ECLI:NL:GHSHE:2019:831
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.161.377/01
arrest van 5 maart 2019
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellant 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
4.
[appellant 4] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
5.
[appellant 5]
,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
6.
[appellant 6]
,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
7.
[appellant 7]
,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
8.
[appellant 8]
,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. E.J.M. Vannisselroy te Veldhoven,
tegen
[Real Estate] Real Estate B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [Real Estate] ,
advocaat: mr. V.H. Jurgens te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 augustus 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/271624/HA ZA 13-880 gewezen vonnis van 29 oktober 2014.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 9 augustus 2016;
de processen-verbaal van enquête van 28 november 2016, van 30 november 2016, van 15 december 2016 en van 26 januari 2017;
de memorie na enquête van 28 maart 2017 met producties;
de antwoordmemorie na enquête van 9 mei 2017 met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van eerste aanleg.
9
De verdere beoordeling
9.1.
In het tussenarrest is overwogen dat tussen partijen vaststaat dat NedStars na de activa- en passivatransactie van 27 december 2012 niet kon voldoen aan de per 1 januari 2013 opeisbare verplichting uit de huurovereenkomst van € 53.004,35 en dat, in het kader van de beoordeling van de vordering van [Real Estate] en gelet op de partijstandpunten, van belang is om vast te stellen of NedStars wel aan die verplichting had kunnen voldoen indien geen herstructurering had plaatsgevonden. Voorts is overwogen dat moet worden beoordeeld of [appellanten c.s.] wisten of behoorden te begrijpen dat [Real Estate] door de herstructurering benadeeld zou worden.
Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat naar zijn voorlopig oordeel [Real Estate] is geslaagd in het bewijs dat [Real Estate] in ieder geval tot een bedrag van € 53.004,35 is benadeeld door de herstructurering (tussenarrest, rov. 3.8.2.) en dat [appellanten c.s.] dit wisten dan wel behoorden te begrijpen (tussenarrest, rov. 3.8.3.). Het hof is tot dit oordeel gekomen, omdat, kort samengevat hetgeen in rov 3.8.2. van het tussenarrest is overwogen:
- uit stukken van NedStars uit haar eigen administratie bleek dat er op 1 november 2012 sprake was van een eigen vermogen van € 656.472,-- en van een bedrag aan vlottende activa/liquide middelen van € 192.854,--;
- in de notariële akte van overdracht van de aandelen NedStars van 17 december 2012 is vermeld dat er geen voornemen was om NedStars in staat van faillissement te laten verklaren en dat er geen surseance van betaling was verzocht:
- in het rapport [Accountants en belastingadviseurs] I (d.d. 14 november 2014) was vermeld dat er going concern aan het einde van het eerste kwartaal van 2013 (en dus niet eind 2012) een ernstig liquiditeitstekort voor NedStars werd begroot.
[appellanten c.s.] zijn in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen de op voorhand bewezen geachte stelling.
9.2.
Het hof blijft bij hetgeen zij aldus in het tussenarrest heeft overwogen en beslist. Dat betekent dat het hof [appellanten c.s.] niet volgt in hun stelling dat het hof in rov. 3.7.4. ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen dat vaststaat dat NedStars uit eigen middelen in ieder geval na de activa- en passivatransactie niet kon voldoen aan de huurverplichtingen per 1 januari 2013. Volgens [appellanten c.s.] heeft het hof dit ten onrechte geoordeeld, omdat [Real Estate] de door NedStars verstrekte bankgarantie heeft kunnen inroepen. Het hof is van oordeel dat de door NedStars verstrekte bankgarantie ter grootte van een kwartaal aan huur diende tot zekerheid van de betaling van de huur (dan wel andere verplichtingen) in het geval NedStars (om welke reden dan ook) niet in staat of bereid was om de huur te voldoen. Juist omdat NedStars niet in staat was om op 1 januari 2013 de huur over het eerste kwartaal te voldoen, zag [Real Estate] zich genoodzaakt van haar zekerheid gebruik te maken, zodat de huur over het eerste kwartaal alsnog werd voldaan. Daarmee was zij echter haar zekerheid over de rest van de huurperiode kwijt. De mogelijkheid om de bankgarantie in te roepen betekent daarom niet dat [Real Estate] niet zou zijn benadeeld. Ook de omstandigheid dat [Real Estate] er nog in is geslaagd om door het leggen van (derden) beslag op enig moment betaling van een bedrag van
€ 37.802,51 af te dwingen, brengt niet mee dat [Real Estate] niet is benadeeld. Op grond van de huurovereenkomst had [Real Estate] per 1 januari 2013 aanspraak op betaling van de volledige huur van € 51.637,-- over het eerste kwartaal. Aan die verplichting heeft NedStars niet voldaan.
9.3.1.
In het kader van het leveren van het tegenbewijs van de benadeling is het voldoende dat [appellanten c.s.] de stelling van [Real Estate] ontzenuwen dat zij door de activa-en passivatransactie is benadeeld. Daartoe moeten [appellanten c.s.] aannemelijk maken dat in het geval dat de activa- en passivatransactie achterwege was gebleven, vanaf 1 januari 2013 de te vervallen huurtermijnen niet meer door NedStars had kunnen worden betaald. Voor het leveren van dit tegenbewijs hebben [appellanten c.s.] als getuigen voorgebracht [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [appellant 1] , [getuige 5] en [appellant 3] . De getuigen [appellant 1] en [appellant 3] zijn partij in deze procedure, maar omdat appellanten zijn belast met het leveren van tegenbewijs kunnen hun verklaringen in het kader van de bewijswaardering in beginsel volledige bewijskracht hebben.
9.3.2.
