ECLI:NL:RBOVE:2020:1447
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/233826 / HA ZA 19-274
Vonnis van 8 april 2020 (bij vervroeging)
in de zaak van
MR. [NAAM],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Waterpark Terkaple B.V.
,
laatstelijk statutair gevestigd te Ermelo,
kantoorhoudende te Harderwijk,
hierna te noemen Van Oss q.q.,
eiser,
advocaat [NAAM]. C.H. Strijkert te Harderwijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE HEIVLINDER B.V.
,
gevestigd te Ermelo,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J. van der Meer te Groningen.
Partijen zullen hierna Van Oss q.q. en Heivlinder genoemd worden.
Waterpark Terkaple B.V. zal hierna met WPT worden aangeduid.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 18 maart 2020;
het proces-verbaal van comparitie van 29 januari 2020;
het aan dat proces-verbaal gehechte B-formulier van 19 februari 2020 van Heivlinder.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bij notariële akte van 2 juni 2017 is ten laste van WPT een hypotheek gevestigd ten behoeve van aan de besloten vennootschap DMG Planontwikkeling B.V. (hierna: DMG) – ontwikkelaar van het waterpark Terkaple te Terkaple – gelieerde partijen voor een bedrag van € 384.000,00.
2.2.
Uit hoofde van een geldlening van [A] te Harderwijk (hierna: [A] ) van € 200.000,00 aan WPT in 2016, was een tweetal aan WPT in eigendom toebehorende kavels T12 en T 13 op het waterpark belast met een hypotheek ten behoeve van de eerstgenoemde.
2.3.
Bij notariële akte van 9 januari 2018 zijn WPT, Heivlinder en [A] overeengekomen dat Heivlinder de schuld van WPT aan [A] van € 200.000,00 van WPT overneemt en dat daarvoor een recht van hypotheek en pand wordt verleend aan [A] ten laste (van onroerende zaken) van Heivlinder.
2.4.
Daaraan voorafgaand zijn op 2 juni 2017 respectievelijk 11 oktober 2017 de kavels T 13 en T 12 in onbezwaarde eigendom verkocht voor de bedragen van € 121.000,00 respectievelijk € 127.050,00. De opbrengst van kavel T 13 is naar WPT gegaan; van de opbrengst van kavel T12 is een bedrag van € 100.000,00 afgelost op de schuld van WPT aan DMG.
2.5.
Op 9 april 2018 heeft DMG een royementsvolmacht afgegeven voor royement van het hypotheekrecht van 2 juni 2017 ten behoeve van DMG en ten laste van WPT.
2.6.
Bij notariële akte van 13 april 2018 is ten behoeve van Heivlinder en ten laste van WPT een recht van hypotheek gevestigd tot zekerheid ter zake van een lening van Heivlinder aan WPT van € 191.307,00, met als zekerheid de nader in de akte aangegeven onroerende zaken van WPT op het waterpark.
2.7.
Bij notariële akte van 13 april 2018 is ter nakoming van een overeenkomst tussen DMG en WPT uit 2017, kavel T 42 door DMG aan WPT geleverd en door WPT tegelijkertijd doorgeleverd aan Heivlinder, tegen een koopprijs van € 174.400,00, onder de bepaling dat Heivlinder de koopprijs heeft voldaan door gedeeltelijke verrekening met haar vordering op WPT als doorverkoper wegens overname van een schuld uit geldlening en voldoening van een belastingschuld van WPT.
2.8.
Bij vonnis van 4 december 2018, insolventienummer C/05/460 F, heeft de rechtbank Gelderland WPT failliet verklaard naar aanleiding van een verzoekschrift daartoe van 12 november 2018 van eigenaren van kavels op het waterpark Terkaple.
2.9.
Van Oss q.q. heeft met Heivlinder een regeling getroffen ter zake van de opheffing van het onder 2.6 bedoelde hypotheekrecht van Heivlinder, in welk kader een bedrag van € 200.000,00 bij een notaris in depot is gesteld.
3
Het geschil
3.1.
