ECLI:NL:CBB:2020:358
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2201
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 mei 2020 in de zaak tussen
[naam 1] V.O.F., te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. P. Grijpstra),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
Procesverloop
Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 27 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Met toestemming van partijen is een zitting achterwege gebleven, waarna het onderzoek is gesloten.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid van de Msw (de knelgevallenregeling) wordt, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, door de minister het fosfaatrecht bepaald aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt.
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveehouderij in [plaats] .
2.2
Op 4 oktober 2011 is een door appellante gedane melding ingevolge het Besluit landbouw milieubeheer goedgekeurd, op grond waarvan zij 85 melkkoeien en 74 stuks jongvee kan houden.
2.3
In de periode december 2010-april 2012 heeft appellante diverse uitgaven gedaan met oog op de verbouwing van haar stal en de aankoop van een melkrobot en melkkoeltank. Appellante heeft in dit kader een rekeningafschrift overgelegd van 29 december 2011 waarin haar een bouwdepot van € 130.452.40 wordt overgeboekt, alsmede diverse facturen uit de jaren 2010-2012 ten behoeve van bouwwerkzaamheden, de aanleg van elektra, bemaling en schilderwerk.
2.4
[naam 2] , vennoot van appellante, krijgt sinds 27 oktober 2010 een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Hij is op 30 mei 2011 geopereerd en heeft daarbij een heupprothese gekregen.
2.5
In 2015 is op het bedrijf van appellante bovine virale diarree (BVD) geconstateerd die resulteerde in sluimerende gezondheidsproblemen en vruchtbaarheidsproblemen bij de dieren. In 2015 zijn er 5 dode koeien afgevoerd.
2.6
Op 2 juli 2015 hield appellante 66 melk- en kalfkoeien en 52 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3.1
In het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante (na toepassing van de generieke korting) vastgesteld op 3.166 kg. Verweerder is daarbij uitgegaan van de dierenaantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren.
3.2
In het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit van 13 januari 2018 herroepen en het fosfaatrecht van appellante  vastgesteld op 3.622 kg. Verweerder heeft daarbij het beroep van appellante op de knelgevallenregeling in verband met dierziekte gehonoreerd.
Beroepsgronden
4.1
Appellante stelt zich op het standpunt dat aan haar 4.460 kg fosfaatrecht had moeten worden toegekend, omdat zij zonder de aanwezigheid van buitengewone omstandigheden zou zijn gegroeid naar het door haar beoogde niveau van 85 stuks melkvee en 74 jongvee. Appellante heeft daartoe verwezen naar de ziekte/arbeidsongeschiktheid van [naam 2] , vennoot van appellante. In verband hiermee is sprake van een buitengewone omstandigheid als bedoeld in artikel 23, zesde lid van de Msw (knelgevallenregeling). Deze buitengewone omstandigheid heeft in combinatie met de eerdergenoemde dierziekte (waar verweerder wèl rekening mee houdt) tijdelijk geleid tot een lager niveau in de melkproductie. Medio 2011 is [naam 2] geopereerd vanwege heupletsel, waarbij een kunstgewricht is geplaatst. Vanaf dat moment is [naam 2] 50% arbeidsongeschikt geweest. Appellante stelt dat verweerder uit had moeten gaan van de peildatum van 8 augustus 2012, namelijk een datum gelegen voor het moment dat de effecten van deze omstandigheden zich hebben kunnen doen voelen. De rundveestaat geeft aan dat op dat moment 78 stuks melk- en kalfkoeien en 56 stuks jongvee gehouden werden. Er dient volgens appellante uitgegaan te worden van de veebezetting die er was geweest als de buitengewone omstandigheid zich niet had voorgedaan.
