ECLI:NL:GHSHE:2020:1214
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Familie- en Jeugdrecht
zaaknummer 200.247.081/01
zaaknummer 200.247.977/01
arrest van 7 april 2020
in de zaak van met zaaknummer 200.247.081/01
1
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
en
2
[de vader] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de vader] c.s.,
advocaat: mr. A. van der Toorn te Roermond,
tegen
[de dochter] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de dochter] ,
advocaat: mr. A.P.C. Houben te Weert,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 juli 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [de vader] c.s. als gedaagden in conventie en eisers in reconventie en [de dochter] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
en in de zaak met zaaknummer 200.247.977/01
[de dochter] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de dochter] ,
advocaat: mr. A.P.C. Houben te Weert,
tegen
1
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
en
2
[de vader] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de vader] c.s.,
advocaat: mr. A. van der Toorn te Roermond,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 oktober 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 juli 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [de vader] c.s. als gedaagden in conventie en eisers in reconventie en [de dochter] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6343619 \ CV EXPL 17-7635)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure in de zaak met nummer 200.247.081/01 blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met producties;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
de akte uitlatingen in principaal hoger beroep van [de vader] c.s..
Het verloop van de procedure in de zaak met nummer 200.247.977/01 blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met productie;
de memorie van grieven tevens eiswijziging met producties;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest in beide zaken bepaald. Het hof zal beide zaken gevoegd behandelen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[de dochter] is de dochter van [de vader] c.s.. Partijen wonen in een boerderij. De boerderij is, vóór 2000, gesplitst in twee afzonderlijke woongedeelten. [de vader] c.s. bewonen het gedeelte van de boerderij aan [adres] nummer [nummer 1] te [woonplaats] . [de dochter] bewoont het gedeelte van de boerderij aan [adres] nummer [nummer 2] te [woonplaats] .
3.1.2.
[de dochter] heeft samen met haar vader een aantal jaren in maatschapsverband een landbouwbedrijf geëxploiteerd. In mei 1990 hebben [de vader] c.s. en [de dochter] een maatschapsovereenkomst ondertekend. Op 1 januari 2000 is vader [de vader] uit de maatschap getreden. [de dochter] heeft de exploitatie van het landbouwbedrijf voortgezet.
3.1.3.
Bij notariële akte van 27 juni 2002 hebben [de vader] c.s. – samengevat – het aandeel van vader [de vader] in de maatschap en hun overige bezittingen overgedragen aan [de dochter] tegen een verkoopprijs van € 141.571,71. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat de door [de dochter] te betalen verkoopprijs wordt omgezet in een geldlening tegen 5% rente en dat [de dochter] dit bedrag in maandelijkse termijnen van € 450,-- zal aflossen.
De akte van verdeling bevat – voor zover in hoger beroep van belang – de volgende bepalingen:
“B. LEVERING MAATSCHAPSAANDEEL
Ter uitvoering van het vorenstaande wordt hierbij voor zover zulks nog niet eerder heeft plaatsgevonden door [vader [de vader] ] aan [ [de dochter] ] die zulks voor zich in levering aanneemt:
= het complete maatschaps-aandeel van [vader [de vader] ] in voormelde maatschap, met inbegrip van al hetgeen daartoe behoort, met name:
installaties werktuigen en gereedschap, vervoermiddel, veestapel, voorraden en vorderingen (…) alsmede liquide middelen;
= de agrarische produktie-rechten, te weten (…)
= de juridische en economische eigendom (vol en onvoorwaardelijk) van de volgende registergoederen [volgt een opsomming van de boerderij met woningen, bedrijfsgebouwen en bouwlanden met kadastrale aanduidingen]
(…)
FEITELIJKE TERBESCHIKKINGSTELLING REGISTERGOEDEREN EN OVERIGE BEDRIJFSMIDDELEN
Artikel 3.a.
1. De registergoederen alsmede de overige bedrijfsmiddelen zijn bereids ter gelegenheid van de bedrijfsovername feitelijk aan [ [de dochter] ] ter beschikking gesteld.
2. Ten aanzien van de door [ [de dochter] ] overgenomen wooneenheden wordt nog vermeld dat het uitdrukkelijke voornemen van beide partijen is [ [de vader] c.s.] tot aan het overlijden van de langstlevende van hen beiden woonachtig te laten zijn op de wijze zoals thans ook feitelijk het geval is.
(…)
E. FINANCIELE AFWIKKELING
De bedrijfsopvolging heeft plaatsgevonden onder toepassing van de geruisloze doorschuiving als bedoeld in artikel 17 van de toen nog geldende Wet op de Inkomstenbelasting 1964. [ [de dochter] ] is verplicht aan [vader [de vader] ] te vergoeden de waarde van diens maatschapsaandeel een en ander overeenkomstig de daartoe opgemaakte balans- en winst en verliesrekening per het tijdstip van bedrijfsbeëindiging van [vader [de vader] ]. Deze afrekening vindt tussen partijen plaats overeenkomstig de daartoe gemaakte afspraken. (…)
Als onderdeel van de bedrijfsoverdracht heeft [ [de dochter] ] eveneens op zich genomen (…)
aan [vader [de vader] ] per een en dertig december negentienhonderd negen en negentig per saldo verschuldigd een bedrag groot (…) € 141.571,71
(…)
4.
Rente
Vanaf een januari tweeduizend is over de hoofdsom respectievelijk het restant daarvan een rente verschuldigd berekend naar
VIJF PROCENT (5%)
per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen bij achterafbetaling.
(…)
De rente zal nimmer meer bedragen dan de wettelijke rente.
5.
Aflossing
Aflossing van de hoofdsom dient te geschieden:
( a) een bedrag van vierhonderd en vijftig euro (€ 450,--) per maand;
(…)
7.
Opeisbaarheid
De hoofdsom is direct opeisbaar en dient met de lopende en eventueel achterstallige rente en met drie maanden extra rente te worden terugbetaald:
a. bij niet nakoming door de schuldenaar van enige verplichting uit deze overeenkomst van geldlening indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting alsnog is nagekomen;
(…)
8.
Betalingen
Alle betalingen moeten geschieden op de wijze als de schuldeiser aangeeft.”
3.1.4.
Op 12 juli 2007 hebben [de vader] c.s. € 12.000,-- aan [de dochter] geleend. Op 15 januari 2008 hebben zij € 10.000,-- aan [de dochter] geleend.
3.1.5.
[de dochter] heeft in totaal (€ 141.571,71 + € 12.000,-- + € 10.000,-- =) € 163.571,71 van [de vader] c.s. geleend.
3.1.6.
Op 12 december 2016 zijn ten overstaan van de rechter-commissaris van de rechtbank Limburg ingevolge de beschikking van deze rechtbank (zaaknummer C/03/220675 / HA RK 16-605) voorlopige getuigenverhoren gehouden in een procedure tussen enerzijds [de vader] c.s. en anderzijds Administratie en Belastingadviesburo [administratie en belastingadviesburo] en [de dochter] . Hierbij zijn partijen, [accountant] (hierna te noemen: [accountant] ) en twee medewerkers van [accountant] ( [medewerker van accountant 1] en [medewerker van accountant 2] ) gehoord. Van deze getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt (prod. 5 bij mva in principaal hoger beroep). Deze processen-verbaal zijn in deze procedure overgelegd. Beide partijen zijn bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig geweest. Ingevolge het bepaalde in art. 192 lid 1 Rv beschouwt het hof de daarin afgelegde verklaringen als in deze procedure afgelegd.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert
[de dochter]
in conventie, voor zover in hoger beroep van belang, samengevat,
1. te verklaren voor recht dat:
a. zij in oktober 2016 de door [de vader] c.s. verstrekte geldlening volledig heeft afgelost;
b. [de vader] c.s. vanaf 1 november 2016 maandelijks een huur van € 900,-- aan haar verschuldigd zijn;
c. [de vader] c.s. enkel het op prod. 10 bij dagvaarding in eerste aanleg gearceerde gedeelte van het perceel behorende bij de boerderij mogen gebruiken, het niet gearceerde gedeelte níet mogen gebruiken en dat zij bij overtreding hiervan een boete van € 500,-- per keer zijn verschuldigd;
d. de tractoren, gereedschappen, werktuigen en installaties haar eigendom zijn en [de vader] c.s. te verbieden zich die zaken toe te eigenen en/of te gebruiken, op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per keer;
2. [de vader] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de achterstallige huur c.q. gebruiksvergoeding van € 9.900,-- en, vanaf 1 oktober 2017,  betaling van huur van € 900,-- per maand;
3. veroordeling van [de vader] c.s. in de proceskosten en de nakosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [de dochter] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Zij heeft het geleende bedrag terugbetaald door de overeengekomen maandelijkse betalingen, een extra aflossing van € 5.000,-- en verrekening van jaarlijkse schenkingen door [de vader] c.s. met de geldlening. Zij had met [de vader] c.s. afgesproken dat zij geen rente hoefde te betalen voor de geldlening in ruil voor het door [de vader] c.s. niet betalen van huurpenningen voor de woning waarin [de vader] c.s. na het passeren van de akte van verdeling zijn blijven wonen. Omdat de geldlening is afgelost kan geen verrekening met huurpenningen meer plaatsvinden. [de vader] c.s. zijn daarom huurpenningen verschuldigd. Verder mogen [de vader] c.s. slechts gebruik maken van het gedeelte van het (totale) perceel dat bij hun woning behoort. Zij hebben een kippenren gebouwd en daar heeft [de dochter] last van. Ten slotte kan vader [de vader] geen recht doen gelden op het gebruik van de tractoren, omdat [de dochter] deze bij de bedrijfsovername heeft overgenomen.
3.2.3.
[de vader] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij betwisten dat de schenking aan [de dochter] verrekend zou worden met de geldlening. De door haar betaalde aflossingen schonken zij ieder jaar aan hun twee dochters en vier kleinkinderen. Bij dat bedrag legden zij steeds € 1.000,-- bij. [de dochter] heeft sinds 1 januari 2000 € 91.197,98 afgelost. Zij moet daarom nog € 67.373,73 aflossen. Daar komt nog het saldo van de maatschapsrekening van € 5.811,-- bij zodat een totaalbedrag van € 73.184,73, te vermeerderen met 5% rente, resteert. [de dochter] heeft zich bovendien een aantal gereedschappen en twee tractoren toegeëigend. Zij dient die zaken af te geven. Ten slotte heeft zij een aantal bedrijfsgebouwen afgesloten, waardoor [de vader] c.s. hun eigen gereedschappen niet meer kunnen gebruiken.
[de vader] c.s.
vorderen in reconventie:
veroordeling van [de dochter] tot betaling van € 73.184,73 te vermeerderen met de contractuele rente van 5% per jaar over de hoofdsom vanaf 2000 en de wettelijke rente over het restant van de hoofdsom vanaf 22 mei 2016;
[de dochter] te verbieden de bedrijfsruimten af te sluiten dan wel ontoegankelijk te maken op straffe van een dwangsom van € 500,-- per keer met een maximum van € 25.000,--;
veroordeling van [de dochter] in de proceskosten en de nakosten.
3.2.4.
[de dochter] heeft de vorderingen in reconventie weersproken. Op dat verweer zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, in het hiernavolgende terugkomen.
3.2.5.
In het bestreden vonnis van 25 juli 2018 heeft de kantonrechter
in conventie
:
voor recht verklaard dat de twee tractoren, de hogedrukreiniger, de veldspuit, de motoren en de transportband eigendom van [de dochter] zijn en [de vader] c.s. verboden zich die zaken toe te eigenen;
het meer of anders gevorderde afgewezen.
In reconventie
heeft de kantonrechter:
[de dochter] veroordeeld om aan [de vader] c.s. tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 73.184,73 te vermeerderen met de contractuele rente van 5% per jaar over € 67.373,31 vanaf 31 mei 2017 en over € 5.811,-- vanaf 22 november 2017, telkens tot de dag van de voldoening;
het meer of anders gevorderde afgewezen;
In het lichaam van de beslissing heeft de kantonrechter verstaan dat [de dochter] het restant van de geldlening overeenkomstig hetgeen daarover in de notariële akte is opgenomen zal aflossen in maandelijkse termijnen van € 450,--.
De veroordelingen in conventie en reconventie zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten, in conventie en reconventie, zijn gecompenseerd.
3.3.1.
[de vader] c.s. hebben tijdig hoger beroep ingesteld. Zij hebben geconcludeerd, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat,
in conventie
tot:
- vernietiging van het bestreden vonnis (het hof begrijpt:) voor zover de vorderingen van [de dochter] zijn toegewezen;
en, opnieuw rechtdoende:
- afwijzing van de vorderingen van [de dochter] , met veroordeling van [de dochter] in de kosten van beide instanties.
in reconventie
tot:
vernietiging van het bestreden vonnis (het hof begrijpt voor zover daartegen grieven zijn aangevoerd);
veroordeling van [de dochter] tot betaling ineens van € 73.184,73, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% per jaar over € 67.373,73 vanaf 31 mei 2017 en over € 5.811,-- vanaf 22 november 2017;
[de dochter] te verbieden om de bedrijfsruimten staande op het erf van de woningen aan [adres] [nummer 2] en [nummer 1] te [woonplaats] en waarin [de vader] c.s. hun eigendommen opslaan en/of stallen, voor [de vader] c.s. af te sluiten en/of op andere wijze ontoegankelijk te maken op verbeurte van een dwangsom van € 500,--, dan wel een door het hof te betalen bedrag per gebeurtenis, per overtreding met een maximum van € 25.000,--;
veroordeling van [de dochter] in de kosten van beide instanties en, voor zover zij niet tijdig voldoet aan de veroordeling(en), tevens tot betaling van de nakosten van € 131,--.
[de vader] c.s. hebben hiertoe in hoger beroep vier grieven aangevoerd. De grieven gaan over:
de tractoren, hogedrukreiniger, veldspuit, motoren en transportband (grief 1)
de aflossing van € 73.184,73 (grief 2)
de toegang tot de bedrijfsruimten (grief 3)
de proceskosten (grief 4)
3.3.2.
[de dochter] heeft de grieven weersproken. Daarnaast heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld en tevens haar eis gewijzigd.
In
principaal hoger beroep
heeft zij geconcludeerd, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, tot (het hof begrijpt: vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vorderingen van [de vader] c.s. zijn toegewezen en) afwijzing van de vorderingen van [de vader] c.s. met veroordeling van hen in de kosten van beide instanties.
