ECLI:NL:GHARL:2020:3270
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.187.149
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 4206246)
arrest van 21 april 2020
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [A] ,
2.
[appellante]
,
wonende te [B] ,
appellanten, tevens verweerders in het incident,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: [appellanten] c.s.,
advocaat: mr. F.E. Boonstra,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IDM Financieringen B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde, tevens eiseres in het incident,
hierna: IDM,
advocaat: mr. V.H. Affourtit,
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 12 april 2016, 26 februari 2019, 14 mei 2019, 9 juli 2019 en 27 augustus 2019 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte uitlating en overlegging producties van IDM,
- de antwoordakte van [appellanten] c.s.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken (aanvullend) voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
Het hof blijft bij de inhoud van de in r.o. 1.1 vermelde arresten.
Bij tussenarrest van 27 augustus 2019 heeft het hof in het incident op grond van artikel 225 Rv geoordeeld dat de procedure zal worden voortgezet tussen [appellanten] c.s. als appellanten en IDM als geïntimeerde. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor akte uitlating door IDM ten aanzien van hetgeen onder 4.17 van het arrest van 26 februari 2019 is overwogen en het heeft IDM in de kosten van de genomen nadere aktes in het incident veroordeeld en de overige kosten van het incident gereserveerd.
2.2
In r.o. 4.16 van het arrest van 26 februari 2019 heeft het hof geoordeeld dat het eenzijdig wijzigingsbeding in artikel 3, onder b, van de AV een oneerlijk karakter draagt en op grond van artikel 6:233, onder a, BW voor vernietiging in aanmerking komt. In r.o. 4.17 van het arrest heeft het hof geoordeeld dat het buiten toepassing laten van het rentewijzigingsbeding er niet toe leidt dat de overeenkomst niet kan worden voortgezet, omdat partijen bij het sluiten van de overeenkomst een kredietvergoeding zijn overeengekomen van 9,9%. Het wegvallen van het eenzijdig wijzigingsbeding brengt volgens het hof mee dat – tenzij partijen anders overeenkomen – dit percentage ongewijzigd in stand blijft en dat de kredietvergoeding met inachtneming van dit percentage van dag tot dag wordt berekend over het uitstaande saldo en maandelijks wordt afgeboekt. Het hof heeft (de rechtsvoorgangster van) IDM in de gelegenheid gesteld om met inachtneming daarvan haar stellingen aan te passen en haar vordering opnieuw te berekenen en bij akte toe te lichten. Het hof heeft [appellanten] c.s. in de gelegenheid gesteld om bij antwoordakte te reageren, waarbij zij zich er ook over heeft kunnen uitlaten of zij zich ertegen verzetten dat het hof het eenzijdig wijzigingsbeding buiten toepassing laat.
Ontoelaatbare verrassingsbeslissing?
2.3
In haar akte heeft IDM zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat zij nooit in de gelegenheid is gesteld om zich uit te laten over het al dan niet onredelijk bezwarende karakter van het rentewijzigingsbeding en dat het processuele debat zich ook nooit op het al dan niet onredelijke karakter van het rentewijzigingsbeding heeft gericht. Het hof leest volgens IDM ten onrechte in grief 1 van [appellanten] c.s. de stelling dat er sprake zou zijn van een onredelijk bezwarend beding. In eerste aanleg noch in hoger beroep hebben [appellanten] c.s. de woorden “onredelijk bezwarend”, “oneerlijk” of artikel “6:233 BW” gebruikt. Gelet daarop is het oordeel van het hof volgens IDM zodanig verrassend dat dit oordeel ontoelaatbaar is, nu het in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor tot stand is gekomen. Volgens IDM is er geen sprake van een onredelijk bezwarend beding en zij verzoekt het hof om terug te komen op zijn beslissing.
