ECLI:NL:GHDHA:2020:802
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.255.749/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: 6804845 RL EXPL 18-7141
arrest van 21 april 2010
inzake
Europower B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
hierna te noemen: Europower,
advocaat: mr. H. Bulut-Yazir te Amsterdam,
tegen
TZE Global Dis Ticaret A.S.,
gevestigd te Torbali, Turkije,
geïntimeerde,
hierna te noemen: TZE,
advocaat: mr. J.W. Hilhorst te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot op die datum verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 9 april 2019 waarbij het de comparitie van partijen heeft gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 14 mei 2019. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Bij memorie van grieven met producties heeft Europower drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft TZE deze grieven bestreden. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.
2
De feiten
2.1
Het gaat in dit hoger beroep kort gezegd om de vraag of door TZE aan Europower geleverd toiletpapier voldeed aan de overeengekomen specificaties, of Europower voor dat toiletpapier moet betalen en of TZE aansprakelijk is voor de door Europower geleden schade. Op grond van de onbestreden door de rechtbank vastgestelde feiten en de feiten die het hof zelf heeft vastgesteld, gaat het daarbij om het volgende.
2.2
TZE en Europower zijn respectievelijk leverancier van en groothandel in onder andere toiletpapier.
2.3
In 2015 en 2016 hebben partijen gecorrespondeerd over de specificaties en de prijs van door TZE aan Europower te leveren toiletpapier, waaronder verpakkingen van 24 rollen onder het door Europower gevoerde huismerk EDA. Op 15 augustus 2016 heeft TZE aan Europower een mail gezonden met, in de Engelse vertaling uit het Turks, de volgende inhoud:
“
Gros weight of each pack for 24 unit tk product shall be 1,383
[kg, hof]
-/+ 5%
.”
2.4
Op 18 augustus 2016 heeft TZE aan Europower een pro-forma-factuur (hierna: de pro-forma-factuur) gezonden met in de kolom “Description”, voor zover relevant, de volgende inhoud:
“
EDA 24 lü Tuvalet Kagidi
Paper quality: 100% Recycled
Substance weight of paper: 16 gr/m2
Number of Ply: 2
Sheet size: 96*120 mm
Sheet per Roll: 140
Rolls per pack: 24
”.
Deze pro-forma-factuur is voorzien van een stempel en een handtekening van Europower.
2.5
Daarna is TZE begonnen met het aan Europower leveren van toiletpapier.
2.6
Op 6 maart 2017 heeft TZE aan Europower een factuur gezonden met nummer 454613, voor een bedrag van € 15.819,30.
2.7
Op 29 maart 2017 heeft TZE aan Europower een factuur gezonden met nummer 454665, voor een bedrag van € 10.546,20.
2.8
Vanaf april 2017 hebben partijen naar aanleiding van klachten van klanten van Europower gecorrespondeerd over de betaling van facturen, de kwaliteit en de specificaties van het door TZE geleverde toiletpapier en het naar TZE terugsturen van een deel van dat toiletpapier.
2.9
Op 4 mei 2017 heeft TZE aan Europower een mail gestuurd met, in de Nederlandse vertaling uit het Turks, als onderwerpregel (vertaald) “Gewicht nieuwe dozen” en de volgende inhoud:
“
Naar aanleiding van onze telefoongesprekken is het eerder aan u gemelde brutogewicht van 1,383 kg (+/- 5%) voor pakken met 24 stuks toiletpapier (…) opnieuw vastgesteld.
Dienovereenkomstig zal voortaan voor uw nieuwe bestellingen Eda 24 het gewicht van een doos 4
[,]
200 kg/doos (afwijking naar boven 4
[,]
328 kg/doos) bedragen.
Het aantal pakken in een doos is 3.”
2.10
Op 17 mei 2017 heeft Europower aan TZE een mail gestuurd met, in de Nederlandse vertaling, als onderwerpregel: “
Bijgevoegd is een tabel met de ontstane schade
”. Bijgevoegd was een Excel-bestand met een schadeberekening en een schriftelijke toelichting. Die toelichting bevat onder andere een punt 8 dat in de Nederlandse vertaling als volgt luidt:
“
Als u mijn schade binnen 10 werkdagen vergoedt, leg ik dat slechts in handen van God, maar als u nee zegt, liggen verder ons rapport, mijn documenten en andere gegevens klaar. Ik zal mij tot de autoriteiten zowel in Turkije als hier wenden voor mijn rechten wegens de situatie waarin u mijzelf en Europower hebt gebracht.
