ECLI:NL:GHARL:2020:2131
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.194.554
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4149716)
arrest van 10 maart 2020
in de zaak van
1
[appellant1] ,
wonende te [A] ,
2.
[appellant2]
,
wonende te [B] ,
3.
[appellant3]
,
wonende te [C] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna: [de huurders] c.s.,
advocaat: mr. J.L. Oudshoorn,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [D] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [de verhuurder] ,
advocaat: mr. G.J. Scholten.
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 augustus 2017 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit de meervoudige comparitie van partijen op 9 mei 2018, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. Aan het einde van de comparitie hebben partijen afspraken gemaakt aan de hand waarvan zij een definitieve regeling zouden treffen. Ter rolle van 19 februari 2019 hebben [de huurders] c.s. echter arrest gevraagd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis van 16 maart 2016.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
In de kern gaat het om het volgende. [de huurders] c.s. huren met ingang van 1 maart 2004 van [de verhuurder] de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] 99 te [E] tegen een huurprijs van - in 2016 - € 1.725 per maand. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, tot en met 1 maart 2014. Zij is nadien voortgezet voor periodes van telkens 5 jaar. Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als cafébedrijf. [de huurders] c.s. hebben het gehuurde met instemming van [de verhuurder] steeds onderverhuurd. Vanaf 1 april 2014 heeft [de onderhuurder] als onderhuurder in het gehuurde het café [naam café] geëxploiteerd. Op de eerste etage van het gebouw bevindt zich een bovenwoning ( [a-straat 1] 99bis) die [de verhuurder] aan derden heeft verhuurd. Omdat het vanuit het café afkomstige geluid in met name de bovenwoning de geldende normen overschreed, hebben B&W van Utrecht bij besluit van 1 juli 2014 maatwerkvoorschriften, zoals bedoeld in artikel 2.20 lid 5 van het Activiteitenbesluit milieubeheer vastgesteld ter beperking van het geluid vanuit het café. De voorschriften hielden in dat het volume van de muziekinstallatie zodanig werd beperkt dat het geluidsniveau in de caféruimte niet meer bedroeg dan 69 dB(A) in de dagperiode, 64 dB(A) in de avondperiode en 59 dB(A) in de nachtperiode.
3.2
[de huurders] c.s. hebben, voor zover in hoger beroep nog van belang, in deze procedure gevorderd dat [de verhuurder] wordt veroordeeld om zodanige akoestische en bouwkundige aanpassingen aan te brengen, dat bij een geluidsniveau in de caféruimte van 80 dB(A) de krachtens het Activiteitenbesluit milieubeheer geldende geluidsnormen niet meer worden overschreden, een en ander op verbeurte van dwangsommen, en tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die zij hebben geleden omdat de exploitatie van het café werd beperkt door de gebrekkige geluidsisolatie, een verklaring voor recht dat [de huurders] c.s. recht hebben op vermindering van de huurprijs gedurende de periode dat de gebrekkige geluidsisolatie niet is verholpen en ten slotte veroordeling van [de verhuurder] in de proceskosten. De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 maart 2016 overwogen dat met betrekking tot de geluidsisolatie niet van een gebrek sprake is en de daarop ziende vordering afgewezen. [de huurders] c.s. zijn onder aanvoering van 3 grieven van het vonnis in hoger beroep gekomen en hebben hun eis op twee punten gewijzigd. In de eerste plaats vorderen zij subsidiair dat [de verhuurder] aanpassingen verricht, zodat bij een door het Hof nader te bepalen binnengeluidsniveau hoger dan 59 dB(A) de geldende normen voor geluidsoverlast niet worden overschreden. In de tweede plaats vorderen zij de kosten voor het opstellen van een akoestisch rapport van € 1.028,50.
