ECLI:NL:GHARL:2020:3753
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.245.945/01
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, C/05/319503 / HA ZA 17-224)
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaten: mr. P.J. de Jong Schouwenburg, kantoorhoudend te Amsterdam en mr. I.E. van Hassel, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
JacobsKottier Belastingadviseurs B.V.
,
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
JacobsKottier
,
advocaat: mr. F. Arts, kantoorhoudend te Nijmegen,
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het bestreden vonnis van 4 april 2018, voor zover tussen partijen gewezen door de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 13 september 2017, waarbij een comparitie van partijen is bevolen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 4 juli 2018,
- het herstelexploot van 11 juli 2018,
- de memorie van grieven, met producties,
- de incidentele memorie strekkende tot voeging ex artikel 222 Rv, tevens memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties,
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
- de rolvoeging met de zaak met zaaknummer 200.245.886/01,
- de briefwisseling waarbij partijen desgevraagd te kennen hebben gegeven prijs te stellen op schriftelijke afdoening van deze zaak.
2.2.
Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft vervolgens arrest bepaald.
2.3.
Het hof doet heden eveneens uitspraak in de gevoegde zaak met zaaknummer 200.245.886/01.
3
De vaststaande feiten
3.1.
JacobsKottier is een fiscaal advieskantoor, dat in 2002 is opgericht door de heer [B] en mevrouw [C] (hierna: [B/C] ).
3.2.
Poelmann van den Broek N.V. (hierna: Poelmann, in eerste aanleg eveneens gedaagde) is een advocatenkantoor. [appellant] is advocaat [NAAM], ondernemings- en mededingingsrecht. Hij was vanaf 1999 in dienst bij Poelmann. In 2003 is [appellant] vennoot geworden en vanaf 1 januari 2010 is hij vervolgens toegetreden tot het bestuur van Poelmann. Mevrouw [D] (hierna: [D] , in eerste aanleg aanvankelijk eveneens gedaagde) is sinds 2008 als advocaat [NAAM]gespecialiseerd in insolventie- en ondernemingsrecht.
3.3.
Vanaf 1999 is Poelmann huisadvocaat [NAAM][E] (hierna: [E] ) en zijn vennootschappen (hierna gezamenlijk met [E] : [E] c.s.) geweest op allerlei rechtsgebieden.
[E] dreef met zijn vennootschappen een onderneming die zich onder meer toelegde op het aanbieden van luxe riviercruises en het verzorgen van intermodaal transport.
3.4.
Vanaf 1 oktober 2002 tot 1 juni 2012 was JacobsKottier gevestigd in hetzelfde kantoorpand als Poelmann. JacobsKottier huurde bedrijfsruimte van Poelmann. Deze kantoren werkten op incidentele basis samen met elkaar en verleenden betaalde diensten over en weer, voor klanten en/of kantoorgenoten.
3.5.
JacobsKottier is als fiscaal adviseur betrokken geweest bij [E] c.s.
3.6.
[E] c.s. hadden in januari 2009 betalingsachterstanden voor de door JacobsKottier verleende diensten. [E] heeft toen aan JacobsKottier voorgesteld zekerheid te verschaffen in de vorm van een pandrecht op een vordering die River Cruise Management B.V. (hierna: RCM, één van de vennootschappen van [E] ) uit hoofde van een charterovereenkomst had op de Spaanse vennootschap Politours S.A. (hierna: Politours).
3.7.
Bij e-mail van 14 januari 2009 heeft Amstel Lease Maatschappij N.V. (hierna: Amstel Lease) aan [E] in het kader van een herfinanciering van diens vennootschappen een aantal documenten gestuurd met het verzoek deze getekend te retourneren. Verder staat in die e-mail onder meer vermeld:
“(…) Naar aanleiding van de overeenkomst d.d. 19 december 2008, dienen naast de notariële aktes
ook een aantal onderhandse aktes te worden getekend. (...)
Met betrekking tot de Verpanding van de Charterovereenkomsten. (...)
- Voor zover de vorderingen uit de chartercontracten vallen onder het 1e pandrecht vorderingen van ABN AMRO verkrijgt Amstel Lease hiermee een 2e pandrecht; (…)
Ik heb toegezegd om, zodra deze rechtsgeldig getekend was door ABN AMRO Bank, ook de
Wederzijdse Surplusgarantie aan jullie te doen toekomen. (…)”.
