ECLI:NL:PHR:2020:172
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/01872
Zitting
21 februari 2020
CONCLUSIE
L. Timmerman
In de zaak
GGN Holding N.V.
tegen
[verweerster] B.V.
Deze zaak betreft een jaarrekeningprocedure op de voet van art. 2:447 BW. De zaak hangt samen met het door GGN Brabant Beheer B.V. (hierna: GGN Brabant) ingestelde cassatieberoep tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 28 juni 2018.
In die zaak, aanhangig onder zaaknummer 18/04113, concludeer ik vandaag ook.
In de onderhavige procedure is de jaarrekening 2017 van GGN Holding N.V. (hierna: GGN Holding) voorwerp van geschil. De jaarrekening 2017 is vastgesteld in de algemene vergadering van GGN Holding van 1 juli 2018. [verweerster] B.V. (hierna: [verweerster] ) heeft zich op het standpunt gesteld dat haar aanspraken en die van andere uittreders in de enkelvoudige jaarrekening ten onrechte niet als verplichting worden weergegeven. De enkelvoudige jaarrekening biedt niet het door art. 2:362 BW vereiste inzicht in de vermogenspositie van GGN Holding. De geconsolideerde jaarrekening weerspiegelt wel de economische realiteit met betrekking tot de verplichtingen van GGN Holding jegens uittreders. [verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat de wijziging ten opzichte van de geconsolideerde jaarrekening 2016 die is geduid als “voortschrijdend inzicht” als foutherstel had moeten worden aangemerkt. GGN Holding heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De ondernemingkamer heeft in haar beschikking van 28 januari 2019
onder meer bevolen dat GGN Holding haar jaarrekening 2017 en alle volgende jaarrekeningen in te richten met inachtneming van de in de beschikking vermelde aanwijzingen. GGN Holding is in cassatie gekomen van deze beschikking. Mijns inziens houdt het oordeel van de ondernemingskamer stand in cassatie.
1
De feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.29 en rov. 3.6 van de bestreden beschikking.
De feiten stemmen grotendeels overeen met de feiten die zijn vastgesteld in de beschikking van 28 juni 2018. In verband met de zelfstandige leesbaarheid van deze conclusie geef ik de feiten van de bestreden beschikking integraal weer.
1.1
[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is enig aandeelhouder in [A] B.V. (hierna: [A] ), die op haar beurt alle aandelen houdt in [verweerster] . [betrokkene 1] is bestuurder van [A] en [verweerster] .
1.2
[verweerster] houdt alle 19.900 aandelen A in GGN Brabant. De aandelen van [verweerster] in GGN Brabant corresponderen met het door GGN Brabant gehouden certificaat B1 van het door Stichting Administratiekantoor GGN (hierna: STAK GGN) gehouden aandeel B1 in GGN Holding.
1.3
GGN Brabant heeft naast [verweerster] nog andere aandeelhouders ieder met eigen letteraandelen die evenals de aandelen A van [verweerster] corresponderen met door GGN Brabant gehouden (letter)certificaten van (letter)aandelen in GGN Holding. In totaal wordt circa 7% van het aandelenbelang in GGN Holding op deze wijze gehouden via GGN Brabant. Behalve via GGN Brabant worden ook via andere regionale houdstervennootschappen geïndividualiseerde aandelenbelangen gehouden in GGN Holding. GGN Holding (tot 1 januari 2015 geheten GGN Participaties N.V. (hierna: GGN Participaties)) houdt middels GGN Mastering Credit B.V. (hierna: GGN MC) als tussenhoudster aandelenbelangen in besloten vennootschappen (de werkmaatschappijen) die deurwaarders- en incassokantoren exploiteren (de GGN-organisatie wordt hierna ook kortweg aangeduid als: GGN).
1.4
De structuur vindt haar oorsprong in 2009 met een landelijke fusie van een groot aantal deurwaarders- en incassokantoren. Als uitgangspunt gold daarbij dat uitsluitend (rechts)personen die actief zijn in de werkmaatschappijen in de structuur kunnen participeren en dat deze participanten althans de achterliggende natuurlijke personen overeenkomsten van opdracht aangaan met de werkmaatschappijen. Tegen de inbreng van (aandelen in) deze kantoren in de structuur hebben [verweerster] en de overige inbrengers/participanten genummerde (certificaten van) letteraandelen verworven waarop geïndividualiseerde bedragen aan agio zijn geboekt. Met betrekking tot hun samenwerking in de structuur zijn alle betrokken partijen een overeenkomst aangegaan welke na enige wijzigingen heeft geresulteerd in de Participantenovereenkomst betreffende GGN Participaties N.V. 2011 (hierna: de Participantenovereenkomst
).
1.5
In de Participantenovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald.
Artikel 3 lid 1:
“De Participanten hebben gelijke zeggenschap in de Participantenvergadering (…)”
Artikel 3 lid 4:
“De Participantenvergadering besluit met een gekwalificeerde meerderheid van 75% (…) ten aanzien van het goedkeuren van alle aan haar voorgelegde voorgenomen besluiten van het STAK.”
Artikel 4 lid 1:
“Een Participant gaat een Participatie aan voor onbepaalde tijd. Iedere Participant is gerechtigd haar Participatie op te zeggen met een opzegtermijn van 1 (…) jaar vanaf de datum van opzegging (…)”
Artikel 4 lid 2:
“Indien een Participant haar Participatie wenst op te zeggen dient zij dit (…) schriftelijk bij haar Certificaathouder en bij de Vennootschap [A-G: destijds GGN Participaties, thans GGN Holding] te melden. De Participant is alsdan verplicht om met inachtneming van de opzegtermijn van 1 (…) jaar de door haar gehouden aandelen in de Certificaathouder aan de Certificaathouder aan te bieden. De betreffende Certificaathouder is op haar beurt verplicht om binnen 5 (…) werkdagen nadat aanbieding volgens de vorige zin heeft plaatsgevonden, het met de door de Participant gehouden aandelen corresponderende Certificaat aan de Vennootschap aan te bieden. De regeling opgenomen in art. 5 lid 4 en verder is van toepassing.”
Artikel 5 lid 3:
“Indien zich ten opzichte van een Participant één van de volgende situaties voordoet, is de betreffende Participant verplicht om de door haar gehouden aandelen in haar Certificaathouder aan de betreffende Certificaathouder aan te bieden zonder gerechtigd te zijn dat aanbod in te trekken:
[volgt onder a tot en met n een opsomming van situaties, ‘Gebeurtenissen’ genoemd]
(…)
De aandelen dienen door de betreffende Participant aan de Certificaathouder te worden aangeboden binnen 3 (…) werkdagen nadat de Gebeurtenis zich heeft geopenbaard. Indien de Tussenholding [A-G: thans GGN MC] op grond van lid 12 heeft verklaard in te kunnen stemmen met de gewijzigde omstandigheden zoals bedoeld in dit lid 3, zal geen overdracht plaatsvinden.”
Artikel 5 lid 4:
“Indien een Participant, vrijwillig of onvrijwillig, de door haar gehouden aandelen in de Certificaathouder aan de Certificaathouder aanbiedt, zal de Certificaathouder op haar beurt het door haar gehouden Certificaat dat correspondeert met de aandelen die de Participant in haar kapitaal houdt, binnen 3 (…) werkdagen na de aanbieding van de Participant te hebben ontvangen, aanbieden aan de Vennootschap.”
Artikel 5 lid 5:
“De Vennootschap is verplicht het in lid 4 beschreven aanbod te aanvaarden tenzij de Tussenholding conform het bepaalde in lid 12 heeft verklaard in te stemmen met de gewijzigde omstandigheden zoals bedoeld in lid 3. Indien zich een situatie voordoet zoals omschreven in lid 3 sub d (overlijden) dan geldt lid 12 niet zodat de Vennootschap het aanbod zal aanvaarden. Lid 25 en 26 van dit artikel gelden alsdan echter onverkort. Indien de Vennootschap het in lid 4 beschreven aanbod aanvaardt, zal de Vennootschap het met de aangeboden aandelen corresponderende Certificaat dat door een Certificaathouder vrijwillig of onvrijwillig wordt aangeboden, inkopen. De Certificaathouder zal alsdan op haar beurt de door de Participant aangeboden aandelen in de Certificaathouder aanvaarden en inkopen.”
Artikel 5 lid 6:
“Indien en voor zover de Vennootschap – al dan niet tijdelijk – het aangeboden Certificaat niet kan inkopen omdat niet wordt voldaan aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten, terwijl de verwachting gerechtvaardigd is dat inkoop van het aangeboden Certificaat binnen een periode van 6 (…) maanden wel mogelijk zal zijn, kan de Tussenholding in afwijking van het bepaalde in lid 4 en lid 5 besluiten dat de Certificaathouder het Certificaat behoudt. De Tussenholding kan aan dat besluit voorwaarden verbinden (…)”.
Artikel 5 lid 7:
“De Certificaathouder ontvangt voor het door haar op grond van lid 4 aangeboden Certificaat van de Vennootschap een vergoeding die bestaat uit een bedrag gelijk aan:
(i) de nominale waarde van het met het aangeboden Certificaat corresponderende Aandeel, in contanten en op het moment van inkoop; en
(ii) indien aan het met het aangeboden Certificaat corresponderende Aandeel (een) agioreserve(s) verbonden is/zijn, dat deel van de agioreserve(s) van de betreffende Certificaathouder in de Vennootschap, voor zover dat deel van de agioreserve(s) nog niet is terugbetaald conform artikel 8 (…)”
Artikel 5 lid 8:
“De Participant ontvangt op haar beurt van de Certificaathouder voor de door haar aangeboden aandelen in de Certificaathouder een vergoeding die bestaat uit:
(i) het in lid 7 bedoelde bedrag, daarbij rekening houdend met
(ii) de gevolgen van de afspraken die zijn gemaakt binnen (…) de betreffende Certificaathouder (…)”
Artikel 5 lid 12:
“De Tussenholding zal indien zich ten opzichte van een Participant één van de situaties voordoet als bedoeld in lid 3 een besluit nemen of zij wel of niet instemt met de gewijzigde omstandigheden zoals bedoeld in dat lid (…).
Artikel 5 lid 20:
“Tenzij zich een situatie voordoet zoals beschreven in de leden 25 en 26, zal binnen 2 (…) weken na het opmaken en vaststellen van de jaarrekening van de Vennootschap over het boekjaar beschreven in lid 18 [A-G: in dit geval het boekjaar waarin de opzegtermijn eindigt] de inkoop van het Certificaat door de Vennootschap plaatsvinden. Het Certificaat komt vanaf de datum waarop (…) de opzegtermijn eindigt, voor rekening en risico van de Vennootschap.”
Artikel 5 lid 21:
“Alsdan wordt aan de hand van de vastgestelde jaarrekening het definitief door de Vennootschap aan de Certificaathouder te betalen bedrag bepaald, inclusief de winst over het lopende boekjaar (…) (derhalve het boekjaar waarin (…) de opzegtermijn eindigt). Het aldus bepaalde bedrag wordt op het moment van de inkoop aan de Certificaathouder betaald (…).”
Artikel 5 lid 22:
“Nadat het door de Vennootschap aan de Certificaathouder te betalen bedrag (…) is bepaald, zal de Certificaathouder op haar beurt aan de hand van haar vastgestelde jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling bepalen welk bedrag zij aan de Participant dient te betalen. Het aldus bepaalde bedrag wordt binnen 3 (…) werkdagen na ontvangst van het bedrag van de Vennootschap aan de Certificaathouder betaald (…)”
Artikel 5 lid 23:
“In afwijking van het bepaalde in de leden 21 en 22 zal een door de Vennootschap respectievelijk de Certificaathouder te betalen bedrag schuldig worden gebleven, indien naar het oordeel van de Tussenholding de Vennootschap onvoldoende liquide middelen heeft om het door haar aan de Certificaathouder te betalen bedrag op dat moment te voldoen. Alsdan zullen ter zake overeenkomsten van geldlening worden aangegaan tussen de betreffende Participant en de Certificaathouder en tussen de Certificaathouder en de Vennootschap, onder nader overeen te komen marktconforme voorwaarden.”
Artikel 5 lid 24:
“Ter gelegenheid van de inkoop van het Certificaat zal decertificering daarvan plaatsvinden.”
Artikel 5 lid 25:
“Indien en voor zover de Vennootschap – al dan niet tijdelijk – het aangeboden Certificaat niet kan inkopen omdat niet wordt voldaan aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten, terwijl de verwachting gerechtvaardigd is dat inkoop van het aangeboden Certificaat binnen een periode van 6 (…) maanden wel mogelijk zal zijn, kan de Vennootschap het moment van inkoop uitstellen.”
Artikel 5 lid 26:
“Indien een andere Certificaathouder zich aandient en een door haar gehouden Certificaat aanbiedt aan de Vennootschap, terwijl niet alle daarvóór aangeboden Certificaten reeds zijn ingekocht (…) dan geldt het bepaalde in dit artikel onverminderd, met dien verstande dat eerst de eerder aangeboden Certificaten worden ingekocht. De volgorde waarin de Certificaten worden aangeboden is aldus leidend (…).”
Artikel 5 lid 27:
“Indien bij een verplichte aanbieding de verwachting niet gerechtvaardigd is dat binnen de in lid 25 genoemde termijn alsnog kan worden ingekocht en de Vennootschap wenst de Certificaathouder het betreffende Certificaat niet te laten behouden, dan zal het aangeboden Certificaat worden overgedragen aan één door de Tussenholding aangewezen Certificaathouder. De Tussenholding kan voorwaarden verbinden aan deze overdracht, waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan afspraken met betrekking tot de aan het Certificaat verbonden (winst)rechten alsook de verplichting tot aanbieding van het Certificaat aan de Vennootschap op eerste verzoek van de Tussenholding.”
Artikel 5 lid 28:
“In geval van een onverplichte/vrijwillige aanbieding geldt het bepaalde in lid 25 mutatis mutandis met dien verstande dat de Tussenholding alsdan niet de keuze zal hebben om de Certificaathouder het betreffende Certificaat te laten behouden zodat het aangeboden Certificaat zal worden overgedragen aan één door de Tussenholding aangewezen Certificaathouder.”
Artikel 5 lid 29:
“De Participant (…) die heeft opgezegd, alsook de Achterliggende Participant, zullen zich (…) vanaf het einde van de opzegtermijn, met onmiddellijke ingang onthouden van het verrichten van werkzaamheden voor de Certificaathouder, de Vennootschap dan wel een aan de Certificaathouder dan wel Vennootschap gelieerde (rechts)persoon. Vanaf dat moment zijn alle aan het aandeelhouderschap van de Participant in haar Certificaathouder en de daarmee verbonden certificaathouderrechten van de Certificaathouder in de Vennootschap alsook alle overige aan het indirecte aandeelhouderschap van de Participant in de Vennootschap verbonden rechten, opgeschort.”
1.6
[betrokkene 1] heeft op 30 december 2011, mede namens [verweerster] , mondeling de Participantenovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2012.
