ECLI:NL:GHSHE:2020:1115
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.163.844/02
arrest van 31 maart 2020
gewezen in het incident ex artikel 353 jo artikel 223 Rv in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J. Boogaard te Middelburg,
tegen
1.
Gemeente Middelburg,
zetelend te Middelburg,
geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
hierna aan te duiden als de Gemeente,
advocaat: mr. R.M. Pieterse te Middelburg
en
2.
[Grondexploitatie] Grondexploitatie C.V.,
mede zaakdoende onder de naam
Consortium [het Consortium] ,
3.
Grondbedrijf [Beheer I] Beheer I B.V.,
4.
Grondbedrijf [Grondbedrijf II] II B.V.,
5.
[Wegen] Wegen B.V.,
6.
[Woningbouw] Woningbouw B.V.,
voorheen [Bouw Zeeland] Bouw Zeeland B.V.,
alle kantoorhoudende te [kantoorplaats]
geïntimeerden in principaal hoger beroep in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
hierna gezamenlijk aan te duiden als het Consortium,
advocaat [NAAM]. R.G. Gebel te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarresten van 12 januari 2016, 27 maart 2018 en 21 januari 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg onder zaaknummer C/02/268154/HA ZA 13-614 gewezen vonnis van 29 oktober 2014.
11
Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de incidentele memorie houdende provisionele vorderingen ex artikel 353 jo. artikel 223 Rv van [appellant] van 21 januari 2020, met producties;
de incidentele memorie van antwoord van de Gemeente van 4 februari 2020, met producties;
de antwoordmemorie in het incident houdende provisionele vorderingen van het Consortium van 4 februari 2020, met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
12
De beoordeling
In het incident
12.1.
Bij het tussenarrest van 27 maart 2018 heeft het hof bepaald dat er een deskundigenonderzoek zal worden verricht door Antea Nederland B.V. (hierna aan te duiden als Antea). Verder is bepaald dat het voorschot van € 13.334,20 voorlopig ten laste van [appellant] komt. De termijn van inzending van het rapport van de deskundige is bepaald op 25 september 2018. Iedere verdere beslissing is aangehouden. [appellant] heeft op 5 april 2018 het voorschot van € 13.334,20 op de aangegeven wijze voldaan.
12.2.
Antea is vervolgens aangevangen met haar werkzaamheden. De heer ir. [personeelslid van de deskundige] heeft namens de deskundige bij brief van 13 juni 2019 aan de griffier van het hof bericht dat de werkzaamheden omvangrijker zijn gebleken dan tevoren was ingeschat. De deskundige heeft voorgesteld om het voorschot aan te vullen met een bedrag van € 17.400,= exclusief BTW (€ 21.054,= inclusief BTW). Bij het tussenarrest van 21 januari 2020 heeft het hof bepaald dat voor de kosten van de deskundige een aanvullend voorschot dient te worden voldaan van € 21.054,= (inclusief BTW). Voorts is bepaald dat [appellant] laatstgenoemd bedrag zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk dienstencentrum van de Rechtspraak zal worden verzonden, en is bepaald dat de deskundige het onderzoek verder zal voortzetten nadat de griffier heeft bericht dat het aanvullend voorschot is ontvangen.
12.3.
Bij voormelde memorie heeft [appellant] een incident geopend. Aan dit incident ligt allereerst de stelling ten grondslag dat de Gemeente en het Consortium het deskundigenonderzoek frustreren. Daartoe heeft hij aangevoerd dat zij het voornemen hebben aangekondigd verregaande infrastructurele werkzaamheden op de kavels die grenzen aan het perceel van [appellant] te verrichten. Ook meent [appellant] dat hij onmiddellijk in zijn eigendomsrecht en zijn woongenot wordt bedreigd en ook overigens zijn belangen aangetast en ernstig bedreigd worden. Dit betekent een onmiddellijke doorkruising van het door het hof bevolen deskundigenonderzoek, aldus [appellant] .
