ECLI:NL:RBNHO:2020:2649
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/288287 / HA ZA 19-315
Vonnis van 15 april 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ICE-BT B.V.
,
gevestigd te Nieuw-Vennep,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. B. Parmentier te Haarlem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SELMERS B.V.
,
gedaagde,
gevestigd te Beverwijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SELMERS INDUSTRIAL B.V.
,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gevestigd te Beverwijk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SELMERS HOLDING B.V.
,
gedaagde,
gevestigd te Beverwijk,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEEMAKEN B.V.
,
gedaagde,
gevestigd te Utrecht,
5.
[gedaagde sub 5]
,
wonende te [plaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F. Diepraam te Haarlem.
Eiser zal hierna Ice-Bt genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk Selmers c.s. en afzonderlijk van elkaar Selmers, Industrial, Holding, Meemaken en [gedaagde sub 5] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 31 juli 2019
het proces-verbaal van comparitie van 22 januari 2020 (abusievelijk gedateerd 22 januari 2019)
de brief van de griffier van 10 maart 2020 waarin partijen zijn geïnformeerd over het vervangen van mr. [NAAM], in verband met het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076), waarop zijdens partijen geen reactie is ontvangen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Ice-Bt is een onderneming die zich bezig houdt met de im- en export, het installeren en onderhouden van industriële branderinstallaties alsmede het ontwerpen en fabriceren van industriële ovens en naverbranders.
2.2.
Industrial is onderdeel van de Selmers Groep, een groep vennootschappen die wereldwijd machines en proceslijnen levert voor het schoonmaken en coaten van stalen buizen die het transporteren van vloeistoffen en gassen als doel hebben. Selmers is een zusteronderneming van Industrial. Selmers International B.V. is enig aandeelhouder van zowel Selmers als Industrial. Holding is enig aandeelhouder van Selmers International B.V. Holding is voorts bestuurder van zowel Selmers, Industrial als Selmers International B.V. Meemaken is bestuurder van Holding en [gedaagde sub 5] is bestuurder van Meemaken.
2.3.
Bij e-mailbericht van 13 april 2017 heeft [A] , Manager Procurement bij Selmers (hierna: [A] ) aan Ice-Bt verzocht om een aanbieding te doen voor de levering van een pre-heating en curing oven (‘Request for quotation Pre-heating en Curing ovens’) onder verwijzing naar een bijgevoegde specificatie met daaraan gehecht de ‘General Purchase Conditions Selmers Industrial B.V. Rev2, October 2015’ (productie G40).
2.4.
Op 15 mei 2017 heeft Ice-Bt aan Selmers geheel vrijblijvend een aanbieding gedaan,
“op grond van haar Algemene levering- en betalingsvoorwaarden, zoals uitgeven door de Metaalunie en gedeponeerd ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 01-01-2014”
(hierna ook: de Metaalunievoorwaarden 2014), voor de levering van een zogenaamde ‘Pre-heating oven met indirecte lucht verhitter’ en een zogenaamde ‘Curing oven compleet met indirecte lucht verhitter’, zoals nader gespecificeerd. Bij de (in dit kader door Selmers opgegeven en door Ice-Bt overgenomen) algemene uitgangspunten wordt onder het kopje
“general oven specifications”
(onder meer) vermeld:
“Solvents: There will be no solvents in the used paint”
, hetgeen betrekking heeft op de buizen die door de ovens zullen worden geleid. Solvents zijn oplosmiddelen die zich in verfmaterialen/coatings kunnen bevinden en die bij verwarming als brandbaar gas vrij kunnen komen. In het begeleidende e-mailbericht bij deze aanbieding wordt, voor zover van belang, het volgende opgemerkt (productie G1).
(…)
We hebben geprobeerd de aanbieding zoveel mogelijk aan te passen aan jullie wensen.
We hebben de engineering van beide oven aan elkaar gekoppeld, hiermee zullen beide ovens zoveel mogelijk identiek zijn.
(…)
Helaas heb ik nog niet de tijd gehad om de leveringscondities te laten toetsen, dit antwoord volgt in de loop van deze week.
Ook kunnen we samen kijken naar de mogelijkheden om de leveringsvoorwaarden van de ORGALIME te hanteren. Deze zijn zover ik kan beoordelen redelijk neutraal voor beide partijen.
(…)
2.5.
Bij e-mailbericht van 31 mei 2017 heeft [A] (van Selmers) Ice-Bt bedankt
“voor de gereviseerde aanbieding”
. In die mail heeft [A] daarnaast een aantal vragen/opmerkingen naar aanleiding van die aanbieding vermeld. Bijgevoegd is een eerste concept van de overeenkomst met de titel ‘Purchase Order’ (hierna: concept-Purchase Order), waarop Industrial als koper wordt vermeld en waarin (wederom) wordt verwezen naar toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Industrial. In het genoemde e-mailbericht wordt ten aanzien van de algemene voorwaarden van Industrial meer specifiek opgemerkt dat nog zal worden teruggekomen op item 17 daarvan. De bijgesloten conceptbrief vermeldt onder meer (productie G2):
SELMERS INDUSTRIAL B.V.
Proposal contract
We are pleased to place an order for de manufacturing and delivery of………, according to the conditions stipulated in this Purchase Order
In the following pages Selmers Industrial B.V. shall be Selmers and …..shall be the Seller.
We hereby request you to initial the pages of this document and to sign the last page and return this Purchase Order by email to inkoop@selmers.com as an order confirmation to Selmers Industrial B.V.
Best Regards,
SELMERS INDUSTRIAL B.V.
[A]
Procurement Manager
De bijgesloten concept -Purchase Order vermeldt onder 1 bij ‘PARTIES’:
Selmers: Selmers Industrial B.V.
(…)
Representative: [A]
Position : Procurement Manager
2.6.
Bij e-mail van 2 juni 2017 heeft Ice-Bt de in het hiervoor genoemde e-mailbericht van 31 mei 2017 door [A] gestelde vragen beantwoord en een aangepaste aanbieding gedaan door in de concept-Purchase Order opmerkingen te maken. Op de vermelding van Industrial als koper en de verwijzing naar de algemene voorwaarden van Industrial zijn door Ice-Bt geen opmerkingen gemaakt (productie G3).
2.7.
Ice-Bt heeft vervolgens bij brief van 16 juni 2017 opnieuw een aanbieding gestuurd (productie E4). In die brief is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
(…)
Naar aanleiding van ons gesprek op woensdag 14 juni jl., bieden wij u op grond van onze Algemene levering- en betalingsvoorwaarden, zoals uitgegeven door de Metaalunie en gedeponeerd ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d 01-01-2014, geheel vrijblijvend de navolgende goederen en diensten aan:
1x Pre-heating oven (…)
1x Curing oven (…)
1 x Begeleiding opbouw en in bedrijf stelling
Zoals op de volgende pagina’s gespecificeerd.
(…)
2.8.
Daarop heeft Industrial bij e-mail van 19 juni 2017 de definitieve overeenkomst ter ondertekening aan Ice-Bt toegezonden (productie G5). Dit e-mailbericht heeft, voor zover relevant, de volgende inhoud:
(…)
Hierbij bevestigen wij de telefonische afspraak van 9 juni jl. voor het fabriceren en leveren van een pre-heating en curing oven volgens de condities zoals benoemd in bijgevoegde opdracht 1007-S3/MSC.
Wij vragen deze order van Selmers Industrial B.V. te bevestigen door de geparafeerde en getekende inkoop opdracht per email te zenden naar
inkoop@selmers.com
.
(…)
2.9.
De definitieve overeenkomst gaat vergezeld van een brief van 16 juni 2017 met als onderwerp
“Purchase Order 1007-S3/MSC”
conform bovengenoemde conceptbrief (vgl. r.o. 2.5), waarbij op de stippellijntjes is ingevuld
“PRE-HEATING OVEN and CURING OVEN”
en
“ICE-BT B.V.”
. Daarnaast is bijgevoegd de betreffende definitieve Purchase Order, waarin bij ‘PARTIES’
“Selmers Industrial B.V.”
is vermeld op dezelfde wijze als in de concept- Purchase Order (r.o 2.5) en als ‘Seller’ “
Ice-Bt B.V.”,
met daarbij de algemene aankoopvoorwaarden van Industrial. De ‘Purchase Order 1007-S3/MSC’ (hierna verder te noemen: de Purchase Order) vermeldt voorts onder meer (productie G4):
(…)
For this order the Selmers General Purchase Conditions of Selmers Industrial B.V. are applicable. In case of a discrepancy between the articles in this Purchase Order and the general purchase conditions Selmer Industrial B.V., the articles of this Purchase Order will prevail.
(…)
4.1
DESTINATION
Selmers Industrial B.V.
(…)
4.2
DELIVERY
The price agreed is for delivery ex Works, loaded on truck, according to Inco Terms 2010.
Seaworthy packed in container and containers are nog included in the contract. This can be delivered in against Variation Order.
Goods shall be marked with our reference number 1007-3/MSC, suitably packed and protected for long distance transport.
(…)
8 GUARANTEE PERIOD
In addition to/in deviation to General Purchase Conditions of Selmers lndustrial B.V. Clause 9.
Guarantee period max 24 months after delivery or 18 months after Final Acceptance at end customer’s site.
Seller guarantees that;
• (…)
• The scope of delivery is in full accordance with the description, specifications and the provisions of the Purchase Order and is fit for the purpose intended.
• The capacity and the quality of the manufactured products is in accordance with the Purchase Order.
• First class quality and completeness of the technical documentation and drawings.
• In respect to new machines, Goods, units, apparatus, etc., delivered instead of defective ones, a new guarantee period of 12 months begins from the date of installation of the replacements.
• When during the guarantee period defects are established, the Seller undertakes the execution of guarantee-repairs of the Goods delivered under the present Purchase Order at the first demand of Selmers and in the period indicated by Selmers.
• If the defects cannot be eliminated or the required period for their elimination is longer than 6 (six) months or the Seller has not been able to eliminate the defects within six (6) months, Selmers has the right to terminate the Purchase Order for default.
• If the Seller refuses to fulfil his obligations under this clause or fails to proceed with due diligence after being required so to do, Selmers may proceed to do the necessary work at the Seller’s risk and expense.
• Small defects, the elimination of which is urgent and does not require the Seller’s participation, can be repaired by Selmers / and or end-user, the normal actual expenses being charged to the Sellers account. The elimination of those defects does not affect the warranty and/or warranty period. However, before such repair is starting it must be agreed and authorized in writing by the Seller.
9 INSPECTIONS AND TESTING
Critical parts will be tested by means of a Factory Acceptance Test. The content of the FAT will be mutual agreed before the Design Approval.
Minimum three (3) weeks before delivery Seller will contact Selmers to arrange inspection.
• The Seller will perform a Factory Acceptance Test (functional test, free of costs at Seller’s works) proofing the Goods with their accessories are fit for their proper operation in accordance with all conditions of the Purchase Order and the normal use at the places of final destination for this kind of Goods.
Factory Acceptance Test may be witnessed by Selmers who should be notified by Seller at least three (3) weeks prior to the test. In case Selmers waives his witnessing of the test, the Seller will carry out the test in absence of Selmers and will inform Selmers of the test results by means of a Factory Acceptance Protocol.
• After successful performed Factory Acceptance Test, the Seller will send the Factory Acceptance Protocol to Selmers.
• Upon acceptance of the Factory Acceptance Test, a Transport Release Note (TRN) will be issued duly signed by Selmers.
• If during the performed Factory Acceptance Test defects and/or non-compliance of the manufactured Goods occurred the Seller will notify Selmers in writing and the Seller undertakes direct action to eliminate those defects and/or non-compliances immediately at his own expense.
After the elimination of the defects and/or non-compliance the Goods have to be tested again.
In this case the Seller has no right to extend the delivery date(s) stipulated in the Purchase Order. Any late delivery as consequence of this article is a non-permissible delay of delivery.
• If during newly performed Factory Acceptance Test the occurred defects and/or non compliance are not eliminated or new defects and/or non-compliance occurs the Seller will notify Selmers in writing. Selmers shall determine and inform Seller about the latest date by which the defects are to be eliminated and new tests have to be performed.
The delivery dates stipulated in the Purchase Order are not to be extended. If upon expiration of this date the defects are not eliminated, Selmers has the right to reject the defective Goods and to demand its replacement with good quality Goods, acceptable to Selmers, alternatively Selmers may choose to accept the delivery as it is and agree with the Seller a deduction of the prices.
10 INSTALLATION AND COMMISSIONING
Not included in the scope of supply. When the end-user requires erection and commissioning support, the Seller and Selmers will make a variation order (VO) to this Purchase Order according the following conditions;
10.1
COUNTRY OF INSTALLATION
The goods will be installed and operated end-users premises in Russia
10.2
ASSEMBLY, START-UP AND TESTING
The Goods will be installed in the end-user premises in accordance with the Seller instructions and under supervision of Selmers staff. Upon completion of installation, the Seller shall inspect the Goods set-up and give approval for start-up.
