ECLI:NL:GHARL:2020:4050
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.261.052
(zaaknummer rechtbank 6761240 \ CV EXPL 18-2892 \ 495)
arrest van 26 mei 2020
in de zaak van
1
[appellant]
en
2.
[appellante]
beide wonende te [A] ,
appellanten)
in eerste aanleg: eisers,
hierna (in mannelijk enkelvoud): [appellanten] c.s.,
advocaat: mr. E.M. Uijttewaal,
tegen:
de naamloze vennootschap
Liander Infra N.V.
,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Liander Infra,
advocaat: mr. H.R. Goudsmit.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 mei 2018 en 6 maart 2019 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 5 juni 2019,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties.
2.2
Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het (bestreden) vonnis van 6 maart 2019.
3.2.
[appellanten] c.s. exploiteert een knotwilgenkwekerij.
3.3.
Liander Infra is de regionale netbeheerder van elektriciteitsnetten in onder andere de regio Gelderland.
3.4.
[appellanten] c.s. is eigenaar van het perceel met aanduiding [000] te [A] (verder: het perceel). Op het perceel zijn aan Liander Infra toebehorende zakelijke rechten als bedoeld in artikel 5 lid 3 sub b van de Belemmeringenwet Privaatrecht gevestigd, waaronder een zakelijk recht voor een laagspanningskabel. Door het perceel loopt ondergronds een aan Liander Infra toebehorende laagspanningskabel (verder: de oude kabel).
3.5.
In de, in de openbare registers ingeschreven, ruilverkavelingsakte waarin het zakelijk recht voor een laagspanningskabel is gevestigd, is over de inhoud van dat recht, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“Op elk der kavels genummerd: [...] 14107 [het perceel, de kantonrechter] [...] wordt ten behoeve van de “vennootschap” een zakelijk recht gevestigd als bedoeld in artikel 5, lid 3, sub b der Belemmeringenwet Privaatrecht tot:
a) het leggen en hebben van een ondergrondse laagspanningskabel in zoëven genoemde kavels;
b) het onderhouden, repareren en eventueel vervangen en verwijderen van bedoelde laagspanningskabel;
c) het verrichten van alle met de voorbereiding van één en ander verband houdende werkzaamheden.
De inhoud van de zakelijke rechten is hierna nader artikelsgewijs omschreven.
[...]
Artikel 1
Het zakelijk recht houdt in de bevoegdheid om de ontgravingen te doen en de werkzaamheden te verrichten in, op en boven de grond welke nodig zijn voor de uitvoering, en instandhouding en voor het onderhoud van evengenoemde werken, alsmede om - onder vergoeding van schade - bomen, heesters en gewassen op te ruimen, voor zover zulks naar het oordeel der “vennootschap” noodzakelijk is en te verlangen, dat geen naar het oordeel der “vennootschap” voor haar bovenomschreven werken hinderlijke aanplant meer zal plaatsvinden.
Artikel 2
Bij de uitoefening van het zakelijk recht zal de “vennootschap” zoveel mogelijk rekening houden met de belangen en de wensen van de eigenaar en de gebruiker en in het algemeen zo weinig mogelijk hinder en schade veroorzaken.
Zij is voorts gehouden, bij ontgraving en andere werkzaamheden het terrein zoveel mogelijk weder in de oude toestand op te leveren.
Artikel 3
Indien de eigenaar zulke vordert en de noodzakelijk aantoont, zal de “vennootschap” verplicht zijn op kosten van de eigenaar de uitgevoerde werken te verplaatsen mits zulks ter beoordeling van de “vennootschap” en te haren genoegen zonder storing, benadeling of verzwaring van de dienst mogelijk zij, mits ten aanzien van het terrein, waarheen de werken verplaatst worden, ten behoeve van de “vennootschap” worde gevestigd een zakelijk recht waaraan de “vennootschap” geen mindere rechten ontleent dan aan het bij deze overeenkomst gevestigd zakelijk recht en mits door de eigenaar vooraf voor de aan de verplaatsing verbonden kosten ten genoegen van de “vennootschap” voldoende zekerheid worde gesteld.
Artikel 4
De “vennootschap” zal aan de eigenaar moeten vergoeden alle schade tengevolge van letsel aan personen en van beschadiging aan goederen, op het terrein van de eigenaar overkomen ten gevolge van de aanwezigheid van de in artikel 1 bedoelde werken op dat terrein of tengevolge van de vanwege de “vennootschap” op dat terrein verrichte werkzaamheden, voorzover dat letsel of die beschadiging niet te wijten is aan de schuld van de eigenaar zelf of van personen, voor welke hij of zijn ondergeschikten verantwoordelijk zijn.
[...]”
3.6.
