ECLI:NL:PHR:2020:56
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/01770
Zitting
24 januari 2020
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
1. [vof]
2. [eiseres 2] B.V.
3. [eiseres 3] B.V.
4. [eiser 4] ,
eisers tot cassatie,
advocaat: M.B.A. Alkema
tegen
1. [Beheer] B.V.
2. [Bouwbedrijf] B.V.
,
verweerders in cassatie,
niet verschenen
Deze zaak betreft een geschil tussen de oorspronkelijke en de opvolgende projectontwikkelaar van een project in de binnenstad van Breda, waarbij een voormalig klooster is getransformeerd in een vijf sterren hotel. De oorspronkelijke projectontwikkelaar verwijt de opvolgend projectontwikkelaar tekortkomingen in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot overname van het bouwproject. De rechtbank heeft twee tekortkomingen vastgesteld, maar de daarmee verband houdende contractuele boetes gematigd van EUR 500.000 tot EUR 50.000 respectievelijk EUR 150.000. Het hof heeft beide boetes tot nihil gematigd, daarbij in het midden latend of van enige tekortkoming sprake was. In cassatie wordt een groot aantal klachten aangevoerd. Die moeten m.i. alle falen, kort gezegd omdat de Hoge Raad geen derde feitelijke instantie is.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
1.2
[vof] (hierna:
vof
) heeft als vennoten [eiseres 2] B.V. (hierna:
[eiseres 2]
) en [eiseres 3] B.V. [eiser 4] (hierna:
[eiser 4]
) is bestuurder van [eiseres 3] B.V. De vof, [eiseres 2] , [eiseres 3] B.V. en [eiser 4] – eisers tot cassatie – worden hierna gezamenlijk aangeduid als
[eisers]
1.3
[Bouwbedrijf] B.V. (hierna:
Bouwbedrijf
) drijft een bouwonderneming. [Beheer] B.V. (hierna:
Beheer
) is een aan Bouwbedrijf gelieerde vennootschap. Bouwbedrijf en Beheer – verweerders in cassatie – worden hierna gezamenlijk aangeduid als
Bouwbedrijf c.s.
1.4
De vof is opgericht met het doel te komen tot de ontwikkeling en realisatie van een designhotel in meerdere monumentale panden in Breda (hierna:
het Project
).
1.5
Op 1 oktober 2014 heeft Bouwbedrijf het Project gekocht van [eisers] De tussen partijen gemaakte afspraken zijn neergelegd in een overeenkomst (hierna:
de Raamovereenkomst
)
en een daarbij gevoegde side letter (hierna:
de Side Letter
).
1.6
Art. 1 van de Raamovereenkomst bepaalt:
“
Artikel 1
Tegenprestatie
De tegenprestatie voor de Overname behoudens de sub b genoemde dient steeds gelijkelijk aan [eiseres 3] B.V. en [eiseres 2] B.V. te worden voldaan en bestaat uit:
a. een geldsom ter grootte van (...) (EUR 890.000,00); en
b. de opdracht, overeenkomstig het als BIJLAGE 2 bij deze overeenkomst gevoegde ontwerp van de overeenkomst daartoe, door [vof] [de vof; A-G] (alsdan met X B.V en Y B.V. als vennoten) aan [eiseres 2] B.V., voornoemd, tot het verrichten van de algehele Realisatie- en (Bouw-)directievoering alsmede tot het verrichten van de externe communicatie en vertegenwoordiging ter zake de totaal omvattende herontwikkeling en realisatie ((nieuw) bouw en renovatie casu quo restauratie) van het Kloostercomplex tegen vergoeding van (...) (EUR 160.000).
(...).”
1.7
Op grond van art. 4 lid 2 van de Raamovereenkomst neemt Bouwbedrijf de verplichtingen ten aanzien van crediteuren van het Project van [eisers] over.
1.8
Bouwbedrijf heeft het recht een nader te noemen meester als koper aan te wijzen. Op grond daarvan is Beheer in de plaats van Bouwbedrijf getreden.
1.9
Art. 8 van de Raamovereenkomst bepaalt, voor zover hier van belang:
“Artikel 8
Tekortschieten
(...)
2. Zowel in het geval dat deze overeenkomst is ontbonden als in het geval dat – na verloop van het in lid 1 vermelde tijdvak van acht dagen – nakoming wordt gevorderd, verbeurt de tekortschietende partij ten behoeve van de wederpartij – ongeacht of de tekortkoming toerekenbaar is of niet – een zonder nadere ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van vijfhonderd duizend euro (€ 500.000,00).”
1.10
Onder B van de Side Letter is het volgende opgenomen:
“B.
Fiscaliteit
Koper zal in overleg treden met de belastingdienst omtrent de fiscale behandeling van de commanditaire vennoten in de CV en zal zich inspannen om ten behoeve van [eiser 4] een persoonsgebonden aftrek te bewerkstelligen als ware [eiser 4] voor tien procent (10%) commandiet in de CV. Indien voormelde fiscale aftrekpost voor [eiser 4] niet wordt gehonoreerd door de fiscus zal Koper aan [eiseres 3] B.V. casu quo [eiseres 2] B.V. tezamen en voor gelijke delen voldoen een bedrag van (...) (€ 100.000,00) uiterlijk op eenendertig december tweeduizend veertien en nogmaals een bedrag van (...) (€ 100.000,00) uiterlijk op eenendertig december tweeduizend vijftien zulks op basis van daartoe uit te reiken facturen.”
Met ‘de CV’ is bedoeld [de CV]
1.11
De levering heeft op 4 november 2014 plaatsgevonden.
1.12
In brieven van 22 december 2014 en 21 januari 2015 stelt [eisers] dat Bouwbedrijf c.s. op diverse punten tekort is geschoten in de nakoming van de Raamovereenkomst.
1.13
Vervolgens is [eisers] een kort geding begonnen.
Bij vonnis van 19 maart 2015 veroordeelt de voorzieningenrechter Beheer tot (i) het verrichten van betalingen aan een tweetal schuldeisers van het Project en (ii) het aanwijzen van twee vennoten die toetreden tot de vof.
1.14
Op 1 juli 2015 sluiten [eisers] en Bouwbedrijf c.s. een nadere overeenkomst,
waarin is bepaald dat Bouwbedrijf niet langer is gehouden twee vennoten aan te wijzen die tot de vof toetreden. In plaats daarvan neemt Beheer van [eisers] de rechtsverhouding over zoals die op 1 oktober 2014 bestond met tien schuldeisers van het Project.
1.15
Bij brief van 8 juli 2015 sommeert [eiseres 2] Bouwbedrijf c.s. om haar opdracht te verstrekken voor onder meer de algemene directievoering over het Project.
2
Procesverloop
Eerste aanleg
2.1
Op 21 januari 2016 dagvaardt [eisers] Bouwbedrijf c.s. voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda (hierna:
de rechtbank
). [eisers] vordert om bij Bouwbedrijf c.s. te veroordelen tot betaling van (i) EUR 1.500.000 aan contractuele boetes aan [eisers] en (ii) EUR 200.000 aan schadevergoeding aan [eiser 4] (in persoon), een en ander te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
2.2
[eisers] legt aan deze vorderingen ten grondslag dat Bouwbedrijf c.s.:
(i) heeft nagelaten om aan [eiseres 2] opdracht te verstrekken tot het verrichten van de directievoering, de externe communicatie en de vertegenwoordiging;
(ii) niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting om voor [eiser 4] (in persoon) een fiscaal voordeel te bewerkstelligen; en
(iii) haar betalingsverplichtingen heeft geschonden jegens drie Projectcrediteuren (Hormax, de gemeente Breda en [A] ).
2.3
Bij eindvonnis van 21 december 2016 wijst de rechtbank de vorderingen af voor zover zij zijn ingesteld tegen Bouwbedrijf (rov. 3.4). De vorderingen jegens Beheer beoordeelt zij als volgt.
2.4
Met betrekking tot geschilpunt (i) oordeelt de rechtbank dat Beheer heeft nagelaten de opdracht aan [eiseres 2] te verstrekken en derhalve is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen (rov. 3.6.4). De rechtbank oordeelt vervolgens dat een boete van EUR 500.000 excessief is “
afgezet tegen de aard van de tekortkoming, de beperkte gemiste meerwaarde voor [eiseres 2] BV, het onduidelijke financiële of ander nadeel
” en matigt de boete tot EUR 150.000 (rov. 3.7.5, derde alinea).
2.5
Met betrekking tot geschilpunt (ii) – de fiscale faciliteit – wijst de rechtbank de schadevergoedingsvordering van EUR 200.000 van [eiser 4] (in persoon) af. Volgens de rechtbank is de vordering buiten de in de Raamovereenkomst gestelde termijn van een jaar ingesteld en is Beheer niet in gebreke gesteld (rov. 3.5). De rechtbank wijst ook de vordering van [eisers] tot verkrijging van de boete van EUR 500.000 af omdat een tijdige ingebrekestelling ontbreekt (rov. 3.6.5).
2.6
Met betrekking tot geschilpunt (iii) – het te laat betalen van drie Projectcrediteuren – overweegt de rechtbank dat Beheer niet tijdig is overgegaan tot betaling en derhalve is tekortgeschoten (rov. 3.6.6 en 3.6.7). [eisers] heeft hierdoor echter geen schade geleden. Onder andere om die reden matigt de rechtbank de boete van EUR 500.000 tot EUR 50.000 (rov. 3.7.5, tweede alinea).
Hoger beroep
2.7
[eisers] stelt hoger beroep in bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna:
het hof
). Bouwbedrijf c.s. stelt incidenteel appel in. Het hof behandelt de grieven in principaal en incidenteel appel gezamenlijk.
2.8
Bij arrest van 8 januari 2019 vernietigt het hof het eindvonnis van de rechtbank en wijst, opnieuw rechtdoende, al het door [eisers] gevorderde af.
2.9
Het hof oordeelt met betrekking tot het eerste geschilpunt – de opdrachtverstrekking aan [eiseres 2] – dat het verwijt van [eisers] ongegrond is, althans onvoldoende is toegelicht. Volgens het hof moet het ervoor worden gehouden dat Bouwbedrijf c.s. de opdracht heeft verstrekt. De gestipuleerde vergoeding van EUR 160.000 is betaald. De vordering tot betaling van de boete wijst het hof dan ook af (rov. 3.6-3.9).
2.10
Met betrekking tot het tweede geschilpunt – de inspanningsverplichting om een fiscale faciliteit voor [eiser 4] te regelen – wijst het hof de vordering tot schadevergoeding af omdat, daargelaten of Bouwbedrijf c.s. tekort is geschoten, [eiser 4] geen schade heeft geleden (rov. 3.10-3.12). Ten aanzien van de gevorderde boete oordeelt het hof dat de boete, indien al verschuldigd, tot nihil moet worden gematigd (rov. 3.13-3.15).