In
incidenteel hoger beroep
heeft zij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
te verklaren voor recht dat [de dochter] in oktober 2016 dan wel een door het hof te bepalen datum, de geldlening van [de vader] c.s. heeft afgelost en [de vader] c.s. daarom niets meer van haar te vorderen hebben;
te verklaren voor recht dat [de vader] c.s. met ingang van 1 november 2016, dan wel een door het hof te bepalen datum, maandelijks, uiterlijk te voldoen op de eerste dag waarop de betaling betrekking heeft, een bedrag van € 900,-- dan wel een door het hof vast te stellen bedrag aan huurpenningen, subsidiair ten titel van een gebruiksvergoeding, aan haar dienen te betalen;
[de vader] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de achterstallige huurpenningen (subsidiair: een gebruiksvergoeding) over de periode van november 2016 tot en met september 2017 van € 9.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 augustus 2018 en te vermeerderen met de huurpenningen (subsidiair: een gebruiksvergoeding) die [de vader] c.s. verschuldigd zijn vanaf oktober 2017, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf het opeisbaar worden van de huurpenningen (subsidiair: gebruiksvergoeding);
te verklaren voor recht dat enkel het op prod. 10 bij dagvaarding in eerste aanleg aangegeven gearceerde gedeelte van het perceel tot de woning van [de vader] c.s. behoort en dat zij dit gedeelte mogen gebruiken alsmede dat het perceel in eigendom aan [de dochter] toebehoort en dat [de vader] ten aanzien van het niet gearceerde deel van het perceel geen gebruiksrechten in welke vorm dan ook hebben, op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- of een door het hof vast te stellen bedrag per keer dat [de vader] c.s. de eigendomsrechten van [de dochter] beperken en schaden door zich onbevoegd toegang te verschaffen tot het gedeelte van het perceel dat niet tot de woning behoort;
te verklaren voor recht dat
primair
de goederen zoals vermeld op de lijst (prod. 6 mva principaal appel) en
subsidiair
de tractoren, de gereedschappen, de werktuigen en de installaties zoals omschreven in de akte van verdeling in eigendom toebehoren aan [de dochter] en dat het [de vader] c.s. wordt verboden zich deze zaken toe te eigenen dan wel anderszins gebruik te maken van deze zaken op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- of een door het hof te bepalen bedrag per keer dat [de vader] c.s. in strijd met dit verbod handelen;
Afwijzing van de vorderingen in reconventie met hoofdelijke veroordeling van [de vader] in de proceskosten in beide instanties met de wettelijke rente daarover en de nakosten.
[de dochter] heeft acht hiertoe grieven aangevoerd. De grieven gaan over:
de omvang van de geldlening (grief I)
de aflossing van de geldlening (grieven II, III, IV)
de huurpenningen (grief V)
de tractoren, hogedrukreiniger, veldspuit, motoren en transportband (grief VI, inclusief een wijziging van eis)
het gebruik van het erf (grief VII)
de proceskosten (grief VIII)
3.3.3
[de vader] c.s. hebben de grieven weersproken.
3.3.4.
In de zaak met zaaknummer 200.247.977/01 heeft [de dochter] (ook) principaal hoger beroep ingesteld. Bij memorie van antwoord zijn de grieven weersproken.
De grieven in het principaal hoger beroep en de daaraan verbonden vorderingen luiden hetzelfde als de grieven en de vorderingen in incidenteel hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.247.081/01. Het hof zal daarom de grieven van [de dochter] in beide zaken gelijktijdig bespreken.
3.4.
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk, per onderwerp, bespreken. In deze zaak gaat het over de volgende vragen:
heeft [de dochter] de geldlening van [de vader] c.s. afgelost en zo ja, voor welk gedeelte?
zijn [de vader] c.s. (nog) huurpenningen (of een gebruiksvergoeding) aan [de dochter] verschuldigd en zo ja, voor welk bedrag?
aan wie komt het gebruiksrecht van de door partijen nader omschreven bedrijfsmiddelen toe?
wie van partijen is gerechtigd tot het gebruik van (gedeelten van) de bedrijfsruimten en (gedeelten van) het perceel waarop de boerderij, met daarin de woningen van beide partijen, is gevestigd?
De geldlening (grief 2 van [de vader] c.s. en grieven I, II, III, IV van [de dochter] )
De omvang van de geldlening (grief I)
3.5.1.
Het
hof
stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat aan [de dochter] een drietal bedragen ten titel van geldlening zijn verstrekt. Het gaat om een bedrag van € 141.571,71 en € 12.000,-- en € 10.000,-. In totaal is dit € 163.571,71. Grief I (waarmee [de dochter] betoogt dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van € 173.561,61) slaagt dus.
Aflossing van de geldlening
3.5.2.1.
[de vader] c.s.
betogen dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat aflossing van het door [de dochter] nog te betalen bedrag van € 73.184,73 (te vermeerderen met de contractuele rente) in maandelijkse termijnen van € 450,00 dient te geschieden.
Op grond van art. 9 sub E punt 7 van de notariële akte van verdeling is de hoofdsom direct opeisbaar en moet deze met drie maanden extra rente worden terugbetaald bij niet nakoming door [de dochter] van enige verplichting uit de overeenkomst van geldlening indien zij niet binnen acht dagen na ingebrekestelling de desbetreffende verplichting alsnog is nagekomen.
[de dochter] is op 22 mei 2017 bij aangetekend schrijven in gebreke gesteld (prod. 8 cva tevens eis in reconventie). Dit heeft niet geresulteerd in het hervatten van de aflossingen van de geldlening. Ook na afwijzing van haar vorderingen door de kantonrechter, heeft [de dochter] geen betalingen ter aflossing van de geldlening gedaan.
Als [de dochter] wordt toegestaan de resterende geldlening in maandelijkse termijnen af te lossen, lopen [de vader] c.s. het risico dat die betalingen worden gefrustreerd door [de dochter] , waardoor zij opnieuw een gerechtelijke procedure moeten aanvangen. Gelet op hun leeftijd (80 en 74 jaar) is dat niet in hun belang.
3.5.2.2.
[de dochter]
heeft de grief weersproken. Kern van haar verweer – dat ook de kern vormt van haar grieven II, III en IV in incidenteel hoger beroep (en in haar eigen principaal hoger beroep) – is haar stelling dat zij de geldlening volledig heeft afgelost.
Deze aflossing blijkt uit het door de boekhouder opgestelde overzicht (prod. 17 bij mva in principaal hoger beroep) en de uittreksels van de balansen van 2000 tot en met 2014, opgesteld door [accountant] , de boekhouder voor de onderneming van [de dochter] (alsook van [de vader] c.s.) (prod. 18 bij mva in principaal hoger beroep).
Tot en met september 2016 heeft [de dochter] € 97.876,76 afgelost. De restantschuld (€ 65.694,95) is afgelost door verrekening met de jaarlijkse schenkingen van [de vader] c.s. aan [de dochter] . [de vader] c.s. hebben [accountant] opdracht gegeven om die schenkingen te administreren en te verrekenen met de geldlening. Hetgeen is geschonken, blijkt uit de prod. 17 en 18. In totaal is € 65.667,-- aan [de dochter] geschonken en verrekend met de restantschuld uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Dit betekent dat nog een schuld van € 27,98 resteerde. Dit bedrag heeft [de dochter] in oktober 2016 aan [de vader] c.s. betaald. Zij is de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst van geldlening nagekomen. Van verzuim is daarom geen sprake.
3.5.2.3.	De grieven II, III en IV in incidenteel (en principaal) hoger beroep richten zich tegen de rov. 3.3., 3.4. en 3.5. van de kantonrechter waarin hij overwoog:
“3.3. [de dochter] beroept zich er op dat zij de geldlening volledig heeft afgelost. Een gedeelte door middel van de maandelijkse aflossingen en twee extra aflossingen en het andere gedeelte door middel van verrekening van de jaarlijkse schenkingen door [de vader] c.s.. [de vader] c.s. betwisten dat zij aan de accountant [accountant] opdracht zouden hebben gegeven jaarlijks een bedrag ter zake van schenking te verrekenen met de schuld van [de dochter] . [de dochter] beroept zich daarbij op een gesprek dat in september 2001 bij [de vader] c.s. heeft plaatsgevonden, maar uit de overgelegde getuigenverklaringen blijkt dat [de vader] c.s. hebben weersproken dat een dergelijk gesprek heeft plaatsgevonden. Uit de overgelegde getuigenverklaring van de accountant [accountant] blijkt dat deze heeft verklaard dat dit gesprek wel heeft plaatsgevonden, maar de accountant [accountant] kan niet verklaren op welke precieze datum dit gesprek heeft plaatsgevonden. Er is geen gespreksverslag of besluitenlijstje van dit gesprek opgemaakt. De accountant [accountant] heeft bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor een kopie overgelegd van een brief d.d. 15 augustus 2001 van notariskantoor [notariskantoor] waarop op 3 september 2001 een aantal handgeschreven aantekeningen zijn gemaakt, waaronder de aantekening: “schenkingsproblematiek wordt aangeboort,” maar dat heeft er kennelijk mee te maken dat het notariskantoor in de betreffende brief er op heeft gewezen dat in verband met de bevoordeling die er bij de dochter plaatsvindt (overname tegen boekwaarden, waardering quota op nihil en door ouders voorbehouden stille reserves die niet met de dochter worden verrekend) een schenkingsaangifte opgemaakt dient te worden en vervolgens voor de ingediende aangifte gedeeltelijke kwijtschelding gevraagd kan worden. De kantonrechter overweegt dat als daadwerkelijk door [de vader] c.s. een zo voor [de vader] c.s. en [de dochter] financieel ingrijpende opdracht aan accountant [accountant] zou zijn gegeven om jaarlijks een schenking met de geldlening te verrekenen, het voor de hand gelegen dat de accountant [accountant] die opdracht schriftelijk aan beide partijen zou bevestigen. Daarvan is echter niets gebleken. De verklaringen van de gehoorde getuigen [medewerker van accountant 2] en [medewerker van accountant 1] , beiden werkzaam voor accountant [accountant] , kunnen niet tot (aanvullend) bewijs dienen. De enkele omstandigheid dat zij aangiftes van [de vader] c.s. hebben opgemaakt en uit dien hoofde wisten van schenkingen, betekent niet dat daardoor het verwerken van die schenkingsbedragen geschiedde op basis van een daartoe door [de vader] c.s. gegeven opdracht. Overigens hebben beide getuigen verklaard dat zij de aangiftes nimmer met [de vader] c.s. hebben besproken. Het kan [de vader] c.s. naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet worden tegengeworpen dat zij hadden moeten opmerken dat de vordering op [de dochter] jaarlijks met meer dan € 5.400,00 (het totaalbedrag van de maandelijks door [de dochter] betaalde aflossingen) afnam dan wel dat sprake was van een verrekening van schenkingen.
3.4.
[de dochter] beroept zich er verder op dat in september 2001 door de accountant [accountant] voorgesteld was dat [de vader] c.s. jaarlijks het totaal van de door haar betaalde aflossingen zouden schenken aan haar zuster [zuster] en dat [de vader] c.s. aan haar jaarlijks de maximaal vrijgestelde schenking zouden verrichten omdat [de vader] c.s. hadden aangegeven dat zij hun beide dochters gelijkelijk wilden behandelen. Er zijn echter geen stukken overgelegd, bijvoorbeeld een schriftelijke verklaring van zuster [zuster] , waaruit blijkt welke bedragen [zuster] sinds 2000-2001 van [de vader] c.s. heeft ontvangen. Geen van beide partijen heeft daarvan specifiek bewijsaanbod gedaan. Deze stelling is derhalve niet komen vast te staan.
3.5.
Gelet op het vorenstaande, er op neerkomende dat geen aanknopingspunten voorhanden zijn waaruit kan worden afgeleid dat sprake is van een opdracht van [de vader] c.s. aan accountant [accountant] tot het verrekenen van jaarlijkse schenkingen en dat [de vader] c.s. jaarlijks aan dochter [zuster] een bedrag van ongeveer € 5.400,00 hebben geschonken, kan niet anders dan worden vastgesteld dat accountant [accountant] ten onrechte jaarlijks schenkingen op de schuld van [de dochter] aan [de vader] c.s. in mindering gebracht. Dat betekent dat [de dochter] ter zake van de geldleningen nog een bedrag van € 67.373,73 aan [de vader] c.s. verschuldigd is. [de dochter] heeft niet weersproken dat zij daarnaast nog een bedrag van € 5.811,00 aan [de vader] c.s. verschuldigd is dat bij verdeling van de maatschap op de maatschapsrekening stond. Met betrekking tot de contractuele rente over het restant van de geldlening hebben [de vader] c.s. pas voor het eerst bij brief van 22 mei 2017 aanspraak gemaakt op de overeengekomen rente van 5% per jaar. Die rente zal derhalve worden toegewezen vanaf 31 mei 2017. Op het bedrag van € 5.811,00 wordt pas bij eis in reconventie aanspraak gemaakt, zodat over dit bedrag de wettelijke rente met ingang van 22 november 2017 wordt toegewezen. In de voorgaande periode hebben [de vader] c.s. om hun moverende redenen afgezien van het vorderen van rentebedragen. In hoeverre zij deze lijn voor de toekomst ook wensen te volgen is aan [de vader] c.s. De kantonrechter verstaat dat [de dochter] het restant van de geldlening overeenkomstig hetgeen daarover in de notariële akte is opgenomen zal aflossen in maandelijkse termijnen van € 450,00.
3.5.2.4.	Grief II richt zich tegen rov. 3.3. Met deze grief betoogt [de dochter] , kort gezegd, dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij de geldlening nog niet volledig heeft afgelost. Dat is volgens haar wel het geval. Het hof verwijst voor de onderbouwing van dit standpunt naar rov. 3.5.2.2. hiervóór.
Ter aanvulling daarop heeft
[de dochter]
nog het volgende gesteld.
In eerste aanleg zijn voorlopige getuigenverhoren gehouden. Daarbij is onder meer [accountant] gehoord. [accountant] heeft daarbij verklaard dat in september 2001 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen hem en partijen. De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat die verklaring onvoldoende bewijs vormt voor de stelling van [de dochter] dat is afgesproken om jaarlijks een schenking met de geldlening te verrekenen. [accountant] heeft gespreksaantekeningen gemaakt en deze overhandigd tijdens het getuigenverhoor. Die gespreksaantekeningen zijn aan het proces-verbaal gehecht (prod. 5 bij mvg in incidenteel hoger beroep). Daarbij is vermeld:
“1 [de dochter] lost per maand 1000Hfl af op eigen vermogen ouders
2 Ouders gaan hiervan jongste dochter schenken. [de dochter] krijgt schenking via lening”
Dat geen door partijen ondertekende verslagen of besluitenlijstjes bestaan, doet niet af aan de verklaring van [accountant] dat partijen hebben afgesproken dat jaarlijks een schenking van [de vader] c.s. met de geldlening zou worden verrekend en zijn gespreksaantekeningen. De kantonrechter had deze gespreksaantekeningen in zijn beoordeling moeten betrekken.
De omstandigheid dat [accountant] de afspraken niet schriftelijk heeft vastgelegd in een document dat niet door partijen voor akkoord is ondertekend, hetgeen overigens ongebruikelijk is volgens [de dochter] in het Limburgse agrarische milieu, kan [de dochter] niet worden tegengeworpen. Dit is een kwestie tussen [de vader] c.s. en [accountant] .
Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, is de tijdens het voorlopige getuigenverhoor overgelegde brief van [notariskantoor] Notarissen niet door [accountant] overlegd. Dit is gebeurd door moeder [de moeder] en zij heeft daarbij verklaard dat de inhoud van die brief niet met haar zou zijn besproken.
De belastingaangiften zijn weliswaar niet jaarlijks uitgebreid met [de vader] c.s. besproken, maar dat laat onverlet dat die aangiften wel ieder jaar ter accordering aan hen zijn voorgelegd. [accountant] is pas na die accordering overgegaan tot indiening van die aangiften. Dit betekent dat [de vader] c.s. van 2001 tot en met 2014 de aangiften hebben kunnen bekijken en vervolgens hebben geaccordeerd. De overweging van de kantonrechter dat [de vader] c.s. niet kan worden tegengeworpen dat zij niet hebben gezien dat de vordering op [de dochter] jaarlijks met € 4.500,-- afnam, kan daarom niet worden gevolgd. Bovendien werd in de jaarstukken van [de vader] c.s. de schenking expliciet vermeld als “schenking dochter” (prod. 18 bij mvg in incidenteel appel).
