ECLI:NL:GHARL:2019:10987
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.247.898 en 200.247.899
(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 423303 en 462565)
beschikking van 19 december 2019
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. T.C. Cooman te Utrecht,
en
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. H. Schouten te Utrecht.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank  Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 7 maart 2018 en 4 juli 2018, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties I tot en met Q (en de stukken uit de eerste aanleg A tot en
met H), ingekomen op 3 oktober 2018;
- het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en
met 12;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties S tot en met Z;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]15 juni 2019 met producties AA tot en met FF;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]17 juni 2019 met producties 13 tot en met 16;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]25 juni 2019, met producties 17 tot en met 19;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]26 juni 2019, met producties GG tot en met LL:
- een journaalbericht van mr. [NAAM]27 juni 2019, met productie 20.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 27 juni 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De Raad voor de Kinderbescherming is ook opgeroepen, maar is, met kennisgeving vooraf, niet verschenen.
3
De feiten
3.1
Partijen zijn op 7 juni 2008 gehuwd in [plaatsnaam 1], Duitsland. Zij zijn de ouders van [het kind] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2011 (verder: [het kind] ).
3.2
De vrouw heeft op 12 september 2016 een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend. De man heeft verweer gevoerd en zelfstandige verzoeken gedaan. Bij de beschikking van 4 juli 2018 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 14 november 2018 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand te [plaatsnaam 2].
3.3
Naast het uitspreken van de echtscheiding heeft de rechtbank in de beschikking van
4 juli 2018 (verder: de bestreden beschikking);
een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (verder: de zorgregeling) ten aanzien van [het kind] vastgesteld;
het door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (verder: de kinderalimentatie) van [het kind] op nihil bepaald;
aan de vrouw gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking het voortgezet gebruik van de echtelijke woning toegekend, mits zij op het moment van inschrijving nog in de woning woont;
de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld (verder: de verdeling) en in dat kader de aan de man toekomende vorderingen jegens de gemeenschap bepaald;
de beschikking ten aanzien de zorgregeling, de kinderalimentatie en de verdeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
het meer of anders verzochte afgewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen zijn in geschil de zorgregeling, de kinderalimentatie en de verdeling. Ten aanzien van dit laatste spitst het geschil zich toe op de waarde van de echtelijke woning [adres 1] te [woonplaats] , het voortgezet gebruik door de vrouw van die woning en een ten aanzien van die woning door de vrouw al dan niet te betalen gebruiksvergoeding. Daarnaast zijn ten aanzien van de verdeling een door de man ontvangen schenking, de waardering van de inboedel (gitaren van de man) en de (verdeling van de) saldi van de bankrekeningen onderwerp van geschil.
4.2
De vrouw is met zeven (ongenummerde) grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Zij verzoekt het hof om de bestreden beschikking deels te vernietigen en haar verzoeken uit de eerste aanleg ten aanzien van de zorgregeling en de kinderalimentatie (vanaf 6 september 2016) alsnog toe te wijzen en de verzoeken van de man ten aanzien van de schenkingen/investeringen in de echtelijke woning en de zorgregeling af te wijzen. Ook verzoekt zij het hof te bepalen dat de man vanwege de aan hem toegedeelde inventaris aan de vrouw € 50.125,- dient te voldoen en dat de saldi van de bankrekeningen per peildatum worden verdeeld, waarbij ieder de op eigen naam staande rekeningen behoudt.
4.3
De man voert gemotiveerd verweer en concludeert de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, dan wel deze verzoeken als ongegrond af te wijzen. Op zijn beurt is de man met drie grieven (a, b en c) in incidenteel hoger beroep gekomen. Hij verzoekt het hof – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de zorgregeling voor de vakanties en feestdagen te bepalen zoals door hem verwoord in zijn productie 7 bij het verweer, het verzoek van de vrouw tot het voorgezet gebruik van de woning gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking alsnog af te wijzen, een datum te bepalen waarop de vrouw de woning dient te hebben verlaten en te bepalen dat de vrouw met ingang van de ontbinding van het huwelijk aan de man een gebruiksvergoeding zal betalen van € 627,- per maand, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de eerste dag van de maand waarin de vrouw die vergoeding verschuldigd is en niet heeft voldaan. Een en ander kosten rechtens.
