ECLI:NL:PHR:2020:215
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03403
Zitting
6 maart 2020
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak
[verzoekster] B.V.
(hierna:
[verzoekster]
)
tegen
Optidob B.V.
(hierna:
Optidob
)
Deze zaak gaat over de faillietverklaring van [verzoekster] op verzoek van Optidob. In cassatie komt [verzoekster] met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat summierlijk is gebleken van het bestaan van een steunvordering (pluraliteit van schuldeisers). Ik kom tot de slotsom dat geen van de klachten tot cassatie kan leiden.
1.
Feiten en procesverloop
1.1	Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam (hierna ook: de
rechtbank
) op 22 maart 2019, heeft Optidob de rechtbank verzocht [verzoekster] in staat van faillissement te verklaren. Optidob heeft aan dit verzoek, samengevat, ten grondslag gelegd dat zij een opeisbare vordering heeft op [verzoekster] van € 1.333.500,83 uit hoofde van een op 3 februari 2015 tussen partijen gesloten geldleningsovereenkomst, gevolgd door een op 16 oktober 2018 gesloten vaststellingsovereenkomst. Daarnaast heeft Optidob aangevoerd dat [verzoekster] ook vorderingen van andere schuldeisers onbetaald laat en dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
1.2	[verzoekster] heeft tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van de rechtbank van 7 mei 2019 gemotiveerd verweer gevoerd.
1.3	Bij vonnis van 8 mei 2019 heeft de rechtbank [verzoekster] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. W.F. Korthals Altes tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. W.H.Z. Westerhof als curator (hierna: de
curator
).
Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, overwogen dat niet in geschil is dat sprake is van een vordering van Optidob die opeisbaar is en al geruime tijd onbetaald wordt gelaten, alsmede dat niet is gebleken van een tegenvordering van [verzoekster]. Voorts is summierlijk komen vast te staan dat [verzoekster] naast de vordering van Optidob ook andere schuldeisers onbetaald laat. De rechtbank komt tot de slotsom dat “voldoende is gebleken van feiten en omstandigheden, die aantonen dat [[verzoekster], A-G] in de toestand verkeert, dat zij heeft opgehouden te betalen”.
1.4	Bij verzoekschrift van 16 mei 2019 is [verzoekster] van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het
hof
) en heeft zij het hof verzocht dit vonnis te vernietigen en het verzoek tot faillietverklaring alsnog af te wijzen.
1.5	Optidob heeft een verweerschrift ingediend en daarbij het hof verzocht het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen, met veroordeling van [verzoekster] in de volledige proceskosten van beide instanties.
1.6	De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 2 juli 2019, waarbij namens beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
1.7	Bij arrest van 9 juli 2019 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof mede het navolgende overwogen:
“2.1 Uit de stukken waaronder voornoemd verslag van de curator en hetgeen ter zitting in hoger beroep is verhandeld, is het volgende gebleken.
2.2 Optidob heeft aan het inleidende verzoek tot faillietverklaring van [verzoekster] een opeisbare vordering van € 1.333.500,83 ten grondslag gelegd, welke vordering voortvloeit uit een op 3 februari 2015 tussen partijen gesloten geldleningsovereenkomst (hierna: de geldleningsovereenkomst) gevolgd door een op 16 oktober 2018 gesloten vaststellingsovereenkomst. Optidob heeft betoogd dat uit de jaarrekening van 2016 blijkt dat [verzoekster] een schuld heeft aan de belastingdienst, diverse lang- en kortlopende schulden en dat sprake was van een negatief bedrijfsresultaat in de jaren 2016 tot en met 2018. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Optidob alsmede van diverse steunvorderingen en van feiten en omstandigheden die aantonen dat [verzoekster] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.
2.3 [verzoekster] betoogt in hoger beroep dat zij ten onrechte in staat van faillissement is verklaard. Daartoe stelt zij dat zij een tegenvordering heeft op Optidob uit hoofde van het door Optidob schenden van de onder 4.3 van de geldleningsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsclausule (hierna: de geheimhoudingsclausule), welke tegenvordering de vordering van Optidob overtreft. Anders dan in de pandovereenkomst tussen partijen, is geen expliciete uitzonderingsbepaling van de geheimhoudingsplicht in de geldleningsovereenkomst opgenomen ten aanzien van de uitoefening van rechten uit hoofde van de overeenkomst. Partijen hebben aldus niet de bedoeling gehad executiemaatregelen van de geheimhoudingsclausule uit te zonderen. De tegenvordering van [verzoekster] op Optidob bedraagt minimaal € 900.000,- aan direct opeisbare boetes, welk bedrag dient te worden vermeerderd met een dwangsom. [verzoekster] betwist voorts dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Ten onrechte heeft [A] Holding B.V. (hierna: [A] Holding) een vordering van € 382.000,- uit hoofde van ongedaanmaking bij de curator ter verificatie ingediend, nu dit een vordering van [A] Holding op [betrokkene 1] betreft. [verzoekster] kan de aandelen niet leveren aan [A] Holding, omdat deze overeenkomst met [betrokkene 1] is aangegaan en het volledige kapitaal bij hem, als enig aandeelhouder, is geplaatst. De ontbinding van die overeenkomst kan daarom niet tot een ongedaanmakingsverbintenis van [verzoekster] leiden. De schulden van [verzoekster] aan de investeerders [betrokkene 2] en aan [betrokkene 3] zijn in 2017 overgenomen door Private Sound B.V. en de vorderingen van de curator en van de belastingdienst op [verzoekster] zijn reeds voldaan, zodat Optidob thans de enige schuldeiser van [verzoekster] is, aldus steeds [verzoekster].
2.4 Optidob voert verweer. Zij voert daartoe aan dat geen sprake is van schending van de geheimhoudingsclausule. De geheimhoudingsverplichting dient niet zo te worden uitgelegd dat Optidob daarmee in strijd handelt wanneer zij mededeling doet van de geldleningsovereenkomst ten behoeve van het leggen van beslag en het voeren van procedures. Dat zou immers betekenen dat Optidob wordt belemmerd in haar recht om de uit de geldleningsovereenkomst voortvloeiende rechten geldend te maken. Voorts stelt Optidob dat [verzoekster] meerdere schuldeisers heeft. Uit de jaarrekening van 2017 blijkt dat [verzoekster] een bedrag van in totaal € 1.872.774,- aan schulden open had staan. Dat thans - blijkens het conceptjaarverslag van 2018 - slechts sprake is van de openstaande schuld aan Optidob, is volgens Optidob ongeloofwaardig. Daarnaast betwist Optidob de stelling van [verzoekster] dat de vordering van [A] Holding een vordering op [betrokkene 1] betreft. Ter uitvoering van de onder 2.3 bedoelde overeenkomst tot levering (dat wil zeggen: uitgifte) van aandelen in [verzoekster] aan [A] Holding, heeft [A] Holding immers in 2013 een bedrag van in totaal € 382.000,- verstrekt aan [verzoekster]. Daarnaast was [verzoekster] partij in de procedure die door [A] Holding is gestart en die heeft geleid tot de mondelinge uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2018. De vordering van [A] Holding op [verzoekster] dient dan ook als steunvordering te worden aangemerkt. Optidob verzoekt het hof het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen en [verzoekster] - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen in de volledige proceskosten in beide instanties.
2.5 De curator stelt dat de door Optidob ter verificatie ingediende vordering op [verzoekster] € 1.632.876,83 bedraagt. De curator betwist de door [verzoekster] opgevoerde hoogte van haar tegenvordering op Optidob wegens het schenden van de geheimhoudingsclausule. Voor zover sprake is van een verrekenbare tegenvordering, zal deze de vordering van Optidob niet overtreffen. Daarnaast heeft [verzoekster] een schuld aan [A] Holding van in totaal € 382.000,-. Gezien de schuldenpositie van [verzoekster] en de omstandigheid dat zij meerdere schuldeisers heeft, meent de curator dat [verzoekster] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen.
2.6 Ingevolge artikel 6, derde lid, Faillissementswet (Fw) wordt de faillietverklaring uitgesproken indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.
2.7 Tussen partijen is niet in geschil dat Optidob een vordering heeft op [verzoekster] die thans - blijkens de door de curator overgelegde lijst van schuldvorderingen - € 1.632.876,83 bedraagt. Anders dan [verzoekster] heeft gesteld is niet aannemelijk geworden dat zij een verrekenbare tegenvordering heeft op Optidob wegens vermeende schending door Optidob van de geheimhoudingsclausule. De door [verzoekster] voorgestane uitleg van de geheimhoudingsclausule zou immers erop neerkomen dat Optidob niet langer in staat zou zijn haar rechten uit de geldleningsovereenkomst geldend te maken in het geval [verzoekster] de verplichtingen uit hoofde van die geldleningsovereenkomst niet nakomt. Dat partijen bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst een dergelijke uitleg voor ogen heeft gestaan, acht het hof niet waarschijnlijk. Ook de stelling van [verzoekster] dat zij een vordering meent te kunnen ontlenen aan de geheimhoudingsclausule wegens door Optidob gedane mededelingen aan derden wordt als onvoldoende onderbouwd en toegelicht verworpen. [verzoekster] heeft verzuimd inzichtelijk te maken waarom mededeling aan de door haar genoemde derden, te weten het Van Gogh Museum, Avant Arte B.V., de deurwaarder en derden ingevolge de executoriale derdenbeslagen, de rechtbank en een derde van wie onduidelijk is wie wordt bedoeld, strijd oplevert met de geheimhoudingsclausule. Het Van Gogh Museum en Avant Arte B.V. waren al op de hoogte van de vordering van Optidob. Bovendien was Avant Arte B.V. partij bij de consignatieovereenkomst met [verzoekster] en Optidob welke overeenkomst is afgestemd met het Van Gogh Museum. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien dat mededeling aan de deurwaarder en de rechtbank in het kader van het treffen van executiemaatregelen strijd oplevert met de geheimhoudingsclausule terwijl met betrekking tot de laatstgenoemde derde niet duidelijk is geworden wie dat is. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat summierlijk is gebleken van een opeisbare vordering van Optidob die door [verzoekster] onbetaald wordt gelaten.
