ECLI:NL:GHSHE:2020:1048
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.202.375/01
arrest van 24 maart 2020
in de zaak van
[de makelaardij] Makelaardij O.Z. B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna: [de makelaardij] ,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
Bank of Scotland PLC,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Schotland, Verenigd Koninkrijk,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna: Bank of Scotland,
advocaat: mr. J.A. Trimbach te De Meern,
als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 13 december 2016, 15 januari 2019 en 2 april 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaak-/rolnummer C/01/300623/HAZA 15-766 tussen partijen gewezen vonnis van 25 mei 2016.
11
Het verdere geding in hoger beroep
11.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het laatstgenoemde tussenarrest van 2 april 2019 waarbij het hof een
deskundigenbericht heeft bevolen,
- het door de tot deskundige benoemde heer J.A.A.M. van Erp (hierna: deskundige)
opgemaakte deskundigenbericht van 30 september 2019 met bijlagen,
- de beslissing van 30 oktober 2019 waarbij de schadeloosstelling en het loon van de
deskundige is vastgesteld op € 2.178,--, welk bedrag voorlopig is voldaan door Bank of Scotland,
- de op 29 oktober 2019 door
- Bank of Scotland genomen “
akte uitlating
” met een productie,
- [de makelaardij] genomen memorie na deskundigenbericht met producties,
- de op 26 november 2019 door
- Bank of Scotland genomen “
akte uitlating
”,
- [de makelaardij] genomen antwoordmemorie na deskundigenbericht.
11.2
Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken zoals bovenvermeld en genoemd in het tussenarrest of van de eerste aanleg.
12
De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
12.1
Het hof roept kort in herinnering dat [de makelaardij] bij het verrichten van de taxatie en het opstellen van het taxatierapport van 13 mei 2005 niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend taxateur te werk zou zijn gegaan. Bank of Scotland heeft schade ondervonden als gevolg van dat aan [de makelaardij] toerekenbaar onrechtmatig handelen. Gezien de over en weer gemaakte fouten en de mate waarin deze aan de schade hebben bijgedragen, ziet (ook) het hof aanleiding de schadevergoedingsplicht van [de makelaardij] zodanig te verminderen dat zij in beginsel (dat wil zeggen: als uitgangspunt, behoudens eventuele schade die zij op [verkoper] had kunnen verhalen) aansprakelijk is voor driekwart van de door Bank of Scotland geleden schade. Die schade is te stellen op het verschil tussen [verkoper] restschuld van € 407.511,41 en de verkoopopbrengst die in april 2013 gerealiseerd had kunnen worden.
12.2
Met het oog op de verkoopopbrengst die in april 2013 gerealiseerd had kunnen worden, heeft het hof bij het tussenarrest van 2 april 2019 een deskundigenonderzoek bepaald naar zes door de deskundige te beantwoorden vragen. In hoofdstuk 6 van zijn deskundigenbericht herhaalt en beantwoordt de deskundige die vragen als volgt:
“6.1. Bent u goed bekend met de plaatselijke situatie en de markt voor onroerend goed. Wat is uw werkterrein?
Ik ben al meer dan 20 jaar werkzaam in deze regio als taxateur, ben in deze streek geboren en getogen, woon er ook en daardoor goed op de hoogte van de plaatselijke situatie en vastgoedmarkt. Per jaar verricht ik binnen een straal van 20 kilometer rond mijn vestigingsplaats [vestigingsplaats] circa 120 taxaties van woningen en 90 taxaties van bedrijfspanden. [vestigingsplaats] waar het onderhavige object ligt is ongeveer 6 kilometer van mijn kantoor.
6.2.
Welke taxatie zou volgens u in april 2013 gegeven moeten worden van de marktwaarde en executiewaarde van het object aan de [adres] te [vestigingsplaats] , vrij van bewoning en mede gelet op de vooruitzichten ter plaatse?
De marktwaarde per peildatum kan naar mening van ondergetekende gesteld worden op ;
€ 290.000,-- zegge: tweehonderdnegentigduizend euro
en de verwachte opbrengst bij een executoriale verkoop op
€ 246.500,-- zegge: tweehonderdzesenveertigduizend vijfhonderd euro.
Ter onderbouwing van deze waardering is de comparatieve methode door totaal gebrek aan bruikbare referenties in dit geval niet geschikt om te gebruiken. Een methode op basis van een huurwaarde is beter bruikbaar. In bijlage 3 zijn berekeningen toegevoegd die de waarde onderbouwen. Hierbij is aan de hand van een markthuur gerekend en met een oppervlak van 4.000 m2 aan ongebonden grond, die gewaardeerd is al “warme grond”, hetgeen gezien de ligging gerechtvaardigd is.
