ECLI:NL:GHARL:2020:4417
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.251.750/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6491215)
arrest van 9 juni 2020
in de zaak van
1
[appellant] ,
2. [appellante] ,
beiden wonende te [A] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. L.W. van de Wetering, kantoorhoudend te Borne,
tegen
Holding De Berkenhof B.V.,
gevestigd te Kerkenveld,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
De Berkenhof
,
advocaat: mr. R. Klarus, kantoorhoudend te Emmen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 juli 2019 hier over.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van descente en comparitie van partijen ter plaatse, aan welk proces-verbaal de schriftelijke toelichting van [appellanten] c.s. is gehecht;
- de voorafgaand aan deze descente en comparitie van partijen ter plaatse door De Berkenhof aan het hof en de wederpartij toegezonden producties 4 en 5;
- de brief (door de griffie van het hof ontvangen op 1 november 2019) van De Berkenhof met de memorie van antwoord, inclusief de eerder ontbrekende bladzijde 19;
- de akte uitlating van [appellanten] c.s. van 8 november 2019;
- de brief (door de griffie van het hof ontvangen op 19 november 2019) van [appellanten] c.s. met de foto’s die in het procesdossier zitten in kleur.
1.3.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het door [appellanten] c.s. overgelegde procesdossier aangevuld met bovengenoemde stukken.
2.	De vaststaande feiten
2.1.
Het hof gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten.
2.2.
[appellanten] c.s. zijn vanaf 3 januari 2006 eigenaren van het perceel met de kadastrale aanduiding ZUIDWOLDE [00000] , plaatselijk bekend [a-straat 1] te [A] . [appellanten] c.s. hebben het perceel verkregen van de heer [B] , die van 2000 tot 2006 eigenaar was van het perceel. De Berkenhof heeft op 30 juni 2016 de aangrenzende percelen, kadastraal bekend onder de aanduidingen ZUIDWOLDE F 2057 en F 2066, plaatselijk bekend [a-straat 2] te [A] , in eigendom verkregen van de gemeente De Wolden (voorheen de gemeente Zuidwolde, hierna de gemeente). Op de percelen van De Berkenhof was een basisschool gevestigd. De Berkenhof is een zorginstelling en wenst de school geschikt te maken voor bewoning door ouderen met zorgbehoefte.
2.3.
De percelen van [appellanten] c.s. en De Berkenhof werden gescheiden door een groenstrook van ongeveer 55 meter lang en 5 meter breed, met een totale oppervlakte van omstreeks 275 m². Op deze groenstrook stonden diverse planten. Verder stond in deze groenstrook een hek van circa 1 meter hoog (hierna ook: het hek van 1 meter hoog). De groenstrook aan de zijde van het perceel van [appellanten] c.s. tot aan dit hek was ongeveer
2 tot 2½ meter breed en 55 meter lang (hierna: de groenstrook).
2.4.
Op enig moment eind 2006 of in 2007 hebben [appellanten] c.s. op hun perceel op de oprit (ongeveer 10 meter vanaf de openbare weg) een poort laten plaatsen. Vanaf de openbare weg bezien is de groenstrook tot aan de poort ongeveer 10 meter lang (hierna de groenstrook voor de poort) en is de groenstrook na de poort ongeveer 40 meter lang (hierna de groenstrook na de poort). In de groenstrook na de poort staat een zomereik.
2.5.