1.7
Namens GGN Participaties is in een e-mail van 20 februari 2012 aan [betrokkene 1] bevestigd dat de opzegging als rechtsgeldig wordt aangemerkt. Voorts is daarin onder meer het volgende vermeld:
“Na afloop van jouw opzegtermijn, dus in 2013, zal bekeken worden of kan worden ingekocht. Als er geen wettelijke beperkingen zijn (er voldoende reserves zijn) en er geen andere participanten zijn die eerder aan de beurt zijn (...) zal bij jou inkoop kunnen plaatsvinden. (...) Als vastgesteld is dat inkoop mogelijk is, moeten we gaan bekijken in hoeverre GGN jou op dat moment kan betalen. (...) In artikel 5, drieëntwintigste lid, van de Participantenovereenkomst is aangegeven dat GGN het te betalen bedrag schuldig zal blijven, indien zij naar haar oordeel onvoldoende liquide middelen heeft (...). Externe financiering is niet mogelijk aangezien we dan niet meer aan onze solvabiliteitsratio voldoen. De achterstelling die wij voorgesteld hebben, is ingegeven door het feit dat de bank deze eist. (...) Op grond van de (...) met de bank gemaakte afspraken [moet] de overeenkomst van geldlening die we met je sluiten aan de bank ter goedkeuring worden voorgelegd (...)”.
1.8
Op 3 april 3013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] , vergezeld van zijn adviseur drs. [betrokkene 2] RA (hierna: [betrokkene 2] ) en vertegenwoordigers van GGN, waaronder een bestuurder van GGN Participaties. In een e-mail van 4 april 2013 heeft [betrokkene 2] de uitkomsten van die bespreking vastgelegd. Onder meer is het volgende vermeld:
“Opzegging door [ [betrokkene 1] ] heeft plaatsgevonden in december 2012;
Hierdoor is sprake van een aanbieding in 2013 (...).
“De koopsom van [het] door GGN Brabant Beheer voor [ [verweerster] ] gehouden certificaat (...) dient nog nader vastgesteld te worden. (...) Vervolgens vindt - buiten GGN om - door GGN
Brabant Beheer BV inkoop van de door [ [verweerster] ] gehouden aandelen A in GGN Brabant Beheer BV plaats. Na ontvangst van de Koopsom verstrekt [A] BV - per
omgaande - een achtergestelde lening aan GGN Participaties NV, waarbij de volgende condities worden voorgesteld: (...) De hoofdsom bedraagt € 3.400.000 (...) Op 31 mei 2014 wordt € 1.700.000 afgelost; op 31 mei 2015 eveneens € 1.700.000 (...) De rente bedraagt 4% op jaarbasis (...) De lening wordt achtergesteld aan de rechten van (...) de Bank (ING) jegens GGN Participaties NV; aflossing op de hoofdsom vindt altijd plaats indien dat is toegestaan onder de voorwaarden zoals deze gelden jegens de bank (ING) en de liquiditeits- en solvabiliteitsverplichtingen van GGN Participaties NV ten opzichte van GGDW [A-G: Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders) en BFT [A-G: Bureau Financieel Toezicht]. De achterstelling geldt niet voor de rente over de hoofdsom”.
1.9
Bij e-mail van 8 april 2013 is namens GGN Participaties als volgt geantwoord:
“ Henk , dank je wel. Ik had eveneens een intern documentje opgemaakt en we hadden gelukkig 95% overlap. (…) Ik zie dat [ [betrokkene 1] ] definitief heeft besloten op 4% rente vast. Dat is een duidelijke keuze. Ik zal bevorderen dat de afwikkeling wordt opgestart.”
1.10
Op 22 april 2013 is de jaarrekening 2012 van GGN Participaties vastgesteld.
1.11
Bij e-mail van 13 mei 2013 aan [betrokkene 2] heeft een bestuurder van GGN Participaties onder meer het volgende meegedeeld:
“De uitgangspunten zoals tussen ons overeengekomen zullen worden uitgewerkt in documenten en deze zullen evenals voor andere uittreders worden opgesteld. Eerlijkheid gebiedt te zeggen dat wij momenteel met de bank in gesprek zijn over de tegenvallende resultaten van het eerste kwartaal (...) Dit gesprek zal plaatsvinden in de laatste week van mei. Direct daarna zullen wij ook op dit onderwerp met jou (jullie) contact opnemen.”
1.12
Op 23 mei 2013 heeft een vergadering van participanten van GGN Participaties plaatsgevonden waarop de participanten met algemene stemmen hebben besloten goedkeuring te verlenen aan STAK GGN tot het uitbrengen van stemmen door STAK GGN op de besluiten tot inkoop, terugbetalen van agioreserves en decertificering als genomen op de buitengewone vergadering van aandeelhouders. Voorts is besloten goedkeuring te verlenen aan STAK GGN om de aandelen A1, B1 en E4 aan GGN Participaties te vervreemden, en om goedkeuring te verlenen tot het verrichten van de rechtshandelingen die voor de inkoop en decertificering noodzakelijk dan wel bevorderlijk zijn.
1.13
Eveneens op 23 mei 2013 heeft een buitengewone vergadering van aandeelhouders van GGN Participaties plaatsgevonden. De aandeelhouder van GGN Participaties, STAK GGN, heeft het besluit genomen om
“in het kader van de inkoop van 1 certificaat van een aandeel in het kapitaal van de Vennootschap, genummerd B1, door GGN Brabant Beheer B.V. te leveren aan de Vennootschap tegen een verkrijgingsprijs van (...) EUR 1.250,- (...) goedkeuring te verlenen aan het besluit tot terugbetalen (uitkeren) van de agioreserve welke is gekoppeld aan voormeld certificaat B1, ter hoogte van (...) EUR 5.056.912,-- (onderdeel van de voormelde verkrijgingsprijs”.
Overeenkomstige besluiten zijn genomen met betrekking tot de inkoop van certificaten van twee andere participanten. Voorts is besloten na de inkoop tot decertificering van de certificaten over te gaan.
1.14
Bij brief van 30 mei 2013 heeft ING aan GGN Participaties onder meer geschreven het niet opportuun te achten om vermogensuitkeringen te doen omdat de continuïteit en de liquiditeit van de onderneming prioriteit hebben.
1.15
Bij e-mail van 25 juni 2013 heeft GGN Participaties aan [betrokkene 2] onder meer geschreven dat zonder akkoord van ING geen uitkeringen kunnen worden gedaan en dat op korte termijn een concept-overeenkomst achtergestelde geldlening aan [betrokkene 1] zal worden voorgelegd.
1.16
In een e-mail van 3 juli 2013 van GGN Participaties aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is geschreven:
“Gisteren zijn we telefonisch overeengekomen; A) wij zetten de stappen die in de planning staan t.a.v. de inkoop van de aandelen GGN Participaties NV/GGN Brabant Beheer BV/ [verweerster] BV zoals overeengekomen tijdens de bespreking van 3 april 2013, vastgelegd in een mail van [betrokkene 2] van 4 april 2013. B) wij maken gedurende drie maanden juli, augustus en september (...) een bedrag over € 18.816,71 als voorschot op de financiële afwikkeling. (...) Uiteraard houden we jullie op de hoogte van de uitkomsten van de gesprekken met de ING Bank.”
1.17
GGN Participaties heeft [betrokkene 1] een op 10 september 2013 opgesteld concept van een “Overeenkomst van achtergestelde geldlening” voorgelegd waarin onder meer is opgenomen dat aflossing op de hoofdsom van € 5.244.786 zal plaatsvinden in 48 maandelijkse termijnen waarvan de eerste vervalt op 31 mei 2014, dat betaling van hoofdsom en rente achtergesteld zijn bij de verplichtingen jegens ING en de Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders, en dat betaling van hoofdsom en rente alleen is toegestaan onder de voorwaarden betreffende liquiditeits- en solvabiliteitsverplichtingen zoals gesteld door de Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders en het Bureau Financieel Toezicht.
1.18
Via haar advocaat [NAAM][verweerster] zich in een brief van 8 oktober 2013 aan GGN Participaties op het standpunt gesteld dat de inhoud van de voorgelegde concept-overeenkomst in strijd is met de gemaakte afspraken en met de Participantenovereenkomst. In deze brief staat dat [verweerster] GGN Participaties in gebreke en in verzuim stelt ten aanzien van de verplichtingen uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013.
1.19
Sinds 2013 deelt [verweerster] niet meer in het resultaat van GGN Participaties (thans GGN Holding). Voor de participantenvergadering wordt zij niet meer uitgenodigd.
1.20
In juli 2014 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden over de wijze waarop de rechtsverhouding tussen [verweerster] en GGN Brabant zou worden verwerkt in de jaarrekening 2013 van GGN Brabant. GGN Brabant gaf daarbij te kennen dat volgens geraadpleegde deskundigen na de inkoop sprake is van vreemd vermogen en dat de accountant van GGN Holding heeft ingestemd met presentatie van dit vreemd vermogen als achtergestelde lening.
1.21
In de op 22 juli 2015 vastgestelde jaarrekening 2013 van GGN Brabant is onder de balanspost Langlopende schulden een Lening o/g aan [verweerster] opgenomen van € 5.295.458. In de balans is ook een kortlopende schuld aan [verweerster] uit hoofde van rente opgenomen van € 260.533. In de winst- en verliesrekening is ter zake van deze lening een bedrag van € 264.773 onder de Rentelasten en soortgelijke kosten opgenomen. Onder de balanspost Financiële Vaste Activa is een Lening u/g GGN Holding opgenomen ten bedrage van € 5.300.408. Daarnaast is in verband met deze lening u/g een kortlopende vordering uit hoofde van rente opgenomen van € 265.020, en is in de winst- en verliesrekening een rentebate opgenomen van € 265.020. Van de Overige reserves is een bedrag van € 5.295.458 overgeboekt naar de Langlopende schulden. De toelichting op de jaarrekening vermeldt onder meer het volgende:
“Bij GGN Holding N.V. is het besluit genomen om de certificaten van aandelen B1 van GGN Brabant Beheer B.V. in te kopen. Deze certificaten zijn rechtstreeks verbonden met het aandelenbelang (aandelen A) van [verweerster] B.V. in GGN Brabant Beheer B.V. De koopsom van dit aandelenbelang is tussen [verweerster] BV en GGN Holding NV overeengekomen op € 5.700.289. Als gevolg van een uitkering van agio in 2013 is op de vordering vervolgens € 399.881 in mindering gebracht. (...) Na uitkering van deze agioreserve en betaling van de (restant)koopsom is overeengekomen dat [verweerster] BV hiervan vervolgens € 3.400.000 als lening aan GGN Holding NV terug zou lenen en dat het eerste deel van de koopsom ter grootte van € 1.500.527 (i.c. € 5.700.289 koopsom -/- € 399.881 agio uitkering -/- lening € 3.400.000) in 2013 zou worden betaald. Er is een aflossingsschema afgesproken van 2 jaar (periode 1 juni 2013-1 juni 2015). De aflossing van de lening is mede afhankelijk gesteld van de financiële ratio’s van GGN Holding N.V. Doordat in 2013 niet kon worden voldaan aan deze ratio’s is er niets afgelost en is het eerste deel van de koopsom niet voldaan. De rente is hierbij overeengekomen op 4% op jaarbasis en is in tegenstelling tot de aflossing van de lening niet achtergesteld. Zekerheden zijn niet verstrekt. Bij het opmaken van de jaarrekening zijn zowel de inkoop van de aandelen als de leningovereenkomst nog niet geformaliseerd. Hierdoor heeft inkoop van aandelen B1 van GGN Brabant Beheer BV door GGN Holding NV nog niet plaatsgevonden. Om deze reden is in de jaarrekening nog de volledige vordering van € 5.300.408 op GGN Holding NV opgenomen. Dat is ook de reden waarom de lening o/g van € 5.295.458 die GGN Brabant aan [verweerster] BV schuldig is per ultimo 2013 voor dit bedrag [is] verantwoord.”
1.22
De jaarrekeningen 2014 en 2015 van GGN Brabant zijn op overeenkomstige wijze ingericht, met dezelfde toelichting.
1.23
De jaarrekeningen 2013 tot en met 2015 van GGN Holding zijn eveneens op overeenkomstige wijze ingericht, met dien verstande dat daarin langlopende schulden zijn opgenomen aan de onderscheiden regionale houdstervennootschappen (waaronder GGN Brabant) in verband met (naast [verweerster] / [betrokkene 1] ook) de twee andere participanten die hun letteraandelen hebben aangeboden aan hun regionale houdstervennootschap.
1.24
In de jaarrekening 2016 van GGN Brabant is onder de balanspost Financiële vaste activa/Overige vorderingen een post met de omschrijving ‘Achtergestelde lening u/g GGN Holding N.V.’ opgenomen van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 5.300.408 ultimo 2015. Daartegenover is het bedrag van de Financiële vaste activa/Deelnemingen in groepsmaatschappijen verhoogd met € 5.243.957 met als omschrijving: ‘Mutatie in verband met terugdraaien uittreding participant’
.
In de toelichting is het volgende vermeld:
“In 2013 is de achtergestelde lening ad € 5.300.408 opgevoerd naar aanleiding van het besluit bij GGN Holding N.V. om de certificaten van de aandelen B1 [v]an GGN Brabant Beheer B.V. in te kopen, die rechtstreeks zijn verbonden met het aandelen belang (aandelen A) van [verweerster] B.V. in GGN Brabant Beheer B.V. Afspraken ten aanzien van aflossingen zijn sindsdien niet nagekomen. Zowel de inkoop van de aandelen als de leningovereenkomst zijn nog steeds niet geformaliseerd. De achtergestelde lening o/g in de jaarrekening 2016 van GGN Holding N.V. is weer teruggedraaid ten gunste van het aandelenkapitaal en reserves, voor de jaarrekening is besloten hierbij aan te sluiten. Concreet betekent dit dat enerzijds de achtergestelde lening GGN Holding N.V. inclusief nog te ontvangen rente is teruggedraaid ten gunste van de waardering van de deelneming GGN Holding N.V. en anderzijds de achtergestelde lening o/g [verweerster] B.V. inclusief nog te betalen rente is teruggedraaid ten gunste van het agio en de overige reserves.”
[verweerster] , [A] en [betrokkene 1] hebben bij de ondernemingskamer een jaarrekeningprocedure tegen de jaarrekening 2016 van GGN Brabant ingesteld (zie ook onder 1.29 hierna).
1.25
In de jaarrekening 2016 van GGN Holding is zowel in de geconsolideerde balans als in de enkelvoudige balans onder de Langlopende schulden de post Leningen participanten opgenomen voor een bedrag van € 5.049.347, met een vergelijkend cijfer van € 15.110.746 ultimo 2015. Het in de geconsolideerde balans gerapporteerde Groepsvermogen beloopt € 39.968.383, met een vergelijkend cijfer van € 28.072.415 ultimo 2015. In de post Rentelasten in de geconsolideerde winst- en verliesrekening is volgens de toelichting een post Rente participanten opgenomen voor € 187.526 met een vergelijkend cijfer van € 526.043 in het jaar 2015. In de enkelvoudige balans is de post Agioreserve opgenomen voor € 51.949.765, met een vergelijkend cijfer van € 41.888.366 ultimo 2015. In de post Rentelasten in de enkelvoudige winst- en verliesrekening is volgens de toelichting een post Rente leningen participanten opgenomen voor € 105.026 met een vergelijkend cijfer van € 549.216 in het jaar 2015. In de toelichting op de jaarrekening is voorts onder meer het volgende vermeld:
(toelichting enkelvoudige balans, onder Agioreserve)
“In het verleden hebben drie participanten hun certificaten van aandelen aangeboden aan de vennootschap. Op basis van de participantenovereenkomst is er juridisch een aanbieding/inkoopverplichting ontstaan. Vanwege onvoldoende liquide middelen heeft inkoop echter niet plaatsgevonden. In de afgelopen jaren is onderhandeld over het afsluiten van een leenovereenkomst, vooruitlopend daarop was dit vermogen ultimo 2014 en 2015 reeds verantwoord als langlopende lening. Hierover is echter geen overeenstemming bereikt. Dit vermogen is om deze reden ultimo 2016 verantwoord als agioreserve.”