4.4
De vrouw voert daarop gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken van de man.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Het hof dient ambtshalve te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in deze zaak, die internationale aspecten heeft vanwege het in Duitsland gesloten huwelijk en de Duitse nationaliteit van de man. Omdat partijen hun gewone verblijfplaats ten tijde van het indienen van het verzoek tot echtscheiding in Nederland hadden - en nog steeds hebben -  en ook [het kind] in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft, volgt uit de artikel 3, lid 1, en artikel 8 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 (Brussel II-bis) dat de Nederlandse rechter bevoegd is van alle verzoeken kennis te nemen.
de zorgregeling
5.2
De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
5.3
In haar eerste grief stelt de vrouw dat de huidige, door de rechtbank vastgestelde zorgregeling niet in het belang van [het kind] is. De man betwist dat gemotiveerd en beoogt met zijn grief dat het hof een nadere regeling vaststelt voor de vakanties en feestdagen.
5.4
Het hof is van oordeel dat de vrouw, gelet op de gemotiveerde betwisting van haar stelling door de man, onvoldoende heeft onderbouwd dat de huidige zorgregeling niet in het belang van [het kind] is. Dat [het kind] af en toe niet weet wie hem die dag komt halen, zoals de vrouw aanvoert, onderbouwt die stelling naar het oordeel van het hof niet. Dat [het kind] vermoeid zou zijn wordt door de man betwist en wordt verder ook niet onderbouwd door de vrouw. Beide partijen hebben ter zitting een positief beeld van [het kind] geschetst: hij is een blije en vrolijke jongen, hij groeit goed en eet goed, hij heeft een vriendinnetje, is bezig met dans en sport en geniet daarvan. Dat de vrouw soms moeite heeft met de wijze waarop de man de zorgregeling voor de momenten dat [het kind] onder zijn zorg valt op zijn manier invult, moge zo zijn, maar het is aan de man de zorgregeling op die momenten in te vullen op een wijze die hem goeddunkt. Daaruit volgt niet dat de zorgregeling niet goed zou zijn voor [het kind] . Omgekeerd geldt dat ook de vrouw de zorgregeling op een wijze kan invullen zoals zij dat voor staat. Dat het bij de man anders is dan bij de vrouw of dat zaken anders gaan bij de een dan bij de ander is nou eenmaal inherent aan een situatie van gescheiden ouders. Het is aan partijen dat over en weer te accepteren, mede in het belang van [het kind] . Daarbij past dat de vrouw [het kind] in staat stelt om zijn grootouders te bezoeken, zonder daarbij onnodige drempels op te werpen. Het doen van aangifte omdat de man zonder toestemming met [het kind] naar het buitenland afreist, namelijk naar zijn grootouders die vlak over de grens in Duitsland wonen is in dit kader naar het oordeel van het hof dan ook ongepast. Het is het hof verder ook niet duidelijk geworden waarom de vrouw heeft gemeend een brief aan Veilig Thuis te moeten schrijven.
Ten aanzien van de vakanties en feestdagen is door de rechtbank bepaald dat partijen de verdeling daarvan in onderling overleg dienen te regelen. Tussen partijen zijn hierover echter geregeld discussies zo bleek ter zitting. Ter voorkoming van die discussies zal het hof daarom in het belang van zowel partijen als [het kind] een nadere regeling voor de vakanties en feestdagen vaststellen. De daarbij door de man voorgestelde regeling, opgenomen in productie 7 bij diens verweer tevens incidenteel hoger beroep (welke productie hetzelfde is als bijlage 2 bij diens verweer in eerste aanleg), komt het hof redelijk voor en het hof zal daarom een nadere regeling bepalen aan de hand van dat stuk. Grief a. van de man slaagt, de eerste grief van de vrouw faalt.
5.5
De regeling voor de vakanties komt aldus te luiden:
[het kind] verblijft
- in de
zomervakantie
in de oneven jaren de tweede, de vijfde en zesde week bij de moeder en de eerste, derde en vierde week bij de vader, in de oneven jaren is hij de tweede, de vijfde en zesde week bij de vader en de eerste, de derde en vierde week bij de moeder;
- in de
herfstvakantie
in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader;
- in de
kerstvakantie
loopt de zorgregeling op de normale wijze door met uitzondering van de bijzondere dagen tijdens deze vakantie zoals hieronder gespecificeerd;
- tijdens
kerstdagen
tot en met 2021 op 25 en 26 december bij de moeder en vanaf 2022 op deze dagen in de oneven jaren, tot en met 2021 op 23 en 24 december bij de vader in de oneven jaren en vanaf 2022 op de dagen in de even jaren;
- tijdens
oudjaar
in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de moeder;
- in de
voorjaarsvakantie
in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader;
- in de
meivakantie
in de oneven jaren de eerste week bij de moeder en de tweede week bij de vader en in de even jaren de eerste week bij de vader en de tweede week bij de moeder en voor het geval [het kind] maar één week meivakantie heeft in de even jaren bij de moeder en de oneven jaren bij de vader.
