ECLI:NL:OGEAC:2019:204
OGEAC — Uitspraak 


Uitspraak van 20 september 2019
BBZ nrs. CUR201802639 en CUR201802640
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
UITSPRAAK
op het beroep in de zin van de
Landsverordening op het beroep in belastingzaken van:
X N.V.
, gevestigd te Curaçao,
belanghebbende,
gericht tegen:
DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN
, zetelend te Curaçao,
de Inspecteur.
1
PROCESVERLOOP
1.1
Aan belanghebbende zijn op 4 mei 2016 over het jaar 2011 naheffingsaanslagen loonbelasting en premie AVBZ opgelegd ten bedrage van respectievelijk NAf 391.483 en NAf 5.076. Ter zake van de naheffingsaanslag loonbelasting is een vergrijpboete (50%) ten bedrage van NAf.195.741 opgelegd. Ter zake van de naheffingsaanslag AVBZ is een vergrijpboete (25%) ten bedrage van NAf 1.269 opgelegd.
1.2
Belanghebbende heeft op 28 oktober 2016 tegen de naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen bezwaar gemaakt.
1.3
De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 21 april 2017 de bezwaren afgewezen.
1.4
Belanghebbende heeft op 14 augustus 2018 beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar. Belanghebbende heeft daarvoor een bedrag aan griffierecht betaald van NAf 150.
1.5
De Inspecteur heeft op 26 juni 2019 verweerschriften ingediend.
1.6
De zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2019. Namens belanghebbende is verschenen mr. A. Namens de Inspecteur is verschenen mr. B.
2.
FEITEN
2.1
Belanghebbende is de lokale vertegenwoordiger van de verzekeringsmaatschappij  “Y LTD”. Belanghebbende houdt zich bezig met het verkopen van verzekeringen. De directeur van belanghebbende in de jaren 2010 en 2011 was C (de directeur). De directeur was ook voor 25% middellijk aandeelhouder van belanghebbende.
2.2
De directeur is geboren op 20 juli 1937. Belanghebbende heeft aan de directeur pensioenrechten toegekend.
2.3
De Stichting Belastingaccountantsbureau (SBAB) heeft met betrekking tot de jaren 2010 en 2011 bij belanghebbende een boekencontrole gedaan met als doel de aanvaardbaarheid van de aangiften winstbelasting, omzetbelasting en loonbelasting over onderhavige jaren vast te stellen. De bevindingen van de SBAB zijn neergelegd in het rapport van 31 oktober 2015. Het rapport is op 3 februari 2016 (zie stempelafdruk van belanghebbende op de door de Inspecteur overgelegde afschrift) door belanghebbende in ontvangst genomen. Het rapport behoort tot de gedingstukken. Als bijlage 2 van het rapport is een brief van 29 november 2011 van het kantoor H betreffende pensioenrechten en pensioenvoorziening gevoegd. Met betrekking tot de pensioenvoorziening en de loonbelasting is in het rapport – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“5. LOONBELASTING
5.1.1
Pensioenvoorziening
Inhoudingsplichtige heeft in eigen beheer een pensioenvoorziening gevormd. In de jaren 2010 en 2011 is de voorziening als volgt aangegeven op de balans:
Omschrijving
2010
2011
Pensioenvoorziening
747.948
747.948
Te betalen pensioen
0
-/- 65.719
Pensioendotatie
0
44.529
747.948
726.758
Deze voorziening, in het jaar 2010 gevormd voor het bedrag van 747.948, houdt verband met de pensioentoezeggingen welke zijn gedaan aan de directeur van inhoudingsplichtige, de heer C. De pensioentoezeggingen zijn opgenomen in een pensioenbrief. Voor de inhoud van de pensioenbrief verwijs ik naar de kopie van deze brief die als bijlage 2 bij dit rapport is ingevoegd. (…)
Voor de vorming van de pensioenvoorziening heeft inhoudingsplichtige rekening gehouden met de volgende punten:
In het jaar 2010 zou inhoudingsplichtige een belastbare winst van 532.000 halen;
Inhoudingsplichtige heeft tot en met 31 december 2010 80.000 aan nog te verrekenen verliezen;
De heer C was sinds januari 1987 de directeur van inhoudingsplichtige;
De heer C bereikte in het jaar 2010 de 73 jarige leeftijd en was voor 25% (middellijk) aandeelhouder van inhoudingsplichtige;
Inhoudingsplichtige had tot het jaar 2010 geen pensioentoezegging gedaan aan de heer C.
