ECLI:NL:GHSHE:2020:523
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-001426-16
Uitspraak	: 22 januari 2020
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 14 juli 2015 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-840462-12 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
doch wonende te [adres 1]
Hoger beroep
Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, het wederrechtelijk verkregen voordeel zal schatten op een bedrag van € 15.759,06 en de betrokkene de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
Namens betrokkene is primair bepleit dat de vordering van de advocaat-generaal dient te worden afgewezen, omdat betrokkene in het geheel geen voordeel heeft genoten. Subsidiair is aangevoerd dat betrokkene geen draagkracht heeft om aan enige betalingsverplichting te kunnen voldoen en dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden, hetgeen tot matiging dient te leiden.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Vordering
De vordering van de officier van justitie strekt, na wijziging ter terechtzitting in eerste aanleg, tot vaststelling van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 32.843,49 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat geschatte voordeel.  De advocaat-generaal heeft in hoger beroep, onder meer naar aanleiding van een volgens haar toe te passen ponds-pondsgewijze verdeling van de opbrengst, deze vordering naar beneden bijgesteld tot een bedrag van € 15.759,06.
Standpunt verdediging
Door de verdediging is niet betwist dat in de door betrokkene gehuurde woning te
’s-Hertogenbosch een hennepkwekerij was gevestigd en dat er minimaal eenmaal is geoogst. De verdediging heeft zich echter op het standpunt gesteld dat er geen aanwijzingen zijn dat betrokkene de opbrengst daarvan, dan wel een deel daarvan, op enigerlei wijze heeft ontvangen. De ex-partner van betrokkene heeft misbruik gemaakt van haar problematische situatie en heeft tegen haar zin, toen zij tijdelijk in Tilburg verbleef, de hennepkwekerij opgebouwd in haar woning. Betrokkene heeft onder grote druk gestaan van haar ex-partner die geen tegenspraak duldde. Weliswaar heeft hij tegen haar gezegd dat ze een deel van de opbrengst zou krijgen maar dat is nooit gebeurd. Uit het dossier blijkt ook niet van onverklaarbare vermogensbestanddelen of enorme uitgaven.
De ex-partner van betrokkene is met de opbrengst van de oogst vertrokken en heeft betrokkene achtergelaten met een hoop ellende. Zo heeft zij de elektriciteitsrekening moeten betalen en is zij de woning uitgezet. Onder erbarmelijke omstandigheden heeft zij in Tilburg op een kamer gewoond, terwijl een van haar dochters bij oma is moeten gaan wonen.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De betrokkene is bij onherroepelijk vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 14 juli 2015 (parketnummer 01-840462-12) terzake van in de uitoefening van een beroep/bedrijf opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod (feit 1) en diefstal (feit 2), beide feiten gepleegd in de periode van 1 april 2012 tot en met 22 mei 2012, veroordeeld tot straf.
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Daarbij overweegt het hof als volgt.
De dochter van betrokkene, [getuige] , heeft bij de raadsheer-commissaris op 4 juli 2019 verklaard dat haar moeder, toen zij met haar kinderen in Tilburg verbleef, van haar ex-partner hoorde dat hij in de woning op de [adres 2] een hennepplantage wilde beginnen. Aan de ene kant wilde haar moeder dat niet maar aan de andere kant twijfelde ze omdat ze schulden had en ze zo makkelijker van die schulden zou kunnen afkomen, aldus de dochter van betrokkene. Het was wel de reden dat zij na die twee weken niet zijn teruggekeerd in die woning aan de [adres 2] .
Betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 8 januari 2020 in het laatste woord verklaard dat, toen zij op de hoogte was geraakt van het feit dat in haar woning een hennepkwekerij aanwezig was, zij heeft gezegd dat het moest worden opgeruimd omdat ze anders naar de politie zou gaan. Zij heeft niet meer toegestaan dat haar ex-partner nog een keer hennep zou telen in haar woning. Ze durfden niet meer toen ze zo reageerde, aldus de betrokkene.
Dat betrokkene een kwetsbare vrouw was die geen weerstand kon bieden tegen haar ex-partner, zoals door de raadsman is aangevoerd, en dat zij derhalve niets van de opbrengst heeft ontvangen, acht het hof gelet op het vorenstaande niet aannemelijk. Weliswaar heeft betrokkene al jarenlang te kampen met psychische problemen, maar dat staat, gelet op haar verklaring ter terechtzitting in hoger beroep, er niet aan in de weg dat ze voordeel kan hebben genoten. Ze heeft immers ook verklaard dat ze al 20 jaar schulden afbetaalt en dat ze al veel heeft afbetaald met hulp van haar familie. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat betrokkene wel degelijk haar financiële problemen kan aanpakken en daar past het winstoogmerk waarover haar dochter bij de raadsheer-commissaris spreekt, heel goed bij. Het hof acht aannemelijk dat de betrokkene, naast de van haar familie ontvangen financiële hulp, met de opbrengst van de hennepkwekerij een deel van haar schulden heeft afgelost.
Dat er geen vermogensbestanddelen bij betrokkene zijn aangetroffen, maakt niet dat de betrokkene geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Het aflossen van bestaande schulden valt daar immers ook onder.
Het verweer wordt verworpen.
Berekening wederrechtelijk voordeel
Voor de schatting neemt het hof, voor zover hierna niet anders wordt vermeld, tot uitgangspunt het proces-verbaal zoals die door verbalisant [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 21 juni 2012 omtrent het aantreffen van de hennepkwekerij aan de [adres 2]
, alsmede het proces-verbaal van bevindingen “berekening wederrechtelijk verkregen voordeel’, (dossierpagina’s 24 e.v.), hierna te noemen het “ontnemingsrapport”.
