ECLI:NL:OGHACMB:2020:146
OGHACMB — Uitspraak 


GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van
de naamloze vennootschap
NAGICO ARUBA N.V.
,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk gedaagde, nu appellante,
gemachtigden: mr. I.N. Fräser en mr. E.A.Th. Kuster,
tegen
[VERZEKERDE]
,
wonende in Aruba,
oorspronkelijk eiser, nu geïntimeerde,
gemachtigden: mr. G.B. Wever en mr. R. Henriquez.
Partijen worden hierna Nagico en [verzekerde] genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Het Hof verwijst voor de procedure in eerste aanleg en voor de genomen beslissingen naar het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht) van 10 augustus 2018.
1.2
Nagico heeft op 29 augustus 2018 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Zij heeft in haar memorie van grieven van 12 september 2018 geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis. Zij heeft gevorderd dat het Hof de vorderingen van [verzekerde] alsnog afwijst en [verzekerde] veroordeelt in de proceskosten in beide instanties.
1.3.	[
verzekerde] heeft geen memorie van antwoord ingediend.
1.4.
Op 18 juni 2019 hebben beide partijen een pleitnota ingediend.
1.5.
Vonnis is nader bepaald op vandaag.
2
De beoordeling
2.1.
Nagico is tijdig in hoger beroep gekomen.
2.2.
Tegen de door het Gerecht vastgestelde feiten zijn geen bezwaren ingebracht. Daarvan gaat ook het Hof dus uit. Het Gerecht heeft de feiten als volgt weergegeven:
- Op 22 april 2018 heeft [verzekerde] als bestuurder van zijn auto van het merk Kia Rio met bouwjaar 2018 en kenteken A-44732 (hierna: de auto), een eenzijdig verkeersongeval veroorzaakt door tegen een lantaarnpaal van Elmar aan te rijden. De auto is total loss verklaard.
- De auto was ten tijde van de aanrijding verzekerd bij Nagico met een "Super Cover" dekking, hetgeen inhoudt dat indien een verzekerd motorrijtuig na een ongeval dat plaatsvindt binnen 36 maanden na aanschaf total loss wordt verklaard, Nagico dekking verleent op basis van nieuw voor oud.
- 	[ verzekerde] heeft op 28 juli 2017 een Motor Vehicle Insurance Proposal Form van Nagico ingevuld en ondertekend. Op dit formulier staat vermeld:
"I hereby acknowledge that the policy conditions for this coverage can be found online at www.nagico.com."
[verzekerde] heeft achter deze zin zijn initialen gezet.
- Op het polisblad van de onderhavige autoverzekering staat vermeld:
"Applicable Coverage: Sections A, B, D, E & F Clauses 27.1 to 27.7, Warranties 28.1 to 28.5
Claim Reminder:	1. Police and Road & Claim Services (191) must be called to the site immediately in each and every incident. (...)
Terms & Conditions: The policy conditions for this coverage can be found online at www.nagico.com."
- [ [verzekerde] heeft een schadeclaim ingediend bij Nagico. Nagico heeft bij brief gedateerd 9 mei 2018 het volgende aan [verzekerde] bericht:
"We have received notice of an occurance that took place in April 22 at Sasakiweg in which you as the insured reports damage to your vehicle and various properties have received damages.
As a result of this occurance, coverage has been requested under policy number AV024035/17 (..)
The information given had been tested against the applicable motor policy conditions. Please be informed as follows.
Policy conditions Section B states:
12) Exclusions
s. if the driver was under the influence of alcohol, drugs and/or (any other type of) intoxicant that enhances the risk of an accident;
ag. when the insured and/or driver behaves in such a way in traffic that he/she should know that his/her behaviour would lessen his/her attention to traffic, and thus road safety conformance to "Article 12 lid 1 of the Traffic Law".
ad if the Insured and/or driver misrepresents any information in any form whether intentional of unintentional when filing a claim.
Obligations in Case of a Claim
2.1
in the event of any occurrence, which may give rise to a claim under this Policy, the Insured is obligated to:
a.	notify the Company as soon as possible, but no later than 3 working days after the event;
b.	provide full particulars related to the event;
c.	forward all correspondence, claims, written summons, and notifications to the Company immediately upon receipt;
d.	give full cooperation to the Company for claim settlement;
e.	submit a proper completed claim form;
In failing to do so, the Insured forfeits the right of any compensation for the damage/losses or coverage under this Policy.
Based on aforementioned, we are not in a position to grant coverage and your claim cannot be admitted. (..)'
