ECLI:NL:RBDHA:2020:3342
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/563149 / HA ZA 18-1155
Vonnis van 1 april 2020
in de zaak van
1
KWEKERIJ AVANCE BV, Maasland,
2.
[Avance II]
, te Maasland ,
eisers,
advocaat [NAAM]. O.R. van Hardenbroek van Ammerstol te Den Haag
tegen
AWETA G&P BV
, te Nootdorp,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C.M. van der Burg te Zoetermeer.
Eisers zullen hierna afzonderlijk ‘Avance I’ en ‘Avance II’ en samen ‘Avance’ worden genoemd. Gedaagde zal hierna ‘Aweta’ worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 2 november 2018, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 30 januari 2019, waarin een comparitie van partijen is bevolen,
het proces-verbaal van comparitie van 6 december 2019 en de daarin genoemde stukken.
de akten van Avance en Aweta van 5 februari 2020, waarin partijen zich al op voorhand hebben uitgelaten – voor het geval een deskundigenonderzoek noodzakelijk zal blijken te zijn  – over de mogelijke persoon van een deskundige, de meest geschikte testmethodiek en de aan de deskundige te stellen vragen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Avance exploiteert een rozenkwekerij. Avance legt zich met name toe op de kweek van de ‘Red Naomi’ roos, waarvan Avance er op jaarbasis circa 15.000.000 kweekt. Avance exploiteerde haar rozenkwekerij tot de zomer van 2017 vanuit twee locaties (in Berkel en Rodenrijs en in Maasland). In de zomer van 2017 heeft Avance de bedrijfsactiviteiten op de locatie Maasland gestaakt en het bedrijfspand verkocht. Sindsdien exploiteert Avance haar onderneming geheel vanuit Berkel en Rodenrijs. Dhr. [A] (‘ [A] ’) is bestuurder van Avance.
2.2.
Aweta is een producent van sorteer- en verpakkingsmachines, vooral voor de groente- en fruitsector. Aweta produceert ook sorteermachines voor rozenkwekers.
2.3.
Avance heeft in 2011 twee exemplaren van de TRS-XL rozensorteermachine van het type RS-XL 10-13 (hierna: de rozensorteermachine) van Aweta gekocht en geleverd gekregen. De machines zijn in staat rozen te sorteren op lengte en rijpheid. De lengtemeting van de rozen wordt mogelijk gemaakt door een lengtesluis (ook wel lichtstraat of (lengte)meetstraat genoemd). De machines sorteren de rozen, knippen de rozen na sortering op lengte en binden de rozen automatisch in uniforme bossen.
2.4.
Aweta heeft in 2014 aan haar klanten in de rozenindustrie laten weten dat de rozensorteermachines verouderd zijn en dat onderdelen hiervan vervangen moesten worden door nieuwe technologie (hierna: de Upgrade). In het kader daarvan heeft op 16 september 2014 een informatiebijeenkomst plaatsgevonden. Tijdens die bijeenkomst heeft Aweta een PowerPoint presentatie over de Upgrade getoond. Deze presentatie noemt als de nieuwe technologie (i) nieuwe bedieningssoftware onder Windows (Troodon), (ii) een nieuwe sorteercomputer (Matrix), (iii) een nieuw camerasysteem (PV) en (iv) een sensor voor interne kwaliteit (Inscan). De presentatie bevat voorts (onder meer) een sheet met een schema getiteld ‘Nieuwe TRS electronica’ waarin zichtbaar is gemaakt dat de Upgrade voorziet in behoud van de bestaande lengtesluis (ook wel ‘lichtsluis’ genoemd; dit is het onderdeel van de rozensorteermachine dat de lengte van de roos meet). De presentatie bevat ook de volgende twee sheets, elk getiteld ‘Camera’:
2.5.
Op 27 oktober 2014 hebben Avance I en Avance II elk een schriftelijke overeenkomst met Aweta gesloten voor de Upgrade van de TRS-rozensorteermachine, getiteld ‘Aweta Upgrade TRS Camera & Besturingssysteem’ (hierna te noemen: ‘de Overeenkomst’). De koopsom voor de Upgrade bedraagt, met een korting, € 80.000,- (exclusief btw) per machine, zodat Avance opgeteld voor de Upgrades van de beide rozensorteermachines een bedrag van € 160.000,- (exclusief btw) aan Aweta verschuldigd was.
2.6.
Met betrekking tot de te leveren Upgrade staat in de Overeenkomst onder meer dat:
Aweta de huidige (verouderde) besturingselektronica zal vervangen door het nieuwe besturingsplatform ‘Matrix’ (artikel 5.1);
Aweta de huidige gebruikersinterface zal vervangen door het nieuwe bedieningsprogramma ‘Troodon’ (artikel 5.2);
met het nieuwe Matrix besturingssysteem ook andere technologieën van Aweta kunnen worden gekoppeld, zoals de Inscan sensor die gebruikt wordt voor het detecteren van interne afwijkingen bij bijvoorbeeld appels en paprika’s (artikel 5.5).
Verder staat in de Overeenkomst dat een nieuw camerasysteem zal worden toegepast en dat de functionaliteit van het camerasysteem in een tweede fase verder zal worden uitgewerkt. De artikelen 5.3 en 5.4. vermelden hierover, voor zover van belang:
“5.3. Camera (fase 1)
Aweta zal een nieuwe camera en camera-opstelling gaan toepassen gebaseerd op de ervaring met het camerasysteem voor de sorteerders voor fruit en groente. Dit nieuwe camerasysteem zal de volgende kenmerken hebben:
(…)

Meer detail, betere sortering
(…)
De nieuwe camera zal bij aanvang minimaal dezelfde functionaliteit hebben als het huidige camerasysteem, echter met grotere nauwkeurigheid.
(…)
De volgende sorteringen vallen binnen de oplevering:
Rijpheid
Knop hoogte en breedte (instelbaar in mm)
Kleur
Bruine bloem blaadjes
Blauwe randen
Kleurvlekken
5.4.
Verdere ontwikkeling in de mogelijkheden knopcamerasysteem (fase 2)
Er is behoefte aan extra functionaliteit voor wat betreft het sorteren van rozen. De volgende functionaliteit zal in een tweede fase worden opgepakt. Deze functionaliteit zal direct na de bovenstaande fase worden uitgewerkt:
Vorm
Draai en dubbelharten
Kromme nekken
Rasspecifieke afwijkingen
Zodra deze functionaliteit beschikbaar komen, zullen ze in de vorm van een nieuwe software release worden vrijgegeven aan alle deelnemers van het programma. Daarmee is deze verdere ontwikkeling of fase 2 onderdeel van de levering.