2.4
Het hof verwerpt de stelling van IDM dat sprake is van een ontoelaatbare
verrassingsbeslissing. Zoals IDM zelf ook al opmerkt heeft het hof grief 1 zo uitgelegd en begrepen dat [appellanten] c.s. zich erop hebben beroepen dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding. In r.o. 4.4 van het tussenarrest van 26 februari 2019 heeft het hof zijn uitleg als volgt gemotiveerd:
“Het hof leest in de stellingen van [appellanten] c.s. over het gebrek aan transparantie van de lening en (het ondoorzichtige gebruik van) de eenzijdige bevoegdheid van IDM tot wijziging van de kredietvergoeding (en daarop geënte vertragingsvergoeding) en hun verzoek de overeenkomst te vernietigen tevens de stelling dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding als bedoeld in artikel 6:233, aanhef en onder a, en dat dit beding daarom vernietigbaar is. (…)”
Het oordeel van het hof dat het rentewijzigingsbeding een onredelijk bezwarend beding is, is daarmee een bindende eindbeslissing op een door [appellanten] c.s. aangevoerde grief en niet een ambtshalve gegeven oordeel, waarover partijen nog gehoord hadden moeten worden. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op die bindende eindbeslissing.
Nieuwe berekening
2.5
IDM heeft bij haar akte (als productie 3) een nieuwe berekening overgelegd,
uitgaande van de situatie dat het rentewijzigingsbeding buiten toepassing wordt gelaten. Uitgaande van 9,9% rente op jaarbasis stelt IDM per 27 mei 2019 een vordering van
€ 29.923,89 te hebben op [appellanten] c.s., te vermeerderen met de vertragingsvergoeding van 9,9% per jaar.
2.6
In hun antwoordakte hebben [appellanten] c.s. aangegeven dat zij zich er niet tegen verzetten dat het hof het rentewijzigingsbeding buiten toepassing laat. Verder hebben zij gereageerd op de nieuwe berekening van IDM.
2.7
Het hof stelt allereerst vast dat [appellanten] c.s. niet betwisten dat de maandelijkse termijnen vanaf augustus 2014 stelselmatig zijn gestorneerd dan wel niet zijn betaald.
Zij hebben evenmin betwist dat IDM hen ter zake in gebreke heeft gesteld. In hun akte (randnummer 13) erkennen zij dat IDM ingebrekestellingsbrieven heeft verstuurd.
Gelet op artikel 9 AV betekent dit dat [appellanten] c.s. zijn tekortgeschoten in hun betalingsverplichting jegens IDM en dat de lening in zijn geheel kon worden opgeëist. Op grond van artikel 8 AV waren [appellanten] c.s. daarna een vertragingsrente verschuldigd aan IDM van 9,9% per jaar. Omdat het rentewijzigingsbeding in dit geval buiten beschouwing dient te worden gelaten, betekent dit dat [appellanten] c.s. over de gehele looptijd van de lening 9,9% rente per jaar verschuldigd zijn en dat voor het berekenen van de verschuldigde rente niet van belang is wanneer [appellanten] c.s. precies in gebreke zijn gesteld.
2.8
Het hof verwerpt het verweer van [appellanten] c.s. (in randnummer 14 van de akte) dat artikel 8 AV is gekoppeld aan het rentewijzigingsbeding, zodat ook artikel 8 AV onredelijk bezwarend is. In het tussenarrest van 26 februari 2019 heeft het hof in r.o. 4.19 al - bindend - overwogen dat
“onder de gegeven omstandigheden het bepaalde in artikel 8 AV over de vertragingsvergoeding ongewijzigd in stand kan blijven en geen aparte beoordeling behoeft”.
Het hof ziet geen aanleiding om op deze bindende eindbeslissing terug te komen.
2.9
Daarmee resteert de vraag wat de hoogte van de vordering van IDM is, uitgaande van een rentepercentage van 9,9% op jaarbasis.
2.10
Het hof is van oordeel dat de bezwaren van [appellanten] c.s. tegen de nieuwe berekening geen doel treffen.
De stelling van [appellanten] c.s. (in randnummer 8 van de akte) dat de hoofdsom van
€ 35.000,-- zonder enige reden eigener beweging door IDM is verhoogd met een eurocent volgt niet uit het feit dat de hoofdsom op 15 juli 2004 € 35.000,-- was en op 30 januari 2006  € 35.000,17.
