ECLI:NL:GHSHE:2020:1585
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.228.951/01
arrest van 19 mei 2020
in de zaak van
[engineering] Engineering B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. R.E. de Blécourt te Amsterdam,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. E.R. Chel te Oosterhout (NB),
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 7 augustus 2018 en 19 februari 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/311427/ HA ZA 16-535 gewezen vonnis van
30 augustus 2017. Het hof zal de nummering van het laatste tussenarrest hieronder voortzetten.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 19 februari 2019;
het proces-verbaal van de enquête van 30 april 2019;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 9 juli 2019.
Na afloop van de contra-enquête heeft de raadsheer-commissaris de zaak verwezen naar de rol voor memorie na enquête aan de zijde van [appellante] . [appellante] heeft vervolgens arrest gevraagd en daarmee dus afgezien van het nemen van genoemde memorie. Ook [geïntimeerde] heeft arrest gevraagd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
Aan [appellante] gegeven bewijsopdracht/ grief I
9.1.
In laatstgenoemd tussenarrest van 19 februari 2019 heeft het hof [appellante] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat op of omstreeks
29 november 2013 tussen [appellante] en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand is gekomen voor de ontwikkeling en levering van een besturingssysteem (hardware en software) voor de door [appellante] ontwikkelde afvalpers. Waar hierna over tussenarrest wordt gesproken, wordt dit tussenarrest bedoeld.
9.2.
Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellante] als getuigen laten horen de heer [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), statutair directeur van [appellante] , de heer [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ), indirect aandeelhouder van [appellante] , en de heer [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ), directeur en medeaandeelhouder van [import] Nederland B.V. (hierna: [import] ).
9.3.
In contra-enquête heeft [geïntimeerde] haar indirect bestuurder de heer [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ) laten horen.
9.4.1.
Mr. [NAAM](fax)brief van 10 mei 2019 verzocht om het proces-verbaal van getuigenverhoor van 30 april 2019 op twee punten aan te passen. Bij e-mail van 13 mei 2019 is aan beide advocaten medegedeeld dat de raadsheer-commissaris niet overgaat tot aanpassing van het proces-verbaal, kort gezegd omdat bij het eerste punt sprake is van een verschrijving in een door een getuige ondertekende verklaring en, wat betreft het tweede punt, ter voorkoming van onnodige administratieve rompslomp (bij dit laatste punt vertrouwde de raadsheer-commissaris de advocaten ermee akkoord dat het proces-verbaal niet zou worden aangepast, dit behoudens omgaand tegenbericht, dat is uitgebleven).
9.4.2.
Het hof constateert dat het proces-verbaal inderdaad een kennelijke schrijffout bevat, daar waar in de getuigenverklaring van [getuige 3] (op p. 11 van het proces-verbaal) over een aan hem voorgehouden e-mail van [getuige 4] staat vermeld dat [getuige 4] in die e-mail schrijft over een rechtstreeks
contact
; dat moet zijn rechtstreeks
contract
. Het hof zal de getuigenverklaring van [getuige 3] op dit punt verbeterd lezen.
9.4.3.
In de e-mail van 13 mei 2019 is namens de raadsheer-commissaris bevestigd dat
mr. [NAAM]dat zij drie getuigen heeft opgeroepen, in plaats van vier zoals in het proces-verbaal staat vermeld. Het hof sluit zich daarbij aan en zal het proces-verbaal ook op dit punt verbeterd lezen.
9.5.
Het hof brengt in herinnering dat in 6.5 van het tussenarrest is overwogen dat het antwoord op de vraag òf tussen [appellante] en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand is gekomen, afhankelijk is van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW).
9.6.
Het hof zal de getuigenverklaringen en het schriftelijke bewijs in het dossier beoordelen aan de hand van deze maatstaf.
9.7.
Getuige [getuige 1] heeft onder meer het volgende verklaard:
‘Vóór het sluiten van de overeenkomst zijn er een aantal vergaderingen geweest (…). (…) Daarbij waren aanwezig ikzelf, [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en een medewerker van [getuige 4] . Volgens mij was iedereen bij alle vergaderingen, maar de medewerker van [getuige 4] misschien niet. (…) Bij een van die bijeenkomsten (…) heeft [appellante] de opdracht aan [geïntimeerde] verstrekt. Er is toen ook besproken dat [geïntimeerde] de contractspartij van [appellante] zou zijn. (…) De opdracht hield in dat [geïntimeerde] een printplaat zou ontwikkelen met software om onze machine te laten werken. [import] hoefde in eerste instantie niets te doen. Later zou [import] wel wat moeten doen, omdat zij de printplaat in de behuizing zouden moeten gaan bouwen. Maar dat had verder niets te maken met de printplaat en software om onze machine te laten werken. Voor de opdracht is een door [appellante] te betalen prijs van in totaal € 40.000,00 afgesproken. Voor die prijs hoefde [import] niets te doen. Er was een prijs afgesproken van twee keer € 20.000,00. € 20.000,00 was voor de ontwikkeling door [geïntimeerde] van een aantal prototypen printplaten (de hardware) met daarbij de software. De andere € 20.000,00 was bedoeld voor de ontwikkeling van het webgedeelte waarop je zou kunnen inloggen en dergelijke. [geïntimeerde] moest dit webgedeelte maken. Het is echter niet tot de ontwikkeling van het webgedeelte gekomen, omdat aan [appellante] geen werkende printplaat en werkende software zijn geleverd. Later heeft [getuige 4] ons uit coulance de tweede € 20.000,00 kwijtgescholden, als ik het goed zeg. Hij zou ons in ieder geval niets berekenen voor het webgedeelte. [getuige 4] deed dat omdat het voor geen meter liep en hij zag dat zelf ook wel in. (…) Ik weet niet meer of destijds expliciet is besproken dat [geïntimeerde] rechtstreeks aan [appellante] zou factureren. Het lag in ieder geval wel voor de hand want de overeenkomst was gesloten met [appellante] . U vraagt mij waarom van de zijde van [geïntimeerde] na het sluiten van de overeenkomst ook mails zijn gestuurd naar [getuige 3] en telefoongesprekken met hem zijn gevoerd, terwijl de overeenkomst volgens [appellante] met [geïntimeerde] was gesloten en niet met [import] . Ik zeg u daarop het volgende. [getuige 3] heeft [geïntimeerde] bij [appellante] geïntroduceerd. Hij had er een groot zakelijk belang bij dat er een werkende besturing zou komen zodat [import] dit door [geïntimeerde] te ontwikkelen besturingssysteem te zijner tijd zou kunnen gaan inbouwen. [getuige 3] voelde zich ook bezwaard en heeft altijd geprobeerd de samenwerking tussen [appellante] en [geïntimeerde] goed te laten verlopen. Hij trad vaak op als een soort bemiddelaar. (…)
Op vragen van mr. [NAAM]: (…) Ik bepaalde welke functies het nieuwe besturingssysteem moest hebben. Ik sparde hierover in vergaderingen met [getuige 4] (…). (…) [getuige 3] was waarschijnlijk wel aanwezig bij vergaderingen waarop ik de eisen voor het nieuwe systeem besprak met [getuige 4] , maar [getuige 3] had daar geen input op. (…)
Op vragen van mr. [NAAM]: Na het sluiten van de overeenkomst heeft [appellante] met [getuige 4] , althans met [geïntimeerde] , gecommuniceerd over de technische aspecten van het te ontwikkelen systeem. Hierover is niet gecommuniceerd met [import] , omdat [import] geen verstand had van hoe een printplaat moet worden gemaakt. (…) Wij communiceerden met [geïntimeerde] omdat zij als eerste moesten leveren voordat er vervolgstappen konden worden gezet. Zonder printplaten en software konden wij niet testen en kon [import] ook geen kasten maken. (…) [appellante] heeft voorafgaande aan de procedure niet geweten dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelde dat zij geen contractspartij was. (…)
Op vragen van mr. [NAAM]: (…) Het is niet zo dat [geïntimeerde] moest opleveren aan [import] en dat [import] vervolgens moest opleveren aan [appellante] . (…) Mr. [NAAM]zeker weet dat [appellante] een contract heeft gesloten met [geïntimeerde] en niet met [import] . Ik weet dat zeker omdat rechtstreekse betaling is overeengekomen, het mondeling is overeengekomen, wij van [geïntimeerde] de contractdetails hebben ontvangen met onze naam erop, wij met [getuige 4] contact hebben gehouden over de technische details, wij van hem een brief hebben ontvangen over de ontbinding van de overeenkomst. Ik heb vanaf dag een nooit het idee gehad dat ik een contract had met [import] , anders had ik [import] wel gedagvaard. (…) Volgens mij ben ik niet akkoord gegaan met de offerte van [import] aan [appellante] want daarin staan andere bedragen dan die € 20.000,00 die wij hebben afgesproken.’
