ECLI:NL:GHARL:2020:2873
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.256.943
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, 6651982)
arrest van 7 april 2020
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] , gemeente Berg en Dal,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [de eigenares] ,
advocaat: mr. R.C.A. van Niftrik,
tegen:
[geïntimeerde]
, handelend onder de naam Autobedrijf [geïntimeerde] ,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [de garagehouder] ,
advocaat: mr. J.J.H. van der Meijden.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 mei 2019 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 12 juni 2019;
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het (bestreden) tussenvonnis van 20 juli 2018, behalve voor zover [de eigenares] in haar Grief I tegen rechtsoverweging 2.4 bezwaar heeft gemaakt. Daarnaast gaat het hof uit van het volgende feit: [de garagehouder] heeft na de APK en de grote beurt van de FIAT Barchetta van [de eigenares] (hierna: de auto) op een kaartje van Vinol Motorolie d.d. 21 juni 2017 (hierna: het oliekaartje) aangegeven bij welke kilometerstand de volgende onderhoudsbeurt plaats diende te vinden. Op dit kaartje stond ook een voorgedrukte plaats waar aangegeven kon worden bij welke kilometerstand de distributieriem vervangen diende te worden. [de garagehouder] heeft dit leeg gelaten en voor de distributieriem geen kilometerstand aangegeven.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg, de vordering in hoger beroep
3.1
Deze zaak gaat over de vraag of [de garagehouder] als garagehouder aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan op 12 oktober 2017, doordat de distributieriem van de auto is gebroken. [de garagehouder] had de auto in mei 2017 APK gekeurd en in juni 2017 een grote beurt gegeven. [de garagehouder] heeft deze schade gerepareerd voor € 1.5431,30. [de eigenares] en [de garagehouder] zijn het erover eens dat [de garagehouder] [de eigenares] bij de grote beurt had moeten waarschuwen dat de distributieriem vervangen moest worden. De kern van het geschil is dat [de eigenares] stelt dat [de garagehouder] haar nooit gewaarschuwd heeft, terwijl [de garagehouder] zegt dat hij haar herhaaldelijk op de noodzaak van vervanging gewezen heeft. Partijen twisten ook over wie de bewijslast heeft of er gewaarschuwd is, of er bedragen onverschuldigd betaald zijn, of de reparatie goed is uitgevoerd omdat de nokkenassen nog kalibratie nodig hadden, of [de garagehouder] bepaalde vervangen onderdelen terug moet geven, en over welke schade vergoed zou moeten worden.
3.2
De kantonrechter heeft de vorderingen van [de eigenares] afgewezen. Volgens de kantonrechter heeft [de eigenares] de bewijslast dat er niet gewaarschuwd is dat de distributieriem vervangen moest worden en heeft zij dat niet bewezen. [de garagehouder] is dus niet tekortgeschoten, hoefde daarom geen schade te vergoeden en er was dus ook geen sprake van onverschuldigde betaling. Voor de beweerdelijke gebrekkige reparatie, omdat de nokkenassen gekalibreerd moesten worden, verkeerde [de garagehouder] niet in verzuim. Ook daarvoor hoefde [de garagehouder] dus geen schadevergoeding te betalen. Volgens de kantonrechter heeft [de eigenares] onvoldoende belang bij teruggave van de distributieriem en de nokkenasversteller, zodat hij ook die vordering heeft afgewezen. [de eigenares] is in de proceskosten veroordeeld.
