ECLI:NL:GHARL:2020:2835
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.265.412/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 7199316)
arrest van 7 april 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. P.M. Jongeling, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
niet verschenen.
1
1.	Het verloop van de procedure in eerste aanleg
1.1
Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit de vonnissen van
28 november 2018 en 20 maart 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter).
2
Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
-	de appeldagvaarding van 20 juni 2019;
-	de rolbeschikking van 15 oktober 2019, waarbij [appellant] in de gelegenheid is gesteld
[geïntimeerde] op te roepen tegen de zitting van 5 november 2019 met herstel van
vormverzuim;
-	het herstelexploot van 21 oktober 2019;
-	de verstekverlening;
-	de memorie van grieven (met producties).
2.2	Vervolgens heeft [appellant] de processtukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellant] vordert dat het eindvonnis van de kantonrechter wordt vernietigd en dat zijn in de procedure bij de kantonrechter ingestelde vorderingen alsnog worden toegewezen, dan wel dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot afgifte van de Canta, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter en het hof.
2.4
In de memorie van grieven heeft [appellant] deze vorderingen aangevuld met een uiterst subsidiaire vordering tot betaling van een bedrag van € 3.524,59, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Omdat [geïntimeerde] niet in hoger beroep is verschenen en gesteld noch gebleken is dat [appellant] deze verandering/vermeerdering van zijn eis aan [geïntimeerde] bij exploot kenbaar heeft gemaakt, zal het hof deze eiswijziging buiten beschouwing laten (vgl. artikel 130 lid 3 Rv).
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.2
In september 2017 is door de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) aan [appellant] een persoonsgebonden budget (hierna: pgb) toegekend voor de aanschaf van een scootmobiel. Als een pgb voor een scootmobiel is toegekend, mag de begunstigde ook een ander passend vervoermiddel zoals een Canta aanschaffen.
In de voorwaarden van de gemeente die van toepassing zijn op een pgb voor een scootmobiel is onder meer het volgende bepaald:
“
Als u een persoonsgebonden budget (pgb) aanvraagt en krijgt, dan betaalt u de scootmobiel van uw pgb. U bent zelf verantwoordelijk voor aanschaf, gebruik, onderhoud en reparatie.
Scootmobiel bestellen
U kiest eerst zelf een scootmobiel uit. Dan stuurt u deze documenten naar de gemeente Amsterdam, afdeling Zorg:
- een kopie van de bon of van een bewijs dat u de scootmobiel hebt besteld
- een kopie van het onderhoudscontract
- een kopie van een afschrift of recent overzicht van de bankrekening waarop de gemeente
het budget kan storten
Geld op uw rekening
Als alles in orde is, krijgt u het pgb binnen vier weken op uw rekening. Betaling aan de leverancier is niet mogelijk.
(…)
Leverancier kiezen
Met een pgb kunt u zelf een leverancier kiezen. De leverancier die u kiest moet ingeschreven staan bij de Kamer van Koophandel. U mag de voorziening niet kopen van een particulier.
”
3.3
[geïntimeerde] handelt in Canta’s en verkoopt ongeveer 100 Canta's per jaar. [geïntimeerde]
handelt (onder meer) onder de naam Cantadesk. Hij staat (in elk geval) onder de naam [geïntimeerde] Onroerende Zaken en Makelaardij als eenmanszaak ingeschreven in het handelsregister.
3.4
[geïntimeerde] heeft via marktplaats een Canta te koop aangeboden. In de advertentie is
vermeld:
"
Mooie Canta met 200 cc Honda motor. Dus geen 160 maar de wat snellere
krachtige die moeiteloos de 50 km per uur haalt. Rijdt uitmuntend goed. Bouwjaar eind
2006 en voorzien van vele extra 's (…) alles werkt goed, ook de handrem (…)
"
3.5
[appellant] heeft begin maart 2018 de Canta van [geïntimeerde] gekocht voor een koopprijs
van € 4.250,-. [appellant] heeft € 4.000,- per bank aan [geïntimeerde] betaald en € 250,- contant.
