ECLI:NL:OGHACMB:2020:134
OGHACMB — Uitspraak 


GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Vonnis in de zaak
:
de naamloze vennootschap
RBC ROYAL BANK N.V.,
gevestigd in Sint Maarten,
hierna te noemen: RBC,
oorspronkelijk gedaagde, thans appellante in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel,
gemachtigden: mrs. R.F. Gibson en C.M.P. van Hees,
tegen
de naamloze vennootschappen:
1.
VEGAS AMUSEMENTS N.V. DBA CASINO,
2.
COLISEUM REALTY N.V.,
3.
OASIS GAMING COMPANY N.V.,
4.
PLEASURE PORT MANAGEMENT N.V.,
5.
PORT DE PLAISANCE HOTEL MANAGEMENT N.V.,
6.
TROPICAL MANAGEMENT N.V.,
allen gevestigd in Sint Maarten,
hierna te noemen: Vegas c.s.,
oorspronkelijk eiseressen, thans geïntimeerden in het principaal appel, eisers in het incidenteel appel,
gemachtigde: mr. W.J. Nelissen.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Voor hetgeen in het vonnis in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar het tussen partijen in de zaak met nummer SXM2016000353 (voorheen AR 39/2016) gewezen en op 22 augustus 2017 uitgesproken vonnis. De inhoud van dat vonnis geldt als hier ingevoegd.
1.2.
RBC is bij akte van appel op 16 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 27 november 2017 ingekomen memorie van grieven met producties heeft zij het appelschrift toegelicht. RBC heeft geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en Vegas c.s. zal veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
1.3.
Geïntimeerden hebben op 28 februari 2018 een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en akte houdende wijziging van eis ingediend.
1.4.
Op 29 mei 2018 heeft RBC een memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend.
1.5.
Op 23 augustus 2019 hebben geïntimeerden een pleitnotitie ingediend.
1.6.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2
Ontvankelijkheid
Gelet op de orkaan Irma die vanaf 6 september 2017 Sint Maarten teisterde is RBC ontvankelijk in haar hoger beroep, ook al is de akte van appel ingediend na het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat hier om het volgende (ontleend aan bestreden vonnis onder 2):
Vegas c.s. zijn vennootschappen die eigenaar zijn van onroerend goed of het management voeren ten behoeve van het Coliseum casino, Tropicana casino, Princess casino en het Port de Plaisance resort te Sint Maarten.
RBC, rechtsopvolger van RBTT bank en ABN-Amro bank, is bijna twintig jaren de bankier van Vegas c.s. Vegas c.s. hebben meerdere betaalrekeningen, termijndeposito('s) en kredietkaartrekening(en), waarbij de betaalrekeningen onder meer worden gebruikt voor het betalen van de salarissen van de werknemers, crediteuren, belastingen en voor het storten en opnemen dan wel het betaalbaar stellen via cheques van de inkomsten en uitbetalingen van de casino's. Kredietverlening speelt geen rol in de onderhavige zaak.
Op 8 februari 2016 heeft RBC een gelijkluidende brief aan Vegas c.s. gestuurd, waarin de beëindiging door RBC van de bankrelatie werd medegedeeld.
3.2.
RBC heeft in eerste aanleg als vijf gronden voor de beëindiging aangevoerd (bestreden vonnis, rov. 4.2):
(1)	er is sprake van een vertrouwensbreuk, omdat eisers in gebreke zijn gebleven met het aanleveren van door RBC gevraagde informatie;
(2)	RBC heeft de gerechtvaardigde vrees voor reputatieschade:
a.	omdat de casinobranche door toezichthouders aangemerkt is als "high risk";
b.	de "ultimate beneficial owner", de heer [UBO], meerdere malen negatief in het nieuws is geweest wegens (financieel) onzuivere praktijken;
(3)	de "changed risk appetite" heeft geleid tot een beleidswijziging bij RBC;
(4)	RBC een voortdurende relatie met "correspondent banks" heeft te onderhouden, welke relatie door eisers ernstig op het spel wordt gezet;
(5)	de door eisers aangevoerde redenen voor instandhouding van de bancaire relatie uiteindelijk niet voldoende zwaarwegend zijn om die relatie in stand te houden, nu eisers ook niet hebben aangetoond dat geen enkele bank op Sint Maarten hen als klanten wil accepteren.
