odfjell. Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank daarover onder 2.43.8 heeft overwogen, oordeelt de rechtbank dat als onvoldoende betwist vast staat dat met de mixers, nu deze onderin in de tanks zijn geplaatst, niet steeds een homogeen product te verkrijgen. Of dat mogelijk is, is afhankelijk van de dichtheid en de volgorde van het laden van de componenten producten. Kolmar heeft niet onderbouwd dat het in dit geval aan Odfjell te wijten was dat geen homogene mix ontstond in tank 916 (bijvoorbeeld door gemotiveerd aan te geven dat de laadvolgorde geschikt was om de beoogde blend te bereiken). Dat betekent dat niet vast staat dat de noodzaak tot het rondpompen aan Odfjell te wijten is. Dat betekent voorts dat er van moet worden uitgegaan dat Odfjell de kosten voor het rondpompen bij Kolmar in rekening mocht brengen. Het daarmee gemoeide bedrag, dat op zichzelf niet is betwist door Kolmar, zal dan ook worden toegewezen.
factuur [factuurnummer 59] ad € 61.650,-.
2.53.10.
Deze factuur ziet op de voor tank 911 in december 2013 in rekening gebrachte huur. Volgens Kolmar is ten onrechte een volledige maand huur in rekening gebracht, terwijl Odfjell slechts recht had op twee weken huur. Odfjell heeft dat erkend. Volgens Odfjell is er plaats voor een creditering van een bedrag van € 29.830,65, met welk bedrag Odfjell haar eis vervolgens heeft verminderd. Odfjell heeft aangevoerd destijds niet tot creditering te zijn overgegaan omdat Kolmar op dat moment alle nog openstaande facturen onbetaald liet. Een en ander doet er volgens Odfjell niet aan af dat Kolmar in elk geval een bedrag van € 31.819,35 van deze factuur verschuldigd is.
2.53.11.
Nu tegen de thans nog resterende vordering van € 31.819,35 met betrekking tot deze factuur geen verweer is gevoerd door Kolmar, ligt dat bedrag voor toewijzing gereed.
2.54.
buitengerechtelijke kosten
2.54.1.
Odfjell heeft vergoeding door Kolmar gevorderd van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 280.879,42. Dit bedrag is gebaseerd op artikel 53 lid 3 van de toepasselijke VOTOB-voorwaarden, waarin de buitengerechtelijke (incasso)kosten worden bepaald op tenminste 15% van het openstaande bedrag. Odfjell heeft aangevoerd deze kosten te hebben gemaakt teneinde haar facturen betaald te krijgen. Volgens Odfjell hangen deze buitengerechtelijke kosten samen met brieven van Odfjell aan Kolmar, gesprekken tussen Odfjell en Kolmar alsmede briefwisselingen en gesprekken tussen de advocaten van Odfjell en Kolmar.
2.54.2.
Kolmar heeft de verschuldigdheid van het in dit kader door Odfjell gevorderde bedrag betwist. Een gefixeerd percentage van tenminste 15% van de gefactureerde bedragen, zoals in art. 53 lid 3 VOTOB-voorwaarden is vervat, zou volgens Kolmar leiden tot een bovenmatige vergoeding. Kolmar heeft een beroep gedaan op matiging. Volgens Kolmar is het kostenbeding onaanvaardbaar in de zin van art. 6:248 BW. Kolmar heeft er daarbij op gewezen dat de tussen partijen gevoerde correspondentie met name betrekking had op de door Odfjell gepleegde wanprestatie en dat de werkzaamheden ter incasso van de facturen van Odfjell niet verder strekten dan het periodiek verstrekken van rekeningoverzichten door Odfjell. Volgens Kolmar worden deze werkzaamheden reeds gedekt door de proceskostenvergoeding.
2.54.3.
