ECLI:NL:GHARL:2020:2498
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.246.253/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 120148)
arrest van 24 maart 2020
in de zaak van
1
maatschap [appellant1] ,
gevestigd te [C] ,
hierna:
de maatschap
,
2. [appellant2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant2]
,
3. [appellant3]
,
wonende te [A] ,
hierna
[appellant3]
4. [appellant4] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant4]
,
5. [appellant5] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[appellant5]
,
6. [appellant6] ,
wonende te [C] ,
hierna:
[appellant6]
,
7. [appellant7] ,
wonende te [C] ,
hierna:
[appellant7]
,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
Schipper Pensioen B.V.,
gevestigd te Rijswijk (Noord-Brabant),
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Schipper Pensioen
,
advocaat: mr. C.W.I. van Vlokhoven, kantoorhoudend te Tilburg.
Waar gaat deze procedure over?
1.1
Tussen 2012 en 2015 hebben diverse transacties plaatsgevonden tussen [appellant6] en [D] . Er is een geschil ontstaan over de betaling van een aantal van de aankopen die [appellant6] daarbij volgens [D] bij Schipper Pensioen heeft gedaan. [appellanten] c.s. bestrijden op verschillende gronden dat zij de facturen van die vennootschap moeten betalen.
1.2
Enig aandeelhouder en bestuurder van Schipper Pensioen is de echtgenote van [D] , mevrouw [E] . De maatschap bestaat uit de zes maten die in deze procedure zijn betrokken.
1.3
De oorspronkelijke vordering van Schipper Pensioen betreft  de volgende zaken, die zijn genoemd in de facturen die tussen 15 januari 2013 en 12 oktober 2015 aan de maatschap zijn verstuurd:
2 voedingsbunkers (termijnfacturen vanaf 15 januari 2013 tot in totaal € 79.013,-),
10 containers (een factuur van € 9.075,- van 13 oktober 2014) en
een koeler en een kiepbak (een factuur van € 45.980,- van 12 oktober 2015).
1.4
In totaal heeft de maatschap € 20.449.- in mindering op de facturen voor de voedingsbunkers betaald. Schipper Pensioen heeft de maatschap meerdere keren aangemaand de nog openstaande factuurbedragen te voldoen. [appellant6] en [D] hebben vervolgens gesproken over een regeling waarbij vorderingen van enerzijds de maatschap en anderzijds vennootschappen waarvoor [D] optrad zouden worden 'verrekend' dan wel 'gesaldeerd'. Dat heeft geresulteerd in twee verschillende berekeningen: op 2 juni 2016 heeft [D] berekend dat de maatschap per saldo nog € 46.719,25 zou moeten betalen. [appellant6] heeft enkele weken daarna een eigen berekening opgesteld waaruit volgens hem blijkt dat de maatschap juist nog € 33.959,65 zou moeten ontvangen. Hierna zijn door de maatschap geen betalingen meer verricht, en op 5 juli 2016 heeft Schipper Pensioen het faillissement van de maatschap aangevraagd. Dat verzoek is afgewezen.
1.5
Schipper Pensioen heeft in de procedure bij de rechtbank gevorderd dat de maatschap en haar maten worden veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen (€ 113.619,-), vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten. De rechtbank heeft die vordering toegewezen (€ 142.631,62 en wettelijke handelsrente over € 140.720,43 vanaf 9 augustus 2017). Het hoger beroep keert zich tegen die beslissing. Daarbij hebben [appellanten] c.s. ook een zogenoemde verklaring voor recht gevraagd dat de door Schipper Pensioen gelegde beslagen onrechtmatig zijn, met veroordeling van die partij de daardoor geleden en nog te lijden schade te vergoeden. Deze vordering is ontoelaatbaar, omdat het [appellanten] c.s. niet is toegestaan die voor het eerst in hoger beroep in te stellen.
1.6
Schipper Pensioen heeft haar eis vermeerderd voor het geval het verweer wordt gehonoreerd dat [appellant6] niet bevoegd was de maatschap te binden. Voor die situatie is de vordering uitsluitend gericht tegen [appellant6] . Tegen die eisvermeerdering hebben [appellanten] c.s. niet geprotesteerd. Omdat deze ook niet in strijd komt met processuele regels, zal de eiswijziging worden toegestaan.