3.3.
Het Gerecht heeft op vordering van Vegas c.s. onder meer het volgende bevel aan RBC gegeven, onder straffe van verbeurte van een dwangsom (bestreden vonnis, dictum onder 5):
beveelt RBC de bankrelatie met eisers te continueren en het gebruik door eisers van hun respectievelijke bankrekeningen bij RBC, die zijn vermeld in de opzeggingsbrieven van 8 februari 2016 (…), op de gebruikelijke wijze voort te zetten totdat eisers hun bankzaken hebben weten onder te brengen bij een nieuwe bank, onder de voorwaarde dat eisers aan RBC en die andere bank alle gewenste en in redelijkheid benodigde inlichtingen zullen verschaffen en medewerking zullen verlenen, waarbij aan het [ge]geven bevel door RBC uitvoering moet worden gegeven door:
- bedoelde rekeningen in stand te houden;
- kasstortingen en girale bijschrijvingen daarop te aanvaarden;
- overboekingsopdrachten en andere reguliere betalingen (op grond van incassomachtigingen of periodieke betalingsopdrachten en dergelijke) uit te voeren zolang het saldo op die rekeningen daarvoor toereikend is;
- de aan eisers uitgegeven kredietkaarten en daaraan verbonden kredietfaciliteiten in stand te laten zolang het kredietsaldo daarvoor toereikend is;
- andere tot dusver gebruikelijke diensten uit te voeren;
3.4.
De overwegingen van het Gerecht die aan dit dictum ten grondslag liggen zijn (bestreden vonnis, rov. 4.3-4.11):
4.3
Dit geschil speelt zich of in de context van verandering en verscherping van internationale en nationale regels op het gebied van het opsporen en tegengaan van criminele activiteiten, zoals het witwassen van drugsgelden en fraudeopbrengsten en het financieren van terroristische activiteiten. In casino's gaat veel contant geld om en dat maakt hen aantrekkelijk en kwetsbaar voor deze activiteiten. Landen in het Caribisch gebied hebben niet altijd het wettelijke en organisatorisch toezicht op orde om controle te houden en zo nodig in te grijpen. Casino's in het Caribisch gebied worden daarom in rapporten over dit onderwerp vaak als "high risk" aangemerkt. Er zijn in dit verband door de Financial Action Task Force, een wereldwijd samenwerkingsverband tussen diverse landen, en de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten richtlijnen voor de bancaire sector uitgevaardigd die er op zijn gericht voormelde risico's te verminderen. Ook banken die in het buitenland als "correspondent bank" een onmisbare schakel vormen in het internationale geldverkeer willen niet met criminele activiteiten in verband worden gebracht en onthouden hun dienstverlening aan banken die daarin betrokken zijn of kunnen worden. RBC moet hiermee als internationale bank rekening houden en is in Sint Maarten bezig om haar klantenbestand op genoemde risico's te onderzoeken en dat bestand te "de-risken", hetgeen inhoudt dat zij de bankrelatie met klanten die naar de mening van RBC een te groot risico vormen opzegt.
4.4
In deze context moet ook worden betrokken dat de casinobranche voor de economie en werkgelegenheid van Sint Maarten van groot belang is en dat casino's niet zonder bankrekeningen kunnen en dus voor hun voortbestaan afhankelijk zijn van hun bank. De gevolgen van een situatie waarin casino's niet meer over lokale bankrekeningen kunnen beschikken zijn groot en zullen hoogstwaarschijnlijk tot sluiting van die casino's leiden althans tot een toename van het gebruik van contant geld in die casino's met alle negatieve gevolgen en risico's van dien, waaronder het risico van criminele activiteiten, die eerdergenoemde richtlijnen juist willen tegengaan.