Bij de beoordeling van de vraag of [appellanten c.s.] zijn geslaagd in het leveren van het hen opgedragen tegenbewijs, stelt het hof het volgende voorop. Van de zijde van [Real Estate] is op diverse plaatsen in de processtukken gesteld dat NedStars voorafgaand aan de activa- en passivatransactie een gezonde onderneming was met goede vooruitzichten voor de toekomst. Er was geen noodzaak voor [getuige 1] om samenwerking te zoeken met [appellanten c.s.] . De activa-passivatransactie is door [appellanten c.s.] uitgevoerd met als doel om de cliënten en de daarbij behorende jaaromzet van € 1,2 miljoen van NedStars over te nemen, zonder ook de huurovereenkomst met [Real Estate] te hoeven overnemen (zie o.m. de antwoordmemorie na enquête, 4 en 10). Van de zijde van [appellanten c.s.] is gesteld dat NedStars in het najaar van 2012 een onderneming in problemen was. Dit werd, volgens [appellanten c.s.] , veroorzaakt door een verouderde ICT-infrastructuur van NedStars in combinatie met het feit dat er onvoldoende financiële middelen waren voor een vernieuwing van die infrastructuur. Om die reden heeft [getuige 1] contact gezocht met [appellanten c.s.] . Nadat de aandelen in NedStars op 17 december 2012 door appellante sub 8 (hierna: [appellant 8] ) waren overgenomen, werd het [appellanten c.s.] duidelijk dat NedStars afstevende op een faillissement. Om die reden is besloten tot de activa- en passivatransactie d.d. 27 december 2012.
Voor de beantwoording van de vraag of NedStars bij het achterwege blijven van de activa-en passivatransactie na december 2012 in staat was geweest om aan haar verplichtingen jegens [Real Estate] te voldoen, acht het hof het van belang om hetgeen partijen op dit punt hebben gesteld in de beoordeling te betrekken.
De motieven van [getuige 1] om een investeerder voor NedStars te zoeken
9.4.1.
Door de getuigen is als volgt verklaard omtrent de redenen van [getuige 1] om in het laatste kwartaal van 2012 op zoek te gaan naar een derde partij die bereid was om te investeren in Nedstars.
Getuige [getuige 1] :
“(…) In de periode van 15 november tot 15 december ben ik met iedereen gaan praten, van wie ik maar kon verzinnen dat die interesse zou hebben om te investeren in NedStars. (…) Zodoende heb ik ook gesproken met een voormalige medewerker van NedStars, de heer [voormalige werknemer van Nedstars] , die inmiddels bij Acknoweledge werkte. Eind november heb ik een afspraak gehad met [voormalige werknemer van Nedstars] en aan het einde van het gesprek heb ik hem gezegd dat ik graag in contact wilde komen met zijn baas. Dat was de heer [appellant 3] .
(…) Ik heb toen [medio november 2012, hof] mr. [getuige 5] benaderd om hem te vragen of ik een aanvraag tot surseance van betaling dan wel voor een faillissement zou kunnen doen op het moment dat er nog wel geld aanwezig was, maar ik verwachtte dat er een moment zou komen dat ik mijn schulden niet meer zou kunnen voldoen. (…) We hebben toen besproken dat ik tot 15 december 2012 op zoek zou gaan naar investeerders, maar uiteindelijk zou het voldoende zijn als ik er eentje zou vinden. Dat is ook gelukt. (…) Toen ik met de heer [appellant 3] sprak was de situatie nog niet verbeterd en ik heb dat toen ook open op tafel gelegd. Ik heb ook duidelijk gezegd dat ik hulp zocht (…). Ik was dus op zoek naar een aandelentransactie en wel met een gedegen partij die niet alleen de aandelen zou overnemen, maar ook een bestuurder zou leveren en die ook kon investeren in de onderneming om zodoende de continuïteit te waarborgen.”
Getuige [getuige 5] :
“Ik ben advocaat. In die hoedanigheid heb ik [getuige 1] al veel langer geleden ontmoet. Door hem ben ik gevraagd hem te adviseren met betrekking tot zijn onderneming, Nedstars. Hij heeft me dat gevraagd in het laatste kwartaal van 2012. Het advies dat ik moest geven kwam erop neer dat Nedstars eind 2012 financieel in troebeler vaarwater kwam. (…) Er bestond geen harde deadline, maar hij voorzag dat als hij aan het eind van 2012 geen deal had, hij in 2013 in grote moeilijkheden terecht zou komen. Als het echt niet zou lukken, zag hij dat hij eind december 2012 rigoreuze stappen moest gaan zetten, zoals het aanvragen van het faillissement.”
Getuige [appellanten c.s.] :
“Begin december had [appellant 3] een afspraak met [getuige 1] en na die afspraak kwam [appellant 3] bij mij. Hij vertelde me dat die jongens in de problemen zaten en dat de e-business die ze hadden wellicht voor ons interessant was.”
Getuige [appellant 3] :
“Een collega van onze organisatie heeft mij eind november 2012 benaderd dat een medewerker van ons, [voormalige werknemer van Nedstars] (…) hem had benaderd en daarbij had aangegeven dat Nedstars in nood was en graag met mij zou willen praten. (…) Ik heb, geloof ik, 1 december voor het eerst telefonisch contact gehad met [getuige 1] . Ik kende [getuige 1] nog helemaal niet en ook de organisatie Nedstars niet. (…)
Hij voorzag dat hij doordat het bedrijf verlies maakte, de crediteuren niet meer kon betalen aan het einde van het jaar. Daarom wilde hij voor 15 december met een partij gaan samenwerken cq. een overname van aandelen tot stand brengen, of anders moest hij surseance van betaling aanvragen.”
9.4.2.