Ook heeft [appellant] gesteld dat de door het Consortium voorgenomen infrastructurele werkzaamheden op gespannen voet staan met de toezeggingen die door de Gemeente en het Consortium zijn gedaan in het kader van een planologische procedure over twee uitwerkingsplannen. Volgens [appellant] doorkruisen de door de Gemeente en het Consortium in het vooruitzicht gestelde werkzaamheden de toezeggingen die zijn gedaan.
12.4.
[appellant] vordert dat het hof, totdat het geschil in hoger beroep is beslecht, de Gemeente en het Consortium zal verbieden op de percelen tussen de [de straat] , de [straatnaam 1] , de [straatnaam 3] , de [straatnaam 6] en de [straatnaam 5] en ten noorden van de [straatnaam 3] de voorgenomen infrastructurele werkzaamheden te verrichten, de sloten langs de [de straat] en de [straatnaam 1] te [plaats] te dempen en alle overige werkzaamheden die door uw hof zijn bevolen te staken en gestaakt te houden op straffe van een door ieder van verweersters in het incident aan [appellant] te verbeuren dwangsom ter hoogte van € 10.000,= per dag met een maximum van € 500.000,=. Subsidiair vordert [appellant] zodanige voorzieningen te treffen als hof in goede justitie meent te behoren.
12.5.
De Gemeente en het Consortium hebben de vordering van [appellant] gemotiveerd betwist.
12.6.
Het hof zal eerst de stelling van [appellant] bespreken dat de Gemeente en het Consortium het deskundigenonderzoek frustreren. Naar het hof begrijpt, berust deze stelling op de grondslag dat de Gemeente en het Consortium hun medewerkingsverplichting ex artikel 198 lid 3 Rv niet naleven.
12.7.
Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat partijen op grond van artikel 198 lid 3 Rv tot medewerking aan het deskundigenonderzoek verplicht zijn – en dat geldt dus ook voor de Gemeente en het Consortium indien hun medewerking voor de uitvoering van het onderzoek naar het oordeel van de deskundige noodzakelijk is. Uit een weigering tot medewerking aan het deskundigenonderzoek zal, indien het deskundigenbericht in de procedure wordt overgelegd, de rechter die in het geschil beslist, de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht (vgl. ECLI:NL:HR:2008:BB5626, rov. 3.6.2 en ECLI:NL:HR:2008:BB3676, rov. 3.5.3).
12.8.
De vordering van [appellant] strekt ertoe dat het hof bij voorbaat gevolgen verbindt aan de door hem gestelde niet-naleving van de medewerkingsverplichting van artikel 198 lid 3 Rv door de Gemeente en het Consortium. Mede gelet op het hiervoor in rov. 12.7 weergegeven stelsel, ziet het hof daarvoor geen aanleiding. Daarbij heeft het ook het volgende in aanmerking genomen.
12.9.
De deskundige heeft een aanvullend voorschot gevraagd en gekregen onder andere opdat hij veldonderzoek kan verrichten. Het veldonderzoek bestaat volgens de toelichting van de deskundige uit zes sonderingen en één diepe boring met twee peilbuizen. Dat de deskundige voor het veldonderzoek inclusief voorbereiding slechts een bedrag van € 2.900,= heeft begroot, duidt erop dat dit veldonderzoek relatief beperkt in omvang is. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Gemeente en het Consortium, heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat, indien het Consortium de voorgenomen infrastructurele werkzaamheden uitvoert, de deskundige het veldonderzoek niet meer kan verrichten en de door het hof aan de deskundige gestelde vragen niet meer kan beantwoorden. Hier komt bij dat [appellant] zich op het standpunt heeft gesteld dat het veldonderzoek niet nodig is omdat er reeds in het voorjaar van 2019 rondom het perceel van [appellant] sonderingen en diepteboringen zijn uitgevoerd en de gegevens daarvan door de deskundige kunnen worden opgevraagd (zie zijn brief van 19 november 2019 en bijlage 1 daarbij).
12.10.
Voorts wist [appellant] vanaf 20 december 2019 van de uit te voeren werkzaamheden (productie 7 overgelegd door [appellant] ). Het hof heeft op 21 januari 2020 bepaald dat [appellant] het aanvullend overschot zal overmaken en dat daarna de deskundige het onderzoek zal voortzetten. [appellant] heeft het aanvullend voorschot niet althans niet tijdig betaald. Voor zover het veldonderzoek niet meer mogelijk is doordat de deskundige zijn werkzaamheden niet heeft voorgezet als gevolg van het feit dat [appellant] het aanvullend voorschot niet (tijdig) heeft betaald, is dit dus (mede) aan [appellant] te wijten.