Bij de toegestuurde documenten bevinden zich een wederzijdse surplusgarantie tussen
Amstel Lease en ABN AMRO, die door [E] op 19 december 2008 namens Van
Meegen c.s. als lessee respectievelijk kredietnemer is ondertekend, en een overeenkomst tot verpanding door [E] c.s. van charterovereenkomsten aan Amstel Lease.
3.8.
Bij e-mail van diezelfde dag heeft [E] de e-mail van Amstel Lease met de documenten aan [appellant] doorgestuurd, met het verzoek deze te checken en de mededeling dat hem is verzocht deze de volgende dag te tekenen.
Bij brief van 15 januari 2009 heeft [appellant] aan [E] geantwoord:
“(…) In bovenvermelde kwestie heb ik de door u aan mij toegezonden stukken gelezen. (…) Ondertekening van de onderscheiden stukken vloeit voort uit de afspraken die omstreeks 19 december 2009 met Amstel Lease zijn gemaakt. Het zijn standaardcontracten omtrent de inhoud waarvan Amstel Lease wel niet zal willen onderhandelen. Wat de consequentie van ondertekening is, heb ik u eerder geschetst, namelijk dat als u niet voldoet aan uw betalingsverplichting zal Amstel Lease zich werkelijk op bijna alles kunnen verhalen. (…)”.
3.9.
Op 23 januari 2009 heeft [B/C] op initiatief van [E] met [appellant] gesproken om zich te laten voorlichten omtrent de kansrijkheid van de vordering van RCM op Politours, en over de mogelijkheid en betekenis van een op die vordering te vestigen pandrecht tot zekerheid van de vorderingen van JacobsKottier op [E] c.s. Diezelfde dag is aan [appellant] opdracht gegeven een pandakte op te stellen om de hiervoor bedoelde vordering van RCM op Politours te verpanden aan JacobsKottier.
3.10.
Het concept van de pandakte is opgesteld door [D] en bij brief van 5 februari 2009 verzonden aan [E] . In deze brief staat onder meer vermeld:
“(…) Ik teken nadrukkelijk aan dat ik niet insta voor eventuele fouten en/of gebreken jegens JacobsKottier hierin. (...) Ik ben bereid om de pandakte rechtstreeks toe te sturen aan mevrouw [C] , geeft u mij instructies? (…)”.
3.11.
Bij e-mail van 23 februari 2009 heeft [D] , naar aanleiding van een verzoek van [E] om ook een andere schuldeiser (Mazars, de accountant van [E] c.s.) in dezelfde pandakte op te nemen, aan [E] te kennen gegeven:
“(…) Vorige week hebt u mij verzocht ook Mazars op te nemen als crediteur. Ik heb u daarop medegedeeld dat instemming daarmee van JacobsKottier is vereist. Daarna heb ik niet meer van u mogen vernemen. Overigens ben ik van mening dat het niet mogelijk is om Mazars in dezelfde akte te laten participeren. Zij zullen een tweede pandrecht op dezelfde vordering moeten krijgen, waarvoor dus ook een tweede akte nodig is. (…)”.
3.12.
Bij e-mail van 25 februari 2009 heeft [D] aan [E] onder meer medegedeeld:
“(…) Naar aanleiding van de telefoongesprekken die ik vandaag zowel met u als met mevrouw [C] voerde deel ik u het volgende mede. (…)
Van mevrouw [C] heb ik vernomen dat JacobsKottier dit zo verstaat dat Mazars in dat geval een tweede pandrecht verkrijgt, waar zij het eerste pandrecht verwerft. (…)”.
3.13.
Bij brief van 26 februari 2009 heeft [D] het concept van de pandakte aan JacobsKottier gestuurd. In deze brief staat onder meer vermeld:
“(…)Voorts heb ik met mijn kantoorgenoot mr. S.W. Vos overleg gevoerd over de rangorde nu het de bedoeling is dat ook Mazars een pandrecht op dezelfde vordering verkrijgt. Beslissend voor de verkrijging van een eerste dan wel tweede pandrecht is het moment van registratie van de pandakte. Het lijkt mij het eenvoudigst wanneer onderhavige akte eerst wordt getekend en aangeboden ter registratie, waarna de akte ten behoeve van Mazars getekend en geregistreerd kan worden.
Ik wil daarbij te uwer informatie aantekenen dat ik de heer [E] erop gewezen heb dat hij de heer Kersten op de hoogte dient te stellen van het gegeven dat Mazars een tweede pandrecht verkrijgt, zodat niet pas achteraf blijkt dat Mazars wellicht slechts schijnzekerheid heeft verkregen. (…)”.
