ECLI:NL:PHR:2020:15
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03092
Zitting
10 januari 2020
CONCLUSIE
L. Timmerman
In de zaak
1. [verzoekster 1] B.V.
2. [verzoekster 2] B.V.
3. [verzoekster 3] B.V.
tegen
RNHB B.V.
1
De feiten en het procesverloop
Het in cassatie bestreden arrest betreft het arrest
van het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) van 20 juni 2019, waarin het hof drie vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 16 april 2019 heeft bekrachtigd. Wat betreft de feiten en het procesverloop kan van het hiernavolgende worden uitgegaan.
1.1
Bij drie afzonderlijke vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 16 april 2019 zijn [verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] (hierna gezamenlijk: [verzoeksters] ) op verzoek van RNHB B.V. (hierna: RNHB) in staat van faillissement verklaard. In de faillissementen van [verzoeksters] is mr. D. Steffens tot curator aangesteld.
1.2
De tekst van de drie vonnissen is hetzelfde (alleen de namen van de procespartijen zijn per vonnis anders). In de zaak tussen RNHB en [verzoekster 1] heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“2.2. Verweerster maakt deel uit van de Macéka Groep. Macéka exploiteert sinds 1977 vastgoed. FGH Bank N.V. (hierna: FGH), de rechtsvoorgangster onder algemene titel, heeft financieringen aan vennootschappen van Macéka verstrekt. Ter zekerheid van de terugbetaling van deze financieringen door verweerster zijn aan FGH meerdere hypotheekrechten op aan verweerster in eigendom toebehorend vastgoed én pandrechten op de (met het verhypothekeerde vastgoed samenhangende) huurpenningen verstrekt. In 2016 heeft FGH verweerster gemeld dat de verstrekte leningen niet verlengd zouden worden. Verweerster heeft nagelaten de leningen terug te betalen. In 2017 is FGH begonnen met het uitwinnen van haar pandrechten. Uiteindelijk heeft verzoekster in 2018 de executie van haart hypotheekrechten ter hand genomen. De executie middels onderhandse verkopen heeft onvoldoende opgeleverd om de openstaande leningen met (boete) rente en kosten terug te betalen.Verzoekster stelt dat verweerster bovendien schulden bij de Belastingdienst onbetaald laat, waarvan betaling op grond van de fiscale eenheid van verweerster worden gevorderd.
2.3.
Verweerster heeft aangevoerd dat verzoekster onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de kredietrelatie op te zeggen en de panden te executeren. Hierover heeft verweerster een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Verweerster vordert een schadevergoeding van verzoekster wegens het onrechtmatig handelen. Verweerster wil deze vergoeding verrekenen met de openstaande vorderingen van verzoekster. Verweerster is van mening dat de uitkomst van deze bodemprocedure en de uitkomst van het aanhangig spoedappel eerst afgewacht moeten worden. Daarnaast heeft verweerster aangevoerd dat voor de gestelde steunvordering(en) uitstel is verleend dan wel betalingsregelingen zijn getroffen. Bovendien beschikt de groep over een aanzienlijk bedrag aan liquide middelen.
2.4.
Uit de ter zitting overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, volgt dat de door verzoekster aan verweerster verstrekte leningen niet volledig door verweerster zijn terugbetaald. Er is nog sprake van een restant hoofdsom. Verzoekster mag de (te) ontvangen gelden uit executie eerst afboeken op de kosten en de (boete)rente. Het verweer dat verweerster een verrekenbare tegenvordering heeft op verzoekster gaat niet op, nu in de van toepassing zijnde algemene bankvoorwaarden is opgenomen dat verrekening is uitgesloten. Verzoekster heeft voldoende summierlijk aangetoond dat zij een opeisbare vordering heeft op verweerster. Daarnaast heeft verweerster niet betwist dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Dat de steunvorderingen niet als zodanig willen dienen, doet niet af aan de pluraliteit. Verweerster heeft bankafschriften overgelegd om aan te tonen dat zij niet in de toestand verkeerd dat zij heeft opgehouden te betalen. Uit de afschriften volgt dat kleine vorderingen worden voldaan en dat gelden naar gelieerde ondernemingen worden overgeboekt. Dat er voldoende liquide middelen beschikbaar zouden zijn om schulden te voldoen, is niet onderbouwd en strookt niet met de mededeling van de accountant dat voor zijn nota’s een betalingsregeling is getroffen. Het verweer dat de accountant slechts heeft bedoeld dat zijn nota’s niet op de moment terugbetaald hoeven worden, komt de rechtbank niet geloofwaardig voor. Nu verweerster al langere tijd de leningen van verzoekster niet (volledig) terugbetaald en hier kennelijk ook geen herfinanciering voor heeft kunnen verkrijgen en andere schulden onbetaald laat, is de rechtbank van oordeel dat verweerster in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
2.5.
Het verzoek zal met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 1,2, 4, 6, en 14 Fw worden toegewezen.”
1.3
Bij drie afzonderlijke verzoekschriften, ingekomen op 24 april 2019, zijn [verzoeksters] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 16 april 2019 en hebben zij verzocht die vonnissen te vernietigen.
1.4
Het hof heeft het volgende overwogen:
“3.2. [verzoeksters] maken onderdeel uit van een groep van zeven vennootschappen. [verzoeksters] hielden zich bezig met de exploitatie, waaronder de verhuur, van onroerend goed. De rechtsvoorgangster van RNHB, FGH Bank N.V. (hierna: FGH), heeft aan [verzoeksters] financieringen verstrekt. In dat kader zijn financieringsovereenkomsten gesloten tussen [verzoeksters] en FGH, waarbij [verzoeksters] aan FGH meerdere hypotheekrechten op aan haar in eigendom toebehorend vastgoed heeft verstrekt. Daarnaast zijn door [verzoeksters] aan FGH pandrechten op, met het verhypothekeerde vastgoed samenhangende, huurpenningen verstrekt. FGH heeft [verzoeksters] op enig moment te kennen gegeven de kredietrelatie niet langer te zullen verlengen en is vervolgens tot uitwinning van haar hypotheek- en pandrechten overgegaan. In 2018 heeft FGH de leningsportefeuille van [verzoeksters] onder algemene titel aan RNHB overgedragen en heeft RNHB de uitwinning van de zekerheidsrechten ter hand genomen. [verzoeksters] bezitten thans geen onroerend goed meer en er vinden geen activiteiten meer plaats in de vennootschappen.
3.3
Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
Het bestaan van meerdere schuldeisers is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan dit zogenoemde 'pluraliteitsvereiste’ is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
3.4
Uit hetgeen RNHB heeft aangevoerd is voldoende summierlijk gebleken dat [verzoeksters] ten aanzien van de terugbetaling van de leningen in verzuim verkeert en dat RNHB uit dien hoofde een vordering op [verzoeksters] heeft. RNHB heeft bij de curator in de faillissementen van [verzoeksters] een vordering ingediend van € 917.952,73. RNHB heeft bij de inleidende faillissementsverzoeken onder meer een aantal financieringsovereenkomsten, een specificatie van de vorderingen en een overzicht van de veilingopbrengsten overgelegd. De stelling van [verzoeksters] dat RNHB jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en daarom geen sprake kan zijn van een vordering is gelet op onder meer het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 6 februari 2019 en het arrest in kort geding van dit hof van 21 mei 2019 niet aannemelijk. De voorzieningenrechter heeft immers overwogen dat voorshands niet kan worden geconcludeerd dat de beëindiging van de kredietrelatie door het niet verlengen van de financieringsovereenkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook de uitwinning van de pand- en hypotheekrechten was naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onrechtmatig. Bij arrest in kort geding van dit hof van 21 mei 2019 is het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Voorts is van belang dat de curator ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij, alhoewel hij een nadere specificatie van de vordering door RNHB nodig acht, het aannemelijk vindt dat sprake is van een vordering van RNHB.