Voordat [getuige 1] contact had gehad met [appellanten c.s.] omtrent een overname van NedStars, had hij reeds bij e-mail van 17 augustus 2012 (mvg, prod. 5) aan [Real Estate] bericht dat hij problemen voorzag om in de nabije toekomst de huur te blijven voldoen:
“NedStars gaat (…) een bijzonder jaar tegemoet. Wij zijn een grote opdrachtgever redelijk onverwachts kwijtgeraakt; waardoor we met een flinke omzetdaling zijn geconfronteerd. (…)
Reden waarom ik graag zou willen afspreken; is omdat ik bij ongewijzigde omstandigheden problemen voorzie. Vanzelfsprekend respecteer ik het contract; en voorzie ik voor 2012 ook geen problemen de huur netjes en op tijd te voldoen (…). Het volgende jaar zou echter wel problematisch kunnen worden (...)”
Dat [getuige 1] in het laatste kwartaal van 2012 van oordeel was dat NedStars op korte termijn niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen, blijkt ook uit diens e-mail van 3 december 2012 aan [Real Estate] (mvg, prod. 6):
“(…) W&V cijfers t/m oktober 2012. Door omzetdaling komen we in een kritische situatie. In oktober is de omzet naar 100.000 euro gedaald (veel te laag); en dat houdt aan. (…)
Cash Flow Statement 2010 t/m (okt) 2012. Er is nog reserve. Aan het eind van het jaar is de financiële speelruimte nul.”
9.4.3.
Het hof heeft geen reden om aan de geloofwaardigheid van de in 9.4.1. weergegeven  verklaringen te twijfelen. Uit de verklaringen, in samenhang met de overgelegde e-mails, volgt dat [getuige 1] al begin augustus 2012, op een tijdstip dat hij nog geen contact had gehad met [appellanten c.s.] , op grond van ontwikkelingen die zich toen al hadden verwezenlijkt, teruglopende resultaten verwachtte en dat hij om die reden problemen verwachtte ten aanzien van de mogelijkheid van NedStars om na 1 januari 2013 verplichtingen jegens derden, waaronder de verplichting tot betaling van huur aan [Real Estate] , te blijven voldoen. Het was de verwachting van [getuige 1] dat vanaf december 2012, begin 2013 de continuïteit van NedStars in gevaar zou komen en dat een faillissement zou moeten worden aangevraagd. Om die reden heeft [getuige 1] het initiatief genomen om op zoek te gaan naar een investeerder die bereid was om op korte termijn financiële middelen ter beschikking te stellen, teneinde op die manier de continuïteit van NedStars te waarborgen. Het is op grond van dit initiatief van [getuige 1] dat de gesprekken met [appellanten c.s.] en vervolgens de aandelentransactie tot stand zijn gekomen. Daarmee verwerpt het hof dus de stelling van [Real Estate] dat [appellanten c.s.] het (ten onrechte) hebben doen voorkomen alsof [getuige 1] pessimistisch was over de toekomst van NedStars (mva, 65).
De door NedStars gedreven onderneming
9.5.1.
Omtrent de oorzaak van de door [getuige 1] gesignaleerde financiële problemen en de noodzaak om een investeerder aan te trekken, zijn de volgende verklaringen en producties van belang.
Het Due Diligence rapport d.d. 12 december 2012 (mvg, prod. 9, pag. 6):
“Uit de technische scan is gebleken dat de infrastructuur voor Hosting en ICT-diensten niet meer up to date is en continuiteitsproblemen kent. Aanvullend is de informatie van de configuraties bij de klanten niet compleet. Er is hier duidelijk sprake van achtergestelde investeringen en onderhoud, waardoor de kans op verstoringen met ernstige gevolgen voor de bedrijfsvoering voor de klanten niet ondenkbaar is. Dit wordt ook onderstreept door de informatie betreffende veel storingen die in het verleden hebben opgetreden. De klanten van NedStars worden gehost in een verouderd Datacenter in [vestigingsplaats 2] . Om de continuïteit van de dienstverlening naar de klanten te kunnen borgen is een snelle migratie naar een kwalitatief datacenter noodzakelijk waardoor de dienstverlening gegarandeerd kan worden.
Om de specifieke omgeving voor de klanten te kunnen bewerkstelligen dient te worden geïnvesteerd in een nieuwe ICT infrastructuur, systemen en services.”
Getuige [getuige 1] :
“Met betrekking tot de mail van 17 augustus 2012 kan ik het volgende verklaren. De grote opdrachtgever die wij waren kwijtgeraakt, was [de opdrachtgever] . Zij vertrok omdat ze vond dat bij ons de focus ontbrak. Zij leverde een substantieel deel van de omzet van Nedstars. Ik weet niet meer hoe groot hun deel van de omzet was. De mail van mij aan [Real Estate] was een alarmmail om hem over de situatie te informeren. (…) In diezelfde tijd ging een andere grote klant, [grote klant] , haar omzet minderen. (…)
Op 13 december 2012 heeft er een incident plaatsgevonden in ons bedrijf. (…) Er was een grote storing met betrekking tot de server, waardoor de websites van klanten het niet meer deden. Die storing had een flinke impact. De telefoon stond die dag roodgloeiend met klanten die dreigden claims in te dienen. De storing bevestigde voor mij de noodzaak dat de stabiliteit van de servers moest worden vergroot. (…) Het vergroten van de stabiliteit van de servers zou een kostbare aangelegenheid worden. Er was sprake van verouderde hardware. Nedstars had geen middelen om die hardware te vervangen. De reden daarvoor was onder meer omdat er uiteindelijk twee klanten waren weggevallen. De slechte situatie werd hierdoor nog veel slechter.”
