ECLI:NL:RBNNE:2020:1646
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/161131 / HA ZA 18-132
Vonnis van 15 april 2020
in de zaak van
1
[eiseres sub 1 (echtgenote van bestuurder 1)] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
2.
[eiser sub 2 (bestuurder 4)]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiser sub 3]
wonende te [woonplaats] ,
4.
[eiseres sub 4]
,
wonende te [woonplaats] ,
5.
[eiseres sub 5]
wonende te [woonplaats] ,
6.
[eiser sub 6] ,
wettelijk vertegenwoordigd door
[eiseres sub 5 en echtgenoot]
,
wonende te [woonplaats] ,
7.
[eiseres sub 7]
, wettelijk vertegenwoordigd door
[eiseres sub 5 en echtgenoot]
,
wonende te [woonplaats] ,
gezamenlijk handelend in hun hoedanigheid van gezamenlijk vereffenaars van de nalatenschap van
[bestuurder 1]
,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaten mr. W. Mollema en mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde (Beheer A)]
,
gevestigd te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mr. S.P. Kamerbeek en mr. J. Liauw-A-Joe te Amsterdam,
Eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie, zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de vereffenaars. Gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, zal
[Beheer A] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 28 augustus 2019,
de akten van partijen van 25 september 2019.
1.2.
Ten slotte is wederom vonnis bepaald.
2
Inleiding
2.1.
Vanwege de complexiteit van de zaak, de omvang van het dossier en de vele geschilpunten zal de rechtbank hierna eerst een korte samenvatting van het geschil geven.
2.2.
Eind 2016 heeft (wijlen) [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ) productielocaties voor glastuinbouw te Erica (de hierna te definiëren Erica-locaties) gekocht en deze begin 2017 doorverkocht aan zijn managementvennootschap W&T Hart Advies B.V. (hierna: W&T).
2.3.
[bestuurder 1] was, via zijn persoonlijke holding [bestuurder 1] Personal Holding B.V. (hierna: [Holding A] ) eigenaar van het glastuinbouwbedrijf [Beheer A] met daaronder hangende diverse dochtermaatschappijen (hierna: het [Concern A] ). Medio 2017 heeft [Holding A] haar aandelen in [Beheer A] (en daarmee het gehele [Concern A] ) verkocht en geleverd aan The Fruit Farm Group B.V. (hierna: TFFG).
2.4.
In deze zaak vorderen de vereffenaars betaling van de commissarisvergoeding van [bestuurder 1] en terugbetaling van een geldlening die [bestuurder 1] aan [Beheer A] heeft verstrekt. [Beheer A] betwist dat zij een commissarisvergoeding aan de vereffenaars dient te betalen, omdat [bestuurder 1] volgens [Beheer A] geen werkzaamheden als commissaris heeft verricht, althans omdat hij deze niet deugdelijk heeft uitgevoerd. De vordering uit hoofde van de geldlening wil [Beheer A] verrekenen met haar vorderingen in reconventie.
2.5.
Zowel in de onderhavige zaak als in de hiermee connexe zaak met zaak- en rolnummer C/17/161435 HA ZA 18-146 is daarnaast in de kern genomen tussen partijen in geschil of [bestuurder 1] als bestuurder van [Beheer A] zich gedurende de periode 2007 - 30 juni 2017 schuldig heeft gemaakt aan de verkoop van 2e klasse producten buiten de administratie van het [Concern A] om, dan wel onvoldoende heeft voorkomen dat die verkoop heeft plaatsgevonden. In de onderhavige zaak is in dat verband in reconventie in geschil of de erven van [bestuurder 1] aansprakelijk zijn voor de schade die [Beheer A] ten gevolge van de gestelde zwarthandel stelt te hebben geleden. In de zaak met zaak- en rolnummer C/17/161435 HA ZA 18-146 is voorts tussen partijen in geschil of de exploitatie van de zogenoemde Erica-locaties over het boekjaar 2017 voor rekening en risico van W&T heeft plaatsgevonden, dan wel voor rekening en risico van [Beheer A] en haar dochtervennootschappen. Het geschil over de exploitatie van de Erica-locaties komt in de onderhavige procedure slechts zijdelings aan de orde.
2.6.
De rechtbank overweegt thans reeds dat het haar ambtshalve bekend is dat de tot het [Concern A] behorende vennootschappen, waaronder [Beheer A] , bij afzonderlijke vonnissen van deze rechtbank van 1 november 2019 in staat van faillissement zijn verklaard, met benoeming van mr. H.C. Lunter tot curator (hierna: de curator). Gelet op het feit dat deze zaak ten tijde van het uitspreken van deze vonnissen in staat van wijzen verkeerde heeft het faillissement van [Beheer A] op dit moment geen processuele consequenties voor de afdoening hiervan (artikel 30 lid 1 Fw). De rechtbank zal aan het slot van dit vonnis op (de gevolgen van) het faillissement terugkomen.
2.7.
Voor de beoordeling van de in conventie en in reconventie tussen partijen opgekomen geschilpunten zijn de volgende feiten van belang.
3
De feiten
3.1.
[Beheer A] exploiteerde tot aan de datum van haar faillissement met haar dochtervennootschappen een groot glastuinbouwbedrijf met een jaaromzet van ongeveer
€ 30.000.000,00. De onderneming is gesticht door de vader van [bestuurder 1] . Vanaf 31 december 2007 was [bestuurder 1] (zelfstandig bevoegd) bestuurder van [Beheer A] . Daarnaast was [bestuurder 1] enig aandeelhouder en bestuurder van [Holding A] en van W&T.
3.2.
[Beheer A] is naast enig aandeelhouder tevens (zelfstandig bevoegd) bestuurder van haar dochtervennootschappen. Dit zijn Hareko B.V., [Beheer A] , [Verwerking A] , [Kwekerijen A] ., [Energie A] , Lotus Fish B.V., [Groenten B] , [Vastgoed C] (verder: [Vastgoed C] ) en (via [CA]  B.V (hierna: [CA] ). W&T behoort niet tot het [Concern A] .
3.3.
Naast [bestuurder 1] als zelfstandig bevoegd bestuurder waren er andere bestuurders van [Beheer A] die gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd waren. Vanaf 31 december 2007 tot 31 december 2013 waren [bestuurder 2] en [bestuurder 3] beide gezamenlijk bevoegd bestuurder van [Beheer A] . Daarnaast was [bestuurder 4] gezamenlijk bevoegd bestuurder van [Beheer A] vanaf 31 december 2007 tot 30 juni 2017. Vanaf 7 oktober 2013 tot 30 juni 2017 was [bestuurder 5] (hierna: [bestuurder 5] ) gezamenlijk bevoegd bestuurder van [Beheer A] .
3.4.
Over de periode vanaf 25 november 2013 tot 29 september 2015 was [bestuurder 1] geen bestuurder van [Beheer A] . Na herbenoeming werd hij weer zelfstandig bevoegd bestuurder.
3.5.
[bestuurder 1] heeft als bestuurder van [Beheer A] op enig moment besloten om 2e klasse producten (komkommers, tomaten, paprika's et cetera die geschikt zijn voor consumptie maar die afwijkingen in bijvoorbeeld vorm, kleur en ontwikkeling vertonen), daar waar mogelijk, te verkopen. Deze producten werden bij de oogst gesorteerd en gescheiden van de 1e klasse producten.
3.6.
In 2013 en 2014 heeft het [Concern A] verliezen geleden. In de zomer van 2014 werd het [Concern A] door haar huisbankier Rabobank onder toezicht geplaatst van de afdeling Bijzonder Beheer.
3.7.
Vanaf 2014 was [bestuurder 1] in gesprek met [bestuurder TFFG 1] (hierna: [bestuurder TFFG 1] , over overname van het [Concern A] . [bestuurder TFFG 1] is onder andere (middellijk) aandeelhouder en bestuurder van TFFG. TFFG is actief als teler en handelaar in groente en fruit.
3.8.
In 2015 heeft [bestuurder 1] gebruik gemaakt van de inkeerregeling van de Belastingdienst, in verband met door hem in Oostenrijk gehouden vermogen dat hij voor de Belastingdienst heeft verzwegen. Hierbij is overeengekomen dat de verzwegen verdiensten die zijn gestort in de periode 2003 tot en met 2009 moeten worden toegerekend aan de jaren 2003 tot en met 2007 en dat aldus een bedrag van in totaal € 770.500,00 alsnog aan inkomstenbelasting moet worden betaald. In de 'Vaststellingsovereenkomst vrijwillige verbetering' die [bestuurder 1] in 2015 met de Belastingdienst heeft gesloten heeft hij ( [bestuurder 1] ) over de herkomst van voornoemd vermogen verklaard:
(…) is afkomstig van binnenlandse handel in groente en fruit voor eigen rekening en risico (inkoop van derden, verkoop aan derden). Deze activiteiten zijn gestart in de jaren '90/'91 en gestaakt omstreeks 2007. (…).
3.9.
In een memo van de Belastingdienst met de titel 'Gespreksverslag inzake inkeerverzoek [bestuurder 1] ' van 1 december 2015 staat vermeld:
• Wanneer bent u begonnen en wanneer bent u gestopt (en waarom)?
[bestuurder 1] : de activiteiten zijn gestart in de jaren '90 /'91 en gestaakt omstreeks 2007. (…) De reden van stoppen waren privéomstandigheden, waaronder gezondheidsproblemen bij vrouw en dochter. Bovendien was er door de privé-verhuizing van de heer [bestuurder 1] en zijn echtgenote in 2008 naar [woonplaats 2] (van […] [woonplaats] naar […]) geen ruimte meer om de eerder genoemde bedrijfsactiviteiten te ontplooien.
(…)
• Welke goederen zijn er door u verhandeld gedurende de onderhavige periode ?
[bestuurder 1] : Sinaasappels, Aardappelen, Uien etc. Groenten met een smetje. Dat wil zeggen niet meer geschikt voor de reguliere handel.
[bestuurder 1] geeft expliciet aan dat geen handel - gekweekt door de [Concern A] - door hem individueel werd verkocht.
(…).
3.10.
Vanaf 4 januari 2016 was [bestuurder 1] via [Holding A] enig aandeelhouder van [Beheer A] .
3.11.
In de statuten van [Beheer A] zoals deze zijn gewijzigd bij akte van 5 april 2016 is bepaald:
Artikel 18 - Bestuur: taak en besluitvorming
1. (…) De directie richt zich bij het vervullen van zijn taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming(en).
(…)
4. Een directeur neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 1. Wanneer hierdoor geen besluit door de directie kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen.
3.12.
Vanaf 19 september 2016 tot 7 februari 2018 was [bestuurder 6] (hierna: [bestuurder 6] ) gezamenlijk bevoegd bestuurder van [Beheer A] . [bestuurder 1] was ook in die periode (dat wil zeggen tot en met 30 juni 2017) zelfstandig bevoegd bestuurder. [bestuurder 6] was de beoogd opvolger van [bestuurder 1] .
3.13.
In augustus 2016 heeft [bestuurder 6] een (concept) ondernemingsplan geschreven voor het [Concern A] voor de periode 2016-2023, ook wel het Masterplan genoemd. Een van de advocaten van de vereffenaars (mr. [NAAM]r Spek) heeft ter gelegenheid van de pleidooien verklaard dat in het Masterplan (betrekking hebbend op de periode 2016-2023) onder meer staat vermeld dat de AO/IC (de administratieve organisatie en interne controle) binnen het concern niet op orde was. Ook staat volgens deze advocaat [NAAM]sluitend goederensysteem is, dat er weinig informatie is over de hoeveelheid afval en prijzen en dat er weinig wordt vastgelegd. Daarnaast heeft [bestuurder 6] in het plan geschreven dat [bestuurder 1] een autoritair leider is en dat de resultaten niet overhouden. Er is volgens [bestuurder 6] 40 miljoen euro nodig voor investeringen in materiële activa de komende 5-15 jaar (aldus nog steeds mr. [NAAM]r Spek).
3.14.
Eind 2016 wilde [bestuurder 1] een nieuwe productielocatie aan het [Concern A] toevoegen, te weten de percelen grond met daarop aanwezige opstallen aan de Tuinderslaan 19, 20 en 22 in Erica, kadastraal bekend gemeente Emmen, sectie AG, nummers 1083, 1209, 1259, 1260, 1261, 1082, 1084 en 1133 (hierna: de Erica-locaties of Erica). [bestuurder 1] wilde deze locaties gaan gebruiken voor biologische teelt. Rabobank wilde deze aankoop niet mede-financieren. In een verslag van een bespreking tussen betrokkenen van het [Concern A] en Rabobank, gehouden op 6 december 2016, is hierover vermeld:
De Rabobank wil voor alsnog niet de aankoop van Erica mede financieren. [bestuurder 1] is reeds met
zoveel zaken bezig, dat Erica op dit moment te veel van het goede lijkt.
3.15.
Op 23 december 2016 heeft [bestuurder 1] de Erica-locaties van Twaal Invest gekocht. Voor de aankoop hiervan heeft [bestuurder 1] financiering verkregen van [Plantenkwekerij E] (hierna: [Plantenkwekerij E] ), een leverancier van het [Concern A] , waarvoor een overeenkomst van geldlening is opgesteld en ondertekend. De financiering bestond uit (a.) een geldlening van € 1.050.000,00, af te lossen in drie gelijke jaarlijkse termijnen van € 350.000,00 vanaf 1 oktober 2017 en (b.) een krediet in rekening-courant met een kredietlimiet van € 600.000,00, af te lossen in drie gelijke termijnen op 1 augustus 2017, 1 september 2017 en 1 oktober 2017. De overeengekomen rente over het nog niet afgeloste deel van de geldlening en over het rekening-courantkrediet bedroeg 5% per jaar (artikel 4 lid 1 en 2 van de overeenkomst van geldlening). Daarnaast was [bestuurder 1] aan [Plantenkwekerij E] een 'financiering fee' verschuldigd van € 400.000,00 (artikel 4 lid 4 van de overeenkomst van geldlening).
3.16.
In artikel 2 leden 2 en 5 van de tussen [bestuurder 1] en [Plantenkwekerij E] gesloten overeenkomst van geldlening is vermeld dat [bestuurder 1] de hiervoor bedoelde geleende bedragen en het rekening-courantkrediet slechts zal en kan aanwenden ter financiering van de aankoop en exploitatie van de Erica-locaties. [bestuurder 1] heeft als (middellijk) bestuurder van Hareko en [Vastgoed C] deze vennootschappen tegenover [Plantenkwekerij E] als borg verbonden tot terugbetaling van de geldlening en het rekening-courantkrediet door W&T.
3.17.
Op 3 februari 2017 heeft [bestuurder 1] de Erica-locaties verkocht en geleverd aan W&T. De borgstellingen van Hareko en [Vastgoed C] bleven gehandhaafd.
3.18.
[Holding A] , [Beheer A] en TFFG hebben op 17 mei 2017 een niet-bindende intentieverklaring (hierna mede te noemen: de LOI) getekend, in het kader van een voorgenomen overname van de aandelen van [Holding A] in [Beheer A] door TFFG.
3.19.
Bij akte van levering van 23 juni 2017 (hierna: de Groninger Akte) zijn de Erica-locaties door W&T aan TFFG geleverd, onder de ontbindende voorwaarden van de niet-totstandkoming van de voorgenomen koop en levering van de aandelen van [Holding A] in [Beheer A] aan TFFG en van non-betaling van de koopsom 'uiterlijk op de Betaaldatum (…)'. Onder artikel I 'Definities' van de Groninger Akte is de betaaldatum bepaald op uiterlijk 31 december 2017.
3.20.
Op 30 juni 2017 heeft TFFG alle aandelen in het kapitaal van [Beheer A] van [Holding A] gekocht en geleverd gekregen. TFFG werd daarmee eigenaar van het gehele [Concern A] . In de koopovereenkomst staat onder meer vermeld:
In overweging nemende:
(…)
F. Koper heeft zich bij de onderhandelingen laten inspireren door (….) en door het "Masterplan ondernemingsvorm [bestuurder 1] 2016-2023 van augustus 2016" dat is aangehecht als
bijlage 4
bij deze overeenkomst (…).
(…)
5.2
Kennis van Koper
Koper bevestigt dat zij voorafgaand aan deze Overeenkomst een due diligence onderzoek heeft uitgevoerd. Koper erkent in dat verband dat zij volledig kennis heeft genomen van de Data Room Documenten (…).
(…)
10.3
Benoeming commissaris
Partijen komen overeen dat de Verkoper het recht heeft om gedurende een periode van vijf (5) jaar na de datum van deze Overeenkomst, bindend een commissaris van de Vennootschap [rb: [Beheer A] ] voor te dragen voor benoeming respectievelijk ontslag en dat Koper gehouden is tot benoeming respectievelijk ontslag van deze door Verkoper voorgedragen commissaris op de kortst mogelijke termijn.
De eerste commissaris van de Vennootschap die Koper op de Leveringsdatum zal benoemen op voordracht van Verkoper betreft de heer [bestuurder 1] , (…)
De commissaris zal een vaste vergoeding van EUR 120.000 (excl. BTW) per jaar ontvangen voor de uitoefening van deze functie. De Vennootschap zal op eerste verzoek van de Verkoper alle handelingen verrichten of laten verrichten, en alle documenten tekenen, die nodig zijn om uitwerking te geven aan het bepaalde in dit Artikel 10.3. (…)
3.21.
Bij aandeelhoudersbesluit van 30 juni 2017 van TFFG als (nieuwe) enig aandeelhouder van [Beheer A] , genomen onmiddellijk na het passeren van de leveringsakte, heeft TFFG (in de hoedanigheid van aandeelhouder van [Beheer A] ) ontslag verleend aan [bestuurder 1] , [bestuurder 4] en [bestuurder 5] als directeuren van [Beheer A] . In het besluit is verder onder meer vermeld:
(…) en aan ieder van hen kwijting te verlenen en hen te dechargeren voor de door hen als directeur verrichte werkzaamheden en het door hen gevoerde beleid voor zover dat beleid uit de jaarrekeningen (…) blijkt of dat beleid aan de algemene vergadering bekend is gemaakt.
Voorts heeft TFFG [bestuurder 1] in voornoemd aandeelhoudersbesluit tot commissaris van [Beheer A] benoemd.
3.22.
Op grond van een overeenkomst van geldlening van 10 juli 2017 heeft [bestuurder 1] als leninggever € 100.000,00 aan [Beheer A] als leningnemer verstrekt.
In artikel 2 van de overeenkomst zijn [bestuurder 1] en [Beheer A] een rente van 3% per jaar overeengekomen.
3.23.
