ECLI:NL:GHSHE:2020:1633
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF
’
s-HERTOGENBOSCH
Team handel
zaaknummer gerechtshof 200.239.117/01
(zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda: C/02/327541 HA ZA 17-134)
arrest van 26 mei 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. A. Smeekes,
tegen:
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]. M.A. Buld,
2.	[geïntimeerde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
niet verschenen,
3.	[geïntimeerde 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
niet verschenen,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: gezamenlijk [geintimeerden c.s.] en afzonderlijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] .
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 augustus 2017, 13 september 2017 en 14 maart 2018 die de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van [appellant] ,
- de memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis,
- de akte van [appellant] van 21 augustus 2018,
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] ,
- een akte van [appellant] van 30 oktober 2018 / en een antwoordakte van [geïntimeerde 1] .
2.2.
Tegen de niet verschenen gedaagden [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] is verstek verleend. De memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis is aan deze niet verschenen gedaagden betekend.
2.3.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.
[appellant] heeft op 4 januari 2010 de eenmanszaak Media Brabant, tevens h.o.d.n. Uitgeverij Twente en Socialway opgericht. [appellant] wilde met zijn eenmanszaak een huis-aan-huiskrant in de regio Twente uitgeven.
3.2.
In een e-mail van 30 juli 2011 van [appellant] en [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) aan [geïntimeerde 2] staat:
“Mbt tot ons gesprek van jongstleden, hebben wij een goed gevoel overgehouden en hebben wij het volle vertrouwen in een mooie toekomst.
Zoals afgesproken:
-	Jij bent de coördinator mbt inhoudelijke content van de krant
-	We kunnen nog geen salarissen etc betalen en iedereen moet nog zijn eigen broek ophouden totdat de krant financieel draagkrachtig genoeg is, zoals we afgesproken hebben op 26 juli bij [motel] met zijn allen
-	Mbt tel. kosten etc. zullen we je wel alvast een kleine vergoeding geven.
-	Mbt vervoer gaan we nog geen auto leasen want dat is te risicovol nu we nog niet echt "vertrokken" zijn met de krant maar zullen we een kleine auto huren
-	Mocht je in tussentijd kiezen niet meer met ons samen te werken dan zien wij de onkostenvergoedingen en de autohuur als een lening die we terug vragen.
-	Als de krant op eigen benen kan staan worden de provisies over advertentieverkopen uitgekeerd of verrekend
Mochten we iets vergeten zijn horen we het graag”.
3.3.
In een e-mail van 28 november 2011 van [betrokkene] via het mailadres [e-mailadres 1] , aan Autoverhuur [Autoverhuur] , staat dat vanaf 30 november 2011 twee Renault Twingo’s via shortlease worden geleased. Een van deze auto’s is door [appellant] ter beschikking gesteld aan [geïntimeerde 1] .
3.4.
In een e-mail van 20 december 2011 van [appellant] aan [geïntimeerde 1] staat:
“Graag verwelkomen wij je in het team. Zoals we gisteren bij Punta Pasta in [vestigingsplaats] al hebben besproken bevestigen wij het volgende:
-	Jij wordt de coördinator van de buitendienst zodra er meerdere collega's toetreden.
-	Pas als de krant levensvatbaar is zullen we overgaan tot het maken van arbeidsovereenkomsten.
-	Vaste salarissen zijn nog niet haalbaar, maar ik zal je tijdelijk een gsm en laptop in bruikleen geven. Zodra de krant "loopt" worden deze vervangen door zakelijke gsm en laptop.
-	Leaseauto's etc kunnen we ons niet veroorloven maar omdat je geen vervoer hebt zullen we een auto huren bij Bo-rent of iets dergelijks.
-	Zoals al gezegd moeten we allemaal de eigen broek op houden totdat de krant loopt. Dit geldt voor jullie en voor ons en als we er allemaal de schouders onder zetten hoeft dat maar erg kort te duren.
-	Mocht je in de tussentijd kiezen om niet meer met ons verder te willen samenwerken, dan zien we eventuele onkosten en autohuur als een lening, en zullen we die ook terugvragen. Het spreekt voor zich
dat dan ook de gsm en de laptop weer aan mij wordt teruggegeven.
Laten we samen gaan voor een mooi product en een prachtige toekomst.”
3.5.
Op 20 januari 2012 is door [appellant] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een concept-arbeidsovereenkomst toegezonden.
3.6.
