ECLI:NL:PHR:2020:140
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/01904
Zitting
18 februari 2020
CONCLUSIE
G. Knigge
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,
hierna: de verdachte.
1
Inleiding
1.1.
De verdachte is bij arrest van 3 april 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “overtreding van artikel 8, tweede lid, onderbeel b van de Wegenverkeerswet 1994 (1,16 milligram)”, veroordeeld tot een geldboete van € 650,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 13 dagen hechtenis. Daarnaast is hem de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van zes maanden.
1.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
1.3.
Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte heeft, nadat hem het resultaat van het onderzoek naar het alcoholgehalte in zijn bloed bekend was gemaakt, aan de officier van justitie te kennen gegeven een tegenonderzoek te wensen. Vervolgens kreeg hij enkel de mogelijkheid om dit onderzoek door het laboratorium van het Universitair Medisch Centrum Groningen (hierna: het UMCG) te laten uitvoeren. Dit ondanks het feit dat art. 21 lid 1 van het destijds geldende Besluit alcoholonderzoeken bepaalde dat de verdachte een keuze kon maken uit drie laboratoria voor het verrichten van het tegenonderzoek. Van de drie laboratoria die aanvankelijk in de Regeling bloed- en urineonderzoek werden aangewezen, was het laboratorium in Rotterdam afgevallen, terwijl het laboratorium in Amsterdam het NFI had laten weten geen tegenonderzoeken meer te willen of kunnen verrichten.
Van de overblijvende mogelijkheid om het onderzoek door het UMCG te laten verrichten, heeft de verdachte geen gebruik willen maken. Daarbij beriep hij zich op twee berichten waarin de Nationale Ombudsman negatief oordeelde over het UMCG. De politierechter heeft verdachte vrijgesproken van de primair tenlastegelegde overtreding van artikel 8, tweede lid, onderdeel b van de Wegenverkeerswet 1994 omdat art. 21 van het Besluit Alcoholonderzoeken volgens hem een strikte waarborg betreft zodat niet kan worden gesproken van een ‘onderzoek’ in de zin van art. 8 lid 2 WVW 1994. Het hof heeft de verdachte daarentegen veroordeeld en overwogen dat de genoemde keuzemogelijkheid geen strikte waarborg betreft in de zin van art. 8 lid 2 WVW 1994. Ook is het volgens het hof aan de verdachte te wijten dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgevonden.
1.4.
Het middel komt tegen dit oordeel van het hof op en stelt daarmee de vraag aan de orde of de destijds in art. 21 lid 1 Besluit alcoholonderzoeken neergelegde keuzemogelijkheid behoorde tot de strikte waarborgen waarmee de wetgever het in art. 8 lid 2 WVW 1994 bedoelde bloedonderzoek heeft omringd.
1.5.
Voordat ik overga tot bespreking van het middel geef ik eerst de bewezenverklaring, de bewijsoverwegingen van het hof en het juridisch kader weer.
2
Bewezenverklaring en bewijsoverwegingen
2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 29 januari 2017 te Rijkevoort, gemeente Boxmeer, als bestuurder van een voertuig (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van verdachtes bloed bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994, 1,16 milligram alcohol per milliliter bloed bleek te zijn.”
2.2.
Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen:
“Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat verdachte van het primair ten laste gelegde feit moet worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd - als verwoord in de pleitnota - dat in de onderhavige zaak geen sprake is geweest van een onderzoek in de zin van artikel 8, tweede lid, onderdeel b van de Wegenverkeerswet 1994. De raadsman heeft hiertoe primair aangevoerd dat de wijziging van artikel 12, eerste lid, van de Regeling bloed- en urineonderzoek door de minister in strijd is met artikel 21 van het Besluit alcoholonderzoeken.
Dit heeft tot gevolg dat de lagere regeling onverbindend is, waardoor verdachte op basis van artikel 21 van het Besluit nog altijd het recht heeft om een laboratorium aan te wijzen uit een lijst van ten minste drie door de minister erkende laboratoria, voor een tegenonderzoek, aldus de raadsman.
Subsidiair is de verdediging van oordeel dat de bezwaren ten aanzien van het laboratorium (UMC Groningen) wel degelijk zijn onderbouwd en dat het recht op tegenonderzoek moet worden gerekend tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee de wetgever het onderzoek ter bepaling van het bloedalcoholgehalte heeft omringd.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Artikel 21 Besluit alcoholonderzoeken luidde als volgt: [Vervallen per 01-07-2017]
“1. De verdachte kan de officier van justitie de wens kenbaar maken dat een tegenonderzoek naar het alcoholgehalte van bloed of urine wordt verricht. Hij kan hiertoe een laboratorium aanwijzen uit een lijst van ten minste drie door Onze Minister van Veiligheid en Justitie erkende laboratoria.
2. De officier van justitie geeft het in artikel 19 bedoelde laboratorium opdracht een voldoende hoeveelheid bloed dan wel urine ter beschikking te stellen van het door de verdachte aangewezen laboratorium.
3. Bij het tegenonderzoek worden de in artikel 19 bedoelde analysemethoden en correcties toegepast.
4. Tegenonderzoek geschiedt voor rekening van de verdachte.”
Artikel 19 Besluit alcoholonderzoeken luidde als volgt: [Vervallen per 01-07-2017]
“1. Het onderzoek van bloed of urine wordt verricht door een door Onze Minister van Veiligheid en Justitie aangewezen laboratorium.”
