ECLI:NL:PHR:2020:195
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/00902
Zitting
3 maart 2020 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,
hierna: de verdachte.
I. Inleiding
1. De verdachte is bij arrest van 30 januari 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle,
wegens feit 2 primair “van het plegen van witwassen een gewoonte maken” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met een proeftijd van twee jaren, en tot een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft het hof de negen benadeelde partijen in hun vorderingen tot schadevergoeding niet-ontvankelijk verklaard.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/03142, 18/03162 en 18/05239. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte
en mr. R. van Leusden, advocaat [NAAM], heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij [benadeelde] heeft mr. J. Kuijper, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
II. Het middel namens de verdachte
4. Het
namens de verdachte voorgestelde middel
klaagt over de bewezenverklaring van het onder 2 primair tenlastegelegde feit en bevat twee klachten. Volgens de eerste klacht is de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat de genoemde geldbedragen “afkomstig uit enig misdrijf” zijn onvoldoende met redenen omkleed, althans is zij in zoverre onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. De tweede klacht luidt dat de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat de verdachte “wist” dat die geldbedragen uit misdrijf afkomstig waren onvoldoende met redenen is omkleed, althans dat zij in zoverre onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd.
5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“2 primair:
hij in de periode van 1 december 2008 tot en met 1 oktober 2012 in Nederland,
- telkens een voorwerp, te weten geldbedrag(en) heeft verworven en voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen en heeft omgezet,
terwijl hij verdachte (telkens) wist dat bovenomschreven voorwerpen onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf,
terwijl hij verdachte van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt.”
Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de inhoud van 55 bewijsmiddelen, die het hof heeft opgenomen in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a Sv. Gezien de omvang van deze aanvulling, volsta ik hier met verwijzing daarnaar.
Met betrekking tot het bewijs heeft het hof in het bestreden arrest voorts, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende (met vernummering van een voetnoot) overwogen:
“
Feit 1 meer subsidiair en nog meer subsidiair: Verduistering
Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat
verdachte
zich schuldig heeft gemaakt aan de ten laste gelegde verduistering. Verdachte dient daarom van het onder 1 meer subsidiair en nog meer subsidiair te worden vrijgesproken. Wel is komen vast te staan dat [A] verduistering heeft gepleegd, hetgeen van belang is voor het aan verdachte ten laste gelegde witwassen. De feiten zullen om die reden gezamenlijk worden besproken.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Algemeen (met betrekking tot verduistering en (gewoonte)witwassen
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het dossier van het opsporingsonderzoek van de Belastingdienst/FIOD weinig structuur kent, moeilijk toegankelijk is en wat betreft de daarin opgenomen gegevens geen sluitend beeld geeft.
Het hof heeft nog getracht daarin verbetering aan te brengen door aan het openbaar ministerie om een leeswijzer en een bewijsmiddelenoverzicht te vragen. Het hof heeft dit echter niet van het openbaar ministerie verkregen. Voor wat betreft de beoordeling van de ten laste gelegde feiten stelt het hof met de rechtbank op grond van de gegevens die wel uit het dossier naar voren komen het volgende vast.
2004
[C] (hierna [C] ) en [A] (hierna [A] ) zijn op 3 mei 2004 opgericht. Beide vennootschappen maken deel uit van een concern. Binnen dit concern is [C] via een andere vennootschap, te weten [E] (hierna [E] ), moedermaatschappij en middellijk bestuurder van [A] , die op haar beurt bestuurder is van [F] (hierna [F] ).
2005
Op 7 februari 2005 brengt [A] een prospectus uit met betrekking tot de uitgifte van 400.000 obligaties van elk € 100,-- (maximale omvang van de beoogde emissie 40 miljoen) met een looptijd van twintig jaren. Als doel staat in het prospectus omschreven de aankoop/verkoop van vastgoed, ontwikkeling van vastgoed en exploitatie van vastgoed.
Over de bedrijfskosten vermeldt het prospectus het volgende: “
De algemene kosten hebben betrekking op de exploitatie van [E] en [F] . Hieronder vallen kosten als: salarissen, managementvergoeding, kosten van ING-bank. de bewaarder, etc... Om deze kosten te betalen wordt er maandelijks 0,2% van het netto belegd vermogen door [A] aan [C] / [E] betaald, (exclusief het belegd hypothecair vermogen)
”.
De directie bestaat volgens dit prospectus uit:
[medeverdachte 2] (verdachte), commercieel directeur,
[betrokkene 3] , directeur vastgoed;
[medeverdachte 4] , directeur ontwikkeling;
[betrokkene 4] , directeur operations en er is een vacature voor een directeur financiën. Vanaf 15 februari 2005 is inschrijven mogelijk. In het jaar 2005 is door obligatiehouders € 2.730.000,--ingelegd.
Vanaf 25 februari 2005 worden er diverse leningsovereenkomsten opgesteld tussen [A] en [C] waarbij [A] geldbedragen uitleent aan [C] tegen een rente van 12% per jaar. Uit onderzoek van bankrekeningen (volgens de verbalisant is dit onderzoek niet volledig geweest wegens het niet beschikbaar hebben van alle bankrekeningoverzichten) volgt dat in 2005 door [A] in ieder geval een bedrag van € 720.108,-- is overgemaakt aan [C] . Rente over de uitgeleende gelden is niet betaald, maar is in rekening courant geboekt.
Op 1 december 2005 wordt een managementovereenkomst opgesteld met [medeverdachte 1] .
2006
In 2006 is door de obligatiehouders een bedrag van € 3.210.000,-- ingelegd. Ook in 2006 worden panden aangekocht. Daarnaast worden de leningen van [A] aan [C] uitgebreid en vervolgens vervangen door nieuwe leningsovereenkomsten.
In 2006 wordt een bedrag van € 1.590.000,-- vanuit [A] overgeboekt naar [C] .
Op 8 december 2006 wordt door [A] een nieuwe prospectus uitgebracht. Hierin is opgenomen dat de directie bestaat uit [medeverdachte 2] , commercieel directeur, [betrokkene 3] , directeur vastgoed, [medeverdachte 4] , directeur ontwikkeling, [betrokkene 4] , directeur operations en [medeverdachte 1] , directeur financiën. Allen zijn tevens 20% aandeelhouder van de moedermaatschappij [C] . In het prospectus is opgenomen dat [A] de opbrengst van de obligaties uitleent aan vennootschappen behorend tot de groep waarvan [A] deel uit maakt, dit ter financiering van hun ondernemingen. Over kosten is opgenomen dat de managementvergoeding maandelijks 0,1% (exclusief omzetbelasting) bedraagt te berekenen over de waarde van de activa van Vastgoed Solide Maatschappij Beleggingen.
2007
Per 1 januari 2007 is het op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) niet langer toegestaan om door te gaan met het aantrekken van opvorderbare gelden buiten besloten kring van andere dan professionele marktpartijen. Daartoe is een ontheffing vereist.
In 2007 worden meerdere panden aangekocht. Daarnaast worden veilingpanden aangekocht die later weer worden verkocht.
In het jaar 2007 wordt door de obligatiehouders een bedrag van € 6.686.000,-- ingelegd en wordt door [C] indirect een bedrag van [A] ontvangen van € 3.050.000,—.
Op 3 september 2007 geeft [medeverdachte 1] in een mail, met kopie aan de andere directieleden, aan dat voor een vergunning via De Nederlandse Bank (DNB) het niet is toegestaan voor [A] geld uit te lenen aan een moedermaatschappij. Dit is per jaarrekening 2006 nog wel het geval. [medeverdachte 1] geeft aan dat het middels aktes van cessie mogelijk is deze financiering vanuit [A] aan [E] te verplaatsen via [F] naar [G] . Na deze cessies voldoet [A] , aldus [medeverdachte 1] , aan het vereiste dat zij het geld dat zij in de markt ophaalt, doorleent aan een dochtervennootschap.
Zoals hiervoor opgemerkt is er in 2007 door [A] indirect aan [C] € 3.050.000,-- doorgeleend.
2008
Op 5 maart 2008 wordt aan [A] ontheffing op grond van de Wft verleend.
Ook in 2008 worden panden aangekocht en verkocht. In 2008 is door obligatiehouders € 9.587.000,-- ingelegd. Uit het onderzoek van bankrekeningen volgt dat in 2008 in ieder geval € 1.675.000,-- indirect (en in strijd met de vergunningsvoorwaarden van DNB) is overgemaakt aan [C] .