2.11
Het hof overweegt met betrekking tot het laatste geschilpunt – de betaling aan drie Projectschuldeisers – dat Bouwbedrijf c.s. de kwestie van de betalingen voldoende voortvarend heeft opgepakt. Ook hier oordeelt het hof dat de boete tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt en daarom, indien al verschuldigd, tot nihil moet worden gematigd (rov. 3.16-3.23).
Cassatie
2.12
[eisers] heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Bouwbedrijf c.s. is niet verschenen. [eisers] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
Voorafgaande opmerkingen
3.1
Het cassatiemiddel van [eisers] bevat zeven onderdelen, die welgeteld 64 klachten richten tegen het bestreden arrest. Het gaat daarbij enerzijds om klachten tegen de uitleg die het hof aan de Raamovereenkomst heeft gegeven
en anderzijds om klachten tegen de oordelen van het hof dat er geen tekortkoming is en dat een contractuele boete, indien al verschuldigd, tot nihil moet worden gematigd.
3.2
Voor de klachten over de uitleg van de Raamovereenkomst geldt dat volgens vaste jurisprudentie het uitleggen van overeenkomsten een aangelegenheid is die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Indien de rechter bij de uitleg de juiste maatstaven heeft gehanteerd en de uitleg begrijpelijk is, is de beslissing in cassatie in beginsel onaantastbaar.
3.3
Voor de klachten over het niet-vaststellen van een tekortkoming en het matigen van een contractuele boete geldt dat deze zijn gericht tegen gemengde beslissingen. Indien gemengde beslissingen sterk zijn toegesneden op de feiten en omstandigheden van het geval, zoals in de onderhavige zaak het geval is, toetst de Hoge Raad terughoudend.
3.4
Het bestreden arrest komt op mij over als een weloverwogen uitspraak, waarin het hof per geschilpunt steeds de stellingen van beide partijen tegen elkaar heeft afgewogen en zijn oordeel zorgvuldig heeft gemotiveerd.
3.5
De zeven middelonderdelen kunnen als volgt worden onderverdeeld:
A.
onderdelen 1, 2 en 3
zien op de opdrachtverstrekking aan [eiseres 2] ;
B.
onderdelen 4 en 5
zien op de inspanningsverplichting om de fiscale faciliteit te regelen;
C.
onderdeel 6
ziet op betalingsverplichtingen jegens drie Projectschuldeisers;
D.
onderdeel 7
bevat een restklacht gericht tegen rov. 3.24, 3.25 en het dictum.
3.6
Omwille van de overzichtelijkheid duid ik de klachten hierna aan met een nummering die overeenstemt met de randnummers van de procesinleiding waarin de desbetreffende klacht te vinden is.
A.
Opdrachtverstrekking aan [eiseres 2] (onderdelen 1, 2 en 3)
Inleiding: overwegingen van het hof
3.7
De eerste drie middelonderdelen zien op rov. 3.7-3.9, waarin het hof tot het oordeel komt dat Bouwbedrijf c.s. de opdracht tot directievoering, communicatie en vertegenwoordiging over het Project aan [eiseres 2] heeft verstrekt en Bouwbedrijf c.s. daarom geen contractuele boete aan [eisers] is verschuldigd. Centraal staat de uitleg van art. 1 onder b, van de Raamovereenkomst, hiervoor geciteerd in 1.6.
3.8
Het hof geeft eerst de stellingen van partijen weer:
“3.6.	Het eerste geschilpunt betreft de afspraak over de opdrachtverstrekking (…). [eisers] verwijt Bouwbedrijf c.s. in de kern dat Bouwbedrijf c.s. zou hebben nagelaten de afgesproken opdracht voor directievoering, communicatie en vertegenwoordiging (tijdig) te verstrekken. [eisers] maakt daarom aanspraak op betaling van de overeengekomen boete van € 500.000,--. Bouwbedrijf c.s. wijst erop dat zij op grond van deze opdracht € 160.000,-- in termijnen van € 10.000,-- heeft betaald, zoals overeengekomen. Bouwbedrijf c.s. betwist dat zij akkoord is gegaan met de inhoud van de concept overeenkomst van opdracht die [eisers] heeft overgelegd (inleidende dagvaarding, productie 9). Bouwbedrijf c.s. voert verder aan dat al snel na het aangaan van de overeenkomst (tot opdrachtverstrekking) een ernstige vertrouwensbreuk met [eisers] is ontstaan, zodat de beoogde samenwerking voor het project niet langer mogelijk was.”
3.9
Vervolgens oordeelt het hof dat het ervoor moet worden gehouden dat Bouwbedrijf c.s. de opdracht aan [eiseres 2] heeft verstrekt:
“3.7.	Het hof is van oordeel dat het verwijt van [eisers] ongegrond althans onvoldoende toegelicht is. Het hof stelt vast dat Bouwbedrijf c.s. naar zij onweersproken aanvoert de betalingen (€ 160.000,-- exclusief btw) heeft uitgevoerd. [eisers] gaat ervan uit dat hij dit bedrag niet als onverschuldigd betaald moet teruggeven. [eisers] stelt dat de grondslag rechtstreeks uit de Raamovereenkomst voortvloeit omdat de betalingen daarin zijn genoemd (memorie van antwoord incidenteel appel, 3.54). Het hof verwerpt deze stelling. In de Raamovereenkomst staat als verbintenis: “
de opdracht (...) tot het verrichten van de (...) directievoering (...) tegen vergoeding van (...) € 160.000,-
” (…). Hieruit kan redelijkerwijs niet worden afgeleid dat de vergoeding direct is verschuldigd, los van de opdracht en de te verrichten werkzaamheden. [eisers] heeft niets gesteld dat in die richting wijst. De stelling van [eisers] over de Raamovereenkomst als grondslag voor de betalingen is dan ook onvoldoende gemotiveerd. [eisers] heeft niets gesteld over een andere grondslag voor de betalingen. Bouwbedrijf c.s. betwist dat zij akkoord is gegaan met de inhoud van de concept overeenkomst van opdracht (volgens [eisers] gevoegd bij de Raamovereenkomst als Bijlage 2 genoemd in artikel 1(b) van de Raamovereenkomst). [eisers] heeft niets gesteld waar dat uit zou volgen. Daarmee heeft [eisers] onvoldoende onderbouwd dat Bouwbedrijf c.s. de opdracht enkel op de in dit concept beschreven wijze kon verstrekken. Gelet op de handelwijze van partijen – de onweersproken gestelde facturering door [eisers] gevolgd door de betalingen – moet het er dan ook naar het oordeel van het hof bij gebreke van een nadere toelichting voor worden gehouden dat Bouwbedrijf c.s. de opdracht heeft verstrekt.
3.8.
Het hof merkt in dit kader nog op dat het [eisers] kennelijk niet zo zeer om de opdracht als rechtshandeling op papier gaat, maar om de beoogde intensieve samenwerking voor het project. [eisers] wilde, naar hij stelt, volop betrokken zijn bij het project, als directievoerder en “gezicht”. [eisers] stelt dat hij de Raamovereenkomst bij het aangaan daarvan redelijkerwijs in deze zin heeft mogen opvatten. Bouwbedrijf c.s. heeft verzuimd de opdracht, aldus opgevat, te verstrekken, aldus [eisers] Bouwbedrijf c.s. heeft de stellingen van [eisers] betwist. Bouwbedrijf c.s. heeft onder meer aangevoerd dat sprake is geweest van een “ernstige vertrouwensbreuk” die aan de beoogde samenwerking in de weg heeft gestaan. Het hof heeft in aanmerking genomen dat samenwerking van twee kanten moet komen. Ook [eisers] had een eigen verantwoordelijkheid op dit terrein. Uit de Raamovereenkomst kan (zonder nader toelichting, die ontbreekt) redelijkerwijs niet worden afgeleid dat en hoe Bouwbedrijf c.s. (in algemene zin) gehouden zou zijn een goede samenwerking met [eisers] te bewerkstelligen. [eisers] stelt daar niets concreets over. [eisers] heeft niet concreet toegelicht wat Bouwbedrijf c.s. wanneer anders had moeten doen, hoe Bouwbedrijf c.s. hem bij de gang van zaken had moeten betrekken en dat en waarom dit naar verwachting zou hebben geleid tot een succesvolle samenwerking. [eisers] noemt projectadministratie, andere relevante bescheiden, bouwvergaderingen en andere besprekingen (inleidende dagvaarding, 26), maar dit is niet voldoende concreet. [eisers] heeft ook niet voldoende toegelicht dat hij zelf er alles aan heeft gedaan om te komen tot de beoogde succesvolle samenwerking. Het hof is alles in aanmerking genomen van oordeel dat [eisers] op dit punt zijn interpretatie van artikel 1(b) van de Raamovereenkomst, en zijn stellingen over de schending van dat beding, onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof heeft het voorgaande betrokken bij zijn oordeel dat de opdracht is verstrekt. Het hof wijst er tot slot op dat [eisers] in dit geding geen vordering heeft ingesteld die strekt tot vergoeding van schade van [eisers] als gevolg van de wijze waarop de samenwerking op grond van de Raamovereenkomst is gelopen.”
3.10
Mitsdien wijst het hof de vordering van [eisers] af:
“3.9. De vordering van [eisers] tot betaling van een boete in verband met de opdrachtverstrekking moet gelet op het voorgaande worden afgewezen. De grieven in incidenteel appel slagen in zoverre. De grieven in principaal appel falen in zoverre.”
Onderdeel 1: klachten gericht tegen (met name) rov. 3.7
3.11
Dit onderdeel bevat zes subonderdelen, die zich richten tegen de overweging van het hof dat de in art. 1, onder b, van de Raamovereenkomst bedoelde opdracht is verstrekt, getuige onder meer het feit dat Bouwbedrijf c.s. de daar genoemde EUR 160.000 heeft betaald. Volgens [eisers] is dat niet genoeg omdat Bouwbedrijf c.s. had moeten toestaan dat [eiser 4] het ‘gezicht’ van het Project zou blijven.
3.12
Onderdeel 1.1
klaagt dat het hof bij de uitleg van art. 1 van de Raamovereenkomst van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat het hof deze overeenkomst niet naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele overeenkomst heeft uitgelegd.
3.13
De klacht faalt. Uit niets blijkt dat het hof bij de aan art. 1 van de Raamovereenkomst gegeven uitleg van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. [eisers] licht ook niet toe waarom dat zo zou zijn, anders dan door te stellen dat het hof de in die bepaling genoemde tegenprestatie anders heeft uitgelegd dan hij voorstaat.