Artikel 12, eerste lid, van de Regeling bloed- en urineonderzoek luidde tot 1 mei 2011 als volgt:
“ 1. De verdachte, die de wens kenbaar heeft gemaakt dat een tegenonderzoek wordt verricht, kan, behoudens het bepaalde in artikel 11, hiertoe een van de volgende laboratoria aanwijzen:
a. het Laboratorium van de Apotheek van het Onze Lieve Vrouwe Gasthuis, te Amsterdam;
b. het Laboratorium der Apotheek, Academisch Ziekenhuis Rotterdam-Dijkzigt, te Rotterdam;
c. het Laboratorium der Apotheek, Academisch Ziekenhuis Groningen te Groningen.”
Met ingang van 1 mei 2011 luidt artikel 12, eerste lid, van de Regeling bloed- en urineonderzoek als volgt: [Vervallen per 01-07-2017]
“1. De verdachte, die de wens kenbaar heeft gemaakt dat een tegenonderzoek wordt verricht, kan, behoudens het bepaalde in artikel 11, hiertoe een van de volgende laboratoria aanwijzen:
a. het Laboratorium van de Apotheek van het Onze-Lieve-Vrouwe Gasthuis, te Amsterdam;
b. het Laboratorium der Apotheek, Academisch Ziekenhuis Groningen te Groningen.
2. Het Nederlands Forensisch Instituut zendt het laboratorium dat het tegenonderzoek verricht, tenminste 1 millimeter bloed of urine.”
“Artikel 12 van de Regeling bloed- en urineonderzoek is per 1 mei 2011 gewijzigd bij regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 16 maart 2011, nr. 5689991/11, tot wijziging van de Regeling bloed- en urineonderzoek in verband met een verandering in de aan te wijzen laboratoria voor tegenonderzoek. De toelichting bij deze regeling houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
“Artikel 21, eerste lid, van het Besluit alcoholonderzoeken bepaalt dat de verdachte de officier van justitie de wens kenbaar kan maken dat een tegenonderzoek naar het alcoholgehalte van bloed of urine wordt verricht en dat hij daartoe een laboratorium kan aanwijzen uit een lijst van ten minste drie door de Minister van Veiligheid en Justitie erkende laboratoria. Deze laboratoria zijn genoemd in artikel 12, eerste lid, van de Regeling bloed- en urineonderzoek. Eén van deze laboratoria betreft het Laboratorium der Apotheek van het Academisch Ziekenhuis Rotterdam-Dijkzigt in Rotterdam, thans Erasmus Medisch Centrum geheten. Het Erasmus Medisch Centrum heeft mij aangegeven dat het zijn aangewezen laboratorium niet langer meer als laboratorium voor het tegenonderzoek wil laten fungeren en mij daarom verzocht dit laboratorium uit artikel 12, eerste lid, te schrappen. De reden van dit verzoek is dat het laboratorium jaarlijks slechts een gering aantal aanvragen van tegenonderzoeken ontvangt en het een (te) forse investering vergt om een goede kwaliteit te kunnen blijven leveren.
Bij de afweging van het verzoek van Erasmus Medisch Centrum heb ik betrokken dat artikel 21, eerste lid, van het Besluit alcoholonderzoeken voorschrijft dat de verdachte moet kunnen kiezen uit ten minste drie erkende laboratoria voor tegenonderzoek. Indien het laboratorium van dit ziekenhuis zou wegvallen, zouden er nog maar twee laboratoria resteren voor tegenonderzoek en zou dus niet worden voldaan aan het vereiste uit dat artikellid. In de nota van toelichting bij het Besluit alcoholonderzoeken zijn, evenals in de nota van toelichting bij de voorganger dat besluit, het Bloedproefbesluit (Stb, 1974, 596), geen argumenten gegeven voor de minimumeis van drie laboratoria. De achtergrond van het stellen van die eis is vermoedelijk geweest dat de verdachte voldoende mogelijkheden dient te hebben om een tegenonderzoek te laten verrichten. Uit informatie van het Nederlands Forensisch Instituut blijkt dat in 2010 maar 15 tegenonderzoeken zijn aangevraagd en dat dit een normaal aantal is. Gelet hierop kan het standpunt worden verdedigd dat met twee laboratoria voldoende gewaarborgd is dat de verdachte een tegenonderzoek kan laten doen. Daarom heb ik besloten om bij deze regeling, vooruitlopend op de aanpassing van artikel 21, eerste lid, van het Besluit alcoholonderzoeken, aan de wens van het Erasmus Medisch Centrum te voldoen en het aangewezen laboratorium van dit ziekenhuis uit artikel 12, eerste lid, van de Regeling bloed- en urineonderzoek te schrappen. Bij het nemen van mijn beslissing heeft tevens een rol gespeeld dat het verwijderen van het laboratorium van de lijst van aangewezen laboratoria duidelijkheid voor de verdachte schept. De verdachte weet dat hij met zijn verzoek om tegenonderzoek niet langer bij dit laboratorium terecht kan. Het schrappen van dit laboratorium heeft bovendien voor de resterende twee laboratoria het voordeel dat zij meer tegenonderzoeken kunnen verwerken en aldus meer expertise kunnen opbouwen hetgeen weer in het belang van de verdachte is.”
Zoals uit bovenstaand artikel 21, eerste lid, eerste volzin, van het Besluit alcoholonderzoeken naar voren komt, kan de verdachte de officier van justitie de wens kenbaar maken dat een tegenonderzoek naar het alcoholgehalte van bloed wordt verricht.
