ECLI:NL:RBROT:2020:3711
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/511537 / HA ZA 16-984
Vonnis van 15 april 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOBEY RETAIL B.V.
,
gevestigd te Waardenburg, gemeente Neerijnen,
eiseres,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
tegen
1.
[naam gedaagde 1],
wonende te [woonplaats gedaagde 1],
2.
[naam gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats gedaagde 2],
gedaagden,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. C.M. Kan te Haarlem.
Partijen zullen hierna Dobey en [gedaagden] genoemd worden.
1.
De procedure
Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 24 oktober 2018. Sedertdien is de procedure als volgt verlopen.
1.1.
[gedaagden] heeft een Akte uitlating tevens houdende wijziging van eis in reconventie genomen en daarbij productie 32 overgelegd.
1.2.
Dobey heeft een Antwoordakte genomen en producties 48 tot en met 51 in het geding gebracht.
1.3.
[gedaagden] heeft een Reactie antwoordakte tevens vermeerdering van eis in reconventie genomen en daarbij producties 33, 34 en 35 in het geding gebracht.
1.4.
Dobey heeft een Antwoordakte betreffende vermeerdering van eis in reconventie genomen en daarbij productie 52 overgelegd.
1.5.
Op de zitting van 11 februari 2020 hebben partijen hun standpunten laten bepleiten door hun advocaten, mr. D.L. van Dam en mr. K. Bastiaans voor Dobey en mr. [NAAM][gedaagden]. De advocaten hebben hun pleitaantekeningen overgelegd. Van de pleidooizitting is proces-verbaal opgemaakt.
1.6.
Op de pleidooizitting hebben partijen vonnis gevraagd.
2.
De vorderingen
In conventie
2.1.
Voor de vorderingen van Dobey (in conventie) verwijst de rechtbank naar rov. 2.1 van het tussenvonnis van 24 oktober 2018. Om de redenen in (rov. 3.2 van) dat tussenvonnis overwogen, blijft de beoordeling daarvan rusten hangende de beoordeling van de vorderingen in reconventie.
In reconventie
2.2.
[eisers] heeft bij zijn Akte uitlating tevens houdende wijziging van eis in reconventie zijn vorderingen gewijzigd. [eisers] heeft bij zijn Reactie op antwoordakte tevens vermeerdering van eis in reconventie, onder handhaving van de gronden, zijn vorderingen wederom gewijzigd en vordert sedertdien dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. voor recht zal verklaren primair dat Dobey onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] en uit die hoofde schadeplichtig is geworden deze, subsidiair dat [eisers] heeft gedwaald bij zijn beslissing om een Dobey franchisevestiging te starten aan de [adres] door onjuiste inlichtingen van Dobey en dat, ter opheffing van dit nadeel, Dobey verplicht is de dientengevolge door [eisers] geleden schade te vergoeden;
2. Dobey zal veroordelen tot betaling aan [eisers] ten titel van schadevergoeding of schadeloosstelling van primair € 352.215,50, subsidiair € 174.655,00, meer subsidiair € 105.554,00 en nog meer subsidiair tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, al deze bedragen telkens te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 1 juli 2009, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag van algehele voldoening;
met veroordeling van Dobey in de proceskosten.
2.3.
Dobey heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging van [eisers].
De wijziging komt de rechtbank ambtshalve niet voor als in strijd met een goede procesorde.
Daarom zal de rechtbank op de aldus gewijzigde eis beslissen.
2.4.
De rechtbank verwijst naar en blijft bij hetgeen zij heeft overwogen en geoordeeld in het tussenvonnis van 24 oktober 2018.
2.4.1.
Uit hetgeen is overwogen en geoordeeld in rov. 3.6 van het tussenvonnis volgt dat voor zover de vorderingen gegrond zijn op dwaling deze zijn verjaard. Dat geldt derhalve ook ten aanzien van de vordering onder 1 subsidiair. Indien en voor zover de vorderingen onder 2. gegrond zijn op dwaling, treft die vorderingen hetzelfde lot.
2.4.2.