3.3
[de huurders] c.s. stellen dat de geluidsisolatie van de caféruimte zo slecht is, dat er sprake is van een gebrek van het gehuurde, zoals bedoeld in artikel 7:204 BW. De bedrijfsvoering wordt vooral gehinderd door de geluidsbegrenzing in de caféruimte tot 59 dB(A) in de nachtperiode. Volgens hen kan er in die periode feitelijk geen muziek ten gehore worden gebracht. Dat betekent dat veel gasten na 23:00 uur vertrekken naar andere cafés. Eerst de huurder van [de huurders] c.s. (mei 2014) en later [de huurders] c.s. zelf (mei 2015) hebben onderzoek laten uitvoeren door Know How Acoustics, die heeft aangegeven dat een binnenniveau van ten hoogste 59 dB(A) niet past bij het karakter van café [naam café] . Verder heeft Know How Acoustics aangegeven dat in het café een maximaal toelaatbaar muziekniveau tussen de 70 en 80 dB(A) bereikt kan worden, wat past bij een rustig café met sfeermuziek tot een normaal café waar op korte afstand van elkaar met stemverheffing gesproken kan worden (p. 3 van het advies van 12 mei 2015). Ter ondersteuning van hun stellingen verwijzen [de huurders] c.s. naar een tabel met indicatieve waarden voor geluid, uitgesplitst naar bedrijfstype, uit de brochure “Activi
teitenbesluit Horeca” van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu die er als volgt uitziet:
3.4
In de loop van de procedure heeft [de verhuurder] de spouw van de vloer tussen het café en de bovenwoning gevuld met cellulose vlokken. Verder is het mechanische ventilatiesysteem gewijzigd en is de uitlaat aan de zijgevel voorzien van een geluiddemper. Voorts is in de loop van 2015 de bovenwoning leeggekomen. Omdat [de verhuurder] toen het voornemen had de bovenwoning niet meer te verhuren of alleen te verhuren als bedrijfswoning bij het café, heeft hij omstreeks oktober 2016 Know How Acoustics opdracht gegeven te onderzoeken tot welke gevolgen deze wijzigingen leiden wat het toelaatbaar geluidsniveau in de caféruimte betreft. Know How Acoustics is in haar rapport van 16 oktober 2016 tot de conclusie gekomen dat, omdat de op de eerste verdieping boven het café gelegen bovenwoning dan niet meer maatgevend is (maar de woning [a-straat 1] 97 bis), het maximaal toelaatbare geluidsniveau in de caféruimte dan kan worden verhoogd tot 83 dB(A) in de dagperiode, 78 dB(A) in de avondperiode en 73 dB(A) in de nachtperiode. Op 1 november 2016 heeft Know How Acoustics in samenwerking met Lightit de geluidsbegrenzer afgesteld op 84 dB(A) in de dagperiode, 79 dB(A) in de avondperiode en 74 dB(A) in de nachtperiode. De Regionale Uitvoeringsdienst Utrecht heeft bij e-mail van 23 maart 2017 bericht dat een nieuw maatwerkbesluit zal worden genomen op basis van een geluidsniveau van 74 dB(A) gedurende de nachtperiode, met de woning aan de [b-straat] 63 als maatgevend. Tijdens de comparitie van partijen op 9 mei 2018 bleek dat [de verhuurder] de bovenwoning op de eerste verdieping weer opnieuw had verhuurd.
3.5
Het hof is van oordeel dat er sprake is van een gebrek aan het gehuurde, omdat het maximaal toegestane geluidsniveau in de caféruimte gedurende de nachtperiode is begrensd tot een waarde onder 80 dB(A), de bovenwaarde voor een rustig bruin café. [de verhuurder] heeft zelf aangegeven dat partijen geen afspraken hebben gemaakt over het soort café dat [de huurders] c.s. zouden mogen exploiteren in het gehuurde. [de huurders] c.s. mochten daarom verwachten dat zij een café konden exploiteren met een normaal, gemiddeld geluidsniveau in de caféruimte en dat zij of hun onderhuurder niet zouden worden geconfronteerd met voorschriften die hen wezenlijk zouden beperken in hun bedrijfsvoering gedurende de nachtperiode. Dat [de huurders] c.s. hebben opgemerkt dat de caféruimte die zij huurden een buurtcafé was, kan niet worden gezien als een erkenning dat zij wisten of behoorden te weten dat de toegestane geluidsemissie vanuit het café in zo sterke mate beperkt was. Daarvoor heeft het woord “buurtcafé” een te weinig vastomlijnde betekenis. Zoals uit de in 3.3 weergegeven tabel van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu blijkt, loopt het geluid in de caféruimte van een rustig, bruin café al op tot 75-80 dB(A). Know How Acoustics, de adviseur die eerst door [de huurders] c.s. en vervolgens door [de verhuurder] is ingeschakeld, heeft opgemerkt dat in een normaal café een geluidsniveau van 80 dB(A) wordt gerealiseerd. Uitgaande van een maximaal toegestaan geluidsniveau in de caféruimte van 59 dB(A) bij bewoning van de bovenwoning blijft het maximum ver achter bij wat [de huurders] c.s. mochten verwachten. Uitgaande van een maximaal toegestaan geluidsniveau van 74 dB(A) is er nog steeds sprake van een afwijking van wat [de huurders] c.s. mochten verwachten die van voldoende gewicht is, zodat ook die situatie kwalificeert als een gebrek aan het gehuurde.
