ECLI:NL:GHAMS:2019:4092
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer				: 200.258.979/01
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 november 2019 (bij vervroeging)
inzake
[verzoekster] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster,
advocaat: mr. P.P. Klokkers te Amsterdam,
tegen
[verweerder] ,
h.o.d.n. [de onderneming] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
verweerder,
advocaat: mr. N. Lubach te Alkmaar.
1
Procesverloop
Verzoekster wordt hierna [verzoekster] genoemd. Verweerder wordt hierna aangeduid als [verweerder] , dan wel [de onderneming] .
[verzoekster] heeft bij verzoekschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 3 mei 2019, het hof verzocht te bevelen dat – ten behoeve van het bij dit hof tussen [verzoekster] en [verweerder] onder zaaknummer 200.263.056/01 aanhangige geding in hoger beroep (hierna: de hoofdzaak) – een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden.
Op 3 oktober 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift van [verweerder] ingekomen. Hij concludeert – kort gezegd – tot afwijzing van het verzoek van [verzoekster] , met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.
Op 8 oktober 2019 is van de zijde van [verzoekster] de nadere productie 3 ter griffie van het hof ingekomen.
De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2019. Bij die gelegenheid is [verzoekster] verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM], die het verzoek heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Voorts is mr. [NAAM], die het verweer van [verweerder] nader heeft toegelicht. [verweerder] is niet ter zitting verschenen.
Ten slotte is uitspraak bepaald.
2
Beoordeling
2.1
Samengevat en voor zover in deze procedure van belang gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1.1
[verweerder] drijft een eenmanszaak onder de naam [de onderneming] . Zijn activiteiten bestaan uit het ontwikkelen, produceren en uitgeven van softwareproducten. Daarnaast biedt hij automatiseringsoplossingen aan particulieren en het midden- en kleinbedrijf.
2.1.2
[verzoekster] is strafrechtadvocate met een praktijk in [plaats] . Sedert 2011 neemt zij VOIP-telefonie, DSL-internet en een domeinnaam met e-mail af van [de onderneming] .
2.1.3
Bij e-mail van 8 augustus 2016 heeft [verzoekster] aan [de onderneming] het volgende bericht:
“Bij deze wil ik graag melden dat ik verhuis vanaf 1 oktober naar het kantoor van [advocaat] aan de [a-straat] 2a in [plaats] . 15 september a.s. is de fysieke verhuizing.
Ik neem een vaste computer mee naar de [a-straat] en wil een vaste computer thuis zetten. De server ga ik niet meer gebruiken.
Ik ga het internet via Xs4all in mijn appartement gebruiken en bij [advocaat] een nieuw abonnement nemen.
Volgende abonnementen die via jullie lopen wil ik graag opzeggen.
- Telefoon VOIP. Ik ga het nummer [telefoonnummer] via mijn bestaand xs4all abonnement laten open en via dat nummer doorschakelen.
- ADSL kantoor kan opgezegd worden.
- Ik wilde graag faxen via internet dan hoef ik de telefoonlijn KPN niet mee te nemen naar de [a-straat] 2a. Zeggen jullie die op per 1 oktober of moet ik dat doen?
Installatie.
Kan [X] of een collega mijn computers in de week van 12 september t/m 16 september aansluiten? Zowel thuis als in de [a-straat] met een VPN verbinding via de computer thuis en mijn laptop thuis naar de computer op de [a-straat] ?”
2.1.4
[verzoekster] heeft bij [de onderneming] diverse klachten geuit met betrekking tot de werking van het internet en problemen met scannen, e-mailen, de toegang tot haar bestanden, de ontvangst van faxberichten en haar telefonische bereikbaarheid.
2.1.5
Bij e-mail van 8 oktober 2016 heeft [verzoekster] aan [de onderneming] onder meer het volgende bericht:
“Vanaf 14 september 2016 tot heden 8 oktober 2016 stapelt de ene fout na de andere fout zich op.
(…)
Mijn vertrouwen in uw bedrijf is onherstelbaar geschaad.
