ECLI:NL:GHSHE:2020:1698
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.258.061/01
arrest van 2 juni 2020
in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. [Techniek & Revisie] Techniek & Revisie
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. T.M. Kools te Roosendaal,
tegen
Metaalbewerkingsbedrijf [Metaalbewerkingsbedrijf] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.Ch. van der Tak te Bergen op Zoom,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 april 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 31 mei 2017 en 30 januari 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/278341 / HA ZA 14-187)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de tussenvonnissen van 30 april 2014, 11 maart 2015, 31 januari 2018 en 5 september 2018.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met één productie en eiswijziging;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Tussen [appellant] als opdrachtgever en [geïntimeerde] als aannemer is op 23 december 2012 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een nieuw te bouwen bedrijfspand voor [appellant] . [appellant] heeft de staalconstructie voor het bedrijfspand zelf vervaardigd. Aan [geïntimeerde] is opgedragen: de montage van de staalconstructie, de levering en montage van de dak- en gevelbeplating alsmede de levering en montage van goten en hemelwaterafvoeren, binnenwanden, binnendeuren en stalen buitenloopdeuren.
De aanneemsom bedroeg € 60.000,- exclusief btw.
3.1.2.
Het bedrijfspand is op 1 augustus 2013 door [appellant] in gebruik genomen.
3.1.3.
Op 11 september 2013 heeft [appellant] bij [geïntimeerde] geklaagd over lekkages als gevolg van binnenkomend regenwater in de bedrijfsruimte. Vervolgens is door [appellant] ook geklaagd over tochtproblemen in de bedrijfsruimte.
3.1.4.
De eindfactuur van [geïntimeerde] , gedateerd 19 augustus 2013 ten bedrage van
€ 12.100,- inclusief btw, waarvoor een betalingstermijn van 14 dagen gold, is door [appellant] niet voldaan.
3.2.
[appellant] vorderde in eerste aanleg, na wijziging van zijn eis (samengevat):
- primair: vergoeding van de door hem geleden schade, voorlopig begroot op € 57.590,50
met wettelijke rente;
- subsidiair: deugdelijke nakoming door [geïntimeerde] van de tussen partijen gesloten
overeenkomst, dit op verbeurte van een dwangsom;
- zowel primair als subsidiair: vergoeding van de door [appellant] geleden schade als gevolg
van het (eventueel) stilleggen van de werkzaamheden in het bedrijf van [appellant]
gedurende de nog uit te voeren (herstel)werkzaamheden, nader op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet, met wettelijke rente;
- zowel primair als subsidiair: veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten met inbegrip
van de kosten van het deskundigenonderzoek, te vermeerderen met wettelijke rente alsmede
de veroordeling van [geïntimeerde] in de eventuele nakosten.
[geïntimeerde] vorderde in reconventie (samengevat) de veroordeling van [appellant] tot betaling van de nog openstaande factuur ad € 12.100,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
3.3.
De rechtbank heeft bij tussenvonnissen van 11 maart 2015 en 31 mei 2017 een deskundigenonderzoek respectievelijk een nader deskundigenonderzoek gelast met betrekking tot de door [appellant] gestelde gebreken aan het bedrijfspand.
De rechtbank heeft in het eindvonnis van 30 januari 2019 [geïntimeerde] in conventie veroordeeld tot het verrichten van herstelwerkzaamheden betreffende het gootdetail in verband met lekkages en tot het afdichten van de sandwichpanelengevels aan de binnenzijde middels kitvoegen in verband met tochtproblemen, dit laatste binnen twee maanden na het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 30.000,- bij overschrijding hiervan. Daarnaast is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 10.000,- in verband met noodzakelijke vernieuwing van de kitvoegen in de toekomst.
De rechtbank heeft de reconventionele vordering van [geïntimeerde] afgewezen.
[geïntimeerde] is door de rechtbank veroordeeld tot betaling van de proceskosten in conventie en in reconventie en tot betaling van eventuele nakosten.
3.4.
[appellant] kan zich niet verenigen met het eindvonnis van de rechtbank en heeft daartegen vier grieven aangevoerd. De grieven richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de primair door hem gevorderde (vervangende) schadevergoeding.
[geïntimeerde] heeft incidenteel geappelleerd. Zij heeft vijf grieven aangevoerd, betrekking hebbend op het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 31 mei 2017 en het eindvonnis van de rechtbank. De grieven zijn gericht tegen de toewijzende beslissingen in conventie, tegen de afwijzing van zijn reconventionele vordering en tegen de proceskostenbeslissing.
3.5.1.
[appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans:
- de veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de door hem geleden schade, begroot
op € 57.590,50, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, en te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het te
wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanige beslissing als het
hof in goede justitie vermeent te behoren;
- de veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedures in beide instanties,
alsmede tot betaling van de volgens het liquidatietarief rechtbanken en hoven verschuldigde
nakosten, een en ander met wettelijke rente indien de kosten niet binnen tien dagen na het
arrest aan [appellant] zijn voldaan.
3.5.2.
Het hof begrijpt de voormelde eiswijziging van [appellant] aldus, dat hij in hoger beroep niet langer (subsidiair) deugdelijke nakoming van de aannemingsovereenkomst door [geïntimeerde] vordert, maar uitsluitend vervangende schadevergoeding. Weliswaar vordert hij thans (subsidiair) “een zodanige beslissing als het hof in goede justitie vermeent te behoren”, maar uit de inhoud van de memorie van grieven (in het bijzonder: randnummer 35) leidt het hof af dat onder een dergelijke te nemen beslissing in ieder geval niet valt: het verrichten van herstelwerkzaamheden door [geïntimeerde] .
3.5.3.
Tegen de voormelde eiswijziging zijn geen bezwaren aangevoerd. De eiswijziging is toelaatbaar. Het hof zal recht doen op de in hoger beroep gewijzigde eis.
3.6.
Bij de beoordeling van de grieven van [appellant] stelt het hof voorop dat voor toewijzing van vervangende schadevergoeding, zoals gevorderd door [appellant] , eerst dan plaats is indien vast komt te staan dat [geïntimeerde] in verzuim is wat betreft de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] (artikel 6:74 BW).
[appellant] stelt zich op het standpunt dat hiervan sprake is. Hij voert hiertoe aan dat na ingebruikneming op 1 augustus 2013 van het bedrijfspand gebleken is dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden ondeugdelijk heeft uitgevoerd waardoor sprake is van binnendringend regenwater en van tocht in de bedrijfshal. [appellant] stelt dat hij, door middel van een brief van zijn advocaat d.d. 2 december 2013 (productie 18 bij inleidende dagvaarding) [geïntimeerde] heeft gesommeerd om binnen vijf dagen met een schriftelijk voorstel te komen om de wateroverlast en de tochtproblemen deugdelijk te verhelpen maar dat [geïntimeerde] niet aan deze sommatie heeft voldaan. Volgens [appellant] staat hiermee vast dat [geïntimeerde] in verzuim is komen te verkeren en schadeplichtig is.
3.7.1.
Het meest vergaande verweer van [geïntimeerde] (vervat in haar eerste incidentele grief) houdt in dat in de Algemene Voorwaarden (de Metaalunievoorwaarden), die volgens [geïntimeerde] op de onderhavige overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn, weliswaar door hem een garantie is verleend in die zin dat in de Algemene Voorwaarden (onder 14.5) is bepaald
“Als blijkt dat de installatie en/of montage niet deugdelijk is uitgevoerd, zal opdrachtnemer dit herstellen”
, maar [geïntimeerde] wijst erop dat onder 14.8 van de Algemene Voorwaarden is bepaald:
“Opdrachtgever kan alleen een beroep doen op garantie nadat hij aan al zijn verplichtingen ten opzichte van opdrachtnemer heeft voldaan.”
Volgens [geïntimeerde] betekent dit - zo begrijpt het hof - dat zij niet in verzuim is komen te verkeren, aangezien [appellant] de factuur d.d. 19 augustus 2013 ten bedrage van € 12.100,- (productie 2 bij conclusie van antwoord) - waarvoor een betalingstermijn van 14 dagen gold - onbetaald heeft gelaten.
3.7.2.
[appellant] betwist dat de Algemene Voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Hij stelt dat die voorwaarden nooit aan hem ter hand zijn gesteld of anderszins ter kennis van hem zijn gebracht. Hij beroept zich in dit verband op artikel 6:233 aanhef en onder b) BW.
3.7.3.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
In de offerte die [geïntimeerde] met betrekking tot de door haar te verrichten werkzaamheden aan [appellant] heeft uitgebracht (productie 1 bij inleidende dagvaarding), welke offerte door [appellant] is aanvaard, is op blad 3 vermeld:
“Bijlage: voorwaarden aangenomen werken Metaalbewerkingsbedrijf [Metaalbewerkingsbedrijf] B.V.
Gaarne 1 exemplaar getekend retour sturen.”
Dit blad is namens [appellant] door de heer [appellant] gedagtekend en voorzien van een handtekening.
Van belang is verder dat de heer [appellant] bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 3 juni 2014 heeft verklaard:
“Bij het sluiten van de overeenkomst is niet besproken dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zouden zijn, maar het klopt wel dat ik een papier heb getekend waarop staat dat die voorwaarden van toepassing zijn.”