Blijkens het overzicht en de daarop door IDM gegeven toelichting bestaat de hoofdsom op ieder moment uit de oorspronkelijke hoofdsom, waarop de door de jaren heen gedane betalingen en achterstallige rentes zijn opgeteld en afgetrokken. Dit heeft er in dit geval toe geleid dat de hoofdsom op 15 juli 2004 € 35.000,-- was en die op 30 januari 2006
€ 35.000,17, waarmee zij toevalligerwijze 17 cent verschilden. Het betekent niet dat IDM eigener beweging de hoofdsom heeft verhoogd.
2.11
[appellanten] c.s. stellen verder (in de randnummers 9 en 10 van de akte) aan de hand van twee voorbeelden dat IDM de rente onjuist heeft berekend. In het eerste voorbeeld stellen zij dat de hoofdsom op 30 januari 2006 € 35.000,17 was en dat, uitgaande van een maandelijkse rente van 0,793%, de op 10 februari 2006 te betalen rente € 277,55 zou dienen te zijn, terwijl IDM € 284,36 in rekening brengt.
2.12
Het hof verwerpt dit bezwaar. Het is niet in geschil - [appellanten] c.s. voeren dat zelf ook aan in hun akte (in randnummer 9) -, dat de kredietvergoeding maandelijks ten laste van het krediet wordt geboekt en van dag tot dag wordt berekend over het uitstaande saldo. In hun voorbeeld gaan [appellanten] c.s. er kennelijk vanuit dat de verschuldigde hoofdsom gedurende de desbetreffende maand onveranderd is gebleven. Dat is onjuist. In de maand voorafgaand aan de renteboeking op 10 februari 2006 is de hoofdsom in de periode van 10 januari 2006 tot 30 januari 2006 € 35.284,40 geweest en niet € 35.000,17. Bij hun berekening gaan [appellanten] c.s. er echter vanuit dat de hoofdsom gedurende alle dagen van de voorafgaande maand € 35.000,17 is geweest. Immers 0,793% x € 35.000,17 = € 277,55.
Een vergelijkbare - onjuiste - aanname maken [appellanten] c.s. bij het tweede voorbeeld (in punt 10 van de akte).
2.13
Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor besproken bezwaren van [appellanten] c.s. tegen de berekening van IDM geen hout snijden. Overigens hebben [appellanten] c.s. de berekening van IDM niet bestreden. Om die reden zal het hof de berekening van IDM tot uitgangspunt nemen en de vordering van IDM toewijzen tot een bedrag van € 29.923,89, te vermeerderen met de vertragingsvergoeding van 9,9% per jaar vanaf 27 mei 2019 tot aan de algehele voldoening.
3
De slotsom
3.1
Grief 1 slaagt en de overige grieven falen. Het slagen van grief 1 leidt ertoe dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordelen tot betaling aan IDM van een bedrag van € 29.923,89, te vermeerderen met een vertragingsvergoeding van 9,9% per jaar, voor zover dit percentage het maximum dat volgens het Besluit kredietvergoeding is toegelaten niet zal overschrijden, vanaf 27 mei 2019 tot aan de algehele voldoening.
3.2
Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
3.3
In  het arrest van 27 augustus 2019  heeft het hof IDM al veroordeeld in de kosten van de nadere akten in het incident. De reden daarvoor is dat deze kosten zijn veroorzaakt door toedoen van de cessie van Hoist aan IDM, zodat deze kosten voor rekening van IDM dienden te blijven. Deze kosten werden begroot op een bedrag van € 1.074,-- (1 punt x appeltarief II). De overige kosten in het incident heeft het hof daarbij gereserveerd. Deze overige kosten van het incident zal het hof tussen partijen compenseren.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 9 december 2015 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [appellanten] c.s. hoofdelijk tot betaling aan IDM van een bedrag van € 29.923,89, te vermeerderen met de vertragingsvergoeding van 9,9% per jaar, voor zover dit percentage het maximum dat volgens het Besluit kredietvergoeding is toegelaten niet zal overschrijden, vanaf 27 mei 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van de hoofdzaak in beide instanties draagt;
bepaalt dat iedere partij de overige eigen kosten van het incident in hoger beroep draagt;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, H.C. Frankena en L.J. de Kerpel-van de Poel, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020.