ECLI:NL:GHAMS:2019:4954
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-002584-18
datum uitspraak: 18 november 2019
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 17 juli 2018 in de strafzaak onder parketnummer 13-702098-18 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1993,
adres: [adres] .
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 4 november 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 07 juli 2018 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 3,23 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of (ongeveer) 35 tabletten, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, in elk geval een of meerdere middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de politierechter.
Bewijsoverweging
Blijkens het proces-verbaal van aanhouding van 7 juli 2018 zien twee verbalisanten een persoon, die zij  herkennen als een harddrugsdealer in met name het centrum van Amsterdam. Ze zien de persoon op de vroege ochtend op een bankje op het Koningsplein te Amsterdam zitten en een joint draaien. Dit is verdachte. Zij zien verschillende hen van gezicht bekende verslaafden in de nabijheid van de verdachte rondhangen. De verbalisanten relateren dat in de omgeving van het Koningsplein en het Spui dealers en verslaafden elkaar vaker opzoeken. Ze verzoeken de verdachte niet te blijven hangen op het Spui en de omgeving. De verdachte geeft hierop te kennen weg te gaan en loopt naar zijn fiets. Ongeveer 20 minuten later komen de verbalisanten de verdachte weer tegen bij het Centraal Station. De verdachte is dan in de aanwezigheid van zijn broer, die bij verbalisanten ook bekend staat als harddrugsdealer, en nog vier andere, onbekend gebleven, jongens. Het groepje houdt zich op aan de rand van het water. De verbalisanten zijn er ambtshalve van op de hoogte dat op deze plek aan het einde van de nacht en het begin van de ochtend veel wordt gehandeld in harddrugs. Vervolgens zien zij verdachte oogcontact maken met twee bij de verbalisanten bekende harddrugsverslaafden ([naam] en een andere van gezicht bekende harddrugsverslaafde), die zich ophouden bij de ingang van het Centraal Station. De verdachte maakt zich los van de groep en loopt naar [naam] toe, waarna hij hem toeknikt en kort met hem in gesprek gaat. Vervolgens loopt de verdachte het Centraal Station in.
Gezien deze omstandigheden hebben de verbalisanten de verdachte staande gehouden en aan zijn kleding onderzocht. Tijdens het fouilleren zien de verbalisanten dat de verdachte telkens met zijn vrije hand bij het elastiek van zijn boxershort zit, waar zich een vierkant voorwerp bevindt van ongeveer 3 bij 3 centimeter. De verbalisanten weten uit ervaring dat drugsdealers hun handelsvoorraad vaak in de onderbroek bewaren. Wanneer verbalisant [verbalisant 2] zijn hand uitsteekt in de richting van de onderbroek van de verdachte, rukt deze zich los en rent hij in de richting van het water. Verbalisant [verbalisant 1] rent dan achter hem aan en ziet dat de verdachte zijn hand voor zijn middel en ter hoogte van zijn broekband houdt en iets in het water (het IJ) gooit. Verbalisant [verbalisant 2] ziet dan langs de kant een sealzakje drijven van 3 bij 3 centimeter, haalt dat uit het water en neemt het in beslag.
Door de raadsman is naar voren gebracht dat de inzet van de door de politie gebruikte dwangmiddelen, te weten het staande houden en het fouilleren van de verdachte, onrechtmatig moet worden geacht. De raadsman heeft in dat verband aangevoerd dat het optreden van de betrokken verbalisanten louter gebaseerd is op algemene aannames en subjectieve indrukken en vooroordelen. Er was geen sprake van feiten en omstandigheden die van dien aard waren dat een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet of van enig ander strafbaar feit aanwezig was. Daarbij meent de verdediging dat geen sprake was van ernstige bezwaren die verbalisanten bevoegd maakten om verdachte staande te houden en te fouilleren. Nu het onderzoek aan de kleding van de verdachte niet rechtmatig is geweest, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. De als gevolg van deze onrechtmatige staandehouding en fouillering verkregen verdovende middelen dienen op grond van artikel 359a Sv te worden uitgesloten van het bewijs. De verdediging heeft dan ook verzocht om verdachte vrij te spreken van het ten laste gelegde feit.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof stelt vast dat, gelet op de omstandigheden zoals omschreven in het genoemde proces-verbaal, er voldoende concrete aanleiding was om verdachte op grond van artikel 9 van de Opiumwet staande te houden en aan diens kleding te onderzoeken. Van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv is dan ook geen sprake. Los daarvan merkt het hof op dat de bewijsgaring niet voortkomt uit de fouillering van de verdachte: het bewijsmateriaal is in het water aangetroffen, nadat de verdachte dat daarin had gegooid. Het verweer wordt verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 7 juli 2018 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 3,23 gram van een materiaal bevattende cocaïne en 35 tabletten van een materiaal bevattende MDMA.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis met aftrek
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne en MDMA. Het gebruik van dergelijke verdovende middelen kan schadelijke gevolgen meebrengen voor de gezondheid van gebruikers en de financiering ervan kan gepaard gaan met diverse vormen van overlast gevende criminaliteit. Door zijn handelen heeft de verdachte bijgedragen aan het criminele circuit waarin deze harddrugs rouleren.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 16 oktober 2019 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld ter zake van opiumdelicten. De verdachte heeft uit deze eerdere veroordelingen en strafopleggingen kennelijk geen lering getrokken, nu hij opnieuw is aangehouden voor een soortgelijk delict. Het hof rekent dit de verdachte aan.
Gezien het gegeven dat de hoeveelheid verdovende middelen een dealerindicatie oplevert en gezien de eerdere veroordelingen wegens soortgelijke feiten is het opleggen van een taakstraf thans een gepasseerd station. In de eis zoals die door de advocaat-generaal is geformuleerd, komt naar het oordeel van het hof de ernst van het bewezen feit in onvoldoende mate tot uitdrukking. Het hof acht gelet op hetgeen hiervoor is overwogen enkel een deels onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf passend.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) maanden
.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
1 (één) maand
, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.A. van Eijk, mr. F.A. Hartsuiker en mr. F. Sieders, in tegenwoordigheid van mr. C.E. Trel, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 18 november 2019.
Mr. F. Sieders is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
====================================================================
[…]