ECLI:NL:GHARL:2020:3688
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.264.174/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 7358503)
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
[appellant] , hodn Diamond Hookah Lounge
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in het verzet,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. M. Schlepers, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
[geïntimeerde] , hodn Erollsanitair.nl
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in het verzet,
hierna:
[geïntimeerde]
,
in hoger beroep niet verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het verstekvonnis van
9 oktober 2018, het comparitievonnis van 4 december 2018 en het vonnis in verzet van
7 mei 2019 van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 juli 2019,
- de memorie van grieven.
2.2
Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend.
2.3
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.	De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.2
[appellant] exploiteert een shishalounge aan het adres [a-straat 1] te [A] .
3.3
[appellant] heeft aan [geïntimeerde] opdracht gegeven om verbouwingswerkzaamheden uit te voeren ten behoeve van de shishalounge. [geïntimeerde] heeft voor deze werkzaamheden een offerte uitgebracht met een totaalbedrag van € 60.841,22 inclusief btw, waarvan € 6.500,- exclusief btw voor de afzuiginstallatie.
3.4
Op 16 november 2017 zijn partijen schriftelijk een bedrag van € 8.833,- inclusief btw overeengekomen voor meerwerk en materialen, te betalen in januari 2018.
3.5
Op 28 november 2017 is de shishalounge geopend.
3.6
Het in de offerte overeengekomen bedrag is door [appellant] betaald. De factuur met betrekking tot het meerwerk en de materialen heeft [appellant] ondanks aanmaning onbetaald gelaten.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter. Hij heeft gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 8.833,-, vermeerderd met rente en kosten.
4.2
Nadat aan [appellant] verstek is verleend, heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] in het vonnis van 9 oktober 2018 toegewezen.
4.3
[appellant] is in verzet gekomen tegen dit verstekvonnis. In het vonnis van 7 mei 2019 heeft de kantonrechter in conventie het verzet ongegrond verklaard, het verstekvonnis van
9 oktober 2018 bekrachtigd en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. In reconventie is de vordering van [appellant] afgewezen en is [appellant] eveneens veroordeeld in de proceskosten.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1
[appellant] heeft in zijn memorie van grieven een viertal grieven geformuleerd tegen de beslissing van de kantonrechter en de motivering daarvan. Die grieven moeten er volgens [appellant] toe leiden dat de vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen, de vordering van [appellant] wordt toegewezen en dat [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties wordt veroordeeld.
5.2
Met
grief 1 en 2
klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter heeft aangenomen dat het werk door [geïntimeerde] is opgeleverd als bedoeld in artikel 7:758 BW, dat het werk na oplevering gebreken vertoonde en dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt. [appellant] stelt dat hij het werk onder aanwijzing van gebreken heeft geweigerd, dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst en dat [geïntimeerde] in verzuim is komen te verkeren. [appellant] maakt aanspraak op schadevergoeding en beroept zich op opschorting en verrekening, zodat hij niet gehouden is tot betaling van de factuur van [geïntimeerde] .
5.3
Ook als [appellant] wordt gevolgd in zijn stelling dat het werk niet is opgeleverd waarbij hij gebreken heeft aangewezen, dan nog zal voor de door hem gewenste schadevergoeding moeten worden vastgesteld of die - door [geïntimeerde] betwiste - gebreken bestaan en of [geïntimeerde] in verband daarmee in verzuim is komen te verkeren.
Verzuim
5.4
Voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is, ontstaat voor [appellant] pas een recht op schadevergoeding zodra [geïntimeerde] in verzuim is geraakt (artikel 6:74 lid 2 in samenhang met artikel 6:81 BW en volgende). Daarvoor is in beginsel een ingebrekestelling vereist.
5.5
Uit de stellingen van [appellant] blijkt niet dat ingebrekestelling volgens het bepaalde in artikel 6:82 lid 1 BW heeft plaatsgevonden. Er is geen correspondentie beschikbaar waarin een dergelijke ingebrekestelling is opgenomen, terwijl ook niet is aangegeven dat er geschriften voorhanden zijn waarin die ingebrekestelling wel is vervat.
Dat [geïntimeerde] mondeling in gebreke zou zijn gesteld, volstaat niet om het verzuim te laten intreden, waarbij komt dat [appellant] over eventuele mondelinge contacten ook onvoldoende specifieke stellingen heeft betrokken om bijvoorbeeld te kunnen aannemen dat op enig moment een voldoende duidelijke termijn als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW is geformuleerd.
