ECLI:NL:GHSHE:2020:1804
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.219.287/01
arrest van 16 juni 2020
in de zaak van
mr. [NAAM],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
Coöperatie Maestricht Professionals U.A. h.o.d.n. P3 ruimte aan mensen
,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. A.J.G. Bisscheroux te Kerkrade,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen incidenteel arrest van 23 januari 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 3933418 \ CV EXPL 15-2369 gewezen vonnis van 15 maart 2017.
Het hof zal hierna de nummering van het incidenteel arrest voortzetten.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het arrest in het incident ex artikel 222 Rv jo. 220 Rv van 23 januari 2018;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met akte eiswijziging;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
het schriftelijk pleidooi. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities overgelegd, waarin zij over en weer ook een reactie hebben opgenomen op de concept pleitnota van de wederpartij. [geïntimeerde] heeft daarbij ook producties overgelegd (nrs. 8 en 9).
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
Feiten
6.1.
In overweging 2.1 t/m 2.9 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
a. De heren [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] (hierna: [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] ) hebben op
8 december 2011 de coöperatie Coöperatie Maestricht Professionals U.A. h.o.d.n. P3 ruimte aan mensen (hierna: P3) opgericht. Zij waren bestuurders van P3, net als de heer [bestuurder 3 van P3] (hierna: [bestuurder 3 van P3] ).
Ten tijde van de oprichting van P3 waren [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] ook al (indirect) aandeelhouders en (indirect) bestuurders van P3 Professionals B.V. Zij werkten voor die vennootschap als trainers.
Sinds eind 2011 hebben [bestuurder 1 van P3] , [bestuurder 2 van P3] en [bestuurder 3 van P3] binnen P3 een franchiseformule voor (mentale) trainingsbureaus gevoerd. Vanaf eind 2011 zijn zij op zoek gegaan naar franchisenemers die onder de vlag van P3 een trainingsbureau wilden beginnen.
P3 heeft aan aspirant-franchisenemers, waaronder [geïntimeerde] , een informatiepakket ter beschikking gesteld met daarin een rekenmodel en een model ondernemingsplan. Onderdeel van het rekenmodel is een rekenvoorbeeld met een omzetprognose voor de eerste vijf jaar. Uitgaande van een realistisch scenario wordt daarin voor het eerste jaar voor een willekeurige franchisenemer een omzet geprognosticeerd van
€ 80.000,-.
Door enkele gegevens in het bijbehorende rekenmodel in te vullen kon een aspirant-franchisenemer ook zijn of haar persoonlijke omzetprognose berekenen voor de eerste vijf jaar. Uit het ingevulde rekenmodel van [geïntimeerde] volgde een persoonlijke omzetprognose van € 88.000,- in het eerste jaar.
Vervolgens hebben P3 en [geïntimeerde] op 14 december 2011 een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten voor de duur van vijf jaar. Bij de overeenkomst hoort een bijlage (hierna: de bijlage) waarin verplichtingen van beide partijen staan vermeld.
Op basis van artikel 2 van de bijlage is [geïntimeerde] verplicht om aan P3 te betalen:
- een eenmalige entreefee van € 5.000,-, exclusief btw, te voldoen vóór ondertekening van de franchiseovereenkomst;
- een jaarlijkse opleidingsfee van € 1.500,- exclusief btw, die bij vooruitbetaling moet worden voldaan, voor het eerst bij aanvang van de franchiseovereenkomst.
Daarnaast moet [geïntimeerde] op grond van dit artikel een omzetfee aan P3 betalen, die per drie maanden achteraf in rekening wordt gebracht, voor het eerst drie maanden na de ingangsdatum van de overeenkomst. De omzetfee bedraagt een percentage van de in de bijlage bepaalde minimale omzet of, als de werkelijk door [geïntimeerde] gefactureerde omzet hoger is, van die hogere omzet. Voor het eerste jaar is het afdrachtpercentage bepaald op 23% en de minimale omzet op € 80.000,-. De door [geïntimeerde] aan P3 te betalen omzetfee bedraagt daardoor in het eerste jaar minimaal
€ 4.600,- exclusief btw per kwartaal (dus € 18.400,- exclusief btw op jaarbasis). [geïntimeerde] moet die minimale omzetfee ook betalen als hij geen omzet realiseert of minder omzet dan de overeengekomen minimale omzet.
Voorts is in de franchiseovereenkomst bepaald dat bij overschrijding van een betalingstermijn [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling in verzuim is en een rente van 1% per maand is verschuldigd. Verder zijn partijen met elkaar overeengekomen dat [geïntimeerde] de kosten betaalt die P3 (mede) ten behoeve van [geïntimeerde] maakt, zoals promotiekosten en beursdeelname.
i. Op basis van artikel 3 van de bijlage is P3 verplicht om aan [geïntimeerde] onder meer het volgende ter beschikking te stellen:
- een uitgebreid opleidings- en inwerkprogramma bij de start (minimaal 10 dagen in het eerste jaar, waarvan vijf dagen direct bij aanvang);
- leadgeneratie: een eigen telefonisch acquisitieteam dat zorgt voor het genereren van gekwalificeerde afspraken;
- eigen opleidingslocaties van P3 verspreid over heel Nederland;
- een salescoach en marketingcoach voor de opbouw en uitbouw van het bedrijf van [geïntimeerde] .
In de periode van 9 december 2011 tot en met 25 mei 2012 heeft P3, behalve met [geïntimeerde] , ook met negen andere personen een franchiseovereenkomst gesloten. P3 heeft ook aan deze franchisenemers vóór het sluiten van de betreffende franchiseovereenkomst bovengenoemd rekenmodel met omzetprognose en model ondernemingsplan verstrekt. Bij in ieder geval zeven van deze franchisenemers volgde uit het ingevulde persoonlijke rekenmodel een omzetprognose van € 88.000,- of hoger in het eerste jaar.
P3 heeft naar [geïntimeerde] facturen gestuurd voor de entreefee (€ 5.950,- inclusief btw) en de over het eerste jaar verschuldigde opleidingsfee (€ 1.785,- inclusief btw). [geïntimeerde] heeft die facturen niet betaald.
Ter zake de omzetfee heeft P3 over het eerste, tweede en derde kwartaal van 2012 drie facturen van elk € 4.600,- exclusief btw, ofwel € 5.474,- inclusief btw, naar [geïntimeerde] gestuurd (de minimale omzetfee). [geïntimeerde] heeft op de factuur over het eerste kwartaal een bedrag van € 300,- betaald. Voor het overige heeft hij de facturen onbetaald gelaten.
Verder heeft P3 in 2012 naar [geïntimeerde] gestuurd een factuur van € 1.011,50 inclusief btw voor een beursdeelname. [geïntimeerde] heeft die factuur niet betaald.
P3 is bij arrest van dit hof van 26 juni 2014 in staat van faillissement verklaard.
Mr. [NAAM].
P3 Professionals B.V. is op 16 december 2014 failliet verklaard.
Procedure in eerste aanleg
6.2.1.
In eerste aanleg heeft de curator in conventie, na eiswijziging ter comparitie van
15 februari 2017, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van, samengevat:
een bedrag van € 23.500,- en € 1.000,- ter zake (een deel van) de op grond van de franchiseovereenkomst verschuldigde fees en contractuele rente;
een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van € 500,-,
waarbij de som van de gevorderde bedragen inclusief de rente tot aan de dag van betekening van de inleidende dagvaarding een bedrag van € 25.000,- niet te boven gaat, met dien verstande dat de curator van het meerdere afstand doet om onder de competentiegrens van de kantonrechter uit artikel 93 Rv te blijven. De curator heeft verder gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
Daarnaast heeft de curator, bij zijn conclusie na comparitie, zijn eis vermeerderd met een voorwaardelijke vordering. Voor het geval [geïntimeerde] een geslaagd beroep op dwaling zou doen, heeft de curator, onder verwijzing naar de artikelen 3:53 lid 2 BW en artikel 6:230
lid 2 BW, gevorderd om de gevolgen van de franchiseovereenkomst te wijzigen en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een vergoeding van € 11.400,-. Naar het hof begrijpt heeft de curator hetzelfde gevorderd voor het geval [geïntimeerde] een geslaagd beroep zou doen op ontbinding van die overeenkomst.
6.2.2.
De onvoorwaardelijke vorderingen van de curator zijn gebaseerd op de franchiseovereenkomst, waarvan hij nakoming vordert. Kort samengevat, en naar het hof begrijpt, stelt de curator daartoe het volgende. Op grond van de franchiseovereenkomst moet [geïntimeerde] nog betalen bovengenoemde facturen voor de entreefee, opleidingsfee, omzetfee en beursdeelname, minus het al betaalde bedrag van € 300,-. In totaal gaat het om € 24.868,50 inclusief btw. Hoewel P3 daarvoor geen facturen heeft gestuurd, is [geïntimeerde] op grond van die overeenkomst aan P3 ook de minimale omzetfee verschuldigd over de periode van oktober 2012 t/m december 2013 van in totaal € 27.370,- inclusief btw. Verder is [geïntimeerde] over de openstaande bedragen de contractuele rente van 1% per maand verschuldigd.
De curator vordert lagere bedragen van [geïntimeerde] dan dat hij op grond van de franchiseovereenkomst nog aan P3 is verschuldigd (zie rov. 6.2.1).
De voorwaardelijke vorderingen van de curator zijn in de kern gebaseerd op de stelling dat
– als [geïntimeerde] een geslaagd beroep op dwaling of ontbinding van de franchiseovereenkomst zou doen – het redelijk is dat hij een vergoeding van € 11.400,- betaalt voor door P3 aan [geïntimeerde] geleverde prestaties.
6.2.3.