Bij deze trek ik de aan u verstrekte opdracht op 8 augustus 2016 per ommegaande in omdat u in de uitvoering van de opdracht toerekenbaar tekort bent geschoten.
Voor de reeds ontstane schade en alle toekomstige daaruit voortvloeiende schade stel ik u c.q. het bedrijf [de onderneming] aansprakelijk.”
2.1.6
[de onderneming] heeft een aantal facturen aan [verzoekster] verzonden voor verrichte werkzaamheden en verleende diensten. In totaal is een bedrag van € 3.890,61 inclusief btw in rekening gebracht.
2.1.7
Bij brief van 4 november 2016 aan [de onderneming] heeft [verzoekster] kenbaar gemaakt niet akkoord te gaan met een deel van de onder 2.1.6 genoemde facturen. Voorts heeft zij een overzicht gemaakt van de door haar geleden en de te verwachten schade als gevolg van de gestelde tekortkomingen van [de onderneming] .
2.1.8
[verzoekster] is niet tot betaling overgegaan.
2.1.9
In een bij de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder zaaknummer 6532411 CV EXPL 17-29072 gevoerde procedure heeft [verweerder] – kort samengevat – gevorderd dat [verzoekster] wordt veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 3.890,61, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en incassokosten, en dat zij wordt veroordeeld in de proceskosten. [verzoekster] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [verweerder] jegens haar schadeplichtig is, dat hij wordt veroordeeld tot betaling aan [verzoekster] van € 3.750,- wegens inkomensderving, € 500,- wegens schade aan telefoontoestellen en € 600,- aan kosten van herstelwerkzaamheden door een derde, vermeerderd met incassokosten en met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. [verweerder] heeft in reconventie verweer gevoerd.
2.1.10
Bij vonnis van 22 januari 2019 heeft de kantonrechter [verzoekster] – in conventie – (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeeld tot betaling van € 3.890,16, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling in de proceskosten en de nakosten, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Voorts heeft de kantonrechter de vordering in reconventie afgewezen, eveneens met veroordeling van [verzoekster] (uitvoerbaar bij voorraad) in de proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter – kort samengevat – overwogen dat [verzoekster] niet op afdoende wijze erin is geslaagd concreet naar voren te brengen dat, en op welke onderdelen van de opdracht, [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, en op gestructureerde en onderbouwde wijze het gemotiveerde verweer van [verweerder] te betwisten en te weerleggen.
Het verweer van [verzoekster] dat zij niet is gehouden tot betaling van de facturen van [verweerder] omdat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht en dat [verzoekster] daardoor schade heeft geleden waarvoor [verweerder] aansprakelijk is, treft daarom geen doel, aldus nog steeds de kantonrechter. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] in verzuim is komen te verkeren, zodat ook om die reden geen gegronde aanspraak van [verzoekster] op schadevergoeding bestaat.
2.1.11
[verzoekster] is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij dit hof. In de hoofdzaak is op 8 oktober 2019 van grieven gediend.
2.2
Ten behoeve van de hoofdzaak heeft [verzoekster] het onderhavige verzoek ingediend. Zij heeft daartoe – kort samengevat – het volgende aangevoerd. In de hoofdzaak is tussen partijen in geschil of [verweerder] jegens [verzoekster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, en of [verzoekster] als gevolg daarvan schade heeft geleden. Daartoe wenst [verzoekster] – door middel van een voorlopig getuigenverhoor – de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de verhuizing en de aansluiting van haar computers op het nieuwe kantooradres vast te stellen. Met name wenst [verzoekster] vast te stellen waarom zij vanaf de datum van de verhuizing haar digitale dossiers niet meer kon raadplegen, problemen ondervond met haar e-mail en fax en niet bereikbaar was voor cliënten. De door [verzoekster] voorgestelde getuigen [X] en [Y] hebben zich tijdens de verhuizing bezig gehouden met haar computers en kunnen volgens haar in een voorlopig getuigenverhoor verklaren van wie en wanneer zij welke opdrachten hebben gekregen. [verweerder] kan in het verzochte voorlopig getuigenverhoor worden bevraagd over zijn stellingen, aldus [verzoekster] .