3.6
[de verhuurder] heeft aangevoerd dat van hem niet kan worden gevergd zodanige isolatie aan te brengen dat gedurende de nachtperiode een geluidsniveau in de caféruimte van 80 dB(A) kan worden gerealiseerd. Het hof volgt [de verhuurder] hierin niet. Zijn adviseur ing. [F] heeft in diens advies van 25 augustus 2017 immers een aantal mogelijkheden tot aanpassing van het gebouw geschetst om zo’n binnenniveau te halen, ervan uitgaande dat de bovenwoning niet wordt verhuurd of in gebruik wordt gegeven als bedrijfsruimte bij het café.
3.7
[de verhuurder] heeft tijdens de comparitie van partijen op 9 mei 2018 aangevoerd dat [de huurders] c.s. op grond van artikel 2.5.2 van de op de huurovereenkomst van toepassing zijnde Algemene Bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW van 29 februari 1996 (hierna: de Algemene Bepalingen) de kosten dienen te dragen van de aanpassingen aan het gebouw. Ook dit verweer slaagt niet. Het verweer is pas bij comparitie van partijen gevoerd. De tweeconclusieregel brengt mee dat [de verhuurder] dit verweer uiterlijk bij memorie van antwoord had moeten aanvoeren. De uitzonderingen op de tweeconclusieregel doen zich niet voor; dat is ook niet gesteld door [de verhuurder] . [de verhuurder] komt daarom te laat met dit argument. In de tweede plaats gaat dat artikel over wijzigingen aan het gehuurde in verband met het verkrijgen van door de huurder aangevraagde vergunningen of ontheffingen, welke wijzigingen dan voor rekening van huurder komen. Daarvan is hier geen sprake. [de verhuurder] heeft daarom dit verweer ook onvoldoende uitgewerkt.
3.8
Het voorgaande brengt mee dat de vordering tot het nemen van zodanige maatregelen, daaronder begrepen het aanbrengen van aanpassingen aan het gehuurde en/of het gebouw waarvan het gehuurde deel uitmaakt, dat bij een geluidsniveau in de caféruimte van 80 dB(A) de geluidsnormen van het Activiteitenbesluit milieubeheer niet meer worden overschreden, zal worden toegewezen. Deze verplichting zal moeten zijn uitgevoerd binnen 6 maanden na betekening van dit arrest. Uit het rapport van ing. [F] blijkt dat [de verhuurder] het nodige onderzoek moet doen alvorens de noodzakelijke akoestische maatregelen te kunnen treffen. Daarom wordt voor een ruimere termijn gekozen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd, zoals in het dictum vermeld. Ter comparitie is namens [de verhuurder] verklaard dat de huurder aan het einde van de maand (mei 2018) de bovenwoning zou ontruimen en dat het niet de bedoeling was dat de bovenwoning opnieuw zou worden verhuurd. Het hof gaat er daarom van uit dat de bovenwoning thans leeg staat of mogelijk als bedrijfswoning in gebruik is en dat het voor [de verhuurder] daarom niet onmogelijk is om aan de veroordeling te voldoen. Als de bovenwoning inmiddels toch weer aan een derde is verhuurd, is dat een omstandigheid die voor rekening komt van [de verhuurder] .