Dobey betoogt dat de rechtbank dient terug te komen van haar oordeel in het tussenvonnis dat Dobey ten onrechte in het vestigingsplaatsonderzoek, de exploitatiebegroting, de investeringsbegroting of het businessplan (hierna tezamen: de prognoses) geen rekening heeft gehouden met het marktaandeel in dierenbenodigdheden en dierenvoeders (hierna: dibevo) van Tuincentrum De Bosrand (hierna: De Bosrand). Volgens Dobey heeft zij het marktaandeel van De Bosrand verdisconteerd in het aandeel van 56% van de “overige concurrentie”, andere detailhandelaren dan dierenspeciaalzaken zoals de door [gedaagden] op te zetten Dobey-vestiging.
[gedaagden] maakt daartegen bezwaar.
Kennelijk betoogt Dobey dat de desbetreffende eindbeslissingen berusten op onjuiste feitelijke grondslagen. Dobey voert niet aan dat de rechtbank onjuiste juridische grondslagen heeft toegepast.
Nu vast staat dat Dobey de prognoses heeft opgesteld of laten opstellen, De Bosrand op relatief geringe afstand van de door [gedaagden] op te zetten Dobey-vestiging is gelegen en ook dibevo verhandelt, lag het, ter weerlegging van de klacht van [gedaagden] dat in de prognoses met het marktaandeel van De Bosrand geen rekening was gehouden, op de weg van Dobey om concreet inzichtelijk te maken dat en op basis van welk cijfermateriaal zij bij het opstellen van de prognoses het marktaandeel van De Bosrand daadwerkelijk had rekening gehouden. Dobey heeft, echter, niet voldoende concreet en onderbouwd aannemelijk heeft gemaakt dat en op welke wijze zij in de prognoses daadwerkelijk het marktaandeel van De Bosrand heeft meegewogen. De stellingen van Dobey – ook die welke zij na het tussenvonnis heeft ingenomen – zijn, immers, gebaseerd op door haar en haar adviseurs gehanteerde normen voor de berekening van marktaandelen zonder daarbij te vermelden met welke werkelijke omzetgegevens of marktaandelen van de “overige concurrentie”, evenmin die van De Bosrand, is rekening gehouden.
Daarom ziet de rechtbank geen aanleiding om aan te nemen dat de desbetreffende eindbeslissingen berusten op onjuiste feitelijke grondslagen. De rechtbank blijft ook wat dit betreft bij het tussenvonnis.
2.4.3.
Dobey betoogt voorts dat de rechtbank dient terug te komen van haar oordeel dat Dobey in dit geval geen beroep toekomt op de exoneratie van artikel 14.8 van de franchiseovereenkomst.
[gedaagden] maakt daartegen bezwaar.
Omdat Dobey niet heeft gesteld dat en waarom de desbetreffende eindbeslissing in (rov. 3.12 van) het tussenvonnis berust op onjuiste juridische of feitelijke grondslagen, gaat de rechtbank aan dat betoog van Dobey voorbij.
2.5.
De rechtbank heeft in (rov. 3.13 en 3.16 en onder De beslissing in) het tussenvonnis van 24 oktober 2018 aan [gedaagden] de gelegenheid geboden om aannemelijk te maken dat en welke schade hij heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatige daad van Dobey, erin bestaande dat Dobey het marktaandeel in dibevo van De Bosrand niet in de prognoses heeft meegewogen.
Zoals ook in het tussenvonnis behandeld, dient de aan de fout in de prognoses toerekenbare schade te worden begroot door een vergelijking te maken tussen de vermogensposities van [gedaagden] in de hypothetische situatie, waarin wel zou zijn rekening gehouden met het marktaandeel in dibevo van De Bosrand, en die in de feitelijke situatie waarin dat niet is gedaan.
Het gaat hier om de vraag of [gedaagden] al dan niet bedrijfsschade heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatige daad van Dobey, en in bevestigend geval om de omvang daarvan.
2.6.
Met het oog op die schadebegroting hebben beide partijen rapporten en commentaren van door hen ingeschakelde deskundige adviseurs in het geding gebracht.
[gedaagden] heeft overgelegd onder meer een rapport van Van der Pluym Marketing Support gedateerd 8 september 2016 (hierna: VDPMS-rapport) en een rapport van Bureau Stedelijke Planning B.V. gedateerd 7 december 2018 (hierna: BSP-rapport).
Dobey heeft overgelegd een rapport van De Franchise Adviseur gedateerd 23 januari 2017 (hierna: DFA-rapport) en een ongedateerde presentatie getiteld Impactanalyse door FranchiseLab (hierna: Impactanalyse).
