ECLI:NL:CBB:2020:266
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 18/2636
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 april 2020 in de zaak tussen
maatschap [naam 1] en [naam 2]
, te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. [NAAM]. A.N.M. van Bavel),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: mr. J.H. van der Burght en mr. S. Piron).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 12 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 februari 2020. Appellante is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden en [naam 4] .
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een gemengd agrarisch bedrijf, bestaande uit akkerbouw, melkvee en vleesvee. Medio 2011 is de wens ontstaan om de melkveetak uit te breiden en de vleesveetak geleidelijk af te bouwen en uiteindelijk volledig te beëindigen. Op 1 april 2011 hield appellante, onder meer, 54 melk- en kalfkoeien en 54 stuks jongvee voor de melkveehouderij.
2.2
Appellante heeft op 12 juli 2012 een vergunningsaanvraag inzake de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) ingediend voor het houden van 138 melk- en kalfkoeien en 108 stuks jongvee. De Nbw-vergunning is op 6 augustus 2014 verleend. Op 3 september 2014 heeft appellante een melding Activiteitenbesluit gedaan voor 138 melk- en kalfkoeien en 108 stuks jongvee. De melding is op 27 oktober 2014 geaccepteerd door de [gemeente] . Op 22 mei 2015 heeft appellante een conceptaanvraag voor een omgevingsvergunning voor de nieuw te bouwen ligboxenstal bij de [gemeente] ingediend. Op 20 juli 2015 heeft appellante een definitieve aanvraag ingediend op basis van een wijzigingsplan voor het bouwvlak dat op 12 mei 2015 definitief werd. Op 14 september 2015 heeft de [gemeente] de omgevingsvergunning verleend.
2.3
Appellante heeft op 6 mei 2015 een financieringsovereenkomst gesloten met [naam 5] voor € 1.950.000,-, waarvan € 900.000,- bestemd was voor de stalbouw en de rest voor grondaankoop (6,4 hectare) voor eigen gebruik. Op 29 juni 2015 is een aannemingsovereenkomst gesloten en de aannemer is in september 2015 begonnen met de bouw van de stal. In januari 2016 zijn de bouwwerkzaamheden afgerond.
2.4
Appellante heeft in december 2019 1.187,5 kg fosfaatrecht gekocht.
Besluiten van verweerder
3. 	Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.486 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 (hierna ook: peildatum) op het bedrijf aanwezig waren, te weten 85 melk- en kalfkoeien en 41 stuks jongvee. Bij besluit van 14 april 2018 heeft verweerder de melding in- en uitscharing van 35 stuks jongvee toegewezen en het fosfaatrecht verhoogd met 766,5 kg tot 5.253 kg.
Beroepsgronden
4.1
Appellante heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was.
4.2
Verder is in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Al in 2011 is het plan opgevat om de vleesveehouderij geleidelijk af te bouwen, de uitbreiding van de melkveehouderij was bedoeld om het verlies aan inkomsten te compenseren. Dat dat plan ook is uitgevoerd, is af te leiden uit de rundveestaten van 2011-2018. Op het niveau van fosfaatproductie maakt het niet uit of er vleesvee of melkvee gehouden wordt. De bedrijfsuitbreiding is vertraagd door een noodzakelijk wijzigingsplan ten aanzien van het bouwvlak. Dat plan is in juni 2015 pas onherroepelijk geworden (in april 2014 is ermee gestart). Toen kon pas de definitieve aanvraag voor de omgevingsvergunning gedaan worden. De vertraging lag niet aan appellante. Pas nadat de vergunningen in orde waren kon de stal gebouwd worden.
4.3
Net als in de situatie die aan de orde was in de uitspraak van het College van 9 januari 2019 (ECLI::NL:CBB:2019:5) is sprake van bijzondere omstandigheden waardoor de voorzienbaarheid van het stelsel appellante niet ten volle kan worden tegengeworpen. Appellante voldoet aan de criteria die in die uitspraak zijn geformuleerd wat betreft de continuïteit van de bedrijfsvoering, zo blijkt uit het financiële rapport van [naam 6] van 29 mei 2018. De uitbreiding was noodzakelijk om toekomstperspectief te houden.