Tussen 22 augustus 2017 en 19 oktober 2017 heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: Hoffmann Bedrijfsrecherche) naar aanleiding van een melding van een personeelslid van het [Concern A] in opdracht van [Beheer A] onderzoek uitgevoerd naar mogelijke onregelmatigheden binnen het [Concern A] .
3.24.
Bij brief van 18 oktober 2017 (van de advocaten) van TFFG en [Beheer A] aan (de advocaten van) [Holding A] , W&T en [bestuurder 1] , hebben TFFG en [Beheer A] onder meer geschreven:
Direct na levering van de Aandelen is de directeur van de Vennootschap [rb: [Beheer A] ], de heer [bestuurder 6] , geïnformeerd door één van de werknemers van de Vennootschap dat al jarenlang 2e klas producten zouden zijn verkocht door de heer [voormalig werknemer JJ] (…), een voormalig medewerker van de Vennootschap, die buiten de administratie van de Vennootschap zijn gehouden. De heer [bestuurder 6] heeft daarop kunnen vaststellen dat er inderdaad geen sluitende administratie was bij, in het bijzonder de productie en levering van 2e klas producten.
(…)
De Vennootschap heeft daarop Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (…) ingeschakeld om een uitgebreid onderzoek op te starten naar deze aanwijzingen voor mogelijke onregelmatigheden binnen de Vennootschap. (…)
Een belangrijk deel van het onderzoek (…) is afgerond.
(…)
Uit het onderzoek van Hoffmann komt een beeld naar voren van [bestuurder 1] als dominante bestuurder die zelf alles onder controle hield en iedere verbetering in de administratieve inrichting tegenhield. (…)
Voor wat betreft deze verkoop van 2e klas producten heeft Hoffmann op basis van haar onderzoek kunnen vaststellen dat er sprake is van het verkopen van 2e klas producten buiten de administratie (zogenaamde zwarte handel). (…)
(…)
De Vennootschap houdt [bestuurder 1] persoonlijk aansprakelijk voor alle schade die uit deze onbehoorlijke taakvervulling voortvloeit. (…)
(…)
5. Kosten exploitatie van de Erica locaties
5.1
Voorafgaand aan de Leveringsdatum heeft W&T, als eigenaar van de Erica Productielocaties, de kosten van de exploitatie van deze Erica Productielocaties volledig ten laste gebracht van de Vennootschap [rb: [Beheer A] ]. [bestuurder 1] [rb: [bestuurder 1] ] heeft deze kosten, als vertegenwoordiger van W&T, primair geboekt in de rekening-courant tussen de Vennootschap en W&T. (…).
(…)
5.3
Naar nu is gebleken is de rekening-courant verhouding nog niet afgewikkeld en zijn de voor de exploitatie van de Erica Locaties voorgeschoten kosten nog niet terugbetaald. Er zijn slechts een aantal deelbetalingen ontvangen vanuit W&T. (…).
(…).
3.25.
Op 20 oktober 2017 is [bestuurder 1] overleden. Sindsdien is zijn echtgenote [echtgenote van bestuurder 1] enig statutair en algemeen directeur van W&T.
3.26.
In het rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: het Hoffmann-rapport) van 23 oktober 2017 staat, voor zover van belang, vermeld:
1
Inleiding
(…)
De doelstellingen van het feitenonderzoek kunnen als volgt worden geformuleerd:
• Vaststellen of er sprake is van (enige vorm van) fraude.
• Indien dit het geval is; het verzamelen van bewijs hiervoor.
• Vaststellen wie hierbij betrokken is/zijn.
• De aard en omvang van de fraude in kaart brengen.
• Vaststellen of er sprake is van enige vorm van sabotage.
• Indien dit het geval is, vaststellen wie hiervoor verantwoordelijk is/zijn.
(…)
2
Samenvatting en conclusies
De informatie in dit hoofdstuk is gebaseerd op de gevoerde gesprekken, de uitkomsten van het administratief onderzoek, het digitaal onderzoek en het informatief onderzoek.
2.1
Vaststellen of hier sprake is van enige vorm van fraude
Op basis van de bevindingen uit dit onderzoek kan worden gesteld dat er sprake is van het verkopen van 2e klas producten buiten de administratie om (zogenaamde zwarte handel). Daarnaast is uit de gesprekken bekend geworden dat er mogelijk ook 1e klas producten worden verhandeld voor de prijzen van 2e klas producten aan klanten die normaal gesproken 2e klas producten inkopen.
Uit onder andere de gevoerde gesprekken is gebleken dat onder verantwoording van de heer [bestuurder 1] sinds vele jaren 2e klas producten (waaronder komkommers, paprika's en tomaten) verkocht werden en waarbij gebleken is dat de sortering, opslag en verkoop van deze 2e klas producten niet inzichtelijk is in de administratie van zijn bedrijven.
Van het vervoer vanuit de verschillende locaties naar de verwerkingshal in [woonplaats] is geen administratie bijgehouden hoeveel 2e klas producten het betreft noch werden deze producten vanuit die locaties gescand. Deze 2e klas producten worden in koelcel 6 opgeslagen. Er werd geen administratie bijgehouden hoeveel pallets met 2e klas producten klaar stonden voor de verkoop. In tegenstelling tot de 1e klas producten (voor onder andere AH) werden de 2e klas producten, welke gereed stonden voor de verkoop, niet gescand.
Bekend werd dat de verkoop niet inzichtelijk was en vaak via de telefoon ging. De heer [voormalig werknemer JJ] (bekend staand binnen het bedrijf als [voormalig werknemer JJ] ), medewerker tweede klas producten en zeer goede vriend van de heer [bestuurder 1] , zou voor de verkoop contant geld hebben ontvangen van klanten en uit de gesprekken werd bekend dat hij beschermd werd door de heer [bestuurder 1] als anderen hun beklag deden over de heer [voormalig werknemer JJ] of diens groep van medewerkers. Onder andere werd bekend dat de heer [werknemer LL] , medewerker tweede klas producten, 1e klas producten weghaalde uit de verwerkingshal.
2.2
Verkopen buiten de administratie om
(…)
(…) Uit de gesprekken werd bekend dat de heer [afnemer C] sinds enkele jaren wekelijks pallets met 2e klas producten inkocht (…)
Uit de debiteurenadministratie van de heer [bestuurder 1] is gebleken dat tussen augustus 2014 en juli 2017 geen financiële mutaties bekend zijn die betrekking hebben op de bedrijven van deze klant ( [afnemer C] ). Uit de gesprekken is echter gebleken dat de heer [afnemer C] in deze periode wel minimaal één of twee keer per week inkopen deed bij de bedrijven van de heer [bestuurder 1] van 2e klas producten. Een aantal medewerkers deelde mee dat het contant geld inkopen betrof.
Gesteld kan worden dat in deze structureel en over vele jaren verkopen door de bedrijven van de heer [bestuurder 1] zijn gedaan, terwijl deze inkomsten niet in de administratie van deze bedrijven zijn verantwoord. Uit de gesprekken is gebleken dat er ook andere (kleine) klanten 2e klas producten inkochten en in sommige gevallen contant afrekenden. Gesteld kan worden dat ook in deze, verkopen hebben plaatsgevonden zonder verantwoording in de administratie.
(…)
2.6
Vaststellen welke de hoogte is van de zwarte verkopen
Onze medewerkers hebben op basis van de bevindingen uit het onderzoek een inschatting gemaakt naar de minimale hoogte van de verkopen van 2e klas producten buiten de administratie om bij drie debiteuren.
(…)
In totaal betreft het verkopen buiten de administratie om van een minimaal bedrag van ongeveer € 1.189.000,- over de periode vanaf januari 2012 tot medio augustus 2017.
(…)
3.1.5.
Verkopen buiten de administratie om
(…)
In het digitaal onderzoek zijn verschillende documenten aangetroffen waaruit blijkt dat de heer [bestuurder 1] eind 2014/begin 2015 gebruik heeft gemaakt van de inkeerregeling van de belastingdienst. Uit deze correspondentie blijkt dat de heer [bestuurder 1] voor een bedrag van bijna € 900.000,- aangifte heeft gedaan van het hebben van contant geld, gestald op een bankrekening in Oostenrijk. (…)
(…)
3.1.8.
Bevindingen AO/IC
Op basis van de bevindingen uit het onderzoek is gebleken dat verschillende processen in de bedrijfsvoering van de bedrijven van de heer [bestuurder 1] een ernstige tekortkoming kennen. Gesteld kan worden dat de Administratieve Organisatie & Interne Controle (AO/IC) een ernstige tekortkoming kende, waardoor een hoog risico bestond voor verschillende vormen van onregelmatigheden waaronder verschillende vormen van fraude, diefstal maar ook van situaties van belangenverstrengeling.
Uit de gesprekken is zeer duidelijk bekend geworden dat medewerkers van de bedrijven van de heer [bestuurder 1] deden wat de heer [bestuurder 1] wilde c.q. hen opdroeg. Bekend werd dat de heer [bestuurder 1] zelf alles onder controle hield en geen voorstander was van een goede administratieve inrichting van de bedrijfsvoering.
(…).
3.27.
In het rapport is vervolgens ingegaan op de verkopen aan een aantal afnemers van 2e klasproducten. Dit betreft (de in 3.26 reeds genoemde afnemer) [afnemer C] (hierna: [afnemer C] ), [afnemer A] en [afnemer b] (hierna: [afnemer b] ). Over deze afnemers staat in het rapport vermeld:
(…)
3.1.9
Bevindingen debiteur [afnemer C]
Uit het onderzoek is gebleken dat de heer [afnemer C] (binnen de bedrijven van de heer [bestuurder 1] bekend staand als 'de Turk') de afgelopen jaren 2e klas producten bij de bedrijven van de heer [bestuurder 1] voor zijn bedrijf [afnemer CB] (hierna genoemd: [afnemer CB]) heeft ingekocht c.q. heeft ingekocht namens het bedrijf [afnemer CA] (hierna genoemd: [afnemer CA] .
(…)
Mutaties aangetroffen binnen [Verwerking A]
(…) In 2011 is het bedrijf [afnemer CB] ingeschreven als debiteur bij [Verwerking A] (…)
(…)
(…) In 2014 is een totaalbedrag van € 27.970,- gemuteerd. Hierna is [afnemer CB] uitgeschreven als debiteur.
(…)
Vervolgens vindt in juni 2017 de inschrijving plaats van debiteur [afnemer CA] (…) binnen [Verwerking A] Uit de verkoopadministratie blijkt dat van eind juni 2017 tot begin september 2017 voor een bedrag van € 12.193,- is gemuteerd.
(…)
Bovenstaande betekent dat over de periode augustus 2014 tot juli 2017 (ongeveer drie jaar) in de administratie van [bestuurder 1] geen tussenliggende verkoopmutaties bekend zijn aangaande (bedrijven van) de heer [afnemer C] .
Uit de verschillende gesprekken met medewerkers van de bedrijven van de heer [bestuurder 1] is gebleken dat de heer [afnemer C] over de afgelopen jaren, elke week, inkopen deed van 2e klas producten en contant afrekende. Dit zou dus betekenen dat hij ook in de periode dat hij niet in de administratie van de bedrijven van de heer [bestuurder 1] bekend was (…), wel producten heeft ingekocht en er dus sprake zou zijn van een zwarte handel.
(…)
Jaar
Totaalbedrag uit
Verkoopadministratie [bestuurder 1]
Totaalbedrag verklaring [afnemer C]
Totaalbedrag verklaring medewerkers
2011
€ 143.186,-
€ 120.000,-
€ 120.000,-
2012
€            0,-
€ 120.000,-
€ 120.000,-
2013
€ 187.511,-
€ 240.000,- tot
€ 360.000,-
€ 240.000,- tot
€ 360.000,-
2014
€   29.970,-
€ 240.000,- tot
€ 360.000,-
€ 240.000,- tot
€ 360.000,-
2015
€            0,-
€            0,-
€ 120.000,-
2016
€            0,-
€            0,-
€ 100.000,-
2017
€   12.193,-
€   30.000,-
€   30.000,-
Totaal
€ 370.860,-
€ 750.000,- tot
€ 990.000,-
€ 970.000,- tot
€ 1.180.000,-
Onze medewerkers hebben een onderzoek uitgevoerd in de kasadministratie van de bedrijven van de heer [bestuurder 1] over de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met augustus 2017. Daarbij zijn de hierna volgende totaalbedragen per jaar aangetroffen die betrekking hebben op verkopen in contant geld aan de bedrijven van de heer [afnemer C] . In deze kasadministratie zijn de onderliggende relevante kasbewijzen aangetroffen zoals facturen en leverbonnen. Op deze facturen is vermeld dat er per kas betaald is.
(…)
Jaar
Totaal verkocht op basis van de informatie uit het kasboek
2013
€ 197.894,-
2014
€  33.616,-
2015
€           0,-
2016
€           0,-
2017
€  15.545,-
Uit dit onderzoek in de kasadministratie blijkt een afwijking van de informatie met de geboekte verkoopadministratie van de bedrijven van de heer [bestuurder 1] . In de geboekte verkoopadministratie is voor het jaar 2013 een totaalbedrag van € 187.511,- verwerkt, terwijl uit de kasadministratie blijkt dat in dat jaar voor een totaalbedrag van € 197.894,- ontvangen is. In de geboekte verkoopadministratie is voor het jaar 2014 een totaalbedrag van € 27.970,- verwerkt, terwijl uit de kasadministratie blijkt dat in dat jaar voor een totaalbedrag van € 33.616,- ontvangen is.
(…).
3.28.
In het als bijlage G10 bij het rapport (productie 14) gevoegde verslag van het op
19 september 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [afnemer C] gevoerde gesprek staat dienaangaande vermeld:
(…)
Ik koop bij [bestuurder 1] groenten in. De eerste keer dat ik bij [bestuurder 1] kwam was in 2011 of 2012. Vanaf die tijd heb ik bij [bestuurder 1] ingekocht. Eerst vanuit mijn eigen bedrijf [afnemer CB] en daarna voor [afnemer CA] . Dit was één of twee keer per week.
(…)
(…) [voormalig werknemer JJ] belde mij op als hij veel tweede klasse product had. [voormalig werknemer JJ] maakte een pakketje voor mij en dan haalde ik dit op. De betaling is altijd contant geweest. (…)
Ik betaalde het geld altijd aan [voormalig werknemer JJ] . Ik kreeg een [bestuurder 1] bon van hem. (…) Van dit jaar heb ik weinig gekocht bij [bestuurder 1] . Vorig jaar (2016) heb ik niet zoveel handel gedaan. Het was voor mij een rampjaar. Nu begint de handel weer te draaien. (…)
(…)
U vraagt hoeveel ik aan geld inkocht bij [bestuurder 1] . Dit was ongeveer € 10.000,- per maand. Vroeger was dit veel meer. Toen ging het om € 20.000,- tot € 30.000,- per maand. (…) Ik heb hier in 2015 en 2016 heel weinig handel gehad. In 2015 is [afnemer CB] opgehouden te bestaan en toen is [afnemer CA] gekomen, toen ging de handel voor mij niet goed. In 2016 was er weinig handel voor mij bij [bestuurder 1] , een hele maand helemaal geen handel met [bestuurder 1] en de andere maand was het dan € 3.000,- of
€ 4.000,-. In 2010 en 2011 was voor mij de toptijd in handel bij [bestuurder 1] .
(…).
3.29.
In het als bijlage G13 bij het rapport (productie 14) gevoegde verslag van het op
4 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer NN] (hierna: [werknemer NN] ), manager Verpakking en Logistiek, gevoerde gesprek staat vermeld:
(…)
U vraagt of [afnemer C] in 2016 geregeld bij [bestuurder 1] kwam om tweede klasse producten te kopen. Ik zie dat [afnemer C] hier al jaren inkoopt, dus dat zal ook in 2016 het geval zijn geweest. Naar mijn idee heb ik [afnemer C] vorig jaar of daarvoor niet gemist. Om de week werk ik ook op de zaterdagen en ik heb hem ook op die dagen gezien in 2016 en 2015.
(…).
3.30.
In het als bijlage G15 bij het rapport (productie 14) gevoegde verslag van het op
5 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer LL] (hierna: [werknemer LL] ), medewerker 2e klas producten, gevoerde gesprek staat vermeld:
(…)
U vraagt nogmaals naar [afnemer C] . Het was een van onze klanten. U vraagt naar 2016 en 2015. U vraagt of hij in deze jaren heeft ingekocht. Hij is toen hier geweest. Maar dat was dan verschillend. Dit varieerde van een tot twee keer per week. Dit lag eraan of we wel tweede klasse handel die we voor hem hadden. Het seizoen gaat van april/mei tot oktober. Hij kwam in deze periode. Maar hij is een tijdje niet geweest, want toen had hij een winkel. Ik denk dat dit in 2015 was. Hij kwam wel, maar hij kwam toen minder bij ons. Het kan in 2015 zijn geweest, maar het kan ook in 2014 zijn geweest. (…).
(…)
[afnemer C] kan niet zeggen dat hij in 2016 niet is geweest. Hij is toen gewoon geweest als er handel was.
(…) Misschien dat hij wat minder kwam, maar hij kwam wel. Ik werk iedere zaterdag en [afnemer C] kwam toen ook. (…).
3.31.
Over [afnemer A] , in het rapport ook wel aangeduid als ' [afnemer A] ', staat in het rapport vermeld:
3.1.10
Bevindingen debiteur [afnemer A]
Uit de gesprekken met medewerkers van de bedrijven van de heer [bestuurder 1] , en met name uit de gesprekken met de heer [werknemer LL] en de heer [werknemer NN] , werd bekend dat de klant ' [broer afnemer A] ' uit [woonplaats] reeds vele jaren 2e klas producten bij de bedrijven van de heer [bestuurder 1] inkoopt en wel één keer per week één of meerdere pallets met 2e klas producten per keer. De heer [werknemer LL] deelde mee dat deze bestellingen door het bedrijf [transporteur A] worden afgeleverd bij deze debiteur op een loods in [woonplaats] .
Uit het onderzoek in de administratie van de bedrijven van de heer [bestuurder 1] is gebleken dat met de klant ' [broer afnemer A] ' de debiteur ' [afnemer A] ' wordt bedoeld. Uit deze administratie blijkt dat deze debiteur op 2 juni 2017 voor het eerst is ingeschreven onder debiteurennummer 1410 bij het bedrijf [Verwerking A] en dat er sindsdien verschillende leveringen hebben plaatsgevonden.
(…)
Uit het onderzoek in de administratie van de bedrijven van de heer [bestuurder 1] over de periode 2016 en 2017 zijn verschillende facturen aangetroffen van het bedrijf [transporteur A] aan de bedrijven van de heer [bestuurder 1] . Uit de onderliggende documenten bij deze facturen is gebleken dat vanaf januari 2016 tot augustus 2017 veelvuldig transporten hebben plaatsgevonden van [Verwerking A] uit [woonplaats] naar [woonplaats] ten behoeve van deze debiteur. (…)
De heer [afnemer A] deelde mee dat hij ruim tien jaar 2e klas producten inkoopt bij de bedrijven van de heer [bestuurder 1] .