By starting the commissioning of the Goods in witness and approval of the Seller, the Seller accepts unconditionally the erected state of the Goods.
The Goods with their accessories will be tested during the commissioning period, hereafter referred to as guarantee test in the end-user premises for its proper operation and capacities in accordance with all conditions of the Purchase Order and its performance in the production process.
If during guarantee test defects and/or non-compliances of the manufactured Goods according to the Purchase Order conditions occurred, the Seller undertakes direct action to eliminate those defects and/or non-compliances immediately at his own expense.
After the elimination of the defects and/or non-compliances the Goods are to be tested again.
If during newly performed guarantee test the occurred defects and/or non-compliance are not eliminated or new defects and/or non-compliance occurs the Seller will notify Selmers in writing.
Selmers shall determine and inform Seller about the latest date by which the defects are to be eliminated and new tests have to be performed. If upon expiration of this latest date the defects and/or non-compliances are not eliminated, Selmers has the right to reject the defective Goods and to demand its replacement with good quality Goods, acceptable to Selmers as well the right to terminate the Purchase Order for default and seek arbitration for settlement of the costs.
Upon completion of the commissioning, to the satisfaction of Selmers, Selmers will issue and sign a Final Acceptance Protocol (FAP).
If the period for installation and/or start-up approval has to be extended due to the fault of the Seller, the additional costs are at Seller’s account.
Parts used during commissioning and start-up (commissioning parts) are for Seller’s account.
In the assembly, start-up and testing period the Seller will give training and instructions to the End user at end-users premises.
(…)”
(1007-S3/MSC – Attachment Technical Specification)
Opgegeven specificities Selmers:
(…)
Maximum oven temp. 260 ͦ C
(…)
Solvents: There will be no solvents in the used paint.
(…)
2.10.
Ice-Bt heeft de Purchase Order op 20 juni 2017 voor akkoord ondertekend (productie G4).
2.11.
Ice-Bt heeft vervolgens facturen verzonden aan Selmers, welke facturen door Industrial zijn betaald.
2.12.
De ovens zijn ‘Ex Works’ door Ice-Bt geleverd. De door Ice-Bt geleverde ovens zijn vervolgens on-site bij een opdrachtgever van Selmers Technology B.V. (hierna: Technology) geïnstalleerd door Industrial met gebruikmaking van de instructies, bouwtekeningen en handleidingen van Ice-Bt.
2.13.
In juni 2018 hebben partijen per e-mail en telefonisch contact gehad over een openstaande factuur van Ice-Bt van 8 mei 2018 (51180141) voor een bedrag van € 69.500,-, nadat de betaling daarvan door Industrial
“on hold”
was gezet (productie E33).
2.14.
Bij e-mailbericht van 16 augustus 2018 heeft de project engineer van Selmers, [B] (hierna: [B] ), Ice-Bt gevraagd wat de negatieve consequenties zouden zijn als men de pre heat oven op een temperatuur van 80 ͦ C zou laten draaien. Daarop is door [C] van Ice-Bt geantwoord dat hij niet goed begreep wat hij wilde gaan doen, aangezien er nog niets was getest en ingeregeld. Hij heeft daarom aangegeven dat de  heer [D] van Ice-Bt (hierna: [D] ) op 21 augustus 2018 een afspraak zou hebben bij Selmers op kantoor en dat het beter zou zijn om die vraag dan te bespreken (productie E29).
2.15.
Op 27 september 2018 stuurt [C] van Ice-Bt aan [A] van Industrial een e-mail (productie E30) naar aanleiding van een bespreking die tussen partijen heeft plaatsgevonden over de in bedrijfstelling van de pre-heat en curing oven:
(…) Gebleken is dat partijen elkaar niet goed begrijpen. De verwachtingen liggen ver uit elkaar. We hebben afgesproken om vragen / opmerkingen zodat het verwachtspatroon voor alle partijen eenduidig wordt. Uitvoerig periode: graag definitief bevestiging van Selmers. Plan van aanpak
Omschrijving
Actie
Wie
Tijdsduur*
Nul situatie vastleggen
(afvinklijst om te bepalen of er visueel zake correct /niet correct gemonteerd/beschadigd o.i.d. zijn). Rapportage opstellen.
Onvolkomenheden/beschadigingen melden
ICE-BT
Formele overdracht Pre- heat- en curing Oven van Selmers naar ICE-BT
Document opstellen
Selmers
Start Commissioning
ICE-BT
Final Acceptance protocol (FAP)
Overdracht ICE-BT naar Selmers
Selmers stelt dit protocol op.
ICE-BT
Selmers
Training personeel klant Selmers
Scholing
ICE_BT
* Door Selmers in te vullen
(…)
2.16.
Op 5 oktober 2018 bericht [C] van Ice-Bt aan [E] van de zijde van Industrial ten aanzien van de software/hardware dat niet de meerwerk opdracht ter zake zal worden uitgevoerd maar dat de originele software/hardware versie, die Ice-Bt
“as built”
geleverd heeft, zal worden ingezet (productie E31).
2.17.
Op 5 november 2018 hebben Ice-Bt en Industrial
(
aangeduid als
“the Parties”
)  een zogenaamd
“End of Erection Protocol”
ondertekend dat betrekking heeft op de ovens (productie G6). Voor zover van belang wordt op dat End of Erection Protocol het volgende vermeld:
(…)
PRE-HEAT AND CURING GAS OVEN
Complete Erection and Assembly Work Performance Certificate
signed by
ICE-BT B.V.
(…)
(seller)
And
SELMERS INDUSTRIAL B.V.
(…)
(buyer)
- here and after referred as the Parties -
(…)
Both Parties have signed the present Certificate confirming that equipment erection has been successfully completed, assembly is performed in accordance with Seller’s requirements, minor remarks (see list attached) has been terminated by the Buyer’s personnel. Equipment is ready for commissioning.
Deviating items table
No
Description
Action
Resp
Remark
1
Not ENC shielded cable used for communication with both burner PH and Cu-O
Two extra cables pulled
ICE BT
Shielded cable is drawn in schematics, however wasn’t  delivered by Seller.
2
Cu-O lower ducting should be separated in order to avoid damage due to thermal expansion.
Ducting was dismantled and blind plates were installed
ICE BT
Was not described in the manual, blind plates were short supplied for both ovens. No particular indication on the drawing made.
3
Main gas ramp pressure regulator damaged.
Replaced with lower capacity unit from Selmers scope. New one will be installed WK45
Selmers
Attempt to repair didn’t succeed, replacement order placed by ICE-BT. Temporary unit installed in order to proceed commissioning.
2.18.
Na ondertekening van het End of Erection Protocol zijn de ovens opgestart ten behoeve van de zogenaamde ‘commissioning fase’ (hierna ook te noemen: de commissioning). Aanvankelijk waren engineers van Ice-Bt (de heren [D] en [F] (hierna: [F] )) ten behoeve daarvan ter plekke aanwezig om de werking van de ovens te monitoren.
2.19.
Op 7 november 2018 bleek de binnenbeplating van de pre-heating oven te verkleuren.
2.20.
De engineers van Ice-Bt zijn tot en met 16 november 2018 ter plaatse aanwezig geweest ten behoeve van de commissioning, in welk kader zij meerdere te herstellen onvolkomenheden aan de ovens hebben geconstateerd (productie E11). Daarna zijn zij terug gegaan naar Nederland omdat ze niet verder konden met de commissioning aangezien andere onderdelen in de fabriek van de opdrachtgever (nog) niet naar behoren functioneerden, waardoor niet alle afgesproken runs en tests door de engineers van Ice-Bt konden worden uitgevoerd.
2.21.
Op 20 november 2018 schrijft [G] van Industrial Ice-Bt het navolgende. Bijgevoegd zijn foto’s die de schade laten zien (productie G7).
(…)
I regret to inform you that the same issue (cerpack plate deday) occurred on the left (opposite) double wall of the pre-heat oven.
While performing coating procedures on Friday we have experienced product temperature drop ( [D] has measured it himself) on the rear pipe end.
Today we have finally managed to open the double, unfortunately what we have witnessed was 100% identical to the picture described in [F] ’s report.
The same applies for the roof/ceiling. (…)
We kindly request you, to come-up with some kind of solution soon. Is there any explanation from material supplier on that matter?
(…)
2.22.
In antwoord daarop bericht Ice-Bt Industrial bij e-mailbericht van 21 november 2018 dat zij de fabrikant van de platen heeft verzocht om haar op korte termijn over de oorzaak van de oververhitting te informeren. Ice-Bt geeft aan dat zij aanneemt dat de oorzaak hetzelfde is als voor de andere zijde, waar tijdens het opwarmen voor de tweede keer rook en hout werd geconstateerd. Ice-Bt geeft verder aan dat de foto’s laten zien dat de isolatie niet goed is uitgevoerd en verzoekt Industrial dit alsnog correct uit te voeren (productie G8).
2.23.
Bij e-mailbericht van 12 december 2018 bericht [B] van Industrial aan
[F] van Ice-Bt dat naarmate het coaten vordert en meer in detail wordt gekeken naar de juiste coat parameters, er vragen rijzen met betrekking tot het opwarmproces. Hij verzoekt om hierover te bellen (productie E12).
2.24.
Op 14 december 2018 is schade ontstaan aan de warmtewisselaar op het dak van de oven. [B] van Industrial schrijft hierover in een e-mailbericht van diezelfde dag aan [F] van Ice-Bt het volgende (productie E13).
(…)
Vanmorgen hebben we al even besproken dat er wat schade was ontstaan aan de warmtewisselaar op het dak van de oven. We hebben toen besproken voorzichtig door te gaan, helaas is de situatie verergerd tot een punt dat het niet verantwoord meer is om door te gaan. De oven is uitgezet. Zoals te zien op de foto lijkt het erop dat de warmtewisselaar bij de aansluiting met de brander uiteengevallen is. De wisselaar is eerst bol gaan staan, daarna is de beplating geheel los gelaten en de isolatie aangetast.
Wij hadden vandaag een deadline om 15 pijpen te coaten. We waren goed op weg totdat de oven het begaf. Wij halen deze deadline nu niet, wat grote gevolgen kan hebben,
We zijn nu aan het kijken of dit tijdelijk op te lossen is zodat we door kunnen. Ik hou je hiervan op de hoogte. In de tussentijd kunnen jullie nadenken over hoe we dit definitief asap op kunnen lossen.
(…)
2.25.
Op 16 december 2018 heeft [C] van Ice-Bt inhoudelijk gereageerd op de melding van [A] van Industrial over het defect aan de warmtewisselaar van de pre-heat oven (productie E15). Voor zover van belang schrijft hij het volgende:
(…)
We hebben de foto’s en film bekeken en hebben de volgende reactie.
Curing oven
Op de foto’s is geen schade waarneembaar. Wel is te zien dat de afgesproken afwerking van de isolatie nog niet is uitgevoerd.
Pre heat oven
Zoals wij kunnen beoordelen is de warmtewisselaar niet beschadigd, het kanaalwerk tussen wisselaar en oven wel. Het lijkt erop dat na de wisselaar bij de plek waar spare lucht wordt bijgevoerd een explosie heeft plaats gevonden. De isolatie afwerkplaten zijn afgescheurd, dit gebeurt alleen bij een explosie.
Na een explosie is het raadzaam om de kanalen van binnen te inspecteren. Ook de binnenzijde van de oven moet geïnspecteerd worden om er zeker van te zijn dat er geen schade is opgetreden.
Om een explosie te laten plaatsvinden zijn er drie dingen nodig:
Ontsteekbron
Zuurstof
Brandstof
Een ontsteekbron is aanwezig in de vorm van de warmtewisselaar. Zuurstof is ook aanwezig in de proceslucht.
Brandstof kan en mag niet aanwezig zijn. (hier is de oven niet op ontworpen)
Dit moet op site beoordeeld kunnen worden. Ik neem aan dat er geen hout meer in de oven aanwezig is, daarvoor is de oven al te lang in bedrijf geweest.
We weten niet wat er precies gebeurd op site. Om een oordeel hierover te kunnen vellen willen we alle data beschikbaar krijgen. Zoals:
Gegevens oven (toerentallen ventilatoren, temperaturen en klepstanden)
Welke buizen zijn ingevoerd.
Zijn er buizen ingevoerd met een verf laag?
(…)”
2.26.
Op 18 december 2018 heeft Industrial een eerste ‘Engineering Rapport’ opgesteld naar aanleiding van de problemen met de ovens (productie G11).
2.27.
Op 21 december 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen, teneinde mogelijke oorzaken van de schade te bespreken alsmede mogelijke oplossingen te zoeken, zodat de ovens zo snel mogelijk weer operationeel zullen kunnen zijn. De discussie over aansprakelijkheid en kosten wordt dan voorlopig geparkeerd (productie G12).
2.28.
Op 9 januari 2019 heeft Industrial een tweede ‘Engineering Rapport’ opgesteld (productie G14), waarop door Ice-Bt op 16 januari 2019  is gereageerd (productie E41). Voor zover relevant luiden de relevante bevindingen in dat rapport en de reactie van Ice-Bt daarop als volgt.
