ECLI:NL:RBAMS:2019:10092
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/674481 / KG ZA 19-1117 MDvH/MvG
Vonnis in kort geding van 6 december 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
F&F (VASTGOED) B.V.
,
gevestigd te Reuver,
eiseres bij conceptdagvaarding,
advocaat [NAAM]. J.M. Blanco Fernández te Amsterdam,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.L. Louwen te Utrecht.
Partijen zullen hierna F&F en Rabobank worden genoemd.
1
De procedure
Tijdens de mondelinge behandeling van 22 november 2019 heeft F&F gesteld en gevorderd overeenkomstig de conceptdagvaarding. Rabobank heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft Rabobank haar eerder gedane aanbod (zie hierna onder 2.8) aan F&F herhaald. F&F heeft het aanbod afgewezen, waarop door Rabobank is meegedeeld dat het aanbod definitief is komen te vervallen.
Vervolgens hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van F&F: [betrokkene 1], [functie 1], en mr. [NAAM],
aan de zijde van Rabobank: [betrokkene 2], jurist, [betrokkene 3], [functie 2], mr. [NAAM]. F.T.M. Nooijen.
2
De feiten
2.1.
F&F heeft in 2008 bij ABN Amro twee rentederivaten afgesloten. ABN Amro heeft in 2010 een deel van haar activiteiten overgedragen aan Deutsche Bank als gevolg waarvan de rentederivaten op 12 juli 2010 zijn overgenomen door Deutsche Bank.
2.2.
In verband met een mogelijke overstap naar Rabobank, hebben partijen de mogelijkheid besproken om de rentederivaten aan te passen. In dat kader heeft Rabobank bij brief van 3 mei 2012 de volgende drie opties aan F&F voorgelegd:
“
U
(F&F, vzr)
koopt de lopende swaps bij ABN AMRO tegen de huidige negatieve marktwaarde af.
Rabobank neemt de swaps over
Rabobank neemt de swaps over maar worden geherstructureerd
Ad 2.
Als de Rabobank de swaps overneemt dan zal het huidige swaptarief verhoogd worden met 20 bp
(basispunten, vzr)
.
Verder blijft de hoofdsom en afloopdatum gelijk aan de huidige swaps.”
2.3.
F&F heeft in december 2012 haar bankzaken en de twee rentederivaten ondergebracht bij Rabobank, waarbij zij heeft gekozen voor optie 2.
2.4.
F&F heeft haar bankzaken en de rentederivaten in 2015 ondergebracht bij een Poolse bank.
2.5.
Bij brief van 4 januari 2018 heeft Rabobank F&F bericht dat zij niet in aanmerking komt voor herbeoordeling onder het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: het Herstelkader), omdat zij ten tijde van de overstap in december 2012 naar het oordeel van Rabobank een professionele partij was in de zin van het Herstelkader. F&F heeft daartegen bezwaar gemaakt. Rabobank heeft bij brief van 21 mei 2018 dat bezwaar afgewezen.
2.6.
Omdat Rabobank haar standpunt, dat de rentederivaten van F&F niet onder het toepassingsbereik van het Herstelkader vallen, mede heeft gebaseerd op een rapport van een ‘independent reviewer’, heeft F&F Rabobank met een e-mail van 24 mei 2019 verzocht om inzage daarin. Rabobank heeft dit verzoek geweigerd.
2.7.
Rabobank heeft in een e-mail van 16 juli 2019 aan F&F meegedeeld dat zij uit coulance toch een vergoeding zal aanbieden voor de rentederivaten. Zij heeft F&F daarover als volgt bericht:
“
Rabobank heeft besloten om F&F Europe en haar vertegenwoordiger F&F Vastgoed tegemoet te komen in haar rentederivatendossier.
Rabobank heeft onder meer in haar brief van 21 mei 2018 laten weten dat de renteswaps buiten het bereik vallen van het Uniform Herstelkader Rentederivaten.
De reden is dat F&F Europe ten tijde van het afsluiten bij Rabobank “professioneel” was in de zin van het Herstelkader. Bij het afsluiten van de voorgaande renteswaps bij Deutsche Bank kwalificeerde F&F Europe nog niet als professioneel. Voor de professionaliteit van F&F Europe is de situatie ten tijde van het afsluiten bij Rabobank bepalend, omdat geen sprake was van ongewijzigde voortzetting (novatie) zoals bedoeld in het Herstelkader.