3.5
Voorts is summierlijk gebleken dat [verzoeksters] ook andere schuldeisers onbetaald laten. Ten aanzien van [verzoekster 1] is volgens de door de curator overgelegde crediteurenlijsten naast de schuld aan RNHB, sprake van een concurrente schuld van € 12.439,47 aan Zwarte Mul Accountants en adviseurs en een preferente schuld van € 115.630,- aan de belastingdienst. Deze schulden heeft [verzoekster 1] niet betwist. Wat betreft [verzoekster 3] bestaan volgens de door de curator overgelegde crediteurenlijsten naast RNHB twaalf andere concurrente schulden voor een totaalbedrag van ruim € 11.000,- en een preferente schuld van € 115.819,- aan de belastingdienst. Deze schulden zijn door [verzoekster 3] niet betwist.
Ten aanzien van [verzoekster 2] bestaan volgens de door de curator overgelegde crediteurenlijsten naast RNHB 22 andere concurrente schulden voor een totaalbedrag van ruim € 132.000,- en een preferente belastingschuld van € 115.630,-. Van de concurrente schulden heeft [verzoekster 2] de schulden van € 51.713,- aan [A] B.V. (hierna: [A] ) en van € 3.560,- aan Beheermaatschappij Nassauplein B.V. (hierna: Beheermaatschappij Nassauplein) betwist. [A] en Beheermaatschappij Nassauplein hebben op een veiling onroerend goed van RNHB gekocht. Zij stellen een vordering op [verzoekster 2] te hebben uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, bestaande uit de door huurders betaalde waarborgsommen. [verzoekster 2] betwist die schulden onder verwijzing naar artikel 22 lid 4 van de Algemene veilingvoorwaarden met internetbieden 2015. Het hof volgt [verzoekster 2] daarin niet. In artikel 22 lid 4 staat dat de koper ter zake een door de huurder gestorte waarborgsom geen aanspraak heeft jegens de verkoper. De verkoper van het onroerend goed is echter RNBH en niet [verzoekster 2] . Dat [A] en Beheermaatschappij Nassauplein geen vordering hebben op RNHB betekent echter nog niet dat zij geen vordering op [verzoekster 2] hebben.
3.6
[verzoeksters] hebben nadat zij in staat van faillissement zijn verklaard een aanbod gedaan aan hun concurrente crediteuren, behalve aan de door [verzoeksters] betwiste crediteuren RNHB, [A] en Beheermaatschappij Nassauplein. Het gedane aanbod houdt in dat de concurrente crediteuren in de situatie dat de vonnissen waarbij [verzoeksters] in staat van faillissement zijn verklaard door dit hof worden vernietigd, een betaling van een gedeelte van hun vordering (veelal 10%) ontvangen, tegen finale kwijting. Ter zitting in hoger beroep heeft de curator bevestigd dat de aangeschreven concurrente crediteuren met het aanbod hebben ingestemd. Voorts hebben mr. [NAAM]dat zich op de derdengeldenrekening van mr. [NAAM]€ 140.300,- bevindt, waarmee de betaling aan de concurrente (niet betwiste) crediteuren kan worden gedaan en de volledige belastingschulden kunnen worden afgelost. Thans zijn deze schulden echter nog niet voldaan. Gelet daarop is voldaan aan het pluraliteitsvereiste.
3.7
Ook de vraag of [verzoeksters] in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen beantwoordt het hof bevestigend. Het staat vast dat [verzoeksters] geen aflossingen verrichten op hun schulden aan RNHB. Verder is niet gebleken dat [verzoeksters] , over de middelen beschikken om op (heel) korte termijn alle schulden en de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, te betalen. Voorts heeft de curator in de bankafschriften van [verzoeksters] betalingen aangetroffen die volgens de curator als paulianeus zijn aan te merken. Het gaat daarbij om bedragen van € 2.836,31, € 1.180,24 en € 2.576,30. Aan het verzoek van de curator aan de bestuurder van [verzoeksters] om deze bedragen naar de faillissementsrekeningen over te maken is tot op heden niet voldaan noch is daarvoor een voorziening getroffen.
Verder heeft de curator in zijn faxbericht
aan het hof van 11 juni 2019 aangegeven dat uit de administratie van [verzoeksters] blijkt van intercompany vorderingen. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator desgevraagd verklaard geen exact inzicht te hebben in de intercompany vorderingen. Het hof stelt vast dat [verzoeksters] ook voor de mogelijke intercompany schulden geen voorziening hebben getroffen.
Tot slot bestaat onvoldoende garantie dat de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, kunnen worden betaald. De curator heeft ter zitting bevestigd dat de gelden op de boedelrekening onvoldoende zijn om alle faillissementskosten van te voldoen. Niet is gebleken dat hiervoor een voorziening is getroffen op de derdengeldenrekening van mr. [NAAM].
De enkele mondelinge toezegging ter zitting in hoger beroep door [verzoeksters] dat de faillissementskosten zullen worden voldaan is in dit kader onvoldoende.”
1.5
Het hof heeft vervolgens de drie vonnissen van de rechtbank van 16 april 2019 bekrachtigd.
1.6
[verzoeksters] hebben op 28 juni 2019 een verzoekschrift tot cassatie ingediend bij de Hoge Raad. RNHB heeft een verweerschrift ingediend.
2
De bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel van [verzoeksters] is gericht tegen het oordeel van het hof over de vraag of [verzoeksters] in de toestand verkeren te hebben opgehouden te betalen als bedoeld in art. 6 lid 3 Fw. Het cassatiemiddel bestaat uit VII onderdelen. Onderdeel IV bestaat uit twee subonderdelen. Onderdeel V bestaat uit vijf subonderdelen.
Analyse van het oordeel van het hof
2.2
Alvorens ik de verschillende onderdelen bespreek, geef ik een analyse van het oordeel van het hof:
- In rov. 3.2 heeft het hof de volgende feiten vastgesteld:
i. [verzoeksters] maken onderdeel uit van een groep van zeven vennootschappen. [verzoeksters] hielden zich bezig met de exploitatie, waaronder de verhuur, van onroerend goed.
ii. De rechtsvoorgangster van RNHB, FGH Bank N.V. (hierna: FGH), heeft aan [verzoeksters] financieringen verstrekt.
iii. In dat kader zijn financieringsovereenkomsten gesloten tussen [verzoeksters] en FGH, waarbij [verzoeksters] aan FGH meerdere hypotheekrechten op aan haar in eigendom toebehorend vastgoed heeft verstrekt. Daarnaast zijn door [verzoeksters] aan FGH pandrechten op, met het verhypothekeerde vastgoed samenhangende, huurpenningen verstrekt.
iv. FGH heeft [verzoeksters] op enig moment te kennen gegeven de kredietrelatie niet langer te zullen verlengen en is vervolgens tot uitwinning van haar hypotheek- en pandrechten overgegaan.
v. In 2018 heeft FGH de leningsportefeuille van [verzoeksters] onder algemene titel aan RNHB overgedragen en heeft RNHB de uitwinning van de zekerheidsrechten ter hand genomen.
vi. [verzoeksters] bezitten thans geen onroerend goed meer en er vinden geen activiteiten meer plaats in de vennootschappen.
- In rov. 3.3 stelt het hof voorop aan welke vereisten moeten zijn voldaan voor een faillietverklaring.