4.5
Tegen deze achtergrond geldt dat RBC weliswaar het recht heeft om een einde te maken aan de bankrelatie met eisers omdat deze volgens haar een te groot risico vormen, maar zij dient daarbij zorgvuldig ten opzichte van eisers te handelen en de gerechtvaardigde belangen van eisers, alsmede de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in acht te nemen. Mede vanwege de omstandigheid dat casino's voor hun voortbestaan afhankelijk zijn van hun bank omdat een bedrijfsvoering zonder bankrekeningen onmogelijk of onwenselijk is en omdat RBC een belangrijke functie in de samenleving van Sint Maarten heeft en vele jaren als bank voor casino's is opgetreden, houdt de zorgplicht van RBC in dat zij dient mee te werken aan het vinden van een oplossing.
4.6
RBC heeft dat laatste in onvoldoende mate gedaan. Het enkel verlengen van de termijn waarbinnen de bankrelatie wordt beëindigd, vanwege deze procedure, is te weinig. Ook het standpunt van RBC dat eisers niet hebben aangetoond dat geen enkele bank in Sint Maarten bereid is om eisers als klanten te aanvaarden en zij daarmee verder geen bemoeienis heeft, getuigt niet van meedenken en meewerken. Het is voorstelbaar dat andere banken niet snel eisers als klanten zullen willen aannemen indien zij vernemen dat eisers door RBC als een te groot risico worden beschouwd en daar verder ook geen nadere informatie over krijgen. Om hen als klanten voor een andere bank acceptabel te maken mag daarom van RBC worden verwacht dat zij zich tenminste inzet om in een constructief overleg met eisers te komen tot een voorstel, met inachtneming van de geldende richtlijnen ter vermindering van eerdergenoemde risico's, zodat er een betere kans is dat een andere bank bereid is om eisers als klanten te aanvaarden. Indien dat overleg oplevert dat de risico's beduidend zijn verminderd, maar dat andere banken eisers toch niet als klanten willen, dan kunnen eisers aan RBC om een heroverweging van de opzegging van de bankrelatie verzoeken. Indien dat alles desondanks niet tot een voor eisers positief resultaat leidt omdat RBC voldoende zwaarwegende bezwaren heeft, dan kan dat ertoe leiden dat alsnog geoordeeld moet worden dat RBC aan haar zorgplicht heeft voldaan en niet in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid handelt door de bankrelatie alsnog met een redelijke termijn op te zeggen. Daarvoor is het nu nog te vroeg.
4.7
Die moeite zou RBC niet hoeven te nemen indien eisers zelf niet bereid zouden zijn om te voldoen aan genoemde richtlijnen en niet voldoende inzicht zouden willen geven in de geldstromen, hun bedrijfsvoering en genomen maatregelen tegen criminele activiteiten. Ook zou RBC die inspanningen niet hoeven te verrichten indien eisers geen duidelijkheid zouden willen geven over wie de economische belanghebbende ("ultimate beneficial owner") in hun vennootschappen is en evenmin willen aantonen dat die belanghebbende geen verdachte antecedenten heeft. Maar die onwil is bij eisers niet gebleken of aannemelijk geworden.
4.8
Eisers stellen alle medewerking te hebben gegeven en alsnog te willen geven door benodigde documenten en gegevens te verschaffen. Voorzover over de "ultimate beneficial owner", de heer [UBO], negatieve perspublicaties zijn verschenen en RBC aanvoert dat zij hierdoor reputatieschade oploopt, stellen eisers dat die publicaties onjuist en gedateerd zijn (ruim 7 jaar geleden) en RBC hiermee niet in verband is gebracht.
4.9
RBC heeft te weinig concreet feitenmateriaal aangevoerd op grond waarvan hetgeen eisers stellen wordt weerlegd. Er zijn door RBC geen recente en overtuigende voorbeelden aangevoerd van gebrek aan medewerking of veroordelingen voor strafbaar of fiscaal laakbaar handelen zijdens eisers of de economisch belanghebbende die eisers thans als bankrelaties van RBC diskwalificeren.