(toelichting geconsolideerde balans, onder Leningen participanten)
“In het verslagjaar is een drietal van de in voorgaande jaren als achtergestelde leningen (totaal € 10.061.399) overgeboekt naar de agioreserve (...). Zie verder toelichting Agioreserve (…).”
(toelichting geconsolideerde balans, onder Niet in de balans opgenomen rechten en verplichtingen)
“In het verleden zijn een aantal participanten uitgetreden. De onderneming heeft jegens hen nog de verplichting tot het inkopen van hun certificaten.”
Bij de jaarrekening 2016 van GGN Holding heeft drs. [betrokkene 3] RA, verbonden aan BDO Audit & Assurance B.V., een goedkeurende verklaring afgegeven.
1.26
In de in geschil zijnde jaarrekening 2017 van GGN Holding is in de geconsolideerde balans onder het hoofd Langlopende schulden onder meer de volgende post opgenomen (tussen haakjes het vergelijkende cijfer ultimo 2016):
Achtergestelde agioverplichting participanten 	€ 26.042.374 	(€ 25.479.065)
De toelichting op de geconsolideerde jaarrekening houdt onder meer het volgende in:
(onder Algemene grondslagen)
“De jaarrekening is opgesteld met inachtneming van de bepalingen van Titel 9 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en in overeenstemming met in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving (...)
De gehanteerde grondslagen van waardering en van resultaatbepaling zijn ongewijzigd gebleven ten opzichte van het voorgaande jaar. De cijfers voor 2016 zijn, waar nodig, geherrubriceerd teneinde vergelijkbaarheid met 2017 mogelijk te maken. Dit betreft met name de herrubricering van agioposities van niet actieve participanten van eigen vermogen naar langlopende schulden.”
(toelichting geconsolideerde balans, onder Langlopende schulden)
“Achtergestelde agioverplichting participanten
Een aantal participanten heeft (indirect) hun certificaten aangeboden. Volgens de participantenovereenkomst is de agiopositie in de inkoopprijs begrepen. De inkoop van de certificaten vindt niet plaats onder meer vanwege de ratio-vereisten van de toezichthouder. Wegens het uitblijven van de inkoop zijn de (niet-actieve) participanten juridisch nog steeds (indirect) aandeelhouder. Hiermee hebben de aanspraken van de betreffende participanten feitelijk een achtergesteld karakter. Gezien het vorenstaande zijn de betreffende aanspraken verantwoord als achtergestelde schuld in de jaarrekening 2017. In de jaarrekening 2016 waren deze posities als eigen vermogen verantwoord. De vergelijkende cijfers zijn dienovereenkomstig de verwerking 2017 aangepast. Hierbij is geen sprake van foutherstel, maar van voortschrijdend inzicht. De vergelijkende cijfers zijn aangepast omdat anders de indruk wordt gegeven dat er sprake is van een ‘nieuwe’ verplichting voortvloeiend uit een gebeurtenis in het huidige boekjaar (...).
De (...) achtergestelde agioverplichting word[t] meegenomen in het garantievermogen ten behoeve van de berekening van de solvabiliteit in de waarderingsregels van het Bureau Financieel Toezicht.”
(geconsolideerde balans, onder Niet in de balans opgenomen rechten en verplichtingen)
“De vennootschap verrichtte in 2017 a conto betalingen aan de personal holdings van een aantal niet-actieve participanten. Het karakter daarvan is voorwaardelijk. In 2018 zullen de a conto betalingen naar verwachting ca € 800.000 bedragen.”
1.27
In de enkelvoudige balans van GGN Holding per 31 december 2017 is de post Agioreserve opgenomen voor € 51.946.015, met een vergelijkend cijfer van eveneens € 51.946.015 ultimo 2015.
De toelichting op de enkelvoudige jaarrekening houdt onder meer het volgende in:
(onder Grondslagen van waardering en resultaatbepaling van de enkelvoudige jaarrekening)
“De enkelvoudige jaarrekening is opgesteld volgens de bepalingen van Titel 9 Boek 2 BW.”
(toelichting op de enkelvoudige balans, onder Eigen vermogen)
“Het eigen vermogen volgens de geconsolideerde balans is € 24,5 miljoen lager dan het eigen vermogen volgens de enkelvoudige balans. Het verschil betreft de achtergestelde agioverplichting aan niet actieve participanten die in de geconsolideerde jaarrekening onder de langlopende schulden is verantwoord. Vanuit juridisch oogpunt zijn deze (niet actieve) participanten nog steeds aandeelhouder. Op grond van RJ 240.207/208 is de agio aanspraak onder het eigen vermogen verwerkt.”
Bij de jaarrekening 2017 van GGN Holding heeft drs. [betrokkene 3] RA, verbonden aan BDO Audit & Assurance B.V., een goedkeurende verklaring afgegeven.
1.28
De jaarrekening 2017 is vastgesteld in de algemene vergadering van GGN Holding van 1 juli 2018.
1.29
Bij beschikking van 28 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2313, heeft de ondernemingskamer op een daartoe strekkend verzoek van [verweerster] het besluit van de algemene vergadering van GGN Brabant tot vaststelling van de jaarrekening 2016 vernietigd en GGN Brabant bevolen haar jaarrekening 2016 en alle volgende jaarrekeningen in te richten met inachtneming van in die beschikking vermelde aanwijzingen. GGN Brabant heeft tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld.
1.30
De ondernemingskamer heeft op grond van de pleitnota van GGN Holding en het verhandelde ter zitting in aansluiting op de onder de feiten vermelde gegevens uit de jaarrekeningen 2016 en 2017 van GGN Holding nog vastgesteld:
- dat de ‘langlopende verplichting’ jegens [verweerster] en twee andere ‘niet-actieve participanten’ die ultimo 2016 is geherclassificeerd tot ‘agioreserve’ € 10.061.399 bedroeg;
- dat tot en met het boekjaar 2015 renteverplichtingen jegens [verweerster] en de twee tegelijk met haar uitgetreden participanten zijn gepassiveerd, dat deze renteverplichting ultimo 2015 is ‘bevroren’ en dat daarna geen bijboeking van rente meer heeft plaatsgevonden;
- dat naast voornoemde drie uittreders nog negentien andere participanten te kennen hebben gegeven te willen vertrekken;
- dat ten aanzien van deze ‘nieuwe’ uittreders geen (overeenkomstige) besluiten als bedoeld in 1.12 en 1.13 hiervoor tot stand zijn gekomen;
- dat de ‘Achtergestelde agioverplichting participanten’ die in de geconsolideerde jaarrekening 2017 is opgenomen voor € 26.042.374 en die blijkens het vergelijkend cijfer ultimo 2016 € 25.479.065 beliep, kennelijk betrekking heeft op het totaal van de tweeëntwintig uittreders (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de uittreders).
2
Het procesverloop
2.1
[verweerster] heeft op 31 augustus 2018 de ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het besluit van de algemene vergadering van GGN Holding tot vaststelling van de jaarrekening 2017 te vernietigen en GGN Holding te bevelen de jaarrekeningen
2017 in te richten conform de aanwijzingen van de ondernemingskamer (rov. 1.2). [verweerster] heeft ter onderbouwing van het verzoek het volgende aangevoerd. [verweerster] heeft haar aandelen in GGN Brabant aangeboden en daarmee is het inkoopmechanisme van de Participantenovereenkomst in werking getreden. De inkoop van de aandelen in GGN Brabant, respectievelijk het daarmee corresponderende certificaat van het aandeel B1 in GGN Holding, heeft conform de Participantenovereenkomst plaatsgevonden op 7 mei 2013 (twee weken na vaststelling jaarrekening 2012) en daarmee heeft [verweerster] (indirect, via GGN Brabant) een opeisbare, rentedragende vordering op GGN Holding verkregen voor het bedrag van de vastgestelde inkoopsom. Dat levering van de aandelen respectievelijk het certificaat (door toedoen van GGN) nog niet heeft plaatsgevonden doet hier niet aan af. Hoe dan ook dient het bedrag waar [verweerster] (via GGN Brabant) aanspraak op maakt te worden geduid als vreemd vermogen, los van de vraag of er een geldleningsovereenkomst is dan wel moet worden aangegaan. Door ter zake een langlopende schuld op te nemen gaven de jaarrekeningen tot en met 2015 een betrouwbare weergave van de vermogenspositie van GGN Holding.
In de enkelvoudige jaarrekening 2017 van GGN Holding worden de aanspraken van [verweerster] (en andere uittreders) ten onrechte niet als verplichting weergegeven en uit de toelichting blijkt dat het bedrag van deze aanspraken tot de agioreserve wordt gerekend. Daarmee wordt de vermogenspositie van GGN Holding beter voorgesteld dan zij is en biedt de jaarrekening niet het door art. 2:362 BW vereiste inzicht.
De geconsolideerde jaarrekening 2017 weerspiegelt wel de economische realiteit met betrekking tot de verplichtingen van GGN Holding jegens uittreders. Hiermee wijkt deze jaarrekening af van de geconsolideerde jaarrekening 2016. Ten onrechte is deze wijziging geduid als “voortschrijdend inzicht”. Feiten en omstandigheden noch de relevante wet- en regelgeving zijn gewijzigd. De wijziging diende daarom als foutherstel te worden geduid (rov. 3.2).
2.2
GGN Holding heeft de ondernemingskamer bij verweerschrift verzocht de verzoeken van [verweerster] af te wijzen (rov. 1.3). GGN Holding heeft ter verweer het volgende aangevoerd. Vaststaat dat GGN Brabant nog steeds houder is van het met de aandelen van [verweerster] corresponderende certificaat B1 omdat dit certificaat niet aan GGN Holding is overgedragen. De enkelvoudige jaarrekening geeft het wettelijk vereiste inzicht door dit certificaat tot het eigen vermogen te rekenen. Primair is dat het geval omdat het formele inkoopmechanisme van de Participantenovereenkomst niet in werking is gezet, de inkoop in de zin van de Participantenovereenkomst niet heeft plaatsgevonden, en er op GGN Holding ingevolge de Participantenovereenkomst ook geen verplichting tot inkoop rust aangezien niet aan de wettelijke vereisten voor inkoop wordt voldaan. Er bestond voorts geen verplichting tot het sluiten van een overeenkomst van geldlening en een dergelijke overeenkomst is ook niet tot stand gekomen. Subsidiair omdat, zo al een verplichting tot inkoop zou bestaan, RJ 240.207 meebrengt dat in de enkelvoudige jaarrekening moet worden aangesloten bij de juridische vorm: omdat sprake is van uitstaande aandelen gehouden door de STAK en het certificaat B1 gehouden door GGN Brabant, met daaraan verbonden geplaatst kapitaal en agio, behoort dit tot het eigen vermogen van GGN Brabant. Ook op grond van RJ 254.109 als uitwerking van art. 2:381 BW (wederkerige overeenkomsten) is passivering van een eventuele inkoopverplichting niet aan de orde. Omdat sprake is van een toekomstige verplichting die tegenover een toekomstige aanspraak staat, kan aan het inzichtvereiste worden voldaan door zowel verplichting als aanspraak niet in de balans op te nemen.
Wat de geconsolideerde jaarrekening betreft, was classificatie van het certificaat B1 als eigen vermogen in de geconsolideerde jaarrekening 2016 in overeenstemming met de wet. Foutherstel was derhalve niet nodig. Wegens voortschrijdend inzicht is herclassificatie toegepast. Ook al zou dit als ‘foutherstel’ worden betiteld, dan zou dat niet tot meer of een ander inzicht hebben geleid dan is gegeven in de toelichting op de geconsolideerde balans.
Voor zover het verzoek van [verweerster] betrekking heeft op (de positie van) andere uittreders heeft zij daarover geen feiten aangevoerd zodat het verzoek in zoverre voor afwijzing gereed ligt.
In ieder geval is een bevel tot vernietiging van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2017 niet gerechtvaardigd (rov. 3.3).
2.3
Bij brief van BDO Audit & Assurance B.V., de organisatie waaraan de bij de jaarrekening van GGN Holding betrokken accountant drs. [betrokkene 3] RA is verbonden, is het standpunt van de accountant ten aanzien van de in het verzoekschrift opgenomen onderwerpen kenbaar gemaakt (rov. 1.4). De schriftelijke standpuntbepaling van de accountant houdt het volgende in (rov. 3.4):
“
1. Inleiding
In dit memo geven wij een analyse van de wet- en regelgeving voor de verwerking van aandelen in de jaarrekening, zowel de enkelvoudige jaarrekening als de geconsolideerde jaarrekening. Voor zover mogelijk (lopende procedures en de geschillen met aandeelhouders) passen wij deze regels ook toe op de casus bij GGN Holding N.V.
2
Onderscheid eigen vermogen en vreemd vermogen in de wet en de RJ
Hoewel dit niet onomstreden is, geeft de wet geen uitdrukkelijke mogelijkheid om aandelen onder omstandigheden als vreemd vermogen te classificeren. Volgens art. 2:373 BW worden aandelen, voor zover geplaatst, opgenomen onder het eigen vermogen. Afwijking is dan mogelijk, wanneer dit noodzakelijk is voor het verschaffen van het vereiste inzicht (art. 2:362 lid 4 BW).
Het onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen wordt voor de geconsolideerde jaarrekening geregeld in RJ 290.8. Deze richtlijn bepaalt dat sprake is van eigen vermogen, als is voldaan aan alle voorwaarden van RJ 290.802:
a. het instrument omvat geen verplichting:
1. om liquide middelen of een ander financieel actief aan een andere partij te leveren; of
2. om financiële instrumenten met een andere partij te ruilen onder potentieel nadelige voorwaarden;
b. indien het instrument in de eigen-vermogensinstrumenten van de uitgevende rechtspersoon zal of kan worden afgewikkeld, dient er geen sprake te zijn van een contractuele levering van een variabel aantal eigen-vermogensinstrumenten. Slechts in het geval van een vast aantal eigen-vermogensinstrumenten is er sprake van eigen vermogen; en
c. indien het een derivaat op eigen -vermogensinstrumenten van de uitgevende rechtspersoon betreft, kan dit derivaat slechts worden afgewikkeld door een vast aantal eigen-vermogensinstrumenten tegen een vast bedrag te ruilen.
3
Toepassing: in beginsel vreemd vermogen
In deze casus is met name (a) relevant. Een financiële verplichting wordt onderscheiden van een eigen-vermogensinstrument door een contractuele verplichting, die kan leiden tot het betalen van liquide middelen of het leveren van andere activa (of tot gevolgen die nadelig zijn voor de rechtspersoon die het financiële instrument uitgeeft). Als een dergelijke verplichting bestaat, is het instrument een financiële verplichting en niet een eigen vermogensinstrument (RJ 290.803).
Door het gebruik van de passage ‘kan leiden’ worden ook voorwaardelijke verplichtingen hieronder geschaard. De contractuele verplichting van de rechtspersoon tot de inkoop van zijn aandelen of certificaten geeft aanleiding tot een financiële verplichting ten bedrage van de contante waarde van het inkoopbedrag, zelfs indien de verplichting tot inkoop afhankelijk is van een tegenpartij die haar recht uitoefent om de eigen- vermogensinstrumenten te laten inkopen (bijvoorbeeld het recht om aan de rechtspersoon de eigen-vermogensinstrumenten van de rechtspersoon te verkopen tegen een vast bedrag; naar RJ 290.807). Het is dus denkbaar dat een contactuele bepaling die ziet op een voorwaardelijke toekomstige betaling leidt tot het opnemen van een verplichting in de jaarrekening, terwijl de tegenpartij zijn recht hierop op balansdatum nog niet heeft ingeroepen en dus in juridische zin nog geen ‘netto’-schuld bestaat. De opzegregeling leidt dus in beginsel tot een verplichting in de zin van RJ 290.8. Dat de betaling onder voorbehoud is van een uitkeringstoets doet daar niet aan af (RJ 290.804).