(…)
De heer [afnemer A] deelde voorts mee dat zijn broer, [broer afnemer A] , sinds die tijd wekelijks aan de heer [afnemer A] vraagt welke producten hij nodig heeft en de bestelling voor hem doet. Deze bestelde producten worden vervolgens door de transporteur [transporteur A] op een loods van de heer [afnemer A] in [woonplaats] afgeleverd.
De heer [afnemer A] deelde mee dat hij wekelijks voor een totaalbedrag van ongeveer € 200,- per week heeft ingekocht. De heer [afnemer A] deelde in eerste instantie mee dat hij het geld steeds heeft over gemaakt op een bankrekening van een bedrijf uit Dordrecht. Hij wist dat niet zeker en zou dat nakijken in de administratie die bij zijn boekhouder zou liggen. In tweede instantie heeft de heer [afnemer A] via een e-mailbericht aan onze medewerkers vermeld dat hij altijd contant heeft betaald via zijn broer. De heer [afnemer A] weet niet aan wie zijn broer het geld heeft gegeven. (…)
In het onderzoek in de kasadministratie van de bedrijven van de heer [bestuurder 1] zijn geen kasbetalingen van deze debiteur aangetroffen.
Uit de verkoopadministratie van [Verwerking A] is gebleken dat deze debiteur, sinds het moment dat deze ingeschreven is als debiteur, voor een bedrag van ongeveer € 8.800,- heeft ingekocht over de afgelopen drie maanden (medio 2017 tot medio augustus 2017). Dit komt neer op een gemiddeld totaalbedrag van € 2.900,- per maand.
Op basis van de bevindingen uit het onderzoek is gebleken dat deze debiteur elk jaar een relatief gesproken gelijkblijvende inkoopcyclus heeft, namelijk elke week over de periode maart tot november gemiddeld twee pallets per bestelling. Dit betreft een periode van acht maanden per jaar. Het is derhalve waarschijnlijk dat deze debiteur een jaarlijks totaal inkoopgemiddelde heeft voor een bedrag van ongeveer € 23.000,-. Van dat bedrag uitgaande, kan worden gesteld dat de bedrijven van de heer [bestuurder 1] aan deze debiteur over de afgelopen tien jaar, voor een vermoedelijk totaalbedrag van ongeveer € 230.000,- 2e klas producten buiten de administratie om hebben verkocht.
(…).
3.32.
In het als bijlage G14 bij het rapport (productie 14) gevoegde verslag van het op
4 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [afnemer A] gevoerde gesprek (in aanwezigheid van [echtgenote afnemer A]) staat dienaangaande vermeld:
(…) Ik ben bij [bestuurder 1] gekomen door mijn broer [broer afnemer A] . [broer afnemer A] kende via de veiling iemand die bij [bestuurder 1] werkte. Toen werd gezegd dat hij bij [bestuurder 1] in [woonplaats] tweede en derde klasse producten kon kopen. In die tijd had [broer afnemer A] ook een handel in groenten en fruit en bestelde hij voor ons samen. (…)
(…) Een keer per week bestelt hij de producten die ik nodig heb. Dan moet u denken aan komkommers, paprika's en tomaten. Op maandag wordt besteld en op woensdag worden de producten geleverd door [transporteur A] . [transporteur A] levert ze aan de [adres] te [woonplaats] . Daar heb ik mijn loods. (…) De geleverde producten verhandel ik in het weekend op de markten. Dit gaat al jaren zo.
We kopen de producten bij [bestuurder 1] van eind april tot en met eind oktober. (…)
We kopen standaard wekelijks voor ongeveer € 200,- aan tweede - en derde klasse producten bij [bestuurder 1] . Dit zijn gemiddeld twee pallets, maar dit zijn geen volle pallets.
Sinds dat [bestuurder 1] is overgenomen krijgen we per maand een factuur. Daar staat gespecificeerd op wat we hebben ingekocht. Voor de overname kregen we twee keer per jaar een factuur. Dit was in de zomer en aan het einde van het seizoen. Op deze facturen stond alleen 'diverse industriehandel'. (…).
We betaalden de factuur per bank. Dat hebben we altijd gedaan. Het is wel eens een keer in het verleden voorgekomen dat we contant betaald hebben aan mijn broer [broer afnemer A] en dat hij dan [bestuurder 1] betaalde. Hij ontving dan de factuur van [bestuurder 1] . Maar in de regel betaalde ik rechtstreeks per bank aan [bestuurder 1] .
(…) Ik dacht dat we een bankrekening hadden van een bedrijf in Dordrecht waar ik de facturen aan betaalde. Ik weet niet hoe vaak we aan dit bedrijf betaald hebben. Ik weet de naam van dit bedrijf niet meer.
3.33.
In het als bijlage G13 bij het rapport (productie 14) gevoegde verslag van het op
4 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer NN] gevoerde gesprek staat vermeld:
Ik ken [broer afnemer A] . Ik weet niet waar deze klant woont of waar zijn bedrijf gevestigd is. Ik ken geen
[afnemer A] . (…)
(…)
Ik ken de klant [broer afnemer A] al behoorlijk lang, al een aantal jaren. U zegt dat volgens de administratie van [bestuurder 1] , [broer afnemer A] vanaf mei 2017 als klant is ingeschreven bij [bestuurder 1] . Dat klopt dus niet.
(…)
Ik heb geen idee hoe (…) en [broer afnemer A] betaalden. De tweede klasse producten die (…) en [broer afnemer A] afnamen gingen via [voormalig werknemer JJ] [rb: [voormalig werknemer JJ] , medewerker tweede klas producten] (…). Ik neem aan dat [voormalig werknemer JJ] met [bestuurder 1] regelde welke prijzen voor de tweede klasse gevraagd werden. (…).
3.34.
In het als bijlage G15 bij het rapport (productie 14) gevoegde verslag van het op
5 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer LL] gevoerde gesprek staat vermeld:
(…) Vroeger kreeg ik van [voormalig werknemer JJ] door dat ik tweede klasse handel voor [broer afnemer A] moest klaarzetten. Ik doe dit al vanaf de tijd dat ik hier werk. Dit is negen of tien jaar. Nu krijg ik de laatste weken rechtstreeks een telefoontje van [broer afnemer A] . Maar die man heb ik nog nooit gezien. Ik zet de handel voor [broer afnemer A] 's maandags klaar en met [transporteur A] wordt het vervoerd op dinsdag. Ze kregen twee pallets met 25 tot 30 kisten erop of een pallet met 40 kisten. Hij neemt een keer per week onze tweede klasse af. Dit gebeurt dus al jaren. (…).
3.35.
Over [afnemer b] staat in het rapport vermeld:
3.1.11
Bevindingen debiteur [afnemer b]
Uit de gesprekken met medewerkers van de bedrijven van de heer [bestuurder 1] , en met name uit de gesprekken met de heer [werknemer LL] en de heer [werknemer NN] , werd bekend dat de klant [afnemer b] uit [woonplaats] reeds vele jaren 2e klas producten bij de bedrijven van de heer [bestuurder 1] inkoopt en wel minimaal één keer per week één of meerdere pallets met 2e klas producten per keer. De heer [werknemer LL] deelde mee dat deze bestellingen door het bedrijf [transporteur B] worden afgeleverd bij deze debiteur op een loods in Zoeterwoude Dorp.
Uit het onderzoek in de administratie van de bedrijven van de heer [bestuurder 1] blijkt dat deze debiteur van 2008 tot en met 2012 is inschreven onder debiteurennummer 880 bij het bedrijf [Verwerking A] en vanaf 2012 tot heden is ingeschreven onder debiteurennummer 990 bij het bedrijf [Beheer A] (…).
Voor dit onderzoek worden de twee debiteurenkaarten van [afnemer b] over de periode vanaf januari 2008 tot augustus 2017 bijgevoegd. Hieruit blijkt dat over de periode vanaf januari 2008 tot augustus 2017 voor een totaalbedrag van ongeveer € 89.700,- aan 2e klas producten is verkocht. (…)
(…)
Deze geregistreerde bedragen aan verkopen komen echter niet overeen met de verklaringen van de heer [werknemer LL] en de heer [werknemer NN] over de bestellingen van deze debiteur. (…)
(…)
Uit deze opgave [rb: opgave van transporteur [transporteur B] over de periode januari 2014 tot augustus 2017] blijkt dat in deze periode nagenoeg elke maand één of meerdere keren per week gemiddeld twee tot drie pallets aan 2e klas producten afgeleverd zijn aan deze debiteur. Dit patroon over deze periode komt overeen met het patroon van leveringen sinds medio mei 2017.
(…)
De hiervoor genoemde bevindingen en analyse over de zeer waarschijnlijk juiste aantallen aan verkopen (op basis van verkopen over tien maanden per jaar) wordt hierna in een tabel weergegeven, in relatie tot de geregistreerde aantallen uit de administratie van de bedrijven van de heer [bestuurder 1] .
Jaar
Waarschijnlijk totaal verkocht
Geregistreerde verkopen
Verschil
2013
€   59.000,-
€   4.000,-
€  55.000,-
2014
€   59.000,-
€   5.200,-
€  53.800,-
2015
€   59.000,-
€   1.400,-
€  57.600,-
2016
€   59.000,-
€   2.200,-
€  56.800,-
2017
€   47.200,-
€ 17.900,-
€  29.300,-
Totaal:
€ 283.200,-
€ 30.700,-
€ 252.500,-
(…).
3.36.
In het als bijlage G2 bij het rapport (productie 14) gevoegde verslag van het op
30 augustus 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer NN] gevoerde gesprek staat vermeld:
(…)
Er waren een aantal klantjes van [voormalig werknemer JJ] [rb: [voormalig werknemer JJ] ] die hij anders beleverde. Hij had dan een eigen bonnetje of het ging anders. Maar hoe het anders ging weet ik niet. Bijvoorbeeld [afnemer b] .
Wij regelen alle transport, maar niet voor [afnemer b] . Dit deed [transporteur B] de transporteur uit [woonplaats 2] .
(…)
(…) Ik weet niet hoe [afnemer b] betaalde en aan wie.
(…)
Ik weet dat [afnemer b] een kleine klant is en die wordt twee of drie keer per week beleverd. Je spreekt dan van een paar pallets komkommers en paprika's, klasse twee. Ik weet niet de aantallen en wat de prijzen zijn.
(…).
3.37.
In het als bijlage G13 bij het rapport (productie 14) gevoegde verslag van het op
4 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer NN] gevoerde gesprek staat vermeld:
(…)
U zegt dat [afnemer b] in 2017 veel meer dan een paar pallets afgenomen heeft, maar dat er de jaren daarvoor bijna niets ingekocht is door [afnemer b] . Dit klinkt me vreemd in de oren. Volgens mij is de afname van producten bij deze klant in de loop van de jaren ongeveer gelijk gebleven.
(…).
3.38.
In het als bijlage G15 bij het rapport (productie 14) gevoegde verslag van het op
5 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer LL] gevoerde gesprek staat vermeld:
(…)
U vraagt naar [afnemer b] . Dit is [afnemer b] . Waar hij zit weet ik niet. Ik denk dat hij in de buurt van Leiden zit. (…) Elke dinsdag zet ik een pallet en soms twee pallets voor hem klaar. Hij belt op dinsdagmorgen en dan zet ik het klaar en 's avonds komt [transporteur BC] het laden (…). We hebben maar 1 [afnemer b] als klant. (…).
3.39.
In het Hoffmann-rapport van 23 oktober 2017 is op pagina 44 een opsomming gegeven van de afnemers die (aldus de opstellers van het rapport) volgens administratief onderzoek als 'de klanten van [voormalig werknemer JJ] ' kunnen worden aangemerkt, waaronder [afnemer C] met zijn bedrijven [afnemer CB] en [afnemer CA] , [broer afnemer A] , en [afnemer b] . Vervolgens wordt in het rapport vermeld, voor zover van belang:
3.1.12
Bevindingen overige debiteuren 2e klas producten
(…)
Uit de gesprekken werd bekend dat één van de grootste klanten het bedrijf [afnemer D] [rb: [afnemer D] ] en het bedrijf [afnemer E] [rb: [afnemer E] zouden zijn. Het merendeel zouden veel kleinere tot zeer kleine klanten zijn, de zogenaamde marktkoopmannen. Uit de verkoopadministratie van de bedrijven van de heer [bestuurder 1] over het jaar 2016 is gebleken dat aan [afnemer D] in totaal voor een bedrag van ongeveer € 170.000,- is verkocht en aan [afnemer E] voor een bedrag van € 590.000,-. Uit de verkoopadministratie over de eerste acht maanden van 2017 blijkt dat aan [afnemer D] in totaal voor een bedrag van ongeveer € 96.000,- is verkocht en aan [afnemer E] voor een bedrag van ongeveer € 527.000,-.
(…)
In deze verkoopadministratie zijn slechts enige facturen per jaar van deze bedrijven aangetroffen, terwijl uit het onderzoek is gebleken dat wekelijks één of meerdere keren een groot aantal pallets met 2e klas producten werden getransporteerd op basis van deze bestellingen. De heer [werknemer HH] [rb: [werknemer HH] , medewerker Financiële Administratie] deelde het volgende mede over facturaties aan deze twee bedrijven (citaat gespreksverslag):
"Het bedrijf [afnemer E] kreeg een verzamelfactuur met een afgesproken totaalbedrag. Ik denk dat [voormalig werknemer JJ] [rb: [voormalig werknemer JJ] ] dit met [afnemer E] heeft afgesproken. Ik kreeg het totaalbedrag van [voormalig werknemer JJ] door en alle groene afleverbonnen van beneden en ik zette er prijzen bij van de vorige keer in het Excel overzicht en niet op de bonnen, maar ook fictieve prijzen omdat het overeen moest komen met het afgesproken totaalbedrag. Ik moest naar het totaalbedrag toerekenen. De afleverbonnen van beneden waren zonder prijzen.
Ik weet niet beter. Ik doe dit werk ruim drie jaar. Ik weet niet meer van wie ik dit voor het eerst te horen kreeg. Iemand van de administratie heeft me dit aangeleerd. Dit is alleen bij [afnemer E] en [afnemer D] gebeurd. Zij namen veel af en daardoor hadden we veel afleverbonnen."
(…).
3.40.
Het Hoffmann-rapport bevat daarnaast bevindingen omtrent (onder meer) de debiteuren [afnemer F] v.o.f., [afnemer G] , [afnemer H] en [afnemer J] .
3.41.
Bij akte van 1 november 2017 hebben de erfgenamen van [bestuurder 1] zijn nalatenschap beneficiair aanvaard.
3.42.
Op 5 december 2017 heeft [bestuurder 6] een schriftelijke verklaring afgelegd waarin, voor zover van belang, is vermeld:
In april 2016 ben ik benaderd of ik geïnteresseerd was om te kijken of ik CEO wilde worden van [bestuurder 1] . Daar heb ik in principe positief op gereageerd (…).
Op 1 juni 2016 ben ik begonnen bij [Beheer A] als beoogd bestuurder. Op 19 september 2016 ben ik als statutair bestuurder toegetreden bij [Beheer A] op nadrukkelijk verzoek van de Rabobank.
(…)
Ik heb in eerste instantie een analyse gemaakt van het bedrijf (stand van zaken) en een masterplan ontwikkeld. In die tijd (jun-aug 2016) speelde de Erica-locatie niet, dat kwam pas later (okt-nov 2016). Toen de optie Erica in beeld kwam, heeft Wim mij gevraagd of ik aan de Rabobank wilde voorleggen of zij de aankoop wilde financieren. (…). De Rabobank was heel duidelijk: zij wilde Erica beslist niet financieren, ze vonden de groei van [bestuurder 1] anders te snel gaan want begin 2016 had men reeds de tuinen van [CA] overgenomen (8 hectare). Zonder mij daarin te kennen heeft de heer [bestuurder 1] in december 2016 alsnog Erica gekocht vanuit privé. Bij de financiering hiervan ben ik dan ook op geen enkele manier betrokken geweest.(…).
3.43.
Op 6 december 2017 heeft in het kader van een kort geding procedure een zitting ten overstaan van de voorzieningenrechter van deze rechtbank plaatsgevonden tussen W&T en TFFG over onder andere betaling van de koopprijs voor de onroerende zaak van de Erica-locaties. W&T en TFFG hebben dit geschil minnelijk geregeld in een 'Akte houdende overname schulden en intrekking procedure' van 23 januari 2018 (hierna: Akte van schuldoverneming). W&T en TFFG zijn in dit verband onder meer overeengekomen dat TFFG de schuld van W&T aan [Plantenkwekerij E] uit hoofde van de door [Plantenkwekerij E] aan W&T verstrekte geldlening van W&T overneemt.
3.44.
In opdracht van [Beheer A] heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche een onderzoek uitgevoerd naar de totale omvang van de schade over de periode van 1 januari 2007 tot november 2017. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een nader rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche van 11 december 2017, waarin staat:
Onze medewerkers hebben op basis van de bevindingen uit het onderzoek een inschatting gemaakt naar de minimale hoogte van de verkopen van 2e klas producten buiten de administratie om bij een aantal debiteuren. (…)
In totaal betreft het verkopen buiten de administratie om voor een minimaal bedrag van ongeveer € 4.692.600,- over de periode vanaf januari 2007 tot november 2017.
(…).
3.45.
Voornoemd schadebedrag van € 4.692.600,00 is gebaseerd op gegevens van [afnemer C] , [afnemer A] , [afnemer b] , [afnemer E] en op de debiteuren genoemd onder r.o. 3.40.
3.46.
In een (ongedateerde) notitie van [bestuurder 6] en [Werknemer AA] (hierna: [Werknemer AA] ), controller bij het [Concern A] , aan BDO accountants met als onderwerp 'Maatregelen van Interne Controle Verpakhal [bestuurder 1] ' staat vermeld:
De onderneming [bestuurder 1] staat aan de vooravond van de oplevering van de jaarrekening 2017.
(…)
Van alle producten voldoet een deel (gemiddeld ongeveer 10%, verschilt per product) niet aan de specificaties van onze 'core klanten' (…) en wordt als zodanig geclassificeerd als klasse II. Deze producten zijn afgezet aan een waaier van kleinere klanten. (…).
3.47.