Bovendien hebben partijen reacties van de genoemde deskundigen op elkanders rapporten overgelegd.
2.7.
Gezien het VDPMS-rapport en het BSP-rapport is voldoende aangetoond dat [gedaagden] gedurende enkele jaren enige schade heeft geleden als gevolg van geringere omzet dan de in de prognoses geprognosticeerde omzet wegens het niet meewegen van het marktaandeel in dibevo van De Bosrand. Hoewel Dobey, met een beroep op het DFA-rapport en de Impactanalyse aanvoert dat het desbetreffende marktaandeel van De Bosrand gering was, volgt ook uit die rapportages dat De Bosrand omzet genereerde in haar dibevo assortiment.
[gedaagden] heeft derhalve (enige) schade geleden ten gevolge van de onrechtmatige daad van Dobey.
Daarom komt het onder 1 primair gevorderde voor toewijzing in aanmerking. Dat zal de rechtbank bij gelegenheid van het eindvonnis uitspreken.
2.8.
Vervolgens dient de rechtbank de aan de onrechtmatige daad toerekenbare schade te begroten. Daarover overweegt de rechtbank het volgende.
2.9.
Voor het maken van de vergelijking tussen de hypothetische en de werkelijke situatie is het in beginsel nodig om de verkoopgegevens in het door [gedaagden] gevoerde assortiment te vergelijken met die van De Bosrand in een vergelijkbaar divebo assortiment.
2.10.
Omdat het verzorgingsgebied en de omstandigheden in de loop van de tijd wijzigen en omdat van een ondernemer als [gedaagden] verwacht mag worden dat hij zijn onderneming aanpast aan gewijzigde omstandigheden, kan schade in de vorm van geringere dan geprognosticeerde omzet gedurende een aantal jaren aan de fout in de prognoses worden toegerekend, maar niet eindeloos. Het komt de rechtbank redelijk voor om de gevolgen van geringere dan geprognosticeerde omzet over vijf jaren vanaf de aanvang van de onderneming, derhalve van medio 2009 tot medio 2014, toe te rekenen aan de fout in de prognoses. Na medio 2014 valt geringere dan geprognosticeerde omzet niet meer aan de fout toe te rekenen.
2.11.
Voor zover [gedaagden] betoogt dat zijn gestelde gederfde bruto inkomsten (schadepost A) en zijn gestelde negatief eigen vermogen (schadepost B) zelfstandige schadecomponenten vormen die aan de onrechtmatige daad van Dobey vallen toe te rekenen, verwerpt de rechtbank dat betoog om de volgende redenen.
Zoals gezegd gaat het hier om bedrijfsschade. Voor een ondernemer als [gedaagden] vormen misgelopen bruto inkomsten of omzet nog geen schade. Bij de begroting van bedrijfsschade dient te worden gekeken naar de netto schadeposten, na verrekening van eventueel uitgespaarde met de niet gerealiseerde omzet of inkomsten samenhangende (variabele) kosten en met belastingen.
Geleden bedrijfsschade kan tevoorschijn komen in het teruglopen van het eigen vermogen van een ondernemer, maar het teruglopen van het eigen vermogen hoeft niet noodzakelijkerwijs de bedrijfsschade te weerspiegelen omdat ook andere factoren de ontwikkeling van het eigen vermogen kunnen beïnvloeden. Omdat in enig jaar geleden verlies (of gemaakte winst) leidt tot afname (dan wel toename) van het eigen vermogen, ligt het in de rede dat in het eigen vermogen de verliezen (en winsten) uit voorgaande jaren zijn geabsorbeerd.
Daarom ligt het, zonder nadere toelichting die [gedaagden] niet heeft gegeven, niet voor de hand om over een reeks van jaren geleden (netto) omzetverlies naast terugloop in eigen vermogen, beide als zelfstandige schadecomponenten aan te merken. Daarom kan de rechtbank bij het begroten van de toerekenbare bedrijfsschade niet uitgaan van de door [gedaagden] gestelde schadeposten A en B.
2.12.
Zoals op de pleidooizitting met partijen besproken, geven – mede doordat partijen en hun deskundige adviseurs diverse van de over en weer gehanteerde uitgangspunten bestrijden – de over en weer ingenomen stellingen en de overgelegde rapporten onvoldoende basis voor een behoorlijke schadebegroting door de rechtbank.