Tevens neemt het hof tot uitgangspunt het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht”, update november 2010, zoals opgemaakt door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, hierna te noemen: het BOOM-rapport.
Aantal oogsten
Zoals hiervoor vastgesteld staat niet ter discussie dat er één oogst is geweest. Op 22 mei 2012 werd op de bovenverdieping in de woning [adres 2] een tweetal ruimten aangetroffen, ingericht als hennepkwekerij. Op het moment dat de politie binnenviel waren de hennepplanten al geoogst. Er werden 473 gebruikte potten aange-troffen. Van ruimte 1 was het vloeroppervlak 9,24 m2 en van ruimte 2 was dat 11,70 m2. Gemiddeld levert dit, uitgaande van een totaal vloeroppervlak van 20m2, een aantal van 23 planten per m2 op.
Opbrengst hennep in grammen
Gemiddeld stonden er 23 planten per m2, hetgeen volgens beide BOOM-rapportages een opbrengst per plant oplevert van 24,1 gram hennep.
Bruto opbrengst hennep in geld
In het BOOM-rapport 2010 is het uitgangspunt dat een kilogram hennep € 3.280,-- oplevert.
Overzicht bruto opbrengst per oogst:
473 x 24,1 gram = 11.399,30 gram (11,4 kilogram afgerond)
11,4 x € 3.280,-- = € 37.392,--.
Kosten per oogst
- Afschrijvingskosten
Het hof neemt de navolgende afschrijvingskosten in aanmerking.
Bij een kwekerij met 473 hennepplanten, bedragen de afschrijvingskosten € 300,- per oogst.
- Hennepstekken
De inkoopprijs van een hennepstek bedraagt volgens het Boom rapport € 2,85.
473 x 2,85 = € 1.348,05
- Variabele kosten
De variabele kosten zijn volgens het Boom rapport € 3,33.
473 x € 3,33 = € 1.575,09
Overzicht netto-opbrengst per oogst
Het hof stelt de netto-opbrengst op de navolgende wijze vast:
€ 37.392,00 -/- € 300,00 -/- € 2.923,14 = € 34.168,86
Toerekening
Het hof acht aannemelijk dat betrokkene en haar ex-partner op gelijkwaardige wijze bij de hennepteelt betrokken zijn geweest. Nu veroordeelde zich verder niet heeft uitgelaten over de afspraken die zijn gemaakt over de wijze van verdeling van de opbrengst, zal het hof het voordeel op pondspondsgewijze verdelen, zodat aan veroordeelde wordt toegerekend
(€ 34.168,86 : 2 =) € 17.084,43.
Kosten elektra
Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient ten slotte nog acht te worden geslagen op de door de betrokkene naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten terzake de betaalde elektriciteitskosten. Betrokkene heeft met behulp van haar zus aan Enexis de weggenomen elektriciteit ten behoeve van de onderhavige hennepkwekerij terugbetaald, te weten een bedrag betaald van € 1.325,37.
Echter, bij onherroepelijk geworden vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 14 juli 2015 (parketnummer 01-840462-12) is de betrokkene tevens veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan Enexis tot een bedrag van € 2.513,86, waar in voornoemde kosten elektra zijn begrepen. Het hof zal deze aan de benadeelde derde in rechte toegekende vordering, overeenkomstig het bepaalde in artikel 36e, achtste lid, van het Wetboek van Strafrecht, op het geschatte voordeel in mindering brengen, zodat resteert een bedrag van (€ 17.084,43 -/- € 2.513,86 =)
€ 14.570,57,
waarop het geschatte voordeel zal worden vastgesteld.
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Door en namens de betrokkene is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de betrokkene niet de draagkracht heeft om aan de Staat enig geldbedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat betrokkene thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan. In de huidige persoonlijke omstandigheden van betrokkene, zoals door de raadsman naar voren gebracht, ziet het hof geen aanleiding om de betalingsverplichting naar beneden bij te stellen.
Het verweer wordt verworpen.
Wel vindt het hof in de omstandigheid dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn, aanleiding het door betrokkene te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel.
De vermindering van het ontnemingsbedrag is afhankelijk van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden. Bij strafzaken heeft in beginsel als uitgangspunt te gelden dat een op te leggen onvoorwaardelijke straf wordt verminderd met 5% bij een overschrijding van de redelijke termijn met zes maanden of minder en met 10% bij een overschrijding met meer dan zes maanden doch niet meer dan twaalf maanden.
Het door de laatste feitelijke instantie vastgestelde ontnemingsbedrag pleegt op overeenkomstige wijze te worden verminderd. De vermindering bedraagt echter in beginsel niet meer dan € 5.000,--
.
Gelet op de datum instellen hoger beroep d.d. 17 mei 2016, staat vast dat niet binnen de termijn van twee jaar arrest wordt gewezen. Aangezien de eerste zitting eerst heeft plaatsgevonden op 10 april 2019, bijna 3 jaar na instellen hoger beroep en zonder dat daarvoor bijzondere omstandigheden zijn aan te wijzen, is het hof van oordeel dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan 12 maanden. Het hof zal de betalingsverplichting verminderen met een bedrag van € 5.570,57 en zal aan betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Stelt
het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat
vast
op een bedrag van
€ 9.000,00 (negenduizend euro).
Legt
de veroordeelde de
verplichting op tot betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 9.000,00 (negenduizend euro).
Bepaalt de duur van de
gijzeling
die ten hoogste kan worden gevorderd, op
360 (driehonderd en zestig) dagen.
Aldus gewezen door:
mr. J.F. Dekking, voorzitter,
mr. E.N. van der Spoel en mr. F.C.J.E. Meeuwis, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,
en op 22 januari 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.