Het loon van de heer C over het jaar 2010 bedroeg 165.000.
Inhoudingsplichtige was voornemens om een voorziening te vormen voor haar directeur.
Bij de beoordeling van de pensioenberekening constateer ik het volgende:
Inhoudingsplichtige vormde de voorziening op het moment dat de heer C de 73 jarige leeftijd reeds heeft bereikt;
In de berekening van de voorziening is inhoudingsplichtige ervan uitgegaan dat de heer C op de 73 jarige leeftijd met pensioen gaat. Hiervoor gaat zij uit van zijn inkomen in het jaar 2010.
Voor de jaren tot en met 2001 gaat de berekening uit van een jaarlijkse opbouw van 2.33%. In de jaren 2002 tot en met 2010 is de jaarlijkse opbouw 2%.
Het eerste jaar van pensioenbetaling is 2011.
Verder heb ik geconstateerd dat tot op heden inhoudingsplichtige de heer C de betaling van pensioen schuldig blijft, terwijl jaarlijks pensioendotatie plaats vindt.
Op basis van het hierbovenstaande concludeer ik dat hier sprake is van een onzuivere pensioenvoorziening.
Omdat de directeur in loondienst was bij inhoudingsplichtige, maar reeds de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, maakt hij recht op pensioenaanspraak. Echter, omdat deze aanspraak niet voldoet aan de voorwaarden van de ‘Beschikking pensioenen’ (P.B. 2002/35), stel ik voor om deze aanspraak het tot het loon van de directeur aan te merken. Voor de Beschikking Pensioenen verwijs ik naar bijlage 3 van dit rapport.
De waarde van de aanspraak wordt gesteld op het bedrag van de voorziening en de dotatie van het jaar 2011.
Correctie
2010
2011
Pensioenaanspraak
747.948
Pensioendotatie
44.529
792.477
Over dit loon dient alsnog LB en premie AVBZ te worden berekend en afgedragen. Voor de wijze waarop de na te heffen bedragen zijn berekend, verwijs ik naar het onderdeel 5.2.2 ‘Berekening naheffingen per werknemer’ van dit rapport.
(…)
Correctie
2010
2011
Na te heffen LB
391.483
Na te heffen premie AVBZ
5.076
2.4
Met betrekking tot de boetes is in het rapport – voor zover van belang - het volgende vermeld:
“ 8.2 LB en premie AVBZ
De voorgestelde naheffingsaanslagen LB en premie AVBZ over het jaar 2011 is het gevolg van de handelswijze van inhoudingsplichtige.
Inhoudingsplichtige heeft een aanspraak verstrekt zonder daarover LB en premie AVBZ te berekenen. Door inhoudingsplichtige is als gevolg daarvan te weinig LB en premie AVBZ ingehouden, aangegeven en afgedragen.
De aard van de correcties en de feiten die ten grondslag liggen aan de correcties zoals beschreven in het onderdeel 5.1.1 ‘Pensioenvoorziening’ van het rapport, zijn zodanig dat sprake is van onzorgvuldig handelen, van ernstig nalatigheid van inhoudingsplichtige.
Inhoudingsplichtige heeft een onzuiver pensioen gevormd. Inhoudingsplichtige had, gezien haar (ingewonnen) kennis en advies kunnen weten dat het vormen van de pensioenvoorziening onder de toegepaste voorwaarden onjuist is. Ik ben dan ook van mening dat hierdoor sprake is van grove schuld van inhoudingsplichtige.