Bij akte van levering (cessie) van 1 maart 2018 heeft TFFG de aan haar gecedeerde vorderingen op W&T aan Hareko gecedeerd. Bij akte van levering (cessie) van 14 mei 2018 hebben [Beheer A] en een aantal van haar dochtervennootschappen hun vorderingen op W&T uit hoofde van 'ongerechtvaardigde verrijking, wanprestatie onder de managementovereenkomst met W&T, onrechtmatige daad en/of enige andere grondslag' aan Hareko gecedeerd.
3.48.
Bij brief van 30 maart 2018 hebben de vereffenaars [Beheer A] gesommeerd om de commissarisvergoeding van [bestuurder 1] - betrekking hebbend op de periode van 1 juli 2017 tot 20 oktober 2017 - ad € 36.575,34 uiterlijk 1 mei 2018 te voldoen, alsmede om de door [bestuurder 1] aan [Beheer A] verstrekte geldlening ad € 100.000,00 vermeerderd met rente uiterlijk 1 mei 2018 terug te betalen.
3.49.
In reactie daarop heeft [Beheer A] bij brief van 30 april 2018 de vorderingen van de vereffenaars betwist. Voor zover [Beheer A] tot betaling van (één van) beide vorderingen zou zijn gehouden, heeft [Beheer A] een beroep gedaan op verrekening met haar tegenvorderingen.
3.50.
[Beheer A] heeft nadien aan Integis B.V. (hierna: Integis) opdracht gegeven de administratie van het [Concern A] te beoordelen over de periode medio 2012 tot en met medio 2017, zijnde de periode waarover de Belastingdienst kan navorderen en naheffen. Integis heeft vervolgens een forensisch accountantsonderzoek verricht en heeft de resultaten van haar onderzoek neergelegd in een rapport van 28 augustus 2018 (hierna: het Integis rapport), waarin voor zover hier van belang staat vermeld:
3
Verrichte werkzaamheden
Wij hebben beide rapporten van Hoffmann alsmede de bijlagen daarbij geanalyseerd. Verder hebben wij kennisgenomen van door [bestuurder 1] overgelegde (digitale) bescheiden, waaronder de jaarrekeningen, de organogrammen, de procesbeschrijvingen, de debiteurenadministratie en vervoersdocumenten.
Wij hebben voorliggende kwestie met u en mevrouw [Werknemer AA] in inventariserende interviews aan de orde gesteld. Interviews met andere interne en/of externe personen en partijen hebben in afstemming met u vooralsnog niet plaatsgevonden.
(…)
4. Bevindingen
(…)
4.2
Samenvatting en conclusie
Binnen [bestuurder 1] zijn nimmer (sub-)administraties bijgehouden die zien op oogsten, opslaan, sorteren en vernietigen van klasse 1 en klasse 2 producten. De aard en omvang van de geoogste, opgeslagen, gesorteerde en vernietigde producten is dan ook niet bijgehouden. Ten gevolge van het ontbreken van deze primaire vastleggingen kan (ook) de volledigheid van de wel en niet geregistreerde omzet op basis van administratieve vastleggingen niet worden vastgesteld.
(…)
Waar Hoffmann zich bij haar rapportage mede baseert op verklaringen die leiden tot het zijdens Hoffmann vaststellen dat opbrengsten niet zijn verantwoord, stellen wij vast dat de omvang van de niet verantwoorde opbrengsten niet (uitsluitend) kan worden gebaseerd op financieel-administratieve vastleggingen nu primaire vastleggingen ontbreken en administratieve gegevens (deels) onderling inconsistent (lijken te) zijn.
(…)
4.3
Uitgangspunten
(…)
• Wij hebben ons uitsluitend gericht op vermoedelijk niet verantwoorde opbrengsten ter zake van producten die voldoen aan de kwalificatie 'klasse 2'.
(…)
4.4
Bevindingen ter zake van bescheiden
(…) Daarmee is het gehele proces tot het verkoopproces niet administratief vastgelegd. (…)
(…)
4.5
Bevindingen ter zake van de vervoersdocumenten
(…)
Onze analyse leidt (…) tot de constatering dat geen (eenduidige) relatie kan worden vastgesteld tussen (de gegevens op) vervoersdocumenten en (de gegevens in) de debiteurenadministratie, hetgeen mede samenhangt met onze constatering dat gegevens in beide administraties niet consistent (lijken te) zijn. Navolgend gaan wij in op onze constateringen per afnemer.
Bosch:
Wij hebben vervoersdocumenten aangetroffen met daarop meermaals de vermelding ' [broer afnemer A] [woonplaats] ', ook in de periode tot 2 juni 2017.
Met ingang van 2 juni 2017 is een debiteuren(stam)kaart vigerend ten behoeve van ' [afnemer A] ' met als vestigingsplaats ' [woonplaats] '. Volgens de debiteurenkaart is de eerste boeking van een factuur uit hoofde van een levering gedateerd 15 mei 2017. (…)
(…)
Wij hebben echter geen bescheiden aangetroffen (die zien op de periode tot 15 mei 2017) op grond waarvan met zekerheid kan worden vastgesteld dat vervoer van producten naar ' [broer afnemer A] [woonplaats] ' voor 15 mei 2017 betrekking heeft op ' [afnemer A] ' met vestigingsplaats ' [woonplaats] '.
Met andere woorden, wij kunnen in casu geen directe relatie tussen vervoersdocumenten en (het ontbreken van enige) verantwoording in de debiteurenadministratie leggen.
(…)
[afnemer CB]:
Uit de rapporten van Hoffman volgt dat (een vertegenwoordiger van) [afnemer CB] de producten zelf heeft opgehaald; wij hebben dus niet de beschikking over vervoersdocumenten (…) en kunnen dus (…) niet vaststellen of en zo ja, hoeveel leveringen aan deze afnemer hebben plaatsgevonden.
[afnemer b] :
Met ingang van 27 mei 2008 is een debiteuren(stam)kaart vigerend ten behoeve van 'Best of Four U.A. [rb: aan Integis is medegedeeld dat dit de telersvereniging betreft via welke de facturatie heeft plaatsgevonden]/ [afnemer b] ' met vermelding van een adres in Barendrecht en een leveringsadres in [woonplaats] . Volgens deze debiteurenkaart zijn in de periode vanaf 10 december 2012 tot en met 12 juni 2018 29 facturen gezonden voor een bedrag ad totaal € 54.563,57. Tot 28 december 2012 is overigens een debiteurenkaart beschikbaar met naam ' [afnemer b] ' maar met een andere contactpersoon en een ander telefoonnummer en als plaats Barendrecht.
Op vervoersdocumenten is vermeld dat pallets zijn getransporteerd naar ene ' [afnemer b] , Firma' te Zwaagdijk. Dit houdt in dat geen directe relatie tussen vervoersdocument en verantwoording in de debiteurenadministratie kan worden gelegd.
[afnemer E] :
Leveringen aan [afnemer E] worden in de vorm van een periodieke, niet gespecificeerde totaalfactuur aan [afnemer E] in rekening gebracht. Een relatie tussen individuele transporten en gefactureerde leveringen is derhalve niet realiseerbaar.
(…)
4.6
Bevindingen ter zake van de verkoopprijzen
(…)
Vorenstaande houdt in dat de (gemiddelde) verkoopprijzen (per afnemer) slechts bij grove benadering zullen kunnen worden vastgesteld zonder dat deze van een administratieve grondslag kunnen worden voorzien.
5
Slotwoord
In aanvulling op de door ons tot op heden verrichte werkzaamheden, zal nader (kwalitatief) onderzoek nodig zijn om niet verantwoorde opbrengsten en de overige elementen van de opdrachtformulering alsnog te kunnen vaststellen.
(…).
3.51.
Op 5 december 2018 heeft [Werknemer AA] een schriftelijke verklaring afgelegd, waarin staat, voor zover van belang:
Als controller ben ik sinds 2013 bij [Beheer A] werkzaam. Die functie heb ik ook voor de dochters van [Beheer A] .
(…)
Op verzoek van [Beheer A] (na de overname door TFFG) heb ik in het najaar van 2017 zo goed mogelijk geprobeerd op basis van de beschikbare administratie van [Beheer A] , haar dochtervennootschappen en W&T de resultaten van de Erica-locaties in kaart te brengen. De kosten waren op zich goed vast te stellen op basis van de door ons in rekening-courant geboekte vordering op W&T en de daaronder liggende facturen. Voor de inkomstenkant lag dit anders. Ik heb niet het inzicht in geleverde producten die Erica heeft gerealiseerd, de verkoopprijzen en de verrekenprijzen met partijen binnen de [Concern A] had ik ook niet. Ik heb daarom op basis van de transport- en leveringsbonnen en de door [Beheer A] in andere transacties gerealiseerde prijzen en de dagprijzen een inschatting gemaakt van de inkomsten bij Erica. Dit was een zo goed mogelijke inschatting, omdat ik ook niet weet hoeveel W&T heeft gefactureerd en na facturatie voor producten heeft ontvangen, maar ook omdat een deel van de producten wel zijn geleverd, maar niet zijn gefactureerd. (…).
(…)
Ik ben met de kennis van nu ervan overtuigd dat [bestuurder 1] zwart producten verkocht. Wat ik in elk geval weet ten aanzien van een aantal specifieke afnemers, is dat in geen van de kasboeken van de [bestuurder 1] vennootschappen en in geen van de administraties of registraties betalingen voorkomen van [broer afnemer A] , [broer afnemer A] [afnemer A] of [afnemer A] . Dit is pas sinds juni 2017 (na de overname door TFFG) een geregistreerde partij. (…).
3.52.
Op 7 december 2018 heeft [bestuurder 6] een (tweede) schriftelijke verklaring afgelegd, waarin staat, voor zover van belang:
Mijn naam is [bestuurder 6] , in april 2016 ben ik benaderd door de heer [bestuurder TFFG 1] en [bestuurder 1] met als insteek om de potentiële overname van [bestuurder 1] door The Fruit Farm Group te begeleiden. Het overname proces liep al bijna 2 jaar en moest worden vlot getrokken dan wel worden afgerond. Dat was in principe mijn primaire opdracht. Tevens ben ik door de heren gevraagd om vanaf 1 juni 2016 aan te treden als CEO van [bestuurder 1] . [bestuurder 1] zou gaan functioneren als commissaris. Dit was mede ingegeven door de druk vanuit Rabobank omdat de opvolgingskwestie van [bestuurder 1] al jaren sleepte waardoor de relatie met Rabobank zwaar onder druk stond.
(…)
[bestuurder 1] werkte nauw samen met [bestuurder 5] en [voormalig werknemer JJ] . Zij waren zijn rechter- en zijn linkerhand binnen de onderneming. Zij overlegden veel 1 op 1 met [bestuurder 1] . Maar volgens mij werden ook zij door [bestuurder 1] niet bij alle belangrijke besluiten betrokken, uiteindelijk bleek [bestuurder 1] dan ook een echte einzelgänger. Dat bleek m.n. bij de aankoop van de locatie in Erica. Voor die aankoop was financiering nodig en [bestuurder 1] vroeg aan mij of ik dat met de Rabobank wilde bespreken. De Rabobank was echter mordicus tegen, ze vonden de expansie te snel gaan, dus de aankoop leek van tafel.
Enkele weken later werd ik nota bene door Rabobank geïnformeerd dat [bestuurder 1] alsnog de Erica-locaties had gekocht. Rabobank was hiervan op de hoogte geraakt, omdat [bestuurder 1] het vastgoed in Erica via Rabobank wilde laten verzekeren. Ik heb [bestuurder 1] hierop aangesproken, maar de transactie had al plaatsgevonden in privé en valt dus buiten mijn verantwoordelijkheidsgebied zei hij. Ik heb [bestuurder 1] toen duidelijk gemaakt dat dit de relatie met Rabobank ernstig zou schaden ondanks dat dit een privé aankoop betrof, temeer daar we volop in gesprek waren over de seizoen financiering voor het jaar 2017. [bestuurder 1] bleef van mening dat het een privé zaak was en dat het los stond van [Concern A] en dus buiten mijn statutaire verantwoordelijkheden viel. Bij de wijze waarop [bestuurder 1] deze privé aankoop had gefinancierd heeft hij mij niet betrokken en ben ik niet over geïnformeerd. Na zijn dood bleek dat er financieringsovereenkomsten waren gesloten die wel degelijk effect hadden op de [Concern A] . Daarover heeft hij mij nooit en te nimmer geïnformeerd.
(…).
4
De vordering in conventie
4.1.
De rechtbank zal bij de weergave van de vorderingen de door de vereffenaars gehanteerde nummering aanhouden.
4.2.
De vereffenaars vorderen om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. [Beheer A] te veroordelen om aan de nalatenschap van [bestuurder 1] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 36.575,34 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2018, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
II. [Beheer A] te veroordelen om aan de nalatenschap van [bestuurder 1] te betalen een bedrag van € 100.000,- te vermeerderen met 3% rente per jaar, te rekenen vanaf 10 juli 2017, tot aan de dag der algehele voldoening;
III. [Beheer A] te veroordelen om aan de nalatenschap van [bestuurder 1] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ter grootte van € 2.140,75;
IV. [Beheer A] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten.
4.3.
[Beheer A] voert verweer.
4.4.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De vordering in reconventie
5.1.
De rechtbank zal bij de weergave van de vorderingen de door [Beheer A] gehanteerde nummering aanhouden.
5.2.
[Beheer A] vordert - na eisvermeerdering - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat de erfgenamen van [bestuurder 1] en de nalatenschap van [bestuurder 1] aansprakelijk zijn voor de schade die [Beheer A] heeft geleden en zal lijden wegens en als gevolg van het handelen, nalaten en/of de ongerechtvaardigde verrijking van [bestuurder 1] zoals omschreven in de door [Beheer A] ingediende conclusies, alsmede voor de door [Beheer A] gemaakte buitengerechtelijke kosten;
2. vast te stellen dat de vordering van [Beheer A] op de nalatenschap en erfgenamen van [bestuurder 1] wegens en als gevolg van het handelen, nalaten en/of de ongerechtvaardigde verrijking van [bestuurder 1] (i) € 11.378.270,- bedraagt en (ii) een aanvullend bedrag ter zake van (de rechtbank leest) schade op te maken bij staat, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 30 april 2018, althans de datum van de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie, althans een door de rechtbank te bepalen datum;
3. vast te stellen dat de vordering van [Beheer A] op de nalatenschap en erfgenamen van [bestuurder 1] uit hoofde van ten onrechte ten laste van [Beheer A] gebrachte kosten € 83.591,98 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie, althans een door de rechtbank te bepalen datum;
4. de vereffenaars en de nalatenschap en erfgenamen van [bestuurder 1] te veroordelen aan [Beheer A] te betalen:
a. de som van € 11.378.270,- (onrechtmatige daad en bestuurdersaansprakelijkheid) vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 30 april 2018, althans de datum van de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie, althans een door de rechtbank te bepalen datum;
b. voor zover niet reeds toegewezen als onderdeel van de vordering in reconventie onder 4.a. € 4.692.600 (ongerechtvaardigde verrijking) vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 30 april 2018, althans de datum van de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie, althans een door de rechtbank te bepalen datum;
c. voor zover niet reeds toegewezen als onderdeel van de vordering in reconventie onder 4.a. de som van € 83.591,98 (ongerechtvaardigde verrijking) vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie, althans een door de rechtbank te bepalen datum;
5. de vereffenaars en de nalatenschap en de erfgenamen van [bestuurder 1] te veroordelen aan [Beheer A] te betalen de door [Beheer A] gemaakte buitengerechtelijke kosten en [Beheer A] in de gelegenheid te stellen voorafgaand aan het wijzen van het (eind)vonnis in deze procedure deze kosten bij akte te substantiëren;
6. de vereffenaars en de erfgenamen van [bestuurder 1] , al dan niet namens de nalatenschap, te veroordelen in de proceskosten, inclusief eventuele nakosten, met de toevoeging dat de vereffenaars en de erfgenamen van [bestuurder 1] , al dan niet namens de nalatenschap, vanaf de achtste dag na betekening wettelijke rente verschuldigd zijn tot aan de dag van algehele voldoening.
5.3.
De vereffenaars voeren verweer.
5.4.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6
Het geschil en de beoordeling daarvan in conventie
6.1.
Ten aanzien van de in conventie opgekomen geschilpunten overweegt de rechtbank als volgt.
Commissarisvergoeding (vordering onder I)
6.2.
De vereffenaars vorderen, verkort weergegeven, betaling van de commissarisvergoeding van [bestuurder 1] over de periode van 1 juli 2017 tot 20 oktober 2017. De vereffenaars baseren hun vordering op het bepaalde in artikel 10.3 van de tussen [Holding A] en TFFG gesloten koopovereenkomst van 30 juni 2017 en het aandeelhoudersbesluit van [Beheer A] van 30 juni 2017 waarbij [bestuurder 1] tot commissaris van [Beheer A] is benoemd. [Beheer A] betwist dat zij een commissarisvergoeding aan de vereffenaars dient te voldoen en voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat [bestuurder 1] geen werkzaamheden als commissaris heeft verricht, althans niet deugdelijk, terwijl er alle aanleiding was om te handelen als commissaris gelet op de situatie waarin het [Concern A] zich destijds bevond. Ten gevolge van deze tekortkoming in de vervulling van de functie van commissaris is [Beheer A] niet gehouden de vergoeding te voldoen, aldus [Beheer A] .
6.3.
De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 10.3 van de tussen [Holding A] en TFFG gesloten koopovereenkomst ontvangt de in dit artikel genoemde commissaris van [Beheer A] - als eerste [bestuurder 1] - een vaste vergoeding van
€ 120.000,00 per jaar voor de uitoefening van zijn functie. Het verweer van [Beheer A] dat [bestuurder 1] tekort is geschoten in de uitoefening van zijn functie als commissaris is gemotiveerd betwist door de vereffenaars. In dit verband is onweersproken door de vereffenaars gesteld dat [Beheer A] - in de persoon van [bestuurder 6] - een week na de overname door TFFG aan [bestuurder 1] heeft medegedeeld dat hij niet meer welkom was op het bedrijf. Voorts is onweersproken door de vereffenaars gesteld dat [Beheer A] medio augustus 2017 bij monde van [bestuurder TFFG 1] aan [bestuurder 1] heeft aangegeven dat hij niets meer voor [Beheer A] mocht doen, ondanks het aanbod van [bestuurder 1] om te helpen bij de teelt. Gelet daarop, alsmede op het feit dat [bestuurder 1] niet is ontslagen als commissaris, is de rechtbank van oordeel dat [Beheer A] de overeengekomen commissarisvergoeding aan (thans) de nalatenschap dient te voldoen, conform de berekening van de vereffenaars neerkomend op een bedrag van € 36.575,34. De over de commissarisvergoeding gevorderde wettelijke rente vanaf 1 mei 2018 tot aan de dag van volledige betaling is als niet betwist en gegrond op de wet eveneens toewijsbaar. De vordering is als zodanig dus toewijsbaar, zij het dat hierna nog beoordeeld zal moeten worden of [Beheer A] een beroep op verrekening met haar reconventionele vorderingen op de erfgenamen toekomt.
