ECLI:NL:GHAMS:2020:644
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.245.158/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6561823 CV EXPL 18-324
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 maart 2020
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat [NAAM]. A.J. Engelsma te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.E.M. Boukens te Hoorn.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd
1.2
[appellante] is bij dagvaarding van 10 augustus 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 2 juli 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres (hierna: het vonnis).
1.3
Bij arrest van 11 september 2018 heeft het hof een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2018. Het proces verbaal van die comparitie bevindt zich bij de stukken.
1.4
[appellante] heeft vervolgens bij memorie vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd het vonnis te vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vordering van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
1.5
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellante] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd [appellante] niet ontvankelijk te verklaren in (het hof begrijpt) haar vordering, althans deze af te wijzen met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.
1.6
Partijen hebben de zaak op 2 oktober 2019 doen bepleiten door hun genoemde advocaten, die zich daarbij hebben bediend van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft voorts vragen van het hof beantwoord. [appellante] was niet bij de pleidooien aanwezig.
1.7
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.19) een aantal feiten vermeld, die hij bij zijn beslissing tot uitgangspunt heeft genomen. Partijen hebben omtrent de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof merkt daarbij op dat in het onder 1.1 door de kantonrechter vastgestelde feit een kennelijke fout staat. Niet [geïntimeerde] naar [appellante] heeft medio september 2017 een brommobiel gekocht.
3
Beoordeling
3.1
Tussen partijen ( [appellante] als verkoper en [geïntimeerde] als koper) is op 28 september 2017 - naar aanleiding van een advertentie op Marktplaats - een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een brommobiel Ligier Ambra 162 met kenteken [kenteken] (hierna te noemen: de auto) voor een koopprijs van  € 2.000,--. [appellante] had die auto kort tevoren zelf voor hetzelfde bedrag gekocht eveneens naar aanleiding van een advertentie op Marktplaats.
3.2
[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg veroordeling van [appellante] tot betaling van             € 1.870,88 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2017. Zij stelt ter ondersteuning van haar vordering dat zij, nadat het kentekenbewijs van de auto op 28 september 2017 op haar naam was gezet, daarmee naar haar huis wilde rijden maar reeds na een paar kilometer gedwongen was de auto aan de kant te zetten omdat de auto een raar geluid maakte. Zij heeft contact opgenomen met een garagebedrijf, dat haar heeft geadviseerd de motor van de auto niet meer te starten, de auto heeft weggesleept en heeft geconstateerd dat de auto veel gebreken had, waaronder een lekkende koppakking van de cilinder waardoor de motor te heet was geworden. Herstel van de motor door die garage kostte volgens [geïntimeerde] € 1.370, 26 aan arbeidsloon en € 406,48 en € 94,14 aan onderdelen (totaal € 1.870,88). Zij legt een brief van Espé Motorenrevisie v.o.f. aan haar over van 4 oktober 2017, waarin voormeld bedrag aan arbeidsloon is vermeld, alsmede twee rekeningen van facturen van 2 en 9 oktober 2017 van Minicar-Parts betreffende voormelde bedragen aan onderdelen. Omdat de auto gebreken vertoonde, kwam deze volgens [geïntimeerde] niet overeen met de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft aan [appellante] te kennen gegeven dat zij de overeenkomst op grond van dwaling wilde vernietigen maar [appellante] wilde daaraan niet meewerken. Het niet meewerken door [appellante] aan de door [geïntimeerde] gewenste vernietiging van de overeenkomst, levert een wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op jegens [geïntimeerde] . [appellante] is gehouden de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden, aldus steeds [geïntimeerde] .
3.3
De kantonrechter heeft de vordering  - na verweer zijdens [appellante] - bij het vonnis toegewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat er van moest worden uitgegaan dat de lekke koppakking al aanwezig was ten tijde van de verkoop en dat ook [appellante] dat gebrek aan de auto toen niet kende. De gevorderde schadevergoeding achtte de kantonrechter niet toewijsbaar op grond van wederzijdse dwaling omdat daarvoor een specifieke rechtsgrond aanwezig had moeten zijn, waaromtrent niets gesteld of gebleken was. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat de vordering wel toewijsbaar was op de tweede daartoe door [geïntimeerde] aangevoerde grond, de non-conformiteit van de auto. Het verweer van [appellante] dat de schade “extreem hoog” was, heeft de kantonrechter gepasseerd. Volgens de kantonrechter blijkt uit de nota van het garagebedrijf in voldoende mate dat de in rekening gebrachte arbeidsuren besteed zijn aan het herstellen van de schade aan de koppakking en blijkt uit die rekening ook het verband tussen de schade en de vervangen onderdelen. Tegen de beslissing van de kantonrechter en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van [appellante] .
3.4
Grief 1 strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte als tweede grond voor de vordering van [geïntimeerde] de gestelde non-conformiteit heeft beoordeeld. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] haar vordering in eerste aanleg uitsluitend gebaseerd op dwaling. Bij deze grief heeft [appellante] geen belang. Wat er ook zij van de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] haar vordering in eerste aanleg uitsluitend op dwaling baseerde, in hoger beroep heeft [geïntimeerde] non- conformiteit (alsnog) aan haar vordering ten grondslag gelegd.
