ECLI:NL:ORBAACM:2020:13
ORBAACM — Uitspraak 


RAAD VAN BEROEP
IN AMBTENARENZAKEN
Zittingsplaats Curaçao
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant],
wonende te Curaçao,
appellant,
gemachtigde: mr. W.E. Fortin, advocaat,
tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken, zittingsplaats Curaçao, van 29 oktober 2018, in zaak nr. CUR201801255 (de aangevallen uitspraak), in het geding tussen:
appellant,
en
de Regering van Curaçao,
geïntimeerde,
gemachtigden: mr. N. Nersicio, werkzaam bij het Land.
Procesverloop
Bij Landsbesluit van 10 april 2018 heeft geïntimeerde met toepassing van artikel 103, eerste lid, onder h, van de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht (LMA) appellant met ingang van 1 mei 2018 ontslagen (het ontslagbesluit).
Op 25 april 2018 heeft appellant bij het Gerecht daartegen een bezwaarschrift ingediend.
Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen de aangevallen uitspraak heeft appellant hoger beroep ingesteld en de gronden daarvan aangevuld.
De Raad heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2020. Appellant was daar aanwezig, bijgestaan door mr. H.M.M. Alejandra, waarnemer voor zijn gemachtigde. Geïntimeerde werd daar vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door mr. Z.V.I. Isenia en C. De Witt-Hamer, beiden ook werkzaam bij het Land.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 103, eerste lid, aanhef en onder h, van de LMA kan de ambtenaar worden ontslagen op grond van het door hem willekeurig verbreken van het dienstverband.
2. Aan het ontslagbesluit heeft geïntimeerde ten grondslag gelegd dat appellant zijn dienstverband willekeurig heeft verbroken door na de beëindiging van zijn arbeidsongeschiktheid op 22 november 2017 zijn werk als docent bij de [school] niet te hervatten en door dat evenmin te doen na daartoe op 1 december 2017 schriftelijk te zijn gesommeerd (de sommatie).
3. In hoger beroep heeft appellant aangevoerd dat het Gerecht bij de aangevallen uitspraak heeft miskend dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat hij op 22 november 2017 arbeidsgeschikt was verklaard voor zijn werk als docent. Appellant wijst in dat verband op de nadere toelichting, gedateerd 4 september 2018, van de bedrijfsarts van ARBO Consult (de bedrijfsarts) op de zogeheten witte kaart (de witte kaart). Uit die toelichting zou volgens appellant blijken dat de witte kaart, die de bedrijfsarts op 22 november 2017 heeft opgesteld, tot het oordeel strekte dat hij per die datum nog arbeidsongeschikt was voor zijn werk als docent, en alleen vervangend werk als daar bedoeld zou kunnen doen. Gelet daarop was volgens appellant de sommatie onverwijld weer aan het werk te gaan als docent ten onrechte en kan het hem niet worden verweten daaraan geen gevolg te hebben gegeven, reden waarom het ontslagbesluit geen stand zou kunnen houden.
4. De Raad stelt ten aanzien van het ontslag op grond van willekeurige verbreking van het dienstverband voorop dat bij de toepassing van die bepaling grote terughoudendheid dient te worden betracht. Aan die bepaling kan slechts toepassing worden gegeven wanneer met voldoende zekerheid vaststaat dat betrokkene zich onttrekt aan de verplichtingen van het dienstverband, dit hem toe te rekenen valt en er evenredigheid bestaat tussen de ernst van die onttrekking en de zware maatregel van ontslag. Deze ontslaggrond kan in ieder geval niet worden toegepast in gevallen die in aanmerking zouden komen voor het zogeheten ongeschiktheidsontslag als gevolg van ziekte of gebrek of anderszins als geregeld bij artikel 103, eerste lid, aanhef en onder e of f, van de Lma (ongeschiktheidsontslagen).