Geldlening (vordering onder II)
6.4.
[Beheer A] heeft erkend dat zij de geldlening van € 100.000,00 aan de nalatenschap dient terug te betalen. Deze vordering is daarom eveneens toewijsbaar.
Het verweer van [Beheer A] dat zij slechts éénmaal 3% rente over dit bedrag dient te voldoen, wordt door de rechtbank verworpen. Uit artikel 2 van de tussen [bestuurder 1] en [Beheer A] gesloten overeenkomst van 10 juli 2017 volgt dat partijen een rente van 3% per jaar zijn overeengekomen. De over de geldlening gevorderde rente van 3% per jaar, te rekenen vanaf 10 juli 2017 tot aan de dag van volledige betaling acht de rechtbank daarom toewijsbaar. Ook voor deze vordering geldt dat nog beoordeeld zal moeten worden of [Beheer A] een beroep op verrekening met haar reconventionele vorderingen op de erfgenamen toekomt.
Buitengerechtelijke incassokosten (vordering onder III)
6.5.
[Beheer A] betwist de door de vereffenaars gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Volgens [Beheer A] hebben de vereffenaars deze kosten onvoldoende onderbouwd. De vereffenaars hebben in dit verband gesteld dat zij een advocaat [NAAM][Beheer A] heeft gesommeerd, stukken heeft moeten bestuderen en contact heeft gehad met (de advocaat [NAAM]) [Beheer A] . De vereffenaars hebben in dit verband gesteld dat [Beheer A] bij confraternele brief van 30 maart 2018 is gesommeerd om voornoemde commissarisvergoeding en geldlening aan de nalatenschap te voldoen.
6.6.
De rechtbank stelt vast dat de vereffenaars voldoende onderbouwd hebben gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het verweer van [Beheer A] dat de vereffenaars slechts één sommatiebrief hebben verzonden, kan [Beheer A] niet baten. Het versturen van een enkele brief is voldoende voor het verschuldigd raken van buitengerechtelijke incassokosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub c BW. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ter grootte van € 2.140,75 (conform de Staffel BIK) acht de rechtbank daarom toewijsbaar. Voor deze vordering geldt eveneens dat nog beoordeeld zal moeten worden of [Beheer A] een beroep op verrekening met haar reconventionele vorderingen op de erfgenamen toekomt.
6.7.
De beslissing op de vorderingen in conventie zal daarom worden aangehouden totdat een beslissing over de vorderingen in reconventie is gegeven.
7
Het geschil en de verdere beoordeling daarvan in reconventie
Eiswijziging
7.1.
[Beheer A] heeft haar eis in reconventie bij conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, gewijzigd. De vereffenaars hebben daartegen bij conclusie van dupliek in reconventie geen (procedurele) bezwaren geuit. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om ambtshalve te oordelen dat de eiswijziging in strijd is met de regels van een goede procesorde en zal daarom recht doen op de gewijzigde eis.
Splitsing van hoofdelijke vorderingen door middel van cessie
7.2.
Zoals al overwogen in het tussenvonnis van 28 augustus 2019 achten [Beheer A] en Hareko [bestuurder 1] en W&T hoofdelijk aansprakelijk voor de onderhavige (tegen de vereffenaars van de nalatenschap van [bestuurder 1] ingestelde) schadevordering in reconventie en de door Hareko na cessie tegen W&T ingestelde schadevordering in reconventie in de procedure met zaak- en rolnummer C/17/161435/ HA ZA 18-146. In voornoemd tussenvonnis zijn partijen in beide zaken in de gelegenheid gesteld om zich bij akte nader uit te laten over de kwestie van het splitsen van hoofdelijke vorderingen en de (eventuele) consequenties daarvan. In die akten hebben partijen de volgende stellingen en verweren ingenomen.
7.3.
[Beheer A] stelt, verkort weergegeven, dat de vorderingen die zij voorafgaand aan de cessie aan Hareko had op respectievelijk [bestuurder 1] en W&T, zelfstandige vorderingsrechten zijn die daarmee ook afzonderlijk van elkaar overdraagbaar zijn. De vordering van [Beheer A] op [bestuurder 1] is daarom niet als gevolg van cessie van de vordering op W&T aan Hareko (van rechtswege) mee overgegaan op Hareko. De vordering op [bestuurder 1] bevindt zich nog in het vermogen van [Beheer A] , aldus [Beheer A] . [Beheer A] stelt voorts dat de hoofdelijke verbondenheid van de erfgenamen en W&T voor dezelfde schade in de zin van artikel 6:102 lid 1 BW met zich brengt dat de erfgenamen en W&T ieder tot vergoeding van de gehele schade jegens [Beheer A] (voor de cessie) zijn gehouden (artikel 6:7 lid 1 BW), met dien verstande dat betaling door de één de ander bevrijdt (artikel 6:7 lid 2 BW). Van een na cessie ontstane gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW is volgens [Beheer A] geen sprake. [Beheer A] verwijst in dit verband naar de opvattingen van Biemans ('Rechtsgevolgen van stille cessie', O&R nr. 65) en Vranken ('Verpanding, hoofdelijkheid en de nieuwe voorrangsregel van Zuidgeest/Furness', WPNR 6353, 267-271). Volgens deze opvattingen is zowel [Beheer A] als Hareko inningsbevoegd, zodat beide procedures naast elkaar kunnen bestaan, aldus [Beheer A] .
7.4.
De vereffenaars hebben, samengevat weergegeven, aangevoerd dat de gepretendeerde vorderingen van [Beheer A] op [bestuurder 1] en W&T één en ondeelbaar zijn en zich niet lenen voor gedeeltelijke overdracht c.q. splitsing. De vereffenaars stellen zich daarom primair op het standpunt dat met de overgang van de hoofdelijke vordering van [Beheer A] op W&T aan Hareko sprake is van een gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 BW tussen [Beheer A] en Hareko. Volgens de vereffenaars is hier sprake van een situatie als bedoeld in artikel 6:15 lid 2 BW, omdat de prestatie ondeelbaar is. Van een afspraak met W&T en/of de erfgenamen als bedoeld in artikel 6:16 BW is volgens de vereffenaars geen sprake. Alhoewel het mogelijk is voor een deelgenoot om ten behoeve van de gemeenschap te procederen (artikel 3:171 BW), is het vaste jurisprudentie dat dat in de dagvaarding moet worden vermeld. Hiervan is geen sprake. [Beheer A] en Hareko hebben uitsluitend voor zichzelf gedagvaard. Gedurende de procedure kan de hoedanigheid van een procespartij niet worden gewijzigd. Volgens de vereffenaars dient dit te resulteren in de niet-ontvankelijkheid van zowel [Beheer A] als Hareko (in de andere procedure). Subsidiair stellen de vereffenaars zich op het standpunt dat de gehele door [Beheer A] gepretendeerde vordering op [bestuurder 1] en W&T van [Beheer A] is overgegaan op Hareko. Het systeem van de overgang van vorderingen zoals neergelegd in artikel 6:142 BW brengt volgens de vereffenaars met zich dat de hoofdelijkheid (de facto) als een nevenrecht moet worden gezien. In dat geval doet de exceptio plurium litis consortium opgeld, hetgeen ook tot de niet-ontvankelijkheid van [Beheer A] en Hareko zou moeten leiden, aldus de vereffenaars. Meer subsidiair stellen de vereffenaars dat de beoogde cessie door [Beheer A] aan Hareko zonder rechtsgevolg is gebleven, omdat de beoogde overdracht indruist tegen het systeem van hoofdelijkheid.
7.5.
De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 6:102 lid 1 BW bepaalt dat sprake is van hoofdelijke verbondenheid indien op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust. De vorderingen van [Beheer A] en Hareko zijn gebaseerd op een gestelde verplichting van [bestuurder 1] en W&T tot vergoeding van dezelfde door [Beheer A] geleden schade ten gevolge van de gestelde onbehoorlijke taakvervulling door [bestuurder 1] , zodat in zoverre sprake is van hoofdelijke verbondenheid. Niet vereist is dat de aansprakelijkheid van deze personen dezelfde rechtsgrond heeft. In het onderhavige geval is echter niet alleen sprake van pluraliteit van schuldenaren, maar ook van pluraliteit van schuldeisers ten gevolge van de cessie van de vordering op W&T door [Beheer A] aan Hareko. In geschil is welke gevolgen dit heeft.
7.6.
De rechtbank stelt voorop dat de vorderingsrechten van aanvankelijk enig schuldeiser [Beheer A] tegen de schuldenaren [bestuurder 1] en W&T zelfstandige vorderingsrechten zijn, tenzij uit de wet anders voortvloeit (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 95 en HR 3 april 2015, NJ 2015/255). Dit laatste is echter niet het geval.
7.7.
Uit het bepaalde in artikel 6:7 lid 2 BW vloeit voort dat betaling door de ene schuldenaar ook de andere schuldenaar bevrijdt (artikel 6:7 lid 2 BW). Slechts in zoverre is sprake van enige afhankelijkheid van de vorderingsrechten maar dit houdt niet in dat sprake is van een afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW. Een hoofdelijke vordering volgt dus niet de andere hoofdelijke vordering waaraan zij verbonden is. Hieruit vloeit voort dat [Beheer A] over ieder vorderingsrecht zelfstandig heeft kunnen beschikken en het vorderingsrecht op W&T door middel van cessie dus heeft kunnen overdragen aan Hareko, zonder dat haar vordering op (de erven van) [bestuurder 1] mee overging. Deze overdracht druist naar het oordeel van de rechtbank niet in tegen het systeem van hoofdelijkheid.
7.8.
Van een na cessie ontstane gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Artikel 3:166 lid 1 BW bepaalt dat gemeenschap bestaat wanneer één of meer goederen toebehoren aan twee of meer personen (deelgenoten) gezamenlijk. In het onderhavige geval hebben, na de cessie, twee verschillende personen, namelijk [Beheer A] en Hareko, zelfstandige vorderingsrechten op respectievelijk [bestuurder 1] (althans de erfgenamen) en W&T gekregen. Er is naar het oordeel van de rechtbank sprake van twee vorderingen met ieder een andere gerechtigde. Dit betekent dat geen gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW is ontstaan.
7.9.
Het verweer van de vereffenaars dat de prestatie ondeelbaar is, zodat de schuldeisers om die reden één vorderingsrecht hebben en de regels met betrekking tot de gemeenschap van toepassing zijn (artikel 6:15 lid 2 BW) faalt. De gestelde hoofdelijke schadevordering van [Beheer A] op [bestuurder 1] (de erfgenamen) en van Hareko op W&T, waarbij de van de erfgenamen en W&T gevorderde prestatie bestaat uit het betalen van een geldsom, is naar het oordeel van de rechtbank niet ondeelbaar. De betaling van de geldsom kan immers zowel (deels) door de erfgenamen als (deels) door W&T worden nagekomen zonder dat zij elkaars medewerking nodig hebben en zonder dat de prestatie er daardoor kwalitatief op achteruit gaat. Ook artikel 6:142 BW is niet van toepassing in verband met de zelfstandigheid van de vorderingsrechten. Van nevenrechten in de zin van artikel 6:142 BW is geen sprake.
7.10.
Het voorgaande brengt met zich dat zowel [Beheer A] als Hareko inningsbevoegd zijn en dat beide procedures naast elkaar kunnen worden gevoerd. Het grootste probleem dat in de onderhavige procedures uit de inningsbevoegdheid van
[Beheer A] en Hareko zou kunnen voortvloeien is de mogelijkheid dat er bij toewijzing van de reconventionele schadevorderingen in beide zaken door beide schuldenaren (geheel of deels) wordt betaald, waardoor er dan mogelijk (geheel of deels) dubbel wordt betaald, zodat in totaal meer dan verschuldigd is wordt betaald. Dit probleem kan echter eenvoudig worden voorkomen door bij toewijzing van enig bedrag in beide zaken aan het dictum toe te voegen dat indien de vereffenaars betalen, W&T in zoverre van betaling zal zijn bevrijd en dat indien W&T betaalt, de vereffenaars in zoverre van betaling zullen zijn bevrijd. In geval van toewijzing van enig schadebedrag in reconventie zal de rechtbank deze bepaling aan de veroordeling toevoegen.
Erfrechtelijke aspecten
7.11.
De rechtbank stelt vast dat de erfgenamen van [bestuurder 1] zijn nalatenschap beneficiair hebben aanvaard en op grond van artikel 4:195 BW gezamenlijk optreden als vereffenaars. Als vereffenaars zijn zij bij de vervulling van hun taak als enigen bevoegd de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen. De tegen de vereffenaars ingestelde vorderingen hebben echter materieel te gelden als vorderingen jegens de erfgenamen; de vorderingen van [Beheer A] betreffen immers beweerde schulden van [bestuurder 1] die in de nalatenschap zijn gevallen; de erfgenamen volgen [bestuurder 1] naar rato van hun erfdeel in de gestelde schulden op. De tegen de vereffenaars ingestelde vorderingen berusten niet op enige aansprakelijkheid van de vereffenaars pro se omdat zij bij hun taakvervulling onrechtmatig jegens [Beheer A] zouden hebben gehandeld.
7.12.
[Beheer A] vordert - verkort weergegeven - voor recht te verklaren dat de erfgenamen en de nalatenschap van [bestuurder 1] aansprakelijk zijn voor de schade die [Beheer A] heeft geleden (zie hiervoor in r.o. 5.2. onder 1.).
7.13.
Voor zover de gevorderde verklaring voor recht de aansprakelijkheid van de nalatenschap betreft zal deze worden afgewezen. Een nalatenschap vormt een ‘algemeenheid van goederen’. Op de nalatenschap kan verhaal worden gezocht maar zij is geen (rechts)persoon en kan als zodanig niet aansprakelijk zijn.
7.14.
[Beheer A] vordert bovendien (zie hiervoor onder 2. en 3.) de vorderingen op de nalatenschap vast te stellen. De vereffenaars hebben deze vorderingen terecht opgevat als vorderingen tot het doen vaststellen van de vorderingen jegens de nalatenschap als bedoeld in art 4:223 lid 2 BW. Na vaststelling van de vordering kan de vordering in de vereffening worden betrokken.
7.15.
[Beheer A] heeft daarnaast gevorderd de vereffenaars, de nalatenschap en de erfgenamen te veroordelen tot betaling van de onder 4. genoemde geldbedragen. Ook voor deze vordering geldt dat de nalatenschap niet tot betaling kan worden veroordeeld en dat de vordering zich materieel richt tot de erfgenamen. De vereffenaars hebben zich tegen deze vordering verweerd met het standpunt dat meer of andere vorderingen dan de vorderingen tot vaststelling van de omvang van de vordering niet tijdens de vereffening kunnen worden ingesteld.
7.16.
Naar het oordeel van de rechtbank is dit standpunt van de vereffenaars onjuist. Ook tegen een erfgenaam die beneficiair heeft aanvaard en die wel (voor een gedeelte) schuldenaar is van de schulden van de nalatenschap, kan een veroordelend vonnis worden verkregen, zij het dat aan het dictum alsdan zal moeten worden toegevoegd dat de veroordeling slechts ten uitvoer zal kunnen worden gelegd op een wijze die in overeenstemming is met de wet en slechts voor zover de wet dat toelaat tegenover erfgenamen die de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving hebben aanvaard (zie HR 20 februari 1936, NJ 1936/420). De beneficiaire aanvaarding brengt mee dat [Beheer A] zich na een veroordelend vonnis slechts op de goederen van de nalatenschap kan verhalen (art 4:184 BW) en de daaruit voortvloeiende vereffening brengt mee dat [Beheer A] gedurende de vereffening de eventuele veroordeling niet ten uitvoer kan leggen (art. 4:223 BW). Afgezien van een eventuele proceskostenveroordeling zal de rechtbank in geval van toewijzing van enig schadebedrag in reconventie deze bepaling aan de veroordeling toevoegen. In het voorgaande ligt tevens besloten dat de veroordeling tot betaling binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis niet kan worden toegewezen. De vorderingen van [Beheer A] kunnen, indien toewijsbaar, pas worden uitbetaald na het verbindend worden van de uitdelingslijst, zoals vereffenaars terecht hebben opgemerkt.
7.17.
De rechtbank merkt nu reeds op dat de toewijzing van de vorderingen onder 2. en 3. effectief op hetzelfde neerkomt als toewijzing van het gevorderde onder 4. met inachtneming van hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen. Gelet op de verschillende redacties van de vorderingen zal de rechtbank deze vorderingen echter vooralsnog gezamenlijk behandelen.
Grondslagen van de vordering
7.18.
[Beheer A] baseert haar vordering op:
(a.) bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatige daad van [bestuurder 1] jegens [Beheer A] ,
(b.) ongerechtvaardigde verrijking van [bestuurder 1] ten koste van [Beheer A] door zwarte verkopen en
(c.) ongerechtvaardigde verrijking van [bestuurder 1] vanwege ten onrechte bij [Beheer A] in rekening gebrachte kosten.
7.19.
[Beheer A] heeft onder randnummer 14.3.1 van haar conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie alsmede houdende akte eisvermeerdering in reconventie gespecificeerd hoe haar vordering na de eiswijziging is opgebouwd. Deze komt ten aanzien van het gevorderde onder r.o. 7.18 (a.) neer op:
Erica locaties
:
(1.) ofwel € 3.107.478,95 (inclusief btw) zonder verrekening inschatting nog te betalen goederen, althans € 1.262.925,67 (inclusief btw), met verrekening inschatting nog te betalen goederen (uit hoofde van een niet-inbare vordering op W&T bij exploitatie voor rekening en risico van W&T);
(2.) ofwel € 2.164.856,35, althans € 1.958.283,01, omdat [Beheer A] alle kosten en het verlies van de exploitatie van de Erica-locaties zou moeten dragen;
Zwarte verkopen
:
(3.) € 4.692.600,00 (verkopen buiten de administratie om), plus
(4.) € 2.909.412,00 (vennootschaps- en omzetbelasting plus mogelijke boete vanuit Belastingdienst), plus
(5.) € 585.187,10 + PM (onderzoekskosten [Hoffmann Bedrijfsrecherche en Integis] en reorganisatiekosten [ontslagvergoedingen werknemers, vervangers en ondersteuning]), plus
(6) PM (reputatieschade);
en daarnaast
(7) € 83.591,98 aan privékosten die [bestuurder 1] ten onrechte en zonder grond ten laste bracht van het [Concern A] ;
Totaal € 11.378.270,00 indien de exploitatie voor rekening en risico van W&T komt, althans € 10.435.647,00 indien het exploitatieverlies voor rekening en risico van [Beheer A] komt + PM. Daarnaast vordert [Beheer A] een aanvullend bedrag ter zake van schade op te maken bij staat.