Het hof overweegt dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.  Het bestaan van meerdere schuldeisers is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan dit pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
- In rov. 3.4 overweegt het hof dat uit hetgeen RNHB heeft aangevoerd voldoende summierlijk is gebleken dat [verzoeksters] ten aanzien van de terugbetaling van de leningen in verzuim verkeert en dat RNHB uit dien hoofde een vordering op [verzoeksters] In dit verband overweegt het hof dat:
o RNHB bij de curator in de faillissementen van [verzoeksters] een vordering heeft ingediend van € 917.952,73.
o RNHB bij de inleidende faillissementsverzoeken onder meer een aantal financieringsovereenkomsten, een specificatie van de vorderingen en een overzicht van de veilingopbrengsten heeft overgelegd.
- Vervolgens overweegt het hof, in rov. 3.4, dat de stelling van [verzoeksters] dat RNHB jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en daarom geen sprake kan zijn van een vordering, niet aannemelijk is. In dit verband verwijst het hof naar “onder meer het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 6 februari 2019 en het arrest in kort geding van dit hof”.
Volgens het hof is voorts van belang dat de curator ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij het aannemelijk vindt dat sprake is van een vordering van RNHB.
- In rov. 3.5 overweegt het hof dat summierlijk is gebleken dat [verzoeksters] ook andere schuldeisers onbetaald laten. Het hof overweegt het volgende:
o Ten aanzien van [verzoekster 1] is volgens de door de curator overgelegde crediteurenlijsten naast de schuld aan RNHB, sprake van een concurrente schuld van € 12.439,47 aan Zwarte Mul Accountants en adviseurs en een preferente schuld van € 115.630,- aan de belastingdienst. Deze schulden heeft [verzoekster 1] niet betwist.
o Wat betreft [verzoekster 3] bestaan volgens de door de curator overgelegde crediteurenlijsten naast RNHB twaalf andere concurrente schulden voor een totaalbedrag van ruim € 11.000,- en een preferente schuld van € 115.819,- aan de belastingdienst. Deze schulden zijn door [verzoekster 3] niet betwist.
o Ten aanzien van [verzoekster 2] bestaan volgens de door de curator overgelegde crediteurenlijsten naast RNHB 22 andere concurrente schulden voor een totaalbedrag van ruim € 132.000,- en een preferente belastingschuld van € 115.630,-. Van de concurrente schulden heeft [verzoekster 2] de schulden van € 51.713,- aan [A] B.V. (hierna: [A] ) en van € 3.560,- aan Beheermaatschappij Nassauplein B.V. (hierna: Beheermaatschappij Nassauplein) betwist. [A] en Beheermaatschappij Nassauplein hebben op een veiling onroerend goed van RNHB gekocht. Zij stellen een vordering op [verzoekster 2] te hebben uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, bestaande uit de door huurders betaalde waarborgsommen. [verzoekster 2] betwist die schulden onder verwijzing naar artikel 22 lid 4 van de Algemene veilingvoorwaarden met internetbieden 2015. Het hof volgt [verzoekster 2] daarin niet. In artikel 22 lid 4 staat dat de koper ter zake een door de huurder gestorte waarborgsom geen aanspraak heeft jegens de verkoper. De verkoper van het onroerend goed is echter RNBH en niet [verzoekster 2] . Dat [A] en Beheermaatschappij Nassauplein geen vordering hebben op RNHB betekent echter nog niet dat zij geen vordering op [verzoekster 2] hebben.
- In rov. 3.6 besteedt het hof aandacht aan het feit dat [verzoeksters] , nadat zij in staat van faillissement zijn verklaard, een aanbod hebben aangedaan aan hun concurrente crediteuren, behalve aan de door [verzoeksters] betwiste crediteuren RNHB, [A] en Beheermaatschappij Nassauplein, welk aanbod inhoudt “dat de concurrente crediteuren in de situatie dat de vonnissen waarbij [verzoeksters] in staat van faillissement zijn verklaard door dit hof worden vernietigd, een betaling van een gedeelte van hun vordering (veelal 10%) ontvangen, tegen finale kwijting”. Het hof overweegt dat:
o ter zitting in hoger beroep de curator heeft bevestigd dat de aangeschreven concurrente crediteuren met het aanbod hebben ingestemd;
o mr. [NAAM]verklaard dat zich op de derdengeldenrekening van mr. [NAAM]€ 140.300,- bevindt, waarmee de betaling aan de concurrente (niet betwiste) crediteuren kan worden gedaan en de volledige belastingschulden kunnen worden afgelost.
Vervolgens overweegt het hof dat thans echter deze schulden nog niet zijn voldaan en dat gelet daarop voldaan is aan het pluraliteitsvereiste.
2.3
In rov. 3.7 beantwoordt het hof ook de vraag of [verzoeksters] in de toestand verkeren dat zij opgehouden hebben te betalen bevestigend. Het hof overweegt in dit verband dat:
- het vast staat dat [verzoeksters] geen aflossingen verrichten op hun schulden aan RNHB.
- Verder is niet gebleken dat [verzoeksters] over de middelen beschikken om op (heel) korte termijn alle schulden en de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, te betalen.
- Voorts heeft de curator in de bankafschriften van [verzoeksters] betalingen aangetroffen die volgens de curator als paulianeus zijn aan te merken. Het gaat daarbij om bedragen van € 2.836,31, € 1.180,24 en € 2.576,30. Aan het verzoek van de curator aan de bestuurder van [verzoeksters] om deze bedragen naar de faillissementsrekeningen over te maken is tot op heden niet voldaan noch is daarvoor een voorziening getroffen.
- Verder heeft de curator in zijn faxbericht aan het hof van 11 juni 2019 aangegeven dat uit de administratie van [verzoeksters] blijkt van intercompany vorderingen. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator desgevraagd verklaard geen exact inzicht te hebben in de intercompany vorderingen. Het hof stelt vast dat [verzoeksters] ook voor de mogelijke intercompany schulden geen voorziening hebben getroffen.
- Tot slot bestaat onvoldoende garantie dat de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, kunnen worden betaald. De curator heeft ter zitting bevestigd dat de gelden op de boedelrekening onvoldoende zijn om alle faillissementskosten van te voldoen. Niet is gebleken dat hiervoor een voorziening is getroffen op de derdengeldenrekening van mr. [NAAM].
De enkele mondelinge toezegging ter zitting in hoger beroep door [verzoeksters] dat de faillissementskosten zullen worden voldaan is in dit kader onvoldoende.
Onderdeel I
2.4
Onderdeel I (randnummers 2.20-2.23 verzoekschrift tot cassatie) klaagt over een specifieke overweging van het hof in rov. 3.5. Het betreft de overweging van het hof dat [verzoekster 2] geen beroep toekomt op art. 22 lid 4 van de Algemene veilingvoorwaarden met internetbieden 2015.
Meer specifiek gaat het om de volgende tekst in art. 22 lid 4:
‘4. Voor wat betreft iedere, ten tijde van de Levering, ter zake het Registergoed van kracht zijnde huurovereenkomst:
- […]
- […]
- […]
- heeft de Koper overigens ter zake een:
- door de huurder gestorte waarborgsom;
- […]
- […]
- […]
geen aanspraak jegens de Verkoper;’
2.5
Het hof overweegt in rov. 3.5 dat [verzoekster 2] geen beroep toekomt op art. 22 lid 4, omdat in dat artikellid staat dat de koper
ter zake een door de huurder gestorte waarborgsom geen aanspraak heeft jegens de verkoper. Vervolgens spitst het hof dit artikellid toe op de voorliggende zaak. ‘Koper’ zijn volgens het hof: [A] en Beheermaatschappij Nassauplein. ‘Verkoper’ is volgens het hof: RNHB. Vertaald naar de onderhavige zaak staat dus volgens het hof in art. 22 lid 4 dat [A] en Beheermaatschappij Nassauplein ter zake een door een huurder gestorte waarborgsom geen aanspraak hebben
jegens RNHB
. Uit art. 22 lid 4 volgt dus volgens het hof slechts dat [A] en Beheermaatschappij Nassauplein geen vordering hebben op RNHB (zie de laatste zin van rov. 3.5). Op de verhouding tussen [A] en Beheermaatschappij Nassauplein enerzijds en [verzoekster 2] is art. 22 lid 4 niet van toepassing, zo overweegt het hof, zodat [verzoekster 2] hierop geen beroep kan doen ter betwisting van de vordering die [A] en Beheermaatschappij Nassauplein stellen te hebben uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking.
