ECLI:NL:OGEABES:2020:21
OGEABES — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA zittingsplaats Bonaire
Burgerlijke zaken over 2020
Registratienummer: BON201900629
Datum uitspraak: 27 mei 2020
VONNIS
inzake
de naamloze vennootschap HATO REALTY N.V.,
h.o.d.n. Sunbelt Realty
,
gevestigd in Bonaire,
eiseres, hierna: Sunbelt,
gemachtigde: mr. C van der Slikke,
tegen
[naam gedaagde 1],
[naam gedaagde 2],
beiden wonende te [woonplaats],
gedaagden,
gemachtigde: mr. M.D. van den Brink.
De procedure
1. Het procesverloop blijkt uit:
het verzoekschrift, ingekomen op 17 oktober 2019,
de conclusie van antwoord d.d. 27 november 2019.
de overlegging door Sunbelt van de aanvullende producties 13 en 14 op 21 februari 2020,
de comparitie na antwoord d.d. 27 februari 2020, waarbij door beide partijen pleitaantekeningen zijn overgelegd.
2. Vonnis is nader bepaald op heden.
De feiten
3. De gedaagden hebben op 21 april 2015 twee aangrenzende percelen aan [naam percelen] (hierna: de percelen) gekocht voor US$ 1.075.000. Sunbelt trad daarbij op als makelaar voor de verkoper.
4. Op grond van een bemiddelingsovereenkomst d.d. 28 september 2017 hebben de gedaagden de makelaar Qvillas opdracht gegeven tot bemiddeling bij de verkoop van de percelen.
5. Op grond van een schriftelijke bemiddelingsovereenkomst d.d. 2 augustus 2019 hebben de gedaagden Sunbelt opdracht gegeven tot bemiddeling bij de verkoop van de percelen.  Zij zijn daarbij een courtage overeengekomen van 4,5% van de koopprijs.
In artikel 3 van de overeenkomst is in dit verband het volgende bepaald:
The principal owes the broker a commission of 4,5% of the selling price (excluding 6% sales tax, calculated over the amount), with a minimum of US$ 2,800.- Such costs as transfer tax, notary and registration costs, which are added to the purchase price, no brokerage fee is charged. The principal also owes the brokerage if during the term of the instruction an agreement is affected, even if it should deviate from the instruction.
Daarnaast bevat de overeenkomst de volgende exclusiviteitsclausule:
While the contract stands the principal refrains from activities that might thwart the broker in the fulfillment of his instruction or his activities. He does not avail himself of the services of others than the broker. Without the broker he does not enter into agreements and does not negotiate for the purpose thereof. In the event an agreement would be effected in violation of the provisions, the broker is entitled to his brokerage.
6. Qvillas heeft op 21 augustus 2019 aan de gedaagden gemaild:
(...) I just received an offer on the 2 lots of 2.1 M $. I showed the lots a few weeks ago (...). I gave them the asking price of 2.3 M $ as we spoke a few months ago. (...) They don’t need to go to the bank and they can close whenever is good for you! (…)
7. De gedaagden hebben Sunbelt dezelfde dag gemaild:
I am copying you on an e-mail that I am sending to [naam] of Q-Villas. We met [naam]about a year ago. (…)
While she was at the house we talked about the fact that we owned lots [nummers], and might be interested in selling them. We did not sign any listing agreement, but said if she could find someone who would pay $ 2.3 million we would be happy to do a deal with her (…)
As you will see in her e-mail, [naam] says that she has an all cash offer for the lots of $ 2.1 million. I am advising her of our recent agreement with you, but candidly I can’t imagine that Sunbelt has put significant time or incurred a significant expense in marketing the lots as of yet. So I am in a quandary as to how the commission on the sale (…) should equitably be divided.
8. Een minuut later hebben de gedaagden Qvillas gemaild dat zij een bemiddelingsovereenkomst hebben gesloten met Sunbelt, dat Sunbelt betrokken dient te worden in het proces en dat de gedaagden erop vertrouwen dat zij er in zullen slagen een oplossing te vinden die naar ieders tevredenheid is.