(…)
De uiteindelijke lijst met mogelijke oorzaken is hiermee gereduceerd tot de volgende vier punten. Deze zijn gedeeld tussen Selmers, ICE-BT en [H] in de meeting van 07-01-2019 /1300h
1) ‘Oorzaak van falen is te snelle verhitting van de oven en tekortkomingen in het ontwerp’
2) ‘Oorzaak van falen is een externe brandstof aan de proceszijde (p4) van de warmtewisselaar’
3) ‘Oorzaak van falen is een falende noodstop routine’
4) ‘Oorzaak van falen is onvoldoende afvoer van verbrandingsgassen’
Onderstaand is een verdere verdieping van de verschillende scenario’s, waarin kort wordt beschreven
welke zaken geconstateerd zijn en wat de gevolgen hiervan zijn. Hierbij wordt gerefereerd naar onderstaande afbeelding om posities in het interesse gebied aan te duiden.
Per scenario wordt het standpunt van zowel Selmers als die van ICE-BT benoemd.
1) ‘Oorzaak van falen is te snelle verhitting van de oven en tekortkomingen in het ontwerp’
la 	De brander heeft een duidelijk waarneembare hotspot in de branderkamer (fig1a), wat aangeeft dat er sprake is van geconcentreerde hitteopbouw. De bijmenging van lucht vindt direct in het gebied plaats waar de vlam staat. Doordat geen bus geplaatst is, heeft de bijmenging invloed op de vlamvorming en oriëntatie hiervan. Daarnaast ontstaat een onvolledige verbranding met hoog veiligheidsrisico. (Bron: branderleverancier Selmers 2018-01-09)

Onvoldoende warmteverdeling aan de vlamzijde (P3) op de warmtewisselaar
1b 	De brander/mengkamer P2 is onvoldoende lang geconstrueerd. Uit diverse literatuur en onderzoek blijkt dat de vlam hij de gekozen brandertypes langer is dan is voorzien in het geleverde product (bron: Feuerraummindestabsmessungen Weishaupt 2002). Voor een geschikt ontwerp zou de vlam volledig moeten kunnen vormen, daarna secundaire lucht worden toegevoegd, om daarna pas verdeeld te worden door de ingang op de warmtewisselaar. In dit geval houdt dat in dat de lengte en constructie van P2 ongeschikt zijn voor de gevraagde toepassing.
Voor de onderzochte Curing oven warmtewisselaar houdt dit in dat bij de huidige opstelling de vlam 5 tot 30cm voorbij de pijpplaat komt. De vlam is op dit punt 1100 tot 1200 ͦ C, omdat koeling nog niet heeft kunnen plaatsvinden, zal de vlam alle materialen in het pad oververhitten.

Lokale overbelasting van de pijpplaat tussen P3 en P4, waardoor deze oververhit raakt
1c	 Deze hotspot is bij inspectie zichtbaar onder het punt waar het thermokoppel gepositioneerd is (fig1b), waardoor deze niet de hoogst optredende temperatuur kan meten. Door deze horizontale positionering kan de hoogste temperatuur ook tijdens de installatiefase niet worden geregistreerd. Gezien het systeem dit thermokoppel gebruikt voor bepaling van het brandervermogen, is het duidelijk dat de daadwerkelijk optredende maximale temperatuur boven de 750 ͦ C ligt. Het is gebruikelijk om temperatuur bewaking op de warmte plek uit te voeren.
 Hotspot is niet detecteerbaar, met als gevolg hogere temperaturen dan 750 ͦ C
1d	 Opwarm curve van de oven is ver buiten de specificaties. De voorgeschreven opwarming voor normaal bedrijft bedraagt 100-150  ͦ C per uur (fig1c), wat resulteert in een opwarmtijd van 7,5—5 uur. In de huidige situatie is echter vastgesteld dat een opwarmtijd van slechts 1/2 uur wordt gehanteerd. Hierbij geeft [H] aan dat deze opwarm/afkoel curves gelden voor élke opwarmcyclus (bron: V. [H] 2019-01-07) terwijl ICT-BT aan heeft gegeven dat dit slechts éénmalig zou gelden; (bron: 6. [D] ICE-BT 2018-01-07)
De grote spanningen en verminderde mechanische eigenschappen behorend bij hoge temperaturen zorgen voor scheuren en vervormingen in de pijpplaat
 Thermische spanningen en volgende scheuren in warmtewisselaar/pijpplaat
1e 	De materiaal keuze voor de buizen is gebaseerd op normaal bedrijf met een pijpwand temperatuur rond de 430  ͦ C aan de proceslucht zijde. Echter bij een lek tussen pijpplaat en pijpen zullen de gassen van >750 ͦ C uit de branderkamer aan de buitenzijde van de pijp komen. De ruimte tussen pijpplaat en pijp verhinderd de normale werking van de warmtewisselaar, waarna de pijp opwarmt tot boven de maximaal toegestane temperatuur van 750  ͦ C,  waarbij het gekozen materiaal begint te verkolen (bron: V. [H] 2019-01-07) (fig1d)
 Oxidatie van pijp, zowel intern als extern
Beschrijving van situatie:
We zien verschillende schades aan de branderkamer P3, waarbij gescheurde lassen, gat vorming en vervormingen zichtbaar zijn. Omdat de brander kamer op overdruk wordt gezet door zowel de brander als
secundaire luchtventilator, kan proceslucht niet in dit gebied komen. Deze schades kunnen daarom alleen
veroorzaakt worden door oververhitting vanuit het originele ontwerp.
In het schadebeeld is duidelijk een warme zone (hotspot) waarneembaar op de pijpplaat tussen P3 en P4.
De blauw verkleurde oppervlaktes geven aan dat er onvoldoende verdeling van hitte is in het gebied tussen
brander en pijpplaat. Daarnaast is lokale blauwkleuring zichtbaar in de hoek van de branderkamer, en aan
de zijwanden hiervan, wat duidt op een ongelijkmatige verdeling van temperatuur en het wegtrekken van
de vlam in één richting. Daarnaast is duidelijk dat de brander te dicht op de warmtewisselaar is gepositioneerd en dat geen branderbus of kijkglas is geplaatst. De middelen om vlamvorm, -kleur en - positie te controleren zijn ofwel verkeerd gepositioneerd of ontbreken hiermee.
Door de snelle opwarming van de oven ontstaan thermische spanningen. Deze spanningen zullen het eerst
ontstaan op de buizenplaat, gezien deze in het frontaal vlak staat van de brander. Bij hoge temperaturen
verminderen de mechanische eigenschappen, wat samen met de hoge spanning in het materiaal zal zorgen
voor vervorming van de elementen in de branderkamer.
De keuze van het pijpmateriaal zorgt ervoor dat er weinig ruimte meer over is om temperatuur overschrijdingen op te kunnen vangen, waardoor het materiaal snel oververhit zal raken, met verbranding tot gevolg.
Op het moment dat de vlam achter de pijpplaat door de pijp heen kan slaan, is sprake van een ongecontroleerde situatie. De menging van rookgassen en secundaire lucht zal nog verder verminderen en beveiligingen uit het controle systeem zijn dan niet meer in staat om in te grijpen. De hete gassen zullen op dat moment de weg van de minste weerstand kunnen kiezen, waardoor deze richting de inlaat van de oven zullen slaan, met oververhitting van de afvoerkanalen tot gevolg. Uiteindelijk zal de vlam naar buiten treden alvorens zichtbaar te worden voor de operators.
Standpunt Selmers
Selmers ziet bovenstaande situatieschets als oorzaak van de schades van zowel de curing als de pre heat oven. Het feit dat de snelheid van opwarming van de installatie met een factor 10-15 wordt overschreden zorgt voor het bedrijven buiten de ontwerpparameters van de toeleverancier van ICE-BT. De te korte ruimte tussen brander en pijpplaat is een sterke aanwijzing voor een ontwerpfout wat niet met de beschikbare afstel of bedieningsmogelijkheden te corrigeren valt. De gevolgschades die zichtbaar zijn komen overeen met informatie van Selmers heeft ontvangen van het personeel wat op locatie aanwezig is en de materiaaleigenschappen van onderdelen uit de warmtewisselaar.
Standpunt ICE-BT
Indien de aangevoerde punten een bron van schade zouden zijn, dan zijn deze te kenmerken als schades die op termijn zichtbaar zouden worden, de getoonde agressieve schade is volgens ons ontstaan aan de proces zijde van de pijpenplaat en in een zeer korte periode.
Hotspots op de pijpenplaat die volgens Selmers veroorzaakt zijn door de brander, zouden meer geconcentreerd moeten zijn en de vlam zou langdurig op dezelfde plek aanwezig moeten zijn om een schade effect te kunnen creëren. Dit verklaard niet de schade achter de pijpenplaat.
Onderzoek van MME zal moeten uitwijzen of de kwaliteit van de buizen correct gekozen is, hier kan ICE-BT
op dit moment geen standpunt over in nemen.
Het schade beeld aan de proces zijde kant toont aan dat er extreem hoge temperaturen zijn geweest, de  brander kan deze temperaturen niet creëren.
Het is ICE-BT nog steeds niet duidelijk hoe Selmers heeft kunnen constateren dat er iets aan de hand was met de warmtewisselaar.
Met andere woorden wat heeft Selmers ertoe gebracht om op de oven te gaan kijken?
Het heeft ons ook verwonderd dat wij van Selmers de volgende vraag kregen:
Hoe kunnen we de zones instellen? kunnen we de ventilatoren apart instellen ?
(…)
2) ‘Oorzaak van falen is een externe brandstop aan de proceszijde (p4) van de warmtewisselaar’
2a 	Bij het opstarten van de ovens is vastgesteld dat hout in de ovenkamer aanwezig is gebleven wat gebruikt is tijdens de installatiefase van de oven. Dit hout zal bij opwarmen uitgassen, waarmee een brandbaar gas aan de proceslucht wordt toegevoegd. Indien dit een brandbaar mengsel vormt, zou dit ontbranden op de warmste positie van de warmtewisselaar
 lokale verhoging van de temperatuur aan begin van pijpbundel (P4)
2b 	Bij het verwerken van onvoldoende uitgedampte primers zouden oplosmiddelen aan de proceslucht kunnen worden toegevoegd. Doordat een klein deel van de totale proceslucht wordt afgevoerd, zou deze concentratie verder kunnen oplopen tot een brandbaar niveau en zelf ontsteken
  lokale verhoging van de temperatuur aan koude zijde van de warmtewisselaar (P4)
2c Tijdens het curing en pre-heat proces zouden gassen vrijkomen uit de coatings die ontbrandbaar zijn.
 Verdere gevolgen als bovenstaand
Beschrijving van situatie:
In de opbouwfase van de ovens is gebruik gemaakt van hout voor tijdelijke ondersteuning of het positioneren van onderdelen. Tijdens de verdere opbouw zijn hier resten van in de oven achtergebleven, welke tijdens tests vlam hebben gevat. Het toevoegen van een externe brandstof van welke aard dan ook aan de proceslucht zou invloed hebben op de pijptemperatuur achter de pijpplaat indien deze tot ontbranding kan komen.
Standpunt Selmers:
Bij het opstarten van de ovens is inderdaad geconstateerd dat er hout in de wand van de oven aanwezig was. De hoeveelheid was gering, maar desalniettemin aanwezig. Het feit dat dit hout beperkt aanwezig was, zelf al deels was opgebrand voordat het deel kon nemen aan verbranding achter de pijpplaat en een zeer geringe hoeveelheid energie kan toevoegen aan de warmte balans maakt echter dat wij dit geen waarschijnlijk oorzaak vinden van de gevonden schades.
Om te voorkomen dat er oplosmiddelen in de oven terecht komen is een uitgebreide uitblaasstap opgenomen in de productielijn. Zodra er met oplosmiddelen is gewerkt, is deze uitblaasstap ook elke keer ingezet. Indien externe brandstoffen aanwezig zouden zijn in de vorm van oplosmiddelen, dan zouden deze na de pre-heat cyclus volledig verdwenen zijn uit het product. Daarmee kan dit geen verklaring zijn voor hetzelfde schadebeeld in de curing oven. Daar zijn immers geen solvents meer aanwezig, terwijl er geen verschil in schade zichtbaar is. Daarnaast is het zodat de gehele ‘internal FBE coating’ markt werkt volgens deze productie methodiek. Indien de opzet van de lijn en de gebruikte producten kritisch zou zijn, dan zouden andere productielijnen dezelfde schades moeten vertonen.