(…)
Op grond hiervan stel ik voor gelijktijdig met de naheffingsaanslagen LB, en premie AVBZ over het jaar 2011 zoals vermeld in onderdeel 7.2 ‘LB’ van het rapport een vergrijpboete op te leggen. Omdat er sprake is van pseudo-samenloop (…) bedraagt de hoogte van de vergrijpboete voor de LB 25% en bedraagt de vergrijpboete voor de premie AVBZ 12,5%.”
2.5
Bij brief van 3 februari 2016 is belanghebbende in kennis gesteld van de vergrijpboetes. Belanghebbende heeft bij brief van 23 februari 2016 daarop gereageerd. Bij brief van 7 april 2016 met kenmerk 201200014/MFD heeft de Inspecteur, belanghebbende medegedeeld – de brief is gericht aan de adviseur (Z) van belanghebbende en aan belanghebbende zelf - dat de feiten en omstandigheden ter onderbouwing van de vergrijpboetes zoals opgenomen in het rapport van de SBAB nader zijn bekeken, en dat – in afwijking van hetgeen in het rapport is vermeld - de conclusie moet zijn dat sprake is van voorwaardelijk opzet. Volgens de Inspecteur zijn de voorgestelde naheffingsaanslagen over het jaar 2011 het gevolg van de handelswijze van belanghebbende en dat hij voornemens is gelijktijdig met de naheffingsaanslagen vergrijpboetes op te leggen. Omdat er sprake is van pseudo-samenloop bedraagt de vergrijpboete voor de loonbelasting 50% en voor de premie AVBZ 25%.
2.6
Aan belanghebbende zijn op 4 mei 2016 over het jaar 2011 naheffingsaanslagen loonbelasting en premie AVBZ opgelegd voor respectievelijk NAf 391.483 en NAf 5.076. Gelijktijdig met de naheffingsaanslagen heeft de Inspecteur vergrijpboetes (50% voor de loonbelasting en 25% voor de premie AVBZ) opgelegd.
2.7
De jaarrekeningen en aangiften winstbelasting over de jaren 2010 en 2011 zijn verzorgd door het kantoor H. De loonadministratie is door het kantoor F NV verzorgd. De aangiften loonbelasting zijn intern verzorgd.
3
GESCHIL
3.1
Tussen partijen is in geschil of de naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen terecht zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
3.2
Belanghebbende stelt dat de naheffingsaanslagen moeten worden vernietigd en voert daartoe aan dat de pensioenaanspraak wel voldoet aan de eisen en dat de Inspecteur deze ten onrechte als loon heeft aangemerkt. Voorts voert zij aan dat door de gang van zaken gedurende de procedure – waaronder het niet toezenden van het hoorverslag, het definitief controle rapport, de naheffingsaanslagen en de uitspraken op bezwaar– zij ernstig is benadeeld. Met betrekking tot de vergrijpboetes stelt belanghebbende dat sprake is van een pleitbaar standpunt en voorts dat helemaal geen sprake is van schuld omdat zij zich liet bijstaan door een deskundig adviseur (H).
3.3
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen en de vernietiging van de aanslagen en boetebeschikkingen. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
4
OVERWEGINGEN
Ontvankelijkheid beroep
4.1
In artikel 31, lid 1, Algemene landsverordening Landsbelastingen (hierna: ALL) is bepaald dat degene die bezwaar heeft tegen een door de Inspecteur gedane uitspraak, binnen twee maanden na de dagtekening van de uitspraak een beroepschrift kan indienen bij het Gerecht.
4.1.1
De onderhavige uitspraken op bezwaar zijn gedagtekend op 21 april 2017.  Het beroepschrift is op 14 augustus 2018 ingediend. Dit beroepschrift is dus buiten de wettelijke termijn van twee maanden ingediend.
4.1.2
Een niet-ontvankelijkverklaring van een beroep op grond van termijnoverschrijding blijft op grond van artikel 5, lid 4, Landsverordening op het beroep in belastingzaken (LBB) echter achterwege ingeval van bijzondere omstandigheden.