Ten slotte legt [de dochter] een door [accountant] op 28 januari 2019 opgestelde tijdlijn (prod. 6 mvg in incidenteel hoger beroep) en door hem op 30 januari 2019 gegeven antwoorden op door [de dochter] gestelde vragen (prod. 7) over. Ook uit deze stukken volgt dat partijen hebben afgesproken dat [de dochter] maandelijks aflost, dat die aflossing aan haar zus zal worden geschonken en dat [de dochter] een gelijk bedrag geschonken zal krijgen door middel van verrekening met de hoogte van de geldlening.
Uit het voorgaande volgt dat grief II moet slagen. [de dochter] heeft het bewijs geleverd van haar stelling dat partijen hebben afgesproken dat [de vader] c.s. aan [accountant] opdracht hebben gegeven om schenkingen met de geldlening te verrekenen en dat [accountant] die opdracht aldus heeft uitgevoerd. De betwisting van die afspraak door [de vader] c.s. is gelet op het bovenstaande ongeloofwaardig. Voor zover [de dochter] hiermee nog niet het bewijs van haar stellingen heeft geleverd, biedt zij aan onder meer [accountant] , [medewerker van accountant 1] en [medewerker van accountant 2] (nader) als getuigen te doen horen.
3.5.2.5.
[de vader] c.s.
hebben grief II weersproken. De kantonrechter heeft op juiste gronden geoordeeld dat geen sprake is geweest van vooraf overeengekomen schenkingen. Uit het voorlopig getuigenverhoor blijkt niet van aan [de dochter] gedane schenkingen.
Van [accountant] mag worden verwacht dat hij nog weet te plaatsen wanneer gesprekken met vergaande financiële gevolgen hebben plaatsgevonden. Het is opmerkelijk dat de gespreksaantekeningen enkel gedateerd zijn met “sept 2001” en pas tijdens het voorlopig getuigenverhoor “op tafel komen”. Bovendien zijn de gespreksnotities niet ondertekend door [de vader] c.s.. Niet kan worden uitgesloten dat de notities op een later moment zijn opgesteld.
Er heeft geen gesprek met [accountant] plaatsgevonden en van de vermeende afspraken is geen sprake. Als de afspraken – die volgens [de dochter] dateren van vóór de akte van verdeling – daadwerkelijk zouden hebben bestaan, dan waren die, gelet op de financiële gevolgen daarvan, wel opgenomen in de akte van verdeling, zeker nu [accountant] de inhoud van de akte heeft voorbereid en vervolgens heeft voorgelegd aan de notaris.
Subsidiair geldt dat [accountant] heeft verklaard dat er geen afzonderlijke overeenkomst is opgemaakt.
[de vader] c.s. kregen van de aangiften enkel het voorblad ter ondertekening. Zij hadden toen een onvoorwaardelijk vertrouwen in [accountant] . Ook als [de vader] c.s. die aangiften volledig zouden hebben doorgenomen, dan zou het voor hen nog niet duidelijk zijn geweest dat ermee “gerommeld” was. Uit de overgelegde aangiften IB 2001, 2002 en 2004-2013 (prod. 10 bij cva) blijkt dat de aangiften 2002 (het hof begrijpt: 2003), 2014 en 2015 ontbreken.
De door de ouders overgelegde aangiften wijken af van de aangiften van de ouders die door [de dochter] in eerste aanleg zijn overgelegd. De door [de dochter] overlegde delen van de aangiften van de ouders lijken achteraf te zijn aangepast of aangevuld nu bepaalde delen daarvan niet in overeenstemming zijn met de door [de vader] c.s. van [accountant] ontvangen aangiften. Ook komen de aangiften niet overeen met de verklaring van [accountant] tijdens het getuigenverhoor en het later door hem opgemaakte overzicht “lening ouders” (prod. 5 cva in conventie). Verder blijkt uit de aangiften dat soms de schuld aan [de vader] c.s. bij het begin van het boekjaar minder is dan aan het eind van het voorgaande boekjaar. Daarnaast verschillen de begin- en eindwaarden per boekjaar en is in sommige boekjaren ongeveer € 10.000,-- in mindering op de schuld gebracht en in andere boekjaren een bedrag van € 5.445,--. In twee boekjaren is de schuld in fiscale zin toegenomen en zou dus geen sprake zijn van een aflossing. In de aangiften worden geen aflossings- en/of schenkingsbedragen genoemd. Kennelijk is alleen in 2013 de aflossing fiscaal verrekend maar specifieke bedragen zijn niet genoemd.
Aan de tijdlijn die door [accountant] is opgesteld kan geen waarde worden gehecht. Die tijdlijn is niet eerder overgelegd en vermoedelijk opgesteld na het bestreden vonnis in lijn met wat eerder door [de dochter] en [accountant] is gesteld.
3.5.2.6. Grief III richt zich tegen rov. 3.4. De kantonrechter heeft volgens
[de dochter]
ten onrechte overwogen dat geen stukken zijn overgelegd op grond waarvan vast zou staan dat [accountant] in september 2001 had voorgesteld dat [de vader] c.s. jaarlijks het totaal van de door [de dochter] betaalde aflossingen zouden schenken aan haar zus ( [zuster] ) en ook aan [de dochter] , omdat zij hun beide dochters gelijkelijk wilden behandelen. Ter toelichting op deze grief stelt zij, samengevat, het volgende.
Als prod. 21 worden diverse bankafschriften overgelegd waaruit volgt dat [de vader] c.s. schenkingen hebben gedaan aan [zuster] . Daarmee is het door [accountant] gedane voorstel bewezen. In verband met de fiscale vrijstellingen is ervoor gekozen om jaarlijks grotendeels rechtstreeks aan [zuster] te schenken en daarnaast – om te voorkomen dat er belasting zou worden geheven – het restant aan de (ex-)man van [zuster] en/of haar kinderen. [de dochter] biedt bewijs aan van haar stelling dat [de vader] c.s. jaarlijks een bedrag van gemiddeld € 5.400,-- hebben geschonken aan [zuster] omdat zij hun beide dochters gelijk wilden behandelen. De ex-man van [zuster] ( [ex-man] ) en [accountant] kunnen hierover verklaren.
3.5.2.7.
[de vader] c.s.
hebben grief III weersproken. Zij hebben, samengevat, het volgende aangevoerd.
De overgelegde bankafschriften zijn enkel afschriften op naam van de ouders uit 2002 en 2007 tot en met 2011. Zij veronderstellen dat [accountant] of een van zijn medewerkers deze bankafschriften aan [de dochter] hebben verstrekt, omdat zij dit zelf nooit hebben gedaan.
Zij hebben nooit ontkend dat zij schenkingen aan [de dochter] , [zuster] en de kleinkinderen hebben gedaan.
Het is onjuist dat het totaal van hetgeen door [de dochter] ten titel van aflossing is betaald, zou worden geschonken aan [zuster] . De aflossing die [de dochter] aan hen betaalde, werd met bijlegging van € 1.000,-- jaarlijks verdeeld onder de twee dochters en kleinkinderen. Aan [zuster] werd giraal geschonken, aan [de dochter] in contanten. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de vermeende afspraak van september 2001 is komen vast te staan. Zij verwijzen hiervoor naar een door hen overgelegde handgeschreven brief van [zuster] van 23 maart 2019 (prod. 33 bij MvA in incidenteel hoger beroep).
3.5.2.8.	Grief IV richt zich tegen rov. 3.5.
Met deze grief betwist
[de dochter]
dat zij € 5.811,-- (het bedrag dat op de maatschapsrekening stond op 27 juni 2002) aan [de vader] c.s. moet terugbetalen. Het op de maatschapsrekening aanwezige vermogen valt onder het overgenomen maatschapsaandeel. Krachtens de akte van verdeling is het complete maatschapsaandeel van vader [de vader] met inbegrip van al hetgeen daartoe behoort, waaronder de liquide middelen, aan [de dochter] geleverd. Hiertoe behoort het saldo op de maatschapsrekening. Dit saldo is verwerkt in de balans en de winst- en verliesrekening (zie akte onder “financiële afwikkeling”) en meegenomen in de overnameprijs. Als [de dochter] nu nogmaals het saldo van de maatschapsrekening moet voldoen aan [de vader] c.s., dan is sprake van een dubbele betaling.
Als de akte van verdeling onvoldoende bewijs vormt voor het feit dat het saldo op de maatschapsrekening onder de overname valt, dan volgt dit ook uit de getuigenverklaring van [accountant] door zijn bevestiging dat sprake was van een geruisloze doorschuiving.
Overigens, als zij al zou moeten betalen, dient zij hooguit de helft van dit saldo te voldoen omdat zij uit hoofde van haar deelname aan de maatschap al tot de helft van het saldo was gerechtigd.
Verder is de vordering van [de vader] c.s. tot betaling van € 5.811,-- verjaard (art. 3:307 juncto art. 3:313 BW). Als al sprake zou zijn van een vordering, dan zou deze opeisbaar zijn geworden op het moment waarop de bedrijfsovername is gerealiseerd, namelijk het moment van het passeren van de akte van verdeling op 27 juni 2002. De vordering is daarom verjaard op 28 juni 2007. De verjaring is niet gestuit door [de vader] c.s.. [de dochter] is aldus het bedrag van € 5.811,-- niet verschuldigd aan [de vader] c.s. en zij is daarover evenmin rente verschuldigd.
Overigens is zij ook geen rente verschuldigd over het beweerdelijk niet afbetaalde gedeelte van de geldlening. Primair omdat deze is afbetaald en subsidiair omdat tussen partijen is overeengekomen dat de rente zal worden “weggestreept” tegen de huur die [de vader] c.s. aan haar dienen te betalen. [de dochter] biedt (gespecificeerd) bewijs aan van deze stelling. Deze afspraak blijkt uit de jaarstukken (er is geen rente in rekening gebracht, prod. 18 bij mvg in incidenteel appel) en de getuigenverklaring en nadere stukken van [accountant] (prod. 5 en 6). Meer subsidiair wijst zij naar art. 4 van de geldlening onder E waarin is opgenomen dat de verschuldigde rente nooit meer zal bedragen dan de wettelijke rente. Sinds 2002 is de wettelijke rente merendeels minder dan 5%. Als [de dochter] al rente verschuldigd zou zijn, dan is de wettelijke rente verschuldigd.
3.5.2.9.
[de vader] c.s.
hebben grief IV weersproken. Zij hebben, samengevat, het volgende aangevoerd.
[de dochter] moet ook nog (naast het oorspronkelijk verschuldigde bedrag van € 141.571,71) het bedrag van de maatschapsrekening (€ 5.811,--) aflossen. Als dit bedrag zou zijn verdisconteerd in de overnameprijs, dan zou de kortlopende schuld fiscaal als voldaan zijn verwerkt en niet meer op de balans zijn opgenomen.
Verder is er nooit sprake geweest van een maatschapsrekening omdat [de vader] c.s. gebruik maakten van hun privérekening.
De stelling dat [de dochter] maar de helft van het saldo van de vermeende maatschapsrekening verschuldigd zou zijn, is onjuist en onvoldoende onderbouwd.
Van verjaring is geen sprake om [de vader] c.s. pas na de gesprekken met [accountant] over het vermeend afgelost zijn door [de dochter] in 2016 van de geldlening er achter zijn gekomen dat die betaling nooit door [accountant] was verwerkt. Gelet op het vertrouwen dat zij tot medio 2016 in [accountant] hebben gehad, waren zij er vanuit gegaan dat “die verrekening” al kort na de overname was gerealiseerd. Als [de vader] c.s. van niets weten, kunnen zij ook niet stuiten.
[de dochter] is rente verschuldigd, primair omdat de lening niet is afgelost en subsidiair omdat uit de akte van verdeling niet blijkt dat voor de rente enig voorbehoud is gemaakt. De verklaring van [accountant] tijdens het voorlopig getuigenverhoor is in strijd met de waarheid. Als zijn verklaring juist zou zijn, dan had hij dat zeker laten opnemen in de akte van verdeling. Vanwege de goede verstandhouding hebben [de vader] c.s. nooit aanspraak gemaakt op rente totdat zij er medio 2015 achter kwamen dat [de dochter] , samen met [accountant] , hen had misleid.
De stelling dat sprake zou zijn van “geen huur, geen rente” is in strijd met de inhoud van de akte van verdeling. Dit is ook niet zo door [de vader] c.s. tijdens de voorlopige getuigenverhoren verklaard.
De omstandigheid dat de wettelijke rente thans lager is dan 5% is niet van belang omdat contractuele rente is verschuldigd.
Ten slotte hebben zij in hun akte uitlatingen betwist dat sprake was van een geruisloze doorschuiving. Zij verwijzen hiervoor naar randnummers 6 en 23 van hun conclusie van antwoord in conventie.
3.6.
Het
hof
overweegt als volgt.
verrekening door middel van schenkingen (grieven 2, II en III)
3.6.1.
Samengevat stelt [de dochter] dat zij het gehele geleende bedrag heeft afgelost doordat een bedrag van € 65.667,-- aan schenkingen, volgens afspraak, is verrekend met de geldlening.
Ingevolge art. 150 Rv rust op [de dochter] ter zake de stelplicht. Zij dient alle feiten te stellen die benodigd zijn voor het intreden van het door haar beoogde rechtsgevolg en deze feitelijke stellingen tevens voldoende concreet te onderbouwen. Heeft zij aan haar stelplicht voldaan, dan hoeft zij de door haar gestelde feiten slechts te bewijzen (art. 150 Rv), wanneer de [de vader] c.s. deze feiten in voldoende mate hebben betwist.
[de dochter] heeft diverse schriftelijke stukken (overzicht boekhouder, uittreksels balansen, gespreksaantekeningen van [accountant] , belastingaangiften, jaarstukken [de vader] c.s. en bankafschriften) aan haar stelling ten grondslag gelegd en gewezen op (mondelinge en schriftelijke) verklaringen van [accountant] .
Het hof zal, ter beoordeling van de grieven 2, II en III, thans komen tot de bewijswaardering.
Verklaringen getuigen
3.6.2.
Het hof stelt vast dat de door de rechtbank tijdens het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen (vader [de vader] , moeder [de moeder] , [accountant] , [medewerker van accountant 2] , [medewerker van accountant 1] en [de dochter] ) het hiernavolgende hebben verklaard.
3.6.2.1.
Vader [de vader]
heeft, als getuige, het volgende verklaard:
“Bij de notaris is vastgelegd dat ik haar een lening heb verschaft die zij in een periode van 30 jaar kon aflossen. (…) Aan het eind van ieder jaar kreeg ik een overzicht van [accountant] van de betalingen door [de dochter] . Op dit overzicht stonden telkens twee bedragen, ik weet niet meer of dat per maand of alleen het eindbedrag betrof. Ik heb daar nooit aandacht aan geschonken. Ik keek alleen maar naar het bedrag dat ik aan belasting moest betalen.
Vorig jaar heeft mijn dochter tegen mijn vrouw gezegd dat zij dit jaar klaar zou zijn met aflossen. Toen heb ik contact gehad met [accountant] en dat was de eerste keer in 15 jaar dat ik contact met hem had. [accountant] zei tegen mij dat ik al het geld dat ik had maar aan mijn andere dochter moest geven, dan stonden beide dochters quitte. (…) Dit jaar vroeg [accountant] mij om op zijn kantoor te komen. Dat was de tweede keer in 15 jaar dat ik contact had met hem. (…) Ik heb tegen [accountant] gezegd dat hij die schenkingen ongedaan moest maken omdat die schenkingen buiten mijn weten hadden plaatsgevonden. (…) Toen ben ik naar de notaris gegaan. De notaris heeft de overeenkomst erbij gehaald en vertelde mij dat het niet klopte dat die schenkingen hadden plaatsgevonden omdat er geen machtiging was. Bij het opmaken van de koopovereenkomst bij de notaris is er niet gesproken over schenkingen. (…). Bij het opmaken van het contract is niet gesproken over schenkingen. Ook later is dit nooit meer ter sprake gekomen in het contact met mijn dochter.