De functionaliteit welke in fase 2 zal worden opgeleverd, zal tot 2019 alleen worden uitgeleverd aan deelnemers welke vóór 30 september 2014 intekenen op deze deelname.”
Ten slotte staat in artikel 5.6:
“
5.6 Lichtsluis
De lichtsluis valt buiten deze levering en zal functioneel intact blijven. In een volgende fase zal dit mogelijk opgepakt worden indien daar vraag naar is.”
2.7.
Op de Overeenkomst zijn de ‘Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden AWETA G&P B.V.’ (hierna: de Algemene Voorwaarden) van toepassing. In artikel 10.2 van de Algemene Voorwaarden staat, voor zover van belang:
“Verkoper is in geen geval aansprakelijk voor indirecte- of gevolgschade, hieronder begrepen gederfde winst.”
2.8.
In de periode na het sluiten van de Overeenkomst heeft Aweta haar klanten (waaronder Avance) via nieuwsbrieven op de hoogte gehouden over de stand van zaken. In nieuwsbrief 2 schrijft Aweta onder meer:
“AWETA heeft de afgelopen maanden het concept ontwerp verder uitgewerkt en de puntjes op de i gezet voor wat betreft de eisen van het camerasysteem. Hierbij is niet alleen het basis ontwerp van de knopinspectiecamera verder uitontwikkeld, maar is ook gelijk naar de opstelling voor de steelmeting (die overigens formeel buiten de scope van deze upgrade valt) gekeken.”
2.9.
In nieuwbrief 5 (van 23 maart 2016) heeft Aweta onder meer het volgende aan haar klanten bericht:
“Parallel aan de knopmeting zijn we gestart met het uitwerken van de steelmeting. Op dit moment draait een prototype in Nootdorp. Vanaf mei zullen praktijktesten uitgevoerd worden bij Arend Roses. (…) De vernieuwde steelmeting kost voor u als deelnemer € 35.000,- en zal zo snel mogelijk via stabiele testresultaten beschikbaar komen.”
2.10.
In nieuwsbrief 6 (van 24 juni 2016) heeft Aweta onder meer het volgende aan haar klanten bericht:
“In de afgelopen weken zijn alle vier machines bij Arend Roses geüpgraded. Alle hardware van de oude besturing is daarbij vervangen. (…)
De nauwkeurige meting van de knopdimensies maakt het mogelijk om uniforme bossen te maken en ook kleursortering geeft mooie resultaten. (…)
De vernieuwde software levert in combinatie met de snellere computers ook een betere steelmeting op. In onderstaande afbeelding is te zien hoe de beelden uit de huidige line scan camera (in de volksmond ‘lengtesluis’) gebruikt worden om een nauwkeurige berekening te doen. Voor stelen die scheef in beeld komen, wordt in software de juiste lengte berekend.
Om de prestaties van de lengtemeting verder omhoog te brengen, is een opstelling ontworpen met matrixcamera’s. Tijdens de zomerperiode zal uitvoerig getest worden met het prototype. Kort daarna zal het nieuwe systeem voor de markt beschikbaar komen.
(…)”
2.11.
Op 29 september 2016 heeft Aweta de Upgrade bij de rozensorteermachine van Avance in de vestiging Berkel en Rodenrijs geïnstalleerd. Op 6 oktober 2016 heeft Aweta de Upgrade bij de rozensorteermachine in de (toenmalige) vestiging Maasland geïnstalleerd.
2.12.
Avance heeft de volledige koopsom van € 193.600,- (€ 160.000,- vermeerderd met btw) voor de Upgrade aan Aweta betaald. De laatste betaling is op 16 februari 2017 gedaan.
2.13.
Op 1 oktober 2016 heeft Avance aan Aweta bericht dat zij na de Upgrade problemen ondervindt met het sorteren de rozen op rijpheid. [A] schrijft hierover in een brief/e-mail aan Aweta onder meer het volgende:
“(…) Ik heb echter op dit moment grote moeite om de juiste rijpheid uit mijn bosstations te laten komen. Sterker nog; onze huidige rauwe en rijpe sortering is minder dan van de oude camera. Het uitsorteren van rauwe en rijpe rozen is nu eigenlijk niet te doen. Ik ben nu letterlijk aan het gokken of een roos rijp of rauw is:
(…)
Dit werkt niet goed en is bij lange na niet voldoende om een strakke bos te formeren. (…) Het gaat puur om de mate waarin de bovenzijde van de rozenknop geopend of gesloten is. Dat bepaalt de rijpheid.
(…)
Ik heb een idee hoe het zou moeten werken en afgaande op de beelden die ik van jullie sorteercamera heb gezien is dat geen enkel probleem. (…) Hebben jullie al een dergelijke sturing die hier op lijkt of moet dit nog vanaf “0” ontwikkeld worden? Er zit namelijk wel spoed bij, want ik kan het niet aan mijn klanten verkopen dat mijn huidige rijpheidssortering minder is dan voor de upgrade.
(…)”
2.14.
Tevens heeft Avance meermalen bij Aweta klachten geuit over de nauwkeurigheid van de lengtesortering na de installatie van de Upgrade. [A] heeft hierover per WhatsApp gecorrespondeerd met de heer [B] , financieel directeur van Aweta (hierna: [B] ) en de heer [C] , R&D Engineer bij Aweta (hierna: [C] ). [A] heeft daarbij meermalen overzichten van lengtemetingen aan Aweta doorgestuurd. In verband met de lengtemeting hebben [A] en [C] onder meer het volgende over en weer via WhatsApp bericht:
31 oktober 2016:
[A] :
“Ik kom (..) op een afwijking van 78,8% voor station 14 (L40)..
[C] :
“(..) oké dat is een duidelijk overzicht. Onze ontwikkelaar is weer terug en zit er boven op. Ik houd je op de hoogte!”
1 november 2016:
[C] :
“(..) vandaag weer verder onderzocht. Geen fundamentele fouten in software kunnen ontdekken. Wel met instellingen geëxperimenteerd op basis van de data die bij jullie is verzameld. We zien daar nog mogelijkheden tot verbetering. Morgenochtend zetten we intern één en ander op een rijtje. In de loop van de ochtend zouden we de nieuwe instellingen er graag bij jullie in zetten.(..)”