4.1.3
Belanghebbende heeft betoogd dat de uitspraken van de Inspecteur niet op de juiste wijze zijn bekend gemaakt, zodat de beroepstermijn later is aangevangen. De uitspraak is volgens belanghebbende ten onrechte niet aan de gemachtigde toegezonden.  Uit de door de Inspecteur overgelegde afschriften van de uitspraken op bezwaar blijkt dat deze naar het adres van belanghebbende (W) zijn gestuurd.
4.1.4
De gemachtigde van belanghebbende heeft het bezwaarschrift tegen de aanslag ingediend. In dat geval dient de Inspecteur de uitspraak op bezwaar aan de gemachtigde toe te zenden (vgl. Raad van Beroep voor Belastingzaken 18 maart 2002, nr. 2001/143, ECLI:NL: ORBBNAA:2002:BU4428). Is een uitspraak op bezwaar, zoals in het onderhavige geval, niet aan de gemachtigde bekendgemaakt, dan vangt de beroepstermijn van twee maanden pas aan op de dag waarop de gemachtigde een afschrift van de uitspraak onder ogen heeft gekregen (vgl. HR 17 april 2015, nr. 14/05377, ECLI:NL:HR:2015:960). Belanghebbende heeft gesteld, hetgeen niet is weersproken, dat zijn gemachtigde pas op 10 augustus 2018, middels de van de Inspecteur afkomstige schermafdrukken - met daarop informatie over de uitspraken op bezwaar - bekend is geworden met de uitspraken. Het beroepschrift is op 14 augustus 2018 ingediend. Dit geeft het Gerecht aanleiding om het beroepschrift inzake de naheffingsaanslagen en de vergrijpboetes ontvankelijk te achten. Het Gerecht merkt hierbij het volgende op. Op de schermafdrukken is vermeld dat het bezwaarschrift geen aanleiding geeft om de aanslag te verminderen en dat de boete wordt gehandhaafd. Daarbij wordt verwezen naar de brief met nummer 201200014/MFD. Deze brief heeft als dagtekening 7 april 2016 en heeft als geadresseerde de belastingadviseur van belanghebbende. Daarmee zijn de uitspraken op bezwaar echter nog niet bekend gemaakt.
Ontvankelijkheid bezwaar
4.2.1
In artikel 29, lid 1, van de ALL is bepaald dat degene die bezwaar heeft tegen een hem opgelegde belastingaanslag, binnen twee maanden na de dagtekening van het aanslagbiljet een gemotiveerd bewaarschrift kan indienen bij de Inspecteur.
4.2.2
De onderhavige aanslagbiljetten zijn gedagtekend op 4 mei 2016. De bezwaarschriften zijn op 28 oktober 2016 (loonbelasting en boetebeschikking) en 7 november 2016 (AVBZ en boetebeschikking) ingediend. De bezwaarschriften zijn dus buiten de wettelijke termijn van twee maanden ingediend.
4.2.3
Een niet-ontvankelijkverklaring van een bezwaar op grond van termijnoverschrijding blijft echter achterwege, indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener van het bezwaar in verzuim is geweest.
4.2.4
Belanghebbende stelt, dat zij pas door een aanslagenlijst van de ontvanger op 26 oktober 2016 – de gemachtigde heeft op zijn verzoek deze lijst gekregen – bekend is geworden met de naheffingsaanslagen. Op de aanslagenlijst is de datum 26 oktober 2016 vermeld. Het Gerecht acht aannemelijk dat belanghebbende pas middels deze lijst bekend is geworden met de aanslagen.
4.2.5
Als met vertraging is kennisgenomen van een aanslag, geldt dat het bezwaar zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk moet worden ingediend. Behoudens bijzondere omstandigheden merkt het Gerecht een termijn van drie weken aan als ‘zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk’ (GEA Curaçao 19 april 2018, nr. CUR201500175, ECLI:NL: OGEAC:2018:54). Nu belanghebbende op 28 oktober 2016 en 7 november 2016, tegen de naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen bezwaar heeft gemaakt, is het bezwaar ontvankelijk.