3.14.
Op 26 februari 2009 is de pandakte getekend door [B/C] namens JacobsKottier en
door [E] namens RCM. De akte is vervolgens op 4 maart 2009 bij de
belastingdienst geregistreerd. JacobsKottier heeft haar dienstverlening aan [E] c.s. daarop voortgezet.
Op het moment van registratie bedroeg de verpande vordering op Politours ongeveer
€ 595.000,00. [appellant] had namens RCM op dat moment Politours al gedagvaard in eerste aanleg om tot betaling van de vordering over te gaan. In de procedure in eerste aanleg is een groot deel van de (verpande) vorderingen van RCM in conventie afgewezen en in reconventie is RCM veroordeeld tot betaling aan Politours.
3.15.
Op 11 april 2011 heeft JacobsKottier haar vorderingen voor een bedrag ad
€ 125.000,00 op [E] c.s. achtergesteld op eventuele vorderingen van ABN AMRO.
3.16.
Vanaf 2 december 2011 zijn meerdere vennootschappen van [E] failliet verklaard. Op 23 januari 2012 is ook RCM failliet verklaard, met aanstelling van mr. [NAAM].
3.17.
In een overleg met de curator heeft JacobsKottier vernomen dat zij niet over een
eerste pandrecht beschikt, maar dat ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) een eerste pandrecht heeft. Bij e-mail van 16 april 2012 heeft ABN AMRO aan de toenmalig advocaat [NAAM]4 augustus 2008 en 22 september 2008 ter inzage gestuurd, waaruit het eerste pandrecht van ABN AMRO blijkt.
3.18.
Bij brief van 28 juni 2012 gericht aan Poelmann, ter attentie van onder meer [appellant] , heeft de toenmalige advocaat [NAAM]JacobsKottier geleden schade. De toenmalige advocaat [NAAM]gesommeerd tot betaling van € 361.137,76, bestaande uit een bedrag groot
€ 344.304,08 aan schade met betrekking tot niet door [E] c.s. betaalde facturen, vermeerderd met rente en kosten voor juridische bijstand.
3.19.
Betaling van dit bedrag is uitgebleven.
3.20.
Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 februari 2016 zijn, voor zover thans van belang, de tussen (de curator van) RCM en Politours gewezen vonnissen van de rechtbank vernietigd en is Politours veroordeeld tot (terug)betaling van € 677.198,82 aan RCM, te vermeerderen met kosten en rente.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
JacobsKottier heeft in eerste aanleg na eiswijziging, samengevat, gevorderd te verklaren voor recht dat Poelmann, [appellant] en [D] , ieder afzonderlijk en/of tezamen,
primair
jegens JacobsKottier is/zijn tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht tot vestiging van een (eerste) pandrecht (artikel 7:401 BW juncto artikel 6:74 lid 1 BW) en
subsidiair
jegens JacobsKottier een onrechtmatige daad heeft/hebben gepleegd door de zorgplicht te schenden die hij/zij jegens JacobsKottier in acht had/hadden behoren te nemen. Voorts heeft zij
zowel primair als subsidiair
gevorderd om Poelmann, [appellant] en [D] , ieder afzonderlijk en/of tezamen, voor zover mogelijk hoofdelijk, te veroordelen tot vergoeding aan JacobsKottier van de geleden schade als gevolg van de
wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet, alsook in de proces- en nakosten, te vermeerderen met rente.
4.2.
Poelmann, [appellant] en [D] hebben verweer gevoerd.
4.3.
Bij tussenvonnis van 13 september 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen, die op 29 november 2017 is gehouden. Tijdens deze comparitie zijn de vorderingen van JacobsKottier op [D] ingetrokken.
4.4.
Bij bestreden eindvonnis van 4 april 2018 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellant] ten opzichte van JacobsKottier onrechtmatig heeft gehandeld en is [appellant] op die grond veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan JacobsKottier, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Een en ander met compensatie van de proceskosten en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, waaronder de vordering op Poelmann.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
In principaal en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
5.1.
[appellant] heeft in principaal hoger beroep, onder aanvoering van acht grieven, gevorderd het bestreden, voor zover tussen partijen gewezen, vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van JacobsKottier volledig af te wijzen, met veroordeling van JacobsKottier in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met rente.
5.2.