9.8.
Getuige [getuige 2] heeft onder andere het volgende verklaard:
‘ [import] heeft in eerste instantie een offerte aan [appellante] uitgebracht. Later hebben [getuige 1] en ik die offerte besproken met [getuige 3] en [getuige 4] . Tijdens die bespreking is onder andere besproken wat onze wensen waren, waaraan het systeem moest voldoen. (…) Er zijn toen ook financiële afspraken gemaakt. Er moest een besturing met software worden geleverd voor de prijs van € 20.000,00. Er moest een werkend systeem worden geleverd. Open Controller
[hof: Opencontroller is de handelsnaam van [geïntimeerde] ]
moest dit systeem leveren. In de offerte waren meerdere prijzen geoffreerd (…). De prijzen zijn later teruggebracht tot € 20.000,00. Ik weet niet of tijdens de bespreking waarover ik zojuist heb verklaard is besproken wie de contractspartij van [appellante] zou zijn. (…) De afspraak was dat Open Controller het werkende besturingssysteem moest leveren voor de prijs van € 20.000.00. Voor die prijs hoefde [import] niets te doen. Met [import] is een separate afspraak gemaakt voor de montage van de besturing in een waterdichte kast met stekkers en dergelijke. (…) U houdt mij een verslag voor van een bespreking van 17 juni 2014 (…). (…) Open Controller had een compensatie aangeboden voor de te late levering van de besturing. Wij hoefden minder te betalen voor de serverkosten en voor de te leveren printen. U vraagt mij wat ik met printen bedoel. Printen, printplaten en besturing is eigenlijk allemaal hetzelfde.
Op vragen van mr. [NAAM]: Omdat [getuige 3] er van begin af aan bij betrokken was heb ik hem altijd op de hoogte gehouden. Later is hij als een soort mediator opgetreden om het toch tot een succes te brengen. (…)
Op vragen van mr. [NAAM]: [getuige 1] communiceerde met [getuige 4] over de technische inhoud. [getuige 1] kon het beste aangeven waaraan de besturing moest voldoen. (…) [import] had geen input over de inhoud van de te ontwikkelen software. (…) De intentie was dat [getuige 3] bij de bespreking van 17 juni 2014 was als een soort mediator. Ik weet niet of [import] inspraak had bij de compensatie die [geïntimeerde] tijdens die bespreking aanbood. (…) [geïntimeerde] heeft na die ingebrekestelling
[hof: van 15 november 2014]
nooit bij [appellante] aangegeven dat [appellante] de verkeerde partij aansprak. (…)
Op vragen van mr. [NAAM]: [getuige 3] was geen projectmanager en ook niet de eindverantwoordelijke voor de ontwikkeling en levering van het besturingssysteem. (…) Open Controller moest een werkbaar besturingssysteem leveren aan [appellante] . Vervolgens zou [appellante] dit systeem moeten afgeven aan [import] die dat dan zou inbouwen in een waterdichte doos en [import] zou die doos met daarin het werkende besturingssysteem aan [appellante] moeten leveren. Vervolgens zou [appellante] die doos dan inbouwen in haar afvalpers. Het was niet de opdracht van [getuige 3] om het besturingssysteem werkend te krijgen want dat moest Open Controller/ [geïntimeerde] doen.’
9.9.
Getuige [getuige 3] heeft onder meer het volgende verklaard:
‘ [appellante] , waarschijnlijk de heer [getuige 1] , vroeg mij of wij de besturing voor hun afvalcontainer konden ontwikkelen. Wij hadden die kennis niet. Ik kende [getuige 4] al. Ik ben vervolgens samen met [getuige 4] het gesprek aangegaan met [appellante] , waarschijnlijk weer met [getuige 1] . Dat was een gesprek waarin wij de opname hebben gedaan. Ik bedoel daarmee dat wij daarin onder andere zijn nagegaan wat de eisen waren die aan het product worden gesteld. Het ging namelijk om een vrij moeilijk product. Na dit gesprek heeft Open Controller een offerte uitgebracht aan [import] en ik heb die offerte in feite ingekopieerd en er een kleine opslag op gezet en vervolgens doorgezet naar [appellante] . De bedoeling was dat Open Controller het besturingssysteem zou ontwikkelen en leveren en dat [import] het systeem zou gaan inbouwen in een kast met stekkers eraan. De offerte die ik namens [import] heb uitgebracht aan [appellante] zag op het totale product, dus zowel op het ontwikkelen en leveren van de besturing met bijbehorende software door Open Controller als het inbouwen van het systeem in de kasten door [import] . De in de offerte geoffreerde prijzen zagen zowel op de werkzaamheden die Open Controller moest verrichten als op de door [import] te verrichten werkzaamheden. Volgens mij, maar ik weet dat niet zeker, had ik een kleine marge gezet op de ontwikkelkosten die naar Open Controller zouden gaan. Het verdienmodel zat er voor mij in dat als er uiteindelijk een werkende printplaat zou worden geleverd [import] die zou kunnen gaan inbouwen in de kasten en dan het complete product zou kunnen gaan leveren aan [appellante] . Op een gegeven moment zijn de trajecten uit elkaar gehaald en is afgesproken dat Open Controller het besturingssysteem zou ontwikkelen voor [appellante] en dat [import] er tussen uit zou vallen. Dan zou de verantwoording voor de ontwikkeling ook daar liggen waar die thuishoort, namelijk bij Open Controller.
