ECLI:NL:RBDHA:2020:4465
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummers: SGR 19/910 ZW en SGR 19/911 WW
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 mei 2020 in de zaak tussen
[eiseres] , te [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. W.A. Timmer),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
, verweerder
(gemachtigde: mr. B.M. de Wolff).
Procesverloop
Bij besluit van 29 maart 2018 (het primaire besluit I) heeft verweerder een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) aan eiseres geweigerd omdat zij niet verzekerd is.
Bij besluit van 16 april 2018 (het primaire besluit II) heeft verweerder een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) aan eiseres geweigerd onder verwijzing naar een eerder besluit van 23 maart 2018 waarin is vastgesteld dat eiseres geen recht heeft op een WW-uitkering.
Bij besluit van 28 december 2018 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard.
Bij een tweede besluit van 28 december 2018 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2019. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde verweerder de gelegenheid te geven te reageren op de door eiseres ter zitting overgelegde stukken.
Verweerder heeft op 1 november 2019 een aanvullend verweerschrift ingediend.
Bij brief van 28 november 2019 heeft eiseres op het aanvullend verweerschrift gereageerd.
Op 17 december 2019 heeft verweerder een aanvullend verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft daarop gereageerd bij brief van 14 januari 2020.
Verweerder heeft op 31 januari 2020 een aanvullend verweerschrift ingediend.
Nu geen van partijen opnieuw mondeling op een zitting wenste te worden gehoord, heeft de rechtbank bepaald dat verder onderzoek ter zitting achterwege blijft en heeft zij het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1.	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1
Eiseres ontving een WW-uitkering. Met ingang van 14 november 2017 is eiseres een afroepovereenkomst aangegaan met Prefense B.V. (hierna: Prefense) voor de functie van objectbeveiliger/receptionist. In die afroepovereenkomst is in artikel 3 opgenomen dat de gebruikelijke arbeidsduur van eiseres variabel is en dat de werkdagen en –tijden variabel zijn. Naast haar werkzaamheden voor Prefense, verrichtte eiseres werkzaamheden voor Sportfondsen Pijnacker-Nootdorp B.V. Eiseres gaf steeds haar inkomsten uit haar werkzaamheden aan verweerder op.
1.2
Bij besluit van 20 februari 2018 heeft verweerder de uitkering die eiseres ontving op grond van de WW beëindigd per 1 december 2017 omdat eiseres in de maand december 2017 meer verdiende dan 87,5% van het maandloon. Bij besluit van 9 maart 2018 heeft verweerder de WW-uitkering per 1 februari 2018 voortgezet omdat eiseres heeft aangegeven dat zij minder inkomsten heeft.
1.3
Op 9 maart 2018 heeft eiseres zich per 27 februari 2018 ziekgemeld bij verweerder omdat zij is geopereerd aan haar linkerschouder. Verweerder heeft vervolgens bij besluit van 23 maart 2018 het toekenningsbesluit van 9 maart 2018 ingetrokken en zich op het standpunt gesteld dat eiseres per 1 februari 2018 geen recht heeft op een WW-uitkering omdat is gebleken dat haar inkomsten in februari 2018 hoger waren dan 87,5% van het maandloon. Bij een tweede besluit van 23 maart 2018 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres ook per 1 maart 2018 geen recht heeft op een WW-uitkering omdat zij zich heeft ziekgemeld bij verweerder.
1.4
Bij besluit van 29 maart 2018 (het primaire besluit I) heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres geen recht heeft op een ZW-uitkering omdat zij voor de ZW niet verzekerd is. Eiseres heeft namelijk vanaf de week voorafgaande aan haar eerste ziektedag geen WW-uitkering ontvangen.
1.5
Op 9 april 2018 heeft eiseres een aanvraag ‘WW herleving’ ingediend per
27 februari 2018. Verweerder heeft deze aanvraag bij besluit van 16 april 2018 (het primaire besluit II) afgewezen onder verwijzing naar het eerder genomen afwijzende besluit van
23 maart 2018. Het is verweerder niet gebleken dat sprake is van gewijzigde feiten of omstandigheden.
2. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen beide primaire besluiten. Verweerder heeft de bezwaren bij separate besluiten van 28 december 2018 ongegrond verklaard. Verweerder heeft zich – samengevat weergegeven – op het volgende standpunt gesteld. Omdat eiseres in de week voorafgaande aan haar ziekmelding geen WW-uitkering heeft ontvangen, is zij niet verzekerd voor de ZW. Indien eiseres op het moment van ziekmelden nog een lopend dienstverband had bij Prefense – zoals eiseres in haar bezwaarschrift naar voren heeft gebracht – is het in beginsel aan de werkgever om het loon door te betalen bij ziekte.
Met betrekking tot het bezwaar tegen de afwijzing van de aanvraag om een WW-uitkering heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres ook in bezwaar geen nieuwe feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die een herziening van het besluit van 23 maart 2018 rechtvaardigen. Eiseres heeft bij haar ziekmelding aangegeven dat zij in februari 2018 een schouderoperatie heeft ondergaan en als gevolg daarvan een aantal weken moet revalideren. Hieruit volgt dat zij niet beschikbaar is voor arbeid, en daarom niet (alsnog) recht heeft op een WW-uitkering.
3. Eiseres kan zich daarmee niet verenigen en voert – samengevat weergegeven – het volgende aan. Eiseres betwist ten eerste dat zij ten tijde van haar ziekmelding niet meer verzekerd was voor de ZW. Aan haar was namelijk ten tijde van haar ziekmelding een WW‑uitkering toegekend, op grond waarvan zij verzekerd was voor de ZW.
Daarnaast stelt zij dat zij recht heeft op een ZW-uitkering op grond van artikel 29, tweede lid, sub d, onder 2 van de ZW. Op haar werkgever Prefense rustte namelijk geen loondoorbetalingsverplichting. Bij het aangaan van de overeenkomst was eiseres met de werkgever overeengekomen, dat zij niet zou worden opgeroepen vanaf 27 februari 2018, de datum waarop zij geopereerd zou worden. Voorts was van een verplichting tot doorbetaling van het loon geen sprake, nu in de toepasselijke CAO artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gedurende de eerste zes maanden is uitgesloten. Eiseres kan daarnaast geen beroep doen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het BW, nu zij minder dan drie maanden had gewerkt, namelijk van 4 december 2017 tot 27 februari 2018. Subsidiair stelt eiseres dat zij recht heeft op een WW-uitkering.
4. Verweerder stelt dat de werkgever het loon moest doorbetalen nu sprake was van een arbeidsovereenkomst. Eiseres had daarom geen recht op een ZW-uitkering.
5. De rechtbank overweegt als volgt. Bij besluit van 9 maart 2018 had verweerder de WW-uitkering van eiseres voortgezet per 1 februari 2018. Dit besluit is evenwel bij besluit van 23 maart 2018 ingetrokken omdat was gebleken dat de inkomsten van eiseres in februari 2018 hoger waren dan 87,5% van het maandloon. Tegen dit besluit heeft eiseres geen rechtsmiddelen aangewend, zodat in rechte is vast komen te staan dat eiseres in de week voorafgaande aan 27 februari 2018 niet verzekerd was op grond van het ontvangen van een WW-uitkering.
De rechtbank begrijpt de stellingen van eiseres aldus dat zij subsidiair stelt dat zij verzekerd was op grond van haar arbeidsovereenkomst met Prefense. Nu zij tijdens haar ziekte geen recht had op doorbetaling van loon door Prefense, had zij recht op een ZW-uitkering. Eiseres stelt dat zij bij het aangaan van de overeenkomst met Prefense was overeengekomen, dat zij niet zou worden opgeroepen vanaf 27 februari 2018, de datum waarop zij geopereerd zou worden. De rechtbank begrijpt dit aldus dat eiseres stelt dat zij met Prefense was overeengekomen dat zij niet zou worden opgeroepen en daarom geen aanspraak kon maken op doorbetaling van loon.
6. Op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW wordt geen ziekengeld uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten recht heeft op loon als bedoeld in artikel 7:629 van het BW. Op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op (een deel van) het loon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid (onder meer) ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was.
7. Niet in geschil is dat eiseres haar werkzaamheden voor Prefense verrichtte op basis van een arbeidsovereenkomst. Daarbij was sprake van een zogenoemd nulurencontract. Of een werknemer met een nulurencontract recht heeft op loondoorbetaling bij ziekte, hangt af van het antwoord op de vraag of de werknemer, als hij niet ziek zou zijn geworden, arbeid zou hebben verricht.