Hij heeft een op 5 maart 2018 gedateerde factuur ontvangen, waarop onder meer de koopprijs is vermeld, de Canta is omschreven (“
Canta LX bouwjaar 2005’ chassisnummer [00000] km.Stand 14.100
”) en is aangegeven dat de margeregeling van toepassing is. Verder staat op de factuur vermeld:
“
BEL VOOR ONDERHOUD VOS ALKMAAR
”
3.6
In een brief van de gemeente aan [appellant] van 21 maart 2018 bevestigt de gemeente de ontvangst van de factuur en het betaalbewijs en verzoekt zij [appellant] een kopie van de polis van de verzekering en van het onderhoudscontract op te sturen. In de brief is daarna vermeld:
“
Zodra wij deze gegevens hebben betalen wij u ook de kosten voor verzekering en onderhoud voor het eerste jaar.
”
3.7
Op enig moment heeft [geïntimeerde] de Canta opgehaald, nadat deze beschadigd was doordat [appellant] met de Canta een stoeprand had geraakt.
3.8
Vos Minicars te Alkmaar (hierna: Vos) heeft [geïntimeerde] een op 23 april 2018 gedateerde factuur gestuurd betreffende de reparatie van het stuurhuis van een Canta. Op de factuur zijn een kilometerstand van 14.212 en de aanduiding [00000] vermeld.
Op de overgelegde eerste bladzijde van de factuur - het betreft een foto van (een deel van) de factuur - zijn acht omschrijvingen van werkzaamheden en materialen zichtbaar met daarachter steeds een “stukprijs” en een handgeschreven bedrag van € 725,41. De som van de op deze bladzijde vermelde stukprijzen sluit niet op dit bedrag, maar op een bedrag van
€ 485,78.
Deze foto is door [geïntimeerde] per e-mailbericht van 23 april 2018 naar [appellant] gestuurd, met het verzoek het bedrag van € 725,41 over te boeken naar de bankrekening van [geïntimeerde] .
3.9
[geïntimeerde] heeft de Canta onder zich gehouden omdat [appellant] de factuur niet heeft
betaald.
3.10
In een brief van 23 mei 2018 van zijn gemachtigde heeft [appellant] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de overeenkomst wordt vernietigd. De gemachtigde geeft aan dat [geïntimeerde] het vertrouwen heeft gewekt dat hij handelde als zakelijke partij, maar dat op de factuur niet het Kamer van Koophandel nummer en het btw-nummer wordt vermeld. De koopovereenkomst is dan ook gesloten tussen twee consumenten en het gevolg hiervan is dat de gemeente Amsterdam de koopovereenkomst heeft afgekeurd, aldus de brief. [appellant] heeft in de brief de overeenkomst vernietigd en, omdat de Canta in bezit is van [geïntimeerde] , [geïntimeerde] verzocht, en zo nodig gesommeerd, het bedrag van € 4.250,- aan [appellant] terug te betalen. [geïntimeerde] heeft niet voldaan aan deze sommatie.
4
De procedure bij de kantonrechter
4.1
[appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter. Hij heeft primair gevorderd voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst is vernietigd en subsidiair dat de kantonrechter de koopovereenkomst vernietigt, in beide gevallen met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan hem van een bedrag van € 4.250,-, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Meer subsidiair heeft hij de veroordeling van [geïntimeerde] tot teruggave van de Canta aan hem gevorderd. Verder heeft hij de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten gevorderd.
De primaire vordering is gebaseerd op dwaling over de partijhoedanigheid van [geïntimeerde] , de subsidiaire vordering op dwaling over de non-conformiteit van de Canta, die volgens [appellant] een defect aan de voetrem had.
4.2
Nadat [geïntimeerde] verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 28 november 2018 een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op
12 december 2018 plaatsgevonden. In het eindvonnis van 20 maart 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen.
5
De bespreking van het geschil in hoger beroep
Inleiding
5.1	[appellant] heeft zes grieven tegen het eindvonnis van de kantonrechter opgeworpen. Met deze grieven bestrijdt hij het volledige oordeel van de kantonrechter en legt hij het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor. Hierna zal het geschil thematisch, dus niet per se aan de hand van de grieven, besproken worden. Uiteraard zal wat [appellant] in de grieven naar voren brengt wel aan de orde komen bij deze thematische bespreking. Het hof zal ook het bij de kantonrechter door [geïntimeerde] gevoerde verweer in de bespreking betrekken.
