ECLI:NL:CBB:2020:203
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2729
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 maart 2020 in de zaak tussen
[naam 1] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. [NAAM]. C.C. van Harten),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: R. Kuiper).
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Bij besluit van 11 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2020. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en [naam 2] , financieel adviseur. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder is tevens verschenen [naam 3] , financieel adviseur.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2.
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2. Appellant heeft een eenmanszaak en exploiteerde tot 2014 een gemengd bedrijf (melkveehouderij en vleesvarkenshouderij). Op basis van een aan hem verleende vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) van 22 oktober 2012 mocht hij 130 melkkoeien, 63 vrouwelijk jongvee, 18 fokstieren en 469 vleesvarkens houden. In 2014 is appellant gestopt met het houden van vleesvarkens en heeft hij ingezet op de uitbreiding van de melkveehouderij. Hij hield in 2014 358 vleesvarkens, 85 melk- en kalfkoeien en 44 stuks jongvee. Naar aanleiding van een aanvraag van appellant van 5 december 2014 is vervolgens aan hem een Nbw-vergunning verleend voor het houden van 158 melkkoeien en 122 vrouwelijk jongvee. Op 15 december 2014 is aan appellant een omgevingsvergunning (bouwen) verleend voor het uitbreiden van een ligboxenstal. Appellant heeft op 28 april 2015 geïnvesteerd in twee melkrobots en op 11 juni 2015 in een grotere (energiezuinige) melktank. Op de peildatum 2 juli 2015 hield appellant 95 melk- en kalfkoeien en 56 stuks jongvee. Eind 2015 is appellant overgegaan tot de sloop van de varkensschuren en heeft hij de varkensrechten verkocht. In augustus 2016 is appellant begonnen met de bouw van de ligboxenstal, die op 6 december 2016 gereed was.
Besluiten van verweerder
3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 4.473 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.
Beroepsgronden
4. Appellant heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van zijn eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was op niveau van de regelgeving. Verder is er in zijn geval sprake van een individuele en buitensporige last. Ook in het specifieke geval van appellant was het fosfaatrechtenstelsel niet voorzienbaar. Er is geen rekening gehouden met de nog beschikbare uitbreidingsruimte van appellant die hij had op grond van verkregen rechten en de daarmee samenhangende onomkeerbare investeringen. Hierdoor kan appellant de latente ruimte niet meer benutten en kan hij niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoen. Verweerder is daarbij voorbij gegaan aan de bijzondere situatie waarin appellant verkeerde, waardoor hij genoodzaakt was de vleesvarkenshouderij stop te zetten. Op grond van wettelijke regelingen moesten grote aanpassingen worden verricht in de varkensstallen om deze in gebruik te mogen houden. Deze verplichte aanpassingen waren voor appellant niet financieel rendabel, waardoor hij gedwongen was te stoppen met de vleesvarkenshouderijtak. Ook was appellant gedwongen te stoppen met de vleesvarkenshouderij wegens medische klachten aan zijn linkerenkel sinds 2012. Door deze medische klachten is het fysiek niet mogelijk en zelfs onverantwoord om een varkenshok te betreden voor het toedienen van medicatie aan de varkens of om ze naar buiten te drijven. Appellant kon iemand inhuren om deze werkzaamheden uit te voeren, maar samen met de kosten van verplichte investeringen die gedaan moesten worden zou dit financieel niet lonend worden. Om een levensvatbaar bedrijf te kunnen voorzetten diende hij de melkveehouderij uit te breiden, mede omdat de ligboxenstal verouderd was. Volgens appellant is het niet mogelijk om een stal te vervangen zonder uit te breiden, omdat de investering anders niet meer kan worden terugverdiend. Door het fosfaatrechtenstelsel is de continuïteit van de onderneming in gevaar, zoals blijkt uit het door appellant overgelegde rapport van Flynth adviseurs en accountants van 16 maart 2018 ter onderbouwing van de individuele en buitensporige last. Uit dit rapport volgt dat appellant 6.771 kg fosfaatrechten nodig heeft om 123 melk- en kalfkoeien met bijbehorend jongvee te kunnen houden, zodat hij voldoende liquiditeitsoverschot heeft en aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. Tot slot is sprake van een motiveringsgebrek, nu verweerder in het bestreden besluit niet is ingegaan op de individuele belangen van appellant.