5. Anders dan het Gerecht, is de Raad van oordeel dat het ontslagbesluit niet aan vermelde maatstaf voldoet.
5.1
Uit de dossierstukken blijkt dat appellant in de periode november 2014 t/m november 2015 frequent arbeidsongeschikt was voor zijn werk als docent in verband met luchtwegklachten, waarvoor hij werd behandeld door een KNO- en een longarts, en dat hij daarna tot 9 november 2017 zonder arbeidsongeschikt te zijn verklaard door de bedrijfsarts, niet als docent heeft gewerkt, maar, voor zover beschikbaar gesteld door de Dienst Openbare Scholen (DOS) – dat is de instantie die namens het bevoegd gezag de scepter zwaait over het openbaar onderwijs  vervangende werkzaamheden heeft verricht. Uit de dossierstukken heeft de Raad niet kunnen opmaken dat DOS zich toen op het standpunt stelde dat appellant ongeoorloofd zijn werk als docent niet vervulde. Veeleer blijkt daaruit dat DOS in samenspraak met appellant vervangende werkzaamheden aangewezen achtte omdat zijn luchtwegklachten in de weg stonden aan klassikaal lesgeven. Dat deze handelwijze zich niet verdraagt met de regelgeving ter zake van ziekteverzuim kan appellant niet worden verweten, nu kennelijk de bedrijfsarts en DOS dit aangewezen achtten en daarmee akkoord waren. Hierin kwam pas verandering toen DOS appellant op 9 november 2017 sommeerde zijn werk als docent te hervatten.
5.2
Gegeven deze voorgeschiedenis leest de Raad, anders dan geïntimeerde, in de witte kaart niet het onbetwijfelbare oordeel van de bedrijfsarts dat hij appellant op 22 november 2017 weer geschikt achtte voor het werk als docent. Veeleer lijkt de opmerking op de witte kaart “Betrokkene is volledig inzetbaar voor de hem eerder aangeboden 2 passende functies” te refereren aan de vervangende werkzaamheden, waarover eerder tussen DOS en appellant was gesproken en daarmee te impliceren dat appellant niet geschikt was voor zijn eigen werk als docent. Immers, indien de bedrijfsarts appellant toen geschikt achtte voor zijn eigen werk als docent, zou die opmerking geen enkele relevantie hebben.
Aan de verklaringen achteraf van de bedrijfsarts over zijn bedoeling met de witte kaart hecht de Raad verder geen betekenis, omdat die verklaringen tegenstrijdig zijn en uiteindelijk ook niet nodig zijn om te duiden wat appellant heeft kunnen begrijpen over de betekenis van de witte kaart voor zijn rechtspositie. Naar het oordeel van de Raad mocht appellant op grond van de witte kaart aannemen dat de bedrijfsarts, aanknopend bij de situatie voor 9 november 2017, hem niet arbeidsgeschikt achtte voor zijn werk als docent, maar wél vervangend werk acceptabel achtte. Dit spoort ook met de twee medische verklaringen van de behandelend (KNO- en long) artsen, beide gedateerd 15 november 2017.
5.3
Uit voorgaande volgt dat niet met de vereiste zekerheid kan worden vastgesteld dat appellant zich ten onrechte onttrok aan de verplichtingen van zijn dienstverband, laat staan dat er evenredigheid bestaat tussen de ernst van de vermeende onttrekking en de gevolgen van het ontslagbesluit voor appellant. Of er grond was voor één van de ongeschiktheidsontslagen staat hier niet ter beoordeling.
6. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen het Gerecht had behoren te doen, zal de Raad het bezwaar tegen het ontslagbesluit alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen, omdat het een zorgvuldig vastgestelde feitelijke grondslag ontbeert.
7. De Raad ziet aanleiding met overeenkomstige toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het Land Curaçao te veroordelen tot betaling aan appellant van zijn proceskosten in bezwaar en appel als hierna te melden.
Beslissing
De Raad:
-
verklaart
het hoger beroep
gegrond
;
-
vernietigt
de aangevallen uitspraak;
-
verklaart
het bezwaar van appellant tegen het ontslagbesluit alsnog
gegrond
;
-
vernietigt
het ontslagbesluit; en
-
veroordeelt
het Land Curaçao tot betaling aan appellant van zijn proceskosten tot een bedrag van NAf 2.800 (zegge: tweeduizend achthonderd gulden), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in bezwaar en hoger beroep.
Aldus gegeven door mrs. Haan, voorzitter, Hoefdraad en Sybesma, leden, en in het openbaar uitgesproken op 5 mei 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.