7 november 2016:
[A] :
“L45 69,0% verkeerd gemeten. Zal morgen nog meer metingen doen. De mate van afwijking is écht bizar. Ik hou m’n hart vast voor de overige lengtes. Alle metingen hou ik apart. Als jullie willen woensdag alles nameten/nakijken”
8 november 2016:
[A] :
“Flipper 17. Rozen korter dan 400mm. 89,5% verkeerd gemeten.”
9 november 2016:
[A] :
“Lengte 45. 71,1% verkeerd gemeten. Als ik de laatste 3 metingen van station 14 naast elkaar leg, dan is het helaas niet veel beter geworden.”
2.15.
Op 9 november 2016 heeft een bespreking tussen Avance en Aweta plaatsgevonden over de door Avance geconstateerde problemen. Bij dat gesprek waren onder meer [A] (namens Avance) en [B] (namens Aweta) aanwezig. Besproken is dat Aweta aan Avance een exemplaar van de nieuwe lengtesluis zal leveren.
2.16.
Op 28 november 2016 heeft [B] per WhatsApp het volgende aan [A] bericht:
“De lengtemeting wordt eind januari, begin februari. We willen bij jou dan de eerste testinstallatie starten. Uiteraard is er dan al uitgebreid door ons getest op onze testmachine. Anders beginnen we er niet aan. (…)”
[A] heeft hierop diezelfde dag per WhatsApp onder meer het volgende geantwoord:
“Ik wil graag mee helpen om de meetstraat te ontwikkelen. Gezien het moment waarop deze gereed zou moeten zijn, wil ik daarmee wachten tot na de Valentijn. We hebben het in die tijd zo gigantisch druk, dat ik dat er niet bij wil en kan hebben. Daarvoor is deze periode voor ons te zeer van vitaal belang. Ik wil tot die tijd van de mogelijkheid gebruik maken om met de meetstraat van [D] te werken. Daarmee worden de verliezen in onze twee meest vitale inkomsten momenten zo veel mogelijk beperkt. Ik reken op jullie begrip voor deze wel overwogen keuze, gezien mijn eerdere toelichting op de te verwachten verliezen door mismetingen.”
2.17.
Op 29 april 2017 heeft [A] per WhatsApp aan [C] bericht dat hij bij een controlemeting heeft geconstateerd dat rozen niet op juiste lengte zijn gesorteerd.  Op 1 mei 2017 hebben [A] en [C] per WhatsApp het volgende over en weer bericht:
[C] :
“Het resultaat van de controlemeting voor de lengtesluis is wel erg teleurstellend. Bevestigd opnieuw de noodzaak van nieuw camerasysteem.
”
[A] :
“(…) Het camerasysteem dat 1 februari af zou zijn bedoel je?”
[C] :
“Inderdaad het camerasysteem dat meer tijd kostte dan verwacht, maar nu met een aantal weken klaar is voor productie.”
2.18.
In nieuwsbrief 7 (van 4 mei 2017) heeft Aweta onder meer het volgende aan haar klanten (onder wie Avance) bericht:
“In de afgelopen maanden zijn nagenoeg alle nieuwe camerasystemen uitgeleverd bij de deelnemers aan het TRS upgrade programma. Zoals bij een dergelijke technologische stap gewoon is, zijn we bij de opstart tegen een aantal aspecten aangelopen die we op voorhand niet hadden (kunnen) voorzien. We hebben al onze krachten in moeten zetten om hier snel op in te spelen. Dit is succesvol gebeurd waardoor de systemen nu stabiel en consistent hun werk doen.
(…)
Na de introductie van de knopmeting is Aweta begonnen met het ontwikkelen van de steelmeting. Dit heeft ons meer tijd gekost dan op voorhand aangenomen. (…) Medio mei zullen we het systeem bij een van de deelnemers in gebruik nemen. Hier zullen we de huidige lengtesluis naast de nieuwe proefopstelling laten meedraaien zodat we de laatste testen kunnen doen. Deze periode zal naar verwachting twee weken duren. Daarna willen we starten met het uitrollen van het systeem naar de geïnteresseerde deelnemers. Dit zal dus ergens vanaf eind juni starten.”
2.19.
Op 10 juli 2017 heeft Avance een negatieve rapportage ontvangen van FloraHolland, waarin FloraHolland meldt dat er te veel kwaliteitsafwijkingen zijn geconstateerd in de door Avance geleverde bossen rozen. [A] heeft de negatieve rapportage op 12 juli 2017 per e-mail doorgestuurd naar [B] en [C] . In deze e-mail schrijft [A] , voor zover van belang:
“Het probleem van de vertragingen m.b.t. de meetstraat betekend voor ons en alle andere kwekers met een Aweta-upgrade, dat de verdere ontwikkeling helemaal stil staat. De meegezonden rapportage is van FloraHolland en hebben wij nooit eerder mogen ontvangen. (…) Er moet nu gewoon zo snel mogelijk een nieuwe parameter ontwikkeld worden waarmee ik mijn rijpheid, zowel de rauw als de rijpe rozen, op een betrouwbare manier kan onderscheiden van de wenste rijpheid. Die mogelijkheid heb ik nu niet. Ik heb hier 1 oktober 2016 al om gevraagd en kan hier gewoon niet langer op wachten. Dit gaat namelijk ten koste van onze reputatie in de markt en dat heeft gevolgen voor onze prijsvorming.
(…)
Met het oude camerasysteem en de oude besturing kon ik beter op rijpheid sturen dan ik nu kan. Dat frustreert enorm, zeker gezien de hoogte investering die met de “upgrade” gemoeid is gegaan. En dit staat nog los van alle andere functionaliteiten (fase 2) waar wij medio december 2016 de beschikking over zouden krijgen.
Graag hoor ik spoedig wanneer ik de nieuwe parameter voor het uitsorteren op rijpheid van Aweta kan verwachten.”
2.20.
Per e-mail van 18 juli 2017 heeft [B] onder meer als volgt geantwoord:
“Dit is uiteraard heel vervelend. We hebben de foto’s echter bekeken en moeten constateren dat dit geen gevolg kan zijn van beperkingen van de camera.
Deze bossen bevatten inderdaad hele verschillende rozen. Je kunt je wel voorstellen dat als dit ons niveau van detectie is, we doorlopend klachten zouden hebben.
Het lijkt ons (..) meer voor de hand liggend dat er iets fout gegaan is in het sorteerprogramma of het instellen van sorteergrenzen.
[C]
[ [C] , rechtbank]
is n.a.v. ons overleg begin mei nog een keer meegelopen om naar de programma’s te kijken. Zijn waarneming was toen dat het goed liep.