De hoeveelheid oplosmiddelen en de warmte invloed is op basis van site rapporten en berekeningen onderzocht. Over 7 testdagen zijn maar slechts 29 pijpen voorzien van een primer. Op basis van uitdamptesten in een petrischaal en een gas-chromatograaf is door de universiteit van Nizhny Novgerod bepaald welke oplosmiddelen uit de TK-8007 primer kunnen vrijkomen. Hoewel de lab omstandigheden niet exact gelijk zijn aan de productie omstandigheden is de best mogelijke inschatting een emissie van maximaal 0,3-0,5 kg per pijp, voornamelijk (80%) bestaande uit ethanol. Indien dit verbrand resulteert dit in een vermogen variërend per testdag van 7-20 kW, een vermogen welke verwaarloosbaar is t.o.v de 2600 kW brander. Via berekeningen is de Lower Explosion |Limit (LEL) van ethanol gecontroleerd. Hieruit blijkt dat ontbranding onwaarschijnlijk is omdat de oven continue met 2% v/d omloop-flow wordt geventileerd via een aparte-purge leiding. Zelfs een zeer klein purge debiet is voldoende om ophoping van brandbaar gas effectief te onderdrukken. Ook is het interne volume van de oven dermate groot, dat zelfs zonder ventilatie een brandbaar concentratie onwaarschijnlijk is.
Standpunt ICE-BT:
ICE-BT Is van mening dat de schade aan de warmtewisselaars ontstaan is door er een agressieve en kortstondige warmte ontwikkeling aan de proces zijde van de pijpen plaat. De gevolgen zijn ook duidelijk zichtbaar op de foto’s.
Tijdens de in bedrijfstelling is er geen situatie geweest waar buizen met een primer door de pre heat oven zijn geweest. en dus ook niet door de curing oven.
Door ons is aangenomen dat deze situatie representatief is voor de normale productie situatie.
De bron van deze schades is naar onze mening ontstaan door het inbrengen van externe brandstof in de proceslucht.
Tijdens de FMEA is gebleken dat het niet zeker is of de afzuig/ blaas unit aan staat en functioneert zoals bedoeld. Hiervoor moet de operator handmatige acties uitvoeren.
Tijdens de FMEA is gok bevestigd dat er daadwerkelijk solvents in het proces aanwezig zijn.
De aanwezigheid van peroxides is door Selmers nog even op hold gezet
(Selmers gaat extra onderzoek/research uitvoeren).
Selmers voert een aantal scenario’s aan waardoor het effect van solvents gereduceerd wordt. Dezelfde scenario’s kunnen ook de andere kant op worden gemaakt.
Mogelijk is één extreme situatie voldoende geweest om de ontstane schade te kunnen veroorzaken.
3) ‘Oorzaak van falen is een falende noodstop routine’
3a 	In normale situatie worden alle ventilatoren een voor een opgestart, en zodra deze allen draaien wordt de brander vrijgegeven. Na het stoppen van de installatie, en enkel wanneer de ventilatoren zijn gestopt, wordt deze sequence gereset.
In het geval van een E-stop, worden drives en branders afgeschakeld. Na het resetten van de E-stop, worden alle drives en branders opnieuw direct gestart, omdat de sequence niet is gereset. Het probleem met de drive is dat wanneer de E-stop van een drive wordt gereset, dat een start signaal niet is toegestaan. De drive zal niet opstarten, maar voor de drive is dit geen ‘Fault’ situatie, waar het veiligheidsdeel van de brander vrijgave zoekt.
Resulterend zijn er dan niet startende drives, omdat een reset-signaal en een run-signaal worden gegeven in een t-Stop-status, maar de brander kan aan slaan, omdat het systeem verwacht dat de ventilatoren werken. Deze situatie kan zich langdurig voordoen.
 De pijpen raken oververhit
Beschrijving van situatie:
Er zijn aantoonbaar verschillende problemen met de software bij noodstop situaties. In het geval van het herstellen van een noodsituatie is het mogelijk het systeem zo te laten werken dat het geconcentreerde oververhitting van de buizen en pijpplaat kan plaatsvinden.
We weten dat tijdens opbouw 30-40 keer een noodstop heeft plaatsgevonden (bron: ICE-BT [D] 02-01-2019). Echter is niet te zeggen dat al deze keren ook bovenstaande situatie is opgetreden. Feit blijft dat het systeem ongewenst verkeerd bediend kan worden, waardoor schade op kan treden. Daarnaast is na een noodstop ook sprake van een sterke opwarming van het systeem, doordat de opwarmcurve ook hier niet gerespecteerd wordt.
Standpunt Selmers:
Hoewel Selmers van mening is dat de fouten in de software voor grote problemen kunnen zorgen, is de frequentie waarmee deze situatie zich heeft voorgedaan niet te achterhalen. Het is van belang te realiseren dat als deze situatie langdurig heeft plaatsgevonden, dat dit een grote impact zal hebben op de technische staat van de warmtewisselaar.
Belangrijk is dat dergelijke programmeer fouten worden hersteld en opgenomen in het herstelplan, en dat er een zorgvuldige evaluatie plaatsvindt van de software aan het systeem.
Standpunt ICE-BT:
ICE-BT deelt het standpunt van Selmers.
Een noodstop mag niet gebruikt worden om een installatie te stoppen alleen in noodsituaties. In alle reguliere gevallen zal de installatie volgens de procedure uitgeschakeld moeten worden. Tijdens FMEA zijn er nog een paar verbeter punten naar voren gekomen.
ICE-BT stelt zich wel de vraag of iedereen de installatie zomaar mag bedienen.
In alle gevallen mogen alleen mensen de installatie bedienen die zaken kundig zijn.
4
‘Oorzaak van falen is onvoldoende afvoer van verbrandingsgassen’
4a 	Door een tegendruk in de rookgasafvoer, zou onvoldoende trek kunnen ontstaan. Bij een onregelmatig verwarming in de branderkamer, zouden enkele pijpjes meer trek hebben dan de overigen uit
de pijp bundel. Hierdoor worden deze pijpjes sterker verwarmd.
- Enkele oververhitte pijpen
Beschrijving van situatie:
Zie bovenstaand
Standpunt Selmers:
Uit het ontwerp zou moeten volgen dat er een gelijkmatige verwarmd gas aan de warme zijde van de warmtewisselaar aanwezig is. De temperatuur hiervan wordt bewaakt door het thermokoppel in deze ruimte. Wellicht dat de verdeling niet optimaal is, waardoor bij onvoldoende afvoer van de rookgassen enkele pijpjes warmer kunnen worden dan anderen. De schade zou dan veroorzaakt worden door een systeem wat verder niet controleert of er voldoende trek heerst om dit probleem te voorkomen. De oververhitting van de pijpen zou beperkt moeten zijn gezien de thermokoppels bewezen gefunctioneerd hebben tot het moment van demontage.
Standpunt ICE-BT:
ICE-BT is van mening dat indien er geen trek op de schoorsteen staat er geen stroming van rookgassen zal plaatsvinden waardoor de druk in de vuurhaard toeneemt en de vlam Instabiel wordt. Gevolg brander valt
in storing.
Indien deze situatie zich voor zal doen dan zal het heel lastig worden om deze situatie te herkennen als een
bron van storing.
ICE-BT deelt het standpunt van Selmers met betrekking tot de kans op oververhitting van de oven.
2.29.
Op 17 januari 2019 heeft Industrial een derde ‘Engineering Rapport’ opgesteld (productie G15) in welk kader zij een test heeft uitgevoerd “
waarbij voor langere tijd een open propaan brander op een aantal buisjes van RVS 409 is gezet. Hierbij is getracht een maximale temperatuur van de vlam te hanteren van 1150 ͦ C”
. Het rapport vermeldt als conclusie, voor zover relevant:
(…) Na inspectie van de warmtewisselaar en de buisjes is er een vergelijk gemaakt met het schadebeeld. Ondanks dat dit slechts een indicatieve test is met beperkte middelen lijkt de opgewekte schade overeenkomstig met het beeld van de schade aan de warmtewisselaar. Er is een ogenschijnlijk gelijke verkleuring van zilver naar donker grijs en schilvering waarneembaar. Ook het samentrekken van de verbrandingsproducten heeft een gelijksoortig uiterlijk.
2.30.
Bij e-mailbericht van 21 januari 2019 schrijft [I] , Directeur Operations bij Selmers (hierna: [I] ), aan [C] van Ice-Bt dat
“Selmers”
van mening is dat de problemen met de ovens niet hadden mogen ontstaan en dat beide ovens niet goed functioneren, zodat Ice-Bt ovens heeft geleverd die ondeugdelijk zijn en niet conform de Purchase Order. Hij geeft aan dat
“Selmers”
van Ice-Bt verwacht dat in overleg de verschillende oorzaken worden vastgesteld en dat de kosten voor het oplossen van de problemen door de verantwoordelijke partij worden gedragen. Hij geeft verder aan dat het gezamenlijke doel is om 28 februari 2019 weer werkende ovens te hebben, onder verwijzing naar een bijgevoegde planning (productie G16).
2.31.
Bij e-mailbericht van diezelfde dag (productie G17)  reageert [C] van Ice-Bt op bovengenoemd bericht waarin hij aangeeft dat Ice-Bt vanzelfsprekend bereid is om mee te denken en te werken maar dat de e-mail wel een klap in het gezicht van Ice-Bt is, nu – onder meer - deskundigenonderzoek nog moet plaatsvinden. Ice-Bt wijst iedere verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor schade van de hand en laat weten dat, indien dit het werkelijke standpunt van
“Selmers”
is, Ice-Bt haar advocaat [NAAM]en de laatste termijn te verhalen. Ice-Bt doet voorts een voorstel voor herstel van de warmtewisselaars voor een bedrag van € 63.000,- waarvan 50% dient te worden betaald bij opdracht, 30% voor levering en 20 % na oplevering.  Ice-Bt geeft voorts aan dat zij niet bereid is risico’s te dragen voor het gebruik.
2.32.
Na het telefonisch contact dat partijen vervolgens hebben, schrijft [I] (Selmers), bij e-mailbericht van 22 januari 2019 aan [C] (Ice-Bt) (productie E16), ter bevestiging van hetgeen zij hebben besproken, voor zover van belang, het volgende:
(…)
Om zo snel mogelijk voortgang te realiseren in het proces, stelt Selmers voor om 30K voor te schieten aan ICE voor de reparatie van beide ovens.
Dit aanbod geldt uitdrukkelijk zonder erkenning van aansprakelijkheid van Selmers zijde, hangende het onderzoek, dat we binnen 3 weken zullen afronden.
Hierbij is ook in ogenschouw genomen de schade die wij lijden en kosten die Selmers tot op heden heeft moeten maken, welke op dit moment een veelvoud bedragen van de kosten genoemd door ICE.
(…)
2.33.
Hierop antwoordt [C] (Ice-Bt) bij e-mail van diezelfde dag (productie E16), voor zover van belang als volgt:
(…)
Natuurlijk zijn we bereid om mee te werken om dit zo snel mogelijk op te lossen. Wij gaan er dan ook van uit dat jullie instemmen met onze voorwaarden, tenzij er uit het onderzoek blijkt dat ons een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Wij sturen jullie met deze mail een termijnnota van 50% ad € 31.500,- ex BTW i.v.m.  reparatie warmtewisselaars met het verzoek deze per omgaande te betalen. Ook ontvangen we graag direct betaling van de openstaande facturen.
(…)
- Het niet willen dragen van risico voor gebruik (zie quote e-mail hieronder) heeft betrekking op het gebruik van de WW [rechtbank: lees Warmtewisselaars] in de huidige situatie in Vyksa, niet op de garantie van de WW zelf.
Op de ovens wordt gewoon garantie gegeven, maar deze vervalt bij oneigenlijk gebruik. Hiervan is sprake als er in het systeem solvents worden gebracht en/of brandbare gassen (kunnen) ontstaan. Dit is het geval geweest. Indien de ovens op basis van meerwerk worden hersteld en aangepast voor het beoogde gebruik (met solvents) kan de garantie worden hervat. Er wordt alleen nooit garantie gegeven voor zaken waarop wij niet betrokken zijn, zoals gebruik in strijd met de specificaties e.d. Hopelijk is hiermee voldoende duidelijkheid verschaft.
(…)
2.34.
Op 23 januari 2019 heeft Industial een bedrag van € 38.115,- (inclusief BTW) betaald als
“voorschot voor de reparatie van de ovens zoals besproken”
(vgl. productie G20)
.
2.35.
Tijdens een bespreking op 23 januari 2019 met Monarch Nederland B.V. (de partij die de branders aan Ice-Bt heeft geleverd, hierna te noemen: Monarch), waarbij zowel mensen van Ice-Bt als van Industrial aanwezig waren, is door Monarch, voor zover van belang, het volgende opgemerkt (productie G29):
(…)
1 van de bevindingen en opties welke deze schaden heeft kunnen veroorzaken is:
De secundaire lucht wordt toegevoegd in de vuurhaard door een externe ventilator welke via een regelklep met een vaste inbedrijfstelling aan de vuurhaard wordt toegevoegd.
Hierdoor zal de luchtstroom een draaiende vorm aannemen in de vuurhaard en zich om de vlam vormen. Het resultaat hiervan zal zijn dat de vlam dan ook negatief beïnvloed word wat ook negatieve invloed heeft op de lengte van de vlam. Door de negatieve invloed zal de vlam langer worden en niet ongestoord kunnen uitbranden.