Naar aanleiding van de offerte van [import] zijn er gesprekken gevoerd met [appellante] . De gesprekken zijn door mij en [getuige 4] gevoerd met ik dacht [getuige 1] en [getuige 2] . Wij hebben toen afgesproken dat Open Controller zou starten met de ontwikkeling van de print. Met de print bedoel ik de printplaat, de hardware. Tijdens die gesprekken is afgesproken dat [appellante] vooraf € 20.000,00 zou betalen voor de ontwikkelkosten en € 20.000,00 achteraf zou betalen, volgens mij, maar ik weet dat niet zeker, na de oplevering of na goedkeuring van de print. [import] zou niets van die bedragen ontvangen. [getuige 4] en ik hadden van tevoren tegen elkaar gezegd dat het beter was dat hij die bedragen zou ontvangen, omdat hij de ontwikkeling deed. (…) Tijdens de gesprekken met [appellante] hebben [getuige 4] en ik aan [appellante] kenbaar gemaakt dat wij met elkaar hadden besproken dat de bedragen voor de ontwikkelkosten aan Open Controller moesten worden betaald. Tijdens gesprekken met [appellante] is ook besproken dat Open Controller rechtstreeks zou factureren aan [appellante] . Er is toen aan de orde geweest dat Open Controller verantwoordelijk was voor de ontwikkeling van de printplaat. Bij mijn weten is toen niet expliciet gezegd dat Open Controller de contractspartij van [appellante] zou zijn. Het was wel voor alle partijen heel helder dat Open Controller verantwoordelijk was voor de ontwikkeling. [import] hoefde niets te doen voor de met [appellante] afgesproken prijs van in totaal € 40.000,00. (…) Onze rol werd op een gegeven moment die van een soort bemiddelaar. (…) In eerste instantie was het de bedoeling dat [import] het complete product zou leveren aan [appellante] , met daarin de door Open Controller te ontwikkelen printplaat. Daar is de offerte op gebaseerd die ik namens [import] heb uitgebracht aan [appellante] . Vervolgens is het traject uit elkaar gehaald en is de offerte in feite in tweeën gesplitst en is er eerst met [appellante] afgesproken dat Open Controller zou starten met de ontwikkeling van de print. Er is toen nog geen aparte overeenkomst gesloten tussen [appellante] en [import] over het inbouwen van de printplaat in de kast. Daarvan is het uiteindelijk nooit gekomen, omdat geen werkende printplaat met bijbehorende software is geleverd. (…) U zegt mij dat in het dossier een verslag zit van een bespreking van 17 juni 2014 (…). (…) Ik had met [getuige 4] besproken om samen met hem aan [appellante] een compensatie aan te bieden om hem tegemoet te komen. Wij hebben toen samen aan [appellante] een korting aangeboden op de producten, daarmee bedoel ik een korting op de uiteindelijke prijs voor de print in combinatie met het kastje. Daarnaast hebben wij toen aan [appellante] een korting aangeboden op een soort netwerk waarmee de print communiceerde. U vraagt mij waarom ik die korting samen met Open Controller aanbood, als alleen Open Controller de contractspartij van [appellante] was. Dit was toekomstmuziek. Er was veel misgegaan en er waren deadlines niet gehaald en volgens mij was [appellante] daardoor ook aanbestedingen misgelopen. Om hen tegemoet te komen werd de korting aangeboden. Als alsnog een werkende printplaat zou worden aangeleverd door Open Controller dan zouden wij de printplaat kunnen gaan inbouwen in de kast en ook de bijbehorende batterij kunnen gaan leveren aan [appellante] . Wij kwamen pas in beeld als een werkende printplaat door Open Controller aan [appellante] zou worden geleverd en dan zouden wij dus grote aantallen kasten met batterijen aan [appellante] kunnen gaan leveren. Dit zou voor ons een kans zijn om meer te kunnen gaan leveren. Dit was de reden voor ons voor het geven van de korting, in combinatie met de ellende die [appellante] vanaf de start heeft gehad.
Op vragen van mr. [NAAM]: [import] heeft geen invloed gehad op de technische invulling van het besturingssysteem, want Open Controller zou dat systeem ontwikkelen. (…) De insteek van de offerte die ik namens [import] heb uitgebracht aan [appellante] was dat [import] het complete product zou leveren aan [appellante] en dat [appellante] daarvoor de geoffreerde prijs zou betalen aan [import] . [import] zou Open Controller dan betalen voor de door haar ontwikkelde printplaat. Zoals ik eerde heb verklaard is later een andere afspraak met [appellante] gemaakt. De prijs van twee keer
€ 20.000,00 die met [appellante] was afgesproken voor de ontwikkelkosten had niets te maken met het eindproduct, het kastje met daarin de printplaat en batterij om de container te kunnen laten werken, en waarvoor ik een opslag had berekend in de offerte. Ik heb die opslag ook niet laten vallen. In de offerte stond een prijs voor het eindproduct maar het is uiteindelijk niet gekomen tot een contract tussen [import] en [appellante] over de door [import] te leveren kast, omdat Open Controller geen werkende printplaat had geleverd.’
9.10.
In contra-enquête heeft [getuige 4] als getuige onder andere als volgt verklaard:
‘Hij
[hof: [getuige 3] ]
vertelde dat hij een opdracht had van een klant
[hof: [appellante] ]
. (…) [import] had er zelf al naar gekeken. Het bleek te complex en daarom had hij mij gevraagd ernaar te kijken. (…) Voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst zijn er in ieder geval 3 meetings geweest met de mensen van [appellante] voor het vaststellen van de specificaties. Daarbij waren aanwezig de heer [getuige 1] , de heer [getuige 2] , ikzelf en de heer [getuige 3] was in ieder geval bij een van die twee meetings aanwezig. Ook was aanwezig de heer [een technische man] , een technische man van mijn bedrijf. Die meetings waren er om vast te stellen wat er moest gebeuren. (…) De reden van de meetings was dat [import] en eigenlijk ook [appellante] niet precies wisten wat er moest gebeuren om het probleem van [appellante] op te lossen. (…) Tijdens de laatste meeting waren wij, [geïntimeerde] , zo ver dat we wisten wat er moest gebeuren. Namens [appellante] is toen gezegd ‘we gaan het zo doen’. (…) Tijdens die meeting is namens [appellante] niet gezegd dat een opdracht werd verstrekt aan [geïntimeerde] of aan [import] . U houdt mij voor de tekst van de e-mail van 22 november 2013 productie 3 bij inleidende dagvaarding) die [getuige 3] namens [import] en [geïntimeerde] naar [appellante] heeft gestuurd. (…) [getuige 3] heeft zonder dat aan mij te vragen, mijn naam onder die