Het hof is met de raadsman van oordeel dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad van "een onderzoek" als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994 slechts sprake is indien de strikte waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek heeft omringd. Tot die waarborgen behoort onder meer dat de verdachte recht heeft op een tegenonderzoek (op grond van het destijds geldende artikel 21 van het Besluit alcoholonderzoeken).
De enkele omstandigheid dat verdachte ten gevolge van een verzuim van de wetgever niet overeenkomstig artikel 21, eerste lid, tweede volzin, van het Besluit een laboratorium kan aanwijzen uit een lijst van ten minste drie laboratoria brengt naar het oordeel van het hof niet met zich dat geen sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994. Immers, dat enkele verzuim staat niet eraan in de weg dat het met artikel 21 van het Besluit beoogde doel wordt bereikt. Het hof verwijst in dit kader naar de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 21 november 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:4866), welke uitspraak in cassatie door de Hoge Raad in stand is gelaten (ECLI:NL:HR:2016:387, Bekrachtiging/bevestiging).
Het hof overweegt aanvullend dat uit de - op het Besluit alcoholonderzoeken betrekking hebbende - jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat niet elk voorschrift dat voorkomt in het in artikel 163 lid 10 (oud) Wegenverkeerswet 1994 bedoelde besluit behoort tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in artikel 8 Wegenverkeerswet 1994 is omringd. Onderscheid moet dus worden gemaakt tussen enerzijds voorschriften die weliswaar behoren tot de procedure strekkend tot een onderzoek als bedoeld in artikel 8 Wegenverkeerswet 1994, maar geen betrekking hebben op het daar bedoelde onderzoek als zodanig en anderzijds voorschriften die behoren tot het stelsel van strikte waarborgen. Het onderscheidend criterium lijkt daarbij te zijn of het desbetreffende voorschrift de juistheid en de betrouwbaarheid van de uitkomst van adem- dan wel bloedonderzoek beoogt te waarborgen.
Naar het oordeel van het hof is de in artikel 21 van het Besluit opgenomen keuzemogelijkheid van ten minste drie door de minister erkende laboratoria voor een tegenonderzoek weliswaar een voorschrift behorend bij de procedure strekkend tot een onderzoek als bedoeld in artikel 8 Wegenverkeerswet 1994, maar is geen sprake van een strikte waarborg met als gevolg dat de lagere regeling onverbindend zou zijn.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is bovendien niet aannemelijk geworden dat de door de verdachte opgegeven bezwaren tegen voornoemd laboratorium (UMCG) van dusdanige aard waren, dat redelijkerwijs niet van hem gevergd kon worden dat hij dit laboratorium zou aanwijzen voor het tegenonderzoek. Gelet hierop is het hof van oordeel dat verdachte het aan zichzelf te wijten heeft dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgehad. Het hof is dan ook van oordeel dat het onderzoek van verdachtes bloed geldt als een onderzoek in de zin van artikel 8, tweede lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman in al zijn onderdelen en acht het primair ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.”
3
Juridisch kader
3.1.
De toepasselijke bepalingen ten tijde van het tenlastegelegde feit ( 29 januari 2017) luidden als volgt
:
art. 8 lid 2 onder b WVW 1994:
“Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:
b. het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 0,5 milligram alcohol per milliliter bloed.”
art. 163 lid 4 en 10 WVW 1994:
“4. In het geval, bedoeld in het derde lid, dan wel indien de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, kan de opsporingsambtenaar de verdachte vragen of hij zijn toestemming geeft tot het verrichten van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel b, en artikel 8, derde lid, onderdeel b. Gelijke bevoegdheid heeft de opsporingsambtenaar, indien het vermoeden bestaat dat de verdachte onder invloed van een andere in artikel 8, eerste lid, bedoelde stof dan alcoholhoudende drank verkeert.
10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels vastgesteld omtrent de wijze van uitvoering van artikel 160, vijfde lid, en van dit artikel. Deze regels kunnen mede betrekking hebben op de mogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek. Bij regeling van Onze Minister van Veiligheid en Justitie worden in de bij die algemene maatregel van bestuur aangegeven gevallen voorschriften ter uitvoering van die regels vastgesteld.”
Art. 19 Besluit alcoholonderzoeken
:
“1. Het onderzoek van bloed of urine wordt verricht door een door Onze Minister van Veiligheid en Justitie aangewezen laboratorium.
2. Het alcoholgehalte wordt bepaald volgens een van de door Onze Minister van Veiligheid en Justitie aangewezen analysemethoden en met toepassing van de door hem vastgestelde correcties.”
- Art. 21 Besluit alcoholonderzoeken:
“1. De verdachte kan de officier van justitie de wens kenbaar maken dat een tegenonderzoek naar het alcoholgehalte van bloed of urine wordt verricht. Hij kan hiertoe een laboratorium aanwijzen uit een lijst van ten minste drie door Onze Minister van Veiligheid en Justitie erkende laboratoria.
2. De officier van justitie geeft het in artikel 19 bedoelde laboratorium opdracht een voldoende hoeveelheid bloed dan wel urine ter beschikking te stellen van het door de verdachte aangewezen laboratorium.