Dit alles zal dan ook resulteren in een onvolledige verbranding met kans op CO-vorming en dat de vlam de achterzijde van de vuurhaard kan raken.
Aangezien de vuurhaard een aanzienlijk kortere afmeting heeft, zal er volgens de Weishaupt tabellen geen genoeg ruimte zijn voor de vlam om ongestoord en volledig uit te branden. (zie ook de tabel Vuurhaard minimale afmetingen)
Bij navraag van de inbedrijfstelling gegevens zijn deze gegevens achter gebleven bij de installatie/klant en waren ten tijde van het overleg niet beschikbaar.
Aan de hand van deze gegevens kan er meer gezegd worden over het functioneren van de brander en de ingestelde waarde.
(in dit rapport zou ook zichtbaar moeten zijn of de brander eventueel CO vormt doordat de vlam negatief wordt beïnvloed en niet volledig en ongestoord kan uitbranden)
Mijn conclusie is dat doordat de vuurhaard afmetingen te klein zijn gekozen in het huidige ontwerp, de kans zeer groot is dat de vlam onvolledig is uitgebrand en in contact kan komen met de pijpenbundel/warmtewisselaar.
(…)
Tijdens het overleg is er ook nog gesproken over een eventuele andere mogelijke oorzaak welke zijn oorsprong vind aan de zijde van het proces.
Hier kan ik echter geen uitspraak over doen aangezien wij hier niet het volledige overzicht over hebben en wij niet over de benodigde expertise beschikken.
(…)
2.36.
In een rapport van 6 februari 2019 van Materiaal Metingen Testgroep BV (hierna: MMT) op het verzoek van Industrial van 19 december 2018 wordt, voor zover van belang, het volgende geconcludeerd (productie G25):
(…)
In our opinion the investigated heat exchanger failed due to severe overheating. This resulted in oxidation of the tube sheet and the tubes (inside and outside). Some of the tubes (with the lumps and spatter of oxides) appeared to have failed from the outside, by a flame or a stream of liquid oxides that hit the tubes from one side.
Furthermore deformation and tearing of the tube sheet occurred, probably because of a combination of low elevated temperature strength and thermal expansion and contraction.
The following literature data, combined with observations give indications of temperatures that have probably been reached.
According to the ASM handbook on corrosion 12% Cr alloys (like the tubes) show significant oxidation in air from approx. 820 °C, with a rapid increase at higher temperatures (200 mg/cm2 weight gain after 100h at 930 °C). For 18Cr-8Ni-Ti alloys (tube sheet) oxidation starts from a similar temperature, but oxidation rates are approx. 20 times lower (10 mg/cm2 weight gain after 100h at 930 °C). The 1 mm oxidation loss on the fire side of the damaged part of the tube sheet would therefore indicate that the tube sheet was probably heated above 930°C.
Grain growth experiments on 321 stainless steel showed that significant grain growth occurred from 1100 °C (from grain size 10 to grain size 4.5) At the highest temperature in those experiments, 1260 °C, grain growth to grain size 3 occurred.  The observed grain growth in the damaged tube sheet, up to grain size 00, indicates that the tube sheet temperature has probably exceeded 1100 °C.
On multiple tubes solidified oxides were observed. During heat treatments it was not possible to melt these oxides at temperatures up to approx. 1300 °C. From literature the following melting points are known for the different iron oxides: for FeO 1350 to 1380 °C and for Fe3O4 1580 to 1650 °C. Adjacent to the solidified oxides no solidified metal (melting temperature around 1500 °C) was observed microscopically. Therefore the molten oxides were probably of the type FeO. It is in our opinion likely that the tubes have reached locally 1350 °C. Apart from the gas burner, also the (exothermic) oxidation of the tubes can have contributed to reaching this temperature.
(…)
2.37.
Ice-Bt heeft gereageerd op de rapportage van MMT en komt in haar reactie (productie E18) tot de conclusie dat er geen oxides zijn te vinden aan de branderzijde van de pijpplaat, zodat er volgens het rapport van MMT kan worden geconcludeerd dat de pijplaat niet boven de 930 ͦ C is geweest.
2.38.
Industrial heeft vervolgens Kaisec B.V. (hierna: Kaisec) gevraagd om het ontwerp van (de luchtverhitters in) de warmtewisselaars te onderzoeken. In haar rapport
“‘Beoordeling gestookte luchtverhitters”
wordt, voor zover van belang, het volgende opgemerkt (productie G26).
(…)
1 Inleiding
Voor het coating-proces van stalen pijpen is schone hete lucht benodigd. Deze hete lucht wordt geproduceerd met twee (2) aardgasgestookte luchtverhitters met een nuttig vermogen 550 kW respectievelijk 1100 kW. Kort na de eerste inbedrijf stelling van deze luchtverhitters is ernstige schade aan de hete zijde van de warmtewisselaars geconstateerd. Op grond van forensische analyses is vastgesteld dat materiaaltemperaturen van ca. 1100°C of hoger een snelle oxidatie hebben veroorzaakt waardoor de mechanische sterkte en de integriteit van de toegepaste pijpplaten en de pijpen plaatselijk verloren is gegaan in de constructie is bezweken.
(…)
3 Conclusies en aanbeveling
Uit het MME-rapport blijkt duidelijk dat de ontwerptemperaturen van de warmtewisselaar tijdens bedrijf ver zijn overschreden. De gesmolten ijzeroxyden duiden op temperaturen boven 1500°C. Uit berekening blijkt dat door vlamstraling - bij een ‘normaal’ vlambeeld en goede menging van verbrandinsgassen met koellucht - de temperatuur van de aangestraalde delen boven de ontwerpwaarde stijgt maar geen gesmolten ijzeroxiden.
De wijze waarop de koellucht wordt geïnjecteerd sluit goede menging uit. Door tangentiële injectie ontstaat een vortx-vlam waarin geen noemenswaardige menging van koellucht en verbrandingsgassen zal optreden. De temperaturen die bij dit vlambeeld ontstaan (directe blootstelling van de pijplaat aan de vlam), overtreffen de smelttemperaturen van de hoogste smeltpunten van ijzeroxiden (zie MME rapport). De MME-waarnemningen en de resultaten uit berekening van de vortex-vlam vormen hiermee een consistente verklaring voor de schade.
3.1
Algemene conclusies
- Uit massa- en energie ballansen met bijbehorende warmteoverdrachtsberekeningen blijkt dat de thermische belasting van de pijpplaat en de inlaatsectie van de warmtewisselaar-pijpen te laag is ingeschat in het oorspronkelijke ontwerp. Het negeren van warmteoverdracht door straling is hier debet aan. Als de brander in overeenstemming met de specificatiebladen is uitgevoerd, en dus is ingericht voor Gronings aardgas, zal bij gebruik van Russisch aardgas de thermische belasting verder oplopen. Deze situatie is niet wenselijk, maar zou met een goed ingeregelde brander niet tot de metallurgische destructie van de toegepaste materialen hebben geleid zoals vastgesteld in het MME-rapport.
- Bij nadere beschouwing van de geometrie van de brander met koellucht-mengzone is het evident dat de wijze waarop de koellucht wordt toegevoerd resulteert in een vortex in de cilindrische verbrandingsruimte. Deze vortex belet radiale expansie van de vlam. De ‘hete vlam met koude schil’ veroorzaakt een geconcentreerde thermische belasting van de pijpplaat.
- Volgens ICE specificatie (3117 0102 1300 Process Equipment Datasheet) is de 550 kW warmtewisselaar uitgerust met een warmtewisselend oppervlak van 224.4 m2 en is de 1100kW warmtewisselaar uitgerust met 232.6 m2. Aangezien de warmteoverdrachtscoëfficiënten van beide warmtewisselaars vrijwel gelijk zijn, is hier een discrepantie in te verwachten effectieve capaciteit.
3.2
Berekeningsresultaten
In volgorde van de rookgasstroom is berekend:
o Om 550 kW aan de lucht over te dragen is een brander-vermogen van 828 kW nodig. Bij het gespecificeerde rookgasdebiet resulteert dit in temperaturen tot 1038°C;
o Voor de 1100 kW installatie zijn alle debieten en vermogens naar ratio opgeschaald. De bereikte temperaturen voor de 1100 kW installatie zijn daardoor (vrijwel) gelijk aan de 550 kW installatie.
o De injectie van koellucht resulteert in een slanke vortex-vlam met hoge kerntemperatuur omgeven door een koude schil. De temperaturen die hierbij ontstaan (tot> 1700°C materiaaltemperatuur) overtreffen de smelttemperatuur van magnetiet (hoogst smeltende ijzeroxide: Fe3O4, smeltpunt 1580°C tot 1560°C, zie MME rapport). De zichtbare sporen en waargenomen gesmolten oxiden zijn vormen een consistente aanwijzing dat is veroorzaakt door een ongewenst vlambeeld (vortexvlam) en daaruit voortvloeiende excessieve thermische belasting.
o Het is waarschijnlijk dat door extreme warmtebelasting eerst de pijpplaat is bezweken. De hete rookgassen (vortex-vlam) zijn daarna ongecontroleerd warmtewisselaar binnengedrongen. Door de injectie van koude lucht haaks op de vlam zal het verbrandingsproces in de ‘vuurhaard’ ernstig worden verstoord. Na het bezwijken zal de verbranding deels hebben plaatsgevonden in de warmtewisselaar waardoor het schadeproces verder is versneld.
De berekeningen zijn in tabelvorm samengevat:
Situatie
Rookgas /lucht mix
pijplaat
groningen aardgas volgens data sheets
groningen aardgas met straling
groningen aardgas zonder straling
russisch aardgas met gelijke brandstofdebiet
russisch aardgas met gelijke drukregeling
als boven + 50°C kernvlamtemperatuur
vortex vlam met 4% 02
750°C
838°C
838°C
974°C
1038°C
1038°C
hete vlam met koude schil
550°C
594°C
1052°C
1059°C
1062°C
1109°C
1718°C
3.3
Aanbevelingen
De voorgenomen modificaties kunnen herhaling van de schade voorkomen. Een goed doordacht systeem voor het mengen van hete rookgassen (vlam) met koellucht blijft een essentiële voorwaarde voor betrouwbare werking van de samengestelde installatie.
(…)
2.39.
Kaisec heeft op haar beurt Mateq Process B.V. (hierna: Mateq) ingeschakeld, die haar bevindingen heeft gerapporteerd in een memo aan Selmers en Kaisec. Voor zover van belang wordt in dat rapport het volgende opgemerkt:
(…)
Inleiding
Via Kaisec B.V. is een studie uitgevoerd voor Selmers, om bij te dragen aan een schade analyse die door Kaisec wordt uitgevoerd. Deze studie is uitgevoerd door middel van het gebruik van Computational Fluid Dynamics, ofwel CFD. Hiervoor is het commerciële pakket ANSYS Fluent ingezet. Deze studie spitst zich toe op de curing oven onder Selmers project referentie 1007-S3.
Deze curing oven heeft een schadebeeld wat duidt op dusdanig hoge temperaturen dat metalen delen van de
warmtewisselaar zijn gesmolten.
De curing oven is een shell-and-tube warmtewisselaar type. De rookgassen stromen door de pijpen van de warmtesisselaar, waar de te verwarmen lucht daar weer omheen stroomt, in overall tegenstroom, lokaal dwarsstroom.
De oven wordt direct gestookt middels een Weishaupt MW-G20/2-A aardgasbrander van 850kW. De hete verbrandingsgassen van deze brander komen uit in een meng/verbrandingskamer, waar secundaire lucht wordt toegevoerd om de rookgastemperatuur te temperen. Het doel is de rookgassen af te koelen tot maximaal 750 ͦ C voordat deze de pijpen van de warmtewisselaar instromen. Deze secundaire lucht wordt via een enkele zij-inlaat ingebracht, die als ‘cycloon’-inlaat is opgezet: de lucht stroomt tangentieel de mengkamer in.
Doel van deze CFD studie is het stromings- en temperatuurbeeld te bepalen in de meng/verbrandingskamer tot en met de aanzet van de pijpen van de warmtewisselaar.
Opzet van de berekeningen
Voor de berekeningen is van de Weishaupt brander, waar verder geen details van zijn vrijgegeven, een reverse-engineering gemaakt van het ontwerp, om zo tot een realistisch stromings- en verbrandingsbeeld van deze brander te komen. Dit is gedaan aan de hand van de 15 jaar ervaring op het gebied van brandertechniek, hierbij zoveel mogelijk gebruik makend van on-line beschikbare gegevens (vooral foto’s) van de brander.
Van de curing oven zijn conflicterende gegevens beschikbaar; de dimensies op tekening wijken af van de dimensies in de process data sheet. De gegevens van de tekening zijn uiteindelijk gebruikt om de geometrie op te zetten voor de berekening.
Ook is niet bekend wat de hoeveelheid secundaire lucht is die uiteindelijk is gebruikt en wat de luchtovermaat van de brander is geweest tijdens bedrijf. Hiervoor is een schatting opgezet op basis van andere opgegeven waarden.
