ECLI:NL:CBB:2020:400
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2807
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 juni 2020 in de zaak tussen
maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.M.M. Kroon),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: R. Kuiper en mr. W.A.M. Ebbinge).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 15 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar maat [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde.  Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is (5 %-drempel) door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2. Appellante exploiteert vanaf 2010 een gemengd bedrijf. In 2012 hield zij 76 melk- en kalfkoeien en 48 stuks jongvee. Met het oog op uitbreiding van de melkveetak heeft appellante in augustus 2013 een tweede locatie aangekocht. In 2013, 2014 en 2015 kreeg zij te maken met diergezondheidsproblemen. Op de peildatum 2 juli 2015 hield appellante 87 melk- en kalfkoeien en 65 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.709 kg. In het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht verhoogd met de fosfaatrechten van een door appellante overgenomen beëindigd bedrijf naar een totaal van 4.960 kg. Verweerder is uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Appellante is gekort met 72,7 kg.
Beroepsgronden
4.1
Appellante voert aan dat verweerder een onjuiste toepassing geeft aan de knelgevallenregeling. Verweerder moet uitgaan van de situatie zoals deze zou zijn geweest op 2 juli 2015 zonder de dierziekten. De door appellante afgevoerde dieren moeten bij de dieraantallen op 2 juli 2015 worden opgeteld. Voorts moet verweerder bij de toepassing van de knelgevallenregeling uitgaan van een gemiddelde melkproductie van 9.800 liter per melkkoe per jaar en dus van een excretieforfait van 45,6 kg. Appellante stelt in dat verband dat haar koeien voordat zij ziek werden (in 2013) een melkproductie hadden van 9.900 liter per melkkoe per jaar
.
Ter onderbouwing van haar stelling dat de melkproductie sterk is gedaald door de dierziekten heeft appellante een aantal MPR-overzichten overgelegd.
4.2
Verder voert appellante aan dat het fosfaatrechtenstelsel voor haar een individuele en buitensporige last vormt. Omdat de nieuwe stal op de peildatum nog niet volledig was bezet, wordt appellante door het fosfaatrechtenstelsel zwaarder getroffen dan een willekeurige melkveehouder die zijn stal op de peildatum wel volledig had bezet. Appellante kan 47% van haar koeplaatsen niet benutten en de stal is niet voor andere doeleinden bruikbaar. De melkopbrengst van het aantal koeien dat appellante mag houden, is niet voldoende om de vaste lasten te voldoen. De toekomst van het bedrijf staat daardoor op het spel. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft appellante een liquiditeitsbegroting voor de jaren 2018-2024 overgelegd.
Standpunt van verweerder
5.	Verweerder ziet geen reden voor verdere verhoging van het fosfaatrecht. Bij de toepassing van artikel 23, zesde lid, van de Msw houdt hij geen rekening met niet gerealiseerde uitbreidingsplannen. Hij volgt appellante niet in de door haar genoemde alternatieve peildatum 8 februari 2012, omdat uit de door appellante overgelegde stukken geen verband blijkt tussen deze datum en de op latere datum geconstateerde diergezondheidsproblemen. Verweerder heeft uiteindelijk 1 juli 2014 als alternatieve peildatum gehanteerd omdat voor die datum uit de stukken wel bleek van een verband met de opgetreden diergezondheidsproblemen. Uit de stukken bleek eveneens van diergezondheidsproblemen op 1 juli 2013 maar deze peildatum leverde een voor appellante minder gunstig resultaat op. Gerekend met de alternatieve peildatum 1 juli 2014 en de melkproductie van 2014 voldoet appellante niet aan de 5%-drempel. Dit is ook het geval, zo stelt verweerder in het verweerschrift, indien gerekend wordt met de melkproductie van 2013 (met een excretieforfait van 40,6 kg) of met de melkproductie van 2015 (met een excretieforfait van 42,7 kg). In de initiële beschikking heeft appellante meer rechten gekregen dan op basis van de melding bijzondere omstandigheden het geval zou zijn geweest. Ter zitting heeft verweerder in reactie op de door appellante op 24 februari 2020 aangeleverde cijfers betreffende de gemiddelde melkproductie per koe in de jaren 2010 – 2016 nog opgemerkt dat hij de gestelde hoeveelheden niet kan volgen maar dat ook uitgaande van die gegevens niet wordt voldaan aan de 5%-drempel. Zelfs indien gerekend wordt met de dieraantallen op de alternatieve peildatum 1 juli 2014 en het hoogste excretieforfait van 49,3 kg is dit niet het geval. Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd is met artikel 1 van het EP. In het verweerschrift heeft verweerder uiteengezet dat op appellante geen individuele en buitensporige last rust. Appellante heeft haar uitbreiding ingezet toen het stelsel van fosfaatrechten voor haar reeds voorzienbaar was.