Wij merken in dit verband op dat dit dan als uitgangspunt (zie hierna onder 8) wel zou gelden voor alle aandelen waaraan de betreffende verplichting is verbonden en niet slechts de aandelen waarvoor het de met verplichtingen corresponderende recht inmiddels geldend is gemaakt.
4
Uitzondering voor ‘puttable’ instruments
Maar de RJ maakt in RJ 290.808 een uitzondering voor zogenoemde 'puttable’ instruments, voor zover deze - kort gezegd - gewone aandelen betreffen waarbij voor ieder aandeel een zelfde inkoopverplichting bestaat.
De voorwaarden betreffen:
a. het geeft de houder bij liquidatie recht op een pro-rata deel van de netto activa in de onderneming;
b. het instrument is achtergesteld ten opzichte van alle andere instrumenten;
c. al deze ‘meest achtergestelde’ instrumenten hebben identieke eigenschappen, ze zijn bijvoorbeeld allemaal ‘puttable’; en
d. de onderneming heeft geen andere financiële instrumenten of contracten waarbij:
1. de verwachte kasstromen uit deze instrumenten of contracten grotendeels gebaseerd zijn op het resultaat of de veranderingen in netto activa van de onderneming; en
2. dit andere instrument of contract de resterende waarde van de puttable instrumenten grotendeels kan beperken of vastzetten.
Uit de controle van GGN Holding blijkt dat in dit geval aan deze voorwaarden wordt voldaan, in ieder geval tot het moment van opzegging. Tot dat moment bestaat er dus een keuze om deze aandelen als eigen vermogen of als vreemd vermogen te presenteren.
Bij opzegging en het volgen van de inkoopregeling moet, tenzij het inkopen van een eigen aandeel/certificaat in strijd is met de wet, in geval uitbetaling nog niet mogelijk is, volgens de relevante stukken een overeenkomst van geldlening, tegen marktconforme voorwaarden, worden aangegaan. In de geconsolideerde jaarrekening zal deze overeenkomst leiden tot een verplichting onder het vreemd vermogen: dat de betaling afhangt van de beschikbare liquide middelen, maakt nog niet dat uitbetaling ter keuze van de vennootschap is.
5
Verschil enkelvoudige jaarrekening en geconsolideerde jaarrekening
Het bovenstaande geldt voor de geconsolideerde jaarrekening. Voor de enkelvoudige jaarrekening schrijft RJ 240.207-208 voor dat ‘de juridische vorm’ bepalend is voor het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen. Daarbij wordt niet nader ingegaan op de duiding van een (voorwaardelijke) inkoopverplichting van eigen aandelen. Verplichtingen tot het kopen van uitstaande aandelen voortkomend uit contractuele bepalingen worden behandeld in RJ 240.240, waar slechts gesproken wordt over vereiste toelichtingen daaromtrent in de enkelvoudige jaarrekening. Er is geen aanwijzing dat dergelijke verplichtingen tot een andere presentatie leiden in de enkelvoudige jaarrekening dan voortvloeiend uit de juridische vorm van deze aandelen.
Op grond van de juridische vorm worden uitstaande aandelen dan steeds als eigen vermogen verwerkt. De rechten of verplichtingen die verbonden zijn aan de aandelen doen niet af aan de juridische vorm. Zo worden preferente aandelen met obligatoire dividendbetalingen toch conform de juridische vorm van aandelen als eigen vermogen gepresenteerd. Deze contractuele (of eigenlijk: statutaire) verplichting leidt in de geconsolideerde jaarrekening in beginsel juist wel tot een kwalificatie als vreemd vermogen.
(…)
De juridische vorm van het instrument is dus leidend, niet de contractuele of obligatoire verplichtingen die verbonden zijn aan het instrument. De Richtlijnen voor Micro- en Kleine rechtspersonen vatten dit bondig samen in alinea B8.106:
“Bij de classificatie van financiële instrumenten in de enkelvoudige jaarrekening als eigen vermogen of als vreemd vermogen is de juridische vorm bepalend. Dit betekent bijvoorbeeld dat aandelen worden gerubriceerd als eigen vermogen en schulden als vreemd vermogen.”
Er zijn geen aanwijzingen dat hier een afwijking of vereenvoudiging wordt beoogd ten opzichte van (middel)grote rechtspersonen.
6
Complicatie: nog geen levering en geen overeenkomst van geldlening
Met de betreffende opzeggers is nog geen (getekende) overeenkomst van geldlening gesloten. Pas in de toekomst zal mogelijk zo’n lening worden gesloten.
Daarnaast beschrijven de administratievoorwaarden (art. 7.4) dat voor de levering van een certificaat een daartoe bestemde notariële akte en mededeling daarvan aan de STAK door de vervreemde of verkrijger vereist is. Deze levering heeft in dit geval nog niet plaatsgevonden.
Aan de hand van het beide complicaties concluderen de legal opinions die wij hebben ontvangen dat de opzeggers nog steeds aandeelhouders zijn. Wij steunen op deze conclusie, waarbij wij tevens opmerken dat de aandelen van bedoelde aandeelhouders in ieder geval niet zijn ingetrokken [en] daarmee deel uitmaken van het geplaatste kapitaal.
7
Conclusie enkelvoudige jaarrekening
Op balansdatum waren de aandelen niet geleverd, was er nog geen getekende leningsovereenkomst (in ieder geval waarvan de voorwaarden vaststaan) en waren de aandelen in ieder geval niet ingetrokken. Om recht te doen aan de juridische situatie op balansdatum achten wij het geboden dat de toen uitstaande aandelen als eigen vermogen in de enkelvoudige jaarrekening worden verwerkt. Deze aandelen hebben de juridische vorm van eigen vermogen. De economische realiteit kan zijn dat er een verplichting is, maar het is juist de juridische vorm en niet de economische realiteit die leidend is voor de enkelvoudige jaarrekening. De situatie omtrent de uitstaande aandelen is afdoende toegelicht in de jaarrekening.
8
Conclusie geconsolideerde jaarrekening
Voor de geconsolideerde jaarrekening is volgens de RJ de economische realiteit wel leidend. Van belang is dan of nog steeds aan de voorwaarden van ‘puttable instruments’ is voldaan, waardoor de in par. 4 genoemde uitzondering niet meer van toepassing zou zijn. Ervan uitgaande dat bij opzegging wel de koopprijs is bepaald waarop de opzeggers recht hebben (of deze in ieder geval voldoende bepaalbaar is), en hun aandelen geen winstrechten meer hebben, zijn aan hun aandelen andere rechten verbonden dan aan de aandelen van de ‘blijvende’ aandeelhouders. Bovendien kan GGN Holding in beginsel niet eenzijdig voorkomen dat in de toekomst betalingen aan de opzeggers moeten worden gedaan. Daarmee bestaat in de zin van RJ 290.8 per balansdatum al een onder het vreemd vermogen op te nemen verplichting.
Door de andere rechten kan voor classificatie van de aandelen onderscheid worden gemaakt tussen de aandelen van de opzeggende aandeelhouders en die van de ‘blijvende’ aandeelhouders.
9
Complicatie: geschillen tussen betrokken partijen
Onduidelijkheid in de classificatie van eigen vermogen of vreemd vermogen in de geconsolideerde jaarrekening is bijzonder. De onduidelijkheid wordt in het onderhavige geval vooral veroorzaakt door de geschillen tussen de betrokken partijen en de onoverzichtelijkheid van de juridische posities die deze partijen innemen. Dit geschil sleept zich al meerdere jaren voort, en was ook ten tijde van het opmaken van de jaarrekening nog niet beslecht.
In deze onoverzichtelijke situatie moet echter een classificatie van eigen of vreemd vermogen worden gemaakt. Een tussenvorm bestaat hierin niet.
10
Van eigen vermogen naar vreemd vermogen in de geconsolideerde jaarrekening
In de geconsolideerde jaarrekening zijn de vergelijkende cijfers aangepast naar de conclusies zoals beschreven in deze notitie. Wij hebben overwogen of hier sprake is van foutherstel. Conform RJ 150 foutherstel is een fout een zodanige onjuistheid in een jaarrekening — geconstateerd na het vaststellen van die jaarrekening door de leden of aandeelhouders — dat de jaarrekening in het geven van het in art. 2:362 lid 1 BW bedoelde inzicht tekortschiet. Van een materiële fout kan sprake zijn bij een onjuiste verwerking, onjuiste waardering en/of resultaatbepaling, een onjuiste rubricering en/of presentatie dan wel een onjuiste of onvolledige toelichting. Onder een fout wordt niet verstaan het effect van schattingswijzigingen.
Bij de overweging of hier sprake was van een dergelijke onjuistheid hebben wij de onduidelijkheid van de (juridische) feiten en omstandigheden en de complexiteit van de regelgeving in aanmerking genomen. Met deze achtergrond achten wij de interpretatie van de regelgeving, en met name de feiten en omstandigheden, zoals gehanteerd bij de vorige jaarrekeningen, niet zonder meer fout.
Daarnaast is het volgen van de juridische vorm in de geconsolideerde jaarrekening in overeenstemming met een in de praktijk bestaande visie over art. 2:373 BW, en hoewel wij die visie niet propageren, vinden wij dit niet stellig onaanvaardbaar. Daarmee willen wij niet stellig concluderen dat sprake is van een fout. Daarmee is de wijziging in de huidige jaarrekening naar ons oordeel geen foutherstel. Het is evenmin een stelselwijziging, omdat dezelfde regelgeving wordt toegepast. Daarmee zou het een schattingswijziging kunnen zijn, maar ook dat past niet geheel bij deze situatie. De feiten en omstandigheden zijn namelijk niet belangrijk gewijzigd; het zit meer in een andere interpretatie van de regelgeving en een daaraan verbonden gevolgen in deze specifieke casus.
Om de suggestie te vermijden dat in het boekjaar de gewijzigde classificatie voortvloeide uit een gebeurtenis in het boekjaar, hebben wij aanbevolen de vergelijkende cijfers aan te passen. Dit vloeit dus niet voort uit RJ 140 Stelselwijzigingen, 145 Schattingswijzigingen of 150 Foutherstel, maar uit de algemene bepaling in art. 2:363 lid 5 BW.
11
Afsluitend: OK-beschikking inzake GGN Brabant Beheer B.V.
Zoals GGN Holding hebben wij kennis genomen van het oordeel van de Ondernemingskamer inzake GGN Brabant Beheer B.V.. Wij begrijpen overigens dat GGN Brabant Beheer B.V. in cassatie is. Daarmee is het oordeel van de Ondernemingskamer nog niet definitief, en staat dus nog niet vast of de jaarrekening van GGN Brabant Beheer B.V. tekortschiet in het verstrekken van het door art. 2:362 lid 1 BW vereiste inzicht. Een definitief oordeel dat de jaarrekening van GGN Brabant Beheer B.V. tekortschiet in het vereiste inzicht betekent bovendien niet zonder meer dat ook de jaarrekening van GGN Holding in het vereiste inzicht tekortschiet. De gebruiker van de jaarrekening van GGN Holding beschikt over de geconsolideerde jaarrekening die wel de economische realiteit weergeeft en over de in de jaarrekening opgenomen toelichtingen (in casu: 7.2.2, 8.5, 8.7.2 en 15.4) op basis waarvan hij zich een oordeel kan vormen over de onderliggende problematiek.”
2.4
De ondernemingskamer heeft het verzoek op 22 november 2018 behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren (rov. 1.5). Van de terechtzitting is op 9 april 2019 proces-verbaal afgegeven. Mr. [NAAM]r Kooij heeft zijdens GGN Holding bij e-mail van 10 april 2019 verzocht tot aanpassing van het proces-verbaal op twee punten. Mr. [NAAM][verweerster] bij e-mail van 11 april 2019 op dat verzoek gereageerd, met ook zijnerzijds een (voorwaardelijk) verzoek tot aanpassing. De ondernemingskamer heeft op 24 april 2019 deels aan de verzoeken gehoor gegeven door een gerectificeerd proces-verbaal af te geven (zie ook onder 3.24 hierna).
2.5
Bij de beschikking van 28 januari 2019 heeft de ondernemingskamer het besluit van de algemene vergadering van GGN Holding tot vaststelling van de jaarrekening over het jaar 2017 vernietigd en GGN Holding bevolen haar jaarrekening over het jaar 2017 en alle volgende jaarrekeningen in te richten met inachtneming van de volgende in de beschikking vermelde aanwijzingen (dictum en rov. 4):
a) GGN Holding dient in de enkelvoudige balans een verplichting op te nemen voor hetgeen zij (indirect, via de desbetreffende regionale houdstervennootschappen) aan uittreders uit hoofde van de Participatieovereenkomst en de met uittreders gemaakte afspraken verschuldigd is;
b) GGN Holding dient het eigen vermogen in de enkelvoudige balans te verantwoorden met uitsluiting van de certificaten ter zake waarvan zij inkoopverplichtingen jegens (regionale houdstervennootschappen van) uittreders heeft;
c) GGN Holding dient in het bedrag van de verplichting jegens uittreders, zowel volgens de enkelvoudige als volgens de geconsolideerde balans, alsnog het bedrag van de na 31 december 2015 uit hoofde van de in a) vermelde verplichtingen verschuldigd geworden rente op te nemen;
d) GGN Holding dient in haar winst- en verliesrekening, zowel enkelvoudig als geconsolideerd, de aan het jaar 2017 toe te rekenen rente met betrekking tot de in a) vermelde verplichtingen te verantwoorden;
e) GGN Holding dient de toelichting op haar enkelvoudige en op haar geconsolideerde jaarrekening zodanig te (her)formuleren dat de toelichting recht doet aan de Participantenovereenkomst en de met uittreders gemaakte afspraken; dit houdt onder meer in het op juiste wijze omschrijven van aan uittreders gedane betalingen;
f) GGN Holding dient in de toelichting op haar geconsolideerde jaarrekening de wijziging van classificatie van de vermogensverschaffing door uittreders ten opzichte van de geconsolideerde jaarrekening over 2016 expliciet te duiden als foutherstel.
Aan dat oordeel heeft de ondernemingskamer de volgende overwegingen ten grondslag gelegd (rov. 3.7-3.29):
“3.7 De Ondernemingskamer stelt voorop dat partijen er in dit geschil eenparig van uitgaan dat de rechten en verplichtingen uit de Participatieovereenkomst voor de in die overeenkomst vermelde vennootschap rusten op GGN Holding en dat de rechten en verplichtingen uit de Participatieovereenkomst voor de in die overeenkomst vermelde Certificaathouder, voor zover het [verweerster] betreft, rusten op GGN Brabant, en voor zover het de overige uittreders betreft, telkens op de regionale houdstervennootschap waarin de desbetreffende uittreder aandeelhouder is. Met de in de Participatieovereenkomst vermelde Tussenvennootschap is gedoeld op GGN MC.
3.8
Tussen partijen staat vast dat [verweerster] rechtsgeldig en tijdig heeft opgezegd tegen 31 december 2012. De Ondernemingskamer gaat er op grond van de vermelding - in één bedrag - van de ‘Achtergestelde agioverplichting participanten’ in de geconsolideerde jaarrekening 2017 vanuit dat ook de overige uittreders tijdig en rechtsgeldig - telkens tegen de hen betreffende opzegdatum - hebben opgezegd, en dat over het bedrag van de voor hen berekende vergoedingen geen verschil van mening bestaat. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat dit anders is zijn door GGN Holding (op wier weg dit had gelegen) niet aangevoerd en zijn evenmin gebleken. Anders dan GGN Holding betoogt, was het in de gegeven omstandigheden niet aan [verweerster] nader in te gaan op de rechtspositie van de overige uittreders.