2.6
Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is, omdat de Algemene veilingvoorwaarden met internetbieden 2015 “wel degelijk mede kunnen gelden in de relatie tussen de veilingkoper en de eigenaar, wiens onroerend goed ter uitoefening van een hypotheekrecht executoriaal wordt verkocht, althans de eigenaar tegenover de koper wel recht kan ontlenen aan de veilingvoorwaarden, althans aan hem een beroep op die voorwaarden kan toekomen tegenover de veilingkoper”.  Het onderdeel stelt dat dit volgt uit HR 25 januari 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC5880,
NJ
1977/362 (
Hoge Valksedijk
) en de noot onder dit arrest.
2.7
Ik wijs erop dat [verzoekster 2] geen belang heeft bij haar klacht, omdat uit rov. 3.5 blijkt dat er voldoende niet betwiste vorderingen op Zuidervast zijn. Ik maak over het middel onderdeel enige opmerkingen. Het ging in het
Hoge Valksedijk
-arrest om het volgende. Van Bruinessen was eigenares van een perceel grond met opstallen aan de Hoge Valksedijk in de gemeente Ede. De Utrechtse Verzekerings Bank (UVB) had een recht van hypotheek. In de hypotheekakte was het beding bedoeld in art. 1223 lid 2 BW gemaakt.
De UVB oefende haar rechten uit dit beding uit. Er werd een veiling gehouden en het perceel werd toegewezen aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor de som van 132.000 gulden. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] lieten het echter afweten en de UVB moest tot her-veiling overgaan, waarna het perceel definitief werd toegewezen aan een derde voor de lagere som van 114.000 gulden. Van Bruinessen sprak vervolgens [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan tot betaling van de in art. 4 van de algemene veilingvoorwaarden voorziene boete van 10% van de koopprijs (13.200 gulden) en tot betaling van een bedrag van 18.000 gulden (132.000 minus 114.000) op grond van art. 5. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verweerden zich met het argument dat Van Bruinessen aan de algemene veilingvoorwaarden geen rechten kon ontlenen, omdat die slechts golden tussen UVB enerzijds en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] anderzijds. Het hof Arnhem overwoog dat Van Bruinessen zich tegenover [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet kon beroepen op art. 4 en art. 5 van de algemene veilingvoorwaarden, nu die uitsluitend van kracht waren tussen “de partijen bij de koop-overeenkomst” (dus tussen UVB en [betrokkene 1] en [betrokkene 2]). De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof. De Hoge Raad koos, zoals annotator Kleijn het verwoordde, voor “een analogische toepassing van de regeling in artt. 532 jo. 537c Rv., zulks op grond van de gelijkenis van de verkoop van door de hypotheekhouder met de executie als bedoeld in de artt. 537a Rv. e.v.”. Daaruit volgde, zo oordeelde de Hoge Raad:
“dat bij executie van onroerend goed de koper, die het goed op de veiling heeft gekocht maar in gebreke blijft de koopprijs te betalen, ingevolge art. 537c in verband met art. 532 van laatstgenoemd wetboek aansprakelijk is tot het beloop van het verschil tussen de door hem verschuldigde koopprijs en de prijs die bij de herveiling behaald wordt; dat dit verschil toekomt aan de schuldeisers en indien zij voldaan zijn aan de eigenaar;
dat evenzeer bij veiling door de hypotheekhouder – wanneer de veilingvoorwaarden luiden zoals in dit geding is vastgesteld – de koper die in gebreke blijft de koopprijs te voldoen, het verschil tussen die prijs en de opbrengst van de herveiling, eventueel verhoogd met boete, dient te betalen; dat deze betaling kan worden gevorderd door de eerste hypotheekhouder, en indien deze volledig is voldaan door de eigenaar van het geveilde goed, behoudens mogelijke rechten van andere crediteuren, waarvan in dit geding echter niet is gebleken;”
De Hoge Raad koos dus voor een voor de hand liggende analogische toepassing van bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ter oplossing van een specifiek probleem. Anders dan in onderdeel 1 van het middel wordt gesteld (randnummer 2.23 verzoekschrift tot cassatie), kan uit dit arrest niet worden afgeleid dat veilingsvoorwaarden “wel degelijk mede kunnen gelden in de relatie tussen de veilingkoper en de eigenaar […], althans de eigenaar tegenover de koper wel rechten kan ontlenen aan de veilingvoorwaarden, althans aan hem een beroep op die voorwaarden kan toekomen tegenover de veilingkoper”. Dit betekent dat onderdeel 1 ten onrechte een beroep doet op het
Hoge Valksedijk
-arrest, in welk verband ik opmerk dat in het onderdeel niet wordt toegelicht waarom het een en ander uit dit arrest zou volgen.
2.8
Voor het overige mist het onderdeel mijns inziens feitelijke grondslag. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld: dat de veilingvoorwaarden – dat wil zeggen de hele set voorwaarden – niet mede gelden tussen enerzijds de veilingkopers [A] en Beheermaatschappij Nassauplein en anderzijds de eigenaar van het onroerend goed [verzoekster 2] , althans [verzoekster 2] hieraan tegenover die veilingkopers op de executieveiling geen rechten kan ontlenen of zich hierop als eigenaar niet tegenover die veilingkopers kan beroepen. Echter, het hof heeft zich hierover niet uitgelaten. In de door het onderdeel bestreden overweging (rov. 3.5) geeft het hof enkel een (mijns inziens juiste) uitleg van art. 22 lid 4. Dit betekent dat het onderdeel faalt.
Onderdeel II en onderdeel III
2.9
Onderdeel II en onderdeel III klagen over een specifieke overweging van het hof in rov. 3.5 van het arrest. Het hof overweegt in rov. 3.5 dat summierlijk is gebleken dat [verzoeksters] ook andere schuldeisers onbetaald laten (zie de eerste zin van de betreffende rechtsoverweging). Het hof overweegt vervolgens ten aanzien van [verzoekster 2] (als deel uitmakend van [verzoeksters] ):
- dat volgens de door de curator overgelegde crediteurenlijsten naast RNHB 22 andere concurrente schulden bestaan voor een totaalbedrag van ruim € 132.000,- en een preferente belastingschuld van € 115.630,-.
- dat [verzoekster 2] de schulden van € 51.713,- aan [A] en van € 3.560,- aan Beheermaatschappij Nassauplein betwist onder verwijzing naar artikel 22 lid 4 van de Algemene veilingvoorwaarden met internetbieden 2015. Het hof oordeelt dat [verzoekster 2] uitgaat van een verkeerde uitleg van art. 22 lid 4.
Het hof bespreekt dit een en ander in het kader van de vraag of aan het zogenoemde pluraliteitsvereiste is voldaan. Het gaat in rov. 3.5 dus om de vraag of [verzoeksters] , waarvan [verzoekster 2] deel uitmaakt, naast RNHB ook andere schuldeisers heeft.
2.10
De onderdelen II en III klagen over het oordeel van het hof zoals ik dat heb weergegeven onder het tweede liggende streepje.