Getuige [getuige 2] :
“Ik ben vanuit mijn rol van operations manager betrokken geweest bij het due diligence onderzoek. Ik heb gekeken naar de techniek, processen en organisatie. Ik zag direct dat de infrastructuur waarop klanten draaiden sterk was verouderd. Er waren geen updates bijgehouden. De dienstverlening was lastig, want het was beperkt que kennis; er was een senior engineer en daarnaast nog een aantal beheerders. (…) In de infrastructuur moest worden geïnvesteerd; er waren verstoringen bij klanten omdat de infrastructuur niet was bijgehouden. Voor de organisatie was het belangrijk dat er kennis zou worden toegevoegd. (…) U houdt mij de verklaring voor van 29 oktober 2015 waarin wordt gesproken over de storing van 13 december 2012. Deze storing vond plaats na afronding van het due diligence onderzoek, ik meen dezelfde nacht. (…) De storing had ermee te maken dat systemen niet redundant waren ingericht, althans, het systeem was wel redundant, maar het werkte niet. (…) Het probleem was zodanig dat het niet kon blijven liggen en een directe aanpak was nodig. Er was al sprake van een oude hardware en daar kwam dit probleem dan nog bovenop. (…) Vanwege de tijdsdruk zijn een aantal zaken ook gelijk uitgevoerd. Omdat de hardware outdated was hebben we nieuwe hardware geïnstalleerd. Omdat daar enige levertijd op zit, hebben we tijdelijk hardware gepakt dat eigenlijk voor een ander project bestemd was. De kosten van die hardware bedroegen tussen de € 80.000 en € 85.000,-. (…)” U houdt mij mijn verklaring van 29 oktober 2015 voor en in het bijzonder hetgeen daarin is opgenomen over de kosten van € 215.000,- voor fase 1. Die kosten zijn door mij berekend en ik heb dat afgestemd met de afdeling finance. (…)”
Getuige [getuige 3] :
“Volgens mij ben ik met het due diligence onderzoek begonnen op maandag 6 december 2012. (…) Hij [ [getuige 1] , hof] kwam op mij over als een sombere ondernemer, die lichtelijk in paniek was. Hij zag de omzet sterk dalen en hij wist niet hoe hij het tij kon keren. Mijn bevinding omtrent de omzet was dat deze al vanaf 2011 aan het dalen was. Nedstars was een belangrijke klant kwijtgeraakt; ik weet niet meer welke klant dat was. Die ene klant bracht een groot deel van de omzet in. Daarnaast waren er ook andere klanten verloren gegaan. Van de omzet die overbleef, was de realisatie onzeker, omdat de contracten die Nedstars had met opdrachtgevers per maand opzegbaar waren. Er stonden nauwelijks offertes uit voor nieuwe omzet, hetgeen een indicatie is dat je niet mag verwachten dat de omzet gaat stijgen. (…) Nedstars maakte per saldo verlies in 2012. Dat was ook mijn prognose voor 2013.”
Getuige [appellanten c.s.] :
“Voorts bleek uit het onderzoek dat er investeringen in de infrastructuur nodig waren. Zo was er geen fatsoenlijk beheerspakket. Voorts was er sprake van ontevreden klanten. De continuiteit was in het gedrang omdat systemen niet betrouwbaar waren. De omzet was teruglopend en in het vierde kwartaal zag je de daling doorzetten naar 100.000 euro per maand omzet. (…) Omdat er een daling was, waren de kosten te hoog. (…)
Na de aandelenoverdracht van 17 december was het de bedoeling dat onmiddellijk de herstructurering van NedStars zou worden ingezet om de continuiteit van de dienstverlening te garanderen. De noodzaak daarvan was een paar dagen eerder al bevestigd toen er op 13 december een grote storing was. (…) We zijn de 17e gelijk begonnne met fase 1 van de herstructurering; dat waren de werkzaamheden die direct moesten gebeuren. We hebben servers beschikbaar gesteld en er zijn vele uren van medewerkers van [het concern] aangewezen, zowel overdag als in de weekenden, om alles om te zetten. Dat is allemaal in december gebeurd. (…)
De kosten van de herstructurering in december (fase 1) hebben 215.000 euro bedragen, die door [het concern] zijn betaald. (…) Als er geen herstructurering had plaatsgevonden, dan was er geen perspectief geweest voor NedStars. De klanten waren ontevreden. (…)”
Getuige [appellant 3] :
“Ik heb zelf gekeken naar met name de portfolio, het dienstenpakket, de commerciële slagkracht en de marketingorganisatie. Daaruit bleek dat het dienstenpakket voor de grootte van de onderneming, zeker met de nieuwe concurrentie, veel te breed was om dat overeind te houden. (…)
Net na de due diligence op 12 december kwam Hans [getuige 2] met het signaal dat het hele netwerk van Nedstars plat lag. Hij heeft in het weekend nog met zijn mensen geholpen, ik geloof op 13 december, om minimaal het netwerk weer aan de praat te krijgen. Vanuit dat aspect heeft hij (…) de onderzoeken gedaan en aangegeven dat er een nieuw platform gebouwd moest worden met alle processen en diensten eromheen. Hij heeft hier een plan voor gemaakt waarbij de fase voor het eerste plan inhield dat het ongeveer 215.000 euro kostte. Eigenlijk direct na de overname was het invoeren hiervan noodzakelijk, omdat we anders klanten zouden verliezen. (…) Nedstars had niet de middelen om de herstructurering te betalen.”
9.5.2.
Het hof heeft geen reden om aan de geloofwaardigheid van de in 9.5.1 weergegeven  verklaringen te twijfelen. Het hof gaat uit van de juistheid van deze verklaringen.
9.5.3.