3.9
De verklaring voor recht dat [de verhuurder] aansprakelijk is voor de schade die [de huurders] c.s. hebben geleden ten gevolge van het gebrek aan het gehuurde, zal worden afgewezen. [de verhuurder] heeft zich beroepen op artikel 6 leden 5 en 6 van de Algemene Bepalingen, waarin zijn aansprakelijkheid voor schade van [de huurders] c.s. ten gevolge van gebreken aan het gehuurde is beperkt tot gevallen van grove schuld en ernstige nalatigheid van [de verhuurder] . Naar het oordeel van het hof gaat het in dit geval om de exoneratie in lid 6. Dat artikellid sluit aansprakelijkheid voor bedrijfsschade uit en het is deze schade die [de huurders] c.s. vorderen. [de huurders] c.s. vorderen immers vergoeding van schade die zij lijden, omdat [de onderhuurder] hen aansprakelijk houdt voor de door hem gemaakte kosten en geleden omzetschade en verder schade die zij zelf hebben geleden omdat enerzijds [de onderhuurder] de huur en de afdracht van de opbrengst van de speelautomaten deels onbetaald heeft gelaten en anderzijds door een tegenvallende omzet, nadat de onderhuurovereenkomst met [de onderhuurder] was geëindigd en [de huurders] c.s. het gehuurde zelf zijn gaan exploiteren. Deze schade is te beschouwen als bedrijfsschade in de zin van artikel 6 lid 6 van de Algemene Bepalingen. Het hof volgt [de huurders] c.s. niet waar zij aanvoeren dat de exoneratie slechts door derden veroorzaakte bedrijfsschade betreft. Die beperking is niet te lezen in lid 6. Anders dan [de huurders] c.s. hebben gesteld in nr. 35 van de memorie van grieven, is van grove schuld of ernstige nalatigheid geen sprake. [de verhuurder] heeft een aantal malen onderzoek laten doen naar de omvang van de geluidsoverlast en heeft een aantal isolerende maatregelen genomen en de bovenwoning leeg gelaten. Dat het gebrek hiermee weliswaar gedeeltelijk maar – uitgaande van de hiervoor in r.o. 3.5 door het Hof vastgestelde norm - niet afdoende is verholpen, kan [de verhuurder] worden verweten.. Van grove schuld of ernstige nalatigheid is echter geen sprake. Het beroep op het onredelijk bezwarende karakter van artikel 6 lid 6 Algemene Bepalingen gaat ten slotte ook niet op. Een uitsluiting voor bedrijfsschade is niet ongebruikelijk in overeenkomsten tussen ondernemers. De omstandigheid dat [de huurders] c.s. gedurende de periode dat het gebrek voortduurt korting op de huursom krijgt (zie de hierna volgende rechtsoverweging), brengt verder mee dat de gevolgen van de uitsluiting van de aansprakelijkheid voor bedrijfsschade minder zwaar drukken op [de huurders] c.s.
3.10
Verder zal de vordering tot verklaring voor recht ter zake van de huurverlaging worden toegewezen, zij het tot een lager percentage dan gevorderd. De beperkingen met betrekking tot het geluidsniveau zijn van voldoende gewicht om een dergelijke maatregel te rechtvaardigen. Het hof acht, mede in aanmerking nemende dat – naar [de huurders] c.s onweersproken hebben gesteld – sprake is van een nachtvergunning, een vermindering van de huurprijs met 25% redelijk over de periode dat de begrenzing van de geluidsapparatuur stond ingesteld op 59 dB(A) voor de nachtperiode en op 10% over de periode dat zij stond ingesteld op 74 dB(A). Deze korting komt bovenop de korting van 5% die de kantonrechter in punt 5.3 van het dictum van het vonnis van 16 maart 2016 heeft vastgesteld ter zake van het gebrek aan de ventilatie, voor zover de gebreken gelijktijdig (hebben) bestaan. [de verhuurder] heeft aangevoerd dat de huur sinds 2004 ongewijzigd is gebleven en niet is geïndexeerd en dat daarom de huurverlaging beperkt zou moeten zijn. Het hof honoreert dit verweer niet, omdat het in dit verband voor [de verhuurder] risico komt dat hij heeft afgezien van het jaarlijks indexeren van de huurprijs, waartoe hij op grond van artikel 4.3 van de huurovereenkomst wel gerechtigd was. Van enige afspraak tussen partijen ter zake van het afzien van de indexering blijkt niets, laat staan dat sprake zou zijn van een afspraak in die zin dat dit een compensatie zou zijn voor verminderd huurgenot. Het hof laat evenals de kantonrechter heeft gedaan, de korting ingaan op 8 juli 2014. Vanaf dat moment was [de verhuurder] in ieder geval op de hoogte van het gebrek. Anders dan [de verhuurder] heeft betoogd (en voor zover zulks al relevant zou zijn), blijkt uit het dossier dat partijen in de maanden nadien regelmatig contact hebben gehad over de geluidsproblematiek. Er is daarom geen reden om de verlaging op een later tijdstip te laten ingaan.
