ECLI:NL:GHAMS:2019:4418
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.262.189/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/665396/KGZA 19-454
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 december 2019
inzake
GEMEENTE TILBURG
,
zetelend te Tilburg,
appellante,
advocaat: mr. S.A.L. van de Sande te Breda,
tegen
KAV AUTOVERHUUR B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.W. Vis te Amsterdam.
Partijen worden hierna de gemeente en KAV genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
De gemeente is bij dagvaarding van 1 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2019, in kort geding gewezen onder bovenvermeld zaaknummer tussen KAV als eiseres en de gemeente als gedaagde.
De appeldagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie overeenkomstig de appeldagvaarding;
- memorie van antwoord met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 november 2019 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. KAV heeft  nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover daartegen  hoger beroep is ingesteld, zal vernietigen en alsnog de vordering van KAV zal afwijzen, met veroordeling van KAV in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
KAV heeft geconcludeerd tot bekrachtiging met beslissing over de proceskosten.
2
Feiten
2.1
De door de voorzieningenrechter onder 2. van het bestreden vonnis opgesomde feiten zijn niet betwist. Ook het hof zal daar van uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen. Het gaat om het volgende.
2.2
KAV heeft landelijk 22 filialen in de autoverhuurbranche, onder meer in Tilburg.
2.3
Sinds januari 2017 is het in de gemeente Tilburg met toepassing van artikel 53a van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) verboden om zonder vergunning een door de burgemeester aangewezen bedrijfsmatige activiteit uit te oefenen.
2.4
Bij besluit van 21 februari 2017, gepubliceerd op 24 maart 2017, heeft de burgemeester de autoverhuurbranche aangewezen als vergunningplichtige activiteit zoals bedoeld in artikel 53a APV. De vergunningplicht is in de loop van 2017 in werking getreden. De leges voor de aanvraag van een vergunning bedraagt € 1.470,00.
2.5
Nadat de gemeente KAV enkele malen vergeefs had aangezegd dat zij een vergunning diende aan te vragen, heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente, ondertekend door de burgemeester, KAV bij besluit van 15 maart 2018 een dwangsom opgelegd van € 1.500,- per week dat de overtreding van artikel 53a APV voortduurt, met een maximum van € 15.000,-. In het besluit is ingegaan op de op 16 januari 2018 door KAV ingediende zienswijze, die onder meer inhoudt dat zij principiële bezwaren heeft tegen de vergunningplicht, omdat KAV daardoor ten onrechte gecriminaliseerd wordt, omdat de plicht niet voor alle autoverhuurders geldt en omdat artikel 53a APV volgens KAV onverbindend is.
2.6
Bij beslissing op bezwaar van 19 juli 2018 heeft de burgemeester het dwangsombesluit gehandhaafd, met verbetering en aanvulling van de gronden. Daarbij is een nieuwe begunstigingstermijn gegeven, tot 1 september 2018. Tegen de beslissing op bezwaar heeft KAV beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Bij vonnis van 10 juli 2019 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant het beroep van KAV ongegrond verklaard. KAV is tegen dat vonnis in hoger beroep gegaan.
2.7
Op 10 augustus 2018 is in het Brabants Dagblad een artikel verschenen met de kop
“Tilburg stelt ultimatum aan illegaal autoverhuurbedrijf KAV”,
waarin de burgemeester ingaat op de afwijzing van het bezwaarschrift van KAV.
In een interview met het Financieel Dagblad van 29 december 2018 staat dat de burgemeester heeft gezegd:
“Van de 31 bedrijven namen er 23 niet eens de moeite om een vergunning aan te vragen. Dan kunt u zich voorstellen dat de politie zegt: bingo, ze hadden dus iets te verbergen.”.
2.8
Bij invorderingsbeschikking van 21 december 2018 heeft de burgemeester vastgesteld dat KAV van 1 september tot en met 13 november 2018 EUR 15.000,00 aan dwangsommen heeft verbeurd. Op 21 februari 2019 is KAV op grond van artikel 4:112 Awb aangemaand tot betaling.