Van Oss q.q. vordert primair, samengevat en na intrekking ter comparitie van de vordering sub IV van het petitum:
I. 	vernietiging van het op 13 april 2018 ten gunste van Heivlinder gevestigde hypotheekrecht op wegen en wateren op het T-deel van het Waterpark Terkaple te Terkaple, als nader met kadastrale aanduidingen in het petitum van de dagvaarding sub I genoemd;
II.	vernietiging van de verkoop van de recreatiewoning plaatselijk bekend [adres] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie F, nummers [nummer 1] en [nummer 2] (met verrekening van de koopprijs);
III. 	te verklaren voor recht dat het volledige depotbedrag ad € 200.000,00 aan WPT toekomt;
V.	Heivlinder te veroordelen om na het onherroepelijk worden van dit vonnis de notaris te instrueren dat met betaling van het volledige depotbedrag het depot kan worden beëindigd, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom bij niet nakoming van deze veroordeling;
VI.	Heivlinder te veroordelen om binnen veertien dagen na dit vonnis aan WPT te betalen een bedrag van € 174.400,00, vermeerderd met wettelijke rente;
VII.	Heivlinder te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.804,00 aan buitengerechtelijke kosten, en
VIII.	Heivlinder te veroordelen in de proceskosten alsook in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente daarover.
3.2.
Heivlinder voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Van Oss q.q. heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd de stelling dat de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan zowel de hypotheekverlening als aan de verkoop van de recreatiewoning paulianeuze rechtshandelingen zijn in de zin van artikel 42 van de Faillissementswet (Fw), aangezien deze onverplicht zijn verricht binnen een jaar vóór de faillietverklaring van WPT en zowel aan de zijde van WPT als die van Heivlinder de wetenschap bestond of moest worden vermoed dat van die rechtshandelingen benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
De hypotheekverlening
4.2.
De hypotheekverlening in april 2018 moet volgens Van Oss q.q. worden bezien tegen de achtergrond van de reeds in 2017 bestaande financieel ongezonde onderneming  van WPT,  waarvoor hij een aanknopingspunt vindt in de in de concept-jaarrekening van 2017 van de accountant verwoorde gerede twijfel over de continuïteit van WPT. Bij die financiële positie was volgens Van Oss q.q. in april 2018 een faillissement te voorzien. Een aanwijzing hiervoor vormen volgens Van Oss q.q. de oude belastingschulden van WPT, die Heivlinder van haar heeft overgenomen alsook de omstandigheid dat het saldo van WPT in concernverband in maart-april 2018 bij herhaling financieel werd “gevoed” om aan de betalingsverplichtingen van WPT (zoals die bestonden jegens de rendementseigenaren) te kunnen voldoen. Volgens genoemde concept-rekening (van juli 2018) was in 2017 sprake van verlies en een negatief eigen vermogen, terwijl voorts de solvabiliteits- en rentabiliteitsratio’s negatief waren. In april 2018 waren volgens Van Oss q.q. daarom een faillissement en een tekort bij WPT met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien.
Bekendheid met de financiële situatie van WPT was er bij de enig aandeelhouder en bestuurder van zowel WPT als van Heivlinder, Schoorl Recreatieholding B.V., met als enig aandeelhouder en bestuurder daarvan K.A.H. Schoorl.
De hypotheekverlening moet worden gezien als een onverplichte zekerheidsstelling waardoor de vermogenspositie van WPT niet is verbeterd maar waarmee Heivlinder voor zichzelf zekerheden heeft gecreëerd en zodoende de schuldeisers heeft benadeeld doordat de opbrengst van de verhypothekeerde onroerende zaak niet ten goede zal komen aan de schuldeisers maar aan Heivlinder. Die wetenschap van benadeling had zowel Heivlinder als WPT, aldus Van Oss q.q.
4.3.
