ECLI:NL:GHSHE:2020:1939
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.258.496/01
arrest van 23 juni 2020
in de zaak van
[dakwerken] Dakwerken B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. A.P.C. Houben te Weert,
tegen:
Royal Roofing Materials B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. Hilhorst te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 januari 2019 ingeleide hoger beroep van het door kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 31 oktober 2018 tussen appellante - [dakwerken] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - Royal Roofing - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 6721836 \ CV EXPL 18-1396)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 28 januari 2019 met een productie (het vonnis van 31 oktober 2018);
de memorie van grieven van [dakwerken] van 9 juli 2019 met producties;
de memorie van antwoord van Royal Roofing van 17 september 2019.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1
In overweging 2 van het vonnis van 31 oktober 2018 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
Royal Roofing is (onder meer) leverancier van dak- en bouwmaterialen. [dakwerken] is een dakdekkersbedrijf. Partijen hebben jarenlang zaken met elkaar gedaan. Royal Roofing heeft geregeld materialen aan [dakwerken] geleverd.
Royal Roofing heeft in de periode van 30 augustus 2017 tot en met 2 november 2017 voor geleverde materialen 52 facturen gestuurd naar [dakwerken] voor een totaalbedrag van € 44.055,58. Op deze facturen is een betalingstermijn van 60 dagen opgenomen.
Onderaan de facturen is vermeld:
“Op al onze offertes, op alle aan ons verstrekte opdrachten, alsmede op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn onze algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van toepassing, zoals deze zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Nijmegen. Deze worden u op verzoek toegezonden maar kunt u ook vinden op onze website www.royalroofingmaterials.com.”
Verschillende facturen van Royal Roofing zijn niet binnen 60 dagen na de factuurdatum voldaan. In verband hiermee heeft Royal Roofing aan [dakwerken] een vijftal  betalingsherinneringen gestuurd en op 31 oktober 2017 een ingebrekestelling. Royal Roofing heeft [dakwerken] daarna door haar gemachtigde doen sommeren tot betaling van de openstaande facturen met € 148,81 aan rente en € 6.608,34 aan incassokosten.
[dakwerken] heeft een groot deel van de openstaande facturen voldaan.
Van een factuur van Royal Roofing van 2 november 2017 ten bedrage van € 3.491,99 heeft [dakwerken] € 2.000,= betaald en van het restant de betaling opgeschort in verband met een door haar gestelde tegenvordering. Deze tegenvordering betreft een factuur van [dakwerken] van 9 januari 2018 ten bedrage van € 989,81 vanwege, aldus [dakwerken] , onkosten in verband met te late leveringen door Royal Roofing bij twee projecten.
3.2
Bij dagvaarding van 27 februari 2018 heeft Royal Roofing de onderhavige procedure tegen [dakwerken] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt Royal Roofing dat [dakwerken] haar facturen voor een totaalbedrag van € 44.055,58 onbetaald heeft gelaten, waarop zij een incassobureau heeft ingeschakeld. [dakwerken] heeft vervolgens in totaal € 40.563,59 voldaan. Deze betaling strekt volgens Royal Roofing eerst in mindering op de incassokosten en de verschenen rente, zoals voorzien in haar algemene voorwaarden, zodat de hoofdsom uitkomt op een bedrag van € 10.249,14. Royal Roofing vordert in conventie veroordeling van [dakwerken] tot betaling van dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 23 februari 2018, met veroordeling van [dakwerken] in de proceskosten. In conventie vordert Royal Roofing voorwaardelijk aan buitengerechtelijke incassokosten subsidiair een bedrag van € 1.215,56 en meer subsidiair een bedrag van € 1.023,69.
3.3
[dakwerken] heeft de vordering van Royal Roofing bestreden. Volgens [dakwerken] zijn tussen partijen geen algemene voorwaarden van toepassing en hebben partijen een afwijkende betalingstermijn afgesproken, zodat de facturen niet opeisbaar zijn geworden en tijdig zijn voldaan. Volledige betaling van de factuur van € 3.491,99 heeft zij opgeschort vanwege haar tegenvordering van € 989,81. Volgens [dakwerken] was er voor Royal Roofing geen enkele reden om de procedure aanhangig te maken en dient Royal Roofing daarom in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten te worden veroordeeld. Op grond daarvan vordert [dakwerken] in reconventie veroordeling van Royal Roofing tot betaling van € 989,81 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 17 januari 2018 (voorwaardelijk), en tot betaling van € 6.000,= aan proceskosten met rente en nakosten (onvoorwaardelijk).