3.14
Het onderdeel klaagt voorts dat de uitleg die het hof aan art. 1 van de Raamovereenkomst heeft gegeven onbegrijpelijk is, gelet op (i) de bewoordingen van die bepaling, (ii) de stelling van [eisers] dat de tegenprestatie uit twee componenten bestaat, te weten de vergoeding van EUR 160.000 en intensieve samenwerking op het Project en (iii) de vaststelling van het hof in rov. 3.8 dat de tegenprestatie uit voornoemde twee componenten bestaat.
3.15
De klacht faalt. De uitleg die het hof aan art. 1 van de Raamovereenkomst heeft gegeven betreft een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde. Het hof overweegt dat de formulering van art. 1 van de Raamovereenkomst erop wijst dat de opdrachtverstrekking rechtstreeks aan de vergoeding is gekoppeld.
3.16
De klacht mist feitelijke grondslag voor zover wordt betoogd dat het hof in rov. 3.8 heeft vastgesteld dat de tegenprestatie twee aparte componenten bevat (de EUR 160.000 én intensieve samenwerking). Het hof oordeelt in rov. 3.8 dat [eisers] zijn stelling dat de tegenprestatie uit twee componenten bestaat onvoldoende heeft onderbouwd.
3.17
Het onderdeel klaagt tot slot dat, gelet op het voorgaande, onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.8 heeft overwogen dat uit de Raamovereenkomst redelijkerwijs niet kan worden afgeleid dat en hoe Bouwbedrijf c.s. in algemene zin zou zijn gehouden een goede samenwerking met [eisers] te bewerkstelligen. Deze voortbouwklacht deelt het lot van de voorafgaande klachten.
3.18
Onderdeel 1.2
komt op tegen de oordelen van het hof dat (i) [eisers] onvoldoende heeft gesteld over een andere grondslag voor de betaling van EUR 160.000 en (ii) het er bij gebreke van een nadere toelichting voor moet worden gehouden dat Bouwbedrijf c.s. de opdracht heeft verstrekt. Beide oordelen gaan, aldus het onderdeel, uit van een onjuiste lezing van art. 1 van de Raamovereenkomst omdat de betaling van EUR 160.000 niet is verbonden is aan de opdrachtverstrekking.
3.19
Gelet op hetgeen ik bij de bespreking van onderdeel 1.1 uiteengezet heb dienen deze klachten te falen.
3.20
Onderdeel 1.3
klaagt dat het hof art. 1, onder b, van de Raamovereenkomst niet naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele overeenkomst heeft uitgelegd. Uit de bewoordingen van die bepaling volgt namelijk dat de opdracht moet worden verstrekt “
overeenkomstig het als BIJLAGE 2 bij deze overeenkomst gevoegde ontwerp van de overeenkomst daartoe
”.
Het onderdeel klaagt voorts dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] onvoldoende heeft onderbouwd dat Bouwbedrijf c.s. de opdracht alleen kon verstrekken overeenkomstig de volgens [eisers] bij de Raamovereenkomst gevoegde conceptovereenkomst.
3.21
M.i. is het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door bij de uitleg van art. 1, onder b, van de Raamovereenkomst, naast onder meer de tekst van die bepaling, in ogenschouw te nemen hoe partijen in de praktijk aan de daarin neergelegde verbintenis uitvoering hebben gegeven. Verder is niet onbegrijpelijk het oordeel dat – gelet op de facturering door [eisers] gevolgd door betalingen door Bouwbedrijf c.s. van in totaal EUR 160.000 – de opdrachtverstrekking ook op andere wijze dan via de genoemde conceptovereenkomst kon plaatsvinden.
3.22
Onderdeel 1.4
bouwt voort op de vorige klacht. Geklaagd wordt dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat (i) [eisers] niets heeft gesteld waaruit zou volgen dat Bouwbedrijf c.s. akkoord is gegaan met de inhoud van de conceptovereenkomst, (ii) [eisers] onvoldoende heeft onderbouwd dat Bouwbedrijf c.s. de opdracht slechts op de in het concept beschreven wijze kon verstrekken en (iii) bij gebrek aan een nadere toelichting het ervoor moet worden gehouden dat Bouwbedrijf c.s. de opdracht heeft verstrekt.
3.23
[eisers] heeft geen belang bij deze klacht. Zijn stellingen met betrekking tot het al dan niet bekend zijn van Bouwbedrijf c.s. met de conceptovereenkomst doen immers niet af aan het oordeel van het hof dat, gelet op de handelwijze van partijen, het zonder nadere toelichting door [eisers] omtrent die handelwijze ervoor moet worden gehouden dat Bouwbedrijf c.s. de opdracht op andere wijze aan [eiseres 2] heeft verstrekt.
3.24
[eisers] heeft evenmin belang bij zijn klacht dat het hof niet het – in eerste aanleg gedane
en in hoger beroep niet herhaalde – aanbod van [eisers] had mogen passeren om door het horen van zijn notaris te bewijzen dat Bouwbedrijf c.s. bekend was met bijlage 2 bij de Raamovereenkomst. Ook indien de notaris zou hebben verklaard dat de concept-opdracht als bijlage 2 bij de Raamovereenkomst was gevoegd, zou dat niet hebben afgedaan aan het oordeel van het hof dat, gelet op de handelwijze van partijen, Bouwbedrijf c.s. de opdracht op andere wijze heeft verstrekt.
3.25
Onderdeel 1.5
klaagt dat het hof, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, had moeten oordelen dat Bouwbedrijf c.s. met het ondertekenen van de Raamovereenkomst heeft getekend voor het feit dat bijlage 2 bij de Raamovereenkomst is gevoegd. Dit had volgens het onderdeel op grond van art. 157 lid 2 Rv dwingend bewijs moeten opleveren van het feit dat bijlage 2 daadwerkelijk bij de Raamovereenkomst zat.
3.26
Deze klacht faalt bij gebrek aan belang om de reden die ik onder 3.23 en 3.24 uiteengezet heb.
3.27
Onderdeel 1.6
tot slot klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat Bouwbedrijf c.s. de opdracht – eenzijdig – op een andere wijze aan [eiseres 2] mocht verstrekken dan in de Raamovereenkomst is bepaald. Het onderdeel klaagt voorts dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof niet heeft aangegeven waaruit volgt dat Bouwbedrijf c.s. eenzijdig de opdracht op een andere wijze aan [eiseres 2] mocht verstrekken.
3.28
Ook deze klachten slagen niet. In het oordeel van het hof ligt besloten dat [eisers] (door te factureren) en Bouwbedrijf c.s. (door te betalen) hebben ingestemd met een opdrachtverstrekking aan [eiseres 2] anders dan door gebruikmaking van de conceptovereenkomst die al dan niet bij de Raamovereenkomst was gevoegd.
Onderdeel 2: klachten gericht tegen (met name) rov. 3.8
3.29
Onderdeel 2 valt uiteen in vijf subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.8 van het bestreden arrest (één klacht ziet mede op rov. 3.7). Het onderdeel vangt aan met de volgende samenvatting van hetgeen het hof in rov. 3.8 heeft geoordeeld:
“Met andere woorden: het hof heeft in de kern geoordeeld dat het diende te gaan om een “succesvolle samenwerking” en dat [eisers] op grond van art. 1 Raamovereenkomst verplicht was er zelf alles aan te doen om te komen tot een “succesvolle samenwerking”, voordat Bouwbedrijf c.s. verplicht was om de opdracht te verstrekken zoals genoemd in art. 1 Raamovereenkomst.”
3.30
Hiermee gaat het onderdeel uit van een onjuiste lezing van rov. 3.8. Het hof heeft de opdrachtverstrekking door Bouwbedrijf c.s. aan [eiseres 2] niet afhankelijk gesteld van het (vooraf) bewerkstelligen van een succesvolle samenwerking door [eisers] Het hof heeft juist geoordeeld dat, gelet op de handelwijze van partijen en bij gebrek aan een nadere toelichting door [eisers] , Bouwbedrijf c.s. de opdracht aan [eiseres 2] heeft verstrekt. De klachten in onderdeel 2 zijn op voornoemde onjuiste lezing van rov. 3.8 gebaseerd, reden waarom zij falen.
3.31
Desalniettemin zal ik de klachten kort langslopen.
3.32
Onderdeel 2.1
klaagt in de eerste plaats dat het hof bij de uitleg van art. 1, onder b, van de Raamovereenkomst van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat uit die bepaling volgt dat Bouwbedrijf c.s. conform de conceptovereenkomst in bijlage 2 de opdracht aan [eiseres 2] diende te verstrekken.
3.33
Deze klacht betreft een herhaling van de klacht onder 1.3 en faalt om de in 3.21 genoemde redenen.
3.34
Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat het hof art. 1, onder b, van de Raamovereenkomst op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd omdat daarin niets staat vermeld over vooruitzichten op een succesvolle samenwerking.
3.35
De uitleg die het hof heeft gegeven betreft een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde. Het feit dat in de Raamovereenkomst niets staat over een succesvolle samenwerking ondersteunt het oordeel van het hof dat [eisers] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij er bij het aangaan van de Raamovereenkomst van mocht uitgaan dat het hem niet zozeer ging om de opdrachtverstrekking aan [eiseres 2] , maar om een goede samenwerking met Bouwbedrijf c.s. en blijvende betrokkenheid bij het Project.
3.36
Het onderdeel klaagt tot slot dat de uitleg die het hof aan art. 1, onder b, van de Raamovereenkomst heeft gegeven temeer onbegrijpelijk is omdat Bouwbedrijf c.s. heeft gesteld dat zij de opdrachtverstrekking (eenzijdig) heeft gewijzigd, zodanig dat [eiseres 2] niet met de directievoering, de communicatie en de vertegenwoordiging was belast, hetgeen niet mogelijk is zonder instemming van [eisers]
3.37
Het hof heeft m.i. niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat Bouwbedrijf c.s. de opdrachtverstrekking eenzijdig heeft gewijzigd. Het hof heeft geoordeeld dat uit art. 1, onder b, van de Raamovereenkomst redelijkerwijs niet kan worden afgeleid dat en hoe Bouwbedrijf c.s. zou zijn gehouden een goede samenwerking met [eisers] te bewerkstelligen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
3.38
Onderdeel 2.2
is gekant tegen het oordeel van het hof dat [eisers] onvoldoende heeft toegelicht hoe Bouwbedrijf c.s. hem bij de gang van zaken had moeten betrekken en dat en waarom dit naar verwachting zou hebben geleid tot een succesvolle samenwerking. Het onderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat [eisers] zou zijn gehouden om een succesvolle samenwerking te bewerkstelligen.
3.39
Deze klacht bouwt voort op onderdeel 2.1 en faalt om dezelfde reden.
3.40
Het onderdeel klaagt voorts dat de oordelen van het hof onbegrijpelijk zijn in het licht van de stellingen van [eisers] dat (i) hij heeft aangegeven het belangrijk te vinden naar buiten toe het gezicht van het Project te blijven, (ii) hij snel inhoud wilde geven aan de overeengekomen werkzaamheden en (iii) het aan Bouwbedrijf c.s. zelf te wijten is dat zij geen vertrouwen meer had in de samenwerking.