Rabobank blijft bij het eerder medegedeelde besluit onder het Herstelkader.
Gezien de specifieke feiten van dit dossier, heeft Rabobank echter besloten F&F Europe tegemoet te komen. Wij zullen de compensatie berekenen waarin volgens Rabobank het Herstelkader had voorzien, indien dat van toepassing was geweest. Rabobank is voornemens om op basis van die berekening een bedrag aan te bieden, uiteraard op voorwaarde van finale kwijting en vastlegging in een vaststellingsovereenkomst.”
2.8.
Op 14 oktober 2019 heeft Rabobank F&F een compensatieaanbod gedaan van € 125.575,50 en aan F&F een berekening verstrekt hoe zij tot dat bedrag is gekomen. F&F heeft Rabobank daarop gevraagd het aanbod conform het Herstelkader te onderbouwen. Rabobank heeft F&F bericht dat een verdere uitwerking niet wordt verstrekt, omdat de berekening inhoudelijk overeenkomt met de berekening zoals die wordt verstrekt aan relaties die wel onder het Herstelkader vallen.
2.9.
Partijen hebben op 7 november 2019 op het kantoor van Rabobank overleg gevoerd over het compensatieaanbod. Tijdens dit overleg hebben twee medewerkers van Rabobank het aanbod toegelicht.
2.10.
F&F heeft het aanbod van Rabobank niet geaccepteerd.
2.11.
F&F heeft van Deutsche Bank een compensatie ontvangen uit hoofde van het Herstelkader van € 198.442,41.
2.12.
In het Herstelkader staat, voor zover van belang, het volgende:
1.2.6.
De opdracht van de Minister beperkt zich in beginsel tot de totstandkoming van een uniform herstelkader. Toezicht op de naleving en de uitvoering daarvan rust bij de AFM en de in te schakelen externe beoordelaars*. De Derivatencommissie zal – voor zover nodig – als bindend adviseur optreden ten aanzien van bijzondere individuele gevallen ten behoeve van de uitvoering van het Herstelkader (zie ook paragraaf 5.2 hierna). Voor het overige zal de Derivatencommissie slechts dan nader worden betrokken indien na totstandkoming van het Herstelkader onduidelijkheid ontstaat over authentieke interpretatie van enig onderdeel daarvan of aanpassing noodzakelijk blijkt (bijvoorbeeld vanwege praktische uitvoerbaarheid).
* Controle van dossiers van Banken door de AFM zal in beginsel 	plaatsvinden nadat de MKB-Klant een aanbod tot Herstel heeft 	ontvangen. De inrichting van het proces tot (steekproefsgewijze) 	dossiercontrole is aan de AFM.
3.1.1.
Indien een klant een Rentederivaat met een Bank is aangegaan dat binnen het temporele bereik valt, en voorts als niet-professioneel en niet-deskundig kwalificeert, is op die MKB-Klant het Herstelkader van toepassing.
3.1.6.
Het Herstelkader is van toepassing op klanten die niet-professioneel zijn in de zin van de definitie van ‘professionele belegger’ als vastgelegd in artikel 1:1 Wft.
3.1.10.
Voor het antwoord op de vraag of een klant professioneel is, is de situatie bij de klant bij het moment van het afsluiten van het Rentederivaat relevant. Toetsing van de omvang van de klant geschiedt op basis van een (concept) jaarrekening of andere financiële gegevens die op of na het afsluiten van het Rentederivaat beschikbaar is/zijn gekomen, omtrent de situatie van de klant op het moment dat hij het Rentederivaat afsloot.*
* Indien de klant aan de hand van historische (authentieke) informatie 	kan aantonen dat de beoordeling van de Bank tot een onjuiste uitkomst 	heeft geleid omtrent de omvang van de klant op het moment dat hij het 	Rentederivaat afsloot, kan de klant gemotiveerd bezwaar maken bij de 	Bank. (…) De Bank zal het bezwaar van de klant inhoudelijk beoordelen 	en – waar nodig – het oordeel omtrent de omvang van de klant herzien.