[geïntimeerde 1] heeft in de periode december 2011 tot medio januari 2012 ten behoeve van Media Brabant en de uit te geven krant Zo is Enschede adverteerders benaderd en met hen contracten afgesloten.
3.7.
Op 1 februari 2012 heeft [geïntimeerde 1] een lijst van de adverteerders van Zo is Enschede gemaild aan [geïntimeerde 2] .
3.8.
[geïntimeerde 1] , en [geïntimeerde 3] hebben in de periode van 23 februari tot en met 28 februari 2012 e-mails gewisseld waarin de contractformulieren voor adverteerders van Zo is Enschede zijn aangepast in die zin dat het adres van TMNederland (de uitgeverij van [geïntimeerde 3] ) in de voettekst is opgenomen.
3.9.
Media Brabant heeft voor het eerst in januari 2012 onder de naam Zo is Enschede een huis-aan-huiskrant in de regio Twente uitgegeven. Er zijn in de periode januari/februari 2012 in ieder geval vijf edities van Zo is Enschede verschenen (zie het proces-verbaal van comparitie van 26 januari 2018 waar [appellant] heeft verklaard dat er zes edities zijn verschenen, maar [geïntimeerde 1] heeft verklaard dat er vijf edities zijn verschenen en dat de zesde wel is gedrukt, maar niet is uitgebracht).
3.10.
Op 16 februari 2012 heeft [appellant] aan [geïntimeerde 3] onder meer gemaild:
“Zoals zojuist besproken doe ik u hierbij de mogelijkheden toekomen zoals ik die zie met betrekking tot de overname van Zo is Enschede. (…)
Ik heb twee mogelijkheden voor ogen en wel als volgt:
Mogelijkheid 1:
Het geheel wordt overgenomen incl. debiteuren en crediteuren voor het symbolische bedrag van € 1,00
-
Crediteuren: (…)
TOTAAL CREDITEUREN	€ 28.868,91 incl. BTW
-Debiteuren
• Stand 16-2-2012:	€ 17.841,76 incl. BTW
Mogelijkheid 2:
U neemt Uitgeverij Twente / Zo is Enschede over zonder debiteuren en crediteuren. Wij dragen alle zaken omtrent website, hosting, overeenkomsten over op de peildatum. Wij houden de crediteuren en debiteuren. Helder mag zijn dat we dan een onderling nader over een te komen overnamebedrag moeten vast stellen (…).”
3.11.
Op 16 februari 2012 heeft [geïntimeerde 3] aan [betrokkene] met een cc aan [geïntimeerde 1] gemaild (met “ [roepnaam van geintimeerde 1] ” wordt [geïntimeerde 1] aangeduid en met “ [roepnaam van appellant] ” [appellant] ):
“Zoals je wellicht van [roepnaam van geintimeerde 1] hebt begrepen, zijn we drukdoende te bekijken wat de mogelijkheden zijn.
Er zijn wel een aantal vragen die ik heb en mogelijk dat [roepnaam van appellant] mij kan bellen vandaag.
Willen we snel schakelen, dan heb ik snel antwoorden nodig.
Ook voor jou en [roepnaam van geintimeerde 1] nog enige vragen, zie onder,
Welk percentage advertenties is in jouw ogen reëel?
Inzake de verkoop voor € 1,- van de firma.
Wil men een activa/passiva transactie of een aandelen transactie?
Als men een aandelen transactie wil, gaarne dan ook de balans per 01-01-2012 opvragen. Weet nu namelijk niets over de financiële positie van deze onderneming: inzake bezittingen en schulden.
Wat is de crediteuren positie?
Hoe is de liquiditeitspositie?
Vandaag zit ik vol met afspraken buiten de deur, dus ik kom hier vanavond bij jullie op terug.”
3.12.
Op 27 februari 2012 heeft [geïntimeerde 3] aan “info enschede/uitgeverij twente’” per mail gestuurd:
“Wat dacht je van; Enschede….heeft ‘t”.
3.13.
Op 28 februari 2012 heeft [geïntimeerde 3] om 10:53 uur aan Media Brabant per e-mail bericht:
“Beste [roepnaam van appellant] ,
Op dit moment spelen er verschillende factoren die ons nog niet bevestigen een goede stap te nemen. Zoals het er nu uitziet zullen wij niets overnemen, daar wij geconfronteerd worden met veel ‘oudzeer’.”
3.14.