JacobsKottier heeft de grieven bestreden en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tegen het vonnis ingesteld. Zij heeft voor het geval het hoger beroep van [appellant] slaagt en haar vorderingen alsnog worden afgewezen, onder aanvoering van vijf grieven, gevorderd het bestreden vonnis, voor zover daartegen door haar is gegriefd, te vernietigen en, opnieuw recht doende, haar vorderingen toe te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met rente en nakosten.
5.3.
[appellant] heeft het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bestreden.
In principaal hoger beroep
5.4.
Met
grief 1
komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] ten tijde van de opdracht tot het opstellen van een pandakte op de hoogte had moeten of kunnen zijn van het pandrecht van ABN AMRO.
5.5.
De rechtbank heeft bij bestreden vonnis geoordeeld dat [appellant] op de hoogte had behoren te zijn van de eerdere verpanding dan wel in elk geval van de mogelijkheid dat er reeds een pandrecht op de vordering van RCM op Politours rustte.
De rechtbank heeft aan dit oordeel, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [appellant] slechts acht dagen (15 januari 2009) voor het ontvangen van de opdracht tot het opstellen van de pandakte (23 januari 2009) in het kader van de lopende herfinanciering documenten heeft bestudeerd over de financiering en zekerheden van Amstel Lease, waarin in elk geval ook verwijzingen naar bestaande zekerheden van ABN AMRO stonden. [appellant] heeft kunnen zien en had er in elk geval ernstig rekening mee moeten houden dat er in het kader van de lopende financiering bij ABN AMRO en Amstel Lease reeds zekerheidsrechten waren gevestigd.
5.6.
Ook het hof komt tot het oordeel dat [appellant] op de hoogte behoorde te zijn van de eerdere verpanding dan wel in elk geval van de mogelijkheid daarvan. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd. De grief geeft nog aanleiding tot de volgende nadere overwegingen.
5.7.
[appellant] voert aan dat bedoelde documenten geen verwijzing naar ABN AMRO bevatten, behoudens de wederzijdse surplusgarantie tussen Amstel Lease en ABN AMRO, en dat ten tijde van de beoordeling van de documenten door [appellant] alleen de wederzijdse surplusgarantie door [E] ondertekend was. Het bestaan van een dergelijke wederzijdse surplusgarantie hoeft volgens [appellant] , gelet op de relatie tussen Amstel Lease en ABN AMRO, echter niet te betekenen dat (beide) partijen al zekerheidsrechten hebben met betrekking tot een kredietnemer. Uit de wederzijdse surplusgarantie blijkt voorts niet of [E] c.s. ten tijde van het beoordelen van de documenten door [appellant] al daadwerkelijk zekerheidsrechten aan ABN AMRO hadden verstrekt en of ABN AMRO op dat moment daadwerkelijk al financiering heeft verstrekt aan [E] en/of zijn vennootschapen, aldus nog steeds [appellant] .
[appellant] voert verder aan dat, zo zou blijken uit de mail van Amstel Lease van 14 januari 2009, ook Amstel Lease slechts rekening hield met een hypothetische situatie van verpanding ten gunste van ABN AMRO.
5.8.
Het hof verwerpt deze stellingen. In de wederzijdse surplusgarantie wordt gesproken over financiering die ABN AMRO aan [E] c.s.
“heeft verstrekt en/of eventueel nog zal verstrekken”
en over door [E] c.s.
“verstrekte of nog te verstrekken zekerheden”.
Op grond van deze bewoordingen valt zeker niet uit te sluiten dat er door ABN AMRO al financiering was verstrekt en/of dat er door [E] c.s. al zekerheid was verstrekt. [appellant] had door deze bewoordingen in elk geval op de hoogte behoren te zijn van de mogelijkheid dat er reeds een financiering was verstrekt en/of er reeds een pandrecht was gevestigd. De omstandigheden dat Amstel Lease, zoals [appellant] schetst, een 100% dochteronderneming van ABN AMRO is en dat alleen de wederzijdse surplusgarantie door [E] ondertekend was, maken dit niet anders.
In de e-mail van Amstel Lease van 14 januari 2009 staat vermeld:
“- Voor zover de vorderingen uit de chartercontracten vallen onder het 1e pandrecht vorderingen van ABN AMRO verkrijgt Amstel Lease hiermee een 2e pandrecht;”.
Ook op grond van deze bewoordingen valt zeker niet uit te sluiten dat er reeds zekerheid was verstrekt door [E] c.s. ten gunste van ABN AMRO en ook op grond hiervan heeft te gelden dat [appellant] minst genomen rekening moest houden met de mogelijkheid dat er reeds een pandrecht was gevestigd.
5.9.
