ECLI:NL:GHSHE:2020:1575
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
zaaknummer	: 200.260.705/01
zaaknummer rechtbank	: C/02/322219 / FA RK 16-6107
beschikking van de meervoudige kamer van 14 mei 2020
inzake
[de man]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. A. Mudde-Zeevaart te Tilburg,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. N.A. Boelhouwer te Tilburg.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 12 maart 2019, uitgesproken onder het hierboven genoemde zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 12 juni 2019 in hoger beroep gekomen van de voormelde beschikking van 12 maart 2019.
2.2.
De vrouw heeft op 22 augustus 2019 een verweerschrift ingediend.
2.3.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 25 juni 2019 met bijlagen, ingekomen op 26 juni 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 19 februari 2020 met bijlagen, ingekomen op 19 februari 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 24 februari 2020 met als bijlage een vermeerdering van het verzoek in eerste aanleg: verzoek tot kinderalimentatie uitvoerbaar bij lijfsdwang, ingekomen op 24 februari 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 2 maart 2020 met bijlagen, ingekomen op 2 maart 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 3 maart 2020, ingekomen op 4 maart 2020.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 12 maart 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
2.5.1.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is met partijen besproken het op 2 maart 2020 ingekomen journaalbericht van de zijde van de man met als bijlage de brief van de advocaat [NAAM]2 maart 2020 met de producties 1 tot en met 30, en met onder meer een toelichting op die producties en een wijziging van het verzoek van de man in hoger beroep.
In verband daarmee is ook besproken het faxbericht van de advocaat [NAAM]d.d. 4 maart 2020, waarin de vrouw bezwaar heeft gemaakt tegen voormeld journaalbericht met bijlagen van de man van 2 maart 2020. De vrouw heeft verzocht om dit journaalbericht met bijlagen van de man buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde gelet op de omvang van de stukken en mede gelet op de toezending daarvan aan de vrouw het eind van de laatste dag van de in het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven vermelde tiendagen termijn.
2.5.2.
Na een korte schorsing van de mondelinge behandeling heeft het hof de bezwaren van de vrouw ter mondelinge behandeling gedeeltelijk gehonoreerd. Het journaalbericht van 2 maart 2020 bevat een omvangrijk pakket met stukken die niet eenvoudig zijn te doorgronden, welke stukken bovendien zijn voorzien van een toelichting. Daarnaast bevat het pakket grotendeels oude stukken, althans stukken die, gelet op de datering ervan, eerder dan tien dagen voor de mondelinge behandeling in het geding hadden kunnen worden gebracht, althans stukken waarvan de man niet duidelijk heeft gemaakt, en waarvan evenmin is gebleken, waarom deze stukken pas tien dagen voor de mondelinge behandeling in het geding zijn gebracht. De advocaat [NAAM]verklaard dat zij ervoor heeft gekozen om alle stukken waarop de man zich beroept in hoger beroep als één pakket in het geding te brengen, maar dat doet aan het voorgaande niet af en het laat onverlet dat indiening van stukken dient plaats te vinden overeenkomstig de regels van het Procesreglement met het oog op een goede procesorde. Die stukken met de bijbehorende toelichting zijn gelet op de procesbelangen van de vrouw door de man ingediend in strijd daarmee.
Het hof heeft de navolgende stukken wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing gelaten en deze stukken zijn aan advocaat [NAAM]: de producties 1 t/m 12, 13 (behalve voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2020), 14 t/m 16, 18, 21 t/m 25 en 30. De toelichting op deze producties is eveneens buiten beschouwing gelaten. De man is ter mondelinge behandeling in de gelegenheid gesteld die producties nader toe te lichten.
Gelet op het feit dat een aantal producties uit het omvangrijke pakket wel van recente datum zijn, heeft het hof beslist dat uitsluitend die producties en de toelichting daarop, wel worden toegelaten. Het betreft: productie 13, althans het deel dat betrekking heeft op het jaar 2020, en de producties 17, 19, 20 en 26 tot en met 29, met de daarop betrekking hebbende toelichting. Ook hetgeen de man in de toelichting heeft gesteld ter zake de lijfsdwang, alsmede het gewijzigde verzoek van de man, heeft het hof toegelaten.