Standpunt van verweerder
5. Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Verder betwist verweerder dat op appellant een individuele en buitensporige last rust. Volgens verweerder is het een bedrijfseconomische keuze geweest om de melkveetak uit te breiden, omdat het houden van varkens – zoals appellant stelt – niet meer rendabel was. Gezien onder meer de voorzienbaarheid van productiebeperkende maatregelen kan dit volgens verweerder niet leiden tot een individuele en buitensporige last. Het is verweerder ook niet gebleken waarom van 85 naar 158 melk- en kalfkoeien moest worden uitgebreid. In dat verband is verweerder van mening dat appellant fors meer is gaan uitbreiden dan gecompenseerd moest worden door het stoppen met de vleesvarkenshouderij. Op basis van de KWIN-saldo’s komen 469 vleesvarkens overeen met het saldo van 15,8 melk- en kalfkoeien, terwijl appellant uitbreidt met 73 melk- en kalfkoeien. Verder wijst verweerder erop dat de uitbreiding pas ruim na de peildatum 2 juli 2015 is gestart en appellant in dat kader zijn uitbreidingsplannen nog had kunnen wijzingen en daarmee schadebeperkend had kunnen optreden. De keuze om de uitbreiding door te zetten, ondanks dat het fosfaatrechtenstelsel al kenbaar was, komt dan ook voor rekening en risico van appellant. Tot slot heeft verweerder het rapport laten toetsen door zijn financieel adviseur, die tot de conclusie komt dat de slechte financiële situatie van appellant niet is veroorzaakt door het fosfaatrechtenstelsel.
Beoordeling
6.1.
Het betoog van appellant dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.2.
Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1.
Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellant, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2.
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3.
In bovengenoemde uitspraak van 25 februari 2020 heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het vanwege die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Verder geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere andere (niet‑grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen.
6.3.4.
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.5.
Ten aanzien van de betekenis van financiële rapportages in verband met procedures zoals hier aan de orde is, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat het College daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zichzelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval: scenario 0 van het rapport van Flynth van 16 maart 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.6.
Voor appellant komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.3.2 weergegeven vergelijking neer op (6.771 – 4.473 =) 2.298 kg fosfaat.
Dit treft, mede in aanmerking genomen het overgelegde rapport, appellant stevig in zijn bedrijfsvoering. Zoals onder 6.3.4 is aangegeven draagt appellant zelf de gevolgen die zijn verbonden aan zijn ondernemerskeuzes en kunnen de nadelige gevolgen hiervan in beginsel niet worden afgewenteld op het collectief. Het College ziet in onderhavige zaak geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. In dat verband is van belang dat appellant in een laat stadium (vanaf 2014) de keuze heeft gemaakt om te stoppen met de vleesvarkenshouderij en heeft besloten de melkveehouderij uit te breiden. Appellant heeft rond de peildatum (2 juli 2015) investeringen gedaan en de sloop van de varkensstallen en uitbreiding van de ligboxenstal heeft plaatsgevonden na deze peildatum. Gelet op de medische klachten van appellant en de kosten die zijn verbonden aan het uitvoeren van de wettelijk verplichte aanpassingen van de varkensstal is de keuze om de varkenstak af te stoten op zich navolgbaar, maar de door appellante daaraan gekoppelde beslissing tot investering in (vanaf april 2015) en uitbreiding van de melkveehouderij (in de loop van 2016) is dat niet. Appellant had gelet op het tijdstip van de gedane investeringen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en had zich moeten realiseren dat een uitbreiding als hier aan de orde op dat moment voor hem meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen (zie de uitspraak van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.11.4). Van een bedrijfseconomische noodzaak tot uitbreiding van de melkveehouderij in de beoogde mate is niet gebleken. Voor zover enige compensatie voor de opheffing van de varkenstak nodig was, behoren de kosten daarvan tot het ondernemersrisico van appellant, net als de keuze voor het wel uitvoeren van de wettelijke aanpassingen tot zijn ondernemersrisico zou hebben behoord. Wat betreft de investeringen die appellant na 2 juli 2015 heeft gedaan (sloop van de varkensstallen en uitbreiding van de ligboxenstal) was het voor appellant op dat moment reeds kenbaar dat het fosfaatrechtenstelsel zou worden ingevoerd (zie de uitspraak van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.11.2). Ook deze investeringen blijven voor risico van appellant.
6.4.
Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1.
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellant door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2.
Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellant betaalde griffierecht aan hem wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 525,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 170,- aan appellant dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. M.A.A. Traousis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2020.
De voorzitter is verhinderd	                                                         De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen.		                            de uitspraak te ondertekenen.