In het rapport d.d. 12 december 2012 dat is uitgebracht naar aanleiding van het due diligence onderzoek, wordt melding gemaakt van een verouderde ICT-infrastructuur en van de noodzaak om hierin te investeren om de continuïteit van de dienstverlening te garanderen. [getuige 2] , die het due diligence onderzoek had uitgevoerd, heeft de noodzaak van investering in de ICT-infrastructuur als getuige herhaald. Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 2] , [getuige 1] , [appellanten c.s.] en [appellant 3] volgt dat zich daags na het uitbrengen van het due diligence rapport een ernstige storing heeft voorgedaan in de ICT-infrastructuur van NedStars. Door die storing kon geen dienstverlening (webhosting) aan klanten van NedStars plaatsvinden. De storing is op korte termijn verholpen doordat [het concern] daartoe hardware en mankracht ter beschikking stelde. De storing die zich voordeed, onderschreef dus het oordeel dat [getuige 2] in het kader van het due diligence onderzoek in zijn rapport had verwoord, te weten dat noodzakelijk moest worden geïnvesteerd in de ICT-infrastructuur.
Het hof acht het op grond van (i) de bevindingen in het due diligence rapport, (ii) de storing in de ICT-infrastructuur die zich op 13 december 2012 heeft voorgedaan en (iii) hetgeen door de getuigen is verklaard omtrent de aard, de ernst en de oorzaak van de storing bewezen dat de ICT-infrastructuur van NedStars dermate was verouderd dat een onmiddellijke investering noodzakelijk was om de continuïteit van de dienstverlening aan haar klanten te kunnen waarborgen en dat die herstructurering ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden kort na 13 december 2012.
9.5.4.
Met de verklaringen van de getuigen Van de [getuige 2] , [appellant 1] en [appellant 3] , die worden ondersteund door de door [appellanten c.s.] overgelegde akte d.d. 18 december 2012 (akte d.d. 7 juni 2016, prod. 45), hebben [appellanten c.s.] voldoende aannemelijk gemaakt dat de kosten voor die herstructurering € 215.382,00 (ex btw) hebben bedragen, welke kosten ten laste van NedStars behoren te komen. Die kosten zijn, zo volgt uit de onbetwiste stellingen van [appellanten c.s.] op dit punt, niet daadwerkelijk door NedStars aan [het concern] (die de kosten voor de herstructurering heeft gedragen) voldaan.
9.5.5.
Verder acht het hof het op grond van de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 3] bewezen dat in 2012, en in het bijzonder in de laatste maanden van 2012, de omzet van NedStars is gedaald ten opzichte van de voorgaande jaren. Dit werd onder meer veroorzaakt door het volledig vertrek in 2012 van [de opdrachtgever] als klant en door het gedeeltelijk verlies van [grote klant] als klant. Dat waren twee klanten die een substantieel deel van de omzet genereerden. Eveneens is met verklaring van getuige [getuige 3] bewezen dat Nedstars over de laatste maanden van 2012 verlies leed.
9.5.6.
Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden (teruglopende omzet zonder concreet zicht op een stijging, de gerealiseerde verliezen over de laatste maanden van 2012, de noodzaak om te investeren in de verouderde ICT-infrastructuur) komt het hof tot het oordeel dat [getuige 1] en later ook [appellant 1] op goede gronden tot het oordeel hebben kunnen komen dat de continuïteit van NedStars in het laatste kwartaal van 2012 onvoldoende was gewaarborgd.
De financiële positie van NedStars in december 2012
9.6.1.
Dat de continuïteit van NedStars eind 2012 onvoldoende was gewaarborgd, leidt op zichzelf  nog niet tot het oordeel dat aannemelijk is gemaakt dat NedStars, indien de activa- en passivatransactie achterwege was gebleven, begin januari 2013 niet in staat was geweest om de huur over het eerste kwartaal aan [Real Estate] te voldoen. Voor de beantwoording van die vraag is allereerst van belang over welke liquide middelen NedStars zou hebben beschikt bij het achterwege blijven van de activa- en passivatransactie. Ook is van belang over welk eigen vermogen zij dan had kunnen beschikken. Dit eigen vermogen had in geval van discontinuïteit van de onderneming immers, voor zover mogelijk na eventuele liquidatie, kunnen worden aangewend om schulden van de onderneming te voldoen. Voor zover [appellanten c.s.] met hun stelling dat schulden niet worden voldaan met eigen vermogen, hebben willen stellen dat de omvang van het eigen vermogen niet van belang is bij de beantwoording van de vraag of [Real Estate] door de activa- en passivatransactie is benadeeld, wordt die stelling verworpen.
9.6.2.
Omtrent de omvang en samenstelling van het eigen vermogen van NedStars heeft [getuige 1] verklaard:
“U houdt mij voor dat er in die periode afgerond nog een eigen vermogen van € 600.000,- in de onderneming was. De cijfers waaruit dit volgt waren naar eer en geweten opgesteld, maar in dat eigen vermogen waren nog niet de afschrijvingen verwerkt die aan het eind van het jaar zouden plaatsvinden. Wat veel belangrijker is, is dat je je rekeningen niet betaalt met het eigen vermogen, maar met de liquide middelen. (…) Ik wilde met de cijfers duidelijk maken hoeveel geld er nog in de onderneming aanwezig was.”
Getuige [getuige 3] , die het due diligence onderzoek (resulterend in het rapport 12 december 2012, mvg, prod. 9) heeft uitgevoerd, heeft hieromtrent verklaard:
“(…)  De stukken die de heer [getuige 1] mij overhandigde waren stukken uit een financieel softwarepakket dat hij hanteerde. Het waren geenszins jaarstukken. (…) De stukken uit de administratie die de heer [getuige 1] mij overhandigde, leken positiever dan de werkelijkheid was. Er moesten aanpassingen in worden aangebracht en de vooruitzichten van de onderneming baarden mij zorgen. (…)
U houdt mij voor pagina 2 bij mijn brief van 27 januari 2015 (productie 2, memorie van grieven) (rapport [Accountants en belastingadviseurs] II, hof). In het overzicht bovenaan pagina 2 staat een aantal posten van niet opgenomen correcties op het eigen vermogen. Deze correcties waren nodig omdat [getuige 1] zich beperkte tot het invoeren van inkoopfacturen, verkoopfacturen en bankboek. Om tot een juiste weergave van het eigen vermogen te komen zijn deze correcties toegepast ten opzichte van het eigen vermogen dat volgde uit de administratie van [getuige 1] . Met betrekking tot de post overuren merk ik op dat deze ook daadwerkelijk zijn betaald. De afvloeiingskosten zijn ook betaald. De dubieuze debiteuren zijn daadwerkelijk niet binnengekomen en eigenlijk was deze voorziening nog te laag. De afschrijvingen op de materiele vaste activa zijn ook doorgevoerd.”