2.8 [verzoekster] heeft betoogd dat de gestelde steunvordering van [A] Holding een vordering betreft op [betrokkene 1] in privé en niet op haar. Dit betoog wordt verworpen. Daartoe is het volgende redengevend. Niet in geschil is dat [A] Holding in 2013 een bedrag van € 382.000,- aan [verzoekster] heeft betaald en dat dit bedrag sindsdien in de achtereenvolgende jaarrekeningen van [verzoekster] - onder verantwoordelijkheid van [betrokkene 1] als bestuurder en enig aandeelhouder - is verantwoord als risicodragend kapitaal. Daarbij is steeds vermeld “nog te plaatsen kapitaal” en “Gestort/nog te plaatsen kapitaal”. Bij mondelinge uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2018 is voorts bepaald dat met de betaling van € 382.000,- door [A] Holding partijen een deelneming van laatstgenoemde in het kapitaal van [verzoekster] hebben beoogd en dat [A] Holding alsnog recht heeft op levering van die aandelen. Ter uitvoering hiervan heeft [A] Holding bij brief van 15 april 2019 [verzoekster] gesommeerd de uitgifte van aandelen te realiseren. Aan deze sommatie heeft [verzoekster] geen gevolg gegeven. Evenmin heeft zij toen het standpunt ingenomen dat de overeenkomst niet met haar was gesloten maar met haar bestuurder [betrokkene 1]. Nadat bij het bestreden vonnis inmiddels het faillissement van [verzoekster] was uitgesproken, heeft [A] Holding bij brief van 16 mei 2019, gericht aan de curator, de overeenkomst strekkende tot aandelenuitgifte ontbonden en - uit hoofde van ongedaanmaking - aanspraak gemaakt op terugbetaling van het bedrag van € 382.000,-. De curator heeft - kennelijk op de voet van artikel 37a Fw - de vordering van [A] Holding terecht geplaatst op de lijst van erkende schuldvorderingen. Tegen de achtergrond van het voorgaande, is de stelling van [verzoekster] dat de vordering van [A] Holding een vordering is op [betrokkene 1], zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het hof is aldus summierlijk gebleken van een steunvordering van [A] Holding op [verzoekster].
2.9 [verzoekster] heeft bij monde van haar bestuurder ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij niet in staat is de vordering van Optidob (op korte termijn) te voldoen en dat zij niet erin is geslaagd tot een betalingsregeling te komen met Optidob. Desgevraagd heeft [verzoekster] te kennen gegeven dat zij thans geen activiteiten verricht en geen, althans onvoldoende, inkomsten genereert om op de schulden te kunnen afbetalen. Derhalve is ook in hoger beroep summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [verzoekster] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.
2.10 De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Optidob heeft het hof verzocht om [verzoekster] te veroordelen in de volledige proceskosten. Dit verzoek wordt afgewezen, nu niet is gebleken dat [verzoekster] met haar hoger beroep tegen de faillietverklaring misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW. Wel zal zij als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten die overeenkomstig het toepasselijke liquidatietarief zullen worden begroot op het hierna te melden bedrag”.
1.8	[verzoekster] heeft bij verzoekschrift van 17 juli 2019 tijdig
beroep in cassatie ingesteld. In haar verzoekschrift heeft zij zich het recht voorbehouden om aanvullende klachten te formuleren voor zover het proces-verbaal van de zitting van het hof – dat op het moment van indiening van het verzoekschrift nog niet beschikbaar was – daartoe aanleiding mocht geven.
Optidob heeft op 10 september 2019 een verweerschrift (met bijlagen) ingediend. Daarin wordt geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Ik merk daarbij nog het volgende op.
- Het verweerschrift bevat als bijlagen: (i) het op 16 augustus 2019 aan mr. J.J. Klaver (advocaat [NAAM]) toegezonden proces-verbaal van het verhandelde ter zitting op 2 juli 2019; (ii) de brief van mr. [NAAM]30 augustus 2019 aan het hof met een verzoek tot wijziging van dit proces-verbaal; en (iii) de brief van het hof van 6 september 2019 met het bericht dat het hof geen aanleiding ziet om over te gaan tot aanpassing van het afgegeven proces-verbaal, maar dat de brief van mr. [NAAM]30 augustus 2019 aan het proces-verbaal zal worden gehecht.
- Bij brief van 27 september 2019 aan de Hoge Raad heeft de cassatieadvocaat [NAAM][verzoekster], mr. Y.E.J. Geradts, op de hiervoor genoemde bijlagen gereageerd. Aan deze brief is als bijlage 1 gehecht de brief van mr. F.A. Piek (advocaat [NAAM][verzoekster] in feitelijke instanties) van 13 september 2019 aan het hof met het bericht dat zijn reactie onvoldoende is meegenomen in de door het hof aan het proces-verbaal gehechte brief van mr. [NAAM]30 augustus 2019 en het verzoek om ook zijn brief aan het proces-verbaal te hechten. Als bijlage 2 is aangehecht de e-mail van (een administratief medewerker van) het hof van 17 september 2019 aan mr. [NAAM], vanwege vakantie van de griffier, pas na 4 oktober 2019 zal kunnen reageren.
- Bij brief van 21 oktober 2019 heeft mr. [NAAM]dit stuk (dus haar brief van 21 oktober 2019) en de in de bijlage opgenomen brief van het hof van 16 oktober 2019 aan mr. [NAAM], met daarin de mededeling dat de brief van 13 september 2019 van mr. [NAAM], graag nog wil toevoegen aan het (reeds gefourneerde) procesdossier.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel dat in het verzoekschrift tot cassatie wordt aangeduid als “Klacht 1: summierlijk gebleken?”.
Het onderdeel richt zich uitsluitend tegen rov. 2.8 van het arrest, waar het hof kort gezegd oordeelt dat summierlijk is gebleken van een steunvordering van [A] Holding B.V. (hierna:
Holding
) op [verzoekster].
Ik ontwaar vier te onderscheiden cassatieklachten.
- In de eerste plaats dat het hof een onjuiste toets heeft aangelegd voor de beoordeling “wanneer sprake is van een
summierlijk gebleken
vordering van [A] Holding op [verzoekster]”. Dit zou temeer klemmen nu het hof niet heeft getoetst of de gronden van het verweer van [verzoekster] tegen deze vordering (summierlijk) zijn gebleken. Door te oordelen dat [verzoekster] haar verweer ‘aannemelijk’ dient te maken, heeft het hof een onjuiste toets aangelegd in de zin van art. 6 Faillissementswet (hierna ook:
Fw
) en vaste rechtspraak, aldus [verzoekster].
Dit is
subonderdeel 1.1
.
- In de tweede plaats dat, voor zover in het oordeel besloten ligt dat [verzoekster] op de sommatie van [A] Holding had moeten reageren en dat door niet te reageren [A] Holding
haar vordering summierlijk heeft aangetoond, het hof is uitgegaan van “een onjuiste toets en een onbegrijpelijk oordeel wat
summierlijk blijken
is”. [verzoekster] voert daartoe aan dat zij bestrijdt dat zij partij is bij de overeenkomst met [A] Holding terzake de levering van aandelen, zodat de sommatie van [A] Holding niet naar de juiste persoon is gezonden.
Dit is
subonderdeel 1.2
.
- In de derde plaats dat het oordeel dat summierlijk is gebleken van een steunvordering ook onbegrijpelijk is, omdat de sommatiebrief van [A] Holding niet uitsluitend de uitgifte van nieuwe aandelen betreft, zoals het hof ten onrechte oordeelt, maar tevens ziet op de levering van (bestaande) aandelen.
Dit is
subonderdeel 1.3
.
- In de vierde plaats dat het enkele feit dat de curator de vordering van [A] Holding op de lijst van voorlopig erkende crediteuren heeft geplaatst, niet betekent dat de vordering van [A] Holding summierlijk is aangetoond, zodat ook dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is.
Dit is
subonderdeel 1.4
.
2.2
Zoals vermeld, richt het cassatiemiddel zich uitsluitend tegen rov. 2.8, waar het hof kort gezegd oordeelt dat summierlijk is gebleken van een steunvordering van [A] Holding op [verzoekster]. Daarbuiten vallende oordelen van het hof, zoals het oordeel dat Optidob ook zelf een (opeisbare) vordering op [verzoekster] heeft (rov. 2.7), staan in cassatie dus niet ter discussie.