Appellante betoogt voorts dat het College, door te oordelen dat verweerder bij de beoordeling van de buitengewone omstandigheid en de toepassing van de knelgevallenregeling niet gerealiseerde groei niet hoeft te betrekken, in zijn uitspraken een onjuiste uitleg geeft aan artikel 23, zesde lid, van de Msw. Appellante heeft dit onderbouwd met verwijzingen naar de wetsgeschiedenis. In dit kader doet zich volgens appellante de vraag voor of er wel sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) nu geen mogelijkheid bestaat om deze uitspraken te laten toetsen door een hogere rechter. Daarom dient deze zaak te worden doorverwezen naar de grote kamer, aldus appellante.
4.2
Appellante stelt voorts dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last. Ten opzichte van andere melkveehouders is zij buitensporig getroffen door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel, omdat zij vóór de peildatum onomkeerbare financiële verplichtingen is aangegaan en investeringen heeft gedaan om haar bedrijf te kunnen uitbreiden. Met de toegekende fosfaatrechten kan zij de door haar beoogde uitbreiding niet realiseren. Met betrekking tot deze investeringen verwijst appellante naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ5098) dat betrekking had op de verenigbaarheid van de beperkingsmaatregelen uit de Wet herstructurering varkenshouderij (en daardoor latente stalruimte) met artikel 1 EP.
Op het moment dat appellante de investeringen deed, was niet voorzienbaar dat de uitbreiding niet mogelijk zou zijn of in de nabije toekomst beperkt zou worden. Zij is daarom van mening dat verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat het niet meer kunnen realiseren van de geplande uitbreiding tot het ondernemersrisico van appellante behoort.
Ter onderbouwing van haar betoog dat als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel sprake is van een individuele en buitensporige last heeft appellante een rapport overgelegd “Financiële onderbouwing van de gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel” van 7 juni 2018 van [naam 3] .
4.3
Appellante heeft tenslotte nog betoogd dat haar ontheffing had moeten worden verleend als bedoeld in artikel 38 van de Msw.
4.4
Indien komt vast te staan dat verweerder te weinig fosfaatrechten heeft vastgesteld, is hij op basis van het evenredigheidsbeginsel schadeplichtig. Appellante staat open voor een financiële compensatie van de schade, zodat daarmee zelf fosfaatrechten kunnen worden aangekocht. Indien en voor zover het College meent dat de invoering van het stelsel van fosfaatrechten gedeeltelijk voorzienbaar was, dient verweerder de met het niet voorzienbare deel samenhangende schade van appellante te vergoeden.
Standpunten van verweerder
5.1
Verweerder is van oordeel dat appellante op grond van arbeidsongeschiktheid van de heer [naam 2] geen succesvol beroep kan doen op de knelgevallenregeling, omdat een causaal verband tussen de ziekte en een lager aantal fosfaatrechten op de reguliere peildatum 2 juli 2015 niet is aangetoond. Verweerder wijst in dat verband op de door appellante overgelegde brief van Interpolis van 28 maart 2018, waaruit blijkt dat [naam 2] al sinds oktober 2010 een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt vanwege een arbeidsongeschiktheid van 48%. Verweerder stelt zich daarnaast op het standpunt dat bij het beperkte karakter van de knelgevallenregeling niet past om meerdere bijzondere omstandigheden – in dit geval naast de dierziekte ook de ziekte van de ondernemer – bij elkaar op te tellen.
5.2
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Appellante heeft investeringen gedaan om uit te breiden. De keus om een nieuwe stal te bouwen betreft echter een eigen ondernemerskeus. Appellante heeft het daarnaast niet aannemelijk gemaakt dat het noodzakelijk was om in deze mate – van 68 melk- en kalfkoeien met bijbehorend jongvee naar 85 melk- en kalfkoeien met bijbehorend jongvee – uit te breiden. Verweerder wijst er op dat productiebeperkende maatregelen ten tijde van de investeringsbeslissingen van appellante, voorzienbaar waren. Onder verwijzing naar jurisprudentie van het College stelt verweerder dat hij met een niet-gerealiseerde groei geen rekening hoeft te houden. Verweerder heeft de financiële rapportage van appellante niet nader onderzocht omdat hij van mening is dat de situatie van appellante niet individueel afwijkend is ten opzichte van andere melkveehouders. Verweerder is van mening dat geen sprake is van een motiveringsgebrek in het bestreden besluit. Er is volgens verweerder voorts geen aanleiding voor schadevergoeding.