Op 28 februari 2012 om 17:17 uur heeft een adverteerder (De Waterlelie B.V.) aan [geïntimeerde 1] (via het mailadres [e-mailadres 2] ) onder meer gemaild met als onderwerp:
“advertentie maart”
:
“Beste [geïntimeerde 1] ,
Mijn collega had contact met u gehad omtrent de advertentie voor de waterlelie voor maart a.s. echter was het bestand wat hij mee wilde sturen te groot om te kunnen versturen. (…):”
Op welke e-mail [geïntimeerde 1] diezelfde dag om 17:18 uur reageert vanaf het emailadres “ [e-mailadres 1] ” met:
“Super dank je”
.
3.15.
Op 28 februari 2012 om 16:58 uur vraagt [betrokkene] per e-mail aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] :
“Graag zou ik met grote spoed alle advertentie-overeenkomsten ontvangen welke nog bij jullie liggen. Dan hebben wij de dossiers compleet.
Op deze manier is het ook makkelijker om de adverteerders aan te manen.
Des te eerder deze betalen des te sneller kunnen wij alles ook financieel met iedereen afwikkelen.
je mag ze mailen, maar de voorkeur is om ze per post te sturen. (…)”
[geïntimeerde 1] antwoordt op deze mail om 17:06: “Ik heb geen contracten meer bij mij thuis”.
Waarop [betrokkene] aan [geïntimeerde 1] per e-mail bericht om 17:11: “Waar zijn ze dan ??? (…) Die moeten toch getekend zijn !!! Anders alsnog ophalen”.
[geïntimeerde 2] reageert op de mail van [betrokkene] van 16:58 uur op 28 februari 2012 om 17.55 als volgt:
“Alle begrip voor, maar hoe moet ik dat onderhand zien? ik zou van [roepnaam van appellant] al 2 weken geleden geld ontvangen voor de onkosten die ik gemaakt heb maar ik heb geen cent ontvangen van jullie, dit is onderhand niet erg motiverend meer om contracten alsnog op te halen of op te zoeken. Gaarne reactie.”
Hierop heeft [betrokkene] om 18:10 aan [geïntimeerde 2] het volgende gemaild:
“Dit is nog uit de periode dat de kosten gewoon betaald zijn, dus deze hadden er gewoon moeten zijn. Van de uitgegeven kranten zijn bijna geen getekende contracten gezonden of overhandigd door jullie !!!!!
Ik zie ze derhalve graag tegemoet.”
Om 18:18 uur reageert [geïntimeerde 2] met de volgende mail:
“Ik denk niet dat je helemaal volledig op de hoogte bent, ik kan me niet heugen wanneer ik voor het laatst geld heb ontvangen. Mijn onkosten zijn gewoon doorgegaan terwijl de minimale vergoeding stil is gezet. Misschien dat jullie dat eens samen kunnen overleggen.”
3.16.
Eveneens op 28 februari 2012 heeft [geïntimeerde 3] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gemaild:
“Ik denk dat de mail van [e-mailadres 1] eruit ligt. Vanaf nu alles door de klant laten mailen naar
[e-mailadres 3]
”.
3.17.
Op 3 maart 2012 heeft [appellant] aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] gemaild:
“Na een erg rumoerige tijd zijn wij verheugd dat we jullie kunnen melden dat we de financiering van Zo Is Enschede rond hebben.
Alle debiteuren worden door hem gefinancierd.
Met betrekking tot de toekomst zijn we in de afrondende fase met een factoringbedrijf. Zij financieren de toekomstige debiteuren, waardoor wij onze liquiditeit niet meer in gevaar zien komen. Hier moeten contractueel de puntjes alleen nog op de “i” worden gezet.
Doelstelling is dat we met Pasen onze geweldige krant Zo Is Enschede weer op de mat kunnen laten bezorgen. (…)”
3.18.
Op 6 maart 2012 heeft een adverteerder (Broodje van Kaatje) aan:
[e-mailadres 4]
gemaild:
“Graag ontvangen we meer informatie over het adverteren in Zo is Enschede. Ook willen we graag de kosten weten en de mogelijkheden.”
Deze e-mail is op 6 maart 2012 door [geïntimeerde 2] doorgestuurd naar [geïntimeerde 1] met de vraag om de tarievenlijst door te sturen aan (naar het hof begrijpt) Broodje van Kaatje.
3.19.
Op 14 maart 2012 heeft [geïntimeerde 1] aan [een adverteerder 1] (een adverteerder van Zo is Enschede) gemaild:
“Zouden jullie voortaan op de bon willen vermelden Enschede heeft het ipv Zo is Enschede (…).”
3.20.