9.6.3.	.
Het hof volgt [appellanten c.s.] in hun stelling dat de administratieve bescheiden die [getuige 1] bij zijn e-mail van 3 december 2012 heeft meegezonden, geen jaarstukken zijn in de zin van artikel 2:361 e.v. BW.
9.6.4.
Omtrent de afboekingen die volgens [appellanten c.s.] nog ten laste van het eigen vermogen moesten plaatsvinden, hebben [appellanten c.s.] in de processtukken het volgende gesteld. In de administratieve bescheiden die [getuige 1] bij e-mail van 3 december 2012 (inl. dagv. prod. 20) aan [Real Estate] heeft verzonden, was vermeld dat NedStars per 1 november 2012 nog een eigen vermogen had van € 656.472,-- en een bedrag van € 192.854,-- aan liquide middelen. In de kolommenbalans (opgemaakt in verband met de aandelenoverdracht) is een eigen vermogen opgenomen per 15 december 2012 van € 613.777,--. In werkelijkheid bedroeg het eigen vermogen op dat moment € 346.776,-- wegens afschrijvingen en correcties voor een bedrag van € 267.001,00 die [getuige 1] had opgegeven (mvg, 3.25 en prod. 12; mvg, prod. 2 rapport [Accountants en belastingadviseurs] II).  Die afschrijvingen en correcties betroffen, aldus [appellanten c.s.] , de volgende posten:
a. a) 	afvloeiingskosten medewerkers: 		€   28.800,--;
nog te betalen overuren: 			€   44.209,--;
afschrijvingen op materiele vaste activa: 	€ 135.363,--;
voorziening debiteuren: 			€   52.430,--;
af te dragen omzetbelasting:
€      6.199,--
+
totaal correcties						€ 267.001,--.
9.6.5.
Getuige [getuige 3] heeft verklaard dat hij heeft geconstateerd dat de hier genoemde posten daadwerkelijk ten laste van het eigen vermogen zijn gekomen. Deze verklaring wordt ondersteund door de bescheiden die als producties 12 bij memorie van grieven door [appellanten c.s.] zijn overgelegd. Het hof acht de verklaring van getuige [getuige 3] voldoende geloofwaardig en acht op grond hiervan bewezen dat het door [getuige 1] in de administratie vermelde eigen vermogen met genoemde posten moest worden gecorrigeerd.
9.6.6.
Volgens [appellanten c.s.] moesten er eind december 2012 nog de volgende aanvullende correcties op het eigen vermogen worden uitgevoerd (mne, 44):
afkoopsom van een werknemer: 		€    9.000,--;
bijzondere waardevermindering van activa: 	€  48.000,--;
vooruit gefactureerde omzet:			€  42.000,--;
exploitatieverlies maand december 2012: 	€  73.000,--;
herstructurering ICT infrastructuur:
€ 215.000,--
+
totaal correcties						€ 387.000,--.
Hierdoor was het eigen vermogen eind 2012 € 39.000,00 negatief, aldus [appellanten c.s.] (een juiste berekening op grond van de gestelde cijfers leidt tot € 613.777,-- minus € 267.001,-- minus € 387.000,-- = - € 40.2254, hof) .
9.6.7.
De door [appellanten c.s.] voorgebrachte getuigen hebben niets verklaard over de juistheid van de posten f) tot en met i), zodat het hof niet bewezen acht dat het eigen vermogen per eind december 2012 met die posten en voor de genoemde bedragen moest worden gecorrigeerd. Ten aanzien van de post ‘herstructueringskosten’ heeft het hof hiervoor overwogen dat zij voldoende aannemelijk acht dat die kosten zijn gemaakt en dat zij
€ 215.382,00 (ex btw) hebben bedragen. Deze kosten behoren ten laste van NedStars te komen, maar zijn nog niet daadwerkelijk door NedStars aan [het concern] (die de kosten voor de herstructurering heeft gedragen) voldaan. Zonder toelichting, die door [appellanten c.s.] niet is gegeven, is echter niet duidelijk dat de (nog niet door NedStars) betaalde kosten van de herstructurering in zijn geheel in het boekjaar 2012 ten laste van het eigen vermogen moeten worden gebracht.
9.7.
Nu niet kan worden geoordeeld of de onder 9.6.6. genoemde posten (geheel) ten laste van het eigen vermogen van NedStars moeten worden gebracht, kan evenmin worden geoordeeld dat het eigen vermogen van NedStars bij het uitblijven van de activa- en passivatransactie eind december 2012 negatief zou zijn geweest. [appellanten c.s.] hebben daarmee onvoldoende aannemelijk gemaakt dat NedStars bij het achterwege blijven van de activa- en passivatransactie niet in staat zou zijn geweest om per 1 januari 2013 aan [Real Estate] de huurtermijn te voldoen over het eerste kwartaal van 2013 en zijn derhalve niet geslaagd in het door hen te leveren tegenbewijs.
9.8.