3.3
[de eigenares] is het niet eens met dat oordeel en heeft daartegen vijf grieven naar voren gebracht (genummerd I tot en met VI, waarbij nummer V is overgeslagen), die het hof hieronder zal behandelen. Zij heeft haar vordering in hoger beroep aangepast en vordert nu betaling van (i) € 1.776,27, zijnde de abstracte kosten van de reparatie aan de motor à € 1.975,12, verminderd met de waarde à € 198,85 van een nieuwe distributieriem-set, (ii) 1.541,30 wegens de onverschuldigde betaling van de reparatiefactuur van [de garagehouder] , te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 november 2017, (iii) € 124,36 voor expertisekosten en revisiewerkzaamheden ten aanzien van het kalibreren van de nokkenassen, en (iv) € 2.559,15 aan buitengerechtelijke kosten. Daarnaast vordert [de eigenares] afgifte van vervangen onderdelen van de auto van [de eigenares] (in het bijzonder de nokkenasversteller en cilinderklepdeksel en niet meer, zoals in eerste aanleg, de distributieriem) op straffe van een dwangsom, dan wel betaling van € 225 aan vervangende schadevergoeding. Ten slotte vordert [de eigenares] proceskosten in beide instanties en terugbetaling van wat [de eigenares] ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter aan [de garagehouder] heeft betaald.
De motivering van de beslissing in hoger beroep.
4.1
Partijen zijn het erover eens dat [de garagehouder] ten tijde van de grote beurt in juni 2017 moest waarschuwen dat de distributieriem vervangen moest worden. Indien [de garagehouder] niet gewaarschuwd heeft, is hij aansprakelijk voor de schade ontstaan doordat de distributieriem niet is vervangen.
Wie moet bewijzen of er gewaarschuwd is?
4.2
De kantonrechter heeft geoordeeld dat op [de eigenares] de stelplicht en bewijslast rust, omdat zij zich beroept op de rechtsgevolgen van het niet-waarschuwen door [de garagehouder] . [de eigenares] klaagt daarover in
Grief II
. Zij vindt dat [de garagehouder] haar stellingen onvoldoende heeft betwist, zodat aan bewijslevering niet toegekomen zou moeten worden. Ook stelt [de eigenares] dat op [de garagehouder] een verzwaarde stelplicht rust zodat hij aanknopingspunten moet verschaffen waaruit blijkt dat er adequaat is gewaarschuwd. Volgens [de eigenares] rust daarnaast op [de garagehouder] een informatieverplichting en een rekening- en verantwoordingsplicht op grond van artikel 7:403 BW, die als gevolg heeft dat [de garagehouder] in dit geval met het bewijs belast moet worden. Ten slotte moet de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid bij [de garagehouder] gelegd worden.
4.3
Deze grief slaagt niet. [de garagehouder] heeft voldoende duidelijk en gemotiveerd gesteld dat hij wel gewaarschuwd heeft, waarbij hij tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg ook heeft aangegeven dat dat na de grote beurt gebeurd is. Niet duidelijk is welke aanknopingspunten [de garagehouder] verder zou moeten verschaffen of hij wel of niet gewaarschuwd heeft. Ook het beroep op een andere bewijslastverdeling op grond van artikel 7:403 BW slaagt niet. Voor zover de overeenkomst tussen [de eigenares] en [de garagehouder] als een overeenkomst van opdracht is te kwalificeren, beoogt artikel 7:403 BW niet in algemene zin de bewijslast om te keren voor een tekortkoming in de plicht om verantwoording aan een opdrachtgever af te leggen. [de garagehouder] heeft daarnaast geen gelden van [de eigenares] onder zich gehad, zodat de door [de eigenares] geciteerde uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1776) niet van toepassing is. Voor een omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid heeft [de eigenares] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die dat rechtvaardigen. Het oordeel van de kantonrechter over op wie het bewijsrisico rust blijft dus in stand.
Is er gewaarschuwd?
