ECLI:NL:OGEABES:2020:6
OGEABES — Uitspraak 


HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
zittingsplaats Bonaire
Burgerlijke zaken over 2020
registratienummer:
BON202000020
datum beslissing:
17 maart 2020
BESCHIKKING
in de zaak van
[de man],
wonende op Bonaire,
verzoeker, hierna: de man,
gemachtigde: mr. A.T.C. Nicolaas,
en
[de moeder],
wonende op Bonaire,
verweerster, hierna: de moeder,
procederende in persoon.
De procedure
1. Het procesverloop blijkt uit:
het verzoekschrift, ingekomen op 13 januari 2020,
het verweerschrift, ingekomen op 18 februari 2020,
de mondelinge behandeling van 27 februari 2020, waarbij partijen zijn verschenen en de man werd bijgestaan door zijn gemachtigde en waarbij de moeder zelfstandige tegenverzoeken heeft ingediend.
2. De uitspraak is bepaald op heden.
De feiten
3. De partijen hebben een affectieve relatie gehad, waaruit op [datum] in [geboorteplaats] [naam kind] (hierna: het kind) is geboren.
4. De affectieve relatie is beëindigd. De man heeft het kind niet erkend.
5. Het kind verblijft bij de moeder, die alleen het gezag heeft over het kind.
6. Bij beschikking van 11 april 2018 is de man veroordeeld om met ingang van 1 maart 2018 maandelijks US$ 200 aan alimentatie voor het kind te betalen.
7. De man heeft zich niet (volledig) aan zijn alimentatieverplichtingen gehouden, waarna de moeder ten laste van hem derdenbeslag heeft laten leggen bij zijn werkgever.
8. Op 12 juni 2018 hebben de partijen in aanwezigheid van jeugdzorg afspraken gemaakt over een omgangsregeling. Deze is ook in gang gezet. Toen het kind ook bij de man bleef overnachten, vertoonde het volgens de moeder negatief gedrag. Het is de partijen niet gelukt daarover goed te communiceren. De omgangsregeling is daarna gestaakt.
De verzoeken
9. De man verzoekt het gerecht om (a) vervangende toestemming om het kind te erkennen, (b) hem samen met de vrouw met het ouderlijk gezag te belasten. (c) tussen hem en het kind een omgangsregeling vast te stellen, zoals door hem in zijn verzoekschrift is uiteengezet, althans een andere regeling, en (d) de beschikking van 11 april 2018 te wijzigen aldus dat de door hem te betalen kinderalimentatie wordt vastgesteld op US$ 100 per maand.
10. De moeder voert gemotiveerd verweer en verzoekt om vaststelling van de kinderalimentatie op US$ 300 per maand.
De beoordeling
erkenning
11. Ingevolge art. 1:204 lid 3 BW BES kan op verzoek van de man die een kind wil erkennen, de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van 16 jaren nog niet heeft bereikt, door de toestemming van het gerecht worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.
12. Voldoende aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind is en dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zal schaden. De moeder verzet zich op zichzelf ook niet tegen de erkenning, maar stelt de voorwaarde dat het kind na de erkenning haar geslachtsnaam zal voeren.
13. Volgens de wet kan dat niet. Art. 1:5 lid 1 BW BES bepaalt immers dat de geslachtsnaam van een kind die van zijn vader is, en anders die van de moeder: een erkenning heeft volgens de wet dus tot gevolg dat het erkende kind de geslachtsnaam van de vader krijgt. De wet bevat geen keuzemogelijkheid voor de ouders en ook geen ruimte om geschillen daarover aan de rechter voor te leggen. Deze bepaling leidt daarom - zo volgt uit een arrest van de Hoge Raad uit 1988
- tot een niet gerechtvaardigde ongelijke behandeling, die in elk geval in strijd is met art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). Echter, zo heeft de Hoge Raad in hetzelfde arrest ook geoordeeld, gegeven de vele denkbare stelsels waarin bedoelde naamskeuze mogelijk is, valt het buiten de rechtsvormende taak van de rechter en is het dus slechts aan de wetgever, om te bepalen op welke wijze op het onderhavige terrein het best aan het beginsel van art. 26 IVBPR kan worden voldaan.