In verband met de voorgenomen verbouwing van het schoolgebouw zijn de percelen van partijen in september 2017 kadastraal uitgemeten. De in het Kadaster weergegeven perceelsgrens tussen de percelen van partijen stemt niet overeen met de locatie van het hek van 1 meter hoog. Volgens de kadastrale gegevens behoort de gehele groenstrook tot de percelen van De Berkenhof. Vervolgens heeft De Berkenhof op of omstreeks 25 september 2017 graafwerkzaamheden laten verrichten op de groenstrook na de poort voor het aanleggen van een extra elektriciteitsleiding. [appellanten] c.s. waren op dat moment in het buitenland. Toen [appellanten] c.s. van de graafwerkzaamheden op de hoogte raakten, hebben zij De Berkenhof verzocht de werkzaamheden met onmiddellijke ingang te staken.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg, samengevat, gevorderd:
(1) te verklaren voor recht dat [appellanten] c.s. eigenaar zijn van de groenstrook;
(2) te verklaren voor recht dat De Berkenhof onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [appellanten] c.s. door graafwerkzaamheden te (laten) verrichten op de groenstrook die [appellanten] c.s. in eigendom toebehoort;
(3) De Berkenhof te veroordelen tot betaling aan [appellanten] c.s. van € 2.498,35 aan schadevergoeding als gevolg van dat onrechtmatig handelen;
(4) De Berkenhof te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 september 2018 de vorderingen onder 1 en 2 afgewezen, de vordering onder 3 tot een bedrag van € 1.730,- toegewezen en de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. De kantonrechter heeft afgewezen de door [appellanten] c.s. gevorderde vergoeding van € 768,35 voor schade aan het hek van 1 meter hoog.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
[appellanten] c.s. hebben in hoger beroep zes als zodanig aangeduide grieven tegen het vonnis van 18 september 2018 (hierna: het vonnis) opgeworpen. In randnummers 8 en 9 van de memorie van grieven zijn nog twee (verholen) grieven te ontdekken, waarbij een grief zich keert tegen het - door de kantonrechter in de eerste zin van rechtsoverweging 2.2. van het vonnis opgenomen - feit dat de percelen van [appellanten] c.s. en De Berkenhof werden gescheiden door een groenstrook van ongeveer 5 meter breed, met een totale oppervlakte van omstreeks 110 m2. Nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met wat [appellanten] c.s. in het verband van deze grief hebben aangevoerd (wat door De Berkenhof niet is betwist), hebben [appellanten] c.s. geen belang bij een afzonderlijke bespreking van deze  grief.
4.2.
De andere (verholen) grief  keert zich tegen de weergave van de kantonrechter (in rechtsoverweging 3.2. van het vonnis) van de rechtsgronden die [appellanten] c.s. voor hun vordering hebben aangevoerd. [appellanten] c.s. wijzen er op dat in die weergave de door hen aangevoerde rechtsgrond van de bevrijdende verjaring ontbreekt. [appellanten] c.s. hebben bij die grief geen belang omdat het hof in hoger beroep beide rechtsgronden moet beoordelen. [appellanten] c.s. hebben bij de grief verder geen belang omdat de kantonrechter die door [appellanten] c.s. aangevoerde rechtsgrond heeft betrokken bij zijn beoordeling van de vordering van [appellanten] c.s. De kantonrechter heeft immers overwogen (in rechtsoverweging 4.2. van het vonnis) dat voor zowel verkrijgende als bevrijdende verjaring het bezitsvereiste geldt. De kantonrechter heeft uiteindelijk geoordeeld dat [appellanten] c.s. niet als bezitters van de groenstrook zijn aan te merken en is aan een verdere bespreking van (zowel de verkrijgende als de bevrijdende) verjaring niet toegekomen.
4.3.
Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
4.4.
Bij de beoordeling van de grieven van [appellanten] c.s. neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. Rechten op registergoederen, zoals de groenstrook, worden verkregen (verkrijgende verjaring) door een bezitter te goeder trouw door een kenbaar, ondubbelzinnig en onafgebroken bezit van 10 jaren (artikel 3:99 BW). Voor bevrijdende verjaring is nodig dat de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit is voltooid. De verjaringstermijn tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kan worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt (artikel 3:314 lid 2 BW). Die verjaringstermijn bedraagt 20 jaren (artikel 3:306 BW). Voor de beantwoording van de vraag of iemand een onroerende zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die onroerende zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvattingen en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). Alle omstandigheden van het geval moeten daartoe tegen elkaar worden afgewogen, waarbij het primair aankomt op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De machtsuitoefening van iemand die een onroerende zaak in bezit heeft genomen moet zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet. Nodig is dat de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, zodat deze tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Een bezitter is te goeder trouw wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich redelijkerwijze ook als zodanig mocht beschouwen (artikel 3:118 lid 1 BW). Goede trouw wordt vermoed aanwezig te zijn; het ontbreken van goede trouw moet worden bewezen (artikel 3:118 lid 3 BW).
4.5.