3. Bij het tegenonderzoek worden de in artikel 19 bedoelde analysemethoden en correcties toegepast.
4. Tegenonderzoek geschiedt voor rekening van de verdachte.”
- Art. 12 lid 1 van de Regeling bloed- en urineonderzoek:
“1. De verdachte, die de wens kenbaar heeft gemaakt dat een tegenonderzoek wordt verricht, kan, behoudens het bepaalde in artikel 11, hiertoe een van de volgende laboratoria aanwijzen:
a. het Laboratorium van de Apotheek van het Onze-Lieve-Vrouwe Gasthuis, te Amsterdam;
b. het Laboratorium der Apotheek, Academisch Ziekenhuis Groningen te Groningen.
2. Het Nederlands Forensisch Instituut zendt het laboratorium dat het tegenonderzoek verricht, tenminste 1 millimeter bloed of urine.”
3.2.
Het is vaste jurisprudentie dat de niet-naleving van een voorschrift dat behoort tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee het bloedonderzoek is omringd, leidt tot vrijspraak en wel omdat in dat geval van een “onderzoek” in de zin van art. 8 lid 2 WVW 1994 geen sprake is. Niet elk uitvoeringsvoorschrift behoort echter tot het bedoelde stelsel van strikte waarborgen.
Daarnaast is het zo dat de niet-naleving van een doorgaans als ‘strikte waarborg’ aan te merken voorschrift niet steeds dwingt tot de conclusie dat het bestanddeel ‘onderzoek’ niet kan worden bewezenverklaard. Indien, ondanks het niet-naleven van het desbetreffende voorschrift, toch verwezenlijkt is wat dat voorschrift bedoelt te waarborgen, vormt die niet-naleving geen beletsel voor een bewezenverklaring. Dit kan zich voordoen bij voorschriften die de betrouwbaarheid van het onderzoek indirect beogen te waarborgen.
3.3.
Het recht op een tegenonderzoek behoort tot het stelsel van strikte waarborgen rondom het onderzoek van bloed ter bepaling van het alcoholgehalte ervan.
Daaruit volgt, zo overwoog de Hoge Raad in HR 21 februari 1995, NJ 1995/439 op basis van de destijds geldende regelgeving, dat als een verdachte te kennen heeft gegeven van dat recht gebruik te willen maken, het verrichte onderzoek van het van de verdachte afgenomen bloed in beginsel niet kan worden aangemerkt als een ‘onderzoek’ als bedoeld in art 8 lid 2 sub b WVW 1994 en dat dit alleen anders is als hetzij de kennisgeving van de wens om een tegenonderzoek meer dan een jaar na de datum van de bloedafname is gedaan, hetzij de verdachte heeft laten blijken van het tegenonderzoek af te zien dan wel het aan hem te wijten is dat het tegenonderzoek niet plaatsvindt.
4
Bespreking van het middel
4.1.
Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat de in art. 21 van het toenmalige Besluit alcoholonderzoeken (hierna: het Besluit) neergelegde eis van ten minste drie “locaties van contra-expertise”, niet behoort tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee het onderzoek in de zin van art. 8 lid 2 WVW 1994 is omkleed, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende met redenen omkleed.
4.2.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het beroep dat door het hof wordt gedaan op HR 8 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:387 niet opgaat. Dat komt mij juist voor. In de conclusie die aan het arrest voorafging concludeerde A-G Machielse in navolging van het hof dat de verdachte het verzoek om een tegenonderzoek niet binnen een jaar na de bloedafname had gedaan en dat dus van een recht op tegenonderzoek waarop de waarborgen van art. 21 Besluit van toepassing waren, geen sprake was. Zijns inziens stuitten de middelen daarop af. De Hoge Raad deed het beroep vervolgens op de voet van art. 81 lid 1 RO af. Een oordeel over de vraag of de mogelijkheid om uit drie laboratoria te kiezen een strikte waarborg vormt, kan daarin niet gelezen worden.
4.3.
Ik stel voorop dat, als moet worden geoordeeld dat de bedoelde keuzemogelijkheid tot het stelsel van strikte waarborgen behoort, het van weinig belang is waardoor die keuzemogelijkheid is gefrustreerd en welke instantie daarvoor verantwoordelijk moet worden gehouden. Het maakt vanuit het perspectief van de verdachte niet uit of hij zijn keuzerecht niet kan verwezenlijken doordat de Minister in strijd met het Besluit het Rotterdamse laboratorium uit art. 12 Regeling bloed- en urineonderzoek (oud) heeft geschrapt zonder daarvoor in de plaats een ander laboratorium aan te wijzen dan wel doordat de justitiële autoriteiten zich neergelegd lijken te hebben bij de opstelling van het Amsterdamse laboratorium. Feit is dat de verdachte geen enkele keuze is gelaten.
4.4.
De strafbaarstelling van het rijden met een uit een onderzoek gebleken te hoog alcoholgehalte in het bloed dateert van 1974.
Het daarbij behorende Besluit van 9 oktober 1974, Stb. 596 (dat door het leven ging als het Bloedproefbesluit) kende de verdachte in art. 12 lid 1 het recht op een tegenonderzoek toe. Art. 12 lid 2 hield vervolgens in dat de verdachte “hiertoe een laboratorium [kan] aanwijzen uit een lijst van tenminste drie door Onze Minister erkende laboratoria”. De Nota van toelichting op art. 12 vermeldde alleen dat de verdachte zal kunnen kiezen uit “enkele” door de Minister van Justitie erkende laboratoria en dat deze laboratoria aan “hoge eisen van betrouwbaarheid” moeten voldoen. Waarom het er tenminste drie moeten zijn en waarom de verdachte de keuze is gelaten, blijkt uit deze toelichting niet. In art. 14 van de Beschikking van 21 oktober 1974, Stct. 1974, 209 werden door de Minister maar liefst vier laboratoria aangewezen, te weten:
a. Laboratorium voor Klinische Chemie, Onze-Lieve-Vrouwe Gasthuis, Amsterdam;
b. Academisch Ziekenhuis Rotterdam-Dijkzigt, Laboratorium der Apotheek;
c. Laboratorium der Apotheek van het Academisch Ziekenhuis, Groningen;
d. Klinisch-Chemisch Laboratorium van het De Wever Ziekenhuis, Heerlen.