5.2
Het hof zal de
grieven II en III
wel apart bespreken. Grief II berust op een verkeerde lezing van het vonnis van de kantonrechter. De kantonrechter heeft in rov. 2.8 van het eindvonnis niet zelf geoordeeld dat sprake is van een overeenkomst tussen twee consumenten, maar heeft slechts weergegeven wat de gemachtigde van [appellant] daarover heeft geschreven in zijn brief van 23 mei 2018 (vgl. rov. 3.10 hiervoor).
Grief III wijst er terecht op dat de kantonrechter in rov. 4.1 van het eindvonnis ten onrechte heeft vermeld dat [appellant] aan zijn primaire vordering ten grondslag heeft gelegd dat hij heeft gedwaald over de partijhoedanigheid van [appellant] en om die reden de overeenkomst buitengerechtelijk heeft
ontbonden
. [appellant] heeft de overeenkomst buitengerechtelijk
vernietigd
. Uit het vervolg van het vonnis blijkt dat de kantonrechter ook van dat laatste uitgaat. Het woord ontbonden is dan ook een kennelijke verschrijving, waaraan verder geen gevolgen zijn verbonden. De grief faalt dan ook bij gebrek aan belang.
Heeft [geïntimeerde] als consument gehandeld?
5.3	[appellant] heeft de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk vernietigd omdat hij heeft gedwaald over de partijhoedanigheid van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] zou volgens hem niet hebben gehandeld als professional, maar als consument. [appellant] heeft zijn stelling dat [geïntimeerde] als consument heeft gehandeld onvoldoende onderbouwd. Daartoe is het volgende van belang:
- Allereerst zijn de stellingen van [appellant] in de memorie van grieven innerlijk tegenstrijdig. Enerzijds stelt hij dat [geïntimeerde] als consument heeft gehandeld, anderzijds stelt hij dat [geïntimeerde] “(als gebleken professional) in verband met zijn bijzondere positie en deskundigheid” op de hoogte had moeten zijn van de voorwaarden van de WMO (punt 55 MvG) en voert hij aan dat tussen hem en [geïntimeerde] sprake was van een consumentenkoop (punt 62 e.v. MvG);
- Vervolgens heeft [appellant] niet weersproken dat [geïntimeerde] al 35 jaar Canta’s verkoopt en er op jaarbasis 100 verhandelt. Bij dergelijke aantallen is van het handelen door [geïntimeerde] als consument geen sprake;
- Verder staat vast dat [geïntimeerde] in het handelsregister is ingeschreven. Hij onderneemt dan ook zakelijke activiteiten.
5.4
Voor zover de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling erop is gebaseerd dat [appellant] (ten onrechte) meende met een professionele contractspartij, en niet met een consument, een koopovereenkomst te sluiten, is deze grondslag ondeugdelijk. [appellant] heeft, zoals hij meende, met een professionele contractspartij gecontracteerd.
Voldeed de overeenkomst niet aan de pgb-voorwaarden?
5.5	Voor zover [appellant] meent - helemaal duidelijk is dat niet, omdat de stellingen van [appellant] (onder meer) op dit punt onduidelijk zijn - dat de dwaling er ook op is gebaseerd dat de overeenkomst tussen partijen niet voldeed aan de pgb-voorwaarden van de gemeente, is ook deze stelling onvoldoende onderbouwd. Uit de brief van de gemeente van 21 maart 2018 (vgl. rov. 3.6) blijkt niet dat de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] niet aan de pgb-voorwaarden voldoet. De brief is verstuurd nadat de gemeente alle informatie over de koopovereenkomst (inclusief de persoon van de verkoper) heeft ontvangen. Dat is voor de gemeente geen reden om te weigeren de koopsom te betalen. De gemeente vraagt om toezending van de polis van de WAM-verzekering en van het onderhoudscontract, om
ook
de kosten van verzekering en onderhoud te betalen. Dat duidt erop dat de gemeente, anders dan [appellant] betoogt, de aanschafprijs zal betalen wanneer [appellant] haar deze documenten stuurt. Dat is ook in lijn met de pgb-voorwaarden van de gemeente (vgl. rov. 3.2).