Heivlinder heeft zich op het standpunt gesteld dat met de hypotheekverlening geen paulianeus handelen aan de orde was, omdat deze voortkwam uit een schuldoverneming op 9 januari 2018 van WPT jegens investeerder [A] door Heivlinder, die met zich had gebracht dat WPT van schulden aan DMG Planontwikkeling B.V. (DMG) kon worden bevrijd – waarmee tevens een recht van hypotheek van DMG uit 2017 kon vervallen – doordat de mogelijkheid ontstond tot verkoop van twee aan WPT toebehorende, voorheen aan investeerder [A] uit hoofde van een geldlening verhypothekeerde onroerende zaken op het waterpark, te weten T 12 en T 13. De opbrengst van T 13 kwam daarbij niet (deels) aan DMG, maar aan WPT zelf ten goede. Met de daartoe gedane hypotheekverlening was geen sprake van benadeling van de schuldeisers van Van Oss q.q., zo heeft Heivlinder betoogd.
4.4.
Heivlinder heeft voorts betoogd dat WPT er ten tijde van de hypotheekverlening in april 2018 financieel goed voor stond. DMG en Rabobank waren afgelost, de belastingschulden waren door Heivlinder afgelost en dankzij de schuldoverneming had [A] geen vordering meer op WPT. Een achterstand in de voldoening van rendementsvergoedingen aan kaveleigenaren was er niet. Heivlinder was toen de enige relevante schuldeiser van WPT. Volgens Heivlinder was er geen objectieve aanleiding om te vermoeden dat WPT hetzelfde jaar failliet zou gaan. Een redelijke mate van voorzienbaarheid van het faillissement ontkent Heivlinder, omdat - zoals gezegd - ten tijde van de vestiging van het hypotheekrecht de belangrijkste schuldeisers van WPT, te weten DMG, de Belastingdienst, de Rabobank en [A] waren voldaan, zodat financieringslasten niet meer op WPT drukten, terwijl er reden was om een behoorlijke bezetting van het waterpark aan te nemen voor het aanstaande seizoen 2018 en de vrijwillige voldoening van de belastingschulden door Heivlinder onverplicht was. Daarnaast had WPT de garantie-rendementseigenaren op dat moment voldaan.
Ware dat anders geweest, dan had Heivlinder niet de schuld aan [A] willen herfinancieren noch zou zij de belastingschulden hebben voldaan, een en ander voor haar rekening en risico.
Heivlinder heeft verklaard dat de hypotheekverlening tot stand is gekomen in de ontwikkelings- en investeringsfase van het waterpark. In deze situatie heeft een tekortschietende bezetting van het recreatiepark in de zomer van 2018 WPT parten gespeeld, in die zin dat WPT over de maanden juni, juli en augustus 2018 de garantierendementen als gevolg van onvoldoende bezetting met huuropbrengsten niet meer kon uitkeren aan de garantie-rendementseigenaren, die vervolgens in november 2018 het faillissement hebben aangevraagd. Ofwel, niet de situatie van de ontwikkeling- en investeringsfase met betrekking tot het waterpark, waarin de betwiste herfinanciering door Heivlinder moet worden geplaatst, maar - ondanks aanschaf van een in promotie- en boekingssysteem - die van de onvoorziene ontbrekende resultaten in de exploitatiefase heeft WPT volgens Heivlinder ‘de das om gedaan’. Met de herfinanciering in de voorafgaande fase bestond juist geen grond voor een voorzienbaar faillissement.
4.5.
Volgens Heivlinder was met de hypotheekverlening dan ook geen sprake van benadeling van de schuldeisers, terwijl evenmin ten tijde van die rechtshandeling een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.
Bij de vraag of sprake is van benadeling moet volgens Heivlinder worden gekeken naar het samenstel van alle relevante rechtshandelingen en in dat licht moet worden beoordeeld of de gewraakte rechtshandeling tot benadeling heeft geleid. Dat samenstel bestaat in dit geval uit de overneming van de schuld van WPT aan [A] , de verkoop van kavels T 12 en
T 13 met uit de opbrengst de aflossing van de schuld aan DMG en voor het overige liquiditeiten voor WPT, waarmee haar schuldeisers waren gediend.