Daarmee faalt grief 1.
5.10.
Met
grief 2
klaagt [appellant] dat in het bestreden vonnis ten onrechte ervan wordt uitgegaan dat Amstel Lease (mogelijk) een tweederangs pandrecht zou hebben op de vordering van RCM op Politours.
5.11.
Deze grief faalt reeds bij gebrek aan belang. Niet alleen spreekt de rechtbank slechts over een ‘mogelijk’ tweede pandrecht, maar bovenal doet het bestaan van een eventueel tweede pandrecht niet af aan het bestaan van het eerste pandrecht ten gunste van ABN AMRO. Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat [appellant] van de eerdere verpanding dan wel in elk geval van de mogelijkheid dat er reeds een pandrecht op de vordering rustte op de hoogte had moeten zijn.
5.12.
Met
grief 3
klaagt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] nauw is betrokken bij de onderhandelingen van [E] met Amstel Lease over een herfinanciering.
5.13.
Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat [appellant] betrokken is geweest bij de onderhandelingen tussen Amstel Lease en [E] over een herfinanciering.
Wat er ook zij van de mate waarin [appellant] bij deze onderhandelingen betrokken is geweest, vaststaat dat hij de e-mail van 14 januari 2009 van Amstel Lease aan [E] en de daarbij behorende documenten heeft gelezen en dat hij daarop bij e-mail van 15 januari 2009 een reactie heeft gegeven aan [E] . Zoals hiervoor al overwogen, had [appellant] - zeker als insolventie- en ondernemingsrechtadvocaat - reeds op grond van die stukken op de hoogte moeten zijn van de eerdere verpanding dan wel in elk geval van de mogelijkheid dat er reeds een pandrecht op de vordering rustte.
5.14.
In
grief 4
stelt [appellant] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte het mogelijke pandrecht van Amstel Lease lijkt te verwarren met het pandrecht van ABN AMRO.
5.15.
Ook hier heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat een eventueel tweede pandrecht, niet afdoet aan het bestaan van het eerste pandrecht ten gunste van ABN AMRO als hiervoor reeds overwogen.
5.16.
De grieven 2 tot en met 4 treffen derhalve geen doel.
5.17.
Met
grief 5
richt [appellant] zich tegen de overwegingen van de rechtbank onder 4.10 in het vonnis, dat het de bedoeling van JacobsKottier en [E] was om aan JacobsKottier voldoende zekerheid te verschaffen en dat JacobsKottier haar dienstverlening aan [E] c.s. niet zou voortzetten als daar niet voldoende zekerheid tegenover zou staan.
5.18.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, kort gezegd, het volgende overwogen en geoordeeld:
“Vastgesteld moet worden dat het de bedoeling van JacobsKottier en [E] was om aan JacobsKottier voldoende zekerheid te verschaffen voor haar vordering op [E] c.s. Door JacobsKottier was immers aangegeven dat zij niet langer zou door werken als er geen oplossing zou komen voor de openstaande facturen en dus was het belang van [E] erin gelegen om haar voldoende zekerheid te verschaffen om haar dienstverlening voort te zetten. In dat verband heeft [E] JacobsKottier ook verwezen naar [appellant] om informatie in te winnen over de “hardheid” van de vordering die hij aan JacobsKottier wilde verpanden en waarover [appellant] een procedure voerde. (…) uit hetgeen [appellant] ter comparitie heeft verklaard volgt dat hij wist dat het de bedoeling was dat er zekerheid zou worden verschaft door middel van een eerste pandrecht. Hij heeft immers verklaard dat hij het een creatieve vondst van partijen vond dat ze de vordering op Politours wilden verpanden, omdat deze nog niet was verpand. (…)”.
Verder heeft de rechtbank (eveneens in rechtsoverweging 4.10) overwogen en geoordeeld als volgt. Ook de brief van [D] van 26 februari 2009 waarin zij te kennen geeft dat zij overleg heeft gevoerd over de rangorde, wijst erop dat het ook [D] voor ogen stond - net als JacobsKottier - dat JacobsKottier voldoende zekerheid kreeg, in de zin van een eerste pandrecht. [E] wilde aan Mazars namelijk ook een pandrecht verschaffen en had daar kennelijk bij de bij Poelmann betrokken advocaten, [appellant] en [D] , naar geïnformeerd. [D] legt in deze brief aan JacobsKottier uit dat het moment van de registratie beslissend is voor de rangorde van een pandrecht. Zij stelt dan ook voor de akte met JacobsKottier als eerste te registreren en merkt ook nog op dat zij [E] erop heeft gewezen dat hij Mazars op de hoogte dient te stellen dat hij dan een tweede pandrecht verkrijgt, zodat niet pas achteraf blijkt dat hij wellicht slechts schijnzekerheid heeft verkregen. Ook hieruit volgt dat ook Poelmann, [appellant] en [D] ervan uitgingen dat het de bedoeling en wens van de partijen was een eerste pandrecht ten behoeve van JacobsKottier te vestigen en dat daar de opdracht op was gericht.