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Partijen hebben gedurende een periode van 12 jaar tot medio 2016 een affectieve relatie met elkaar gehad.
3.3.
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige 1] ( [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 2] ( [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] .
De man heeft de kinderen erkend.
[minderjarige 1] heeft het hoofdverblijf bij de man en [minderjarige 2] bij de vrouw. Met betrekking tot de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zijn partijen een co-ouderschapsregeling overeengekomen.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is met ingang van 12 maart 2019 de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) van [minderjarige 1] bepaald op € 153,- per maand en voor [minderjarige 2] op € 367,- per maand.
4.2.1.
De grieven van de man zien op de behoefte van de kinderen, op de draagkracht van de vrouw, op de draagkracht van de man, op de zorgkorting en op de draagkrachtvergelijking.
4.2.2.
De man heeft zijn verzoek gewijzigd bij de brief van zijn advocaat [NAAM]2 maart 2020 en heeft de wijziging op de mondelinge behandeling toegelicht. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, naar het hof begrijpt uitsluitend voor zover het betreft de kinderalimentatie, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie voor [minderjarige 1] en [minderjarige 2] met ingang van 12 maart 2019 te bepalen op nihil en de door de vrouw aan de man ten behoeve van [minderjarige 1] te betalen kinderalimentatie met ingang van 12 maart 2019 te bepalen op
€ 108,- per maand, althans op een bedrag en met ingang van een datum die het hof juist acht. Kosten rechtens.
4.3.1.
De vrouw heeft verzocht, kort samengevat, de verzoeken van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
Bij vermeerdering van haar verzoek d.d. 24 februari 2020 heeft de vrouw voorts verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair: indien het hof de grieven van de man afwijst, de vrouw verlof te verlenen om de bestreden beschikking voor zover het de kinderalimentatie betreft, ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en deswege de man in gijzeling te doen stellen totdat de som ad € 5.226,- zal zijn voldaan, met dien verstande dat die gijzeling pas zal mogen plaatsvinden vanaf achtentwintig dagen na betekening van deze beschikking;
subsidiair: indien het hof de grieven van de man (deels) toewijst, de vrouw verlof te verlenen om de door het hof te geven beschikking voor zover het de kinderalimentatie betreft, ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en deswege de man in gijzeling te doen stellen totdat de achterstallige kinderalimentatie tot en met 1 maart 2020 zal zijn voldaan, met dien verstande dat die gijzeling pas zal mogen plaatsvinden vanaf achtentwintig dagen na betekening van deze beschikking.
4.4.
De man heeft verzocht het verzoek van de vrouw ter zake de lijfsdwang af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
Ingangsdatum
5.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie dient in te gaan op 12 maart 2019.
Behoefte van de kinderen
5.2.1.
De man heeft, verkort weergegeven, het navolgende gesteld.
De rechtbank is ten onrechte uitgegaan van een inkomen van de man van € 4.221,- netto per maand en van een gezinsinkomen van € 5.286,- netto per maand, waardoor de rechtbank de behoefte van de kinderen ten onrechte heeft bepaald op totaal € 1.359,- per maand. In het peiljaar 2015 is de man strafrechtelijk veroordeeld. In 2015 heeft de vrouw haar salaris gehouden om te sparen voor het moment dat zij eigen woonruimte zou gaan betrekken. Alleen het inkomen van de man in 2015 is bepalend voor het netto gezinsinkomen. In 2015 had de man inkomen uit ‘minen’en uit het verhandelen van cryptocurrencies, waaronder Bitcoin, en voorts uit verhuur van beleggingspanden en (incidenteel) verkoop van computeronderdelen. In 2015 was het strafproces in volle gang en werd de man geconfronteerd met verhaalsacties van het Openbaar Ministerie. De man was hierdoor beperkt in zijn mogelijkheden om zelfstandig inkomen te genereren. Hij heeft schulden gehad aan de belastingdienst en hypotheekverstrekkers. Van een in 2015 ontvangen erfenis van een oom heeft de man de schulden afbetaald. In 2015 had de man niet de beschikking over de door de vrouw gestelde ‘grote sommen contant geld’ en het door de vrouw gestelde enorme inkomen. De man handhaaft zijn standpunt in eerste aanleg ten aanzien van de behoefte van de kinderen.