Het is dus voor ons moeilijk om in te schatten wat er fout kan zijn gegaan. Zoals altijd zijn we uiteraard bereid daar bij te helpen.
De lengtemeting is nu zover dat we de sensor bij onze testklant continu hebben draaien en de sluis hebben kunnen uitschakelen.
We zullen de komende dagen de planning gaan opstellen en daarna bespreken met de klanten.
Daarna staat de rijpheid meting op het programma. Deze zal op een andere wijze dan we nu doen de rijpheid vaststellen. Uitlevering afhankelijk van snelheid afronden lengtemeting.”
2.21.
Avance heeft in of omstreeks juli 2017 besloten het sorteersysteem van Aweta te vervangen door een sorteersysteem van een concurrerende leverancier. Het nieuwe systeem is in of omstreeks oktober 2020 bij Avance geïnstalleerd.
2.22.
Bij brief van haar toenmalige advocaat [NAAM]8 september 2017 heeft Avance de Overeenkomst ontbonden en Aweta gesommeerd de volledige koopsom binnen veertien dagen terug te betalen. In de ontbindingsbrief stelt Avance, kort gezegd, dat Aweta is tekortgekomen in de nakoming van de Overeenkomst, omdat het sorteren op rijpheid en de lengte van de rozen sinds de Upgrade minder nauwkeurig gebeurt dan voor de Upgrade.
2.23.
Op 12 september 2017 heeft Avance op de locatie Berkel en Rodenrijs de nauwkeurigheid van de lengtesortering getest. Op 21 september 2017 heeft Avance een test gedaan op de locatie Maasland. Van de beide testen is door een gerechtsdeurwaarder een proces-verbaal van constatering opgemaakt. Volgens Avance volgt uit de testresultaten dat de rozensorteermachines na de Upgrade slechter functioneren dan daarvoor.
2.24.
Aweta heeft op 30 oktober 2017 op haar eigen bedrijf met een testopstelling een test gedaan om de nauwkeurigheid van de lengtemeting vóór en na de Upgrade te vergelijken. Van deze test is eveneens een proces-verbaal van constatering opgemaakt door een gerechtsdeurwaarder. Volgens Aweta volgt uit haar test dat het nieuwe (Matrix) systeem statistisch gelijk en absoluut zelfs beter presteert dan het oude (CGSM) systeem.
3
Het geschil
3.1.
Avance vordert – samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat de Overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden, althans de Overeenkomst alsnog ontbindt;
Aweta veroordeelt tot terugbetaling van de koopsom van € 193.000,- (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van ontbinding van de Overeenkomst;
Aweta veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 103.141,- aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van ontbinding van de Overeenkomst;
met veroordeling van Aweta in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Avance stelt dat Aweta toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst, omdat de rozensorteermachine sinds de Upgrade de rozen minder nauwkeurig op lengte en rijpheid sorteert dan voorheen. Avance heeft de Overeenkomst vervolgens, nadat Aweta in verzuim is komen te verkeren, bevoegdelijk ontbonden. Avance vordert als gevolg van de ontbinding de volledige koopprijs voor de upgrade terug. Verder vordert Avance vergoeding van de schade (misgelopen omzet) die zij als gevolg als gevolg van de tekortkoming van Aweta heeft geleden.
3.3.
Aweta voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Uitleg overeenkomst
4.1.
Het geschil tussen partijen betreft de vraag of de door Aweta geleverde Upgrade ten aanzien van de nauwkeurigheid van de meting en sortering op rijpheid en lengte beantwoordt aan de Overeenkomst.
4.2.
Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet allereerst worden vastgesteld wat Avance op grond van de Overeenkomst ten aanzien van de sortering op rijpheid en lengte na de Upgrade mocht verwachten. Bij de uitleg komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden (Haviltex-maatstaf). Nu niet is gebleken dat over de tekst van de door Aweta opgestelde Overeenkomst is onderhandeld, komt in beginsel doorslaggevende betekenis toe aan de letterlijke tekst van de Overeenkomst.
(a) sortering op rijpheid
4.3.
In artikel 5.3 van de Overeenkomst is bepaald dat het nieuwe camerasysteem als kenmerk onder meer ‘meer detail’ en ‘betere sortering’ heeft, dat de nieuwe knopcamera bij aanvang ‘minimaal dezelfde functionaliteit zal hebben als het huidige camerasysteem, echter met grotere nauwkeurigheid’ en dat binnen de oplevering van de geleverde ‘fase 1’ onder meer de sortering op rijpheid valt. Terecht betoogt Avance dat zij op grond van dit een en ander mocht verwachten dat de rozensorteermachine na installatie van de Upgrade voor wat betreft de sortering de rozen op rijpheid beter zou functioneren en in elk geval niet slechter. Aweta heeft dit overigens ook niet weersproken.
(b) sortering op lengte
4.4.
Avance stelt dat zij daarnaast op grond van de Overeenkomst mocht verwachten dat de rozensorteermachine na de Upgrade ook nauwkeuriger op lengte zou sorteren. Aweta ziet dit anders en betoogt dat een verbeterde lengtesortering geen deel uitmaakte van de Upgrade, maar afzonderlijk door Aweta zou worden geïmplementeerd in een nieuw te ontwikkelen lichtsluis voor rozensorteermachines. Voor zo’n nieuwe lichtsluis zou dan apart gecontracteerd en betaald moeten worden, aldus Aweta. De rechtbank overweegt als volgt.
4.5.
Avance baseert haar stelling dat zij een betere lengtesortering mocht verwachten onder meer op de omstandigheid dat artikel 5.3. van de Overeenkomst vermeldt dat het nieuwe camerasysteem gekenmerkt wordt door ‘meer detail en betere sortering’ en bij aanvang minimaal dezelfde functionaliteit zal hebben als het huidige camerasysteem, ‘maar met een grotere nauwkeurigheid’. Dit zijn evenwel slechts algemene opmerkingen over de prestaties van de nieuwe camera. Bovendien gaat Avance eraan voorbij dat artikel 5.3 omschrijft welke sorteringen onder de oplevering van fase 1 vallen. Het betreft, kort gezegd, sorteringen op kleur(vlekken), rijpheid en hoogte en breedte van de rozenknop. Artikel 5.3. vermeldt niet dat met het nieuwe camerasysteem ook een betere sortering op
lengte
zal worden verkregen. De overige bepalingen van de Overeenkomst bieden evenmin duidelijke aanknopingspunten voor een overeengekomen nauwkeuriger lengtesortering. Integendeel, het gegeven dat artikel 5.6 van de Overeenkomst nadrukkelijk benoemt dat de lichtsluis buiten de levering valt en dat een nieuwe lichtsluis in een volgende fase bij voldoende vraag door Aweta zal worden opgepakt, is een concrete aanwijzing dat verbetering van de lengtemeting juist geen onderdeel is van de Upgrade is geweest.