Op 27 juni 2008 wordt de jaarrekening van 2007 goedgekeurd. Eerdere jaarrekeningen zijn ook goedgekeurd. [betrokkene 7] is namens Kroese Wevers vanaf 2004 betrokken geweest bij [C] , [E] en [A] bij de advisering omtrent de structuur en de fiscale paragraaf van het prospectus. Hij heeft ook een concept gemaakt van de aan Price Waterhouse Coopers (PWC) verstrekte jaarrekeningen over 2004 tot en met 2007.
[betrokkene 8] is namens PWC in de periode van november 2004 tot en met november 2006 bij [A] betrokken geweest en heeft accountantsverklaringen afgegeven hij (ik, A-G, begrijp: bij) de jaarrekeningen van [A] over 2005 en van [E] over 2004 en 2005. Bij de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat de goedkeurende verklaringen 2004 en 2005 nimmer zijn ingetrokken en dat daaruit is af te leiden dat de verklaringen en de daaraan ten grondslag liggende informatie correct zijn en dat de jaarrekeningen aldus een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de betrokken vennootschappen per 31 december 2004, respectievelijk 2005.
Vanaf december 2006 is [betrokkene 9] namens PWC betrokken geweest bij de controle van de jaarrekeningen van [E] , [A] en [F] over de jaren 2006, 2007 en 2008. Bij de rechter-commissaris heeft zij hierover verklaard dat [medeverdachte 1] haar belangrijkste aanspreekpunt was en dat er gevraagd is om de controle van de jaarrekeningen te doen en de beoordeling van het prospectus van 8 december 2006. Zij heeft de accountantsverklaring bij dat prospectus afgegeven. In het kader van de controle van de jaarrekening over 2006 is de intercompany-lening tussen [E] en [C] besproken met het management inclusief [medeverdachte 1] . Dat was toen een belangrijk onderwerp. Daarbij is aan de orde geweest wat [C] met de ontvangen lening heeft gedaan, hoe deze activiteiten linken naar de activiteiten van [A] / [E] , aan welke voorwaarden (groei/omvang) moet worden voldaan om de lening te kunnen terugbetalen en op welke wijze die lening in twee jaren zou worden terugbetaald. In juni 2007 was het – volgens haar en gegeven de initiatieven van [E] en de markt op dat moment in vergelijkbare initiatieven – aannemelijk dat [C] de lening zou kunnen terugbetalen. De intercompany-lening tussen [E] en [C] is ook beoordeeld als onderdeel van de controle van de jaarstukken over 2007 en daarbij is het plan van de directie besproken om tot terugbetaling te komen. Op basis daarvan is de goedkeurende verklaring er gekomen. Voor PWC waren er twee momenten waarop duidelijk werd dat voor 2008 geen goedkeurende verklaring kon worden afgegeven, namelijk: in december 2008/januari 2009 toen werd meegedeeld dat [medeverdachte 1] was vertrokken en de status van de initiatieven met betrekking tot de terugbetaling van de lening aan [C] werd besproken en in juni 2009 tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden. Bij de controle van de jaarrekeningen van [A] is het prospectus er steeds weer bij gepakt. [betrokkene 9] had geen (gecontroleerde) stukken van het eigen vermogen van [C] en ze heeft niet de feitelijke uitstroom van gelden gezien vanuit [C] .
Haar is verteld dat de gelden van [C] zijn besteed ten behoeve van het opzetten van de organisatie.
[medeverdachte 1] geeft in zijn verklaring bij de curator Van der Knijff aan dat hij zich in oktober 2008 voor het eerst serieus zorgen [O] maken over de mogelijkheden tot voortbestaan van [C] en [A] .
Fortis heeft toen aangegeven dat zij niet akkoord [O] met het plan tot verpanding van de aandelen. [medeverdachte 1] geeft aan dat hij toen extra heeft benadrukt dat er gesneden moest worden in de kosten, maar hij kreeg de handen hiervoor niet op elkaar.
Op 12 december 2008 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden waarbij alle aandeelhouders aanwezig waren. Uit de aantekeningen van die vergadering van [medeverdachte 1] is op te maken dat hij voor de bespreking van de stand van zaken iedere aandeelhouder een overzicht heeft gegeven van de verwachte stand met ingang van 1 januari 2009 en het verwachte resultaat en de verwachte cash flow rekening houdend met deze stand. In een toelichting heeft [medeverdachte 1] aangegeven dat het niet mogelijk is om ook nog maar € 1,-- direct dan wel indirect te onttrekken aan [A] anders dan conform prospectus is toegestaan en dat het noodzakelijk is dat [C] vanaf heden maandelijks rente moet betalen aan [A] . Vervolgens geeft [medeverdachte 1] aan dat als dat niet gebeurt het dan in 2009 niet mogelijk zal zijn om een winstdelende rente uit te keren. Reactie van de overige vier bestuurders/aandeelhouders was dat het risico van het niet betalen van de management fee nota’s, inclusief de additionele nota’s van [medeverdachte 2] , die aangaf € 48.000,-- per maand nodig te hebben, te groot zou zijn en dat daardoor waarschijnlijk die initiatieven zouden mislukken. [medeverdachte 1] geeft aan dat hij reeds meerdere keren gezegd heeft dat er geen additionele gelden direct dan wel indirect konden worden onttrokken aan [A] en dat hij heeft aangegeven dat dat geld uit andere middelen moest komen. [medeverdachte 1] heeft in de diverse directie- dan wel aandeelhoudersvergaderingen de anderen steeds geïnformeerd over de financiële stand van zaken. Hij schrijft dat geen van de bestuurders/aandeelhouders op basis van de informatie die aan hen is verstrekt kan zeggen dat zij niet op de hoogte zijn van de situatie. [medeverdachte 1] treedt vervolgens af als directeur financiën.
2009
In de loop van 2009 worden onverkort kosten van [A] gedeclareerd bij [C] . In juni 2009 heeft het management geconcludeerd dat de lening aan [C] moest worden afgewaardeerd omdat er op dat moment geen onderbouwing was dat de lening door [C] ingelost zou kunnen worden.
Op 25 augustus 2009 vindt er een onderzoek plaats bij [A] door DNB. Als aanleiding wordt onder andere aangegeven dat in de ontvangen jaarrekeningen over 2008 aanwijzingen waren aangetroffen dat [A] voor eigen rekening kredietuitzettingen zou hebben verricht (anders dan het doorlenen aan de dochtervennootschap) en daarmee mogelijk in strijd met de Wft zou hebben gehandeld. Tevens trof DNB enkele niet uit de toelichting te verklaren afboekingen op leningen aan. Volgens DNB heeft medeverdachte [medeverdachte 4] tijdens het onderzoek ter plaatse in augustus 2009 verklaard, dat er geen managementvergoeding meer zou worden betaald.
Op 28 september 2009 wordt de ontheffing ingetrokken. Op 16 oktober 2009 geeft DNB in een e-mail aan [A] aan dat [A] , als gevolg van de intrekking van de ontheffing per 28 september 2009, gehouden is om haar activiteiten in de huidige vorm te staken en af te wikkelen. In beginsel resulteert de constatering van een overtreding in de verplichting voor [A] om de gelden die zij onder zich houdt aan de inleggers terug te betalen. [A] kan zich immers niet meer beroepen op de ontheffing.
Op 5 november 2009 wordt er een dienstverleningsovereenkomst opgesteld tussen de [D] (hierna [D] ) en [E] . De overeenkomst is voor akkoord getekend door [medeverdachte 4] namens [E] , [A] , [F] en [G] en door [verdachte] namens [D] . In de overeenkomst staat dat aan [D] de opdracht wordt verstrekt tot het uitvoeren van administratieve werkzaamheden.
In de bijlage staat: “
Inclusief managementondersteuning door [verdachte] en [medeverdachte 2] € 43.900 per maand exclusief BTW
”. Vervolgens factureert [D] kosten aan [C] en later rechtstreeks aan [A] .
In het jaar 2009 is door de obligatiehouders ingelegd een bedrag van € 1.750.802,--.
Volgens onderzoek bankrekeningen (niet volledig) is in 2009 in ieder geval overgemaakt aan [C] (al dan niet via [F] , [G] , [E] ) een bedrag van € 1.488.000,--.
Per 31 december 2009 is er belegd in vierendertig panden met een waarde op dat moment van in totaal € 25.748.207,-- waar een hypothécaire schuld op rust van € 14.948.000,--. Daaruit blijkt dat de aankoop van onroerende zaken grotendeels werd gefinancierd met hypothecaire leningen zodat werd geïnvesteerd in onroerend goed met door beleggers ingelegde gelden voor een bedrag van ongeveer € 10.800.207,--. Dat is nog niet de helft van het tot dan ingelegde vermogen. Een zeer aanzienlijk deel van de inleg – meer dan € 8 miljoen – is door [A] aangewend ter financiering van het verlieslijdende [C] .