Royal Roofing heeft de reconventionele vordering van [dakwerken] op haar beurt bestreden.
3.4
Bij vonnis van 31 oktober 2018 heeft de kantonrechter in conventie de verweren van [dakwerken] tegen de vordering van Royal Roofing verworpen en deze vordering, zoals primair geformuleerd, geheel toegewezen. De reconventionele vorderingen van [dakwerken] , zowel voorwaardelijk als onvoorwaardelijk, heeft de kantonrechter geheel afgewezen. [dakwerken] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
3.5
[dakwerken] heeft tegen dit vonnis vijf grieven aangevoerd. Deze grieven betreffen achtereenvolgens de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, de opeisbaarheid van de facturen, het beroep van [dakwerken] op opschorting, de buitengerechtelijke incassokosten en de beslissingen in conventie en in reconventie. [dakwerken] concludeert tot het alsnog afwijzen van de vordering van Royal Roofing in conventie en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in reconventie, met veroordeling van Royal Roofing tot terugbetaling van hetgeen [dakwerken] uit hoofde van het vonnis van 31 oktober 2018 heeft voldaan. Royal Roofing heeft de grieven van [dakwerken] bestreden en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.
Algemene voorwaarden
3.6
Royal Roofing beroept zich op de tekst van de algemene voorwaarden die volgens haar als productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg van 27 februari 2018 is overgelegd. [dakwerken] heeft in haar conclusie van antwoord (punt 31) naar voren gebracht dat geen algemene voorwaarden in het geding zijn gebracht. In eerste aanleg heeft Royal Roofing daar niet op gereageerd. In haar toelichting op grief I heeft [dakwerken] aangevoerd dat bij de dagvaarding in eerste aanleg die zij heeft ontvangen geen productie 3 was gevoegd. Royal Roofing is daar in haar memorie van antwoord niet op ingegaan. Het hof heeft in het procesdossier dat [dakwerken] heeft overgelegd bedoelde productie niet aangetroffen. In het procesdossier dat Royal Roofing heeft overgelegd is wel een productie 3 bij dagvaarding van 27 februari 2018 opgenomen, maar dit stuk betreft algemene voorwaarden van Single-Ply Systems terwijl gesteld noch gebleken is dat daarmee Royal Roofing wordt of werd aangeduid. De tekst van de algemene voorwaarden van Royal Roofing is ook overigens niet in het geding gebracht.
3.7
Royal Roofing heeft in eerste aanleg in haar conclusie van repliek (punt 2) aangevoerd dat de tekst van haar algemene voorwaarden was afgedrukt op de achterzijde van haar facturen. Een afschrift daarvan heeft zij evenwel niet overgelegd, met als - enige - verklaring dat zij daar niet meer over beschikt. In haar conclusie van dupliek heeft [dakwerken] betwist dat op de achterzijde van de facturen algemene voorwaarden waren afgedrukt. Royal Roofing is daar in haar memorie van antwoord niet op ingegaan. Mede in aanmerking genomen dat op de voorzijde van de facturen van Royal Roofing niet wordt verwezen naar op de achterzijde daarvan afgedrukte voorwaarden, hetgeen voor de hand zou liggen wanneer dat het geval zou zijn geweest, concludeert het hof dat Royal Roofing deze stelling niet voldoende heeft onderbouwd.
3.8
Volgens Royal Roofing zijn haar algemene voorwaarden op haar website te raadplegen. [dakwerken] heeft daarover in haar toelichting op grief I aangevoerd dat niet is gebleken dat dit in de periode dat partijen zaken deden, van 2015 tot en met 2017, het geval was en welke versie dat toen was. Royal Roofing is daar in haar memorie van antwoord niet op ingegaan, behoudens haar stelling dat de algemene voorwaarden ‘thans’ op haar website zijn te raadplegen. Daarmee heeft Royal Roofing het relaas van [dakwerken] onvoldoende bestreden.