Deze uitspraak vormde mede aanleiding voor de wijziging van het namenrecht in Nederland (in 1998), Curaçao (in 2010) en Sint Maarten (in 2015) en voor een landsverordening die strekt tot wijziging van het namenrecht in Aruba (A.B. 2016, 51). Die landsverordening is nog niet in werking getreden, maar daarop mag, aldus de Hoge Raad, wel worden geanticipeerd
.
14. Het namenrecht in het voor Bonaire geldende burgerlijk wetboek is echter nog steeds niet aangepast. Het Hof heeft in de uitspraak van 15 augustus 2017 in een Bonairiaanse zaak
overwogen dat, gelet op het tijdsverloop sinds het arrest uit 1988 en het achterwege blijven van de aanpassing in de wetgeving in Bonaire, het tot zijn rechtsvormende taak behoort in deze leemte te voorzien, door te bepalen dat art. 1:5 lid 1 BW BES buiten toepassing blijft. Dat buiten toepassing laten is echter door de Hoge Raad in een vergelijkbare Arubaanse zaak niet aanvaardbaar geacht, omdat dat evenzeer een niet gerechtvaardigde ongelijke behandeling zou opleveren. (Dan zouden kinderen na erkenning immers steeds de geslachtsnaam van de moeder behouden.)
15. Desalniettemin is het gerecht van oordeel dat enigszins in de leemte kan worden voorzien. De wetgevers van de landen binnen het Koninkrijk hebben na het arrest van de Hoge Raad uit 1988 in hun Burgerlijk Wetboek inzake de naamskeuze verschillende regelingen gemaakt, maar die regelingen hebben ten aanzien van de geslachtsnaam van een kind dat door erkenning in een familierechtelijke band tot de vader komt te staan, een aantal wezenlijke elementen gemeenschappelijk, namelijk:
dat de moeder en de erkenner de mogelijkheid hebben om ter gelegenheid van de erkenning te verklaren een geslachtsnaam te kiezen voor het te erkennen kind en daarbij kunnen kiezen voor de geslachtsnaam van de vader of die van de moeder,
dat het kind na de erkenning de naam van de moeder behoudt als de ouders ter gelegenheid van de erkenning niet samen kiezen voor een andere geslachtsnaam (dit is in Nederland in art. 1:5 lid 2 1e volzin bepaald en in Curaçao, Sint Maarten en Aruba in art. 5g lid 1 1e volzin),
dat de mogelijkheid van naamskeuze ten behoeve van de eenheid van het gezin beperkt is tot het eerste kind en dat de volgende kinderen van dezelfde ouders dezelfde geslachtsnaam hebben als het eerste kind (dit is in Nederland in art. 1:5 lid 8 bepaald en in Curaçao, Sint Maarten en Aruba in art. 5a lid 1).
Verder hebben de regelingen in de Caribische landen van het Koninkrijk gemeen dat een geschil over de naamskeuze op verzoek van de moeder of de erkenner aan de rechter kan worden voorgelegd, die, als geen overeenstemming wordt bereikt, een beslissing neemt die het meest in het belang van het kind wordt geacht (art. 5b lid 1 in Curaçao, Sint Maarten en Aruba).
16. Gelet op (1) deze keuzes van de wetgevers binnen het Koninkrijk, (2) het achterwege blijven van aanpassing van de wetgeving terzake op de BES-eilanden, (3) de noodzaak van rechtsvorming teneinde de strijdigheid van art. 1:5 lid 1 BW BES met (onder meer) art. 26 IVBPR op te heffen, en (4) het in art. 39 Statuut neergelegde concordantiebeginsel, op grond waarvan het burgerlijk recht in de landen van het Koninkrijk zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze dient te worden geregeld, acht het gerecht inmiddels ook geldend recht op de BES-eilanden dat:
de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning samen kunnen kiezen of het kind na erkenning de geslachtsnaam van de moeder zal behouden of die van de vader zal krijgen,
een kind na erkenning de geslachtsnaam van de moeder behoudt als de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning niet samen kiezen voor de geslachtsnaam van de vader,
in afwijking van b: een kind na erkenning de door de rechter aan de hand van een belangenafweging te bepalen geslachtsnaam van de moeder behoudt of die van de erkenner krijgt, als de moeder of de erkenner het geschil aan de rechter heeft voorgelegd,
een en ander tenzij de erkenner al eerder een kind van dezelfde moeder heeft erkend, want dan krijgt het kind dezelfde geslachtsnaam als het eerst erkende kind.