Pensioenaanspraak
4.3.1
Ingevolge artikel 6 van de Landsverordening op de Loonbelasting 1976 (LLB) is loon al hetgeen onder welke naam of vorm ook uit een bestaande of vroegere dienstbetrekking wordt verkregen. Niet in geld verkregen loon wordt in aanmerking genomen naar zijn geldswaarde.
4.3.2
Artikel 6A LLB luidt, voor zover van belang, als volgt:
1. Onder pensioenregeling wordt verstaan een regeling die uitsluitend:
a. ten doel heeft de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij invaliditeit of ouderdom (…); en
b. een pensioen inhoudt dat niet uitgaat boven hetgeen naar maatschappelijke opvattingen, mede in verband met diensttijd en genoten beloningen redelijk moet worden geacht (…).
In lid 2 van artikel 6A LLB is bepaald dat de Minister nadere regels kan geven ten aanzien van het bepaalde in het eerste lid van artikel 6A. Dit is gebeurd in de Beschikking pensioenen van P.B. 2002-35 (hierna: Bp).
4.3.3.
Artikel 2, lid 1 van de Bp bepaalt dat een maatschappelijk aanvaardbaar ouderdomspensioen maximaal 70% bedraagt van het pensioengevend loon en  met een percentage van maximaal 2 percent per jaar wordt opgebouwd met inachtneming van algemeen aanvaardbare actuariële grondslagen waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van ten minste 4%. In het tweede lid van artikel 2 is bepaald dat de pensioenrechtleeftijd van een ouderdomspensioen 60 jaar is en dat het pensioen niet eerder in gaat dan het tijdstip waarop de werknemer de 55-jarige leeftijd heeft bereikt en gaat niet later in dan op 65-jarige leeftijd.
4.4
Voorop wordt gesteld dat een pensioenaanspraak ingevolge artikel 6 LLB in beginsel als loon kwalificeert en derhalve belast is met loonbelasting. Het Gerecht leidt uit voormelde bepalingen af dat aanspraken ingevolge een pensioenregeling die voldoen aan de Bp – de zogenaamde zuivere pensioenregeling - niet tot het loon worden gerekend. In dat geval geldt de zogenaamde omkeerregel. Dit betekent dat de aanspraak niet tot het loon wordt gerekend en dat de pensioenuitkering belast is met loonbelasting. Met ingang van het jaar 2015, is expliciet in de wet geregeld (artikel 6F LLB) dat aanspraken van zuivere pensioenregelingen niet tot het loon worden gerekend.
4.5
Niet in geschil is dat door belanghebbende aan de directeur op 73-jarige leeftijd pensioenrechten zijn toegekend. Het Gerecht is het met de Inspecteur eens dat de pensioenregeling reeds om deze reden voor de loonbelasting geen aanvaardbare pensioenregeling is. Immers de pensioenrechtleeftijd is gelet op de Bp vastgesteld op 60 jaar en gaat niet later in dan op 65-jarige leeftijd. Dat belanghebbende een civielrechtelijke verplichting jegens de directeur heeft om pensioen uit te keren doet aan het voorgaande niet af. Zoals hiervoor is overwogen dient de aanspraak daarom ingevolge artikel 6 LLB tot het loon te worden gerekend en in de heffing van loonbelasting en premies te worden betrokken.
4.6
De Inspecteur heeft de waarde van de aanspraak gesteld op het bedrag van de pensioenvoorziening ultimo 2011. Over de waarde van de aanspraak bestaat geen geschil. Het Gerecht is het met partijen eens dat de waarde NAf. 792.477 moet zijn. Voor de waarde moet worden aangesloten bij de regelgeving voor waardering van aanspraken opgenomen in het gewijzigde artikel 6A LLB (gewijzigd met ingang van 1 januari 2017). De waarde van een aanspraak om na verloop van tijd of onder een voorwaarde een of meer uitkeringen of verstrekkingen te ontvangen dient te worden gesteld op de bedragen die bij een derde worden gestort, of voor zover geen stortingen worden verricht, zouden moeten worden gestort teneinde de aanspraak te dekken.