In het onderhavige geval zijn partijen een vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten overeengekomen die van de wettelijke regeling afwijkt. Voor toewijzing van de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten dient in elk geval vast te staan dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Kolmar heeft gemotiveerd betwist dat daarvan sprake is geweest. Gelet op die betwisting lag het op de weg van Odfjell nader, zo nodig met stukken, te onderbouwen waarop de door of namens haar verrichte werkzaamheden hebben gezien. Odfjell heeft dat nagelaten. In rechte wordt er daarom van uitgegaan dat geen andere werkzaamheden zijn verricht dan werkzaamheden waarvoor de proceskostenregeling van artikelen 237 tot en met 239 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten. Daarom wordt vergoeding voor deze werkzaamheden op grond van artikel 241 Rv begrepen onder een proceskostenveroordeling die bij vonnis wordt uitgesproken. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen.
samenvatting
2.55.
In reconventie ligt, behoudens verrekening, in hoofdsom een bedrag van € 1.836.164,95 (de som van de onder 2.50 weergegeven facturen + € 493.536,- (2.53.6) + € 10.400,01 (2.53.9) + € 31.819,35 (2.53.10)) voor toewijzing gereed.
2.56.
opschorting en verrekening
2.56.1.
Kolmar heeft een beroep gedaan op opschorting van haar betalingsverplichtingen. De rechtbank begrijpt dat Kolmar dat beroep op opschorting baseert op:
het niet-nakomen van een verbintenis tot schadevergoeding door Odfjell (opschorting als voorportaal voor verrekening) en
het niet-nakomen van de verbintenis tot het leveren van een butaniseerfaciliteit (opschorting als dwangmiddel voor nakoming).
2.56.2.
Ten aanzien van het laatste geldt dat het niet kunnen butaniseren een gedeeltelijke niet-nakoming is. Opschorten is dan ook slechts toegestaan voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt (6:262 lid 2 BW). Nu aan Kolmar conform de Overeenkomst opslagfaciliteiten met de bijbehorende installaties zijn geboden, vormt het niet kunnen butaniseren geen rechtvaardiging voor een totale opschorting van alle bedragen. In elk geval heeft de opschorting zijn werking als dwangmiddel verloren vanaf het moment dat Kolmar geen butanisering meer nastreefde, maar de samenwerking wilde beëindigen.
2.56.3.
Ten aanzien van het eerste geldt dat de stelling van Odfjell, dat Kolmar niet mocht opschorten omdat dat in artikel 52, tweede lid, van de VOTOB-voorwaarden is uitgesloten, faalt. Die bepaling ziet op verrekening en een verbod op verrekening behelst niet een verbod tot opschorting (vlg. Hoge Raad 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3072, r.o. 4.3).
2.56.4.
Voorts is van belang dat vanaf het moment dat verrekend is de vordering van Kolmar niet meer bestaat (6:129 BW). In beginsel vindt verrekening plaats zodra aan de voorwaarden daarvoor voldaan is, dat wil in dit verband met name zeggen dat partijen over en weer opeisbare vorderingen op elkaar hebben. Zodra en zo lang de vordering van Odfjell op Kolmar groter is dan andersom, is Odfjell dus nooit in verzuim gekomen met enige betaling en mocht Kolmar dus niet opschorten.
2.56.5.
Om over de omvang van de wederzijdse vorderingen en het al dan niet bestaan hebben van een opschortingsrecht aan de zijde van Kolmar een beeld te krijgen, is het nodig dat een tijdlijn wordt gemaakt waarop is aangegeven wanneer de vorderingen van Kolmar en Odfjell op de ander ontstonden. Van partijen wordt verwacht dat zij de daarvoor benodigde gegevens bij akte verstrekken.
2.57.
rente
2.57.1.
Voornoemde tijdlijn is ook nodig om te kunnen beslissen over de ingangsdatum van de door Odfjell gevorderde rente en de hoogte van het bedrag waarover die rente verschuldigd is. Ten aanzien van de hoogte van het verschuldigde rentepercentage geldt het volgende.
2.57.2.
Odfjell vordert betaling door Odfjell van de in artikel 7.1 van de Storage Agreement overeengekomen rente van 2% per maand. Kolmar heeft aangevoerd dat deze bepaling een boetebeding inhoudt. Artikel 6:93 BW vereist volgens Kolmar dat Odfjell eerst een aanmaning of andere voorafgaande verklaring had uitgebracht alvorens de boete te vorderen. Dat heeft Odfjell pas bij de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie gedaan, zodat de boete volgens Kolmar niet eerder dan vanaf dat moment verschuldigd is. Voorts heeft Kolmar zich beroepen op matiging van de boete op grond van artikel 6:94 BW.
