ECLI:NL:GHAMS:2020:573
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 		: 200.246.449/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/246180/HA ZA 16-475
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 februari 2020
(bij vervroeging)
inzake
UPTOWN ADVERTISING B.V.
,
gevestigd te Egmond aan Zee,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. T. Novakovski te Leiden,
tegen
GEMEENTE [X] ,
zetelend te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. M.W. Langhout te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Uptown en de Gemeente genoemd.
Uptown is bij dagvaarding van 10 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 11 april 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de Gemeente als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en Uptown als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 januari 2020 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten. Mr Novakovski heeft zich daarbij bediend van pleitnotities die zijn overgelegd. Uptown heeft bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Uptown heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de Gemeente zal afwijzen, met veroordeling van de Gemeente - uitvoerbaar bij voorraad - in de reële kosten van het geding in beide instanties. Voor het geval de subsidiaire vorderingen van de Gemeente alsnog zouden worden toegewezen vordert Uptown toewijzing van haar in hoger beroep gewijzigde vordering in voorwaardelijke reconventie. In het incidentele appel heeft Uptown geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de Gemeente in de kosten.
De Gemeente heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, voor zover door Uptown aangevallen, met veroordeling van Uptown - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het hoger beroep. In het incidentele appel heeft de Gemeente gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij de Gemeente is veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg vanaf de comparitie van partijen, en dat Uptown - uitvoerbaar bij voorraad - zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen zijn komen vast te staan omdat zij enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet (voldoende) zijn betwist, zijn die feiten de volgende.
2.1
De Gemeente is eigenaar van het Sportpark [naam sportpark] , dat is gelegen aan de [adres] in de gemeente [Y] . Van het sportpark wordt onder meer gebruik gemaakt door de honk- en softbalclub [naam sportclub] (hierna: [de sportclub] ).
2.2
[de sportclub] gebruikt de gronden in het Sportpark [naam sportpark] op basis van een in
1979 gesloten huurovereenkomst. De Gemeente en [de sportclub] beschikken niet meer over een schriftelijk exemplaar van de huurovereenkomst. Op 4 december 1997 heeft de Gemeente aan [de sportclub] een recht van opstal verleend met betrekking tot een clubgebouw op de gehuurde gronden op Sportpark [naam sportpark] . In deze overeenkomst is bepaald dat de tussen partijen bestaande huurovereenkomst voor het overige ongewijzigd van kracht bleef.
2.3
Uptown houdt zich bezig met het verhuren van reclameruimten op met name
billboards, gevels en masten.
2.4
Eind 2008 hebben Uptown en [de sportclub] een huurovereenkomst gesloten waarbij [de sportclub] aan Uptown voor een bedrag van € 12.500,= per jaar heeft verhuurd
een perceel grond van 5x5 meter, gelegen aan de [adres] (Sportpark [naam sportpark] ), deel uitmakend van het kadastrale perceel Gemeente [plaats] , [sectie] [kadastraal nummer 1] , welke de verhuurder, gehuurd heeft van de gemeente [X] . (...)
. De overeenkomst strekt ertoe
een reclamebord te bevestigen en bevestigd te houden, op een reclame-mast/constructie met een hoogte van max. 15 mtr. met verlichting en toebehoren
. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 15 jaar. Later zijn aan de huurovereenkomst gehecht als bijlage 1 een kaartje waarop de locatie van de reclamemast is ingetekend en als bijlage 2 een constructietekening van die mast. Die bijlagen zijn ontleend aan het hierna onder 2.5 te noemen besluit. De constructietekening ziet er als volgt uit:
2.5
Bij besluit van 10 februari 2009 hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente [Y] Uptown een vergunning verleend
voor het plaatsen van een reclame object (scorebord en sponsorreclame) op het perceel kadastraal bekend: [kadastraal perceel] , [sectie] , [kadastraal nummer 1] , plaatselijk bekend: [adres] te [plaats] , gemeente [Y] .
2.6
Bij e-mailbericht van 3 maart 2009 heeft [A] , directeur van Uptown (hierna:
[A] ) aan [B] (hierna: [B] ) van de Gemeente de verleende bouwvergunning toegestuurd met, zover hier van belang, de mededeling:
Naar aanleiding van ons gesprek doe ik hierbij volgens de gemaakte afspraak toekomen, de verleende bouwvergunning voor het plaatsen van een scorebord en sponsorreclame tbv [de sportclub] .
2.7
[B] heeft vervolgens bij e-mail van dezelfde dag, voor zover hier van belang, aan Uptown geschreven:
Ik heb nog even navraag gedaan over de plaatsing van het score/reclamebord. (…)
Als jullie dit nog officieel bevestigd willen krijgen, ontvang ik graag eerst een officieel verzoek van jullie kant, waarop wij dan kunnen antwoorden.