Tijdens de comparitie van partijen is met partijen besproken dat [appellanten c.s.] tevens de mogelijkheid zou krijgen om het tegenbewijs te leveren door middel van een door het hof te benoemen deskundige. Het hof ziet aanleiding om tot benoeming van een deskundige over te gaan en is voornemens om de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:
a. a)  Kunt u een balans opstellen die een getrouw beeld geeft van de omvang van het vermogen van Nedstars en zijn samenstelling in actief- en passiefposten per eind december 2012 een en ander met inachtneming van de bestemming van de winst of verwerking van het verlies, er vanuit gaande dat op 27 december 2012 geen activa-en passivatransactie had plaatsgevonden?
b)  Kunt u een toelichting geven op welke wijze u de post liquide middelen in de onder a) bedoelde balans heeft berekend?
c)  Was Nedstars volgens u per 1 januari 2013, mede in acht genomen de overige verplichtingen die zij uiterlijk 1 januari 2013 moest voldoen, in staat geweest om vrijwillig uit de liquide middelen de huur over het eerste kwartaal van 2013 van € 53.004,35 (incl btw) aan [Real Estate] te voldoen?
d)  Indien het antwoord op vraag c) ontkennend luidt, was in dat geval het eigen vermogen – mede gezien haar samenstelling – toereikend geweest om betaling door [Real Estate] af te dwingen, eventueel door het nemen van executiemaatregelen en in het kader daarvan de liquidatie van vermogensbestansddelen?
Toelichting op de vragen a) tot en met d):
Bij de samenstelling van de balans en de weergave van het eigen vermogen van NedStars moet rekening worden gehouden met de verwerking van de posten zoals door het hof hiervoor in rechtsoverweging 9.6.4. is geoordeeld. Het is aan het oordeel van de deskundige of het eigen vermogen moet worden gecorrigeerd met de door [appellanten c.s.] gestelde posten zoals vermeld in rechtsoverweging 9.6.6.
Bij de weergave van het eigen vermogen moet er verder van worden uitgegaan dat de ICT-infrastructuur kort na 13 december 2012 is vernieuwd en dat die vernieuwde infrastructuur ten goede kwam aan en behoorde tot het vermogen van NedStars.
Het hof heeft geoordeeld dat NedStars voor die geleverde infrastructuur de overeengekomen vergoeding van € 215.382,0 (excl. btw) verschuldigd is aan [het concern] zoals overeengekomen in de overeenkomst van 18 december 2012 (productie 45 bij de akte van [appellanten c.s.] d.d. 7 juni 2016). Deze schuld dient in de balans te worden verwerkt en dient ook te worden betrokken in de beantwoording van vraag c).
9.9.1.
Indien het hof op grond van het rapport van de deskundige tot het oordeel komt dat NedStars zonder de activa-en passiva transactie in staat zou zijn geweest om (in ieder geval) de huur over het eerste kwartaal van 2013 aan [Real Estate] te voldoen, dan staat de benadeling van [Real Estate] vast.
9.9.2.
Het hof is verder van oordeel dat [appellanten c.s.] in dat geval wisten dan wel behoorden te begrijpen dat [Real Estate] door de activa- en passivatransactie werd benadeeld. Uit hetgeen van de zijde van [appellanten c.s.] is gesteld en hetgeen de door [appellanten c.s.] voorgebrachte getuigen hebben verklaard omtrent de samenstelling van het eigen vermogen van NedStars, volgt dat [appellanten c.s.] ten tijde van de activa- en passivatransactie een betrouwbaar beeld hadden omtrent de samenstelling en de omvang van het eigen vermogen. Indien dat eigen vermogen bij het uitblijven van de activa- en passivatransactie toereikend was om de huur over het eerste kwartaal 2013 aan [Real Estate] te voldoen, dan wisten [appellanten c.s.] althans hadden zij behoren te begrijpen dat met de betaling van de koopprijs van € 1,00 [Real Estate] als crediteur werd benadeeld.
De omvang van de schade
9.10.1.
In geval van aansprakelijkheid van [appellanten c.s.] zal de schade die [Real Estate] heeft geleden, moeten worden begroot. Zoals het hof in het tussenarrest (rov. 3.11) heeft overwogen, moet de schade worden begroot door de financiële situatie van [Real Estate] per 27 december 2012 in de reële situatie (inhoudende dat NedStars geen verhaal meer bood) te vergelijken met de hypothetische situatie dat de activa-en passivatransactie van 27 december 2012 niet had plaatsgevonden. Derhalve zal als vraag aan de deskundige worden voorgelegd:
e) Kunt u, door de financiële van [Real Estate] B.V. per 27 december 20112 in de reële situatie –dat Nedstars door de herstructurering geen enkel verhaal meer bood voor haar verplichtingen uit de huurovereenkomst- te vergelijken met de hypothetische situatie dat de activa- en passivatransactie van 27 december 2012 niet had plaatsgevonden, begroten welke schade [Real Estate] B.V. heeft geleden?
9.10.2.
Volgens [Real Estate] had NedStars zonder de activa- en passivatransactie kunnen worden gecontinueerd en had NedStars in dat geval de huurtermijnen gedurende de overeengekomen periode van vijf jaar kunnen voldoen. [Real Estate] heeft ter onderbouwing van die stelling gewezen op twee scenario’s die zijn opgesteld door [de adviseur] (productie 42 van [Real Estate] , overgelegd voorafgaand aan de comparitie van 18 maart 2016). Verder heeft [Real Estate] gesteld dat NedStars door de aandelentransactie van 17 december 2012 onderdeel was geworden van het [het concern] -concern met alle daarmee samenhangende voordelen, zoals schaalvoordelen, synergie en efficiëntie. Daarnaast was het [het concern] -concern in staat en bereid om in NedStars te investeren (antwoordmemorie na enquête, 37 e.v.). Dit was ook de intentie van [getuige 1] toen hij de aandelen overdroeg. Ook had NedStars financiering kunnen verkrijgen bij een bankinstelling. Dat [getuige 1] daarvan had afgezien omdat hij niet bereid was om persoonlijk borg te staan voor een dergelijke lening (welke borgstelling heel gebruikelijk is), doet aan de mogelijkheid om financiering te verkrijgen niet af (antwoordmemorie na enquête, 47).