4.7
Belanghebbende heeft betoogd dat de naheffingsaanslagen over het jaar 2010 moesten worden opgelegd en niet over het jaar 2011. Immers in het jaar 2010 is (in de jaarrekening) de pensioenvoorziening gevormd. De naheffingstermijn is daarom verstreken. Ingevolge artikel 17 vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van de naheffingsaanslag door verloop van vijf jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan. Uit de gedingstukken – advies H van 29 november 2011 (zie hierna) – volgt dat de pensioenrechten in het jaar 2011 aan de directeur zijn toegekend. Het betreft een aanspraak ingevolge een onzuivere pensioenregeling (zie hiervoor). In het jaar van toekenning - 2011 - dient de aanspraak tot het loon te worden gerekend. De Inspecteur was derhalve bevoegd om de naheffingsaanslagen over het jaar 2011 in het jaar 2016 op te leggen.
4.8
Gelet op het voorgaande zijn de naheffingsaanslagen terecht opgelegd. Al het overige dat belanghebbende heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Over de berekening van de naheffingsaanslagen bestaat geen geschil. Het Gerecht gaat daarom uit van de juistheid daarvan.
Boetes
4.9
Ingevolge artikel 21 van de ALL kan de inspecteur een boete opleggen van 100 percent van de nageheven belasting indien het aan opzet of grove schuld van een inhoudingsplichtige is te wijten dat de belasting die op aangifte moet worden afgedragen, niet is betaald. Aan belanghebbende is op basis van artikel 21 ALL in samenhang met artikel 7, lid 2 van de Ministeriële beschikking administratieve boeten (MB) een boete opgelegd van 50% voor de loonbelasting. Voor de premie AVBZ is met toepassing van lid 5 van artikel 7 MB (pseudo-samenloop) een boete opgelegd van 25%.
4.10
De Inspecteur stelt primair dat het aan voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten dat geen belasting is betaald en subsidiair dat sprake is van grove schuld. Belanghebbende stelt dat sprake is van een pleitbaar standpunt en voorts betwist zij dat sprake is van voorwaardelijk opzet en grove schuld. Hierna wordt eerst ingegaan op de vraag of belanghebbende een standpunt heeft ingenomen dat pleitbaar was. In dat geval kan immers geen vergrijpboete worden opgelegd.
4.11
Een standpunt is pleitbaar als belanghebbende ten tijde van het doen van die aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat zijn uitleg van het fiscale recht en daarmee de door hem gedane aangifte, juist was (HR 21 april 2017, nr. 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638). Volgens belanghebbende heeft zij zich middels haar deskundige op een standpunt gesteld, dat gezien de stand van de uitleg van de wet redelijkerwijs verdedigbaar was. Het Gerecht verwerpt deze stelling. Gelet op de hiervoor (4.3.2 en 4.3.3) vermelde voorwaarden voor een zuivere pensioenregeling was het standpunt van belanghebbende redelijkerwijs niet verdedigbaar. In het Bp is duidelijk vermeld dat de pensioenrechtleeftijd (niet ouder dan) 65 jaar is. Over het deskundigenadvies overweegt het Gerecht als volgt. Belanghebbende heeft als bijlage 2 van haar beroepschrift het advies van 29 november 2011 van H overgelegd. Voor zover van belang is daarin het volgende vermeld:
(…) Pension rights to Mr. C/Pension provision X N.V. per December 31st, 2010.
A. Request
On October 28th, 2011 you requested us to verify from Curacao tax point of view whether X N.V. (hereinafter: ‘the N.V.’) is allowed to form a pension provision for Mr. C (hereinafter: ‘ “Mr. C”). If so, which amount can be provided for this obligation on the balance sheet of X N.V. as per December 31st, 2010.