3.5
Grief 2 klaagt er over dat de kantonrechter tot het oordeel is gekomen dat [geïntimeerde] op grond van non-conformiteit aanspraak kan maken op de door haar gevorderde schadevergoeding. [appellante] stelt dat het hier niet om een zogenoemde consumentenkoop gaat als bedoeld in boek 7 titel 1 BW. Dat betekent dat - nu [appellante] betwist dat de auto ten tijde van de levering door haar aan [geïntimeerde] de door deze gestelde gebreken vertoonde - er pas sprake kan zijn van non-conformiteit als dat door [geïntimeerde] is bewezen. Ook als de auto ten tijde van de koop niet aan de overeenkomst beantwoordde, zou er geen grond zijn voor toewijzing van de gevorderde schadevergoeding op grond van non-conformiteit omdat de wettelijke regeling over koop die mogelijkheid niet biedt. [geïntimeerde] had in het onderhavige geval uitsluitend herstel van de auto door [appellante] kunnen verlangen, maar dat heeft zij niet gedaan. Het stond [geïntimeerde] niet vrij de auto zelf te (doen) herstellen en zij kan de daaraan verbonden kosten dus ook niet als schadevergoeding vorderen. [appellante] betwist tenslotte dat zij toerekenbaar te kort is geschoten. Zij is niet in gebreke gesteld ter zake van de nakoming van de koopovereenkomst. Als [appellante] wel in gebreke gesteld was en de auto niet zou hebben gerepareerd, zou [geïntimeerde] de overeenkomst hebben kunnen ontbinden. Haar vordering tot schadevergoeding was ook in dat geval niet toewijsbaar geweest, aldus steeds [geïntimeerde] . Het hof overweegt als volgt.
3.6
Ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de auto ten tijde van de koop en levering op 28 september 2017 niet de eigenschappen bezat die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten en derhalve zoals [geïntimeerde] stelt maar [appellante] gemotiveerd betwist “non-conform“ was, is de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding naar het oordeel van het hof in het vonnis ten onrechte toegewezen. De koper van een “non-conforme” zaak kan, zoals [appellante] ook heeft aangevoerd, op grond van het bepaalde in artikel 7:21 lid 1 BW eisen (i) dat het ontbrekende wordt afgeleverd, (ii) dat de afgeleverde zaak wordt hersteld mits de verkoper daar in redelijkheid aan kan voldoen en (iii) dat de afgeleverde zaak wordt vervangen. De eerste en derde in het genoemde artikel genoemde mogelijkheden stonden [geïntimeerde] niet ter beschikking. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] verzuimd had een gedeelte van het gekochte te leveren en nu [appellante] geen handel in brommobielen dreef, kon van haar niet verwacht worden dat zij de gekochte auto verving. Van de tweede mogelijkheid, eisen dat de auto zou worden hersteld, had [geïntimeerde] wel gebruik kunnen maken maar dat heeft zij kennelijk niet gedaan. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat zij [appellante] heeft verzocht de auto te herstellen en dat blijkt ook niet uit de overgelegde stukken. De door [geïntimeerde] in het geding gebrachte WhatsApp-correspondentie tussen partijen kwalificeert niet als zodanig. Daarin wordt over herstel van de auto door [appellante] niet gesproken. Herstel van de auto door [appellante] is ook niet meer mogelijk omdat [geïntimeerde] , naar zij in de stukken heeft gesteld, de auto kort na de aankoop heeft doorverkocht. Pas als [appellante] nadat [geïntimeerde] een daarop gericht verzoek had gedaan de auto niet had hersteld, en zich ook niet met succes er op had kunnen beroepen dat zij aan dat verzoek redelijkerwijs niet kon voldoen (bijvoorbeeld omdat de daaraan verbonden kosten in relatie tot de waarde van de auto te hoog waren), was [appellante] mogelijk ter zake van de nakoming van de koopovereenkomst toerekenbaar tekort geschoten en in verzuim geraakt. Daarvan is in dit geval geen sprake geweest. Grief 2 slaagt. Zelfs als de auto ten tijde van de levering non-conform was, is [appellante] niet gehouden de onderhavige schade te vergoeden. De vordering van [geïntimeerde] is bij het bestreden vonnis ten onrechte toegewezen.
3.7
Het slagen van grief 2 leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] . Dat betekent dat [appellante] bij haar overige grieven geen belang heeft. Die behoeven daarom niet te worden behandeld.
3.8
Nu, zoals uit het vorenoverwogene volgt, het voor de beoordeling van deze zaak niet van belang is of de auto ten tijde van de levering niet de eigenschappen bezat die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten - ook als dat het geval was is de vordering niet toewijsbaar - , wordt het op de gestelde non-conformiteit gerichte bewijsaanbod van [geïntimeerde] als niet ter zake doende gepasseerd.
3.9
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] alsnog af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties en begroot deze kosten tot aan de einduitspraak op € 300,-- voor salaris gemachtigde voor de eerste aanleg en op € 318,-- voor verschotten en € 2.277,-- voor salaris advocaat [NAAM];
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, A.M.A. Verscheure en C.F. Verbeek en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2020.