4.4
In
Grief III
klaagt [de eigenares] over de bewijswaardering. Haar meest verstrekkende stelling is dat [de garagehouder] uitsluitend met een schriftelijke waarschuwing aan zijn waarschuwingsplicht kon voldoen en zelfs [de eigenares] had moeten laten tekenen voor het tegen zijn advies in meenemen van de auto. Volgens deze redenering zou, zelfs als [de garagehouder] mondeling gewaarschuwd zou hebben, dit onvoldoende zijn om aan zijn waarschuwingsplicht te voldoen. Het hof volgt [de eigenares] daarin niet. [de eigenares] heeft (het bestaan van) een dergelijke norm onvoldoende onderbouwd. Ten aanzien van de adviezen van DEKRA Automotive en de BOVAG (productie 17) om een advies om de distributieriem te vervangen schriftelijk vast te leggen, en de uitspraak van de Geschillencommissie Voertuigen (productie 18) is het hof het eens met het oordeel van de kantonrechter: de eerste twee documenten betreffen slechts adviezen en niet een bindende norm. De laatste uitspraak betreft een zaak met geheel andere feiten. Ook de arresten van de Hoge Raad van 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (Kelderluik) en 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224 (Jetblast), die [de eigenares] aanhaalt, sluiten niet uit dat een mondelinge waarschuwing afdoende kan zijn.
4.5
Daarnaast vindt [de eigenares] dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [de garagehouder] niet gewaarschuwd heeft. Zij wijst daarbij, onder andere, op het feit dat op het oliekaartje geen kilometerstand is ingevuld waarbij de distributieriem (uiterlijk) vervangen moest worden. Deze grief slaagt. Het hof neemt op basis van dit oliekaartje voorshands aan dat [de garagehouder] niet gewaarschuwd heeft om de distributieriem te vervangen. Het ingevulde oliekaartje bevat geen enkele waarschuwing ten aanzien van de noodzaak tot vervanging van de distributieriem, terwijl het bij uitstek mede daarvoor is bedoeld. [de garagehouder] heeft aangegeven dat hij over de distributieriem niets heeft opgeschreven, omdat hij al herhaaldelijk mondeling gewaarschuwd had en omdat de distributieriem al eerder vervangen had moeten worden, zodat geen kilometeraantal ingevuld kon worden. Dat de distributieriem al vervangen had moeten worden, betekent echter niet dat [de garagehouder] niets op het oliekaartje aan kon geven. Hij kon dát immers ook vermelden. Zeker indien [de garagehouder] al meerdere keren mondeling gewaarschuwd had, lag het voor de hand dat ook schriftelijk ergens, zoals op het oliekaartje, aan te geven.
[de garagehouder] zal, mede in het licht van zijn bewijsaanbod in hoger beroep en in eerste instantie, worden toegelaten tot tegenbewijs dat er wel gewaarschuwd is de distributieriem te vervangen. Voor zover [de garagehouder] in deze procedure heeft willen betogen dat de sticker onder de motorkap (waarop staat dat de distributieriem voor het laatste in 2005 is vervangen), al dan niet samen met de handgeschreven kilometerstand en datum onder de motorkap, voldoende waarschuwing waren, volgt het hof hem daarin niet: zowel de sticker als de genoteerde kilometerstand zijn daarvoor voor een leek als [de eigenares] onvoldoende duidelijk.
Is er onverschuldigd betaald?
4.6
Met
Grief I
klaagt [de eigenares] dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat tussen [de eigenares] en [de garagehouder] eind 2017 een overeenkomst tot stand is gekomen om de auto te laten repareren op grond waarvan [de eigenares] de factuur van [de garagehouder] moest betalen. Volgens [de eigenares] is er geen schaderapport gemaakt, geen offerte opgesteld of opdrachtbevestiging gegeven voor deze reparatie. [de eigenares] vindt dat [de garagehouder] aansprakelijkheid erkend heeft voor de schade ontstaan door de gebroken distributieriem en dus de auto gerepareerd heeft als schadevergoeding. Als er al een overeenkomst tot stand gekomen is, dan volgt daaruit niet dat [de eigenares] iets aan [de garagehouder] hoefde te betalen en dus moet [de garagehouder] het voor de reparatie betaalde bedrag terugbetalen. [de eigenares] wijst daarbij op een WhatsApp conversatie tussen [de eigenares] en [de garagehouder] , waarin [de garagehouder] op de opmerking van [de eigenares] dat zij gezien de behoorlijke schade graag van [de garagehouder] hoorde hoe hij dat wilde oplossen, antwoordde: “
Klopt, we gaan het eerst oplossen
”.