5.1.4.
Voor zover MKB-Klanten het van de Bank ontvangen voorstel niet aanvaarden, zijn zij – evenals de bank – niet gebonden aan de in het Herstelkader omschreven regeling en kunnen zij – evenals de Bank – hieraan geen rechten ontlenen.
5.1.5.
MKB-Klanten die het van de Bank ontvangen voorstel tot Herstel onder dit Herstelkader niet aanvaarden (waarmee niet de MKB-Klanten worden bedoeld die het voorstel tot Herstel aanvaarden behoudens Herstelaspecten ten aanzien waarvan Bindend Advies gevraagd kan worden), kunnen eventuele klachten, aanspraken en/of vorderingen ten aanzien van het met de Bank afgesloten Rentederivaat individueel aan een rechtbank of het Kifid voorleggen.
5.2.1.
Het Herstelkader voorziet in een aantal limitatief omschreven gevallen in de mogelijkheid dat de MKB-Klant deze gevallen aan de Derivatencommissie bij wijze van bindend advies voorlegt. (…)
5.2.3.
Uitsluitend voor MKB-Klanten die het Herstel uit hoofde van het Herstelkader hebben aanvaard (en kwijting hebben verleend zoals omschreven in paragraaf 3.6.8 e.v.) staat Bindend Advies open.
2.13.
In een bijlage bij het Herstelkader staat het volgende:
BIJLAGE PARAGRAAF 3.6.4 – BLEND & EXTEND
“Blend & Extend” is in het Herstelkader als volgt gedefinieerd:
“een herstructurering van een Rentederivaat, waarbij het lopende Rentederivaat wordt afgewikkeld en de Marktwaarde verwerkt wordt in een nieuw af te sluiten Rentederivaat”
1
TEMPORELE SCOPE
1.1.
In geval van een Blend & Extend is het oorspronkelijke Rentederivaat beëindigd en vervangen door een nieuw, geherstructureerd Rentederivaat. Het moment waarop de Blend & Extend heeft plaatsgevonden bepaalt of en op welke wijze Herstel dient te worden geboden. Voor een viertal situaties wordt het benodigde Herstel ten aanzien van de Blend & Extend beschreven, te weten:
(…)
(…)
1.2.
Voor deze verschillende situaties geldt het volgende Herstel:
(…)
Situatie 3: Zowel het oorspronkelijke Rentederivaat (tot aan de datum van herstructurering) als het geherstructureerde Rentederivaat (vanaf de datum van herstructurering) doorlopen Stap 1 tot en met Stap 4 van het Herstelkader; ook vergoedt de Bank eventuele compensatie voortvloeiend uit paragraaf 3.6.4 van het Herstelkader.”.
2.14.
In de toelichting op het Herstelkader zijn, voor zover van belang, de volgende ‘Q&A’s’ te vinden:
“II.2.
Wat geldt indien een klant ten tijde van het afsluiten van een Rentederivaat dat binnen temporele scope van het Herstelkader valt niet-deskundig en niet-professioneel was, maar ten tijde van een latere Blend & Extend wel als deskundig of professioneel wordt aangemerkt? En vice versa?
Het uitgangspunt is dat per Rentederivaat dient te worden beoordeeld of de klant bij het afsluiten als professioneel of deskundig kan worden aangemerkt. Voor de vraag of de klant niet-professioneel of niet-deskundig is, is de kwalificatie van de klant ten tijde van het afsluiten van het eerste Rentederivaat relevant. Deze kwalificatie is van toepassing op het betreffende Rentederivaat en eventuele herstructureringen daarvan. Dit betekent dat indien zowel het originele Rentederivaat als de herstructurering daarvan in het temporeel bereik van het Herstelkader vallen, en de klant bij het aangaan van het originele Rentederivaat niet-professioneel en niet-deskundig was, ook het geherstructureerde Rentederivaat onder het Herstelkader valt. Vice versa geldt hetzelfde.
I.11.
Kan een MKB-Klant die een Renteswap heeft afgesloten en de Renteswap (binnen de temporele scope) heeft genoveerd bij een andere Bank, aanspraak maken op een coulancevergoeding van maximaal EUR 100.000 per Bank (en daarmee effectief wellicht EUR 200.000 aan coulancevergoeding ontvangen)?