De regeling voor de feestdagen komt aldus te luiden:
[het kind] verblijft tijdens
-
goede vrijdag
in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
-
pasen
in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
-
hemelvaartdag
in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader;
-
pinksteren
in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
-
koningsdag
in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader;
-
bevrijdingsdag
in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
-
sinterklaas
in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader,
met dien verstande dat indien deze feestdagen in een vakantie vallen, de vakantieregeling bepaald waar [het kind] verblijft.
Ten aanzien van zijn eigen verjaardag verblijft [het kind] op die dag in de even jaren bij de moeder en in oneven jaren bij de vader. Op de verjaardag van een van zijn ouders is [het kind] op die dag bij de ouder die jarig is. Op vaderdag is hij bij de vader en op moederdag bij de moeder.
de kinderalimentatie
5.6
In haar tweede grief stelt de vrouw dat de rechtbank de door de man te betalen kinderalimentatie ten onrechte op nihil heeft gesteld. De rechtbank is volgens de vrouw uitgegaan van een onjuist inkomen van de man. De rechtbank had niet alleen van het inkomen van de man uit de muziekschool in 2016 moeten uitgaan, maar ook van dat uit 2015 en 2017. De winst uit onderneming kan de man volgens de vrouw beïnvloeden middels zijn privéopnames. Daarnaast vermoedt de vrouw dat de man ook nog inkomsten heeft die hij niet opgeeft. Bovendien heeft de rechtbank volgens de vrouw een onjuiste ingangsdatum gehanteerd. Dat dient volgens haar 9 september 2016 te zijn, de datum van het echtscheidingsverzoek. Vanaf die datum had de man rekening kunnen houden met een door hem te betalen bijdrage. Als de grief van de vrouw ten aanzien van de zorgregeling wordt gevolgd, levert dit een zorgkorting op van 25%. Zij handhaaft haar verzoek om een bijdrage van € 44,- per maand.
De man betwist de stellingen van de vrouw. Volgens hem zou de vrouw veeleer een bijdrage aan hem moeten betalen van, gecorrigeerd ter zitting, € 65,- per maand. De man heeft aan deze berekening echter geen verzoek verbonden, zodat het hof enkel het verzoek van de vrouw zal beoordelen met inachtneming van het verweer van de man.
5.7
Nu het hof de zorgregeling ten aanzien van [het kind] niet wijzigt, behoudens dat een nadere invulling daarvan ten aanzien van de vakanties en feestdagen wordt gegeven, zal het hof evenals de rechtbank uitgaan van een zorgkortingspercentage van 35.
Ten aanzien van het inkomen van de man overweegt het hof als volgt. De man werkt in loondienst bij een muziekschool en daarnaast als zelfstandig muziekdocent. Dat de man ook zwarte inkomsten zou hebben wordt door hem betwist en wordt door de vrouw niet verder onderbouwd. Het hof zal hiermee dan ook geen rekening houden. De winst uit onderneming van de man waarmee de rechtbank heeft gerekend is een gemiddelde over de jaren 2014, 2015 en 2016. Het hof zal het verzoek van de vrouw honoreren om ook de inkomsten uit de muziekschool te middelen over een drietal jaren. Het hof zal echter uitgaan van het gemiddelde over de jaren 2015, 2016 en 2017 van zowel zijn winst uit onderneming als zijn inkomsten uit loondienst. Het hof hanteert namelijk als ingangsdatum van de eventueel te betalen bijdrage de datum van de beschikking van de rechtbank (4 juli 2018). De vrouw heeft in eerste aanleg niet verzocht om een specifieke ingangsdatum, zodat de man in redelijkheid niet eerder dan de datum van de beschikking in eerste aanleg rekening hoefde te houden met een eventueel door hem te betalen bijdrage. Daarbij komt dat er reeds bij voorlopige voorziening op de kinderalimentatie is beschikt en de vrouw daarvan geen wijziging heeft verzocht. De winst uit onderneming van de man in de jaren 2015, 2016 en 2017 was respectievelijk € 7.772,-, € 11.690,- en € 7.901,-. Gemiddeld is dat € 9.121,-. De stelling van de vrouw dat de man zijn winst uit onderneming kan beïnvloeden met privéopnames volgt het hof niet, omdat hogere privéopnames leiden tot een lager ondernemingsvermogen en het in die zin communicerende vaten zijn. Het inkomen van de man uit de muziekschool was in de jaren 2015, 2016 en 2017 respectievelijk € 14.604,-, € 14.663,- en € 15.146,-. Gemiddeld is dat € 14.804,-.