Ten aanzien van het gevorderde onder 7.18 (b) vordert [Beheer A] vergoeding van haar schade, neerkomend op:
(8) € 4.692.600,00 (verkopen buiten de administratie om), voor zover niet reeds toegewezen als onderdeel van de vordering onder r.o. 7.18 (a);
en ten aanzien van het gevorderde onder r.o. 7.18 (c) vordert [Beheer A] vergoeding van haar schade, neerkomend op:
(9) € 83.591,98 aan privékosten die [bestuurder 1] ten onrechte en zonder grond ten laste bracht van het [Concern A] , voor zover niet reeds toegewezen als onderdeel van de vordering onder r.o. 7.18 (a).
De rechtbank begrijpt dat [Beheer A] de hiervoor onder (6) vermelde PM-post 'reputatieschade' in een schadestaatprocedure wil laten beoordelen, nu deze post als zodanig niet in de vordering is opgenomen.
Ongerechtvaardigde verrijking: privé-kosten [bestuurder 1]
7.20.
[Beheer A] stelt in dit verband, verkort weergegeven, dat [bestuurder 1] ten onrechte een bedrag van € 83.591,98 (inclusief btw) aan privé-kosten ten laste van [Beheer A] heeft gebracht, zodat [Beheer A] een vordering op de erfgenamen heeft ter grootte van dit bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente. Volgens [Beheer A] gaat het om:
- kosten voor voetbalwedstrijden die [bestuurder 1] als sponsor bezocht ad € 6.593,22,
- kosten van velgen en banden voor de auto van [bestuurder 1] ad € 4.598,00,
- andere werkzaamheden aan de auto('s) van [bestuurder 1] ad € 300,76,
- een overboeking van € 60.000,00 aan W&T voor de aankoop van 210 aandelen in uitzendbureau Agrarisch Hart B.V., en
- fiscaal advies van [fiscaal adviseur] (hierna: [fiscaal adviseur] ) ad € 12.100,00.
[Beheer A] heeft voornoemde kosten onderbouwd door overlegging van facturen van SC Cambuur, [autobedrijf A] , [autobedrijf B] en [fiscaal adviseur] . De overboeking van € 60.000,00 heeft [Beheer A] onderbouwd door overlegging van een rekeningafschrift van 15 februari 2016, alsmede door overlegging van een overeenkomst van koop- en verkoop van 29 mei 2015, gesloten tussen mevrouw [X] Agrarisch Hart B.V. en W&T. Nu deze kosten zonder rechtsgrond bij [Beheer A] in rekening zijn gebracht terwijl [bestuurder 1] die kosten had moeten voldoen (al dan niet via W&T), zijn de erfgenamen ongerechtvaardigd verrijkt, aldus [Beheer A] .
7.21.
De vereffenaars voeren, samengevat weergegeven, aan dat het [Concern A] SC Cambuur sponsorde, zoals zoveel bedrijven dat plegen te doen. Dit betekent niet dat [bestuurder 1] die kosten in privé diende te dragen. Voor zijn werkzaamheden als bestuurder heeft [bestuurder 1] voorts gebruik gemaakt van een auto. De vereffenaars hebben begrepen dat zowel kilometers als (reparatie)kosten werden doorbelast aan [Beheer A] . Dat was [bestuurder 1] met [Beheer A] (ofwel de facto met zichzelf) overeengekomen, aldus de vereffenaars. Of het bedrag van € 60.000,00 is aangewend voor de door [Beheer A] bedoelde aankoop weten de vereffenaars niet. Uit de betalingsomschrijving blijkt dat het bedrag door [Beheer A] aan W&T is voldaan ter aflossing van de toen bestaande rekening-courantverhouding tussen [Beheer A] en W&T. Daar is niks mis mee, aldus de vereffenaars. Waarom [bestuurder 1] daarvoor in privé zou kunnen worden aangesproken is de vereffenaars niet duidelijk. De advieskosten van [fiscaal adviseur] zien volgens de vereffenaars wel op werkzaamheden voor [bestuurder 1] in privé. De vereffenaars voeren evenwel aan dat [Beheer A] en [bestuurder 1] hebben besloten om [Beheer A] de betreffende facturen te laten betalen 'bij wijze van aflossing' van de rekening-courantverhouding tussen hen beiden. Volgens de vereffenaars zijn die betalingen verwerkt in deze rekening-courantverhouding. Van ongerechtvaardigde verrijking is dus geen sprake, aldus de vereffenaars.
7.22.
De rechtbank overweegt als volgt. Met uitzondering van de advieskosten van [fiscaal adviseur] hebben de vereffenaars gemotiveerd betwist dat de door [Beheer A] met facturen onderbouwde kosten betrekking hebben op privé-kosten van [bestuurder 1] (al dan niet via W&T). Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Beheer A] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de facturen van SC Cambuur, [autobedrijf A] en [autobedrijf B] niettemin betrekking hebben op privé-kosten in plaats van op zakelijke kosten. Daarnaast heeft [Beheer A] evenmin nader geconcretiseerd dat de in het rekeningafschrift van [Beheer A] genoemde 'aflossing rc verhouding' van € 60.000,00 aan W&T betrekking heeft op privé-kosten van [bestuurder 1] . Dit volgt in ieder geval niet uit de door [Beheer A] overgelegde overeenkomst van koop- en verkoop (van aandelen), gesloten tussen mevrouw [X] , Agrarisch Hart B.V. en W&T. Gelet op het gebrek aan onderbouwing wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Dit betekent dat in zoverre niet is komen vast te staan dat [Beheer A] privé-kosten van [bestuurder 1] aan derden dan wel aan W&T heeft voldaan. De rechtbank is daarom van oordeel dat ten aanzien van deze kosten geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, zodat dit deel van de vordering niet toewijsbaar is.
7.23.
Ten aanzien van de facturen van [fiscaal adviseur] hebben de vereffenaars erkend dat deze kosten betrekking hebben op werkzaamheden die [fiscaal adviseur] voor [bestuurder 1] in privé heeft verricht. Zij hebben echter begrepen dat [bestuurder 1] 'bij wege van aflossing van de rekening-courantverhouding' tussen [Beheer A] en zichzelf heeft besloten om [Beheer A] deze kosten te laten betalen en daar is 'niets mis mee', aldus de vereffenaars. De rechtbank verwerpt dit verweer omdat dit onvoldoende is onderbouwd. Het had, gelet op de erkenning van de vereffenaars dat het privé-kosten betreft, op hun weg gelegen de gestelde verwerking in de rekening-courantverhouding nader te concretiseren en specificeren. Dit hebben de vereffenaars nagelaten. Om die reden wordt niet aan bewijslevering toegekomen en zal de rechtbank het verweer van de vereffenaars passeren. Aldus is niet gebleken van enige grondslag voor deze betaling door [Beheer A] . De rechtbank volgt [Beheer A] in haar stelling dat dit handelen ongerechtvaardigde verrijking oplevert. Het betreft hier immers een verarming aan de zijde van [Beheer A] en een verrijking aan de zijde van [bestuurder 1] en tussen deze verarming en verrijking bestaat voldoende verband. Bovendien is niet gebleken van een redelijke grond voor deze verrijking.
7.24.
Het voorgaande brengt met zich dat een bedrag van € 12.100,00 aan ten onrechte door [Beheer A] betaalde facturen (ten behoeve van [bestuurder 1] ) kan worden vastgesteld althans toewijsbaar is met inachtneming van het bepaalde in r.o. 7.16, te vermeerderen met de - niet betwiste - wettelijke rente daarover vanaf de datum van de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, te weten 27 juni 2018 tot aan de dag van volledige betaling.
Bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatige daad [bestuurder 1]
7.25.
[Beheer A] legt aan het gevorderde onder 2. en 4. (a). ten grondslag dat [bestuurder 1] de hem opgedragen taak als bestuurder van het [Concern A] onbehoorlijk heeft vervuld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die [Beheer A] dientengevolge heeft geleden. [Beheer A] baseert de aansprakelijkheid van [bestuurder 1] op het bepaalde in de artikelen 2:9 - 2:11 BW en 6:162 BW en legt daaraan uiteenlopende verwijten ten grondslag. Deze verwijten komen, kort gezegd, neer op:
(a.) de fraude die [bestuurder 1] als bestuurder van het [Concern A] heeft gepleegd, althans heeft toegestaan (zwarte verkopen),
(b.) het niet op orde zijn van de administratie binnen het [Concern A] , (gebrekkige AO/IC, het door elkaar laten lopen van de administraties van de vennootschappen met Erica als schoolvoorbeeld) waardoor volgens [Beheer A] fraude mogelijk werd gemaakt en gepleegd,
(c.) de onverantwoorde aankoop van de Erica-locaties (handelen zonder overleg met de overige bestuurders en de raad van commissarissen, het aangaan van verplichtingen die [Beheer A] niet kon dragen en het toelaten van ontwikkelingen die [Beheer A] op de rand van het faillissement hebben gebracht),
(d.) de onverantwoorde borgstellingen van Hareko en [Vastgoed C] en
(e.) handelen van [bestuurder 1] in strijd met de belangen van [Beheer A] .
7.26.
Van de hiervoor onder a. tot en met e. genoemde handelwijze kan [bestuurder 1] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, aldus [Beheer A] . Het handelen van [bestuurder 1] kan volgens [Beheer A] tevens als een onrechtmatige daad jegens [Beheer A] worden gekwalificeerd. [Beheer A] begroot haar daaruit voortvloeiende schade, zoals hiervoor vermeld in r.o. 7.19, op een bedrag van in totaal
€ 11.378.270,00 indien de exploitatie van de Erica-locaties voor rekening van W&T komt dan wel op een bedrag van € 10.435.647,00 indien de exploitatie van de Erica-locaties voor rekening van [Beheer A] komt. De vereffenaars voeren gemotiveerd verweer.
7.27.
Ten aanzien van de vraag voor wiens rekening en risico de exploitatie van de Erica-locaties werd gevoerd, heeft de rechtbank in de procedure tussen Hareko en W&T met zaak- en rolnummer C/17/161435/ HA ZA 18-146 bij vonnis van heden geoordeeld dat de Erica-locaties in 2017 door het [Concern A] geëxploiteerd werden en dat daarmee ook het risico bij [Beheer A] was belegd. Van andersluidende afspraken op dat punt is niet gebleken. Bij de verdere beoordeling in deze zaak zal de rechtbank - onder verwijzing naar de relevante overwegingen in dat vonnis, waarvan in zoverre de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd - daarvan ook uitgaan. Weliswaar betreft het twee afzonderlijke procedures, maar gelet op de nauwe samenhang tussen de beide procedures ziet de rechtbank geen aanleiding om in deze zaak nogmaals op de geschilpunten in dit verband in te gaan. De rechtbank tekent daarbij aan dat in deze zaak inhoudelijk geen andere of anders gemotiveerde stellingen door [Beheer A] naar voren zijn gebracht dan reeds beoordeeld in het vonnis inzake Hareko en W&T. De door [Beheer A] gevorderde (totale) schade zoals weergegeven in r.o. 7.19 komt derhalve op € 10.435.647,00. Daarnaast vordert [Beheer A] verwijzing naar de schadestaatprocedure voor aanvullende schadevergoeding.
7.28.
Voor wat betreft de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure overweegt de rechtbank nu al dat hiervoor geen aanleiding bestaat voor zover het om de beweerdelijk geleden reputatieschade gaat. De enkele omstandigheid dat [Beheer A] (wellicht) op een negatieve manier in het nieuws is gekomen door de beweerde fraude met de 2e klasse-producten brengt op zichzelf genomen niet met zich dat die publiciteit tot reputatieschade bij [Beheer A] heeft geleid. Nu [Beheer A] dit onderdeel van de schade in het geheel niet heeft toegelicht - ook niet na het stellen van vragen hierover door de rechtbank bij gelegenheid van de pleidooien - is de rechtbank van oordeel dat [Beheer A] niet (ten minste) de mogelijkheid van enige schade op dit punt aannemelijk heeft gemaakt. Voor zover het gaat om andere schadeposten zal iedere beslissing ten aanzien van de verwijzing naar de schadestaat worden aangehouden.
7.29.
Ten aanzien van de (concreet) door [Beheer A] gevorderde schadevergoeding stelt de rechtbank voorts vast dat de vordering van [Beheer A] ad
€ 10.435.647,00 betrekking heeft op - kort gezegd - de schade als gevolg van de beweerde zwarte handel (inclusief mogelijke belastingclaims), de negatieve gevolgen voor het [Concern A] van de beslissing van [bestuurder 1] om 'Erica' aan te kopen alsmede onderzoeks- en reorganisatiekosten. De beoordeling door de rechtbank zal daarom - gelet op de vordering onder 2. en 4. (a.) - worden beperkt tot de stellingen voor zover daar met het instellen van de vorderingen processuele consequenties aan zijn verbonden. Voor zover [Beheer A] anderszins feiten heeft gesteld en stellingen heeft geponeerd zal daaraan bij gebrek aan belang hierna voorbij worden gegaan. Dit geldt bijvoorbeeld voor de stellingen ten aanzien van de schending van de boekhoudplicht voor zover er geen verband is met de aankoopbeslissing ten aanzien van 'Erica' en de beweerde zwarte handel en ook voor de beslissing van [bestuurder 1] als (middellijk) bestuurder van Hareko en [Vastgoed C] om deze vennootschappen als borg te verbinden tot terugbetaling van de geldlening en het rekening-courantkrediet door W&T aan [Plantenkwekerij E] .
7.30.
De rechtbank heeft hiervoor (zie r.o. 7.22 - 7.24) op basis van de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking geoordeeld over het onderdeel van de vordering dat ziet op privékosten van [bestuurder 1] (in totaal een bedrag van € 83.591.98). In dit verband is overwogen en beslist dat hiervan slechts een bedrag van € 12.100,00 toegewezen zal worden. Voor wat betreft de overige posten overweegt de rechtbank - onder verwijzing naar de hiervoor vermelde rechtsoverwegingen - dat deze evenmin toewijsbaar zijn op de grondslagen van bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatige daad, gelet op hetgeen ten aanzien van deze posten aldaar is overwogen.
7.31.
De rechtbank stelt bij de beoordeling van de overige vorderingen het volgende voorop. De gestelde en gemotiveerd betwiste aansprakelijkheid van [bestuurder 1] in persoon dient getoetst te worden aan de artikelen 2:8 BW en 2:9 c.a. BW. Artikel 2:8 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Op grond van artikel 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Een bestuurder die in de vervulling van zijn taak is tekortgeschoten is alleen aansprakelijk voor de schade die de rechtspersoon als gevolg van de tekortkoming lijdt als hem ter zake daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (zie HR 10 januari 1997, Staleman/Van de Ven, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243). Van ernstig verwijtbare, kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is pas sprake indien geen redelijk denkend en verstandig bestuurder onder dezelfde omstandigheden op een dergelijke wijze zou hebben gehandeld (zie HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053).
7.32.
De rechtbank stelt allereerst vast dat [bestuurder 1] over de periode vanaf 25 november 2013 tot 29 september 2015 geen (direct of indirect) bestuurder was van het [Concern A] . Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [Beheer A] ook erkend dat [bestuurder 1] gedurende voornoemde periode geen bestuurder was. De rechtbank is daarom van oordeel dat van aansprakelijkheid van [bestuurder 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van het [Concern A] geen sprake kan zijn geweest over de periode vanaf 25 november 2013 tot 29 september 2015. [Beheer A] heeft vervolgens ter gelegenheid van de pleidooien gesteld dat [bestuurder 1] gedurende voornoemde periode wel feitelijk beleidsbepaler is geweest, maar de rechtbank gaat daaraan voorbij omdat artikel 2:9 BW alleen ziet op statutair bestuurders. Dit brengt mee dat, voor zover de vordering betrekking heeft op genoemde periode, deze zal worden afgewezen.
7.33.
Zoals hiervoor al overwogen in r.o. 7.29 zal de beoordeling door de rechtbank worden beperkt tot de stellingen waaraan [Beheer A] processuele consequenties heeft verbonden. [Beheer A] vordert zoals vermeld:
1.) de schade voortvloeiend uit de aanschaf en exploitatie van Erica, bestaande uit het exploitatieverlies tussen de € 1.958.283,01 en € 2.164.856,35 exclusief btw,
en
2.) (i) de schade ter zake gemiste omzet door zwarte verkopen ad € 4.692.600,00,
(ii) vergoeding van de daarmee samenhangende mogelijk aanvullende aanslagen vanuit de Belastingdienst ad
a) € 1.173.150,00 (25% van € 4.692.600,00) plus (minimaal) een verzuimboete
van € 1.173.150,00 (100% aanslag), plus
b) € 281.556,00 (6% van € 4.692.600,00) plus (minimaal) een verzuimboete van
€ 281.556,00 (100% aanslag), en
(iii) onderzoeks- en reorganisatiekosten ad € 585.187,10.
De aan deze vordering ten grondslag liggende stellingen en verweren zullen hierna aan de orde komen. De rechtbank overweegt thans reeds dat - anders dan de vereffenaars hebben aangevoerd - de door TFFG (als nieuwe aandeelhouder van [Beheer A] ) aan [bestuurder 1] verleende decharge niet in de weg staat aan zijn (eventuele) aansprakelijkheid. Deze decharge heeft, blijkens het aandeelhoudersbesluit van 30 juni 2017 (zie r.o. 3.21) uitsluitend betrekking op beleid dat uit de jaarrekeningen blijkt of dat aan de algemene vergadering bekend is gemaakt. De vereffenaars hebben niet gesteld dat die situatie zich hier voordoet, hetgeen voor wat betreft de beweerde zwarte verkopen overigens ook niet zou kunnen.
ten aanzien van 'Erica'
7.34.