[accountant] heeft de koopovereenkomst opgesteld. Daar stond toen niet in vermeld dat mijn vrouw en ik ons hele leven in het appartement zouden kunnen blijven wonen. Toen heb ik gezegd dat ik de overeenkomst in deze vorm niet zou tekenen. Daarna heeft [accountant] dit veranderd.
U houdt mij een door [accountant] ondertekende notitie voor uit september 2001. Ik kan u zeggen dat ik die niet eerder heb gezien. U houdt mij voor wat er onder 1 en 2 staat vermeld. Ik zeg u dat punt 2 in het contact met [accountant] met betrekking tot de koopovereenkomst nooit ter sprake is gekomen. Ik overhandig u een door mij opgesteld overzicht van de schenkingen die ik aan mijn dochters en mijn kleinkinderen heb gedaan in de periode 2006-2014. Dat geld is afkomstig van de maandelijkse betalingen die [de dochter] heeft gedaan en daar heb ik zelf nog 1.000 euro bijgelegd. Dat bedrag schonk ik aan het einde van het jaar. Het klopt dat [de dochter] dit bedrag contant wilde hebben. Dat is altijd zonder problemen gegaan.
(…)
Het feit dat ik gratis in het appartement mag wonen is verdisconteerd in de koopprijs. Ik vind dat ik mijn dochter geen huur verschuldigd ben. Mijn dochter zou 5% rente betalen over het geleende bedrag. Dat heb ik nooit ontvangen. (…)
Ik heb de belastingaangiften die [accountant] opstelde niet nagekeken omdat ik [accountant] volledig vertrouwde. Bovendien stond er niet bij vermeld dat het om schenkingen ging.”
3.6.2.2.
Moeder [de moeder]
heeft als getuige het volgende verklaard:
“Vorig jaar zomer heeft [de dochter] mij verteld dat zij bijna klaar zou zijn met betalen. Ik vond dat vreemd omdat wij een termijn van 30 jaar hadden afgesproken. (…) Daarop heb ik de boekhouder van [accountant] gebeld om te vragen hoe het zat. Hij zei dat wij hadden geschonken. Ik vroeg om een overzicht. Ik heb dat overzicht ontvangen maar het is niet compleet want het begint in 2001 in plaats van 2000. In 2000 is het bedrijf al overgenomen door mijn dochter.
Ik was aanwezig bij de notaris. Daar is nooit gesproken over schenkingen aan mijn dochter [de dochter] . Ook met [accountant] is er nooit over gesproken.
Elk jaar kregen wij de papieren met betrekking tot de belastingaangifte van [accountant] . Wij keken alleen naar het bedrag dat wij moesten betalen. Wij hadden het volste vertrouwen in [accountant] . Nu wij achteraf in de aangiften zijn gaan kijken zien wij nog niets over schenkingen staan. Het gaat alleen over aflossing.
(…)
Mijn dochter had wel contact met [accountant] , wij hadden alleen contact met een van de werknemers. Daarbij is de schenking ook nooit ter sprake gekomen.
(…)
Toen heeft [medewerker van accountant 2] uit het dossier van [de dochter] een brief van [notariskantoor] Notarissen aan mijn man en mij en aan [accountant] gehaald. De brief is gedateerd 15 augustus 2001. Die brief hebben mijn man en ik nooit gehad. Het gaat om de handgeschreven notitie van [accountant] op de brief. Volgens [medewerker van accountant 2] is de inhoud van deze notitie met [de dochter] besproken maar wij weten nergens van.
(…)
In het kader van de koopovereenkomst is met [de dochter] en [accountant] afgesproken dat mijn man en ik ons hele leven in het appartement zouden mogen wonen. Om die reden heeft [de dochter] de boerderij goedkoper gehad. (…)
Ik vind dat mijn man en ik [de dochter] geen huur verschuldigd zijn. Het bedrag dat [de dochter] jaarlijks afloste hebben mijn man en ik geschonken aan onze twee dochters en onze vier kleinkinderen. Dat was jaarlijks 2.0000 euro per kind en 500 euro per kleinkind. Eén jaar was het meer, toen had [de dochter] meer afgelost. [de dochter] kreeg het bedrag contant in een envelop.”
3.6.2.3.
[accountant]
heeft als getuige het hiernavolgende verklaard:
“Medio 1999 is de bedrijfsoverdracht (…) ter sprake gekomen. Dat is met mij persoonlijk besproken. (…)
In september 2001 hebben we de schenkingen besproken bij de heer en mevrouw [de moeder] thuis aan de keukentafel. [de dochter] was daar ook bij. De heer en mevrouw [de moeder] wilden dat beide dochters gelijkelijk behandeld werden. In verband daarmee is besproken dat van de aflossing door [de dochter] aan het einde van het jaar een schenking zou worden gedaan aan de andere dochter. Omdat in dat scenario [de dochter] niets zou ontvangen is besproken dat [de dochter] zou ontvangen via een afboeking op de lening van de ouders. Dus de ene dochter krijgt geld en de ander krijgt minder schuld.
Ik weet heel zeker dat dit echt met de heer en mevrouw [de moeder] zo besproken is, in aanwezigheid van [de dochter] . Daarvoor is geen afzonderlijke overeenkomst opgemaakt. Er is alleen een handgeschreven notitie van mijn hand. Ik heb er niet bij stilgestaan om de heer en mevrouw [de vader] deze notitie ter accordering te laten tekenen.
Met betrekking tot het wonen is afgesproken dat [de dochter] geen rente verschuldigd was over de lening en dat de ouders geen huur verschuldigd waren. In beginsel zouden de ouders daar hun hele leven mogen blijven wonen.
(…)
Uit de aangifte kun je opmaken door vergelijking van het begin- en het eindsaldo van de daarin genoemde lening hoeveel er in dat jaar is afgelost en hoeveel er is geschonken. Die bedragen worden niet als afzonderlijke posten vermeld.
(…) Er is toen niet besproken dat dat er op de aflossing van die twee latere leningen schenkingen zouden plaatsvinden; ik kan mij dat niet herinneren.
(…) Voor mij was het nieuw dat er discussie over de schenkingen was ontstaan. In mijn visie was de gekozen verdeling fair. Ik had ook niet verwacht dat er discussie over de schenkingen zou komen, anders had ik de heer en mevrouw [de moeder] mijn notitie laten accorderen. (…)
Ik diende de aangiften in na akkoord van de heer en mevrouw [de moeder] . Dat is altijd zo gegaan. Er zijn eigenlijk geen concepten, in die zin dat er geen ‘concept’ op het stuk vermeld staat. Als er op het desbetreffende stuk geen commentaar is krijgt dat stuk de definitieve status. De aangiften zijn niet met de heer en mevrouw [de moeder] besproken. Dat is niet gebruikelijk bij ons op kantoord als het gaat om particuliere aangiften.
De aflossing door [de dochter] bedroeg jaarlijks 5.400 euro. (…)
Ik weet niet meer of ik in september 2001 de eventuele consequenties voor het vermogen van de ouders tijdens hun leven met hen heb besproken.
Tijdens het gesprek op 1 december 2015 heeft [de dochter] nog uitdrukkelijk gezegd dat de ouders nog steeds geen huur verschuldigd waren.
U houdt mij de brief van [notariskantoor] notarissen voor met daarop mijn handgeschreven notitie. Deze notitie is opgemaakt naar aanleiding van een telefoongesprek met notaris [notaris 1] . De desbetreffende punten heb ik met de heer en mevrouw [de moeder] en [de dochter] besproken.
(…)
Ik heb naar aanleiding van de door mij opgestelde aangifte nooit opmerkingen van de heer of mevrouw [de vader] of van [de dochter] gehad.”
3.6.2.4.
[medewerker van accountant 2]
heeft als getuige het hiernavolgende verklaard:
“Vanaf de aangifte 2014 ben ik betrokken bij de heer en mevrouw [de vader] . (…) Normaliter brengt mevrouw [de vader] de stukken op kantoor. Ik maak de stukken dan klaar en dan kom zij ze weer ophalen. Ik weet uit het verleden dat zij ze ook weer ophaalde en dat er weinig of geen opmerkingen waren. Doordat ik de aangifte verzorg ben ik op de hoogte van het bestaan van een geldlening. Ik heb dat afgeleid uit de aangiften van de jaren daarvoor. Uit de aangiften en de stukken die dochter [de dochter] aanleverde wist ik van de aflossingen en de schenkingen. Ik heb nooit persoonlijk contact met de heer en mevrouw [de vader] gehad.
(…) Toen [hof: in 2015] hebben wij het verloop van de lening, de aflossingen en de schenkingen doorgenomen. Mevrouw [de moeder] deelde mij mede dat er nooit afspraken waren gemaakt over schenkingen. Toen heb ik het dossier erbij gepakt en daarin bevond zich de brief van notaris [notaris 1] d.d. 15 augustus 2001 met handgeschreven notitie van de heer [accountant] . (…) In mijn visie geeft de regeling waarbij de ene dochter minder schuld opbouwt en de andere dochter geld krijgt, geen aanleiding tot het stellen van nadere vragen. Een dergelijke regeling wordt vaker getroffen.
Dat de andere dochter meer geld kreeg baseer ik op de aantekeningen die de heer [accountant] gemaakt heeft naar aanleiding van een gesprek dat hij had met de ouders. Ik doen dan op de aantekeningen naar aanleiding van het gesprek in december 2015 tussen de heer [accountant] en de ouders. (…) De heer [accountant] heeft mij meegedeeld dat bij notaris [notaris 1] de schenking aan [de dochter] ter sprake is gekomen.”
3.6.2.5.
[medewerker van accountant 1]
heeft als getuige het hiernavolgende verklaard:
“Ik denk dat ik vanaf 2000 tot ongeveer 2005 de aangiften voor de heer en mevrouw [de vader] heb verzorgd. De stukken werden persoonlijk afgegeven op kantoor. Daarna werden de stukken met de aangifte opgehaald en vervolgens werd een getekende machtiging op kantoor achtergelaten of per post opgestuurd door cliënt.
Op basis van de aangeleverde stukken was voor mij duidelijk dat er sprake was van een geldlening aan dochter [de dochter] , dat [de dochter] afloste en dat er schenkingen aan haar waren. Of de andere dochter ook een schenking kreeg is mij niet bekend. (…) Dat dochter [de dochter] schenkingen kreeg riep bij mij geen vragen op; daar was bij vroegere aangiften ook als sprake van.”
3.6.2.6.	Ten slotte is
[de dochter]
gehoord. Gelet op de omstandigheid dat de bewijslast van haar stelling dat zij de lening, door middel van verrekening van die lening met schenkingen door [de vader] c.s., heeft afgelost, op haar rust, moet zij (en niet vader [de vader] ) worden aangemerkt als een partijgetuige. Zij heeft, in die hoedanigheid, het hiernavolgende verklaard:
“Wij zijn toen bij de notaris geweest. Daar is de akte gepasseerd. Daar is niet gesproken over eventuele schenkingen. Over schenkingen is wel gesproken tijdens het gesprek bij mijn ouders thuis aan de keukentafel voorafgaand aan de bedrijfsoverdracht. Daarbij waren aanwezig mijn ouders, de heer [accountant] en ikzelf. Aan het einde van dit gesprek heeft mijn vader te kennen gegeven dat hij aan beide dochters wilde schenken. De boekhouder heeft toen geopperd dat een mogelijkheid zou zijn om het bedrag van de maandelijkse aflossing aan te wenden voor een schenking aan mijn zus, terwijl mijn schuld met hetzelfde bedrag zou worden verminderd. Dat leek voor alle aanwezigen een hele mooie formule. Er was geen aanleiding om dit schriftelijk vast te leggen, ook niet toen wij bij de notaris waren. Met mijn zus heb ik er nooit over gesproken.
(…)
Op 27 september 2016 hebben mijn ouders mij schriftelijk via hun advocaat [NAAM]rente verschuldigd was. Dat klopt niet want in het gesprek voorafgaand aan de bedrijfsoverdracht is afgesproken dat de huur die mijn ouders zouden moeten betalen zou worden weggestreept tegen de rente die ik zou moeten betalen. (…) Anderhalf jaar geleden hebben mijn ouders mij voor het eerst laten weten dat zij geen opdracht hadden gegeven om op het geleende bedrag belastingvrije schenkingen in mindering te brengen. Zij hebben daar verschillende varianten op toegepast, zoals dat die schenking maar voor één jaar gold of dat het om een ander bedrag ging.
(…)
U houdt mij voor productie 15 bij verzoekschrift. U moet dat zo begrijpen dat die (…) 450 euro nu, kan worden gebruikt om [zuster] geld te schenken en om het fiscaal maximaal te schenken bedrag op het door mij geleende bedrag in mindering te brengen. Het was dus niet de bedoeling om de aflossing aan beide dochters te schenken, in die zin dat ieder de helft kreeg.
Ik heb geen andere schenkingen dan bovengenoemde gehad. Ik heb wel vanaf 2009 of 2010 tot en met 2013 jaarlijks een envelop met 2.000 euro van mijn ouders ontvangen. Ik 2014 was het een envelop met 1.000 euro. Dat was naar hun zeggen bedoeld voor de diesel. Ik heb dat gezien als onkostenvergoeding omdat mijn vader mijn tractoren privé gebruikte. (…) Ik weet dat mijn zus geld gekregen heeft van mijn ouders, dat heeft mijn zus mij verteld, maar ik weet niet hoeveel.”
Gespreksaantekeningen, tijdlijn en antwoorden [accountant]
3.6.3.
[de dochter] heeft haar stelling dat de afspraak tot verrekening bestond voorts onderbouwd met gesprekaantekeningen, een tijdlijn en antwoorden van [accountant] .
In de gespreksaantekening van [accountant] , gedateerd “sept 2001” is het hiernavolgende vermeld:
“bespreking mbt bedrijfsoverdracht en uitbetaling eigen vermogen aflossing van deze rente en wonen alsmede schenken
1. [de dochter] lost per maand 1000 Hfl af op eigen vermogen ouders
2. Ouders gaan hiervan jongste dochter schenken. [de dochter] krijgt schenking via lening.
3. Ouders wensen geen rente te ontv op uit te bet vermogen
4. [de dochter] wenst geen huur van ouders over woonhuis te ontvangen “strepen we tegen elkaar weg” eea “moet met gesloten beurs”(opmerking door vader [de vader] )
Er op gewezen dat dit fiscaal vragen door belasting kan oproepen daar dit fiscaal niet correct is”
In de door [accountant] op de brief van [notariskantoor] notarissen aan [de vader] c.s. en hem gerichte brief van 15 augustus 2001 gemaakte aantekening, is het volgende vermeld:
“gebeld d.d 3-9-2001 * wens opnemen inz huisvesting * onroer goed overdracht belasting wordt nagekeken * schenkingsproblematiek wordt aangeboort”
In de tijdlijn geeft [accountant] een (ongedateerd) chronologisch overzicht van zijn werkzaamheden voor partijen en de, volgens hem, relevante gebeurtenissen. Deze tijdlijn zou volgens [de dochter] op 28 januari 2019 door [accountant] zijn opgesteld.
In de antwoorden van [accountant] op vragen van de advocaat [NAAM][accountant] , die evenmin gedateerd zijn maar volgens [de dochter] zijn opgesteld op 30 januari 2019, heeft [accountant] het hiernavolgende verklaard.
“3. Waarom zijn de afspraken niet schriftelijk aan partijen bevestigd (zie ook rechtsoverweging 3.3 van het vonnis)?
Gezien de harmonische sfeer is een en ander mondeling afgesproken.
4. Zijn er in 2001 ook afspraken gemaakt om schenkingen aan dochter [zuster] , de zus van cliënte, te doen en zo ja wat is daarover afgesproken (zie ook rechtsoverweging 3.4 van het vonnis)?
Ja, vader wil dochters gelijk behandelen dus hij zegde toe om [zuster] te schenken. Of zulks is uitgevoerd door ouders is ons niet bekend.
5. Beschikt u over stukken waaruit volgt wanneer en welke bedragen de ouders van cliënte aan dochter [zuster] hebben geschonken (zie ook rechtsoverweging 3.4 van het vonnis)?
Nee, er is door vader toegezegd dat uit de aflossing van [de dochter] , [zuster] geschonken krijgt.
6. Zijn er, voor zover u weet, afspraken gemaakt ten aanzien van de huurrelatie tussen cliënte (als verhuurder) en haar ouders (als huurder) in verband met de door de ouders bewoonde woning, gelegen op het erf van en naast het woonhuis van cliënte? En zo ja, kunt u mij zo gedetailleerd mogelijk omschrijven wanneer en met wie die afspraken zijn gemaakt en wat die afspraken inhielden / inhouden (zie ook rechtsoverweging 3.6 van het vonnis)?
Ja, geen huur en geen rente zoals blijkt uit de akte van notaris, er is gewezen op het feit dat geen huur en geen rente belastingtechnische gevolgen kan hebben, cliënt en “ouders” besloten een en ander met gesloten beurt te laten verlopen.
7. In de akte van verdeling van 27 juni 2002 is opgenomen dat aan cliënte onder meer installaties, werktuigen en gereedschap worden verstrekt. Hebben partijen hierover met u gesproken en kunt u schriftelijk verklaren wat daaromtrent is afgesproken? Beschikt u over een nadere specificatie van de zaken en zo ja, kunt u mij die doen toekomen? Zo nee,, wat dient volgens u onder deze zaken te worden verstaan (zie ook rechtsoverweging 3.7 van het vonnis)?
Ja, geruisloze doorschuiving wil zeggen dat het hele bedrijf met alle erop en eraan wat aard en nagel vast en ook datgene wat los zit zoals gereedschap, getuig en machines tractoren etc. etc overgaan.”
Bewijswaardering door het hof
3.7.1.
Het hof stelt bij de waardering van de getuigenverklaringen het volgende voorop. De waardering van het bewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten (art. 152 lid 2 Rv). Een uitzondering hierop vormt de dwingende bewijskracht van bepaalde stukken (zoals onderhandse en authentieke aktes (art. 156 e.v. Rv) en strafvonnissen (art. 161 Rv)). Het hof stelt vast dat de akte van verdeling, een authentieke akte, slechts de bepaling bevat dat de geldlening is verstrekt voor een tijdsduur die dertig jaar na het passeren van de akte eindigt. De akte bevat geen bepalingen over aflossingstermijnen en de wijze waarop de aflossing dient te geschieden. De akte bevat evenmin een bepaling over verrekening van de geldlening met door [de vader] c.s. te geven schenkingen. Dat in de akte een dergelijke bepaling ontbreekt, staat er niet aan in de weg dat – ook op een moment gelegen vóór het passeren van deze akte – een dergelijke afspraak tussen partijen tot stand kan zijn gekomen. Het hof zal aanstonds komen tot een beoordeling van de vraag of die afspraak tussen partijen tot stand is gekomen. Onderhandse akten en strafvonnissen ontbreken in deze zaak.
Verder komt aan de verklaring van een partijgetuige (in dit geval [de dochter] nu de bewijslast op haar rust) beperkte bewijskracht toe krachtens het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv.
Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).
3.7.2.
Tegenover de verklaring van [de vader] c.s. – kort gezegd inhoudend dat de lening in de periode van 30 jaar zou kunnen worden afgelost (vader [de vader] ) en een termijn van 30 jaar was afgesproken (moeder [de moeder] ) – staan de verklaringen van [accountant] , [medewerker van accountant 2] , [medewerker van accountant 1] en [de dochter] . Uit die verklaringen volgt – kort gezegd – dat afgesproken was dat de geldlening door middel van schenkingen kon worden afgelost. Het hof stelt vast dat de verklaringen van [de vader] – ter onderbouwing van hun stelling dat geen afspraak over verrekening van de lening met schenkingen is gemaakt -  c.s. niet ondersteund worden door enige schriftelijke stukken of verklaringen van derden.
De verklaringen van [accountant] , [medewerker van accountant 2] , [medewerker van accountant 1] en [de dochter] daarentegen worden ondersteund door de aangiften inkomstenbelasting 2001, 2002 en 2003 tot en met 2013 van [de vader] c.s.. Uit die aangiften volgt, samengevat, het volgende.
Jaar
Schenking?
Saldo vordering op 1-1
Saldo vordering op 31-12
2001
Nee
n.v.t.
n.v.t
2002
Ja
€ 122.974,--
€ 113.197
2003
Geen stukken
2004
Ja
€ 104.327,--
€ 98.882,--
2005
Ja
€ 98.882,--
€ 93.437,--
2006
Ja
€ 84.232,--
€ 75.454,--
2007
Nee
€ 74.997,--
€ 77.140,--
2008
Nee
€ 77.140,--
€ 77.215,--
2009
Ja
€ 77.215,--
€ 62.214,--
2010
Ja
€ 62.214,--
€ 51.768,--
2011
Ja
€ 51.768,--
€ 41.293,--
2012
Ja
€ 41.293,--
€ 30.818,--
2013
Ja
€ 30.818,--
€ 25.373,--
Op basis van deze aangiften kan worden vastgesteld dat de vordering die [de vader] c.s. op [de dochter] had in de alle jaren, met uitzondering van 2007 en 2008 is afgenomen. Deels is dit geschied doordat [de dochter] , onbestreden, jaarlijks in ieder geval € 5.400,-- afloste. Het restant is derhalve geschied door verrekening van de schuld met schenkingen.
De omstandigheid dat [de vader] c.s. die aangiften niet hebben beoordeeld of konden beoordelen (omdat zij alleen een voorblad zouden hebben ontvangen) – voor zover die omstandigheid juist zou zijn – en zij geen aanleiding zagen die aangiften te beoordelen omdat zij [accountant] toen vertrouwden, kan niet leiden tot het oordeel dat aan de aangiften geen waarde kan worden gehecht. Het behoort immers tot de verantwoordelijkheid van een belastingplichtige zijn aangifte op juistheid te controleren alvorens deze wordt ingediend. Als een belastingplichtige dat om hem moverende reden nalaat, wordt er – desondanks – van uit gegaan dat de aangifte naar waarheid is geschied. Het hof zal daarom rekening houden met de in de aangiften opgenomen gegevens. De stelling dat in de aangiften door [accountant] zou zijn gerommeld treft – nog daargelaten dat die stelling niet nader is toegelicht en stukken op basis waarvan het “rommelen” (het hof is overigens onduidelijk wat [de vader] c.s. daar precies mee bedoelen) zou kunnen worden vastgesteld, ontbreken – reeds daarom geen doel. De stelling van [de vader] c.s. dat de door hen overgelegde aangiften afwijken van de door [de dochter] in eerste aanleg overgelegde aangiften is niet toegelicht. Bovendien is het hof niet duidelijk op welke door [de dochter] overlegde aangiften de ouders doelen ( [de dochter] heeft in eerste aanleg geen aangiften overgelegd) en in hoeverre sprake is van een afwijking daarvan. Ook de stelling van [de vader] c.s. dat de aangiften niet overeenkomen met het door [accountant] gemaakte overzicht “lening ouders” (prod. 5 cva in conventie) – is feitelijk onjuist. Het overzicht heeft betrekking op de jaren 2001 tot en met 2014 en het hof stelt vast dat enkel de cijfers over het jaar 2001 niet overeenkomen. Daarmee is sprake van een zeer geringe afwijking die de vergaande conclusie van [de vader] c.s. niet kan dragen. Die stellingen treffen daarom geen doel.
Het hof heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van [accountant] , dat schenkingen van [de vader] c.s. in mindering zouden strekken op hun vordering op [de dochter] berust op een afspraak tussen partijen. Allereerst wordt die verklaring ondersteund door de verklaringen van [medewerker van accountant 2] , [medewerker van accountant 1] en [de dochter] . Voorts wordt die verklaring bevestigd door een bestendige lijn, zoals blijkt uit de aangiften (die kennelijk door [de vader] c.s. zijn geaccordeerd). Een verklaring of toelichting van de zijde van [de vader] c.s. waarom [accountant] eigenstandig (en dus zonder opdracht) schenkingen zou hebben opgenomen in de aangiften ontbreekt. Voor het hof valt daarom niet in te zien op grond waarvan [accountant] dit – zonder enige opdracht daartoe van [de vader] c.s. – zou hebben gedaan. Voor zover [de vader] c.s. zouden betogen dat dit is geschied in opdracht van [de dochter] , hebben zij dat betoog (anders dan dat [accountant] nu de boekhouding voor [de dochter] en haar bedrijf verricht – daar komt het hof hierna nog op terug) niet onderbouwd. Verder kan de gespreksnotitie ook dienen ter onderbouwing van die werkwijze, ook al is deze niet ondertekend door partijen. Dit is geen vereiste voor de rechtsgeldigheid van hetgeen in de notitie is opgenomen en past in het tijdperk waarin de notitie tot stand kwam in de context van  de – toen – onbestreden goede relatie tussen [accountant] en partijen en het wederzijds vertrouwen. Bovendien zijn die afspraken uitgevoerd zoals blijkt uit de aangiften. Bovendien heeft [accountant] , anders dan [de vader] c.s., geen belang bij zijn verklaring. De omstandigheid dat hij nog steeds werkzaamheden verricht voor [de dochter] acht het hof van onvoldoende gewicht omdat hij in het verleden voor beide partijen werkzaamheden verrichtte en na de bedrijfsovername zijn werkzaamheden voor zowel [de vader] c.s. privé als voor [de dochter] privé en de door haar voortgezette onderneming, heeft gecontinueerd. Voorts is de stelling van [de vader] c.s. dat de gespreksnotitie zou zijn geantedateerd niet komen vast te staan; aanknopingspunten (anders dan vermoedens van [de vader] c.s. van de onpartijdigheid van [accountant] ) daarvoor zijn niet door [de vader] c.s. overgelegd. Ook hebben [de vader] c.s. onvoldoende duidelijk gemaakt wat het belang is van hun opmerking dat [accountant] heeft verklaard dat er geen afzonderlijke overeenkomst is opgemaakt. Het hof gaat hier dan ook aan voorbij.
Voorts zijn de schenkingen (alsook de aflossingen) verwerkt in de jaarstukken van de onderneming van [de dochter] (prod. 18 bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep). Dit kan als volgt schematisch worden weergegeven.
Jaar
Schenking
Aflossing
Totaal
Stand lening begin boekjaar
Stand lening eind boekjaar
2000
-
Fl. 10.676,41
Fl. 311.983,87
Fl. 301.307,46
2001
€ 3.878,--
€ 7.714,--
€ 11,592,--
€ 136.727,--
€ 122.974,--
2002
€ 3.878,--
€ 5.899,--
€ 9.777,--
€ 122.974,--
€ 113.197,--
2003
€ 4.143,--
€ 4.992,--
€ 9.135,--
€ 113.197
€ 104.062,--
2004
€ 4.243,--
€ 5.899,--
€ 10.142,--
€ 104.062
€ 93.920,--
2005
€ 4.243,--
€ 5.445,--
€ 9.688,--
€ 93.920,--
€ 84.232,--
2006
€ 4.243,--
€ 4.992,--
€ 9.235,--
€ 84.232,--
€ 74.997,--
2007
€ 4.412,--
€ 5.445,--
€ 9.857,--
€ 74.997,--
€ 77.140,--*
2008
€ 4.479,--
€ 5.445,--
€ 9.924,--
€ 77.140,--
€ 77.215,--**
2009
€ 4.556,--
€ 10.445,--
€ 15.001,--
€ 77.215,--
€ 62.214,--
2010
€ 5.000,--
€ 5.445,--
€ 10.445,--
€ 62.214,--
€ 51.768,--
2011
€ 5.030,--
€ 5.445,--
€ 10.475,--
€ 51.768,--
€ 41.293,--
2012
€ 5.030,--
€ 5.445,--
€ 10.475,--
€ 41.293,--
€ 30.818,--
2013
€ 5.141,--
€ 5.445,--
€ 10.586,--
€ 25.677,--
€ 20.231,--
2014 ***
€ 5229,--
?
?
* in verband met een opname van € 12.000,-
** in verband met een opname van € 10.000,--
*** dit betreft de IB-aangifte 2014 van [de dochter]
Deze resultaten komen overeen met de IB-aangiften van [de vader] c.s..
Ten slotte, zo blijkt uit de in het geding gebrachte bankafschriften, hebben [de vader] c.s. in de periode van 2002 tot en met 2011 ook (girale) schenkingen aan [zuster] gedaan, zoals ook door haar in haar brief van 2 maart 2019 is bevestigd. Uit de bankafschriften blijken de volgende schenkingen aan [zuster] .
Datum
Geschonken bedrag
28 december ?
€ 8.000,--
9 december 2002
€ 3.630,24
18 februari ?
€ 15.000,-- onder vermelding “schenking 2004”
16 november 2007
€ 2.000,--
5 november 2008
€ 2.000,--
22 december 2009
€ 3.500,--
14 december 2010
€ 2.000,--
13 december 2011
€ 2.000,--
In een handgeschreven brief van 23 maart 2019 (prod. 33 bij mva in incidenteel hoger beroep) heeft [zuster] het volgende geschreven:
“Ik heb nooit ontkend schenkingen te hebben ontvangen. Ik kreeg precies hetzelfde bedrag als mijn zus. Ik kreeg het via de bank, mijn zus contant in een envelop. Slechts eenmaal heb ik een groot bedrag ontvangen wat mijn zus niet heeft ontvangen. Dat bedrag weegt niet op tegen alle voordelen die mijn zus heeft ontvangen (…) Achteraf blijkt dat mijn zus dus jaarlijks 2 maal schenkingen ontvangen heeft.”
De omstandigheid dat [de vader] c.s. de beide dochters gelijkelijk wilden behandelen, maar zoals uit de door het hof op basis van de stukken opgestelde overzichten blijkt dat, uitsluitend voor wat betreft de girale schenkingen aan [zuster] , geen sprake was van een in financiële zin gelijke behandeling, kan niet in de weg staan aan het aannemen van het bestaan van de afspraak tussen partijen dat [de dochter] een gedeelte van de schuld zou worden kwijtgescholden door schenkingen. Het is immers zeer wel mogelijk dat [zuster] ook contant gelden heeft ontvangen dan wel dat de gelijke behandeling van de dochters op een andere manier dan op financiële wijze tot stand is gekomen. Aan de brief van [zuster] – die overigens de vraag oproept wat zij bedoelt met “slechts eenmaal heb ik een groot bedrag ontvangen wat mijn zus niet heeft ontvangen” – kan daarom onvoldoende gewicht worden toegekend (en het overigens ook een niet onder ede afgelegde verklaring betreft).