e-mail van 22 november 2013 gezet, maar dat maakte mij toen verder niks uit. [getuige 3] heeft mij wel van tevoren gevraagd of wij het goed vonden dat bij aanvang van het project twee keer €10.000,- door [appellante] zou worden betaald. Dat was logisch dat hij dat aan mij vroeg, want als [appellante] in het begin maar €1.000,- zou hebben betaald dan waren we er niet aan begonnen. Tijdens de meetings waarbij ik was is niet gesproken over de door [appellante] te betalen prijs, die lag al vast. Ik heb de offerte opgesteld die [geïntimeerde] heeft uitgebracht aan [import] . In de offerte staat de term PCB, daarmee is de printplaat bedoeld. [import] , de heer [getuige 3] , heeft de offerte geaccepteerd in een aantal meetings die ik met [getuige 3] heb gehad. Dat ging met name over de opslag die [getuige 3] op de PCB’s uit de offerte van [geïntimeerde] wilde zetten, en de eindprijs die [getuige 3] wilde gaan vragen aan [appellante] en die ik te hoog vond. Vervolgens heeft [getuige 3] de offerte van [geïntimeerde] deels gekopieerd en omgebouwd en een offerte aan [appellante] uitgebracht. De offerte van [geïntimeerde] aan [import] zag alleen op de ontwikkeling van de printplaat en de bijbehorende software. (…) Onze taak was alleen het ontwikkelen van de printplaat en de bijbehorende software. De offerte die [import] heeft uitgebracht aan [appellante] zag ook op zaken die [import] moest regelen, zoals projectmanagement. U houdt mij voor dat de heer [getuige 3] als getuige heeft verklaard dat de offerte van [import] aan [appellante] zag op de levering van een compleet product aan [appellante] , dat wil zeggen de levering van een kast aan [appellante] waarin de door [geïntimeerde] te ontwikkelen printplaat zou zijn ingebouwd. Die verklaring van [getuige 3] klopt. Maar in mijn beleving dekt de tekst van de offerte niet dat daarmee een volledig product wordt geoffreerd. Verschillende zaken zijn namelijk niet uitgewerkt in die offerte van [import] , zoals de benodigde kabels. Dat was ook logisch, omdat destijds nog niet alle specificaties bekend waren. (…) U houdt mij verder voor dat [getuige 3] als getuige heeft verklaard dat na het uitbrengen van de offerte door [import] , mondeling andere afspraken zijn gemaakt met [appellante] . Volgens [getuige 3] is afgesproken om de trajecten uit elkaar te halen en heeft [appellante] rechtstreeks met [geïntimeerde] gecontracteerd, waarbij [import] ertussenuit is gevallen. Ik zeg u daarop dat die verklaring van [getuige 3] dat later andere afspraken zijn gemaakt, niet klopt. Er is geen contract gesloten tussen [appellante] en [geïntimeerde] . Dat kan ook niet, want [import] heeft alle afspraken met [appellante] gemaakt. [import] was de contractspartij van [appellante] en bleef dat ook. (…) Wij waren op een gegeven moment al bezig met de ontwikkeling en om praktische redenen is toen afgesproken dat [geïntimeerde] rechtstreeks zou factureren aan HSM, die gelieerd is aan [appellante] . [import] wilde de ontwikkeling niet voorfinancieren. [geïntimeerde] heeft het eerste deel van de afgesproken prijs van €20.000,- gefactureerd aan HSM, en die factuur is ook betaald. Van het ontvangen bedrag heeft [geïntimeerde] niets doorbetaald aan [import] . [import] heeft met [appellante] afgesproken dat er een prijs van twee keer €20.000,- moest worden betaald. Dat bedrag was bedoeld voor alle onderdelen uit de offerte van [import] aan [appellante] , zoals het maken van de printplaat, de besturing daarvan, de webapplicatie en het beheer op afstand. (…) In de offerte van [import] staat dat de tweede €20.000,- door [appellante] zou moeten worden betaald na de levering van de eerste 20 kasten. Ook dit tweede bedrag van €20.000,- zou aan [geïntimeerde] ten goede komen. Het totale door [appellante] verschuldigde bedrag van €40.000,- zou dus volledig aan [geïntimeerde] toekomen, omdat dit bedrag volledig zag op de taak die [geïntimeerde] moest uitvoeren. [import] zou van dat bedrag niks krijgen. Blijkbaar had [import] haar marge laten vallen die nog wel in de offerte zat. Ik heb het dan over de kleine marge die [import] had gezet op de door [geïntimeerde] te ontwikkelen zaken. [import] zou wel verdienen op de levering van de eerste 20 kasten, via haar marge op die kasten. Daarnaast zou [import] net als [geïntimeerde] geld verdienen als er daarna meer kasten met printplaten konden worden geleverd aan [appellante] . [getuige 3] heeft verklaard dat de trajecten uit elkaar zijn gehaald, maar dat klopt niet. Feitelijk zijn de trajecten niet uit elkaar gehaald en dat kan ook helemaal niet. [appellante] heeft er namelijk niets aan als [geïntimeerde] alleen een printplaat met software levert. De printplaat moet juist in een kast worden gebouwd en dan worden geleverd aan [appellante] . Het is complete kul dat [import] ertussenuit zou vallen. Het is nou juist het verdienmodel van [import] dat zij de kasten aan [appellante] zou leveren met daarin de printplaten van [geïntimeerde] . (…) U houdt mij voor dat ik in een e-mail van 25 november 2013 aan [getuige 3] heb geschreven dat het het meest praktisch is een rechtstreeks contract met [geïntimeerde] voor de ontwikkeling, en dan uitlevering via [import] , dan blijft de ontwikkelverantwoording ook daar waar hij ontstaat. Ik weet niet meer hoe [getuige 3] hierop heeft gereageerd. Bij mijn weten heb ik niet tegen [appellante] gezegd dat een rechtstreeks contract tussen [appellante] en [geïntimeerde] het meest praktisch is. Ik weet niet of [getuige 3] dit tegen [appellante] heeft gezegd. Uiteindelijk is het gebleven bij hoe [import] de offerte aan [appellante] heeft ingestoken. (…) U houdt mij voor dat in het dossier een verslag zit van een bespreking die op 17 juni 2014 is gevoerd (…). In het verslag staat dat [geïntimeerde] de komende 10 jaar kosten voor de server in mindering wil brengen als compensatie voor de vertraging en dat [geïntimeerde] nog een compensatie wil doen voor de afname van de controllers. In feite was het geen compensatie. Er werd hiermee aangeboden dat [appellante] niet hoefde te betalen voor webhosting. Maar het contract daarvoor was nog niet gemaakt. Er was al wel gewerkt aan een webapplicatie maar die was nog niet in bedrijf of productie. Wij boden dit aan omdat wij het ook vervelend vonden dat het project lang had geduurd. (…) U houdt mij voor dat [appellante] [geïntimeerde] bij brief van 15 november 2014 in gebreke heeft gesteld en heeft medegedeeld dat als niet aan de sommatie wordt voldaan [appellante] de tussen partijen gesloten overeenkomst zal ontbinden. U houdt mij verder voor dat ik in reactie daarop aan [appellante] heb geschreven dat ik dat niet begrijp omdat [appellante] de samenwerking met Open Controller op 3 juni 2014 al eenzijdig heeft beëindigd. U vraagt mij waarom ik [appellante] toen niet heb geschreven dat zij niet bij ons moest zijn maar bij [import] . Ik antwoord u dat ik dat niet weet. De reactie was een standaard brief. Ik bedoel daarmee we sturen een korte reactie terug en niet een epistel van een advocaat. U houdt mij voor dat de advocaat [NAAM][appellante] bij brief van 24 juni 2015 de ontbinding van de overeenkomst met Open Controller heeft ingeroepen en aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van het door [appellante] betaalde bedrag van €24.200,-. U houdt mij voor dat ik in reactie daarop heb geschreven dat ik een reconventionele vordering heb die factoren hoger is dan de vordering van [appellante] . U vraagt mij waarom ik ook toen niet heb teruggeschreven dat [appellante] bij [import] moet zijn. Ik heb mijn reactie onder tijdsdruk geschreven. Ik realiseer mij dat deze juridisch krom is. Ik heb toen niet goed uitgezocht hoe het juridisch in elkaar zat.’