3.9
De Ondernemingskamer passeert de stelling van GGN Holding dat er geen bewijs is van aanbieding door [verweerster] van haar aandelen aan GGN Brabant, en evenmin bewijs is van aanbieding door GGN Brabant van het certificaat B1 van het aandeel B1 aan STAK GGN. Reeds op grond van de jaarrekeningen van GGN Brabant en GGN Holding, als vermeld in 2.21 tot en met 2.23 [corresponderend met 1.21-1.23 hiervoor, A-G], en bij gebreke van iedere aanwijzing van het tegendeel, moet er als vaststaand van worden uitgegaan dat de volgens de Participatieovereenkomst uit de opzegging voortvloeiende (verplichte) aanbieding van aandelen, respectievelijk het daarmee corresponderende certificaat, heeft plaatsgevonden.
3.10
Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster] met ingang van 1 januari 2013 geen participant (en [betrokkene 1] geen achterliggende participant) meer is in GGN en dat het aandeel B1 in GGN Holding vanaf die datum niet meer voor rekening en risico van [verweerster] komt. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat dit voor de overige uittreders, telkens vanaf de hen betreffende ingangsdatum, anders zou zijn, zijn niet door GGN Holding gesteld of gebleken. Ook dit vindt bevestiging in de gezamenlijke vermelding van de ‘Achtergestelde agioverplichting participanten’ en ook op dit punt rust op [verweerster] geen verplichting nader in te gaan op de positie van de overige uittreders.
3.11
Vast staat dat levering van de aandelen A in GGN Brabant, respectievelijk het certificaat B1 van aandelen in GGN Holding tot op heden niet heeft plaatsgevonden. Formeel juridisch - dat wil zeggen in goederenrechtelijke zin - is [verweerster] dus nog steeds rechthebbende op de aandelen A in GGN Brabant en is GGN Brabant nog steeds rechthebbende op het certificaat B1 van aandelen in GGN Holding. Datzelfde geldt, onbetwist, mutatis mutandis voor de aandelen (respectievelijk de daarmee corresponderende certificaten) van de overige uittreders.
3.12
GGN Holding verdedigt de inrichting van haar enkelvoudige jaarrekening primair met de stelling dat op haar geen (indirecte, via GGN Brabant) inkoopverplichting jegens [verweerster] is komen te rusten. De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze stelling in het licht van de Participatieovereenkomst en de vaststaande feiten geen stand houdt. Daarbij verdient opmerking dat partijen hun standpunten over de uitleg van de Participatieovereenkomst alleen baseren op de tekst daarvan. Andere omstandigheden die bij de uitleg van de overeenkomst een rol kunnen spelen, hebben zij niet aangevoerd.
3.13
De Ondernemingskamer zal hierna ingaan op de betekenis van de Participatieovereenkomst, voor zover dat relevant is in het kader van de onderhavige jaarrekeningprocedure, en met name voor de beoordeling van de vraag of [verweerster] heeft te gelden als verstrekker van eigen dan wel van vreemd vermogen. Het oordeel over geschillen van vermogensrechtelijke aard over de inhoud en de betekenis van de Participantenovereenkomst is op basis van artikel 20 lid 2 van de Participantenovereenkomst voorbehouden aan een NAI-scheidsgerecht.
3.14
Uit art. 4, lid 2, art. 5, lid 4 en art. 5, lid 5, van de Participatieovereenkomst volgt dat uit de opzegging van [verweerster] de verplichting voor [verweerster] tot aanbieding van haar aandelen, voor GGN Brabant de verplichting tot aanvaarding van die aandelen, voor GGN Brabant de verplichting tot aanbieding van haar certificaat B1 en voor GGN Holding de verplichting tot aanvaarding van dat certificaat voortvloeit, een en ander tegen de in art. 5, lid 7 tot en met 9 gedefinieerde vergoeding. De in de eerste volzin van art. 5, lid 5, vanaf ‘‘tenzij” omschreven uitzondering op de aanvaardingsverplichting is in casu niet van toepassing, en voor het overige bevat de Participatieovereenkomst geen mogelijkheid om bij een opzegging van de verplichte aanbieding en aanvaarding af te wijken. Hierbij verdient opmerking dat ook in het “Tenzij” van art. 5, lid 20, gelezen in samenhang met leden 25 tot en met 28, niet een uitzondering op de verplichte aanvaarding van het aanbod valt te lezen, doch een bijzondere regeling waarbij onder bijzondere omstandigheden de inkoop van een certificaat - waaronder aldaar kennelijk te verstaan: de levering van het aangeboden certificaat - kan worden uitgesteld en/of aan een andere afnemer plaatsvindt. De Ondernemingskamer laat nog daar dat uit niets blijkt dat GGN Brabant en/of GGN Holding zich jegens [verweerster] op enige van de genoemde bepalingen hebben beroepen en veeleer uit de in 2.12 en 2.13 [corresponderend met 1.12 en 1.13 hiervoor, A-G] vermelde besluiten blijkt dat dit niet het geval is geweest. Feiten waaruit volgt dat reeds ten tijde van de aanbieding door [verweerster] van haar aandelen niet werd voldaan aan de in art. 5, lid 25, genoemde wettelijke vereisten voor inkoop, zijn overigens niet althans onvoldoende gesteld of gebleken. Voor zover GGN Holding zich op het standpunt heeft gesteld dat
ex nunc
dient te worden beoordeeld of aan de wettelijke vereisten voor inkoop wordt voldaan - de Ondernemingskamer begrijpt dat met dit
ex nunc
wordt gedoeld op een toetsing ultimo 2017 - brengt dit standpunt geen wijziging in het oordeel van de Ondernemingskamer dat uit de werking van de Participatieovereenkomst een verplichting tot aanvaarding van de aangeboden aandelen voortvloeit. Uit de onder 2.8 en 2.9 [corresponderend met 1.8 en 1.9 hiervoor, A-G] vermelde correspondentie over de bespreking van 3 april 2013, de onder 2.12 en 2.13 [corresponderend met 1.12 en 1.13 hiervoor, A-G]  vermelde besluiten en de onder 2.21 tot en met 2.23 [corresponderend met 1.12 en 1.13 hiervoor, A-G]  vermelde jaarrekeningen volgt dat aan de verplichting tot aanvaarding van de aangeboden aandelen respectievelijk het aangeboden certificaat ook is voldaan, zodat tussen [verweerster] en GGN Brabant een koopovereenkomst met betrekking tot deze aandelen tot stand is gekomen en evenzo tussen GGN Brabant en STAK GGN een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot het door GGN Brabant gehouden certificaat B1 in GGN Holding. De daaruit voortvloeiende obligatoire verplichtingen tot afname van de aandelen (“
inkoop
”) respectievelijk het certificaat en betaling van de koopsommen, kunnen niet eenzijdig door GGN Brabant en/of GGN Holding ongedaan worden gemaakt, hoezeer ook voor hen nadelige gevolgen aan het bestaan van deze verplichting verbonden mogen zijn.
3.15
[verweerster] van haar kant heeft zich ter betwisting van de inrichting van de enkelvoudige jaarrekening primair op het standpunt gesteld dat uit de Participatieovereenkomst voortvloeit dat op 7 mei 2013, zijnde twee weken na de vergaderingen waarin de besluiten, als vermeld in 2.12 en 2.13 [corresponderend met 1.12 en 1.13 hiervoor, A-G], zijn genomen, inkoop van haar aandelen respectievelijk het certificaat B1 heeft plaatsgevonden, zodat zij een opeisbare vordering op GGN Holding heeft. De Ondernemingskamer kan [verweerster] niet volgen in deze redenering. In de eerste plaats houdt het uitgangspunt dat het inkooptraject met betrekking tot haar aandelen op genoemde datum is voltooid geen stand, omdat voormelde besluiten niet zijn gevolgd door levering van de aandelen, respectievelijk het certificaat B1. In de tweede plaats volgt uit de in deze jaarrekeningprocedure vastgestelde feiten dat GGN Holding aan [verweerster] kenbaar heeft gemaakt, en [verweerster] heeft begrepen, dat liquiditeitsbeperkingen in de weg stonden aan (dadelijke) uitbetaling van de vastgestelde inkoopsom. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat [verweerster] en GGN Holding hebben onderhandeld over nadere afspraken waarmee is beoogd toepassing te geven aan het bepaalde in art. 5, lid 23, van de Participatieovereenkomst. Dit vindt bevestiging in de onder de feiten aangehaalde correspondentie en in de kwalificatie van de financiële rechtsverhouding jegens [verweerster] en twee andere uittreders als achtergestelde geldlening in de jaarrekeningen 2012 tot en met 2015 van GGN Brabant en GGN Holding, met welke kwalificatie [verweerster] zich steeds heeft kunnen verenigen.
3.16
Aan de inrichting van de geconsolideerde jaarrekening, waarin de benaming ‘Achtergestelde agioverplichting jegens uittreders’ is gehanteerd zonder dat onderscheid wordt gemaakt tussen de positie van [verweerster] en die van overige uittreders, ontleent de Ondernemingskamer het vermoeden dat de financiële rechtsverhouding van GGN Holding ten opzichte van de latere uittreders niet op enige andere bepaling van de Participatieovereenkomst is gebaseerd dan de voor [verweerster] toepasselijke bepalingen, zodat ook met betrekking tot hen uitgegaan moet worden van het bestaan van een obligatoire verplichting tot inkoop van hun aandelen en van toepasselijkheid van art. 5, lid 23 van de Participatieovereenkomst. Ter zitting heeft GGN Holding ook erkend dat de uittreders (in zoverre) ‘in hetzelfde schuitje zitten’ als [verweerster] . Aan het voorgaande doet niet af dat met betrekking tot afzonderlijke uittreders sprake kan zijn van verschillen in (al dan niet besproken/afgesproken) (modaliteiten van) tot stand te brengen geldleningen. Hierbij is voorts van belang dat het niet tot stand zijn gekomen van (perfecte) geldleningsovereenkomsten als bedoeld in art. 5, lid 23, niets afdoet aan de verplichting die overeenkomsten tot stand te brengen.
3.17
Het voorgaande brengt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat de uittreders in materiële en economische zin geen aandeelhouders meer zijn in de hen betreffende regionale houdstervennootschap en dat die regionale houdstervennootschappen op hun beurt in materiële en economische zin geen houders meer zijn van de desbetreffende certificaten van aandelen in GGN Holding. De rechtspositie van de uittreders in materiële zin is die van een verstrekker van vreemd vermogen.
3.18
In haar beschikking van 28 juni 2018 op het verzoek van [verweerster] inzake de (enkelvoudige) jaarrekening 2016 van GGN Brabant is de Ondernemingskamer tot eenzelfde oordeel over de relevante rechtsverhouding tussen [verweerster] en GGN gekomen. Vervolgens heeft zij geoordeeld dat [verweerster] voor de (enkelvoudige) jaarrekening van GGN Brabant moet worden gekwalificeerd als verstrekker van vreemd vermogen, waaraan niet afdoet dat [verweerster] haar aandelen niet heeft geleverd. Daarbij heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de leveringshandeling ter uitvoering van de obligatoire verplichting tot inkoop van niets anders afhangt dan van het tot stand komen van een voor partijen aanvaardbare leningsovereenkomst “
onder marktconforme voorwaarden
”, waartoe de
Participatieovereenkomst noopt (zie r.o. 3.25 van die beschikking).
3.19
GGN Holding heeft zich voor dit geval subsidiair op het standpunt gesteld dat zij in de enkelvoudige jaarrekening, ondanks het bestaan van een inkoopverplichting jegens de uittreders, de indirect door uittreders gehouden certificaten tot haar eigen vermogen mocht rekenen en dat niet gezegd kan worden dat haar enkelvoudige jaarrekening daardoor niet het door art. 2:362 BW vereiste inzicht geeft. Zij heeft hiertoe een opinie van prof. [betrokkene 4] in het geding gebracht. [verweerster] heeft dit standpunt betwist bij wege van een opinie van [betrokkene 2] .
3.20
GGN Holding heeft zich hierbij in de eerste plaats beroepen op het bepaalde in RJ 240.207, welke richtlijn inhoudt:
“
Indien een financieel instrument per balansdatum de juridische vorm van eigen vermogen heeft, dient het in de enkelvoudige jaarrekening te worden verantwoord onder eigen vermogen
”.
Volgens GGN Holding is op grond van deze richtlijn bepalend dat de certificaten/aandelen nog steeds toebehoren aan de uittreders.
3.21
De Ondernemingskamer kan GGN Holding hierin niet volgen. Zoals is overwogen in de beschikking inzake de jaarrekening 2016 van GGN Brabant dient, gelet op de functie van de jaarrekening als financieel verantwoordingsinstrument ten behoeve van het maatschappelijk verkeer, het begrip “
de juridische vorm
” in die zin te worden uitgelegd dat uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen worden verantwoord als onderdelen van het vreemd vermogen van de rechtspersoon. Gelet op de essentiële functie van de afbakening van het eigen vermogen en vreemd vermogen wordt alleen op die wijze recht gedaan aan het door art. 2:362 BW vereiste inzicht in het vermogen en het resultaat. De zuiver goederenrechtelijke uitleg die GGN Holding voorstaat, voldoet hieraan niet.
3.22
In de tweede plaats heeft GGN Holding een beroep gedaan op RJ 115.113 en RJ 254.109, op grond waarvan wordt betoogd dat, als er al sprake is van een verplichting tot inkoop/betaling, geen verplichting in de balans behoeft te worden opgenomen omdat sprake is van een wederkerige overeenkomst, waarbij prestatie en tegenprestatie na balansdatum plaatsvinden. Gesteld wordt dat tegenover de toekomstige verplichting van de rechtspersoon een toekomstige aanspraak bestaat in de vorm van het recht op levering van het certificaat. Volgens GGN Holding volgt dat ook uit art. 2:381 lid 1 BW en, als uitwerking daarvan, uit RJ 240.240.
3.23
De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Op zichzelf is juist dat een wederkerige overeenkomst, waarbij noch de rechtspersoon noch zijn tegenpartij op balansdatum heeft gepresteerd, niet in de balans wordt opgenomen. Dit is in overeenstemming met RJ 115.113 en RJ 254.109. GGN Holding stelt nu dat voor het geval een inkoopverplichting wordt aangenomen, sprake is van een wederkerige overeenkomst omdat tegenover de inkoopverplichting het recht van GGN Holding staat op levering van het [verweerster] -certificaat. De Ondernemingskamer is van oordeel dat van een wederkerige overeenkomst als bedoeld in de hiervoor bedoelde regelgeving geen sprake is. De prestatie van [verweerster] heeft reeds in het verleden plaatsgevonden door middel van inbreng van de eigen onderneming, waartegenover [verweerster] aandelen heeft verkregen. Dit heeft geleid tot verantwoording als eigen vermogen. Aan de inbrengtransactie ligt de Participantenovereenkomst ten grondslag. Op basis van diezelfde overeenkomst is [verweerster] (en zijn de overige uittreders) als gevolg van de aanbieding van haar aandelen en de (verplichte) aanvaarding daarvan thans, vermogensrechtelijk, geen aandeelhouder meer en dient de tegenprestatie van GGN Holding tegenover de in het verleden door [verweerster] en de overige uittreders ingebrachte ondernemingen te worden verantwoord als vreemd vermogen. De Ondernemingskamer merkt in dit verband voorts op dat, aangezien de bepalingen inzake wederkerige overeenkomsten gelijkluidend zijn voor de enkelvoudige en de geconsolideerde jaarrekening, consistente toepassing van het door GGN Holding ingenomen standpunt eveneens zou hebben moeten leiden tot het niet opnemen van een verplichting in de geconsolideerde jaarrekening.