5.8
Ten aanzien van het inkomen van de vrouw gaat het hof uit van het jaarinkomen 2018 van € 49.441,- zoals dat blijkt uit de door haar overgelegde jaaropgave van dat jaar , hetgeen redelijk overeenkomt met het inkomen van de vrouw waar de rechtbank vanuit is gegaan. Dit resulteert in een netto besteedbaar inkomen van € 3.230,-
5.9
Uitgaande van het gemiddeld inkomen van de man uit loondienst van € 14.804,- en zijn gemiddelde winst uit onderneming van € 9.121,- berekent het hof het netto besteedbaar inkomen van de man op € 1.986,- per maand op de ingangsdatum. Dit leidt op grond van de draagkrachtformule tot een draagkracht van € 329,- per maand. Het netto besteedbaar inkomen van de vrouw is als vermeld € 3.230,- per maand wat leidt tot een draagkracht van € 939,-,- per maand. Samen hebben partijen derhalve een draagkracht van € 1.268,- per maand, terwijl de niet in geschil zijnde behoefte van [het kind] € 787,- per maand is. Op grond van de draagkrachtvergelijking is het aandeel van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] afgerond € 204,-, waarop echter in mindering komt de zorgkorting ter grootte van 35% van de behoefte (afgerond € 275,-). Dit resulteert erin dat de man geen bijdrage aan de vrouw is verschuldigd, omdat hij voor zijn aandeel reeds bijdraagt in natura (de zorgkorting). De tweede grief van de vrouw slaagt in zoverre dat het hof van iets andere inkomensgegevens van de man uitgaat dan de rechtbank heeft gedaan. Daarmee zou de vrouw echter slechter worden van haar hoger beroep (immers aandeel minus zorgkorting bij de rechtbank negatief € 31,- en thans bij het hof negatief € 67,-), maar in beide gevallen heeft de berekening tot resultaat dat de man geen bijdrage aan de vrouw is verschuldigd. Dit is eveneens het geval bij de door de man gestelde behoefte van [het kind] in 2019 van € 806,-. Het hof zal de beslissing van de rechtbank daarom in stand laten.
de verdeling; de woning
5.10
De derde grief van de vrouw betreft de waarde waartegen de echtelijke woning in de verdeling dient te worden betrokken. Ten onrechte heeft de rechtbank volgens haar bepaald dat van de waarde bij de verdeling dient te worden uitgegaan en er dus opnieuw getaxeerd dient te worden, terwijl partijen hebben afgesproken dat de woning voor een waarde van € 240.000,- in de verdeling zou worden betrokken. De man betwist dat zij een dergelijke afspraak hebben gemaakt.
5.11
Het hof oordeelt als volgt. Hoofdregel is dat als peilmoment voor de waardering van de goederen en schulden van de gemeenschap het tijdstip van verdeling geldt. Van deze hoofdregel kan worden afgeweken indien partijen anders zijn overeengekomen of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. In zijn verweer in eerste aanleg heeft de man aanvankelijk gesteld dat de woning tegen de getaxeerde waarde van € 240.000,- aan de vrouw diende te worden toegedeeld, maar bij brief van 6 mei 2018 heeft hij deze stellingname gewijzigd en gesteld dat van de waarde ten tijde van de verdeling dient te worden uitgegaan. Tijdens de mondelinge behandeling in de eerste aanleg op 8 mei 2018 is de waardering van de woning aan de orde geweest en heeft de (advocaat [NAAM]) vrouw verklaard zich erin te kunnen vinden dat wordt uitgegaan van de waarde op het moment van verdeling, aldus het van die mondelinge behandeling opgemaakte proces-verbaal. Op grond van deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat partijen overeenstemming hadden om de woning tegen een waarde van € 240.000,- in de verdeling te betrekken. Het dossier bevat onvoldoende aanknopingspunten om op basis van de eisen van redelijkheid en billijkheid tot een andere conclusie te komen. De woning dient dus opnieuw getaxeerd te worden tegen de actuele waarde, die zo dicht mogelijk tegen het moment van de feitelijke verdeling ligt. Het hof bepaalt dit moment op de datum van de taxatie. De kosten van deze taxatie komen voor rekening van partijen gezamenlijk, ieder voor de helft. De derde grief van de vrouw faalt.