1.7
Ter zitting is de vordering van Schipper Pensioen ook
verminderd
: de vordering tot betaling van de containers en wat daarmee samenhangt is ingetrokken, omdat die vordering blijkt te zijn voldaan.
Wat is het oordeel van het hof over de vordering van Schipper Pensioen?
Eerst een processueel punt: [appellanten] c.s. hebben in hoger beroep geen belang bij hun beroep op schending van de zogenoemde waarheidsplicht (artikel 21 Rv)
1.8
In eerste aanleg hebben [appellanten] c.s. Schipper Pensioen verweten dat zij geen melding heeft gemaakt van het beroep op verrekening (saldering) dat [appellanten] c.s. bij herhaling hebben gedaan. In dit hoger beroep hebben [appellanten] c.s. geen belang bij die klacht, omdat hun verweer inmiddels uitgebreid aan de orde is geweest, en ook deel uitmaakt van de grieven. De verrekening zal hierna nog worden besproken.
De overeenkomst met betrekking tot de voedingsbunkers staat vast
1.9
[appellanten] c.s. betwijfelen of mevrouw [E] de overeenkomst wel heeft getekend, en suggereren dat sprake is van een vervalsing door [D] . Daarom betwisten zij de bewijskracht van deze akte, en daarmee de overeenkomst zelf. Dat verweer kan hun om de volgende redenen niet baten.
1.10
In een andere procedure heeft [appellant6] namens de maatschap verklaard dat hij met [D] in contact is gekomen toen de voederinstallatie van de maatschap kapot ging:
Daar hebben we voederbakken van overgenomen. (…) De facturen hebben betrekking op nieuwe materialen/onderdelen. De facturen kloppen dus wel, maar we konden ze op dat moment niet betalen
. Op de zitting bij het hof in deze procedure heeft hij dat bevestigd. Vast staat verder (i) dat deze [appellanten] de koopovereenkomst voor de maatschap heeft getekend, (ii) dat de voedingsbunkers (voederbakken) daarna door Schipper Pensioen aan de maatschap zijn geleverd, (iii) dat de termijnfacturen zonder protest zijn behouden, (iv) dat die facturen voor een deel zijn betaald en (v) dat overleg heeft plaatsgehad over betaling (verrekening/saldering) van wat onbetaald was gebleven. Daarmee staat deze overeenkomst vast. De betwisting van de echtheid van de handtekening van Schipper - die door [appellanten] c.s. in het geding is gebracht - kan daaraan niet afdoen. Op grond van artikel 159 Rv levert die akte in het licht van de vordering van Schipper Pensioen dwingend bewijs op van de stellingen van die partij, en niet van het verweer van [appellanten] c.s..
[appellant6] was bevoegd de maatschap hierbij te vertegenwoordigen
1.11
Van de zijde van [appellanten] c.s. wordt de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [appellant6] ter discussie gesteld: hij zou niet bevoegd zijn geweest de maatschap en haar maten te vertegenwoordigen, omdat dat alleen na ruggenspraak en na verleende volmacht mogelijk is. Ook dat verweer kan geen doel treffen. Ter zitting bij het hof is van de kant van [appellanten] c.s. namelijk erkend dat over de koop van de voedingsbunkers indertijd tussen de maten onderling is gesproken, en dat over de noodzaak van deze transactie overeenstemming bestond. De stelling dat [appellant6] zonder de daartoe bestemde volmacht heeft gehandeld, is dus ongefundeerd.
[appellanten] c.s. doen vergeefs een beroep op het ontbreken van een op de koop gerichte wil, bedrog, misbruik van omstandigheden en het leerstuk van de onrechtmatige daad
1.12
[appellanten] c.s. voeren aan dat met [D] bij de diverse transacties nooit is besproken met welke vennootschap eigenlijk werd gecontracteerd, dat hij uiteindelijk al zijn eigen vorderingen heeft weten onder te brengen in vennootschappen die niet zijn gefailleerd, en dat hij de schulden heeft gecentreerd in een gefailleerde vennootschap die geen verhaal biedt (Biogas Nistelrode). Als voorbeeld van de verwarring die [D] daarmee wist te stichten, noemen [appellanten] c.s. de overeenkomst ter zake van de voedingsbunkers. Die was eerst op naam van A.A. Schipper Holding gesteld, maar uiteindelijk is door [appellant6] argeloos een overeenkomst getekend op naam van Schipper Pensioen. [appellanten] c.s. ontlenen hieraan het argument dat hun wil er niet op was gericht een overeenkomst met Schipper Pensioen te sluiten.