2.3
Alvorens de klachten te bespreken, schets ik het toepasselijke juridisch kader en het gevoerde partijdebat (voor zover thans relevant) en geef ik een analyse van het oordeel van het hof.
Juridisch kader
2.4
Art. 6 lid 3 Fw bepaalt dat de faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (vgl. ook art. 1 lid 1 Fw). Indien een schuldeiser het verzoek tot faillietverklaring doet, dient tevens summierlijk te blijken van het vorderingsrecht van de schuldeiser (art. 6 lid 3 Fw). De maatstaf dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 6 lid 3 Fw en art. 1 lid 1 Fw), is in de rechtspraak van de Hoge Raad aldus nader ingevuld dat (ook) summierlijk moet blijken van een pluraliteit van schuldeisers. Vereist is dus dat de schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft;
er moet minimaal één steunvordering zijn. Het pluraliteitsvereiste is tot op heden stevig verankerd in de (feiten)rechtspraak.
Een recente poging om de Hoge Raad van dit vereiste te doen laten terugkomen,
bleek tevergeefs.
De huidige stand van zaken wordt in de uitspraak van de Hoge Raad van 25 mei 2018 als volgt samengevat:
“3.4.2 De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering (het pluraliteitsvereiste), wordt gesteld omdat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts één schuldeiser heeft. (zie onder meer HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488, rov. 3.3.2, en HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (ABN Amro/Berzona), rov. 3.4.1)”.
2.5
Het pluraliteitsvereiste vindt dus zijn rechtvaardiging in het doel van het faillissement: de verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers. Voor een schuldenaar die slechts één schuldeiser heeft die onbetaald wordt gelaten, wordt het faillissement als een te zwaar middel beschouwd. Die schuldeiser staan minder vergaande (dwang)middelen ter beschikking om (delen van) het vermogen van de schuldenaar te executeren, zoals het leggen van beslag.
2.6
Zoals gezegd, moet (ook) het bestaan van een steunvordering ‘summierlijk blijken’.
Dit wordt in de literatuur aldus uitgelegd dat de steunvordering moet blijken na een kort, eenvoudig onderzoek.
Met de woorden ‘summierlijk blijken’ wordt tevens tot uitdrukking gebracht dat het bewijs van de (steun)vordering niet behoeft te voldoen aan de regels van het bewijsrecht in burgerlijke zaken.
In de parlementaire geschiedenis van de Faillissementswet is dit – ten aanzien van het summierlijk blijken van het vorderingsrecht van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt – als volgt verwoord:
“Het Ontwerp bepaalt dus uitdrukkelijk dat de schuldeischer zijn vorderingsrecht slechts summierlijk behoeft te bewijzen. Wil het faillissement den schuldeischers eenige afdoende hulp geven tegen algeheele sloping van den boedel huns schuldenaars, dan moet de mogelijkheid worden afgesneden, eene faillietverklaring, waartoe overigens alle voorwaarden aanwezig zijn, door allerlei excepties en chicanes, die zich steeds zonder moeite laten vinden, op de lange baan te schuiven. Thans is daartoe het gewone middel de schuld eenvoudig te ontkennen, eene tegenvordering te beweren of iets dergelijks. Dit alles wordt voorkomen indien de schuldeischer volstaan kan met den rechter zijn vorderingsrecht aannemelijk te maken”.
2.7
De schuldenaar kan verweer voeren tegen het door de schuldeiser aangevraagde faillissement. In de regel zal dat verweer een betwisting inhouden dat aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Daarbij geldt dat van de gegrondheid van het verweer (ook) summierlijk moet blijken; een blote betwisting is dus onvoldoende.
Niet vereist is dat rechter ten aanzien van het verweer positief vaststelt dat dit onjuist is.
Van Zanten en Lintel verwoorden dit een en ander als volgt:
“(…) Indien echter een schuldeiser het faillissement van zijn schuldenaar heeft aangevraagd, zal laatstgenoemde verweer kunnen voeren. Dat verweer zal in de regel een betwisting inhouden dat aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. De schuldenaar zal van de gegrondheid van zijn verweer ook summierlijk moeten doen blijken. Een blote betwisting is dus onvoldoende, maar meer dan aannemelijk maken dat niet aan de materiële vereisten voor faillietverklaring is voldaan hoeft een schuldenaar niet te doen om het faillissement af te wenden”.
2.8
Uit het voorgaande valt af te leiden dat het bij ‘summierlijk blijken’ in de zin van art. 6 lid 3 Fw draait om datgene wat de rechter op basis van een kort, eenvoudig onderzoek van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting al dan niet (voldoende) aannemelijk acht.
2.9
Uit de rechtspraak blijkt overigens dat het bestaan van een steunvordering betrekkelijk snel wordt aangenomen.
Zo overwoog de Hoge Raad in het
ABN Amro/Berzona
-arrest dat een steunvordering niet opeisbaar hoeft te zijn, dat de omvang van die vordering niet hoeft vast te staan en dat die vordering geen betrekking hoeft te hebben op de betaling van een geldsom. Voldoende is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend, zodat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt. Ook de vordering tot het verrichten van onderhoud en die tot het verschaffen van het genot van een zaak welke voortvloeit uit een duurovereenkomst, kunnen op zichzelf een steunvordering opleveren.
Als steunvorderingen kunnen tevens worden aangemerkt, vorderingen waarvan de schuldeisers niet op betaling aandringen
of ten aanzien waarvan een betalingsregeling is getroffen.
De enkele omstandigheid dat een vordering wordt betwist, behoeft evenmin eraan in de weg te staan dat zij als steunvordering in aanmerking wordt genomen.
Een toekomstige vordering kan evenwel niet tot steunvordering dienen, omdat onvoldoende zeker is dat zo’n vordering daadwerkelijk zal ontstaan.
2.10
Pluraliteit van schuldeisers is wel een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor de vaststelling dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen als bedoeld in art. 1 lid 1 Fw en art. 6 lid 3 Fw. Dit betekent dat ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, nog dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
2.11
De beantwoording van de vraag of een schuldeiser verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen als bedoeld in art. 6 lid 3 Fw is sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard. Een dergelijk oordeel kan in cassatie daarom niet op juistheid worden getoetst. Ook worden aan dit oordeel geen strenge motiveringseisen gesteld.
Over de omvang van de motiveringsplicht in procedures tot faillietverklaring heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 7 april 1995 het navolgende overwogen:
“3.3 Uitgangspunt bij de beoordeling van deze klacht moet zijn dat de omvang van de te dezen geldende motiveringsplicht niet alleen daardoor wordt bepaald dat het hier gaat om een beslissing die diep ingrijpt, ook in fundamentele rechten (zoals die ingevolge art. 8 Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)), maar evenzeer door de specifieke aard van de op een spoedige beslissing gerichte procedure waarin, nu slechts ‘summierlijk’ van het vervuld zijn van de wettelijke eisen voor faillietverklaring behoeft te blijken, aan de rechter grote vrijheid toekomt. Niettemin behoort óók in een dergelijke procedure de beslissing tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang opdat zij zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar is (HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659). Dit laatste brengt mede dat, indien en voor zover degene wiens faillissement wordt aangevraagd, gemotiveerd en relevant verweer heeft gevoerd, maar niettemin in staat van faillissement wordt verklaard, uit het vonnis dan wel het dat vonnis ondanks zijn hoger beroep bevestigende arrest, gelezen tegen de achtergrond van en in verband met de gedingstukken, ten minste met een redelijke mate van zekerheid moet zijn op te maken dat zijn verweer onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen (vgl. EHRM 9 december 1994, Serie A, n° 303-A [NJ 1997/20, A-G])”.
2.12
Verder is van belang dat de Hoge Raad in het
Unitco
-arrest heeft overwogen dat indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, de rechter in hoger beroep opnieuw moet onderzoeken of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Bij zijn beslissing daarover dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen. Volgens de Hoge Raad betekent dit dat de rechter in hoger beroep kan komen te staan voor de door hem opnieuw – maar dan naar dat tijdstip – te beantwoorden vraag of wordt voldaan aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers. Hij zal dan in zijn onderzoek moeten betrekken of (alle) door de rechtbank in aanmerking genomen steunvorderingen nog bestaan.
De beoordeling of aan de vereisten voor faillietverklaring – waaronder het pluraliteitsvereiste – is voldaan, geschiedt dus naar de toestand ten tijde van zijn beslissing (‘ex nunc’).
Dit toetsingsmoment (dus ‘ex nunc’) is overigens in lijn met het uitgangspunt in het civiele appelprocesrecht.
De Hoge Raad heeft in het
Unitco
-arrest verder geoordeeld dat het oordeel van het hof dat in een eenmaal uitgesproken faillissement uitgegaan dient te worden van het bestaan van – mogelijk nog onbekende – schulden, tenzij het tegendeel aannemelijk kan worden gemaakt, onjuist is. De Hoge Raad heeft daartoe overwogen dat “[v]oor het in hoger beroep handhaven van een faillissement – evenals voor het uitspreken van faillissement – vereist [is] dat het bestaan van steunvorderingen summierlijk is gebleken. Het hof had derhalve naar aanleiding van de stellingen van H. moeten onderzoeken of (nog) daadwerkelijk aan dit vereiste was voldaan”.