De hypotheekverlening kan hiervan niet worden geabstraheerd. Indien daarvan geen sprake zou zijn geweest, waren de schuldeisers van WPT in de positie gebleven waarin zij daarvoor al verkeerden; te weten dat er evenzeer een hypotheekrecht bestond ten laste van WPT en ten gunste van DMG. Van benadeling was derhalve geen sprake. Een verdacht karakter aan de rechtshandeling ontbreekt, zodat voor een bewijsvermoeden geen reden bestaat, terwijl Heivlinder het tegendeel heeft bewezen en het vermoeden daarmee heeft ontzenuwd.
De verkoop van de woning
4.6.
De verkoop van de woning T42 op 13 april 2018 van WPT aan Heivlinder middels verrekening met de door Heivlinder overgenomen schuld van WPT is als onverplichte handeling volgens Van Oss q.q. ook paulianeus, omdat daarmee een activum aan het vermogen van WPT is onttrokken dat anders ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te gelde had kunnen worden gemaakt. Aldus is sprake van benadeling van de schuldeisers van WPT. Bekend met de slechte financiële positie van WPT moest Heivlinder beseffen dat terugbetaling van de schuld niet realiseerbaar was en was Heivlinder dus bekend met die benadeling.
4.7.
Heivlinder heeft zich ook ten aanzien van de desbetreffende vordering van Van Oss q.q. verweerd met haar standpunt ten aanzien van het niet met redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorziene faillissement. Voorts heeft Heivlinder aangevoerd dat de schuldeisers door de verkoop geen nadeel hebben ondervonden nu tegenover de verkoop een vermindering van de schuld van WPT stond.
4.8.
De rechtbank zal de vorderingen tot vernietiging van de rechtshandelingen ter totstandkoming van de hypotheekverlening en tot de verkoop met verrekening aan Heivlinder, afwijzen. Zij overweegt daartoe het volgende.
4.9.
Van Oss q.q. heeft onvoldoende onderbouwd dat ten tijde van de betwiste rechtshandelingen het faillissement van WPT en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien zouden zijn geweest voor WPT en  Heivlinder, zijnde een vereiste voor wetenschap van benadeling van schuldeisers met de (onverplichte) rechtshandeling.
4.10.
De curator heeft zich voor zijn standpunt dat die voorzienbaarheid aan de orde was met name beroepen op de zorgen die de accountant heeft geuit in een concept-jaarrekening over 2017, daterend uit juli 2018, op een hypotheekverlening aan de accountant op 20 november 2018 in verband met schulden aan hem van alle tot het concern behorende vennootschappen, dus ook WPT, op een lijst van openstaande posten bij WPT en op volgens hem noodzakelijke betalingen ten gunste van WPT in concernverband. Voorts heeft Van Oss q.q. met verwijzing naar een e-mailbericht van de notaris van 9 december 2018 aangevoerd dat achterstanden in de rendementsbetalingen vanaf april 2018 tot en met augustus 2018 al niet konden worden voldaan. Het onverplicht betalen van belastingschulden tot een bedrag van € 165.707,00 vormt volgens Van Oss q.q. een indicatie voor de conclusie dat WPT toentertijd geen gezond financieel bedrijf was en derhalve een faillissement en een tekort in een dergelijk geval was te voorzien.
4.11.
De rechtbank volgt Van Oss q.q. reeds in zijn algemeenheid niet in die conclusie. Het enkele feit dat een bedrijf in financieel ongezonde toestand verkeert, maakt (nog) niet dat een faillissement voorzienbaar is.
De rechtbank is voorts in dit concrete geval van oordeel dat, wat er verder zij van de aldus in retrospectief verzamelde gegevens – waarbij overigens wat betreft openstaande posten geldt dat die deels zijn gedateerd na 13 april 2018, evenals de hypotheekvestiging ten behoeve van de accountant – het faillissement van WPT op grond van vorenbedoelde gegevens in april 2018 onvoldoende met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien bij WPT en Heivlinder.
4.12.