De rechtbank memoreert in dit verband enkele voor de begroting van de schade relevante feiten.
2.12.1.
Partijen zijn het er over eens dat [gedaagden] zijn nieuwe Dobey-vestiging in 2009 opzette in het toen gerenoveerde winkelcentrum Molenvliet in de gemeente Woerden. Het ging om een nieuwe detailhandel in dibevo voor de wijk Molenvliet.
2.12.2.
Partijen zijn het er over eens dat het gehele verzorgingsgebied voor die Dobey-vestiging bestond uit omstreeks 35.000 inwoners.
2.12.3.
Over de omvang van het primaire verzorgingsgebied voor die Dobey-vestiging zijn partijen het niet eens. Volgens [gedaagden] bestond het primair verzorgingsgebied uit 6.300 inwoners, waartoe [gedaagden] verwijst naar tabel 6 in het BSP-rapport welke tabel is gebaseerd op het CBS journaal 2009. Volgens Dobey dient te worden uitgegaan van een primair verzorgingsgebied van 11.000 inwoners (bladzijde 10 businessplan; proces-verbaal pleidooi onder 3.4).
Evenmin bestaat overeenstemming over de omvang van het primaire verzorgingsgebied in de vier daarop volgende jaren.
2.12.4.
Geen van partijen heeft een vergelijking van de dibevo assortimenten van [gedaagden] en De Bosrand verschaft (vgl. rov. 2.9). Over de omvang in winkelverkoopoppervlak en omzet aan vergelijkbaar dibevo assortiment bij De Bosrand in de jaren 2009 – 2014 zijn partijen het evenmin eens.
2.13.
Gezien het vorenstaande en omdat de rechtbank de vergelijkingen zelf niet kan maken, heeft de rechtbank behoefte aan deskundige voorlichting. Het inwinnen van deskundig advies zal extra tijd en kosten van de procedure meebrengen. Bovendien zal een deskundige waarschijnlijk behoefte hebben aan door partijen over en weer aanvaarde uitgangspunten.
Daarom zal de rechtbank een comparitie van partijen bepalen om het volgende met partijen te bespreken:
de persoon van de te benoemen deskundige;
de aan de deskundige voor te leggen vragen;
andere door partijen aan te dragen onderwerpen betreffende de schadebegroting.
De rechtbank verzoekt ieder van partijen om zich op voorhand schriftelijk over deze onderwerpen uit te laten.
2.14.
Overigens betoogt [gedaagden] terecht dat kosten van het onderzoek en het opstellen van het VDPMS-rapport en het BSP-rapport in beginsel kunnen worden aangemerkt als schade, en wel in de vorm van de in artikel 6:96 lid 2 BW bedoelde schade, indien en voor zover het voor het vaststellen van aansprakelijkheid of de schadeomvang redelijk was om deze deskundige adviseurs in te schakelen en de kosten van hun bemoeienissen eveneens redelijk zijn. Of in dit geval aan die voorwaarden is voldaan laat de rechtbank voorlopig rusten.
Voorts in conventie en in reconventie
2.15.
De vorderingen in conventie en in reconventie zijn met elkaar verbonden. Daarom zal de rechtbank de comparitie van partijen tevens benutten om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten eens kunnen worden.
2.16.
De rechtbank zal de zaak naar de rol van 13 mei 2020 verwijzen opdat partijen gelijktijdig ieder hun verhinderdata, met inbegrip van die van hun raadslieden en deskundige adviseurs, in de maanden juni en juli 2020 zullen opgeven, zodat de rechtbank een datum voor de comparitie kan bepalen. Mocht een partij op die roldatum geen verhinderdata opgeven, dan zal de rechtbank aannemen dat die partij geen verhinderingen in de maanden juni en juli 2020 heeft.
2.17.
De rechtbank zal alle overige beslissingen aanhouden.
3.
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
:
3.1.
verwijst de zaak naar de
rol van 13 mei 2020
voor opgave van verhinderdata in de maanden juni en juli 2020 voor een comparitie van partijen, zoals bedoeld in rov. 2.13, 2.15 en 2.16;
3.2.
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en ondertekend en op 15 april 2020 in het openbaar uitgesproken door de rolrechter.
1928