4.6.
De rechtbank is voorts van oordeel dat Avance tegenover de gemotiveerde betwisting van Aweta geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die moeten leiden tot een andere dan de letterlijke uitleg van de Overeenkomst. Geen van de overige stukken in het dossier wijzen erop dat ook een nauwkeuriger lengtesortering deel uitmaakte van de Upgrade. In elk geval niet de PowerPoint presentatie van 16 september 2014, mede op grond waarvan Avance met Aweta in zee zegt te zijn gegaan. Weliswaar vermeldt een van de sheets getiteld ‘Camera’ een ‘betere sortering’ als een van de kenmerken van de Upgrade, maar Aweta heeft genoegzaam toegelicht dat deze sheets betrekking hebben op de knopcamera en dat is gedoeld op de sorteringen op kwaliteit die staan opgesomd in de tweede sheet ‘Camera’ en niet op de lichtsluis of de lengtesortering. Wat dit betreft komt de PowerPoint dus overeen met de tekst van Overeenkomt.
4.7.
Voor zover Avance zich beroept op mondelinge mededelingen van medewerkers van Aweta over een verbeterde sortering op lengte, blijkt uit niets dat Avance deze mededelingen, voor zover deze daadwerkelijk zijn gedaan, mocht opvatten als een harde toezegging dat de Upgrade in combinatie met de bestaande lengtesluis al daadwerkelijk voor een verbeterde lengtesortering zou zorgen. De door Avance in het geding gebrachte uitvoerige Whatsapp correspondentie met deze medewerkers van Aweta bevat geen enkele concrete aanwijzing voor dergelijke toezeggingen.
4.8.
Evenmin heeft Avance een dergelijke verwachting mogen ontlenen aan de mededeling van Aweta in Nieuwsbrief 6 van 24 juni 2016 dat de vernieuwde software in combinatie met de snellere computers ook een betere lengtemeting oplevert. Die nieuwsbrief heeft betrekking op de resultaten van een eerste praktijktest bij kweker Arend Roses. Aweta heeft genoegzaam toegelicht dat deze nieuwsbrief verband houdt (en in samenhang moeten worden gelezen) met de eerdere nieuwsbrieven waarin zij had gemeld dat parallel aan de verbeterde knopmeting (die wel deel uitmaakt van de Upgrade) ook al is gekeken
“naar de opstelling voor de steelmeting (…) die (…) formeel buiten de scope van de upgrade valt”
(nieuwsbrief 2) en die na stabiele testresultaten voor een bedrag van € 35.000,- beschikbaar zal zijn voor de deelnemers. Hieruit heeft Avance moeten begrijpen dat de in de nieuwsbrief genoemde positieve resultaten op het gebied van de steelmeting verband hielden met een afzonderlijk, parallel traject van Aweta om een verbeterde steelmeting te ontwikkelen die dus losstond van de Upgrade die Avance op grond van de Overeenkomst geleverd zou krijgen.
4.9.
De rechtbank is wel met Avance van oordeel dat Avance erop mocht vertrouwen dat de rozensorteermachine na de Upgrade niet
minder
nauwkeurig op lengte zou sorteren. Tenzij daarvoor door de producent nadrukkelijk wordt gewaarschuwd (wat hier niet het geval is), mag Avance immers ervan uitgaan dat na een upgrade van de camera en het besturingssysteem elementaire sorteerfuncties (zoals de sortering op lengte) in elk geval op hetzelfde niveau blijven presteren. Aweta heeft dit overigens ook niet weersproken.
Werkelijke prestaties
4.10.
Vervolgens is de vraag aan de orde of de door Aweta aan Avance geleverde Upgrade heeft geleid tot een betere sortering op rijpheid en een gelijkwaardige sortering op lengte. Avance beantwoordt die vraag ontkennend, Aweta bepleit het tegendeel.
(a) rijpheid
4.11.
Avance stelt dat de rozensorteermachine na de Upgrade niet nauwkeuriger op versheid sorteert, maar juist minder presteert dan voorheen. Avance heeft in dit verband gewezen op haar klacht van 1 oktober 2016 en de nadelige kwaliteitsrapportage die Avance in juli 2017 van FloraHolland heeft ontvangen in verband met klachten over ongelijkheid in de rijpheid van de gebundelde rozen.
4.12.
Aweta heeft de bevindingen van FloraHolland niet tegengesproken, maar voert aan dat de geconstateerde afwijkingen samenhangen met het op onjuiste wijze kiezen en instellen van de sorteergrenzen van de rozensorteermachine.
4.13.
De rechtbank is van oordeel dat gelet op de wederzijdse – voldoende gemotiveerde – standpunten van partijen, voorlichting door een deskundige noodzakelijk is om inzichtelijk te krijgen wie van partijen gelijk heeft. De deskundige zal de prestaties ten aanzien van het nieuwe en het oude systeem ten aanzien van de rijpheidssortering moeten vergelijken, zodat duidelijk wordt of de ondervonden mindere prestaties ten aanzien van de rijpheidsmeting het gevolg zijn van het nieuw geleverde systeem of de instelling daarvan door Avance. De rechtbank zal hierna onder rechtsoverweging 4.17 verder ingaan op de inrichting van het deskundigenonderzoek en de aan de deskundige te stellen vragen.
(b) lengtesortering
4.14.
Avance heeft gesteld dat de rozensorteermachine na de Upgrade de rozen minder nauwkeurig op lengte sorteert dan vóór de upgrade. Avance baseert deze stelling op testen die ter plaatse (een test in Maasland en een test in Berkel en Rodenrijs) zijn uitgevoerd, waarbij Avance, kort gezegd:
de steellengte en steeldikte van een aantal voor de test gebruikte rozen met een analoge handmeting heeft gemeten;
vervolgens de rozen in tien meetrondes heeft laten meten door de ‘nieuwe software’ van Aweta;
als laatste een derde meting in tien rondes heeft gedaan met de ‘oude software’, waartoe een oude Aweta-sorteercomputer (identiek aan het oude besturingssysteem bij Avance van vóór de Upgrade) aan de rozensorteermachine van Avance is gekoppeld.