[geïntimeerde] heeft de vorderingen van de curator bestreden. Kort samengevat heeft [geïntimeerde] daartoe onder meer het volgende aangevoerd. In de eerste plaats heeft hij een beroep op dwaling gedaan. Volgens [geïntimeerde] heeft P3 aan [geïntimeerde] een ondeugdelijke omzetprognose verstrekt, die niet realistisch was.
Hij heeft daardoor gedwaald bij de totstandkoming van de franchiseovereenkomst en hij zou, zo begrijpt het hof zijn stellingen, die overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet hebben gesloten. De franchiseovereenkomst is daarom vernietigbaar.
In de tweede plaats heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat P3 tekort is geschoten in de nakoming van een aantal verplichtingen uit de franchiseovereenkomst en dat er sprake is van schuldeisersverzuim.
6.2.4.
Op basis van de in conventie gevoerde verweren heeft [geïntimeerde] in reconventie tegenvorderingen ingesteld tegen de curator. [geïntimeerde] heeft in de eerste plaats (primair) gevorderd, samengevat:
een verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten;
vernietiging van de franchiseovereenkomst;
Voor het geval deze vorderingen niet toewijsbaar zouden zijn heeft [geïntimeerde] (subsidiair) gevorderd, samengevat:
i) een verklaring voor recht dat P3 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst;
ii) ontbinding van de franchiseovereenkomst;
iii) veroordeling van de curator tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade, bestaande uit de aan hem verzonden facturen of de op geld waardeerbare ongedaanmakingsverbintenis.
Tot slot heeft [geïntimeerde] gevorderd de curator te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met rente.
6.2.5.
De curator heeft verweer gevoerd tegen de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] . Dat verweer zal, voor zover van belang, hierna aan de orde komen.
6.2.6.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het beroep van [geïntimeerde] op dwaling gehonoreerd. Op grond daarvan heeft de kantonrechter in conventie de onvoorwaardelijke vorderingen van de curator afgewezen en in reconventie de hierboven in 6.2.4 vermelde primaire vorderingen van [geïntimeerde] allebei toegewezen. Verder heeft de kantonrechter de voorwaardelijke vordering van de curator afgewezen. De kantonrechter heeft de curator zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten. Tot slot heeft de kantonrechter in reconventie het meer of anders gevorderde afgewezen.
Procedure in hoger beroep
6.3.1.
De curator heeft in hoger beroep een aantal grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. In de memorie van grieven zijn de grieven (abusievelijk) niet steeds hetzelfde genummerd als in de inhoudsopgave van die memorie (op p. 2). Het hof zal hierna de nummering uit de inhoudsopgave aanhouden. Daarvan uitgaande heeft de curator zeven grieven aangevoerd, waarbij grief 1.3 uiteenvalt in twee subgrieven.
6.3.2.
De curator heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd met een voorwaardelijke, primaire en subsidiaire, eis. Die eis luidt als volgt. Voor het geval het hof van oordeel is dat de franchiseovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling aan de kant van [geïntimeerde] en als nietig moet worden aangemerkt, vordert de curator:
Primair:
om op grond van artikel 3:53 lid 2 BW aan de vernietiging ten dele haar werking te ontzeggen, met dien verstande dat de over en weer geleverde prestaties gelden als te zijn verschuldigd, of:
Subsidiair:
op grond van artikel 3:53 lid 1 BW in verbinding met de artikelen 6:203 lid 3 BW en 6:210 lid 2 BW ongedaanmaking van de door P3 op grond van de vernietigde franchiseovereenkomst aan [geïntimeerde] geleverde prestaties in de zin van geleverde diensten, met dien verstande dat P3 – nu die diensten zijn geleverd en de aard van die prestaties uitsluit dat zij ongedaan worden gemaakt – aanspraak maakt op betaling van een vergoeding van de waarde daarvan, gelijk aan het bedrag van [geïntimeerde] op grond van de franchiseovereenkomst aan P3 heeft betaald.
De curator heeft geconcludeerd, zo begrijpt het hof, tot (samengevat):
vernietiging van het bestreden vonnis;
het (alsnog) toewijzen van zijn vorderingen uit eerste aanleg, dan wel zijn bij memorie van grieven ingestelde voorwaardelijke vorderingen;
het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] ;
het veroordelen van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan de curator van wat hij eventueel ter voldoening aan het bestreden vonnis heeft betaald,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over die kosten.
6.3.3.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] een incidentele vordering tot voeging ex artikel 222 Rv in verbinding met artikel 220 Rv ingesteld. De curator heeft zich daartegen verzet. Bij voormeld incidenteel arrest van 23 januari 2018 heeft het hof het verweer van de curator verworpen en de incidentele vordering van [geïntimeerde] toegewezen. Aldus heeft het hof de voeging bevolen van de onderhavige zaak met de bij dit hof aanhangige zaak tussen de curator en [betrokkene 1] , die ook een ex-franchisenemer van P3 is (zaaknummer 200.222.746/01). Het is het hof ambtshalve bekend dat met laatstgenoemde zaak ook zijn gevoegd de bij dit hof aanhangige zaken tussen enerzijds de curator en anderzijds [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] respectievelijk [betrokkene 5] , die ook ex-franchisenemers van P3 zijn (zaaknummers 200.219.300/01, 200.219.305/01, 200.219.306/01 en 200.219.310/01). In al die zaken wijst het hof heden arrest.
6.3.4.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemd vonnis. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot het ongegrond verklaren van de grieven van de curator, om de eiswijziging van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep gegrond te verklaren en het bestreden vonnis daarmee in overeenstemming te brengen en om het vonnis voor het overige te bekrachtigen, met veroordeling van de curator in de proceskosten van de procedures in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep (vermeerderd met wettelijke rente), en met veroordeling van de curator in de kosten van het voegingsincident.
6.3.5.
Daarna hebben partijen hun standpunt schriftelijk bepleit.
6.3.6.
Voor zover de curator bedoeld zou hebben om bij memorie van grieven ook een incidentele vordering ex artikel 843a Rv in te stellen, geldt dat hij die vordering bij het schriftelijk pleidooi heeft ingetrokken.
Verzoek [geïntimeerde] ex artikel 22 Rv
6.4.
[geïntimeerde] heeft het hof verzocht om de curator op grond van artikel 22 Rv te bevelen zich uit te laten over de vraag of hij de bestuurders van P3 aansprakelijk heeft gesteld en zo ja, op grond waarvan. Het hof ziet daartoe geen aanleiding, omdat beantwoording van die vraag niet relevant is voor deze zaak.
Verzoek [geïntimeerde] m.b.t. memorie van grieven curator / uitleg grieven curator
6.5.1.
[geïntimeerde] heeft betoogd dat de curator de grieven onjuist en zeer onduidelijk heeft genummerd in zijn memorie van grieven. [geïntimeerde] heeft het hof verzocht om de curator te bevelen om alsnog een correct genummerde memorie van grieven in te dienen, zodat [geïntimeerde] zo nodig zijn verweer kan aanvullen. Het hof passeert dit verzoek. Voor het indienen van een aangepaste memorie van grieven is geen plaats. Bovendien staat de wijze waarop de curator de grieven heeft genummerd niet in de weg aan het voeren van verweer door [geïntimeerde] . Het hof zal, zoals hiervoor in 6.3.1 is overwogen, uitgaan van de nummering van de grieven zoals vermeld in de inhoudsopgave van de memorie van grieven.
6.5.2.
Het hof merkt in dit verband verder nog het volgende op. Vermoedelijk is de curator bij het opstellen van zijn memorie van grieven (ook) uitgegaan van één of meer vonnissen die zijn gewezen in de zaken van andere ex-franchisenemers. In zijn memorie van grieven citeert de curator een aantal keren rechtsoverwegingen die in het bestreden vonnis in de zaak tegen [geïntimeerde] iets anders luiden, daarin (deels) niet voorkomen of daarin anders zijn genummerd. Dit heeft [geïntimeerde] kennelijk niet belemmerd in het voeren van verweer tegen de grieven. Uiteraard gaat het hof bij de beoordeling van de grieven uit van de tekst van het bestreden vonnis. Verder zal het hof daar waar een grief is gericht tegen een rechtsoverweging die in de memorie van grieven anders is genummerd dan in het bestreden vonnis, begrijpen dat de grief tegen de juiste rechtsoverweging is gericht. Daar waar een grief is gericht tegen (een deel van) een rechtsoverweging die in het bestreden vonnis niet voorkomt, maar de kantonrechter in dat vonnis (in de kern) wel een oordeel heeft gegeven over het geschilpunt dat de curator met de grief aan de orde stelt, zal het hof begrijpen dat de grief tegen dat oordeel is gericht. [geïntimeerde] heeft dat gezien zijn verweer tegen de grieven kennelijk ook zo begrepen.
Bezwaar curator tegen bij pleidooi overgelegde producties
6.6.1.
[geïntimeerde] heeft bij zijn pleitnota als productie 8 schriftelijke verklaringen overgelegd van [betrokkene 2] , [betrokkene 5] , [betrokkene 4] , [betrokkene 3] , [betrokkene 1] , [betrokkene 6] (een andere ex-franchisenemer van P3) en van, naar het hof vooralsnog aanneemt, [geïntimeerde] .
Verder heeft [geïntimeerde] bij zijn pleitnota als productie 9 stukken overgelegd waarin [betrokkene 2] (het hof begrijpt dat het om haar gaat; onder het stuk staat de naam [naam 2] ), [betrokkene 3] (het hof begrijpt dat het om hem gaat; onder het stuk staat de naam [naam 1] ), [betrokkene 5] , [betrokkene 1] en (naar het hof aanneemt:) [geïntimeerde] opmerkingen maken over de memories van grieven die de curator in hun zaken heeft ingediend.
6.6.2.