5.12
Ter bepaling van die waarde zal het hof een deskundige benoemen. De kosten van de taxatie zijn voor rekening van partijen samen, ieder voor de helft. Het hof is voornemens om als deskundige te benoemen:
Böhne Makelaars & Taxateurs
Noord Crailoseweg 21
1272 RD Huizen
Het hof zal partijen twee weken, te rekenen vanaf de datum van deze beschikking, de gelegenheid geven zich schriftelijk uit te laten omtrent door het hof voorgestelde deskundige. Indien de voorgestelde deskundige akkoord is, zal deze door het hof benaderd worden om de kosten voor de taxatie te begroten. Daarna zal een begrotingsbeschikking worden gemaakt en zullen beide partijen worden verzocht dat voorschot bij helfte aan het hof te voldoen.
Iedere verdere beslissing op dit onderdeel zal worden aangehouden.
5.13
De vierde en vijfde grief van de vrouw betreffen de door de man van zijn ouders ontvangen schenkingen van in totaal € 140.000,-. Anders dan de rechtbank heeft overwogen en beslist is het totaalbedrag volgens haar niet met een uitsluitingsclausule geschonken. Ook heeft de man volgens haar niet aangetoond dat deze gelden voor een bedrag van € 127.000,- zijn gebruikt voor de aankoop van de woning en dat het restant van € 13.000,- is gebruikt om de woning op te knappen. De man betwist de stellingen van de vrouw gemotiveerd.
5.14
Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil is dat de man in totaal € 140.000,- van zijn ouders heeft ontvangen. De vrouw betwist in haar beroepschrift dat deze bedragen ten titel van schenking zijn overgemaakt, zonder te stellen wat dan wel de titel zou zijn. Ter zitting is door de advocaat [NAAM]betwist dat er geschonken is, maar wel dat voor die schenking een uitsluitingsclausule zou gelden. De man voert daartegen verweer.
5.15
Uit de overgelegde bankafschriften blijkt dat op 11 april 2012 op een rekening op naam van de man en/of zijn vader is bijgeschreven € 40.000,- met omschrijving
‘darlehen von papa’.
Op 7 mei 2012 is op die rekening € 50.000,- bijgeschreven met omschrijving
‘zum hauskauf’
en op 28 mei 2012 is nog eens € 50.000,- bijgeschreven met omschrijving
‘zum hauskauf’.
Uit die bankafschriften blijkt verder dat naar de notaris op 26 april 2012 van die rekening een bedrag van € 22.700,- is overgemaakt met omschrijving ‘
waarborgsom: [adres 1] te [woonplaats] ’
en op 29 mei 2012 een bedrag van € 110.417,79. Deze bedragen stemmen overeen met die welke zijn opgenomen in de nota van afrekening van het notariskantoor, welke nota van afrekening is gevoegd bij de processtukken uit de eerste aanleg. Op 20 december 2012 is een notariële akte van schenking getekend, waarbij de man en zijn ouders partij waren en waarin onder meer het navolgende staat:
(…)
‘
Het doel van deze akte is het opnemen in een notariële akte van dat wat eerder onder voorwaarden via bankoverboeking en op grond van mondelinge afspraak is geschonken, en voor zover nodig het vaststellen en bekrachtigen van hetgeen onder voorwaarden is geschonken
.’
(…)
‘
De begiftigde heeft verklaard deze bedragen voor een totaal van éénhonderdveertigduizend euro (€ 140.000,00) te hebben ontvangen waarvoor de begiftigde de schenkers kwijting heeft verleend
.’
(…)
‘
De schenkingsovereenkomst is mondeling aangegaan onder de volgende bepalingen, welke bepalingen in deze akte worden bekrachtigd:
Bestemming van het geschonkene
Het geschonkene was bestemd voor de verwerving van een eigen woning als bedoeld in artikel 3.111 Wet inkomstenbelasting 2001 en wel de woning met adres: [adres 2] [woonplaats] .
De begiftigde verklaart uitdrukkelijk dat hij deze woning als hoofdverblijf in de zin van het hiervoor vermelde artikel gebruikt.