Tot slot heeft de Hoge Raad in het
Unitco
-arrest geoordeeld dat het derden in beginsel vrij staat om hangende een procedure tot faillietverklaring steunvorderingen te voldoen en dat dit geen doorbreking oplevert van de ‘paritas creditorum’ (art. 3:277 BW), ook niet indien de vordering van de aanvrager van het faillissement onbetaald blijft of daarvoor geen zekerheid wordt gesteld.
Partijdebat m.b.t. de steunvordering van [A] Holding op [verzoekster]
2.13
In haar verweerschrift in hoger beroep heeft Optidob gesteld dat sprake is van een steunvordering van [A] Holding op [verzoekster]. Ter onderbouwing van die stelling heeft zij, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat [A] Holding in 2013 een bedrag van € 382.000,- heeft betaald aan [verzoekster]. [A] Holding was aanvankelijk van mening dat zij met deze betaling een lening had verstrekt. Bij uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2018 (het vonnis) is haar vordering tot terugbetaling van die lening evenwel afgewezen. Aan die beslissing heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat geen sprake is van een lening, maar van een voorgenomen deelneming in het kapitaal van [verzoekster] door middel van een aandelenuitgifte. De rechtbank heeft in die uitspraak verder overwogen dat [A] Holding wel het recht heeft op levering van aandelen in [verzoekster]. In lijn hiermee heeft [A] Holding bij aangetekende brief van 15 april 2019 [verzoekster] gesommeerd om de uitgifte van die aandelen te doen realiseren. Aan deze sommatie is geen gehoor gegeven. Bij een aan de curator gerichte brief van 16 mei 2019 heeft [A] Holding de overeenkomst met [verzoekster] ontbonden. Uit die brief blijkt dat zij nakoming van de wettelijke verbintenis tot ongedaanmaking vordert van € 382.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente.
2.14
In haar pleitnotities in hoger beroep heeft [verzoekster] betwist dat sprake is van een steunvordering van [A] Holding.
De kern van haar betoog is te vinden onder de nrs. 3-4:
“3. (…), is en kan er geen sprake zijn van een leveringsovereenkomst c.q. -verplichting van [verzoekster] jegens [A] Holding BV. Zulks volgt ook
niet
uit het vonnis van de rechtbank. [verzoekster] kan geen 5% van het geplaatst kapitaal leveren, omdat het volledige
geplaatste
kapitaal geplaatst is bij de enig aandeelhouder (
productie 4
), [betrokkene 1] (
productie 5
).
4. [A] Holding BV heeft dus een vordering tot levering van 5% van het geplaatst aandelenkapitaal
in
[verzoekster]
op
[betrokkene 1]. [betrokkene 1] is de overeenkomst met [A] Holding BV aangegaan. De betreffende activiteiten zijn pas later in [verzoekster] ingebracht; [verzoekster] was helemaal geen partij bij die overeenkomst. Waar het vonnis spreekt over het recht van [A] Holding BV op levering van de aandelen, kan daarbij uiteraard uitsluitend bedoeld zijn het recht tot levering jegens de enige van de drie gedaagden die de betreffende aandelen
kan
leveren, [betrokkene 1]; gedaagde sub 3 in die procedure”.
2.15
Uit het proces-verbaal van de zitting van 2 juli 2019 maak ik op dat (de advocaat [NAAM]) Optidob de stelling van [verzoekster] dat [A] Holding een vordering heeft tot levering van aandelen op [betrokkene 1] in privé, heeft betwist. Daartoe heeft zij blijkens dat proces-verbaal mede aangevoerd dat [verzoekster] partij is geweest in de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2018 (het vonnis) en dat de betaling van € 382.000,- niet is verricht aan [betrokkene 1] in privé, maar aan [verzoekster].
2.16
Verderop in het proces-verbaal is te lezen dat de voorzitter van het hof heeft opgemerkt dat de stelling van [verzoekster] dat de gestelde steunvordering van [A] Holding een vordering betreft op [betrokkene 1] in privé en niet op haar vooralsnog onvoldoende is onderbouwd, en dat het hof partijen hierover nog vragen heeft gesteld. Blijkens het proces-verbaal heeft (de advocaat [NAAM]) [verzoekster] op die vragen geantwoord:
“[betrokkene 1] is de enige die aandelen in [verzoekster] kan leveren. Er is afgesproken dat 5% van het geplaatste kapitaal zou worden geleverd aan [A] Holding. De boekhouder heeft de vordering van [A] Holding abusievelijk opgenomen in de jaarrekening van 2016. [A] Holding heeft steeds nagelaten de levering van die aandelen te verzoeken. Dit is echter meermalen aan [A] Holding aangeboden. Hoewel [betrokkene 1] in 2013 heeft aangeboden een afspraak te maken met een notaris, is dat nooit gebeurd. Eerst op 15 april 2019 heeft [A] Holding verzocht de levering van de aandelen te realiseren. [betrokkene 1] heeft [A] Holding verzocht de betaling voor de levering van die aandelen te verrichten aan [verzoekster], maar dat brengt niet met zich dat op [verzoekster] de verplichting rust om iets te leveren wat zij niet heeft. De overeenkomst tot levering van 5% van het aandelenkapitaal is aangegaan met [betrokkene 1], dus de verplichting tot levering van die aandelen ligt bij hem. U vraagt mij waarom het hof niet beschikt over stukken met betrekking tot de vordering van [A] Holding. Ik hoorde afgelopen vrijdag pas dat de vordering van [A] Holding is ingediend bij de curator. Het was te kort dag om daar stukken over aan te leveren”.
2.17
Met betrekking tot het door de curator gegeven antwoord op de door het hof gestelde vragen, vermeldt het proces-verbaal:
“Uit het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2018 maak ik op dat het een vordering betreft van [A] Holding op de vennootschap [verzoekster]. Daaruit kan ik niet opmaken dat het een vordering [betrokkene 1] in privé betreft. Er is terecht verzocht om nakoming. Nakoming heeft niet plaatsgevonden en vervolgens is de overeenkomst ontbonden. De omstandigheid dat de vordering tot ongedaanmaking dateert van 16 mei 2019, terwijl [verzoekster] bij vonnis van 8 mei 2019 failliet is verklaard staat niet aan ontbinding in de weg. Het betreft een vordering die [verzoekster] niet meer kan nakomen. De vordering is daarom ook op de lijst van schuldvorderingen geplaatst”.
2.18
Tot slot volgt uit het proces-verbaal dat (de advocaat [NAAM]) Optidob in het kader van haar dupliek, samengevat, heeft aangevoerd dat uit de conclusie van antwoord van 2 mei 2018 in de zaak tussen [A] Holding (eiseres) en [verzoekster], Private Sound B.V. en [betrokkene 1] als gedaagden over de terugbetaling van € 382.000,- aan [A] Holding, blijkt dat [verzoekster] de storting van dit bedrag door [A] Holding (met het oog op het verkrijgen van een deelneming) heeft erkend. Optidob heeft daar verder aangevoerd, zo versta ik het proces-verbaal in het licht ook van rov. 2.4,
dat tegenover deze storting slechts de uitgifte van aandelen kan staan, en dat uit de hiervoor genoemde conclusie van antwoord en de participatieovereenkomst (waaruit ter zitting kennelijk namens beide partijen is voorgelezen)
blijkt dat de uitgifte van aandelen moet worden verricht door de vennootschap, eventueel na een statutenwijziging.
Analyse van het oordeel van het hof
2.19
Het vertrekpunt voor de inhoudelijke beoordeling van het hof (op basis van rov. 2.1 t/m 2.5) is rov. 2.6, waar het hof de juiste maatstaf, als geformuleerd in art. 6 lid 3 Fw, vooropstelt. Vervolgens loopt het hof in rov. 2.7 t/m 2.9 de vereisten voor faillietverklaring op verzoek van een schuldeiser langs:
- het summierlijk blijken van het vorderingsrecht van de schuldeiser (rov. 2.7);
- het summierlijk blijken van pluraliteit van schuldeisers (rov. 2.8);
- het summierlijk blijken van het bestaan van feiten en omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (rov. 2.9).
Het hof komt op basis van een ‘ex nunc’-beoordeling (vgl. rov. 2.9: “Derhalve is ook in hoger beroep summierlijk gebleken (…) heeft opgehouden te betalen”) tot het oordeel dat aan alle vereisten voor faillietverklaring is voldaan. In rov. 2.10 verbindt het hof hieraan de (logische) slotsom dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.
2.20
In rov. 2.8 beoordeelt het hof de betwisting door [verzoekster] dat aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers is voldaan, en meer specifiek haar betoog (stelling) dat “de gestelde steunvordering van [A] Holding een vordering betreft op [betrokkene 1] in privé en niet op haar” (rov. 2.8, 1ste zin).
Ik herhaal de samenvatting hiervan door het hof in rov. 2.3, 6de t/m 9de zin:
“2.3 (…) [verzoekster] betwist voorts dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Ten onrechte heeft [A] Holding B.V. (hierna: [A] Holding) een vordering van € 382.000,- uit hoofde van ongedaanmaking bij de curator ter verificatie ingediend, nu dit een vordering van [A] Holding op [betrokkene 1] betreft. [verzoekster] kan de aandelen niet leveren aan [A] Holding, omdat deze overeenkomst met [betrokkene 1] is aangegaan en het volledige kapitaal bij hem, als enig aandeelhouder, is geplaatst. De ontbinding van die overeenkomst kan daarom niet tot een ongedaanmakingsverbintenis van [verzoekster] leiden. (…)”.
Ik herhaal ook de samenvatting van de reactie daarop van Optidob door het hof in rov. 2.4, 8ste t/m 10de zin:
“2.4 (…) Daarnaast betwist Optidob de stelling van [verzoekster] dat de vordering van [A] Holding een vordering op [betrokkene 1] betreft. Ter uitvoering van de onder 2.3 bedoelde overeenkomst tot levering (dat wil zeggen: uitgifte) van aandelen in [verzoekster] aan [A] Holding, heeft [A] Holding immers in 2013 een bedrag van in totaal € 382.000,- verstrekt aan [verzoekster]. Daarnaast was [verzoekster] partij in de procedure die door [A] Holding is gestart en die heeft geleid tot de mondelinge uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2018. De vordering van [A] Holding op [verzoekster] dient dan ook als steunvordering te worden aangemerkt. (…)”.
Verder valt nog te wijzen op rov. 2.5, waar het hof het standpunt van de curator weergeeft dat “[verzoekster] een schuld aan [A] Holding [heeft] van in totaal € 382.000,-”.
2.21
Het oordeel van het hof in rov. 2.8 moet dus worden bezien in het licht van het in rov. 2.3 t/m 2.5 weergegeven partijdebat ter zake (zie nr. 2.20).
Daaruit volgt in de eerste plaats dat het onderhavige betoog van [verzoekster] is toegespitst op de vraag
op wie
[A] Holding de door Optidob gestelde steunvordering van € 382.000,- heeft ([betrokkene 1] in privé of [verzoekster]), en niet op het bestaan van die vordering voor het overige. In de tweede plaats blijkt daaruit dat het betoog van [verzoekster] neerkomt op de stelling dat [A] Holding ten onrechte een vordering van € 382.000,- uit hoofde van ongedaanmaking (na ontbinding) bij de curator ter verificatie heeft ingediend, omdat dit een vordering van [A] Holding op [betrokkene 1] in privé betreft, en niet op [verzoekster]. Het is dan ook dát betoog dat het hof in rov. 2.8 vooropstelt (de 1ste zin)
en verwerpt (de 2de zin), op basis van de daarop volgende uiteenzetting waaruit volgt dat en waarom naar het oordeel van het hof niettegenstaande dat betoog summierlijk
is gebleken van een steunvordering van [A] Holding op [verzoekster] (de 3de zin e.v.), zoals de slotsom ook luidt (de slotzin, waarin het hof met “aldus” terugverwijst naar die uiteenzetting in de 3de zin e.v.). Hetgeen het hof daartoe overweegt, laat zich slechts aldus verstaan dat gelet op de in rov. 2.8 genoemde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien,
en gelet op het ontbreken van een nadere toelichting op die stelling zijdens [verzoekster], de gegrondheid van die stelling van [verzoekster] (dus “dat de vordering van [A] Holding een vordering is op [betrokkene 1]”) niet aannemelijk is geworden, oftewel niet summierlijk is gebleken. Daarbij breng ik in herinnering dat de voorzitter van het hof reeds ter zitting heeft opgemerkt dat [verzoekster] haar stelling dat de gestelde steunvordering van [A] Holding een vordering betreft op [betrokkene 1] in privé en niet op haar (vooralsnog) onvoldoende had onderbouwd, en dat het hof partijen hierover nog vragen heeft gesteld.
Met zijn oordeel in rov. 2.8, en in het bijzonder de overweging dat een “nadere toelichting” op die stelling ontbreekt, heeft het hof dus mede gerespondeerd op hetgeen partijen – niet in de laatste plaats [verzoekster] – nog op die vragen hebben geantwoord.
Bespreking van de cassatieklachten
2.22
Anders dan
subonderdeel 1.1
betoogt, heeft het hof met zijn oordeel in rov. 2.8 geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het ‘summierlijk blijken’ van een steunvordering (in de zin van art. 6 Fw). Evenmin heeft het hof met deze oordelen miskend dat ook de gegrondheid van het verweer tegen een gestelde steunvordering summierlijk moet blijken. Zie nrs. 2.4 t/m 2.12. Voor zover [verzoekster] zich erop beroept dat het hof niet had moeten toetsen of zij haar stelling ‘aannemelijk’ heeft gemaakt, maar of die stelling ‘niet reeds aanstonds ongegrond wordt geacht’,
geldt dat dit niet de hier aan te leggen toets is. Ter adstructie van dit betoog beroept [verzoekster] zich op een uitspraak van de Hoge Raad uit 1951.
Die uitspraak heeft evenwel betrekking op een andere situatie en een andere deelvraag. In die zaak had zowel rechtbank als hof het verzoek van de schuldeiser om de schuldenaar in staat van faillissement te verklaren, afgewezen. In cassatie klaagde de schuldeiser dat het hof had miskend dat “de vraag of iemand verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen niet afhankelijk is van de vraag of hij meerdere schulden niet kan betalen, doch uitsluitend van de vraag of hij, ongeacht de vraag of hij tot die betaling in staat is, die schulden onbetaald laat”.
De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep. Hij overwoog daartoe dat de beslissing van het hof, mede gelet op het verhandelde ter zitting, kennelijk aldus moet worden begrepen, dat nu de schuldenaar de schulden niet uit betalingsonmacht onbetaald laat, maar dat onbetaald laten voorkomt uit door het hof “niet reeds aanstonds ongegrond geachte, bezwaren tegen betaling”, dat onbetaald laten niet meebrengt dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Aldus heeft de Hoge Raad evident geen (nieuwe) beoordelingsmaatstaf geformuleerd voor het verweer dat niet aan (één van) de vereisten voor faillietverklaring is voldaan, maar – in het kader van het vereiste dat de schuldenaar in de toestand moet verkeren dat hij heeft opgehouden te betalen – een uitleg gegeven aan het bestreden oordeel van het hof.
Kort en goed: het subonderdeel faalt.
2.23
Subonderdeel 1.2
faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel dat summierlijk is gebleken van een steunvordering van [A] Holding op [verzoekster] immers gebaseerd op álle in rov. 2.8 genoemde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien (zie ook nrs. 2.19-2.21), dit overigens met toepassing van de juiste maatstaf (zie ook nr. 2.22). Zoals vermeld (zie nr. 2.21), heeft het hof in rov. 2.8 ook nadrukkelijk gerespondeerd op het verweer van [verzoekster] (weergegeven in rov. 2.3) als bestreden door Optidob (weergegeven in rov. 2.4) dat niet [verzoekster], maar haar enig aandeelhouder [betrokkene 1], bij wie het volledige kapitaal van [verzoekster] is geplaatst, partij is bij de overeenkomst tot levering van 5% van het geplaatste kapitaal, zodat de vordering van [A] Holding niet een vordering is op [verzoekster], maar op [betrokkene 1] in privé.
Dat het hof “[t]egen de achtergrond” van de in rov. 2.8 genoemde feiten en omstandigheden, alsmede gelet op het ontbreken van een nadere toelichting op deze stelling zijdens [verzoekster], oordeelt dat de gegrondheid van dit verweer niet aannemelijk is geworden (oftewel niet summierlijk is gebleken), is ook niet onbegrijpelijk te noemen. Dit behoeft geen toelichting: al hetgeen het hof daartoe overweegt, waaruit volgt dat het door [verzoekster] aangevoerde hier niet opweegt tegen die genoemde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, spreekt immers voor zich. Overigens voldoet het oordeel van het hof (ook) ruimschoots aan de door de Hoge Raad gestelde motiveringseisen, waaronder de eis dat uit het arrest “ten minste met een redelijke mate van zekerheid moet zijn op te maken dat [het] verweer [van degene wiens faillissement is aangevraagd] onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen”.
Voor het overige geldt dat de beoordeling of summierlijk van een steunvordering is gebleken, is voorbehouden aan de (appel)rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.
2.24
Ten aanzien van
subonderdeel 1.3
stel ik voor een goed begrip voorop dat bij een B.V., zoals [verzoekster], (i) de
uitgifte
(of plaatsing) van aandelen in de vennootschap dient te worden onderscheiden van (ii) de
levering
van reeds uitgegeven aandelen in de vennootschap.
De vennootschap kan (nieuw gecreëerde) aandelen in haar kapitaal uitgeven aan een ander; die ander treedt dan op als degene die bij zo’n uitgifte van aandelen deze (nieuw gecreëerde) aandelen neemt en aldus verwerft, waar tegenover staat de gehoudenheid van die ander tot de vereiste storting op die aandelen.
Hield die ander niet reeds aandelen in de vennootschap, dan wordt die ander door dat nemen van die (nieuw gecreëerde) aandelen aandeelhouder in de vennootschap. Dat is in een notendop waar (i) op ziet. Dit moet worden onderscheiden van het geval waarin een persoon die reeds uitgegeven aandelen in een vennootschap houdt, en dus al aandeelhouder in de vennootschap is, een of meer van deze al bestaande aandelen levert aan een ander in het kader van overdracht van die aandelen aan die ander, die deze aandelen dan verkrijgt.