De curator heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging van de producties 8 en 9 bij pleidooi, kort gezegd omdat (i) deze veel eerder hadden kunnen worden overgelegd, (ii) de curator door de omvang van de producties daarop niet meer kan reageren, en (iii) de als productie 9 overgelegde reacties van de ex-franchisenemers door hun advocaat [NAAM]betreffende zaak.
6.6.3.
Het hof overweegt hierover als volgt. Voor zover in de stukken die als productie 9 zijn overgelegd verweren worden gevoerd tegen stellingen die de curator in andere zaken heeft ingenomen, geldt dat die verweren in die zaken hadden moeten worden gevoerd. Voor zover [geïntimeerde] een beroep zou willen doen op bepaalde uit die stukken blijkende feiten en omstandigheden, geldt dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen dat [geïntimeerde] dit op zodanige wijze moet doen dat voor het hof duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de curator duidelijk is waartegen hij zich dient te verweren. Uitgangspunt is dat [geïntimeerde] zijn stellingen voldoende kenbaar en duidelijk in de processtukken moet innemen. Het zonder nadere toelichting overleggen van de als productie 9 overgelegde stukken voldoet daar niet aan. Gelet op het voorgaande laat het hof die stukken verder buiten beschouwing.
6.6.4.
Voor de als productie 8 overgelegde schriftelijke verklaringen geldt dat die verklaringen – met uitzondering van de verklaring die afkomstig lijkt te zijn van [geïntimeerde] – ook al eerder in deze zaak zijn overgelegd, en wel ter comparitie van 30 oktober 2015 (nadat de toenmalige advocaat [NAAM][geïntimeerde] die verklaringen bij fax van 20 oktober 2015 op voorhand naar de rechtbank en naar de wederpartij had gestuurd). Het bezwaar van de curator snijdt dan ook geen hout voor zover het gaat om de al eerder overgelegde verklaringen.
6.6.5
Voor de als productie 8 overgelegde schriftelijke verklaring die afkomstig lijkt te zijn van [geïntimeerde] is van belang dat het hier gaat om bewijsmateriaal, dat gelet op het fundamentele belang om bewijs te mogen leveren niet te snel buiten beschouwing mag worden gelaten. Bovendien is ten aanzien van die verklaring voldoende duidelijk waartegen de curator zich heeft te verweren. Gelet op het bepaalde in artikel 4.5 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (negende versie, juli 2019) gaat het hof ervan uit dat de curator bedoelde verklaring (en de andere schriftelijke verklaringen), net als de concept pleitnota van [geïntimeerde] , heeft ontvangen uiterlijk twee weken voor de roldatum waarop de pleitnota’s moesten worden overgelegd. Het tegendeel is in ieder geval gesteld noch gebleken. Het hof houdt het er daarom voor dat die verklaring is overgelegd binnen de in het procesreglement gestelde termijn. Aard en omvang van de overgelegde verklaring vormt in beginsel ook geen beletsel om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren. Gezien het voorgaande verwerpt het hof het bezwaar van de curator ook met betrekking tot de als productie 8 overgelegde verklaring die afkomstig lijkt te zijn van [geïntimeerde] . Ook die verklaring maakt deel uit van de processtukken.
Omvang hoger beroep
6.7.1.
De kantonrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is in zijn hierboven in 6.2.4 onder punt iii weergegeven (subsidiaire) vordering, omdat die vordering voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft en gedurende het faillissement van P3 op geen andere wijze kan worden ingesteld, dan door aanmelding ter verificatie. Overigens heeft de kantonrechter in het dictum van het bestreden vonnis, in reconventie, geen niet-ontvankelijkheidsverklaring uitgesproken, maar het meer of anders gevorderde afgewezen.
6.7.2.
[geïntimeerde] heeft geen grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is in voormelde vordering (en de daaropvolgende afwijzing). Deze vordering is daarom niet meer aan de orde in hoger beroep.
6.7.3.
De curator heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] ontvankelijk is in zijn overige vorderingen. Het hof zal er hierna daarom ook van uitgaan dat [geïntimeerde] ontvankelijk is in die vorderingen.
Beroep op dwaling t.a.v. de franchiseovereenkomst
6.8.1.
Met de grieven 1.1 t/m 1.5 bestrijdt de curator in de kern het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van [geïntimeerde] op dwaling slaagt. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6.8.2.
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de franchiseovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten door hem. [geïntimeerde] stelt dat hij heeft gedwaald, kort gezegd doordat P3 aan [geïntimeerde] een omzetprognose heeft verstrekt die op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd en niet realistisch is. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde] daarbij met name doelt op de persoonlijke omzetprognose die het resultaat is van het ingevulde rekenmodel (zie hiervoor 6.1 onder e). Volgens [geïntimeerde] heeft hij op basis van de voorgespiegelde gunstige omzetprognose besloten om de franchiseovereenkomst met P3 aan te gaan. [geïntimeerde] zou dat niet hebben gedaan als hij had geweten dat de prognose ten onrechte gunstig was. Kennelijk verbindt hij hieraan de conclusie dat de franchiseovereenkomst vernietigbaar is.
[geïntimeerde] doet hiermee een beroep op artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW. Hierin is bepaald dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten.
6.8.3.
[geïntimeerde] heeft dit beroep op dwaling gedaan bij wijze van verweer tegen de op de franchiseovereenkomst gegronde vorderingen van de curator. Dit is een bevrijdend verweer. Daarnaast heeft [geïntimeerde] het beroep op dwaling ten grondslag gelegd aan, voor zover in hoger beroep nog van belang, zijn vorderingen die hiervoor in 6.2.4 onder 1 en 2 (primair) staan vermeld.
6.8.4.
Voor een geslaagd beroep op dwaling vereist artikel 6:228 lid 1 BW dat causaal verband bestaat tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst. De partij die zich op dwaling beroept zal dus aannemelijk moeten maken dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder de overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Daarnaast is voor het beroep op dwaling nodig dat de wederpartij moest begrijpen dat de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap voor de dwalende van beslissende betekenis was. Het vereiste causaal verband dan wel de kenbaarheid daarvan voor de wederpartij ontbreekt in ieder geval als de omstandigheid waarop de gestelde dwaling betrekking heeft bij het sluiten van de overeenkomst in het geheel niet, of niet voor de wederpartij kenbaar, van belang is geweest.
6.8.5.
Zowel bij zijn bevrijdende verweer als de grondslag van zijn vorderingen, rust op [geïntimeerde] de stelplicht en, bij voldoende betwisting door de curator, de bewijslast ten aanzien van:
de onjuiste voorstelling van zaken bij het sluiten van de franchiseovereenkomst (de dwaling als zodanig);
het causaal verband tussen (de inhoud van) die overeenkomst en die onjuiste voorstelling;
de omstandigheid dat P3 een onjuiste inlichting heeft gedaan waaraan de dwaling te wijten is.
6.8.6.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paalman/Lampenier) volgt dat vernietiging van een franchiseovereenkomst op grond van dwaling ex artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW in beginsel mogelijk is als de franchisenemer in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten in een aan hem/haar door de franchisegever verschaft rapport omtrent de te verwachten omzet en/of te verwachten winst, ongeacht of de fouten zijn toe te rekenen aan de franchisegever zelf of aan een of meer derden.
6.8.7.
Anders dan de curator lijkt te betogen, geldt dit uitgangspunt naar het oordeel van het hof ook voor een door een franchisegever aan een franchisenemer verstrekt rekenmodel met omzetprognose, zoals in deze zaak aan de orde is.
6.8.8.
Voor de goede orde merkt het hof op dat de curator, anders dan in de zaken van de andere franchisenemers waarin vandaag uitspraak wordt gedaan, in deze zaak niet heeft aangevoerd dat geen sprake is van een omzetprognose, maar van een beredeneerde aanname. Het hof gaat er met partijen van uit dat sprake is van een omzetprognose.
6.8.9.
Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat de door P3 aan [geïntimeerde] verstrekte omzetprognose niet is uitgekomen, nog niet de conclusie rechtvaardigt dat [geïntimeerde] tekort is gedaan. Evenmin levert dat enkele feit een dwalingsgrond op. Dwaling omtrent de toekomst dient immers voor rekening van de dwalende te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW).
6.8.10.
Verder stelt het hof voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat P3 niet verplicht was om [geïntimeerde] in te lichten over de te verwachten omzet. Nu P3 in de precontractuele fase echter wel een omzetprognose aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, geldt dat die prognose deugdelijk diende te zijn en gebaseerd diende te zijn op deugdelijke uitgangspunten.
6.8.11.
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de omzetprognose ondeugdelijk is en gebaseerd is op onjuiste uitgangspunten. Daartoe heeft hij, kort samengevat, onder meer het volgende gesteld. Ten onrechte is de prognose niet gebaseerd op een deugdelijk markt- en vestigingsplaatsonderzoek, maar alleen op eigen ervaringen van [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] met de bedrijven [bedrijf] en DOOR Training. [bedrijf] is al ruim 25 jaar internationaal marktleider en DOOR Training is al ruim 34 jaar (zo begrijpt het hof) actief in de branche. De ervaringen met die bedrijven kunnen niet dienen als basis voor de prognose van P3, laat staan dat een markt- en vestigingsplaatsonderzoek dan niet meer nodig zou zijn. Dat geldt ook, zo begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerde] , voor zover de prognose is gebaseerd op eigen ervaringen van de ervaren coaches [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] in de voorgaande jaren binnen hun eigen onderneming P3 Professionals B.V. P3 (hof: de coöperatie) was een startende onderneming, zonder naamsbekendheid, in een neerwaartse markt met jaarlijkse teruglopende omzetten. Alle franchisenemers waren startende ondernemers van uit een werkloosheids- en/of arbeidsongeschiktheidssituatie. Zij hadden geen ervaring met de branche van mental coaching en zij moesten eerst nog worden opgeleid. Niet te volgen is dat in het eerste jaar al een omzet van € 88.000,- kon worden behaald en in de jaren daarna nog meer (hof: € 80.000,- was de prognose voor een willekeurige franchisenemer in het eerste jaar; voor [geïntimeerde] was de prognose € 88.000,-). De omzetprognose is niet reëel. [geïntimeerde] heeft slechts € 9.002,04 omzet behaald in 2012 en
€ 42.253,75 in 2013. De door [geïntimeerde] behaalde omzetten zijn ver achtergebleven bij de omzetprognose van € 88.000,- voor 2012 en van € 132.000,- voor 2013 die volgt uit het rekenmodel. Ook voor de andere franchisenemers geldt dat zij de geprognosticeerde omzet niet hebben behaald en daar ook niet bij in de buurt zijn gekomen. De meeste franchisenemers hebben nul euro omzet behaald in het eerste jaar.