Ook anderszins acht zij dit op de door Van Oss q.q. gestelde gronden niet het geval, gelet op hetgeen Heivlinder heeft aangevoerd ten aanzien van de financiële situatie van WPT, waarin de met name door Heivlinder genoemde schulden van WPT waren afgelost en waarin mogelijk slechts nog wat kleinere schulden (bijvoorbeeld aan garantie-rendementseigenaren) bestonden. Dat Heivlinder op 20 maart 2018 een substantiële belastingschuld van WPT had afgelost, kan redelijkerwijs niet worden beschouwd als een indicatie van een gebrek in vertrouwen in de financiële toekomst van WPT. Uit deze handeling spreekt naar het oordeel van de rechtbank veeleer het tegendeel.
4.13.
De rechtbank acht aannemelijk gemaakt door Heivlinder dat de betwiste rechtshandelingen moeten worden gezien in het licht van een streven naar een financiële constellatie van WPT waarbij met een herstructurering van schulden werd beoogd vanuit een afgesloten ontwikkelings- en investeringsfase van WPT met betrekking tot het nieuwe waterpark, te komen tot een goede exploitatie daarvan. De rechtshandelingen kwamen voort uit, en waren een uitvloeisel van, die herstructurering met afbouw van de schuld aan DMG door middel van een regeling met [A] inhoudende een schuldoverneming door Heivlinder. Dat geheel van handelingen heeft plaatsgevonden in 2017, maar moest nog nader geëffectueerd worden met de gewraakte rechtshandelingen. De basis voor de rechtshandeling inzake de hypotheekverlening is gelegen in een notariële akte die op 9 januari 2018 is verleden. Dat partijen de tijd hebben genomen tot het ter zake verlijden van een akte op 13 april 2018, geeft geen grond aan het veronderstelde gebrek aan vertrouwen in WPT. Dat een royementsvolmacht van DMG inzake haar hypotheekrecht dateert van 9 april 2018, doet niet af aan het voorgaande. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de feitelijke herstructurering, waarvan de latere gewraakte rechtshandelingen de neerslag vormen en waarvan die naar het oordeel van de rechtbank niet moeten worden geabstraheerd, een faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien.
4.14.
De rechtbank acht onvoldoende weerlegd door Van Oss q.q. het verweer van Heivlinder dat de aanleiding tot het ontstaan van het faillissement niet was gelegen in de financiële constellatie van WPT ten tijde van belang, maar in het zich later in 2018 manifesteren van tekortschietende exploitatieresultaten, als gevolg waarvan WPT de rendementen aan de eigenaren niet langer kon voldoen. Dat er mogelijk later dan op 13 april 2018 enige achterstand is gebleken in de betaling van die rendementen, neemt niet weg dat betaling van de rendementen (alsnog) kon plaatsvinden uit de exploitatieresultaten in het toen nog komende seizoen. Van Oss q.q. heeft niet gesteld dat die tekortschietende exploitatieresultaten ten tijde van belang al voorzienbaar waren, noch op zichzelf noch als argument voor het met een redelijke mate van waarschijnlijkheid (moeten hebben) voorzien van het faillissement. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat de eerste sommatie van de rendementseigenaren jegens WPT inzake de rendementsvergoedingen dateert van 11 oktober 2018, gevolgd door een faillissementsverzoek van 9 november 2018.
4.15.
De slotsom is dat Van Oss q.q. wat betreft de vorderingen tot vernietiging van de twee gewraakte rechtshandelingen, gelet op het gemotiveerde verweer van Heivlinder, onvoldoende aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat deze vorderingen zullen worden afgewezen.
4.16.
Het voorgaande brengt mee dat de overige vorderingen van Van Oss q.q. in dit lot moeten delen.
4.17.
Van Oss q.q. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Heivlinder tot op heden begroot op:
- griffierecht	€  4.030,00
- salaris advocaat
€  3.414,00
(2 punten x tarief € 1.707,00)
Totaal                   € 7.444,00,
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Van Oss q.q. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Heivlinder begroot op € 7.444,40;
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is bij vervroeging gewezen door mr. M. Aksu en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2020.
ECLI:NL:HR:2009:BI8493.