Graag hoor ik wanneer jullie gaan beginnen met de realisatie van het bord. Ik wil graag dat deze werkzaamheden goed afgestemd worden met mijn collega, die het sportpark onderhoudt.
2.8
Vervolgens heeft [A] bij e-mail van dezelfde dag, voor zover van belang, aan [B] geschreven:
Ik zou graag willen dat de gemeente [X] als eigenaar van de grond ook een toestemming geeft om het bord te mogen plaatsen.
2.9
Bij brief van 4 maart 2009 heeft [A] de Gemeente namens [de sportclub] verzocht:
(…) om toestemming te verlenen voor het plaatsen van een reclameobject op grond van de gemeente [X] , op het perceel kadastraal bekend: [kadastraal perceel] , [kadastraal nummer 1] , plaatselijk bekend: [adres] te [plaats] , gemeente [Y] .
De gemeente [Y] heeft op 10 februari 2009 een bouwvergunning afgegeven onder nummer (...).
2.10
Vervolgens heeft de Gemeente Uptown bij brief van 1 april 2009, voor zover van belang, als volgt geïnformeerd:
Hierbij verlenen wij toestemming voor het plaatsen van een reclame object op sportpark [naam sportpark] op het veld van baseball en softbalvereniging [de sportclub] . Het object zal bestaan uit een reclame object gecombineerd met een scorebord voor de vereniging.
De benodigde bouwvergunning is reeds door de gemeente [Y] afgegeven.
Wij verzoeken u om de plaatsing van het object goed af te stemmen met het bestuur van [de sportclub] en met [C] van de gemeente [X] , die het sportpark onderhoudt
.
2.11
Uptown heeft vervolgens een reclamemast opgericht, die rond september 2009 gereed was. Deze reclamemast staat niet op het sportveld van [de sportclub] , maar op de daarnaast gelegen gronden langs de snelweg A7.
2.12
Rond maart 2010 is tussen de mast en de snelweg een geluidsscherm geplaatst, dat de reclamemast grotendeels aan het zicht vanaf de snelweg onttrekt.
2.13
In een procedure bij de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland hebben Uptown en [de sportclub] op 21 februari 2012 een schikking getroffen, die inhield dat de tussen hen bestaande huurovereenkomst werd opgeschort tot 1 mei 2016 om Uptown in de gelegenheid te stellen een  bouwvergunning te verkrijgen voor een minimaal vier meter hogere reclamemast. Indien op 1 mei 2016 geen uitzicht zou bestaan op het verkrijgen van een dergelijke vergunning, zou de bestaande reclamemast binnen drie maanden worden verwijderd.
2.14
De plaatsing van het geluidsscherm heeft ook geleid tot diverse procedures bij de bestuursrechter. Verzoeken van Uptown om toekenning van planschade respectievelijk nadeelcompensatie zijn tot in hoogste instantie onsuccesvol geweest, omdat is geoordeeld dat Uptown de plaatsing van het geluidsscherm had kunnen voorzien. Een door Uptown ingediend verzoek om een omgevingsvergunning voor de plaatsing van een 25 meter hoge mast op het door haar van [de sportclub] gehuurde stukje grond, is door de gemeente [Y] afgewezen, welke weigering door de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Noord-Holland op 30 maart 2017 in stand is gelaten en thans onherroepelijk is geworden. De rechtbank heeft in rov. 2.6 van de desbetreffende uitspraak - voor zover van belang - het volgende overwogen:
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van niet-perceelsgebonden handelsreclame. In de aanvraag staat immers dat beoogd is op de reclamepaal handelsreclame te voeren, onder andere om sponsorgelden te genereren voor honk- en softbalvereniging [de sportclub] . Verweerder heeft zich (mede) gelet op de bewoordingen van de aanvraag op het standpunt kunnen stellen dat niet is uitgesloten dat met die aanvraag ook andere reclame dan sponsorreclame en daarmee andere reclame dan perceelsgebonden handelsreclame is beoogd. De enkele stelling van eiseres in beroep dat geen wijziging ten opzichte van de in 2009 vergunde reclamemast is beoogd, kan aan verweerders terechte constatering niet afdoen. Op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting kan naar het oordeel van de rechtbank worden vastgesteld dat niet (louter) is beoogd reclame te maken voor bedrijven die ook op het perceel zijn gevestigd. Bovendien is van belang dat de beoogde reclame-uitingen, hetgeen door eiseres ter zitting desgevraagd is bevestigd, niet zijn beperkt tot en niet gericht zijn op het sportpark, maar de aanvraag juist voorziet in een reclamemast die zichtbaar is vanaf de A7. Verder heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de bedrijven die op de reclamemast reclame (gaan) maken de sportverenging sponsoren. (…)Verweerder heeft zich gelet hierop terecht op het standpunt gesteld dat de bedrijven die op de reclamemast (gaan) adverteren geen enkele relatie hebben met [de sportclub] en dat om die reden niet gesproken kan worden van sponsorreclame en dat daarom geen sprake is van (uitsluitend) perceelsgebonden handelsreclame.