- Als totale luchthoeveelheid wordt die hoeveelheid genomen, welke na verbranding op 850kW een mengtemperatuur van 750°C heeft.
- De brander wordt geacht gebruikt te zijn met een luchtovermaat van 25%. Op basis van het vermogen van de brander kan dan de luchthoeveelheid door de brander worden uitgerekend.
- De secundaire luchthoeveelheid is vervolgens ingeschat als de totale luchthoeveelheid zoals boven berekend, minus de luchtstroom door de brander.
De berekeningen zijn uitgevoerd aan de brander, mengkamer, verbrandingskamer en de warmtewisselaar met de eerste 10cm van de pijpen.
(…)
Resultaten
Samenvattend kan het volgende geconcludeerd worden:
- De menging van secundaire lucht uit de tangentiële zij-inlaat en de verbrandingsgassen van de brander is slecht te noemen in de beschikbare ruimte van mengkamer en verbrandingskamer.
- De temperaturen verschillen hierdoor significant over de doorsnede van de pijpenplaat; tot ΔT = 500°C in de uitgevoerde berekeningen. Die verschillen worden groter bij toenemende secundaire lucht.
- De berekende maximumtemperaturen in de pijpen zijn tot 127°C hoger dan de maximumtemperaturen van de pijpenplaat.
- De temperaturen van pijpplaat en pijpen zijn het hoogst bij een zuurstofpercentage van 11% op de uitlaat (100% totale luchtovermaat). Hier zijn de verschillen (maximum - minimumwaarden; pijpenplaat - pijpen) ook het kleinst, omdat de luchtovermaat hier het kleinst is en dus het temperatuurveld het meest homogeen.
o 1130 - 1200°C van de pijpenplaat
o 1130- 1280°C van de pijpen
- De berekende temperaturen van de pijpen zijn zelfs bij brander op 675kW en luchtovermaat van 255%  (mengtemperatuur 750°C) boven de 1100°C:
o Pijpenpaat 470 - 983°C
o Pijpen 360- 1110°C
- Door de onbalans in menging is het verloop van het O2 percentage over de pijpensectie (en dus over de doorsnede van de schoorsteen waar deze gemeten wordt) tevens significant: verschillen zijn berekend tussen minimaal l2vol% en maximaal 20vol% O2 (nat). Dit geldt ook in de schoorsteen. De O2-meting is dus zeer gevoelig voor de locatie van de zuigprobe, indien geen roostermeting wordt gebruikt.
- Over het algemeen kan gezegd worden, dat met een enkele thermokoppelmeting in de vuurhaard, en een enkele O2 meting in de schoorsteen, dit zeer onbetrouwbare grootheden zijn om de installatie op te sturen, zowel niet qua overall luchtovermaat als qua vermogensregeling van de brander.
De volgende resultaten zijn van de berekening met de brander op 675 kW, en secundaire Luchthoeveelheid voor een mengtemperatuur van 750°C, tenzij anders vermeld. De totale luchtovermaat hierbij was 255%.
(…)
2.40.
Ice-Bt heeft in een interne rapportage van 23 december 2019 gereageerd op de rapportage van Mateq en Kaisec van 16 december 2019 (productie E40). Voor zover van belang wordt in die reactie,  ten aanzien van de conclusies van Matec en Kaisec, als volgt gereageerd:
(…)
Conclusies
-
Schadebeelden aan de preheat oven en de curing oven zijn identiek. Het is ook te verwachten dat de schadeoorzaak identiek is.
Reactie Ice-Bt: mee eens
-
De schade oorzaak is hoge temperaturen die optreden in de rookgassen afkomstig van de brander, door inadequate menging met koude lucht.
Reactie Ice-Bt: dit is echt klinkklare onzin en toont duidelijk aan dat zij geen kennis hebben van het proces.
In de commissioning rapportage is aangegeven wat de O2 percentages na de wisselaar is, ook het CO percentage is weergegeven. Dit ligt iets boven de normale waarde (is door Ice-Bt aangegeven als verbeterpunt).
Hiermee is deze conclusie weerlegd, het is pertinent onwaar!
-
De eventuele bijdrage van vluchtige dampen aan het schade mechanisme is marginaal.
Reactie Ice-Bt: Matec en Kaisec negeren, of hebben absoluut geen idee, hoe het proces werkt en wat de invloed is van de vluchtige dampen.
-
Om tot het waargenomen schademechanisme te komen zou de hoeveelheid vluchtige dampen het 240-voudige van de actuele hoeveelheid hebben moeten bedragen. Dit is onmogelijk.
Reactie Ice-Bt: Matec en Kaisec lijken absoluut geen idee te hebben hoe het proces werkt. Deze conclusie kun je alleen maar trekken als je niet weet hoe het proces werkt. De schade laat juist een heel ander beeld zien.
-
Er is geen mechanisme dat tot stabiele verbranding leidt in (uitsluitend) het schadegebied. Een mogelijk diffuus verbrandingsproces van vluchtige dampen had eerder tot vervuiling dan tot oververhitting geleid.
Reactie Ice-Bt: Matec en Kaisec ontkennen gewoon (of begrijpen niet) hoe een explosief mengsel tot stand komt en trekken een ongefundeerde conclusie.
-
Explosie van vluchtige dampen had mechanische schade veroorzaakt, zonder de waargenomen thermische schade.
Reactie Ice-Bt: Er is juist wel degelijk mechanische schade, buiten het verdwijnen van de buizen. In het schade beeld is ook in het kanaalwerk na de wisselaar zeer duidelijk mechanische schade zichtbaar naast de thermische schade.
Algemene reactie van Ice-Bt over het rapport van MATEQ/KAISEC
Het rapport is erg kort door de bocht. De conclusies zijn niet onderbouwd en het is duidelijk dat men probeert om de schuldvraag niet bij Selmers neer te leggen.
Helaas blijkt hieruit dat Mateq/ Kaisec niet ter zake kundig is (of onbetrouwbaar).
Waarschijnlijk heeft men eerst de gewenste conclusies vastgesteld, om daarna een samenvatting en analyse op te stellen als schijnbare onderbouwing. Maar als het proces niet begrepen (of genegeerd) wordt dan kun je proberen om naar een situatie toe te redeneren, maar de conclusie slaan dan nergens op. Die is dan niet onderbouwd.
Het is helemaal gevaarlijk als men er dan vanuit gaat dat dit waar is.
Ice-Bt zou het niet durven om een zo belangrijk rapport op deze manier op te stellen. Ik neem aan dat Selmers op de inhoud invloed heeft gehad en deze heeft willen goedkeuren.
(…)
2.41.
Bij e-mailbericht van [F] (Ice-Bt) aan [J] (hierna: [J] ) (Selmers) van 20 februari 2019 wordt onder meer opgemerkt dat Ice-Bt, met de nieuwe kennis dat er wel solvents in de oven kunnen komen, de ovens opnieuw aan het beoordelen is conform de NEN-EN 1539  ‘Droogtoestellen en ovens, waarin brandbare stoffen worden vrijgegeven – Veiligheidseisen’ en dat hieruit volgt dat de beide ovens niet geschikt zijn in de uitvoering zoals deze zijn uitgevoerd (E32).
2.42.
Hierop antwoordt [J] (Selmers) bij e-mailbericht van diezelfde dag dat hij graag op de hoogte wordt gesteld van de bevindingen van Ice-Bt over wat mogelijke gevolgen voor de installatie zullen zijn (E32).
2.43.
Industrial heeft Ice-Bt bij brief van 25 februari 2019 aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij oploopt “
ten gevolge van grove nalatigheid en ernstig tekortschieten met betrekking tot het opvolgen en aanhouden van specificaties en professionele adviezen bij het ontwerpen van de ovens”
. Industrial geeft aan dat zij verwacht dat Ice-Bt direct en met gepaste zorgvuldigheid alle tekortkomingen kosteloos en met de grootste urgentie rectificeert (productie G21).
2.44.
Ice-Bt heeft bij brief van 6 maart 2019 gereageerd op de aansprakelijkstelling / ingebrekestelling, waarbij zij alle aansprakelijkheid van de hand wijst en aanspraak maakt op betaling van openstaande facturen (productie G22). Bijgesloten zijn een 9-tal (kopie)facturen:
kopiefactuur van 2 november 2018 met nummer 511180367 ad € 740,20 (inclusief BTW)
kopiefactuur van 12 november 2018 met nummer 51180385 ad € 25.410,00 (inclusief BTW)
kopiefactuur van 14 november 2018 met nummer 51180376 ad € 1.841,60 (inclusief BTW)
kopiefactuur  van 23 november 2018 met nummer 51180399 ad van € 7.720,39 (inclusief BTW)
factuur van 6 maart 2019 met nummer 81190099 6 (laatste termijn factuur) ad € 23.595,00 (inclusief BTW)
factuur van 6 maart 2019 met nummer 81190100 (2e en 3e termijn herstelwerkzaamheden warmtewisselaars) ad € 38.115,00 (inclusief BTW)
factuur van 6 maart 2019 met nummer 81190101 (voorbereidende kosten t.b.v. isoleren warmtewisselaars) ad € 17.888,64 (inclusief BTW)
factuur van 6 maart 2019 met nummer 81190102 (engineeringswerkzaamheden periode 17-12-2018 t/m 26 februari 2019) ad € 64.864,74 (inclusief BTW).
2.45.
Bij brief van 16 maart 2019 heeft Industrial Ice-Bt nogmaals aansprakelijk gesteld en haar ter zake de geleden schade een ‘eerste factuur’ toegezonden ten bedrage van
€ 717.600,- met het verzoek deze binnen 7 dagen te betalen (productie G23).
2.46.
Industrial heeft die sommatie bij brief van haar advocaat [NAAM]11 april 2019 nog eens herhaald (productie E35/ G24).
2.47.
Ice-Bt heeft op 11 april 2019 aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir (derden)beslag ten laste van Selmers en Industrial in verband met openstaande facturen. Na daartoe verkregen verlof heeft Ice-Bt op 12 april 2019 ten laste van Selmers beslag gelegd bij de ING-bank en de ABN AMRO Bank en op onroerende zaken van Selmers. Ice-Bt heeft ook ten laste van Industrial beslag gelegd (G32).
2.48.
Industrial heeft op haar beurt op 17 april 2019 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir (derden)beslag ten laste van Ice-Bt. Dit verlof is op 18 april 2019 verleend, waarna Industrial op 18, 23 april 2019 en 17 mei 2019 diverse conservatoire beslagen heeft gelegd ten laste van Ice-Bt. De dagvaarding is door Industrial op 2 mei 2019 uitgebracht. Nadat is gebleken dat de door Industrial gelegde beslagen geen doel hadden getroffen heeft Industrial er voor gekozen de dagvaarding niet aan te brengen maar verweer te voeren en een reconventionele vordering in te stellen in de onderhavige door Ice-Bt aanhangig gemaakte procedure (productie G36 -39).
2.49.
Selmers heeft bij kort geding dagvaarding van 7 mei 2019, kort gezegd, gevorderd om de ten laste van haar gelegde beslagen op te heffen en Ice-Bt te verbieden om opnieuw ten laste van haar beslag te leggen, alsmede vergoeding van de volledige proceskosten. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de vordering van Selmers bij uitspraak van 29 mei 2019 toegewezen met dien verstande dat de reële proceskosten van Selmers, waarin Ice-Bt is veroordeeld, gematigd werden tot een bedrag van € 6.000,- (productie G34). Het Hof Amsterdam heeft de uitspraak van de voorzieningenrechter bij arrest van 14 januari 2020 vernietigd waar het de veroordeling in de reële proceskosten betreft en deze voor het overige bekrachtigd (productie G47).
2.50.
Selmers c.s. heeft een Manufacturing Data Book overgelegd van [H] , de leverancier van de warmtewisselaars ten behoeve van de ovens, waarin op pagina 9, voor zover van belang, onder meer het volgende wordt opgemerkt (productie G31):
(…)
When starting up, care should be taken that the temperature rise in the system is controlled, in order for materials to adjust to temperature changes. As a general guide line, temperature rise should be maximum 100 ͦ  - 150 ͦ C per hour. (not applicable for U-tubes, U-tubes can expand freely because they are only fixed on one side). This rule of thumb is applicable to the casing of a U-tube construction. Exceeding these values can result in high thermal stresses and damage could be caused during start-up of the installation.
(…)
2.51.
De ovens zijn inmiddels aangepast en hersteld op eigen kosten van Industrial.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Ice-Bt vordert (na wijziging van eis), bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Te verklaren voor recht dat Ice-Bt zal zijn ontslagen uit haar verplichtingen omtrent de  overeengekomen garantievoorwaarden en eventueel herstel van de ovens die aan gedaagden zijn geleverd;
II. Gedaagden in conventie hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 192.268,80, te vermeerderen met de contractuele rente, zoals uiteengezet in de dagvaarding, dan wel te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, te rekenen vanaf de datum van verzuim, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten zoals bepaald in de Metaalunievoorwaarden, zijnde een bedrag van € 7.464,14, althans bepaald in de BIC, te voldoen binnen veertien dagen na het vonnis, althans, een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, en – voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt –, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, te rekenen vanaf gestelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
III. Gedaagden in conventie hoofdelijk te veroordelen in de kosten in de conventionele procedure, waaronder alle kosten van de gelegde beslagen (exploten inmiddels overgelegd), vermeerderd met € 157,- (€ 239,- in geval van betekening) aan nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, te rekenen vanaf de gestelde termijn tot aan de dag van algehele voldoening.