Op 16 maart 2012 heeft [geïntimeerde 1] aan een van de adverteerders in Zo is Enschede het volgende gemaild:
“Bij deze wil ik je graag mededelen dat wij weer verschijnen alleen wel onder een andere titel
ENSCHEDE HEEFT HET
Dit i.p.v. Zo is enschede
Voor jou is dit de enige verandering tarieven etc. blijven gewoon zoals ze zijn Wat voor jou betekend 1/8 pagina a 78 euro excl btw
De nieuwe uitgever is
Tm Nederland
[vestigingsplaats] .
Graag wou ik van je weten of ik de advertentie weer kan plaatsen volgende week.
Graag per mail bevestigen verder neem ik maandag contact met je op.”
3.21.
Op 19 maart 2012 heeft [geïntimeerde 1] aan ene [medewerker van Beter Horen] , van Beter Horen gemaild:
“Kun je mij nog de orderbon sturen voor Enschede heeft het (voorheen Zo is enschede). Het gaat om advertentie Beter Horen campagne.”
3.22.
Op 20 maart 2012 heeft [geïntimeerde 1] aan een adverteerder gemaild:
“Goedemiddag [een adverteerder 2] , Wij zijn onlangs overgenomen door een andere uitgever: TM Nederland te [vestigingsplaats] . (…)”
3.23.
Op 25 maart 2012 heeft een potentiële adverteerder via de website [internetsite] verzocht om een prijsopgave (zie productie 19 bij productie 4a bij de akte van 1 maart 2017 in eerste aanleg). Dit verzoek is op 26 maart 2012 door [geïntimeerde 1] beantwoord met als onderwerp:
“Offerte Enschede heeft het”
.
3.24.
Op 26 maart 2012 heeft [een adverteerder 3] aan [geïntimeerde 1] onder andere gemaild:
“(…) Prijs is akkoord, wij zullen een advertentie laten opmaken en u deze toezenden. Het zal voor uw uitgave van 20 april zijn. (…)
Wat mij wel opviel is dat de naam Zo is Enschede is gewijzigd, of vergis ik me? (…)”
Op deze mail heeft [geïntimeerde 1] onder meer geantwoord, eveneens op 26 maart 2012:
“De krant heeft inderdaad een nieuwe titel gekregen.”
3.25.
Op 18 april 2012 heeft [geïntimeerde 2] aan een potentiële adverteerder onder meer gemaild:
“ [roepnaam van geintimeerde 1] had jou al willen bellen om het een en ander uit te leggen maar kon je nr. niet zo snel vinden, en het tel.nr. welke in jouw eerste aanvraag stond aan mij was niet correct, dus ik kon je ook niet bereiken, vandaar mijn mail.
De printversie van Zo is Enschede is samen gegaan met Hart van Enschede om zo onze slagkracht te vergroten, we kunnen nu namelijk ook doorplaatsen in de [plaats] editie, daar was namelijk veel vraag naar.
De tarieven en oplage en verspreidingsdag (vrijdag) zijn allemaal hetzelfde gebleven. (…)”
3.26.
In week 11 van 2012 is eenmalig in de regio Twente de huis-aan-huiskrant Enschede heeft ’t uitgegeven. In de Colofon staat als contactpersoon voor de advertentieverkoop [geïntimeerde 1] , met het telefoonnummer dat ook is gebruikt voor Zo is Enschede (zie productie 18 bij productie 4a de akte van 1 maart 2017 in eerste aanleg). De telefoon met simkaart met het betreffende telefoonnummer heeft [geïntimeerde 1] ontvangen van [appellant] voor zijn werkzaamheden voor Zo is Enschede (zie ook memorie van antwoord punt 21).
3.27.
Per aangetekende brief van 9 mei 2012 heeft [appellant] [geïntimeerde 1] gesommeerd de laptop, GSM en de overeenkomsten met adverteerders die zijn gesloten op naam van Uitgeverij Twente ter publicatie in de krant Zo is Enschede, per aangetekende post aan Uitgeverij Twente te retourneren.
3.28.
[appellant] heeft op 21 juni 2012 aangifte gedaan van oplichting c.q. verduistering en diefstal in vereniging gepleegd door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] .
3.29.
Op 21 november 2013 is het faillissement van [appellant] h.o.d.n. Media Brabant aangevraagd. Inmiddels is het faillissement van [appellant] opgeheven.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
In eerste aanleg heeft [appellant] , kort samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] onrechtmatig hebben gehandeld door de bedrijfsactiviteiten van de eenmanszaak h.o.d.n. Media Brabant te ontvreemden en voor zichzelf te (doen) exploiteren en dat zij aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden schade, met veroordeling van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] om een voorschot op de schadevergoeding te betalen alsmede de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
4.2.