5.19.
Het hof volgt deze redenering van de rechtbank en laat daarbij in het midden wat de opdracht van [E] nu precies is geweest. Gelet op het belang dat JacobsKottier hechtte aan zekerheid voor betaling van haar vorderingen en het belang dat [E] c.s. hechtten aan voortzetting van de dienstverlening door JacobsKottier, welk laatste belang blijkt uit de bereidheid van [E] c.s. om op de vordering op Politours een pandrecht te vestigen, moet worden aangenomen dat het de bedoeling bij de vestiging van het pandrecht was om JacobsKottier zodanige, in kwalitatief en kwantitatief opzicht voldoende, zekerheid te verstrekken dat JacobsKottier de dienstverlening aan [E] c.s. wenste voort te zetten, zelfs als de letterlijke door [E] verstrekte opdracht beperkt was tot het opstellen van de pandakte op basis waarvan een pandrecht zou worden gevestigd op de vordering van RCM op Politours.
Dat een zekerheidsrecht als een pandrecht, zoals [appellant] stelt, in het algemeen slechts in beperkte mate zekerheid biedt en het van vele factoren afhankelijk is of JacobsKottier inderdaad verhaal zou kunnen nemen op Politours bij uitoefening van het pandrecht, maakt dit niet anders. Dit doet immers, wat hier ook van zij, niet af aan het feit dat een eerste pandrecht in vergelijking met een in rangorde lager pandrecht de meeste zekerheid biedt, en dat JacobsKottier hoogstwaarschijnlijk geen genoegen had genomen met een tweede pandrecht, temeer daar [D] een dergelijk tweede pandrecht als een schijnzekerheid had gekwalificeerd toen dit aan de orde was bij een mogelijk ten behoeve van Mazars op dezelfde vordering te vestigen pandrecht.
5.20.
[appellant] betwist de stelling van JacobsKottier dat zij haar dienstverlening aan [E] c.s. niet zou hebben voortgezet als zij daarvoor niet voldoende zekerheid zou hebben verkregen. [appellant] voert daartoe aan dat JacobsKottier, mede gelet op haar kennis van financiële zaken, had moeten weten dat ook een eersterangs pandrecht geen garantie biedt voor verhaal en vele onzekerheden met zich brengt en zij desondanks haar dienstverlening aan [E] c.s. heeft voortgezet.
Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. [appellant] miskent daarmee dat in de financiële situatie waarin [E] c.s. destijds verkeerden, er weinig zekerheden voorhanden zullen zijn geweest. Het is voor het hof voldoende aannemelijk dat JacobsKottier destijds van mening was dat zij een eerste pandrecht op die vordering op Politours tot zekerheid van haar vorderingen op [E] c.s. heeft verkregen en ook dat dat de reden was dat zij haar dienstverlening wilde voortzetten ten gunste van [E] c.s. Het ligt naar het oordeel van het hof in de rede en wordt daarom door het hof als vaststaand aangenomen dat JacobsKottier haar dienstverlening aan [E] c.s. zou hebben beëindigd als zij ervan op de hoogte was geweest dat vestiging van een eerste pandrecht - mogelijkerwijs - niet haalbaar was en er dientengevolge dus niet voldoende, zowel in kwalitatief als kwantitatief opzicht, zekerheid zou zijn gesteld door [E] c.s.
Dat JacobsKottier op 11 april 2011 haar vorderingen voor een bedrag ad € 125.000,00 heeft achtergesteld op eventuele vorderingen van ABN AMRO en Amstel Lease, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Deze achterstelling heeft immers eerst plaatsgevonden nadat de vorderingen van [E] c.s. op Politours door de rechtbank waren afgewezen waardoor het zekerheidsrecht van JacobsKottier illusoir leek (hetgeen in hoger beroep weer is gekeerd) en welke omstandigheden dus niets zeggen over de gerechtvaardigde wens in 2009 van JacobsKottier om een eerste pandrecht te verkrijgen.