”
3
Het geding in eerste aanleg
3.1
Hierna worden de vorderingen en stellingen van partijen en de oordelen van de rechtbank slechts samengevat weergegeven en voor zover van belang in dit hoger beroep. TZE heeft in conventie gevorderd veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Europower tot betaling van een geldbedrag wegens een onbetaald deel van de facturen 454613 en 454665, handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten van in totaal van € 21.577,37, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 26 oktober 2017, alsmede tot vergoeding van de proceskosten. Europower heeft in conventie geconcludeerd tot afwijzing van die vordering, met veroordeling van TZE in de proceskosten.
3.2
Europower heeft in reconventie gevorderd:
- een verklaring voor recht dat TZE wanprestatie heeft gepleegd door niet te leveren wat is besteld; en
- de veroordeling van TZE, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 50.275,00 en tot vergoeding van de proceskosten (inclusief nakosten) plus rente.
Beide vorderingen heeft zij gebaseerd op de non-conformiteit van het door TZE geleverde toiletpapier, en de tweede op de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid. TZE heeft geconcludeerd tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van Europower in de proceskosten.
3.3
De kantonrechter heeft de vordering van TZE in conventie toegewezen, met vermeerdering met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 19.777,50 vanaf 26 oktober 2017, omdat Europower niet had betwist dat TZE het door haar bestelde toiletpapier heeft geleverd, niet is komen vast te staan dat dat papier niet conform de specificaties was, en Europower de gevorderde rente en incassokosten niet had betwist (r.o. 4.3 en 4.4). De vorderingen van Europower in reconventie heeft hij afgewezen omdat hij van oordeel was dat Europower TZE niet naar behoren in gebreke had gesteld, waardoor met betrekking tot de betrokken tekortkoming geen verzuim is opgetreden (r.o. 4.1). Daarnaast was hij van oordeel dat Europower onvoldoende had toegelicht waarom het door TZE geleverde papier niet conform de specificaties was (r.o. 4.2).
4
De vorderingen in hoger beroep
4.1
In hoger beroep vordert Europower, zakelijk weergegeven, na vermindering van eis bij memorie van grieven, vernietiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vordering van TZE en toewijzing van een vordering tot betaling van € 30.497,50, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf de datum van dagvaarding, met veroordeling van TZE in de proceskosten van beide instanties.
- Grief 1 klaagt over het oordeel van de kantonrechter dat geen verzuim is opgetreden.
- Grief 2 richt zich tegen het oordeel dat niet is komen vast te staan dat het papier niet conform de afgesproken specificaties was.
- Grief 3 heeft betrekking op de schadeberekening.
4.2
TZE voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Europower, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.
5
De beoordeling van het hoger beroep
Bevoegdheid en toepasselijk recht
5.1
Gelet op artikel 6 onderdeel a jo. artikel 6a Rv heeft de kantonrechter terecht aangenomen dat de Nederlandse rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen. Tegen de toepasselijkheid van Nederlands recht zijn geen grieven gericht.
Non-conformiteit van het toiletpapier? (Grief 2)
5.2
Voor toewijzing van de vordering van Europower in hoger beroep zal eerst beoordeeld moeten worden of TZE het toiletpapier heeft geleverd conform hetgeen door partijen is overeengekomen. Europower licht haar Grief 2 als volgt toe. De specificaties van het door TZE te leveren toiletpapier zijn niet overeengekomen in de mail van TZE van 15 augustus 2016 en in haar daarop volgende pro-forma-factuur, maar in eerder mailverkeer tussen partijen, waar steeds sprake is geweest van papier met een gewicht van 17 of 20 g/m2. Het op die pro-forma-factuur vermelde gewicht van 16 g/m2 komt niet overeen met de wil van Europower, die voor het behoud van de eigenschappen van haar huismerkproduct EDA steeds gericht was op een gewicht van 17 g/m2. Ook klopt het op de pro-forma-factuur vermelde aantal te bestellen colli niet. Dat TZE eerst heeft onderhandeld over een gewicht van 17 g/m2 en daarna op de pro-forma-factuur een gewicht van 16 g/m2 heeft gezet, is een afleidingsmanoeuvre geweest. Er is sprake van bedrog. TZE heeft daarbij ook misbruik gemaakt van het feit dat kort daarvoor de voorraad toiletpapier van Europower was verbrand. TZE heeft ook druk op Europower uitgeoefend om de betrokken bestelling te doen. Verder volgt onder andere uit een onderzoeksrapport van SGS Nederland B.V. (hierna: het SGS-rapport en SGS) dat het door TZE geleverde papier niet conform de overeengekomen specificaties was, ook niet indien daarbij uitgegaan zou moeten worden van de specificaties van de pro-forma-factuur.