3.24
Het beroep op art. 2:381, lid 1, BW en RJ 240.240 leidt niet tot een ander oordeel. Deze bepalingen zien op de toelichting van niet in de balans opgenomen verplichtingen en verplichtingen tot inkoop van eigen aandelen en bevatten op zichzelf geen bepalingen over het al dan niet opnemen van posten in de balans.
3.25
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de enkelvoudige jaarrekening tekort schiet in het door art. 2:362 BW vereiste inzicht. Het verzoek is toewijsbaar voor zover het een aanwijzing aan GGN Holding betreft om in de enkelvoudige balans een verplichting op te nemen voor hetgeen GGN Holding uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de met uittreders gemaakte afspraken (indirect, via de desbetreffende regionale houdstervennootschap) aan de uittreders verschuldigd is. Daarbij is het aan GGN Holding om - binnen de grenzen van de redelijkheid - te bepalen welke gevolgen voor de (toelichting op) de jaarrekening zij verbindt aan de met onderscheiden uittreders gemaakte afspraken en aan (haar standpunten in) juridische geschillen terzake. GGN Holding dient bij deze balanspost een toelichting te verstrekken die recht doet aan de Participantenovereenkomst, met name aan het bepaalde in art. 5 lid 23 daarvan, en de met uittreders gemaakte afspraken. Dienovereenkomstig dient GGN Holding het eigen vermogen in haar balans aan te passen door een vermindering van de agioreserve (de in de beschikking van 28 juni 2018 aan GGN Brabant gegeven aanwijzing om ook het nominaal kapitaal te verminderen was in zoverre onjuist).
Voorts is het in 2016 en 2017 niet bijboeken van rente op de verplichtingen jegens uittreders onjuist. Dit betreft niet alleen de enkelvoudige jaarrekening, maar ook de geconsolideerde. GGN Holding zal haar balans en haar winst- en verliesrekening, zowel enkelvoudig als geconsolideerd, dienen aan te passen met betrekking tot de aan de jaren 2016 en 2017 toe te rekenen rente.
Ten slotte dient GGN Holding de toelichting op haar geconsolideerde winst- en verliesrekening aldus te herformuleren dat de in het boekjaar feitelijk gedane betalingen aan uittreders (door haar ten onrechte aangeduid als ‘
a conto
’ betalingen met een voorwaardelijk karakter) worden geduid als voorschotten op rente over en/of aflossing van verplichtingen jegens uittreders.
3.26
Voor het overige staat met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening slechts ter discussie of het verschil met de classificatie als eigen vermogen in de geconsolideerde balans van het jaar 2016 in de toelichting mocht worden geduid als (voortkomend uit) ‘
voortschrijdend inzicht
’. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan daarmee in termen van de relevante regelgeving inhoudelijk niets anders zijn bedoeld dan ‘
foutherstel
’. Dit dient alsnog in de toelichting tot uitdrukking te worden gebracht. Van een wezenlijke tekortkoming is echter geen sprake omdat de gegeven toelichting inhoudelijk adequaat is.
3.27
Ter verduidelijking merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. Dat de classificatie in de geconsolideerde jaarrekening, gebaseerd op de economische realiteit, en die in de enkelvoudige jaarrekening, gebaseerd op de juridische vorm, in deze casus tot dezelfde uitkomst leiden, betekent niet dat de criteria ‘
economische realiteit
’ en ‘
juridische vorm
’ samenvallen. Op grond van de economische realiteit, op zichzelf beschouwd, zouden in de geconsolideerde jaarrekening
alle
door participanten ingebrachte vermogensbestanddelen worden geclassificeerd als vreemd vermogen, ook als de aandelen nog niet zouden zijn aangeboden. Zoals de accountant in zijn schriftelijke standpunt heeft aangegeven en ter zitting heeft toegelicht wordt in de geconsolideerde jaarrekening van GGN Holding de uitzondering voor ‘
puttable instmments
’ van RJ 290.808 toegepast, op grond waarvan classificatie als eigen vermogen is toegestaan voor nog niet aangeboden aandelen, zulks in afwijking van de economische realiteit. Naar de juridische vorm behoren die niet-aangeboden aandelen evenwel zonder meer tot het eigen vermogen.
3.28
Voor stringentere aanwijzingen dan gegeven in 3.25 en 3.26 heeft de Ondernemingskamer in deze jaarrekeningprocedure geen grondslag gevonden; zij verwijst daartoe naar hetgeen in 3.15 is overwogen en brengt voorts in herinnering dat haar, zoals in 3.13 is overwogen, geen (definitief en bindend) oordeel toekomt over geschillen van vermogensrechtelijke aard. Dat brengt mee dat het evenmin op de weg van de Ondernemingskamer ligt om zich uit te laten over de modaliteiten van een (alsnog) met [verweerster] te sluiten overeenkomst van geldlening. Deze oordelen gelden evenzeer waar het de rechtspositie van GGN Holding jegens de overige uittreders betreft.
3.29
Gelet op het voorgaande zal de Ondernemingskamer het besluit tot vaststelling van de jaarrekening vernietigen. Weliswaar geeft de jaarrekening, in haar geheel bezien, met name door (de toelichting op) de geconsolideerde balans, voldoende inzicht in de rechtspositie van de uittreders en van de vermogenspositie van GGN Holding op balansdatum, maar ook de geconsolideerde jaarrekening schiet tekort waar het de verantwoording van rente(verplichtingen) jegens en (de toelichting op) ‘a conto’ betalingen aan uittreders betreft. Feiten en omstandigheden op grond waarvan de Ondernemingskamer er ondanks deze tekortkomingen van zou dienen af te zien het vaststellingsbesluit te vernietigen, heeft GGN Holding onvoldoende gesteld. Voor beperking van de gevolgen van de vernietiging ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.”
2.6
GGN Holding heeft bij op 11 april 2019 - derhalve tijdig
- bij de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 28 januari 2019. [verweerster] heeft, nadat tot en met 14 juni 2019 uitstel was verleend voor het indienen van een verweerschrift, afgezien van het indienen van een verweerschrift.
3
De bespreking van het cassatiemiddel
3.1
GGN Holding komt met een uit zeven onderdelen opgebouwd middel op tegen de beschikking van de ondernemingskamer. De onderdelen zijn uitgewerkt in verschillende (sub-)subonderdelen.
Onderdeel 1: de rechtsverhouding met [verweerster]
3.2
Onderdeel 1 is gericht tegen een deel van rov. 3.14, waarin de ondernemingskamer motiveert waarom de stelling van GGN Holding dat op haar geen (indirecte, via GGN Brabant) inkoopverplichting jegens [verweerster] is komen te rusten geen stand houdt (vgl. rov. 3.12). Het onderdeel valt uiteen in zes subonderdelen.
3.3
Subonderdeel 1.1
klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.14 dat uit de koopovereenkomsten “obligatoire verplichtingen” tot afname van de aandelen (“inkoop”) respectievelijk het certificaat en tot de betaling van de koopsommen voortvloeien, en deze verplichtingen niet eenzijdig door GGN Brabant en/of GGN Holding ongedaan kunnen worden gemaakt, hoezeer ook voor hen nadelige gevolgen aan het bestaan van deze verplichtingen verbonden mogen zijn, onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd. De ondernemingskamer respondeert ontoereikend op het essentiële verweer van GGN Holding dat op haar per ultimo 2017 geen inkoopverplichting rustte, omdat:
a. GGN Holding op grond van art. 5 lid 25 Participatieovereenkomst deze inkoop mag uitstellen indien zij niet aan de wettelijke vereisten voor inkoop van eigen aandelen/certificaten voldoen en op grond van art. 5 lid 27 en 28 Participantenovereenkomst deze inkoop mag afstellen indien de verwachting niet gerechtvaardigd is dat binnen zes maanden wel aan deze wettelijke vereisten zal worden voldaan;
b. dat aan de wettelijke vereisten voor inkoop al geruime tijd niet is voldaan en ook niet meer zal worden voldaan omdat (i) GGN Holding in ieder geval per ultimo 2017 niet over het door art. 2:98 lid 2 BW voor inkoop van het [verweerster] -certificaat vereiste vrij uitkeerbare vermogen beschikt en dat niet zal veranderen, terwijl bovendien de door art. 2:98 lid 4 BW voor inkoop van het [verweerster] -certificaat vereiste AV-machtiging per 23 mei 2018 is komen te vervallen en niet opnieuw zal worden gegeven, (ii) het krachtens de wet voor GGN Holding als gerechtsdeurwaarder geldende solvabiliteitsvereiste gelet op de cijfers per ultimo 2017 inkoop niet toelaat, en (iii) door deze inkoop de continuïteit van GGN Holding ernstig in gevaar zou komen, zodat ook art. 2:9 BW aan inkoop in de weg staat.
3.4
Het subonderdeel faalt. De ondernemingskamer is in rov. 3.14 wel degelijk op het verweer van GGN Holding ingegaan dat niet aan de wettelijke vereisten voor inkoop is voldaan. In die rov. maakt de ondernemingskamer melding van een bijzondere regeling waarin inkoop van een certificaat kan worden uitgesteld. Daarbij overweegt de ondernemingskamer nog dat feiten waaruit blijkt dat ten tijde van de aanbieding door [verweerster] van haar aandelen niet aan de wettelijke inkoopeisen werd voldaan niet voldoende zijn gesteld of gebleken.
3.5
Subonderdeel 1.2
klaagt dat mocht de ondernemingskamer in rov. 3.14 hebben geoordeeld dat door de aanvaarding van de aangeboden aandelen/het aangeboden certificaat “autonome” koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen, en daaruit de verplichting voor GGN Holding tot inkoop voortvloeit die niet wordt beheerst door de regeling in de Participantenovereenkomst, dan is dat onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.
3.6
Het subonderdeel faalt. Ik kan niet lezen in rov. 3.14 dat de ondernemingskamer van oordeel is dat er autonome koopovereenkomsten zijn afgesloten, los van de Participatieovereenkomst. Ik lees eerder daarin het tegendeel.
3.7
Subonderdeel 1.3
klaagt dat mocht de ondernemingskamer in rov. 3.14 hebben geoordeeld dat op grond van de omstandigheden ten tijde van aanbieding en/of aanvaarding van de door [verweerster] gehouden aandelen en/of het [verweerster] -certificaat moet worden beoordeeld of aan de wettelijke vereisten voor inkoop wordt voldaan zoals bedoeld in art. 5 lid 25 tot en met 28 Participantenovereenkomst, dan is dat onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.
3.8
Dit subonderdeel mist ook feitelijke grondslag. De ondernemingskamer heeft mijns inziens slechts geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat reeds van tijde van de aanbieding door [verweerster] van haar aandelen niet aan de wettelijke vereisten werd voldaan.
3.9
Subonderdeel 1.4
klaagt dat, mocht de ondernemingskamer in rov. 3.14 met haar overweging dat het nog daar laat dat uit niets blijkt dat GGN Brabant en/of GGN Holding zich jegens [verweerster] op enige genoemde bepaling hebben beroepen, hebben geoordeeld dat een dergelijk beroep constitutief is voor het op grond van art. 5 lid 25 tot en met 28 Participantenovereenkomst kunnen uitstellen of afstellen van de inkoop,  dat onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd.
3.10
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag: de ondernemingskamer heeft zich mijns inziens niet uitgelaten over wat de aard van een beroep op art. 5 lid 25 tot en met 28 Participantenovereenkomst is. Bovendien draait het hier om een overweging ten overvloede.
3.11
Subonderdeel 1.5
klaagt dat mocht de ondernemingskamer in rov. 3.14 hebben geoordeeld dat het door partijen op 3 april 2013 besprokene heeft geleid tot of heeft bijgedragen aan de totstandkoming van koopovereenkomsten, dan is dat onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.
3.12
In de een na laatste zinsnede van rov. 3.14 noemt de ondernemingskamer diverse omstandigheden die hebben bijdragen aan het oordeel dat er koopovereenkomsten zijn tot stand gekomen. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer op die reeks omstandigheden haar oordeel over de totstandkoming van de koopovereenkomsten heeft gebaseerd. Die omstandigheden versterken elkaar.
3.13
Subonderdeel 1.6
klaagt dat mocht de ondernemingskamer zich in rov. 3.14 niet hebben verschreven, maar daadwerkelijk hebben geoordeeld dat tussen GGN Brabant en STAK GGN een koopovereenkomst tot stand is gekomen, dan is dat onbegrijpelijk, treedt de ondernemingskamer buiten de grenzen van de rechtsstrijd en heeft zij een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.
3.14
Mijns inziens is hier sprake van een verschrijving. Het subonderdeel kan verder buiten beschouwing blijven.
Onderdeel 2: de rechtsverhouding met de overige uittreders
3.15
Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.8, rov. 3.10 en rov. 3.16. In deze overwegingen oordeelt de ondernemingskamer niet alleen over de classificatie in de enkelvoudige jaarrekening van een beweerdelijke verplichting van GGN Holding tot inkoop van het [verweerster] -certificaat, maar tevens over de classificatie van beweerdelijke inkoopverplichtingen van GGN Holding met betrekking tot certificaten verbonden aan andere uittredende participanten. Het onderdeel klaagt dat [verweerster] ten aanzien van die overige uittreders en hun indirecte rechtsverhouding met GGN Holding zo goed als niets heeft gesteld. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.
3.16
Subonderdeel 2.1
klaagt dat de ondernemingskamer in rov. 3.8, 3.10 en 3.16 miskent dat ook in een jaarrekeningprocedure in beginsel de regels van stelplicht en bewijslastverdeling van toepassing zijn en dat degene die een verzoek als bedoeld in art. 2:447 BW doet, aan dit verzoek de nodige feiten ten grondslag dient te leggen waaruit de toewijsbaarheid van het verzoek kan volgen en de verzoekster, bij gemotiveerde betwisting, deze feiten ook voldoende aannemelijk dient te maken.
3.17
Het subonderdeel verwijst ter onderbouwing naar een overweging uit de
Spyker/AFM
-beschikking van de Hoge Raad:
“3.6.2 (…) Met de omzetting van de jaarrekeningprocedure van een met een dagvaarding ingeleide procedure in een verzoekschriftprocedure heeft de wetgever - naar valt af te leiden uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wtfv en van art. 2:447 BW, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.33, 3.34 en 3.36 - niet bedoeld de ingevolge art. 284 lid 1 toepasselijke bepalingen van titel 2, afdeling 9, van Boek 1 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering opzij te zetten. De regels van stelplicht en bewijslast zijn ook op deze procedure van toepassing voorzover de aard ervan zich daartegen niet verzet. De aard van deze procedure brengt mee dat degene die een verzoek als bedoeld in art. 2:447 doet, aan dit verzoek de nodige feiten ten grondslag
legt waaruit de toewijsbaarheid kan volgen en, bij gemotiveerde betwisting, deze feiten ook voldoende aannemelijk maakt. Op grond van het bepaalde in art. 24 Rv. mag de ondernemingskamer aan haar beslissing geen andere feiten ten grondslag leggen dan de feiten die partijen in deze procedure aan het verzoek en het verweer ten grondslag hebben gelegd. De enkele omstandigheid dat de AFM een publiekrechtelijke taak vervult, rechtvaardigt niet het maken van een uitzondering op deze regels voor zover het gaat om haar positie als verzoeker of belanghebbende in de jaarrekeningprocedure. Ook het feit dat een publiek belang aan de orde is, kan geen grond zijn voor de uitzonderingen welke de AFM voor zichzelf bepleit.”