9. Nadat Sunbelt aan de gedaagden heeft gemaild dat zij zal proberen een “harmonious solution” te vinden, heeft [naam gedaagde 1] op 22 augustus 2019 aan Sunbelt gemaild:
What I believe would be an equitable solution to this would be to pay Sunbelt a reasonable fee for the time and any expense that has been incurred to date as you have prepared to market the lots. A fee in the area of $ 10-$ 15,000 would seem to me to be fair.
This would be separate and apart from whatever we would pay to Q-Villas for their work
.
10. Op 27 augustus 2019 is de gedaagden namens Sunbelt voorgesteld om uit coulance een courtage van 3% van de verkoopprijs in rekening te brengen. De gedaagden hebben niet daarop gereageerd.
11. Sunbelt heeft de gedaagden aangeboden de verkoop voor hen af te handelen. De gedaagden hebben daarop Sunbelt op 30 augustus 2019 gemaild:
We do not want you to do anything regarding this (the sale of our lots on [adres]) at this time.
11. Sunbelt heeft bij factuur van 3 september 2019 voor de verkoop van de percelen een courtage van US$ 69.960 (3% x US$ 2.200.000 + 6% ABB) bij de gedaagden in rekening gebracht.
13. Op 4 september 2019 hebben de gedaagden via Qvillas de percelen verkocht voor US$ 2.200.000. Op basis van de overeenkomst met Qvillas hebben de gedaagden een courtage van 2,5% van de verkoopprijs aan Qvillas betaald.
14. Bij brief van 5 september 2019 aan Sunbelt heeft de gemachtigde van de gedaagden de overeenkomst met Sunbelt met onmiddellijke ingang opgezegd. Daarbij heeft hij te kennen gegeven dat de gedaagden voor de door Sunbelt verrichte werkzaamheden een bedrag van US$ 2.800 toereikend achten als redelijk loon ingevolge art. 7:411 lid 1 BW BES en heeft hij namens de gedaagden de exclusiviteitsbepaling vernietigd voor zover die zou leiden tot een hogere vergoeding.
15. Op 16 september 2019 hebben de gedaagden US$ 2.800 aan Sunbelt voldaan.
16. Sunbelt heeft ter verzekering van haar vordering, na daartoe op 16 september 2019 verkregen verlof, op 20 september 2019 conservatoir beslag laten leggen op het onroerend goed te [adres].
De vordering
17. Sunbelt vordert, samengevat, de veroordeling van de gedaagden tot betaling van US$ 102.140, vermeerderd met rente en kosten.
18. Zij legt daaraan, samengevat, het volgende ten grondslag. De gedaagden hebben in strijd met de exclusiviteitsclausule in de bemiddelingsovereenkomst gehandeld door gedurende de looptijd van de overeenkomst buiten Sunbelt om een koopovereenkomst te sluiten. De strekking van de exclusiviteitsclausule is dat de courtage ook verschuldigd is als zij geen werkzaamheden heeft verricht die tot de koop hebben geleid. De gedaagden zijn daarom aan Sunbelt verschuldigd de courtage van 4,5 % over de verkoopprijs van de percelen, vermeerderd met 6% ABB, en verminderd met het reeds betaalde bedrag van US$ 2.800.
19. De gedaagden voeren gemotiveerd verweer.
De beoordeling
20. De partijen hebben op 2 augustus 2019 een bemiddelingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:425 BW BES gesloten. Art. 7:426 lid 1 BW BES bevat voor zulke overeenkomsten het “no cure, no pay’-principe, op grond waarvan een makelaar alleen courtage krijgt als de koopovereenkomst door zijn bemiddeling tot stand is gekomen. In deze zaak is de koopovereenkomst niet tot stand gekomen door bemiddeling van Sunbelt. Zij baseert de vordering ook niet, zoals de gedaagden suggereren, (deels) op art. 7:426 BW, maar uitsluitend op de exclusiviteitsclausule in de bemiddelingsovereenkomst.