3.9
Royal Roofing laat haar standpunt dat de door haar gezonden facturen opeisbaar waren geworden rusten op een beding in artikel 7, lid 4 op de door haar gestelde algemene voorwaarden. Deze voorwaarden zijn echter in strijd met het bepaalde in artikel 85 Rv. niet in het geding gebracht, ook niet nadat [dakwerken] herhaaldelijk de toepasselijkheid daarvan had betwist en had aangevoerd met de inhoud daarvan niet bekend te zijn. Alles overziende komt het hof tot de conclusie dat Royal Roofing onvoldoende heeft onderbouwd dat haar algemene voorwaarden, en welke, op de overeenkomsten met [dakwerken] van toepassing zijn. Dit betekent dat grief I slaagt en dat de vorderingen van Royal Roofing, voor zover deze op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden zijn gebaseerd, niet voor toewijzing in aanmerking komen.
De vordering in conventie
3.10.
Het slagen van grief I brengt met zich mee dat de beslissing van de kantonrechter in beginsel niet in stand kan blijven, nu die berust op het oordeel dat de facturen waarvan Royal Roofing betaling verlangde op grond van het bepaalde in artikel 7, lid 4 van de algemene voorwaarden opeisbaar waren geworden. Nu in rechte niet is gebleken dat dit artikel 7, lid 4 (waar Royal Roofing naar verwijst) op de leveringen van toepassing is geweest, kan in die bepaling geen grond zijn gelegen om de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (waarvoor een andere grondslag dan de algemene voorwaarden niet gemotiveerd is gesteld) toewijsbaar te oordelen of om alle openstaande facturen al opeisbaar te oordelen bij verzuim om één factuur tijdig te voldoen. Evenmin kan in de algemene voorwaarden een grond zijn gelegen om af te wijken van de wettelijke bepalingen ten aanzien van de toerekening van betalingen.
3.11.
Bij de dagvaarding in eerste aanleg is als productie 1 een overzicht gevoegd van de 52 facturen die in dit geding aan de orde zijn en waarvan het totaalbedrag sluit op € 44.055,58. Deze facturen zijn bij productie 1 gevoegd. Tussen partijen is niet in geding dat [dakwerken] een betalingstermijn van 60 dagen was gegund. Het hof beschouwt dit als een overeengekomen termijn als bedoeld in artikel 6:119a, lid 1 BW. De oudste factuur vermeldt als vervaldatum 29 oktober 2017.
3.12
Volgens het door Royal Roofing niet bestreden betalingsoverzicht van [dakwerken] (productie 2 bij conclusie van antwoord) heeft zij op 16 november 2017 een bedrag van € 13.291,68 betaald aan Royal Roofing onder vermelding “ [factuur 1] tm [factuur 2] ”. Vergelijking met de door Royal Roofing overgelegde facturen leert dat dit de oudste 28 facturen betreft met vervaldata van 29 oktober 2017 ( [factuur 1] ) tot en met 26 november 2017. Nu bij de betaling in de omschrijving is verwezen naar de factuurnummers, geschiedt de toerekening van de betaling op grond van artikel 6:43, lid 1 BW op de hoofdsom van de aangewezen facturen. Van de facturen met de nummers [factuur 1] tot en met [factuur 3] was op het moment van betaling de daarvoor gegeven termijn al verstreken, zodat [dakwerken] over die facturen de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW verschuldigd is geworden vanaf die vervaldatum tot en met 16 november 2017, de dag van betaling.
3.13.