B. Pension Rights as per December 31,2010
Based on information provided by you in above-mentioned e-mail message, subsequent telephone conversations and your e-mail message of November 22nd, 2011, we understood that:
The N.V. is expected to realize a profit for book purposes (prior to profit taxes) of ANG 532.000 for fiscal year 2010;
The N.V. has unsettled losses approximately ANG 80.000 as per December 31, 2010;
Mr. C has been employed as managing -director of the N.V. since January 1987;
Mr. C became 73 years old in 2010 and currently he owns 25% of the shares of the N.V.;
The N.V. has never granted pension rights to Mr. C. The annual income of Mr. C for 2010 was ANG 165.000;
The N.V. is considering tot grant pension rights to Mr. C as per December 31, 2010.
C. Administration of obligation under own control
Since Mr. C was owner of 25% of the shares of the N.V. as per December 31, 2010, the N.V. is legally allowed to administrate the pension provision towards Mr. C under its own control. Consequently, the N.V. does not have to deposit the funds which are intended to cover the pension rights of Mr. C in the account of a third party. The N.V. may keep using the funds for its (daily) operations. Please be aware that this will be at Mr. C’s risk of losing his pension rights if the N.V. may become insolvent prior to payments of all the amount to which Mr. C is entitled to.
D. Retiring age and annual dotations
The Ministerial Decree regarding Pensions (PB.2002, nr.35) dictates that an employee is eligible for old age pension income at 60 years. However, an employee is allowed to keep working and building up of pensionrights up to 65 years, without having to make any additional payments.
(…)
As said before, the N.V. intends to grant pension rights to Mr. C as per December 31,2010, wheareas Mr. C already became 73 years in 2010. Please be informed that we do not have any experience with any case like this in which pension rights were granted to an employee after he became 65 years. One important question in this respect is which annual income of the employee has to serve as basis for calculation of the pension rights:
The annual income at 65 years but adjusted to the price index figures at payment due date (i.e 73 years) or the annual income at 73 years? To obtain certainty regarding amongst other this issue, we will have to enter into negotiations with the Tax Inspectorate.
(…)
According to these new calculations the pension provision as per December 31, 2010, should amount to ANG 747,948, whereas the annual old age pension income payable to Mr. C as per January 1, 2011 will be ANG 56.201.
Based on the above, the N.V. will have an operational loss as per December 31,2010, as a result of which no profit taxes will be due by N.V. in 2010. Consequently, the total losses to be settled with future profits of the N.V. will approximately be:
ANG295,000 (i.e ANG 80.000+(747.000-/-532.000))
4.12
Het Gerecht is van oordeel dat het advies van H, die ook de jaarrekening en winstbelastingaangifte verzorgt van belanghebbende, ziet op de winstbelasting en niet op de loonbelasting. Nergens in het advies is vermeld dat de pensioenaanspraak – in weerwil van het Bp - een zuivere pensioenregeling voor de loonbelasting is en dat de pensioenaanspraak niet tot het loon wordt gerekend. Integendeel, geadviseerd is om deze bijzondere casus voor te leggen aan de Belastingdienst. De stelling van belanghebbende dat zij zich – met betrekking tot de implicaties voor de loonbelasting - liet adviseren door een deskundige en dat haar niets te verwijten valt, wordt hiermee verworpen.
4.13
De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het aan voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is betaald. Onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zou worden geheven (vgl. HR 3 december 2010, nr. 09/04514, ECLI:NL:HR:2010:BO5989).