Uit de resultaten van de test in Maasland volgt volgens Avance dat met het ‘oude’ besturingssysteem 33,2% van (289) rozen foutief is gemeten, terwijl met het nieuwe besturingssysteem 72,9% foutief is gemeten.
4.15.
Aweta betwist dat het nieuwe systeem ten aanzien van de lengtemeting slechter functioneert dan onder het oude systeem. Aweta betwist in dat verband tevens dat de door Avance uitgevoerde test betrouwbaar en representatief is voor de prestaties van het systeem. Het belangrijkste bezwaar van Aweta betreft de door Avance gebruikte testmethodiek. Volgens Aweta gaat de door Avance gebruikte testmethodiek ten onrechte ervan uit dat de afwijking in de juistheid bepalend is voor de prestatie van het systeem. Omdat de door Aweta geleverde machine niet geijkt is, kan een eventuele afwijking direct en eenvoudig door de klant zelf worden gecorrigeerd door het instellen of aanpassen van de sorteergrenzen. De prestatie van het systeem wordt bepaald door de precisie van het systeem. De precisie van het systeem wordt bepaald door ‘de toevallige fout’ (uitgedrukt in een standaarddeviatie), aldus – nog steeds – Aweta. Om de precisie van de beide systemen te vergelijken, heeft Aweta op 30 oktober 2017 op haar eigen bedrijfslocatie een test uitgevoerd met een eigen testmachine en met beide versies van het besturingssysteem, te weten het oude GSGM-TRS en het nieuwe Matrix TRS. Met de beide versies is een aantal rozen meermalen gemeten. Uit de testresultaten blijkt volgens Aweta dat Matrix-TRS statistisch gelijk en absoluut zelfs beter dan CGSM-TRS presteert, aangezien het nieuwe systeem een standaarddeviatie van een fout van 3.00 en het oude systeem van 3.17 heeft.
4.16.
De rechtbank stelt vast dat beide partijen, met zeer technische argumenten, een sterk afwijkend standpunt hebben ingenomen met betrekking tot de vraag of het nieuwe besturingssysteem ten aanzien van de nauwkeurigheid van de lengtesortering minst genomen gelijkwaardig presteert aan het oude besturingssysteem. De rechtbank is van oordeel dat onder die omstandigheden ook voor wat betreft de lengtesortering voorlichting door een deskundige onontkoombaar is om duidelijk te krijgen wie van partijen hier het gelijk aan haar zijde heeft.
Het deskundigenonderzoek
4.17.
Met betrekking tot de inrichting van het deskundigenonderzoek geldt het volgende.
Als het gaat om de sortering is uiteindelijk bepalend hoe nauwkeurig het systeem daadwerkelijk in de praktijk bij Avance, bij háár rozensorteermachine, werkt (in de zin van output). Immers, ter beoordeling ligt of het door Aweta aan Avance
geleverde
beantwoordt aan hetgeen Avance op grond van de Overeenkomst mocht verwachten. Voorwerp van onderzoek door de deskundige is dus hoe het door Aweta geleverde nieuwe systeem functioneert op de bij Avance staande rozensorteermachine. Die uitkomst moet worden vergeleken worden met de werking van het oude systeem op de bij Avance staande rozenmachine. De rechtbank is met Avance van oordeel dat dat de deskundige dit onderzoek ter plaatse bij Avance, aan de hand van een praktijktest met de rozensorteermachine van Avance uitvoert. Avance heeft ter zitting verklaard dat de rozensorteermachine daartoe nog steeds beschikbaar is en dat ook een oud systeem voorhanden is dat identiek is aan het systeem waarmee Avance vóór de Upgrade werkte. De rechtbank zal de deskundige vragen om in het onderzoek te betrekken dat, voor zover dat het geval is, de door Aweta geleverde machine niet geijkt is en inzichtelijk te maken wat die omstandigheid betekent voor de uitkomst van zijn onderzoek.
4.18.
De rechtbank laat het aan de deskundige over om voor wat betreft een betrouwbare vergelijking tussen het oude en het nieuwe systeem te kiezen voor een bepaalde testmethode. De deskundige dient die keuze in zijn rapport te verantwoorden. Uitgangspunt is wel dat bij het onderzoek door de deskundige zo nauw mogelijk wordt aangesloten bij de werkwijze van Avance van vóór de Upgrade.
4.19.
De rechtbank is voornemens in elk geval de volgende vragen aan de deskundige te stellen:
1. Kunt u vaststellen:
(ten aanzien van zowel de lengtesortering als de rijpheidsortering)
a. welk percentage van de voor uw onderzoek geselecteerde rozen met gebruik van het oude CGSM besturingssysteem binnen de gestelde sorteergrenzen valt?
b. welk percentage van de voor uw onderzoek geselecteerde rozen met gebruik van het nieuwe Matrix besturingssysteem binnen de gestelde sorteergrenzen valt?
2. Kunt u toelichten welke uitgangspunten u bij uw onderzoek heeft gebruikt, in elk geval ten aanzien van de aantallen rozen, de kwaliteit van de rozen, het aantal meet- en sorteerrondes en de gehanteerde sorteerinstellingen?
3. Welke testmethode heeft u gekozen om een voldoende betrouwbare en representatieve uitspraak te kunnen doen over de nauwkeurigheid van de lengte- en rijpheidsortering van de beide systemen? Kunt u uitleggen waarom?
4. Hoe beoordeelt u in dat opzicht de door Avance (bijlage 25 t/m 26 bij dagvaarding) en door Aweta (bijlage 29 t/m 31 bij dagvaarding) uitgevoerde testen?
5. Kunt u toelichten hoe u bij uw onderzoek rekening hebt gehouden met, indien dat het geval is, het feit dat de rozensorteermachine van Avance geleverde sorteermachine niet is geijkt en de gebruiker zelf, zo nodig, de sorteerinstellingen kan aanpassen? Wat betekent dit voor de uitkomsten van uw onderzoek?
6. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
4.20.
De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige.
4.21.
Voordat tot het benoemen van een deskundige wordt overgegaan, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte gemotiveerd – en bij voorkeur eensluidend – uit te laten over de professie en persoon van de te benoemen deskundige, in het bijzonder naar wie de voorkeur uitgaat dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.