3.41
Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft geoordeeld dat [eisers] niet
concreet
heeft toegelicht wat Bouwbedrijf c.s. anders had moeten doen. In het licht van voornoemde stellingen van [eisers] is dat oordeel niet onbegrijpelijk.
3.42
Onderdeel 2.3
klaagt dat het rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is indien het hof heeft geoordeeld dat Bouwbedrijf c.s. is tekortgeschoten in haar verplichting om de opdracht te verstrekken, maar dat die tekortkoming niet aan Bouwbedrijf c.s. toerekenbaar is. Art. 8 van de Raamovereenkomst bepaalt namelijk dat een contractuele boete is verschuldigd ongeacht of de tekortkoming toerekenbaar is.
3.43
De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat ‘de tekortkoming’ niet toerekenbaar is. Het hof heeft geoordeeld dat er geen tekortkoming is, nu Bouwbedrijf c.s. de opdracht wél heeft verstrekt.
3.44
Onderdeel 2.4
klaagt dat onjuist dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] onvoldoende heeft gesteld en toegelicht wat Bouwbedrijf c.s. heeft nagelaten en [eisers] wel heeft gedaan om tot een succesvolle samenwerking te komen. Bouwbedrijf c.s. heeft immers het bevrijdende verweer gevoerd dat [eisers] niet hoefde te worden toegelaten tot de directievoering, de communicatie en de vertegenwoordiging van het Project.
3.45
De klachten falen. [eisers] heeft gesteld dat art. 1, onder b, van de Raamovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat het niet zozeer ging om de opdrachtverstrekking aan [eiseres 2] , maar om het bewerkstelligen van een intensieve samenwerking met betrekking tot het Project (zie rov. 3.8, eerste drie volzinnen). In het kader van die stelling is het hof ingegaan op de samenwerking en heeft het geoordeeld dat [eisers] – op wie in dit kader de stelplicht rust – de door hem voorgestane uitleg onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 3.8, twee na laatste volzin). Aldus is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is al evenmin onbegrijpelijk.
3.46
Onderdeel 2.5
richt zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen de laatste volzin van rov. 3.8, waar het hof overweegt dat [eisers] geen vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld met betrekking tot de wijze waarop de samenwerking op grond van de Raamovereenkomst is gelopen. Volgens het onderdeel doet dit er niet toe omdat de gevorderde boete van EUR 500.000 een gefixeerde schadevergoeding vormt.
3.47
De klachten falen. M.i. doelt het hof met de betreffende overweging op het feit dat [eisers] – naast de gevorderde boete – geen vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld, zoals [eiser 4] bijvoorbeeld wel heeft gedaan ter zake van de inspanningsverplichting tot het bewerkstelligen van de fiscale faciliteit (zie hierna bij de bespreking van onderdeel 4).
Onderdeel 3: voortbouwklacht gericht tegen rov. 3.9
3.48
Onderdeel 3 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.9 niet in stand kan blijven als een of meer van de in onderdeel 1 en 2 opgenomen klachten slagen.
3.49
Gelet op het falen van de in middelonderdelen 1 en 2 opgenomen klachten, is ook deze voortbouwklacht ongegrond.
Tussenconclusie: juiste en redelijke uitkomst
3.50
Gelet op de gang van zaken is het hof tot een juiste uitkomst gekomen. [eiser 4] had, in eerdere onderhandelingen met een vorige aspirant-koper ( [betrokkene 1] ), bedongen dat hij “
als spreekbuis, penvoerder en gezicht van het Project naar buiten
” zou blijven optreden.
Dat [eiser 4] na verkoop aan Bouwbedrijf die functie zou (blijven) vervullen lijkt gezien de gang van zaken niet voor de hand liggend, zeker als men bedenkt dat vrij snel na de overdracht de verhouding tussen partijen op scherp is komen te staan. Dat [eiseres 2] niettemin de EUR 160.000 heeft getoucheerd was mooi meegenomen.
B.
Inspanningsverplichting m.b.t. de fiscale faciliteit (onderdelen 4 en 5)
Inleiding: overwegingen van het hof
3.51
Het vierde en vijfde onderdeel zien op rov. 3.11-3.15, waarin het hof met betrekking tot de inspanningsverplichting van Bouwbedrijf c.s. om de fiscale faciliteit voor [eiser 4] te regelen tot het oordeel komt dat de vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen en de contractuele boete, indien al verschuldigd, tot nihil wordt gematigd. De afspraak met betrekking tot de fiscale faciliteit is hiervoor weergegeven in 1.10.
3.52
Het hof geeft eerst in rov. 3.10 de stellingen van partijen weer:
“3.10.	Het tweede geschilpunt betreft de afspraak dat Bouwbedrijf (c.s.) contact opneemt met de Belastingdienst en zich inspant om een fiscale faciliteit voor [eiser 4] (in persoon) te regelen. [eisers] stelt dat Bouwbedrijf c.s. helemaal niets heeft gedaan op dit punt. [eisers] maakt aanspraak op betaling van de overeengekomen boete van € 500.000,-- en op schadevergoeding van € 200.000,--. Bouwbedrijf c.s. voert aan dat zij de kwestie heeft voorgelegd aan haar belastingadviseur en dat de fiscale faciliteit niet mogelijk was. Daarom heeft zij de kwestie niet besproken met de inspecteur, aldus Bouwbedrijf c.s. Bouwbedrijf c.s. voert ook aan dat zij conform de Raamovereenkomst € 200.000,-- heeft betaald aan [eisers] en dat dit bedrag juist was afgesproken voor de situatie waarin de fiscale faciliteit niet mogelijk was.”
3.53
Het hof oordeelt vervolgens dat de vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen omdat het ervoor moet worden gehouden dat de faciliteit niet mogelijk was en [eiser 4] derhalve geen schade heeft geleden, ongeacht of Bouwbedrijf c.s. tekort is geschoten:
“3.11.	Het hof is van oordeel dat Bouwbedrijf c.s. op het punt van de gevorderde schadevergoeding het gelijk aan haar zijde heeft. Bouwbedrijf c.s. heeft twee fiscale opinies overgelegd waaruit volgt dat de faciliteit voor [eiser 4] niet mogelijk was (conclusie van antwoord, producties 21-23). [eisers] heeft daartegenover onvoldoende gesteld. Hij heeft voor de comparitie in eerste aanleg een brief van een adviesbureau overgelegd (met de titel “Optimalisatie aftrek monumentenuitgaven”; productie 51). In de brief staat dat “uw casus, binnen de kaders van mijn toelichting, fiscaal haalbaar en mogelijk is”. [eisers] heeft deze brief niet toegelicht. Dat was wel nodig. Het hof kan uit de brief zonder nadere toelichting niet afleiden dat de door Bouwbedrijf c.s. ingewonnen adviezen niet kloppen. [eisers] heeft aldus niet uitgelegd dat en waarom de faciliteit wel mogelijk zou zijn en wat Bouwbedrijf c.s. nog had kunnen doen om de faciliteit te regelen. [eisers] stelt dat de opinies tegenstrijdig zijn en dat de conclusies niet aansluiten op de redenering, maar [eisers] heeft dit niet toegelicht aan de hand van een duidelijke, sluitende analyse. Het moet er bij gebreke van een toelichting voor worden gehouden dat de faciliteit niet mogelijk was. [eiser 4] heeft dus geen schade, daargelaten het antwoord op de vraag of Bouwbedrijf c.s. tekort is geschoten.
3.12.
De vordering van [eisers] tot vergoeding van schade in verband met de fiscale faciliteit moet gelet op het voorgaande worden afgewezen. De grieven in incidenteel appel slagen in zoverre. De grieven in principaal appel falen in zoverre.”
3.54
Vervolgens oordeelt het hof dat de billijkheid klaarblijkelijk vereist dat de contractuele boete, indien al verschuldigd, tot nihil wordt gematigd:
“3.13.	Vervolgens is de boete aan de orde in de context van de fiscale faciliteit. [eisers] stelt dat hij de overeengekomen ingebrekestelling op 22 december 2014 en wederom op 21 januari 2015 heeft verzonden en dat Bouwbedrijf c.s. heeft nagelaten de vereiste inspanning te verrichten binnen acht dagen, zodat de boete verschuldigd is.
3.14.
Het hof wijst er in de eerste plaats op dat Bouwbedrijf c.s. in elk geval begin februari 2015 bezig was met de fiscale kwestie. Volgens haar brief van 4 februari 2015 lag de kwestie bij haar belastingadviseur (productie 6, conclusie van antwoord, blz. 4). De belastingadviseur heeft op 12 maart 2015 de opinie afgegeven (productie 22, conclusie van antwoord). [eisers] heeft de inhoud van deze producties niet voldoende weersproken (zie hiervoor onder 3.11). Het moet er dus voor worden gehouden dat de beoogde faciliteit onmogelijk was. Het hof overweegt verder dat de termijn na ingebrekestelling – acht dagen – erg kort is. Bouwbedrijf c.s. heeft de kwestie binnen bekwame tijd – begin februari 2015 – opgepakt. Dit volgde op een paar maanden overleg met de Belastingdienst over de positie van de commanditaire vennoten, zo blijkt uit de notitie (productie, 22 conclusie van antwoord). Dat is een reëel tijdpad voor een complexe kwestie zoals fiscale advisering over vastgoed. Bouwbedrijf c.s. had de kwestie ook in 2014 kunnen of zelfs moeten oppakken, maar de vertraging tot begin februari 2015 maakt uiteindelijk helemaal niets uit. [eisers] stelt zelf dat de datum 31 december 2014 geen bijzondere betekenis heeft in de overeenkomst (memorie van antwoord incidenteel appel, 3.38). Daar komt nog het volgende bij. De Raamovereenkomst met het boetebeding is opgesteld door een adviseur of relatie van [eisers] (notaris [betrokkene 2] , conclusie van antwoord 2.8). [eisers] heeft niets gesteld waaruit volgt dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben gesproken over het boetebeding of in het bijzonder over de buitengewoon hoge omvang ervan. [eisers] heeft geen uitleg gegeven over hoe een dergelijke boete zich verhoudt tot een tijdrovende en onzekere verbintenis zoals een inspanningsverplichting voor een fiscale faciliteit. Het hof betrekt bij de beoordeling dat in de Raamovereenkomst één boete is gesteld op talrijke, uiteenlopende tekortkomingen, zonder onderscheid te maken tussen zware en lichte tekortkomingen. [eisers] heeft ook niet toegelicht dat en waarom de stipte nakoming van de afspraak over de faciliteit van belang zou zijn, anders dan de algemene stelling dat het altijd belangrijk is afspraken na te komen. Dat legt in deze context weinig gewicht in de schaal. Het ging er kennelijk om dat [eisers] zo mogelijk profijt zou hebben van de beoogde faciliteit. Dat is uitgezocht, zij het met vertraging van een paar maanden. De conclusie was ongunstig. [eisers] heeft geen schade. Hij heeft zijn stellingen over financiële druk, publiciteit en reputatieschade in Breda en omgeving niet toegelicht aan de hand van concrete feiten (pleitnota comparitie, 96; memorie van grieven principaal appelprincipaal appel, 3.28, 3.41). Deze stellingen hangen ook niet samen met de fiscale faciliteit. [eisers] verwijt Bouwbedrijf c.s. alles voor zichzelf te hebben geregeld en de belangen van [eiser 4] geheel te hebben verwaarloosd, maar [eisers] heeft dit verwijt niet toegelicht aan de hand van concrete feiten. Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat de boete leidt tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. De billijkheid eist klaarblijkelijk dat de boete, indien al verschuldigd, tot nihil wordt gematigd (art. 6:94 lid 1 BW; HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638; HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).