[C] heeft nimmer de overeengekomen rente van 12% betaald.
2010
Op 19 maart 2010 heeft DNB besloten [betrokkene 5] , kantoorhoudend te Nijmegen, te benoemen tot (stille) curator als bedoeld in artikel 1:76 Wft.
In de periode april tot en met december 2010 rapporteert [betrokkene 5] aan DNB in een aantal brieven omtrent gebeurtenissen bij [A] . Hij geeft daarbij aan vanaf 23 maart 2010 gesprekken te hebben gevoerd met de leiding van [A] , waarbij hij vanaf het begin te kennen heeft gegeven dat er geen rechtshandelingen en/of betalingen mogen plaatsvinden zonder zijn toestemming.
In 2010 stuurt [D] diverse facturen aan [A] . Op 5 augustus 2010 worden vier facturen bij wijze van spoedboeking gelijktijdig betaald. In totaal heeft [D] in de periode van 2 december 2009 tot en met 5 augustus 2010 € 84.719,-- ontvangen van [C] en € 490.523,-- van [A] . Op 7 december 2010 is [C] failliet verklaard.
Voor wat betreft de € 490.523- die in de periode van 2 december 2009 tot en met 5 augustus 2010 rechtstreeks van [A] aan [D] in verband met kosten is overgemaakt heeft te gelden dat dit heeft plaatsgevonden in dezelfde wetenschap bij [A] en onder dezelfde feitelijke omstandigheden: aanwending van een zeer aanzienlijk van beleggers ontvangen obligatiegelden ter financiering van de verliezen van [C] dan wel rechtstreekse maar gelijksoortige kosten van [D] . Daar komt nog bij dat zich inmiddels de nodige ontwikkelingen hadden voorgedaan, waaruit moet worden afgeleid dat [A] verplicht was de gelden onder zich te houden om aan de inleggers terug te betalen. Het hof neemt hierbij de overweging van de rechtbank over.
“Begin december 2008 bestond de directie van [A] en [C] onder meer uit
[medeverdachte 2] , commercieel directeur,
[medeverdachte 4] , directeur ontwikkeling en
[medeverdachte 1] , directeur financiën.
Op 12 december 2008 is [medeverdachte 1] afgetreden. Hij trad af vanwege de in zijn ogen zorgwekkende financiële situatie van [A] en [C] in combinatie met het feit dat overige bestuursleden niet in wilden stemmen met het niet betalen van additionele nota ’s van bestuurders en verlaging van hun management fee.
Vanaf januari 2009 is [verdachte] betrokken bij [A] en [C] . Zijn werkzaamheden waren er met name op gericht om bij [A] orde op zaken te stellen en de kosten van [A] te verminderen. Voor zijn werkzaamheden ontving hij een management fee van € 12.500,-- per maand excl. BTW, vermeerderd met onkosten.
Uit een e-mail van 7 december 2008 volgt dat [medeverdachte 2] , verdachte en interimmanager [verdachte] afspreken elke maandag een bespreking te houden.
In juni 2009 heeft het management van [A] geconcludeerd dat de in company leningen tussen [A] en [C] moesten worden afgewaardeerd, omdat op dat moment de financiële situatie van [C] zodanig slecht was dat voorzienbaar was dat die leningen niet zouden kunnen worden terugbetaald. Op dat moment was ook al duidelijk geworden dat PWC geen goedkeurende verklaring voor 2008 af zou kunnen geven.
Op 28 september 2009 is de ontheffing die de DNB aan [A] op grond van de Wft had verleend, ingetrokken. Op 16 oktober 2009 heeft DNB aangegeven dat [A] , als gevolg van de intrekking van de ontheffing per 28 september 2009, gehouden is om haar activiteiten in de huidige vorm te staken en af te wikkelen. Vanaf dat moment was [A] gehouden om de gelden die zij van de beleggers onder zich had aan hen terug te betalen.
Uit het vorenstaande volgt dat [verdachte] uit hoofde van zijn taakvervulling als interimmanager, zoals hij die zelf omschrijft, op de hoogte moet zijn geweest van de situatie waarin [C] verkeerde, zoals hiervoor weergegeven.
(toevoeging hof: dat [verdachte] op de hoogte was blijkt ook uit de taakopdracht die hij kreeg bij zijn aanstelling: kostenreductie)
In die wetenschap is [verdachte] namens [D] op 5 november 2009 een contract aangegaan met [A] en gelieerde vennootschappen, waarbij een dienstverleningsovereenkomst is gesloten en aan [D] de opdracht is vertrekt tot het uitvoeren van administratieve werkzaamheden, “inclusief managementondersteuning door [verdachte] en [medeverdachte 2] “tegen een vergoeding van € 43.900,-- per maand exclusief BTW.
In de vergoeding voor die administratieve werkzaamheden is begrepen een management fee van [medeverdachte 2] van € 11.000,-- per maand
Over [D] is op grond van het dossier het volgende bekend: [medeverdachte 2] , [medeverdachte 4] en [verdachte] zijn de drie eigenaren van [N] . (verder: [N] ). [N] was van 16 juli 2009 tot 19 augustus 2011 enig aandeelhoudster van de op 27 juni 2007 opgerichte [D]
.”
Het hof vult aan dat bij de kamer van koophandel [verdachte] staat vermeld als algemeen directeur met volledige volmacht bij [D] over de periode 1 juli 2010 tot en met 19 augustus 2011.
Getuige [getuige 7] heeft onder meer verklaard:
“
[medeverdachte 2] zit in diverse bedrijven, maar overal onzichtbaar. We hebben het veel over [medeverdachte 2] gehad, maar het gaat in feite over drie mensen: [medeverdachte 2] , [verdachte] en [medeverdachte 4] . Het is een drie-eenheid. Ze hebben elkaar nodig.
In zijn e-mail van 2 mei 2009 aan [getuige 7] schrijft [medeverdachte 2] onder meer:
[N] heeft drie eigenaren te weten:
- [verdachte]
- [medeverdachte 4]
- [medeverdachte 2]
Het is een AG (Actiën Geselschaft in het Nederlands een Naamloze Vennootschap) en derhalve zie je de aandeelhouders niet. Dit omdat anders steeds dezelfde personen boven tafel komen en de mensen daarbuiten verbanden gaan zien das niet handig zeg maar.”
Op 19 maart 2010 heeft DNB [betrokkene 5] bij [A] benoemd tot stille curator. De eerste bespreking tussen [betrokkene 5] en [medeverdachte 4] heeft plaatsgevonden op 23 maart 2010. In zijn brief van 15 juli 2010 aan DNB schrijft [betrokkene 5] dat hij [medeverdachte 4] heeft gezegd dat hij
(hof: [medeverdachte 4] )
zonder zijn toestemming geen rechtshandelingen mag verrichten. Verder schrijft hij in die brief dat [medeverdachte 4] met geen enkel woord heeft gezegd dat de maandelijkse vergoedingen aan [A] voor het verrichten van de administratie zo hoog waren als later is gebleken. In december 2010 schrijft [betrokkene 5] aan DNB dat [medeverdachte 4] bij die eerste bespreking heeft gezegd dat [verdachte] en [medeverdachte 2] ervan wisten dat hij
(hof: [medeverdachte 4] )
het er niet mee eens was met de betalingen aan [D] en daarbij is gezegd dat [D] niet meer zou factureren. Over de werkzaamheden van [verdachte] en [medeverdachte 2] zegt [betrokkene 5] in die brief: “Het is aperte flauwekul dat in de periode nadat ik de opdracht verkreeg door de heren [verdachte] en [medeverdachte 2] nog aan ‘productontwikkeling, verkoopactiviteiten, intermediair bezoek en klantbezoek, communicatievraagstukken en Juridische ondersteuning” zou zijn gedaan.”
Op grond van de vorengenoemde dienstverleningsovereenkomst heeft [D] diverse facturen aan [A] gestuurd, waarop betaling heeft plaatsgevonden. Bij de laatste betaling zijn op 5 augustus 2010 vier facturen bij wijze van spoedboeking gelijktijdig betaald. In totaal heeft [D] in de periode van 2 december 2009 tot en met 5 augustus 2010 van [A] een bedrag van € 490.523,— ontvangen.
Tussen 26 maart 2010 en 24 augustus 2011 ontvangt [O] ( [O] ), een aan [verdachte] gelieerde vennootschap, van [D] een totaal bedrag van € 166.300,-- onder de omschrijving “feeperiode 7”. [medeverdachte 2] en zijn toenmalige vriendin [betrokkene 10] ontvangen een totaal bedrag van € 168.500,— onder dezelfde omschrijving fee periode 7”.