Uit het voorgaande volgt, zoals ook door de kantonrechter is overwogen, dat voor zowel verkrijgende als bevrijdende verjaring bezit nodig is. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt het op de weg van [appellanten] c.s. - die zich op de rechtgevolgen van verjaring beroepen - om feiten en/of omstandigheden te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, waarop kan worden gebaseerd dat er sprake is van ondubbelzinnig bezit van de (ter discussie staande) groenstrook.
4.6.
Het hof gaat hierna eerst in op de vraag of er bezit is. Bij de beantwoording van die vraag maakt het hof onderscheid in de groenstrook voor de poort en de groenstrook na de poort. De door [appellanten] c.s. aangedragen feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof niet zodanig dat (de gemeente: rechtsvoorganger van) De Berkenhof daaruit niet anders kon afleiden dan dat (rechtsvoorgangers van) [appellanten] c.s. pretendeerden eigenaar te zijn van de strook na de poort. Het hof overweegt daartoe als volgt.
4.7.
[appellanten] c.s. hebben niet voldoende gemotiveerd gesteld dat zij of één van hun rechtsvoorgangers het hek van 1 meter hoog hebben geplaatst. Het feit dat het hek van 1 meter hoog er staat, is dan ook geen bezitsactie van (één van de rechtsvoorgangers van) [appellanten] c.s. geweest. [appellanten] c.s. laten in hoger beroep geheel in het midden wie dit hek heeft geplaatst. De omstandigheden dat het hek van 1 meter hoog op het perceel van de gemeente stond en (grotendeels) om het schoolplein, duiden erop dat de gemeente als eigenaar van het perceel en de school dit hek heeft geplaatst. De Berkenhof heeft er in hoger beroep op gewezen dat een hek gelijk aan het hek van 1 meter hoog om het schoolplein staat waar haar perceel aan een ander perceel grenst (te weten het perceel plaatselijk bekend [a-straat 3] te [A] ). [appellanten] c.s. hebben dit ter gelegenheid van de descente en comparitie van partijen ter plaatste niet betwist. Ook deze omstandigheid duidt er naar het oordeel van het hof op dat de gemeente het hek van 1 meter hoog heeft geplaatst.
4.8.
Ervan uitgaande, dat de gemeente het hek van 1 meter hoog heeft geplaatst, betekent dit niet dat de gemeente daarmee het bezit van de daarachter gelegen strook heeft prijsgegeven. Gelet op de locatie van het hek van 1 meter hoog is naar het oordeel van het hof niet, althans niet zonder meer aannemelijk dat het hek diende ter markering van de eigendomsgrens. Het hek van 1 meter hoog stond (grotendeels) rondom een schoolplein. Dit uiterlijke feit duidt er naar het oordeel van het hof op dat het hek diende om de kinderen op het schoolplein te houden. De hoogte van het hek correspondeert daar mee. [appellanten] c.s. hebben geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit kan worden opgemaakt dat het hek van 1 meter hoog een ander doel had dan ter afscherming van het schoolplein. Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in hun zienswijze dat het logisch is dat de gemeente een hek van 1 meter hoog om een schoolplein op de erfgrens plaatst. Evenzeer verdedigbaar is dat de aan de zijde van het perceel van [appellanten] c.s. naast dit hek gelegen groenstrook diende ter afscherming van de percelen van partijen.
4.9.
Zonder toelichting, die ontbreekt, is gelet op het voorgaande niet duidelijk hoe de gemeente uit het (door [appellanten] c.s. en hun rechtsvoorgangers) laten staan van het door de gemeente (grotendeels) om een schoolplein geplaatst hek van 1 meter hoog moest afleiden dat [appellanten] c.s. en hun rechtsvoorgangers pretendeerden eigenaar van de groenstrook te zijn. Dit wordt niet anders doordat rechtsvoorgangers van [appellanten] c.s. de groenstrook zijn gaan beplanten en onderhouden. Onderhoud geldt niet als een daad van bezit, waarmee het bezit van de groenstrook door (de rechtsvoorgangers van) De Berkenhof teniet is gegaan
(vgl. HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8086, HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1634, HR 10 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7601 en HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6014).
4.10.