Uit het vorenstaande volgt dat [de dochter] aan de op haar rustende stelplicht (en bewijslast) ten aanzien van het bestaand van de afspraak over verrekening heeft voldaan. Hetgeen [de vader] c.s. daar tegenover hebben gesteld (hun stellingen die enkel zijn onderbouwd door hun onder ede afgelegde verklaringen) is van onvoldoende gewicht, zowel op zichzelf beschouwd als in onderling verband met de door getuigenverklaringen van [accountant] , [medewerker van accountant 2] , [medewerker van accountant 1] en [de dochter] en de schriftelijke stukken die deze getuigenverklaringen ondersteunen. Aan nadere bewijslevering komt het hof daarom niet toe.
Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat grief 2 faalt en de grieven II en III in zoverre slagen.
Maatschapsrekening (grief IV)
3.8.1.
In geschil is of i) er een maatschapsrekening bestond en zo ja, of ii) het op de maatschapsrekening aanwezige vermogen valt onder het door [de dochter] overgenomen maatschapsaandeel van vader [de vader] . Nu dit is betwist door [de vader] c.s. zal het hof eerst dienen vast te stellen of hiervan al dan niet sprake is. Slechts als het op de maatschapsrekening aanwezige vermogen níet onder het door [de dochter] overgenomen maatschapsaandeel valt, behoeven de stellingen van partijen over de omvang daarvan, het beroep op verjaring en de (al dan niet) verschuldigde rente, bespreking.
3.8.2.
Het
hof
stelt vast dat [de vader] c.s. in eerste aanleg en in hoger beroep hun vordering van € 5.811,-- hebben gebaseerd op het bestaan van een maatschapsrekening (waarvan het saldo nog door [de dochter] aan hen zou moeten worden voldaan omdat deze niet in de overnamesom was begrepen). [de dochter] heeft dit betwist; zij heeft gesteld dat het maatschapsaandeel van vader [de vader] dat aan haar is overgedragen, ook de maatschapsrekening omvat.
Ingevolge art. 150 Rv rust op [de vader] c.s. ter zake de stelplicht. Zij dienen alle feiten te stellen die benodigd zijn voor het intreden van het door hen beoogde rechtsgevolg (dat sprake was van een maatschapsrekening en dat deze niet in de overnamesom was begrepen) en deze feitelijke stellingen tevens voldoende concreet te onderbouwen. Hebben zij aan hun stelplicht voldaan, dan hoeven zij de door hen gestelde feiten slechts te bewijzen (art. 150 Rv), wanneer [de dochter] deze feiten in voldoende mate heeft betwist.
3.8.3.
Het hof is van oordeel dat de grondslag voor de vordering van [de vader] c.s. niet kan worden vastgesteld. Het hof wijst hiervoor naar de volgende verklaringen van [de vader] c.s.. Uit deze verklaringen kan – en zulks klemt temeer gelet op de betwisting van [de dochter] – niet worden vastgesteld dat sprake was van een maatschapsrekening (nog daargelaten of art. B van de akte van verdeling zo moest worden uitgelegd dat die rekening geen onderdeel van het overgedragen maatschapsaandeel van vader [de vader] was).
In eerste aanleg hebben [de vader] c.s. (eis in reconventie van [de vader] c.s. randnummer 50) ter onderbouwing van hun vordering tot terugbetaling van € 5.811,-- gesteld “Daarbij dient dan nog opgeteld te worden het bedrag van de maatschapsrekening van € 5.811,00”. Enige toelichting en onderbouwing ontbreekt.
Vervolgens hebben zij als reactie op de grief in incidenteel hoger beroep in randnummer 10 van de memorie van antwoord in incidenteel appel allereerst gesteld:
“Tevens dient daar (hof: de geldlening van [de vader] c.s. aan [de dochter] ) nog bij opgeteld te worden
het bedrag van de maatschapsrekening
(onderstreping hof). (…)”
Maar iets voor deze zinsnede, in hetzelfde randnummer, stellen zij:
“De stelling dat (…) is eveneens onjuist
nu er nimmer sprake is geweest van een maatschapsrekening
(onderstreping hof) omdat er voor het betalingsverkeer van de maatschap de ouders gebruik maakten van hun privérekening.
Een toelichting op deze twee – innerlijk – tegenstrijdige verklaringen ontbreekt. Dat het zou gaan om een schuld vanwege de maatschapsrekening – waarvan [de dochter] het saldo aan [de vader] c.s. nog verschuldigd zou zijn – valt voor het hof, zonder nadere toelichting in eerste aanleg en in hoger beroep niet te rijmen met het in randnummer 10 van hun memorie van antwoord in incidenteel ingenomen standpunt (zie het citaat hiervoor). Ook de verwijzing van [de vader] c.s. naar de openingsbalans kan hen in dat opzicht niet baten. Het hof stelt vast dat in deze openingsbalans (per 1 januari 2000) (prod. 26 mvg) onder het kopje “Kortlopende schulden” een post “overige schulden” is opgenomen. Hierin is een bedrag van fl. 12.805,26 opgenomen. Dat bedrag in guldens komt overeen met € 5.810,77. Niet is vermeld wie de schuldenaar van deze kortlopende schuld is. In het feit dat het bedrag in guldens (nagenoeg) overeenkomt met de vordering van [de vader] c.s. van € 5.811,-- zou een aanwijzing kunnen worden gevonden voor de vordering van [de vader] c.s. maar in het licht van bovengenoemde tegenstrijdige verklaringen en het ontbreken van de naam van de schuldenaar en aard van de schuld in de openingsbalans, is dat van onvoldoende gewicht om te kunnen vaststellen – mede gelet op de betwisting door [de dochter] – dat sprake is van een vordering van € 5.811,-- van [de vader] c.s. op [de dochter] . De stelling van [de vader] c.s. dat notaris [notaris 2] te [plaats] (waarvan het hof overigens onduidelijk is vanuit welke hoofde deze notaris een telefonische verklaring heeft afgelegd nu de akte van verdeling door een andere notaris is gepasseerd), vader [de vader] op 20 augustus 2018 telefonisch mededeelde dat er vóór 2000 geen maatschapscontract was tussen [de vader] c.s. en [de dochter] kan ook niet leiden tot een ander oordeel nu uit prod. 1 bij mva tevens mvg blijkt dat in mei 1990 wel een maatschapsovereenkomst tussen hen was gesloten en dit ook als zodanig is erkend door [de vader] c.s. in hun akte uitlatingen in randnummer 3.
3.8.4.
Het voorgaande betekent dat grief IV slaagt. Aan de bespreking van de overige weren komt het hof niet toe. De vordering van [de vader] c.s. onder b zal worden afgewezen.  De vordering van [de dochter] onder i) zal worden toegewezen.
De huurpenningen (grief V van [de dochter] )
3.9.1.
Grief V richt zich tegen rov. 3.6. waarin de
kantonrechter
overwoog:
“ [de dochter] maakt verder aanspraak op betaling door [de vader] c.s. van huurpenningen vanaf de dag dat de geldlening volledig is afgelost. Nu hiervoor is geoordeeld dat van volledige aflossing van de geldlening geen sprake is, komt reeds daarom de grondslag van haar vordering te vervallen. Voorts blijkt uit artikel 3.a, tweede lid, van de notariële akte van verdeling d.d. 27 juni 2002 dat het uitdrukkelijke voornemen van partijen is om [de vader] c.s. tot aan het overlijden van de langstlevende van hen beiden woonachtig te laten zijn op de wijze zoals thans ook feitelijk het geval is zonder dat daar een geldelijke vergoeding aan is verbonden. Gesteld noch anderszins is gebleken dat partijen een afzonderlijke huurovereenkomst hebben gesloten of daarover, ook nu niet, onderhandelingen gevoerd hebben, laat staan dat er enige overeenstemming over bestaat. Er zijn evenmin aanknopingspunten voorhanden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat partijen hebben afgesproken dat het achterwege blijven van huurbetalingen gekoppeld is aan het aflossen van de lening en, meer nog, aan het achterwege blijven van rentebetalingen. De door [de dochter] gevorderde huurpenningen dan wel gebruiksvergoeding voor de door [de vader] c.s. bewoonde woning zal derhalve worden afgewezen.”
3.9.2.
Ter toelichting op haar grief voert
[de dochter]
het volgende aan.
Nu zij de geldlening volledig heeft afgelost, heeft zij vanaf november 2016 een vordering op [de vader] c.s. tot het betalen van huurpenningen. Subsidiair dienen de ouders haar een gebruiksvergoeding te voldoen, (beide) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. Met het wegvallen van de renteverplichting van [de dochter] (door het voldoen van de schuld) kan geen verrekening meer plaatsvinden met de huur die [de vader] c.s. dienden te voldoen.
Tussen partijen is overeengekomen dat de ouders huurpenningen dienen te voldoen, maar deze zouden worden “weggestreept” tegen de rente die [de dochter] vanwege de geldlening aan de ouders diende te voldoen. Ter onderbouwing van deze stelling, verwijst zij naar het proces-verbaal van de getuigenverhoren van haarzelf en [accountant] (zie rov. 3.6.2.5. en 3.6.2.3.) en de door [accountant] beschreven tijdlijn (“de te betalen huur en de te betalen rente worden met elkaar verrekend”). [de vader] c.s. waren zich bewust van deze afspraak. In 2015 heeft [accountant] een poging ondernomen om tussen partijen te bemiddelen. Op zijn kantoor hebben de ouders toen opgemerkt: “Nu de lening bijna is afgelost, moeten wij zeker huur gaan betalen aan [de dochter] ” of woorden van die strekking. [de dochter] biedt bewijs aan van het gesprek ten kantore van [accountant] en hetgeen daar is gezegd door het horen van [accountant] als getuige.
Als het de bedoeling van partijen was geweest om [de vader] c.s. om niet (“gratis”) te laten wonen, zou sprake zijn geweest van een schenking zodat [de vader] c.s. schenkbelasting hadden moeten voldoen. Dat is niet terug te vinden in de belastingaangiften van partijen.
Een bedrag van € 900,-- per maand acht [de dochter] , op grond van de grootte van de woning, een redelijke huur dan wel gebruiksvergoeding. Zij biedt bewijs aan van het marktconform zijn van deze huurprijs door het benoemen van een deskundige.
[de vader] c.s. hebben hun standpunt dat zij vinden dat zij geen huur moeten betalen in de getuigenverhoren niet onderbouwd.
3.9.3.
[de vader] c.s.
hebben de grief weersproken. Zij betwisten dat zij huur zijn verschuldigd. In art. 3a sub 2 van de akte van verdeling is bepaald dat het uitdrukkelijk het voornemen van partijen is dat [de vader] c.s. tot aan het overlijden van de langstlevende van hen beiden woonachtig blijven in de woning op de wijze zoals thans ook feitelijk het geval is. Tijdens het passeren van de akte van verdeling woonden zij om niet in de woning; zij hebben hun leven lang nooit huur betaald.
Het wonen om niet was verdisconteerd in de overnameprijs van de onroerende zaken. Tegenover de verklaringen hierover van [accountant] en [de dochter] (die daar belang bij hebben) staan de verklaringen van [de vader] c.s..
Het is opmerkelijk dat de afspraken over het “wegstrepen” niet door [accountant] zijn meegenomen als bindende afspraak in de verdelingsakte.
Subsidiair stellen zij dat aan de huurprijs exorbitant hoog is. Een huurprijswaardering dient door een onafhankelijk beëdigd makelaar/taxateur te worden verricht omdat niet alleen de oppervlakte van een pand van belang is voor de huurprijs. Een zichttaxatie is daarvoor onvoldoende. Zij bieden aan zelf een taxatie te laten verrichten waaruit zou blijven dat een huur van € 900,-- exorbitant is.
Meer subsidiair stellen zij dat zij geen huur kunnen betalen omdat zij alleen een inkomen uit een AOW-uitkering hebben.
3.9.4.
Het
hof
overweegt als volgt. Artikel 3.a. van de akte van verdeling bepaalt aldus:
“1. De registergoederen alsmede de overige bedrijfsmiddelen zijn bereids ter gelegenheid van de bedrijfsovername feitelijk aan [ [de dochter] ] ter beschikking gesteld.
2. Ten aanzien van de door [ [de dochter] ] overgenomen wooneenheden wordt nog vermeld dat het uitdrukkelijke voornemen van beide partijen is [ [de vader] c.s.] tot aan het overlijden van de langstlevende van hen beiden woonachtig te laten zijn op de wijze zoals thans ook feitelijk het geval is.”
In geschil is de uitleg van deze bepaling. Volgens [de dochter] hebben partijen afgesproken dat [de vader] c.s. huur verschuldigd zouden zijn omdat de afspraak dat de huur zou worden “weggestreept” tegen de door de ouders te betalen huurprijs, door voldoening van de geldlening, was geëindigd. Volgens [de vader] c.s. betekent deze bepaling dat zij geen huur zijn verschuldigd.
Het hof dient de vraag te beantwoorden of deze bepaling een verplichting tot het betalen van huur inhoudt en vervolgens, als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, of de afspraak dat de huurprijs zou worden verrekend met de rentetermijnen van [de dochter] tot stand is gekomen.
Het hof dient hiervoor art. 3.a. sub 2 van de akte uit te leggen overeenkomstig de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Die maatstaf bepaalt aldus:
“De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.”
Artikel 3.a. sub 2 is de enige bepaling in de akte van verdeling die over het gebruik van (een van) de wooneenheden door [de vader] c.s. gaat. Andere bepalingen over dit gebruik en bepalingen die kunnen dienen ter ondersteuning van de door [de dochter] bepleite uitleg van dit artikel ontbreken.
Artikel 3.a. sub 2 verwoordt, onbestreden, de bedoeling van partijen: [de vader] c.s. zouden tot het overlijden van een van hen, het gebruik van een van de wooneenheden toekomen en wel “op de wijze zoals thans feitelijk het geval is”. In het licht van die onbestreden bedoeling moet dit artikel worden uitgelegd. Niet in geschil is dat [de vader] c.s. op het moment van het passeren van de akte van verdeling geen huur betaalden aan [de dochter] . Dat is daarom een belangrijk feitelijk uitgangspunt voor de uitleg van art. 3.a. sub 2. Voor het standpunt dat “de wijze zoals thans het geval is” anders moet worden uitgelegd, in die zin dat [de vader] c.s. huurpenningen zijn verschuldigd nadat [de dochter] de geldlening had afgelost, bieden de stellingen van [de dochter] in dat licht bezien onvoldoende aanknopingspunten. Andere bepalingen over dit gebruik en bepalingen die kunnen dienen ter ondersteuning van de door [de dochter] bepleite uitleg van dit artikel ontbreken immers. Het hof wijst hierbij op het ontbreken van een nadere duiding over een wijziging van omstandigheden ten opzichte van wat “thans feitelijk het geval is” en het ontbreken van uitgangspunten voor de berekening van de hoogte van de huur. Het ontbreken van dergelijke bepalingen – die als kernelement van een akte van verdeling waarbij een woonhuis tot het maatschapsvermogen behoort en dat door de akte van verdeling aan [de dochter] is toegedeeld en geleverd maar dat door de ouders bewoond zal blijven worden, mogen worden aangemerkt – pleit veeleer door de uitleg van [de vader] c.s. dan de uitleg van [de dochter] . De verwijzing van [de dochter] naar het niet voldoen, althans niet doen van aangifte schenkbelasting, betreft een fiscale kwestie tussen [de vader] c.s. en de fiscus en niet voldoen hiervan althans hieraan, staat niet in de weg aan de (civielrechtelijke) uitleg van een overeenkomst zoals door [de vader] c.s. is bepleit. Ook haar beroep op een andersluidende afspraak wijst niet in de richting van de uitleg die [de dochter] voorstaat. Zo is gesteld noch gebleken wanneer deze afspraak tot stand is gekomen en dat die afspraak dient ter afwijking van het bepaalde in art. 3.a. sub 2 en ontbreken schriftelijke stukken waaruit dit zou kunnen worden afgeleid. Dat de ouders ten overstaan van [accountant] gezegd zouden hebben – voor zover dit zou komen vast te staan – dat zij huur aan [de dochter] verschuldigd zouden zijn nu de geldlening zou zijn afgelost, is voor meerdere uitleg vatbaar en is daarom – mede bezien in het licht van hun getuigenverklaringen (waartegenover slechts de verklaring van [accountant] en [de dochter] als partijgetuige staan) – van onvoldoende gewicht (zelfs als dit zou komen vast te staan) om aan te nemen dat een andersluidende afspraak tussen partijen tot stand is gekomen die noopt tot de door [de dochter] bepleite uitleg. Aan nader bewijs op dit punt door [de dochter] komt het hof daarom niet toe.