De rechtbank heeft tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] verstek verleend en de gevorderde verklaring voor recht jegens hen toegewezen. Het gevorderde voorschot op de schadevergoeding heeft de rechtbank afgewezen. De vorderingen van [appellant] jegens [geïntimeerde 1] heeft de rechtbank afgewezen en [appellant] is veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde 1] .
4.3.
[appellant] is in hoger beroep gekomen met in totaal zeven grieven en heeft zijn eis in hoger beroep gewijzigd in die zin dat hij thans ook een verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert en hij heeft de grondslag voor de terugbetaling van de aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betaalde onkosten aangevuld in die zin dat hij deze vordering naast onrechtmatige daad tevens grondt op de afspraak dat bij tussentijds vertrek de betaalde onkosten en kosten autohuur als een lening worden beschouwd en terugbetaald moeten worden. Het hof zal recht doen op basis van de bij grieven gewijzigde eis. De eiswijziging is betekend aan de niet verschenen geïntimeerden en is niet in strijd met de goede procesorde.
4.4.
Het hof stelt voorop dat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt. De stellingen van [appellant] zijn door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] onweersproken (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) en zij zijn voldoende om de verwijzing naar de schadestaat te dragen.
4.5.
Ten aanzien van het gevorderde voorschot op de door [appellant] geleden schade geldt het volgende. Uitgangspunt voor de begroting van de te vergoeden vermogensschade is dat [appellant] aanspraak kan maken op volledige vergoeding van de werkelijk door hem geleden schade. Hij dient zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin hij zou verkeren indien de schadetoebrengende gebeurtenissen achterwege zouden zijn gebleven. De omvang van de schade wordt daarom bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid na het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien dat handelen niet had plaatsgevonden. De hypothetische situatie wordt zo concreet mogelijk ingevuld, uitgaande van de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. [appellant] vordert een voorschot op de schadevergoeding van € 568.735,16 maar deze schadevergoeding is onvoldoende onderbouwd om nu reeds, geheel of bij wijze van voorschot, toe te wijzen. Daarbij betrekt het hof dat [appellant] op of omstreeks 27 februari 2012 kennelijk bereid was om mee te werken aan een overname van ‘Zo is enschede’ tegen een symbolische koopprijs van € 1,00 mits de crediteuren en debiteuren zouden worden overgenomen (zie hiervoor onder 3.10).
4.6.
Het gevorderde schadebedrag van € 5.600,00 jegens [geïntimeerde 3] is onvoldoende onderbouwd om nu reeds te worden toegewezen. In de schadestaatprocedure zal [appellant] dit bedrag nader kunnen onderbouwen.
4.7.
De
eerste grief
van [appellant] heeft betrekking op de feitenvaststelling van de rechtbank in het vonnis waarvan beroep. Bij die grief heeft [appellant] geen belang. Immers: het hof heeft de tussen partijen vaststaande feiten (voor zover van belang voor de beoordeling in hoger beroep) opnieuw vastgesteld. Voor zover feiten in geschil zijn en voor de beoordeling in hoger beroep van belang, wordt hierna op die feiten ingegaan. Voor zover
grief één
tevens ziet op de beoordeling van het verweer van [geïntimeerde 1] en neerkomt op de vraag of [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld, zal het hof hierop bij de behandeling van de tweede grief ingaan.
4.8.
Met
grief twee
(en deels
grief één
) komt [appellant] op tegen overweging 3.7. waarin de rechtbank, kort samengevat, heeft overwogen dat [geïntimeerde 1] niet onrechtmatig heeft gehandeld.
4.9.