Indien sprake is van novatie, is de vergoeding voor de MKB-Klant maximaal EUR 100.000 indien en voor zover het Rentederivaat ongewijzigd is 'voortgezet' na novatie. De MKB-Klant kan dan dus niet per Bank EUR 100.000 coulancevergoeding krijgen. Indien geen sprake is van voortzetting, maar van een daadwerkelijk ander Rentederivaat (doordat karakteristieken van het Rentederivaat – bijv. looptijd of omvang Notional – gewijzigd zijn bij de 'novatie') in de zin van het Herstelkader, kan de MKB-Klant aanspraak maken op een 'nieuw' maximum. In dat geval zou een MKB-Klant in totaal maximaal EUR 100.000 van iedere Bank kunnen ontvangen.
I.97.
Kan de Bindend Advies procedure zoals voorzien in het Herstelkader ook van toepassing worden verklaard op andere dan in het Herstelkader omschreven gevallen, ter voorkoming van procedures over het Herstelkader bij de civiele rechter?
Bindend Advies staat open voor een aantal limitatief in het Herstelkader omschreven gevallen. Indien buiten deze punten een verschil van inzicht ontstaat, dient dit door de MKB-Klant met de betreffende Bank te worden afgewikkeld en is er geen mogelijkheid tot Bindend Advies. Verwezen wordt verder naar de paragrafen 5.1.4 en 5.1.5.”.
2.15.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat [NAAM]rivatencommissie:
“
aanvullende vraag ten aanzien van novatie
De Derivatencommissie geeft aan dat er sprake is van een nieuw derivaat op het moment dat karakteristieken zijn aangepast.
Als voorbeelden worden genoemd: looptijd en omvang notional.
Kan de Derivatencommissie aangeven of er sprake is van een novatie indien alleen de swaprente wordt aangepast?
Indien er een modaliteit van het rentederivaat is gewijzigd, is er sprake van een nieuw rentederivaat.
De enkele aanpassing van de swaprente houdt ook in dat de karakteristieken zijn veranderd en er geen sprake is van een novatie.”.
3
Het geschil
3.1.
F&F vordert, samengevat en op straffe van dwangsommen:
I. afgifte van de onderbouwing van het aanbod en het rapport van de independent reviewer,
II. betaling van een voorschot van € 62.788,00,
III. betaling van een bedrag van € 20.944,98 aan (advocaat)kosten,
IV. in goede justitie een voorziening te treffen,
met veroordeling van Rabobank in de proceskosten.
3.2.
F&F heeft daartoe het volgende gesteld. De vraag of zij een professionele partij is in de zin van het Herstelkader dient te worden beoordeeld naar het moment dat F&F bij ABN AMRO de rentederivaten in 2008 afsloot, omdat de rentederivaten ongewijzigd door Rabobank zijn overgenomen. Dat de rentederivaten niet zijn gewijzigd, blijkt uit de aanbiedingsbrief van Rabobank (zie 2.2). Daarin staat dat Rabobank ‘de swaps’ overneemt (optie 2) of dat zij deze overneemt, maar dat ‘de swaps’ worden geherstructureerd (optie 3). F&F heeft gekozen voor optie 2 en heeft er daarom gerechtvaardigd op vertrouwd dat de rentederivaten niet zijn geherstructureerd (bij optie 2 wordt van ‘herstructurering’ immers niet gesproken). In 2008 was F&F geen professionele partij, zodat de rentederivaten onder het toepassingsbereik vallen van het Herstelkader. Rabobank is gehouden haar aanbod conform het Herstelkader te onderbouwen. F&F heeft recht op inzage in het rapport van de independent reviewer en Rabobank handelt in strijd met haar zorgplicht door geen inzage daarin te verschaffen. De compensatie waarop F&F recht heeft, bedraagt tenminste het bedrag dat Rabobank heeft aangeboden. Het is gebruikelijk dat een aanbod tot compensatie onder het Herstelkader gepaard gaat met betaling van een voorschot, zodat F&F daar aanspraak op maakt. De wijze waarop Rabobank zich in het dossier van F&F heeft gedragen, rechtvaardigt een vergoeding van de (advocaat)kosten.