3.2.
Ice-Bt legt, samengevat en voor zover van belang, het volgende aan haar vordering ten grondslag.
Ice-Bt heeft in opdracht van en conform de specificaties van Selmers (de onderdelen voor) twee ovens geleverd, die door Selmers zelf zijn geassembleerd bij haar klant in Rusland. Op de overeenkomst tussen partijen zijn de Metaalunievoorwaarden 2014 van toepassing. Selmers heeft de ovens in gebruik genomen waardoor deze als opgeleverd dienen te worden beschouwd. Ice-Bt heeft ter zake facturen (vgl. r.o. 2.44) verzonden, die ten onrechte niet door Selmers worden voldaan. Selmers heeft Ice-Bt daarnaast verzocht om te helpen bij het herstellen van ontstane schade aan de ovens. Selmers heeft ook hiervoor een offerte uitgebracht (e-mail 21 januari 2019 – r.o. 2.31), welke door Selmers is geaccepteerd gezien de door haar gedane aanbetaling. Door toedoen van Selmers c.s. heeft Ice-Bt dit herstel niet kunnen afronden. Ice-Bt spreekt Selmers c.s. aan omdat naar haar oordeel sprake is van vereenzelviging alsmede van bestuurdersaansprakelijkheid. De verschuldigde contractuele rente op grond van artikel 17.6 van de Metaalunievoorwaarden 2014 bedraagt 12 %. Ice-Bt maakt voorts aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, berekend op grond van artikel 17.8 Metaalunievoorwaarden 2014.
3.3.
Selmers c.s. voert, samengevat en voor zover van belang, het volgende verweer.
Op grond van artikel 3.1 van de overeenkomst tussen partijen is Industrial gerechtigd om betaling van 10% van de ‘total equipment amount’ (van € 695.000,-) uit te stellen tot na afronding van de guarantee test, welke niet heeft plaatsgevonden. Voorts ziet het grootste deel van het door Ice-Bt gevorderde bedrag (vgl. r.o. 2.44, facturen f-g) op herstelwerkzaamheden die Ice-Bt überhaupt niet bij Industrial in rekening kon brengen nu de kosten daarvoor op grond van artikel 10.2 van de overeenkomst voor rekening van Ice-Bt dienen te blijven. Tot slot bleef Ice-Bt in gebreke met de nakoming van de herstelverplichtingen en was de schade van Industrial zodanig opgelopen dat Industrial zich ter zake kon beroepen op opschorting c.q. verrekening.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Industrial vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat Ice-Bt is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Industrial op grond van de tussen partijen gesloten Overeenkomst, en gehouden is om de door Industrial als gevolg daarvan geleden schade aan haar te vergoeden;
II. Ice-Bt veroordeelt tot vergoeding van de door Industrial geleden schade ad € 744.746,89 (exclusief BTW), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 april 2019, althans vanaf 17 juli 2019;
III. de Overeenkomst tussen Ice-Bt en Industrial gedeeltelijk ontbindt, in die zin dat Industrial wordt bevrijd van haar verplichting tot betaling van de in de Overeenkomst bepaalde laatste termijn ter hoogte van 10% van de total equipment amount ter hoogte van € 695.000,- (exclusief BTW), derhalve een bedrag ad € 69.500,- (exclusief BTW);
IV. Ice-Bt veroordeelt tot vergoeding van de door Industrial gemaakte beslagkosten ad € 2.686,41;
V. Ice-Bt veroordeelt in de proceskosten van Industrial, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dat vonnis tot de dag van betaling, onder bepaling dat Ice-Bt de rente ex artikel 6:119 BW over deze proceskosten is verschuldigd wanneer deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan Industrial zal zijn voldaan.
3.6.
Industrial, legt - samengevat en voor zover van belang - het volgende aan haar vordering ten grondslag.
Ice-Bt is jegens Industrial toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de door haar aan Ice-Bt verstrekte opdracht. Industrial vordert - naast de verklaring voor recht - op die grond gedeeltelijke ontbinding (artikel 6:270 BW) van de overeenkomst tussen partijen (de Purchase Order). Voorts vordert Industrial (aanvullende) schadevergoeding (artikel 6:74 BW jo. 6:277 BW). Industrial beroept zich in dit kader onder meer op de garanties in artikel 8 Purchase Order alsmede op artikel 10.2 Purchase Order, waaruit volgt dat tekortkomingen die zijn ontstaan tijdens de commissioning direct door Ice-Bt op diens eigen kosten dienen te worden hersteld.
3.7.
Ice-Bt voert verweer. Kort gezegd komt het verweer van Ice-Bt er op neer dat de schade met name is veroorzaakt doordat:
(i) Selmers c.s. heeft bezuinigd op de uitvoering van het product. Ice-Bt is niet verantwoordelijk voor de engineering in de fabriek, maar enkel voor haar ovens op basis van de door Selmers c.s. opgegeven specificaties, op grond waarvan er geen solvents in de ovens terecht zouden komen. Vastgesteld moet evenwel worden dat er wel degelijk solvents in de ovens terecht konden komen, zodat sprake is van een verkeerd inzicht in het productieproces. Belangrijk is dat voor ovens zonder solvents volstrekt andere normen gelden dan voor ovens waarin wel solvents terecht kunnen komen.
(ii) Selmers c.s. er zelf bewust voor heeft gekozen om de ovens niet door Ice-Bt te laten opbouwen, hetgeen betekent dat voor zover in de uitvoering van de opbouw van de oven fouten zouden zitten, deze schade feitelijk voor rekening en risico van Selmers c.s. dient te blijven. De ovens zijn met het End of Erection Protocol door Selmers ten behoeve van de commissioning overgedragen aan Ice-Bt maar nooit terug overgedragen na een ‘Final Acceptance Protocol’ (FAP) aan Selmers c.s., zodat Ice-Bt ook niet als controleur aansprakelijk kan worden geacht.
(iii) Selmers c.s. de ovens bovendien op een onkundige wijze heeft gebruikt. Selmers c.s. heeft de ovens bovendien op een niet normale onzorgvuldige manier bediend, hetgeen blijkt uit filmpjes van het gebruik van de ovens. Wanneer zich een probleem voordeed en het alarm afging zijn de ovens niet onmiddellijk gestopt maar is het alarm gereset en de oven direct weer aangezet.
Ice-Bt is voorts ook niet in staat gesteld een gebrek, dat daadwerkelijk aan haar kan worden toegerekend, te herstellen, zodat nooit verzuim is ontstaan aan de zijde van Ice-Bt.
Ice-Bt beroept zich voorts op haar opschortingsrecht ter zake eventueel herstel van schade, nu zij op haar beurt nog een aanzienlijk bedrag te vorderen heeft van Selmers c.s.,  ter zake waarvan Selmers c.s. ruimschoots in verzuim verkeerd. Juist door toedoen van Selmers c.s. kon Ice-Bt overigens de herstelwerkzaamheden niet uitvoeren nu Selmers c.s. de warmtewisselaars naar haar eigen bedrijfsterrein had afgevoerd en niet bij Ice-Bt heeft afgeleverd zoals afgesproken. Kennelijk is het ten slotte Technology die de proceslijn, waarvan de ovens onderdeel uitmaakten, verkocht aan de fabriek in Rusland. Het is aldus ook Technology die schade heeft geleden. Van een vordering van Technology op Industrial is evenwel niet gebleken, zodat omtrent de vorderingen van Industrial onvoldoende is gesteld.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze gezamenlijk worden behandeld.
(Onduidelijkheid over) contractspartij Ice-Bt – beroep op vereenzelviging / bestuurdersaansprakelijkheid ?
4.2.
De rechtbank zal allereerst ingaan op de vraag met wie Ice-Bt een overeenkomst moet worden geacht te zijn aangegaan.
4.3.
Ice-Bt stelt in dit kader dat, omdat Selmers onduidelijkheid heeft laten bestaan over met welke groepsvennootschap Ice-Bt nu precies een overeenkomst heeft gesloten, Ice-Bt ervan uit mocht gaan dat de overeenkomst in ieder geval is gesloten met Selmers. Er is sprake van vereenzelviging, zodat zowel Selmers als Industrial kunnen worden aangesproken. Daarnaast stelt Ice-Bt dat - gezien deze handelswijze - niet alleen de betrokken vennootschappen maar ook de onderliggende bestuurders (BV’s en personen) bij deze zaak betrokken dienen te worden en verantwoordelijk moeten worden geacht voor de (bewuste) toerekenbare tekortkomingen en schade door het onrechtmatig handelen. Selmers tracht op onoorbare wijze risico’s te beperken. Bestuurdersaansprakelijkheid kan alleen al worden aangenomen omdat Selmers Ice-Bt opdracht heeft gegeven wetende dat zij niet zou willen/kunnen betalen dan wel vanwege het bewust onbetaald laten van facturen, aldus Ice-Bt.
4.4.
Selmers c.s. betwist dat sprake is van misbruik van identiteitsverschil, vereenzelviging dan wel betalingsonwil/-onmacht. Selmers c.s. stelt in dit kader dat Industrial niet onopgemerkt naar voren is geschoven als contractspartij maar, integendeel, dat Industrial voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst meermaals juist uitdrukkelijk is benoemd als kopende partij, zodat geen aanleiding bestaat om vereenzelviging of misbruik van identiteitsverschil aan te nemen. Van betalingsonwil of betalingsonmacht is voorts ook geen sprake nu Industrial de vordering van Ice-Bt op goede gronden betwist. Ook het beroep van Ice-Bt op bestuurdersaansprakelijkheid dient derhalve te worden afgewezen, aldus nog steeds Selmers c.s.
4.5.
De rechtbank stelt vast dat de eerste aanbieding op 15 mei 2017 door Ice-Bt is gedaan aan Selmers (r.o. 2.4)  maar dat vervolgens in reactie daarop al vrij snel is gereageerd door/namens Industrial, die overigens ook het verzoek tot het doen van een aanbieding op 13 april 2017 aan Ice-Bt deed (r.o. 2.3). Namens Industrial is Ice-Bt vervolgens een concept-Purchase Order toegezonden. Daarbij was het - blijkens de (concept) begeleidende brief en de tekst van die concept-Purchase Order - uitdrukkelijk de kennelijke bedoeling van Industrial om de Purchase Order op haar naam te zetten (vgl. r.o. 2.5). Op die concept- Purchase Order is door Ice-Bt gereageerd, zonder daarbij een opmerking te maken over de vermelding van Industrial als kopende partij. Vervolgens heeft Ice-Bt op haar beurt een (aangepaste) aanbieding gedaan aan wederom Selmers (vgl. r.o. 2.7). In het vervolg daarop heeft Industrial aan Ice-Bt op 19 juni 2017 de definitieve Purchase Order toegezonden. Zowel uit het begeleidende e-mailbericht, de bijgevoegde brief als uit Purchase Order zelf wordt duidelijk dat het gaat om een order van Industrial (vgl. r.o. 2.8-2.9). Ice-Bt heeft die Purchase Order vervolgens voor akkoord ondertekend.
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat - gezien bovenomschreven gang van zaken - niet kan worden gesteld dat Selmers c.s. onduidelijkheid heeft laten bestaan over met wie Ice-Bt een overeenkomst zou sluiten. Voor zover verwarring is ontstaan aan de zijde van Ice-Bt, is deze naar het oordeel van de rechtbank niet aan Selmers c.s. te verwijten, nu zij steeds Industrial uitdrukkelijk als contractspartij naar voren heeft geschoven. Ice-Bt heeft hierover in haar reactie op de concept-Purchase Order, die zij heeft bekeken en bewerkt, niet opgemerkt, zodat evenmin blijkt dat Ice-Bt bezwaren had tegen Industrial als wederpartij. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat Ice-Bt een professionele partij is waarvan kan worden aangenomen dat zij vaker dergelijke contracten sluit. Verder neemt de rechtbank ook mee in dit oordeel dat Industrial ook wordt genoemd als koper op het End of Erection Protocol, dat door beide partijen is ondertekend.
4.7.
Het enkele feit dat de door Industrial aan Ice-Bt gezonden Purchase Order zou zijn gebaseerd op de aanbieding van Ice-Bt aan Selmers en de inhoud daarvan dan ook voor een groot deel overeenkomt met de definitieve aanbieding van Ice-Bt, wat daarvan ook zij, maakt het voorgaande niet anders. Het is niet Selmers die de aanbieding van Ice-Bt heeft aanvaard maar Industrial die in reactie op de aanbieding van Ice-Bt een nieuw aanbod heeft gedaan in de vorm van de concept-Purchase Order en uiteindelijk de door partijen ondertekende Purchase Order. Ice-Bt heeft de inhoud daarvan aanvaard.