4.14
Belanghebbende betwist dat sprake is van voorwaardelijk opzet. Het uitgangspunt van de onschuldpresumptie brengt dan mee dat de Inspecteur de feiten moet stellen en aannemelijk maken die de conclusie kunnen dragen dat sprake is van voorwaardelijk opzet. Het Gerecht acht de Inspecteur in zijn bewijslast geslaagd. Hierbij neemt het Gerecht het volgende in aanmerking. Belanghebbende is werkgever en moet kennis hebben van de fiscale gevolgen van de toekenning van pensioenrechten aan werknemers. Ook haar activiteiten maken dat zij niet ondeskundig is op het gebied van pensioenen. De loonbelastingaangiften worden bovendien intern verzorgd. Deze feiten en omstandigheden leiden tot de conclusie  dat belanghebbende ermee bekend was dat een pensioentoezegging aan een 73-jarige werknemer geen zuivere pensioenregeling betreft.  Door de pensioenvoorziening desondanks niet in de aangifte loonbelasting te betrekken, heeft belanghebbende de aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat de aangifte onjuist zou zijn. Naar het oordeel van het Gerecht had belanghebbende wetenschap van die aanmerkelijke kans en heeft zij die kans bewust aanvaard (op de koop toegenomen). Daarom is sprake van voorwaardelijk opzet zijdens belanghebbende. De boetes zijn terecht vastgesteld op 50% (loonbelasting) en 25% (premies AVBZ) van de nageheven bedragen. De boetes zijn volgens het Gerecht in overeenstemming met de ernst van het vergrijp.
4.15
Gelet op het voorgaande zijn de beroepen ongegrond.
5
PROCESKOSTEN EN GRIFFIERECHT
5.1
Belanghebbende heeft geklaagd dat zij in de bezwaarfase ondanks haar verzoek daartoe, niet is gehoord. In dat verband is er aanleiding om proceskosten te vergoeden.
5.2
Ingevolge artikel 15, lid 1 van de Landsverordening op het beroep in belastingzaken (LBB) worden de kosten vergoed die de belastingplichtige in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
5.3
In artikel 15, lid 2, LBB is bepaald dat de regels over de (hoogte van de) proceskostenvergoeding bij of krachtens landsbesluit worden vastgesteld. Dat is nog niet gebeurd. Het Gerecht zal daarom aansluiten bij het Besluit proceskosten bestuursrecht, PB 2001, no. 127 (vgl. GHvJ 21 juni 2017, nr. CUR2016H00008, ECLI:NL:OGHACMB:2017:54).
5.4
In artikel 1 van dit Besluit zijn de kosten vermeld die voor vergoeding in aanmerking komen, waaronder de kosten van door een derde verleende beroepsmatige bijstand. Deze kosten kunnen worden berekend op NAf 1.400 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt NAf 700, wegingsfactor 1).
5.5
In artikel 18, lid 5, LBB is bepaald dat, indien het Gerecht het beroep geheel of gedeeltelijk gegrond verklaart, de uitspraak tevens inhoudt dat de Inspecteur het griffierecht aan belanghebbende vergoedt. In dit geval is het beroep ongegrond verklaard. Niettemin ziet het Gerecht in de gang van zaken omtrent het horen aanleiding de Inspecteur op te dragen het betaalde griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.
6
DE BESLISSING
Het Gerecht:
verklaart de beroepen inzake de naheffingsaanslagen en de boetes ongegrond;
veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van NAf 1.400; en
draagt de Inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht van NAf 150 te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Jansen, rechter in dit Gerecht en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2019, in tegenwoordigheid van de griffier, M.M.M. Faro MSc.
De griffier,			De rechter,
Afschriften zijn per post/ per e-mail op  …………………………  aan partijen verzonden.
HOGER BEROEP
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen
twee maanden
na de verzenddatum hoger beroep instellen bij:
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (belastingkamer)
Wilhelminaplein 4
Willemstad
Curaçao
U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen:
1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak;
2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende:
a. de naam en het adres van de indiener,
b. de dagtekening,
c. waartegen u in beroep komt,
d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
Partijen hebben ook de mogelijkheid het ondertekende beroepschrift per e-mail in te dienen bij de griffie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie: belastinggriffieCUR@caribjustitia.org.
Voor het instellen van hoger beroep is het volgende bedrag aan griffierecht verschuldigd:
- natuurlijke personen: 	NAf. 200
- personenvennootschappen en rechtspersonen: 	NAf. 500