12.11.
Het hof zal vervolgens ingaan op de stelling van [appellant] dat hij door de werkzaamheden in zijn eigendomsrecht en zijn woongenot wordt bedreigd. In dit verband heeft hij aangevoerd dat sloten langs de [de straat] en de [straatnaam 1] worden gedempt en aangrenzende percelen tot 2 meter boven NAP worden opgehoogd en dat dan de ontwatering van het perceel van [appellant] niet meer is op de wijze als voorzien in het rapport van Arcadis 2015 en de rapportages van Grontmij en Sweco.
12.12.
Naar het oordeel van het hof leidt het voorgaande niet toewijzing van de vordering in het incident. Het hof heeft in deze zaak deskundige voorlichting noodzakelijk geacht om te kunnen beslissen op de vorderingen van [appellant] (in de hoofdzaak). Verwezen wordt naar rov. 3.9.23 van het tussenarrest van 12 januari 2016 en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. In afwachting van het deskundigenbericht zal het hof niet vooruitlopen op een mogelijk gunstige uitkomst van de procedure voor [appellant] . Dit klemt te meer omdat de primaire vordering zeer ruim is geformuleerd, terwijl de subsidiaire vordering te algemeen is.
12.13.
Bovendien kan het hof er op grond van het door [appellant] gestelde niet zonder meer van uitgaan dat zijn belangen aangetast en ernstig bedreigd worden zoals hij meent. Zo blijkt uit de brief waarnaar [appellant] verwijst ter onderbouwing van zijn stellingen (de door hem overgelegde productie 7) niet dat de sloot aan de [de straat] die grenst aan zijn perceel wordt gedempt of dat de percelen naast zijn erf met twee meter worden opgehoogd. Het Consortium heeft aangegeven (antwoordmemorie, randnummer 21) dat dit ook niet zal gebeuren. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat de afwateringsroute vanaf zijn perceel door de onderhavige infrastructurele werkzaamheden in het geding komt. Het Consortium heeft verder aangegeven (antwoordmemorie, randnummer 18) dat de werkzaamheden inmiddels zijn gestart, de situatie 24/7 via de computer wordt gemonitord en de werkzaamheden er tot op heden niet toe hebben geleid dat er onomkeerbare schade ontstaat aan het perceel en de opstallen van [appellant] . Ook heeft het Consortium haar belang toegelicht om de werkzaamheden te kunnen voortzetten. Een belangenafweging valt daarom evenmin in het voordeel van [appellant] uit.
12.14.
Ten slotte hebben zowel de Gemeente als het Consortium voldoende gemotiveerd betwist dat zij toezeggingen hebben gedaan die verhinderen dat het Consortium de onderhavige infrastructurele werkzaamheden uitvoert. Dat zij de door [appellant] gestelde toezeggingen hebben gedaan, staat dan ook niet vast. Het hof ziet geen aanleiding om in het kader van de onderhavige provisionele vordering bewijslevering te gelasten ter zake van betwiste stellingen van [appellant] (vgl. ECLI:NL:HR:2002:AE7005, rov. 3.11).
12.15.
Op grond van het voorgaande zal het hof de vordering van [appellant] in het incident afwijzen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten van het incident, zoals door de Gemeente en het Consortium gevorderd.
In de hoofdzaak
12.16.
Bij het arrest van 21 januari 2020 is de zaak naar de rol van 28 april 2020 verwezen in afwachting van het deskundigenbericht. Omwille van de duidelijkheid zal het hof deze rolverwijzing in het dictum hierna opnieuw opnemen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
13
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering af;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van de Gemeente tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1074,= aan salaris advocaat;
veroordeelt [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van het Consortium tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1074,= aan salaris advocaat;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 28 april 2020 in afwachting van het deskundigenbericht;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.P. de Haan en A.L. Bervoets en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2020.
griffier					rolraadsheer