ECLI:NL:GHAMS:2018:3359
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.233.267/01
zaak-/rekestnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/619162 / HA RK 16-433
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 september 2018
inzake
[X] MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellante,
advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem,
tegen
ABN AMRO N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
1
Procesverloop
Partijen worden hierna [X] Management en ABN AMRO genoemd.
[X] Management is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 12 februari 2018, in hoger beroep gekomen van de onder bovengenoemd zaak- en rekestnummer gegeven beschikking van de rechtbank Amsterdam van 16 november 2017. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en het verzoek van [X] Management tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor alsnog zal toewijzen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding in beide instanties.
Op 6 april 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift met producties van ABN AMRO ingekomen. Zij heeft het hof verzocht [X] Management niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, dan wel haar verzoek af te wijzen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [X] Management in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak zijn voldaan.
[X] Management heeft nadere producties (5 en 6) ingediend, ontvangen ter griffie van het hof op 7 juni 2018.
De mondelinge behandeling van het beroepschrift heeft plaatsgevonden op 27 juni 2018. Bij die gelegenheid is namens [X] Management [Y] , bestuurder, (hierna: [Y] ) verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM], die het beroepschrift heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Aan de zijde van ABN AMRO is mr. [NAAM], die het verweerschrift van ABN AMRO heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen.
Uitspraak is nader bepaald op heden.
2
Beoordeling
2.1
Samengevat en voor zover in deze procedure van belang gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1.1
[Y] is enig aandeelhouder en enig statutair bestuurder van [X] Management.
2.1.2
[X] Management is in 1997 enig aandeelhouder geworden van Hencon Holding B.V. (hierna: Hencon Holding), die aan het hoofd staat van een groep van met elkaar verbonden rechtspersonen en vennootschappen (hierna: de Hencon groep).
2.1.3
Tussen de Hencon groep en ABN AMRO bestaat een kredietrelatie.
2.1.4
In de periode van september 2014 tot en met oktober 2016 hebben partijen regelmatig met elkaar gecommuniceerd per brief en via e-mail. Daarnaast hebben in die periode diverse besprekingen tussen partijen plaatsgevonden.
2.1.5
Bij brief van 24 september 2014 heeft ABN AMRO aan Hencon Holding onder meer het volgende bericht:
“Vanwege de recente ontwikkelingen binnen uw onderneming hebben wij besloten om de behandeling van de door ons aan u verstrekte kredietfaciliteiten te intensiveren. In verband hiermee is het kredietbeheer overgedragen aan onze afdeling Bijzonder Beheer (…)
De reden voor de overdracht is dat de bank meent dat er met betrekking tot haar kredietverlening aan u (al dan niet tijdelijk) sprake is van een verhoogd (krediet)risico, veroorzaakt door een verslechtering van uw financiële situatie of anderszins. (…)
De betrokkenheid van onze afdeling Bijzonder Beheer zal worden beëindigd zodra wij van oordeel zijn dat het (krediet)risico tot een aanvaardbaar niveau is teruggebracht.”
2.1.6
Bij brief van 21 oktober 2014 heeft ABN AMRO aan Hencon Holding onder meer het volgende bericht:
“De reden van overdracht van de behandeling van de door ons aan u verstrekte kredietfaciliteiten aan de afdeling Bijzonder Beheer zijn de volgende:
Vanuit de strategie van Hencon Holding (…) worden activiteiten in het buitenland ontplooit. De financiering vanuit ABN AMRO is gebruikt voor de investeringen in het buitenland, met name in Rusland, terwijl alleen de Nederlandse rechtspersonen kredietnemer zijn. ABN AMRO wenst alleen de activiteiten van deze Nederlandse rechtspersonen te financieren.
De financierbaarheid van de onderneming op zowel lange als korte termijn, is door de buitenlandse activiteiten afgenomen. Assets en exploitatie vallen in toenemende mate in de buitenlandse activiteiten.
Het landenrisico ten aanzien van Rusland is door de politieke onrust fors toegenomen.
Er is door de overeengekomen reductie van de rekening courant faciliteit liquiditeitskrapte ontstaan. (…)
Wij bevestigen u hierbij dat wij vooralsnog bereid zijn het krediet te handhaven onder de volgende voorwaarden:

U zult een opdracht aan een ons conveniërende consultant verstrekken tot het uitvoeren van een analyse met daarin in ieder geval de volgende punten:
o
Analyse en advies in de te treffen maatregelen (inclusief implementatieschema) omtrent het verlagen van het opgelopen (krediet)risico binnen uw onderneming als gevolg van het opgelopen financiële belang ten opzichte van Rusland.
o
Analyse en validatie van de financierbaarheid van uw onderneming op de lange en korte termijn.
o
Analyse en validatie van uw business model waarbij focus op strategie, management- en organisatiestructuur.
o
Analyse en validatie van de historische resultaten alsmede de kwaliteit van het Management Informatie Systeem (o.a. KPI’s en dashboard)
o
Analyse en validatie van de prognose 2014 en 2015, hierin wordt opgenomen de V&W, balans en liquiditeitspositie uitgewerkt per maand.