Uit de vorenstaande gang van zaken leidt het hof af dat [verdachte] , als directeur van de [D] , waarvan hijzelf, verdachte en [medeverdachte 4] via [N] de eigenaren waren, met [A] , waar [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] zeggenschap hadden, op 5 november 2009 een dienstverleningsovereenkomst heeft gesloten op grond waarvan vergoedingen konden worden uitbetaald.
Feitelijk werd € 52.241,-- per maand door [A] aan de [D] betaald. Uit de maandelijkse facturen die door [D] aan [A] werden gezonden, blijkt dat in het bedrag van 52.241,-- steeds een management fee van € 11.000,- voor [verdachte] en een management fee van € 11.000,-- voor [medeverdachte 2] was begrepen. Op deze wijze werd van november 2009 tot en met augustus 2010 een bedrag van € 490.523,- aan het vermogen van [A] onttrokken. Op het laatst zijn nog gelijktijdig vier facturen van de [D] door middel van een spoedboeking voldaan.
ij
Het hof is derhalve van oordeel dat het gronddelict verduistering door [A] is gepleegd. De hierboven omschreven gang van zaken waarbij gelden stelselmatig op grote schaal werden aangewend voor een ander doel kan aan [A] worden toegerekend en ook het bij (feitelijke) bestuurders van [A] betrokken opzet op verduistering kan aan [A] worden toegerekend.
Het is het hof niet met voldoende zekerheid gebleken dat de positie van verdachte ( [verdachte] ) bij [A] zodanig was dat hij (al dan niet in bewuste en nauwe samenwerking met anderen) zeggenschap had over de besteding van gelden en zich heeft schuldig gemaakt aan verduistering. Wel heeft verdachte van die verduistering geprofiteerd door het uitschrijven van de nota’s van [D] aan [A] en de daarop volgende betalingen door [A] aan [D] .
Het hof stelt vast dat op grond van de door [D] uitgeschreven facturen van [A] een bedrag van € 490.523,- is ontvangen. [A] heeft dit bedrag door middel van verduistering verkregen.
[O] ( [O] ), een aan [verdachte] gelieerde vennootschap, ontving van [D] een totaal bedrag van € 166.300,-- onder de omschrijving “fee periode 7”.
Conclusie
Het hof stelt vast dat de facturen door [D] zijn uitgeschreven aan [A] en dat de betalingen die daarop volgden door [D] zijn ontvangen. Door [D] is een totaal bedrag van € 166.300,- aan [O] ( [O] ), een aan [verdachte] gelieerde vennootschap, door geboekt. Het hof leidt hieruit af dat [D] geldbedragen ter beschikking heeft gehad, heeft verworven, overgedragen en omgezet die afkomstig waren van de verduistering gepleegd door [A] . Verdachte was directeur van [D] en had het ook middellijk voor het zeggen als mede-eigenaar van [N] , zijnde enig aandeelhouder van [D] .
Verdachte wist dat [A] deze gelden verduisterd had. Hij is immers eerst als interim aangesteld om bij [A] de buitensporige kosten te reduceren. Bovendien heeft verdachte ter terechtzitting aangegeven dat hij het vreemd vond dat alle kosten in de moedermaatschappij ( [C] ) zaten en de gelden binnenkwamen bij de dochter ( [A] ).
Bovendien heeft verdachte ter terechtzitting van 16 januari 2019 verklaard dat de financiering van [C] op dezelfde voet werd voortgezet (uit de inleg van gelden door de obligatiehouders) en dat ook [D] daaruit betaald werd. Verdachte wist derhalve dat de obligatiegelden in strijd met hun doelbinding werden aangewend.
Het hof is ten slotte van oordeel dat, gelet op de bewezen verklaarde periode, de hoeveelheid witgewassen geldbedragen en de verschillende verrichte witwashandelingen, de verdachte van witwassen een gewoonte heeft gemaakt.”
8. De als ‘subklacht I’ gepresenteerde (eerste) klacht van het middel is als gezegd gericht tegen het oordeel van het hof dat de door de verdachte witgewassen geldbedragen uit misdrijf afkomstig zijn. Zonder nadere motivering zou onbegrijpelijk zijn dat [A] (verder ook: [A] ) de in de bewezenverklaring bedoelde geldbedragen heeft verduisterd. In dat verband stelt de steller van het middel met juistheid voorop dat van het zich wederrechtelijk toe-eigenen van een goed in de zin van art. 321 Sr onder meer sprake kan zijn als gelden weliswaar aan de verdachte toebehoren, maar die gelden zijn overgedragen met een bepaald (al dan niet contractueel vastgelegd) doel en de verdachte de gelden tegen de afspraken in beheert en/of voor andere doeleinden aanwendt dan wel de teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.
9. Het in de schriftuur daaropvolgend betoog met de strekking dat uit de bewijsvoering in de onderhavige zaak niet zou kunnen blijken dat van wederrechtelijke toe-eigening in deze zin sprake is, kan ik echter niet volgen.
10. Dat betoog is opgehangen aan de omstandigheden dat (i) De Nederlandsche Bank (verder ook: DNB) op 5 maart 2008 aan [A] ontheffing heeft verleend van het in art. 3:5, eerste lid, Wft neergelegde verbod, (ii) die ontheffing door DNB op 28 september 2009 is ingetrokken, en (iii) DNB in een e-mail van 16 oktober 2009 aan [A] kenbaar heeft gemaakt dat de activiteiten in de huidige vorm moesten worden gestaakt en afgewikkeld en dat DNB “waarschijnlijk zal verzoeken” een plan van aanpak op te stellen hoe [A] de overtreding van art. 3:5, eerste lid, Wft zal beëindigen. Volgens de steller van het middel had uit de bewijsvoering van het hof moeten volgen of DNB aan [A] inderdaad een termijn heeft verleend voor beëindiging van de activiteiten. Dit zou van belang zijn voor de vraag of en vanaf welk moment [A] gelden heeft verduisterd. Immers, zo vervolgt de steller van het middel, voor de beleggingsgelden die [A] na 28 september 2009 voorhanden had, gold vanaf dat moment slechts een terugbetalingsverplichting aan de inleggers (crediteuren) en uit die verplichting zou niet reeds op zichzelf kunnen worden afgeleid dat de gelden opzettelijk wederrechtelijk zijn toegeëigend als in strijd met de verplichting niet wordt terugbetaald. Dat DNB geen (nadere) maatregelen heeft getroffen, lijkt in de redenering van de steller van het middel mee te brengen dat niet zonder meer begrijpelijk is dat [A] de geldbedragen tegen gemaakte afspraken in beheerde. “Nu uit de bewijsvoering niet volgt dat [A] tegen afspraken in de geldbedragen beheerde, is het oordeel dat [A] de gelden “wederrechtelijk heeft toegeëigend” en dus heeft verduisterd onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd”, zo concludeert de steller van het middel namelijk.
11. Hoe de steller van het middel erbij komt dat de (precieze) tussen [A] en DNB gemaakte afspraken voor de bewijsvoering van belang – laat staan onmisbaar – zouden zijn om te kunnen beoordelen of in casu sprake is geweest van verduistering, ontgaat mij. Een expliciete onderbouwing van die veronderstelling kom ik in het middel of de toelichting daarop niet tegen. Duidelijk is wel dat (zijdelings) wordt aangenomen dat
door de intrekking van de ontheffing
sprake was van verduistering.
Kennelijk gaat de steller van het middel ervan uit dat de wederrechtelijke toe-eigening van de geldbedragen erin bestond dat die geldbedragen in strijd
met DNB
gemaakte afspraken werden beheerd.
12. Die veronderstelling is echter onjuist. De wederrechtelijke toe-eigening van geldbedragen vond volgens het hof plaats niet doordat [A] in strijd met enige afspraak met DNB de gelden heeft beheerd, maar doordat “gelden stelselmatig op grote schaal werden aangewend voor een ander doel” dan daaraan
door de beleggers
werd gegeven. Dat oordeel berust onder meer op de vaststelling dat per einde 2009 nog niet de helft van het tot dan ingelegde vermogen van beleggers in onroerend goed was geïnvesteerd, terwijl een zeer aanzienlijk deel van de inleg, méér dan 8 miljoen euro, door [A] is aangewend ter financiering van het verlieslijdende [C] (verder ook: [C] ). Of en in hoeverre DNB daarvan op de hoogte was en maatregelen heeft getroffen om [A] te corrigeren, doet er niet aan toe of af dat [A] de bedoelde gelden heeft beheerd in strijd met de afspraken die daarover met degenen aan wie deze gelden toebehoorden – de beleggers – waren gemaakt en deze gelden heeft aangewend voor andere doelen dan waarvoor zij zijn overgedragen.