4.8.
De rechtbank is voorts van oordeel dat Selmers c.s. ook niet op grond van vereenzelviging of misbruik van identiteitsverschil aansprakelijk kan worden gehouden. Van het laten bestaan van onduidelijkheid over de contractspartij van Ice-Bt kan gezien het voorgaande niet worden gesproken. Industrial is in de begeleidende correspondentie en in de
concept-Purchase Order uitdrukkelijk naar voren geschoven als partij. Ice-Bt had dit als professionele partij moeten opmerken en ten aanzien daarvan – wanneer zij daar niet mee akkoord wenste te gaan – haar standpunt kenbaar moeten maken. Dat Selmers en Industrial op hetzelfde adres zijn gevestigd, onderdeel zijn van hetzelfde concern en dezelfde aandeelhouder en bestuurder hebben is, zonder bijkomende omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken, onvoldoende om misbruik van identiteitsverschil of vereenzelviging aan te nemen.
4.9.
Dat Selmers c.s. tracht op onoorbare wijze risico’s te beperken is voorts ook op geen enkele wijze gebleken. De rechtbank constateert dat sprake is van een betwiste vordering. Dat het verweer tegen de vordering van Ice-Bt volledig uit de lucht is gegrepen en geen kans van slagen heeft, is door Ice-Bt niet gesteld of gebleken. De conclusie is daarom dat Ice-Bt onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat de non-betaling van de facturen door Industrial op betalingsonwil dan wel betalingsonmacht is terug te voeren.
4.10.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van Ice-Bt jegens Selmers, Holding, Meemaken en [gedaagde sub 5] dient te worden afgewezen.
De Algemene Voorwaarden
4.11.
De vraag die de rechtbank vervolgens zal beantwoorden is welke algemene voorwaarden er op de overeenkomst tussen Ice-Bt en Industrial van toepassing moeten worden geacht, nu dit bij diverse geschilpunten tussen partijen van belang is. Ice-Bt beroept zich immers onder meer ter verwerping van aansprakelijkheid op de Metaalunievoorwaarden 2014 (met name artikel 6.1, ter zake ‘risico-overgang’, artikel 12.1 sub b, ter zake de vraag wanneer een werk als opgeleverd moet worden beschouwd en  artikel 14, ter zake de ‘garantie en overige aanspraken’).
4.12.
Ice-Bt heeft aangevoerd dat sprake is van een zogenaamde ‘battle of forms’. Volgens Ice-Bt komt aan de verwijzing van Industrial naar haar algemene voorwaarden geen werking toe, omdat Ice-Bt eerder in haar aanbieding heeft verwezen naar de Metaalunievoorwaarden 2014 en Industrial bij de tweede verwijzing in haar Purchase Order niet uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden 2014 heeft afgewezen. Daarbij komt dat de algemene voorwaarden van Industrial wel erg eenzijdig zijn opgesteld en niet heel veel duidelijkheid bieden, aldus Ice-Bt. Ten slotte stelt Ice-Bt dat Industrial zelf ook niet conform haar voorwaarden zou hebben gehandeld maar juist conform de Metaalunievoorwaarden 2014, nu de zaken ‘Ex Works’ zijn geleverd en niet ‘Delivered Duty Paid Franco’ conform de voorwaarden van Industrial. De algemene voorwaarden van Industrial zouden hooguit gelden voor zover deze niet in strijd zijn met de Metaalunievoorwaarden 2014, aldus Ice-Bt.
4.13.
Selmers c.s. heeft hiertegen onder meer ingebracht dat het standpunt van Ice-Bt niet houdbaar is nu in (artikel 2 van) de Purchase Order, waaraan Ice-Bt zelf heeft meegeschreven, uitdrukkelijk wordt benoemd dat de algemene voorwaarden van Industrial exclusief gelden en Ice-Bt dit door de ondertekening van de overeenkomst op 20 juni 2017 heeft aanvaard. De afspraken tussen partijen zijn uitputtend vastgelegd in die overeenkomst. Dat Ice-Bt als eerste heeft verwezen naar haar algemene voorwaarden is bovendien aantoonbaar onjuist, nu Industrial met haar offerte-aanvraag van 13 april 2017 (vgl. r.o. 2.3) als eerste heeft verwezen naar haar algemene voorwaarden. De conclusie is dan ook dat uitsluitend de algemene voorwaarden van Industrial tussen partijen van toepassing zijn.
4.14.
Ingevolge artikel 6:225 lid 3 BW komt, indien aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing geen werking toe wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.
4.15.
Blijkens r.o. 2.3 heeft Industrial op 13 april 2017 een offerte aanvraag gedaan bij Ice-Bt. Bij deze offerteaanvraag zat een verwijzing naar een specificatie met aangehecht de algemene voorwaarden van Industrial.
4.16.
Ice-Bt heeft vervolgens op 15 mei 2017 een aanbieding gedaan, op grond van de Metaalunievoorwaarden 2014. Uit het begeleidende e-mailbericht daarbij blijkt evenwel dat Ice-Bt de verwijzing door Industrial naar haar algemene voorwaarden wel degelijk heeft opgemerkt en heeft aangekondigd deze te zullen toetsen. Tevens doet Ice-Bt dan nog het voorstel om de ‘ORGALIME’ leveringsvoorwaarden te hanteren, die voor beide partijen redelijk neutraal worden geacht (r.o. 2.4).
4.17.
Ook indien in een uitnodiging tot het doen van een aanbod voldoende duidelijk naar algemene voorwaarden wordt verwezen, ligt het op de weg van degene die op de uitnodiging ingaat, maar toepasselijkheid van eigen, afwijkende algemene voorwaarden wil bedingen om dit duidelijk aan de wederpartij kenbaar te maken. Nu Industrial in het ‘verzoek om een aanbieding te doen’ (r.o. 2.3) en de correspondentie daarna die heeft geleid tot totstandkoming van de Purchase Order voldoende duidelijk naar de algemene voorwaarden heeft verwezen die zij van toepassing wilde verklaren op de overeenkomst, lag het op de weg van Ice-Bt om de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden  uitdrukkelijk van de hand te wijzen, te meer nu Ice-Bt op die verwijzing wel uitdrukkelijk heeft gereageerd. Omdat zij dat niet heeft gedaan (vgl. r.o. 2.4 en r.o. 4.16), komt aan de (tweede) verwijzing door Ice-Bt naar andere algemene voorwaarden geen werking toe. Bovendien zijn in de uiteindelijke Purchase Order, welke door Ice-Bt is bekeken en bewerkt, de algemene voorwaarden van Industrial overeengekomen. Dat de algemene voorwaarden van Industrial wel erg eenzijdig zouden zijn en niet heel veel duidelijkheid zouden bieden, is door Ice-Bt niet nader onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan. Tenslotte wordt ook voorbij gegaan aan de stelling dat Industrial zou hebben gehandeld conform de Metaalunievoorwaarden 2014, nu de zaken
“Ex Works”
zijn geleverd en niet
“Delivered Duty Paid Franco”
conform haar eigen voorwaarden. De rechtbank merkt in dit kader op dat wat betreft de levering in de Purchase Order zelf, in afwijking van de algemene voorwaarden van Industrial, de afspraak is gemaakt om ‘Ex Works’ te leveren (artikel 4.2 Purchase Order). Dit duidt aldus niet op (het aannemen van) toepasselijkheid van de eigen algemene voorwaarden van Ice-Bt  (door Industrial).
4.18.
Gelet op het voorgaande zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst de algemene voorwaarden van Industrial van toepassing. Op het door Ice-Bt gedane beroep op de Metaalunievoorwaarden 2014 zal daarom in onderhavige procedure voorbij worden gegaan.
Gebreken
4.19.
Partijen twisten over de vraag of Ice-Bt tekort is geschoten in de nakoming van de Purchase Order door de levering van ondeugdelijke ovens en daarmee tevens over de oorzaak van de ontstane schade.
4.20.
Volgens Selmers c.s. is Ice-Bt tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst en laten de gebreken zich als volgt samenvatten:
er was sprake van diverse ontwerp- en constructiefouten in de ovens, die hebben geleid tot de opgetreden schade;
de door Ice-Bt gebruikte materialen waren niet conform de overeengekomen specificaties en van lagere kwaliteit dan voorgeschreven;
de software voldeed niet en vertoonde gebreken;
de binnenbeplatingspanelen waren niet geschikt voor de temperatuur in de ovens.
Selmers c.s. verwijst in dit kader naar de diverse onderzoeks- en engineeringsrapporten.
4.21.
Ice-Bt heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van toerekenbaar tekortschieten
en stelt bovendien dat Industrial zelf aansprakelijk is voor de ontstane schade nu zij de ovens in Rusland zonder toestemming van Ice-Bt vóór de oplevering/teruglevering daarvan door Ice-Bt aan Selmers c.s. in het kader van de commissioning fase reeds in gebruik heeft genomen, waardoor deze als opgeleverd dienen te worden beschouwd. Industrial heeft de ovens bovendien onoordeelkundig, in strijd met de specificaties en voorschriften, gebruikt. Hierbij is het volgens Ice-Bt onder meer van belang dat een belangrijk onderdeel van de specificaties van de te leveren ovens uitdrukkelijk was, dat er geen solvents in de oven terecht zouden komen. Helaas is evenwel gebleken dat deze door Industrial gegeven specificaties niet juist waren en dat de ovens wel degelijk zijn gebruikt voor/ in combinatie met materialen voorzien van coatings die solvents bevatten en die in de ovens vrij zijn gekomen.
4.22.
Nu partijen en de door hen ingeschakelde deskundigen verschillende en deels aan elkaar tegenstrijdige oorzaken van de schade noemen, heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige over de oorzaak van de schade. Daarnaast is voor de beoordeling van belang of de ovens zijn gebouwd volgens de overeengekomen specificaties. Tenslotte, indien de rechtbank concludeert dat sprake is van een tekortkoming, heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door de deskundige over de aanpassingen / herstelwerkzaamheden aan de ovens die zijn uitgevoerd. Het bovenstaande, het proces-verbaal van de comparitie van 22 januari 2020 en het gestelde in de door partijen overgelegde processtukken in aanmerking nemende, beoogt de rechtbank in ieder geval de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen.
Wat is de oorzaak van de schade aan de ovens?
Als de oorzaak niet kan worden vastgesteld, wat is dan de meest waarschijnlijke oorzaak?
Wat kunt u zeggen over de mate van waarschijnlijkheid?
Vloeit de (meest waarschijnlijke) oorzaak van de schade voort uit een ontwerp-/constructiefout en/of gebruik van materialen van lagere kwaliteit dan voorgeschreven, daarbij de overeengekomen specificaties van de oven in aanmerking nemend?
Voldoen de ovens thans na de daaraan uitgevoerde aanpassingen/herstelwerkzaamheden alsnog aan een NEN-EN norm, die geldt voor ovens die geschikt zijn voor solvents, zoals bijvoorbeeld NEN-EN 1539  ‘Droogtoestellen en ovens, waarin brandbare stoffen worden vrijgegeven – Veiligheidseisen’?
Hebt u nog verdere opmerkingen die voor de beoordeling van dit geschil van belang kunnen zijn?
4.23.
Voor de beoordeling van de vragen zijn de contractuele verplichtingen van Ice-Bt uit hoofde van de Purchase Overeenkomst van belang alsmede de reeds op verzoek van/door partijen opgestelde onderzoeks- en engeneeringsrapporten en de daarop reeds gegeven reacties. Daarnaast zal overleg plaats moeten vinden met de medewerkers van Ice-Bt, die Industrial hebben bijgestaan bij de opbouw en die (het begin van) de commissioning hebben begeleid. Tevens zal duidelijkheid moeten worden verstrekt door Industrial over de inbedrijfstelling van de ovens en waarvoor deze precies zijn gebruikt. Ook de filmpjes die de wijze van het gebruik van de oven in Rusland laten zien acht de rechtbank in dit kader van belang.
4.24.
Beide partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om de rechtbank schriftelijk (1) te laten weten of kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige,
(2) te laten weten over welke kwalificaties de deskundige(n) zou(den) moeten beschikken,  (3) deskundige(n) voor te dragen die onafhankelijk en voldoende deskundig is (zijn). Het verdient aanbeveling dat partijen hiertoe een gezamenlijk voorstel doen;
(4) zich uit te laten over de aan de deskundige te stellen (aanvullende) vragen (vgl. r.o. 4.22),
(5) over de formulering van die vragen
en
(6) over de vraag of het noodzakelijk wordt geacht dat de deskundige ook de beschadigde warmtewisselaars onderzoekt.
4.25.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vordering jegens Selmers, Holding, Meemaken en [gedaagde sub 5] af,
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 mei 2020
voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen hiervoor is vermeld onder r.o. 4.24,
5.3.
bepaalt dat tegen dit tussenvonnis geen hoger beroep kan worden ingesteld,
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs, mr. M. Wouters en mr. J. Duyvensz en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2020.
type:
Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.
coll: