ECLI:NL:GHSHE:2019:3497
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.262.369/01
arrest van 24 september 2019
gewezen in het incident ex artikel 351, subsidiair 235 Rv in de zaak van
Dinotec Nederland en België B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. J.H.A. Nieste te Roermond,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 juni 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 14 juni 2018 en 9 mei 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen appellante – Dinotec – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 6226972, rolnummer 17-7257)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het tussenvonnis van 4 januari 2018.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met incidentele vordering;
de antwoordmemorie in het incident.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd:
a. a)	te verklaren voor recht dat de opdrachtovereenkomst tussen partijen door [geïntimeerde] is
ontbonden per datum dagvaarding dan wel per een in goede justitie vast te stellen
datum;
b)	de opdrachtovereenkomst tussen partijen te ontbinden tegen de dag dat vonnis wordt
gewezen dan wel enige andere dag;
c)	Dinotec te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 25.000,-, althans
een in goede justitie te bepalen bedrag;
d)	Dinotec te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Dinotec heeft in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van
€ 19.000,-, te vermeerderen met rente en kosten.
3.3.
In het tussenvonnis van 14 juni 2018 heeft de kantonrechter in conventie Dinotec opgedragen te bewijzen:
- dat zij [geïntimeerde] op de hoogte heeft gesteld van de betrokkenheid van ATS als
(onder)opdrachtnemer en dat [geïntimeerde] het daarmee eens was;
- dat ATS werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat daarmee een bedrag van € 25.000,-
aan (on)kosten is gemoeid,
Voorts heeft de kantonrechter in reconventie Dinotec opgedragen te bewijzen dat ATS werkzaamheden heeft uitgevoerd die het reeds betaalde voorschot van € 25.000,- nog eens met € 19.000,- te boven gaan.
3.4.
In het eindvonnis van 9 mei 2019 heeft de kantonrechter Dinotec in conventie veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis [geïntimeerde] een bedrag van € 25.000,- te betalen, Dinotec veroordeeld in de proceskosten, inclusief de nakosten. Voorts heeft de kanonrechter in reconventie de vordering van Dinotec afgewezen en Dinotec veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis in conventie is voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.5.
Dinotec vordert in haar incidentele vordering primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 mei 2019. Subsidiair vordert zij [geïntimeerde] te veroordelen om zekerheid te stellen ter zake van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 mei 2019 door voor het gehele via de deurwaarder gevorderde bedrag van € 28.763,18 een bankgarantie af te geven.
3.6.
[geïntimeerde] heeft de incidentele vordering van Dinotec gemotiveerd bestreden.
3.7.
Het hof overweegt ten aanzien van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 mei 2019 als volgt.
3.8.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd.
3.9.
Dinotec heeft aan haar incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv ten grondslag gelegd dat de bewijsopdracht aan haar in het tussenvonnis van 14 juni 2018 berust op een tweetal juridische misslagen. Volgens Dinotec heeft de kantonrechter ten onrechte stellingen van [geïntimeerde] als vaststaand aangenomen en heeft de kantonrechter ten onrechte aangenomen dat artikel 7:404 BW van toepassing is. Voorts voert Dinotec aan dat er sprake is van een significant restitutierisico, omdat [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gesteld dat haar voormalige levenspartner door oplichting al haar vermogen heeft ontnomen en dat zij berooid is achtergebleven. Dinotec wijst erop dat er in eerste aanleg door de kantonrechter geen (gemotiveerde) afweging heeft plaatsgevonden ter zake van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
3.10.
Het hof is van oordeel dat hetgeen Dinotec aan haar incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv ten grondslag heeft gelegd niet tot toewijzing van deze vordering kan leiden. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Voorts dient de kans zeer groot te zijn dat herstel van deze misslag in hoger beroep leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis. Aan deze vereisten is niet voldaan. Zelfs indien de kantonrechter ten onrechte bewijs heeft opgedragen aan Dinotec in plaats van [geïntimeerde] , hetgeen niet evident is en direct duidelijk is, staat de uitslag van een bewijsopdracht aan [geïntimeerde] niet vast. Het is derhalve onzeker dat een eventuele bewijsopdracht in hoger beroep aan [geïntimeerde] tot een ander uitkomst zou leiden.
Dinotec heeft verder geen beroep op nieuwe omstandigheden gedaan. De door Dinotec aangevoerde omstandigheden ter onderbouwing van haar stelling dat er sprake is van restitutierisico, waren reeds aanwezig voordat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. Overigens kunnen die enkele omstandigheden nog niet leiden tot de conclusie dat er een onaanvaardbaar restitutierisico bestaat.
3.11.
Op grond van het voorgaande zal het hof de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 mei 2019 afwijzen.
3.12.
Het hof komt hiermee toe aan de beoordeling van de subsidiaire vordering tot zekerheidsstelling. Bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 235 Rv komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering.
3.13.
Dinotec heeft aan haar vordering tot zekerheidsstelling hetzelfde ten grondslag gelegd als aan haar vordering op grond van artikel 351 Rv.
3.14.
[geïntimeerde] heeft betwist dat er sprake is van een restitutierisico. Zij heeft aangevoerd dat zij ondanks het verdwijnen van een substantieel deel van haar vermogen door de benadeling van haar voormalige partner nog beschikt over vermogen en inkomsten en dat zij geen grote schuldeisers kent. Zij wijst erop dat zij niet in aanmerking komt voor gefinancierde rechtsbijstand.
3.15.
Het hof is van oordeel dat Dinotec, gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd dat zij een reëel restitutierisico loopt. Hetgeen Dinotec verder heeft aangevoerd, kan niet tot toewijzing van de vordering leiden. Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat er geen sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag. Het hof zal de vordering tot zekerheidsstelling derhalve afwijzen.
3.16.
Het hof zal Dinotec als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incident.
In de hoofdzaak
3.17.
Bepaalt dat op de rol van 24 september 2019 bij afzonderlijke beslissing over de voortgang van de zaak wordt beslist. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vorderingen van Dinotec af;
veroordeelt Dinotec in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.074,- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
bepaalt dat op de rol van 24 september 2019 bij afzonderlijke beslissing over de voortgang van de zaak wordt beslist
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 september 2019.
griffier					rolraadsheer