2.11
Onderdeel II (randnummers 2.24 en 2.25 verzoekschrift tot cassatie) klaagt dat het hof bepaalde stellingen van [verzoeksters] ten onrechte onbehandeld heeft gelaten dan wel ongemotiveerd heeft verworpen. Het onderdeel verwijst naar randnummer 25 van de pleitaantekeningen zijdens [verzoeksters]
2.12
Het onderdeel klaagt dat het hof het betoog van [verzoeksters] dat een verarming niet heeft plaatsgevonden (zodat [A] en Beheermaatschappij Nassauplein geen beroep toekomen op ongerechtvaardigde verrijking), geheel onbehandeld heeft gelaten dan wel ongemotiveerd kennelijk impliciet heeft verworpen. Volgens [verzoeksters] is het hof aldus voorbijgegaan aan essentiële stellingen.
2.13
Onderdeel III (2.26-2.29 verzoekschrift tot cassatie) voert aan dat hetzelfde heeft te gelden voor zover [verzoeksters] de gestelde verrijking alsook de ongerechtvaardigdheid hebben bestreden. Ook hier wordt verwezen naar randnummer 25 van de pleitaantekeningen zijdens [verzoeksters]
2.14
Mijns inziens voeren de beide onderdelen op zich terecht aan dat het hof voorbij is gegaan aan de betreffende stellingen van [verzoeksters] Immers, aan het slot van rov. 3.5 besteedt het hof enkel aandacht aan het beroep van [verzoeksters] op art. 22 lid 4 van de Algemene veilingvoorwaarden met internetbieden 2015. Het hof is niet ingegaan op de stellingen van [verzoeksters] dat geen verarming heeft plaatsgevonden en dat van een verrijking en van ongerechtvaardigdheid geen sprake is.
2.15
Beide onderdelen falen echter bij gebrek aan belang, gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.6. Daar besteedt het hof aandacht aan het feit dat [verzoeksters] , na hun faillietverklaring, een aanbod hebben gedaan aan hun concurrente crediteuren, welke aanbod inhoudt “dat de concurrente crediteuren in de situatie dat de vonnissen waarbij [verzoeksters] in staat van faillissement zijn verklaard door dit hof worden vernietigd, een betaling van een gedeelte van hun vordering (veelal 10%) ontvangen, tegen finale kwijting”. Het hof overweegt: “Thans zijn deze schulden echter nog niet voldaan. Gelet daarop is voldaan aan het pluraliteitsvereiste.” Hiermee geeft het hof toepassing aan hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.4.3 van HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774,
NJ
2019/393, m.nt. A.I.M. van Mierlo.
Die toepassing van het hof is juist, zoals [verzoeksters] erkennen in randnummer 2.37 van het verzoekschrift tot cassatie. Aan het pluraliteitsvereiste is dus voldaan, er zijn steunvorderingen. De vraag of specifiek de vorderingen van [A] Beheermaatschappij Nassauplein op [verzoekster 2]
ook
steunvorderingen opleveren en of, in verband hiermee, het beroep van [verzoekster 2] op art. 22 lid 4 kan slagen, is hierdoor van geen belang meer.
Onderdeel IV
2.16
Dit onderdeel (randnummers 2.30-2.36 verzoekschrift tot cassatie) klaagt over hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.7 van zijn arrest. In die rechtsoverweging beantwoordt het hof de vraag of [verzoeksters] in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen, bevestigend. In randnummer 2.3 van deze conclusie heb ik uiteengezet hoe het hof tot dat oordeel komt.
2.17
Subonderdeel IVa
klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof in zijn oordeel heeft betrokken dat de curator van [verzoeksters] in hun bankafschriften betalingen heeft aangetroffen die volgens de curator als paulianeus zijn aan te merken. Volgens het subonderdeel gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting “aangezien het antwoord op de vraag of de schuldenaar vóór het faillissement mogelijk paulianeus handelde niet van (beslissende) betekenis is voor de vraag of hij in een situatie verkeert van te hebben opgehouden te betalen”.
2.18
Subonderdeel IVb
klaagt dat het oordeel van het hof bovendien niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed, omdat de curator de vernietigbaarheid van de rechtshandelingen niet heeft ingeroepen en het hof niet kenbaar, al was het maar summierlijk, onderzoekt of de gestelde pauliana op zijn minst aannemelijk is, terwijl [verzoeksters] die kwalificatie betwist, zoals blijkt uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof.
2.19
Beide subonderdelen falen. Het hof komt in rov. 3.7 na een afweging van meerdere omstandigheden (
i.
[verzoeksters] verrichten geen aflossingen op hun schulden aan RNHB,
ii.
[verzoeksters] beschikken niet over de middelen om op korte termijn alle schulden en de faillissementskosten te betalen,
iii.
De curator heeft paulianeuze betalingen aangetroffen,
iv.
er bestaan intercompany vorderingen,
v.
er bestaat onvoldoende garantie dat de faillissementskosten kunnen worden betaald) tot zijn oordeel dat [verzoeksters] in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen. De omstandigheid dat de curator paulianeuze betalingen heeft aangetroffen in de bankafschriften van [verzoeksters] is slechts één van de door het hof meegewogen omstandigheden.
Onderdeel V
2.20
Dit onderdeel (randnummers 2.37-2.43 van het verzoekschrift tot cassatie) klaagt dat het hof de omstandigheid dat [verzoeksters] een regeling hebben getroffen met alle onbetwiste schuldeisers en dat daarvoor voldoende middelen voorhanden zijn, niet (kenbaar) heeft meegewogen bij zijn onderzoek of [verzoeksters] verkeren in de toestand van te hebben opgehouden met betalen (zie randnummer 2.37). Deze klacht is uitgewerkt in de subonderdelen Va tot en met Ve.
Subonderdelen Va en Vb
2.21
Subonderdeel Va
klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat de vraag of [verzoeksters] verkeren in de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het concrete geval. Het subonderdeel voert aan dat [verzoeksters] nadrukkelijk een beroep hebben gedaan op het akkoord met de schuldeisers en de door de curator bevestigde
betalingsmogelijkheid.
2.22
[verzoeksters] verwijzen in dit verband naar randnummers 19 en 21, in verbinding met randnummers 26, 27 en 28, van hun pleitaantekeningen. Ook doen zij, ter onderbouwing van hun stelling dat een akkoord met schuldeisers, waaraan de schuldenaar kan voldoen, van belang kan zijn voor de beoordeling of de in art. 6 lid 3 Fw bedoelde toestand bestaat, een beroep op HR 22 juli 1988,
NJ
1988/912 en op HR 25 mei 2018,
RvdW
2018/628 (HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774,
NJ
2019/393, m.nt. A.I.M. van Mierlo).
2.23
Subonderdeel Vb
klaagt dat het hof niet voldoende duidelijk heeft gemotiveerd waarom de gestelde regeling met de onbetwiste schuldeisers (waaraan [verzoeksters] stellen te kunnen voldoen en waarin zij bevestigd worden door de curator) niet (kenbaar) meeweegt bij de beoordeling of [verzoeksters] in de toestand verkeren van te hebben opgehouden met betalen.
2.24
Ik zal eerst de twee voornoemde arresten van de Hoge Raad bespreken.
2.25
In HR 22 juli 1988,
NJ
1988/912 ging het om het volgende. […] werd op verzoek van […], die een vordering op hem had van afgerond 1,2 miljoen gulden, bij vonnis van 30 maart 1988 in staat van faillissement verklaard. In hoger beroep werd dit vonnis vernietigd en werd het verzoek tot faillietverklaring alsnog afgewezen. Offermans was erin geslaagd, met hulp van zijn echtgenote, om na de faillietverklaring, kort gezegd, alle steunvorderingen bij overeenkomst ‘te regelen’. Die steunvorderingen werd “geregeld, afgedaan of overgenomen”, aldus het hof. Het hof overwoog dat daarom “niet gebleken is dat appellant [Lucassen] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen”. Alleen de vordering van Offermans was overgebleven. Offermans ging in cassatie. De Hoge Raad overwoog
i.
dat voor faillietverklaring geen plaats is ten aanzien van een schuldenaar die niet meer dan één schuldeiser heeft en
ii.
dat het oordeel van het hof dat ten gevolge van de regeling van de ‘steunvorderingen’ niet gezegd kon worden dat Lucassen verkeerde in de toestand dat hij had opgehouden te betalen, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Het laatste oordeel van het hof kon volgens de Hoge Raad, verweven als het is met ’s hofs waardering van de feiten, in cassatie verder niet op juistheid worden getoetst.