4.10
Een belangenafweging valt derhalve ten nadele van RBC uit en de conclusie is dat de opzegging van de bankrelatie met eisers thans in strijd is met de jegens hen in acht te nemen zorgvuldigheid en met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
4.11
Dit leidt niet tot toewijzing van de primaire vorderingen omdat uit hetgeen hiervoor is overwogen niet volgt dat RBC onvoorwaardelijk en voor onbepaalde duur gehouden is om de bankrelatie met eisers voort te zetten en ook omdat niet duidelijk is naar welke bodemzaak en definitief vonnis eisers in het petitum van hun primaire vorderingen verwijzen. Wel volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat de subsidiaire vorderingen voorwaardelijk en als na te melden worden gehonoreerd.
3.5.
Het hoger beroep faalt. Het Hof sluit zich aan bij deze oordelen en beslissing van het Gerecht en maakt deze tot de zijne. Het Hof voegt het hierna volgende toe.
3.6.
Grief 1 (en hetzelfde geldt voor grief 2) houdt in dat het Gerecht de verkeerde maatstaf heeft gebruikt. Artikel 6:248 BW luidt:
1. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.
2. Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
3.7.
Volgens RBC heeft het Gerecht ten onrechte lid 1 toegepast (de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid), in plaats van lid 2 (de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) dat een strengere maatstaf (‘onaanvaardbaar’) impliceert. In dit verband doet RBC beroep op artikel 37 van haar algemene voorwaarden (productie 19 bij dupliek, p. 16), luidende:
Termination of the relationship
37.	Both the Customer and the Bank are at all times entitled to give notice of termination of the relationship; the position shall then be settled as quickly as possible. Time limits shall then be observed, if and insofar as the nature of a transaction entails such. During the settlement, the General Terms and Conditions will remain in force.
3.8.
In HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (Goglio/SMQ) overwoog de Hoge onder meer:
3.6.3
Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden.
3.6.4
Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan op grond van art. 6:248 lid 2 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (vgl. HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2).
3.9.
In HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 (ING/De K.) is overwogen:
3.5.2
Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat, indien een kredietverlener gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst, de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Dat laatste brengt mee dat de beëindiging door de kredietverlener op grond van een dergelijke bevoegdheid niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
(…)
3.5.4
Anders dan het onderdeel voorts betoogt, heeft het hof voornoemde maatstaf evenmin miskend door de belangen van partijen af te wegen en gewicht toe te kennen aan de in art. 2 ABV neergelegde zorgplicht van de bank. Het hof heeft dat een en ander immers gedaan in het kader van zijn beantwoording van de vraag of gebruikmaking door ING Bank van de overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat verband achtte het hof terecht mede van belang dat art. 2 ABV voorschrijft dat de bank naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening zal houden.
3.10.
Het arrest ING/De K. zag dus op een situatie als bedoeld in rov. 3.6.4 van het arrest Goglio/SMQ. Voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW is in het onderhavige geval plaats indien wet en de overeenkomst (de algemene voorwaarden van RBC) ter zake van de opzegging ‘daarvoor ruimte laten’ (rov. 3.6.3 van het arrest Goglio/SMQ). Of de algemene voorwaarden ‘daarvoor ruimte laten’ moet worden bepaald door uitleg.
3.11.
Het Gerecht heeft artikel 37 van de algemene voorwaarden kennelijk aldus uitgelegd dat dit ruimte laat voor aanvulling door de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) en op basis daarvan, de zorgplicht van de bank ten opzichte van haar klanten mede in aanmerking genomen (vgl. HR ING/De K., rov. 3.5.4), het hiervóór geciteerde bevel gegeven.
3.12.
Of deze uitleg juist is, kan hier in het midden blijven, aangezien naar het oordeel van het Hof, op de gronden door het Gerecht vermeld, de opzegging, zoals in de gegeven omstandigheden gedaan, waaronder dat RBC – al dan niet samen met de Centrale Bank – niet heeft meegedacht en meegewerkt aan het vinden van een oplossing in het kleine Sint Maarten, ook onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). De grieven 1 en 2 falen.