Wij hebben u inmiddels drie namen doen toekomen van ons conveniërende consultants. (…) Wij verzoeken u de inhoud van deze brief te delen met de consultant die de opdracht zal uitvoeren.
U zult een opdracht tot taxatie van de activa geven, aan het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau (NTAB) voor de inventaris en voorraad en aan Mirus voor de vorderingen. NTAB en Mirus zullen de taxatie uitvoeren binnen de rechtspersonen die verbonden zijn aan het door ABN AMRO aan u verstrekte krediet.
U zult ons een pandrecht op het Intellectueel Eigendom geven.”
2.1.7
Op of omstreeks 7 april 2015 heeft Hencon Holding het “Opdrachtvoorstel werkzaamheden t.b.v. Hencon Holding B.V.” van Beaufort Corporate Consulting B.V. (hierna: Beaufort) voor akkoord getekend.
2.1.8
Op 30 juni 2015 heeft Beaufort het conceptrapport “Hencon Holding B.V. c.s., Financiële analyse en validatie business model” uitgebracht. In dit rapport heeft Beaufort een aantal bevindingen opgesomd en de volgende aanbevelingen gedaan:
“Aanbevelingen: Gezien de kritische situatie waarin Hencon momenteel verkeert adviseren wij het volgende (…):
Onderzoeken of een overname, strategische samenwerking in combinatie met een financiële injectie op korte termijn kan worden gerealiseerd.
Tijdelijk een interim manager aan de directie toevoegen die verantwoordelijk wordt voor het doorvoeren van een herstructurering. Hierbij zal hij gebruik moeten maken van de kennis die aanwezig is bij de heer [Y] ; vooral met betrekking tot de Russische activiteiten.
Het herstructureringsplan omvat in ieder geval de volgende elementen:
a.
Ontvlechting en ringfencing van de activiteiten van Hencon Rusland en afbouw van de vorderingen op Rusland.
b.
Indien de resultaten in Zuid-Afrika niet verbeteren, dienen de activiteiten beëindigd te worden.
c.
Nader onderzoeken en uitwerken of een verkoop van Wellinkcaesar mogelijk is.
d.
Doorvoeren van een pakket verbetermaatregelen (modulair bouwen/verkopen, operational excellence, kostenbesparingen).
4.
Met betrekking tot de financiële bedrijfsvoering adviseren wij om:
a.
Per direct de financiële controle van de buitenlandse vestigingen te centraliseren en te uniformeren in Nederland.
b.
De voor- en nacalculatie van projecten beter inzichtelijk te maken en een goede project- en margebewaking in te voeren.
c.
Financiële rapportages dusdanig in te richten dat projectresultaat, dekkingsresultaat en bedrijfsresultaat inzichtelijk worden gemaakt.”
2.1.9
Op 30 november 2015 heeft [X] Management 85% van haar aandelen in Hencon Holding verkocht aan Dango Dienenthal GmbH & CO KG. Met betrekking tot de resterende 15% is een call- en putoptie overeengekomen. [Y] is afgetreden als (direct dan wel indirect) statutair bestuurder van Hencon Holding. De verkochte aandelen zijn in december 2015 geleverd.
2.2
[X] Management heeft bij inleidend verzoekschrift de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen op de in dat verzoekschrift weergegeven gronden. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen, met veroordeling van [X] Management in de proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank – kort samengevat – overwogen dat [X] Management geen concrete aanknopingspunten heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat ABN AMRO druk heeft uitgeoefend als door haar gesteld. [X] Management heeft voorts nagelaten toe te lichten op grond waarvan ABN AMRO jegens [X] Management als aandeelhouder onrechtmatig zou hebben gehandeld, zodat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een vordering op ABN AMRO heeft en daarmee een belang bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor.
2.3
De grieven van [X] Management richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. ABN AMRO heeft de grieven bestreden.
2.4
Bij de beoordeling van een verzoek een voorlopig getuigenverhoor te bevelen geldt ingevolge artikel 186 juncto artikel 166, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als hoofdregel dat de rechter een getuigenbewijs beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Op grond van artikel 187, derde lid, onder a en b Rv dient het verzoekschrift tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor de aard en het beloop van de vordering alsmede de feiten of rechten die men wil bewijzen in te houden. Weliswaar is niet vereist dat de verzoeker reeds in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen, maar de genoemde bepalingen brengen wel mee dat de verzoeker het feitelijk gebeuren waarover hij getuigen wil doen horen zodanig dient te omschrijven dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. HR 19 februari 1993, NJ 1994/345).