Indien partijen een bepaalde persoon als deskundige voordragen, moeten zij ook toelichten (bij voorkeur onderbouwd met een verklaring/offerte van die deskundige):
dat het de voorgestelde deskundige vrij staat ten opzichte van beide partijen om het onderzoek te verrichten;
dat de deskundige in staat en bereid is om binnen een redelijke termijn het onderzoek uit te voeren en alle voorgestelde vragen in een deskundigenbericht te beantwoorden;
wat de geschatte kosten van het onderzoek zijn.
4.22.
Verder kunnen partijen zich uitlaten over de aan de deskundige voor te leggen vragen, bij voorkeur eensluidend. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.23.
De rechtbank stelt ten slotte vast dat zowel Avance I als Avance II een rozensorteermachine van een Upgrade hebben voorzien en dat kennelijk op beide machines sorteringsproblemen door Avance zijn ervaren. De rechtbank kan zich evenwel voorstellen dat het vanuit proceseconomisch oogpunt wenselijk kan zijn om het deskundigenonderzoek (vooralsnog) tot één machine te beperken. De rechtbank verzoekt partijen dan ook om zich uit te laten over de vraag of in het kader van het deskundigenonderzoek (vooralsnog) met een test op één rozensorteermachine kan worden volstaan, of dat partijen een onderzoek met beide machines wenselijk en noodzakelijk vinden.
4.24.
De rechtbank overweegt reeds nu dat de kosten van de deskundige in afwachting van de eindbeslissing omtrent de proceskosten voorlopig door Avance zullen worden gedragen.
Verzuim
4.25.
Tussen partijen is tevens in geschil of Avance, indien haar klachten gegrond blijken, de Overeenkomst op 8 september 2017 heeft mogen ontbinden. Voor ontbinding is vereist dat de partij die haar verplichtingen niet nakomt, in verzuim is, tenzij nakoming van die verplichtingen blijvend of tijdelijk onmogelijk is (artikel 6:265 lid 2 BW).
4.26.
Aweta betwist dat zij op 8 september 2017 in verzuim verkeerde, omdat Avance haar niet in gebreke had gesteld (artikel 6:82 lid 1 BW). Dat betekent dat Avance de Overeenkomst niet had mogen ontbinden, aldus Aweta.
4.27.
De rechtbank gaat hier niet in mee. Terecht betoogt Avance dat als op grond van het deskundigenonderzoek komt vast te staan dat de rozensorteermachine na de Upgrade minder nauwkeurig sorteerde dan daarvoor, het verzuim van Aweta op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is ingetreden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.28.
In artikel 6:82 lid 1 BW is, bij wijze van hoofdregel, bepaald dat het verzuim van een partij die zijn verplichtingen niet is nagekomen (en nakoming nog mogelijk is), intreedt, wanneer die partij in gebreke is gesteld. Dat houdt in dat aan die partij in een schriftelijke aanmaning een redelijke termijn voor de nakoming wordt gegeven. Als nakoming binnen die termijn uitblijft, is de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is. Maar verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden. Artikel 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dit is geen limitatieve opsomming. Onder omstandigheden kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. De strekking van de in artikelen 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim is immers niet dat de regeling zoveel mogelijk naar de letter moet worden toegepast. De wettelijke regels moeten met de nodige souplesse worden toegepast. Waar het om gaat is wat redelijk en billijk is in het licht van dat wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van partijen mocht worden verwacht.
Toegepast op deze zaak betekent dat het volgende.
4.29.
Indien komt vast te staan dat de sortering na de Upgrade minder nauwkeurig was dan onder het oude besturingssysteem, kan met een voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat Avance daardoor, gegeven haar aanhoudende klachten gedurende enkele maanden, schade heeft ondervonden. Minder nauwkeurig gesorteerde rozen betekenen een lagere kwaliteit van haar producten, waarop zij door afnemers of een bloemenveiling als FloraHolland wordt aangesproken (zie 2.19). Zo heeft Avance ter zitting genoegzaam toegelicht dat met name een roos die te kort is afgeknipt, haar direct geld kost. Daarnaast ligt in de rede dat aanhoudende verschillen in de lengte en versheid binnen de gebundelde rozen de reputatie van Avance op de (veiling)markt schaden. Het (onmiddellijke) nadeel dat Avance lijdt doordat rozen minder nauwkeurig zijn gesorteerd, kan niet meer achteraf met een herstel door Aweta ongedaan worden gemaakt.
4.30.
Verder is van belang dat Avance in de periode oktober 2016 tot en met mei 2017 Aweta meermalen de gelegenheid heeft geboden om de klachten over de nauwkeurigheid te beoordelen en te herstellen. Dat blijkt uit de WhatsAppcorrespondentie uit oktober 2016, november 2016 en mei 2017 (zie 2.14 en 2.17). Ook heeft Avance in juli 2017 nog bij Aweta geklaagd over de gebrekkige sortering op rijpheid. Aweta heeft zich steevast op het standpunt gesteld dat zij geen gebreken in het besturingssysteem heeft kunnen constateren en dat de door Avance ondervonden problemen samenhingen met de door Avance zelf in te stellen sorteergrenzen. Indien het deskundigenonderzoek uitwijst dat de klachten van Avance gegrond waren en dat deze niet door aanpassing van de sorteerinstellingen te verhelpen waren, volgt daaruit dat Aweta herhaaldelijk gefundeerde klachten van Avance ten onrechte van de hand heeft gewezen.
4.31.
Ten slotte is van belang dat partijen, nadat Avance herhaaldelijk over de lengtesortering had geklaagd, op 9 november 2016 zijn overeengekomen dat Aweta een nieuwe lengtesluis aan Avance zou leveren waarmee gepoogd zou worden de problemen op dit punt het hoofd te bieden. Naar de rechtbank begrijpt, was de verwachting dat met een nieuwe lengtesluis betere prestaties op het gebied van lengtemeting- en sortering konden worden gehaald. Tussen partijen is niet in geschil dat oorspronkelijk is besproken dat de nieuwe lengtesluis eind januari, begin februari 2017 gereed zou zijn (zie ook het WhatsApp bericht van [B] van 28 november 2016, 2.16). Evenmin heeft Aweta bestreden dat zij aan Avance had beloofd dat de eerste nieuwe (test)lengtesluis aan haar zou worden geleverd. [A] heeft namens Avance tijdens de comparitie verklaard – en Aweta heeft dit niet weersproken – dat die toezegging niet is nagekomen, omdat tussen februari en mei 2017 tot twee keer toe een (test)lengtesluis aan een andere partij is geleverd, in plaats van eerst aan Avance. [A] heeft tevens onweersproken verklaard dat hij zich hierover telefonisch bij Aweta heeft beklaagd. Begrijpelijkerwijs heeft Avance door het uitblijven van de toegezegde nieuwe lengtesluis en gegeven de aanhoudende klachten over de werking van de Upgrade het vertrouwen in Aweta verloren. Een en ander valt ook terug te lezen in de door partijen genoemde correspondentie in mei 2017, waar [A] erop wijst dat het camerasysteem volgens Aweta al in februari af zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank had ook Aweta onder deze omstandigheden moeten begrijpen dat het vertrouwen en het geduld aan de kant van Avance inmiddels tot het nulpunt was gedaald.