[appellanten] c.s. heeft het perceel in 2012 ingeplant met knotwilgen (verder: de knotwilgen) en heeft op dat moment voor de knotwilgen een groeidoelstelling vastgesteld
van minimaal 35-40 centimeter omtrek per boomstam. De knotwilgen hebben gelet op deze
groeidoelstelling een teeltperiode van zes tot tien jaar.
3.7.
Liander Infra wenste de oude kabel om veiligheidsredenen te vervangen. Liander Infra heeft in 2015 [appellanten] c.s. benaderd en de uitvoering van voor vervanging benodigde werkzaamheden aangekondigd. Partijen zijn vervolgens in overleg getreden over de uitvoering van die werkzaamheden. Daarbij is ter sprake gekomen dat op de plaats waar de oude kabel ligt en de werkzaamheden zouden moeten worden uitgevoerd, de geplante knotwilgen moeten worden verwijderd. Voorts is gesproken over een vergoeding van de daardoor ontstane schade. Omdat partijen niet tot een vergelijk konden komen, is de heer [B] , taxateur van bomen en houtige gewassen alsmede van boomkwekerijgewassen, de opdracht gegeven om de totale schade te taxeren. Bij taxatierapport van 26 oktober 2016 is deze schade begroot op € 11.124,00 exclusief BTW. [appellanten] c.s. heeft daarop geschreven niet akkoord te gaan met een vergoeding ter grootte van dit bedrag, omdat hij tevens een vergoeding voor het mislopen van verwachte omvangsgroei van de knotwilgen en voor door [appellanten] c.s. bestede uren en inventarisatiekosten wenste.
3.8.
Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de voorwaarden waaronder de werkzaamheden door Liander Infra zouden kunnen worden uitgevoerd. Liander Infra is daarop bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland een kortgedingprocedure gestart (verder: de kortgedingprocedure) waarin zij onder meer, kort weergegeven, heeft gevorderd om [appellanten] c.s. te bevelen Liander Infra toegang te verschaffen tot het perceel om alle benodigde werkzaamheden te kunnen uitvoeren, op straffe van een dwangsom. In voorwaardelijke reconventie heeft [appellanten] c.s., kort weergegeven, gevorderd dat Liander Infra wordt verplicht een voorschot te betalen van, primair, € 57.750,00 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over de het gevorderde voorschot op de schadevergoeding te berekenen vanaf de dag dat de knotwilgen (zouden) zijn gerooid.
3.9.
In een vonnis van 3 april 2017 heeft de voorzieningenrechter de vordering van
Liander Infra toegewezen. Daarbij is, kort weergegeven, overwogen, dat [appellanten] c.s. het
zakelijk recht van Liander Infra en haar recht om werkzaamheden op het perceel van [appellanten] c.s. uit te voeren erkende, en dat zijn stelling niet aannemelijk was dat uit de ruilverkavelingsakte volgt dat Liander Infra slechts tot de werkzaamheden mag overgaan en aldus van haar zakelijke recht gebruik mag maken vanaf het moment dat zij daarvoor, voorafgaand aan het betreden van het perceel, een schadevergoeding aan [appellanten] c.s. heeft betaald, althans vanaf het moment dat overeenstemming is bereikt over de hoogte van deze vergoeding, en dat dit verweer daarom faalde. De vordering in voorwaardelijke reconventie is afgewezen. Daarbij is overwogen dat de voorzieningenrechter het aan de hand van artikel 1 van de ruilverkavelingsakte aannemelijk acht dat op Liander Infra een zekere vergoedingsplicht rust in het geval zij over zal gaan tot verwijdering van 175 knotwilgen, dat dat ertoe zou kunnen leiden dat aan [appellanten] c.s. alvast een voorschot op de uiteindelijke schadevergoeding kan worden toegewezen, “
ware het niet dat Liander
[Infra]
ter zitting nog de mogelijkheid heeft genoemd om de aangekondigde werkzaamheden uit te stellen en in plaats daarvan via gestuurde boringen een nieuwe laagspanningskabel aan te leggen en de oude pas te verwijderen op het moment dat de knotwilgen door
[ [appellanten] c.s.]
zelf zijn verwijderd. Gelet hierop, acht de voorzieningenrechter geen plaats voor toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding vooruitlopend op de uitkomst van een eventuele bodemprocedure
.[…]”
3.10.