3.15.
De vordering van [eisers] tot betaling van een boete in verband met de fiscale faciliteit moet gelet op het voorgaande worden afgewezen. De grieven in incidenteel appel slagen in zoverre. De grieven in principaal appel falen in zoverre.”
Onderdeel 4: klachten gericht tegen rov. 3.11 en 3.12
3.55
Onderdeel 4 omvat zes subonderdelen, waarvan er vijf zijn gericht tegen rov. 3.11 en één tegen het concluderende oordeel in rov. 3.12.
3.56
Onderdeel 4.1
klaagt dat Bouwbedrijf c.s. de fiscale faciliteit in het geheel niet aan de Belastingdienst heeft voorgelegd, waardoor onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld (i) dat de fiscale faciliteit niet mogelijk was zodat [eisers] geen schade heeft geleden en (ii) [eisers] niet heeft toegelicht wat Bouwbedrijf c.s. nog had kunnen doen om de fiscale faciliteit te regelen.
3.57
De klachten gaan niet op. Het hof heeft overwogen dat uit twee door Bouwbedrijf c.s. overgelegde fiscale opinies
blijkt dat de faciliteit voor [eiser 4] niet mogelijk was en dat [eisers] heeft nagelaten aan de hand van een duidelijke, sluitende analyse uit te leggen dat en waarom de fiscale faciliteit wél mogelijk was. Dit betreft een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
3.58
Ik wijs erop dat het door Bouwbedrijf c.s. ingeschakelde bureau Fiscuraat B.V. contact heeft gehad met de Belastingdienst in verband met de fiscale behandeling van [de CV]
Dit contact heeft  geleid tot een door deze dienst mede ondertekende brief van op 20 februari 2015.
Daar schrijft de Belastingdienst:
“De voorwaarde dat minimaal € 3 miljoen aan eigen vermogen in de CV wordt ingebracht door de commanditaire vennoten ziet niet alleen op de kwalificatie als een box 3 belegging maar ook op de aftrekbare onderhoudskosten.”
3.59
Het ging [eiser 4] om de aftrekpost, door hem aangeduid als ‘het kroonjuweel’.
Uit het dossier blijkt niet dat Fiscuraat B.V. opnieuw contact heeft opgenomen met de Belastingdienst in verband met de door [eiser 4] gewenste fiscale faciliteit. Gelet op de ondubbelzinnige eis van EUR 3 miljoen aan in te brengen eigen vermogen was dat ook niet zinvol. Fiscuraat B.V. concludeert dan ook:
“Gezien de standpunten van de belastingdienst acht ik het uitgesloten, dat [eiser 4] de aftrek kan realiseren zonder een daadwerkelijke participatie als commanditaire vennoot en zonder daarmee samenhangende daadwerkelijke kapitaalstorting in [de CV] ”
Een later advies van Loyens & Loeff N.V. neemt iedere mogelijke twijfel weg:
’
“Omdat [eiser 4] geen inbreng in de CV doet – wat erop duidt dat [eiser 4] geen belang houdt in de CV – zal de Belastingdienst niet bereid zijn om een persoonsgebonden aftrekpost te accepteren.”
3.60
Omdat het ervoor moet worden gehouden dat de fiscale faciliteit niet mogelijk was, heeft [eisers] geen schade geleden.
3.61
Onderdeel 4.2
betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven indien het heeft geoordeeld dat Bouwbedrijf c.s. niet verplicht was om contact op te nemen met de Belastingdienst over de fiscale faciliteit. Uit de Side Letter volgt dat Bouwbedrijf de fiscale faciliteit ten behoeve van [eisers] aan de Belastingdienst had moeten voorleggen.
3.62
De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat Bouwbedrijf c.s. niet (meer) verplicht was om contact op te nemen met de Belastingdienst. Het hof heeft geoordeeld dat het er – bij gebreke aan een sluitende toelichting van de zijde van [eisers] – voor moet worden gehouden dat de fiscale faciliteit niet mogelijk was, zodat [eiser 4] geen schade heeft geleden en in het midden kan blijven of Bouwbedrijf c.s. tekort is geschoten in de nakoming van genoemde inspanningsverplichting.
3.63
Onderdeel 4.3
klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te miskennen dat de stelling van Bouwbedrijf c.s. dat geen contact hoefde te worden opgenomen met de Belastingdienst omdat de fiscale faciliteit niet mogelijk was, een bevrijdend verweer betreft en het daarom op de weg van Bouwbedrijf c.s. lag om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de faciliteit niet mogelijk was. Het onderdeel klaagt voorts dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] onvoldoende heeft gesteld tegenover de twee fiscale opinies die Bouwbedrijf c.s. heeft overgelegd en dat [eisers] niet had kunnen volstaan met het overleggen van een brief van een adviesbureau, zonder toe te lichten dat de door Bouwbedrijf c.s. ingewonnen adviezen niet kloppen en wat Bouwbedrijf c.s. nog had kunnen doen om de faciliteit te regelen.
3.64
De klachten falen. Het was aan [eisers] om te stellen en te bewijzen dat met de juiste inspanningen van Bouwbedrijf c.s. het wél mogelijk was geweest de beoogde fiscale faciliteit te bewerkstelligen en [eiser 4] dus schade heeft geleden die een gevolg is van de tekortkoming van Bouwbedrijf c.s. Het hof heeft dit niet miskend.
3.65
Onderdeel 4.4
bestempelt als onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het er bij gebreke van een toelichting van [eisers] voor moet worden gehouden dat de fiscale faciliteit niet mogelijk was. [eisers] heeft immers concreet gesteld wat er aan de twee fiscale opinies schort, aldus de klacht.
3.66
De klacht faalt. Het hof heeft acht geslagen op de stelling van [eisers] dat de opinies tegenstrijdig zijn en dat de conclusies in de opinies niet aansluiten op de onderliggende redenering (zie rov. 3.11, twee na laatste volzin). [eisers] heeft dit volgens het hof echter niet toegelicht aan de hand van een duidelijke, sluitende analyse.
3.67
Onderdeel 4.5
behelst dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan bij zijn oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat de fiscale faciliteit niet mogelijk was. [eisers] heeft immers in eerste aanleg aangeboden door middel van het horen van een deskundige te bewijzen dat de fiscale faciliteit mogelijk was geweest als Bouwbedrijf c.s. zich daarvoor voldoende had ingespannen.
Het hof had dit bewijsaanbod van [eisers] niet mogen passeren.
3.68
Deze klacht gaat niet op. De rechter in feitelijke instanties is vrij al dan niet een deskundigenbericht te bevelen.
Het hof heeft, onder meer gelet op het feit dat reeds verschillende schriftelijke opinies van (partij)deskundigen waren overgelegd, geen rechtsregel miskend door het bewijsaanbod van [eisers] te passeren.
3.69
Onderdeel 4.6
betoogt dat het slagen van een de klachten van de onderdelen 4.1-4.5 meebrengt dat ook de oordelen in rov. 3.11 en 3.12 niet in stand kunnen blijven.
3.70
Gelet op het falen van de klachten van onderdeel 4, faalt ook deze voortbouwklacht.
Onderdeel 5: klachten gericht tegen rov. 3.14 en 3.15
3.71
Onderdeel 5 omvat vier subonderdelen die zijn gericht tegen rov. 3.14 en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 3.15, hiervoor geciteerd in 3.54.
3.72
Onderdeel 5.1
betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan bij zijn beslissing dat de boete tot nihil moet worden gematigd. Volgens het onderdeel staat matiging tot nihil haaks op de alom beleden terughoudendheid contractuele boetes te matigen.
3.73
De klacht faalt. De terughoudendheid waarmee de rechter het beroep op matiging toetst, staat er niet aan in de weg dat de rechter de boete tot nihil kan matigen. Aangezien het hof heeft vastgesteld dat [eisers] geen schade heeft geleden, is het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door de boete tot nihil te matigen.
3.74
Het onderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof de volgende feiten en omstandigheden niet (kenbaar) in zijn motivering heeft betrokken: (i) de fiscale faciliteit was het ‘kroonjuweel’ voor [eisers] , (ii) Bouwbedrijf c.s. heeft opzettelijk geen contact opgenomen met de Belastingdienst, (iii) Bouwbedrijf c.s. had er geen belang bij de faciliteit te regelen, (iv) het ging om aanzienlijke bedragen, (v) het was voor Bouwbedrijf c.s. gunstiger om een boete te betalen dan om de faciliteit te regelen en (vi) de kennis van een derde ( [betrokkene 3] ) over het Project moet aan Bouwbedrijf c.s. worden toegerekend.
3.75
Ook deze klacht faalt. Het oordeel van het hof om de contractuele boete tot nihil te matigen betreft een gemengd oordeel dat sterk is toegesneden op de feiten en omstandigheden van het geval en derhalve in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het hof heeft kenbaar aandacht besteed aan de gezichtspunten die relevant zijn bij het matigen van een boete, waaronder de inhoud en strekking van het boetebeding, de omstandigheden waaronder het beding door [eisers] is ingeroepen en de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete.
De zojuist genoemde stellingen (i)-(vi) zijn niet aan te merken als essentiële stellingen die het hof kenbaar in zijn oordeel had moeten betrekken.
3.76
Onderdeel 5.2
klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] niet aan de hand van concrete feiten heeft toegelicht dat Bouwbedrijf c.s. alles voor zichzelf heeft geregeld en de belangen van [eisers] geheel heeft verwaarloosd. [eisers] heeft gesteld dat Bouwbedrijf c.s. nooit contact heeft opgenomen met de Belastingdienst en het voor haar gunstiger was om de faciliteit niet te regelen.
3.77
De klacht faalt omdat het bestreden oordeel dat voornoemde stellingen van [eisers] onvoldoende concreet zijn feitelijk en niet onbegrijpelijk is.