1.13
Het hof kan [appellanten] c.s. in deze redenering niet volgen. Het was de maatschap naar eigen zeggen immers om het even van wie zij de bedrijfsmiddelen kocht, en vast staat dat de verkochte voederbakken eigendom waren van Schipper Pensioen. Bovendien is niet geprotesteerd toen deze partij de koopprijs ervan in rekening bracht. Van wie de maatschap dan wel heeft gekocht als dat niet Schipper Pensioen was, blijft bij het verweer in het midden. In het licht van dit alles schiet de onderbouwing van het verweer tekort.
1.14
De hiervoor onder 1.12 geschetste gang van zaken is ook aanleiding voor [appellanten] c.s. om een beroep te doen op de leerstukken bedrog, misbruik van omstandigheden en onrechtmatige daad. Die gang van zaken, en het feit dat [D] geen inzicht heeft gegeven in de redenen die ten grondslag hebben gelegen aan de keuze voor (in dit geval) Schipper Pensioen als contractspartij, rechtvaardigen echter geen beroep op deze leerstukken. Voor de duidelijkheid voegt het hof hieraan toe dat op geen enkele manier aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een vooropgezet plan van benadeling (schuiven met crediteuren en goederen) of, meer in het bijzonder, van misbruik van identiteitsverschil. Het staat [D] immers vrij meerdere vennootschappen te vertegenwoordigen, en steeds - ook waar het gaat om de containers, de kiepbak en de koeler - was de door hem vertegenwoordigde vennootschap die de koopsom aan de maatschap in rekening heeft gebracht daadwerkelijk eigenaar van de (beweerdelijk) verkochte bedrijfsmiddelen. Bij gebrek aan onderbouwing zou voor bewijslevering in dit opzicht geen ruimte zijn - als het al was aangeboden, wat niet het geval is. Hetzelfde geldt voor de suggestie - meer is het niet - dat [D] de handtekening van Schipper heeft vervalst. Daarbij komt dan nog dat wanneer wel sprake zou zijn geweest van een onrechtmatige daad, dit geen afbreuk zou doen aan de eventuele verschuldigdheid van koopsommen.
De gevorderde restant koopsom van de voedingsbunkers is nog steeds verschuldigd
1.15
[appellanten] c.s. hebben zich er op beroepen dat tussen [D] en [appellant6] is afgesproken dat de vorderingen van de diverse vennootschappen die [D] heeft vertegenwoordigd op de maatschap enerzijds en anderzijds die van de maatschap op een of meerdere van die vennootschappen tegen elkaar worden weggestreept ('entiteitoverschrijdend worden verrekend'), en dat de maatschap om die reden niets meer aan Schipper Pensioen verschuldigd is. [appellanten] c.s. beroepen zich hierbij op het 'gezag van gewijsde' (artikel 236 Rv) van de beschikking die de rechtbank heeft gegeven op het verzoek van Schipper Pensioen om de maatschap failliet te verklaren. De rechtbank heeft volgens haar de knoop al onherroepelijk doorgehakt door het volgende te overwegen.
De vordering is door
[Schipper Pensioen]
niet onderbouwd met stukken. Ook heeft
[Schipper Pensioen]
de door
[de maatschap]
overgelegde berekening (…) niet betwist. In die berekening wordt uitgegaan van saldering van verschillende posten met over en weer diverse vennootschappen, waaronder Schippers Pensioen. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank het door
[de maatschap]
ingenomen standpunt voldoende vast dat sprake was van saldering van vorderingen (inclusief die van Schippers Pensioen) over en weer.