4.7
Of, en zo ja welke, overeenkomst, tot stand komt tussen partijen moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexmaatstaf).
. Het hof vindt dat [de eigenares] onvoldoende onderbouwd heeft dat er een rechtsverhouding tot stand is gekomen of een overeenkomst is gesloten op grond waarvan [de garagehouder] de auto gratis moest repareren. Niet betwist is dat [de garagehouder] de auto zou repareren. Uit de WhatsApp conversatie blijkt dat [de eigenares] vond dat in haar optiek nog besproken moest worden wie welke kosten daarvan zou dragen. De opmerking “Klopt, we gaan het eerst oplossen” is onvoldoende om tot een erkenning van aansprakelijkheid of een overeenkomst om de auto gratis te repareren te concluderen. Daaruit kan evengoed blijken dat ook [de garagehouder] meende dat er nog gesproken zou worden over welke kosten in rekening gebracht zouden worden. Dat blijkt ook verder uit de WhatsApp conversatie, waarin [de garagehouder] aangeeft dat hij slechts zijn kosten in rekening heeft gebracht om de rekening zo laag mogelijk te houden. Grief I slaagt dus niet.
Welke schade komt voor vergoeding in aanmerking als [de garagehouder] niet gewaarschuwd heeft?
4.8
Met
Grief VI
klaagt [de eigenares] over het niet toekennen van de volgende schadeposten.
Expertisekosten- en revisiekosten
4.9
[de eigenares] eist € 124,36 aan expertisekosten en revisiekosten van FIAITALIA. [de eigenares] heeft de auto na de reparatie door [de garagehouder] door FIAITALIA laten controleren. FIAITALIA heeft vastgesteld dat de nokkenassen gekalibreerd moesten worden. [de eigenares] stelt dat [de garagehouder] toerekenbaar tekortgeschoten is in zijn verbintenis de auto te repareren. [de garagehouder] verweert zich met het argument dat [de eigenares] hem nooit in gebreke heeft gesteld en daarmee de gelegenheid heeft onthouden een eventuele noodzakelijke kalibratie zelf uit te voeren. [de eigenares] heeft niet betwist dat een ingebrekestelling ontbreekt. Wel stelt [de eigenares] dat van haar, na al wat gebeurd was, niet verwacht mocht worden dat zij [de garagehouder] nog een gelegenheid zou geven om de kalibratie uit te voeren. Dat [de eigenares] en [de garagehouder] twist hebben gekregen over de vraag of [de garagehouder] (voldoende) heeft gewaarschuwd, betekent niet dat verzuim niet langer vereist is, wil [de eigenares] voor een andere tekortkoming recht krijgen op schadevergoeding. Het hof zal deze schadepost daarom afwijzen.
Abstracte zaakschade
4.10
[de eigenares] vordert als schadevergoeding voor het niet waarschuwen door [de garagehouder] dat de distributieriem vervangen moest worden de abstracte schade van de reparatie van de auto, gebaseerd op een offerte van FIAITALIA. [de garagehouder] verzet zich tegen de abstracte schadeberekening en wijst erop dat de offerte van FIAITALIA slechts een schatting is en niet ziet op dit specifieke geval. Ook wijst hij erop dat het voordeel voor [de eigenares] (dat zij nieuwe onderdelen heeft gekregen) de schade vermindert. Het hof is met [de garagehouder] van oordeel dat de inschatting van FIAITALIA niet gebruikt kan worden. Deze inschatting ziet niet op de auto. De kosten van de reparatie zijn duidelijk en bestaan in de factuur van [de garagehouder] aan [de eigenares] . Het hof is met [de garagehouder] ook van oordeel dat een eventueel voordeel van [de eigenares] de schade vermindert. [de eigenares] zelf heeft bij haar abstracte schadeberekening rekening gehouden met het voordeel van een nieuwe distributieriem-set à € 198,95. [de garagehouder] heeft niet nader onderbouwd wat de waarde is van enig ander door [de eigenares] genoten voordeel. Indien uiteindelijk dus bewezen wordt geacht dat [de garagehouder] niet gewaarschuwd heeft, komt een totaalbedrag van € 1.541,30 min € 198,95, dus: € 1.342,35 voor vergoeding in aanmerking.