Na aankondiging is Liander op 4 mei 2017 begonnen met de aanleg van een nieuwe laagspanningskabel (verder: de nieuwe kabel) via een gestuurde boring. De gestuurde boring vond plaats vanaf een ander, niet aan [appellanten] c.s. toebehorend perceel. Bij de werkzaamheden is het perceel van [appellanten] c.s. niet betreden en er zijn geen knotwilgen verwijderd. Ook de nieuwe kabel loopt onder de grond door het perceel, op een afstand van ongeveer 8-9 meter van de oude kabel. De oude kabel is niet meer in gebruik, maar is nog niet verwijderd. Liander heeft aangekondigd de oude kabel te verwijderen op het moment dat de knotwilgen zijn verwijderd.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellanten] c.s. heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – gevorderd, dat de kantonrechter:
I. Liander veroordeelt om de nieuwe kabel en mantelbuis binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, met een maximum van € 100.000,00 althans een door de kantonrechter te bepalen dwangsom;
II. bepaalt dat indien Liander niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis de nieuwe kabel en mantelbuis heeft verwijderd, [appellanten] c.s. gerechtigd is de nieuwe kabel en mantelbuis op kosten van Liander te doen verwijderen;
III. Liander veroordeelt tot betaling van (€ 4.480,00 + € 6.381,81=) € 10.861,81 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van dagvaarding in kort geding tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag;
IV. Liander veroordeelt tot betaling van € 1.434,00, ter zake van ten onrechte betaalde proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening,
met veroordeling van Liander in de proceskosten vermeerderd met rente en in de nakosten.
4.2.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 6 maart 2019 de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
[appellanten] c.s. vordert in hoger beroep dat het bestreden vonnis vernietigd wordt en zijn vorderingen alsnog toegewezen worden. Met 7 grieven legt hij het geschil in volle omvang aan het hof voor.
Vordering tot verwijdering van de nieuwe kabel en mantelbuis
5.2.
[appellanten] c.s. vordert verwijdering van de nieuwe kabel en mantelbuis, op straffe van een dwangsom. [appellanten] c.s. betoogt dat de nieuwe kabel en mantelbuis inbreuk maken op zijn eigendomsrecht, omdat Liander Infra slechts het recht heeft één laagspanningskabel onder de grond van zijn perceel te hebben. Voor een nieuwe kabel moet een nieuw zakelijk recht gevestigd worden, zo volgt uit artikel 3 van de ruilverkavelingsakte. Dat is niet gebeurd, zodat de nieuwe kabel onrechtmatig is gelegd en verwijderd moet worden, aldus – steeds – [appellanten] c.s.
5.3.
Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in dit betoog. Bij de uitleg van de ruilverkavelingsakte komt het (zoals de rechtbank terecht overwoog) aan op de partijbedoeling voor zover die in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht. Deze bedoeling moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BZ2904 en ECLI:NL:HR:2010:BO1815). Bij de uitleg van de wijze waarop een dergelijk beperkt recht dient te worden uitgelegd spelen de beginselen van redelijkheid en billijkheid een rol (vgl. ECLI:NL:HR:2005:AU2397).
5.4.
Juist is dat [appellanten] c.s. de aanwezigheid van één laagspanningskabel moet dulden. Liander Infra heeft echter het recht de kabel te vervangen. Dat betekent niet dat eerst de oude kabel afgekoppeld en verwijderd moet worden, voordat een nieuwe kabel zou mogen worden geplaatst op exact dezelfde plek. De bevoegdheid een kabel te vervangen, houdt – voor een netwerk dat in beginsel continu in gebruik is – ook de bevoegdheid in om een nieuwe kabel aan te leggen en aan te sluiten, om pas daarna de oude kabel af te koppelen en te verwijderen. Dat Liander Infra de oude kabel nog niet heeft verwijderd leidt niet tot de gevolgtrekking dat zij inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [appellanten] c.s. Daarbij betrekt het hof het volgende. Door gebruikmaking van de nieuwe techniek heeft Liander Infra de nieuwe kabel aangelegd zonder directe schade of hinder te veroorzaken voor [appellanten] c.s. Alleen de verwijdering van de oude kabel zou directe schade en hinder opleveren voor [appellanten] c.s. Liander Infra is bereid die kabel in de toekomst te verwijderen op een tijdstip dat de schade voor [appellanten] c.s. (en daarmee ook voor Liander Infra) zo gering mogelijk is. Niet valt in te zien dat Liander Infra aldus inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [appellanten] c.s. of anderszins handelt in strijd met gerechtvaardigde belangen van [appellanten] c.s.
5.5.
[appellanten] c.s. voert voorts aan dat de nieuwe kabel niet in hetzelfde tracé is gelegd als de oude kabel. Het hof overweegt hierover het volgende. Omdat de akte geen beperkingen stelt aan de ligging van de kabel, is ook niet vereist dat de nieuwe kabel in hetzelfde tracé gelegd wordt of dat er een nieuw zakelijk recht gevestigd wordt als de nieuwe kabel in een ander tracé op hetzelfde perceel wordt gelegd. Dat volgt ook niet uit artikel 3 van de ruilverkavelingsakte, dat immers ziet op een noodzakelijke verplaatsing van de kabel op verzoek van de eigenaar ( [appellanten] c.s.). [appellanten] c.s. stelt dat het nieuwe tracé van de nieuwe kabel voor hem nadelig is, omdat de nieuwe kabel meer naar het midden van zijn perceel is gelegen dan de oude kabel en hem kennelijk zou kunnen hinderen bij de aanleg van een schuur of bebouwing. Ook dat betoog treft geen doel. [appellanten] c.s. onderbouwt die stelling niet. Zo wordt niets aangevoerd over eventuele plannen met betrekking tot bebouwing. Evenmin licht [appellanten] c.s. met bijvoorbeeld een tekening van het perceel en de ligging van de nieuwe kabel toe op welke wijze [appellanten] c.s. wordt belemmerd in de aanleg van bebouwing.