3.3.
Rabobank heeft het volgende verweer gevoerd. Bij de overstap van F&F naar de Rabobank in december 2012 is de vaste rente op de rentederivaten met 20 basispunten verhoogd. Daardoor is er geen sprake van novatie in de zin van het Herstelkader en dient voor de beoordeling of F&F een professionele partij is in de zin van het Herstelkader te worden gekeken naar het tijdstip waarop F&F overstapte naar Rabobank. Rabobank verwijst hiertoe naar de begrippen ‘novatie’ en ‘herstructurering’ zoals gebruikt in het Herstelkader. Omdat F&F in december 2012 een professionele partij was, valt zij niet onder het toepassingsbereik van het Herstelkader en kan zij daaraan geen rechten ontlenen. Rabobank heeft onverplicht een schikkingsaanbod gedaan, dat zij heeft berekend conform de berekeningswijze van het Herstelkader, maar dat formeel niet onder het Herstelkader valt. Het schikkingsaanbod is schriftelijk en mondeling voldoende toegelicht en overeenkomstig de wijze zoals het aan andere klanten wordt toegelicht die wel onder het toepassingsbereik van het Herstelkader vallen. Het rapport van de independent reviewer is alleen bestemd voor Rabobank en de Autoriteit Financiële Markten (AFM), en mag niet met F&F worden gedeeld.
3.4.
Verder heeft Rabobank aangevoerd dat het niet aan de civiele rechter is om zich uit te laten over de inhoud en toepassing van het Herstelkader. Het Herstelkader bevat een evenwichtig en toereikend stelsel van rechtsbescherming voor de klant. In artikel 1.2.6 van het Herstelkader staat dat het toezicht op de naleving en uitvoering daarvan berust bij de AFM en de externe beoordelaars. Het Herstelkader voorziet in een eigen rechtsgang, omdat bindend advies aan de Derivatencommissie kan worden gevraagd voor een aantal limitatief in het Herstelkader omschreven gevallen.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vorderingen zien op aanspraken die F&F meent te hebben op grond van het Herstelkader. Voordat de vorderingen kunnen worden beoordeeld, zal eerst moeten worden bezien wat het Herstelkader eigenlijk is. Het Herstelkader is in 2016 tot stand gekomen. De aanleiding voor het Herstelkader was de vaststelling van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) dat verschillende banken bij het adviseren over en het aangaan van rentederivaten de belangen van MKB-klanten onvoldoende in acht hebben genomen. In maart 2016 heeft minister Dijsselbloem van Financiën op advies van de AFM drie onafhankelijke deskundigen aangesteld om een herstelkader overeen te komen met de banken. Het Herstelkader is op 5 juli 2016 gepubliceerd en bepaalt hoe de banken beoordelingen moeten uitvoeren en welke eventuele herstelacties moeten worden uitgevoerd om MKB’ers die rentederivatencontracten hebben afgesloten te compenseren. Rabobank, ABN AMRO, ING, De Volksbank, Van Lanschot en Deutsche Bank nemen deel aan het Herstelkader. In de ‘Brochure’ (samenvatting van het Herstelkader) van de Derivatencommissie is voorts het volgende te lezen:
“Indien u als kleine ondernemer tussen 1 april 2011 en 1 april 2014 een
rentederivaat had, is het herstelkader in principe op u van toepassing en
wordt u actief door uw bank benaderd (…).
Indien u een grotere ondernemer bent of een hoog kennisniveau hebt
(bijvoorbeeld doordat u bent geadviseerd door een ervaren treasury
adviseur), is het herstelkader niet op u van toepassing en ontvangt u
geen compensatie. U wordt dan onder het herstelkader aangemerkt als
professioneel en/of deskundig.”
In het Herstelkader zelf staat het zo (zie hiervoor onder 2.12):
“3.1.1. Indien een klant een Rentederivaat met een Bank is aangegaan dat binnen het temporele bereik valt, en voorts als niet-professioneel en niet-deskundig kwalificeert, is op die MKB-Klant het Herstelkader van toepassing.”