2.9
Toen betaling uitbleef is op 4 april 2019 een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 5 april 2019 aan KAV is betekend met bevel tot betaling en aanzegging executiemaatregelen.
2.10
Op 11 januari 2019 is ter beëindiging van overtreding van artikel 53a APV opnieuw aan KAV een last onder dwangsom opgelegd, ditmaal op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 3.000,- per week met een maximum van € 30.000,-.
2.11
KAV heeft geen vergunning aangevraagd en verbeurde dwangsommen niet betaald.
3
Beoordeling
3.1
KAV heeft in eerste aanleg i) schorsing van de tenuitvoerlegging van het onder 2.9 genoemde dwangbevel gevorderd en ii) veroordeling van de gemeente om zich te onthouden van uitlatingen met de strekking dat personen die geen vergunning ex artikel 53a APV hebben aangevraagd, dat hebben nagelaten omdat zij een of meer strafbare feiten hebben gepleegd, plegen of zullen plegen, dan wel criminaliteit hebben gefaciliteerd, dat doen of dat zullen doen, waarbij mededelingen van de burgemeester, leden van het college van burgemeester en wethouders en personen die bij de gemeente werkzaam zijn, gelden als mededelingen van de gemeente, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
3.2
De voorzieningenrechter heeft de onder i) gevraagde voorziening afgewezen wegens het ontbreken van (spoedeisend) belang bij die voorziening. De gemeente had namelijk verklaard bereid te zijn de executie op te schorten tot zes weken na de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (de bestuursrechtelijke procedure; zie rov. 2.6), welke uitspraak ten tijde van het bestreden vonnis nog niet was gedaan.
De voorzieningenrechter heeft ten aanzien van de onder ii) gevraagde voorziening geoordeeld dat de door de gemeente gedane uitlatingen die de strekking hebben dat de autoverhuurbranche in de criminele wereld opereert en met name dat een bedrijf dat geen vergunning aanvraagt criminogeen is, daarmee KAV over één kam scherend met criminele bedrijven, onnodig grievend zijn. Daarmee heeft de gemeente de grens van de betamelijkheid jegens KAV overschreden. De gemeente dient zich van de veel te algemene uitlatingen (hiervoor in rov. 2.7 genoemd) te onthouden nu die schadelijk zijn voor de reputatie van het geheel legaal opererende deel van de branche en KAV in het bijzonder, aldus de voorzieningenrechter. De gemeente werd veroordeeld om zich gedurende een jaar na betekening van het bestreden vonnis te onthouden van uitlatingen met de strekking dat (rechts)personen die geen vergunning ex artikel 53a APV hebben aangevraagd, dat hebben nagelaten omdat zij een of meer strafbare feiten hebben gepleegd, plegen of zullen plegen, dan wel criminaliteit hebben gefaciliteerd, dat doen of dat zullen doen, waarbij mededelingen van de burgemeester, leden van het college van burgemeester en wethouders en personen die bij de gemeente werkzaam zijn, gelden als mededelingen van de gemeente.
De voorzieningenrechter heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de gemeente met haar grieven op. KAV heeft niet (incidenteel) geappelleerd tegen de afwijzing van haar onder i) genoemde vordering, zodat het in dit hoger beroep enkel nog gaat om de vordering onder ii) in verband met de hiervoor genoemde uitlatingen van de gemeente en, in het verlengde daarvan, de (compensatie van de) proceskosten.
3.4
De gemeente heeft met haar eerste grief aangevoerd dat de voorzieningenrechter een onjuist, want te streng, toetsingskader heeft gehanteerd voor de beoordeling van de gewraakte uitlatingen van de gemeente. Met haar tweede grief heeft de gemeente betoogd dat de uitlatingen niet onrechtmatig zijn. De derde grief is gericht tegen de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling van de gemeente. In de toelichting op de tweede en derde grief heeft de gemeente voorts aangevoerd dat het spoedeisend belang bij de in verband met de gewraakte uitlatingen gevraagde voorziening ontbreekt.