In de kern zijn partijen verdeeld over de vraag of [geïntimeerde 1] (al dan niet in groepsverband met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in de zin van artikel 6:166 BW) onrechtmatige concurrentie heeft gepleegd jegens [appellant] . Bij beantwoording van deze vraag zal het hof allereerst aansluiten bij de maatstaf die geldt voor onrechtmatige concurrentie gepleegd door voormalig werknemers jegens hun ex-werkgevers. In het onderhavige geval werd immers beoogd om zodra de krant ‘Zo is Enschede’ financieel draagkrachtig was geworden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in dienst te nemen, zie daartoe de e-mails van 30 juli 2011 (hiervoor onder 3.2.) en van 20 december 2011 (zie hiervoor onder 3.4.). Ook is niet betwist dat op 20 januari 2012 door [appellant] aan onder meer [geïntimeerde 1] een concept-arbeidsovereenkomst is toegezonden (zie hiervoor onder 3.5.) en dat aan [geïntimeerde 1] ten behoeve van zijn werk voor ‘Zo is Enschede’ een laptop, mobiele telefoon en een auto door [appellant] ter beschikking zijn gesteld. Ook heeft [geïntimeerde 1] ter comparitie in eerste aanleg erkend een onkostenvergoeding voor zijn werkzaamheden voor [appellant] te hebben ontvangen.
4.10.
Uitgangspunt bij het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatige concurrentie door voormalige werknemers is dat daarvan sprake is indien op stelselmatige en substantiële wijze het duurzaam bedrijfsdebiet van de ex-werkgever wordt afgebroken door diens klanten, leveranciers of personeelsleden af te nemen met behulp van kennis en gegevens die in de vorige dienstbetrekking zijn verkregen. Ook andere bijzondere omstandigheden zoals misbruik van bedrijfsgeheimen kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatig handelen.
4.11.
In dit geval is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 1] op onrechtmatige wijze het bedrijfsdebiet van [appellant] heeft afgebroken waartoe het hof het volgende overweegt. [geïntimeerde 1] heeft erkend gedurende in ieder geval zes weken in de periode december 2011 tot medio januari 2012 hand- en spandiensten te hebben verricht in de vorm van het contracteren van adverteerders voor de door [appellant] uit te geven krant (zie ook memorie van antwoord punt 3). Daarbij was het de bedoeling dat [geïntimeerde 1] werknemer zou worden van de door [appellant] op te zetten krant. [geïntimeerde 1]  heeft erkend voor de door [appellant] uit te geven krant met de naam ‘Zo is enschede’ adverteerders te hebben gecontracteerd. Vervolgens hebben [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (zie 3.16.) op 28 februari 2012 afgesproken de klanten (hof: van ‘Zo is Enschede’ en dus van [appellant] ) voortaan te laten mailen naar het mailadres van [geïntimeerde 3] kennelijk ten behoeve van een andere krant, genaamd ‘Enschede heeft ‘t’. [geïntimeerde 1] mailt vervolgens op 14 maart 2012 aan een adverteerder om voortaan op de bon te vermelden ‘Enschede heeft het’ in plaats van ‘Zo is Enschede’ (zie 3.19). Op 16 maart 2012 mailt [geïntimeerde 1] aan een van de adverteerders in ‘Zo is Enschede’ dat de krant onder een andere titel ‘Enschede heeft het’ zal verschijnen in plaats van ‘Zo is Enschede’ (zie hiervoor onder 3.20.) en [geïntimeerde 1] deelt deze adverteerder mee dat dit de enige wijziging is, de tarieven blijven hetzelfde. Ook heeft [geïntimeerde 1] in deze e-mail de naam van de nieuwe uitgever vermeld; TMNederland en vraagt [geïntimeerde 1] of hij de advertentie van deze adverteerder weer kan plaatsen kennelijk in de krant ‘Enschede heeft ‘t’. Op 20 maart 2012 mailt [geïntimeerde 1] aan een adverteerder dat
“wij”
(hof: daarbij doelend op ‘Zo is enschede’) zijn overgenomen door een andere uitgever TM Nederland te [vestigingsplaats] (zie 3.22). Op 25 maart 2012 heeft [geïntimeerde 1] een potentiële adverteerder die via de website van ‘Zo is Enschede’ heeft gevraagd om een prijsopgave beantwoord met als onderwerp:
“Offerte Enschede heeft het”
(zie hiervoor onder 3.23). Op 26 maart 2012 vraagt adverteerder [een adverteerder 3] (zie hiervoor onder 3.24) of het klopt dat de naam van de krant is gewijzigd waarop [geïntimeerde 1] heeft geantwoord dat de krant inderdaad een nieuwe titel heeft gekregen. Door [geïntimeerde 1] is evenmin betwist dat de tarieven voor de adverteerders in ‘Enschede heeft ‘t’ precies hetzelfde waren als voor de adverteerders in ‘Zo is enschede’. Door aldus te handelen heeft [geïntimeerde 1] gegevens die hem uit hoofde van zijn werkzaamheden voor [appellant] en de krant ‘Zo is Enschede’ ter beschikking stonden, misbruikt om de adverteerders te bewegen een relatie met de door [geïntimeerde 3] uit te brengen krant ‘Enschede heeft ‘t’ aan te gaan. Dat [geïntimeerde 