21. De partijen zijn het er over eens dat de exclusiviteitsclausule inhoudt dat de gedaagden de volledige courtage aan Sunbelt moeten betalen als zij tijdens de duur van de overeenkomst buiten Sunbelt om een koopovereenkomst tot stand brengen.
Dat is in deze zaak gebeurd. De gedaagden hebben nog aangevoerd de bemiddelingsovereenkomst te hebben beëindigd door de mail van 30 augustus 2019, maar met Sunbelt is het gerecht van oordeel dat in die mail, onder meer door de woorden “at this time”, geen opzegging van de bemiddelingsovereenkomst kan worden gelezen. De bemiddelingsovereenkomst is dus pas opgezegd nadat de gedaagden buiten Sunbelt om de percelen hadden verkocht.
22. Het verst strekkende verweer is dat de exclusiviteitsclausule een door Sunbelt gebruikte algemene voorwaarde is die onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 BW BES, omdat deze leidt tot een buitensporig hoge courtage en omdat de situatie waarvoor de exclusiviteitsclausule geschreven is, zich hier niet voordoet. De gedaagden hebben de vernietiging van de clausule ingeroepen.
23. Dit verweer wordt verworpen. Zoals Sunbelt terecht aanvoert, valt de exclusiviteitsclausule niet onder de in art. 6:236 BW BES genoemde onredelijk bezwarende bedingen noch onder de in art. 6:237 BW BES genoemde bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend zijn. Ook overigens acht het gerecht een dergelijke clausule, die bijvoorbeeld ook voorkomt in de algemene voorwaarden van de NVM, niet onredelijk bezwarend. Zo is de op grond van de clausule verschuldigde courtage gelijk aan de verschuldigde courtage als Sunbelt de opdracht zou hebben vervuld. Voorts is, anders dan de gedaagden stellen, de exclusiviteitsclausule niet geschreven om Sunbelt, als zij bekend wordt met een door een derde aangebrachte koper, de verdere afhandeling met die koper te laten overnemen, maar om te verzekeren dat Sunbelt ook recht op courtage krijgt als de gedaagden, in strijd met de exclusiviteitsafspraak, buiten Sunbelt om een koopovereenkomst sluiten.
24. De gedaagden voeren verder aan dat Sunbelt op grond van art. 7:411 lid 1 BW BES alleen recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon, omdat courtage op grond van de exclusiviteitsclausule valt onder het begrip loon, bedoeld in art. 7:411 BW BES, en afwijking van die bepaling op grond van art. 7:413 lid 2 BW BES niet is toegestaan, omdat de gedaagden niet-professionele opdrachtgevers zijn.
25. Op grond van lid 1 van art. 7:411 BW BES, voor zover hier relevant, geldt dat als de bemiddelingsovereenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht en de verschuldigdheid van de courtage afhankelijk is van de volbrenging, de makelaar recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van de courtage. Lid 2 van het artikel bevat hierop een uitzondering: op grond daarvan heeft de makelaar slechts recht op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is.
26. Beide partijen doen een beroep op het Van Vulpen/Debetz-arrest van de Hoge Raad
, maar trekken daaruit verschillende conclusies. De Hoge Raad heeft in dat arrest bepaald:
Onder het in art. 7:411 bedoelde loonbegrip valt (...) mede de courtage die een makelaar bedongen heeft voor het geval van overtreding door de opdrachtgever van exclusiviteitsbepalingen als de onderhavige. Op basis van zo'n beding zal een makelaar derhalve, in het geval dat de overeenkomst eindigt voordat de opdracht volbracht is, jegens een opdrachtgever als in art. 7:413 lid 2 BW aangewezen, geen recht op courtage kunnen doen gelden voorzover die het ‘naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon’ als in art. 7:411 lid 1 BW bedoeld te boven gaat, zulks overigens onverminderd het bepaalde bij lid 2 van dat artikel.
Uit de eerste zin van het citaat volgt dat onder de werking van art. 7:411 BW BES ook de courtage op grond van de exclusiviteitsclausule valt. Met andere woorden: art. 7:411 BW BES is ook van toepassing als, zoals in deze zaak, de opdracht niet door de makelaar is volbracht, maar de opdrachtgever, in strijd met de exclusiviteitsclausule, buiten de makelaar om een koopovereenkomst heeft gesloten.