Ook de juistheid van het als productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie door [dakwerken] overgelegde betalingsoverzicht is niet betwist. Daaruit volgt dat [dakwerken] na 16 november 2017 nog de navolgende betalingen heeft verricht:
op 27 november 2017 € 8.876,85 o.v.v. “ [factuur 4] tm [factuur 5] ”;
op 22 december 2017 € 1.840,95 o.v.v. “ [factuur 6] ”;
op 29 december 2017 € 1.187,11 o.v.v. “ [factuur 7] [factuur 8] ”;
op 2 januari 2018 € 15.367,= o.v.v. “ [factuur 9] [factuur 10] ”
Bij vergelijking van de betaalde bedragen met de door Royal Roofing overgelegde facturen blijkt dat deze betalingen corresponderen met de in de omschrijving telkens vermelde factuurnummers. De facturen met de nummers [factuur 4] tot en met [factuur 5] vervielen in de periode van 27 november tot en met 25 december 2017. Factuur nummer [factuur 6] verviel op 26 december 2017. De facturen [factuur 7] en [factuur 8] vervielen op 29 december 2017 en de facturen met de nummers [factuur 9] en [factuur 10] [het hof leest: [factuur 11] ] vervielen op 30 december 2017. Uit het overzicht van betalingen, vergeleken met de door Royal Roofing overgelegde facturen, blijkt dat alleen van de facturen met de nummers [factuur 9] en [factuur 11] bij betaling de vervaldatum is overschreden. Over die dagen is [dakwerken] ten aanzien van deze facturen de wettelijke handelsrente verschuldigd geworden.
3.14.
Het hof merkt met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten op dat Royal Roofing, voor zover zij zich subsidiair beroept op art. 6:96 BW (conform de staffel van het Besluit Incassokosten), haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd (repliek in conventie, 10 en verder). Royal Roofing heeft niet aan de hand van concrete feiten toegelicht welke werkzaamheden zijn uitgevoerd en waarom deze werkzaamheden in redelijkheid nodig waren en tot redelijke kosten hebben geleid. Daarom is niet voldoende onderbouwd waarom de gevorderde vergoeding “redelijke kosten” betreft in de zin van art. 6:96 lid 2 onder c BW. Een nadere toelichting van Royal Roofing was in dit geval vereist in het licht van al het voorgaande.
Opschorting c.q. de vordering in reconventie
3.15.
Rest de factuur met nummer [factuur 12] ad € 3.491,99. Volgens [dakwerken] heeft zij hiervan een deel groot € 2.000,= op 16 april 2018 (volgens productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie) betaald. Voor het overige doet [dakwerken] een beroep op opschorting vanwege een door haar gestelde tegenvordering van € 989,81. Die tegenvordering is onderdeel van haar reconventionele vordering voor het geval verrekening in conventie niet plaatsvindt. Het gaat hierbij om de stelling van [dakwerken] dat Royal Roofing jegens haar toerekenbaar tekortgeschoten is in de uitvoering van twee opdrachten. In beide gevallen heeft Royal Roofing volgens [dakwerken] materialen te laat geleverd, waardoor [dakwerken] extra kosten heeft moeten maken aan wachttijd van haar medewerkers en van een gehuurde kraan. Hierbij gaat het om tweeëneenhalf uur wachttijd voor drie personen op 31 juli 2017 en om anderhalf uur wachttijd voor drie personen en een uur extra kraanhuur op 16 augustus 2017, in totaal € 989,91 inclusief btw, in rekening gebracht bij factuur van 9 januari 2018. Volgens [dakwerken] heeft Royal Roofing zich in beide gevallen niet gehouden aan het afgesproken tijdstip van 08.00 uur voor aflevering van de bestelde materialen waardoor het oponthoud ontstond. Royal Roofing betwist dat voor de levering van de materialen een fatale termijn is afgesproken, dat zij in verzuim is geraakt en dat het gestelde oponthoud de gefactureerde bedragen rechtvaardigt. Royal Roofing merkt hierbij op dat de factuur van [dakwerken] dateert van ongeveer vijf maanden na de daarop vermelde gebeurtenissen.