3.18
Subonderdeel 2.2
klaagt dat de ondernemingskamer voorts in strijd met art. 24 en 149 Rv de feiten en de feitelijke grondslag van het verzoek van [verweerster] heeft aangevuld en/of buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door: a. in rov. 3.8 ervan uit te gaan dat de overige uittreders tijdig en rechtsgeldig tegen de hen betreffende opzegdatum hebben opgezegd, b. door in rov. 3.10 (kennelijk) ervan uit te gaan dat voor de overige uittreders, telkens vanaf de hen betreffende ingangsdatum, ook geldt dat zij geen participant meer zijn en met hun aandelen in de desbetreffende certificaathouders verbonden aandelen in GGN Holding vanaf die datum niet voor hun rekening en risico komen, en c. door in rov. 3.16 te oordelen dat ten aanzien van de latere uittreders uitgegaan moet worden van het bestaan van een “obligatoire inkoopverplichting” van GGN Holding en van toepasselijkheid van art. 5 lid 23 van de Participantenovereenkomst.
3.19
Subonderdeel 2.3
klaagt dat bovendien of althans het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.16 dat GGN Holding met betrekking tot de overige uittreders is gehouden tot inkoop van de met de aandelen van deze uittreders verbonden certificaten en dat art. 5 lid 23 Participantenovereenkomst van toepassing is, onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd.
3.20
Ik behandel de subonderdelen 2.1, 2.2. en 2.3 gezamenlijk. De subonderdelen falen. Mijns inziens heeft de ondernemingskamer niet meer gedaan dan het trekken van een logisch gevolg uit de vermelding -in één bedrag- van de achtergestelde agioverplichting participanten in de geconsolideerde jaarrekening 2017 van GGN Holding. De ondernemingskamer heeft de vrijheid hiertoe. Daarbij komt dat de ondernemingskamer terecht gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat van de zijde van GGN Holding ter zitting is erkend dat de andere uittreders in hetzelfde schuitje zitten als [verweerster] .
3.21
Subonderdeel 2.4
klaagt dat de overweging van de ondernemingskamer in rov. 3.16 dat GGN Holding ter zitting heeft “erkend dat de uittreders (in zoverre) ‘in het zelfde schuitje zitten’ als [verweerster] ” aan het voorgaande niet afdoet. Het subonderdeel brengt verder naar voren dat geen van de aan de zijde van GGN Holding betrokkenen zich herinnert tijdens de mondelinge behandeling te hebben gezegd wat hierover in het proces-verbaal staat. GGN Holding heeft daarom de ondernemingskamer op 10 april 2019 verzocht het proces-verbaal op dit punt aan te passen (zie ook onder 2.4 hiervoor). Indien het proces-verbaal op dit punt wordt aangepast, dan is de overweging van de ondernemingskamer onbegrijpelijk.
3.22
Mr. [NAAM]r Kooij heeft bij e-mail van 10 april 2019 onder meer het volgende aan de ondernemingskamer geschreven:
“Volgens dit proces-verbaal zijn opmerkingen van de zijde van GGN Holding N.V. steeds gemaakt door mr. [NAAM]r Kooij. Dat is niet juist. De aan hem toegeschreven opmerkingen zijn deels door hem gemaakt, maar voor een belangrijk deel ook door [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en door mr. [NAAM]. Gelet op de functie en betekenis van een proces-verbaal is het niet goed wanneer, zoals nu het geval is, hetgeen daarin is weergegeven sterk afwijkt van hetgeen werkelijk is voorgevallen. Om die reden verzoek ik om het proces-verbaal op dit punt aan te passen. Mocht uit de aantekeningen van de Ondernemingskamer niet blijken wie welke opmerking heeft gemaakt, dan valt wellicht te overwegen om in het proces-verbaal steeds weer te geven dat ‘van de zijde van GGN naar voren is gebracht’.
Verder wijs ik erop dat geen van de van de zijde van GGN betrokkenen zich kan herinneren te hebben gezegd, zoals op pagina 6 van het proces-verbaal wordt vermeld, dat de andere uittreders ook al hebben opgezegd en “
in hetzelfde schuitje
” zitten als [verweerster] . Indien het proces-verbaal toch wordt aangepast, verzoek ik namens GGN ook deze overweging weg te laten.”
3.23
Mr. [NAAM][verweerster] bij e-mail van 11 april 2019 het eerste punt van mr. [NAAM]r Kooij beaamd en mocht dat verzoek worden ingewilligd verzocht “dit op gelijke voet aan te passen aan de zijde van [verweerster] B.V.” Mr. [NAAM]:
“Met betrekking tot het punt omtrent “
in het zelfde schuitje
” zitten van de overige uittreders merk ik op dat iedere aan de zijde van [verweerster] B.V. betrokkene die aanwezig was bij de zitting zich wel kan herinneren dat de opmerking zoals weergegeven in het proces-verbaal is gemaakt aan de zijde van GGN Holding N.V. Niet alleen het feit dat deze opmerking is opgenomen in het proces-verbaal onderschrijft dit, maar ook het feit dat de reactie daarop van de zijde van [verweerster] B.V. eveneens in het proces-verbaal is opgenomen (‘
gaat niet in op de rechtspositie van overige uittreders. [verweerster] heeft daar geen inzicht in
.’). Ik verzoek ik u dan ook het proces-verbaal niet aan te passen op dit punt.”
3.24
De ondernemingskamer heeft het op 9 april 2019 afgegeven proces-verbaal van het op 22 november 2018 verhandelde bij proces-verbaal van 24 april 2019 als volgt aangepast:
De passage “
Mr. [NAAM]” op blz. 2,4 dient te worden gelezen: “
Van de zijde van [verweerster]
”.
De passage “
Mr. [NAAM]r Kooij
” op blz. 3, 4, 5 en 6 dient te worden gelezen: “
Van de zijde van GGN Holding
”.
De passage “
[betrokkene 3]
” op blz. 3,4 en 5 dient te worden gelezen: “
Van de zijde van BDO
”.
De passage “
Repliek mr. [NAAM]” op blz. 6 dient te worden gelezen: “
Repliek van de zijde van [verweerster]
”.
De passage “
Dupliek mr. [NAAM]r Kooij
” op blz. 7 dient te worden gelezen: “
Dupliek van de zijde van GGN Holding
”.
De opmerking over “in hetzelfde schuitje” zitten is dus niet door de ondernemingskamer gerectificeerd. Pagina 6 van het proces-verbaal dient aldus te  worden gelezen dat “Van de zijde van GGN Holding” is opgemerkt: “De overige in 2.7 van de pleitnota genoemde uittreders hebben ook al opgezegd en zitten “in hetzelfde schuitje” als [verweerster] .”
3.25
Het subonderdeel faalt. In cassatie dient van het proces-verbaal te worden uitgegaan zoals dit door het hof is opgesteld.
Onderdeel 3: aanpassen enkelvoudige balans vanwege inkoopverplichting
3.26
Onderdeel 3 klaagt over de verwerping van de ondernemingskamer in rov. 3.20 en 3.21 van het verweer van GGN Holding dat een uitstaand aandeel/certificaat met inkoopverplichting de juridische vorm heeft van eigen vermogen en in de enkelvoudige jaarrekening dus bij het eigen vermogen dient te worden opgenomen. Het subonderdeel klaagt daarnaast over de verwerping door de ondernemingskamer in rov. 3.23 van het verweer van GGN Holding dat haar verplichting tot betaling voor een certificaat steeds staat tegenover een recht van haar op levering van dat certificaat, dus sprake is van een wederkerige overeenkomst, en daarom die verplichting tot betaling niet in de balans behoeft te worden opgenomen. Het subonderdeel klaagt verder over de verwerping door de ondernemingskamer in rov. 3.24 van het betoog van GGN Holding dat op grond van art. 2:381 lid 1 BW en RJ 240.240 specifiek voor de verplichting tot betaling van eigen aandelen geldt dat deze niet in de enkelvoudige balans behoeft te worden opgenomen. Het subonderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen, waarvan het eerste subonderdeel onder 3.1.1-3.1.12 van het middel nader wordt toegelicht en het derde subonderdeel nader is uitgewerkt in een vijftal sub-subonderdelen.
3.27
Subonderdeel 3.1
richt een rechtsklacht en motiveringsklacht tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.21 dat gelet op de essentiële functie van de afbakening van de afbakening van het eigen vermogen en het vreemd vermogen alleen recht wordt gedaan aan het door art. 2:362 BW vereiste inzicht in het vermogen en het resultaat als het begrip juridische vorm in RJ 240.207 zodanig wordt uitgelegd dat uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen worden verantwoord als onderdelen van het vreemd vermogen van de rechtspersoon. Het subonderdeel klaagt dat in de eerste plaats uit het in de RJ neergelegde systeem dat ook uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen onder omstandigheden niet als vreemd vermogen maar als eigen vermogen kunnen worden verantwoord omdat zij de juridische vorm hebben van eigen vermogen. In de tweede plaats wordt geklaagd dat er allerlei uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen – in het bijzonder uit wederkerige overeenkomsten – zijn die niet als onderdelen van het vreemde vermogen behoeven te worden verantwoord. De categorische regel die de ondernemingskamer ter interpretatie geeft, is hiermee in strijd en daarom onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat de ondernemingskamer niet respondeert op het betoog van GGN Holding dat om deze twee redenen deze opvatting niet aanvaardbaar is.
3.28
Het subonderdeel faalt. Het is goed verdedigbaar, gelet op het inzicht dat de jaarrekening dient te geven in het vermogen en resultaat van GGN Holding dat de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de uit het inkooptraject voortvloeiende verplichtingen van GGN Holding als vreemd vermogen dienen te worden gekwalificeerd.
3.29
Subonderdeel 3.2
klaagt dat bovendien of althans het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.23 dat van een wederkerige overeenkomst in de zin van de bedoelde regelgeving geen sprake is innerlijk tegenstrijdig, onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd.
3.30
Subonderdeel 3.3
klaagt dat verder de motivering van de ondernemingskamer in rov. 3.23 bij het oordeel dat met de verplichting van GGN Holding om te betalen voor een certificaat en het recht van GGN Holding op levering van dat certificaat geen sprake is van een wederkerige overeenkomst in de zin van de regelgeving onbegrijpelijk is.
3.31
Subonderdeel 3.3.1
klaagt dat onbegrijpelijk is, althans niet een toereikende motivering vormt, dat “de” prestatie van [verweerster] reeds in het verleden heeft plaatsgevonden door middel van inbreng van de eigen onderneming.
3.32
Subonderdeel 3.3.2
klaagt dat verder onbegrijpelijk is het niet op enige stelling van partijen gebaseerde oordeel van de ondernemingskamer dat aan de inbrengtransactie de Participantenovereenkomst ten grondslag ligt. De Participantenovereenkomst bepaalt immers niets over het inbrengen van een onderneming en/of de verplichting daartoe, zodat niet valt in te zien waarom die overeenkomst wel aan de inbrengtransactie ten grondslag kan liggen.
3.33
Subonderdeel 3.3.3
klaagt dat voorts het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.23 dat [verweerster] (en de overige uittreders) als gevolg van de aanbieding van aandelen en de (verplichte) aanvaarding daarvan “thans, vermogensrechtelijk, geen aandeelhouder meer” zijn onjuist en/of onbegrijpelijk is.
3.34
Subonderdeel 3.3.4
klaagt dat overigens ook het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.17 dat de uittreders “in materiële en economische zin” geen aandeelhouders meer zijn in de regionale houdstervennootschappen en laatstgenoemde vennootschappen op hun beurt “in materiële en economische zin” geen houders meer zijn van de desbetreffende certificaten onjuist en/of onbegrijpelijk is.
3.35
Subonderdeel 3.3.5
klaagt voorts dat het oordeel van de ondernemingskamer dat de tegenprestatie tegenover de in het verleden door [verweerster] en overige uittreders ingebrachte ondernemingen dient te worden verantwoord als vreemd vermogen onbegrijpelijk is en geen toereikende motivering biedt. Het oordeel is onbegrijpelijk omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de tegenprestatie van GGN Holding tegenover de in het verleden door [verweerster] en de overige uittreders ingebrachte ondernemingen dient te worden verantwoord als vreemd vermogen.
3.36
Ik behandel de subonderdelen 3.2 en 3.3 gezamenlijk. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.23 het geheel van de gecompliceerde verhoudingen tussen de participanten en GGN Holding geanalyseerd. In de kern komt die analyse erop neer dat [verweerster] een participatie heeft genomen in een geheel van vennootschappen. Hiervoor heeft [verweerster] in dat geheel een onderneming ingebracht. [verweerster] heeft op een bepaald moment haar participatie beëindigd. Voor die beëindiging heeft [verweerster] op grond van de Participantenovereenkomst recht op een bepaalde uittreedsom. Het recht op die uittreedsom dient als vreemd vermogen te worden verantwoord. Ik vind deze analyse adequaat en geenszins onbegrijpelijk. De verschillende subonderdelen falen.
3.37
Subonderdeel 3.4
klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.24 dat het beroep van GGN Holding op art. 2:381 lid 1 BW en RJ 240.240 niet tot een ander oordeel leidt, omdat deze bepalingen zien op de toelichting en niet op de vraag of de verplichting tot inkoop van eigen aandelen al dan niet in de balans dient te worden opgenomen bovendien of althans onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd.
3.38
Dit subonderdeel faalt. De verplichting tot betaling van een uittreedsom is geen niet uit de balans blijkende verplichting.
3.39
Subonderdeel 3.5
klaagt tot slot dat het oordeel van de ondernemingskamer dat de verplichting tot inkoop van eigen aandelen in de enkelvoudige balans als onderdeel van het vreemd vermogen dient te worden opgenomen ontoereikend is gemotiveerd, omdat de ondernemingskamer heeft verzuimd te oordelen over een essentieel verweer van GGN Holding. GGN Holding heeft betoogd dat zelfs als zij per ultimo 2017 gehouden zou zijn tot inkoop van het [verweerster] -certificaat, die verplichting per 24 mei 2018 is vervallen omdat dan de AV-machtiging die art. 2:98 lid 4 BW voor inkoop vereist is verlopen en zij dan op grond van art. 5 lid 25 Participantenovereenkomst niet meer gehouden is het certificaat in te kopen, dat gelet op de omvang van het probleem bij GGN Holding niet waarschijnlijk is dat haar AV nog een machtiging verleent en dat RJ 115.105 stellig voorschrijft dat als niet waarschijnlijk is dat een verplichting tot uitstroom van middelen zal leiden, die verplichting niet op de balans dient te worden opgenomen.
3.40
Het subonderdeel faalt. De ondernemingskamer mocht aan het betrokken betoog van GGN Holding voorbij gaan. Het betoog dat er geen machtiging tot inkoop komt, is speculatief. Daarbij komt dat het heel wel verdedigbaar is dat gelet op de inhoud van de Participantenovereenkomst GGN gehouden is ervoor zorg te dragen dat er een machtiging komt.
Onderdeel 4: foutherstel in verband met de geconsolideerde balans
3.41
Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.26 waarin de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat met het in de jaarrekening duiden van het verschil met de classificatie als eigen vermogen in de geconsolideerde balans van het jaar 2016 als (voortkomend uit) “voortschrijdend inzicht” inhoudelijk niets anders kan zijn bedoeld dan “foutherstel” en dit alsnog in de toelichting tot uitdrukking dient te worden gebracht, hoewel van een wezenlijke tekortkoming geen sprake is omdat de gegeven toelichting inhoudelijk adequaat is. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.