Uit de pgb-voorwaarden blijkt niet dat het onderhoudscontract bij de verkoper van de scootmobiel of Canta moet worden afgesloten, zodat het enkele feit dat [geïntimeerde] niet zelf het onderhoud kan verzorgen niet betekent dat niet aan de voorwaarden is voldaan. [appellant] kan zich voor een onderhoudscontract wenden tot een dealer of een garagebedrijf, zoals Vos in Alkmaar, zoals hij voor een WAM-verzekering ook niet bij [geïntimeerde] maar bij een WAM-verzekeraar moet zijn. Gesteld noch gebleken is dat het niet mogelijk was om bij een derde een onderhoudscontract voor de Canta af te sluiten.
5.6
De conclusie is dat [appellant] ook niet deugdelijk heeft onderbouwd dat de overeenkomst tussen hem en [geïntimeerde] niet voldeed aan de pgb-voorwaarden van de gemeente. Voor zover de buitengerechtelijke vernietiging er ook op is gebaseerd dat de overeenkomst niet voldeed aan deze voorwaarden, en dat [appellant] om die reden niet in aanmerking kwam voor een pgb voor de door hem gekochte Canta, is ook die grondslag ondeugdelijk.
Wat betekent dit voor de primaire vordering?
5.7	 Omdat de feitelijke grondslagen van de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling ondeugdelijk zijn, is de primaire vordering van [appellant] , om voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, niet toewijsbaar.
Grief IV
, waarin [appellant] aangeeft dat hij zich niet kan vinden in het oordeel van de kantonrechter over de primaire vordering, faalt dan ook.
Was de Canta ondeugdelijk?
5.8	Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] de Canta op 20 maart 2018 - en niet begin april, zoals de kantonrechter heeft overwogen - bij hem opgehaald. [appellant] had die dag voor het eerst in de Canta gereden. Al snel - na 500 meter - bleek dat de voetrem niet werkte. Om een botsing met twee fietsers te vermijden, heeft hij de stoeprand geraakt waarbij de Canta
beschadigd raakte, aldus [appellant] . Volgens [appellant] was deze schade niet het gevolg van een stuurfout van hem, maar van een defect aan de voetrem van de Canta.
5.9
Tussen partijen staat vast dat [appellant] met de Canta tegen een stoeprand is aangereden en dat hij vervolgens contact heeft opgenomen met [geïntimeerde] . Zij verschillen van mening over de datum waarop dit is gebeurd - 20 maart 2018 volgens [appellant] en 23 april 2018 volgens [geïntimeerde] - en over de vraag of sprake was van een defect aan de voetrem waardoor het ongeval kon ontstaan (volgens [appellant] wel, volgens [geïntimeerde] niet).
5.10
De stelplicht en bewijslast betreffende de aanwezigheid van een gebrek aan de voetrem rusten op [appellant] . Anders dan [appellant] meent, is het vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW niet van toepassing. Op grond van deze bepaling wordt bij een consumentenkoop
- daarvan is hier inderdaad sprake, ondanks wat [appellant] in afwijking daarvan ook heeft opgemerkt - vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord wanneer zich binnen zes maanden na aflevering een relevante afwijking voordoet. De koper dient wel te stellen en te bewijzen dat zich binnen zes maanden een voor een geslaagd beroep op non-conformiteit relevante afwijking voordoet. Als dat vaststaat, wordt vervolgens vermoed dat de zaak vanwege die afwijking bij de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde.
5.11
In dit geval staat (nog) niet vast dat sprake is geweest van een relevante afwijking, te weten de door [appellant] gestelde defecte voetrem. [appellant] heeft dat wel gesteld, maar [geïntimeerde] heeft dat betwist. [geïntimeerde] heeft zich in dat verband beroepen op een e-mailbericht van Vos van 10 september 2018, waarin is aangegeven dat er geen defect is te zien aan de Canta, waardoor de aanrijding is veroorzaakt. Daarmee heeft [geïntimeerde] de stelling van [appellant] dat sprake was van een defecte voetrem voldoende gemotiveerd weersproken. Het vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW - dat vermoed wordt dat ook bij de aflevering al sprake was van een defecte voetrem - is dan ook nog niet aan de orde. Eerst moet worden vastgesteld dat inderdaad op 20 maart (of 23 april) 2018 sprake was van een defecte voetrem, zoals [appellant] heeft gesteld en [geïntimeerde] heeft betwist.