5.3
Deze grief faalt. TZE heeft al in eerste aanleg aangevoerd dat Europower de pro-forma-factuur heeft geaccordeerd. Europower heeft dit in zoverre niet weersproken en heeft evenmin betwist dat de leveranties pas daarna hebben plaatsgevonden. Deze pro-forma-factuur is door de met de accordering aangebrachte ondertekening van Europower een onderhandse akte die ten opzichte van Europower dwingend bewijs oplevert van het feit dat zij de daarin opgenomen specificaties heeft aanvaard (artikel 157 lid 2 Rv). Europower heeft geen tegenbewijs aangeboden. De voordien tussen partijen gevoerde correspondentie en de eigenschappen van het bestaande EDA-product zijn daarom niet van belang voor de vraag welke specificaties partijen met betrekking tot deze levering zijn overeengekomen. Europower stelt bovendien weliswaar dat de pro-forma-factuur niet de werkelijke afspraak weergeeft, maar zij stelt niet dat TZE redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Europower nog steeds uitging van eerder vermelde specificaties, ook al had Europower de factuur geaccordeerd. Voor zover een dergelijke stelling al ingelezen zou moeten worden, geldt dat Europower die stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Het feit dat in eerdere correspondentie deels andere specificaties waren vermeld, is in elk geval niet afdoende; dat laat immers de mogelijkheid open dat partijen uiteindelijk iets anders hebben afgesproken. Ook de stelling dat onwaarschijnlijk is dat Europower akkoord zou gaan met een specificatie van 16 gr/m2, waarvan hij nooit een offerte had gezien (punt 25 van de memorie van grieven), is niet voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat TZE – ondanks het ontbreken van een protest naar aanleiding van de mail van 15 augustus 2016 en ondanks de accordering door Europower van de pro-forma-factuur – moest begrijpen dat de wil van Europower op iets anders was gericht dan de specificaties uit de pro-forma-factuur. Europower stelt dat zij het “vertrouwen” heeft gehad dat de specificaties op de pro-forma-factuur gelijk zouden zijn aan die van het voordien door haar bestelde EDA-papier en dat zij het afwijkende gewicht daarom “over het hoofd heeft gezien”, maar dat betekent niet dat TZE dat ook redelijkerwijs had moeten begrijpen. Dat het op de pro-forma-factuur vermelde aantal te bestellen colli niet klopt is ten slotte evenmin relevant: dat aantal is immers niet in geschil.
5.4
Voor een geslaagd beroep op bedrog en/of misbruik van omstandigheden heeft Europower onvoldoende toegelicht waarom TZE bij wijze van “afleidingsmanoeuvre” een ander gewicht op de pro-forma-factuur zou hebben gezet en/of waarom de betrokken brand Europower heeft gedwongen specificaties te aanvaarden die zij niet had gewild. Zij heeft immers niet toegelicht wanneer haar voorraad is verbrand en waarom zij de benodigde hoeveelheid toiletpapier in de gegeven omstandigheden niet van een ander dan TZE had kunnen betrekken. Daargelaten dat het volgens TZE juist Europower was die op een snelle levering aandrong, bieden de stukken ten slotte onvoldoende aanknopingspunten voor de door Europower gestelde “druk” vanuit TZE.
5.5
Ten slotte is tussen partijen ook niet in hoger beroep komen vast te staan dat het door TZE aan Europower geleverd toiletpapier niet conform was aan de daarvoor overeengekomen specificaties uit de pro-forma-factuur.
5.6
Die non-conformiteit volgt niet uit het SGS-rapport.
- Wanneer men de door SGS opgegeven waarden voor het gewicht per m2 van de drie onderzochte monsters (15,55, 15,55 en 16,15) afrondt naar hele eenheden, zoals overeengekomen op de pro-forma-factuur, voldoen deze monsters alle drie aan de overeengekomen specificatie: men verkrijgt dan drie keer 16 g/m2.
- Europower wijst op een discrepantie tussen enerzijds het gemeten nettogewicht per rol, vermenigvuldigd met 24, en anderzijds het in de mail van TZE van 15 augustus 2016 vermelde brutogewicht van een verpakking van 24 rollen van 1.383 g, met een tolerantiebreedte van plusminus 5%. Die tolerantiebreedte rondom de waarde van 1.383 g resulteert, afgerond op hele grammen, in een bandbreedte van 1.313-1.452 g brutogewicht per verpakking. Alle in het SGS-rapport gemeten nettogewichten per rol bevinden zich, na vermenigvuldiging met 24, binnen die bandbreedte, met, afgerond op hele grammen, als laagste waarde 1.324 g en als hoogste 1.447 g. Daarbij heeft Europower niet toegelicht welk gewicht aan verpakkingsmateriaal bij het gemeten nettogewicht zou moeten worden opgeteld om te komen tot een brutogewicht, en waarom dan sprake zou moeten zijn van non-conformiteit.