Een hele andere manier van beredeneren van de marktwaarde zou ook nog de volgende kunnen zijn. Het pand is verkocht voor € 195.000,-- met daarbij een afkoop van een beslag door koper van € 10.000,--, samen € 205.000,--. Hoewel een schriftelijke vastlegging niet is te achterhalen blijkt uit diverse stukken dat verkoper destijds een soort van recht van gebruik en bewoning heeft bedongen. Met dit in gedachten zou deze € 205.000,-- bij een normale verkoop dan de marktwaarde moeten zijn belast met een levenslang recht van gebruik en bewoning. Als men dan de berekening die door de belastingdienst standaard gebruikt wordt voor waarde berekeningen in dit soort gevallen nu omgekeerd toepast om de waarde vrij van gebruiksrecht te bepalen komt er een waarde uit van € 353.500,--, zie bijlage 3. Hierbij dient dan nog wel een correctie toegepast worden voor het eindigen van het gedogen na deze bewoner.
6.3.
Welke bandbreedte heeft volgens u te gelden voor een dergelijke taxatie?
Naar mening van ondergetekende is in dit geval een bandbreedte van 15% naar boven of beneden acceptabel.
6.4
Op grond waarvan komt u tot deze bevindingen?
Ik kom tot deze bevindingen op basis van mijn ervaring met incourant vastgoed en het vele bijwonen van veilingen waarbij ook vaak objecten met een “verhaal” worden geveild zoals verontreiniging, slechte bouwkundige staat, bestemmingplan problemen etc. Zowel in het Handboek Taxatieleer van G.G. te Have wordt een marge van 10% plus of min genoemd als bij examens voor taxateurs is een marge van 10% plus of min de grens. Ik ben van mening dat de marge die taxateurs zouden mogen afwijken ook sterk samenhangt met het soort vastgoed en zijn courantheid. Ook in het voornoemde handboek wordt dat beschreven. Bij een tussenwoning waarvan er tientallen zijn in een bepaalde wijk zou de afwijking slechts 5 tot 10% mogen zijn. Er is veel referentiemateriaal en weinig fysiek verschil in de diverse panden. Betreft het echter minder courant vastgoed zoals in het onderhavige geval dan zullen de verschillen groter worden, de inschatting van de diverse factoren die spelen heeft een grote impact op de waardering en bovendien is het niet of nauwelijks mogelijk vergelijkbare transacties te vinden. Een marge van 15% is dan beter op zijn plaats.
6.5.
Hoe beoordeelt u de taxatierapporten van [taxateur 1] , [taxateur 2] en [taxateur 3] die in de procedure zijn overlegd.
Het rapport van [taxateur 1] is gemaakt in het standaard model voor financiering woonruimte dat is gebaseerd op de comparatieve methode maar hoewel hij op pagina 2 onder de noemer “Bijzondere aandachtspunten” punt 7 schrijft modelwaarden te gebruiken ter onderbouwing blijkt verderop onder L.3. dat hij dat niet doet. Hiermee heeft het rapport geen enkele onderbouwing van de gegeven waarde. Die lijkt zo maar uit de lucht te vallen. Het is begrijpelijk dat hij geen referenties kan vinden van dit hele specifieke incourante object maar je zou dan kunnen verwachten dat hij zijn waardering onderbouwd met een redenering over hoe hij aan die waarde komt. Peildatum van dit rapport is 6 maart 2013.
Het rapport van [taxateur 2] is ook gemaakt in het standaard model voor financiering woonruimte dat is gebaseerd op de comparatieve methode, hij schrijft dat dit op verzoek van opdrachtgever is gedaan en merkt terecht op dat het model niet aansluit omdat het in dit geval geen woning betreft. Hij heeft de passage over de modelwaarden geschrapt. De peildatum is anders dan die van het rapport van [taxateur 1] . Ook dit rapport heeft geen enkele onderbouwing van de gegeven waarde. Die lijkt ook hier zo maar uit de lucht te vallen. Het is begrijpelijk dat hij geen referenties kan vinden van dit hele specifieke incourante object maar je zou dan kunnen verwachten dat hij zijn waardering onderbouwt met een redenering over hoe hij aan die waarde komt. Peildatum van dit rapport is 13 mei 2005.