- Nagico heeft bij brief van 16 mei 2018 toegelicht waarom volgens haar de in de brief van 9 mei 2018 genoemde bepalingen tot afwijzing van de claim dienden te leiden.
- 	[ verzekerde] heeft Nagico in gebreke gesteld en gesommeerd om (onder meer) er voor zorg to dragen dat aan [verzekerde] een nieuwe auto wordt verstrekt conform de polisvoorwaarden, alsmede dat in de tussentijd een huurauto aan hem wordt verstrekt.
2.3.
In deze procedure heeft [verzekerde], voor zover nu nog van belang, gevorderd dat Nagico wordt veroordeeld tot betaling van Afl. 32.887,13 als voorschot op de uitkering waarop hij op grond van de verzekeringsovereenkomst recht meent te hebben. Het Gerecht heeft deze vordering toegewezen en Nagico veroordeeld in de proceskosten. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.4.
Nagico betoogt dat het Gerecht [verzekerde] niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat [verzekerde] zijn vordering aan CIBC FirstCaribbean Bank heeft gecedeerd. [verzekerde] heeft dit betwist. Het Hof verwerpt het standpunt van Nagico als onvoldoende onderbouwd. Nu [verzekerde] de verzekeringnemer en de verzekerde is, moet in beginsel worden aangenomen dat hij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst vorderingsgerechtigd is. Gelet daarop kon Nagico niet volstaan met de enkele stelling dat genoemde bank aan de bel heeft getrokken nadat Nagico het ingevolge het vonnis van het Gerecht verschuldigde bedrag aan [verzekerde] had betaald.
2.5.
Nagico heeft dekking geweigerd met een beroep op een aantal bepalingen uit de algemene (polis)voorwaarden. Het Gerecht heeft geoordeeld dat deze polisvoorwaarden van toepassing zijn. Dit staat in dit geding niet langer tussen partijen ter discussie. Voor de goede orde wijst het Hof erop dat dit ook geldt voor de in de polisvoorwaarden opgenomen kernbedingen als bedoeld in artikel 6:231 onder a BW (waarover nader hierna). Zou dit anders zijn, en zou worden aangenomen dat [verzekerde] weliswaar de algemene voorwaarden in de polisvoorwaarden heeft aanvaard maar niet de daarin opgenomen kernbedingen, dan zou dat tot het ongerijmde resultaat leiden dat in het geheel geen overeenkomst tot stand is gekomen. In dat geval zou immers niet kunnen worden gesproken van wilsovereenstemming over de bestanddelen zonder welke de overeenkomst niet tot stand komt, zoals bij een verzekeringsovereenkomst de bedingen die de omvang van de dekking bepalen. De polisvoorwaarden maken dus in hun geheel deel uit van de overeenkomst.
2.6.	[
verzekerde] heeft zich echter beroepen op de vernietigbaarheid van de desbetreffende bedingen uit de polisvoorwaarden op de grond dat hij van Nagico geen redelijke mogelijkheid heeft gekregen om van de voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233 onder b BW). Vast staat dat de verwijzing naar de toepasselijke polisvoorwaarden heeft plaatsgevonden door de op het polisblad vermelde opmerking dat “the policy conditions can be found online at www.nagico.com.” Het Gerecht heeft geoordeeld dat het Nagico op zichzelf vrij stond om de polisvoorwaarden langs elektronische weg bekend te maken. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden. Met verwijzing naar HR 11 februari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO7108, NJ 2011/571) heeft het Gerecht vervolgens echter geoordeeld dat Nagico aan [verzekerde] niet voldoende mogelijkheid heeft gegeven van de polisvoorwaarden kennis te nemen.
2.7.
Dit (voorlopig) oordeel en de daarvoor gegeven onderbouwing zijn juist en het Hof maakt die tot de zijne. Het is niet aan de verzekeringnemer om op de website van de verzekeraar te gaan “rondneuzen” (memorie van grieven, p. 2), om vervolgens bij de mogelijk toepasselijke algemene voorwaarden uit te komen. Niet aannemelijk is geworden dat het van Nagico niet kon worden verwacht de vindplaats op het internet van de toepasselijke polisvoorwaarden specifieker aan te geven, zodat een verzekeringnemer door het enkele intoetsen van het webadres rechtstreeks bij de voorwaarden zou uitkomen. Bedacht moet worden dat het hier sowieso al gaat om een wijze van bekend maken van algemene voorwaarden die als suboptimaal moet worden beschouwd ten opzichte van het daadwerkelijk fysiek of elektronisch ter beschikking stellen daarvan (vergelijk de systematiek van het Nederlandse artikel 6:234 lid 2 BW). Dat maakt dat niet kan worden aanvaard het de verzekeringnemer zonder goede reden nog moeilijker wordt gemaakt om van de voorwaarden kennis te nemen.