3.13.
Ook grief 3 faalt. Dat het Gerecht op dezelfde dag in zes zaken dezelfde beslissing gaf met dezelfde gronden is geen reden voor vernietiging. Het gaat hier om een algemeen probleem. Een onderneming zoals die van Vegas c.s. kan in de huidige tijd niet bestaan zonder betaalrekening bij een bank. Algemeen aanvaard is dat ‘de-risking’ (‘de-banking’) leidt tot ‘re-risking’ (productie 25 bij memorie van grieven, p. 12 en de publicaties van de FATF die in de memorie van antwoord van Vegas c.s. onder 57 worden aangehaald. Dat geldstromen in toenemende mate ondergronds zouden gaan, strijdt met het algemeen belang. Ook de constatering van het Gerecht dat de casinobranche voor de economie en werkgelegenheid van Sint Maarten van groot belang is, heeft een algemene strekking. Niet valt in te zien dat deze algemene noties niet een wezenlijke rol zouden mogen spelen bij de beoordeling in deze concrete zaak. Dat laat onverlet dat ook de concrete omstandigheden van het geval van belang zijn. Het Gerecht heeft die wel degelijk beoordeeld (zie 4.8 en 4.9 van het bestreden vonnis) en het Hof deelt de uitkomst van die beoordeling, ook in het licht van wat RBC in hoger beroep naar voren heeft gebracht Het is juist omdat de concrete aanwijzingen van witwassen of andere malversaties vooralsnog te licht zijn dat voorshands aannemelijk is dat RBC zich te snel en op slechts generaliserende gronden van een bedrijfstak wil distantiëren, een handelwijze waartegen onder meer de FATF, waar het gaat om de-risken, zich heeft uitgesproken.
3.14.
Grief 4 faalt. Niet staat vast dat Vegas c.s. onvoldoende medewerking wil verlenen aan informatievoorziening. Vegas c.s. hebben wel aandacht gevraagd voor de aard van haar ondernemingen. Dat staat hen vrij. Dit laat overigens onverlet dat, mede gelet op hetgeen Vegas c.s. in dit verband betogen (pleitnota sub 13), voor de invulling van die plicht tot medewerking mede van belang kan zijn aan welke (compliance)regels RBC in haar verhouding tot correspondentbanken moet voldoen.
3.15.
Wat betreft grief 5 overweegt het Hof dat vrees voor reputatieschade moet meewegen. Het Gerecht heeft mede daarom de primaire vordering afgewezen. Voor het Hof is het reden het incidenteel appel en daarmee de gewijzigde primaire vordering af te wijzen. Er is thans echter onvoldoende concreet belastend feitenmateriaal (als bijvoorbeeld strafrechtelijke veroordelingen) om toe te laten dat Vegas c.s. zonder bankrekening blijft zitten. Mocht er evenwel een alternatief zijn of komen, zodat Vegas c.s. onder redelijke voorwaarden bij een andere bank terecht kan, of mocht blijken dat Vegas c.s. de vereiste medewerking niet verleent, dan kan RBC, met een beroep op artikel 37 van haar algemene voorwaarden, de relatie met Vegas c.s. beëindigen.
3.16.
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd. RBC dient de kosten van het principaal hoger beroep te dragen en Vegas c.s. dat van het incidenteel hoger beroep.
Beslissing
Het Hof:
- bevestigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt RBC, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van RBC gevallen en tot op heden begroot op NAf 6.000,- aan gemachtigdensalaris en NAf 321,50 aan verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden;
- veroordeelt Vegas c.s. hoofdelijk in de kosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van RBC gevallen en tot op heden begroot op NAf 2.000,- aan gemachtigdensalaris en NAf 282,50 aan verschotten.
Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, Th. Veling en J. de Boer, leden van het Hof en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 mei 2020 in Sint Maarten, in tegenwoordigheid van de griffier.