3.78
Onderdeel 5.3
klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, door te oordelen dat [eisers] niets heeft gesteld waaruit volgt dat partijen bij het aangaan van de Raamovereenkomst over het boetebeding hebben gesproken. Deze omstandigheid speelt immers slechts een rol bij de eventuele matiging van de boete. In dat kader rustten de stelplicht en de bewijslast op Bouwbedrijf c.s.
3.79
Het hof heeft de bewijslastverdeling niet miskend. Bouwbedrijf c.s. heeft zich op matiging van de boete beroepen en in dat kader onder meer aangevoerd dat de Raamovereenkomst in grote haast door de notaris van [eisers] is opgesteld en dat over de boetebepaling inhoudelijk niet is onderhandeld.
Het hof heeft geoordeeld dat [eisers] in reactie op de stellingen van Bouwbedrijf c.s. niets heeft gesteld waaruit volgt dat partijen bij het aangaan van de Raamovereenkomst wél over (de hoogte van) het boetebeding hebben gesproken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
3.80
Onderdeel 5.4
klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat het boetebeding door een adviseur of relatie van [eisers] is opgesteld en dat [eisers] niets heeft gesteld waaruit volgt dat partijen bij het aangaan van de Raamovereenkomst over het boetebeding of de hoogte daarvan hebben gesproken. [eisers] heeft immers aangevoerd dat [betrokkene 3] als dealmaker/makelaar van Bouwbedrijf c.s. optrad, dat deze van alle details van het Project op de hoogte was en over de Raamovereenkomst heeft onderhandeld en tot slot dat diens kennis aan Bouwbedrijf c.s. kan worden toegerekend.
3.81
Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van het hof is een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde. Overigens staat de stelling van [eisers] dat Bouwbedrijf c.s. via [betrokkene 3] op de hoogte was van de onderhandelingen over (de hoogte van) het boetebeding enigszins haaks op het betoog van [eisers] dat de Raamovereenkomst aan de hand van objectieve aanknopingspunten moet worden uitgelegd. Daarbij komt dat Bouwbedrijf c.s. de stellingen van [eisers] heeft betwist door te stellen dat zij geen kennis had over de inhoud van eventuele onderhandelingen over het boetebeding tussen [eisers] en een derde partij, ook niet via [betrokkene 3] .
Tussenconclusie: juiste en redelijke uitkomst
3.82
Alle klachten falen. Bouwbedrijf c.s. heeft via haar fiscaal adviseur met de Belastingdienst contact gehad over de fiscale behandeling van de commanditaire vennootschap. Duidelijk was dat [eiser 4] niet voldeed aan de door de Belastingdienst gestelde eisen om voor een persoonsgebonden aftrek in aanmerking te komen. Bij die stand van zaken hoefde de Belastingdienst niet nogmaals te worden benaderd. Overigens lijkt het hoe dan ook niet mogelijk zekerheid te verkrijgen over een recht op aftrek op basis van een fictie (“
als ware [eiser 4] voor 10% commandiet in de CV
”).
C.
Betaling aan drie Projectschuldeisers (onderdeel 6)
Inleiding: overwegingen van het hof
3.83
Het zesde middelonderdeel ziet op rov. 3.17-3.23 van het bestreden arrest, waarin het hof met betrekking tot de te late betaling aan drie Projectschuldeisers (Hormax, gemeente Breda en [A] ) tot het oordeel komt dat de contractuele boete, indien al verschuldigd, tot nihil moet worden gematigd.
3.84
Het hof geeft in rov. 3.16 de stellingen van partijen weer:
“3.16. Het derde en laatste geschilpunt betreft de betalingen aan schuldeisers van het project. [eisers] verwijt Bouwbedrijf c.s. deze betalingen niet geheel en tijdig te hebben uitgevoerd. [eisers] maakt daarom ook in dit kader aanspraak op betaling van de overeengekomen boete van € 500.000,--. Partijen gaan ervan uit dat Bouwbedrijf c.s. vier overeengekomen betalingen heeft verricht na de termijn van acht dagen vanaf de ingebrekestelling van 21 januari 2015 (vonnis 21 december 2016, 3.6.7):
- € 67.500,-- aan Hormax op 4 februari 2015;
- € 7.250,-- aan de gemeente Breda op 5 februari 2015;
- € 10.000,-- aan Hormax na 19 maart 2015;
- € 14.141,-- aan [A] op 5 februari 2015.
Bouwbedrijf c.s. voert aan dat de vertraging te maken heeft met onvolledige gegevens en gegronde vragen die eerst moesten worden opgelost voordat zij tot betaling kon overgaan. Bouwbedrijf c.s. wijst er ook op dat zij (al snel vanaf 4 februari 2015) alles heeft betaald en dat zij in totaal ruim € 3,5 miljoen heeft betaald op grond van de Raamovereenkomst.”
3.85
Het hof overweegt dat Bouwbedrijf c.s. zich volledig bekend heeft verklaard met de schulden, maar dat zij zich van de juistheid van de vorderingen heeft mogen vergewissen voordat zij tot betaling zou overgaan:
“3.17.	Het hof stelt in de eerste plaats vast dat Bouwbedrijf c.s. zich in de Raamovereenkomst volledig bekend heeft verklaard met de desbetreffende schulden van het project en zich heeft verbonden tot betaling daarvan op 1 november 2014. [eisers] verkocht echter het project aan Bouwbedrijf c.s. [eisers] heeft niets gesteld over een volledige – aan Bouwbedrijf c.s. ter hand gestelde – administratie of dataroom, of over deugdelijke informatie of gesprekken met schuldeisers, voor het aangaan van de Raamovereenkomst. Het was dan ook voor [eisers] bij het aangaan van de Raamovereenkomst duidelijk dat Bouwbedrijf c.s. geen inlichtingen over de schulden had, anders dan wat [eisers] daarover had verteld. Bouwbedrijf c.s. heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat gegronde vragen zijn gerezen (conclusie van antwoord, 7.10-7.55; zie hierna). Bouwbedrijf c.s. mag zich vergewissen van de juistheid van de vorderingen, voordat zij tot betaling overgaat. Het gaat erom dat het project alleen betaalt voor daadwerkelijk verleende diensten en geleverde materialen en voldoende inspanningen verricht om te waarborgen dat zij niet meewerkt aan oneigenlijke praktijken. Bouwbedrijf c.s. was voor inlichtingen afhankelijk van de schuldeisers en [eisers] ”
3.86
Vervolgens noemt het hof per openstaande vordering diverse omstandigheden die [eisers] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft weersproken:
“3.18.	Wat Hormax betreft neemt het hof verder het volgende in aanmerking.
- De schuld staat in de Raamovereenkomst voor € 175.000,-- aan “provisie”, maar [eisers] heeft medegedeeld dat dat erg hoog was, mede gezien het verrichte werk (conclusie van antwoord 7.10-7.11). [eisers] noemde € 145.000,-- als het werkelijke “restantbedrag”.
- De schuld zou volgens [eisers] samenhangen met de verhuur van een hotel, maar een huurovereenkomst ontbrak (conclusie van antwoord 7.12-7.13).
- De enige beschikbare factuur was voor € 135.000,-- aan “advieskosten”, zonder onderbouwing (conclusie van antwoord 7.14).
- [eisers] bood vanaf november 2014, in antwoord op de vragen van Bouwbedrijf c.s., geen duidelijkheid (conclusie van antwoord 7.15 en verder). Bouwbedrijf c.s. heeft 50% aan Hormax betaald en heeft de makelaar uitgenodigd voor een “gesprek dan wel een toelichting”.
- Bouwbedrijf c.s. heeft bij brief van 9 december 2014 wederom aan [eisers] gevraagd stukken aan te leveren, maar [eisers] heeft dit niet gedaan (conclusie van antwoord 7.19- 7.20).
- [eisers] heeft vanaf januari 2015 informatie verstrekt.
- [eisers] heeft mondeling medegedeeld dat sprake was van een bemiddelingsovereenkomst met inbegrip van een mondeling overeengekomen courtage van (aanvankelijk) € 175.000,-- ten aanzien van een huurovereenkomst die niet in werking is getreden (conclusie van antwoord 7.27).
- [eisers] heeft in het kort geding tussen hem en Hormax geen verweer gevoerd. [eisers] heeft de vordering van Hormax ondanks al het voorgaande erkend (conclusie van antwoord 7.34).
3.19.
Het hof neemt wat betreft de gemeente Breda het volgende in aanmerking.
- Bouwbedrijf c.s. heeft een overkoepelende overeenkomst met de gemeente gesloten, met een vaste prijs van € 300.000,-- voor plankosten en leges (conclusie van antwoord 7.43).
- De ambtenaar van de gemeente heeft informeel aangegeven dat het bedrag van € 7.250,-- zou vallen onder deze vaste prijs (conclusie van antwoord 7.44-7.45; pleitnota [eisers] comparitie eerste aanleg, 52). Bouwbedrijf c.s. heeft bij e-mail van 5 januari 2015 verzocht dit formeel te bevestigen, maar de gemeente heeft bij brief van 3 februari 2015 (conclusie van antwoord productie 9) het standpunt ingenomen dat het bedrag van € 7.250,-- niet onder de vaste prijs viel en dus nog verschuldigd was.
- Bouwbedrijf c.s. heeft vervolgens op 5 februari 2015 betaald (conclusie van antwoord 7.53).
3.20.
Het hof neemt wat betreft [A] het volgende in aanmerking.
- [A] is de constructeur. [A] moet tegenover de prijs waar het hier om gaat constructieberekeningen en constructietekeningen leveren, maar [A] had deze in november 2014 nog niet allemaal geleverd (conclusie van antwoord 7.51).
- Bouwbedrijf c.s. heeft overleg gevoerd. [A] heeft uiteindelijk de nodige bescheiden overgelegd. Bouwbedrijf c.s. heeft vervolgens het restantbedrag van € 14.141,-- betaald.
3.21.
Het voorgaande (3.18-3.20) is door [eisers] niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. [eisers] heeft benadrukt dat de betalingen van begin februari 2015 en maart 2015 te laat waren. [eisers] bedoelt dat betaling heeft plaatsgevonden na 1 november 2014 en na de termijn van acht dagen vanaf de ingebrekestelling van 21 januari 2015. [eisers] vindt dat het niet nodig was informatie te verstrekken omdat partijen in de Raamovereenkomst duidelijke afspraken hadden gemaakt over de betalingen. Hij stelt ook dat geen onderzoek heeft plaatsgevonden. [eisers] stelt dat hij onverplicht informatie heeft verstrekt bij brief van 19 januari 2015 (pleitnota comparitie in eerste aanleg, 49; productie 41). Deze stellingen van [eisers] zijn tegenover de betwisting door Bouwbedrijf c.s. onvoldoende concreet en leveren daarom geen toereikende motivering op. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van de punten onder 3.18-3.20 hiervoor.”