17. Het verschil tussen de landen is vooral gelegen in de mogelijkheid van een andere geslachtsnaam dan die van de moeder of de vader: in Nederland kan dat niet, terwijl in de Caribische landen van het Koninkrijk ook varianten met een combinatie van de geslachtsnamen van de ouders mogelijk zijn, waarbij de regelingen van Aruba enerzijds en die van Curaçao en Sint Maarten anderzijds ook weer van elkaar verschillen.
Het gerecht acht zich niet bevoegd om, zoals de partijen ter zitting hebben gesuggereerd, te bepalen dat het kind een combinatie van hun geslachtsnamen zal krijgen. Nog los van het feit dat zij van mening verschillen over de volgorde van die geslachtsnamen en er dus geen sprake is van een gezamenlijke keuze, valt het naar het oordeel van het gerecht, gegeven de verschillen tussen de rechtsstelsels binnen het Koninkrijk op dit punt, buiten de rechtsvormende taak van de rechter om te bepalen dat een erkend kind een geslachtsnaam, bestaande uit een combinatie van de geslachtsnamen van de ouders, zal krijgen.
18. Ter zitting hebben de partijen gezocht naar overeenstemming over de geslachtsnaam van het te erkennen kind, maar die hebben zij niet gevonden. Het is dan, zo volgt uit het onder 16 overwogene, aan de rechter om te beslissen. Niet gebleken is van bijzondere belangen op grond waarvan gekozen zou moeten worden voor de geslachtsnaam van de moeder dan wel de man. In aanmerking nemende dat het kind al 3½  jaar de geslachtsnaam van de moeder heeft, dat de hoofdverblijfplaats van het kind bij de moeder is en dat de moeder altijd het grootste deel van de opvoeding en verzorging van het kind op zich heeft genomen en dat nog steeds doet, acht het gerecht het meest in het belang van het kind dat het de geslachtsnaam van de moeder behoudt.
19. Uit het voorgaande volgt dat het verzoek om vervangende toestemming zal worden toegewezen, en dat het gerecht tevens, zoals de moeder met zoveel woorden heeft verzocht, zal bepalen dat het kind, in afwijking van art. 1:5 lid 1 BW BES, na de erkenning op basis van de vervangende toestemming de geslachtsnaam van de moeder behoudt.
gezag, omgang en kinderalimentatie
(…)
De beslissing
Het gerecht:
1. geeft
[de man]
, geboren op [datum] in [geboorteplaats], (vervangende) toestemming om het kind,
[naam kind]
, geboren op [datum] in [geboorteplaats], te erkennen,
2. gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van [geboorteplaats kind] een latere vermelding van de op te maken akte houdende erkenning aan de aldaar ingeschreven geboorteakte van het kind toe te voegen,
3. verklaart voor recht dat, in afwijking van art. 1:5 lid 1 BW BES, het kind na de erkenning door de man op basis van de vervangende toestemming de geslachtsnaam van de moeder behoudt,
(…)
(…)
(…)
7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. F.J.F. Gerard, rechter, en uitgesproken op 17 maart 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.
HR 23 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0437, NJ 1989/740, ten aanzien van het Nederlandse art. 1:5 lid 2 BW, dat overeenstemt met het huidige art. 1:5 lid 1 BW BES.
HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2614, r.o.3.4.8.
Niet gepubliceerd. Registratienummer EJ 2/207 -ghis 82382 - H 24/2017.
HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2614, r.o. 3.4.7.
Deze bepaling geldt ook bij erkenning: HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2614, r.o. 3.4.9.