2.8.
Dit betekent dat Nagico zich ter afwering van de vordering van [verzekerde] niet kan beroepen op bepalingen uit de polisvoorwaarden, tenzij het gaat om kernbedingen. De vernietigbaarheid van de polisvoorwaarden strekt zich immers alleen uit over algemene voorwaarden en niet over kernbedingen. In een verzekeringsovereenkomst moeten tot de kernbedingen gerekend worden die bedingen die tezamen de omvang van de dekking bepalen, hetzij als positieve dekkingsomschrijving, hetzij als uitsluiting. Daarbij kan als indicatie gelden het antwoord op de vraag of het beding de premiestelling rechtstreeks beïnvloedt. Dit betekent dat juist is het oordeel van het Gerecht dat de polisvoorwaarden onder “B.12 Exclusion ad”, en, onder A, de Obligations in Case of a Claim” nummers 2.1 (informatie- en medewerkingsplicht) en 2.2 (bellen van 191 in geval van een incident) niet als kernbedingen kunnen worden beschouwd. Het Hof maakt de overwegingen van het Gerecht tot de zijne.
2.9.
De afwijzing van de claim van [verzekerde] heeft Nagico mede gebaseerd op de volgende polisvoorwaarden, die alle moeten worden beschouwd als kernbedingen:
B.12 Exclusion s: “if the driver was under the influence of alcohol, drugs and/or (any other type of) intoxicant that enhances the risk of an accident”;
B.12 Exclusion w: “if the driver was in such a physical and/or mental state (i.e. extensive tiredness causing sleep) […] whereby the risk of sustaining damage was evidently enhanced”;
B.12 Exclusion ag: “when the Insured and/or driver behaves in such a way in traffic that he/she should know that his/her behaviour would lessen his/her attention to traffic, and thus road safety conformance to "Article 12 lid 1 of the Traffic Law".”
Naar voorlopig oordeel van het Hof slaagt het beroep van Nagico op deze bedingen, zodat het haar vrij staat uitkering onder de verzekering aan [verzekerde] te weigeren. Het Hof licht dit als volgt toe.
2.10.
Het gaat hier om een vordering in kort geding. Een dergelijke vordering is alleen toewijsbaar als voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot toewijzing van de vordering zal komen. Dat geldt te meer voor een geldvordering. In dit geval heeft Nagico gewezen op een aantal concrete omstandigheden die, zeker in onderling verband beschouwd, moeten leiden tot de conclusie dat een beroep van Nagico op (één of enkele van) de hierboven weergegeven uitsluitingsbedingen kans van slagen heeft.
2.11.
In de eerste plaats geldt dat [verzekerde] kennelijk de nacht voorafgaande aan het ongeval niet heeft geslapen. Hij had een “casual/business diner” met “un par di amigo”, eerst in een restaurant en daarna hebben zij nog een “hang out” gehad. Daarna is hij in zijn auto gestapt. Volgens [verzekerde] zelf had hij tijdens de hang out met zijn vrienden gedronken (productie 9 verzoekschrift). In de ochtend is hij met zijn auto vertrokken, waarna hij om 8:00 uur het ongeluk kreeg. [verzekerde] heeft jegens Nagico verklaard dat hij “hopi cansa” was toen hij in zijn auto stapte (productie 8 verzoekschrift). In de tweede plaats heeft Nagico erop gewezen dat er aanleiding is te veronderstellen dat [verzekerde] aanzienlijk te hard heeft gereden, namelijk bijna 100 km/u waar 80 km/u was toegestaan (pleitnota eerste aanleg, sub 15). [verzekerde] heeft dat niet betwist. Dit is te meer van belang, omdat de weg waarover [verzekerde] reed, en waar hij de aanrijding had, op dat moment in verband met werkzaamheden vol stond met hindernissen (versmallingen, wegomleggingen), die juist noopten tot voorzichtig rijgedrag.
2.12.