6.8.12.
Het hof is van oordeel dat de curator onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de omzetprognose is gebaseerd op ondeugdelijke uitgangspunten en niet realistisch is. Daartoe overweegt het hof het volgende.
6.8.13.
De curator heeft in zijn conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in reconventie, nr. 22 en meer specifiek in de inleidende dagvaarding op pagina 7 onder punt 2 gesteld waarop de omzetprognose was gebaseerd. Mede gezien zijn stellingen in die dagvaarding op pagina 2 onder punt 2 begrijpt het hof dat het standpunt van de curator inhoudt dat de omzetprognose was gebaseerd op:
de eigen ervaringen van [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] door hun werk als trainers voor hun eigen onderneming P3 Professionals B.V. en de omzet die zij daarmee behaalden;
ervaringscijfers van andere toonaangevende bedrijven waarvoor [bestuurder 2 van P3] had gewerkt en waarbij – ook voor beginnende franchisenemers – de minimale omzet en fees veel hoger waren dan bij P3. Het hof begrijpt dat het hier gaat om het bedrijf [bedrijf] waarvoor [bestuurder 2 van P3] als trainer-franchisenemer had gewerkt. Verder gaat het hof ervan uit dat de curator ook doelt op het bedrijf DOOR Training; volgens de curator had [bestuurder 1 van P3] samengewerkt met een ex-franchisenemer van dat bedrijf.
6.8.14.
Wat betreft de omzet van [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] binnen P3 Professionals B.V. heeft de curator verwezen naar gedeeltes uit jaarrekeningen van die B.V. over 2010 en 2011. Volgens de curator blijkt hieruit dat [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] over die jaren een gemiddelde jaaromzet van € 183.944,75 per persoon realiseerden met het geven van trainingen c.q. coaching.
6.8.15.
[geïntimeerde] heeft dit laatste betwist, onder meer stellende dat onduidelijk is hoe de omzetten zijn opgebouwd, of deze alleen zien op het geven van training en coaching en hoeveel – al dan niet ingeleende of in dienst zijnde – personeelsleden daarmee gemoeid waren.
6.8.16.
De curator is hier niet op ingegaan, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. Reeds daarom kan er niet van worden uitgegaan dat (alleen) [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] in 2010 en 2011 binnen P3 Professionals B.V. een gemiddelde jaaromzet van € 183.944,75 per persoon realiseerden met (alleen) het geven van trainingen en coaching. Dit maakt al dat de curator onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de omzetprognose niet op deugdelijke uitgangspunten was gebaseerd. De enkele ‘eigen ervaringen’ van [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] acht het hof, bij gebreke van een afdoende toelichting, onvoldoende om aan te kunnen nemen dat voor een willekeurige franchisenemer een omzet van € 80.000,-, en meer specifiek voor [geïntimeerde] een omzet van € 88.000,-, in het eerste jaar realistisch was. De omstandigheid dat bij concurrenten als [bedrijf] en DOOR Training ook voor beginnende franchisenemers hogere minimale omzetten en fees werden gehanteerd dan bij P3 maakt dit niet anders. Dat die bedrijven voor (beginnende) franchisenemers strengere franchisevoorwaarden hanteerden dan P3 betekent nog niet dat de omzetprognose van P3 realistisch was. Dat geldt temeer nu, zo staat als onbetwist vast, [bedrijf] en DOOR Training toonaangevende bedrijven waren, al tientallen jaren actief waren en [bedrijf] bovendien internationaal marktleider is, terwijl P3 een startende onderneming was zonder naamsbekendheid. Daarbij komt dat [geïntimeerde] niet alleen een beginnende franchisenemer was, maar ook een nieuwkomer in de branche van mental coaching die eerst nog moest worden opgeleid. Het hof ziet, zonder behoorlijke toelichting, die ontbreekt, overigens ook niet in hoe uit andere stukken die de curator heeft overgelegd (voor zover die dateren uit de periode vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst en het verstrekken van de omzetprognose) de gerechtvaardigde verwachting kon worden ontleend dat [geïntimeerde] als nieuwkomer in de branche via de nieuwe franchiseformule P3 een omzet van € 88.000,- in het eerste jaar zou kunnen realiseren.
6.8.17.
Ook als er wel van uit zou kunnen worden gegaan dat [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] in 2010 en 2011 binnen P3 Professionals B.V. een gemiddelde jaaromzet van € 183.944,75 per persoon realiseerden met het geven van trainingen en coaching, is het hof van oordeel dat de curator onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de door P3 aan [geïntimeerde] verstrekte omzetprognose niet op deugdelijke uitgangspunten is gebaseerd. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.
6.8.18.
Het hof constateert dat de aan [geïntimeerde] als realistisch voorgespiegelde omzet van
€ 88.000,- in het eerste jaar substantieel lager is dan genoemde omzet die [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] gemiddeld over 2010 en 2011 hebben behaald binnen P3 Professionals B.V. Dat betekent echter nog niet dat ervan kan worden uitgegaan dat de omzetprognose op deugdelijke uitgangspunten berust en realistisch is.
6.8.19.
Naar het oordeel van het hof diende bij de omzetprognose rekening te worden gehouden met de hierna te noemen negatieve effecten voor de te verwachten omzet. Onduidelijk is echter gebleven of dat is gebeurd, en zo ja, of daarmee in voldoende mate rekening is gehouden. De curator heeft niet althans onvoldoende inzichtelijk gemaakt of en zo ja, in hoeverre, bij de omzetprognose rekening is gehouden met die negatieve effecten, terwijl dat in het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer wel op zijn weg had gelegen. Dat geldt temeer gelet op wat de kantonrechter hierover in 4.21 heeft overwogen.
6.8.20.
Het gaat om de volgende negatieve effecten voor de omzet:
het feit dat P3 een nieuwe franchiseorganisatie was die pas in december 2011 was opgericht, en P3 nog geen gevestigde naam was;
het feit dat alle franchisenemers, waaronder [geïntimeerde] , geen ervaring hadden in de branche van mental coaching, terwijl [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] ervaren trainers waren;
het feit dat alle franchisenemers, waaronder [geïntimeerde] , nog opgeleid en gecertificeerd moesten worden in het eerste jaar voordat zij zelfstandig aan het werk konden gaan;
het feit dat uit de omzetgegevens van P3 Professionals B.V. over 2010 en 2011 een terugloop in de omzet bleek.
6.8.21.
Daarbij merkt het hof het volgende op over de terugloop van de omzet. Als wordt uitgegaan van de stellingen van de curator en de door hem overgelegde gedeeltes van de jaarrekeningen over 2010 en 2011 is de omzet van [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] binnen P3 Professionals B.V. teruggelopen van gemiddeld € 204.230,50 per persoon in 2010 naar
€ 163.659,- in 2011 (€ 408.461,- respectievelijk € 327.318,-, telkens gedeeld door twee). Overigens laat het hof hierbij buiten beschouwing dat, als wordt uitgegaan van het door de curator overgelegde deel van de jaarrekening van die B.V. over 2012, de omzet in 2012 nog verder is gedaald tot € 71.359,- per persoon (€ 142.718,- gedeeld door twee). Dit, omdat de omzetdaling over 2012 zich kennelijk geheel of nagenoeg geheel heeft voorgedaan ná het verstrekken van de omzetprognose en het vervolgens sluiten van de franchiseovereenkomst met [geïntimeerde] op 14 december 2011.
6.8.22.
De curator heeft in eerste aanleg nog verwezen naar een door P3 opgesteld rapport getiteld ‘marktinformatie bedrijfsopleidingen en consultancy’. De curator heeft echter noch in eerste aanleg noch in hoger beroep (voldoende duidelijk) gesteld dat de omzetprognose mede op dit rapport is gebaseerd. Laat staan dat hij heeft gesteld dat op grond van dit rapport een omzetprognose van € 88.000,- realistisch was en/of dat P3 op basis van dat rapport en de bijlagen waarnaar in dat rapport wordt verwezen geen omzetdaling hoefde te verwachten in de specifieke branche waarin de franchisenemers van P3 zouden gaan werken. Daarbij komt dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, het overgelegde rapport (kennelijk) dateert van ná de omzetprognose. Bij de bronvermelding in het rapport wordt onder meer verwezen naar cijfers van ‘Rabobank Cijfers & Trends’ van maart 2012. Vóór maart 2012 was de omzetprognose echter al aan [geïntimeerde] verstrekt en de franchiseovereenkomst gesloten. In hoger beroep heeft de curator nog aangevoerd dat het door hem overgelegde rapport een gedateerde versie was en dat er ‘precontractueel een eerdere versie existeerde’. De curator heeft echter niet toegelicht wat er in die versie stond, laat staan dat hij heeft gesteld dat de omzetprognose mede op die versie was gebaseerd en/of dat P3 op basis daarvan geen omzetdaling hoefde te verwachten. Het hof passeert de stelling van de curator dan ook bij gebreke van een voldoende toelichting.