3.87
Het hof concludeert dat Bouwbedrijf c.s. de kwestie van de betalingen voldoende voortvarend heeft opgepakt en matigt de boete, indien al verschuldigd, tot nihil:
“3.22.	Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat Bouwbedrijf c.s. de kwestie van de betalingen voldoende voortvarend heeft opgepakt en de nodige actie heeft genomen om zich te vergewissen van de juistheid van de facturen en schulden. Dit was in het belang van het project. Bouwbedrijf c.s. wenste te waarborgen dat zij alleen zou betalen conform de gemaakte afspraken voor verleende diensten en geleverde materialen. Dat mag. Het hof neemt ook het volgende in aanmerking. Het gaat, zoals hiervoor is overwogen, om een zeer hoge boete waarover partijen bij het aangaan van de Raamovereenkomst niet hebben gesproken. Het boetebeding is ook door [eisers] opgesteld. Van een opzettelijke wanprestatie is, anders dan [eisers] stelt, geen sprake. De overschrijding van de termijn van acht dagen is bij de meeste betalingen zeer gering. Het project heeft geen schade geleden (pleitnota comparitie, 96; memorie van grieven principaal appel, 3.41). De stellingen van [eisers] over financiële druk, publiciteit en reputatieschade in Breda en omgeving zijn onvoldoende toegelicht en hangen (naar bij gebreke van een nadere toelichting moet worden aangenomen) niet samen met de kwestie van de betalingen. [eisers] heeft naar moet worden aangenomen geen (noemenswaardige) schade geleden. Bouwbedrijf c.s. had goede redenen voor de vertraging. Zij was immers bezig met onderzoek nadat gegronde vragen waren gerezen. De vertraging had (wat betreft Hormax en [A] ) te maken met de handelwijze van [eisers] zelf. [eisers] heeft onvoldoende informatie verstrekt over de afspraken met Hormax, het door Hormax verrichte werk en de tekeningen van [A] . [eisers] heeft niet voldoende meegewerkt om in het belang van het project zorg te dragen dat het verschuldigde (maar ook niet meer dan dat) werd voldaan en dat de daartegenover staande prestaties daadwerkelijk ten goede zouden komen aan het project. [eisers] stelt terecht dat Bouwbedrijf c.s. volgens de Raamovereenkomst (als “kernpunt” daarvan) al op 1 november 2014 had moeten betalen, maar dit legt in de context van de boete weinig gewicht in de schaal, gezien al het voorgaande. De vertraging is immers niet meer dan ongeveer 12 tot 18 weken geweest (1 november 2014 – 4 februari of half maart 2015). Dat is in de context niet bijzonder veel. [eisers] heeft pas op 19 januari 2015 uitleg gegeven over de schuld aan Hormax. De gemeente Breda heeft pas bij brief van 3 februari 2015 duidelijk gemaakt dat de schuld nog moest worden voldaan, ondanks de overkoepelende overeenkomst. [eisers] heeft niet duidelijk gemaakt dat [A] alle tekeningen ruim voor begin februari 2015 heeft geleverd. [eisers] stelt ook dat hij veel moeite heeft moeten doen om Bouwbedrijf c.s. tot betaling te bewegen, maar dat neemt niet weg dat hij zelf wat betreft Hormax eerder informatie had moeten verstrekken. De omstandigheid dat het laatste bedrag van € 10.000,-- pas half maart aan Hormax is betaald, is in deze context niet belangrijk. Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat de boete leidt tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. De billijkheid eist klaarblijkelijk dat de boete, indien al verschuldigd, tot nihil wordt gematigd (art. 6:94 lid 1 BW; HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638; HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).
3.23.
De vordering van [eisers] tot betaling van een boete in verband met de betalingen aan schuldeisers moet gelet op het voorgaande worden afgewezen. De grieven in incidenteel appel slagen in zoverre. De grieven in principaal appel falen in zoverre.”
Onderdeel 6: klachten gericht tegen rov. 3.17-3.23
3.88
Dit onderdeel valt uiteen in elf subonderdelen en vier sub-subonderdelen die zich deels lenen voor gezamenlijke behandeling. De klachten zien zowel op die vraag welke verplichtingen Bouwbedrijf c.s. op grond van de Raamovereenkomst heeft als op de beslissing van het hof de contractuele boete te matigen tot nihil.
3.89
Onderdeel 6.1
klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete, indien al verschuldigd, tot nihil wordt gematigd, omdat (i) niet blijkt waar het hof de grens heeft gelegd tussen de uitleg van de Raamovereenkomst en de matiging van de boete, (ii) niet duidelijk is welk criterium het hof heeft aangelegd voor de uitleg van de Raamovereenkomst en (iii) niet duidelijk is of het hof de eventuele (on)toerekenbaarheid van de tekortkoming aan Bouwbedrijf c.s. in zijn oordeel heeft betrokken.
3.90
De klacht faalt. De beslissing om de boete tot nihil te matigen is een gemengd oordeel dat sterk is toegesneden op de feiten en omstandigheden van het geval. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de ‘omstandigheden’ (i)(iii) met zich brengen dat het oordeel van het hof, dat uitvoerig is gemotiveerd, onbegrijpelijk is.
3.91
Onderdeel 6.2
stelt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan bij zijn oordeel dat de boete, indien al verschuldigd, tot nihil wordt gematigd. Het hof had eerst moeten vaststellen wat de inhoud van art. 4 van de Raamovereenkomst was, daarna moeten oordelen of sprake is van een tekortkoming en vervolgens pas een oordeel kunnen geven over de matiging van de boete.
3.92
De klacht mist feitelijke grondslag voor zover wordt betoogd dat het hof niet eerst de inhoud van de in art. 4 van de Raamovereenkomst opgenomen betalingsverplichting heeft vastgesteld. Het hof heeft dit namelijk wel gedaan (zie rov. 3.17). Ook voor het overige faalt de klacht. Het hof heeft in het midden mogen laten of sprake is van een tekortkoming, omdat de vordering van [eisers] om een andere reden niet voor toewijzing in aanmerking komt: de boete moet tot nihil worden gematigd.
3.93
In
onderdeel 6.3
klaagt [eisers] dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven indien en voor zover het heeft geoordeeld dat art. 4 van de Raamovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat [eisers] was gehouden om Bouwbedrijf c.s. van informatie te voorzien en/of dat Bouwbedrijf c.s. het recht had om zich van de juistheid van de vorderingen te vergewissen.
Onderdeel 6.4
voegt hieraan toe dat onbegrijpelijk is waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd.
3.94
De klachten falen. Uit niets blijkt dat het hof bij de uitleg van art. 4 van de Raamovereenkomst van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. [eisers] licht dit ook niet toe. Voor het overige betreft de uitleg die het hof aan art. 4 van de Raamovereenkomst heeft gegeven een feitelijk oordeel, dat niet onbegrijpelijk is in het licht van de overwegingen van het hof in rov. 3.17 dat (i) [eisers] het gehele Project aan Bouwbedrijf c.s. heeft verkocht, (ii) het voor [eisers] duidelijk was dat Bouwbedrijf c.s. op dat moment geen informatie over de schulden had anders dan wat [eisers] daarover had meegedeeld, en (iii) het Project alleen betaalt voor daadwerkelijk verleende diensten en producten en niet wordt meegewerkt aan oneigenlijke praktijken.
3.95
In
onderdeel 6.3
klaagt [eisers] dat het onbegrijpelijk is dat het hof bij de uitleg van art. 4 van de Raamovereenkomst niet (kenbaar) de belangen van [eisers] heeft betrokken, welke belangen zouden meebrengen dat de schuldeisers van het Project voor 1 november 2014 zouden worden betaald.
3.96
Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 3.22 – waarin het hof overweegt dat [eisers] zijn stellingen over financiële druk, publiciteit en reputatieschade onvoldoende heeft toegelicht – blijkt dat het hof de belangen van [eisers] in zijn beoordeling heeft betrokken.
3.97
Onderdelen 6.5, 6.7 en 6.9
klagen – steeds in iets andere bewoordingen – dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven indien het hof zijn oordeel dat Bouwbedrijf c.s. zich van de juistheid van de vorderingen mocht vergewissen op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft gebaseerd en dit vervolgens in zijn matigingsoordeel heeft betrokken. In dat geval heeft het hof bij de matiging van de boete een oordeel gegeven over wat redelijk is en heeft daarom niet de door art. 6:94 BW vereiste terughoudendheid betracht.
3.98
De klachten falen. Uit de laatste volzin van rov. 3.22 blijkt dat het hof de boete tot nihil heeft gematigd omdat de boete tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat zou leiden en de billijkheid klaarblijkelijk matiging tot nihil eist. Daarmee heeft het hof een juiste maatstaf aangelegd.
Nergens blijkt uit – en het onderdeel motiveert dat ook niet – dat het hof desondanks een andere, minder tot terughoudendheid nopende maatstaf heeft aangelegd. Voor het overige betreft het hier een feitelijk oordeel dat, in het licht van de door het hof in rov. 3.22 genoemde omstandigheden, niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde.
3.99
Onderdeel 6.6
betoogt dat het onbegrijpelijk is indien en voor zover het hof heeft geoordeeld dat Bouwbedrijf c.s. is tekortgeschoten, maar die tekortkoming niet aan Bouwbedrijf c.s. kan worden toegerekend. Art. 8 van de Raamovereenkomst bepaalt namelijk dat de contractuele boete is verschuldigd, ongeacht of de tekortkoming toerekenbaar is of niet.
3.100 De klacht mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt – het onderdeel licht dit ook niet toe – dat het hof heeft geoordeeld dat Bouwbedrijf c.s. tekort is geschoten, maar die tekortkoming niet aan Bouwbedrijf c.s. kan worden toegerekend.
3.100
Onderdeel 6.8
klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.17 – dat [eisers] niets heeft gesteld over aan Bouwbedrijf c.s. ter hand gestelde informatie – niet in stand kan blijven omdat dit oordeel van de onjuiste veronderstelling uitgaat dat [eisers] was gehouden deze informatie te verschaffen.
3.100 Deze voortbouwklacht faalt omdat de klachten in 6.3-6.7 falen.
3.100
Onderdeel 6.10
ziet op de omstandigheden die het hof in rov. 3.22 heeft betrokken in zijn beslissing de boete tot nihil te matigen. Het onderdeel bevat vier subonderdelen.
3.100
Subonderdeel 6.10.1
klaagt dat het hof in zijn beslissing om de boete te matigen in aanmerking heeft genomen dat het boetebeding door [eisers] is opgesteld en dat het gaat om een zeer hoge boete, waarover partijen bij het aangaan van de Raamovereenkomst niet hebben gesproken. Het onderdeel klaagt dat dit onbegrijpelijk is omdat [eisers] heeft aangevoerd dat [betrokkene 3] over de Raamovereenkomst heeft onderhandeld, hij van alle details van het Project op de hoogte was en zijn kennis aan Bouwbedrijf c.s. kan worden toegerekend.