Uitsluitingsclausule
Het geschonkene, met inbegrip van de opbrengsten daarvan en alles wat door zaaksvervanging daarvoor in de plaats komt:
-
zal niet vallen in een huwelijksvermogensrechtlelijke gemeenschap die ontstaat door of tijdens een huwelijk of een geregistreerd partnerschap;
(…).
5.16
Uit het bovenstaande, waarbij het hof met name acht slaat op de omschrijvingen bij de overboekingen en de inhoud van de notariële akte, blijkt naar het oordeel van het hof dat de gelden zijn overgemaakt ten titel van schenking. De stelling van de vrouw dat een uitsluitingsclausule bij de schenking moet worden gemaakt is op zichzelf juist, maar een schenking van hand tot hand (waarvan hier sprake is) is vormvrij - zoals de man ook betoogt in zijn verweer - en daarmee ook de uitsluitingsclausule. In de notariële schenkingsakte is blijkens de aangehaalde tekst uit die akte de eerdere schenking opgenomen die eerder mondeling was overeengekomen. Gelet op het feit dat de notariële akte is opgemaakt in 2012, hetzelfde jaar als waarin de bedragen zijn geschonken en een aantal jaren voor de ontbinding van de gemeenschap waarin partijen waren gehuwd, is het hof van oordeel dat de stelling van de vrouw dat op de schenking van het bedrag van € 140.000,- geen uitsluitingsclausule van toepassing is gepasseerd moet worden. De omstandigheid dat in de akte staat dat de schenking bedoeld is voor de aankoop van [adres 2] (in plaats van [adres 1] ) en dat onduidelijk is of er schenkingsrecht is voldaan leidt niet tot een ander oordeel nu de vrouw niet langer betwist dat de overboeking van € 140.000,- een schenking betreft. De vrouw heeft geen nader bewijsaanbod gedaan, zodat het hof vaststelt dat de man van zijn ouders € 140.000,- met een uitsluitingsclausule geschonken heeft gekregen. De vierde en vijfde grief van de vrouw falen.
5.17
Het hof is verder van oordeel dat de man ook in voldoende mate heeft betwist de stelling van de vrouw dat deze geschonken gelden niet ten behoeve van de woning zouden zijn aangewend. Het hof overweegt daartoe dat de betalingen aan de notaris van de waarborgsom en de restant koopsom en overige kosten (in totaal € 133.117,79) van de rekening op naam van de man en zijn vader zijn gedaan en niet van een andere rekening, kort nadat de geschonken bedragen met een totaal € 140.000,- op die rekening zijn bijgeschreven. De stelling dat de geschonken gelden niet ten behoeve van de aankoop zijn aangewend, kan het hof dan ook niet volgen. Dat het restant van de geschonken gelden niet zou zijn besteed ten behoeve van de woning - ten aanzien waarvan de man echter een groot aantal facturen heeft overgelegd - onderbouwt de vrouw niet anders dan dat zij stelt dat (een deel van) die kosten dienen te worden aangemerkt als kosten van de huishouding. Kennelijk is zij daarom  van mening is dat de man voor die kosten geen reprise toekomt. Het hof volgt haar daarin niet, nu uitgaven ter voldoening van gemeenschapsschulden in het algemeen niet afdoen aan het vergoedingsrecht van de man (zie ECLI:NL:HR:2019:504 en   ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1977). Ook in zoverre slagen de vierde en vijfde grief van de vrouw niet. De man heeft ten aanzien van de schenkingen geen grieven geformuleerd, zodat het hof de beslissing van de rechtbank op dit punt zal bekrachtigen.
5.18
Grief b. van de man betreft het voortgezet gebruik van de woning gedurende zes maanden door de vrouw zoals door de rechtbank bepaald. Door tijdsverloop is het belang aan deze grief komen te ontvallen, zodat het hof deze niet nader zal bespreken.
5.19
Grief c. van de man is gericht tegen de afwijzing van zijn verzoek tot het vaststellen van een gebruiksvergoeding. Hij stelt dat de rechtbank miskend heeft dat hij niet kan beschikken over zijn vermogen en het genot daar niet van heeft, zolang de woning niet verdeeld is. Hij berekent de gebruiksvergoeding op € 627,- per maand en voor het geval de vrouw kan aantonen dat zij de hypotheeklasten voldoet kan hierop nog € 108,51 in mindering worden gebracht. De vrouw betwist de berekening van de man. Uitgaande van de door de man gehanteerde cijfers en waardes (die zij betwist) zou de vergoeding volgens haar op € 2,44 per maand uitkomen.