5.2.2.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken. De vrouw heeft, kort samengevat, het navolgende aangevoerd.
De uitgaven van partijen bedroegen in 2015, zoals de vrouw in haar verweerschrift gespecificeerd heeft weergegeven, gemiddeld € 6.875,- netto per maand, welke uitgaven door de man werden betaald. De man heeft niet gesteld hoe hoog zijn inkomsten in 2015 zijn geweest uit ‘minen’, uit het verhandelen van cryptocurrencies en uit de verhuur van beleggingspanden en de verkoop van computeronderdelen. De man heeft ook het hoge uitgavenpatroon van partijen niet verklaard. Sinds 1 december 2014 is de vrouw werkzaam als receptioniste op nul-urenbasis (het dienstverband is per 1 november 2016 omgezet naar een vast contract) tegen een salaris gemiddeld tussen € 850,- en € 1.000,- netto per maand. De vrouw is niet bekend met een schenking van de oom van de man en de man heeft op dat punt geen stukken overgelegd.
5.2.3.
Het hof overweegt het navolgende. Het hof is van oordeel dat de man in hoger beroep onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld ter zake zijn netto inkomsten in 2015. De man heeft zijn netto inkomsten in 2015 niet, althans zeker niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw had dit wel op zijn weg gelegen. Enige concrete onderbouwing van het netto inkomen van de man in 2015 ontbreekt geheel, ook in hoger beroep. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de man in hoger beroep onvoldoende heeft aangevoerd om van een ander netto inkomen van de man (en daarmee van een ander netto gezinsinkomen en van een andere behoefte van de kinderen) uit te gaan dan de rechtbank heeft bepaald. De grief van de man faalt. Het hof gaat derhalve uit van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de kinderen van totaal
€ 1.359,- per maand, dit is afgerond € 680,- per kind per maand.
Zorgkorting
5.3.1.
Volgens de man is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van een zorgkorting van 35%. De kosten die de man voor de kinderen heeft, overstijgen de door de man gestelde behoefte van de kinderen. Het co-ouderschap zoals partijen dat zijn overeengekomen, wijkt af van een regulier co-ouderschap waarbij de goederen van de kinderen normaal gesproken met hen meeverhuizen tussen de ouders. Er zijn voldoende aanknopingspunten om uit te gaan van een zorgkorting van 50%. De man heeft zijn grief ter mondelinge behandeling desgevraagd als volgt toegelicht. Hij woont samen met een partner die kinderen heeft en een eigen inkomen genereert. De man en zijn partner ontvangen weliswaar kindgebonden budget voor alle kinderen, maar slechts een beperkt deel van het kindgebonden budget is beschikbaar voor [minderjarige 1] , namelijk een bedrag van € 24,- per maand, terwijl de vrouw een kindgebondenbudget voor [minderjarige 2] ontvangt van afgerond € 3.000,- per jaar.
5.3.2.
De vrouw heeft een zorgkorting van 50% gemotiveerd betwist. Zij voert daartoe aan dat, indien een zorgkorting van 50% zou gelden, partijen een groot deel van de verblijfsoverstijgende kosten moeten delen, maar daarvan is geen sprake. Verder zou het hanteren van een percentage van 50% financieel weinig uitmaken. Immers de kinderalimentatie voor [minderjarige 2] zou dan lager worden en de kinderalimentatie voor [minderjarige 1] hoger.
5.3.3.
Uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling is gebleken dat [minderjarige 1] staat in geschreven op het adres van de man en [minderjarige 2] op het adres van de vrouw, en dat de ouder bij wie het kind staat ingeschreven, de verblijfsoverstijgende kosten van dat kind betaalt. Het hof is van oordeel dat de door de man gestelde ongelijkheid in het kindgebonden budget, daargelaten de juistheid van de gestelde bedragen, geen bijzondere reden vormt om af te wijken van het voor co-ouderschap gebruikelijke zorgkortingspercentage van 35%. Partijen hebben de keuze gemaakt om op het adres van iedere ouder een kind in te schrijven met voor iedere ouder zelfstandige aanspraak op kindgebonden budget en kinderbijslag. Het is de eigen keuze van de man om samen te wonen met zijn partner en haar kinderen. Dat dit (nadelige) gevolgen heeft voor het aan [minderjarige 1] toekomende deel van het kindgebonden budget, dient geheel voor rekening en risico van de man te komen. De grief van de man faalt.
Draagkracht van de man
5.4.1.
De man heeft aangevoerd dat de rechtbank bij de berekening van de draagkracht van de man ten onrechte is uitgegaan van een fictief inkomen aan werkelijke netto inkomsten van de man van € 50.655,- per jaar. In zijn beroepschrift heeft de man vermeld dat hij uit praktische overwegingen het inkomen nader zou toelichten bij toezending van de ontbrekende processtukken uit de eerste aanleg en de aanvullende stukken. Op basis van zijn huidige inkomen was en is de man niet in staat om, naast de kosten die hij in natura voor de kinderen maakt, nog een bijdrage in de kosten van de kinderen te voldoen voor de tijd dat de kinderen bij de vrouw verblijven.
5.4.2.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken. Zij heeft aangevoerd dat de man geen enkele onderbouwing geeft van zijn grief. De man heeft de stelling van de vrouw ten aanzien van de draagkracht van man in hoger beroep inhoudelijk niet betwist. Waar de rechtbank heeft overwogen dat de omvang van de onroerende zaken niet is komen vast te staan, dat de man geen onderbouwing heeft gegeven met betrekking tot de opbrengst van de verkoop van de woning aan [adres] te [plaats] , dat de man heeft nagelaten inzage te geven in de omvang en samenstelling van zijn cryptocurrencyportefeuille(s) en heeft nagelaten een gespecificeerde aangifte IB in te dienen, heeft de man ook in hoger beroep geen onderbouwing van zijn standpunt gegeven en nagelaten nadere gegevens te verstrekken.
5.4.3.
Het hof stelt vast dat de man heeft nagelaten ook deze grief met concrete feiten en gegevens te onderbouwen. De man heeft in zijn grief slechts gesteld dat hij zijn stelling nader zal toelichten bij latere toezending van stukken, maar de man heeft dit, noch daargelaten dat een duidelijk kenbare grief in het beroepschrift moet worden opgeworpen, nagelaten. Zonder toelichting, die door de man wel is toegezegd maar die volledig ontbreekt, is de grief met betrekking tot zijn draagkracht voor zowel het hof als de vrouw niet gemotiveerd en daarmee onvoldoende kenbaar. Als grieven worden, getuige ook de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt, immers aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn. In dat licht kan de grief van de man kan naar het oordeel van het hof niet als voldoende kenbare grief worden gekwalificeerd. Het betoog van de advocaat [NAAM]2020 geen inkomen heeft gehad, niet uit verhuur van onroerend goed, niet uit de handel in Bitcoins en niet uit de handel in computeronderdelen en dat de man zelfs geld heeft moeten lenen, maakt dit, wat daar ook van zij, niet anders.
De grief van de man faalt.
Draagkracht van de vrouw
5.5.1.
Volgens de man is rechtbank ten onrechte uitgegaan van het basissalaris van de vrouw bij [onderneming] per 1 januari 2019. De vrouw heeft onvoldoende inzage gegeven in eventuele aanvullingen met emolumenten als bonussen, vergoeding voor seizoenswerk en overwerk en eindejaarsuitkering.
5.5.2.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken. De vrouw heeft gesteld dat zij tussentijds promotie heeft gemaakt. Haar salaris is licht gestegen.
5.5.3.