Naar het oordeel van het hof moet er op grond van het voorgaande voorshands van uit worden gegaan dat de Algemene Voorwaarden van [geïntimeerde] (de Metaalunie- voorwaarden) van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst (Hoge Raad 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610).
Het hof is verder voorshands van oordeel, ervan uitgaande dat de Algemene Voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zijn, dat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren en dat de vordering van [appellant] zoals geformuleerd in hoger beroep, niet toewijsbaar is. Immers: niet gesteld of gebleken is dat partijen met artikel 14.8 van de Algemene Voorwaarden iets anders hebben bedoeld dan uit de tekst van die bepaling volgt. Van belang in dit verband is dat partijen het erover eens zijn dat zij over de inhoud van de Algemene Voorwaarden niet hebben onderhandeld.
3.7.4.
[appellant] stelt weliswaar in zijn conclusie van antwoord in reconventie dat [geïntimeerde] ermee akkoord is gegaan dat de factuur d.d. 19 augustus 2013 onbetaald zou blijven totdat de gebreken aan het bedrijfspand zouden zijn hersteld, maar die stelling is door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken en een deugdelijke onderbouwing van de stelling van [appellant] ontbreekt, evenals een (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod. Om die reden gaat het hof voorbij aan de hier bedoelde stelling van [appellant] .
3.8.
Een definitief oordeel op de voormelde punten houdt het hof aan tot na de hierna te bepalen comparitie van partijen.
3.9.1.
Voor het geval zou blijken dat [geïntimeerde] zich níet kan beroepen op artikel 14.8 van zijn Algemene Voorwaarden oordeelt het hof reeds nu het volgende met betrekking tot de vraag of en zo ja in hoeverre [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De tweede en derde grief in incidenteel appel en de grieven van [appellant] in het principaal appel hebben hierop betrekking.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 11 maart 2015 een deskundigenonderzoek gelast naar de vraag of sprake is van lekkages en van tochtproblemen in het bedrijfspand van [appellant] en zo ja, wat daarvan de oorzaak is, respectievelijk de oorzaken zijn. De rechtbank heeft de heer Verhoeven van BDA Dak- en Geveladvies B.V. tot deskundige benoemd. In het rapport van de deskundige (gedateerd op 14 november 2016, maar aangevuld op 7 juli 2017) is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld.
Met betrekking tot de lekkages:
“Tijdens opname zijn op aanwijzing van de gebruiker sporen waargenomen die duiden op opgetreden lekkage. Langs de binnenwandbeplating zijn verkleuringen in de vorm van donkere streden zichtbaar. (…)
Tijdens de opname wordt wel geconstateerd dat ter plaatse van de dakrand aan de kopkant van het object stalen zetwerk is toegepast. Het zetwerk sluit aan op de aangrenzende profilering van de dakplaten. Het zetwerk is met wisselende overlapbreedten aangebracht (…) In de overlap is geen afdichtingsvoorziening aanwezig. Evenmin is een afdichtingsvoorziening toegepast onder het zetwerk aansluitend op de profilering van de dakplaten. Via deze detaillering kan beperkte watertoetreding in het detail plaatsvinden met mogelijk lekkage in de binnenruimte. (…)
In de dakvoet zijn de sandwichelementen circa 70 mm à 80 mm doorgezet over de gootconstructie. Onder de elementen is stalen zetwerk in de vorm van de profielen van de dakplaten toegepast. Het zetwerk sluit niet sluitend aan op de profielen. (…) Het zetwerk is op diverse plaatsen sterk vervormd. Via deze detaillering kan beperkte inwatering achter de gootconstructie plaatsvinden. (…)
Op basis van de opname op locatie en demontage van onderdelen van het dak kan niet anders dan gesteld worden dat ondeugdelijke uitvoering aan de gebreken bij de dakrand en in de dakvoet ten grondslag ligt. (…)
In de visie van BDA is het noodzakelijk het gootdetail te herstellen. Hiervoor zal nieuw zetwerk in de aansluiting met de sandwichelementen moeten worden geplaatst. Daarnaast is het nodig het zetwerk ter plaatse van de dakranden te vervangen.”