13. Naar mijn inzicht berust de eerste klacht kennelijk op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Deze klacht faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.
14. De tweede klacht (“subklacht II”) komt als gezegd op tegen het bewijs van opzet van de verdachte op de criminele herkomst van de geldbedragen die hij heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en heeft omgezet.
15. De klacht richt zich in het bijzonder tegen de deeloverweging uit de nadere bewijsoverwegingen van het hof onder ‘
Conclusie
’, waarin het hof ter onderbouwing van de vaststelling dat de verdachte wist – waaronder ook is te verstaan het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans – dat [A] de geldbedragen had verduisterd op drie omstandigheden wijst, te weten: (i) dat verdachte eerst als interim is aangesteld om bij [A] de buitensporige kosten te reduceren, (ii) hij ter terechtzitting heeft verklaard dat hij het vreemd vond dat alle kosten in de moedermaatschappij ( [C] ) zaten en de gelden binnenkwamen bij de dochtermaatschappij ( [A] ), en (iii) dat de verdachte heeft verklaard te hebben geweten dat de financiering van [C] en de betalingen aan [D] op dezelfde voet (namelijk uit de inleg van gelden door obligatiehouders) werden voortgezet, waaruit kan worden afgeleid dat hij wist dat obligatiegelden in strijd met hun doelbinding werden aangewend. Tegen elk van deze drie omstandigheden wordt in de toelichting op het middel opgekomen.
16. Ten aanzien van omstandigheid (i) dat de verdachte in het jaar 2009 als interim manager aangesteld is geweest, voert de steller van het middel aan dat het saneren van kosten niet de conclusie rechtvaardigt dat het slecht gaat met een vennootschap. Kostenreductie, zelfs reductie van buitensporige kosten, kan immers ook in een kerngezonde onderneming plaatsvinden, zo vervolgt hij. Op zichzelf is dit natuurlijk juist: een opdracht tot kostenreductie zegt nog niet dat de desbetreffende onderneming noodlijdend is. Maar, zoals de steller van het middel ook erkent: dat [A] en [C] er niet rooskleurig voorstonden en dat de verdachte dit ook wist, staat buiten kijf. Wat het hof uit de taakopdracht van de verdachte heeft afgeleid is dan ook niet zozeer dat de verdachte wist van de ernst van de financiële situatie van de onderneming, maar met name ook dat het niet anders kan dan dat hij uit hoofde van zijn functie en taak inzicht had in het inkomsten- en het uitgavenpatroon van de onderneming. Dááruit kan vervolgens (mede) worden afgeleid dat de verdachte telkens wist (waaronder dus ook voorwaardelijk opzet is begrepen) dat door beleggers in [A] geïnvesteerde gelden werden aangewend voor andere doeleinden dan waarvoor zij waren bedoeld. Het oordeel van het hof is in zoverre niet onbegrijpelijk.
17. Tegen het gebruik van de verklaring van de verdachte (ii) dat hij het vreemd vond dat alle kosten in de moedermaatschappij ( [C] ) zaten en de gelden binnenkwamen bij de dochtermaatschappij ( [A] ) wordt door de steller van het middel slechts ingebracht dat niet uit het enkele feit dat de verdachte destijds al twijfels had over de bedrijfsstructuur van [C] en hij vanuit [C] betaald kreeg voor zijn werkzaamheden, kan worden afgeleid dat de verdachte wist dat de geldbedragen afkomstig waren uit misdrijf. Wat daarvan ook zij, het hof heeft zijn oordeel klaarblijkelijk niet uitsluitend op deze omstandigheid gebaseerd. Dat het hof de omstandigheid dat de verdachte naar eigen zeggen bij het beleid van [A] vraagtekens plaatste mede redengevend heeft geacht voor het oordeel dat de verdachte wist dat de geldbedragen verduisterd waren, is niet onbegrijpelijk.
18. Met betrekking tot de verklaring van de verdachte (iii) dat in strijd met de doelbinding van de obligatiegelden de financiering van [C] op dezelfde voet werd voortgezet (uit de inleg van gelden door de obligatiehouders) en dat ook [D] daaruit werd betaald, houdt de toelichting op het middel in dat de daaruit getrokken conclusie dat de verdachte wist van de illegale herkomst van de geldbedragen “mogelijk gerechtvaardigd [zou zijn] als zou blijken dat rekwirant wist dat DNB de ontheffing van [A] had ingetrokken, welke kennis nu onbegrijpelijkerwijs door het hof wordt verondersteld (en bewezenverklaard), terwijl de bewijsvoering dat oordeel niet ondersteunt”. In zoverre gaat de steller van het middel kennelijk wederom (evenals in de eerste klacht van het middel) uit van de onjuiste veronderstelling dat de relatie tussen [A] en DNB en de acties die DNB ten aanzien van [A] heeft ondernomen relevant zijn voor de vraag of sprake is van verduistering. Dat dit niet het geval is, heb ik hierboven reeds uiteengezet. Het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte redengevend is voor het bewijs van opzet (al dan niet in voorwaardelijke zin), is niet onbegrijpelijk.
19. Door de hiervoor (i), (ii) en (iii) genummerde deeloverwegingen telkens elk afzonderlijk van elkaar en van de overige vaststellingen en overwegingen van het hof te bespreken, wordt de bewijsvoering van het hof bovendien in belangrijke mate tekortgedaan. Beziet men die deeloverwegingen in onderlinge samenhang en in samenhang met alle daaraan voorafgaande feitelijke vaststellingen en overwegingen van het hof, dan kan het bewijs van opzet daaruit zonder meer worden afgeleid. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte vanaf januari 2009 betrokken was bij [A] en [C] en dat zijn werkzaamheden erop waren gericht bij [A] orde op zaken te stellen en de kosten van de onderneming te verminderen. Al op 7 december 2008 werd afgesproken dat hij als interimmanager elke maandag een bespreking zou hebben met twee leden van de directie van [A] . In juni 2009 concludeerde het management dat de lening(en) van [A] aan [C] moesten worden afgewaardeerd omdat er geen verwachting was dat [C] de lening kon aflossen. Op dat moment was ook al duidelijk geworden dat accountantskantoor PWC geen goedkeurende verklaring voor 2008 zou kunnen afgeven. In augustus 2009 vond het onderzoek van DNB bij [A] plaats. In  het kader van dat onderzoek verklaarde [medeverdachte 4] dat geen managementvergoeding meer werd  betaald. Op 28 september 2009 trok DNB de ontheffing die aan [A] op grond van de Wft was verleend in. Op 16 oktober 2009 gaf DNB aan dat [A] , als gevolg van de intrekking van de ontheffing per 28 september 2009, gehouden was om haar activiteiten in de huidige vorm te staken en af te wikkelen.
20. Het hof heeft geoordeeld dat het, gelet op de rol van de verdachte als interimmanager en zijn opdracht om de kosten te reduceren, niet anders kan dan dat de verdachte van deze bedrijfsomstandigheden op de hoogte is geweest. In deze wetenschap is de verdachte namens [D] op 5 november 2009 een dienstverleningsovereenkomst aangegaan met [A] en gelieerde vennootschappen, waarbij aan [D] de opdracht is vertrekt tot het uitvoeren van administratieve werkzaamheden, "inclusief managementondersteuning door [verdachte] en [medeverdachte 2] ” tegen een vergoeding van € 43.900,-- per maand exclusief BTW. De verdachte heeft dus, als directeur van [D] , waarvan hijzelf tezamen met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] via [N] eigenaar was, met [A] , waar [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] zeggenschap hadden, op 5 november 2009 een dienstverleningsovereenkomst gesloten waarop vergoedingen werden gebaseerd. Op grond van deze overeenkomst heeft [D] in de periode van 2 december 2009 tot en met 5 augustus 2010 van [A] een bedrag van maar liefst € 490.523,-- ontvangen, waarvan € 166.300,-- bij de verdachte is terechtgekomen. De door DNB op 19 maart 2010 benoemde stille curator heeft vanaf 19 maart 2010 over de situatie gesproken met de medeverdachte [medeverdachte 4] , die daarbij de hoogte van de vergoedingen heeft verhuld. Aan [medeverdachte 4] is in die besprekingen tevens te verstaan gegeven dat zonder toestemming van de curator geen rechtshandelingen mochten worden verricht. [medeverdachte 4] heeft toen ook laten weten dat de verdachte en [medeverdachte 2] ervan wisten dat [medeverdachte 4] het met de betalingen aan [D] oneens was. Volgens de curator is het aperte flauwekul dat na 19 maart 2010 door de verdachte en zijn medeverdachten nog iets is gedaan aan “productontwikkeling, verkoopactiviteiten, intermediair bezoek en klantbezoek, communicatievraagstukken en juridische ondersteuning”, de activiteiten waarop de facturen kennelijk betrekking hadden.