5.20
Het hof overweegt als volgt. De man heeft zijn verzoek, blijkens zijn verweer tevens zelfstandig verzoek uit de eerste aanleg, gebaseerd op artikel 3:169 BW. Deze bepaling heeft ten doel de deelgenoot die verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding. Daarbij geldt dat de redelijkheid en billijkheid de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten, tevens ex-echtgenoten, beheersen. Nu de vrouw in de gemeenschappelijke woning woont en de man geen genot van de zaak heeft is het naar het oordeel van het hof redelijk  om een gebruiksvergoeding aan de vrouw op te leggen. Dat de vrouw nagenoeg de volledige woonlasten betaalt, en dus ook het gedeelte dat voor rekening van de man zou moeten komen, doet daar niet aan af. Als hiervoor reeds vastgesteld, heeft de man een reprise ten aanzien van de hem geschonken gelden van € 140.000,- welke hij alleen kan terugontvangen bij verdeling van de woning. Aldus zal het hof een vergoeding bepalen over deze gelden van de man die ‘nog vast zitten in de woning’. Het hof zal de vergoeding vaststellen op 2% per jaar over deze € 140.000,- welk percentage lager is dan de rente die verschuldigd is ten aanzien van de hypotheekschuld (3%). Aldus is de door de vrouw aan man te betalen vergoeding € 2.800,- per jaar (€ 233,33 per maand) te voldoen vanaf de ontbinding van het huwelijk, ofwel 14 november 2018. De grief van de man slaagt in zoverre.
de verdeling; de gitaren
5.21
In haar zesde grief stelt de vrouw dat de inventaris ten onrechte tegen een waarde van € 16.868,- is toegedeeld aan de man. Het geschil op dit onderdeel spitst zich toe op de (tot de inventaris gerekende) gitaren. Volgens de vrouw heeft de man er meer dan hij zegt en hebben deze een veel hogere waarde dan de man heeft gesteld. Al met al berekent de vrouw dat de man aan haar € 50.125,- dient te betalen in plaats van de helft van voormelde € 16.868,-. De man betwist dat hij meer gitaren heeft dan dertien stuks en betwist eveneens de door de vrouw gestelde waarde van de gitaren.
5.22
Het hof overweegt als volgt. De man is muziekdocent en heeft een aantal gitaren. De door de man overgelegde lijst bevat weliswaar 32 gitaren, maar de man heeft verklaard dat het een lijst betreft van alle gitaren die hij heeft gehad en wanneer en voor hoeveel deze zijn verkocht. Partijen zijn het naast de waarde die aan de gitaren is toegekend ook niet eens over het aantal gitaren die de man heeft. Gelet op het grote verschil in waarde die partijen aan de gitaren toekennen, zal het hof een deskundige benoemen om de aanwezige gitaren te waarderen. De kosten van deze taxatie zijn voor rekening van partijen samen, ieder voor de helft. Dat geldt ook indien de aldus vast te stellen waarde in de buurt ligt van de waarde die de man er aan toegekend heeft. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof er nog op gewezen dat indien later mocht blijken dat er toch meer gitaren zijn dat de man aangeeft, de wet een sanctie stelt op het verborgen houden of zoekmaken van tot de gemeenschap behorende vermogensbestanddelen. Het hof is voornemens om als deskundige te benoemen:
Robberts Guitars
Koninginneweg 78
1211 AT Hilversum
Het hof zal partijen twee weken, te rekenen vanaf de datum van deze beschikking, de gelegenheid geven zich schriftelijk uit te laten omtrent door het hof voorgestelde deskundige. Indien de voorgestelde deskundige akkoord is, zal deze door het hof benaderd worden om de kosten voor de taxatie te begroten. Daarna zal een begrotingsbeschikking worden gemaakt en zullen beide partijen worden verzocht dat voorschot bij helfte aan het hof te voldoen.
Iedere verdere beslissing op dit onderdeel zal worden aangehouden.
de verdeling; de bankrekeningen
5.23
In haar zevende grief stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist op het verzoek van de man om de bankrekeningen te verdelen. Zij verzoekt het hof dit alsnog te doen en te beslissen dat de saldi dienen te worden gedeeld, inclusief die van de rekening die de man samen heeft met zijn vader met de daaraan gekoppelde spaarrekening. De man voert als verweer dat hij in eerste aanleg heeft verzocht om toewijzing van de rekeningen aan degene op wiens naam ze staan, zonder nadere verrekening. Dat verzoek handhaaft hij.