3.42
Subonderdeel 4.1
klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.26 onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd omdat de ondernemingskamer niet ingaat op het essentiële verweer van GGN Holding dat het in de geconsolideerde balans 2016 onder het eigen vermogen opnemen van het geplaatste kapitaal en agio verbonden aan uittredende participanten niet fout is en daarom ook geen sprake is van foutherstel in de jaarrekening 2017.
3.43
Het subonderdeel faalt. Uit het geheel van de beschikking van de ondernemingskamer blijkt mijns inziens duidelijk dat de ondernemingskamer het in de geconsolideerde balans 2016 opnemen van het geplaatste kapitaal en agio dat verbonden is aan uittredende participanten onder het eigen vermogen als een fout beschouwde. Daarom mag de ondernemingskamer bevelen dat het woord foutherstel wel in de toelichting op de jaarrekening wordt opgenomen.
3.44
Subonderdeel 4.2
bevat een op onderdeel 3 voortbouwende klacht voor het geval dat de beschikking zo gelezen moet worden dat de ondernemingskamer in rov. 3.22 en 3.23 het verweer van GGN Holding heeft verworpen dat in de geconsolideerde balans het geplaatste kapitaal en agio verbonden aan uittredende aandeelhouders onder het eigen vermogen mag worden opgenomen.
3.45
Het subonderdeel faalt, omdat onderdeel 3 faalt.
Onderdeel 5: opnemen rente in balans en winst- en verliesrekening
3.46
Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.25 waarin de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het niet bijboeken van rente op de verplichtingen jegens uittreders onjuist is en rov. 4.1 waarin de ondernemingskamer hierop voortbouwend onder c beveelt het bedrag van de verplichting jegens uittreders, zowel volgens de enkelvoudige als volgens de geconsolideerde balans alsnog het bedrag van de na 31 december 2015 uit hoofde van de in rov. 4.1 onder a vermelde verplichtingen verschuldigd geworden rente op te nemen en onder d beveelt dat GGN Holding in haar winst- en verliesrekening, zowel enkelvoudig als geconsolideerd, de aan het jaar 2017 toe te rekenen rente met betrekking tot de in rov. 4.1 onder a vermelde verplichtingen te verantwoorden. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.
3.47
Subonderdeel 5.1
klaagt dat de ondernemingskamer in rov. 3.25 en 4.1 ten onrechte het door [verweerster] verzochte heeft aangevuld, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, de regels omtrent de stelplicht en bewijslast heeft miskend, de feiten en de feitelijke grondslag heeft aangevuld en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.
3.48
Subonderdeel 5.2
klaagt dat bovendien of althans het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.25 dat het in 2016 en 2017 niet bijboeken van rente op de verplichtingen jegens uittreders, zowel enkelvoudig als geconsolideerd, onjuist is en het oordeel dat GGN Holding haar balans en haar winst- en verliesrekening, zowel enkelvoudig en geconsolideerd, dient aan te passen met betrekking tot de aan de jaren 2016 en 2017 toe te rekenen rente onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn.
3.49
De klachten van onderdeel 5 falen. [verweerster] heeft in haar verzoekschrift aan de ondernemingskamer onder meer verzocht GGN Holding te bevelen de jaarrekeningen 2017 in te richten conform de aanwijzingen van de ondernemingskamer (rov. 1.2, zie ook onder 2.1 hiervoor). In het verzoekschrift van 31 augustus 2018 is het verzoek als volgt gespecificeerd:
“6.1 Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden ieder voor zich, alsmede in hun onderlinge samenhang bezien, is het naar het oordeel van Verzoekster noodzakelijk dat de Ondernemingskamer het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van GGN Holding tot de vaststelling van de jaarrekening 2017 vernietigt en GGN Holding beveelt de jaarrekening en de toelichting daarop conform de hierop volgende aanwijzingen in te richten.
6.2
GGN Holding dient, om de jaarrekening wederom een betrouwbare weergave van de vermogenspositie te laten zijn, opnieuw haar jaarrekeningen vast te stellen en daarin wederom, zoals in de voorgaande jaren, een voorziening op te nemen, inclusief toelichting, voor hetgeen participanten, waaronder [verweerster] , nog van Brabant Beheer en/of GGN Holding te vorderen hebben.”
Mijns inziens heeft de ondernemingskamer met de aanwijzing in rov. 4.1 onder c en de daaraan ten grondslag liggende rov. 3.25 het door [verweerster] verzocht niet ten onrechte aangevuld, is zij niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, heeft zij de regels omtrent stelplicht en bewijslast niet miskend en evenmin feiten en de feitelijke grondslag aangevuld of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.  De aanwijzing komt erop neer dat GGN Holding in haar winst- en verliesrekening, zowel enkelvoudig als geconsolideerd, de aan het jaar 2017 toe te rekenen rente met betrekking tot de in rov. 4.1 onder a vermelde verplichtingen dient te verantwoorden. Het verzoek van [verweerster] is voldoende duidelijk gedaan en laat ruimte voor een aanwijzing over de toe te rekenen rente aan het jaar 2017. [verweerster] beoogt met haar verzoek terug te gaan naar de wijze van verantwoording van de verplichting tot en met 2015 toen ook rente werd toegerekend in de winst- en verliesrekening (zie onder 1.21-1.23 hiervoor). Dat blijkt uit de hiervoor weergegeven passage uit het verzoekschrift (“zoals in de voorgaande jaren”). Daaruit blijkt bovendien dat [verweerster] ook concreet heeft verzocht om aanpassingen in verband andere uittreders (“participanten, waaronder [verweerster] ”).
Ik merk verder nog op dat de aanwijzing in rov. 4.1 onder c samenhangt met de wijze waarop de verplichting als bedoeld in rov. 4.1 onder a wordt verantwoord.
In zoverre is de aanwijzing in rov. 4.1 onder c ook niet onjuist en/of onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
Onderdeel 6: aanpassingen in verband met ‘a conto’-betalingen
3.50
Onderdeel 6 is gekant tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.25 dat GGN Holding de toelichting op haar geconsolideerde winst- en verliesrekening aldus dient te herformuleren dat de in het boekjaar feitelijk gedane betalingen aan uittreders (volgens de ondernemingskamer door haar ten onrechte aangeduid als ‘a conto’ betalingen met een voorwaardelijk karakter) worden geduid als voorschotten op rente over en/of aflossing van verplichtingen jegens uittreders en de hierop voortbouwende rov. 4.1 onder e waarin de ondernemingskamer GGN Holding beveelt de toelichting op haar enkelvoudige en haar geconsolideerde jaarrekening zodanig te (her)formuleren dat de toelichting recht doet aan de Participantenovereenkomst en de met uittreders gemaakte afspraken, hetgeen onder meer inhoudt het op juiste wijze omschrijven van aan uittreders gedane betalingen. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.
3.51
Subonderdeel 6.1
klaagt dat de ondernemingskamer in rov. 3.25 en rov. 4.1 ten onrechte het door [verweerster] verzochte heeft aangevuld, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.
3.52
Het subonderdeel faalt op dezelfde gronden als hiervoor onder 3.49 uiteengezet. Ik voeg daar nog aan toe dat uit het proces-verbaal van de op 22 november 2018 gehouden zitting blijkt dat partijen op vragen van de ondernemingskamer het volgende hebben verklaard over de zogenoemde ‘a conto’-betalingen:
“Mr. [NAAM][althans:
Van de zijde van [verweerster]
, zie onder 3.24 hiervoor, A-G]
De in de jaarrekening vermelde a conto betalingen ziet [verweerster] als voorschot op de verschuldigde aflossing en rente.
Mr. [NAAM]r Kooij
[althans:
Van de zijde van GGN Holding
, zie onder 3.24 hiervoor, A-G]
GGN Holding ziet die a conto betalingen als onverplichte betalingen. Als uiteindelijk agio zou worden uitgekeerd, dan worden deze betalingen daarmee verrekend.”
In rov. 4 onder e heeft de ondernemingskamer de aanwijzing opgenomen dat GGN Holding de toelichting op haar enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening zodanig dient te (her)formuleren dat de toelichting recht doet aan de Participantenovereenkomst en de met uittreders gemaakte afspraken. Dit houdt naar het oordeel van de ondernemingskamer onder meer in het op juiste wijze omschrijven van aan uittreders gedane betalingen. In rov. 3.25, laatst zin, heeft de ondernemingskamer overwogen dat het bij deze betalingen gaat om in het boekjaar feitelijk gedane betalingen aan uittreders, dat deze door GGN Holding ten onrechte zijn aangeduid als ‘a conto’-betalingen met een voorwaardelijk karakter (zie ook onder 1.26 hiervoor) en dat deze betalingen naar het oordeel van de ondernemingskamer moeten worden geduid als voorschotten op rente over en/of aflossing van verplichtingen jegens uittreders. De aanwijzing van de ondernemingskamer over de ‘a conto’-betalingen in rov. 4 sub e en de daaraan ten grondslag liggende motivering in rov. 3.25, laatste zin, is dus in overeenstemming met het standpunt van [verweerster] ter zake zoals kenbaar gemaakt tijdens de zitting op 22 november 2018. Van het buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden of het geven van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing kan aldus geen sprake zijn. Nu de ‘a conto’-betalingen verband houden met de verantwoording van en het inzicht in hetgeen uittreders zoals [verweerster] , nog (indirect) van GGN Holding te vorderen hebben, valt deze aanwijzing ook binnen het verzoek van [verweerster] en heeft de ondernemingskamer dus niet ten onrechte het door [verweerster] verzochte aangevuld.
3.53
Subonderdeel 6.2
klaagt dat mocht de ondernemingskamer het gewisselde tijdens de mondelinge behandeling over ‘a conto’-betalingen hebben opgevat als vermeerdering van het verzoek van [verweerster] , dan is dat onbegrijpelijk omdat niet valt in te zien waarom daarin een voldoende duidelijke vermeerdering van het verzoek besloten ligt. Bovendien miskent de ondernemingskamer volgens het subonderdeel dat zo’n vermeerdering om goede redenen op grond van art. 283 en 130 Rv slechts schriftelijk kan geschieden. De ondernemingskamer miskent dit, omdat het, in deze lezing, een mondelinge mededeling heeft opgevat als vermeerdering van het verzoek zonder dat deze vermeerdering op schrift was gesteld.
3.54
Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De ondernemingskamer heeft het gewisselde tijdens de mondelinge behandeling over ‘a conto’-behandelingen (zie onder 3.52 hiervoor) niet opgevat als vermeerdering van het verzoek van [verweerster] .
Onderdeel 7: reikwijdte inzichtsvereiste van art. 2:362 BW
3.55
Het onderdeel is gekant tegen rov. 3.21 en rov. 3.25. In rov. 3.21 heeft de ondernemingskamer onder meer geoordeeld dat, gelet op de essentiële functie van de afbakening van het eigen en vreemd vermogen, alleen recht wordt gedaan aan het door art. 2:362 BW vereiste inzicht in het vermogen en het resultaat als het begrip “de juridische vorm” in die zin wordt uitgelegd dat uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen worden verantwoord als onderdelen van het vreemd vermogen van de rechtspersoon. In rov. 3.25 is de ondernemingskamer onder meer tot de slotsom gekomen dat de enkelvoudige jaarrekening tekortschiet in het door art. 2:362 BW vereiste inzicht. Het onderdeel is uitgewerkt in een subonderdeel dat uiteenvalt in twee sub-subonderdelen.
3.56
Subonderdeel 7.1
klaagt dat de ondernemingskamer in rov. 3.21 en 3.25 miskent dat blijkens art. 2:361 lid 1 BW onder de jaarrekening wordt verstaan het geheel van de enkelvoudige jaarrekening die bestaat uit de balans en de winst- en verliesrekening met toelichting, en de geconsolideerde jaarrekening indien de rechtspersoon een geconsolideerde jaarrekening opstelt. Volgens het subonderdeel miskent de ondernemingskamer in rov. 3.21 en 3.25 tevens dat het inzichtsvereiste van art. 2:362 BW geldt voor het geheel van de enkelvoudige en de geconsolideerde jaarrekening en niet voor de enkelvoudige jaarrekening afzonderlijk, en dit slechts anders is als er alleen een enkelvoudige jaarrekening is opgesteld.
3.57
Sub-subonderdeel 7.1.1
klaagt dat de ondernemingskamer het in subonderdeel 7.1 gestelde in rov. 3.21 miskent omdat het aldaar kennelijk oordeelt dat het door art. 2:362 BW vereiste inzicht in het vermogen en het resultaat ook voor de enkelvoudige jaarrekening op zichzelf geldt.
3.58
Sub-subonderdeel 7.1.2
klaagt dat de ondernemingskamer het in subonderdeel 7.1 gestelde ook in rov. 3.25 miskent omdat de ondernemingskamer ook in deze rechtsoverweging ervan uitgaat dat het inzichtsvereiste van art. 2:362 BW geldt voor de enkelvoudige jaarrekening op zichzelf.
3.59
Het subonderdeel en de beide sub-subonderdelen missen mijns inziens feitelijke grondslag. Ik lees nergens in de beschikking van de ondernemingskamer dat zij niet het geheel van de jaarstukken in aanmerking wenst te nemen. Wel overweegt de ondernemingskamer dat het op een juiste wijze maken van het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen essentieel is voor het door art. 2:362 BW vereiste inzicht. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer van oordeel is dat GGN Holding op dit punt een fundamentele fout heeft gemaakt.
4
De conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 28 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2313,
ARO
2018/158,
JOR
2018/304 m.nt. J.B.S. Hijink,
TvJ
2018, nr. 5, p. 136-139 m.nt. A.N. Krol.
Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 28 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:310,
JOR
2019/106 m.nt. J.B.S. Hijink,
TvJ
2019, nr. 2, p. 87-93 m.nt. A.N. Krol.
Zie voetnoot 2 hiervoor.
Met de term “Participatieovereenkomst” doelt de ondernemingskamer ook op deze Participantenovereenkomst.
De ondernemingskamer leest dit in rov. 1.2 als de geconsolideerde jaarrekening en de enkelvoudige jaarrekening, in de beschikking tezamen aangeduid als “de jaarrekening”.
Binnen de driemaandentermijn van art. 426 lid 1 Rv.
HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG8790,
NJ
2009/345 m.nt. P. van Schilfgaarde,
JOR
2009/188 m.nt. P.N. Ploeger,
Ondernemingsrecht
2009/108 m.nt. A.N. Krol (
Spyker/AFM
), rov. 3.6.2, onder verwijzing naar mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2009:BG8790) voor de beschikking.
Evenzo A.N. Krol in haar noot onder de bestreden beschikking in
TvJ
2019, nr. 2, p. 91.
Zie ook A.N. Krol in haar noot onder de bestreden beschikking in
TvJ
2019, nr. 2, p. 91.
Zie ook de Pleitaantekeningen namens [verweerster] van 22 november 2018, onder 8.4-8.5: “ [verweerster] volhardt in haar verzoek om de hiervoor geschetste redenen in haar verzoek aan de Ondernemingskamer om het vaststellingsbesluit van de jaarrekening van GGN Holding 2017 te vernietigen en om GGN Holding te bevelen haar jaarrekening conform de aanwijzingen van de Ondernemingskamer in te richten. De jaarstukken van GGN Holding dienen te worden aangepast om de jaarrekening wederom een betrouwbare weergave van de vermogenspositie te laten zijn. Er dient, zoals in de voorgaande jaren, een voorziening op te worden genomen, inclusief toelichting, voor hetgeen (ex)participanten, waaronder [verweerster] nog (indirect) van GGN Holding te vorderen hebben.”
Zie ook onder 3.61 van mijn conclusie in de samenhangende zaak tussen [verweerster] en GGN Brabant, aanhangig onder nummer 18/04113.