6.8.23.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg onder meer onder verwijzing naar informatie van ABN Amro bank nog betoogd dat als P3 destijds daadwerkelijk marktonderzoek zou hebben verricht, geconcludeerd had moeten worden dat sprake was van, zo begrijpt het hof, een negatieve tendens wat betreft omzetverwachtingen bij P3, temeer gezien de eigen ervaringen van [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] bij P3 Professionals B.V. De curator is hier niet meer op ingegaan. Gelet hierop en op hetgeen hiervoor is overwogen over de teruglopende omzet binnen die B.V. houdt het hof het ervoor dat P3 bij de aan [geïntimeerde] verstrekte omzetprognose inderdaad rekening diende te houden met een dalende omzetverwachting.
6.8.24.
Op grond van het voorgaande was de omzetprognose die P3 aan [geïntimeerde] heeft verstrekt naar het oordeel van het hof op ondeugdelijke uitgangspunten gebaseerd en niet realistisch. Dat de omzetprognose niet realistisch was wordt ook ondersteund door de volgende feiten die, als enerzijds gesteld door [geïntimeerde] (zie hiervoor ook de onbestreden overweging 4.16 van de kantonrechter) en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist door de curator, vaststaan:
[geïntimeerde] heeft slechts € 9.002,04 omzet behaald in 2012 en € 42.253,75 in 2013; de door [geïntimeerde] behaalde omzetten bleven ver achter bij de voor hem voor 2012 en 2013 geprognosticeerde omzetten van respectievelijk € 88.000,- en € 132.000,-;
ook voor alle andere franchisenemers geldt dat zij de geprognosticeerde omzet niet hebben behaald en daar ook niet bij in de buurt zijn gekomen; de meeste franchisenemers hebben nul euro omzet behaald in het eerste jaar.
Bij het oordeel dat de curator de stellingen van [geïntimeerde] over de door hem en de andere franchisenemers behaalde omzetten onvoldoende heeft betwist, heeft het hof het volgende in aanmerking genomen.
6.8.25.
Wat betreft de door [geïntimeerde] zelf behaalde omzet, geldt het volgende. [geïntimeerde] heeft al bij zijn conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie gesteld dat zijn daadwerkelijke omzet in 2012 € 9.002,04 was en in 2013 € 42.253,75 en dat dit 10,2% respectievelijk 32% was van de door P3 geprognosticeerde omzetten van € 88.000,- in 2012 en € 132.000,- in 2013. Ten bewijze hiervan heeft [geïntimeerde] bij die conclusie grootboekkaarten uit zijn administratie overgelegd. De curator heeft in zijn daaropvolgende conclusie niet betwist dat [geïntimeerde] die omzetten heeft behaald, integendeel. In zijn conclusie na comparitie lijkt de curator dit alsnog bij gebrek aan wetenschap te betwisten. Verder heeft de curator in die conclusie aangevoerd dat [geïntimeerde] inkomsten heeft verzwegen uit het project [het project] die hij samen met franchisenemer [betrokkene 6] heeft gerealiseerd en waarbij P3 heeft ondersteund. Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij zijn antwoordconclusie na comparitie stukken overgelegd en gesteld dat het hier gaat om door zijn accountant gecontroleerde jaarrekeningen over 2012 en 2013 waaruit blijkt welke omzet [geïntimeerde] in die jaren heeft gegenereerd. [geïntimeerde] heeft daarbij ook gesteld dat de in die jaarcijfers genoemde omzetten exact gelijk zijn aan de door hem overgelegde grootboekuitdraaien uit zijn administratie. Verder heeft [geïntimeerde] in laatstgenoemde conclusie betwist dat hij inkomsten heeft verzwegen uit het project [het project] . Daartoe heeft hij een specificatie overgelegd en gesteld, kort samengevat, dat daaruit blijkt dat een aantal posten in voormelde grootboekkaarten zien op dat project en dus onderdeel uitmaken van de door [geïntimeerde] in 2012 en 2013 gerealiseerde omzetten.
6.8.26.
Voor zover de curator bedoeld zou hebben om in hoger beroep ‘bij gebrek aan wetenschap en door [geïntimeerde] overgelegde bewijzen’ ook te betwisten dat [geïntimeerde] in 2012 en 2013 de door hem gestelde omzetten heeft behaald, is dit verweer onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het had op de weg van de curator gelegen om in te gaan op de hiervoor in 6.8.25 aangehaalde concrete stellingen van [geïntimeerde] en de door hem overgelegde stukken, maar de curator heeft dat nagelaten. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat daarom vast dat [geïntimeerde] in 2012 € 9.002,04 aan omzet heeft behaald en in 2013 € 42.253,75.
6.8.27.
Ten aanzien van de door de andere franchisenemers behaalde omzet is verder het volgende van belang. De curator heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat (bijna) geen omzet is behaald. Het hof leidt uit de stellingen van partijen af dat de ‘leads’ (potentiële klanten) voor P3 binnenkwamen via het zogeheten CRM-systeem. De curator heeft hierover gesteld dat het agendasysteem, waarmee de curator naar het hof begrijpt de CRM-agenda bedoelt, voor iedereen was in te zien en dat er géén aparte agenda’s waren. Verder heeft hij gesteld dat P3 het CRM-systeem heeft geblokkeerd voor de franchisenemers nadat, zo begrijpt het hof, tussen hen en P3 een conflict ontstond. Verder heeft [geïntimeerde] onbetwist gesteld dat uit een print van het CRM-systeem blijkt dat alle opdrachten bij [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] terecht kwamen. [geïntimeerde] heeft ook, onbetwist, gesteld dat [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] , naar het hof begrijpt met de franchisenemers, meegingen naar afspraken met (potentiële) klanten en dat bij die gesprekken ook de prijs van een bepaalde opdracht ter sprake is gekomen.
6.8.28.
In het licht van het feit dat alle leads binnenkwamen via het CRM-systeem en werden doorgeleid naar [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] , en zij met de franchisenemers meegingen naar afspraken met potentiële klanten waarbij ook de prijs van de opdracht ter sprake kwam, is het hof van oordeel dat de curator onvoldoende gemotiveerd de stelling van [geïntimeerde] heeft betwist dat P3 op de hoogte was of kon zijn van de omzet die de franchisenemers hebben behaald. Het hof betrekt daarbij dat P3 het CRM-systeem voor de franchisenemers heeft geblokkeerd, en gesteld noch gebleken is dat dit systeem niet meer toegankelijk is voor de curator in zijn hoedanigheid van curator van P3. De betwisting door de curator bij gebrek aan wetenschap van de stellingen van [geïntimeerde] over de door de andere franchisenemers behaalde omzet, acht het hof gezien het voorgaande onvoldoende.
6.8.29.
Bij het voorgaande passeert het hof de stelling van de curator in zijn memorie van grieven dat enkele franchisenemers omzet voor P3 hebben verzwegen. De curator heeft die stelling niet feitelijk onderbouwd, terwijl dat zeker in het licht van de betwisting door [geïntimeerde] wel op zijn weg had gelegen.
6.8.30.
Het hof passeert verder bij gebreke van een nadere onderbouwing de stelling van de curator in zijn memorie van grieven dat [geïntimeerde] niet de capaciteiten en inzet had om voldoende omzet te maken. Die stelling is in ieder geval onvoldoende onderbouwd in het licht van het concrete verweer dat [geïntimeerde] op dit punt in eerste aanleg al heeft gevoerd (zie onder meer conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in reconventie, nrs. 27 t/m 29).
6.8.31.
Overigens verwerpt het hof ook de stelling van de curator dat [geïntimeerde] geen omzet zou kunnen behalen gedurende een aanloopperiode van ongeveer zes maanden na de eerste opleidingsweek – welke opleidingsweek volgens de curator liep van 15 t/m 20 januari 2012 –  dan wel gedurende een aanloopperiode die de maanden juli, augustus en september omvat. [geïntimeerde] heeft hierover in eerste aanleg gesteld dat in het eerste kwartaal geen omzet kon worden gegenereerd, omdat met name in die periode tijd moest worden besteed aan opleiding en ontwikkeling.
Op zichzelf is in dit kader niet relevant of sprake was van een aanloopperiode in het eerste jaar met de door de curator of door [geïntimeerde] gestelde duur, omdat [geïntimeerde] niet in dat jaar is gestopt als franchisenemer van P3. Anders dan in de zaken van de andere franchisenemers het geval is, heeft de curator in deze zaak ook niet aangevoerd dat [geïntimeerde] al tijdens de aanloopperiode is gestopt met acties gericht op het behalen van omzet en het eerste jaar niet eens vol heeft gemaakt.
Los daarvan geldt dat de curator de door hem gestelde duur van de aanloopperiode onvoldoende heeft onderbouwd. Die duur blijkt in ieder geval niet uit het rekenmodel dat de curator als productie 2 bij de inleidende dagvaarding heeft overgelegd. Onderdeel hiervan is  een overzicht betreffende de exploitatie en de cashflow in 2012 (zie het overzicht waarin in de bovenste kolom staat vermeld ‘exploitatie jaar 2012’ en vervolgens de maanden januari t/m december). In dit overzicht staat alleen bij de maanden januari en februari nul euro omzet vermeld. Stukken waarin staat dat over een langere periode geen omzet zou worden behaald, heeft het hof niet aangetroffen bij die productie.
Maar ook als er wel van zou kunnen worden uitgegaan dat sprake was van een aanloopperiode die tot circa eind juli 2012 (zes maanden na de eerste opleidingsweek) of t/m september 2012 zou duren en waarin [geïntimeerde] geen omzet zou kunnen maken, dan valt nog minder in te zien dat een omzetprognose voor [geïntimeerde] van € 88.000,- in het eerste jaar realistisch was.