Gelet op deze omstandigheden kan bepaald niet worden uitgesloten dat het beroep van Nagico op de onderhavige uitsluitingsclausules - ten aanzien waarvan zij in een bodemprocedure de stelplicht en de bewijslast draagt - slaagt. Met andere woorden: onvoldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [verzekerde] aanspraak heeft op uitkering onder de verzekeringsovereenkomst. Hierop stuit de vordering van [verzekerde] af. Dit betekent dat het hoger beroep slaagt en dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
2.13.
Bij het voorgaande tekent het Hof aan dat in dit kort geding niet behoeft te worden gespecificeerd op welke uitsluitingsgrond Nagico precies een beroep kan doen. Wel is van belang dat het Nagico naar het oordeel van het Hof vrij staat zich mede te beroepen op de hiervoor weergegeven clausule B.12 w, ook al heeft zij die grond niet genoemd in haar brieven aan [verzekerde] waarmee zij het beroep op uitkering afwees. Het Hof licht dit oordeel als volgt toe.
2.14.
In HR 3 februari 1989 (NJ 1990, 476; Ohra/Goilo) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen. De aard van de verzekeringsovereenkomst brengt in beginsel mee dat de verzekeraar een verzoek om dekking niet dan na behoorlijk onderzoek dient af te wijzen en dat hij de afwijzing duidelijk behoort te motiveren. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren. Of zulk terugkomen op de aanvankelijk opgegeven afwijzingsgrond niet meer vrijstaat, zal afhangen van de verdere bijzonderheden van het geval. Daarbij zal onder meer van belang zijn de mate van precisie van de aanvankelijk aangevoerde grond, de mate van stelligheid waarmede deze is verwoord, alsmede of het gaat om een verzoek van de verzekerde een standpunt te willen innemen in verband met door hem te maken kosten dan wel om een verzoek om dekking van reeds geleden schade: deze en dergelijke factoren zijn mede bepalend voor de mate waarin de verzekerde erop mag vertrouwen dat de verzekeraar de opgegeven afwijzingsgrond beslissend acht en dat is weer van belang voor het antwoord op de vraag of de goede trouw eraan in de weg staat dat de verzekeraar later, wanneer de opgegeven grond onjuist is gebleken, zijn afwijzing handhaaft op een nieuwe grond. Onder omstandigheden kan een verzekeraar derhalve gehouden zijn tot het vergoeden van kosten welke niet onder de dekking van de polis vallen, omdat hij het door hem bij de verzekerde door de formulering van zijn afwijzing gewekte vertrouwen niet mag beschamen.
2.15.
Het gaat hier om een claim van de verzekerde nadat een verzekerd voorval zich heeft voorgedaan, waarna de verzekeraar onderzoek heeft gedaan en zich op het standpunt heeft gesteld dat enkele uitsluitingsclausules uit de polisvoorwaarden aan een aanspraak op uitkering in de weg staan. Het debat tussen partijen heeft binnen enkele maanden na het ongeval tot het onderhavige kort geding geleid. Dit betekent enerzijds dat er geen sprake van kan zijn dat [verzekerde] zijn gedrag mede heeft laten bepalen door het vertrouwen op uitlatingen van Nagico. Anderzijds betekent dit dat hij in redelijkheid niet heeft mogen aannemen dat het debat over zijn aanspraak op een uitkering al definitief tot een einde was gekomen, ook al heeft Nagico in haar eerste brieven aan [verzekerde] zich niet uitdrukkelijk al haar rechten voorbehouden. Hierbij komt nog dat de door Nagico in haar brieven genoemde uitsluitingsclausules materieel heel dicht liggen bij de niet genoemde clausule: het gaat in alle drie in 2.9 weergegeven bedingen om de invloed van bepaald gedrag van de verzekerde op de dekking (alcoholgebruik, onoplettendheid, vermoeidheid). Door in een (iets) later stadium alsnog ook artikel B.12 w aan de afwijzing ten grondslag te leggen is het debat tussen partijen dus niet wezenlijk veranderd. Ook dat draagt eraan bij dat het Nagico vrij stond zich mede op deze bepaling te beroepen.
2.16.
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [verzekerde] zullen alsnog geheel worden afgewezen. [verzekerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
3
Beslissing
Het Hof:
- vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende in kort geding: wijst de vorderingen van [verzekerde] af;
- veroordeelt [verzekerde] in de proceskosten in beide instanties, in eerste aanleg begroot op
Afl. 1.500 aan salaris gemachtigde, en in hoger beroep op Afl. 1.500 aan griffierecht, Afl. 221,45 aan explootkosten en Afl. 6.000 aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, F.W.J. Meijer en Th. Veling, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2020 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.