ECLI:NL:OGHACMB:2020:145
OGHACMB — Uitspraak 


GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Vonnis in kort geding in de zaak
:
de besloten vennootschap
EARLYBIRD FUNDINGS B.V.,
gevestigd in Curaçao,
hierna te noemen: EarlyBird,
oorspronkelijk gedaagde, thans appellante in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel,
ge(vol)machtigden: mrs. S.C. Limon en R.R. Frans,
tegen
1
de naamloze vennootschap VERTEX HOLDING N.V.,
2. de naamloze vennootschap
VERTEX INVESTMENTS N.V.,
beide gevestigd in Curaçao,
hierna te noemen Vertex H., Vertex I. en gezamenlijk (in enkelvoud) Vertex,
oorspronkelijk eiseres, thans geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
gemachtigde: mr. K.D. Keizer.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Voor hetgeen in het vonnis in kort geding in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar het tussen partijen in de zaak met nummer CUR201801602 gewezen en op 27 juni 2018 uitgesproken kortgedingvonnis. De inhoud van dat vonnis geldt als hier ingevoegd.
1.2.
EarlyBird is bij akte van appel op 18 juli 2018 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 8 augustus 2018 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft zij het appelschrift toegelicht. EarlyBird heeft geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij vonnis zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad alle vorderingen van Vertex zal afwijzen en Vertex zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente.
1.3.
Vertex heeft op 8 oktober 2018 een memorie van antwoord tevens incidenteel appel  tevens eiswijziging, met producties, ingediend.  Haar conclusie is vervangen door de hierna volgende eiswijziging.
1.4.
Op 7 februari 2019 heeft Vertex  een akte houdende vermeerdering van eis, met productie, ingediend. Zij eist dat het Hof ertoe overgaat in zowel principaal als incidenteel beroep:
EarlyBird in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen als zijnde ongegrond of te wijzen;
het bestreden vonnis te bevestigen met dien verstande dat opnieuw recht wordt gedaan door het dictum als volgt aan te vullen/te wijzigen:
o	EarlyBird te veroordelen om aan Vertex tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van USD 2.317,84 aan verschuldigde bedragen voor facturen over de periode maart 2018 (PLA) en april en mei 2018 (MSA), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis in hoger beroep;
o	EarlyBird te veroordelen om aan Vertex tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van USD 61.935,92 aan verschuldigde bedragen voor facturen over de periode juni 2018 - februari 2019 (MSA), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis in hoger beroep;
o	EarlyBird te veroordelen om aan Vertex tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van USD 5.471,78 aan verschuldigde rente wegens te laat betalen van facturen over de periode januari 2018 - mei 2018 (PLA) en januari 2018 - oktober (MSA), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis in hoger beroep; en
o	EarlyBird te veroordelen om aan Vertex tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van NAf 32.322,59 aan geleden schade wegens niet nakoming zijdens EarlyBird, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis in hoger beroep;
o	 EarlyBird te veroordelen tot betaling aan Vertex tegen behoorlijk bewijs van kwijting de kosten van dit hoger beroep en de kosten van het incident, alsmede de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente, indien deze kosten niet zijn voldaan binnen zeven dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis;
- het vonnis volledig uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
1.5.
De gemachtigden van beide partijen hebben op 1 oktober 2019 schriftelijke pleitnotities ingediend.
1.6.
Vonnis is nader bepaald op vandaag.
2
Ontvankelijkheid
2.1.
Het hoger beroep is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat EarlyBird daarin kan worden ontvangen.
3
De beoordeling
3.1.
Het Hof gaat uit van de volgende feiten (grotendeels ontleend aan het bestreden vonnis onder 2):
1. EarlyBird is lid van de Dutch Caribbean Securities Exchange (hierna: DCSX) en zij adviseert 'start-up' bedrijven. Nadat investeerders aandelen van deze start-up bedrijven op de beurs hebben aangekocht, worden deze investeerders begeleid door EarlyBird.
2. Vertex biedt op Curacao digitale platformen aan ten behoeve van investeerders die handelen op de DCSX. Door middel van een Platform License Agreement verleent Vertex een non-exclusief recht om het platform te gebruiken. Naast het gebruik van dit digitale platform, biedt Vertex ook management support services aan.
3. Op 29 september 2017 zijn Vertex en EarlyBird een drietal overeenkomsten aangegaan, waaronder hier van belang de volgende twee:
a. De Platfom License Agreement (‘PLA’) tussen Vertex H. en EarlyBird met bijlagen, waaronder een ‘fee schedule’ (productie 2 bij inleidend verzoekschrift);
b. De Management Services Agreement (‘MSA’) tussen Vertex I. en EarlyBird met bijlagen waaronder een 'fee schedule' (productie 3 bij inleidend verzoekschrift).
4. De PLA is aangegaan voor een periode van twee jaar, waarna de PLA steeds voor een jaar wordt verlengd. De MSA is aangegaan voor een periode van vijf jaar, waarna de MSA steeds voor vijf jaar wordt verlengd. In de overeenkomsten is niet in tussentijdse beëindiging voorzien.