9.11.
Het hof stelt voorop dat [getuige 1] een partijgetuige is, omdat hij statutair directeur is van de partij die belast is met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan op grond van artikel 164 lid 2 Rv daarom alleen bewijs in het voordeel van [appellante] opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de verklaring van [getuige 1] voldoende geloofwaardig maakt. Dit brengt mee dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [appellante] het opgedragen bewijs heeft geleverd, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de partijgetuigenverklaring van [getuige 1] zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, maar dat het hof zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren.
9.12.
De verklaring van [getuige 1] dat tijdens een van de besprekingen tussen partijen is besproken dat [geïntimeerde] de contractspartij van [appellante] zou zijn, is niet bevestigd door andere getuigen. Dat dit is besproken, staat ook niet in de schriftelijke bewijsstukken. In zoverre kan de verklaring van [getuige 1] dan ook geen bewijs in het voordeel van [appellante] opleveren.
9.13.
Zijn verklaring vindt op andere punten wel voldoende steun in andere getuigenverklaringen, onder meer daar waar hij heeft verklaard dat (i) de opdracht inhield dat [geïntimeerde] een printplaat zou ontwikkelen met software, en dat (ii) [import] niets hoefde te doen voor de afgesproken prijs van € 40.000,-.
9.14.
Wat deze punten (i) en (ii) betreft: de verklaring van [getuige 1] vindt enige steun in die van [getuige 2] die heeft verklaard over een prijs van € 20.000,- waarvoor een besturing met software moest worden geleverd, en voor welke prijs [import] niets hoefde te doen. Verder wordt de verklaring van [getuige 1] bevestigd door die van [getuige 3] , aangezien hij heeft verklaard dat [geïntimeerde] (door [getuige 3] aangeduid als Open Controller) het besturingssysteem zou ontwikkelen en dat [import] niets hoefde te doen voor de afgesproken prijs van € 40.000,-. Daar komt nog bij dat [getuige 3] ook heeft verklaard dat [import] niets van dit bedrag zou ontvangen.
9.15.
Dit een en ander vindt deels ook bevestiging in de verklaring van [getuige 4] die heeft verklaard dat:
het de taak van [geïntimeerde] was om de printplaat met bijbehorende software te ontwikkelen;
het totale door [appellante] verschuldigde bedrag van € 40.000,- volledig aan [geïntimeerde] zou toekomen, omdat dit bedrag volledig zag op de taak die [geïntimeerde] moest uitvoeren, en;
[import] niets van dat bedrag zou krijgen;
[geïntimeerde] ook niets aan [import] heeft doorbetaald van het door [geïntimeerde] ontvangen eerste termijnbedrag van € 20.000,-, dat zij volgens afspraak rechtstreeks had gefactureerd aan HSM, die is gelieerd aan [appellante] .
9.16.
Uit de verklaring van [getuige 4] volgt echter ook – anders dan uit die van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] – dat [import] voor de met [appellante] afgesproken prijs van € 40.000,- wel wat moest doen. Dit bedrag had volgens [getuige 4] betrekking op alle onderdelen van de door [import] aan [appellante] uitgebrachte offerte, en over die offerte heeft [getuige 4] verklaard dat die ook zag op zaken die [import] moest regelen zoals projectmanagement. Het hof kan echter niet goed volgen waarom dan van het afgesproken bedrag van € 40.000,- niets toekwam aan [import] . Weliswaar bestond het verdienmodel van [import] eruit – zo maakt het hof op uit onder meer de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] – dat als [geïntimeerde] een werkend (prototype) printplaat met bijbehorende software zou opleveren, [import] in de toekomst vele printplaten zou kunnen inbouwen in kasten en die met bijbehorende batterijen zou kunnen gaan leveren aan [appellante] . Het hof acht deze mogelijke toekomstige verdiencapaciteit van [import] echter niet zonder meer voldoende om aannemelijk te achten dat, zoals [getuige 4] heeft verklaard, de afgesproken prijs van € 40.000,- zag op alle onderdelen uit de offerte, dus ook op door [import] te verrichten werkzaamheden, waarvoor zij echter niets zou ontvangen. Wat dat betreft hecht het hof meer geloof aan de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] waaruit kort gezegd volgt dat tussen partijen (eerst) is afgesproken dat [geïntimeerde] een printplaat met bijbehorende software zou ontwikkelen en leveren. Volgens [getuige 4] zou dit feitelijk onmogelijk zijn, zo lijkt uit zijn verklaring te volgen (hij betwist de verklaring van [getuige 3] dat ‘de trajecten’ uit elkaar zijn gehaald; volgens [getuige 4] kan dat niet). Het hof ziet echter niet in waarom het onmogelijk zou zijn om eerst alleen een werkende (prototype) printplaat met software (het besturingssysteem voor de afvalpers van [appellante] ) te ontwikkelen en te leveren aan [appellante] . De verklaring van [getuige 4] dat [appellante] niets heeft aan alleen een printplaat met software, maakt dit niet anders.
9.17.
Al met al hecht het hof in dit verband meer geloof aan de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] dan aan die van [getuige 4] . Daarbij spelen ook de feiten en omstandigheden een rol die hierna in 9.19 t/m 9.24 worden besproken.
9.18.
Op grond van de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] , en deels die van [getuige 4] , neemt het hof als vaststaand aan dat de door [appellante] gegeven opdracht alleen zag op de ontwikkeling en levering van een (prototype) printplaat met software, dat de hiervoor overeengekomen prijs van € 40.000,- volledig toekwam aan [geïntimeerde] en dat alleen zij hiervoor werkzaamheden hoefde te verrichten. Het hof gaat voorts uit van de verklaring van [getuige 3] dat hij en [getuige 4] tevoren tegen elkaar hadden gezegd dat het beter was dat [getuige 4] de bedragen van twee keer € 20.000,- zou ontvangen omdat hij de ontwikkeling deed, en dat [getuige 3] en [getuige 4] in de gesprekken met [appellante] kenbaar hebben gemaakt dat zij met elkaar hadden besproken dat de ontwikkelkosten aan [geïntimeerde] moesten worden betaald. Het hof gaat eveneens uit van de verklaring van [getuige 3] dat tijdens de gesprekken met [appellante] ook is besproken dat [geïntimeerde] rechtstreeks zou factureren aan [appellante] . Dat dit is besproken ligt voor de hand, nu [geïntimeerde] het bedrag van de eerste termijn ad € 20.000,- (exclusief btw) in rekening heeft gebracht bij een factuur die zij heeft gesteld op naam van de aan [appellante] gelieerde vennootschap HSM, en partijen het erover eens zijn dat [geïntimeerde] aldus feitelijk rechtstreeks aan [appellante] heeft gefactureerd. Dat alleen om praktische redenen is afgesproken dat [geïntimeerde] zou factureren aan HSM, zoals [getuige 4] heeft verklaard, acht het hof in het licht van wat hiervoor is overwogen niet aannemelijk.
9.19.
Het hof slaat voorts acht op de volgende feiten en omstandigheden die zich kort vóór de contractsluiting hebben voorgedaan.
9.20.
[getuige 4] heeft in een e-mail van 25 november 2013 (zie tussenarrest, 6.1 onder g) aan [getuige 3] onder meer geschreven:
‘meest praktisch is rechtstreeks contract met ons voor ontwikkeling en dan uitlevering via [import]
[hof: [import] ]
. dan blijft de ontwikkel verantwoording ook daar waar die ontstaat.’