2.15
Op 25 januari 2014 is er tussen de Gemeente, de gemeente [Y] en [voetbalclub] een “Samenwerkingsovereenkomst inzake [voetbalclub] trainingscomplex op sportpark [naam sportpark] ” (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) tot stand gekomen, in verband met de overweging van [voetbalclub] om haar trainingsfaciliteiten te verplaatsen naar sportpark [naam sportpark] . In de samenwerkingsovereenkomst is onder meer bepaald:
Taken en verantwoordelijkheden
(...)
3.3
De gemeente [Y] zal bij de totstandkoming van de Planstudie ten aanzien van met name de planologische inpassing, verkeer, programma, e.d. een toetsende en adviserende rol vervullen met als doel de Planstudie met goedkeuring van die gemeente te kunnen (doen) realiseren.
Daarnaast zal de gemeente [Y] zich inspannen om plaatsing van een reclamemast ten behoeve van het Project op een nader te bepalen locatie langs de A7 mogelijk te maken en zal zij, op basis van de Planstudie, de door [voetbalclub] (eventueel) aan haar verschuldigde exploitatiebijdrage vaststellen.
Bijlage 1 bij de samenwerkingsovereenkomst bevat een kaartje waarop de beoogde plaats van de reclamemast van [voetbalclub] staat ingetekend. Dat is op een afstand van ongeveer 70 meter ten noorden van de reclamemast van Uptown.
2.16
Op 6 juni 2014 is tussen de Gemeente en [voetbalclub] een “huur-, opstal- en
realisatieovereenkomst trainingscomplex [voetbalclub] op Sportpark [naam sportpark] ” tot stand gekomen (hierna: de huurovereenkomst [voetbalclub] ), waarin - voor zover van belang -  het volgende is overeengekomen:
2.1.1
[X] (opstalgever) verleent [voetbalclub] (opstalhouder) het afhankelijke recht van opstal tot het in eigendom oprichten, hebben, houden, vervangen/vernieuwen, onderhouden en exploiteren van een clubgebouw, een tribune, 2 kunstgrasvelden met inbegrip van de hiervoor benodigde verlichting en een reclamemast met alle toebehoren in, op of boven delen van het gehuurde; hierna te noemen: ‘de opstallen’
(...)
3.1.2
[voetbalclub] verklaart ermee bekend te zijn dat er in ieder geval voor het plaatsen van lichtmasten op het trainingscomplex en een reclamemast langs de A7 door [Y] een planologische procedure gevolgd dient te worden.
3.1.3
Indien de in sub 2 van dit artikel bedoelde planologische procedure onverhoopt niet met goed gevolg door [Y] kan worden afgerond, waardoor de reclamemast niet kan worden geplaatst, dan is [voetbalclub] onverminderd gebonden aan het bepaalde in onderhavige overeenkomst en de gelijktijdig hiermee door partijen te ondertekenen ‘overeenkomst van geldleningen’
.
2.17
De gemeente [Y] heeft de Gemeente geïnformeerd over de onder 2.14 genoemde vergunningsaanvraag van Uptown voor een - kort gezegd - hogere mast. Naar aanleiding daarvan heeft de Gemeente Uptown bij brief van 12 februari 2015 bericht dat zij van mening is dat de in 2009 geplaatste reclamemast niet voldoet en ook nooit heeft voldaan aan de door de gemeente [Y] verleende bouwvergunning of aan de door de Gemeente bij brief van 1 april 2009 verleende privaatrechtelijke toestemming. Uptown is medegedeeld dat de Gemeente niet instemt met de plaatsing van een hogere mast op haar grond en Uptown is gesommeerd de bestaande mast binnen drie maanden te verwijderen. Bij brief van 3 april 2015 heeft de Gemeente de termijn waarbinnen de mast moest worden verwijderd, verlengd tot 1 juli 2015.
2.18
Bij overeenkomst van 30 september 2015 hebben [de sportclub] en Uptown de
termijn gedurende welke de huurovereenkomst tussen hen zou worden opgeschort en
waarna de reclamemast zou worden verwijderd wanneer geen uitzicht zou bestaan op verkrijging van een bouwvergunning voor een hogere reclamemast, verlengd met vier jaar.
2.19
In een brief van 24 juni 2016 aan [de sportclub] heeft de advocaat [NAAM], onder verwijzing naar de (onder)huurovereenkomst tussen Uptown en [de sportclub] , medegedeeld dat de reclamemast van Uptown niet was waarvoor zij toestemming had verleend en was geplaatst op een ander perceel dan waarvoor toestemming was verleend. De Gemeente heeft [de sportclub] gesommeerd de reclamemast voor eind september 2016 te verwijderen.