6.8.32.
Voor zover [geïntimeerde] bedoeld zou hebben te stellen dat bij hem een onjuiste voorstelling van zaken bestond omdat hij ervan uitging dat de omzetprognose op een deugdelijk markt- en vestigingsplaatsonderzoek was gebaseerd, heeft hij die stelling mede gezien de betwisting door de curator onvoldoende onderbouwd. Uit het rekenmodel en de omzetprognose blijkt ook niet van zo’n onderzoek.
6.8.33.
[geïntimeerde] stelt zich kennelijk (ook) op het standpunt dat ten tijde bij het sluiten van de omzetprognose een onjuiste voorstelling van zaken bestond doordat hij ervan uitging dat de omzetprognose realistisch was en op deugdelijke uitgangspunten was gebaseerd. De curator heeft dit standpunt onvoldoende betwist.
6.8.34.
Naar het oordeel van het hof is voldoende vast komen te staan dat [geïntimeerde] door de door P3 verstrekte omzetprognose op het verkeerde been is gezet en dat de dwaling aan de niet realistische en niet op deugdelijke uitgangspunten gebaseerde prognose is te wijten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat beide partijen ervan uitgaan dat in het rekenmodel de omzetprognose als realistisch aan [geïntimeerde] is voorgespiegeld. Zo heeft de curator zelf gesteld dat in het rekenmodel onder het kopje ‘omzethaalbaarheid’ drie opties staan vermeld, waarvan één met de aanduiding ‘realistisch’. Verder spreekt de curator over de door P3 als ‘realistisch’ aangeduide omzet in het eerste jaar van € 80.000,- en over de aanduiding ‘realistisch’ in het rekenmodel. Naar het oordeel van het hof is ten onrechte de indruk gewekt dat een omzet van € 88.000,- haalbaar was voor [geïntimeerde] , ook al had hij geen ervaring in de branche van mental coaching en moest hij nog opgeleid en gecertificeerd worden in het eerste jaar voordat hij zelfstandig aan het werk kon gaan, en ook al was P3 een startende onderneming zonder gevestigde naam. Die indruk wordt naar het oordeel van het hof gewekt doordat in het rekenmodel wordt uitgegaan van ‘onze ervaringscijfers’ (hof: van [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] ) (zie citaat onderaan pagina 21 van de memorie van grieven) en die cijfers zonder meer worden gekoppeld aan een minimum omzet van € 80.000,- voor een willekeurige franchisenemer en een omzet van € 88.000,- in het eerste jaar voor [geïntimeerde] als een bepaald aantal dagen wordt besteed aan respectievelijk het zelf volgen van opleiding, het geven van trainingen en het doen van acquisitie (zie ook de toelichting van de curator tijdens de comparitie van 15 februari 2017 dat het bedrag van € 80.000,- uit het rekenmodel volgt uit de rekensom op pagina 3 van de inleidende dagvaarding. Aldaar heeft de curator de uitgangspunten genoemd waarop dat bedrag is gebaseerd). Het hof betrekt daarbij dat de curator heeft gesteld dat in de wervingscampagne van P3 kenbaar werd gemaakt dat enige saleservaring bij de respondenten gewenst was. Dat daarbij ook ervaring als trainer of coach in de branche van mental coaching is genoemd, is gesteld noch gebleken.
6.8.35.
Het hof is voorts van oordeel dat [geïntimeerde] mocht afgaan op de juistheid van de door P3 verstrekte omzetprognose en niet zelf een onderzoek hoefde in te stellen naar de juistheid van die prognose. Hij hoefde er niet op bedacht te zijn dat de omzetprognose niet realistisch was en niet op deugdelijke uitgangspunten was gebaseerd. Daarbij is van belang dat de omzetprognose als realistisch aan [geïntimeerde] is voorgespiegeld. Daartegenover bevat het rekenmodel en de omzetprognose geen voldoende duidelijke waarschuwing over de betrouwbaarheid van de gebruikte onderzoeksmethode of meer specifiek van de omzetprognose. De curator heeft in dit kader in zijn memorie van grieven aangevoerd dat in het rekenmodel onder het kopje ‘omzethaalbaarheid’ drie opties staan vermeld waarvan één met de aanduiding ‘realistisch’, maar dat daar de volgende waarschuwing naast staat:
‘Onder het kopje “Prognose” formuleer je jouw verwachtingen met betrekking tot de komende jaren. De cijfers onder “Omzethaalbaarheid” kunnen je daarbij helpen. Besef dat dit onze ervaringscijfers zijn en je deze slechts als indicatie mag zien. In alle gevallen is het van belang dat je een reëel beeld schetst op basis van je eigen verwachtingen.’
Weliswaar blijkt uit deze tekst dat de omzetprognose op eigen ervaringscijfers is gebaseerd. De tekst bevat echter niet een voldoende specifieke waarschuwing over de betrouwbaarheid van de gebruikte onderzoeksmethode of meer specifiek van de omzetprognose. Op grond daarvan hoefde [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof niet zelf onderzoek te doen en informatie in te winnen voorafgaand aan het tekenen van de franchiseovereenkomst.
De curator heeft in zijn memorie van grieven verder aangevoerd dat aan [geïntimeerde] ook andere schriftelijke mededelingen zijn gedaan, te weten door P3 opgestelde wervingsbrochures en de door P3 gebruikte advertentietekst. De curator heeft daarbij verwezen naar stukken die hij als productie 4 bij die memorie heeft overgelegd. Hij heeft echter nagelaten om toe te lichten om welke mededelingen in die stukken het gaat. Reeds daarom dient de stelling van de curator als onvoldoende onderbouwd te worden gepasseerd. Los daarvan geldt dat het hof in die stukken geen (voldoende specifieke) waarschuwingen leest die maken dat [geïntimeerde] niet mocht vertrouwen op de (later verstrekte) omzetprognose en zelf enig onderzoek had moeten doen.
Tot slot heeft de curator aangevoerd dat [bestuurder 1 van P3] en [bestuurder 2 van P3] en de door hen ingeschakelde wervingsbureaus voorafgaande aan het sluiten van de franchiseovereenkomst diverse mondelinge mededelingen aan [geïntimeerde] hebben gedaan. [geïntimeerde] heeft betwist dat die mededelingen zijn gedaan. Tegenover de in het rekenmodel als realistisch aangeduide omzetprognose heeft de curator naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die maken dat [geïntimeerde] er toch niet op mocht vertrouwen dat de omzetprognose realistisch was. Niet gesteld is dat de gestelde mededelingen zijn gedaan in relatie tot de aan [geïntimeerde] verstrekte omzetprognose, of wat [geïntimeerde] had moeten opmaken uit de gestelde mededelingen in relatie tot de verstrekte omzetprognose. Reeds daarom kunnen de gestelde mededelingen niet tot een ander oordeel leiden. Los daarvan merkt het hof het volgende op. Het in algemene bewoordingen wijzen op risico’s van zelfstandig ondernemerschap vormt in elk geval een onvoldoende waarschuwing dat de verstrekte omzetprognose niet realistisch zou zijn. Voor het risico ter zake de aanlooptijd en het nog maar kort bestaan van P3 geldt dat de prognose naast een realistisch scenario ook een pessimistisch scenario schetst waarin voor het eerste jaar wordt uitgegaan van
30 trainingsdagen in plaats van 40 trainingsdagen waarvan bij het realistische scenario wordt uitgegaan; in het pessimistische scenario wordt daardoor feitelijk voor het eerste jaar een omzet van 3/4e geprognosticeerd ten opzichte van het realistische scenario. Ook indien was gewaarschuwd voor het risico in de aanlooptijd zoals gesteld, had [geïntimeerde] op basis van de verstrekte prognose nog steeds mogen uitgaan van 3/4e van de omzet uit het realistische scenario. Op basis van hetgeen hiervoor vanaf rov. 6.8.13 is overwogen, acht het hof de omzetprognose in dat geval nog steeds op ondeugdelijke uitgangspunten gebaseerd en niet realistisch.
6.8.36.
Met betrekking tot het causaal verband tussen de franchiseovereenkomst en de onjuiste voorstelling van zaken heeft [geïntimeerde] gesteld dat de franchisenemers (hof: waaronder dus [geïntimeerde] ) op basis van de door P3 voorgespiegelde gunstige omzetprognose besloten hebben om te contracteren met P3. Daardoor zijn zij vergaande financiële en contractuele verplichtingen aangegaan. Als zij vooraf hadden geweten dat de omzetprognose ten onrechte een gunstige inhoud liet zien, dan waren zij deze verplichtingen vanzelfsprekend niet aangegaan, aldus [geïntimeerde] .
6.8.37.
Het hof acht het aannemelijk dat [geïntimeerde] bij een juiste voorstelling van zaken de franchiseovereenkomst niet zou hebben gesloten. Het ligt voor de hand dat [geïntimeerde] zijn beslissing om (als zelfstandig ondernemer met de daaraan verbonden risico’s) de franchiseovereenkomst te sluiten in grote mate heeft laten afhangen van de omzetprognose. Dit, omdat [geïntimeerde] bij die overeenkomst vergaande verplichtingen voor een langere periode aanging, waaronder de verplichting om aan P3 jaarlijks een omzetfee te betalen die een percentage bedroeg van een bepaalde minimale omzet, of als de werkelijk door [geïntimeerde] gefactureerde omzet hoger was, van die hogere omzet. Voor het eerste jaar was een afdrachtpercentage van 23% overeengekomen en een minimale omzet van € 80.000,-. Daardoor moest [geïntimeerde] in het eerste jaar, ieder kwartaal, een omzetfee van minimaal
€ 4.600,- exclusief btw aan P3 betalen (ofwel € 18.400,- exclusief btw op jaarbasis), ook als [geïntimeerde] geen omzet zou realiseren of minder omzet dan de voor dat jaar overeengekomen minimale omzet van € 80.000,- (zie hierboven 6.1 onder g). Juist bij een dergelijke minimale omzetfee is het vanzelfsprekend van groot belang dat de verstrekte omzetprognose deugdelijk en realistisch is.