2.57.3.
De rechtbank overweegt dat een contractuele boete die is uitgedrukt in een rentepercentage, voor zover daarmee zoals in dit geval een sanctie wordt gesteld op een tekortkoming, als een boetebeding is aan te merken. Nu het hier gaat om schadevergoeding verband houdend met het uitblijven van de tijdige betaling van facturen waarvoor een betalingstermijn was overeengekomen, hoefde in dit geval geen aanmaning of verklaring in de zin van artikel 6:93 BW te worden uitgebracht alvorens de contractuele boete te innen.
2.57.4.
Nu Kolmar daarop een beroep doet, dient te worden beoordeeld of de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd. Daarbij geldt dat niet minder kan worden toegekend dan de schadevergoeding op grond van de wet, in dit geval neerkomend op de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW. Voorts geldt dat de contractsvrijheid van partijen ertoe noopt dat de rechter van de bevoegdheid tot matiging spaarzaam gebruik maakt. Terughoudendheid is derhalve het uitgangspunt. Pas als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, is er plaats de matigingsbevoegdheid te gebruiken. Daarbij dient naast de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, te worden gelet op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
2.57.5.
Volgens Kolmar zijn er redenen te matigen omdat Odfjell niet heeft gesteld dat zij schade heeft geleden door het niet voldoen van de facturen. Bij gebrek aan (gestelde) schade aan de zijde van Odfjell is de wanverhouding tussen de schade en hoogte van de boete gegeven, aldus Kolmar. Volgens Kolmar dient er voorts acht op te worden geslagen dat de reden dat Kolmar de facturen van Odfjell niet heeft voldaan is gelegen in de diverse wanprestaties die Odfjell heeft gepleegd, waaronder het niet beschikbaar maken van butaniseren en de gebreken aan de opslagfaciliteit, als gevolg waarvan Kolmar aanzienlijke schade heeft geleden. Kolmar heeft aangevoerd dat het onverkort toepassen van de boete onder deze omstandigheden tot een buitensporig resultaat leidt.
2.57.6.
Hetgeen Kolmar heeft aangevoerd is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de billijkheid klaarblijkelijk vereist dat de boete wordt gematigd. Zoals hiervoor is weergegeven is de contractsvrijheid het uitgangspunt. In dit geval is sprake van een beding overeengekomen tussen grote, gelijkwaardige partijen, in het kader van hun normale bedrijfsactiviteiten. Bovendien is het overeengekomen tarief niet ongewoon hoog voor handelspartijen. Voor matiging is dan ook geen plaats.
2.58.
overige beslissingen
De zaak zal worden verwezen naar de rol zodat Odfjell een akte kan nemen op de punten als bedoeld onder 2.31.2, 2.35.2, 2.53.3 en 2.56.5 Vervolgens zal Kolmar, uitsluitend voor wat betreft het onderwerp van 2.56.5, de tijdlijn, bij antwoordakte mogen reageren. De akte van Odfjell op de andere punten zal immers slechts een reactie mogen behelzen op eerdere stellingen van Kolmar.
De rechtbank geeft daarbij aan dat van partijen wordt verwacht dat zij de aktes beknopt houden en uitsluitend ingaan op de met zoveel woorden in voornoemde rechtsoverwegingen geduide onderwerpen. De onderhavige procedure loopt al meerdere jaren tussen partijen. Door de rechtbank is reeds op een belangrijk aantal onderwerpen een eindoordeel gegeven. Het stadium om nieuwe stellingen en/of feiten naar voren te brengen is daarmee, in deze instantie, dan ook gepasseerd. De rechtbank wijst partijen er uitdrukkelijk op dat zij het risico lopen dat akten die onderwerpen aansnijden waarover de rechtbank geen nadere informatie heeft gevraagd, worden geweigerd.
in conventie en in reconventie
2.59.
Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie:
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag
22 april 2020
voor akte aan de zijde van Odfjell op de onder 2.58 van dit vonnis bedoelde punten;
in conventie en reconventie voorts:
houdt alle overige beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. F. Damsteegt-Molier en mr.drs. J. van den Bos en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2020.
1861/1407/2148/106