Met dat rechtstreekse contract bedoelde [getuige 4] kennelijk een contract tussen [appellante] en [geïntimeerde] . Weliswaar gaat het bij deze e-mail om een verklaring van [geïntimeerde] aan [import] en niet aan [appellante] , zodat geen sprake is van een verklaring waaruit [appellante] redelijkerwijs mocht afleiden dat een overeenkomst tussen haar en [geïntimeerde] tot stand was gekomen. De e-mail past echter wel bij een dergelijke overeenkomst en draagt wat dat betreft ook bij aan de geloofwaardigheid van met name de verklaring van [getuige 3] .
9.21.
Voorts is van belang dat [geïntimeerde] op 28 november 2013 een stuk met als onderwerp ‘Contract details’ rechtstreeks naar [appellante] heeft gestuurd (zie tussenarrest, 6.1 onder h).
9.22.
Het hof kent verder ook betekenis toe aan de volgende gedragingen van ná de contractsluiting.
9.23.
[geïntimeerde] heeft de eerste termijn van € 20.000,- exclusief btw, € 24.200,- inclusief btw, rechtstreeks aan [appellante] gefactureerd via een ten name van HSM B.V. gestelde factuur (zie tussenarrest, 6.1 onder k). Rechtstreeks factureren door [geïntimeerde] aan [appellante] past bij een overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] . Daarentegen ligt rechtstreeks facturen door [geïntimeerde] aan [appellante] bepaald niet voor de hand als [import] de contractspartij van [appellante] zou zijn en [geïntimeerde] de onderaannemer van [import] .
9.24.
[appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 15 november 2014 in gebreke gesteld en bij brief van 24 juni 2015 heeft de advocaat [NAAM][appellante] de ontbinding ingeroepen van de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst en aanspraak gemaakt op terugbetaling van het door [appellante] aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 24.200,- (zie tussenarrest, 6.1 onder r en t). [geïntimeerde] heeft op die brieven niet gereageerd in de zin dat [appellante] daarmee bij haar contractspartij [import] moest zijn, integendeel. [geïntimeerde] , in de persoon van [getuige 4] , rept in reactie op de brief van 24 juni 2015 zelfs over een reconventionele vordering die ‘factoren hoger is dan de vordering’ (zie tussenarrest, 6.1 onder u). Ook schrijft hij in zijn reactie, kort gezegd, dat een schikking het meest efficiënt en effectief is, dat hij een voorstel daartoe met een passend bedrag naar zijn advocaat [NAAM], en dat de advocaat [NAAM]advocaat [NAAM][appellante] zal bespreken.
Ook dit een en ander is naar het oordeel van het hof een aanwijzing dat [appellante] inderdaad een overeenkomst met [geïntimeerde] had gesloten. [getuige 4] heeft als getuige over zijn reactie op de brief van 15 november 2014 verklaard dat hij niet weet waarom hij toen niet heeft geschreven dat [appellante] niet bij [geïntimeerde] moest zijn maar bij [import] . Over zijn reactie op de ontbindingsbrief heeft [getuige 4] verklaard dat hij zijn reactie onder tijdsdruk heeft geschreven en dat hij niet goed had uitgezocht hoe het juridisch in elkaar zat. Het hof acht dit echter niet een voldoende uitleg voor de handelwijze van [getuige 4] . Dit geldt temeer nu hij pas bijna een maand later op de ontbindingsbrief heeft gereageerd.
9.25.
Op grond van de hiervoor in 9.18 t/m 9.24 vermelde verklaringen en gedragingen, die het hof in onderling verband en samenhang beschouwt, concludeert het hof (met inachtneming van de hiervoor in 9.5 vermelde maatstaf) dat [appellante] voldoende feiten en omstandigheden heeft bewezen die de conclusie rechtvaardigen dat op of omstreeks
29 november 2013 tussen [appellante] en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand is gekomen voor de ontwikkeling en levering van een besturingssysteem (hardware en software) voor de door [appellante] ontwikkelde afvalpers. Weliswaar heeft het hof in het tussenarrest (rechtsoverweging 6.6) opgemerkt dat de overgelegde producties aanknopingspunten voor de stellingen van beide partijen bevatten, maar in het licht van het bijgebrachte getuigenbewijs is het hof van oordeel dat de aanknopingspunten in het voordeel van [geïntimeerde] onvoldoende zijn om tot een ander bewijsoordeel te komen.
9.26.
Nu vast is komen te staan dat [appellante] een overeenkomst met [geïntimeerde] heeft gesloten, slaagt grief I.
Tekortschieten [geïntimeerde] ?/Grief II
9.27.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met [appellante] gesloten overeenkomst.
9.28.
[appellante] stelt zich allereerst op het standpunt dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] het besturingssysteem binnen twee maanden zou leveren ofwel uiterlijk op
1 februari 2014 ( [appellante] noemt in haar processtukken overigens ook een paar keer 31 januari 2014 als uiterste datum). [appellante] verwijst daartoe naar vermeldingen over de doorlooptijd in de offerte van [import] en het stuk met ‘Contract details’. Verder beroept zij zich op een mondelinge afspraak. [appellante] stelt in dit verband voorts het volgende. [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting om op 1 februari 2014 een werkend besturingssysteem aan [appellante] te leveren. Nu zij op die datum niet aan die verplichting had voldaan, was nakoming vanaf dat moment blijvend onmogelijk. [geïntimeerde] kon immers niet meer voldoen aan haar verplichting om op die datum een deugdelijk systeem te leveren. Daarom was geen (naar het hof begrijpt:) verzuim vereist voor ontbinding van de overeenkomst door [appellante] en het vorderen van schadevergoeding. Voor zover wel verzuim was vereist, geldt dat [geïntimeerde] op 1 februari 2014 zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt omdat sprake is van een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 onder a BW, aldus [appellante] .
9.29.
[geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist. Zij betoogt onder meer dat er geen contractuele verplichting bestond om het besturingssysteem binnen twee maanden te leveren en dat alleen is gesproken over een inschatting van de doorlooptijd.
9.30.
Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] op 1 februari 2014 in ieder geval nog geen besturingssysteem aan [appellante] had geleverd. Over de vraag of partijen een contractuele leveringstermijn zijn overeengekomen, overweegt het hof het volgende.
9.31.
De betekenis van een omstreden bepaling in een schriftelijke of mondelinge overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
9.32.
De overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] is mondeling gesloten. In de offerte van [import] en het stuk met ‘Contract details’, die vóór het sluiten van de overeenkomst naar [appellante] zijn gestuurd, staat over de doorlooptijd vermeld:
In de offerte:
‘Inschatting doorlooptijd 6 weken (+/- 2 weken)’
In de Contract details onder het kopje ‘doorlooptijd’:
‘Inschatting looptijd +/- 2 maanden na start’
9.33.