6.8.38.
Mede in het licht van het feit dat het voor de hand ligt dat [geïntimeerde] bij een juiste voorstelling van zaken de franchiseovereenkomst niet zou hebben gesloten, heeft de curator het causale verband onvoldoende gemotiveerd betwist. Het feit dat [geïntimeerde] geen onderzoek heeft gedaan naar de haalbaarheid van de geprognosticeerde omzet acht het hof, anders dan de curator lijkt te betogen, in ieder geval onvoldoende om niet aannemelijk te achten dat [geïntimeerde] bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou hebben gesloten, temeer nu hij er juist op mocht vertrouwen dat de omzetprognose realistisch was (zie hierboven). Ook is onvoldoende de niet nader toegelichte stelling dat [geïntimeerde] de kans om een nieuwe onderneming op te bouwen wilde pakken.
6.8.39.
Het hof gaat er tot slot van uit dat P3 niet mocht aannemen dat [geïntimeerde] de franchiseovereenkomst ook zonder de omzetprognose zou hebben gesloten. Dat dit anders is, heeft de curator onvoldoende feitelijk onderbouwd gesteld. Als een franchisegever in de precontractuele fase een omzetprognose aan een aspirant-franchisenemer verstrekt, dan wordt daarmee uitermate relevante informatie verstrekt. In het algemeen zullen aspirant-franchisenemers hun beslissing om een franchiseovereenkomst te sluiten, en de voorwaarden waarop, in belangrijke mate laten van die omzetprognose laten afhangen. Het is zonneklaar dat [geïntimeerde] in dit geval, als P3 een juistere/realistische omzetprognose zou hebben verstrekt, de franchiseovereenkomst niet, of in ieder geval niet op dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. P3 moest begrijpen dat een realistische omzetprognose voor [geïntimeerde] van beslissende betekenis was. Dat dit anders is, kan bij gebreke van een behoorlijke toelichting niet worden aangenomen.
6.8.40.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof net als de kantonrechter van oordeel is dat het beroep van [geïntimeerde] op dwaling slaagt, zodat de grieven 1.1 t/m 1.5 van de curator falen. De franchiseovereenkomst is gesloten onder invloed van dwaling en zou bij een juiste voorstelling van zaken niet zijn gesloten door [geïntimeerde] . Nu de dwaling is te wijten aan een inlichting van P3 en zij niet mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten, is de franchiseovereenkomst vernietigbaar op grond van artikel 6:228, lid 1 aanhef en onder a, BW. Het hof is dan ook van oordeel dat de kantonrechter terecht de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht heeft toegewezen dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Ook heeft de kantonrechter de franchiseovereenkomst terecht vernietigd.
Gevolgen vernietiging franchiseovereenkomst en voorwaardelijke vorderingen curator
6.9.1.
Vernietiging van de franchiseovereenkomst heeft in beginsel tot gevolg dat de door P3 en [geïntimeerde] op grond van die overeenkomst verrichte prestaties over en weer, als onverschuldigd betaald, terugbetaald moeten worden dan wel ongedaan moeten worden gemaakt (artikel 3:53 lid 1 BW in verbinding met artikel 6:203 BW).
6.9.2.
De curator heeft echter, voor het geval het beroep van [geïntimeerde] op dwaling slaagt, bij memorie van grieven primair gevorderd om op grond van artikel 3:53 lid 2 BW aan de vernietiging van de franchiseovereenkomst ten dele haar werking te ontzeggen, met dien verstande dat de over en weer geleverde prestaties gelden als te zijn verschuldigd (zie hierboven 6.3.2). Ter onderbouwing van deze vordering stelt de curator, zo begrijpt het hof, dat de prestaties die P3 op grond van de franchiseovereenkomst aan [geïntimeerde] heeft geleverd niet ongedaan gemaakt kunnen worden en dat die prestaties in redelijkheid minimaal op een gelijk bedrag kunnen worden gewaardeerd als de prestaties die [geïntimeerde] op grond van die overeenkomst aan P3 heeft geleverd.
6.9.3.
De primaire vordering van de curator is niet toewijsbaar. Op grond van artikel 3:53 lid 2 BW kan de rechter aan de vernietiging geheel of ten dele haar werking ontzeggen, als de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. In dit geval is er echter geen sprake van dat de door P3 geleverde prestaties bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Zoals de curator zelf stelt, kunnen die prestaties onmogelijk ongedaan gemaakt worden.
6.9.4.
Bij memorie van grieven heeft de curator ook de hierboven in 6.3.2 weergegeven subsidiaire vordering voorwaardelijk ingesteld. Het hof overweegt het volgende voor zover de curator bedoeld zou hebben om daarmee op de voet van artikel 6:203 lid 3 BW in verbinding met artikel 6:210 lid 2 BW van [geïntimeerde] een vergoeding te vorderen van de waarde van de prestaties die P3 op grond van de franchiseovereenkomst aan [geïntimeerde] heeft geleverd (in plaats van ongedaanmaking van die prestaties).
6.9.5.
Met zijn subsidiaire vordering vordert de curator met zoveel woorden een vergoeding van de waarde van de prestaties die
gelijk
is aan het bedrag dat [geïntimeerde] op grond van de franchiseovereenkomst aan P3 heeft betaald. Dat bedrag is volgens de eigen stellingen van de curator € 300,- (zie inleidende dagvaarding, p. 4), wat overeenkomt met de hierboven in 6.1 onder l vastgestelde betaling voor de franchiseovereenkomst. Gelet op een en ander gaat het hof ervan uit dat de curator met zijn subsidiaire vordering (slechts) een bedrag van € 300,- vordert als vergoeding van de waarde van de aan [geïntimeerde] geleverde prestaties.
6.9.6.
Vaststaat dat de aard van de door P3 aan [geïntimeerde] geleverde prestaties uitsluit dat zij ongedaan worden gemaakt. Om een verplichting van [geïntimeerde] tot vergoeding van de waarde van deze prestaties te kunnen aannemen, is op grond van artikel 6:210 lid 2 BW in ieder geval vereist dat zich één van de volgende drie gevallen voordoet: (i) [geïntimeerde] is door de prestaties verrijkt, (ii) het is aan hem toe te rekenen dat de prestaties zijn verricht of (iii) [geïntimeerde] had erin toegestemd een tegenprestatie te verrichten. Dat sprake is van één van deze drie gevallen, kan echter niet worden aangenomen, en wel om de volgende redenen.
6.9.7.
Gesteld noch gebleken is dat het aan [geïntimeerde] is toe te rekenen dat P3 de beweerdelijke prestaties heeft verricht.
6.9.8.
Verder kan er in dit geval niet worden gesproken van toestemming als bedoeld in artikel 6:210 lid 2 BW. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [geïntimeerde] zich terecht op dwaling beroept en hij zonder de dwaling de franchiseovereenkomst in het geheel niet zou hebben gesloten.
6.9.9.
Voorts heeft de curator, mede in het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer, onvoldoende feitelijk onderbouwd dat hij is verrijkt door de prestaties die P3 op grond van de franchiseovereenkomst aan [geïntimeerde] heeft geleverd. Het hof overweegt daartoe als volgt.
6.9.10.
De curator heeft gesteld – onder overlegging van een deel van de jaarrekening van P3 over 2012, een (naar de curator stelt:) proefsaldibalans van P3 over 2012 en een kostenoverzicht met enkele facturen – dat P3 ten behoeve van [geïntimeerde] directe en indirecte prestaties heeft verricht waardoor hij is verrijkt. In de kern stelt de curator dat [geïntimeerde] is verrijkt door de kennis en ervaring die hij heeft opgedaan bij P3. De directe prestaties bestaan volgens de curator uit opleiding/training en coaching, schriftelijke informatie, ondersteuning op grond van de franchiseovereenkomst en bemoeiingen in verband met de geldlening. De indirecte prestaties bestaan volgens de curator uit opstartkosten, aan P3 Professionals B.V. verschuldigde managementvergoedingen, kosten voor hard- en software, huur bedrijfsruimte, accountantskosten, incidentele uitgaven voor werving en opleiding,
pr activiteiten en organisatie beursdeelname. Het hof begrijpt dat het bij deze indirecte prestaties gaat om kosten die P3 aan derden heeft betaald. De curator heeft gesteld dat ‘de uitgaven’, die in de jaarrekening van P3 over 2012 staan, afgerond € 185.000,- bedragen. Op basis daarvan kan, zo begrijpt het hof de stellingen van de curator, de waarde van de door P3 aan [geïntimeerde] geleverde prestaties in redelijkheid worden gesteld op 20% van € 185.000,-, zijnde € 37.000,-.
6.9.11.
[geïntimeerde] heeft hiertegen onder meer het volgende ingebracht. [geïntimeerde] heeft niets gehad aan de door P3 geleverde prestaties. Uit de door de curator overgelegde stukken valt niet af te leiden welke kosten voor rekening zijn van de individuele franchisenemers. Veel kosten zijn gemaakt om de franchiseformule uit te breiden, wat geen toegevoegde waarde heeft voor [geïntimeerde] , zoals wervingsadvertenties en zakenlunches voor [bestuurder 2 van P3] . Veel zaken die de curator in geld wil waarderen zijn niet van de grond gekomen door de wanprestatie van P3. De door de curator aan de prestaties toegekende waarde van € 37.000,- is dan ook volledig uit de lucht gegrepen. Elke motivering daarvan ontbreekt, dit alles aldus [geïntimeerde] .