Het voorgaande betekent dat art. 3.a. sub 2 aldus moet worden uitgelegd dat [de vader] c.s. geen huurpenningen verschuldigd zijn sinds november 2016. Dit betekent dat grief V faalt en de vordering van [de dochter] onder ii. en iii. zal worden afgewezen.
De bedrijfsmiddelen (grief 1 van [de vader] c.s. en grief VI van [de dochter] )
3.10.1.
De grieven 1 van [de vader] c.s. en VI van [de dochter] richten zich tegen rov. 3.7. van de kantonrechter. De
kantonrechter
overwoog:
“Partijen strijden verder over de eigendom van twee tractoren, gereedschappen, werktuigen en installaties. In de toelichting op de balans per 31 december 1999 van de Maatschap [de vader] behorende bij de jaarrekening 1999, die aan de basis van de overdracht ligt, zijn onder werktuigen en gereedschap vermeld: hogedrukreiniger, tractor, veldspuit, tractor, motoren en transportband, terwijl uit de akte van verdeling d.d. 27 juni 2002 blijkt dat aan [de dochter] ter zake van het maatschapsaandeel van [de vader] c.s. - onder meer - geleverd worden: installaties, werktuigen en gereedschap. [de dochter] heeft geen specificatie verstrekt met de precieze omschrijving van het gereedschap, werktuigen en installaties, zodat slechts voor recht kan worden verklaard dat de hogedrukreiniger, twee tractoren, de veldspuit, motoren en transportband eigendom van [de dochter] zijn. Het is [de vader] c.s. dan ook niet toegestaan om zich deze toe te eigenen. Ten aanzien van het feitelijke gebruik overweegt de kantonrechter dat dit in onderling overleg zal dienen plaats te vinden. Hierbij heeft bedrijfsmatig gebruik door [de dochter] voorrang op hobbymatig gebruik door [de vader] c.s. Gelet op de familieverhoudingen acht de kantonrechter het niet aangewezen om hier een dwangsom aan te verbinden.”
3.10.2.
[de vader] c.s.
betogen met hun grief dat de kantonrechter ten onrechte voor recht heeft verklaard dat de twee tractoren, de hogedrukreiniger, de veldspuit, de motoren en de transportband eigendom zijn van [de dochter] en aan hen heeft verboden deze zaken zich toe te eigenen. Ter onderbouwing van deze grief voeren [de vader] c.s. het volgende aan.
Deze zaken, met uitzondering van de motoren en transportband, behoren niet tot het maatschapsvermogen. Dit blijkt uit het volgende.
Uit de openingsbalans (prod. 26 bij mvg) blijkt dat [de dochter] voor € 497,-- aan werktuigen en gereedschap heeft overgenomen. De tractoren, hogedrukreiniger en veldspuit zijn voor nihil op de balans gezet omdat deze eigendom van [de vader] c.s. bleven.
Het is niet realistisch dat genoemde zaken tezamen een waarde hebben van € 497,-- vooral niet omdat de tractoren pas acht en zes jaar oud waren op het moment van de overname. Die tractoren zijn door [accountant] – in wie [de vader] c.s. toen vertrouwen hadden maar aan wie zij nu een dubieuze rol toedichten – op onjuiste wijze (in een zeer korte periode) afgeschreven.
[de dochter] heeft tot medio 2015 nooit handelingen verricht waaruit kon worden opgemaakt dat zij eigenaar was van de tractoren, hogedrukreiniger en veldspuit. Haar onderneming is al tien jaar geen landbouwbedrijf meer. Met uitzondering van 11-13 are grond, verpacht [de dochter] jaarlijks de grond van het landbouwbedrijf.
[de vader] c.s. voldoen tot heden alle kosten voor onderhoud, verzekering en brandstof van de tractoren (prod. 29 en 30 bij mvg). Door [de dochter] zijn geen bewijzen overgelegd waaruit blijkt dat zij de onderhoudskosten van de tractoren heeft voldaan.
In het voorjaar van 2002 is de tractor van het merk Cormick door [de vader] c.s. ingeruild voor een tractor van het merk Fendt. Als [de dochter] eigenaar was geweest van de tractor van het merk Cormick, hadden [de vader] c.s. die tractor nooit kunnen inruilen.
Notaris [notaris 2] heeft op 20 augustus 2018 telefonisch aan vader [de vader] medegedeeld dat blijkens de notariële akten met bijlagen alleen de transportband en motoren zijn overgenomen. Als de tractoren zouden zijn overgenomen, zou dat in de akte van 27 juni 2002 zijn opgenomen.
3.10.3.
[de dochter]
heeft de grief van [de vader] c.s. weersproken. Door de geruisloze doorschuiving is het volledige aandeel van vader [de vader] in de maatschap aan haar geleverd. Dit blijkt uit de getuigenverklaringen, de tijdlijn en de verklaringen van [accountant] en een aantal foto’s (prod. 6, 7, en 8 bij mva tevens mvg). Dat een deel van die goederen niet op de balans staat is verklaarbaar; hierop zijn alleen de goederen die een economische waarde vertegenwoordigen vermeld. Zij biedt hiervan bewijs aan door het horen van [accountant] als getuige.
Uit de jaarrekening 1994 en de toelichting daarop blijkt een uitgebreidere opsomming van de werktuigen en gereedschappen die tot de maatschap behoren en door [de dochter] zijn overgenomen. Het gaat om:
diverse werktuigen en gereedschappen;
mengmestverspreider
gazonmaaier
cultivator;
twee schaarploegen;
zaaimachine;
mestverspreider;
schudlichter;
freesmachine
quick lader;
fustreiniger;
preiwasmachine;
luchtkanon
hogedrukreiniger;
tractor;
veldspuit;
tractor.
Reeds voor de overname was [de dochter] , vanwege de maatschapsovereenkomst met haar vader, voor de helft gerechtigd tot de bedrijfsmiddelen. [de vader] c.s. hebben niet aangetoond dat de zaken na de overname aan hen zijn gaan toebehoren.
Zij heeft zelf vier tractoren verzekerd (prod. 10 bij mva tevens mvg). Een van die tractoren (de tractor van het merk Vierzon) behoort in eigendom toe aan de ouders. Een andere tractor, een hobbytractor van het merk David Brown, viel niet in het maatschapsvermogen en is eigendom van [de dochter] . De eigendom van de overige twee bedrijfstractoren is in geschil. Deze tractoren zijn niet nieuw aangeschaft. Afschrijving moet dus niet op basis van nieuwwaarde plaatsvinden.
Ook de bedrijfsinventaris is door haar verzekerd (prod. 11 bij mva tevens mvg); alleen ten aanzien van de inboedel is vader [de vader] vermeld als verzekerde. Dat niet alle goederen op de jaarrekening van 1999 zijn vermeld, heeft te maken met de afschrijvingstermijn.
In de toelichting op de balans van haar eenmanszaak van ultimo 2000 (prod. 12 bij mva tevens mvg) zijn de tractoren, hogedrukreiniger en veldspuit uitdrukkelijk vermeld (alsook dat de eigendom van een auto is overgegaan op [de vader] c.s.).
De zaken worden gebruikt voor de uitoefening van het landbouwbedrijf door [de dochter] . Betwist wordt dat  [de vader] c.s. alle kosten voor het onderhoud van de bedrijfsmiddelen zouden hebben betaald. [de dochter] verwijst naar haar jaarrekeningen over de jaren 2001 tot en met 2007 (prod 13 bij mva tevens mvg) waaruit blijkt dat de kosten van verzekering, onderhoud en brandstof door haar (eenmanszaak) zijn betaald. De facturen die door [de vader] c.s. zijn overgelegd, bewijzen niet de eigendom van de ouders. De tractor (van het merk Hanomag in plaats van Cormick) is door haar ingeruild en zij heeft hiervoor € 1000,-- betaald.
Verder heeft zij zelf een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter. Die grief heeft zij als volgt toegelicht.
Partijen hebben, zo blijkt uit de akte van verdeling, de getuigenverklaringen en de nadere stukken van [accountant] , gekozen voor een geruisloze doorschuiving. Het volledige aandeel van vader [de vader] is aan [de dochter] geleverd. Door haar zijn de hierboven genoemde zaken overgenomen.
Zij verwijst hiervoor naar door haar overgelegde foto’s (prod. 8 bij mva), een brief van de boekhouder van 3 oktober 1995 inclusief de jaarrekening 1994 (prod. 9 bij mva).
Deze goederen behoren toe aan [de dochter] , bevinden zich op of in de aan haar in eigendom toebehorende bedrijfsgebouwen en worden door haar gebruikt en zijn goederen waaraan een particulier niets heeft (en dus behoren tot de agrarische onderneming die aan [de dochter] is overgedragen). De zaken zijn noodzakelijk voor het exploiteren van een agrarische onderneming en [de vader] c.s. hebben deze zaken niet nodig. [de vader] c.s. hebben geen gebruiksrechten voor deze zaken. Dat niet alle goederen op de jaarrekening van 1999 zijn vermeld, heeft te maken met de afschrijvingstermijn.
[de dochter] biedt bewijs aan van haar stelling dat deze zaken toebehoren aan de onderneming en door de akte van verdeling aan haar zijn overgedragen door het horen van [accountant] als getuige.
Het feit dat partijen in een familierechtelijke verhouding tot elkaar staan, is geen reden om geen dwangsom op te leggen. In dit geval is sprake van een zakelijk (en geen familierechtelijk) geschil. De kantonrechter heeft daarom ten onrechte de dwangsom afgewezen.
3.10.4.
[de vader] c.s.
hebben grief VI weersproken. Zij stellen: “De ouders ontkennen niet dat de door de dochter niet overgenomen zaken niet in haar schuur of loods staan”. [de dochter] heeft alle onroerende zaken overgenomen zodat de ook aan de ouders in eigendom toebehorende zaken, zoals de tractoren, zich nog bevinden op de plaats waar die zich voorheen ook bevonden.
De tractoren, de hogedrukreiniger en veldspuit behoorden niet tot het maatschapsvermogen. Voor de onderbouwing van dit standpunt verwijzen de ouders naar de onderbouwing van hun eerste grief (zie rov. 3.10.2. hiervóór).
Het overleggen van de jaarrekening 1994 (prod. 9 bij mva tevens mvg) door [de dochter] is niet van belang. Hiermee is namelijk niet aangetoond dat zes jaar later, bij de overname, de in de jaarrekening 1994 genoemde werktuigen en gereedschappen nog aanwezig waren. De eind- en openingsbalans van 1999/2000 is leidend. Hieruit blijkt niet dat de door [de dochter] genoemde zaken door haar zijn overgenomen.
In hun akte voegen zij daar nog het volgende aan toe. De geruisloze doorschuiving wordt betwist (randnummers 6 en 23 van de cva tevens eis in reconventie). De tijdlijn van [accountant] is onbruikbaar. De door [de dochter] overgelegde foto’s zijn ook onbruikbaar omdat op deze foto’s ook zaken staan die door [de vader] c.s. na 2000 zijn aangeschaft. Uit art. 12 van de maatschapsovereenkomst (prod. 1 bij mva tevens mvg) blijkt dat bij voortzetting van de maatschap door [de dochter] de roerende en onroerende zaken in eigendom terugkeren naar de ouders. Tijdens de maatschapsperiode is [de dochter] nimmer eigenaar geweest van enige (on)roerende zaak van de maatschap.
De door [de dochter] overgelegde polis heeft betrekking op een hobbytractor van haar. Betwist wordt dat de tractor van het merk Fergusson in 1992 door de maatschap is gekocht. [de vader] c.s. hebben deze tractor privé gekocht. Zo er al kosten voor brandstof en reparatie zijn geweest, lieten [de vader] c.s. uit fiscale motieven de factuur op naam van [de dochter] zetten, maar betaalden zij die facturen. [de dochter] heeft geen betalingen verricht voor de ruil van de tractoren. [de dochter] ontving maandelijks een vergoeding voor haar arbeid van € 1.000,--. Dat in de aangifte deze inkomsten als huishoudgeld is opgenomen, is een fiscale “truc” geweest.
3.10.5.
Het
hof
overweegt als volgt. In principaal (twee tractoren, hogedrukreiniger en veldspuit) en in incidenteel (de goederen vermeld in prod. 6 mva principaal appel subs. de zaken zoals omschreven in de akte van verdeling) hoger beroep is in geschil tot wiens eigendom de door partijen genoemde goederen behoren. Op 1 januari 2000 heeft [de dochter] de maatschap voortgezet en op 27 juni 2002 is het maatschapsvermogen verdeeld. Pas op dat moment is de eigendom van de roerende zaken die door partijen ter uitoefening van de maatschap zijn gebruikt, in eigendom overgegaan. In de kern genomen gaat het geschil er dus over welke roerende zaken op 27 juni 2002 door [de dochter] zijn overgenomen.
Ter onderbouwing van hun standpunt verwijzen [de vader] c.s. ook naar art. 12 van de maatschapsovereenkomst. Die bepaling betreft de voortzetting van de onderneming in geval van beëindiging van de maatschap. Over de roerende zaken is in lid 5 van dit artikel bepaald dat ingeval van voortzetting van de onderneming:
“de in eigendom ingebrachte roerende zaken, alsmede de daarna door de maatschap in eigendom verkregen zaken
ingeval van overlijden van [ [de dochter] ] verblijven aan [vader [de vader] ];
ingeval van andere wijze van beëindiging van de maatschap verblijven aan [vader [de vader] ] op de datum van beëindiging van de maatschap”
De maatschapsovereenkomst is evenwel terzijde geschoven door de akte van verdeling waarin een andersluidende bepaling is opgenomen. Die akte bepaalt dat (derhalve in afwijking van de in 1990 gesloten maatschapsovereenkomst) aan [de dochter] wordt geleverd:
“het complete maatschaps-aandeel van [vader [de vader] ] in voormelde maatschap, met inbegrip van al hetgeen daartoe behoort, met name:
installaties werktuigen en gereedschap (…)”
Door het passeren van de akte en het ter hand stellen van de roerende zaken (door het onweersproken plaatsen of geplaatst daarvan houden in de onroerende zaken die [de dochter] krachtens de akte van verdeling in eigendom heeft verkregen), is [de dochter] eigenaar geworden van de installaties, werktuigen en het gereedschap.
De akte is niet voorzien van een staat van aanbrengsten of anderszins een specificatie van de installaties, werktuigen en het gereedschap zodat op andere wijze moet worden vastgesteld wat onder “installaties werktuigen en gereedschap” moet worden begrepen.