Op  de website van de AFM is, voor zover van belang, het volgende te lezen:
“Op 19 december 2016 is het
herstelkader voor de herbeoordeling van rentederivaten
gepubliceerd. De banken zullen alle dossiers van verkochte rentederivaten binnen de scope van het herstelkader herbeoordelen. Daarvoor is een voorschrijvend kader opgesteld om ervoor te zorgen dat wie hiervoor in aanmerking komt een compensatie ontvangt. Externe dossierbeoordelaars bewaken de kwaliteit en de uitvoering gedurende het hele traject. De AFM houdt toezicht op de toepassing van het herstelkader door de banken.
(…)”.
4.2.
Het Herstelkader is derhalve een in opdracht van de minister (1.2.6. van het Herstelkader, zie hiervoor onder 2.12) opgestelde compensatieregeling waaraan alle banken (en in ieder geval Rabobank) zich hebben gecommitteerd. Het is bedoeld om MKB’ers die rentederivatencontracten hebben afgesloten te compenseren. Uit de bedoeling van het Herstelkader en de hierboven weergegeven bekendmakingen van de AFM en van de Derivatencommissie blijkt dat MKB-klanten van de banken rechten aan het Herstelkader kunnen ontlenen. Als dat niet zo was, zou het Herstelkader een ‘wassen neus’ zijn. Uit het Herstelkader volgt dat het de bedoeling is dat iedere MKB-er (die niet als ‘professioneel’ of ‘deskundig’ is aan te merken), die een rentederivaat heeft door de bank wordt benaderd. De vraag die nu voorligt is: wat kan de ondernemer doen die – naar zijn mening ten onrechte – niet benaderd wordt door de bank en geen aanbod krijgt?
4.3.
Het meest verstrekkende verweer van Rabobank is dat het niet aan de civiele rechter is om zich uit te laten over de inhoud en toepassing van het Herstelkader, en dus ook niet over deze vraag. F&F heeft zich eenvoudigweg tot de voorzieningenrechter gewend met haar vorderingen en lijkt daaraan ten grondslag te leggen dat Rabobank gehouden is het Herstelkader jegens haar klanten – waaronder F&F – na te leven.
4.4.
In het licht van hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen, moet een klant – zoals in dit geval F&F – zijn bank – in dit geval Rabobank – kunnen aanspreken op naleving van het Herstelkader, een algemene regeling waaraan Rabobank zich publiekelijk heeft gecommitteerd.
4.5.
Uitgangspunt is dat de voorzieningenrechter in kort geding fungeert als restrechter in alle zaken met een spoedeisend karakter. De aanwijzing van een andere bevoegde rechter of van een speciale rechtsgang maakt de voorzieningenrechter in beginsel niet onbevoegd. Slechts wanneer de andere aangewezen rechter of rechtsgang voldoende bescherming biedt, zal de weg naar de voorzieningenrechter in kort geding afgesloten zijn. Hiertoe is vereist dat in spoedeisende gevallen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat, waarin de eiser een met het kort geding vergelijkbaar resultaat kan bereiken (HR 16 maart 1990, NJ 1990, 500).
4.6.
Tegen het besluit van Rabobank dat F&F een professionele partij is en haar rentederivaten daarom niet onder het toepassingsbereik van het Herstelkader vallen, kan F&F op grond van het Herstelkader alleen bezwaar maken bij Rabobank zelf, die dan haar eerdere besluit opnieuw zal beoordelen. Andere bezwaarmogelijkheden biedt het Herstelkader niet en tegen het ‘besluit op bezwaar’ van Rabobank staat geen rechtsmiddel open. Het Herstelkader voorziet voor een aantal limitatief omschreven gevallen in de mogelijkheid dat de MKB-klant deze gevallen bij wijze van bindend advies aan de Derivatencommissie voorlegt. De beoordeling van de bank of een MKB-klant al dan niet professioneel is, en dus wel of niet aanspraak kan maken op een vergoeding onder het Herstelkader, valt niet onder een van de vier limitatief omschreven gevallen. Die zien overigens ook alleen op de situatie dat de bank een aanbod heeft gedaan en de klant dat aanbod (onder voorbehoud) heeft geaccepteerd. F&F kan zich met haar bezwaar dus niet tot de Derivatencommissie wenden, maar alleen tot Rabobank. Onder deze omstandigheden biedt het Herstelkader op dit punt geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Het voorgaande betekent dat F&F de kans moet hebben om de vraag of Rabobank terecht heeft geoordeeld dat zij als ‘professioneel’ in de zin van het Herstelkader moet worden aangemerkt, aan de civiele rechter moet kunnen voorleggen en deze dus bevoegd is om hierover te oordelen.