Hield die ander niet reeds aandelen in de vennootschap, dan wordt die ander langs deze – van (i) te onderscheiden – weg aandeelhouder in de vennootschap. In dat proces heeft de vennootschap op zichzelf geen rol.
Dat is in een notendop waar (ii) op ziet.
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Voor zover het subonderdeel een (nieuwe) feitelijke beoordeling beoogt, en daarop stuurt het sterk aan, geldt ook hier dat daarvoor in cassatie geen plaats is. Overigens geldt dat het hof zich geenszins van zijn bestreden oordeel hoefde te onthouden vanwege de door het subonderdeel genoemde omstandigheden. Daartoe is mede redengevend dat de
aan [verzoekster]
gerichte sommatie door [A] Holding bij aangetekende brief van 15 april 2019 onder meer het verzoek
aan [verzoekster]
behelst “[i]n lijn met het vonnis van 17 december 2018 (…) om uitgifte/levering aan [A] Holding B.V. van 5% van het
(ten tijde van de uitgifte)
geplaatste aandelenkapitaal van [verzoekster] B.V.’s (“five (5%) percent of the then outstanding shares of the company”)”, alsmede “
deze
uitgifte/levering
zo snel mogelijk te (doen) realiseren
, maar in ieder geval voor het einde van deze kalendermaand, april 2019” [onderstrepingen, A-G].
Gelet daarop, op de in rov. 2.8 genoemde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien (zie nr. 2.21),
en op het gevoerde partijdebat (zie nrs. 2.13 t/m 2.18),
is het oordeel van het hof dat [A] Holding in die brief “[verzoekster] [heeft] gesommeerd de uitgifte van aandelen te realiseren” (dus: een uitgifte van aandelen door [verzoekster] aan [A] Holding als bedoeld onder (i) hiervoor) niet onbegrijpelijk te noemen. En dan druk ik mij, wederom, nog zacht uit.
2.25
Ook
subonderdeel 1.4
faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel dat summierlijk is gebleken van een steunvordering van [A] Holding op [verzoekster] immers gebaseerd op álle in rov. 2.8 genoemde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien. Zie verder nr. 2.23, dat hier ook toepassing vindt. Overigens blijkt uit rechtspraak van de Hoge Raad dat het bestaan van een steunvordering betrekkelijk snel wordt aangenomen en dat voldoende is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend.
In zoverre bevreemdt het niet dat het hof het feit dat de vordering door de curator op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers is geplaatst, heeft betrokken in zijn beoordeling van de vraag of ‘summierlijk’ is gebleken van het bestaan van een steunvordering.
Slotsom
2.26
De slotsom luidt dat geen van de klachten tot cassatie kan leiden. Ik geef in overweging deze zaak af te doen met toepassing van art. 81 RO.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De feiten en het procesverloop zijn, tenzij anders vermeld, ontleend aan rov. 1 van Hof Amsterdam 9 juli 2019, zaaknummer 200.259.650/01 (hierna ook: het
arrest
) en aan Rechtbank Amsterdam 8 mei 2019, faillissementsnummer: C/13/19/156 F (hierna ook: het
vonnis
). Deze uitspraken zijn niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.
Grotendeels ontleend aan rov. 2.2 van het arrest. Zie ook het inleidende verzoekschrift d.d. 21 maart 2019, nrs. 1.1 t/m 1.14, 2.1 t/m 2.2 en 3.
Aan de hand van aan de rechtbank overgelegde pleitnotities d.d. 7 mei 2019. Zie ook het proces-verbaal van de zitting van 7 mei 2019.
Rechtbank Amsterdam 8 mei 2019, faillissementsnummer: C/13/19/156 F.
Zie p. 2, tweede alinea, van het vonnis.
Hof Amsterdam 9 juli 2019, zaaknummer 200.259.650/01. Ik citeer royaal, omdat het arrest, als gezegd, niet op rechtspraak.nl is gepubliceerd. In rov. 1 vat het hof het verloop van het geding in hoger beroep samen. Daarbij overweegt hij onder meer: “Het hof heeft kennis genomen van het beroepschrift, het dossier van de rechtbank, het verweerschrift van Optidob met bijlagen 1 tot en met 10, het verslag van de curator van 28 juni 2019 met bijlage, en de brief van de curator van 1 juli 2019 met bijlage. Partijen en de curator hebben verklaard eveneens te beschikken over de genoemde stukken”.
De cassatietermijn bedraagt acht dagen, zie art. 12 lid 1 Fw.
Ik merk op dat ik in de gedingstukken geen aanvulling of wijziging van de cassatieklachten heb aangetroffen. Vgl. ook het verweerschrift nr. 12 en hetgeen ik hierna opmerk m.b.t. de correspondentie vanwege het op 16 augustus 2019 aan partijen toegezonden proces-verbaal.
Zie het verzoekschrift tot cassatie, p. 3.
Zie het verzoekschrift tot cassatie, p. 1, 3 e.v. Rov. 2.8 wordt in het verzoekschrift tot cassatie, p. 3-4 overigens niet volledig geciteerd: zie voor het volledige citaat nr. 1.7. Ik wijs ook erop dat in het verzoekschrift tot cassatie, p. 1 onder “Middel van cassatie” alleen wordt verwezen naar “r.o. 3.28” (het arrest bevat geen rov. 3.28), maar dat is m.i. een kennelijke verschrijving: bedoeld is rov. 2.8, en zo is dat ook verstaan door Optidob (zie ook noot 16).
Het verzoekschrift tot cassatie, p. 4, eerste alinea. Vgl. ook p. 3, derde alinea: “Het Hof heeft een onjuiste toets aangelegd dat er sprake is van een summierlijk aangetoonde steunvordering, waarbij het Hof niet getoetst heeft of de gegrondheid van het verweer van [verzoekster] (niet ook summierlijk) is gebleken. (…)” en de toelichting op deze klacht onder nr. 1.2. van het verzoekschrift.
In plaats van ‘[A] Holding’ zal bedoeld zijn ‘Optidob’ (en de door haar gestelde steunvordering van [A] Holding). Optidob is immers de schuldeiser die het faillissement van [verzoekster] heeft aangevraagd in de zin van art. 6 lid 3 Fw. Vgl. het verweerschrift in cassatie d.d. 12 september 2019 nr. 16 waar o.a. wordt betoogd dat de klacht feitelijke grondslag mist, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat [A] Holding haar vordering summierlijk had aangetoond, maar dat summierlijk is gebleken van de “door Optidob gestelde” steunvordering. Ik zou menen dat (ook) hier eerder sprake is van een kennelijke verschrijving.
Het verzoekschrift tot cassatie, p. 4, tweede alinea, 1e t/m 4e zin. Vgl. ook de toelichting op deze klacht onder nr. 1.1. van het verzoekschrift.
Het verzoekschrift tot cassatie, p. 4, tweede alinea, 5e en 6e zin. Vgl. ook de toelichting op deze klacht onder nr. 1.3. van het verzoekschrift.
Het verzoekschrift tot cassatie, p. 4, derde alinea. Vgl. ook de toelichting op deze klacht onder nr. 1.4. van het verzoekschrift.
Vgl. het verweerschrift in cassatie d.d. 12 september 2019 nr. 12: “In cassatie heeft [verzoekster] [[verzoekster], A-G] haar middel beperkt tot alleen
de steunvordering van [A]
[[A] Holding, A-G] en de oordelen van het hof dienaangaande in rov. 2.8. Optidob stelt vast dat [verzoekster] voor het overige de inhoud van het hofarrest (terecht) niet heeft bestreden, waardoor de opeisbare vordering van Optidob op [verzoekster] definitief is komen vast te staan en de pretense tegenvordering van [verzoekster] op Optidob (geheimhoudingsclausule) niet meer aan de orde is”.
Zie o.a. B. Wessels,
Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht nr. I)
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 1188; A-G Rank-Berenschot in haar conclusie voor HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488,
NJ
2018/225, nrs.  2.10 t/m 2.19; en N.J. Polak, bew. door M. Pannevis,
Insolventierecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 18.
Zie hierover nader A-G Rank-Berenschot in haar conclusie voor HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488,
NJ
2018/225, nrs. 2.10 t/m 2.19.
Zie over de in de literatuur gevoerde discussie over de wenselijkheid van het pluraliteitsvereiste en met nadere verwijzingen: A-G Rank-Berenschot in haar conclusie voor HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488,
NJ
2018/225, nrs. 2.20 t/m 2.29.
Zie HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488,
NJ
2018/225, rov. 3.3.2.
HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774,
NJ
2019/393, rov. 3.4.2.
Zie o.a. Polak/Pannevis (2017), p. 18 onder verwijzing naar “HR 30 september 1955,
NJ
1956/319, HR 22 maart 1985,
NJ
1985/548 m.nt. G, HR 17 juni 1988,
NJ
1988/957 en HR 11 juli 2014,
NJ
2014/407 m.nt. FV,
JOR
2015/175 m.nt. NF en NV (
Berzona
)”; Wessels (2018), nrs. 1189 en 1191 met nadere verwijzingen; R.D. Vriesendorp,
Insolventierecht
, Deventer: Kluwer 2013, nr. 135. Vgl. ook A-G Van Peursem in zijn conclusie voor HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774,
NJ
2019/393, nr. 2.19.