2.26
In het arrest van de Hoge Raad van 25 mei 2018 ging het om een op verzoek van Rabobank in staat van faillissement verklaarde persoon, die in hoger beroep aanvoerde:
‘dat hij met een groot aantal schuldeisers een regeling tegen finale kwijting heeft getroffen onder de voorwaarde dat het hof het faillissement vernietigt, en dat de vorderingen van de schuldeisers met wie geen regeling is getroffen, volledig zullen worden voldaan, eveneens onder het voorbehoud dat het hof het faillissement vernietigt’ (zie rov. 3.1.3 van het arrest van de Hoge Raad).
In cassatie klaagde de Rabobank (de verzoeker van het faillissement) over het oordeel van het hof in rov. 7 dat ten tijde van zijn arrest niet meer aan het pluraliteitsvereiste wordt voldaan nu “de in eerste aanleg bestaande steunvorderingen volledig althans conform de overeengekomen regelingen worden voldaan en (…) daarnaast van overige steunvorderingen niet summierlijk is gebleken” (zie rov. 3.4.1). De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof onjuist. De Hoge Raad overwoog (in rov. 3.4.3):
“Waar de steunvorderingen in het onderhavige geval pas zouden worden voldaan na de vernietiging van het faillissement – omdat die voldoening is toegezegd onder de voorwaarde dat die vernietiging wordt uitgesproken – bestaan de steunvorderingen nog ten tijde van de beslissing op de faillissementsaanvraag en is derhalve voldaan aan het pluraliteitsvereiste.”
Kort gezegd: nu de steunvorderingen in hoger beroep nog niet betaald waren, bestonden zij nog. Aan het pluraliteitsvereiste was daarom voldaan. De Hoge Raad voegde daaraan toe, ten behoeve van het hof waarnaar de zaak zou worden verwezen, dat ook als op zich zelf aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, nog steeds moet worden onderzocht of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (rov. 3.4.4). Het hof was aan dat vereiste niet toegekomen en na verwijzing diende dit alsnog te worden onderzocht (rov. 3.4.5). De Hoge Raad gaf daarbij een belangrijke hint:
“In dit verband is van belang dat [verweerder] de vordering van Rabobank, die hij niet betwist, niet voldoet. In de gegeven omstandigheden kan dit erop wijzen dat hij in de hier bedoelde toestand verkeert.”
2.27
Nu duidelijk is waar de twee arresten van de Hoge Raad, waarop de subonderdelen een beroep doen, over gingen en wat de Hoge Raad daarin heeft overwogen, zal ik de klacht van de subonderdelen beoordelen.
2.28
Het hof moest beoordelen of [verzoeksters] in de toestand verkeren van te hebben opgehouden met betalen, hetgeen het hof slechts summierlijk hoefde te onderzoeken.
Het hof heeft dit gedaan in rov. 3.7, direct na in rov. 3.6 aandacht te hebben besteed aan de betekenis van het door [verzoeksters] met hun concurrente schuldeisers bereikte akkoord voor het pluraliteitsvereiste. Mijns inziens heeft het hof in rov. 3.7 begrijpelijk en voldoende gemotiveerd aangegeven waarom [verzoeksters] naar zijn oordeel verkeren in de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen.
Het hof heeft daarbij niet – nog eens – hoeven ingaan op het door [verzoeksters] bereikte akkoord. Dat akkoord doet immers niet af aan het door het hof vastgestelde feit “dat [verzoeksters] geen aflossingen verrichten op hun schulden aan RNHB” en evenmin aan de andere omstandigheden waaruit het hof in rov. 3.7 afleidt dat [verzoeksters] is opgehouden te betalen.
2.29
In rov. 3.7 springt het meest naar voren de vaststelling van het hof dat [verzoeksters] geen aflossing verrichten op hun schulden aan RNHB, de rechtspersoon die het faillissement van [verzoeksters] heeft aangevraagd. Wat die schulden betreft, is [verzoeksters] dus zeker opgehouden te betalen. En dat volstaat: zie immers de hint die de Hoge Raad heeft gegeven in het zojuist besproken arrest van 25 mei 2018, rov. 3.4.5. Ik wijs in dit verband ook op hetgeen het hof vaststelt aan het slot van rov. 3.2: “ [verzoeksters] bezitten thans geen onroerend goed meer en er vinden geen activiteiten meer plaats in de vennootschappen.”
2.30
Het voorgaande betekent dat subonderdelen Va en Vb geen doel treffen.
Subonderdelen Vc tot en met Vd
2.31
Subonderdeel Vc
klaagt over de volgende overweging van het hof in rov. 3.7: “Verder is niet gebleken dat [verzoeksters] , over de middelen beschikken om op (heel) korte termijn alle schulden en de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, te betalen.” Het subonderdeel klaagt dat “niet (voldoende) begrijpelijk is waarom, aldus het hof, [verzoeksters] niet over voldoende middelen zou beschikken om op (heel) korte termijn alle schulden en de faillissementskosten te voldoen, nu [verzoeksters] wezen op de beschikbaarheid van daarvoor gecreëerde fondsen op de derdengeldenrekening van hun advocaat [NAAM], en - naar zij eveneens aanvoerden - de curator bevestigde dat voldoende geld voorhanden was voor de betalingen, en de curator in de aan dit verzoekschrift als productie 1 gehechte e-mailcorrespondentie met de advocaat [NAAM][verzoeksters] in feitelijke instanties bevestigde ter zitting te hebben verklaard dat met de boedelrekening in combinatie met de afgegeven (in deze correspondentie nog eens herhaalde) garantie de faillissementskosten waren afgedekt”.
2.32
De klacht faalt. In rov. 3.7 overweegt het hof, in het kader van de vraag of [verzoeksters] in de toestand verkeren van te hebben opgehouden te betalen, eerst dat vaststaat dat [verzoeksters] geen aflossingen verrichten op hun schulden aan RNHB (rov. 3.7, tweede zin) en direct daarop aansluitend (rov. 3.7, derde zin) dat verder niet is gebleken dat [verzoeksters] over de middelen beschikken om op (heel) korte termijn
alle
schulden en de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, te betalen. Het hof heeft het dus nadrukkelijk over
alle
schulden van [verzoeksters] , waaronder die aan RNHB. Het hof heeft het dus over het financiële totaalplaatje. Het subonderdeel miskent dit. Het subonderdeel klaagt dat het hof de fondsen op de derdengeldenrekening van mr. [NAAM](zie rov. 3.6) over het hoofd heeft gezien – een bedrag van € 140.300 –, maar miskent dat die fondsen slechts bestemd waren voor de concurrente crediteuren die met het aanbod van [verzoeksters] hadden ingestemd (zie rov. 3.6). RNHB was niet zo’n concurrente crediteur en de fondsen op de derdengeldenrekening van mr. [NAAM]RNHB. Met andere woorden: het bestaan van die fondsen maakt de overweging van het hof dat niet is gebleken dat [verzoeksters]
alle
schulden kunnen betalen, niet onbegrijpelijk.