5. Op grond van artikel 3.1 van de PLA is EarlyBird maandelijks aan Vertex  een (i) license fee en (ii) vergoedingen voor de diensten die Vertex aan EarlyBird levert verschuldigd. De verschuldigde vergoedingen volgen uit het Fee Schedule en bedragen maandelijks een minimumbedrag van US$ 2,650.00. Op grond van artikel 7.1 van de MSA is EarlyBird maandelijks vergoedingen zoals uiteengezet in het Fee Schedule aan Vertex  verschuldigd voor een minimum van US$ 9,010.00.
6. EarlyBird maakt vanaf eind maart 2018 geen gebruik meer van het platform van Vertex.
7. Op 17 april 2018 geeft EarlyBird aan Vertex  te kennen dat zij de PLA eenzijdig zou willen beëindigen. EarlyBird heeft daarbij aangegeven dat zij ontevreden is over de veiligheid van het platform. In mei 2018 geeft EFB Vertex  te kennen dat zij ook de MSA tussentijds wenst te beëindigingen omdat er geen vertrouwen meer zou zijn.
3.2.
Vertex vordert veroordeling tot betaling van de ‘fees’ (zie hiervóór rov. 3.1 onder 5). Het gaat dus om een geldvordering in kort geding. Naar vaste jurisprudentie moet de rechter in kort geding onderzoeken (i) of het bestaan van een vordering voldoende aannemelijk is; (ii) of daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist; en (iii) in de afweging van belangen van de partijen mede moeten betrekken de vraag naar het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Wat betreft het spoedeisend belang geldt voor de rechter een verzwaarde motiveringseis.
3.3.
In het onderhavige appel gaat het in het bijzonder om de vraag of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Vertex eist nakoming van de in de twee overeenkomsten neergelegde verplichting van EarlyBird tot betaling van maandelijkse ‘fees’. EarlyBird beroept zich op een opschortingsrecht en kennelijk ontbinding van de twee overeenkomsten. Het Gerecht heeft de geldvorderingen van Vertex toegewezen. Het Gerecht overweegt onder meer dat EarlyBird onvoldoende onderbouwd heeft dat Vertex wanprestatie heeft gepleegd. Het Gerecht acht de vordering van Vertex ‘hard’ en de tegenclaim van EarlyBird ‘niet aannemelijk geworden’. Hiertegen richt zich het appel van EarlyBird terecht.
3.4.
In opdracht van EarlyBird heeft de onderneming Yeffect op 26 maart 2018 een verslag ‘EBF Initial Vulnerability Findings and Post Server Access Infrastructure Audit/Investigation’ aan EarlyBird uitgebracht, met negatieve bevindingen (productie 4 van EarlyBird van 12 juni 2018; zie ook productie 5: ‘EBF Deployment Items and Costings’). Yeffect heeft bij haar onderzoek toegang gehad tot het platform van Vertex. Dit laatste wordt door Vertex toegegeven. Vertex kwalificeert het als ‘hacken’ en heeft aangifte gedaan bij het openbaar ministerie (pleidooi eerste aanleg, onder 17; memorie van antwoord, onder 27).
3.5.
Het Hof kan het, voorlopig oordelend, niet anders zien dan dat vaststaat dat het platform van Vertex een veiligheidsfout bevatte. Dat desalniettemin deze veiligheidsfout in de gegeven omstandigheden geen voldoende grond was voor EarlyBird om beroep te doen op een opschortingsrecht en de overeenkomsten te ontbinden, kan in dit kort geding niet worden uitgemaakt. De stelling van Vertex dat het platform nog in ontwikkeling was – en dus kennelijk: dat EarlyBird redelijkerwijs de afwezigheid van een veiligheidsfout niet mocht verwachten, ondanks de aard van de door EarlyBird op het platform geplaatste gegevens – en de stelling van EarlyBird dat Vertex en haar technische hulppersoon of hulppersonen in India (al dan niet vanuit een internetcafé) onvoldoende bekwaamheden in huis hebben (om het lek te dichten), vragen om getuigenbewijs of deskundigenbericht.
3.6.
Het Hof concludeert dat niet voldaan is aan het vereiste dat het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dit geldt voor beide overeenkomsten. De stelling van Vertex dat de MSA los staat van de PLA, acht het Hof, voorlopig oordelend, niet overtuigend. De twee overeenkomsten zijn op dezelfde dag gesloten tussen beide partijen en ook de MSA gaat er vanuit dat EarlyBird gebruik zal maken van het platform. EarlyBird heeft beroep gedaan op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW en strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW (pleitnota in eerste aanleg, p. 4).
3.7.
De uitkomst is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en Vertex’ vorderingen, zoals vermeerderd in hoger beroep, moeten worden afgewezen. Vertex dient de kosten van deze procedure te dragen.
Beslissing
Het Hof:
- vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:
-  wijst af de vorderingen van Vertex;
- veroordeelt Vertex in de kosten van deze procedure aan de zijde van EarlyBird gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op NAf 2.000,- aan gemachtigdensalaris en voor het hoger beroep op NAf 10.500,- aan gemachtigdensalaris en NAf 2.091,45 aan verschotten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis;
- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.W. Scholte, A.J.M. van Gink en J. de Boer, leden van het Hof en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2020 in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.