3.100 De klacht faalt. Het oordeel van het hof is feitelijk en niet onbegrijpelijk in het licht van het in cassatie onbetwiste feit dat het boetebeding door (een relatie van) [eisers] is opgesteld en het feit dat Bouwbedrijf c.s. heeft betwist dat zij via een derde ( [betrokkene 3] ) kennis had over (het verloop van de) onderhandelingen over het boetebeding.
3.106
Subonderdeel 6.10.2
klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een opzettelijke wanprestatie. Bouwbedrijf c.s. heeft er immers bewust voor gekozen om de Projectschuldeisers niet vóór 1 november 2014 te betalen en is daarmee willens en wetens tekortgeschoten in de nakoming van haar in art. 4 van de Raamovereenkomst neergelegde betalingsverplichtingen. Het oordeel van het hof is voorts onbegrijpelijk, gelet op de volgende door [eisers] gestelde feiten en omstandigheden: (i) Bouwbedrijf c.s. had er belang bij om de schulden onbetaald te laten, (ii) [eisers] heeft betaling van de Projectschuldeisers en andere verplichtingen moeten afdwingen middels een kort geding, (iii) Bouwbedrijf c.s. is ook andere verplichtingen niet nagekomen, (iv) [eisers] heeft veel moeite moeten doen om Bouwbedrijf c.s. tot betaling te bewegen en (v) Bouwbedrijf c.s. heeft erkend dan wel onbesproken gelaten dat zij willens en wetens is tekortgeschoten.
3.106 De klachten falen reeds omdat ook dit oordeel van het hof is verweven met waarderingen van feitelijke aard en derhalve in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. Het hof heeft – in cassatie onbestreden – overwogen dat Bouwbedrijf c.s. bezig was met onderzoek naar de schulden nadat daarover gegronde vragen waren gerezen. Bouwbedrijf c.s. had daarom goede redenen voor de vertraging, temeer omdat de vertraging (wat betreft Hormax en [A] ) te maken had met het feit dat [eisers] aan Bouwbedrijf c.s. niet de benodigde informatie omtrent de betrokken vorderingen had verschaft. Gelet hierop is het oordeel van het hof dat geen sprake is van een opzettelijke wanprestatie niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
3.106
Subonderdeel 6.10.3
klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof – gelet op het oordeel dat de vertraging in de betaling niet meer dan ongeveer 12 tot 18 weken is geweest – heeft geoordeeld dat overschrijding van de termijn van acht dagen bij de meeste betalingen ‘zeer gering’ is.
3.106 De klacht faalt. Het betreft opnieuw een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is en voldoende is gemotiveerd. Het onderdeel licht ook niet toe waarom de vertraging van ongeveer 12 tot 18 weken gelet op de omstandigheden van het geval niet als ‘zeer gering’ kan worden gekwalificeerd. Bedacht zij daarbij dat [eisers] zelf deze vorderingen onbetaald had gelaten. De vorderingen waren kennelijk al opeisbaar op 1 oktober 2014, de dag waarop de Raamovereenkomst is ondertekend.
3.106
Subonderdeel 6.10.4
ten slotte klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan bij zijn oordeel dat [eisers] zijn stellingen over financiële druk, publiciteit en reputatieschade niet aan de hand van concrete feiten heeft toegelicht en dat deze stellingen bovendien niet samenhangen met de kwestie van de (te late) betaling van de drie Projectschuldeisers. De rechtbank heeft immers vastgesteld dat [eisers] er belang bij had om bij het Project betrokken te blijven (rov. 3.7.5, derde alinea) en Bouwbedrijf c.s. heeft daartegen geen grief gericht.
3.106 De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij is gebaseerd op de veronderstelling dat de overweging van de rechtbank dat [eisers] er belang bij heeft om als ‘gezicht’ bij het Project betrokken te blijven, impliceert dat [eisers] reputatieschade heeft geleden. De klacht faalt voorts omdat de rechtbank heeft overwogen dat [eisers] er belang bij heeft om bij het Project betrokken te blijven in het kader van het al dan niet verstrekken van de opdracht tot directievoering aan [eiseres 2] (zie onderdeel 1 t/m 3) en niet in het kader van de te late betaling aan de Projectschuldeisers. Het is dan ook niet onjuist dat het hof heeft geoordeeld dat de stellingen van [eisers] niet samenhangen met de (te late) betaling aan de Projectschuldeisers.
3.106 Gelet op de algemeenheid van de stellingen van [eisers] is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat die stellingen onvoldoende concreet zijn om het verwijt te kunnen dragen dat [eisers] reputatieschade heeft geleden.
3.106
Onderdeel 6.11
klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.17 heeft overwogen dat [eisers] niets heeft gesteld over aan Bouwbedrijf c.s. verstrekte informatie over de schulden bij de drie Projectschuldeisers. [eisers] heeft immers gesteld dat [betrokkene 3] als dealmaker/makelaar van Bouwbedrijf optrad, hij van alle details van het Project op de hoogte was en zijn kennis aan Bouwbedrijf mag worden toegerekend.
3.106 De klacht faalt om dezelfde reden als subonderdeel 6.10.1.
3.106
Onderdeel 6.12
bevat een voortbouwklacht die faalt omdat de in de onderdelen 6.1 t/m 6.11 opgenomen klachten falen.
3.106 Het onderdeel klaagt voorts dat het hof bij zijn oordeel om de boete te matigen ten onrechte niet (kenbaar) heeft meegewogen (i) dat het boetebeding op beide partijen rustte, (ii) dat [eisers] het totaal aan verbeurde boetes uit zich gzelf al had gematigd van EUR 4.500.000 tot EUR 1.500.000, (iii) dat Bouwbedrijf opzettelijk wanprestatie heeft gepleegd en (iv) de hoedanigheid van partijen.
3.106 De klacht mist feitelijke grondslag voor zover wordt betoogd dat het hof de onder (i) en (iii) genoemde omstandigheden niet heeft meegewogen. Het hof heeft het algemene en wederkerige karakter van het boetebeding onderkend door te oordelen dat er één boete is gesteld op talrijke, uiteenlopende tekortkomingen (zie rov. 3.14). Ook heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van een opzettelijke wanprestatie (zie rov. 3.22). De beslissing van het hof om de boete tot nihil te matigen betreft een gemengd oordeel, dat sterk is toegesneden op de feiten en omstandigheden van het geval en in cassatie dus beperkt toetsbaar is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de omstandigheden enoemd onder (ii) en (iv) het hof tot een ander oordeel had moeten nopen.
Tussenconclusie: juiste en redelijke uitkomst
3.118 Alle klachten in onderdeel 6 falen. Ook dat is een alleszins redelijke uitkomst, nu Bouwbedrijf c.s. de gelegenheid moest hebben om na te gaan of de facturen klopten. Bovendien was de termijnoverschrijding relatief gering. Ten overvloede merk ik in dat verband nog op dat op het moment van overdracht van het Project de koopprijs voor het te restaureren klooster nog niet door [eisers] was betaald en dat de geïnvesteerde bouwkosten en bijkomende kosten waren gefinancierd uit een subsidie van de provincie Noord-Brabant en een bijdrage van het Nationaal Restauratie Fonds, met uitzondering van (afgerond) EUR 140.000 aan onbetaalde facturen die Bouwbedrijf c.s. heeft overgenomen.
Mede tegen deze achtergrond acht ik het weinig aannemelijk dat [eisers] wegens de te late betaling van drie Projectcrediteuren schade zou lijden en zie ik geen reden waarom het hof niet de boetes tot nihil heeft mogen matigen.
D.
Restklacht (onderdeel 7)
3.119 Onderdeel 7 bevat een restklacht gericht tegen rov. 3.24, 3.25 en het dictum, waarin het hof oordeelt dat de overige grieven (die zien op de aan te spreken personen, de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten) geen zelfstandige betekenis hebben of anderszins geen behandeling behoeven, waarna het hof concludeert tot vernietiging van het bestreden arrest en [eisers] veroordeelt tot de proceskosten in beide instanties.
3.119 Gelet op het falen van de klachten in middelonderdelen 1 t/m 6, slaagt deze restklacht evenmin.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Grotendeels ontleend aan het bestreden arrest, rov. 3.1. Het vonnis van de rechtbank van 21 december 2016 bevat in rov. 3.3.1-3.1.9 een uitgebreidere weergave van de feiten.
De Raamovereenkomst is zonder bijlagen overgelegd als productie 1 bij dagvaarding.
Dagvaarding, productie 2.
Dagvaarding, productie 3.
Dagvaarding, productie 4.
Dagvaarding, productie 5.
Dagvaarding, productie 8.
In eerste aanleg door [eisers] overgelegd als productie 49.
In de schriftelijke toelichting, punt 3.1, wijst [eisers] daar ook op.
Zie Asser-Sieburgh 6-III 2018/368.
W.D.H. Asser,
Civiele cassatie
, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, p. 47-50.
Dit is in lijn met hetgeen [eisers] in de inleidende dagvaarding (punt 25) heeft gesteld, te weten: “
Het loon behorende bij deze opdracht bedraagt € 160.000,-.
”
Dagvaarding, productie 9.
Dagvaarding, punt 28.
Vgl. dagvaarding, punt 7.
Conclusie van antwoord, productie 22 (Fiscuraat B.V. d.d. 12 maart 2015) en 23 (Loyens & Loeff N.V. d.d. 29 februari 2016).
Vgl. de e-mail van Fiscuraat aan de advocaat [NAAM](conclusie van antwoord, productie 21).
Conclusie van antwoord, productie 20.
Zie o.a. punt 5.1, onder a, van de procesinleiding.
Advies van 29 februari 2016,  p. 5, onderaan.
Pleitnota [eisers] 23 september 2016, punt 88.
HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8457,
NJ
2003/63, rov. 3.5.
HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638,
NJ
2007/262, rov. 5.3 (
Intrahof/Bart Smit
) en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207,
NJ
2018/100, rov. 3.4.1 (
[…] /Easystaff
).
Zie conclusie van antwoord, punt 12.18 en 12.19, waar Bouwbedrijf c.s. een beroep doet op de redelijkheid en billijkheid.
Conclusie van antwoord, punt 2.5, 2.7 en 12.18 en pleitnota in eerste aanleg, punt 4-7.
HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 (
Intrahof/Bart Smit
),
NJ
2007/262, rov. 5.3 en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207 (
[…] /Easystaff
),
NJ
2018/100, rov. 3.4.1.
Conclusie van antwoord, punt 2.7 en 12.18.
Vgl. art. 4 lid 2 van de Raamovereenkomst.