5.12
[appellant] heeft een bewijsaanbod gedaan, dat deels algemeen en deels specifiek is. Op het punt van de defecte voetrem heeft hij geen specifiek bewijs aangeboden. Het hof zal hem dan ook niet toelaten tot bewijs op dit punt. Dat betekent dat voorbij moet worden gegaan aan de stelling van [appellant] dat de Canta een defecte voetrem had. De feitelijke grondslag van de subsidiaire vordering - kort gezegd: vernietiging wegens dwaling vanwege de ondeugdelijkheid van de Canta, bestaande in een defect aan het remsysteem - schiet dan ook tekort. De subsidiaire vordering is om die reden niet toewijsbaar.
De tweede grief IV
( [appellant] heeft twee grieven met dat nummer) faalt om die reden.
Heeft [geïntimeerde] een retentierecht?
5.13	 [geïntimeerde] weigert de Canta aan [appellant] af te geven. [appellant] dient eerst de kosten van reparatie van de Canta te voldoen, volgens [geïntimeerde] een bedrag van € 725,41. De kantonrechter heeft, onbestreden door [appellant] , vastgesteld dat [geïntimeerde] zich daarmee op een retentierecht beroept. Het hof gaat daarvan uit.
5.14
[appellant] bestrijdt dat hij [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven reparatiewerkzaamheden te laten verrichten door Vos. Als Vos al reparatiewerkzaamheden heeft verricht, is dat gebeurd
zonder voorafgaand overleg tussen partijen. Bovendien bestrijdt [appellant] het in rekening
gebrachte bedrag. Dat bedrag blijkt ook niet uit de foto van (een deel van) de factuur van Vos, aldus [appellant] .
5.15
[geïntimeerde] kan zich op een retentierecht beroepen indien hij een opeisbare vordering op [appellant] heeft en deze vordering voldoende samenhang heeft met zijn verplichting tot afgifte van de Canta aan [appellant] (artikel 3:290 in combinatie met art. 6:52 BW). Stelplicht en bewijslast van het bestaan van een opeisbare vordering op [appellant] rusten op [geïntimeerde] . In het licht van het verweer van [appellant] , dat hij geen opdracht heeft gegeven voor de reparatie door Vos, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat hij in opdracht van, of in elk geval na overleg met [appellant] , de Canta ter reparatie heeft aangeboden bij Vos. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat er gelet op de onderbouwde stellingen van [appellant] over het tijdstip van het ongeval vraagtekens zijn te stellen bij het betoog van [geïntimeerde] , dat hij de Canta pas op
23 april 2018 heeft opgehaald bij [geïntimeerde] . Opmerkelijk is dat de Canta dan dezelfde dag nog naar Vos zou zijn gebracht en die dag ook zou zijn hersteld door Vos, ook omdat Vos zelf bij een kennelijk door dat bedrijf vermelde foto heeft geschreven dat de reparatie (pas) op 28 april 2018 plaatsvond. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] ook geen duidelijkheid heeft verstrekt over de kosten van de reparatie. Het bedrag van € 725,41 dat door hem is genoemd, wordt ook in het eerder aangehaalde e-mailbericht van Vos genoemd, maar staat weer niet vermeld op de overgelegde foto van (een deel van) de factuur.
5.16
Al met al is onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] een opeisbare vordering (van
€ 725,41) op [appellant] heeft. [geïntimeerde] kan zich alleen om die reden al niet met succes op een retentierecht beroepen. Dat betekent dat de meer subsidiaire vordering tot afgifte van de Canta, op straffe van een dwangsom, slaagt.
De grieven I en V
, waarin [appellant] respectievelijk opkomt tegen de vaststelling door de kantonrechter dat de Canta in april 2018 door [geïntimeerde] is opgehaald en tegen de afwijzing van de meer subsidiaire vordering, slagen.
5.17
Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en de vordering tot afgifte alsnog toewijzen. Het hof merkt daarbij op dat [appellant] de Canta zelf bij [geïntimeerde] dient op te (laten) halen. Bij deze uitkomst, waarbij alleen de meer subsidiaire vordering toewijsbaar is, zijn partijen over en weer op relevante punten in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten in beide instanties om die reden compenseren.
5.18
Aan bewijslevering hoeft niet te worden toegekomen.
6
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 20 maart 2019,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om de Canta binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] af te geven, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag of gedeelte van een dag, waarop [geïntimeerde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 5.000,-;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, W.P.M. ter Berg en M.E.L. Fikkers en is in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.