2.33
Het subonderdeel doet overigens een beroep op een bij het verzoekschrift tot cassatie gevoegde productie (productie 1). Het gaat om e-mailcorrespondentie van vrijdag 14 juni 2019, de dag na de mondelinge behandeling in hoger beroep (zie randnummer 1.7 van deze conclusie). Uit die e-mailcorrespondentie zou moeten blijken dat de curator heeft bevestigd “ter zitting te hebben verklaard dat met de boedelrekening in combinatie met de afgegeven (in deze correspondentie nog eens herhaalde) garantie de faillissementskosten waren afgedekt”. Ik lees dat echter niet in de e-mail van de curator – mr. [NAAM]– van 14 juni 2019 (14:39 uur) en ook niet in zijn e-mail van 14 juni 2019 (14:16 uur). In de e-mail van 14:16 uur lees ik enkel dat de curator aan een bestuurder van [verzoeksters] vraagt of zij schriftelijk wil bevestigen dat zij garant staat voor de volledige betaling van de faillissementskosten in alle drie de faillissementen
voor zover deze niet vanaf de boedelrekening kunnen worden voldaan.
In zijn e-mail van 14:39 uur vraagt de curator ook “een bevestiging van de garantie voor de volledige voldoening van de faillissementskosten in alle drie de faillissementen voor zover deze niet vanaf de boedelrekening kunnen worden voldaan”. In geen van beide e-mail lees ik dat de curator bevestigt, met zoveel woorden, ter zitting te hebben verklaard dat met de boedelrekening en de garantie de faillissementskosten zijn gedekt. Dit betekent dat het subonderdeel op dit punt feitelijke grondslag mist, voor zover niet al sprake is van een ontoelaatbaar novum in cassatie.
2.34
Subonderdeel Vd
klaagt over dezelfde overweging van het hof in rov. 3.7, maar nu vanuit een andere invalshoek, waarbij de nadruk ligt op de frase “op (heel) korte termijn”. De klacht faalt. Met de betreffende frase heeft het hof enkel willen uitdrukken dat niet gebleken is dat [verzoeksters] op (heel) korte termijn wél in staat zal zijn om
alle
schulden te betalen, in welk geval het uitspreken van hun faillissement niet in de rede ligt. Met de tussen haakjes geplaatste toevoeging ‘heel’ heeft het hof enkel willen uitdrukken dat een lange termijn de schuldenaar, gelet op diens toestand van te hebben opgehouden te betalen, niet gegund is.
Subonderdeel Ve
2.35
Ook dit subonderdeel is gericht op de frase “op (heel) korte termijn” in rov. 3.7. Dit subonderdeel klaagt dat het hof hiermee een onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd. De klacht faalt. Het subonderdeel miskent de bedoeling van het hof met de onderhavige frase. Ik wijs op mijn beoordeling van subonderdeel Vd.
Onderdeel VI
2.36
Dit onderdeel klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van [verzoeksters] Verwezen wordt naar “randnummer 5 tot en met 8 van de pleitaantekeningen zijdens [verzoeksters] van 13 juni 2019 en 14 van het beroepschrift”. Het gaat om het betoog van [verzoeksters] “dat RNHB verschillende verzoeken van hen ten spijt nalaat haar (en ook de curator) inzicht te geven in de opbouw van de gepretendeerde vordering, terwijl naar hun eigen berekening de executieopbrengst de vordering van RNHB overtreft, en zij de verschuldigdheid van (een bedrag van bijna een miljoen aan) boeterente betwist”.
2.37
Deze klacht faalt. In rov. 3.4 overweegt het hof dat uit hetgeen RNHB heeft aangevoerd, voldoende summierlijk is gebleken dat [verzoeksters] ten aanzien van de terugbetaling van de leningen in verzuim verkeert en dat RNHB uit dien hoofde een vordering op [verzoeksters] heeft, hetgeen het hof vervolgens toelicht. Meer hoefde het hof niet te doen (zie in dit verband: HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0371,
NJ
2003/693, rov. 3.2 en 3.3). Art. 6 lid 3 Faillissementswet eist niet dat het hof ook de hoogte van de vordering van de schuldeiser, in dit geval RNHB, onderzoekt.
Onderdeel VII
2.38
In onderdeel VII wordt een aantal samenhangende klachten naar voren gebracht.
2.39
Onderdeel VII klaagt dat, in het licht van de bevestiging van de curator ter zitting dat de op de boedelrekening nog aanwezige gelden tezamen met een verkregen garantie van de bestuurder toereikend waren om de volledige faillissementskosten te voldoen (volgens het onderdeel blijkt deze bevestiging van de curator uit productie 1 bij het verzoekschrift tot cassatie), het hof niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, in rov. 3.7, waarom de schuldenaar (toch) verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen mede nu “de gelden op de boedelrekening onvoldoende zijn om alle faillissementskosten te betalen”. Het onderdeel licht toe dat hiervoor, dus voor de faillissementskosten, nu juist wel geld beschikbaar was.
2.40
Ik beoordeel deze klacht als volgt.
2.41
Het hof overweegt in rov. 3.7, derde alinea, in het kader van de vraag of [verzoeksters] verkeren in de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen (art. 6 lid 3 Fw), dat, tot slot, onvoldoende garantie bestaat dat de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, kunnen worden betaald.
Het hof licht dit als volgt toe: de curator heeft ter zitting bevestigd dat de gelden op de boedelrekening onvoldoende zijn om alle faillissementskosten van te voldoen, niet is gebleken dat hiervoor een voorziening is getroffen op de derdengeldenrekening van mr. [NAAM]hoger beroep door [verzoeksters] dat de faillissementskosten zullen worden voldaan, is in dit kader onvoldoende. Hiermee heeft het hof niet onbegrijpelijk aangeduid dat deze omstandigheid bijdraagt dat [verzoeksters] verkeren in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
2.42
Mijns inziens dienen alle klachten te falen. Ik geef in overweging deze met artikel 81 RO af te doen.
3
De conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingslocatie Arnhem) 20 juni 2019, zaaknummers 200.258.320 (ECLI:NL:GHARL:2019:5967), 200.258.359 (ECLI:NL:GHARL:2019:5968) en 200.258.369 (ECLI:NL:GHARL:2019:5969).
Zie onder 1 van het hof-arrest.
Rb. Midden-Nederland (zittingslocatie Utrecht) 16 april 2019, zaaknummer C/16/19/207/F.
Het faxbericht van de curator, mr. [NAAM], is opgenomen onder nr. 14 van het cassatieprocesdossier.
Mr. R.M. Vermaire, advocaat [NAAM]B.V.
Zie art. 6 lid 3 Fw: ‘De faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.’
Hof Arnhem-Leeuwarden 21 mei 2019, zaaknummer 200.255.022, ECLI:NL:GHARL:2019:4451 (kort geding). In eerste aanleg: Rb. Overijssel 6 februari 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:829 (kort geding).
Mr. G. van Atten, kantoorgenoot van mr. [NAAM](zie rov. 2.3), advocaat [NAAM][verzoeksters]
Mr. R.M. Vermaire, advocaat [NAAM].
De Algemene veilingvoorwaarden met internetbieden 2015 zijn door de advocaat [NAAM][verzoeksters] , mr. [NAAM], per V6-formulier (Indienen nadere stukken) in het geding gebracht op 12 juni 2019, onder productie I. Zie nr. 16 in het cassatieprocesdossier.
In de begrippenlijst van de Algemene veilingvoorwaarden met internetbieden 2015 wordt het begrip koper als volgt gedefinieerd: ‘degene waarmee de Koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het begrip verkoper wordt als volgt gedefinieerd: ‘degene in wiens opdracht de Veiling wordt gehouden’.