Waarom de keuze op deze laboratoria is gevallen, werd niet toegelicht. Wel lijkt het erop dat de geografische spreiding van de laboratoria een punt van aandacht is geweest.
4.5.
In 1987, toen de ademanalyse werd ingevoerd, maakten het Bloedproefbesluit en de Bloedproefbeschikking plaats voor het Besluit alcoholonderzoeken (Besluit van 24 september 1987, Stb. 432) en de Regeling bloed- en urineonderzoek (Regeling van 25 september 1987, Stct. 187). Art. 21 lid 1 van het Besluit was gelijkluidend aan zijn opvolger, art. 21 lid 1 van het Besluit alcoholonderzoeken van 5 juli 1997, Stb. 1997, 293 (hiervoor geciteerd). De Nota van toelichting vermeldde enkel dat de bepalingen in de artikelen 17 t/m 22 zo goed als geheel overeenkwamen met de artikelen 8 t/m 13 van de Bloedproefbeschikking. In art. 13 Regeling bloed- en urineonderzoek werden dezelfde vier laboratoria aangewezen als in art. 14 van de Bloedproefbeschikking.
4.6.
De Regeling bloed- en urineonderzoek werd in 1997 vervangen door een nieuwe Regeling bloed- en urineonderzoek (Stct. 1997, 129). In art. 13 van deze Regeling werden weer dezelfde vier laboratoria aangewezen. De Regeling uit 1997 moest op haar beurt plaatsmaken voor de Regeling bloed- en urineonderzoek uit 2005 (Stct. 2005, 188). Een verschil was dat het laboratorium van het De Wever Ziekenhuis in Heerlen niet meer voorkwam in de – nu in art. 12 neergelegde – opsomming van laboratoria waar een tegenonderzoek kon plaatsvinden. Als reden werd in de Nota van toelichting genoemd dat dit laboratorium “de methode waarmee het tegenonderzoek moet worden uitgevoerd, niet meer [blijkt] toe te passen”.
4.7.
Artikel 12 lid 1 van de Regeling bloed- en urineonderzoek werd per 1 mei 2011 gewijzigd.
Daardoor verdween ook het Dijkzigt Ziekenhuis in Rotterdam uit de opsomming van erkende laboratoria. Het hof heeft de toelichting op deze wijziging al in zijn overwegingen weergegeven, maar voor de duidelijkheid wordt zij hier herhaald. Die toelichting houdt het volgende in:
“Artikel 21, eerste lid, van het Besluit alcoholonderzoeken bepaalt dat de verdachte de officier van justitie de wens kenbaar kan maken dat een tegenonderzoek naar het alcoholgehalte van bloed of urine wordt verricht en dat hij daartoe een laboratorium kan aanwijzen uit een lijst van ten minste drie door de Minister van Veiligheid en Justitie erkende laboratoria. Deze laboratoria zijn genoemd in artikel 12, eerste lid, van de Regeling bloed- en urineonderzoek. Eén van deze laboratoria betreft het Laboratorium der Apotheek van het Academisch Ziekenhuis Rotterdam-Dijkzigt in Rotterdam, thans Erasmus Medisch Centrum geheten. Het Erasmus Medisch Centrum heeft mij aangegeven dat het zijn aangewezen laboratorium niet langer meer als laboratorium voor het tegenonderzoek wil laten fungeren en mij daarom verzocht dit laboratorium uit artikel 12, eerste lid, te schrappen. De reden van dit verzoek is dat het laboratorium jaarlijks slechts een gering aantal aanvragen van tegenonderzoeken ontvangt en het een (te) forse investering vergt om een goede kwaliteit te kunnen blijven leveren.
Bij de afweging van het verzoek van Erasmus Medisch Centrum heb ik betrokken dat artikel 21, eerste lid, van het Besluit alcoholonderzoeken voorschrijft dat de verdachte moet kunnen kiezen uit ten minste drie erkende laboratoria voor tegenonderzoek. Indien het laboratorium van dit ziekenhuis zou wegvallen, zouden er nog maar twee laboratoria resteren voor tegenonderzoek en zou dus niet worden voldaan aan het vereiste uit dat artikellid. In de nota van toelichting bij het Besluit alcoholonderzoeken zijn, evenals in de nota van toelichting bij de voorganger dat besluit, het Bloedproefbesluit (Stb, 1974, 596), geen argumenten gegeven voor de minimumeis van drie laboratoria. De achtergrond van het stellen van die eis is vermoedelijk geweest dat de verdachte voldoende mogelijkheden dient te hebben om een tegenonderzoek te laten verrichten. Uit informatie van het Nederlands Forensisch Instituut blijkt dat in 2010 maar 15 tegenonderzoeken zijn aangevraagd en dat dit een normaal aantal is. Gelet hierop kan het standpunt worden verdedigd dat met twee laboratoria voldoende gewaarborgd is dat de verdachte een tegenonderzoek kan laten doen. Daarom heb ik besloten om bij deze regeling, vooruitlopend op de aanpassing van artikel 21, eerste lid, van het Besluit alcoholonderzoeken, aan de wens van het Erasmus Medisch Centrum te voldoen en het aangewezen laboratorium van dit ziekenhuis uit artikel 12, eerste lid, van de Regeling bloed- en urineonderzoek te schrappen. Bij het nemen van mijn beslissing heeft tevens een rol gespeeld dat het verwijderen van het laboratorium van de lijst van aangewezen laboratoria duidelijkheid voor de verdachte schept. De verdachte weet dat hij met zijn verzoek om tegenonderzoek niet langer bij dit laboratorium terecht kan. Het schrappen van dit laboratorium heeft bovendien voor de resterende twee laboratoria het voordeel dat zij meer tegenonderzoeken kunnen verwerken en aldus meer expertise kunnen opbouwen hetgeen weer in het belang van de verdachte is.”