Beoordeling
6.1.1
In de knelgevallen waarin artikel 23, zesde lid, van de Msw voorziet, heeft de wetgever ervoor gekozen om niet gerealiseerde uitbreidingen niet in aanmerking te nemen bij de vaststelling van het fosfaatrecht (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:4, 11 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:232 en 5 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:555). Het beroep faalt in zoverre.
6.1.2
Het beroep op de knelgevallenregeling treft ook anderszins geen doel. Voor het alsnog in aanmerking nemen van een peildatum in 2011, zoals ter zitting bepleit, bestaat geen aanleiding, reeds omdat voor deze datum geen aanknopingspunt in de stukken te vinden is. Verder heeft appellante in reactie op het verweerschrift niet betwist dat een berekening op basis van de peildatum 1 juli 2013 een voor appellante ongunstiger resultaat oplevert dan op basis van de peildatum 1 juli 2014. Voorts heeft zij tegenover de berekeningen van verweerder in het verweerschrift met deze laatste peildatum en de melkproductie van respectievelijk 2013, 2014 en 2015 geen andersluidende berekeningen gesteld. Het door verweerder ter zitting ingenomen standpunt dat ook met de op 24 februari 2020 door appellante gestelde gemiddelde melkproductie per koe in de jaren 2010 - 2016 de 5 %drempel niet wordt gehaald heeft appellante onweersproken gelaten. De stelling van  appellante ten slotte dat de beoordeling van de 5 %-drempel in casu moet worden verricht aan de hand van de dieraantallen van 2 juli 2015 en de melkproductie uit eerdere jaren, is eerst ter zitting naar voren gebracht en niet nader onderbouwd. Het College gaat hieraan dan ook voorbij.
6.2
Het College heeft eerder geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling verenigbaar is met artikel 1 van het EP. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.3
Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2). In de uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114), onder 6.2 en verder heeft het College zijn beoordelingskader voor de fair balance op individueel niveau en daarmee over de individuele en buitensporige last nader gemotiveerd.
6.4
Het College stelt vast dat appellante ten opzichte van het toegekende aantal fosfaatrechten (4.709 kg) een aanzienlijk aantal fosfaatrechten tekortkomt om de uiteindelijke door haar beoogde omvang van de veestapel - te weten 167 melkkoeien en 110 stuks jongvee - te realiseren. Het College wil wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel fors wordt geraakt, maar dat betekent niet dat daarom reeds sprake is van een individuele en buitensporige last. De beslissing van appellante om het bedrijf uit te breiden met een tweede locatie moet worden gezien als een ondernemersbeslissing waaraan risico’s inherent zijn en waarvan appellante in beginsel zelf de nadelige gevolgen draagt. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt; deze kan hij niet afwentelen op het collectief (zie de hiervoor genoemde uitspraak van 25 februari 2020, onder 6.9). Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden - wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd - navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de hiervoor genoemde uitspraak van 25 februari 2020, onder 6.9).
6.5
In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken. In januari 2013 is al gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4). Appellante had ten tijde van de aankoop van de tweede locatie in augustus 2013 dus een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de door haar beoogde uitbreiding van 76 melk- en kalfkoeien en 48 stuks jongvee in 2012 naar uiteindelijk 167 melk- en kalfkoeien en 110 stuks jongvee en de daarmee gemoeide investeringen voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat van een noodzaak tot die uitbreiding niet is gebleken, acht het College de uitbreidingsbeslissing van appellante niet goed navolgbaar. In dat licht bezien komt aan het door appellante overgelegde liquiditeitsbegrotingen niet de waarde toe die appellante daaraan gehecht wenst te zien.
6.6
Gelet op het voorgaande dienen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) in dit geval dan ook zwaarder te wegen dan de belangen van appellante.
Slotsom
7. 1		Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering, is het in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen.
7.2
Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting  met een waarde per punt van € 525,-).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep ongegrond;
bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. J.M.M. van Dalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2020.
De voorzitter is verhinderd te ondertekenen.			De griffier is verhinderd te ondertekenen.