[B] heeft verklaard dat hij op de groenstrook na de poort tegen het hek van 1 meter hoog een ligusterhaag heeft geplant over een lengte van 40 meter. Voor zover bedoelde ligusterhaag, waarvan het bestaan overigens door De Berkenhof is ontkend, er al voor zorgde dat voor de gemeente uiterlijk waarneembaar moest zijn dat [B] eigendom van de groenstrook pretendeerde, is aan die situatie volgens [appellanten] c.s. begin 2007 - en daarmee binnen de verjaringstermijn, ook de korte van 10 jaar - een einde gekomen. [B] is in 2000 eigenaar van het perceel geworden. De (korte) verjaringstermijn kan dan ook niet eerder dan in 2000 zijn aangevangen. [appellanten] c.s. stellen dat zij begin 2007 de groenstrook (van 40 meter lang) na de poort van het perceel van De Berkenhof hebben afgescheiden met een 2 meter hoog hek van hardhouten palen met betongaaswerk en rietmatten beplant met hedera. Reeds in eerste aanleg heeft De Berkenhof er op gewezen dat [appellanten] c.s. dit 40 meter lange en 2 meter hoge hek niet pal langs het hek van 1 meter hoog hebben geplaatst, maar op de kadastrale erfgrens. De Berkenhof herhaalt deze stelling in haar memorie van antwoord. Dit is in hoger beroep door [appellanten] c.s. niet, ook niet ter gelegenheid van de comparitie van partijen ter plaatste, betwist, zodat in hoger beroep van de juistheid van deze stelling van De Berkenhof moet worden uitgegaan. Uitgaande van (alleen) de stellingen van [appellanten] c.s. was de feitelijke situatie begin 2007 daarmee zo dat de groenstrook lag tussen het hek van 1 meter hoog (met daarnaast de ligusterhaag) en het hek van 2 meter hoog. Deze feitelijke situatie was naar het oordeel van het hof niet zodanig dat de gemeente daaruit niet anders kon dan afleiden dat [appellanten] c.s. pretendeerden bezitter van de groenstrook te zijn. Dat [appellanten] c.s. het hek daar hebben geplaatst om ruimte over te laten voor onderhoudswerkzaamheden, zoals zij ter gelegenheid van de comparitie hebben verklaard, is niet relevant voor de beoordeling of sprake is van bezit. De uiterlijke feiten veranderen daardoor immers niet.
4.11.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan het plaatsen van het hek van 2 meter hoog op de groenstrook na de poort naar het oordeel van het hof niet als bezitsdaad van dat deel van de groenstrook worden aangemerkt. Het hek van 2 meter hoog vormt geen omheining van de groenstrook na de poort; dit deel van de groenstrook ligt immers tussen het hek van 1 meter hoog en het hek van 2 meter hoog in.
4.12.
Het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van bezit van [appellanten] c.s. van de groenstrook, dient, wat betreft de groenstrook na de poort, dan ook te worden bekrachtigd.
4.13.
Ten aanzien van de groenstrook voor de poort hebben [appellanten] c.s. in hoger beroep feiten en/of omstandigheden aangevoerd die zich in 2006 en/of 2007 hebben voorgedaan, waarop zij baseren dat zij zich eind 2006 en/of in 2007 zodanig hebben gedragen dat de rechtsvoorganger van De Berkenhof, de gemeente, daaruit niet anders kon afleiden dan dat [appellanten] c.s. pretendeerden eigenaar te zijn. Nu het gaat om gebeurtenissen in 2006 en/of 2007 ligt ter beoordeling voor of [appellanten] c.s. een beroep op de voor verkrijging door verjaring door bezit van de groenstrook gedurende 10 jaar vereiste goede trouw toekomt.
4.14.
Volgens De Berkhof kunnen [appellanten] c.s. niet als te goeder trouw worden aangemerkt. De Berkenhof beroept zich op het bepaalde in artikel 3:23 BW waarin is bepaald dat het beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw niet wordt aanvaard wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de openbare registers zouden zijn gekend. De Berkenhof stelt dat de eigendom van de groenstrook uit kadastrale gegevens opgemaakt kan worden. Het hof begrijpt dat De Berkenhof doelt op de kadastrale kaart.
4.15.