Het rapport van [taxateur 3] is gemaakt in een eigen model dat niet speciaal is bedoeld voor woonruimte, hiermee kan het specifieker aangepast worden aan het onderhavige object. Hij gaat uitgebreid in op de problematiek rond de bestemming van dit object en onderbouwd waarom hij niet uit gaat van de comparatieve methode en kiest voor andere waarderingsmethoden. Die hij vervolgens beredeneerd en de berekening er van laat zien. Hiermee levert hij een goed onderbouwt rapport dat de andere 2 kwalitatief ver overstijgt. Zijn keuze voor een berekening op basis van een huurwaarde kan deskundige onderschrijven, de residuele waardering kan ook maar lijkt wat voorbarig gezien het standpunt van de gemeente.
6.6.
Wat acht u verder van belang om op te merken
Deskundige heeft navraag gedaan via de gemeente Uden bij de BSOB (Belasting samenwerking Oost Brabant), daar is meegedeeld dat de WOZ waarde per peildatum € 306.000,-- was. Zie bijlage 4. Hoewel er niet altijd een directe relatie is tussen de WOZ waarde en de marktwaarde, is het wel een indicatie van de marktwaarde
.”
12.3
Bank of Scotland betoogt in hoofdzaak dat het deskundigenbericht wel een markt- en executiewaarde vermeldt, maar geen antwoord geeft op de vraag welke verkoopopbrengst in april 2013 gerealiseerd had kunnen worden. Volgens Bank of Scotland bleek er ook slechts één koper te zijn voor het beperkt verkoopbare onderpand en die was bij gebreke van een woonbestemming niet bereid meer te betalen dan € 195.000,--, zodat Bank of Scotland niet vermag in te zien dat zij met die gerealiseerde prijs in redelijkheid niet had kunnen instemmen, te meer niet omdat haar eigen schuld destijds met dagrente toenam. Bank of Scotland onderschrijft het deskundigenbericht niet en bekritiseert de onderbouwing en waardering door de deskundige. Bank of Scotland acht de taxatie door de deskundige als “
warme grond
” en op basis van een onnavolgbaar gehanteerde WOZ-waarde onbegrijpelijk.
12.4
[de makelaardij] voert in hoofdlijn aan dat de deskundige de marktwaarde van het object op de peildatum vanuit een voorzichtige benadering waardeert op € 290.000,--, hetgeen bevestigt dat de opbrengst door de onderhandse verkoop sterk negatief is beïnvloed. Met een bij dit minder courant object te hanteren bandbreedte van 15% becijfert [de makelaardij] de waarde in april 2013 feitelijk op € 353.500,--, zodat € 290.000,-- als absolute ondergrens zou moeten gelden voor de verkoopopbrengst die destijds redelijkerwijs had kunnen worden gerealiseerd. De door de gemeente op de peildatum gehanteerde WOZ-waarde en de schriftelijke verklaringen van de heren [getuige 1] gedateerd 4 november 2016 en [getuige 2] gedateerd 29 oktober 2016 wijzen er volgens [de makelaardij] op dat de marktwaarde van het object op de peildatum € 300.000,-- was. Het verschil tussen die marktwaarde en de gerealiseerde verkoopwaarde zou als aan Bank of Scotland toe te rekenen omstandigheid in mindering moeten komen op de vergoedingsplicht van [de makelaardij] .
12.5
Het hof overweegt dat voor zover partijen nu standpunten innemen die in strijd zijn met eerder in dit geding al uitdrukkelijk en zonder voorbehoud door het hof gegeven beslissingen, niet gesteld of gebleken is dat en waarom van die eindbeslissingen nu zou moeten worden teruggekomen. Zo behoeft bijvoorbeeld geen bespreking meer het door Bank of Scotland herhaalde betoog dat zij niet vermag in te zien dat zij met de door de enige koper destijds geboden prijs van € 195.000,-- in redelijkheid niet had kunnen instemmen. Zoals het hof al in rov. 9.1 heeft overwogen:
“
Waar het om gaat is of de verkoopopbrengst die in 2013 (door [verkoper] , met
instemming van Bank of Scotland) is gerealiseerd in overeenstemming is met de marktwaarde van de onroerende zaak
.”
Ook voor zover [de makelaardij] nog steeds meent dat door Bank of Scotland gemaakte fouten haar schadevergoedingsplicht tot minder dan driekwart van de door Bank of Scotland geleden schade zouden moeten begrenzen, leidt dat niet tot heroverweging van het door het hof al in rov. 6.11 en 12.1 (weer)gegeven uitgangspunt dat [de makelaardij] aansprakelijk is voor driekwart van de door Bank of Scotland geleden schade.