Buitengerechtelijke kosten
4.11
[de eigenares] vordert voorts € 2.559,15 aan advocatenkosten als buitengerechtelijke kosten. [de eigenares] onderbouwt dit door [de garagehouder] te betichten van het schenden van de waarheidsplicht van art. 21 Rv en ander wangedrag (manipulatie en achterhouden van bewijs). Het hof vindt het wangedrag onvoldoende onderbouwd en de buitengerechtelijke kosten ook overigens disproportioneel. Nu niet (voldoende gemotiveerd) is betwist dat [de eigenares] wel kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid heeft gemaakt, die niet onder de proceskosten vallen, zal het hof - rekening houdend met de dubbele redelijkheidstoets - daarvoor een vergoeding van € 201,35 toekennen (15% van € 1.342,35).
Afgifte van de nokkenasversteller en cilinderklepdeksel, of vervangende schadevergoeding hiervoor
4.12
[de eigenares] eist nog afgifte van de vervangen onderdelen, in het bijzonder de nokkenasversteller en cilinderklepdeksel en klaagt in
Grief IV
dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij onvoldoende belang had bij afgifte van de vervangen onderdelen. Het hof oordeelt daarover als volgt. Onbetwist is dat [de garagehouder] deze onderdelen niet meer heeft. Afgifte is derhalve niet meer mogelijk, zodat alleen nog de vordering tot vervangende schadevergoeding resteert. [de garagehouder] heeft bij zijn verweer aangegeven dat de waarde van deze onderdelen nihil is. [de eigenares] onderbouwt de waarde van deze onderdelen met een mail van FIAITALIA waarin de waarde van een tweedehands nokkenasversteller en klepdeksel geschat worden. [de eigenares] heeft echter onvoldoende onderbouwd dat de nokkenasversteller en cilinderklepdeksel die in haar auto vervangen zijn na de schade ook nog als tweedehands te gebruiken artikelen te verkopen zouden zijn geweest. Grief IV slaagt niet en ook deze schadepost wordt afgewezen.
Conclusie ten aanzien van de maximaal toe te wijzen schadevergoeding
4.13
De conclusie is dat de schadevergoeding die [de eigenares] maximaal toegewezen zou kunnen krijgen € 1.342,35 is, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 november 2017 en € 201,35 voor buitengerechtelijke incassokosten.
5
De slotsom
5.1
Het hof zal [de garagehouder] toelaten tot tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat hij [de eigenares] niet heeft gewaarschuwd dat de distributieriem vervangen moest worden.
5.2
Het hof geeft partijen in overweging, gelet op de resterende omvang van het geschil en gezien de kosten en moeite die een getuigenverhoor met zich brengen, over het resterende geschil een regeling te treffen. Partijen kunnen het hof dan berichten dat het getuigenverhoor niet hoeft door te gaan.
5.3
Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [de garagehouder] toe tot het onder 5.1 vermelde tegenbewijs;
bepaalt dat, indien [de garagehouder] dat tegenbewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.S.A. van Dam, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [de garagehouder] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 21 april 2020
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [de garagehouder] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt alle overige beslissingen aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, S.M. Evers en M.S.A. van Dam en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020.
Zie HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR: 2018:2043.