2.20
Hierop heeft de voorzitter van [de sportclub] bij brief van (het hof leest:) 4 juli 2016 het volgende geantwoord:
(…)
Over de door u onder onze aandacht gebrachte kwestie kunnen wij kort zijn:
a.
a) s.v. [de sportclub] is geen partij in deze.
b) De betreffende vergunningen zijn door Gemeentes [Y] en [X] verstrekt aan Uptouwn Advertising B.V.
c) De mast is geplaatst en eigendom van Uptown Advertising B.V.
d) s.v. [de sportclub] ontving slechts een bedrag van Uptown Advertising in de vorm van een vergoeding/sponsoring voor de reclame-uitingen op de mast.
e) s.v. [de sportclub] huurt de speelvelden van de Gemeente [X] en niet het “omliggend” gebied.
f) s.v. [de sportclub] is GEEN eigenaar van dit perceel!!
g) dat er geen scorebord is geplaatst is een kwestie tussen [de sportclub] en Uptown Advertising.
(…)
3
Beoordeling
3.1
In dit geding vordert de Gemeente, zakelijk weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat Uptown de strook gemeentegrond van (ongeveer) 5 x 5 meter waarop haar reclamemast staat, zonder recht of titel in gebruik heeft. Subsidiair vordert de Gemeente, weer zakelijk weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat een eventuele gebruiksovereenkomst dan wel verleende toestemming tussen haar en Uptown door opzegging dan wel intrekking is geëindigd en dat het gebruik van die grond in ieder geval vanaf 1 oktober 2016 zonder recht of titel en dus onrechtmatig is. Zowel primair als subsidiair vordert de Gemeente daarnaast ontruiming van de grond. Aan haar vorderingen legt de Gemeente, samengevat, ten grondslag dat de reclamemast een ander object is dan waarvoor zij toestemming heeft verleend en is geplaatst op een ander perceel (met kadastraal nummer [kadastraal nummer 2] in plaats van [kadastraal nummer 1] ) dan waarvoor toestemming is verleend en bovendien op grond die [de sportclub] niet van de Gemeente heeft gehuurd en dus ook niet rechtsgeldig aan Uptown heeft kunnen verhuren. Jegens [de sportclub] heeft de Gemeente bij de inleidende dagvaarding soortgelijke vorderingen ingesteld.
3.2
Uptown heeft in eerste aanleg de vorderingen van de Gemeente bestreden en harerzijds, voor zover thans nog van belang, gevorderd, voor het geval de subsidiaire vorderingen van de Gemeente toewijsbaar worden geoordeeld, dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente een te korte opzegtermijn heeft gehanteerd en aansprakelijk is voor de schade die Uptown als gevolg van die toerekenbare tekortkoming lijdt. Zij heeft voorts gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld in de reële proceskosten die Uptown heeft moeten maken. Ook [de sportclub] heeft de vorderingen van de Gemeente bestreden.
3.3
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen jegens [de sportclub] afgewezen op grond van haar oordeel dat [de sportclub] de grond niet onrechtmatig gebruikt, omdat zij de mast niet heeft geplaatst en daarvan ook geen eigenaar is.
De primaire vordering tot verklaring voor recht is jegens Uptown toegewezen en Uptown is veroordeeld de grond binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis te ontruimen. Uptown is veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, met uitzondering van de kosten van het geding na de comparitie van partijen; de Gemeente is vanwege haar opstelling in de procedure veroordeeld de geliquideerde kosten van dat deel van het geding aan Uptown te voldoen.
3.4
Het oordeel van de rechtbank dat Uptown de grond waarop de reclamemast staat, zonder recht of titel in gebruik heeft, is gebaseerd op de overweging dat door Uptown niet is geplaatst waarvoor toestemming is gegeven, namelijk een reclameobject gecombineerd met een scorebord voor de vereniging. Tegen deze overweging en de argumenten die de rechtbank in dit verband heeft gebezigd, zijn de
grieven 1 en 2 in principaal appel
gericht.
3.5
Voordat het hof toekomt aan de vraag of de Gemeente toestemming heeft gegeven voor de plaatsing van de gerealiseerde reclamemast, dient de vraag te worden beantwoord of die toestemming noodzakelijk was. Uptown betwist dat.
3.6
De Gemeente stelt dat de grond waarop de reclamemast door Uptown is geplaatst, niet door [de sportclub] van de Gemeente is gehuurd. Als dat juist is, is evident dat het gebruik van die grond door Uptown zonder recht of titel is, als de Gemeente daarvoor geen toestemming heeft verleend.
3.7
Uptown stelt zich echter op het standpunt dat die grond wel tot het door [de sportclub] gehuurde behoort en dat Uptown een rechtstreekse aanspraak op gebruik van de grond kan ontlenen aan de onderhuurovereenkomst met [de sportclub] . Uptown heeft in dit verband bovendien aangevoerd dat van een contractueel onderverhuurverbod niet is gebleken, zodat [de sportclub] niet verplicht was aan de Gemeente als verhuurder toestemming te vragen voor de onderverhuur, zodat ook al om die reden de toestemming niet ter zake doet. Zij bestrijdt dan ook dat zij, zoals de rechtbank voor recht heeft verklaard, de grond onder de mast zonder recht of titel in gebruik heeft.