12.6
De door met name Bank of Scotland tegen het deskundigenbericht ingebrachte bezwaren vormen geen concrete aanknopingspunten die het hof doen twijfelen aan de schriftelijk toegelichte (des)kundigheid van de deskundige, de deugdelijkheid van het door de deskundige uitgevoerde onderzoek of de verdere wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht. Het deskundigenbericht voldoet naar de wijze van tot stand komen en inhoud aan de aan een onafhankelijk deskundigenbericht te stellen eisen. Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de door de deskundige gerapporteerde bevindingen en vaststellingen. De deskundige maakt voldoende inzichtelijk hoe en op basis waarvan hij daartoe is gekomen. Dat Bank of Scotland de waardering door de deskundige onbegrijpelijk acht en zegt dat niet te kunnen (na)volgen, maakt dit als zodanig niet anders.
De deskundige heeft ook op de door Bank of Scotland naar aanleiding van het concept-rapport gemaakte opmerkingen gemotiveerd gereageerd en daarin geen aanleiding gezien om zijn waardering aan te passen. Voor zover hier van belang heeft de deskundige op de door Bank of Scotland daarbij gevraagde relatie tussen de incourantheid wegens de op het perceel rustende bestemming en de waardering als “
warme grond
” en de op € 1.021,-- berekende maandhuur geantwoord:
“
I. Bedoelt is te betogen dat vanuit het oogpunt van een normaal als woning bestemd
pand het onderhavige object minder courant is, niet als mogelijke locatie voor woningbouw.
II. De gedachte dat er sprake is van “warme grond” is gebaseerd op de ligging van het onderhavige object en met name van de bestemming van de percelen er om heen, die veelal een woonbestemming hebben.
III. Deze maandhuur is berekend op basis van een oppervlak van 175 m2 dat. gewaardeerd is tegen een jaarhuur van € 70,-- per m2 , dat geeft een jaarhuur van
€ 12.250,--, per maand is dat € 1.021,--. Het bedrag van € 70,-- is een afgeleide van referentietransacties uit de markt waarbij een afslag is gehanteerd voor het ontbreken van de woonbestemming. Zonder deze afslag zou een reele huurwaarde liggen in de orde van grootte van € 1.575,- - per maand
.”
12.7
De deskundige heeft ook de als partijrapporten geldende taxatierapporten van [taxateur 1] , [taxateur 2] en [taxateur 3] bezien en gemotiveerd besproken. Voor zover Bank of Scotland zich met name beroept op die van [taxateur 1] en [taxateur 2] heeft de deskundige dat gemotiveerd weerlegd. Volgens de deskundige is de comparatieve methode bij gebrek aan bruikbare referenties niet geschikt om te gebruiken en zijn de daarop gebaseerde taxatierapporten van [taxateur 1] en [taxateur 2] bijvoorbeeld met name daarom ongeschikt. Zoals de deskundige toelicht, gebruikt de deskundige voor de waardeberekening zelf een daarvoor geschikt geachte methode op basis van markthuur. Het tevens op een dergelijke methode gebaseerde taxatierapport [taxateur 3] overstijgt die van [taxateur 1] en [taxateur 2] in kwalitatief opzicht volgens de deskundige aanzienlijk.
12.8
Het hof heeft geen behoefte aan een nader deskundigenbericht en neemt het voldoende gemotiveerd en overtuigend voorkomende deskundigenbericht tot uitgangspunt voor de verdere beoordeling. De deskundige rapporteert dat de marktwaarde van het onderhavige object per april 2013 gesteld dient te worden op € 290.000,-- en de verwachte opbrengst bij een executoriale verkoop op € 246.500,--. Naar het hof begrijpt, ziet de deskundige in zijn (antwoord op vraag 2 vermelde) alternatieve beredenering ook de bevestiging van die op basis van een markthuurmethode vastgestelde waardes.
Voor zover Bank of Scotland het deskundigenbericht onnavolgbaar acht en meent dat uit de in het deskundigenbericht vermelde markt- en executiewaardes niet kan worden afgeleid welke verkoopopbrengst in april 2013 gerealiseerd had kunnen worden, volgt het hof haar daarin niet. Naar het oordeel van het hof is duidelijk althans behoort duidelijk te zijn dat de in het deskundigenbericht voor de peildatum vermelde marktwaarde overeenkomt met de verkoopopbrengst die volgens de deskundige in april 2013 gerealiseerd had kunnen worden.