6.9.12.
Voorop staat dat voor een waardevergoeding van meer dan € 300,- in ieder geval geen plaats is, nu de subsidiaire vordering van de curator tot dit bedrag is beperkt (zie hierboven 6.9.5).
6.9.13.
Verder geldt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] verplicht is om de waarde van de gestelde indirecte prestaties te vergoeden. Zoals hierboven in 6.9.1 is overwogen, heeft de vernietiging in beginsel tot gevolg dat de door P3 en [geïntimeerde]
op grond van de franchiseovereenkomst
verrichte prestaties over en weer terugbetaald moeten worden dan wel ongedaan moeten worden gemaakt. Voor zover de curator in plaats van ongedaanmaking van de door P3 verrichte prestaties een vergoeding van de waarde van die prestaties vordert, moet het dus gaan om prestaties die P3 op grond van de franchiseovereenkomst heeft verricht. Bij de door de curator gestelde indirecte prestaties gaat het kennelijk echter niet om prestaties die P3 op grond van de met [geïntimeerde] gesloten franchiseovereenkomst heeft verricht. Dat dit anders is, heeft de curator in ieder geval niet (voldoende onderbouwd) gesteld. Dit brengt al mee dat de curator van [geïntimeerde] geen vergoeding kan vorderen van de waarde van de indirecte prestaties.
Ten overvloede overweegt het hof dat de curator, mede in het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer, onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] is verrijkt door de gestelde indirecte prestaties. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet in hoe [geïntimeerde] is verrijkt doordat P3 aan derden betalingen heeft gedaan, zoals managementvergoedingen aan P3 Professionals B.V. Er kan dus ook niet van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] is verrijkt door de indirecte prestaties.
6.9.14.
Met betrekking tot de door de curator gestelde directe prestaties overweegt het hof het volgende.
6.9.15.
Het ontgaat het hof waarop de gestelde ‘bemoeiingen in verband met de geldlening’ betrekking hebben. Vaststaat dat tussen P3 en [geïntimeerde] geen geldleningsovereenkomst tot stand is gekomen (de curator heeft dit zelf, onbetwist, gesteld). Daarbij komt dat de curator niet heeft gesteld dat het bij die bemoeiingen gaat om prestaties die P3 op grond van de franchiseovereenkomst heeft verricht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof in ieder geval ook niet in dat daarvan sprake is. Reeds daarom komen die bemoeiingen niet voor vergoeding in aanmerking. Het hof verwijst hiervoor kortheidshalve naar wat hiervoor in 6.9.13 is overwogen.
6.9.16.
Wat betreft de gestelde directe prestaties ‘schriftelijke informatie’ en ‘ondersteuning op grond van de franchiseovereenkomst’ geldt dat de curator, mede gelet op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer, onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat en in hoeverre [geïntimeerde] daardoor is verrijkt. In ieder geval is in dit verband onvoldoende de enkele stelling dat [geïntimeerde] is verrijkt door de kennis en ervaring die hij bij P3 heeft opgedaan. Dit geldt temeer nu, zonder nadere toelichting, die de curator niet heeft gegeven, onduidelijk is dat en in hoeverre die kennis en ervaring verband houdt met de – niet nader geconcretiseerde – ‘schriftelijke informatie’ en ‘ondersteuning op grond van de franchiseovereenkomst’. Ook deze prestaties komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking.
6.9.17.
Ten aanzien van de prestatie ‘opleiding/training en coaching’ geldt dat het gezien het verweer van [geïntimeerde] op de weg van de curator had gelegen om toe te lichten in hoeverre specifiek [geïntimeerde] door die prestatie is verrijkt. De curator heeft dat echter nagelaten. Dat maakt al dat de door de curator gevorderde waardevergoeding, voor zover betrekking hebbende op bedoelde prestatie, niet toewijsbaar is.
6.9.18.
Het voorgaande brengt mee dat ook de subsidiaire vordering van de curator niet toewijsbaar is.
6.9.19.
Het hof merkt daarbij nog het volgende op. Het hof gaat ervan uit dat de curator niet bedoeld heeft om naast de in hoger beroep voorwaardelijk ingestelde primaire en subsidiaire vorderingen, ook zijn voorwaardelijke vordering uit eerste aanleg te handhaven (zie 6.2.1). Het hof neemt daarbij in aanmerking dat al die vorderingen in feite ertoe strekken dat de boedel van P3 wordt gecompenseerd voor prestaties die P3 aan [geïntimeerde] (en derden) heeft geleverd. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat de curator geen grieven heeft gericht tegen de afwijzing van zijn voorwaardelijke vordering door de kantonrechter en tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.
6.9.20.
Nu de franchiseovereenkomst is vernietigd en de vordering van de curator om aan de vernietiging ten dele haar werking te ontzeggen niet toewijsbaar is, komt het hof net als de kantonrechter tot de conclusie dat alle prestaties die P3 en [geïntimeerde] op grond van die overeenkomst hebben verricht, gelden als onverschuldigde betalingen.
6.9.21.
De vernietiging van de franchiseovereenkomst brengt verder mee dat, zoals de kantonrechter terecht en onbestreden heeft overwogen, de curator geen nakoming meer kan vorderen van betalingsverplichtingen van [geïntimeerde] uit hoofde van die overeenkomst. De verplichting daartoe is immers vervallen door de vernietiging van de overeenkomst. De vorderingen van de curator tot betaling van (een deel van) de door [geïntimeerde] op grond van de franchiseovereenkomst verschuldigde fees en contractuele rente, zijn daarom niet toewijsbaar.
Ontvankelijkheid incidenteel hoger beroep
6.10.1.
Het hof zal [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaren in zijn incidenteel hoger beroep, en wel om de volgende redenen.
6.10.2.
In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat ‘de geldleningsovereenkomst’ tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. In verband daarmee heeft hij in zijn memorie aangekondigd zijn eis te zullen vermeerderen of wijzigen. Tussen [geïntimeerde] en P3 is echter geen geldleningsovereenkomst tot stand gekomen. Verder bevat het petitum van de memorie van [geïntimeerde] geen concrete/duidelijke eisvermeerdering of eiswijziging. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie en in zijn pleitnota ook niet toegelicht wat de eisvermeerdering of eiswijziging inhoudt. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] in hoger beroep zijn eis heeft vermeerderd of gewijzigd. Nu [geïntimeerde] voorts geen grief heeft aangevoerd tegen het vonnis van de kantonrechter, is hij niet-ontvankelijk in zijn incidenteel hoger beroep.
Buitengerechtelijke incassokosten
6.11.
Nu de vorderingen van de curator uit hoofde van de franchiseovereenkomst niet toewijsbaar zijn, is ook de in verband daarmee gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet toewijsbaar. Reeds daarom faalt grief 2 van de curator betreffende die kosten (welke grief overigens is gericht tegen overwegingen die niet voorkomen in het onderhavige vonnis).
Proceskosten eerste aanleg
6.12.1.
Grief 3 van de curator betreft de proceskosten van de eerste aanleg, maar de grief is gericht tegen een overweging die niet voorkomt in het onderhavige vonnis. Het hof begrijpt dat de grief ziet op de proceskostenveroordelingen van de curator in conventie en in reconventie.
6.12.2.
Deze grief faalt. In conventie zijn alle vorderingen van de curator afgewezen, terwijl in reconventie alle primaire vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen. De curator dient dan ook zowel in conventie als in reconventie te worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. De curator is daarom terecht in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
Bewijsaanbod
6.13.
De curator heeft op een aantal punten zijn stellingen onvoldoende onderbouwd zoals in het voorgaande al is besproken. Op die punten komt het hof daarom niet toe aan bewijslevering. Voor het overige heeft de curator geen bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Bewijslevering is dan ook niet aan de orde.
Conclusie
6.14.1.
Op grond van het bovenstaande zal het hof het bestreden vonnis, zowel in conventie als in reconventie, bekrachtigen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Verder zal de curator als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incident tot voeging (het hof heeft in het incidenteel arrest de beslissing over die kosten aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak). [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.
6.14.2.
Het hof zal de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten van het principaal hoger beroep toewijzen. Volledigheidshalve merkt het hof daarbij op dat [geïntimeerde] geen wettelijke rente heeft gevorderd over de proceskosten van het incident. Verder heeft de curator in incidenteel hoger beroep geen wettelijke rente gevorderd over de proceskosten van dat beroep.
6.14.3.
Zoals is gevorderd door [geïntimeerde] , zal het hof dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren voor zover de curator daarbij wordt veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep en van het voegingsincident. Volledigheidshalve merkt het hof daarbij op dat de curator in incidenteel hoger beroep geen uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft gevorderd, zodat dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard met betrekking tot de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep. Ook heeft de curator in incidenteel hoger beroep geen aanspraak gemaakt op nakosten.
6.14.4.
De vordering van de curator tot terugbetaling van wat hij ter voldoening aan het bestreden vonnis heeft betaald is niet toewijsbaar, omdat dit vonnis wordt bekrachtigd.
7
De uitspraak
Het hof:
in de hoofdzaak, op het principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen in conventie en in reconventie;
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn incidenteel hoger beroep;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 716,- aan griffierecht en op € 2.782,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de curator op € 695,50 aan salaris advocaat;
in het incident tot voeging:
veroordeelt de curator in de proceskosten van het incident, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.074,- aan salaris advocaat;
in de hoofdzaak, op het principaal en incidenteel hoger beroep, en in het voegingsincident:
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft:
de veroordeling van de curator in de proceskosten van het principaal hoger beroep (vermeerderd met rente), en;
de veroordeling van de curator in de proceskosten van het incident;
wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A.E.M. Hulskes, A.L. Bervoets en  H.R. Quint en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juni 2020.
griffier					rolraadsheer