[Beheer A] stelt, verkort weergegeven, dat de aankoop van de Erica-locaties en met name het aangaan van de exploitatie daarvan, met het oog op de risico's een onverantwoord besluit was van [bestuurder 1] . Volgens [Beheer A] was dit besluit niet in het belang van het [Concern A] en ontbeerde de beslissing een cijfermatige onderbouwing als gevolg van de gebrekkige AO/IC. Blijkens het Hoffmann-rapport en het Integis-rapport registreerden de administratieve systemen van [Beheer A] noch de interne goederenstroom (oogst, verwerking, opslag en afval), noch de externe goederenstroom van 2e klasse producten (geen samenhang tussen vervoersdocumenten en debiteurenadministraties, geen registratie verkoopprijzen), zodat de financiële positie van het [Concern A] onbekend was. Indien de administratie van het [Concern A] op orde was geweest en inzicht had geboden in de financiële positie van het concern waren de besluiten rondom Erica, waaronder het aangaan van de exploitatie daarvan, niet genomen. Het niet op orde zijn van de administratie levert een schending op van artikel 2:10 BW. Het besluit tot aankoop van de Erica-locaties en de exploitatie daarvan door het [Concern A] heeft [bestuurder 1] zonder overleg en in strijd met de wensen van de overige bestuurders en de raad van commissarissen genomen. [bestuurder 1] wilde uitbreiden ongeacht de onaanvaardbare (financiële) risico's die dat met zich bracht. Ook heeft [bestuurder 1] het besluit in strijd met het belang van de belangrijkste stakeholders genomen, waaronder Rabobank die uitdrukkelijk aan [bestuurder 1] kenbaar had gemaakt niet in te stemmen met de aankoop. [bestuurder 1] heeft daarom niet gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam bestuurder. [bestuurder 1] kan van zijn roekeloze handelwijze een ernstig verwijt worden gemaakt. Bovendien had hij vanwege de tegenstrijdige belangen niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de hiervoor bedoelde beslissingen en heeft hij zijn eigen belangen laten prevaleren. Dit levert strijd op met het bepaalde in artikel 2:239 BW en met artikel 18 lid 4 van de destijds geldende statuten. [bestuurder 1] heeft 'Erica' in privé aangekocht en probeerde het [Concern A] voor de negatieve gevolgen hiervan op te laten draaien.
Het gevolg is dat het [Concern A] nu alle kosten en het aanzienlijke verlies van de exploitatie van de Erica-locaties moet dragen, neerkomend op een bedrag tussen
€ 1.958.283,91 en € 2.164.856,35. Deze schade moet afgewenteld worden op de erfgenamen van [bestuurder 1] , aldus nog steeds [Beheer A] .
7.35.
De vereffenaars hebben, samengevat weergegeven, betwist dat het besluit tot aankoop van de Erica-locaties en de exploitatie daarvan door het [Concern A] niet in overleg met de overige bestuurders en de raad van commissarissen is genomen. Rabobank wilde de aankoop van de Erica-locaties weliswaar niet financieren, maar Rabobank is volgens de vereffenaars wel gekend in de besluiten die vervolgens zijn genomen en heeft daartegen niet geprotesteerd. De stelling dat [bestuurder 1] alles op eigen houtje deed klopt dus niet, aldus de vereffenaars. Daarbij komt dat een eventuele beslissing die [bestuurder 1] op eigen houtje zou hebben genomen, niet automatisch leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid. De keuze voor uitbreiding van het areaal is genomen om de slagkracht van het [Concern A] te vergroten. Van enig tegenstrijdig belang van [bestuurder 1] of van strijd met enige statutaire bepaling van [Beheer A] is geen sprake. De vereffenaars betwisten voorts dat de administratie niet op orde was. Ten aanzien van de verkopen aan Albert Heijn, een van de grootste klanten van [Beheer A] , was een specifiek registratiesysteem ingericht waarin alle verkopen, verkoopprijzen, voorraad et cetera werden geadministreerd. Voor de 2e klasse producten was inderdaad niet zo'n geavanceerd verkoopsysteem ingericht, maar dat hoefde ook niet. Veel 2e klasse producten werden weggegooid. Verkopen van de 2e klasse producten werden volgens de vereffenaars geadministreerd, ook de contante verkopen Zij hebben geen reden om aan te nemen dat dat anders was want dat blijkt volgens haar nergens uit. Als de producten werden weggegooid dan werd ook dat afval geadministreerd. De vereffenaars voeren voorts aan dat de prijzen van de 2e klasse producten fluctueerden. Het Hoffmann-rapport en het Integis-rapport - dat blijkens dat rapport weer is gebaseerd op (enkel) bestudering van het Hoffmann-rapport - bewijzen niets, aldus de vereffenaars. Bovendien gaan de rapporten alleen in op de 2e klasse producten. Het gaat erom dat de rechten en verplichtingen van [Beheer A] uit haar administratie blijken en dat was evident zo volgens de vereffenaars. Daarbij komt dat elk oorzakelijk verband tussen de vermeende gebreken in de administratie en de door [Beheer A] gestelde schade ontbreekt. De vereffenaars betwisten voorts dat het [Concern A] als gevolg van het handelen van [bestuurder 1] in ernstige financiële problemen verkeert. Daargelaten dat [Beheer A] nalaat om te duiden wat onder 'het handelen' zou vallen, kan [bestuurder 1] hoe dan ook niet verantwoordelijk worden gehouden voor het bestuur van [Beheer A] na 30 juni 2017, aldus de vereffenaars.
7.36.
De rechtbank stelt voorop dat de aankoopbeslissing als zodanig hier niet ter toetsing voor kan liggen. [bestuurder 1] heeft de gronden immers in privé gekocht en vervolgens kort daarna doorverkocht en geleverd aan W&T, die geen onderdeel vormt van het [Concern A] . In deze zaak is enkel van belang of de beslissing om de exploitatie (en daarmee het risico) van 'Erica' bij het [Concern A] onder te brengen kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. De rechtbank is van oordeel dat het besluit van [bestuurder 1] eind 2016 om de Erica-locaties te gaan gebruiken voor (uitsluitend) biologische teelt en via W&T de exploitatie van de tuinen onder te brengen bij het [Concern A] , op zichzelf genomen niet als een onverantwoord besluit kan worden aangemerkt, althans [Beheer A] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat dit het geval is. De omstandigheid dat Rabobank de aankoop niet mede wilde financieren doet daar niet aan af. Een ondernemer mag risico's nemen, of zoals de Hoge Raad het in zijn arrest Willemsen / NOM (HR 20-juni-2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959) formuleert:
'Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.'
7.37.
Gelet op mogelijke marktkansen op het gebied van biologische glastuinbouwproducten kan het onderbrengen van de exploitatie van de Erica-locaties bij het [Concern A] naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer als een roekeloze handeling worden aangemerkt. De rechtbank is van oordeel dat [Beheer A] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat bij (de aankoop en) het onderbrengen van de exploitatie van de Erica-locaties bij het [Concern A] voorzienbaar was dat deze exploitatie financiële problemen binnen het [Concern A] zou veroorzaken, althans dat deze exploitatie verliesgevend zou zijn. Dit kan in ieder geval niet op het verslag van het gesprek met Rabobank (zie r.o. 3.14) over de financieringsmogelijkheden voor de aankoop door [Beheer A] worden gebaseerd. De door Rabobank gemaakte opmerking is daarvoor te algemeen van aard. Het door [Beheer A] genoemde en met een overzicht onderbouwde exploitatieverlies van de Erica-locaties kan, zonder nadere toelichting die [Beheer A] niet heeft gegeven, ook niet tot de conclusie leiden dat [bestuurder 1] van de gestelde verliezen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit geldt eens te meer voor verliezen geleden na de overname van het [Concern A] door TFFG per 30 juni 2017. [Beheer A] heeft evenmin voldoende onderbouwd gesteld dat een betere administratie niet zou hebben geleid tot de beslissing om Erica voor rekening en risico van het [Concern A] te exploiteren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat geen sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van de hiervoor vermelde maatstaf.
7.38.
De stelling dat Rabobank niet is gekend in het besluit om de aankoop en exploitatie van de Erica-locaties op een andere wijze te financieren is gemotiveerd betwist door de vereffenaars. Wat hiervan ook zij, indien het gestelde feit al juist is, is hieruit als zodanig geen schade voortgevloeid voor [Beheer A] . De rechtbank zal deze stelling daarom verder onbesproken laten.
7.39.
Indien en voor zover [bestuurder 1] de beslissing ten aanzien van de exploitatie daadwerkelijk op eigen houtje zou hebben genomen, kan dit niet afdoen aan het hiervoor gegeven oordeel over de verwijtbaarheid. Als het besluit een ernstig verwijtbaar handelen van [bestuurder 1] had opgeleverd, had dit gegeven hooguit voor de andere bestuurders en de commissarissen een grond kunnen opleveren zich te disculperen.
7.40.
Ten aanzien van de stelling van [Beheer A] dat sprake was van een tegenstrijdig belang geldt het volgende. Zoals hiervoor al overwogen is de rechtbank van oordeel dat de exploitatie van de Erica-locaties ten behoeve van het [Concern A] heeft plaatsgevonden. De eigendom van de gronden was echter in handen van eerst [bestuurder 1] en nadien W&T. Deze enkele omstandigheid is echter als zodanig onvoldoende voor het oordeel dat aldus sprake is van een belang dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Ook overigens heeft [Beheer A] onvoldoende onderbouwd gesteld dat [bestuurder 1] bij de transactie een direct of indirect persoonlijk belang had dat tegenstrijdig was met het belang van het [Concern A] . De rechtbank is daarom van oordeel dat van schending van de door [Beheer A] genoemde wettelijke en statutaire bepalingen geen sprake is geweest.
7.41.
Het voorgaande brengt met zich dat de stellingen van [Beheer A] ten aanzien van 'Erica' falen, zodat de vordering onder 1.) als vermeld in r.o. 7.33, gebaseerd op schade voortvloeiende uit de exploitatie van de Erica-locaties zal worden afgewezen.
ten aanzien van fraude/zwarte handel
7.42.
[Beheer A] stelt, verkort weergegeven, dat kort na de overname van [Beheer A] duidelijk is geworden dat [bestuurder 1] als bestuurder van het [Concern A] fraude heeft gepleegd, althans heeft toegestaan dat er fraude werd gepleegd althans dat door de door haar bedoelde onvolledige administratie (zie hiervoor) het plegen van fraude werd gefaciliteerd. Volgens [Beheer A] is er voor honderdduizenden euro's aan 2e klasse groente en fruit 'zwart', ofwel buiten de administratie om, verkocht. Van de 2e klasse producten ontbrak elke registratie. De verkochte 2e klasse producten maakten volgens [Beheer A] gemiddeld 15% uit van de totale productie. Een deel daarvan werd aan afnemers verkocht die niet in de administratie van [Beheer A] voorkwamen en een deel daarvan werd contant betaald. Hiervan werd slechts een klein deel geadministreerd. Volgens [Beheer A] zijn er daarnaast 1e klasse producten verkocht als waren het 2e klasse producten. Het bewijs voor de fraude volgt uit het Hoffmann-rapport en uit het Integis- rapport, aldus [Beheer A] . De zwarthandel is bevestigd door vele medewerkers van verschillende afdelingen binnen het [Concern A] , alsmede door afnemers van 2e klasse producten. [Beheer A] verwijst in dit verband onder meer naar de verklaringen van [afnemer C] , [afnemer A] en [afnemer b] (afnemers) en [werknemer NN] en [werknemer LL] (werknemers), die onderdeel uitmaken van het Hoffmann-rapport. Ook [bestuurder 1] is gevraagd zijn medewerking te verlenen aan het onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche, maar hij heeft dit geweigerd, aldus [Beheer A] .
7.43.
De voor de betreffende verkopen ontvangen gelden zijn volgens [Beheer A] niet in het vermogen van [Beheer A] gekomen, maar in het vermogen van [bestuurder 1] , W&T of van diegenen die de fraude hebben gepleegd. [Beheer A] verwijst in dit verband naar de aangifte die [bestuurder 1] in 2015 alsnog heeft gedaan van inkomsten, gestald op een bankrekening in Oostenrijk. [Beheer A] stelt voorts dat [bestuurder 1] uitsluitend zijn eigen belangen heeft gediend door zonder enige rechtsgrond middelen te onttrekken aan het vermogen van [Beheer A] en het gedurende jaren toestaan, zelfs het opdragen van het zwart verkopen van de 2e klasse producten. [bestuurder 1] heeft er voorts voor gezorgd dat de administratie en de AO/IC bij het [Concern A] dusdanig was dat de zwarthandel verborgen bleef. Ook heeft [bestuurder 1] verzuimd de fraude te voorkomen door bijvoorbeeld te investeren in de administratie en de AO/IC. Hierdoor heeft [bestuurder 1] evident in strijd met de belangen van [Beheer A] gehandeld. [bestuurder 1] heeft de continuïteit van [Beheer A] in gevaar gebracht, aldus [Beheer A] . In dit verband stelt [Beheer A] voorts dat [bestuurder 1] als solistisch opererend bestuurder aan de touwtjes trok binnen het [Concern A] . Volgens [Beheer A] heeft [bestuurder 1] zijn functie van bestuurder van [Beheer A] daarom onbehoorlijk vervuld en kan hem daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt.
7.44.
De vereffenaars hebben, samengevat weergegeven, betwist dat er 2e klasse producten buiten de administratie om zijn verkocht. Ongeveer 3% van de omzet binnen het [Concern A] werd gerealiseerd door verkoop van 2e klasse producten. Volgens de vereffenaars geschiedde de verkoop van 2e klasse producten veelal op rekening en werd er per bank betaald. Slechts een klein deel van de verkopen geschiedde tegen contante betaling. De vereffenaars voeren in dit verband aan dat de verkopen (ook de contante verkopen) vanzelfsprekend werden geadministreerd, althans daar gaan zij zonder meer van uit. De omstandigheid dat de oogst en het afval van de 2e klasse producten op een andere manier werd geadministreerd dan de 1e klasse producten betekent niet dat er sprake was van verkopen buiten de administratie om, aldus de vereffenaars. Ten aanzien van de registratie van de 2e klasse producten voeren de vereffenaars aan dat bedrijven het afval dat ontstaat bij de productie over het algemeen niet registreren, althans op een andere wijze dan hun hoofdproduct. Het feit dat niet bekend was hoeveel er van welke soort 2e klasse producten was is volgens de vereffenaars dan ook gebruikelijk. Het afval werd ook afgerekend in kilo's, ongeacht of het om bijvoorbeeld komkommers, tomaten of paprika's ging. Vandaar dat deze goederenstroom niet 'sluitend' is. Volgens de vereffenaars is dit in het due diligence onderzoek reeds naar voren gekomen.
7.45.
De vereffenaars voeren voorts aan dat het Hoffmann-rapport is gebaseerd op aannames en daarop voortbordurende conclusies en (voor wat betreft het nadere Hoffmann-rapport van 11 december 2017) extrapolaties. Uit de verklaringen bij het rapport volgt niet dat er verkopen buiten de administratie om hebben plaatsgevonden. Uit het rapport volgt evenmin dat de opbrengst van de vermeende verkopen buiten de administratie om aan [bestuurder 1] ten goede zou zijn gekomen. De conclusies die Hoffmann Bedrijfsrecherche en in het verlengde daarvan [Beheer A] aan voornoemde verklaringen verbindt kunnen niet op die verklaringen worden gebaseerd. Volgens de vereffenaars lijkt het erop dat Hoffmann Bedrijfsrecherche flarden van verklaringen 'aan elkaar heeft geknoopt'. Vervolgens heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche de verkopen die niet op een wijze werden geadministreerd zoals TFFG (als nieuwe aandeelhouder van [Beheer A] ) zou willen, geïnterpreteerd als verkopen buiten de administratie om. Het gaat er volgens de vereffenaars echter niet om dat verkopen op een bepaalde (specifieke) wijze werden geadministreerd. Het gaat erom dat de verkoopopbrengsten ten goede kwamen aan het [Concern A] en uit niets blijkt dat dat niet het geval was. Klanten ontvingen een bon en betaalden per bank en het geld van de klanten die contant betaalden werd in de kas gestopt en de betaling werd in het kasboek genoteerd. Daarmee was het verkoopproces en de (administratieve) verwerking van de verkoopopbrengst rond. In dit verband hebben de vereffenaars betwist dat, voor zover al sprake was van zwarte verkopen, de ontvangsten niet ten goede zouden zijn gekomen aan het [Concern A] . De inkeerregeling waar [bestuurder 1] gebruik van heeft gemaakt zag op iets heel anders dan verkopen buiten de administratie van het [Concern A] om, aldus de vereffenaars. Het ging om privé-handel van [bestuurder 1] en betrof ook overigens een zuivere privékwestie.
7.46.
De vereffenaars betwisten voorts dat [bestuurder 1] is gevraagd om zijn medewerking te verlenen aan het Hoffmann-rapport. Volgens de vereffenaars heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche [bestuurder 1] om een reactie op het conceptrapport gevraagd, zonder dat Hoffmann Bedrijfsrecherche het conceptrapport met hem wilde delen. [bestuurder 1] heeft terecht geweigerd om op die manier mee te werken aan het onderzoek en heeft het conceptrapport dus nooit ingezien. De vereffenaars hebben er voorts op gewezen dat de afnemers en werknemers die door Hoffmann Bedrijfsrecherche zijn geïnterviewd, buiten hun aanwezigheid en niet onder ede zijn gehoord. De vereffenaars hebben ook geen inzage in de administratie gehad. Van de inhoud van dit rapport mag daarom in deze procedure niet worden uitgegaan. Ook het Integis-rapport bewijst niks. Dit rapport is niets meer dan een (her)beoordeling van het Hoffmann-rapport en doet zelfs afbreuk aan het Hoffmann-rapport. Volgens Integis is bovendien nader onderzoek nodig. Daarbij komt dat de vereffenaars niet door Integis zijn benaderd, zodat van hoor en wederhoor geen sprake is geweest. Zij betwisten dan ook dat [bestuurder 1] heeft deelgenomen aan de veronderstelde gedragingen dan wel deze in de hand heeft gewerkt c.q. heeft toegestaan. Uit niets blijkt dat dat het geval is geweest. Van aansprakelijkheid van [bestuurder 1] in de zin van artikel 2:9 BW is daarom geen sprake, aldus nog steeds de vereffenaars.
7.47.
De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat [Beheer A] aan de stelling dat 1e klasse producten zijn verhandeld voor prijzen van 2e klasse producten geen processuele consequenties heeft verbonden. De vordering ziet immers enkel op de niet verantwoorde verkoopopbrengst van 2e klasse producten. De rechtbank laat dan nog daar dat [Beheer A] geen dan wel onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat 1e klasse producten daadwerkelijk voor de prijs van 2e klasse producten zijn verhandeld. Dit volgt niet uit het Hoffmann-rapport en evenmin uit het Integis-rapport. In het Hoffmann rapport wordt enkel gesteld dat 'mogelijk' 1e klasse producten zijn verhandeld voor de prijs van 2e klasse producten, hetgeen de rechtbank onvoldoende onderbouwing acht voor de stelling dat daadwerkelijk 1e klasse producten voor de prijs van 2e klasse producten zijn verkocht. De stelling van mr. [NAAM](onder verwijzing naar punt 2.7 van haar pleitnota) dat het Integis-rapport niet alleen op 2e klasse producten ziet, kan [Beheer A] evenmin baten. In dit rapport staat (onder '4.3 Uitgangspunten') immers vermeld: 'Wij hebben ons uitsluitend gericht op vermoedelijk niet verantwoorde opbrengsten ter zake van producten die voldoen aan de kwalificatie 'klasse 2'.' De beweringen van [Beheer A] rondom de (prijzen van) 1e klasse producten zijn dus niet in het onderzoek betrokken.