3.16
Het hof overweegt hierover het volgende. Door [dakwerken] is wel gesteld dat voor beide data als tijdstip voor de aflevering van de materialen door Royal Roofing 08.00 uur is afgesproken, maar niet is gesteld of gebleken dat partijen hebben afgesproken dat de materialen
uiterlijk
op dat tijdstip op het werk zouden zijn in die zin dat daarmee een ook een fatale termijn is afgesproken. Verder is gesteld noch gebleken dat [dakwerken] op die data om 08.00 uur met Royal Roofing contact heeft opgenomen of dat zij bij er Royal Roofing over heeft gereclameerd. De schriftelijke verklaring van [getuige] die [dakwerken] als productie 1 bij memorie van grieven heeft overgelegd bevestigt dat overigens ook (‘Kan natuurlijk altijd gebeuren’). Evenmin is gesteld of gebleken dat partijen in het algemeen afspraken hebben gemaakt over vergoedingen voor latere leveringen dan gepland. Alles bij elkaar heeft [dakwerken] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de kant van Royal Roofing waardoor voor [dakwerken] schade is ontstaan tot de door haar gefactureerde bedragen die voor vergoeding aan [dakwerken] door Royal Roofing in aanmerking komt. De consequentie hiervan is dat het beroep op opschorting door [dakwerken] niet gerechtvaardigd is en dat deze post niet voor verrekening in conventie in aanmerking komt. Voor dat geval is de post voorwaardelijk in reconventie gevorderd. Op grond van het voorgaande is die vordering niet toewijsbaar. Grief III die op deze post betrekking heeft, wordt verworpen.
Conclusie
3.17.
De grieven I en II slagen, zodat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven voor wat betreft de beslissing in conventie. Royal Roofing heeft aanspraak op de wettelijke handelsrente over de facturen met de nummers [factuur 1] tot en met [factuur 3] vanaf hun vervaldata tot en met 16 november 2017, de dag van betaling (r.o. 3.12). Voorts heeft Royal Roofing aanspraak op de wettelijke handelsrente over de facturen met de nummers [factuur 9] en [factuur 11] over de periode van 30 december 2017 tot en met 2 januari 2018 (r.o. 3.13). Ten slotte dient [dakwerken] aan Royal Roofing het openstaande deel van factuur nummer [factuur 12] te voldoen, € 1.491,99, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 3.491,99 vanaf de vervaldatum (1 januari 2018) tot en met 16 april 2018 en vanaf 17 april 2018 over het restant dat onbetaald is gebleven, € 1.491,99, tot het moment van betaling.
3.18.
Grief III (tegenvordering [dakwerken] ) slaagt niet. Dat betekent dat het vonnis waarvan beroep kan worden bekrachtigd voor wat betreft de beslissing in reconventie.
3.19.
Grief IV (incassokosten) slaagt gelet op het voorgaande. De vordering met betrekking tot de incassokosten moet worden afgewezen.
3.20.
Gelet op de omstandigheid dat Royal Roofing [dakwerken] niet geheel ten onrechte in rechte heeft betrokken, maar anderzijds een groot deel van haar vordering niet toewijsbaar is, ziet het hof aanleiding om ten aanzien van de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie te oordelen dat partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld, zodat het hof de kosten van de procedure in eerste aanleg zal compenseren. Ten aanzien van het hoger beroep is het hof van oordeel dat de grieven slechts ten dele slagen, zodat ook in hoger beroep partijen als over en weer deels in het ongelijk gesteld hebben te gelden. Om die reden zullen ook de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd. Grief V (proceskosten) slaagt deels; de vordering tot terugbetaling van hetgeen is betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis zal worden toegewezen, voor zover meer is betaald dan waarop Royal Roofing ingevolge dit arrest recht heeft, met de gewone wettelijke rente (het gaat niet om een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW, maar om onverschuldigde betaling).
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen in reconventie;
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen in conventie en, dienaangaande opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [dakwerken] om aan Royal Roofing te betalen een bedrag van € 1.491,99, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2018 tot en met de dag van betaling;
veroordeelt [dakwerken] om aan Royal Roofing de wettelijke handelsrente te betalen als volgt:
over de onder de nummers [factuur 1] tot en met [factuur 3] gefactureerde bedragen vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen tot en met 16 november 2017;
over de onder de nummers [factuur 9] en [factuur 10] gefactureerde bedragen vanaf 30 december 2017 tot en met 2 januari 2018;
over een bedrag van € 2.000,= vanaf 1 januari 2018 tot en met 16 april 2018;
veroordeelt Royal Roofing het bedrag dat [dakwerken] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, aan [dakwerken] terug te betalen, voor zover meer is betaald dan waarop Royal Roofing ingevolge dit arrest recht heeft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
wijst af het in conventie meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep des dat elk der partijen haar eigen kosten zal dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juni 2020.
griffier						rolraadsheer