27. Volgens Sunbelt - met een verwijzing naar de zinsnede in de tweede zin van het citaat “in het geval dat de overeenkomst eindigt voordat de opdracht volbracht is” - ziet het arrest van de Hoge Raad echter alleen op de situatie dat de koop tot stand is gekomen nadat de bemiddelingsovereenkomst is geëindigd. Zij meent dat de opdracht ook geacht moet worden te zijn volbracht als buiten haar om een koopovereenkomst tot stand is gekomen
. Omdat dat gedurende de bemiddelingsovereenkomst is gebeurd, meent zij dat art. 7:411 BW BES in dit geval dus toch niet van toepassing is.
Met de gedaagden is het gerecht echter van oordeel dat onder volbrengen van de opdracht als bedoeld in art. 7:411 BW BES, moet worden begrepen het volbrengen van de opdracht door de opdrachtnemer
, in deze zaak dus de totstandkoming van een overeenkomst tot verkoop van de percelen door de bemiddeling van Sunbelt. Een opdracht houdt immers in het verrichten van diensten door een bepaalde opdrachtnemer, met diens specifieke kennis, ervaring, specialiteit, tarieven etc. Het gerecht ziet geen goede grond om bij de toepassing van art. 7:411 BW BES het geval waarin de met de bemiddelingsovereenkomst beoogde overeenkomst zonder bemiddeling door de makelaar is gesloten - waarin dus de opdracht feitelijk niet meer zal kunnen worden uitgevoerd en daarmee impliciet is beëindigd - gelijk te stellen met het geval waarin de opdracht eindigt door het volbrengen daarvan.
Bovendien stemt de stelling dat het Van Vulpen/Debetz-arrest alleen ziet op de situatie dat de koop tot stand is gekomen nadat de bemiddelingsovereenkomst is geëindigd, niet overeen met de feiten waarvan in dat arrest werd uitgegaan, want de verplichting tot betaling van courtage werd daarin gebaseerd op het handelen in strijd met het exclusiviteitsbeding vóór het eindigen van de bemiddelingsovereenkomst.
De bemiddelingsovereenkomst is dus beëindigd vóór het volbrengen van de opdracht.
28. Het vorenstaande betekent dat art. 7:411 BW BES van toepassing is. Sunbelt heeft ingevolge het eerste lid daarvan recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van de courtage. Omdat de gedaagden niet-professionele opdrachtgevers zijn, is op grond van art. 7:413 lid 2 BW BES afwijking daarvan ten nadele van de gedaagden niet toegestaan, en hebben zij met recht de exclusiviteitsclausule vernietigd voorzover die tot betaling van een  hoger bedrag leidt.
29. Bij de bepaling van het naar redelijkheid vast te stellen deel van de courtage moet op grond van art. 7:411 lid 1 2e volzin BW BES onder meer rekening worden gehouden met de reeds door Sunbelt verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.
30. Duidelijk is dat de gedaagden van de werkzaamheden van Sunbelt geen enkel profijt hebben gehad, nu zij de met de bemiddelingsovereenkomst beoogde koopovereenkomst buiten Sunbelt om hebben gesloten.
De partijen verschillen van mening over de omvang van de door Sunbelt op grond van de opdracht verrichte bemiddelingswerkzaamheden. Die omvang is hoe dan ook beperkt, maar het gerecht acht die ook niet van groot belang. Immers, op zichzelf al is aannemelijk, maar door Sunbelt is ook bevestigd dat de afgesproken courtage van 4,5% voor twee bouwpercelen met een waarde van ruim US$ 2.000.000 - dus een courtage van meer dan US$ 90.000 - niet is gebaseerd op de (ingeschatte) hoeveelheid bemiddelingswerkzaamheden. Sunbelt stelt, en heeft dit ter zitting ook nader toegelicht, dat zij de courtage baseert op de kennis en de ervaring van de makelaar en de inschakeling van haar verkoopkanalen en persoonlijke netwerken, en dat zij daarin ook investeert. Namens Sunbelt is ook met zoveel woorden erkend dat de afgesproken courtage voor de bemiddeling bij deze dure percelen een compensatie vormt voor de lagere bedragen die zij aan courtage ontvangt bij ander onroerend goed. Naar het oordeel van het gerecht spelen daarnaast in elk geval twee factoren een rol die in Nederland niet of nauwelijks een rol spelen
, namelijk het gegeven dat makelaars zich mede op de Amerikaanse markt richten, met andere normen dan de Nederlandse, en het gegeven dat de concurrentieverhoudingen op de onroerendgoedmarkt op Bonaire door de kleinschaligheid onvoldoende ontwikkeld zijn.