Door de bedoelde wijziging kwam art. 12 lid 1 Regeling bloed- en urineonderzoek te luiden zoals onder punt 3.1 is weergegeven. Het artikellid is tot aan de intrekking van de Regeling in 2017 niet meer gewijzigd.
4.8.
Sinds 1 juli 2017 geldt een regeling die op een wat andere leest is geschoeid. Gebroken is met het systeem dat de Minister het laboratorium moet aanwijzen dat het onderzoek verricht. Art. 14 lid 2 Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer bepaalt kort gezegd dat voor het verrichten van onderzoek alleen een laboratorium in aanmerking komt dat is geaccrediteerd volgens bepaalde criteria. Dat kan ook een buitenlands laboratorium zijn. Verschil tussen laboratoria die het eerste bloedonderzoek verrichten en laboratoria die met het tegenonderzoek zijn belast, wordt in de regeling niet gemaakt.
De Nota van toelichting op het artikellid houdt onder meer het volgende in:
“In artikel 14, tweede lid, van dit besluit is een omschrijving gegeven van de laboratoria die bloedonderzoeken mogen verrichten. Hierdoor is het niet langer nodig de laboratoria afzonderlijk aan te wijzen, zoals artikel 19, eerste lid, van het voormalige Besluit alcoholonderzoeken voorschreef. Ieder laboratorium dat aan de hierna vermelde kwaliteitseisen voldoet, kan een bloedonderzoek verrichten en vaststellen welke en hoeveel bewustzijnsbeïnvloedende stof of stoffen in het bloed van de verdachte voorkomen. Dat neemt niet weg dat, net zoals nu het geval is, het primaat van de bloedonderzoeken in de praktijk bij het NFI zal blijven liggen. Die stelling is gebaseerd op de pilot die in het najaar van 2009 tot eind 2011 op initiatief van het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft plaatsgevonden17 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2016-529.html). Deze pilot had tot doel inzicht te verkrijgen in het effect van de inschakeling van particuliere instituten op de strafrechtsketen en op de kwaliteit, veiligheid en informatie en continuïteit van beschikbaarheid van forensisch onderzoek. Uit de pilot is gebleken dat slechts in een zeer klein aantal gevallen particuliere instituten toxicologisch onderzoek doen. Door in dit besluit de mogelijkheid te behouden dat een laboratorium van een ander instituut dan het laboratorium van het NFI voor een bloedonderzoek wordt ingeschakeld, wordt de nodige flexibiliteit tijdens het opsporingsonderzoek gewaarborgd. Redenen om naar een ander laboratorium uit te wijken kunnen de capaciteit van het NFI zijn of de snelheid waarmee het bloedonderzoek moet worden verricht. Mocht in de praktijk blijken dat het aantal bloedonderzoeken waartoe opdracht wordt gegeven, het aantal bloedonderzoeken overstijgt dat het NFI met het openbaar ministerie en de politie in het zogenaamde Service Level Agreement heeft afgesproken te zullen uitvoeren, dan biedt dit besluit de mogelijkheid om de bloedonderzoeken die het NFI niet kan verrichten, alsnog bij een ander laboratorium te laten uitvoeren. Een andere reden om een ander laboratorium dan het laboratorium van het NFI in te schakelen kan zijn dat het vanwege de met het transport gemoeide afstand en tijd onwenselijk is om het afgenomen bloed bij het NFI te laten onderzoeken. In dat geval biedt dit besluit de mogelijkheid om te kiezen voor het meest dichtbij zijnde laboratorium dat voldoet aan de in artikel 14, tweede lid, van dit besluit gestelde eisen.”
Dat de verdachte recht heeft op een tegenonderzoek blijkt uit art. 13 lid 2 en art. 17 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer. Art. 19 van dat Besluit geeft een regeling voor dat tegenonderzoek. Van belang is hier het derde lid van het artikel dat als volgt aanvangt: “Tegenonderzoek geschiedt op initiatief van en voor rekening van de verdachte”. Daarin ligt besloten dat niet langer in de tussenkomst van de officier van justitie of een andere functionaris is voorzien. De verdachte moet het tegenonderzoek zelf regelen. De Nota van toelichting op art. 19 houdt daarover het volgende in:
“Anders dan in het ontwerp van het besluit was geregeld, is naar aanleiding van het advies van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak voor het verrichten van een tegenonderzoek geen interventie van de officier van justitie vereist en ook niet van een andere functionaris. De verdachte kan zelf beslissen of hij een tegenonderzoek wil laten uitvoeren. Indien hij dat wenst, dient hij voor dat onderzoek op grond van artikel 19, derde lid, een bedrag te betalen aan het laboratorium dat het onderzoek voor hem zal uitvoeren. Indien hij die verplichting niet binnen twee weken nakomt, vervalt op grond van het vierde lid van artikel 19 zijn recht op tegenonderzoek.