Het voor het eerst bij antwoord in hoger beroep gevoerde verweer van Liander Infra dat de nieuwe kabel vlakbij het tracé van een middenspanningskabel loopt en derhalve minder schadelijk is voor [appellanten] c.s. dan het vorige tracé hoeft geen bespreking.
5.6.
Een en ander neemt niet weg dat – in beginsel – de oude, vervangen, kabel op enig moment moet worden verwijderd. Dat is (nog) niet gebeurd. Hiervoor heeft het hof al overwogen dat Liander Infra heeft aangeboden dat te doen op een tijdstip dat de schade voor [appellanten] c.s. zo beperkt mogelijk is (bijvoorbeeld na het verkopen van alle (of tenminste een gedeelte van de) knotwilgen). Dat lijkt ook het hof een uitgangspunt dat recht doet aan de gerechtvaardigde belangen van beide partijen. Het kan echter niet leiden tot toewijzing van een van de vorderingen van [appellanten] c.s., die immers niet zien op de verwijdering van de oude kabel.
Misbruik van procesrecht?
5.7.
[appellanten] c.s. vordert vergoeding van zijn kosten die hij in het kader van het kort geding heeft gemaakt. [appellanten] c.s. betoogt dat Liander Infra voorafgaand aan het kort geding al op de hoogte was van de mogelijkheid om de kabel via een gestuurde boring aan te leggen en dat Liander Infra ook wist dat [appellanten] c.s. aanspraak maakte op schadevergoeding. Desondanks heeft Liander Infra eerst [appellanten] c.s. in kort geding betrokken om toegang te krijgen tot het perceel en, nadat die vordering was toegewezen, toch voor een gestuurde boring gekozen, zodat het perceel van [appellanten] c.s. niet betreden hoefde te worden. Dat maakt – aldus [appellanten] c.s. – het instellen van de vordering in kort geding onrechtmatig.
5.8.
Het hof stelt voorop dat bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure terughoudendheid past, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, met verwijzing naar HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516). In dit geval is er geen sprake van misbruik van procesrecht. [appellanten] c.s. stelde voorwaarden die zagen op de vaststelling en vergoeding van de schade, voordat hij toestemming zou verlenen voor de werkzaamheden op zijn perceel. Over de vraag of [appellanten] c.s. bevoegd was die voorwaarden te stellen, bestond tussen partijen een juridisch geschil, zodat Liander Infra geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid [appellanten] c.s. daarover in rechte te betrekken. Dat uiteindelijk niet is gekozen voor tenuitvoerlegging van het vonnis maar is gekozen voor een gestuurde boring, leidt niet tot een ander oordeel. Een bevoegdheid (zoals het aanspannen van een kortgedingprocedure) wordt immers misbruikt als Liander Infra zou hebben gedagvaard met geen ander doel dan [appellanten] c.s. te schaden of indien de gevolgen zo onevenredig zijn dat Liander Infra in redelijkheid niet had kunnen besluiten om te dagvaarden. Daarvan is hier geen sprake. Immers uit niets blijkt dat Liander Infra vanaf het begin van plan zou zijn geweest via een gestuurde boring de kabel aan te leggen en dat zij de procedure alleen gevoerd heeft om [appellanten] c.s. te schaden, of dat de gevolgen van het kort geding zo onevenredig zijn dat Liander Infra in redelijkheid niet had kunnen besluiten tot het beginnen van die procedure. Bovendien zijn in het kortgedingvonnis overwegingen over een eventueel te betalen schadevergoeding opgenomen. Het komt het hof voorshands niet onaannemelijk voor dat die een rol hebben gespeeld bij de keuze voor een werkwijze die duurder is voor Liander Infra, maar die minder schade toebracht aan de knotwilgen.
6
De slotsom
6.1.
De vorderingen van [appellanten] c.s. zijn terecht afgewezen en [appellanten] c.s. is terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
6.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Liander Infra zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 741,00
- salaris advocaat		€ 759,00 (1 punt × tarief II)
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 6 maart 2019 van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem);
veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Liander Infra vastgesteld op € 741,00 voor verschotten en op € 759,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt [appellanten] c.s. in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en R.M. Wagemakers, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.