Met betrekking tot de tochtproblemen:
“Tijdens het uitvoeren van de blowerdoortest en bijbehorende lekdetectie is waargenomen dat op verschillende posities luchtverlies plaatsvindt via aansluitingen die in basis luchtdicht horen te zijn. Dergelijke luchtlekken kunnen comfortverlagend zijn en het gevoel van tocht geven aan de gebruiker. (…)
Tijdens het uitvoeren van de lekdetectie blijken de grootste problemen in de gebouwschil bij de aansluitingen van de sandwichpanelen op de stalen hoofddraagconstructie te zijn. Bij bijna alle openingen in de sandwichelementengevel, bij deuren, ramen, overheaddeuren en plaatselijk bij onderaansluitingen, wordt in meer of mindere mate luchtinfiltratie waargenomen. In de MDG Kwaliteitsrichtlijn 2010 is omschreven dat bij aansluitingen van sandwichelementen aan de binnenzijde van de constructie afdichtingen moeten worden aangebracht. Het betreft hier bijvoorbeeld de aansluitingen van sandwichpanelen op de achterliggende staalconstructie bij ramen, deuren en andere doorvoeren. Waargenomen is dat deze afdichtingsbandjes over het algemeen tijdens montage niet aangebracht zijn. (…)
Door [de leverancier van de panelen]
(het hof begrijpt: de leverancier van de panelen)
wordt aangegeven dat bij de toegepaste panelen een gapjoint connection van 2 mm met een tolerantie van
+
2 mm geoorloofd is. (…) Op meerdere posities is waargenomen dat de maximale voegbreedte van 4 mm overschreden wordt. De panelen zijn hierdoor niet geplaatst volgens voorschriften van de leverancier. (…)
Wanneer de geconstateerde luchtlekken in de gebouwschil hersteld moeten worden op de wijze zoals de constructie tijdens montage uitgevoerd had moeten worden moeten de gevels gedemonteerd worden. Na demontage kunnen de nodige bandjes aangebracht worden tussen panelen en achterliggende constructie en moeten de platen worden gemonteerd volgens de voorschriften van de leverancier.
De kosten die hiervoor gemaakt moeten worden staan echter niet in verhouding tot het oplossen van de problemen.
Geadviseerd wordt de huidige constructie aan de binnenzijde af te dichten middels kitvoegen. Het afdichten van sandwichpanelengevels middels kitvoegen is een geëigende methode welke afdoende is voor de huidige problematiek.
3.9.2.
[geïntimeerde] heeft de conclusies van de deskundige bestreden. Zij stelt dat zij haar werkzaamheden deugdelijk, conform het Bouwbesluit, heeft uitgevoerd. Zij bestrijdt dat de Dumebo DWS voorwaarden, waar de deskundige zich op heeft gebaseerd, van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomst. Volgens [geïntimeerde] heeft zij zich slechts uit coulance-overwegingen bereid verklaard herstelwerkzaamheden aan het bedrijfspand te verrichten.
3.9.3.
De deskundige heeft in zijn rapport omtrent de kwaliteitseisen van Dumebo DWS aangegeven dat de eisen en adviezen van Dumebo binnen de branche worden gezien als zijnde de stand der techniek waarbij dit tevens als naslagwerk kan worden gebruikt voor goed en deugdelijk werk.
3.9.4.
Mede in het licht van de vorige rechtsoverweging ziet het hof vooralsnog geen aanleiding om af te wijken van de conclusies van de deskundige. Van belang in dit verband is dat het deskundigenonderzoek is verricht door een onafhankelijke, door de rechtbank benoemde, deskundige en dat de deskundige zijn conclusies deugdelijk en overtuigend heeft onderbouwd.
3.9.5.
Door [geïntimeerde] is niet bestreden dat zij de namens [appellant] aan haar gezonden sommatiebrief van 2 december 2013 heeft ontvangen en dat zij niet (tijdig) aan die sommatie heeft voldaan.
Naar het voorlopig oordeel van het hof betekent het voorgaande - tenzij definitief geoordeeld moet worden dat de Algemene Voorwaarden van [geïntimeerde] hieraan in de weg staan - dat [geïntimeerde] in verzuim is komen te verkeren en jegens [appellant] schadeplichtig is.
Een definitief oordeel op dit punt, alsmede op het punt van de omvang van de door [appellant] gestelde schade, wordt aangehouden tot na de hierna te bepalen comparitie van partijen.
3.10.
Zoals overwogen ziet het hof aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten., dit teneinde nadere informatie van partijen te verkrijgen en om te bezien of in dit stadium van de procedure een minnelijke regeling mogelijk is.
Het hof wenst tijdens de comparitie in ieder geval met partijen de bouwtekening te bespreken alsmede de afspraken die omtrent die tekening zijn gemaakt en de analyse van de deskundige hieromtrent.
Iedere verdere beslissing wordt door het hof aangehouden.
4. 	De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bepaalt dat partijen – [appellant] in persoon en [geïntimeerde] deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor dit hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.10 vermelde doeleinden;
bepaalt dat de advocaten de zaak desgewenst aan het begin van de zitting maximaal 10 minuten mogen toelichten aan de hand van spreeknotities;
verwijst de zaak naar de rol van 16 juni 2020 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] bij zijn opgave op genoemde roldatum in viervoud een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, L.S. Frakes en G. Blanken en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juni 2020.
griffier					rolraadsheer