5.24
Ten aanzien van de rekeningen geldt dat de saldi behoren tot de gemeenschap en daarom verdeeld dienen te worden. Nu het verzoekschrift in de eerste aanleg op 12 september 2016 bij de griffie van de rechtbank is binnengekomen, zal die datum gelden als peilmoment voor de saldi. Uit de overgelegde stukken blijkt dat het gaat om de volgende rekeningen:
- ABN Amro [rekeningnummer 1] op naam van de vrouw;
- ABN Amro [rekeningnummer 2] op naam van de vrouw;
- ING [rekeningnummer 3] op naam van de man en zijn vader.
Ter zitting is namens de man verklaard dat de vader van de man niets met de rekening doet die hij samen met zijn zoon heeft. Het gehele saldo van die rekening valt daarom in de gemeenschap. Het hof deelt de rekeningen toe aan degene op wiens naam deze staan waarbij de saldi per peildatum dienen te worden verrekend.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de eerste, derde, vierde en vijfde grief van de vrouw. Weliswaar slaagt haar tweede grief deels, maar dit leidt niet tot een ander dictum. Haar zevende grief slaagt en de verdere behandeling van de zesde grief wordt aangehouden. Van de man slagen zijn grief a. en grief c. deels. Grief b. is niet besproken.  Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover het betreft de zorgregeling deels vernietigen en aanvullen, iedere verdere beslissing zal het hof aanhouden.
6.2
Het hof zal de beslissing ten aanzien van de proceskosten aanhouden tot de eindbeschikking.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep en in beide zaaknummers:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 4 juli 2018, voor zover het betreft de verdeling van de vakantie- en feestdagen van de zorgregeling, en vult deze aan als volgt:
[het kind] verblijft
- in de
zomervakantie
in de oneven jaren de tweede, de vijfde en zesde week bij de moeder en de eerste, derde en vierde week bij de vader, in de oneven jaren is hij de tweede, de vijfde en zesde week bij de vader den de eerste, de derde en vierde week bij de moeder;
- in de
herfstvakantie
in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader;
- in de
kerstvakantie
loopt de zorgregeling op de normale wijze door met uitzondering van de bijzondere dagen tijdens deze vakantie zoals hieronder gespecificeerd
- tijdens
kerstdagen
tot en met 2021 op 25 en 26 december bij de moeder en vanaf 2022 op deze dagen in de oneven jaren, tot en met 2021 op 23 en 24 december bij de vader in de oneven jaren en vanaf 2022 op de dagen in de even jaren;
- tijdens
oudjaar
in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de moeder;
- in de
voorjaarsvakantie
in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader;
- in de
meivakantie
in de oneven jaren de eerste week bij de moeder en de tweede week bij de vader en in de even jaren de eerste week bij de vader en de tweede week bij de moeder en voor het geval [het kind] maar één week meivakantie heeft in de even jaren bij de moeder en de oneven jaren bij de vader.
De regeling voor de feestdagen komt aldus te luiden:
[het kind] verblijft tijdens
-
goede vrijdag
in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
-
pasen
in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
-
hemelvaartdag
in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader;
-
pinksteren
in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
-
koningsdag
in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader;
-
bevrijdingsdag
in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
-
sinterklaas
in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader,
met dien verstande dat indien deze feestdagen in een vakantie vallen, de vakantieregeling bepaald waar [het kind] verblijft.
Ten aanzien van zijn eigen verjaardag verblijft [het kind] op die dag in de even jaren bij de moeder en in oneven jaren bij de vader. Op de verjaardag van een van zijn ouders is [het kind] op die dag bij de ouder die jarig is. Op vaderdag is hij bij de vader en op moederdag bij de moeder.
stelt partijen in de gelegenheid zich binnen twee weken na de datum van deze beschikking,
dus tot uiterlijk 2 januari 2020
, schriftelijk uit te laten omtrent de door het hof voorgestelde deskundige voor de taxatie van de gitaren en over de door het hof voorgestelde deskundige voor de taxatie van de woning, als overwogen onder 5.12 en 5.22;
verklaart deze beschikking ten aanzien van de zorgregeling uitvoerbaar bij voorraad;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.U.M. van der Werff, R. Prakke-Nieuwenhuizen en K.A.M. van Os-ten Have, bijgestaan door mr. H.P.J. Meijerink als griffier, en is op
19 december 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.