21. In aanmerking genomen niet alleen de door het hof in de conclusie van de bewijsoverweging genoemde omstandigheden – te weten (i) de functie en opdracht die de verdachte binnen [A] heeft gehad, (ii) zijn verklaring waaruit blijkt dat hij de bedrijfsstructuur van [A] kende en daarover twijfels had, (iii) zijn verklaring waaruit blijkt dat hij wist hoe [C] gefinancierd werd, en (iv) ook gelet op verdachtes wetenschap van de betrokkenheid van de medeverdachten in de verschillende rechtspersonen binnen en rondom het [C] -concern en (v) de wijze waarop en de omstandigheden waaronder aan de verdachte in een tijd dat het slecht ging met de onderneming forse geldbedragen zijn uitgekeerd, – heeft het hof zonder meer kunnen oordelen dat het niet anders kan dan dat de verdachte minst genomen welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de geldbedragen afkomstig waren uit enig misdrijf.
22. De bewezenverklaring is in dit opzicht voldoende met redenen omkleed. De tweede klacht van het middel treft evenmin doel.
23. Het middel van de verdachte faalt in beide onderdelen.
III. Het middel namens de benadeelde partij
24. Het
namens de benadeelde partij voorgestelde middel
klaagt dat de beslissing van het hof de benadeelde partij in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk te verklaren, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed.
25. Aan de eventuele bespreking van dit middel gaat de – door de advocaat [NAAM]onderkende – vraag vooraf, of de beslissing van het hof de benadeelde partij in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk te verklaren wel door de Hoge Raad in het onderhavige geval kan worden beoordeeld. Bij de Hoge Raad is namelijk op 26 juli 2019 een “akte partiële intrekking cassatie” binnengekomen, die onder meer inhoudt dat het cassatieberoep van de verdachte op 12 juli 2019 partieel is ingetrokken, onder meer voor zover het beroep is gericht tegen de door het hof gegeven beslissing “de benadeelde partijen [...] [benadeelde] , […] in de vorderingen tot schadevergoeding niet-ontvankelijk te verklaren.”
26. Ten aanzien van deze aan een eventuele bespreking van het middel voorafgaande vraag moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 437, derde lid, Sv is de benadeelde partij bevoegd harerzijds door een advocaat [NAAM], houdende haar middelen over een rechtspunt hetwelk uitsluitend haar vordering betreft. De benadeelde partij kan van haar kant middelen voorstellen, maar de wet voorziet niet in een regeling inzake het instellen van beroep in cassatie door een benadeelde partij indien haar vordering door de appelrechter in het strafgeding niet-ontvankelijk is verklaard dan wel is afgewezen en noch de verdachte noch het openbaar ministerie cassatieberoep heeft ingesteld. Evenmin bevat de wet een regeling als hier bedoeld voor het geval de verdachte onderscheidenlijk het openbaar ministerie in het ingestelde cassatieberoep niet kan worden ontvangen. De Hoge Raad heeft daaruit afgeleid dat de wetgever van dergelijke voorzieningen niet heeft willen weten.
Een recht op het zelfstandig instellen van cassatieberoep kan de benadeelde partij volgens de Hoge Raad niet ontlenen aan het EVRM of het Unierecht. Het openstellen van die rechtsingang voor een benadeelde partij valt volgens de Hoge Raad buiten zijn rechtsvormende taak. Dit moet aan de wetgever worden overgelaten.
Bijgevolg acht de Hoge Raad zich niet bevoegd tot de beoordeling van een namens de benadeelde partij ingediende schriftuur ingeval noch de verdachte, noch het openbaar ministerie cassatieberoep heeft ingesteld of in het ingestelde beroep is kunnen worden ontvangen. Dat geldt evenzeer als het cassatieberoep van de verdachte of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is op de voet van art. 80a RO.
27. Mijn voormalige ambtgenoot Knigge heeft in een recente conclusie van 19 november 2019 “in het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling” aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of de Hoge Raad wél bevoegd is de namens de benadeelde partij ingediende schriftuur te beoordelen in een geval – zoals het onderhavige, EH – dat erdoor wordt gekenmerkt dat namens de verdachte of het openbaar ministerie cassatieberoep is ingesteld en deze procesdeelnemer in het cassatieberoep kan worden ontvangen, maar het cassatieberoep op de voet van art. 429 Sv niet mede is gericht tegen de beslissingen op de vordering van de benadeelde partij (of in zoverre wordt ingetrokken).
In diezelfde conclusie bespreekt hij tevens de vraag of
deel
beslissingen met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij van het cassatieberoep kunnen worden uitgezonderd. Omdat de laatste vraag in de onderhavige zaak niet aan de orde is, laat ik deze verder buiten bespreking en volsta hier met enkel een verwijzing naar de onderdelen 1.10. en 1.11 van de in randnummer 28 aan te halen conclusie van A-G Knigge. Wel van belang is hier de kwestie of de
gehele
beslissing met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij van het cassatieberoep kan worden uitgezonderd en wat daarvan de consequenties zijn voor de beoordeling van een schriftuur van de betrokken benadeelde partij. Daarover het volgende.
28. Pas nadat A-G Knigge zijn genoemde conclusie had genomen en deze op de website rechtspraak.nl was gepubliceerd, bereikte de griffie van de Hoge Raad het bericht dat de verdachte zijn cassatieberoep tijdig
in het geheel had ingetrokken. Dientengevolge heeft de Hoge Raad zich over de door Knigge opgeworpen rechtsvragen en door hem ingenomen standpunten niet kunnen uitlaten.
Ik zie daarin reden om zijn beschouwing over de toelaatbaarheid en de gevolgen van een beperking van het cassatieberoep wat betreft de gehele beslissing met betrekking tot de vordering van een benadeelde partij hier integraal weer te geven, en aldus de rechtsvragen en standpunten van mijn ambtgenoot nog eens aan de Hoge Raad voor te leggen:
“1.6.
Aan de vraag of een gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij of een gedeeltelijke afwijzing van haar vordering van het cassatieberoep kan worden uitgezonderd, gaat een andere vraag vooraf. Dat is de vraag of de beslissing op de vordering van de benadeelde partij überhaupt van het cassatieberoep kan worden uitgezonderd. Art. 437 lid 3 Sv geeft de benadeelde partij de bevoegdheid om harerzijds middelen van cassatie in te doen dienen over een rechtspunt hetwelk uitsluitend haar vordering betreft. Het indienen van dergelijke middelen heeft echter alleen zin als de beslissing op de vordering van de benadeelde partij aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen. Als dat niet het geval is, zullen die middelen buiten bespreking moeten worden gelaten. Als dus de beslissing op de vordering van de benadeelde partij van het cassatieberoep kan worden uitgezonderd, is daarvan de consequentie dat de benadeelde partij in cassatie met lege handen staat.
1.7.
Ik meen dat die – op zich onwenselijke – consequentie onvoldoende reden oplevert om de bedoelde beperking ontoelaatbaar te achten. Die consequentie is eenvoudig een uitvloeisel van de keuze van de wetgever om de benadeelde partij niet zelf het recht te geven om beroep in cassatie in te stellen. Het gevolg van die keuze is dat de benadeelde partij geheel afhankelijk is van het door de verdachte of het Openbaar Ministerie ingestelde beroep. Een goede grond om die afhankelijkheid hier te doorbreken, zie ik niet. Ik merk daarbij op dat de verdachte of het Openbaar Ministerie ook de mogelijkheid heeft om de veroordeling ten aanzien van een van de cumulatief tenlastegelegde feiten van het beroep uit te zonderen. Het zou vreemd zijn als de aan die veroordeling gekoppelde beslissing op de vordering van de benadeelde partij daarbij niet van het cassatieberoep kan worden uitgezonderd.
1.8.
Tegen het uitzonderen van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij kan nog een ander bezwaar worden opgevoerd. Dat bezwaar heeft te maken met het in art. 361 Sv neergelegde beslisschema. Weinig verdachten zullen zich dat in het hoofd halen, maar denkbaar is wel dat een verdachte de toewijzing van de vordering van het cassatieberoep van het cassatieberoep uitzondert. Als de Hoge Raad in dat geval de veroordeling (op grond van het middel dan wel ambtshalve) vernietigt, zou dat de toewijzing van de vordering niet raken, terwijl op grond van art. 361 lid 2 sub a Sv een toewijzing alleen mogelijk is in geval van een veroordeling.