Gezien de door de deskundige gerapporteerde marktwaarde op de peildatum van € 290.000,-- stelt het hof de verkoopopbrengst die in april 2013 gerealiseerd had kunnen worden hier op datzelfde bedrag. Uitgaand van dat bedrag blijven ook binnen de acceptabel te achten bandbreedte van 15% zowel de voor het object (blijkens bijlage 4 bij het deskundigenbericht en de daarop geplaatste aantekening) volgens de rijksoverheid per 1 januari 2015 geldende WOZ-waarde van € 272.000,-- als de bij navraag namens de gemeente Uden mondeling opgegeven WOZ-waarde per peildatum van € 306.000,--. Ook de door [de makelaardij] eerder in dit geding al ingebrachte schriftelijke verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] uit oktober en november 2016 duiden naar het oordeel van het hof op een voor de peildatum reëel te achten marktwaarde van € 290.000,--.
12.9
Voor zover Bank of Scotland volgens [de makelaardij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar schade niet op haar contractuele wederpartij [verkoper] had kunnen verhalen, volgt het hof [de makelaardij] niet. Bank of Scotland stelt gemotiveerd en met stukken onderbouwd dat [verkoper] zelf nagenoeg geen verhaal biedt en dat zij sinds 3 januari 2012 via deurwaardersincasso en executoriaal derdenbeslag van [verkoper] slechts bedragen heeft kunnen innen die de dagrente en gemaakte deurwaarderskosten nauwelijks overstijgen. Hoewel [de makelaardij] dat zegt te betwijfelen en die stukken becommentarieert, volstaat zij met slechts een betwisting
“
bij gebreke van wetenschap
”
(memorie na deskundigenbericht nr. 29).
Dat vormt geen voldoende weerspreking.
12.10
Omdat de schade in beginsel te stellen is op het verschil tussen [verkoper] restschuld van € 407.511,41 en de op een marktwaarde van € 290.000,-- te stellen verkoopopbrengst, begroot het hof de schade hier op € 117.511,41. Nu [de makelaardij] aansprakelijk is voor driekwart van de door Bank of Scotland geleden schade en daarop geen correctie plaatsvindt wegens schade die op [verkoper] verhaald had kunnen worden, bedraagt de aan Bank of Scotland te vergoeden schade € 88.133,56.
12.11
Nu partijen niets aanvoeren dat een ander oordeel rechtvaardigt, wordt niet toegekomen aan de aangeboden bewijslevering.
12.12
Het hof komt in hoofdlijn tot de slotsom dat de principale grieven I, II en III van [de makelaardij] en de enige incidentele grief van Bank of Scotland falen, terwijl de principale grieven IV, V, VI en VII van [de makelaardij] bij gebreke van aangevoerde bezwaren tegen de rentebeslissing leiden tot alleen een vernietiging van het bij het bestreden vonnis aan Bank of Scotland toegewezen bedrag dat verlaagd moet worden van € 159.383,56 naar € 88.133,56. Ondanks deze verlaging blijft [de makelaardij] de in eerste aanleg overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat de tegen de proceskostenbeslissing van de rechtbank opgeworpen grief VIII faalt. Omdat partijen in het principaal hoger beroep over en weer in het ongelijk worden gesteld zal het hof de proceskosten daarin compenseren zodat iedere partij de eigen kosten draagt en [de makelaardij] de helft van de door Bank of Scotland voorgeschoten deskundigenkosten zal moeten vergoeden. In het incidenteel hoger beroep zal het hof de in het ongelijk te stellen Bank of Scotland veroordelen in de proceskosten daarvan. Het hof beslist als volgt.
13
De uitspraak
Het hof:
In het principaal appel
bekrachtigt het beroepen vonnis, behoudens voor zover [de makelaardij] daarin is veroordeeld tot betaling aan Bank of Scotland van een hoofdsom van € 159.383,56, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
- veroordeelt [de makelaardij] tot betaling aan Bank of Scotland van een hoofdsom van € 88.133,56;
veroordeelt Bank of Scotland om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de makelaardij] terug te betalen hetgeen [de makelaardij] blijkens de voornoemde beslissing ter uitvoering van het beroepen vonnis teveel aan Bank of Scotland heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
compenseert de proceskosten in hoger beroep zodat iedere partij de eigen kosten draagt en veroordeelt [de makelaardij] tot betaling van € 1.089,-- wegens (de helft van) voorgeschoten deskundigenkosten;
In het incidenteel appel
veroordeelt Bank of Scotland in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de makelaardij] op € 979,50 aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,-- als geen betekening plaatsvindt of € 199,-- vermeerderd met de explootkosten als niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de hierbij uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
In het principaal appel en in het incidenteel appel
verklaart deze betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, A.J. Henzen en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2020.
griffier					rolraadsheer