Art. 1223 lid 1 BW (oud) bepaalde het volgende: ‘Alle bedingen, bij welke de schuldeischer gemagtigd zoude worden ons zich het gehypothekeerde goed toe te eigenen, zijn nietig.’ Lid 2 bepaalde het volgende: ‘Het staat echter den eersten hypothekairen schuldeischer vrij om, bij het vestigen der hypotheek, uitdrukkelijk te bedingen dat, hij gebreke van behoorlijke voldoening der hoofdsom, of van de betaling der verschuldigde renten, hij onherroepelijk zal zijn gemagtigd het verbonden perceel in het openbaar te doen verkoopen, ten einde uit de opbrengst te verhalen zoo wel de hoofdsom als de renten en de kosten.’ Lid 3 bepaalde: ‘Dat beding zal op de openbare registers moeten worden aangeteekend, en zal de veiling moeten plaats hebben op de wijze als bij artikel 1255 is voorgeschreven.’ Zie J.A. Fruin,
De Nederlandsche Wetboeken, zoals zij tot op 1 juli 1976 zijn gewijzigd en aangevuld
, Den Haag: Martinus Nijhoff 1976.
In randnummer 25 van de pleitaantekeningen van [verzoeksters] staat het volgende: “Appellanten betwisten dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, nu niet voldaan is aan de hiervoor vereiste verarming aan de zijde van de veilingkopers. De veilingkopers hebben de betreffende panden gekocht van de RNHB. De koopovereenkomsten en de van toepassing zijnde veilingvoorwaarden zijn als productie overgelegd. Uit artikel 22 van de veilingvoorwaarden blijkt duidelijk dat verkoper geen enkele garantie geeft met betrekking tot eventueel betaalde waarborgsommen en dat koper met betrekking tot de waarborgsommen geen enkele aanspraak kan maken. Hiermee zijn partijen een risicoverdeling overeengekomen, waarbij het risico van eventueel door de huurders betaalde waarborgsommen bij de koper ligt. Dit is 1 van de voorwaarden waaronder de kopers het pand hebben gekocht. Dit risico is (evenals de andere risico’s die gelden bij een veilingkoop) derhalve verdisconteerd in de koopprijs, reden waarom op een veiling aanzienlijk minder voor onroerend goed wordt betaald dan in het geval van vrije verkoop. Van een verarming aan de zijde van de kopers is zodoende geen sprake, waardoor het beroep op ongerechtvaardigde verrijking reeds strandt. Overigens menen appellanten daarnaast dat zij niet zijn verrijkt, althans niet ongerechtvaardigd. Zij hebben veel verliezen geleden door de executieverkopen, waarbij de overwaarde van miljoenen euro’s voor hen is verdampt en zij voorts geen huuropbrengsten meer ontvangen, en zijn er ook nog huren niet afgedragen door huurders. De veilingkopers hebben op hun beurt het onroerend goed voor weinig gekocht en kunnen dit met aanzienlijke overwaarde vrij verkopen, waarbij het risico op het mislopen van waarborgsommen gerechtvaardigd is door de overeengekomen risicoverdeling bij de koopovereenkomst en veilingvoorwaarden.”
HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774,
NJ
2019/393, m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov. 3.4.3: “[…] Waar de steunvorderingen in het onderhavige geval pas zouden worden voldaan na de vernietiging van het faillissement – omdat die voldoening is toegezegd onder de voorwaarde dat die vernietiging wordt uitgesproken – bestaan de steunvorderingen nog ten tijde van de beslissing op de faillissementsaanvraag en is derhalve voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Het oordeel van het hof is dus onjuist en het onderdeel gegrond.”
In het proces-verbaal (p. 6) staat dat mr. [NAAM](advocaat [verzoeksters] ) het volgende heeft opgemerkt: “Er is beslag gelegd door de veilingkoper op de rekening. Tegelijkertijd moesten er crediteuren betaald worden. De bestuurder heeft de gelden die aanwezig waren geparkeerd en is daarvan crediteuren blijven betalen. We zijn het erover oneens of dat paulianeus was.”
In het door het hof opgemaakte proces-verbaal van de mondelinge behandeling 13 juni 2019 staat dat de curator het volgende heeft opgemerkt: “Met alle crediteuren is een regeling getroffen. De gelden die daarvoor nodig zijn, zijn ook aanwezig op de derdengeldenrekening.”
B. Wessels, Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht nr. I), 5e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 201, nr. 1206: “
Vrijheid rechter: summierlijk blijken van de toestand.
Het ‘summierlijk blijkt’ brengt mee dat de rechter in de beoordeling van al wat bij de behandeling ter sprake komt in beginsel geheel vrij is. […].”
De beantwoording van de vraag of een schuldeiser verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, is overigens zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat de juistheid van het desbetreffend oordeel in cassatie niet kan worden onderzocht. Zie in die zin nadrukkelijk: HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0371,
NJ
2003/693, rov. 3.2.
Zie overigens ook rov. 3.3 van het arrest genoemd in de vorige voetnoot: “Onderdeel 2 klaagt dat het Hof heeft verzuimd essentiële stellingen van PMC te behandelen. Deze klacht faalt omdat het Hof in het kader van de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring niet gehouden was expliciet op alle desbetreffende stellingen van partijen in te gaan.”
HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0079,
NJ
1991/216, rov. 3.2: “[…]. Vooropgesteld moet worden dat het hof had te beoordelen of summierlijk van het bestaan van een vorderingsrecht van Roham, in de zin van art. 6 derde lid Fw, is gebleken. Deze bepaling eist niet dat het vorderingsrecht van de schuldeiser opeisbaar is of naar de omvang vaststaat.” Zie ook HR 15 november 1985, ECLI:NL:PHR:1985:AC4394,
NJ
1986/154 (
Faillissement Leutscher I
), rov. 3.2, slot: “Nu de Faillissementswet niet vereist dat vaststaat hoe groot het vorderingsrecht is van de aanvrager van een faillissement, en ook niet dat het vorderingsrecht berust op een voor executie vatbare betalingsveroordeling, is derhalve het hiervoor in 3.1 weergegeven oordeel van het hof onbegrijpelijk.” Zie ook HR 20 juni 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB5407,
NJ
1976/174, m.nt. B. Wachter (
Air Pace Ltd./Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging
): “dat ook dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden, omdat de wet niet eist dat wordt vastgesteld hoe groot het vorderingsrecht van de aanvrager van een faillissement is”.
Het hof is hiermee uitgegaan van een toetsing
ex nunc
en dat mocht het hof ook doen. Zie HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98,
RvdW
2014/166 (
Unitco
), rov. 3.3.1: “[…]. Indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, dient de rechter in hoger beroep opnieuw te onderzoeken of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan.
Bij zijn beslissing daarover dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen
[onderstreping door A-G]. […].” Zie ook HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473, m.nt. F.M.J. Verstijlen (
HSK/Bosma
), rov. 3.8 en B. Wessels,
Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht nr. I)
, 5e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 111, nr. 1187: “Het gaat in hoger beroep niet om een beoordeling ex tunc, maar één ex nunc.” Zie ook p. 270, nr. 1397a e.v. Zie verder ook HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204,
NJ
2006/610 (
Hesco/[…]
), rov. 3.5, tweede alinea: “[…] “Indien op een daartoe strekkende aanvraag een faillietverklaring is uitgesproken, bepaalt de daarmee ingetreden toestand van faillissement de rechtspositie van alle schuldeisers. Daarbij past dat de appelrechter niet reeds gehouden is het vonnis van faillietverklaring te vernietigen op de enkele grond dat de schuldenaar stelt, en de aanvrager niet weerspreekt of zelfs erkent, dat het aan de rechter in eerste aanleg summierlijk gebleken vorderingsrecht van de aanvrager niet bestaat. Ook in zo'n geval mag de appelrechter dus zelfstandig beoordelen of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. […].”
Hier zal het hof bedoeld hebben: de derdengeldenrekening van mr. [NAAM](kantoorgenoot van mr. [NAAM], advocaat [NAAM][verzoeksters] ), zie rov. 3.6. Mr. [NAAM][NAAM], RNHB.