3.8
Als de grond onder de mast door [de sportclub] van de Gemeente is gehuurd, is het gebruik dat Uptown daarvan maakt, niet zonder recht of titel. In dat geval slaagt het argument van Uptown dat zij een rechtstreekse aanspraak op het gebruik ontleent aan de onderhuurovereenkomst met [de sportclub] . Weliswaar brengt naar het oordeel van het hof het bepaalde in artikel 7:221 BW in dit geval mee dat [de sportclub] voor deze vorm van onderverhuur toestemming moest vragen aan haar verhuurder, de Gemeente, maar een eventueel ontbreken van die toestemming laat de rechtsgeldigheid van de onderhuurovereenkomst onverlet. Zolang de hoofdhuurovereenkomst en de onderhuurovereenkomst bestaan, kan een  hoofdverhuurder in beginsel geen ontruiming door de onderhuurder vorderen. Onder omstandigheden kan dat anders zijn, als het gebruik van de zaak ondanks het bestaan van de onderhuurovereenkomst een zelfstandige onrechtmatige daad jegens de hoofdverhuurder/eigenaar van de zaak oplevert, maar de voor dat oordeel noodzakelijke bijzondere omstandigheden zijn door de Gemeente niet gesteld.
3.9
Het voorgaande betekent dat het hof de juistheid dient te onderzoeken van de stelling van Uptown, dat de grond waarop de mast staat, door [de sportclub] van de Gemeente is gehuurd.
Reclamemast geplaatst op de door [de sportclub] van Gemeente gehuurde grond?
3.10
Het desbetreffende stuk grond is gelegen achter het hek rond het speelveld van [de sportclub] en achter een achter dat hek gelegen groenstrook. Rond het stuk grond waarop de reclamemast staat, staan bomen. Deze situering maakt dat het niet direct voor de hand ligt aan te nemen dat die grond aan [de sportclub] is verhuurd. Het enkele feit dat er wel eens een bal over het hek heen wordt geslagen maakt het huren van dat stuk grond immers niet noodzakelijk. Verder blijkt uit de door de Gemeente overgelegde foto’s dat, anders dan [de sportclub] ter comparitie heeft verklaard, ter plaatse tussen de bomen door [de sportclub] geen dug-outs zijn geplaatst.
3.11
De hiervoor onder 2.20 geciteerde brief van [de sportclub] kan redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat [de sportclub] zelf op dat moment van mening was dat zij het desbetreffende stuk grond niet van de Gemeente huurde. In dit geding is zij zich vervolgens weliswaar op het standpunt gaan stellen dat zij die grond wel had gehuurd, maar tegenover de niet mis te verstane inhoud van de brief in combinatie met de hiervoor omschreven ligging van het stuk grond, acht het hof de door [de sportclub] en Uptown aangevoerde argumenten noch afzonderlijk, noch in onderling verband bezien, overtuigend.
3.12
Uit de uitvoering die [de sportclub] en de Gemeente feitelijk aan de huurovereenkomst hebben gegeven kan niet veel worden afgeleid, omdat de Gemeente verantwoordelijk was voor het onderhoud van het gehuurde, zodat aan het feit dat [de sportclub] de grond in kwestie niet onderhoudt, geen betekenis toekomt, terwijl anderzijds ook zonder huurovereenkomst vanzelf spreekt dat de Gemeente als eigenaar  het stuk grond onderhoudt. Aan het feit dat de uiteindelijke plaats van de mast op verzoek van de Gemeente is afgestemd met [C] (hierna: [C] ), de in de brief van 1 april 2009 (zie 2.10) genoemde medewerker van de Gemeente die was belast met het onderhoud van het sportpark, hebben Uptown en [de sportclub] niet gerechtvaardigd kunnen ontlenen dat het stuk grond onder de huurovereenkomst viel of is gaan vallen. Het is immers niet gebleken dat [C] beschikte over specifieke kennis van de juridische situatie en Uptown wist (dat stond immers in genoemde brief van 1 april 2009) dat [C] was belast met het onderhoud van het sportpark. Het ligt niet voor de hand dat een medewerker met die positie de gemeente kan binden op de door Uptown bepleite wijze. Onder omstandigheden kan dat anders zijn, maar die zijn gesteld noch gebleken.