De verdachte bepaalt zelf of hij het resultaat van het tegenonderzoek in zijn strafzaak inbrengt.”
4.9.
Met de Minister in de toelichting op de wijziging van de Regeling bloed- en urineonderzoek in 2011 kan worden vastgesteld dat in de geschiedenis van de regelgeving geen argumenten zijn te vinden waarom de verdachte uit tenminste drie laboratoria moest kunnen kiezen. De Minister vermoedde dat de reden was dat de verdachte voldoende mogelijkheden moest hebben om een tegenonderzoek te kunnen laten uitvoeren. Dat lijkt inderdaad de meest aannemelijke verklaring. Dat de Minister tenminste drie laboratoria van hoogstaande kwaliteit diende aan te wijzen, kan gezien worden als een garantie dat er voldoende capaciteit was om een betrouwbaar tegenonderzoek te verrichten. Daarbij dient voor ogen te worden gehouden dat de bloedproef aanvankelijk de enige mogelijkheid was om het alcoholgehalte in het lichaam van de bestuurder vast te stellen. De ademanalyse werd in 1987 ingevoerd mede omdat het NFI (toen nog het Gerechtelijk Laboratorium) de stroom aan bloedonderzoeken niet meer aan kon.
De introductie van de ademanalyse zorgde voor een daling van het aantal bloedonderzoeken en daarmee ook van het aantal tegenonderzoeken. Zoals de Minister aangaf, was het normale aantal tegenonderzoeken in 2010 nog slechts 15 per jaar.
4.10.
In de thans geldende regeling wordt de kwaliteit van het laboratorium niet meer gegarandeerd door een aanwijzing van de Minister, maar door het vereiste van accreditatie. Het gevolg daarvan is dat de regelgeving geen garantie meer bevat dat er voldoende capaciteit is. Voor een minimum aantal laboratoria hoeft de minister niet meer te zorgen. Het stilzwijgende uitgangspunt is kennelijk dat er in binnen- en buitenland voldoende geaccrediteerde laboratoria zijn te vinden die in staat én bereid zijn om (tegen)onderzoeken te verrichten. In het verlengde daarvan ligt dat de verdachte feitelijk misschien wel een ruime mogelijkheid heeft om te kiezen uit in aanmerking komende laboratoria, maar dat de wettelijke regeling die keuzemogelijkheid niet garandeert. Dat wijst er niet op dat die keuzemogelijkheid tegenwoordig als een wezenlijk element van de regeling wordt gezien.
4.11.
In de thans geldende regeling is voor een tegenonderzoek de tussenkomst van de officier van justitie niet meer vereist. De verdachte moet er zelf voor zorgen dat een geaccrediteerd laboratorium het door hem gewenste tegenonderzoek verricht. De vrijheid om zelf een laboratorium uit te kiezen, verkeert zo in de eigen verantwoordelijkheid om het zelf maar uit te zoeken. Ik vermoed dat het met de keuzemogelijkheid die art. 21 Besluit de verdachte liet, in wezen niet anders is gesteld. Het ging ook onder die regeling om de realisering van een wens van de verdachte. Om praktische redenen werd daarvoor de tussenkomst van de officier van justitie nodig geacht, maar die tussenkomst ging niet verder dan door die praktische redenen werd ingegeven. Het was niet nodig en wellicht ook niet wenselijk dat de officier van justitie de keuze van het laboratorium naar zich toetrok. Veel meer steekt er achter de keuze die de verdachte werd gelaten, denk ik niet. Gegeven het feit dat er meer laboratoria waren die het gewenste tegenonderzoek konden uitvoeren, kon de daardoor noodzakelijke keuze het beste aan de verdachte worden gelaten.
4.12.
Maar wat er van dit alles ook zij, van een strikte waarborg is pas sprake als het desbetreffende voorschrift direct of indirect een waarborg vormt voor de betrouwbaarheid van – in dit geval – het tegenonderzoek. Dat dit zo is, kan naar mijn mening ten aanzien van art. 21 lid 1 Besluit bezwaarlijk worden volgehouden. De kwaliteit van het laboratorium en de betrouwbaarheid van het door dat laboratorium verrichtte tegenonderzoek wordt in het Besluit gegarandeerd door de aanwijzing van het laboratorium door de Minister en door de verplichting om dat onderzoek volgens door de Minister aangewezen analysemethoden uit te voeren (zie art. 21 lid 3 jo. 19 lid 2 Besluit). Uitgangspunt was daarbij, zoals uit de toelichting op het Bloedproefbesluit blijkt, dat de aan te wijzen laboratoria aan “hoge eisen van betrouwbaarheid” moeten voldoen. De gedachte zal daarbij zijn geweest dat deze laboratoria in dit opzicht gelijkwaardig waren en dat het dus voor de betrouwbaarheid van het onderzoek niet uit kon maken door welk laboratorium het tegenonderzoek werd verricht. Ik kan mij in elk geval niet voorstellen dat de gedachte is geweest dat het met de aanwijzing van de laboratoria door de Minister niet erg nauw stak omdat de verdachte zelf een keuze diende te maken en zelf het beste in staat was om te beoordelen welk laboratorium de hoogste kwaliteit bood. Het is pas verantwoord om de keuze aan de verdachte te laten als dat voor de betrouwbaarheid van het onderzoek niet uitmaakt.