8. Eiseres heeft vóór haar ziekmelding op 27 februari 2018 voor Prefense gewerkt vanaf 4 december 2017. Uit het overzicht van Suwinet blijkt dat eiseres vanaf 23 april 2018 weer werkzaamheden is gaan verrichten voor Prefense. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat aannemelijk is dat als eiseres geen operatie had moeten ondergaan, zij onverminderd zou zijn opgeroepen door Prefense. Daarbij is van belang dat de door eiseres gestelde afspraken met Prefense juist gemaakt waren in verband met de geplande operatie.
9. Voorts blijkt uit de brief van de advocaat [NAAM]24 december 2018 over de arbeidsrechtelijke aanspraken, dat eiseres in de periode van 4 december 2017 tot en met 31 december 2017: 111,70 uren voor Prefense heeft gewerkt, in de periode van 1 januari 2018 tot en met 28 januari 2018: 96 uur en in de periode van 29 januari 2018 tot en met 25 februari 2018: 136 uur.  Nu de arbeidsovereenkomst is ingegaan op 14 november 2017 en op 27 februari 2018 dus meer dan drie maanden had geduurd, kan eiseres met succes een beroep doen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het BW. Daarin wordt immers bepaald dat het moet gaan om een arbeidsovereenkomst die ten minste drie maanden heeft geduurd.
10. Eiseres kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gevolgd in haar stelling dat van een verplichting tot betaling van het loon geen sprake is, nu in de toepasselijke CAO artikel 7:628 van het BW gedurende de eerste zes maanden is uitgesloten.
Ingevolge artikel 7:628, eerste lid, van het BW, zoals dat tot 1 januari 2020 gold, behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Van lid 1 kan ingevolge het vijfde lid voor de eerste zes maanden bij onder meer CAO worden afgeweken. Dit artikel is evenwel niet van toepassing op de situatie dat arbeid niet wordt verricht ten gevolge van ziekte van de werknemer. Voor die situatie is immers artikel 7:629 van het BW geschreven.
11. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres vanaf haar ziekmelding op 27 februari 2018 aan artikel 7:629, eerste lid, van het BW recht op doorbetaling van haar loon ontleende. Dat betekent dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW aan verstrekking van een ZW-uitkering in de weg staat.
12. Ten aanzien van het beroep dat ziet op de weigering van een WW-uitkering (bestreden besluit II) overweegt de rechtbank als volgt. Met het besluit van 23 maart 2018 heeft verweerder eiseres te kennen gegeven dat zij per 1 maart 2018 geen recht heeft op een WW-uitkering omdat zij zich heeft ziekgemeld. Tegen dit besluit heeft eiseres geen rechtsmiddelen aangewend. Bij het besluit van 16 april 2018 heeft verweerder de aanvraag WW herleving afgewezen onder verwijzing naar het besluit van 23 maart 2018, waarbij is overwogen dat niet is gebleken dat sprake is van gewijzigde feiten of omstandigheden. Bij het bestreden besluit II heeft verweerder herhaald geen aanleiding te zien terug te komen van het besluit van 23 maart 2018, nu eiseres geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden heeft genoemd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, nu eiseres bij haar aanvraag WW herziening geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden heeft vermeld, op grond van het bepaalde in artikel 4:6, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht bij de afwijzing van de aanvraag mocht volstaan met verwijzing naar het eerdere besluit van 23 maart 2018. Voor zover verweerder met de overwegingen in het bestreden besluit II en de aanvulling daarop in het verweerschrift heeft beoogd een inhoudelijke heroverweging te maken, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres vanaf 27 februari 2018 geen recht had op een WW-uitkering, omdat zij door haar ziekte niet beschikbaar was voor de arbeidsmarkt.
13. De beroepen zijn ongegrond.
14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 18 mei 2020 door mr. M.P. Verloop, rechter, in aanwezigheid van mr. J.P. Brand, griffier. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken. Deze uitspraak wordt zo snel mogelijk gepubliceerd op rechtspraak.nl.
griffier						rechter
de griffier is verhinderd te tekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.