3.11
Concreet betekent dit dat de huur met 25% wordt verlaagd over de periode van 8 juli 2014 tot 1 november 2016, de dag waarop de begrenzer van de muziekinstallatie is ingesteld op 74 dB(A) voor de nachtperiode. Vanaf 1 november 2016 wordt de huur met 10% verlaagd. Tijdens de comparitie is gebleken dat [de verhuurder] de bovenwoning nadien opnieuw heeft verhuurd, volgens [de verhuurder] enkele maanden vóór de comparitie, die op 9 mei 2018 was, volgens [de huurders] c.s. al vanaf januari of februari 2018. Hieruit leidt het hof af dat de bovenwoning met ingang van 1 februari 2018 weer is verhuurd, wat betekent dat de huurverlaging vanaf dat moment weer 25% wordt en voortduurt zolang de bovenwoning anders dan als bedrijfswoning is verhuurd en de aanpassingen nog niet zijn uitgevoerd. Is op enig moment de bovenwoning weer leeg gekomen, dan daalt het kortingspercentage weer tot 10%, zolang de aanpassingen nog niet zijn uitgevoerd en zolang de bovenwoning hetzij leegstaat hetzij in gebruik is als bovenwoning bij het café.
3.12
[de huurders] c.s. vorderen vergoeding van de factuur van Know How Acoustics van € 1.028,50 van 2 juni 2014 aan [de onderhuurder] voor het in opdracht van [de onderhuurder] uitgevoerde onderzoek in mei 2014. Ter comparitie hebben [de huurders] c.s. verklaard dat zij [de onderhuurder] schadeloos hebben gesteld voor deze factuur. Het hof zal dit bedrag daarom toewijzen als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 10 november 2016 (in de memorie van grieven staat per vergissing 2015).
4
Slotsom
4.1
De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, voor zover het de afwijzing van de vordering ter zake van het maximaal toegestane geluidsniveau betreft.
4.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [de verhuurder] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de huurders] c.s. zullen worden vastgesteld op:
■ explootkosten	€ 	94,08
■
griffierecht	€ 	314,00
totaal verschotten	€	408,08, en
voor salaris advocaat [NAAM]:
2 punten x tarief II	€ 	2.148,00
4.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 16 maart 2016, voor zover daarin de vordering met betrekking tot het maximaal toegestane geluidsniveau is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [de verhuurder] tot het binnen 6 maanden na betekening van dit arrest aanbrengen van zodanige aanpassingen aan het gebouw aan de [a-straat 1] 99 te [E] dat bij een geluidsniveau in de caféruimte van 80 dB(A) de geluidsnormen van het Activiteitenbesluit milieubeheer, ook tijdens de nachtperiode, niet meer worden overschreden, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen van € 500 per dag dat hij met de nakoming van deze veroordeling in gebreke blijft, met een maximum van € 75.000;
veroordeelt [de verhuurder] tot betaling aan [de huurders] c.s. van € 1.028,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 november 2016;
verklaart voor recht dat de huurprijs wordt verlaagd met 25% vanaf 8 juli 2014 tot 1 november 2016 en met 10% vanaf 1 november 2016 tot 1 februari 2018; verklaart voorts voor recht dat de huurprijs wordt verlaagd met 25% vanaf 1 februari 2018, totdat het in 3.5 omschreven gebrek is verholpen, met dien verstande dat de verlaging 10% wordt over de periode dat de bovenwoning op de eerste etage van de [a-straat 1] 99bis te [E] hetzij leegstaat hetzij in gebruik is als bedrijfswoning bij het café;
veroordeelt [de verhuurder] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [de huurders] c.s. vastgesteld op € 404,08 voor verschotten en op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
veroordeelt [de verhuurder] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [de verhuurder] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
wijst af het anders of meer gevorderde;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, J. van de Merwe en M.F.A. Evers, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2020.