Dit verweer strandt. Kadastrale tekeningen komen niet voor in de openbare registers. Onbekendheid met de kadastrale kaart staat dus niet in de weg aan een beroep op de goede trouw. Uit de omstandigheid dat [appellanten] c.s. hun perceel in eigendom hebben verkregen toen dit perceel een eenheid vormde met de - zonder recht of titel gebruikte - groenstrook, leidt het hof de goede trouw van [appellanten] c.s. af.
4.16.
In hoger beroep hebben [appellanten] c.s. aangevoerd dat zij in november 2006 de oprit hebben aangepast en dat zij het straatwerk hebben uitgebreid ten behoeve van een extra parkeerplaats op de groenstrook. Ter onderbouwing van deze stelling verwijzen [appellanten] c.s. naar een drietal (als productie 1 bij de memorie van grieven overgelegde) foto's. Het hof ontwaart op de foto's wel een op de groenstrook geparkeerde auto, maar niet dat de groenstrook door [appellanten] c.s. is bestraat. Dit is door De Berkenhof ook betwist. Het hof begrijpt de stelling van [appellanten] c.s. zo dat zij aanvoeren dat zij eind 2006 het bezit van de groenstrook voor de poort hebben verkregen omdat zij op dit deel van de groenstrook een onverharde parkeerplaats hebben gerealiseerd. Met het realiseren van een onverharde parkeerplaats op de groenstrook hebben [appellanten] c.s. zich naar het oordeel van het hof niet zodanig gedragen dat de rechtsvoorganger van De Berkenhof, de gemeente, daaruit niet anders kon afleiden dan dat [appellanten] c.s. pretendeerden eigenaar te zijn. Aan uiterlijke feiten verschilt het onderhoud van de groenstrook met het realiseren van een onverharde parkeerplaats op de groenstrook slechts in die zin dat de begroeiing ter plaatse van de parkeerplaats is verwijderd. Op de foto's vallen op de groenstrook naast de onverharde parkeerplaats bomen te ontwaren.
4.17.
In hoger beroep hebben [appellanten] c.s. verder aangevoerd dat zij in december 2006, begin 2007 - onder meer naast die parkeerplaats - op de groenstrook voor de poort pal langs het hek van 1 meter hoog, een 2 meter hoog hek hebben geplaatst gemaakt van hardhouten palen met betongaaswerk en rietmatten die zij hebben beplant met hedera. Op de van die werkzaamheden gemaakte foto's is te zien dat het hek van 2 meter hoog de groenstrook voor de poort met de kennelijk inmiddels bestrate parkeerplaats afbakent van het perceel van (de rechtsvoorganger) van De Berkenhof. Het plaatsen van een hek van 2 meter, waar niet overheen kan worden gestapt, langs de groenstrook voor de poort duidt er op dat [appellanten] c.s. beoogden dit deel van de groenstrook af te scheiden van het naastgelegen perceel van (de rechtsvoorganger) van De Berkenhof. De aanwezigheid van het hek van 2 meter hoog pal naast het toen al aanwezige (lagere) hek is naar het oordeel van het hof, ook voor een gemeente ten opzichte van wie wellicht strengere bezitseisen gelden omdat het gaat om publieke grond, een waarneembaar feit waaruit naar verkeersopvattingen de eigendomspretentie kan worden afgeleid. Die eigendomspretentie wordt nog versterkt door de bestrating van een groot deel van de groenstrook voor de poort tot parkeerplaatsen voor alleen de eigen auto('s) van [appellanten] c.s. nu deze bestrate parkeerplaatsen (zichtbaar) uitsluitend toegankelijk zijn via de bestrate oprit op het perceel van [appellanten] c.s.
4.18.