Deze teksten ondersteunen niet het standpunt van [appellante] dat een leveringstermijn van twee maanden is overeengekomen. Integendeel, er wordt slechts gesproken over een
inschatting
van de (door)looptijd. [appellante] heeft er op gewezen dat [geïntimeerde] wist dat [appellante] uiterlijk op 1 februari 2014 haar afvalperssystemen, voorzien van het besturingssysteem, moest leveren aan haar klanten. Dit is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende om te kunnen aannemen dat [appellante] er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst verplicht was om het besturingssysteem uiterlijk op die datum aan [appellante] te leveren. Hetzelfde geldt voor een e-mail van [geïntimeerde] van 12 december 2013 waarin [geïntimeerde] onder meer het volgende heeft geschreven:
‘Gezien de X-mas drukte in china zou de doorlooptijd iets meer kunnen zijn (max enkele dagen). (…) Aanpak is dat we de kernonderdelen eind januari af willen hebben. Kerst e.d. valt er tussen uit qua doorlooptijd dus wordt krap dag.’
Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, kan het hof uit deze e-mail niet meer afleiden dan een streven van [geïntimeerde] om de kernonderdelen eind januari af te hebben. Bovendien meldt [geïntimeerde] in de e-mail dat het qua doorlooptijd krap wordt.
Het hof gaat voorts als onvoldoende feitelijk onderbouwd voorbij aan de stelling van [appellante] dat een mondelinge afspraak is gemaakt om het besturingssysteem uiterlijk 1 februari 2014 te leveren. [appellante] heeft niet gesteld wanneer en met wie die afspraak is gemaakt, terwijl dat wel op haar weg had gelegen in het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer.
9.34.
Op grond van het voorgaande gaat het hof ervan uit dat tussen partijen geen leveringstermijn van twee maanden is overeengekomen. Overigens kan er ook niet van worden uitgegaan dat als een dergelijke termijn wel zou zijn overeengekomen, dit een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 onder a BW zou zijn waardoor het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden op 1 februari 2014. Uit de offerte van [import] en het stuk met ‘Contract details’ blijkt juist dat de aldaar genoemde termijn geen fataal karakter had, nu daarin met zoveel woorden wordt gesproken over een
inschatting
van de (door)looptijd. Daarbij komt dat niet althans onvoldoende onderbouwd is gesteld dat partijen in zodanige bewoordingen over levering vóór of op 1 februari 2014 hebben gesproken dat [geïntimeerde] wel moest begrijpen dat – zo al sprake was van een termijn – die termijn een fataal karakter had.
9.35.
De conclusie luidt dat [geïntimeerde] niet verplicht was om het besturingssysteem uiterlijk op 1 februari 2014 aan [appellante] te leveren, laat staan dat zij ter zake in verzuim was. Het enkele feit dat [geïntimeerde] op 1 februari 2014 nog geen besturingssysteem aan [appellante] had geleverd, kan er dan ook niet toe leiden dat [appellante] toen bevoegd is geworden om de overeenkomst te ontbinden en evenmin dat zij een recht op schadevergoeding heeft gekregen.
9.36.
[appellante] stelt dat zij [geïntimeerde] na 1 februari 2014 meerdere keren de kans heeft geboden om alsnog na te komen en het besturingssysteem verder te ontwikkelen. Volgens [appellante] is [geïntimeerde] daarna echter tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting om een werkend besturingssysteem aan [appellante] te leveren. Het hof overweegt hierover als volgt.
9.37.
Vaststaat dat [geïntimeerde] op 5 juni 2014 een printplaat en een niveausensor aan [appellante] heeft geleverd. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] hiermee echter geen werkend besturingssysteem geleverd. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist. Zij heeft daarbij verwezen naar een testrapport van ing. [deskundige] , een e-mail van [getuige 3] en een screenshot (producties 10 t/m 12 bij conclusie van antwoord) en naar een USB-stick met daarop twee filmpjes. Deze USB-stick bevindt zich echter niet in het aan het hof overgelegde procesdossier. [appellante] heeft gemotiveerd betwist dat uit een en ander blijkt dat een werkend systeem is geleverd. Verder verwijt [appellante] [geïntimeerde] in dit verband onder meer dat geen bijbehorende software of broncode was aangeleverd en ook geen handleiding was bijgevoegd. Daartegenover heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellante] op eenvoudige wijze de betreffende broncode, updates, handleidingen e.d. kon downloaden van de digitale opslagplaats (repository) op het internet: [internetsite] IP-adress [IP-adres] en administrator: [administrator] .
9.38.
Het hof acht op dit punt een deskundigenonderzoek noodzakelijk. Daarbij is van belang dat [getuige 1] tijdens het pleidooi heeft verklaard dat [appellante] de printplaat en niveausensor nog steeds in haar bezit heeft en dat die door een deskundige kunnen worden onderzocht.
9.39.
Het hof is, mede gelet op het financiële belang van deze zaak, voornemens om één deskundige te benoemen. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:
Voldoen de door [geïntimeerde] aan [appellante] geleverde printplaat en niveausensor aan de specificaties uit de offerte van [import] aan [appellante] van 6 november 2013 en aan de specificaties uit het stuk met ‘Contract details’ dat [geïntimeerde] op 28 november 2013 naar [appellante] heeft gestuurd? (zie producties 2 en 4 bij inleidende dagvaarding) Het gaat daarbij om de specificaties die zien op de ontwikkeling van een besturingssysteem (hardware en software) voor de afvalpers van [appellante] , en niet op eventuele specificaties die betrekking hebben op de installatie van dat systeem in (een kast voor) de afvalpers.
Zo nee, op welke onderdelen is niet voldaan aan de specificaties?
Het is het hof niet duidelijk of de benodigde software op de printplaat staat of dat in verband hiermee de – volgens [geïntimeerde] alsnog te downloaden – broncode e.d. volstaan. Kunt u hierop een toelichting geven?
Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
9.40.
Partijen kunnen zich bij akte gelijktijdig uitlaten over de deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. Voor enig ander doel zijn deze aktes niet bestemd. Het hof is voornemens om op grond van artikel 195 Rv de kosten van de deskundige voorshands ten laste van [appellante] te brengen als eisende partij.
Reeds nu voor alsdan/Verzuim [geïntimeerde] / Schadevergoeding
9.41.
Het hof overweegt verder om praktische redenen alvast het volgende voor het geval zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] ook na 1 februari 2014 geen werkend besturingssysteem (hardware en software) aan [appellante] heeft geleverd en aldus tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verplichting uit de overeenkomst.
9.42.
De vraag is dan of [appellante] recht heeft op vergoeding van schade die zij door die tekortkoming heeft geleden. Daarvoor is vereist dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt met de nakoming van haar verplichting om een werkend besturingssysteem aan [appellante] te leveren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ook [appellante] ervan uitgaat dat verzuim is vereist voor de door haar gevorderde schadevergoeding.
9.43.
[appellante] stelt in de eerste plaats dat zij [geïntimeerde] bij e-mail van 13 mei 2014 in gebreke heeft gesteld waarna zij op 18 mei 2014 in verzuim is geraakt. [geïntimeerde] heeft daartegen ingebracht dat de e-mail is gericht aan [import] en niet specifiek aan [geïntimeerde] . Het hof overweegt hierover als volgt. Weliswaar is de e-mail niet alleen naar [import] maar ook naar [geïntimeerde] gestuurd, maar dat neemt niet weg dat in de e-mail alleen ‘ [roepnaam] ’ wordt aangeschreven, waarmee kennelijk de heer [getuige 3] van [import] wordt bedoeld. In het licht hiervan kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] bij die e-mail in gebreke is gesteld en vervolgens op 18 mei 2014 in verzuim is geraakt. Het hof betrekt daarbij dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] die e-mail heeft opgevat als een aan haar gerichte ingebrekestelling en dat [appellante] daarop heeft vertrouwd.