Het hof stelt vast dat de rechtbank voor de berekening van de draagkracht van de vrouw is uitgegaan van een fiscaal loon van € 17.021,- en op basis daarvan van een netto besteedbaar inkomen van € 1.767,- per maand. De vrouw heeft in hoger beroep de jaaropgaaf 2019 overgelegd waaruit een fiscaal loon blijkt van € 18.645,-. Op basis van de jaaropgaaf 2019 heeft de vrouw haar netto besteedbaar inkomen berekend op € 1.844,- per maand, zoals blijkt uit de door de vrouw overgelegde en door de man niet weersproken productie 5 in hoger beroep. Na draagkrachtvergelijking berekent de vrouw, zoals uit productie 5 blijkt, een kinderalimentatie voor [minderjarige 1] van € 157,- per maand en voor [minderjarige 2] van € 365,- per maand. Het hof stelt vast dat het verschil in de door de vrouw berekende kinderalimentatie voor beide kinderen ten opzichte van de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie niet alleen zeer gering is, maar de verschillen compenseren elkaar ook grotendeels, zodat de kinderalimentatie in hoger beroep niet opnieuw zal worden vastgesteld.
De grief van de man faalt. Daarmee faalt ook de grief van de man ter zake de draagkrachtvergelijking.
5.6.
Nu alle grieven van de man falen wordt de bestreden beschikking bekrachtigd.
5.7.
Het verzoek van de man om een door de vrouw aan hem te betalen kinderalimentatie voor [minderjarige 1] zal worden afgewezen nu de man dat verzoek niet, althans niet voldoende heeft onderbouwd, hetgeen mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, wel op zijn weg had gelegen.
Lijfsdwang
5.8.1.
De vrouw heeft aangevoerd dat de man tot op heden geen enkel bedrag ter zake kinderalimentatie aan de vrouw heeft betaald, niet op basis van de bestreden beschikking en overigens ook niet op basis van de beschikking op grond van artikel 223 Rv van 25 november 2016, met uitzondering van de maanden maart en april 2019 na inzet van de deurwaarder. Het LBIO tracht de kinderalimentatie te incasseren maar tot op heden zonder enig resultaat. Tot 1 maart 2020 bedraagt de achterstand € 5.226,-. De man heeft voldoende financiële middelen om ruim te kunnen leven. De man zal de kinderalimentatie niet eigener beweging aan de vrouw betalen en hij belemmert het succesvol kunnen nemen van incassomaatregelen.
5.8.2.
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd weersproken. De man heeft gesteld dat lijfsdwang niet op zijn plaats is. De man heeft de financiële middelen niet om kinderalimentatie te betalen en een dergelijke maatregel zal ingrijpend zijn voor [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , gelet op het co-ouderschap.
5.8.3.
Het hof overweegt het navolgende.
Op grond van artikel 585 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de rechter op verlangen van de schuldeiser de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang toestaan van beschikking waarbij een uitkering tot levensonderhoud krachtens Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verschuldigd, daaronder begrepen het verschuldigde voor verzorging en opvoeding van minderjarigen, is bevolen of toegezegd. Artikel 587 Rv bepaald dat de rechter een beschikking als bedoeld in artikel 585 Rv slechts uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaart, indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt.
Het hof gaat er vooralsnog vanuit dat de man, hoewel de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zijn betalingsverplichting jegens de vrouw na de door het hof te geven beslissing zal nakomen. Van betalingsonmacht van de man is niet gebleken. Het hof ziet op dit moment onvoldoende aanleiding om tot een zo verstrekkende maatregel als lijfsdwang over te gaan. Niet is komen vast te staan dat alle aan de vrouw ter beschikking staande incassomiddelen en mogelijkheden zijn uitgeput, doch niet is uitgesloten dat zulks in de toekomst wel het geval zal zijn. Het verzoek van de vrouw wordt dan ook afgewezen.
5.9.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die in dat iedere partij de eigen kosten draagt, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft.
5.10.
Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 12 maart 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, L.Th.L.G. Pellis en
E.M.C. Dumoulin en is op 14 mei 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.