5.21.
Daarmee faalt ook grief 5.
5.22.
Met
grief 6
komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht van [E] , omdat hij niet heeft gewaarschuwd voor het niet uitvoeren van een controle op bestaande zekerheidsrechten en niet heeft medegedeeld dat er sprake zou kunnen zijn van een reeds gevestigd pandrecht.
5.23.
De rechtbank heeft bij vonnis, kort gezegd, overwogen en geoordeeld als volgt. Zo [appellant] al het idee had dat hij niet in staat was de controle op reeds bestaande zekerheidsrechten uit te voeren, had het in elk geval op zijn weg gelegen daarvoor te waarschuwen. Hoe dan ook had hij, gezien zijn recente werkzaamheden, moeten meedelen dat er wel eens sprake zou kunnen zijn van een reeds gevestigd pandrecht. Nu hij dit niet heeft gedaan, heeft hij niet voldaan aan de zorgplicht die hij als advocaat [NAAM]door [E] aan hem verleende opdracht.
5.24.
Voor zover de grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij daarmee niet heeft voldaan aan zijn zorgplicht tegenover [E] c.s. en tekortgeschoten is in de uitvoering van de door [E] aan hem verleende opdracht, komt de grief daar terecht tegenop omdat de precieze opdracht van [E] in deze procedure niet kan worden vastgesteld. De grief leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis omdat ook het hof tot het oordeel komt dat [appellant] een mededelings- dan wel waarschuwingsplicht had, en dat hij deze niet heeft vervuld en hij derhalve onrechtmatig jegens JacobsKottier heeft gehandeld.
5.25.
Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat zelfs als de letterlijke opdracht van [E] aan [appellant] beperkt was tot het opstellen van de pandakte op basis waarvan een pandrecht zou worden gevestigd op de vordering van RCM op Politours, het voor [appellant] duidelijk had moeten zijn geweest dat het de bedoeling van JacobsKottier en [E] was om aan JacobsKottier voldoende zekerheid te verschaffen voor haar vordering op [E] c.s. [appellant] heeft zelf ook bij comparitie verklaard dat hij ervan uitging dat de vordering niet reeds was verpand. Hiervoor heeft het hof al geoordeeld dat [appellant] op de hoogte behoorde te zijn van de eerdere verpanding dan wel in elk geval van de mogelijkheid dat er reeds een pandrecht op de vordering rustte. In dit geval waren er enkele omstandigheden die de contacten tussen [appellant] en JacobsKottier bijzonder maakten: JacobsKottier was een cliënte van Poelmann in andere zaken en de kantoren Poelmann en JacobsKottier hadden geregeld informeel contact en onderhielden een zekere (vertrouwens)relatie, [appellant] wist dat JacobsKottier afging - en naar het oordeel van het hof op grond van de (vertrouwens)relatie tussen JacobsKottier en Poelmann tot op zekere hoogte mocht afgaan - op de juistheid van de informatie die [appellant] haar ter zake verstrekte ten aanzien van de vordering op Politours en dat JacobsKottier geen eigen advocaat [NAAM]. Onder deze bijzondere omstandigheden, had [appellant] volgens de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt JacobsKottier ervoor moeten waarschuwen dat hij en zijn kantoor in dezen louter in het belang van [E] c.s. handelden en dat JacobsKottier niet op de informatie van Poelmann, waaronder hemzelf, mocht afgaan dan wel JacobsKottier moeten waarschuwen voor het niet uitvoeren van een controle op bestaande zekerheidsrechten dan wel, nu hij de e-mail van 14 januari 2009 van Amstel Lease aan [E] en de daarbij behorende documenten heeft gelezen, in elk geval JacobsKottier moeten mededelen dat er mogelijk sprake zou kunnen zijn van een reeds gevestigd pandrecht. Dat de opdracht - aldus [appellant] - beperkt was en advocaten dergelijk onderzoek niet verrichten bij gebreke van een (openbaar) pandrechtregister, is in dat verband niet voldoende disculperend. [appellant] had een eigen verantwoordelijkheid jegens JacobsKottier die onder de bijzondere omstandigheden van dit geval, bij nalaten van één van de hiervoor genoemde waarschuwingen van [appellant] mocht verwachten dat, ook al stonden mogelijk de belangen van [E] c.s. als cliënten van Poelmann voorop, de verpanding en de pandakte technisch zouden voldoen aan het minimum wat van een pandakte verwacht mocht worden met voldoende duidelijkheid omtrent de plaats in de rangorde die de pandhouder verwerft, welke verantwoordelijkheid [appellant] niet, althans onvoldoende genomen heeft.