9.44.
[appellante] stelt in de tweede plaats dat zij [geïntimeerde] in gebreke heeft gesteld bij e-mail van 28 mei 2014 door haar daarbij de kans te geven te geven om uiterlijk op 2 juni 2014 na te komen. [appellante] heeft daaraan toegevoegd dat het verzuim op 5 juni 2014 is ingetreden, omdat [geïntimeerde] ervan op de hoogte was dat als het besturingssysteem op 5 juni 2014 niet gereed zou zijn, het project alsnog zou worden gestaakt.
9.45.
Als onbetwist staat vast dat de e-mail van 28 mei 2014 niet aan [geïntimeerde] maar aan [import] is gericht. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat die e-mail ook naar [geïntimeerde] is gestuurd, kan er niet van worden uitgegaan dat zij daarbij in gebreke is gesteld. Het feit [geïntimeerde] ervan op de hoogte was dat [appellante] het project zou staken als het systeem op 5 juni 2014 niet gereed zou zijn, acht het hof onvoldoende om te concluderen dat [appellante] op die datum in verzuim is geraakt. Het hof betrekt bij dit oordeel tevens dat gesteld noch gebleken is dat [import] ter zake van deze of voorgaande ingebrekestellingen namens of ten behoeve van [geïntimeerde] is opgetreden.
9.46.
Tot slot heeft [appellante] gesteld dat zij [geïntimeerde] bij brief van 15 november 2014 in gebreke heeft gesteld en nakoming door [geïntimeerde] binnen de daarin gestelde termijn van zeven dagen is uitgebleven, zodat zij op 22 november 2014 in verzuim is geraakt. [geïntimeerde] heeft daartegen onvoldoende verweer gevoerd. Het betoog van [geïntimeerde] over een aan [import] gerichte ingebrekestelling kan in ieder geval geen hout snijden, omdat [geïntimeerde] daarbij het oog heeft op een e-mail van 13 november 2014 (cva, prod. 19) en niet op de brief van 15 november 2014 waar het hier om gaat. Bovendien heeft [geïntimeerde] bevestigd dat zij, na een gesprek op 14 november 2014, vervolgens door [appellante] in gebreke is gesteld (cva, nr. 52). Dat [appellante] op 14 november 2014 geen gebruik zou hebben gemaakt van een aanbod van [geïntimeerde] om een werkend besturingssysteem te testen, kan er niet aan afdoen dat vervolgens na de ingebrekestelling van 15 november 2014 nakoming binnen de daarin gestelde termijn is uitgebleven.
9.47.
De conclusie luidt dat – als zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] met de op 5 juni 2014 geleverde printplaat en sensor niet heeft voldaan aan haar verplichting uit de overeenkomst om een (werkend) besturingssysteem (hardware en software) voor de afvalpers van [appellante] te ontwikkelen en te leveren – [geïntimeerde] ter zake op 22 november 2014 in verzuim is geraakt.
9.48.
Het voorgaande brengt mee dat, als komt vast te staan dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van voormelde verplichting, [appellante] terecht de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] dan recht heeft op terugbetaling van het door haar, via HSM B.V., aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van
€ 24.200,-. Daarnaast heeft [appellante] dan in beginsel recht op schadevergoeding.
9.49.
[appellante] vordert in hoger beroep een schadevergoeding van € 15.733,31 (de primaire schadevergoedingsvordering, zie tussenarrest, 6.3.1). Het gaat daarbij om schade die [appellante] stelt te hebben geleden als gevolg van de vermeende tekortkoming. Hiervoor geldt dat [appellante] geen aanspraak kan maken op vergoeding van schade die zij heeft geleden vóór
22 november 2014, omdat [geïntimeerde] toen pas in verzuim is geraakt met de nakoming van haar verplichting. De gevorderde schadevergoeding heeft kennelijk echter grotendeels betrekking op schade die vóór die datum zou zijn geleden en die dus niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof overweegt daartoe als volgt.
9.50.
De gevorderde schadevergoeding van € 15.733,31 ziet op kosten die [appellante] stelt te hebben gemaakt in 2014 doordat zij HSM [vestigingsplaats] B.V. (hierna: HSM [vestigingsplaats] ) heeft ingeschakeld voor het verhelpen van storingen aan het oude besturingssysteem van [naam] c.q. op herstelkosten van dat systeem. Volgens [appellante] had zij die kosten niet hoeven te maken als [geïntimeerde] conform afspraak een nieuw besturingssysteem had ontwikkeld en geleverd aan [appellante] . [appellante] heeft onder verwijzing naar door haar overgelegde facturen (productie 26 bij inleidende dagvaarding) gesteld dat HSM [vestigingsplaats] die kosten aan [appellante] heeft gefactureerd in de periode van 24 december 2013 tot en met 28 november 2014.
9.51.
Het hof gaat er vooralsnog van uit dat – met uitzondering van de factuur van
3 december 2014 – alle andere facturen van HSM [vestigingsplaats] volledig betrekking hebben op schade [appellante] heeft geleden vóór 22 november 2014 en die dus niet voor vergoeding in aanmerking komen. Deze facturen dateren van (ver) vóór die datum en lijken volgens de in de omschrijving genoemde data betrekking te hebben op werkzaamheden die HSM [vestigingsplaats] eerder heeft verricht. [appellante] kan zich te zijner tijd bij memorie na deskundigenbericht uitlaten over dit voorlopig oordeel van het hof, waarna [geïntimeerde] hierop in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht zal mogen reageren.
9.52.
Wat betreft de factuur van HSM [vestigingsplaats] van 3 december 2014 ad € 369,17 wordt [appellante] verzocht om te zijner tijd in haar memorie na deskundigenbericht toe te lichten, zo mogelijk onder overlegging van stukken, of en zo ja tot welk bedrag die factuur betrekking heeft op werkzaamheden die HSM [vestigingsplaats] heeft verricht vanaf 22 november 2014. Uiteraard zal [appellante] ook hierop in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht mogen reageren.
9.53.
Het hof wijst partijen ten slotte op het volgende. Als zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om een werkend besturingssysteem aan [appellante] te leveren, dan dient [geïntimeerde] in ieder geval het door [appellante] betaalde bedrag van € 24.200,- (inclusief btw) aan haar terug te betalen (zie hierboven 9.48). Verder is [geïntimeerde] dan verplicht tot het betalen van schadevergoeding, maar mogelijk is dit slechts een gering bedrag van hooguit € 369,17 (inclusief btw) (zie hierboven 9.48 t/m 9.52). Gelet op voormeld financieel belang en de kosten die gemoeid zijn met een deskundigenonderzoek en met het voortzetten van de procedure, en de voor beide partijen onzekere uitkomst van de procedure, geeft het hof partijen in overweging om te bezien of zij alsnog een schikking met elkaar kunnen bereiken.
9.54.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden in afwachting van de aktes van partijen over het deskundigenonderzoek.
10
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 30 juni 2020 voor akte aan de zijde van beide partijen met het hiervoor in 9.40 vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, D.A.E.M. Hulskes en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2020.
griffier					rolraadsheer