4.7.
Vervolgens is de vraag aan de orde op welk moment moet worden getoetst of F&F al dan niet professioneel is in de zin van het Herstelkader: ten tijde van het afsluiten van de rentederivaten bij ABN AMRO in 2008 (zoals F&F stelt) of ten tijde van het onderbrengen van de rentederivaten bij Rabobank in december 2012.
4.8.
Rabobank betoogt dat het peilmoment in december 2012 ligt omdat de rentederivaten destijds zijn gewijzigd. Zij heeft hiertoe verwezen naar Q&A I.11 in de toelichting op het Herstelkader (zie hiervoor onder 2.14) waarin onder meer staat “
Indien geen sprake is van voortzetting, maar van een daadwerkelijk ander Rentederivaat (doordat karakteristieken van het Rentederivaat – bijv. looptijd of omvang Notional – gewijzigd zijn bij de 'novatie')”
en de e-mail die zij ter zitting heeft voorgelezen (zie 2.15). Q&A I.11 in de toelichting op het Herstelkader lijkt echter (slechts) te zien op de vraag wanneer er sprake is van een herstructurering van een rentederivaat en niet op de vraag op welk moment de professionaliteit moet worden beoordeeld.
4.9.
Op zoek naar het antwoord op de vraag die nu voorligt, stuitte de voorzieningenrechter op Q&A II.2 in de toelichting op het Herstelkader (zie hiervoor onder 2.14): “
Het uitgangspunt is dat per Rentederivaat dient te worden beoordeeld of de klant bij het afsluiten als professioneel of deskundig kan worden aangemerkt. Voor de vraag of de klant niet-professioneel of niet-deskundig is, is de kwalificatie van de klant ten tijde van het afsluiten van het eerste Rentederivaat relevant. Deze kwalificatie is van toepassing op het betreffende Rentederivaat en eventuele herstructureringen daarvan. Dit betekent dat indien zowel het originele Rentederivaat als de herstructurering daarvan in het temporeel bereik van het Herstelkader vallen, en de klant bij het aangaan van het originele Rentederivaat niet-professioneel en niet-deskundig was, ook het geherstructureerde Rentederivaat onder het Herstelkader valt.
”
Deze Q&A vormt een aanwijzing dat ook in het geval van herstructurering van een rentederivaat het peilmoment ligt ten tijde van het afsluiten van het eerste, originele rentederivaat.
4.10.
Het partijdebat heeft zich voornamelijk toegespitst op de vraag of sprake is geweest van een ‘herstructurering’ van de rentederivaten toen F&F die in december 2012 heeft ondergebracht bij Rabobank. Voorshands wordt geoordeeld dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Bij de overgang naar Rabobank is immers het rentepercentage gewijzigd (met 20 basispunten) en het rentepercentage is een van de ‘karakteristieken’ van het rentederivaat, zoals ook is bevestigd door de Derivatencommissie (zie 2.15). Onder verwijzing naar Q&A II.2 is het echter maar de vraag of de omstandigheid dat van herstructurering sprake is geweest, relevant is voor het moment waarop de professionaliteit van F&F moet worden beoordeeld. Deze Q&A II.2 is tijdens de zitting door geen van partijen naar voren gebracht en daarover heeft dus nog geen partijdebat plaatsgevonden. Dat dient alsnog te gebeuren, voordat de voorzieningenrechter een beslissing kan nemen.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
geeft partijen de gelegenheid zich
uiterlijk 20 december 2019
bij akte uit te laten over het moment waarop moet worden beoordeeld of F&F is aan te merken als ‘professioneel’ in de zin van het Herstelkader en in het bijzonder over de betekenis van Q&A II.2 van de toelichting op het Herstelkader voor deze beoordeling,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2019.
type:  MvG
coll: mb