De Berkenhof betwist niet dat [appellanten] c.s. dit hek hebben geplaatst, maar wel dat deze werkzaamheden eind 2006, begin 2007 zijn verricht. Gelet op die betwisting is van belang wanneer [appellanten] c.s. het hek van 2 meter hoog op de groenstrook voor de poort pal langs het hek van 1 meter hebben geplaatst. Beoordeeld moet immers worden of de voor verkrijging benodigde termijn van 10 jaar bezit is verstreken. Als peildatum moet worden uitgegaan van 22 november 2017. [appellanten] c.s. gaan zelf uit van die datum en niet gesteld of gebleken is dat voor 22 november 2017 een stuitingshandeling heeft plaatsgevonden. Het hof verwerpt het betoog van De Berkenhof dat de lopende verjaring is gestuit omdat zij medio september 2017 het Kadaster heeft ingeschakeld en graafwerkzaamheden op de groenstrook heeft laten uitvoeren. Het hof begrijpt dat De Berkenhof aanvoert dat een natuurlijke stuiting heeft plaatsgevonden door verlies van het bezit. Dit betoog van De Berkenhof gaat niet op omdat het inschakelen van het Kadaster niet leidt tot verlies van bezit en de graafwerkzaamheden  niet op de groenstrook voor de poort hebben plaatsgevonden, één en ander nog daargelaten dat [appellanten] c.s. De Berkenhof binnen een jaar (te weten op 22 november 2017) hebben doen dagvaarden. Artikel 3:103 BW bepaalt dat in geval van onvrijwillig bezitsverlies geen stuiting plaats vindt wanneer een binnen het jaar na het bezitsverlies ingestelde rechtsvordering leidt tot herkrijging van het bezit.
4.19.
Nu De Berkenhof geen andere datum van stuiting van de verjaring heeft aangevoerd, moet voor toewijzing van dit deel van de vordering van [appellanten] c.s. komen vast te staan dat [appellanten] c.s. het hek van 2 meter hoog op de groenstrook voor de poort (pal naast het hek van 1 meter hoog) hebben geplaatst vóór 22 november 2007. [appellanten] c.s. hebben een drietal foto's in het geding gebracht waarop dit hek zichtbaar is, bij welke foto's [appellanten] c.s. de data 24 juni 2007, 23 september 2007 en 22 december 2007 hebben geschreven zijnde de data waarop deze foto's zijn gemaakt. De Berkenhof betwist dat deze 3 foto's de plaatselijke situatie weergeven op de data die handmatig bij de foto's zijn geschreven. De Berkenhof wijst er op dat de situatie op de foto waarbij handgeschreven 24 juni 2007 is gezet, gelet op de begroeiing van het hek, van later datum moet zijn dan de foto waarbij handgeschreven 23 september 2007 is gezet.
4.20.
Gelet op de betwisting van De Berkenhof kan op basis van de door [appellanten] c.s. overgelegde foto's niet worden vastgesteld dat [appellanten] c.s. het hek van 2 meter hoog op de groenstrook voor de poort eind 2006, begin 2007 hebben geplaatst. [appellanten] c.s. hebben verder (als productie 5 bij MvG) in het geding gebracht een factuur van Boomkwekerij Merkhorst gedateerd 12 april 2007 waarin [appellanten] c.s. (onder meer) € 438,75 voor 225 hedera's in rekening wordt gebracht. Het hof vindt aanleiding [appellanten] c.s. bewijs op te dragen van hun stelling dat zij het hek (van hardhouten palen met betongaaswerk en rietmatten die zij hebben beplant met hedera) van 2 meter hoog op de groenstrook voor de poort (pal naast het hek van 1 meter hoog) hebben geplaatst vóór 22 november 2007.
4.21.
In afwachting van het door [appellanten] c.s. te leveren bewijs, houdt het hof iedere verdere beslissing aan.
5
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
5.1.
laat [appellanten] c.s. toe te bewijzen dat zij het hek (van hardhouten palen met betongaaswerk en rietmatten die zij hebben beplant met hedera) van 2 meter hoog op de groenstrook voor de poort (pal naast het hek van 1 meter hoog) hebben geplaatst vóór
22 november 2007;
5.2.
bepaalt dat, indien [appellanten] c.s. dat bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. K.M. Makkinga, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
5.3.
bepaalt dat partijen ( [appellanten] c.s. in persoon / De Berkenhof vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
5.4.
bepaalt dat [appellanten] c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de
roldatum  16 juni 2020
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
5.5.
bepaalt dat [appellanten] c.s. overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;
5.6.
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ( [appellanten] c.s. in persoon / De Berkenhof vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
5.7.
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
5.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. K.M. Makkinga, mr. B.J.H. Hofstee en mr. I.F. Clement en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2020.