1.16
Tegen deze beschikking is weliswaar geen hoger beroep ingesteld (de uitspraak is in kracht van gewijsde gegaan), maar dat betekent nog niet dat daarmee tussen partijen onherroepelijk is komen vast te staan dat alle vorderingen van Schipper Pensioen op de maatschap door 'saldering' zijn voldaan. De rechtbank heeft namelijk haar overwegingen geplaatst in de voor faillissementsverzoeken geldende sleutel. Dat betekent dat bij de beoordeling centraal stond of van het bestaan van de vordering van Schipper Pensioen na een 'kort, summierlijk onderzoek' kon blijken. Daarbij bestond geen ruimte voor nadere bewijsvoering. Een dergelijke beoordeling kan geen afbreuk doen aan de processuele regels die gelden wanneer een vordering vervolgens in een geschil als dit wordt ingesteld; in dat geval geldt onverkort dat de stellingen van de eiser na erkenning, ondeugdelijke betwisting of bewijsvoering alsnog kunnen komen vast te staan. Een beroep op het gezag van gewijsde van een in een beschikking over een faillissementsverzoek gegeven overweging over de houdbaarheid van een beroep op betaling (verrekening/saldering) moet dan stranden.
1.17
Voor het overige is onvoldoende onderbouwd dat een overeenkomst tot stand is gekomen die ertoe heeft geleid dat Schipper Pensioen niets meer van de maatschap te vorderen heeft: vast staat dat overleg heeft plaatsgehad om te komen tot een (vaststellings)overeenkomst ten aanzien van al hetgeen de door [D] vertegenwoordigde vennootschappen enerzijds en de maatschap anderzijds over en weer verschuldigd zijn. Vast staat ook dat daaromtrent van beide zijden onverenigbare berekeningen zijn gemaakt, en dat over het per saldo door de ene partij aan de andere te betalen bedrag geen overeenstemming is bereikt. Vast staat ten slotte nog, dat [D] in een e-mail van 26 juni 2016 heeft aangekondigd dat zijn eigen aanbod niet meer van kracht zal zijn en dat zal worden gedagvaard (of dat andere passende juridische maatregelen  zullen worden genomen) als de maatschap niet voor 1 juli 2016 zou betalen of een aanbod zou doen het door [D] berekende bedrag in termijnen te betalen. De beoogde vaststellingsovereenkomst is dus niet tot stand gekomen. [appellanten] c.s. verdedigen dat desalniettemin 'in beginsel verrekening is afgesproken', en dat de maatschap op grond daarvan de restant koopsom van de voedingsbunkers niet meer aan Schipper Pensioen verschuldigd is. Dat standpunt is echter niet deugdelijk onderbouwd. Als het al zo is dat op enig moment is afgesproken dat de door [D] vertegenwoordigde vennootschappen en de door [appellant6] vertegenwoordigde maatschap tot verrekening van de over en weer bestaande vorderingen zouden overgaan, dan is dat onvoldoende voor het standpunt dat alleen al daarmee voor [D] duidelijk was of had moeten zijn dat alle openstaande vorderingen hoe dan ook zouden komen te vervallen. Hij heeft deze afspraak redelijkerwijs mogen opvatten als een gezamenlijk voornemen om over dergelijke verrekening (saldering) tot overeenstemming te komen. Uit zijn e-mail van 26 juni 2016 blijkt dat hij dat ook heeft gedaan. Dat betekent dat hij ervan heeft mogen uitgaan dat de openstaande vorderingen nog zouden kunnen worden geïnd als partijen niet in dit voornemen zouden slagen. Zoals gezegd, staat vast dat dat laatste aan de orde is. Op dit alles strandt het verweer. Voor bewijsvoering bestaat geen ruimte.
Ook de overige verweren ter zake van de voedingsbunkers falen
1.18
De stelling dat het onaanvaardbaar is dat Schipper Pensioen zich op het
ontbreken
van een salderingsovereenkomst beroept, vindt geen steun in het recht. Dat verweer moet het bovendien zonder inzichtelijke onderbouwing doen. Dat de vorderingen van Schipper Pensioen - los van die afspraak - met vorderingen van de maatschap op die vennootschap zijn verrekend, is ook in hoger beroep niet onderbouwd. Voor bewijsvoering ter zake is daarom ook geen ruimte.