7.48.
Voor wat betreft de schade onder 2.) sub (i) van r.o. 7.33, bestaande uit gemiste omzet door zwarte verkopen ad € 4.692.600,00, overweegt de rechtbank allereerst dat de eventuele schade niet gelijk is aan gemiste omzet, maar dat voor wat betreft de bepaling van schade moet worden uitgegaan van gederfde netto winst, oftewel omzet minus (tenminste) productiekosten en belastingen. Immers, bij schadeberekening is uitgangspunt dat de benadeelde zoveel als mogelijk moet worden gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. De schade dient dan ook te worden vastgesteld door een vergelijking van de feitelijke situatie (waarin de normschending heeft plaatsgevonden) met de hypothetische situatie waarin de normschending zou zijn uitgebleven (zie recent nog: HR 28 juni 2019 ECLI:NL:HR:2019:1042).
7.49.
De rechtbank stelt bij de verdere beoordeling voorop dat de (beweerde) omstandigheid dat de 2e klasse-producten grotendeels buiten de boeken om zouden zijn verkocht, niet vanzelfsprekend meebrengt dat in dat geval de opbrengsten niet bij het [Concern A] zijn terechtgekomen. Nu de vereffenaars dit hebben betwist, lag het op de weg van [Beheer A] om deze stelling nader te onderbouwen. De rechtbank stelt vast dat [Beheer A] haar stelling dat het [Concern A] niet alle inkomsten van de verkoop van 2e klasse producten heeft genoten in de eerste plaats heeft onderbouwd met een verwijzing naar het gebruik van de inkeerregeling van de Belastingdienst door [bestuurder 1] in 2015. In het kader van die inkeerregeling is [bestuurder 1] toen met de Belastingdienst overeengekomen dat de verzwegen verdiensten die op een buitenlandse bankrekening zijn gestort in de periode 2003 tot en met 2009 moeten worden toegerekend aan de jaren 2003 tot en met 2007. Volgens [Beheer A] volgt hieruit dat de ontvangsten van de verkoop van de 2e klasse producten bij [bestuurder 1] zijn terechtgekomen in plaats van bij het [Concern A] . [bestuurder 1] heeft in dit verband immers jegens de Belastingdienst verklaard dat de herkomst van het geld was: 'In- en verkoop van partijen via de telefoon. Afrekeningen contant. Groentehandelaren.', aldus [Beheer A] . De rechtbank acht deze onderbouwing onvoldoende voor de conclusie dat de thans gevorderde misgelopen opbrengsten vanaf 2007 niet aan het [Concern A] ten goede zouden zijn gekomen (maar bij [bestuurder 1] ). Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
7.50.
De door [Beheer A] gevorderde schadevergoeding van € 4.692.600,00 heeft vrijwel geheel betrekking op een latere periode dan de periode waarop de inkeerregeling betrekking had, namelijk op de periode van 1 januari 2007 tot 30 juni 2017 in plaats van de periode 2003 tot en met 2007. [bestuurder 1] heeft bij de Belastingdienst verklaard dat de in die periode verzwegen inkomsten afkomstig waren van binnenlandse handel in groente en fruit voor eigen rekening en risico en dat deze activiteiten omstreeks 2007 zijn gestaakt in verband met privéomstandigheden, waaronder gezondheidsproblemen van zijn echtgenote en zijn dochter. Voorts heeft [bestuurder 1] bij de Belastingdienst verklaard dat door de verhuizing van [woonplaats] naar [woonplaats 2] in 2008 er ook geen ruimte meer was om de handel in groente en fruit voor eigen rekening en risico te ontplooien.
7.51.
Daarbij komt dat de vereffenaars gemotiveerd hebben betwist dat de met de Belastingdienst overeengekomen inkeerregeling betrekking had op handel gekweekt door het [Concern A] . Het ging volgens de vereffenaars om privé-handel. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Beheer A] evenmin feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de inkeerregeling betrekking had op verzwegen verdiensten van het [Concern A] in plaats van verzwegen verdiensten van [bestuurder 1] in privé.
7.52.
[Beheer A] heeft daarnaast gesteld dat uit (bijlagen bij) het Hoffmann-rapport blijkt dat, als er kasopnames werden gedaan, deze uitsluitend ten goede kwamen aan [bestuurder 1] of [bestuurder 5] . Het betrof dan ofwel een retournering van een eerder betaalde borg, ofwel een kasopname door [bestuurder 1] of [bestuurder 5] . Dit blijkt uit de kasboeken die stammen uit de periode 2013 - 2015. Deze opnames zijn niet als lening of tegen een andere titel in de administratie verwerkt, aldus [Beheer A] . De rechtbank overweegt hieromtrent in de eerste plaats dat [bestuurder 1] gedurende een aanzienlijk deel van deze periode geen bestuurder van [Beheer A] was. Reeds om die reden kan aan een deel van deze kasopnames voorbij worden gegaan. Voor wat betreft het overige deel van deze periode is de rechtbank van oordeel dat deze (overigens beperkte) kasopnames niet in enig verband staan met de schadevergoeding die [Beheer A] in deze procedure vordert. De vordering ziet immers, zoals hiervoor al vermeld, enkel op de niet verantwoorde verkoopopbrengst van 2e klasse producten. De kasboeken zijn in deze zaak dan ook uitsluitend van belang voor zover het erom gaat dat een deel van de contante ontvangsten van de beweerde zwarte handel níet in de kasboeken is verantwoord. In het Hoffmann-rapport - waar de vordering op voortborduurt - is dat ook tot uitgangspunt genomen (zie pagina's 36 en 37). Bij gebrek aan belang zal dit punt daarom verder onbesproken worden gelaten.
7.53.
Nu [Beheer A] op dit punt geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld, betekent dit dat [Beheer A] onvoldoende heeft onderbouwd dat het [Concern A] opbrengsten van de verkoop van 2e klasse producten over de periode 2007-2017 is misgelopen. Nu [Beheer A] niet aan haar stelplicht heeft voldaan ter zake van de door haar gevorderde schadevergoeding, kan van bewijslevering op dit punt geen sprake zijn. De rechtbank zal het onderdeel van de vordering ad € 4.692.600,00 (zie r.o. 7.33 onder 2.) (i)) daarom afwijzen.
7.54.
Voor wat betreft de overige onderdelen van de vordering die verband houden met de stellingen van [Beheer A] ten aanzien van de beweerde zwarte handel/fraude overweegt de rechtbank als volgt. Het valt met betrekking tot de vordering onder 2.) sub (ii) als vermeld in r.o. 7.33 - ter zake van mogelijke belastingschade - niet uit te sluiten, zoals [Beheer A] heeft gesteld, dat de Belastingdienst aanvullende aanslagen aan het [Concern A] zal opleggen naar aanleiding van de melding van het [Concern A] bij de Belastingdienst dat er (contante) verkopen buiten de administratie om zouden hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van deze schade is de rechtbank van oordeel dat, voor zover het gaat om niet afgedragen vennootschapsbelasting of btw, geen sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt volgens de maatstaf die is vermeld in r.o. 7.48. Deze belastingen maken geen deel uit van de gederfde netto winst. Voorts merkt de rechtbank op dat de vordering van [Beheer A] onder 2.) een dubbeltelling bevat. Naast de gemiste omzet door zwarte verkopen onder 2.) sub (i) - waar de belastingen dus vanaf getrokken moeten worden - vordert [Beheer A] onder 2.) sub (ii) immers ook (nog) af te dragen belastingen. Daarnaast merkt de rechtbank op dat [Beheer A] is uitgegaan van een percentage van 25% vennootschapsbelasting en een percentage van 6% btw over de bruto omzet ad € 4.692.600,00, terwijl dit over de bruto winst zou moeten worden berekend. Dit betekent dat voor zover al sprake is van enige belastingschade, hiervan slechts de mogelijke verzuimboetes (welke boetes naar verwachting aanzienlijk lager zullen zijn dan de door [Beheer A] gevorderde bedragen van € 1.173.150,00 en € 281.556,00) overblijven. Er resteert dan ook mogelijk een vordering op dit punt. Voorts vordert [Beheer A] onder 2.) sub (iii) van r.o. 7.33 vergoeding van onderzoeks- en reorganisatiekosten ad
€ 585.187,10. [Beheer A] heeft gelet op het vorenstaande dus belang bij een beoordeling van de overige door haar betrokken stellingen omtrent de fraude/zwarte handel, gelet op de daarmee samenhangende resterende vorderingen zoals hiervoor vermeld.
7.55.
Ten aanzien van de gestelde fraude/zwarte handel is tussen partijen onder meer in geschil in welke omvang de 2e klasse producten werden verkocht en hoe dit binnen het [Concern A] werd verantwoord in de administratie gedurende de periode dat [bestuurder 1] bestuurder was in het tijdvak van 1 januari 2007 tot 30 juni 2017, het moment van verkoop van het [Concern A] aan TFFG. Voorts is tussen partijen in geschil of [bestuurder 1] wetenschap had van de door [Beheer A] gestelde en door de vereffenaars betwiste verkoop van 2e klasse producten buiten de administratie om.
7.56.
Vast staat dat (tenminste) 3% omzet werd gegenereerd met de verkoop van
2e klasse producten. Voor het antwoord op de vraag of tot de gestelde aansprakelijkheid van [bestuurder 1] op grond van artikel 2:9 BW kan worden geconcludeerd is naar het oordeel van de rechtbank in de eerste plaats van belang of verkoop van 2e klasse producten - meer dan puur incidenteel - buiten de administratie van het [Concern A] om heeft plaatsgevonden.
7.57.
[Beheer A] baseert haar stellingen dat hiervan sprake was met name op het Hoffmann-rapport en op het Integis-rapport. De vereffenaars hebben de inhoud van deze rapporten gemotiveerd betwist. De rechtbank stelt vast dat indien wordt uitgegaan van de juistheid van het Hoffmann rapport er inderdaad, zoals [Beheer A] stelt, sprake is van discrepanties tussen de hoeveelheid afgenomen 2e klasse producten en de verantwoording daarvan in de administratie, zoals die blijkt uit het Hoffmann-rapport. Naar het oordeel van de rechtbank volgt dit met name uit de in het rapport opgenomen bevindingen omtrent afnemers [afnemer C] , [afnemer A] en [afnemer b] en uit de verklaringen van voornoemde afnemers in samenhang bezien met de verklaringen van medewerkers [werknemer NN] en [werknemer LL] . Aldus heeft [Beheer A] haar stellingen op dit punt voldoende onderbouwd. Gelet echter op de gemotiveerde betwisting van de juistheid van het rapport door de vereffenaars en de wijze waarop het rapport tot stand is gekomen - er is sprake van een rapport dat is opgesteld door een partij-deskundige waarbij de vereffenaars niet betrokken zijn geweest - staat op dit moment evenwel niet vast dat er sprake is geweest van meer dan puur incidentele verkoop van 2e klasse producten buiten de administratie om.
7.58.
[Beheer A] zal haar stelling dat hiervan sprake was daarom conform de hoofdregel van artikel 150 Rv dienen te bewijzen. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat het bewijs van de hiervoor bedoelde stelling van [Beheer A] ook niet is geleverd met het Integis-rapport. Integis heeft immers geconcludeerd dat door het ontbreken van primaire bescheiden de (on)volledigheid van de geregistreerde en niet-geregistreerde omzet niet kan worden vastgesteld. Wel heeft zij opgemerkt dat op basis van de vervoersdocumenten geconstateerd kan worden dat er geen (eenduidige) relatie kan worden vastgesteld tussen (de gegevens op) vervoersdocumenten en (de gegevens in) de debiteurenadministratie en heeft zij dat vervolgens ten aanzien van een aantal afnemers nader uitgewerkt. Extra informatie ten opzichte van het Hoffmann-rapport levert het Integis-rapport in feite dus niet op. Daarnaast volgt uit het Integis-rapport evenmin dat de vereffenaars betrokken zijn geweest bij het onderzoek door Integis. Ook is gesteld noch gebleken dat de vereffenaars door Integis zijn benaderd met een verzoek om op het rapport te reageren. Dit betekent dat ten aanzien van het Integis-rapport evenmin hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden.
7.59.
De rechtbank ziet in het vorenstaande aanleiding om [Beheer A] bewijs op te dragen van haar stelling dat er aanzienlijk meer 2e klasse producten zijn verkocht dan verantwoord in de administratie en wel in een zodanige omvang dat het gedeelte dat niet in de boeken is verantwoord meer dan puur incidenteel was. De rechtbank kan zich voorstellen dat de bewijslevering door [Beheer A] zal bestaan uit het horen van getuigen (afnemers en (ex-)werknemers) over de omvang van de verkopen van 2e klasse producten (kort gezegd: wat/hoeveel werd er aan wie verkocht en voor welke bedragen). Vervolgens zal naar verwachting bewijslevering moeten plaatsvinden in de vorm van een deskundigenonderzoek, waarbij aan de hand van de door de rechtbank nog vast te stellen omvang van de 2e klasse-producten onderzocht zal moeten worden of en in hoeverre de verkoop van deze producten in de administratie is verantwoord. Voor zover uit de getuigenverhoren naar voren komt dat de opbrengsten niet, ook niet bij benadering, kunnen worden vastgesteld, zal daarvan door de rechtbank (eventueel na deskundigenonderzoek) mogelijk een inschatting gemaakt moeten worden. De rechtbank zal, afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering, indien van belang ook een oordeel moeten geven over de vraag of [bestuurder 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank houdt partijen voor dat de feiten en omstandigheden die tijdens het verdere verloop van de procedure komen vast te staan bij de beantwoording van die vraag betrokken kunnen worden.
Samenvatting van de beslissingen
7.60.
Voor de duidelijkheid vat de rechtbank hierbij het voorgaande als volgt samen.
In conventie:
7.61.
De vorderingen tot betaling van de commissarisvergoeding en terugbetaling van de geldlening (de vorderingen onder I en II), te vermeerderen met de wettelijke respectievelijk contractuele rente, zijn toewijsbaar. De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten (de vordering onder III) is eveneens toewijsbaar.
7.62.
Het vorenstaande lijdt echter geheel of gedeeltelijk uitzondering als het beroep van [Beheer A] op verrekening met haar in reconventie ingestelde vordering tot vergoeding van de door haar geleden schade uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid dan wel onrechtmatige daad zou slagen (de vordering onder 5.).
In reconventie:
7.63.
Voor zover de onder 1. gevorderde verklaring voor recht de aansprakelijkheid van de nalatenschap betreft, zal deze worden afgewezen.
7.64.
Van de door [Beheer A] onder 4. gevorderde schadevergoeding ad € 83.591,98 zal - op basis van ongerechtvaardigde verrijking - een bedrag van € 12.100 worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 juni 2018 tot aan de dag van volledige betaling. Bij deze veroordeling zal hetgeen in r.o. 7.16 is overwogen in acht worden genomen. De hiermee samenhangende vordering onder 3., die strekt tot vaststelling in de zin van artikel 4:223 lid 2 BW, zal in die zin eveneens worden toegewezen. Voor het overige zullen de vorderingen onder 3. en 4. die op eerstgenoemd bedrag zien, worden afgewezen.
7.65.
Voor wat betreft de door [Beheer A] onder 4. (a). ingestelde vordering zal de rechtbank de gevorderde schadevergoeding bestaande uit het exploitatieverlies tussen de
€ 1.958.283,01 en € 2.164.856,35 afwijzen evenals de door [Beheer A] gevorderde schadevergoeding ter zake van gemiste omzet door zwarte verkopen ad € 4.692.600,00. Van de overige door [Beheer A] onder 4 (a). gevorderde schadevergoeding bestaande uit mogelijke belastingschade en onderzoeks- en reorganisatiekosten zal de vordering worden afgewezen voor zover deze betrekking heeft op (mogelijke) naheffingsaanslagen. De rechtbank zal voor de overige onderdelen van deze vordering (verzuimboetes en onderzoeks- en reorganisatiekosten) iedere verdere beslissing aanhouden in afwachting van bewijslevering door [Beheer A] , althans de curator.
de voortgang van de procedure na het wijzen van dit vonnis
7.66.
Zoals bij de inleiding van dit vonnis al vermeld is [Beheer A] na vonnisbepaling in de onderhavige zaak in staat van faillissement verklaard. Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen voortvloeit dat in deze zaak moet worden voortgeprocedeerd, zijn op grond van artikel 30 lid 2 Fw na het wijzen van dit vonnis de artikelen 27-29 Fw weer van toepassing. De rechtbank ziet geen aanleiding om in de procedure in conventie al een eindvonnis te wijzen nu in de procedure in reconventie een beroep op verrekening is gedaan. Dit betekent dat de door de vereffenaars in conventie ingestelde procedure vanaf heden van rechtswege is geschorst, om alleen dan te worden voortgezet indien de vordering ter verificatie wordt betwist (artikel 29 Fw). De procedure in conventie zal daarom ambtshalve worden verwezen naar de parkeerrol (artikel 9.3 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken). Voor wat betreft de procedure in reconventie geldt dat de curator - zonder te zijn opgeroepen - het geding in reconventie kan overnemen ten laste van de boedel (artikel 27 lid 3 Fw), dan wel dat de vereffenaars als verwerende partijen in reconventie om schorsing van de procedure kunnen verzoeken, om de curator op te roepen tot overneming van het geding (artikel 27 lid 1 Fw). De rechtbank ziet daarom aanleiding om zowel de vereffenaars als [Beheer A] en de curator in de gelegenheid te stellen zich over het vervolg van de procedure uit te laten, met inachtneming van het vorenstaande.
7.67.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
8
De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1.
stelt vast dat de procedure op grond van artikel 29 Fw met ingang van 15 april 2020, 10.00 uur, van rechtswege is geschorst en verwijst de procedure naar de parkeerrol,
in reconventie
8.2.
bepaalt dat de zaak weer op de
rol van woensdag 27 mei 2020
zal komen voor akte uitlating als bedoeld in r.o. 7.66 aan de zijde van de vereffenaars, [Beheer A] en de curator over het vervolg van de procedure,
8.3.
draagt de griffier op een afschrift van dit vonnis aan de curator te sturen,
in oppositie, conventie en reconventie
8.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman, mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en mr. T.P. Hoekstra en in tegenwoordigheid van mr. A. Hut, griffier, in het openbaar uitgesproken op 15 april 2020.
fn 698