4.4
Het bestreden besluit leidt aan een motiveringsgebrek aangezien niet is ingegaan op de individuele omstandigheden van appellante.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan.
5.2
Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Verweerder merkt allereerst op dat appellante op 2 juli 2015 niet beschikte over de benodigde omgevingsvergunning. Appellante is dus met haar investeringen op deze vergunning vooruitgelopen. Zoals het College eerder heeft overwogen in de uitspraak van 9 januari 2019 (ECLl:NL:CBB:2019:7, onder. 5.5), bestaat er dan in beginsel geen ruimte om aan te nemen dat sprake is van een schending van artikel 1 van het EP. Verder geldt dat appellante met het oog op bedrijfsopvolging de melkveetak wilde uitbreiden en de vleesveetak geleidelijk wilde afbouwen en uiteindelijk volledig beëindigen. Dergelijke uitbreidingen van de melkveetak, voor zover qua dieraantallen niet gerealiseerd op 2 juli 2015, leiden niet tot een hoger fosfaatrecht. Het bedrijf van appellante is niet individueel afwijkend van andere melkveehouderijen, die wilden uitbreiden in deze periode. De uitbreiding is een ondernemerskeuze is. Appellante heeft er immers zelf voor gekozen om haar melkveehouderij uit te breiden, als financiële compensatie voor de afbouw van de vleesveetak en met het oog op bedrijfsopvolging. In de uitspraak van uw College van 19 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:600 wordt de lijn bevestigd dat uitbreiding in verband met bedrijfsopvolging een ondernemerskeuze is die voor rekening en risico van betrokkenen dient te komen. Verder geldt dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel als een buitensporige last kan worden aangemerkt. In het geval van een bedrijfsuitbreiding is het van belang op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of motieven een melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid. Verweerder is van mening dat appellante - gelet op de hierboven beschreven uitbreiding - een groot risico heeft genomen door fors te willen uitbreiden (van 54 melk- en kalfkoeien medio 2011 naar 138 melk- en kalfkoeien en van 54 stuks jongvee medio 2011 naar 108 stuks jongvee). Dit komt gelet op de voorzienbaarheid - en ten tijde van het verlenen van de omgevingsvergunning zelfs kenbaarheid - van nadere productie beperkende maatregelen voor rekening van appellante. Appellante is in weerwil van de aangekondigde productiebeperkende maatregelen blijven vasthouden aan de geplande groei. Ook na 2 juli 2015, toen het stelsel van fosfaatrechten kenbaar was, is appellante doorgegaan met de ontwikkelingen. Verweerder is daarom van mening dat in het geval van appellante, ook in het licht van deze voorzienbaarheid en kenbaarheid, geen individuele en buitensporige last aanwezig is. Appellante voert aan dat de vergunningverlening zeer lang geduurd heeft. Volgens vaste jurisprudentie behoort dergelijke vertraging tot het ondernemersrisico. Tot slot is van een bedrijfseconomische of andere noodzaak tot uitbreiding niet gebleken. Over de financiële rapportage merkt verweerder op dat het College in de uitspraak van 23 juli 2019 heeft geoordeeld dat appellante dient aan te tonen in welke mate zij is geraakt door de invoering van het stelsel van fosfaatrechten. Appellante heeft [naam 6] een deskundigenrapportage inzake het fosfaatrechtenstelsel laten opstellen. In dit rapport zijn 3 scenario’s opgenomen. Verweerder kan de uitgangspunten in de rapportage van 29 mei 2018 niet toetsen, omdat verweerder geen zicht heeft op de gerealiseerde resultaten (jaarrekeningen) over de afgelopen jaren. Verweerder heeft hierdoor niet de mogelijkheid de begrote melkprijs en de overige individuele kostensoorten te toetsen aan de landelijke prijsafspraken in de KWIN-veehouderij. Het ontbreekt dan ook aan informatie om te beoordelen of de negatieve marge berekend in scenario C (veestapel aangepast aan het aantal vastgestelde fosfaatrechten) al dan niet reëel is en of er mogelijkheden bestaan om hierin te kunnen voorzien.  Bij het voorgaande merkt verweerder nog op dat appellante in totaal 1.187,50 kg aan fosfaatrechten heeft aangekocht. Dit toont naar het oordeel van verweerder aan dat appellante over financiële ruimte beschikte en/of in staat was om financiële middelen aan te wenden. Dit lijkt in tegenspraak met de door haar gestelde, maar niet voldoende onderbouwde last.