De overeenkomst met betrekking tot de koeler en de kiepbak staat niet vast
1.19
De koopovereenkomst over de koeler en kiepbak uit 2015 waar Schipper Pensioen zich op beroept, is niet schriftelijk vastgelegd. Vast staat wel, dat Schipper Pensioen de maatschap het feitelijke bezit ervan heeft verschaft. Nadien zijn de gevorderde koopsommen aan de maatschap gefactureerd en zijn ingebrekestellingen verzonden. Volgens Schipper Pensioen is daaraan het volgende voorafgegaan: [D] is in oktober 2015 met [appellant6] (en buiten aanwezigheid van de aan de maatschap verbonden heer Hutten) over het terrein gelopen waar deze bedrijfsmiddelen zich bevonden, en heeft de koop ervan toen mondeling op ronde bedragen afgemaakt (respectievelijk € 30.000 en € 8.000,-). [appellant6] betwist deze gang van zaken en wordt daarin gesteund door de al genoemde Hutten, die op de comparitie bij het hof heeft gezegd  toen ook aanwezig te zijn geweest: deze bedrijfsmiddelen zouden door de maatschap wel worden opgehaald, maar werden toen niet gekocht. Over een koopsom is tijdens dit bezoek niet gesproken; de koeler en kiepbak dienden op dat moment als 'borg' of 'zekerheid' voor de betaling van openstaande vorderingen van de maatschap. Pas later, toen over verrekening van de over en weer bestaande vorderingen werd gepraat, heeft de maatschap de bereidheid getoond deze bedrijfsmiddelen over te nemen. Dat is de reden dat het inmiddels door Schipper Pensioen gefactureerde bedrag in de berekeningen van [appellant6] is opgenomen. Van een al in oktober 2015 mondeling gesloten koop is volgens [appellanten] c.s. echter geen sprake geweest.
1.20
Naar het oordeel van het hof kan gelet op dit verweer niet - ook niet voorshands - van de door Schipper Pensioen aan haar vordering ten grondslag gelegde koop in oktober 2015 worden uitgegaan. Het enkele feit dat tegen haar factuur niet is geprotesteerd en dat die factuur in de berekeningen van [appellant6] is meegenomen, is daarvoor onvoldoende, gelet op de uitleg die [appellanten] c.s. hebben gegeven. Omdat Schipper Pensioen, op wie de bewijslast rust van de koop van deze zaken door [appellanten] c.s., geen op deze koop toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan, moet het bij die constatering blijven.
De verschuldigde rente
1.21
De vordering is in hoofdsom toewijsbaar tot een bedrag van € 58.564,- (€ 79.013 -
€ 20.449). Dat daarover handelsrente is verschuldigd vanaf de dag dat de uiterste betalingstermijnen van de desbetreffende (deel)facturen zijn verstreken, is niet afzonderlijk bestreden.
1.22
Naast de hoofdsom zijn de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 1.911,19 toewijsbaar, omdat de toewijzende beslissing daaromtrent in hoger beroep niet ter discussie staat.
1.23
De proceskostenveroordeling in eerste aanleg laat het hof in stand. Omdat partijen in dit hoger beroep over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld, zal worden beslist dat zij in appel ieder hun eigen kosten moeten dragen.
2
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Assen van 25 juli 2018 voor zover dat onder 1. is gewezen en beslist in plaats daarvan het volgende.
Het hof veroordeelt de maatschap hoofdelijk en [appellant2] , [appellant3] , [appellant4] , [appellant5] , [appellant6] en [appellant7] , ieder voor een zesde deel, om aan Schipper Pensioen € 60.475,19 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 58.64,- met ingang van de vervaldagen van de op die vordering betrekking hebbende deelfacturen.
Het hof bekrachtigt het genoemde vonnis voor zover dat onder 2. en 3. is gewezen.
Ten aanzien van de veroordeling is deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad. Wat verder  is gevorderd, wordt afgewezen.
Iedere partij moet de eigen kosten van de procedure in dit hoger beroep dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen,  B.J.H. Hofstee en J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
24 maart 2020.