3.5
Het hof ziet aanleiding eerst te onderzoeken of KAV een spoedeisend belang heeft bij veroordeling van de gemeente om zich te onthouden van de hiervoor genoemde uitlatingen.
Spoedeisend belang
3.6
De gemeente heeft erop gewezen dat de voorzieningenrechter zijn oordeel heeft gebaseerd op de twee artikelen in het Brabants Dagblad van 10 augustus 2018 en in het Financieel Dagblad van 29 december 2018. Reeds uit die datering blijkt volgens de gemeente dat het spoedeisend belang ontbreekt. Bovendien heeft KAV geen gegronde vrees voor herhaling gesteld, aldus de gemeente.
3.7
KAV heeft in haar memorie van antwoord niet op dit punt gereageerd. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft zij desgevraagd aangevoerd dat de mogelijkheid bestaat dat de burgemeester weer dergelijke uitlatingen zal doen, omdat de gemeente het beleid in verband met het vergunningensysteem wil handhaven en uitbreiden en er bovendien een verband is tussen de vergunningplicht en de gewraakte uitlatingen. Daarnaast bestaat de kans dat de gemeente wederom dergelijke uitlatingen zal doen in verband met de bestuursrechtelijke procedure. Volgens KAV had zij ten tijde van de inleidende dagvaarding een spoedeisend belang en heeft zij dat nu ook. Ook uit het feit dat de gemeente hoger beroep heeft ingesteld  blijkt dat de gemeente kennelijk nog steeds dergelijke uitlatingen wil doen, aldus KAV.
3.8
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt allereerst dient te worden beoordeeld – zo nodig ambtshalve – of ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening (nog) een spoedeisend belang bestaat.
3.9
KAV heeft ruim zes maanden na de publicatie van het artikel in het Brabants Dagblad en vier maanden na de publicatie in het Financieel Dagblad de gemeente in kort geding gedagvaard. Zij heeft toen niet toegelicht waaruit het spoedeisend belang bestaat bij haar vordering tot veroordeling van de gemeente om zich te onthouden van uitlatingen zoals zes respectievelijk vier maanden daarvoor gedaan (de vordering onder ii). Mogelijk heeft zij zich toen geconcentreerd op de gevorderde schorsing van de invordering van verbeurde dwangsommen (de vordering onder i) en daaruit een spoedeisend belang afgeleid. Blijkens het niet bestreden oordeel van de voorzieningenrechter had zij dat belang bij die vordering (onder i) echter niet.
3.10
Naar het oordeel van het hof had en heeft KAV evenmin een spoedeisend belang bij haar in dit hoger beroep nog aan de orde zijnde vordering. Mede gelet op het tijdsverloop tussen de publicaties waarin de gewraakte uitlatingen stonden en de inleidende dagvaarding had het op de weg van KAV gelegen om voldoende concreet te stellen dat er een gegronde vrees voor herhaling was. Dat heeft zij niet gedaan. In ieder geval is daartoe onvoldoende de enkele vrees dat de gemeente, gelet op het door haar voorgestane beleid en het door haar ingestelde hoger beroep, in de toekomst opnieuw dergelijke uitlatingen zal doen.
De grieven 2 en 3 slagen in zoverre.
3.11
Omdat KAV geen spoedeisend belang heeft bij de in dit hoger beroep nog aan de orde zijnde door KAV verlangde voorziening, komt het hof niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de gewraakte uitlatingen van de gemeente. Grieven 2 en 3 blijven daarom voor het overige onbesproken, evenals grief 1. Grief 4, gericht tegen de door de voorzieningenrechter uitgesproken kostencompensatie slaagt, aangezien de door KAV verlangde voorziening in dit kort geding niet toewijsbaar is, zodat zij als in het ongelijk gestelde partij de proceskosten in beide instanties dient te dragen.
Slotsom
3.12
De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden vernietigd. KAV zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen;
en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:
weigert de gevraagde voorziening;
veroordeelt KAV in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de gemeente begroot op € 639,00 aan verschotten en € 980,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 845,54 aan verschotten en € 3.222,00 voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, M.A. Wabeke en M.J. Schaepman - de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 december 2019.