Beoordeling
6.1
Het College is met verweerder van oordeel dat appellante geen succesvol beroep kan doen op de knelgevallenregeling. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:4) heeft geoordeeld en in zijn uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232) heeft bevestigd, wordt bij een beoordeling van de knelgevallenregeling geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet gerealiseerde uitbreidingsplannen en wordt een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum. In hetgeen door appellante wordt aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om van vorengenoemde jurisprudentie af te wijken. Dat het College in laatste instantie op nationaal niveau over deze kwestie oordeelt, levert geen strijd op met artikel 6 van het EVRM. Ten aanzien van het concrete beroep van appellante op de knelgevallenregeling oordeelt het College dat van een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de hoeveelheid fosfaatrecht niet is gebleken, nu appellante niet heeft aangetoond of op enige wijze heeft onderbouwd dat de ziekte heeft geleid tot de toekenning van een lager fosfaatrecht op de peildatum 2 juli 2015.
6.2
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.3
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. De verwijzing van appellante naar voornoemde uitspraak van de Hoge Raad van 2 september 2011 kan appellante niet baten. Anders dan in die zaak is hier geen sprake van een maatregel op basis van de Wet herstructurering varkenshouderij. Ten aanzien van de individuele omstandigheden van appellante overweegt het College als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
In deze uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het door die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van het College van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen.
6.3.4
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.5
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat.
6.3.6
Voor appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.3.2 weergegeven vergelijking neer op 838 kg (de gewenste hoeveelheid fosfaatrecht 4.460 kg – toegekende hoeveelheid fosfaatrecht 3.622 kg). Het verschil tussen de door appellante nagestreefde omvang van de veestapel en de feitelijke situatie op 2 juli 2015 is, ook gezien de omvang van het bedrijf, betrekkelijk. Het College wil wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.
Zoals onder 6.3.4 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In hetgeen appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.7
In dat verband is van belang dat alhoewel appellante al in 2010-2011 plannen maakte om uit te breiden onduidelijk is welke onomkeerbare investeringen zij daartoe heeft gedaan. en op welk moment in de tijd. Bovendien vielen de uitbreidingsplannen samen met het intreden van de arbeidsongeschiktheid van [naam 2] . Dat had appellante tot voorzichtigheid moeten aansporen. Appellante had zich er op zijn minst bewust van moeten zijn dat uitvoering van de plannen onder die omstandigheden wel enige tijd zou duren. Het had voor melkveehouders bovendien al vanaf het moment (2009) dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen, ook vanuit deze invalshoek, een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
6.3.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante.
6.4
Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. Verweerder heeft daarom geen aanleiding hoeven zien voor ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw.
6.5
Voor het toekennen van schadevergoeding of bieden van een financiële tegemoetkoming bestaat evenmin aanleiding.
Slotsom
7. Het beroep is ongegrond.
8. Appellante heeft verzocht om vergoeding van de kosten van bezwaar en beroep, daaronder begrepen de gemaakte deskundigenkosten. In het feit dat verweerder, zoals het College in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114) onder 6.13 heeft overwogen, met de informatie op zijn website de door appellante overgelegde financiële rapportage heeft uitgelokt, ziet het College aanleiding de kosten voor het opstellen van dat rapport van [naam 3] van 7 juni 2018 voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 (Besluit), geldt voor de vergoeding van de gemaakte kosten voor een deskundigenrapport een tarief van ten hoogste € 122,63 per uur, het tarief dat gold ten tijde van het opstellen van het rapport. Dit betekent dat de in dit verband gedeclareerde kosten tot een bedrag van € 2.697,86 (22 uur x € 122,63) voor vergoeding in aanmerking komen. Voor het overige is voor een vergoeding van proceskosten geen aanleiding.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep ongegrond;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.697,86.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. H.G. Egter van Wissekerke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.
De voorzitter is verhinderd	De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen	de uitspraak te ondertekenen