Zo is het ook geformuleerd door de Hoge Raad: HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681,
NJ
2014/407, rov. 3.4.1 (“De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering, (…)”); HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488,
NJ
2018/225; en HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774,
JOR
2018/198, rov. 3.4.2. Vgl. ook HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98,
NJ
2014/61, rov. 3.3.1.
Zie o.a. M.Ph. van Sint Truiden, bew. door R. van den Sigtenhorst,
T&C Insolventierecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 6 Fw, aant. 5; Wessels (2018), nr. 1204 en (t.a.v. eenvoudig onderzoek) nr. 1209; en Polak/Pannevis (2017), p. 23. Tekstra spreekt – m.i. iets te kortweg – van een “kort onderzoek” (A.J. Tekstra,
Sdu Commentaar Insolventierecht
, Den Haag: Sdu 2019, art. 6 Fw, aant. C.4). Vriesendorp verwoordt het als volgt: “Aangezien het om een summiere toets gaat, is er geen ruimte voor uitvoerige debatten en moeten de posities van de betrokkenen en genoemde toestand snel helder te krijgen zijn” (Vriesendorp (2013), nr. 134).
Zie o.a. Van Sint Truiden/Van den Sigtenhorst (2019), art. 6 Fw, aant. 5; J.H.L. Beckers,
GS Faillissementswet
, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (actueel t/m 20 juni 2018), art. 6 Fw, aant. 6; Wessels (2018), nr. 1195; en Polak/Pannevis (2017), p. 23.
Zie S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber,
Geschiedenis van de Faillissementswet
,
heruitgave Van der Feltz, I
, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 270 (ik verwijs hiernaar als Van der Feltz I). Vgl. Wessels (2018), nr. 1205.
Zie Van der Feltz, I, p. 270: “Heeft de schuldenaar gegronde verdedigingsmiddelen, dan zal hij daarvan althans summierlijk moeten doen blijken”. Zie ook o.a. Van Sint Truiden/Van den Sigtenhorst (2019), art. 6 Fw, aant. 5; Beckers (2018), art. 6 Fw, aant. 6; en T.T. van Zanten & I.M.A. Lintel, ‘Processuele aspecten van de procedure tot faillietverklaring’,
TvI
2016/33 (onder “Verweren”). Vgl. voorts Wessels (2018), nrs. 1196 en 1200: “Noodzakelijk daarbij is ten minste dat de schuldenaar feiten en omstandigheden stelt die kunnen leiden tot aanvaarding van een beroep op een bepaald verweer”.
Zie o.a. HR 19 oktober 1956, ECLI:NL:HR:1956:189,
NJ
1957/68. Vgl. Beckers (2018), art. 6 Fw, aant. 6.
Van Zanten & Lintel (2016), onder het kopje “Verweren”.
Zie in deze termen (‘aannemelijk’), naast de reeds genoemde bronnen, o.a. A-G Van Peursem in zijn conclusie voor HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774,
JOR
2018/198, nr. 2.19; A-G van Peursem in zijn conclusie voor HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98,
NJ
2014/61, nr. 2.5; A-G Van Soest in zijn conclusie voor HR 30 augustus 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0326,
NJ
1991/781, nrs. 3.2-3.3; Wessels (2018), nrs. 1188 en 1195; A.I.M. van Mierlo in zijn noot onder HR 25 mei 2018,
NJ
2019/393, nr. 4; en L.J.J. Kerstens, ‘De (on)wenselijkheid van het pluraliteitsvereiste voor faillietverklaring’,
Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk
2011/5, p. 128, 131 en 132.
Zie ook o.a. Wessels (2018), nr. 1191: “In de praktijk zal het meestal zo zijn dat (het bestaan van) een steunvordering, gezien de lichte kenmerken die de rechtspraak daaraan stelt, kan worden aangetoond” en nr. 1197: “In de rechtspraak is verder uitgewerkt hoe ‘sterk’ de steunvordering (zie par. 1188) dient te zijn. De algemene tendens is dat het bestaan daarvan al snel wordt aangenomen”; en Vriesendorp (2013), nr. 135.
Zie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681,
NJ
2014/407, rov. 3.4.2. Vgl. ook Van Sint Truiden/Van den Sigtenhorst (2019), art. 6 Fw, aant. 6; Wessels (2018), nr. 1194; en Polak/Pannevis (2017), p. 18.
Zie o.a. HR 10 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2076,
NJ
1996/524, rov. 3.3.3.
Zie o.a. HR 22 juli 1970, ECLI:NL:HR:1970:AB5629,
NJ
1970/457. Zie nader: de conclusie van A-G Strikwerda voor HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2016:AV0055,
RvdW
2006/396, nrs. 10-11 (art. 81 RO); en Vriesendorp (2013), nr. 135, onder verwijzing naar HR 10 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2076,
NJ
1996/524 en HR 25 maart 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4556,
NJ
1983/568.
Zie o.a. HR 30 augustus 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0326,
NJ
1991/781, rov. 3.1.
Zie o.a. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681,
NJ
2014/407, rov. 3.4.3. Vgl. ook Wessels (2018), nr. 1194 en Polak/Pannevis (2017), p. 18.
Zie o.a. HR 7 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2743,
NJ
2001/550; HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4939,
NJ
2002/146; HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1995,
NJ
2004/321; HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ0542,
JOR
2004/337; HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3705,
NJ
2008/404; HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7811,
RvdW
2010/982; HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681,
NJ
2014/407; en HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774,
JOR
2018/198. Vgl. ook Van Sint Truiden/Van den Sigtenhorst (2019), art. 6 Fw, aant. 6 en Wessels (2018), nr. 1189.
Zie o.a. HR 7 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2743,
NJ
2001/550, rov. 3.2; HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0371,
NJ
2003/693, rov. 3.2; en HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1338AO1338,
JOR
2004/150, rov. 3.3. Vgl. Wessels (2018), nr. 1211.
Zie HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1702,
NJ
1997/21, rov. 3.3. Vgl. ook Wessels (2018), nrs. 1293-1296 en Beckers (2018), art. 4 Fw, aant. 8; en art. 6 Fw, aant. 6.
Zie HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98,
NJ
2014/61, rov. 3.3.1.
Zie ook o.a. HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473,
NJ
2015/320, rov. 3.3.2, onder verwijzing naar HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058,
NJ
2013/275 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98,
NJ
2014/61. Zie voor een nuancering op het in rov. 3.3.2 weergegeven uitgangspunt: rov. 3.3.3, onder verwijzing naar HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204,
NJ
2006/610. Deze nuancering doet zich in het onderhavige geval overigens niet voor. Vgl. voorts Van Zanten & Lintel (2016), onder het kopje ‘Rechterlijke toetsing’; Wessels (2018), nrs. 1187 en 1210; en J.W.A. Biemans, ‘Vernietiging van de faillietverklaring in hoger beroep en verzet’, in:
De curator en het faillissementsproces(recht)
(Insolad jaarboek 2020), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 2.5.4.
Zie o.a. HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050,
NJ
1993/714, rov. 3.3; HR 23 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2000,
NJ
1996/395, rov. 3.5; HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2828,
NJ
1999/381, rov. 3.5; HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4663,
NJ
2007/638, rov. 3.10; en meest recent bevestigd in: HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283 rov. 3.4.3 en HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284, rov. 3.2.2. Zie ook Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent,
Hoger beroep
(4), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 93.
Zie HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98,
NJ
2014/61, rov. 3.3.2.
Zie HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98,
NJ
2014/61, rov. 3.3.2. Een toezegging dat de steunvorderingen pas zullen worden voldaan na vernietiging van het faillissement door het hof, laat overigens onverlet dat deze (nog) wel bestaan ten tijde van de beslissing op de faillissementsaanvraag door het hof. Vgl. HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774,
JOR
2018/198 en ook Tekstra (2019), art. 6 Fw, aant. C.4.
Verweerschrift in hoger beroep nrs. 29 t/m 33. De sommatiebrief van 15 april 2019 is overlegd als productie 7 bij het verweerschrift en de brief aan de curator van 16 mei 2019 als productie 8.
Pleitnotities d.d. 2 juli 2019 nrs. 1 t/m 8.
Proces-verbaal van het verhandelde ter zitting op 2 juli 2019, p. 2.
Proces-verbaal van het verhandelde ter zitting op 2 juli 2019, p. 3.
Proces-verbaal van het verhandelde ter zitting op 2 juli 2019, p. 3-4.
Het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting op 2 juli 2019, p. 4 is daar niet vlekkeloos geformuleerd. Zo staat er “aangifte” van aandelen, waar evident ‘uitgifte’ van aandelen is bedoeld.
Vgl. de als bijlage aan het verweerschrift in cassatie gehechte brief van mr. [NAAM]30 augustus 2019 en de als bijlage 1 aan de brief van 27 september 2019 aan de Hoge Raad gerichte brief van mr. [NAAM]13 september 2019.
Proces-verbaal van het verhandelde ter zitting op 2 juli 2019, p. 4, gelezen in samenhang met de als bijlage aan het verweerschrift in cassatie gehechte brief van mr. [NAAM]30 augustus 2019.