5.3
Verweerder meent dat in het bestreden besluit afdoende is ingegaan op hetgeen door appellanten in hun bezwaarschrift is aangevoerd, daarmee is het besluit zorgvuldig en voldoende gemotiveerd tot stand gekomen. De motivering is voor zover nodig aangevuld in dit verweerschrift.
Beoordeling
6.1
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.2
Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven appellante haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
In deze uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het door die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van het College van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen.
6.3.4
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.5
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario C van het rapport van [naam 6] van 29 mei 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.6
Voor appellant komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.3.2 weergegeven vergelijking neer op (7.931 – 5.253=)  2.678 kg fosfaat. Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellant door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.4 is overwogen, draagt appellant zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door hem genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.7
In dat verband is van belang dat appellant weliswaar in 2012 de eerste vergunningaanvraag ten behoeve van de uitbreiding van de melkveehouderij heeft gedaan maar laat is begonnen met de plannen voor de daadwerkelijke vervanging van de vleesveehouderij door uitbreiding van de melkveehouderij. De financieringsovereenkomst en de aannemingsovereenkomst voor de bouw van de nieuwe stal dateren van net voor de peildatum. Na de peildatum is de omgevingsvergunning verleend en is appellante begonnen met de uitbreiding van de stal. Gezien het moment in tijd waarop de verplichtingen zijn gedaan, acht het College, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, die beslissingen niet navolgbaar. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellant had daarom ten tijde van het aangaan van de financieringsovereenkomst en de aannemingsovereenkomst een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding van de melkveehouderij voor hem meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. In de uitspraak van 23 juli 2019 heeft het College bovendien overwogen dat voor melkveehouders die na 2 juli 2015 investeringen hebben gedaan zijn en/of aan wie na die datum vergunningen zijn verleend die de beoogde uitbreiding mogelijk maken, het fosfaatrechtenstelsel kenbaar was en het toen en nu tot hun verantwoordelijkheid behoorde daarmee rekening te houden (onder 6.7.5.5).  Appellant is niet alleen de overeenkomsten aangegaan vooruitlopend op de verlening van de omgevingsvergunning na 2 juli 2015, hij heeft ook na die datum besloten de stal daadwerkelijk te laten bouwen. Dat appellant, ondanks de ontwikkelingen, heeft vastgehouden aan de wens om de melkveehouderij uit te breiden en de vleesveehouderij in te krimpen, is, zoals verweerder terecht stelt, een ondernemerskeuze waarvoor appellante het risico draagt. Dat het vergunningverleningstraject lang duurde zoals appellante stelt, maakt dat niet anders.
6.3.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellant. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2
Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
7.3
De kosten voor het opstellen van de rapportages en het bijwonen van de zitting komen eveneens voor vergoeding in aanmerking. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding een maximum uurtarief van
€ 122,63 voor opdrachten die zijn verstrekt in de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2018 en € 129,63 voor opdrachten die zijn verstrekt vanaf 1 januari 2020
.
Met het opstellen van de rapportage en het voorbereiden van de zitting was (zo valt af te leiden uit de overgelegde facturen) 26 en 2,5 uur gemoeid en voor het bijwonen van de zittingen stelt het College het tijdverzuim vast op één uur per zitting.  Het College stelt de kosten van de deskundige vast op (26 x €122,63 + 3,5 x €129,63) = ( € 3.188,38 + € 453,71) = € 3.642,09.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 4.692,09.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.
De voorzitter is verhinderd	                                                  De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. 	                                             de uitspraak te ondertekenen.