Er is dan, als de verwijzingsrechter de verdachte vervolgens bijvoorbeeld vrijspreekt of de inleidende dagvaarding nietig verklaart, sprake van een uitkomst die niet strookt met de in art. 361 Sv neergelegde regeling. Hetzelfde geldt als de afwijzing van de vordering van het cassatieberoep wordt uitgezonderd. Ook die afwijzing is alleen ingeval van een veroordeling mogelijk. Als de verdachte na verwijzing of terugwijzing wordt vrijgesproken, zou de benadeelde partij niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in haar vordering. Dat kan alleen als de afwijzing niet van het cassatieberoep is uitgezonderd. Anders ligt het als een niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in haar vordering van het cassatieberoep wordt uitgezonderd. Als dan na een vernietiging in de strafzaak een vrijspraak volgt, zou de benadeelde partij opnieuw, zij het op een andere grond, niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. De uitkomst is dan dus niet in strijd met het beslisschema van art. 361 Sv.
1.9.
De vraag is natuurlijk hoe zwaar aan die eventuele strijd met het beslisschema moet worden getild. Het gaat hier niet om een tegenstrijdigheid die optreedt binnen de afdoening van de gevoegde zaak zelf. De beslissing in de gevoegde zaak is niet te verenigen met de beslissing in de strafzaak. Daarin zit een verschil met het geval waarin bijvoorbeeld alleen de strafoplegging van het beroep wordt uitgezonderd en de bestreden uitspraak ten aanzien van de bewezenverklaring wordt vernietigd.
Als dan na verwijzing een vrijspraak volgt, is in de strafzaak zelf sprake van onherroepelijke einduitspraken die niet met elkaar te verenigen zijn. Daarbij komt dat aan een straf die is opgelegd aan een verdachte die wordt vrijgesproken, naar het mij voorkomt zwaarder moet worden getild dan aan de af- of toewijzing van een vordering waarover de strafrechter niet inhoudelijk mocht oordelen. Voor strafoplegging is een bewezenverklaard strafbaar feit immers een noodzakelijke voorwaarde, voor de af- of toewijzing van een vordering tot schadevergoeding geldt dat niet. De beslissing over een dergelijke vordering kan ook door de civiele rechter plaatsvinden, die moet oordelen of de schade is veroorzaakt door een onrechtmatige daad. Ik meen dan ook dat er onvoldoende reden is om het uitzonderen van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij als zodanig ontoelaatbaar te oordelen. Dat heeft als bijkomend voordeel dat geen verschil behoeft te worden gemaakt tussen niet-ontvankelijkverklaringen enerzijds en af- of toewijzingen anderzijds.”
29. De vraag of een beperking van het cassatieberoep – dus dat de beslissing op de vordering van de benadeelde partij van dat beroep wordt uitgezonderd – toelaatbaar is, wordt door Knigge in bevestigende zin beantwoord. Hij verbindt daaraan de, door hem als op zichzelf onwenselijk ervaren, consequentie dat de benadeelde partij in zo een geval in cassatie met lege handen staat.
30. De toelaatbaarheid van de bedoelde beperking van het cassatieberoep wordt in breder kring gedragen. Eerder hebben mijn ambtgenoten Aben,
Bleichrodt,
en Harteveld
zich eveneens op het standpunt gesteld dat zo een beperking van het cassatieberoep geoorloofd is.
Van Dorst gaat in zijn handboek
Cassatie in strafzaken
nog een stapje verder door er op te wijzen dat een door de verdachte ingesteld cassatieberoep zich – van rechtswege – niet tegen de ontzegging van de vordering van de benadeelde partij kan richten.
Zie ik het goed, dan heeft de Hoge Raad de toelaatbaarheid van de beperking van het cassatieberoep (kort gezegd: uitsluiting beslissing op vordering benadeelde partij) al meermalen dienovereenkomstig – zij het impliciet – aanvaard. In HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3148,
NJ
2014/517 constateerde de Hoge Raad dat het beroep blijkens de cassatieakte twee beperkingen bevatte. Ten eerste was het niet gericht tegen de beslissingen met betrekking tot de vorderingen van twee benadeelde partijen. Daarnaast overwoog de Hoge Raad dat het beroep – ten tweede – niet was gericht tegen “alle deelvrijspraken, gegeven onder 2”. Van deze
laatste
beperking stelde de Hoge Raad de ontoelaatbaarheid vast, daarbij verwijzend naar zijn arrest HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610,
NJ
2018/59, m.nt. Mevis. Zijn ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak had vervolgens enkel betrekking op het gedeelte van de uitspraak dat aan zijn oordeel was onderworpen. Kennelijk, zo maak ik daaruit op, was de Hoge Raad aan de
eerste
beperking dus niet voorbijgegaan. In HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1221 was hetzelfde aan de hand.
Aan de Hoge Raad bleek toen op grond van de cassatieakte dat het cassatieberoep niet was gericht tegen de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij. Ditmaal vernietigde de Hoge Raad de bestreden uitspraak, maar alleen “voor zover aan zijn oordeel onderworpen”, dus kennelijk met inachtneming van de in de akte vermelde beperking.
31. De vraag die thans vooral voorligt, lijkt mij dan ook te zijn of een dergelijke beperking inderdaad, zoals mijn voormalige ambtgenoot Knigge poneert, de consequentie heeft dat de Hoge Raad geen acht kan slaan op een schriftuur van de benadeelde partij die betrekking heeft op een door de verdachte of het openbaar ministerie van het cassatieberoep uitgezonderde beslissing op de vordering van die benadeelde partij. Daarover lijkt verschil van inzicht mogelijk. Zo verdedigde mijn ambtgenoot Harteveld dat de beperking weliswaar toelaatbaar is, en tevens bepalend is voor de omvang waarin de zaak bij een geslaagd beroep van de insteller van het cassatieberoep dient te worden teruggewezen, maar ook meende hij dat die begrenzing van de omvang van het cassatieberoep niet aan de benadeelde partij de mogelijkheid ontneemt om een schriftuur in te dienen en die door de Hoge Raad te doen beoordelen.
In vergelijkbare zin begrijp ik Van Dorst.
32. Wellicht kan nog worden betoogd dat de wettekst, in het bijzonder die van art. 437, derde lid, Sv, op zichzelf beschouwd, toelaat om de bevoegdheid van de benadeelde partij tot het indienen van een schriftuur, en in het verlengde daarvan de bevoegdheid van de Hoge Raad die schriftuur te beoordelen, niet afhankelijk te stellen van de omvang van het cassatieberoep. Die bevoegdheid zou dan – gezien de wettekst – afhankelijk kunnen worden gesteld van slechts de omstandigheid of in de desbetreffende zaak een cassatieberoep aanhangig is gemaakt. Het komt mij echter voor dat een dergelijk, enkel op een uitleg van die wettekst gebaseerd betoog niet goed valt te rijmen met de systematiek van het cassatieberoep in strafzaken. Naar bestendige rechtspraak bepalen het cassatieberoep en de daarop aangebrachte beperkingen in hoeverre de bestreden uitspraak aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen.
De Hoge Raad mag nu eenmaal – in de woorden van Van Dorst – “slechts kennis nemen van de zaak binnen de perken die zijn aangegeven door degene die in beroep is gekomen”.
Het is, zo vermoed ik, ook deze systematiek die doorslaggevend is geweest voor het oordeel van de Hoge Raad dat een schriftuur van de benadeelde partij niet kan worden beoordeeld als de verdachte niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep of als (bij art. 80a RO) het cassatieberoep niet-ontvankelijk is: omdat er in dat geval geen uitspraak is die aan het inhoudelijke oordeel van de Hoge Raad is onderworpen, kan hij ook niet toekomen aan een beoordeling van klachten van de benadeelde partij over zo een uitspraak. Ruimte om ten aanzien van het op toelaatbare wijze in omvang beperkte cassatieberoep anders te oordelen, zie ik niet. Zou de Hoge Raad zich wel bevoegd achten de schriftuur van de benadeelde partij te beoordelen, dan zou dat er immers toe kunnen leiden dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd wat betreft een beslissing die niet aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen.
33. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de benadeelde partij wier vordering in de bestreden uitspraak in het geheel niet is toegewezen door de verdachte in cassatie eenvoudig buitenspel kan worden gezet.
Met Knigge meen ik dat deze situatie op zichzelf niet wenselijk is. Maar ook onderschrijf ik bij de huidige stand van zaken zijn standpunt dat deze consequentie moet worden beschouwd als een uitvloeisel van de keuze van de wetgever om de benadeelde partij niet zelf het recht te geven om beroep in cassatie in te stellen.