- Europower wijst ook op een mail van TZE van 9 juni 2015 waarin TZE had vermeld dat het gewicht van een rol gemiddeld 62-63 g zou zijn, terwijl SGS gewichtswaarden vermeldt van 60,3, 55,2 en 56,7 g. Zoals hiervoor overwogen is de correspondentie voorafgaand aan de pro-forma-factuur echter niet relevant voor de overeengekomen specificaties.
- Voorts wijst Europower er op dat SGS concludeert dat de gemeten sterkte van het toiletpapier niet voldoet aan de aanbevolen sterkte voor gerecycled 2-laags papier. TZE betoogt echter terecht dat daarover niets is overeengekomen. Dat blijkt althans, voegt het hof daar aan toe, niet uit het procesdossier.
- Afgezien van de hiervoor besproken waarden heeft Europower niet toegelicht waarom de door SGS gemeten waarden resulteren in non-conformiteit, mede in het licht van de tussen partijen besproken tolerantiebandbreedtes.
Aan de overige bezwaren van TZE tegen de door SGS verrichte metingen komt het hof daarom niet toe.
5.7
Europower wijst ook nog op de mail van 4 mei 2017 en op een app-bericht van gelijke strekking waarin TZE aan Europower heeft toegezegd het brutogewicht van haar product naar aanleiding van telefoongesprekken tussen partijen te zullen aanpassen. Volgens Europower bevestigen deze mail en dat bericht dat het daaraan voorafgaand geleverde product niet conform de afgesproken specificaties was. Deze conclusie kan echter niet worden getrokken uit de betrokken mail, die alleen verwijst naar een aanpassing voor nieuwe bestellingen en dus kan duiden op een nieuwe overeenkomst, zoals TZE ook heeft aangevoerd. Daarmee staat dus niet vast dat TZE de reeds geplaatste bestellingen niet specificatieconform heeft geleverd. Hetzelfde geldt voor het door Europower in punt 31 van de memorie van grieven aangehaalde app-bericht van TZE, waarin TZE volgens Europower, in de Nederlandse vertaling, het volgende heeft toegezegd: “
vanaf nu
[zal]
het gewicht van EDA 24 rol 4
[,]
200 kg/colli
[zijn]”. Daarnaast klaagt Europower dat de in de mail van 4 mei 2017 aangekondigde aanpassing in feite niet heeft geresulteerd in een voor haar aanvaardbare aanpassing van de specificaties, maar ook dat is niet relevant voor de vraag of het voordien door TZE geleverde toiletpapier wel of niet conform was.
5.8
Europower betoogt ten slotte dat foto’s en een app-bericht van 5 mei 2017 erop wijzen dat TZE verpakkingen van achttien rollen toiletpapier heeft geleverd in plaats van verpakkingen van 24 rollen. Het hof vat de verwijzing, in punt 31 van de memorie van grieven, naar foto’s, op als een verwijzing naar enerzijds de foto’s die Europower heeft overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord en die horen bij een app-conversatie die zij als productie 5 bij conclusie van antwoord in het geding heeft gebracht, en naar anderzijds de foto’s die zichtbaar zijn in een tweede app-conversatie die zij in het geding heeft gebracht als productie 7 bij memorie van grieven (hierna: app-conversatie II). TZE betwist dat zij aan Europower pakken van achttien rollen heeft geleverd. Zonder nadere toelichting, die Europower niet heeft gegeven, kan het hof uit de hiervoor vermelde foto’s niet afleiden dat de afgebeelde verpakkingen achttien in plaats van 24 rollen bevatten. Volgens Europower zou TZE in de app-conversatie II op 5 mei 2017 aan Europower hebben gevraagd de verpakkingen met achttien rollen aan haar terug te sturen. Ook dit wordt door TZE betwist. Omdat Europower geen Nederlandse vertaling van de app-conversatie II in het geding heeft gebracht, kan het hof de door Europower gestelde inhoud daarvan niet nagaan.
5.9
Het falen van Grief 2 leidt tot het falen van het hoger beroep van Europower, zonder dat daarvoor nodig is dat het hof de Grieven 1 en 3 beoordeelt.
De slotsom
5.10
De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal Europower als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad, zoals gevorderd.
6
De beslissing
6.1
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt Europower in de kosten van het hoger beroep, tot op vandaag aan de zijde van TZE vastgesteld op € 2.020 aan griffierechten en € 2.782 aan salaris advocaat;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, E.M. Dousma-Valk en M.P.J. Ruijpers en is door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2010 in aanwezigheid van de griffier.