De schade kan volgens [Real Estate] worden gesteld op de gederfde huurinkomsten na januari 2013 en op het verlies aan beleggingswaarde door de leegstand van het gehuurde pand.
9.10.3.
[appellanten c.s.] hebben gemotiveerd betwist dat er een causaal verband bestaat tussen de activa-en passivatransactie en het niet betalen van de huurtermijnen en de overige door [Real Estate] gestelde schade. Volgens hen zou in geval van de continuering van de bedrijfsvoering door NedStars al eind 2012 of anders uiterlijk aan het einde van het eerste kwartaal van 2013 een situatie zijn ontstaan dat NedStars niet langer aan haar verplichtingen had kunnen voldoen. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen, aldus [appellanten c.s.] , dat bij het uitblijven van de activa-en passivatransactie door NedStars zelf de nodige investeringen in de ICT-infrastructuur hadden moeten worden gedaan. De middelen om die investering in de ICT-infrastructuur te doen, had NedStars niet (mne, 102).
9.10.4.
Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv. rust op [Real Estate] de bewijslast van zowel haar stelling dat de schade die zij heeft geleden het gevolg is van de activa-passivatransactie als van de omvang van de schade. Het hof is voornemens om ter beantwoording van de vraag of [Real Estate] door de activa- en passivatransactie schade heeft geleden en, zo ja, wat de omvang is van die schade een deskundige te benoemen.
9.10.5.
Omtrent de uitgangspunten van de schadebegroting overweegt het hof het volgende. De stelling van [Real Estate] dat bij de begroting van de schade moet worden uitgegaan van de situatie dat financiering van NedStars had kunnen plaatsvinden vanuit het [het concern] -concern, wordt verworpen. De omstandigheid dat NedStars door de aandelentransactie van 17 december 2012 onderdeel is gaan uitmaken van dit concern, brengt niet mee dat het concern gehouden was om NedStars aanvullende financiering te verstrekken. Ook het feit dat het voor NedStars mogelijk was geweest om externe financiering bij een bankinstelling te verkrijgen, brengt niet mee dat NedStars gehouden was om die financiering aan te vragen en dat zij akkoord zou moeten gaan met de aan die financiering verbonden voorwaarden (waarbij de door [Real Estate] verlangde garantstelling door [getuige 1] al helemaal niet meer aan de orde is, nu [getuige 1] geen aandeelhouder meer was van NedStars). Bij de beantwoording van de vraag of NedStars zonder de activa- en passivatransactie in staat zou zijn geweest om haar bedrijfsvoering te continueren en aldus de huurtermijnen te blijven voldoen, moet dus als uitgangspunt worden genomen dat de bedrijfsvoering uit eigen middelen zou worden gefinancierd.
9.10.6.
Gezien het door [appellanten c.s.] gevoerde verweer dat bij het uitblijven van de activa- en passivatransactie al in het eerste kwartaal van 2013 het faillissement van NedStars zou zijn ingetreden, acht het hof het voor de begroting van de schade opportuun dat allereerst wordt vastgesteld of NedStars in staat was geweest om direct na afloop van het eerste kwartaal de huur over het tweede kwartaal te voldoen. Omdat dit kwartaal direct volgt op de activa- en passivatransactie van 27 december 2012, kan voor de beantwoording van die vraag worden uitgegaan van:
- het eigen vermogen en de liquide middelen die NedStars op 27 december 2012 ter beschikking stonden;
- de omzet die op basis van het op dat moment bestaande klantenbestand naar verwachting over het eerste kwartaal had kunnen worden gerealiseerd;
- een kostenstructuur gedurende de eerste drie maanden over 2013 die overeenkomt met die van december 2012.
Indien op basis van deze gegevens blijkt dat NedStars bij het uitblijven van de activa- en passivatransactie niet langer aan haar verplichtingen jegens haar schuldeisers, waaronder [Real Estate] , had kunnen voldoen, dan is het niet nodig om een deskundige onderzoek te laten doen naar de te verwachten solvabiliteit van NedStar tot en met 28 februari 2015. Het is dan evenmin nodig dat in dat kader onderzoek wordt gedaan naar de vraag of het voor de continuïteit van de dienstverlening van NedStar noodzakelijk was dat er, conform de overeenkomst van 18 december 2012 met [het concern] , nog verdere investeringen werden gedaan in de ICT- infrastructuur.
9.10.7.
In verband met hetgeen hiervoor in rov. 9.10.5. is overwogen wenst het hof reeds nu de volgende vragen aan de te benoemen deskundige voor te leggen:
Indien uw antwoord op vraag c) of vraag d) bevestigend is, wilt u dan ook de volgende vragen beantwoorden:
f) Welke omzet had NedStar, vast te stellen per maand, kunnen realiseren over de maanden januari, februari en maart 2013, uitgaande van het klantenbestand per 27 december 2012?
g) Welke kosten had NedStar, vast te stellen per maand, in de maanden januari, februari en maart 2013 moeten maken om die omzet te realiseren, waarbij moet worden uitgegaan van de kostenstructuur die NedStar had over de maand december 2012?
h) Was NedStar, met inachtneming van de antwoorden op de vragen f) en g), in staat om gedurende de maanden januari, februari en maart 2103 iedere maand haar verplichtingen aan haar schuldeisers te voldoen en kunt u uw antwoord toelichten?
9.11.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof ziet aanleiding om het voorschot ter zake van de kosten van de deskundige(n) door ieder van partijen voor de helft te laten betalen.
9.12.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
10
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de
rolzitting van 26 maart 2019
voor de doeleinden zoals omschreven in rechtsoverweging 9.11;
houdt alle overige beslissingen aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.J. Verhoeven en  O.G.H. Milar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2019.
griffier					rolraadsheer