4.13.
Ik wijs er in dit verband op dat de Minister in zijn toelichting op de wijziging van de Regeling bloed- en urineonderzoek in 2011 stelde dat het “schrappen van dit laboratorium (..) bovendien voor de resterende twee laboratoria het voordeel [heeft] dat zij meer tegenonderzoeken kunnen verwerken en aldus meer expertise kunnen opbouwen hetgeen weer in het belang van de verdachte is.” Teveel laboratoria komt zo gezien de betrouwbaarheid van het tegenonderzoek juist niet ten goede. Met de concentratie van alle 15 tegenonderzoeken per jaar bij één laboratorium (het UMCG) kon die betrouwbaarheid juist wel eens zijn gediend.
4.14.
Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het middel faalt. Ik merk daarbij op dat het middel niet klaagt over het oordeel van het hof dat de bezwaren die door de verdediging zijn geuit tegen het verrichten van het onderzoek door het UMCG niet van dusdanige aard zijn dat van de verdachte redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat hij dit laboratorium zou aanwijzen voor het tegenonderzoek en dat hij het daarom aan zichzelf te wijten had dat geen tegenonderzoek plaatsvond. Het is dan ook ten overvloede dat ik opmerk dat, anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, de klachten waarover de Ombudsman zich uitsprak, niet “bepaalde misstanden in het Groningse lab” betroffen, zodat uit de kritiek van de Ombudsman bepaald niet volgt “dat een door en/of in dat laboratorium verricht (tegen)onderzoek niet betrouwbaar is”.
5
Conclusie
5.1.
Het middel faalt.
5.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5.3.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie voor dit laatste de mededeling van de OvJ ter terechtzitting in eerste aanleg en het zich bij de gedingstukken bevindende schrijven van de OvJ aan de raadsman van de verdachte d.d. 13 oktober 2017.
De wet tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994  (in verband met het verbeteren van de aanpak van het rijden onder invloed van drugs; Stb. 2014. 353) is op 1 juli 2017 in werking getreden. Op die datum zijn ook het Besluit alcoholonderzoeken en de Regeling bloed- en urineonderzoeken vervallen en vervangen door het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (Besluit van 14 december 2016, Stb. 2016, 529) en de Regeling alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (Regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 15 juni 2017, nr. 2086428, Stcrt. 2017, 35121).
Besluit van 5 juli 1997, houdende nadere regels omtrent de wijze van uitovering van de artikelen 160, vijfde lid, en 163 van de Wegenverkeerswet 1994 (Stb. 1997, 293).
Regeling van de Minister van Justitie van 5 september 2005, nr. 5373439/505, houdende nieuwe bepalingen met betrekking tot bloed- en urineonderzoek.
Zie bijvoorbeeld met betrekking tot art. 26 WVW-oud HR 14 oktober 1980, NJ 1981/489 en HR 10 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8232. Beide arresten hadden betrekking op de waarborgen bij een bloedonderzoek. Zie ook HR 31 oktober 2000, NJ 2000/725 en HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3616.
Zie bijvoorbeeld HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7952. Voor meer jurisprudentie verwijs ik kortheidshalve naar de conclusie die aan het arrest voorafging.
Vgl. HR 22 april 1980, NJ 1980/444; HR 26 mei 1987, NJ 1988/176; HR 21 februari 1995, NJ 1995/439. Zie ook HR 27 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6304.
Zie ook, met betrekking tot art. 26 WVW (oud), HR 10 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8232. De termijn van een jaar ontleende de Hoge Raad kennelijk aan de bewaartermijn van een jaar waarin de diverse regelingen tot 1 juli 2017 voorzagen. Naar geldend recht vervalt het recht op een tegenonderzoek als de verdachte de kosten van dat tegenonderzoek niet binnen twee weken nadat hem de uitslag van het onderzoek is meegedeeld, heeft voldaan. Het laboratorium dient het bloed na een half jaar te vernietigen. Zie art. 19 lid 4 en art. 20 lid 1 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer.
Wet van 23 mei 1973, Stb. 282, in werking getreden op 1 november 1974.
Bij regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 16 maart 2011, nr. 5689991/11, tot wijziging van de Regeling bloed- en urineonderzoek in verband met een verandering in de aan te wijzen laboratoria voor tegenonderzoek, Stct. 2011, 5009.
Art. 19 Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, dat betrekking heeft op het tegenonderzoek, bepaalt in het tweede lid dat onder meer art. 14 lid 2 van overeenkomstige toepassing is.
Zie het Besluit van 14 december 2016, Stb. 2016, 529, p. 30.
Idem, p. 36.
A.E. Harteveld & H.G.M. Krabbe (red.),
De wegenverkeerswet 1994
, Arnhem 1994, p. 146.
Zie het zich bij de gedingstukken bevindende e-mailbericht dat de raadsman van de verdachte de dag voor de zitting van de politierechter naar de rechtbank zond. De “internetprints” die als bijlage bij dit e-mailbericht zijn gevoegd, hebben betrekking op de medische behandeling van twee patiënten in het UMCG.