5.6
Als uit de houding van [geïntimeerde] zou zijn gebleken dat aanmaning nutteloos zou zijn, had het verzuim ook kunnen intreden door een verklaring van [appellant] (vgl. artikel 6:82 lid 2 BW). Daartoe zijn echter geen (voldoende specifieke) omstandigheden gesteld of gebleken.
In het verlengde daarvan zijn er ook geen aanknopingspunten in de stellingen van [appellant] voor de conclusie dat zich de situatie van artikel 6:83 onder c BW zich voordoet (het geval dat uit een mededeling van de schuldenaar is af te leiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten) of dat zich omstandigheden hebben voorgedaan die meebrengen dat het beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit verband valt in ieder geval, anders dan [appellant] betoogt, geen steun te ontlenen aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam van
5 maart 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:670), omdat de situatie van dat arrest verschilt van de onderhavige situatie en daarmee ook niet op een lijn gesteld kan worden. Voor zover uit de stellingen van [appellant] verder valt af te leiden dat nakoming van de verplichting om te zorgen voor een deugdelijk werkend afzuigsysteem door [appellant] is verlangd (en door [geïntimeerde] is toegezegd), leidt dat niet tot de conclusie dat [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren.
5.7
Het voorgaande ligt anders voor gevolgschade die [appellant] stelt te hebben geleden als gevolg van de gebrekkige prestatie van [geïntimeerde] . Deze schade zou niet zijn geleden indien [geïntimeerde] meteen deugdelijk zou hebben gepresteerd en kan niet meer worden weggenomen door een vervangende prestatie. In zoverre is sprake van een tekortkoming die blijvend onmogelijk is in de zin van artikel 6:74 lid 2 en artikel 6:81 BW en is geen ingebrekestelling noodzakelijk voordat het verzuim intreedt. Daartoe dient echter wel vast te staan dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] .
Toerekenbare tekortkoming
5.8
[appellant] heeft gesteld dat geen sprake is van een deugdelijk functionerend afzuigsysteem. De installatie van een deugdelijk functionerend afzuigsysteem was overeengekomen. Tijdens de verbouwing en na de opening van de shishalounge is gebleken dat het afzuigsysteem niet naar behoren functioneert. Partijen hebben hierover meermalen gesproken en [appellant] heeft [geïntimeerde] veel kansen tot herstel geboden, zonder resultaat. [appellant] zag zich uiteindelijk genoodzaakt een deskundigenrapport te laten opstellen door Tessu Systems BV, waarin is geconcludeerd dat de luchthuishouding onvoldoende is voor het beoogde gebruik en de ruimte(n).
5.9
[geïntimeerde] betwist dat hij tekort geschoten is en voert aan dat hij uitvoering heeft gegeven aan de opdracht zoals deze door [appellant] is verstrekt en door [geïntimeerde] is geoffreerd. De installatie voldoet aan de horecawetgeving en de vergunningsvoorwaarden van de gemeente Groningen en functioneert blijkens het meetrapport van Ventilatietechniek Noord BV naar behoren. [geïntimeerde] vermoedt dat voor zover er klachten bestaan, deze worden veroorzaakt doordat [appellant] zich niet aan de vergunningsvoorwaarden houdt door bijvoorbeeld meer mensen te laten roken dan is toegestaan. Daarnaast heeft [geïntimeerde] waargenomen dat [appellant] na uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde] een haard heeft geplaatst, wat (eveneens) van invloed kan zijn op de luchtafvoer en de luchtkwaliteit.
5.10
Het hof stelt voorop dat van een tekortkoming in de nakoming van contractuele verplichtingen sprake is wanneer de prestatie van de ene contractspartij achterblijft bij wat diens wederpartij daarvan op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
5.11
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] bekend was met de door [appellant] beoogde exploitatie van een shishalounge. Met betrekking tot de afzuiginstallatie zijn in de offerte en de overeenkomst, afgezien van de prijs, geen gegevens opgenomen.