3.13
De inrichting van het gehuurde wijst, zoals hiervoor al werd overwogen, niet op verhuur van het stuk grond onder de mast aan [de sportclub] . Weliswaar is het duidelijk dat het door [de sportclub] gehuurde niet alleen het speelveld omvat, maar ook bijvoorbeeld de grond waarop het clubhuis was gebouwd, maar het feit dat ook grond is gehuurd buiten het speelveld en de hekken, kan op zichzelf niet de conclusie dragen dat dus ook het stuk grond, gelegen achter de achter het hek gelegen groenstrook, door [de sportclub] is gehuurd. Ook als zou worden aangenomen dat een strook groen langs de hekken, waarop het publiek naar de wedstrijd kan kijken, tot het door [de sportclub] gehuurde behoort, valt niet in te zien waarom dat ook zou moeten gelden voor het verder weg en tussen bomen gelegen stuk grond waarom het hier draait.
3.14
Uptown heeft aangevoerd dat in de oppervlakteberekening die ten grondslag ligt aan de WOZ-aanslag die [de sportclub] van de gemeente [Y] ontvangt, de desbetreffende grond is meegenomen als grond die in gebruik is bij [de sportclub] . Ook als dat uit de WOZ-aanslagen zou blijken, hetgeen is betwist, kan daaraan geen gevolgtrekking in het voordeel van Uptown worden verbonden. De Gemeente was bij de vaststelling daarvan immers niet betrokken.
3.15
Uptown heeft geen concrete mededelingen gedaan over de bedoeling van de Gemeente en [de sportclub] bij het aangaan van de huurovereenkomst en evenmin over hetgeen zij toen dienaangaande jegens elkaar hebben verklaard. De juistheid van het standpunt van Uptown kan dus ook niet daaruit worden afgeleid.
3.16
Ten slotte blijkt uit de inhoud van de overeenkomst tussen [de sportclub] en  Uptown weliswaar dat het toen, eind 2008, de bedoeling van [de sportclub] was dat de mast zou worden geplaatst op het door haar gehuurde terrein, maar aangezien de definitieve plaats van de mast pas later is bepaald, blijkt uit die bedoeling niet zonder meer dat [de sportclub] in die periode van mening was dat, anders dan zij in haar meergenoemde brief heeft medegedeeld, de grond tussen de bomen waar de mast uiteindelijk is geplaatst, tot het gehuurde behoort.
3.17
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de juistheid van de stelling van Uptown, dat de grond onder de mast door [de sportclub] van de Gemeente is gehuurd, niet is komen vast te staan. Het door Uptown gedane bewijsaanbod heeft geen betrekking op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien juist, tot een ander oordeel kunnen leiden en wordt dan ook gepasseerd.
Toestemming van de Gemeente voor de door Uptown geplaatste mast?
3.18
Daarmee komt het hof toe aan de vraag of de Gemeente toestemming heeft gegeven om de reclamemast op haar grond te plaatsen, dat wil zeggen: of de toestemming die de Gemeente heeft gegeven in de brief van 1 april 2009, geacht kan worden betrekking te hebben op het object dat Uptown in september 2009 heeft gerealiseerd. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Dat oordeel berust op het volgende.
3.19
Bij de uitleg van een rechtshandeling als deze toestemming komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.20
In de e-mail van 3 maart 2009 (zie 2.6) is het te plaatsen object door [A] omschreven als “een scorebord en sponsorreclame tbv [de sportclub] ”. [B] van de Gemeente spreekt in zijn antwoord van diezelfde dag over “het score/reclamebord” en “het bord”. Deze laatste term gebruikt ook [A] in zijn daarop volgende antwoordmail. In de brief van de volgende dag heeft [A] het weliswaar over de plaatsing van “een reclameobject”, maar door de verwijzing naar de verleende vergunning heeft hij zijn verzoek om toestemming wel degelijk beperkt, namelijk tot datgene waarvoor vergunning was verleend, zijnde een “reclame object (scorebord en sponsorreclame)”. [B] heeft dat kennelijk ook zo begrepen, want in de brief van 1 april 2009 rept hij van toestemming “voor het plaatsen van een reclame object”, maar dit laat hij volgen door een omschrijving van het object: “een reclame object gecombineerd met een scorebord voor de vereniging” met daarbij de vermelding dat de benodigde bouwvergunning reeds was afgegeven. Uit de hiervoor beschreven correspondentie tussen haar en Uptown heeft de Gemeente redelijkerwijs mogen afleiden dat haar toestemming werd gevraagd voor een object dat voldeed aan de beschrijving in de vergunning, dus een reclameobject bestaande uit een scorebord en sponsorreclame. De bij de vergunning behorende bouwtekening was, als de Gemeente daarover al heeft beschikt, daarmee niet in strijd. Uptown van haar kant heeft moeten begrijpen dat dit de indruk was die de Gemeente heeft gekregen.