1] ten tijde van het versturen van voornoemde e-mails nog in de veronderstelling verkeerde dat [geïntimeerde 3] de krant van [appellant] over zou nemen is ongeloofwaardig gelet op de e-mail van 28 februari 2012 van [geïntimeerde 3] aan Media Brabant (zie 3.13) waarin [geïntimeerde 3] meedeelt af te zien van een overname van de krant (het hof acht het niet aannemelijk dat [geïntimeerde 1] hiervan gelet op de nauwe samenwerking tussen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] die uit de diverse e-mails blijkt, niet op de hoogte zou zijn geweest). Maar zelfs indien [geïntimeerde 1] niet van voornoemde e-mail op de hoogte was is hij met de e-mail van 3 maart 2012 (zie 3.17) door [appellant] bericht dat [appellant] de financiering rond heeft en verder wil met de krant ‘Zo is Enschede’. Daardoor moet ook voor [geïntimeerde 1] evident zijn geworden dat [geïntimeerde 3] de krant niet zou overnemen van [appellant] . Door desalniettemin gebruik te maken van de voor de krant van [appellant] gelegde contacten met adverteerders en hen mee te delen dat de krant verder gaat onder een andere titel heeft [geïntimeerde 1] het mogelijk gemaakt om voor de krant ‘Enschede heeft ’t’ een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel te behalen. De omstandigheid dat [geïntimeerde 1] geen zeggenschap heeft gehad over de redactie en vormgeving van en de advertenties in ‘Enschede heeft ’t’ doet hieraan niet af. Dit betekent dat
grieven één en twee
in zoverre slagen. [geïntimeerde 1] heeft welbewust het bedrijfsdebiet van [appellant] dat met middelen en faciliteiten van [appellant] voor ‘Zo is Enschede’ is opgebouwd stelselmatig en in substantiële mate afgebroken waarbij de klanten van [appellant] onjuist zijn geïnformeerd door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (zie ook hetgeen hierna wordt overwogen over dit handelen in groepsverband). Ten slotte merkt het hof op dat de hiervoor beschreven gedragingen van [geïntimeerde 1] ook in algemene zin onrechtmatig zijn jegens [appellant] , dus ook indien niet de maatstaf van een ex-werknemer wordt aangelegd.
4.12.
Ook
grief drie
die ziet op de afwijzing door de rechtbank in overweging 3.10 van de gestelde groepsaansprakelijkheid in de zin van artikel 6:166 BW, slaagt. Artikel 6:166 BW bepaalt dat personen in een groep hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door ten minste één van hen aan een derde onrechtmatig toegebrachte schade als de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband en als de gedragingen aan hen kunnen worden toegerekend. Het deelnemen aan de gedragingen in groepsverband vormt aldus op zichzelf een onrechtmatige daad tegenover de benadeelde. Van handelen in groepsverband is sprake als de deelnemer een bijdrage heeft geleverd aan de gedragingen die het gevaar voor schade hebben doen ontstaan en indien de deelnemers bewust gezamenlijk hebben opgetreden. Niet is vereist dat de deelnemer zelf daadwerkelijk aan het toebrengen van de schade moet hebben meegewerkt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de onrechtmatige gedragingen van [geïntimeerde 1] welke gedragingen hij samen met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (zie daarvoor hetgeen onder de feiten onder 3.1. e.v. is opgenomen) heeft verricht en die schade hebben veroorzaakt bij [appellant] , is [geïntimeerde 1] tevens aansprakelijk op grond van artikel 6:166 BW.
4.13.
De
vierde grief
ziet op de afwijzing van de vordering tot terugbetaling van de door [appellant] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betaalde onkosten. In de e-mails van 30 juli 2011 (zie hiervoor onder 3.2.) en van 20 december 2011 (zie hiervoor onder 3.4.) is bevestigd dat is afgesproken dat indien er door [geïntimeerde 2] of [geïntimeerde 1] voor wordt gekozen om (voordat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen) niet meer samen te werken met [appellant] de onkostenvergoedingen en de autohuur als een lening wordt gezien die wordt teruggevraagd. Vervolgens zijn zowel [geïntimeerde 2] als [geïntimeerde 1] werkzaamheden gaan verrichten voor [appellant] . In het licht van de hiervoor vermelde e-mails is de enkele betwisting van de afspraak door [geïntimeerde 1] onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof aan die betwisting voorbijgaat. Nu de samenwerking met [appellant] feitelijk door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is beëindigd, dienen zij in beginsel de onkostenvergoedingen en de autohuur terug te betalen aan [appellant] . [appellant] heeft deze vordering echter onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd (welke bedragen vordert [appellant] en waarvoor?), zodat een specifieke veroordeling (nu) niet mogelijk is.