2.3
[verweerder] verzet zich tegen toewijzing van het verzoek. Daartoe stelt hij – kort samengevat – dat [verzoekster] onvoldoende concreet heeft toegelicht over welke feiten zij de getuigen wenst te horen, dat zij bij een voorlopig getuigenverhoor geen belang heeft, dat zij misbruik van bevoegdheid maakt met haar verzoek en dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde.
2.4
Bij de beoordeling van een verzoek een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, geldt ingevolge artikel 186 juncto artikel 166, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als hoofdregel dat de rechter een getuigenbewijs beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Op grond van artikel 187, derde lid, onder a en b Rv dient het verzoekschrift tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor de aard en het beloop van de vordering alsmede de feiten of rechten die men wil bewijzen in te houden. Weliswaar is niet vereist dat de verzoeker reeds in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen, maar de genoemde bepalingen brengen wel mee dat de verzoeker het feitelijk gebeuren waarover hij getuigen wil doen horen zodanig dient te omschrijven dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. HR 19 februari 1993,
NJ
1994/345).
2.5
Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient, ook als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel te worden afgewezen indien van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Daarvan kan onder meer sprake zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten, alsmede op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld, bezwaar. Voorts wordt het verzoek beheerst door de in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt.
2.6
[verzoekster] stelt zich in de hoofdzaak op het standpunt dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en dat zij als gevolg van deze tekortkoming schade heeft geleden. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoekster] onvoldoende duidelijk gemaakt welke feiten en omstandigheden zij in verband met de gestelde tekortkoming van [verweerder] wenst te bewijzen. [verzoekster] heeft slechts in zeer algemene zin de te bewijzen onderwerpen genoemd. Zo is de enkele vermelding dat zij een voorlopig getuigenverhoor wenst teneinde de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de verhuizing en de aansluiting van haar computers op het nieuwe kantooradres vast te stellen, onvoldoende concreet. Ook de ter zitting bij monde van haar advocaat [NAAM]getuigenverhoor wenst om vast te stellen waarom zij na de verhuizing naar het nieuwe kantooradres haar digitale dossiers niet kon raadplegen, problemen ondervond met haar e-mail en fax en niet bereikbaar was voor cliënten, is te ruim en vaag geformuleerd. Daardoor is het voor dit hof, dat op het verzoek moet beslissen en voor wie het verhoor zou moeten worden gehouden alsmede voor de wederpartij onvoldoende duidelijk op welk feitelijk gebeuren het verzochte getuigenverhoor betrekking zou moeten hebben. Gelet op het voorgaande voldoet het verzoek van [verzoekster] niet aan het bepaalde in artikel 187, derde lid, aanhef en onder b Rv, zodat het reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komt.
2.7
Verder neemt het hof in aanmerking dat [verzoekster] op 8 oktober 2019 van grieven heeft gediend in de hoofdzaak. Gelet op die omstandigheid heeft [verzoekster] naar het oordeel van het hof bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor geen belang omdat de in hoger beroep geldende twee-conclusieregel meebrengt dat [verzoekster] in dit stadium van de hoofdzaak geen nieuwe grieven kan formuleren naar aanleiding van het voorlopig getuigenverhoor. Daarbij komt dat rekening houdend met de mogelijkheid dat in de hoofdzaak een bewijsopdracht wordt gegeven – als daartoe grond bestaat – die afwijkt van hetgeen [verzoekster] thans wenst te bewijzen, het hof toewijzing van het verzoek voorts een ongewenste doorkruising van de hoofdzaak en aldus in strijd met de goede procesorde acht.
2.8
De slotsom is dat het verzoek zal worden afgewezen. [verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van deze procedure dienen te dragen.
3
Beslissing
Het hof:
- wijst het verzoek af;
- veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, welke kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] worden begroot op € 324,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris advocaat.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, L.A.J. Dun en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019.