3.21
Wat uiteindelijk door Uptown is gerealiseerd, voldoet niet aan de beschrijving in de vergunning.  Het is eenvoudig een commerciële reclamemast gericht op het verkeer op de A7 zonder reëel bruikbaar scorebord. Het hof laat in het midden of het nu de verantwoordelijkheid van [de sportclub] of van Uptown was om een elektronisch scorebord aan te brengen - op die plaats en die hoogte de enige realistische mogelijkheid. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg verschillen [de sportclub] en Uptown daarover van mening, maar de kwestie was voor hen hoe dan ook kennelijk niet belangrijk genoeg om daarover iets op te nemen in de door hen gesloten huurovereenkomst. De reclame op de mast heeft bovendien geen enkele band met de leden of de toeschouwers van honk- en softbalclub [de sportclub] . Het hof deelt in dit verband het oordeel van de rechtbank Noord-Holland, afdeling bestuursrecht, in haar uitspraak van 30 maart 2017, die ziet op de destijds beoogde én de bestaande situatie (zie het hierboven onder 2.14 weergegeven citaat). Hetgeen de rechtbank daar heeft overwogen over het ontbreken van een relatie tussen de adverterende bedrijven en [de sportclub] en over het niet voldoen aan de definitie van sponsorreclame, maakt het hof tot het zijne. Uptown tracht hier tegenover een definitie van sponsorreclame ingang te doen vinden die in feite inhoudt dat sponsoring alles is, waarmee een vereniging geld van derden kan binnenhalen. Dat is echter niet wat naar normaal taalgebruik onder sponsoring wordt verstaan en waarvan de Gemeente heeft mogen uitgaan toen zij, om niet, haar toestemming verleende.
3.22
Uptown heeft geen andere voldoende concrete feitelijke stellingen geponeerd omtrent hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en gedaan in het kader van de totstandkoming van de toestemming die haar standpunt kunnen schragen. Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat de Gemeente redelijkerwijs niet kan worden geacht toestemming te hebben gegeven voor de gerealiseerde reclamemast. Hieraan doet niet af dat, zoals Uptown heeft gesteld en de Gemeente niet heeft weersproken, bij gelegenheid van de plaatsing door de Gemeente bomen zijn verwijderd om het zicht op de mast vanaf de snelweg te verbeteren. Het hof moet, nu het tegendeel door Uptown niet is gesteld, aannemen dat deze feitelijke uitvoeringshandelingen zijn verricht in opdracht van Hartog, van wie Uptown heeft moeten begrijpen dat hij niet bevoegd was de Gemeente te binden. Evenmin kan de toestemming worden afgeleid uit de omstandigheid dat de Gemeente, nadat de mast in september 2009 op de hiervoor omschreven wijze was geplaatst en voltooid, daartegen niet heeft geprotesteerd tot de brief van 12 februari 2015, dus gedurende bijna vijf jaar. Uit dat stilzitten kan niet meer worden afgeleid dan dat de Gemeente toen niet voldoende aanleiding zag om op te treden tegen de inbreuk op haar eigendomsrecht. Dit betekent dat de eerste twee grieven van Uptown falen.
3.23
Uptown is door het stilzitten van de Gemeente ook niet benadeeld, want daardoor heeft zij nog enige tijd een zeker voordeel kunnen hebben van de door haar gebouwde reclamemast. De opstelling van [C] , van wie Uptown heeft moeten begrijpen dat hij de Gemeente niet kon binden, en het stilzitten van de Gemeente nadien vormen dus evenmin een toereikende grond voor een beroep op rechtsverwerking.
Grief 6 in principaal appel
, waarin dat beroep wordt gedaan, faalt dus eveneens.
3.24
De vraag of het gebruik dat door Uptown van de reclamemast wordt gemaakt in overeenstemming is met de door de gemeente [Y] verleende bouwvergunning acht het hof voor de beoordeling van het privaatrechtelijke geschil tussen de Gemeente en Uptown niet relevant. Hetgeen daarover is opgemerkt in
grief 3 in principaal appel
kan daarom onbesproken blijven en kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
3.25
Grief 4 in principaal appel
bouwt voort op de eerste drie grieven en deelt het lot daarvan.
3.26
Met
grief 5 in principaal appel
betoogt Uptown dat de Gemeente door ontruiming te vorderen misbruik maakt van haar bevoegdheden. Het werkelijke belang van de Gemeente is volgens Uptown gelegen in de afspraken die de Gemeente heeft gemaakt met [voetbalclub] omtrent de plaatsing van een reclamemast voor [voetbalclub] . De Gemeente heeft daarbij een rechtsreeks financieel belang en de mast van Uptown staat dan in de weg, aldus Uptown. Zij meent dat niet valt in te zien waarom de belangen van de Gemeente zouden prevaleren boven die van Uptown en [de sportclub] en waarom de mast van Uptown zou moeten wijken voor een soortgelijke mast van [voetbalclub] .
3.27
Het hele betoog van Uptown berust op de veronderstelling dat de Gemeente ooit toestemming zou hebben gegeven voor de gerealiseerde reclamemast. Zoals hiervoor werd geconcludeerd is dat niet het geval. Onder die omstandigheden staat het de Gemeente als grondeigenaar vrij haar - mogelijk financiële - belang bij plaatsing van een mast door [voetbalclub] te laten prevaleren boven het financiële belang van Uptown bij voortzetting van het gebruik dat zij ongevraagd van de grond is gaan maken. Aan Uptown kan worden toegegeven dat de Gemeente over haar belangen, in de woorden van Uptown, “niet transparant” is geweest, maar voor de toewijsbaarheid van de vordering van de Gemeente heeft dat geen gevolgen. Ook de vijfde grief van Uptown mist doel.