Niet (meer) in geschil is dat de motoren en de transportband eigendom van [de dochter] zijn geworden. Dat is naar het oordeel van het hof ook het geval met de twee tractoren, de hogedrukreiniger en de veldspuit. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Gelet op hun aard, moeten deze zaken worden beschouwd als bedrijfsmiddelen voor een agrarische onderneming. Dat [de dochter] sinds tien jaar (hetgeen zij overigens betwist) geen landbouwbedrijf meer zou exploiteren, betekent niet dat zij bij de akte van verdeling niet het eigendom van deze zaken heeft verkregen of die eigendom op enig moment door de gestelde beëindiging van het landbouwbedrijf, heeft verloren. Deze bedrijfsmiddelen moeten daarom worden begrepen onder “installaties werktuigen en gereedschap”. Voor zover [de vader] c.s. deze zaken zouden hebben verzekerd, hiervoor verzekeringspremies zouden hebben betaald en ook facturen voor het onderhoud en gebruik van deze zaken zouden hebben voldaan, kunnen die omstandigheden niet afdoen aan de door [de dochter] verkregen eigendom. Dit zijn immers geen omstandigheden die een eigendom kunnen doen eindigen.
Het beroep van [de vader] c.s. op de omstandigheid dat het op de openingsbalans opnemen van een bedrag van € 479,-- voor de bedrijfsmiddelen zou betekenen dat in dit bedrag geen tractoren, hogedrukreiniger en veldspuit kunnen zijn begrepen, kan evenmin slagen. De onderliggende stukken waarop de openingsbalans is gebaseerd ontbreken en het vermelden van een bepaalde waarde op een openingsbalans kan veeleer worden gezien als een boekhoudkundige werkzaamheid die gericht is ingegeven door economische (en misschien ook fiscale) motieven, terwijl zij ook verband kan houden met de wijze van inbreng in de maatschap; daaruit valt nog niet de gevolgtrekking te maken die [de vader] c.s. voorstaan. . Ten slotte kan ook de telefonische verklaring van notaris [notaris 2] niet leiden tot een ander oordeel. De akte van verdeling is niet verleden ten overstaan van deze notaris en in hoeverre deze notaris over de inhoud van die akte kan verklaren is onduidelijk en de inhoud van de verklaring is betwist.
Grief 1 van [de vader] c.s. faalt daarom.
3.10.6.
In incidenteel appel heeft [de dochter] ook gevorderd voor recht te verklaren dat de goederen zoals vermeld op prod. 6 bij haar memorie van antwoord haar in eigendom toebehoren.
Productie 6 bij haar memorie van antwoord is de door [accountant] opgestelde tijdlijn. In die productie zijn geen goederen genoemd. Dit betekent dat niet kan worden vastgesteld op welke goederen de vordering betrekking heeft. Die vordering is daarmee onvoldoende bepaald. Grief IV faalt daarom. De primaire vordering van [de dochter] onder v zal worden afgewezen. Nu ook grief 1 van [de vader] c.s faalt, zal de subsidiaire vordering van [de dochter] in zoverre worden toegewezen dat voor recht zal worden verklaard dat de tractoren, hogedrukreiniger, veldspuit, motoren en transportband eigendom van [de dochter] zijn en het [de vader] c.s. zal worden verboden van deze zaken gebruik te maken. Gelet op de onderlinge verhouding tussen partijen, zal het hof aan dit verbod aan [de vader] c.s. een dwangsom verbinden van € 500,-- per gebeurtenis met een maximum van € 10.000,--.
De bedrijfsruimten en het erf (grief 3 van [de vader] c.s. en grief VII van [de dochter] )
3.11.1.
De grieven 3 en VII richten zich tegen rov. 3.8. van de kantonrechter. De
kantonrechter
overwoog:
“Dan resteert het gebruik van het erf, waaronder de moestuin en de tunnelkas, en (delen van) de bedrijfsgebouwen. Blijkens de door partijen verstrekte informatie hebben zij over dit gebruik kennelijk inmiddels tijdens het mediationtraject overeenstemming bereikt, maar hebben zij de daarover gemaakte afspraken als gevolg van een kennelijk misverstand ten aanzien van de procedure niet in een vaststellingsovereenkomst vastgelegd. Geen van partijen heeft meegedeeld wat die afspraken inhouden, noch hebben partijen verzocht om die afspraken vast te leggen. Het komt de kantonrechter dan ook logisch voor dat partijen zich naar die afspraken richten en hun feitelijke gedrag daaraan aanpassen. [de vader] c.s. dienen zich er wel rekenschap van te geven dat [de dochter] het/een bedrijf op haar erf exploiteert zodat [de vader] c.s. daar rekening mee dienen te houden, terwijl [de dochter] een morele verplichting heeft om haar ouders het leven niet onmogelijk te maken. Dat kan betekenen dat zij zo nodig het gebruik van de tunnelkas en de bedrijfsgebouwen in redelijkheid toe zal moeten staan voor zover dat in termen van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Voorts is het aan partijen om zich te realiseren dat zij beiden gekozen hebben voor deze vorm van verdelen en onderling samenleven en dat het dan ook aan beide partijen is om hier uitvoering aan te geven. Onderling respect en oog voor elkaars belangen kan niet dwingend in een vonnis worden vastgelegd, dat zullen partijen zelf moeten doen. De over en weer ingestelde vorderingen dienaangaande zullen derhalve worden afgewezen.”
3.11.2.
[de vader] c.s.
betogen dat de kantonrechter ten onrechte – kort gezegd – hun vordering om [de dochter] te verbieden alle opstallen af te sluiten en/of op andere wijze ontoegankelijk te maken, heeft afgewezen. Zij hebben hun grief als volgt toegelicht.
Tijdens de het mediationtraject van partijen, hebben zij afspraken gemaakt over het gebruik van de opstallen. Door een misverstand zijn die afspraken niet in een overeenkomst opgenomen. Nadien heeft [de dochter] desgevraagd laten weten hieraan geen medewerking meer te willen verlenen.
[de dochter] maakt het hen onmogelijk over hun eigendommen, die zich in de loodsen, hokken en/of schuren bevinden, te beschikken. Hierdoor handelt zij in strijd met art. 3a sub 2 van de akte van verdeling. Uit die bepaling volgt dat [de vader] c.s. zich op het erf mogen bewegen en begeven zoals dat gebruikelijk was vóór 2000. Dit geldt ook voor het gebruik van de groentetuin, het tunnelkasje en de kippen. Tot medio 2015 was deze kwestie niet in geschil.
3.11.3.
[de dochter]
heeft de grief weersproken. Aan [de vader] c.s. moet geen toegang worden verleend tot alle gebouwen op het erf omdat zij daar geen eigenaar van zijn. Zij zijn niet gerechtigd om die gebouwen te gebruiken dan wel de toegang daarvan te vorderen. Zij zijn alleen gerechtigd tot het gebruik van de woning aan [adres] [nummer 1] . Op één loods na, zijn alle opstallen vrij toegankelijk voor [de vader] c.s..
Daarnaast heeft zij incidenteel appel ingesteld (grief VII). In haar grief betwist zij dat afspraken zijn gemaakt. De mediation is niet succesvol geweest. Zij heeft belang bij duidelijke afspraken. Alleen het gearceerde gedeelte van prod. 19 (bij mva tevens mvg) behoort tot de woning van [de vader] c.s. en mogen zij gebruiken. Als prikkel voor [de vader] c.s. om de rechten van [de dochter] te respecteren, is een dwangsom noodzakelijk. [de vader] c.s. blijven zich presenteren als eigenaar van het perceel en blijven hiervan gebruik maken. Zij eigenen zich het gebruik van haar tunnelkasje en de groentetuin toe. Dit is onrechtmatig. Bovendien is sprake van overlast omdat [de vader] c.s. hun kippen veelvuldig los over het perceel (hebben) laten lopen.
3.11.4.
[de vader] c.s.
hebben grief VII weersproken. Het uitdrukkelijk voornemen zoals vastgelegd in art. 3.a. sub 2 van de akte van verdeling geldt ook voor het gebruik van de groentetuin, het tunnelkasje en de kippen. Subsidiair stellen zij dat [de dochter] misleidend bezig is door te stellen dat zij nog steeds een boerenbedrijf runt. Dat is onjuist.
3.11.5.
Het
hof
overweegt als volgt. In geschil is het gebruik van het perceel waarop de woningen van beide partijen zich bevinden en in het bijzonder het gebruik van de groentetuin, het zich daarin bevindende tunnelkasje en het gebruik van het perceel door [de vader] c.s.. door het op het perceel houden van kippen.
In de akte van verdeling is onder B bepaald dat de eigendom van de registergoederen (waarna een opsomming volgt van de boerderij met de woningen, de bedrijfsgebouwen en de landbouwgronden) tot het maatschapsaandeel van vader [de vader] behoort dat wordt toegedeeld en vervolgens geleverd aan [de dochter] . Dit betekent dat alle onroerende zaken zoals omschreven in de akte van verdeling eigendom zijn (geworden) van [de dochter] .
Dat zoals [de vader] c.s. stellen over het gebruik van het perceel en de zich daarop bevindende onroerende zaken, tijdens een mediationtraject afspraken zijn gemaakt, kan niet worden vastgesteld. [de vader] c.s. hebben dit weliswaar gesteld, maar [de dochter] heeft dit ontkend. Feiten (en de onderbouwing daarvan) die de stelling van [de vader] c.s. (op wie krachtens art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast rust) kunnen dragen, ontbreken. Het hof gaat er daarom van uit dat tussen partijen geen afspraken zijn gemaakt over het gebruik door [de vader] c.s. van het [de dochter] in eigendom toebehorende perceel en onroerende zaken.
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of uit art. 3.a. sub b van de akte van verdeling een persoonlijk recht van gebruik van het perceel en de onroerende zaken van [de dochter] door [de vader] c.s. voortvloeit. Dit artikel bepaalt aldus:
“2. Ten aanzien van de door [ [de dochter] ] overgenomen wooneenheden wordt nog vermeld dat het uitdrukkelijke voornemen van beide partijen is [ [de vader] c.s.] tot aan het overlijden van de langstlevende van hen beiden woonachtig te laten zijn op de wijze zoals thans ook feitelijk het geval is.”
Het hof dient de vraag of deze bepaling een persoonlijk gebruiksrecht van het perceel en de onroerende zaken die eigendom zijn van [de dochter] inhoudt, te beantwoorden met inachtneming van de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, zie rov. 3.9.4. hiervoor).
Artikel 3.a. onder 2 bevat, anders dan voor de wooneenheden, geen verwijzing naar het gebruik van het perceel en de andere onroerende zaken. Andere bepalingen hierover in de akte ontbreken. Het gaat, met andere woorden, in de akte van verdeling alleen over het woonachtig laten zijn van [de vader] c.s. in de woning aan [adres] [nummer 1] .
Aanwijzingen voor de door [de vader] c.s. bepleite uitleg, in die zin dat uit art. 3.a. sub 2 volgt dat zij – zoals ook voor de eigendomsoverdracht – gebruik mogen maken van de onroerende zaken, ontbreken. Dat klemt temeer nu het gaat om het gebruik van onroerende zaken (waaronder het perceel) dat eigendom is van [de dochter] en waaruit niet van rechtswege een (persoonlijk) recht van gebruik aan is verbonden of voortvloeit en het eigendom het meest omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben (art. 5:1 BW).
Hieruit vloeit voort dat grief 3 faalt en grief VII slaagt. [de vader] c.s mogen derhalve alleen gebruik maken van het perceel dat behoort tot de bij hen in gebruik zijnde woning aan [adres] [nummer 1] . Hetgeen in eerste aanleg nog anderszins is aangevoerd kan niet leiden tot een ander oordeel. Het hof gaat er daarbij overigens wel van uit dat [de dochter] [de vader] c.s. , voor zover roerende zaken die eigendom van [de vader] c.s. zijn en die zich in een van de onroerende zaken van [de dochter] bevinden, een redelijke termijn biedt deze roerende zaken te verplaatsen en [de vader] c.s. hiertoe de gelegenheid te bieden en aldus toe te staan dat zij daartoe het perceel van [de dochter] betreden.
Gelet op de onderlinge verhouding van partijen zal het hof aan de veroordeling van [de vader] c.s. een dwangsom verbinden en die maximeren tot een bedrag van in totaal € 10.000,--.
De proceskosten (grief 4 van [de vader] c.s. en grief VIII van [de dochter] )
3.12.
Beide partijen vorderen een proceskostenveroordeling.
[de vader] c.s. vinden in de omstandigheid dat [de dochter] de “onderneming met de (on)roerende zaken voor in feite een “appel en een ei” [kon] overnemen” en zij de proceskosten liever aan de kinderen van [zuster] zouden uitgeven, een grond voor een proceskostenveroordeling. Die argumenten zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om te komen tot een proceskostenveroordeling van [de dochter] .
[de dochter] stelt dat sprake is van familierechtelijke verhoudingen maar dat het gaat om een zakelijk geschil op grond waarvan geen compensatie van de proceskosten zou moeten plaatsvinden. Hiermee werpt [de dochter] de vraag op of een familierechtelijke verhouding dan wel een zakelijk geschil de regeling van de proceskostenveroordeling domineert. Het hof zal die vraag echter onbeantwoord laten omdat – als er al van uit zou moeten worden gegaan dat een zakelijk geschil in de relatie tot een familierechtelijke verhouding prevaleert – ook in die situatie de proceskosten dienen te worden gecompenseerd omdat beide partijen over een weer deels in het ongelijk zijn gesteld.
Samenvatting
3.13.
Het hof heeft, samengevat, geoordeeld dat:
- de grieven 1, 2, 3 en 4 falen; het principaal hoger beroep treft daarom in het geheel geen doel en de vorderingen van [de vader] c.s. zullen worden afgewezen;
- de grieven I, V, VI, en VIII falen; het incidenteel hoger treft in zoverre geen doel. De vorderingen sub ii, iii, het primair gevorderde onder v en de vordering sub vi zullen worden afgewezen.
- de grieven II, III, IV en VII slagen. Het incidenteel hoger beroep treft in zoverre doel. De hieraan verbonden vorderingen (i, iv en het subsidiair onder v gevorderde voor wat betreft de twee tractoren, de hogedrukreiniger, de veldspuit, de motoren en de transportband) zullen worden toegewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.247.081/01 en op het hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.247.991/01
in het principaal hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.247.081/01
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in het incidenteel hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.247.081/01 en het principaal hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.247.991/01
vernietigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover het betreft:
- de veroordeling van [de dochter] om aan [de vader] c.s. € 73,184,73 te vermeerderen met contractuele rente te betalen;
- de afwijzing van het meer of anders gevorderde in reconventie;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [de dochter] in oktober 2016 de geldlening van [de vader] c.s. heeft afgelost en zij daarom niets meer van haar te vorderen hebben;
verklaart voor recht dat enkel het op prod. 10 bij dagvaarding in eerste aanleg aangegeven gearceerde gedeelte van het perceel tot de woning van [de vader] c.s. behoort en dat zij dit gedeelte mogen gebruiken alsmede dat het perceel in eigendom aan [de dochter] toebehoort en dat [de vader] c.s. ten aanzien van het niet gearceerde deel van het perceel geen gebruiksrechten in welke vorm dan ook hebben, op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per keer dat [de vader] c.s. de eigendomsrechten van [de dochter] beperken en schaden door zich onbevoegd toegang te verschaffen tot het gedeelte van het perceel dat niet tot de woning behoort tot een maximum van € 10.000,--;
verklaart voor recht dat de tractoren, de hogedrukreiniger, de veldspuit de transportband en de motoren in eigendom toebehoren aan [de dochter] en dat het [de vader] c.s. wordt verboden zich deze zaken toe te eigenen dan wel anderszins gebruik te maken van deze zaken op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per keer dat [de vader] c.s. in strijd met dit verbod handelen met een maximum van € 10.000,--;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten  van het hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2020.
griffier					rolraadsheer