Door Jansen Elektrotechniek is geconstateerd dat een aanvraag is gedaan voor een afzuigsysteem dat volgens de horecawet benodigd is om een vergunning te krijgen, waarbij is uitgegaan van een ruimte van 95 m2. Het overeenkomstig de offerte geleverde en geplaatste systeem voldoet volgens Jansen aan deze vereisten. Ook uit het meetrapport van Ventilatietechniek Noord blijkt dat de installatie naar behoren functioneert.
5.12
In het licht hiervan, en mede gezien het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] dat is geleverd wat is overeengekomen, had het op de weg van [appellant] gelegen om zijn stellingen nader te motiveren en te onderbouwen. Dat heeft hij niet voldoende gedaan. Uit het rapport van Tessu Systems volgt weliswaar dat de luchthuishouding onvoldoende is ten opzichte van de te ventileren de ruimte(n), maar daarmee is nog niet onderbouwd dat de geleverde installatie niet overeenstemt met wat partijen zijn overeengekomen. Meer in het bijzonder heeft [appellant] niet concreet gesteld wat op dit punt precies is afgesproken. Daarentegen volgt uit het rapport van Jansen dat is voldaan aan het verzoek om een installatie die voldoet aan de horecawetgeving en de vergunningsvoorwaarden van de gemeente Groningen en blijkt uit het meetrapport van Ventilatietechniek Noord dat sprake is van een op zichzelf deugdelijk functionerend systeem. Jansen wijst er verder op dat gezien de klantenruimte zeven waterpijpen tegelijk zouden kunnen worden gebruikt, terwijl uit het rapport van Tessu Systems volgt dat in het gastengedeelte van de ruimte totaal twaalf vaste opstellingen zijn waar gerookt kan worden. Jansen constateert dat het systeem kan worden uitgebreid, zoals Tessu adviseert. Dat is echter vele malen duurder dan het geoffreerde systeem waarop de opdracht van [appellant] is gebaseerd. [appellant] gaat op deze constateringen van Jansen niet in. [appellant] bestrijdt evenmin de plaatsing van een haard na uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde] en de door [geïntimeerde] gestelde gevolgen daarvan voor de luchtafvoer en de luchtkwaliteit.
[geïntimeerde] heeft, aldus [appellant] , naar aanleiding van de klachten van [appellant] een goed werkend systeem beloofd en/of werkzaamheden uitgevoerd ter verbetering van het afzuigsysteem. Onduidelijk blijft echter dat die belofte is gegeven en/of die werkzaamheden zijn uitgevoerd omdat de installatie niet deugde en/of niet aan de overeenkomst beantwoordde.
De door [appellant] gestelde toerekenbare tekortkoming is niet komen vast te staan.
5.13
De conclusie is dat van een schadevergoedingsplicht van [geïntimeerde] geen sprake is. [appellant] komt dus ook geen bevoegdheid tot opschorting en verrekening toe. [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, een genoegzame grondslag zouden vormen voor toewijzing van zijn vordering. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Grief 1 en 2 falen dus.
5.14
Met
grief 3
keert [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zijn verweer dat onduidelijk was waar de factuur op zag tardief is.
Voor zover [appellant] met deze grief beoogt te stellen dat de tekortkoming van [geïntimeerde] met de aard van de factureerde werkzaamheden en materialen is gegeven, volgt het hof [appellant] daarin niet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.
Indien in deze grief besloten ligt dat [appellant] verweer voert tegen de verschuldigdheid en/of de hoogte van de factuur, gaat het hof daaraan voorbij. [appellant] heeft de aan de factuur ten grondslag liggende overeenkomst van 16 november 2017 ondertekend. [appellant] heeft niet (voldoende) onderbouwd dat en waarom de bij hem gefactureerde werkzaamheden en materialen desondanks ten onrechte bij hem in rekening zijn gebracht.
Grief 3 slaagt niet.
5.13
Grief 4
, die gericht is tegen de ongegrondverklaring van het verzet, de bekrachtiging van het verstekvonnis, de afwijzing van de reconventionele vordering van [appellant] en de proceskostenveroordeling, heeft naast de naast de hiervoor behandelde grieven geen zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen nadere bespreking.
6
De slotsom
6.1
De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, te begroten op nihil aan de zijde van [geïntimeerde] , omdat hij in hoger beroep niet is verschenen.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Groningen van 7 mei 2019 en
9 oktober 2018;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op nihil;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Willemse, M.W. Zandbergen en G. van Rijssen en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
12 mei 2020.