3.28
Grief 7 in principaal appel
bouwt voort op de grieven 1, 2, 4, 5 en 6 in principaal  appel en faalt dus eveneens.
3.29
Nu ook het hof tot het oordeel is gekomen dat het gebruik door Uptown van de grond zonder recht of titel is, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder Uptown haar vordering heeft ingesteld. Daarop hoeft dus ook in hoger beroep niet te worden beslist.
Proceskosten
3.30
De rechtbank heeft, ondanks de integrale toewijzing van de primaire vorderingen van de Gemeente jegens Uptown, de Gemeente veroordeeld in de geliquideerde kosten van het geding vanaf de comparitie van partijen. Deze veroordeling heeft de rechtbank doen steunen op het verwijt dat de Gemeente ter zitting in strijd met de waarheid heeft ontkend afspraken met [voetbalclub] te hebben gemaakt over de plaatsing van een reclamemast, daarna weliswaar op verzoek van de rechtbank de overeenkomsten met [voetbalclub] heeft overgelegd, maar daarin zonder expliciete vermelding relevante passages heeft weggelakt en vervolgens, ten onrechte stellend dat die passages irrelevant waren, heeft getracht de overeenkomst onder geheimhouding over te leggen.
3.31
Beide partijen komen op tegen de beslissing van de rechtbank over de proceskosten. Met haar
incidentele grief
bestrijdt de Gemeente dat zij onwaarheden heeft gedebiteerd of zich in de procedure heeft opgesteld op een wijze die rechtvaardigt dat zij wordt veroordeeld in een deel van de kosten van het geding in eerste aanleg, terwijl Uptown met de
grieven 8 en 9 in principaal appel
betoogt dat de Gemeente misbruik van procesrecht heeft gemaakt en in de procedure jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, zodat de Gemeente moet worden veroordeeld in de reëel door Uptown gemaakte proceskosten.
3.32
Blijkens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg is door de (waarnemende) advocaat [NAAM]Gemeente stemmen opgingen om [voetbalclub] toestemming te verlenen voor het plaatsen van een reclamemast. Deze mededeling gaf de feitelijke situatie niet juist weer, aangezien op dat moment de onder 2.16 genoemde overeenkomst al was gesloten en [voetbalclub] dus van de Gemeente al een opstalrecht had gekregen met betrekking tot de bedoelde reclamemast. Even verderop in genoemd proces-verbaal staat dat de advocaat [NAAM]“wanneer er aan [voetbalclub] toestemming wordt verleend”, een opmerking waarvoor hetzelfde geldt. Weliswaar is later tijdens de zitting door de medewerkers van de Gemeente verklaard dat de overeenkomsten met [voetbalclub] al waren getekend, maar wat die overeenkomsten precies inhielden is toen niet duidelijk gemaakt. De Gemeente heeft aangevoerd dat de vertegenwoordigers van de Gemeente overvallen waren door de vragen over de overeenkomsten met [voetbalclub] , omdat die niet eerder in de procedure aan orde waren gekomen, maar dat argument overtuigt niet volledig, dat wil zeggen: het had de Gemeente duidelijk moeten zijn dat haar plannen voor een andere reclamemast relevant waren in de onderhavige procedure en van de Gemeente had daarom mogen worden verwacht dat zij daarover al eerder klare wijn had geschonken. Als de Gemeente dat had gedaan, waren alle proceshandelingen na de comparitie niet nodig geweest.
3.33
Het is hoogst ongelukkig dat de Gemeente vervolgens de onder 2.16 genoemde overeenkomst heeft overgelegd met daarin weggelakt het gehele artikel 2.1.1, maar gezien het verweer van de Gemeente dat dit een vergissing is geweest en het feit dat in het niet weggelakte artikel 3.1.3 de reclamemast ook is vermeld bestaat naar het oordeel van het hof onvoldoende grond voor de conclusie dat de Gemeente misbruik van procesrecht heeft gemaakt of jegens Uptown in de procedure onrechtmatig heeft gehandeld. De Gemeente is echter wel terecht veroordeeld in de kosten van de proceshandelingen na de comparitie. De grieven 8 en 9 in principaal appel en de incidentele grief slagen dus niet.
3.34
Alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Hierbij past dat Uptown wordt veroordeeld in de kosten van het principale appel en de Gemeente in de kosten van het incidentele appel.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Uptown in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 726,= aan verschotten en € 2.148,= voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Uptown begroot op € 1.074,=voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, M.A. Wabeke en M.J. Schaepman - de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2020.