Verwijzing naar schadestaatprocedure en voorschot op de schadevergoeding
4.14.
Dat [appellant] schade heeft geleden door deze onrechtmatige handelwijze van onder andere [geïntimeerde 1] , (en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ) acht het hof aannemelijk. Het hof zal de verwijzing naar de schadestaat dan ook toewijzen.
4.15.
Ten aanzien van het gevorderde voorschot op de schadevergoeding voert [appellant] aan dat zijn schade bestaat uit de kosten die hij heeft voorgefinancierd/geïnvesteerd in het opbouwen van ‘Zo is enschede’, uit het niet meer kunnen incasseren van de geboekte omzet, uit het niet meer kunnen verdienen van de gecontracteerde omzet, uit het niet meer kunnen uitvoeren van het contract met Brein & Welzijn dat [appellant] € 9.520,00 heeft gekost aan investeringen, het verdwijnen van zijn bron van inkomsten, proceskosten en advocaatkosten en het mislopen van omzet (zie punt 116 e.v. memorie van grieven). Volgens [appellant] stonden op 16 februari 2012 nog debiteuren open voor een bedrag van
€ 17.841,76.
4.16.
Hoewel [appellant] diverse bedragen noemt in punt 116 tot en met 119 memorie van grieven, is onduidelijk welk bedrag ziet op de door [geïntimeerde 1] aan [appellant] toegebrachte schade. Ten aanzien van het gevorderde voorschot met betrekking tot [geïntimeerde 1] geldt dan ook hetzelfde als hiervoor onder 4.5. reeds is overwogen ten aanzien van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , waarnaar het hof verwijst. Ook ten aanzien van de jegens [geïntimeerde 1] gevorderde schadevergoeding geldt dat het gevorderde voorschot van € 568.735,16 onvoldoende is onderbouwd om reeds nu geheel of bij wijze van voorschot toe te wijzen. Daarbij betrekt het hof dat [appellant] op of omstreeks 27 februari 2012 kennelijk bereid was om mee te werken aan een overname van ‘Zo is enschede’ tegen een symbolische koopprijs van € 1,00 mits de crediteuren en debiteuren zouden worden overgenomen (zie hiervoor onder 3.10).
4.17.
Ook heeft [appellant] een bedrag van € 2.259,00 gevorderd van [geïntimeerde 1] . Dit bedrag is onvoldoende onderbouwd om nu reeds te worden toegewezen. In de schadestaatprocedure zal [appellant] dit bedrag nader kunnen onderbouwen.
4.18.
Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellant] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Dit betekent dat
grief zes
faalt.
4.19.
Het bewijsaanbod van [appellant] en het bewijsaanbod van [geïntimeerde 1] worden gepasseerd omdat deze niet zijn toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden.
4.20.
Tegen de veroordeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in de proceskosten in eerste aanleg zijn geen grieven gericht. Omwille van de leesbaarheid zal het hof echter het gehele vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
4.21.
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€     97,31
- griffierecht		€
78,00
totaal verschotten		€    175,31
- salaris advocaat		€ 5.160,00 (2 punten x tarief € 2.580,00)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€   98,01
- griffierecht		€
318,00
totaal verschotten		€ 416,01
- salaris advocaat			€ 4.678,00 (1 punt (voor memorie van grieven, akte geen bijzondere inhoud) x tarief € 4.678,00)
4.22.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
5.1.
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda) van 14 maart 2018 voor zover de vorderingen van [appellant] op [geïntimeerde 1] zijn afgewezen (4.1 en 4.8) en [appellant] in de proceskosten van [geïntimeerde 1] is veroordeeld (4.2.) en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:
5.2.
verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] jegens [appellant] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade ten gevolge van de onder 4.10 genoemde onrechtmatige daad;
5.3.
veroordeelt [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5.4.
veroordeelt [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 175,31 voor verschotten en op € 5.160,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 416,01 voor verschotten en op € 4.678,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
5.5.
veroordeelt [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk in de nakosten, begroot op
€ 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
5.6.
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en G.M. Menon, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.
griffier,						rolraadsheer,