2.5
[X] Management heeft in haar verzoekschrift de aard van de vordering als volgt omschreven. Zij is voornemens een procedure jegens ABN AMRO te starten omdat zij meent dat ABN AMRO op onrechtmatige wijze druk heeft uitgeoefend jegens [X] Management, hetgeen heeft geleid tot de verkoop van 85% van haar aandelen in Hencon Holding, die zij zonder de onrechtmatige druk niet zou hebben verkocht en waardoor zij schade heeft geleden. Daartoe wenst [X] Management – door middel van een voorlopig getuigenverhoor – inzicht te verkrijgen in de feiten en omstandigheden die kleur geven aan haar stelling dat ABN AMRO op onrechtmatige wijze druk heeft uitgeoefend door te dreigen met opzegging van het krediet aan Hencon Holding, door oneigenlijke voorwaarden te stellen aan de voortzetting van de kredietrelatie en door te weigeren helder te maken of de kredietrelatie duurzaam en onder normale condities zou kunnen worden voortgezet als [Y] bestuurder bleef. Verder wenst zij inzicht te verkrijgen in de beweegredenen van ABN AMRO om het dossier van Hencon Holding over te dragen aan de afdeling Bijzonder Beheer, in de achtergrond van de eis dat een opdracht zou worden verstrekt aan Beaufort tot het uitvoeren van een analyse van de onderneming en in de achtergrond van de eis dat een interimmanager zou worden aangesteld ter vervanging van [Y] . [X] Management stelt dat de mate waarin ABN AMRO druk heeft uitgeoefend zou kunnen worden vastgesteld door vier getuigen te laten horen die kunnen verklaren over de mondelinge mededelingen die zijn gedaan tijdens diverse telefoongesprekken en besprekingen.
2.6
Het hof overweegt als volgt. Door partijen is in eerste aanleg en in hoger beroep een groot aantal e-mails en brieven in het geding gebracht. In het licht van de reeds bekende feiten die volgen uit de schriftelijke correspondentie dient [X] Management voldoende concrete aanknopingspunten naar voren te brengen ter onderbouwing van haar stelling dat ABN AMRO, in samenhang met die reeds bekende correspondentie, op onrechtmatige wijze druk heeft uitgeoefend jegens [X] Management. Naar het oordeel van het hof heeft [X] Management niet, althans onvoldoende concreet toegelicht uit welke feiten de door haar gestelde druk jegens [X] Management tijdens de (telefonische) besprekingen zou hebben bestaan. [X] Management noemt slechts de suggestie van door ABN AMRO tijdens deze besprekingen uitgeoefende druk, maar heeft in het geheel geen feiten en omstandigheden genoemd waaruit die druk zou moeten blijken. Het enkele ‘kleur geven’ aan de correspondentie is daartoe onvoldoende. Het verwijt dat Hencon groep onder Bijzonder Beheer is gebracht, blijkt afdoende uit de stukken, waarin ook de redenen daartoe worden weergegeven. In die correspondentie wordt tevens in detail weergegeven onder welke voorwaarden die plaatsing onder Bijzonder Beheer wordt opgeheven, waaronder het inschakelen van een consultant ter uitvoering van een bedrijfsanalyse. De ingeschakelde consultant is vervolgens gekomen tot de aanbeveling dat aan de bestaande directie, [Y] , een interim manager wordt toegevoegd. Ook dat is tussen partijen voldoende duidelijk. Wat er verder nog volgens [X] Management aan feiten is waarover duidelijkheid moet worden verkregen is niet duidelijk geworden. Bij gebreke van zodanige concrete aanknopingspunten is het voor het hof onvoldoende duidelijk op welk feitelijk gebeuren het verzochte voorlopig getuigenverhoor betrekking zal hebben en datzelfde moet worden geconcludeerd voor de rechter voor wie het verhoor zou moeten worden gehouden alsmede voor de wederpartij. Aldus voldoet het verzoek van [X] Management niet aan het bepaalde in artikel 187, derde lid, aanhef en onder b Rv, zodat dit verzoek niet voor toewijzing in aanmerking komt.
2.7
Op grond van het voorgaande dient de bestreden beschikking te worden bekrachtigd. [X] Management zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
3
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beschikking;
- veroordeelt [X] Management in de proceskosten in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van ABN AMRO gevallen, op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking aan de kostenveroordeling is voldaan;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, A.S. Arnold en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.