4.32.
Avance heeft terecht betoogd dat de redelijkheid en billijkheid onder deze omstandigheden met zich brengen dat Avance Aweta niet meer in gebreke hoefde te stellen. Van Avance kon in redelijkheid niet worden verlangd dat zij na de eerdere vruchteloze herstelkansen en het uitblijven van de toegezegde lengtesluis Aweta nogmaals de gelegenheid zou geven om de gebreken in de lengte- en versheidssortering te herstellen, al dan niet door het alsnog leveren van een nieuwe lengtesluis. Avance heeft Aweta daartoe al voldoende gelegenheid geboden. Avance mocht de Overeenkomst op 8 september 2017 daarom zonder voorafgaande ingebrekestelling ontbinden. Dat er tussen mei en september 2017, anders dan de klacht over de rijpheidsmeting in juli 2017, geen contact meer is geweest tussen partijen, leidt niet tot een ander oordeel.
Ontbinding
4.33.
De conclusie is dan ook dat als na het deskundigenbericht komt vast te staan dat
de rozensorteermachine na de upgrade minder nauwkeurig sorteerde, Avance de Overeenkomst op 8 september 2017 bevoegdelijk en op goede gronden heeft ontbonden.
4.34.
Bij die uitkomst wordt ook het verweer van Aweta verworpen dat de tekortkoming de ontbinding van de Overeenkomst gelet op de ondergeschikte aard of de geringe betekenis van de tekortkoming, niet rechtvaardigt. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de lengtesortering een van de belangrijkste functionaliteiten van de rozensorteermachine is en dat gebreken in de lengtesortering de ondernemer (Avance) direct geld kosten. Avance hoefde niet te verwachten dat de rozensorteermachine na een
upgrade
op een dergelijk belangrijke functionaliteit
minder
nauwkeurig presteert in plaats van nauwkeuriger.
4.35.
De ontbinding heeft tot gevolg dat partijen de door hen nagekomen verbintenissen weer ongedaan moeten maken (artikel 6:271 BW). Indien de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, treedt daarvoor een vergoeding in de plaats voor het bedrag van de waarde op het tijdstip van de ontvangst (artikel 6:272 lid 1 BW). Indien de prestatie niet aan de verbintenis heeft beantwoord, dan wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad (artikel 6:272 lid 2 BW).
4.36.
Avance vordert de volledige koopprijs terug. De rechtbank volgt Avance in haar stelling dat als het nieuwe besturingssysteem minder nauwkeurig op lengte sorteert, deze Upgrade voor haar geen enkele waarde heeft gehad omdat deze op een belangrijke functionaliteit minder presteerde dan het oude systeem. Voor dat deel moet de koopprijs, bij die uitkomst, in elk geval worden terugbetaald. De Upgrade bestond echter niet alleen uit een vernieuwd besturingssysteem, maar ook uit een nieuwe knopcamera. Het is de rechtbank niet duidelijk of deze knopcamera door Avance aan Aweta kan worden teruggegeven en zo nee, of die knopcamera onder het thans gebruikte vervangende besturingssysteem nog bruikbaar is voor Avance en welke waarde die knopcamera vertegenwoordigt. De rechtbank zal partijen opdragen om zich in hun conclusies na het deskundigenbericht over dit onderwerp uit te laten.
Schade
4.37.
Avance vordert tevens schadevergoeding als gevolg van foute metingen tijdens de ingebruikstelling van de Upgrade.
4.38.
De rechtbank is vooralsnog van oordeel dat indien komt vast te staan dat de rozensorteermachine na de Upgrade minder nauwkeurig op versheid en lengte heeft gesorteerd, aannemelijk is dat Avance daardoor, als gevolg van de directe nadelige effecten daarvan op de kwaliteit van haar product, schade heeft geleden. Aweta is in dat geval verplicht die schade aan Avance te vergoeden (artikel 6:74 BW).
4.39.
Om te beoordelen of en zo ja, in welke omvang Avance daadwerkelijk schade heeft geleden, zal eerst moeten worden vastgesteld of en zo ja, in hoeverre de sortering na de Upgrade minder nauwkeurig was. Die vaststelling is ook van belang voor de beoordeling van het verweer van Aweta dat zij op grond van artikel 10.2 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden hoe dan ook niet aansprakelijk is voor schade die bestaat uit gederfde winst. Avance heeft de toepasselijkheid van die Algemene Voorwaarden niet bestreden, maar voert aan dat het beroep van Aweta op dit beding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het antwoord op de vraag of redelijkheid en billijkheid aan een beroep op dit contractuele beding in de weg staan, hangt af van alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder de zwaarte van de schuld (ter zake van het veroorzaken van de desbetreffende schade), mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen. Voor de beoordeling van dit geschilpunt kan dus mede van belang zijn of en zo ja, in welke mate Aweta jegens Avance is tekortgeschoten.
4.40.
Daarom wordt iedere verdere beslissing met betrekking tot de schade aangehouden in afwachting van de uitkomst van het deskundigenonderzoek. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich in hun conclusie na deskundigenbericht nader uit te laten over de gevolgen van de bevindingen en conclusies van de deskundige voor de schade en het beroep op artikel 10.2 van de Algemene Voorwaarden.
4.41.
Ook alle overige beslispunten worden aangehouden.
Afrondende overweging
4.42.
De rechtbank geeft partijen uitdrukkelijk opnieuw in overweging – gelet op de met het deskundigenonderzoek gemoeide tijd en hoge kosten en het eventuele nog te volgen traject – te bezien of een minnelijke regeling niet de voorkeur verdient boven verder procederen in deze zaak.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van
29 april 2020
voor uitlating bij akte door partijen als bedoeld in randnummers 4.21, 4.22 en 4.23 van dit vonnis;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel, rolrechter, op 1 april 2020.
Zie o.a. de uitspraak van de Hoge Raad van 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:1581
type: 2431