Met de ‘gestelde steunvordering’ (rov. 2.8, 1ste zin) doelt het hof op de door [A] Holding ter verificatie bij de curator ingediende “vordering van € 382.000,- uit hoofde van ongedaanmaking” na ontbinding (vgl. ook rov. 2.3, 7de zin en rov. 2.8, 10de zin).
In cassatie worden rov. 2.3 t/m 2.5 niet bestreden. Die overwegingen zijn overigens ook niet onbegrijpelijk te noemen gelet op dat partijdebat.
In cassatie wordt dit evenmin bestreden. Zie bijvoorbeeld ook het verzoekschrift tot cassatie, p. 3 (2de alinea), p. 4 (2de alinea, 4de zin), p. 4 (onder nr. 1.1), p. 5 (1ste alinea) en p. 6 (onder nr. 1.2, 1ste zin), waarin steeds wordt verwezen naar het gevoerde verweer van [verzoekster] dat niet zij, maar [betrokkene 1] partij was bij de overeenkomst met betrekking tot de levering van aandelen in [verzoekster] aan [A] Holding.
Dus na een kort, eenvoudig onderzoek.
Erop neerkomend: dat tussen partijen niet in geschil is dat [A] Holding in 2013 een bedrag van € 382.000,- aan [verzoekster] heeft betaald; dat tussen partijen evenmin in geschil is dat dit bedrag sindsdien in de achtereenvolgende jaarrekeningen van [verzoekster] – onder verantwoordelijkheid van [betrokkene 1] als bestuurder en enig aandeelhouder – is verantwoord als risicodragend kapitaal; dat daarbij steeds is vermeld “nog te plaatsen kapitaal” en “Gestort/nog te plaatsen kapitaal”; dat bij mondelinge uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2018 is bepaald dat met de betaling van € 382.000,- door [A] Holding partijen een deelneming van laatstgenoemde in het kapitaal van [verzoekster] hebben beoogd en dat [A] Holding alsnog recht heeft op levering van die aandelen; dat [A] Holding ter uitvoering van dit vonnis bij brief van 15 april 2019 [verzoekster] gesommeerd heeft de uitgifte van aandelen te realiseren; dat [verzoekster] aan deze sommatie geen gehoor heeft gegeven; dat [verzoekster] toen evenmin het standpunt heeft ingenomen dat de overeenkomst niet met haar was gesloten, maar met haar bestuurder [betrokkene 1]; dat [A] Holding, nadat inmiddels het faillissement van [verzoekster] was uitgesproken, bij brief van 16 mei 2019, gericht aan de curator, de overeenkomst strekkende tot aandelenuitgifte heeft ontbonden en – uit hoofde van ongedaanmaking – aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van het bedrag van € 382.000,-; en dat de curator – kennelijk op de voet van art. 37a Fw – de vordering van [A] Holding terecht geplaatst heeft op de lijst van erkende schuldvorderingen.
Wat betreft dat tweede punt valt bijvoorbeeld in de toelichting op de balans in de jaarrekening van [verzoekster] over 2016 te lezen, als toelichting bij “Nog te plaatsen kapitaal” ad € 382.000,- in het kader van de specificatie van het eigen vermogen van [verzoekster]: “Dit betreft een door [A] Holding BV gedane vooruitbetaling aangaande een 5% participatie in de vennootschap, welke nog niet geëffectueerd is”.
Het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting op 2 juli 2019, p. 3 (3de alinea).
Zie voor die antwoorden: het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting op 2 juli 2019, p. 3-4.
Zie het verzoekschrift tot cassatie, p. 6 (nr. 1.2).
Zie HR 6 december 1951, ECLI:NL:HR:1951:287,
NJ
1953/7.
Ontleend aan de conclusie van A-G Eggens voor HR 6 december 1951, ECLI:NL:HR:1951:287,
NJ
1953/7.
Dat de Hoge Raad in deze uitspraak uit 1951 niet als maatstaf heeft aanvaard dat het verweer “niet reeds aanstonds ongegrond moet worden geacht” kan ook worden afgeleid uit een kort daarna gewezen arrest: HR 23 mei 1952, ECLI:NL:HR:1952:165,
NJ
1953/68. In dat arrest overwoog de Hoge Raad “dat het Hof, overwegende dat het na summier onderzoek hetgeen door gerequestreerden ter bestrijding van het vorderingsrecht van verzoekers is aangevoerd, niet als onjuist wil verwerpen, aldus te kennen geeft,
dat het verweer het Hof aannemelijk is voorgekomen
, al wordt ruimte gelaten voor de mogelijkheid, dat bij een onderzoek naar de regelen der gewone procedure het verweer zou kunnen blijken niet op te gaan; dat het Hof door onder die omstandigheden te beslissen dat het gestelde vorderingsrecht niet summierlijk bewezen is, art. 6 Fw. niet heeft geschonden” [onderstreping, A-G]. Zie ook HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0079,
NJ
1991/216, rov. 3.2. Daarin stelde de Hoge Raad voorop dat art. 6 lid 3 Fw niet eist dat het vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser opeisbaar is of naar omvang vaststaat en dat daarmee niet strookt om, zo de schuldenaar bij wege van verweer een beroep op een tegenvordering doet, voor de vraag of dit verweer opgaat, “een andere eis te stellen dan dat reeds aanstonds aannemelijk is” dat de schuldenaar uit hoofde van deze tegenvordering ten minste een gelijk bedrag te vorderen heeft als dat van de vordering die aan de faillissementsaanvraag ten grondslag is gelegd, met als gevolg dat het bestaan van die laatste vordering dan niet summierlijk is gebleken. Ook dit oordeel betreft overigens een andere situatie.
Vgl. ook de pleitnotities in hoger beroep van mr. [NAAM], nrs. 3-4; het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting op 2 juli 2019, p. 3 (4de alinea; reactie van mr. [NAAM]).
Zie HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1702,
NJ
1997/21, rov. 3.3.
Voor (i) en (ii) gelden te onderscheiden eisen. In beide gevallen geldt de eis van een notariële akte als bedoeld in art. 2:196 BW (wat betreft (i) is geen afzonderlijke akte vereist voor uitgifte van aandelen die bij de oprichting van de vennootschap worden geplaatst). Zie hierover nader o.a. Asser/M. van Olffen & G.J.C. Rensen, Rechtspersonenrecht. NV en BV. Oprichting, vermogen en aandelen (2-IIa), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 363, 366-370.
Zie voor deze terminologie van het ‘uitgeven’ (door de vennootschap) en het ‘nemen’ (door een ander) van een aandeel in de vennootschap bijvoorbeeld art. 2:206 BW en art. 2:206a BW. Daaraan ligt normaliter een overeenkomst tussen de vennootschap en die ander ten grondslag. Zie o.a. Van Olffen & Rensen (2019), nr. 363. Overigens kan een B.V. geen eigen aandelen ‘nemen’, zie art. 2:205 BW.
Zie voor deze terminologie van het aldus ‘verkrijgen’ van een aandeel in de vennootschap bijvoorbeeld art. 2:196a BW en art. 2:207 BW. Meestal zal het daarbij gaan om een situatie waarin die verkrijger het aandeel koopt van iemand die tot dan toe rechthebbende is van het aandeel. Overigens kan een B.V. wel eigen (volgestorte) aandelen ‘verkrijgen’, zie art. 2:207 BW. In dit geval speelt dat niet: zie bijvoorbeeld de verwijzing door het hof in rov. 2.8 naar [betrokkene 1] als “enig aandeelhouder” van [verzoekster], in lijn met de eigen stellingname van [verzoekster] als weergegeven in rov. 2.3 (waaruit volgt dat “het volledige kapitaal bij hem [[betrokkene 1], A-G], als enig aandeelhouder, is geplaatst”).
Zie wel art. 2:196a BW en art. 2:196b BW i.v.m. de uitoefening door de verkrijger van de aan het aandeel verbonden rechten.
De sommatiebrief is overgelegd als productie 7 bij het verweerschrift in hoger beroep d.d. 2 juli 2019.
Waaronder de omstandigheid dat [A] Holding, volgend op die sommatie en nadat inmiddels het faillissement van [verzoekster] was uitgesproken, bij brief van 16 mei 2019, gericht aan de curator, de overeenkomst strekkende tot aandelenuitgifte heeft ontbonden en – uit hoofde van ongedaanmaking – aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van het bedrag van € 382.000,- (wat aansluit op die sommatie).
Waarbij ik nog opmerk dat de door het hof aan het proces-verbaal van de zitting van 2 juli 2019 gehechte brieven van mrs. Klaver en Piek (zie daarover nr. 1.8) evenmin tot een ander oordeel dwingen.
Ik wijs er in dit verband nog op (i) dat het onderstreepte deel uit het eerste citaat (“(ten tijde van de uitgifte)”) kennelijk bewust is weggelaten in het subonderdeel en vervangen door “(…)” (zie het verzoekschrift tot cassatie, p. 7) en (ii) dat in het subonderdeel overigens geen citaat uit de sommatiebrief is opgenomen, terwijl uit die brief, anders dan het subonderdeel het doet voorkomen (“Ook uit de eigen sommatiebrief blijkt dit niet”), dus wel degelijk blijkt dat [verzoekster] zelf aandelen zou moeten uitgeven.
Zie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681,
NJ
2014/407, rov. 3.4.2.