5.26.
Met
grief 7
komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de wanprestatie van [appellant] jegens [E] c.s. onrechtmatig is jegens JacobsKottier.
5.27.
In de toelichting op deze grief heeft [appellant] grotendeels stellingen herhaald en deelgrieven geformuleerd die hij bij de andere grieven al had aangevoerd, waaronder grief 6.
5.28.
[appellant] stelt zich op het standpunt dat de rechtbank onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld en voert aan dat de onrechtmatigheid is gebaseerd op het handelen van [D] .
Het hof volgt [appellant] hierin niet. Terecht en op goede gronden - zo volgt uit het vorenstaande - heeft de rechtbank geoordeeld dat de [appellant] betamende zorgvuldigheidsplicht een waarschuwings- dan wel mededelingsplicht jegens JacobsKottier met zich brengt op grond waarvan [appellant] in elk geval had moeten mededelen dat er mogelijk sprake zou kunnen zijn van een reeds gevestigd pandrecht. [appellant] heeft dit echter nagelaten. Het is dit handelen van [appellant] dat naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de door de rechtbank geschetste bijzondere omstandigheden, in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt en onrechtmatig is jegens JacobsKottier. Zoals het hof reeds hiervoor heeft overwogen, slaagt de grief voor zover gericht tegen de door de rechtbank geschetste bijzondere omstandigheden niet. Daarmee is het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd. Het hof verenigt zich met dit oordeel en met hetgeen de rechtbank daaraan ten grondslag legt.
5.29.
Ook grief 7 faalt.
5.30.
Met
grief 8
klaagt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende
gemotiveerd de hoogte van de door JacobsKottier gestelde vorderingen op [E] c.s.
voor waar aanneemt.
5.31.
Het hof overweegt als volgt. Wat er ook zij van de hoogte van de door JacobsKottier gestelde vorderingen op [E] c.s., voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure als gevorderd door JacobsKottier is slechts vereist dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. Nu [appellant] slechts grieft tegen de hoogte van de schade en niet, althans onvoldoende heeft weersproken dat JacobsKottier schade heeft geleden, faalt deze grief.
5.32.
In eerste aanleg heeft [appellant] bovendien nog een eigen schuld verweer gevoerd dat de rechtbank niet heeft behandeld. Wat betreft het verweer dat JacobsKottier eigen schuld treft ten aanzien van haar schade als gevolg van het niet hebben verkregen van het zekerheidsrecht van [E] c.s. dat zij mocht verwachten te verkrijgen, oordeelt het hof dat voor de gevorderde verklaring voor recht enkel van belang is of het aannemelijk is dat JacobsKottier door het onrechtmatige handelen van [appellant] mogelijk schade heeft geleden, en dat het het hof niet voorkomt dat er reden is voor het aannemen van een omstandigheid die voor rekening van JacobsKottier komt die maakt dat er geen vergoedingsplicht is voor [appellant] , om welke reden het hof aan dit verweer verder voorbijgaat.
6
De slotsom
In principaal en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
6.1.
Het bewijsaanbod van [appellant] wordt als niet ter zake dienend afgewezen, omdat er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld door [appellant] die niet vaststaan en die, indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden.
6.2.
De slotsom is dat de grieven in principaal hoger beroep falen dan wel geen doel kunnen treffen en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
6.3.
De voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, wordt daarmee niet vervuld, zodat het hof aan beoordeling daarvan niet toekomt.
6.4.
Als de in het principaal hoger beroep (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij, zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van JacobsKottier zullen worden vastgesteld op € 726,00 aan griffierecht en op € 1.074,00 voor salaris van de advocaat [NAAM](1 punt, tarief II in hoger beroep à € 1.074,00 per punt). Als niet weersproken, zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen.
Een kostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zal niet worden uitgesproken.
6.5.
Voor veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg als door JacobsKottier geconcludeerd, ziet het hof geen aanleiding. Het hof wijst er daarbij op dat in het heden uitgesproken arrest in de procedure in hoger beroep van JacobsKottier tegen Poelmann (de gevoegde zaak met zaaknummer 200.245.886/01) Poelmann in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende
in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 4 april 2018, voor zover tussen partijen gewezen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van JacobsKottier vastgesteld op € 726,00 aan griffierecht en op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verstaat dat de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, niet is vervuld;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en J.G.A. Struycken en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.