Wel relevant acht het gerecht de grond waarop de bemiddelingsovereenkomst is geëindigd, nu het einde daarvan volledig de gedaagden valt toe te rekenen. Zij hebben vanaf het sluiten van die overeenkomst voortdurend in strijd met het exclusiviteitsbeding gehandeld, namelijk:
- door de bemiddelingsovereenkomst met Qvillas te laten doorlopen,
- door na drie weken een via Qvillas gedaan bod in overweging te nemen,
- door vervolgens Qvillas naar aanleiding van dat bod te (laten) onderhandelen,
- door twee weken na het bod via Qvillas de koopovereenkomst te sluiten,
en hebben direct daarna de bemiddelingsovereenkomst opgezegd.
Sunbelt heeft hierdoor geen reële kans gehad om de percelen te verkopen en heeft ook niet de tijd gehad substantiële bemiddelingswerkzaamheden te verrichten. De gedaagden hebben echter wel gekozen voor een makelaarskantoor met het profiel van Sunbelt met haar hoge courtage en waren kennelijk bereid die hoge courtage te betalen voor een geslaagde bemiddeling.
31. Gelet op de grond voor beëindiging van de bemiddelingsovereenkomst en op het gegeven dat de overeengekomen courtage maar in een beperkte mate een weerspiegeling vormt van de door de makelaar verrichte werkzaamheden, acht het gerecht al met al 2% van de verkoopprijs - US$ 44.000 - een redelijk deel van de courtage. Het gerecht stelt het loon dan ook vast op dat bedrag. Verminderd met het reeds betaalde bedrag van US$ 2.800 zijn de gedaagden daarom nog US$ 41.200 aan Sunbelt verschuldigd. Zij zullen tot betaling daarvan worden veroordeeld.
32. Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd. Het gerecht zal de subsidiaire vordering terzake toewijzen, nu de primaire vordering (“datum verzuim”) niet voldoende is onderbouwd.
33. De gedaagden zullen als grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Sunbelt tot op heden begroot op US$ 4.180,46, opgebouwd uit US$ 770 griffierecht, US$ 136,59 deurwaarderskosten, US$ 1.039,87 beslagkosten en US$ 2.234 salaris gemachtigde (2 punten x tarief 7).
De beslissing
Het gerecht:
a. veroordeelt de gedaagden om aan Sunbelt te voldoen US$ 41.200, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 17 oktober 2019 tot de dag van algehele voldoening,
veroordeelt de gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van Sunbelt tot op heden begroot op US$ 4.180,46, vermeerderd met de nakosten, die zonder betekening worden vastgesteld op US$ 140 en met betekening worden verhoogd met US$ 84,
een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dit vonnis en vermeerderd met de wettelijke rente over die (na)kosten met ingang van de 15e dag na dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard, rechter, en op 27 mei 2020 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
HR 28 januari 2005, NJ 2008/ 41, ECLI:NL:HR:2005:AR4481
Met een beroep op het standpunt van P-G Hartkamp in zijn conclusie voor het Van Vulpen/Debetz-arrest.
Aldus ook expliciet het Hof Amsterdam in het arrest dat leidde tot het Van Vulpen/Debetz-arrest.
In zoverre biedt de Nederlandse rechtspraak, waaronder de uitspraken waarnaar de partijen hebben verwezen, minder goed vergelijkingsmateriaal.