34. Aangezien het namens de benadeelde partij voorgestelde cassatiemiddel betrekking heeft op een beslissing die niet aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen, kan dit middel niet worden besproken.
IV. Slotsom
35. Het middel van de verdachte faalt en kan mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het middel van de benadeelde partij heeft betrekking op een beslissing die niet aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen en dient daarom onbesproken te blijven.
36. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De bestreden uitspraak is gepubliceerd op de website rechtspraak.nl met vindplaats ECLI:NL:GHARL:2019:1186.
Blijkens een “akte partiële intrekking cassatie” van 12 juli 2019 is het cassatieberoep ingetrokken voor zover dat is gericht tegen de door het hof gegeven beslissingen tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het hoger beroep, vrijspraak en niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partijen in hun schadevergoedingsvorderingen.
Althans zijn er voor € 1.723.000 obligaties in de serie 2009-2029 geplaatst (cf bijlage 31 bij de aangifte DNB).
Vgl.: HR 12 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1034,
NJ
1998/695; HR 6 juli 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1370,
NJ
1999/740, m.nt. ’t Hart; en HR 5 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4638,
NJ
2011/175.
Zie randnummer 13 van de schriftuur.
Vgl. ook randnummer 18 van de schriftuur.
Zie onder meer: HR 26 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7011,
NJ
2003/557; HR 29 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9018; HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4207,
NJ
2003/329; HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4496; HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146,
NJ
2013/241, m.nt. Bleichrodt; HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1968,
NJ
2014/301, m.nt. Van Kempen.
Aldus HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1277.
Zie de overzichtsarresten over toepassing van art. 80a RO: HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146 (rov. 2.5),
NJ
2013/241, m.nt. Bleichrodt en HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005,
NJ
2016/430 (rov. 2.2.b.), m.nt. Van Kempen. In mijn aanvullende conclusie vóór HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1968,
NJ
2014/301, m.nt. Van Kempen heb ik verzocht tot heroverweging van het oordeel dat geen grond bestaat anders te oordelen ingeval de niet-ontvankelijkheid van het beroep steunt op de toepassing van art. 80a RO. Die conclusie heeft de Hoge Raad niet tot een ander oordeel gebracht.
Conclusie van 19 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1189.
Dus nog vóórdat de conclusie in de zaak was genomen; zie art. 4.3.2.2. Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden (laatst gewijzigd per 1 februari 2020,
Stcrt.
2020/2841).
Bij (ongepubliceerd) arrest van 21 januari 2020 heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk verstaan dat het beroep is ingetrokken.
Een en ander met vernummering van de voetnoten.
Van Dorst (
Cassatie in strafzaken
, negende druk, Deventer 2018, p. 122-124) kiest als ik het goed begrijp voor een andere benadering. Hij stelt dat het cassatieberoep van de verdachte sowieso niet tegen een niet-ontvankelijkverklaring of een afwijzing van de vordering is gericht omdat dat beroep alleen de bestreden uitspraak betreft voor zover die ten laste van de verdachte is gewezen. Het belang van art. 437 lid 3 Sv zou dan zijn dat die impliciete beperking van het cassatieberoep wordt opgeheven als de benadeelde partij een schriftuur indient met middelen over een rechtspunt dat uitsluitend haar vordering betreft. De consequentie van die redenering lijkt mij te zijn dat een expliciete beperking in de cassatieakte overbodig is en dat die overbodige beperking vanwege haar overbodigheid geen effect sorteert. Ook in geval van een overbodige expliciete beperking zou dan dus hebben te gelden dat die beperking wordt opgeheven als de benadeelde partij conform art. 437 lid 3 Sv een schriftuur indient. Van de juistheid van deze benadering ben ik niet overtuigd. Het uitgangspunt van de redenering dat het beroep van de verdachte automatisch is beperkt tot het arrest voor zover dat te zijnen laste is gewezen, geldt niet langer onverkort (zie HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610 met betrekking tot de vrijspraak van het primair tenlastegelegde). Verder wordt het indienen van een schriftuur door de benadeelde partij in die benadering in wezen een incidenteel cassatieberoep. Dat is een constructie die met de tekst van art. 437 lid 3 Sv moeilijk is te verenigen.
Zie hierover ook Melai en Groenhuijsen e.a., art. 427 Sv, aant. 8.1: “Dit laat bovendien onverlet dat de procespartijen – de benadeelde partij niet incluis nu dier vordering slechts accessoir is aan het strafgeding – door een beperking van hun zijde ingestelde cassatieberoep de beslissing over de vordering buiten het geding kunnen houden voorzover art. 429 dat toelaat, de mogelijkheid van de benadeelde partij harerzijds middelen voor te stellen en de ambtshalve cassatie ten spijt.” En zie ook T.J. Noyon, Het Wetboek van strafvordering, Arnhem: Gouda Quint 1926, p. 603-604, art. 435 (oud) Sv, aant. 1 en 2: “1. (…) Is de vordering afgewezen dan kan de schriftuur alleen eenige uitwerking hebben indien tegen de uitspraak in haar geheel beroep is ingesteld. Maar de verdachte, die de vordering heeft zien afwijzen, zal wel zoo verstandig zijn, gebruik makende van de bevoegdheid, bij artikel 429 verleend, niet de beslissing omtrent de vordering in zijn beroep te betrekken, waarbij hij trouwens overigens ook geen belang zoude hebben, ten gevolge waarvan de Hooge Raad daarvan niet gesaisisseerd is. (…) 2. De onderstelling die aan het artikel ten grondslag ligt is dat door het beroep, althans indien daarin ook de vordering der beleedigde partij betrokken is, ook die vordering aan de kennisneming van den Hoogen Raad onderworpen wordt.”
Helemaal juist is dit niet. Ook ingeval van een ontslag van rechtsververvolging waarbij tbs wordt opgelegd of waarbij plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis wordt gelast, is de benadeelde partij ontvankelijk in haar vordering.
Ik (dat wil zeggen Knigge, EH) ga er daarbij vanuit dat aan het verschil in terminologie tussen het tweede en het derde lid (niet-ontvankelijkheid van de benadeelde partij versus niet-ontvankelijkheid van de vordering) geen betekenis toekomt.
Vgl. HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2185.
Conclusie van 27 mei 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1415 (vóór HR 2 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:3273).
Conclusie van 17 maart 2017, ECLI:NL:PHR:2017:328 (vóór HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:840).
Conclusie (onderdeel 10.1) van 18 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1389 (vóór HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:600).
Vgl. in deze zin ook P.A.M. Mevis in zijn noot onder HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610,
NJ
2018/59, onderdeel 11.
A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken,
negende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 122 (en op p. 62 stelt hij dat ook de beperking tot alléén de beslissing op de vordering denkbaar is). Ik vraag mij overigens wel af hoe zijn standpunt zich verhoudt tot de praktijk om de bestreden uitspraak – ook als de benadeelde partij geen schriftuur indient – ambtshalve te vernietigen voor zover is verzuimd te beslissen op de vordering van de benadeelde partij (zie HR 8 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9541,
NJ
2003/574, HR 4 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2536 en HR 11 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7127).
Ook mijn ambtgenoot Harteveld noemt deze uitspraak in zijn conclusie vóór HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:600.
Conclusie vóór HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:600 (onderdeel 33. en 33.1.). De Hoge Raad deed het desbetreffende middel af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
Van Dorst, a.w., p. 122: “Deze voorziening [van art. 437, derde lid, Sv, EH] heeft vooral betekenis bij de niet-ontvankelijkverklaring en afwijzing van de vordering door de feitenrechter. Want een door de verdachte ingesteld cassatieberoep betreft alleen het arrest voor zover het te zijnen laste is gewezen.” Kennelijk staat dat op zichzelf volgens Van Dorst niet aan de beoordeling van een middel van de benadeelde partij in de weg.
Toen de Hoge Raad in zijn uitspraken nog kenbaar maakte te hebben onderzocht dat hij geen grond aanwezig achtte om de uitspraak ambtshalve te vernietigen, beperkte ook dit ambtshalve onderzoek naar zulke gronden zich steevast tot de uitspraak voor zover die aan het oordeel van de Hoge Raad was onderworpen. Zie bijv. HR 23 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2257,
NJ
2001/241 en HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3148,
NJ
2014/517.
Van Dorst, a.w., p. 62.
De Hoge Raad staat niet toe dat cassatieberoep van het openbaar ministerie zich beperkt tot de vordering van de benadeelde partij om op die manier de benadeelde partij toegang te verlenen tot de cassatieprocedure; zie HR 26 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7011,
NJ
2003/557.