ECLI:NL:GHSHE:2016:5177
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 17 november 2016
Zaaknummer: 200.187.155/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/02/298917 / FA RK 15-2975
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
verweerder in incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. M.E.J. de Hart,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. F.J.I. van den Branden.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
vestiging: [vestiging] ,
hierna te noemen: de raad.
In deze zaak wordt als belanghebbende aangemerkt:
- de heer [belanghebbende] (hierna: [belanghebbende] ).
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie  Middelburg, van 9 december 2015.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 maart 2016, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling en opnieuw rechtdoende te bepalen, uitvoerbaar bij voorraad, dat de man omgang zal hebben met de hierna nader te noemen minderjarige [minderjarige] , in eerste instantie via een opbouwend schema en uiteindelijk via een regeling waarbij de minderjarige in een schema van vaste weekends bij de man zal verblijven, althans volgens een schema dat het hof juist voorkomt.
2.2.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 20 april 2016, heeft de moeder verzocht het beroep van de man, zo nodig onder aanvulling van gronden, af te wijzen en voormelde beschikking te bekrachtigen.
Tevens heeft de moeder incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover daarin het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling is afgewezen en opnieuw rechtdoende, eventueel onder aanvulling van gronden, de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling met de minderjarige.
2.2.1.
Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 1 juni 2016, heeft de man verzocht het incidenteel appel van de moeder af te wijzen met handhaving van zijn grieven.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de man, bijgestaan door mr. [NAAM];
de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM]n Branden;
[belanghebbende] ;
Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
de brief van de raad d.d. 6 april 2016;
het V8-formulier met bijlage van de advocaat [NAAM]d.d. 29 maart 2016;
het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 16 september 2016;
de ter zitting door de advocaat [NAAM].
3
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel:
3.1.
Uit de moeder is [minderjarige] geboren op [geboortedatum] 2014. De moeder is van rechtswege belast met het eenhoofdig gezag over [minderjarige]
.
3.2.
[belanghebbende] heeft [minderjarige] op 16 februari 2015 met toestemming van de moeder erkend.
3.3.
In eerste aanleg heeft de man verzocht de erkenning door [belanghebbende] te vernietigen en hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [minderjarige] en tussen hem en [minderjarige] een contactregeling vast te stellen.
3.4.
Bij beschikking d.d. 17 juni 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant mr. E.M.R. van Kemseke als bijzondere curator over [minderjarige] benoemd.
3.5.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, Middelburg, de verzoeken van de man afgewezen.
3.6.
Partijen kunnen zich met deze beslissing (gedeeltelijk) niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
3.7.
De man voert in zijn beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting – samengevat – het volgende aan.
De man is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat tussen de man en [minderjarige] geen sprake is van ‘family life’ in de zin van een werkelijke uitoefening door de man van nauwe persoonlijke betrekkingen.
Na de (ongeplande) verwekking van [minderjarige] is geen liefdesrelatie tussen de man en moeder tot stand gekomen, hetgeen de moeder wel wilde. De man wilde geen valse verwachtingen wekken bij de moeder en hij diende zijn aanstaande vaderschap nog te verwerken. De man heeft betwist dat hij van aanvang af “niks wilde” van [minderjarige] . In de berichten waar de moeder in dit kader naar verwijst, doelde de man op een liefdesrelatie c.q. gezinsleven met de moeder. De relatie tussen partijen raakte verstoord toen de moeder daarop bleef aandringen en de man de moeder op afstand hield.
Tegen het einde van de zwangerschap wilde de moeder echter niets meer van de man en kennismaking van de man met [minderjarige] weten. De man heeft via WhatsApp aan de vrouw kenbaar gemaakt dat hij in gesprek wilde komen over zijn rol in het leven van zijn kind en dat hij er voor [minderjarige] en de moeder wilde zijn. De man wilde zijn verantwoordelijkheid nemen. Tevens heeft de man in juni 2014 de moeder willen bezoeken, maar daarbij stond de man voor een gesloten deur.
Kort na de geboorte van [minderjarige] heeft de man opnieuw contact opgenomen met de moeder. Hij heeft aangegeven [minderjarige] te willen zien en een bijdrage te willen leveren in het geluk van de moeder en de kinderen. Hij heeft geuit te hopen samen het beste voor [minderjarige] te kunnen doen zodat zij gelukkig wordt. Toen de moeder het contact afhield heeft de man verzocht duidelijkheid te verschaffen, anders zou er een rechter aan te pas komen. In de periode daarna betrof het contact tussen partijen (en hun advocaten) met name het door de man gewenste DNA-onderzoek. Gelet op de houding van de moeder in die periode heeft de man geen moment gedacht dat de moeder het contact tussen de man en [minderjarige] niet zou toestaan. Volgens de man kan uit zijn handelen enkel worden afgeleid dat hij de intentie had een rol te spelen in het leven van [minderjarige] en de moeder bij te staan.
De man doet een beroep op het bepaalde in artikel 8 EVRM en de jurisprudentie van het EHRM (21 december 2010, Anayo/Duitsland), de rechtbank Den Haag (8 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:6336), het gerechtshof Amsterdam (17 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3692 en de rechtbank Midden-Nederland (20 januari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:225). Het niet toelaten van contact levert een ontoelaatbare schending op van het recht van de man en [minderjarige] op eerbieding van het privéleven.
Dat de man [minderjarige] nog niet heeft gezien is het gevolg van de opstelling van de moeder kort vóór en na de geboorte van het kind. Zij belijdt desgevraagd de bereidheid om de kennismaking mogelijk te maken maar als er concreet meegewerkt moet worden, geeft de moeder niet thuis.
De man is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij van meet af aan het contact met de moeder over [minderjarige] heeft afgehouden en dat de man een halfslachtige poging heeft gedaan om kort vóór en na de geboorte contact te leggen. Uit het berichtenverkeer van partijen blijkt dat de moeder heeft begrepen wat de man wil: betrokkenheid tonen en zijn kind leren kennen. De moeder was en is niet van plan de man enige plaats te geven in het leven van het kind.
De man gunt [minderjarige] ook een gezinsleven in het gezin dat hij ondertussen vormt met zijn nieuwe partner, haar zoontje en het kind dat uit die relatie is geboren. [minderjarige] heeft voorts belang bij kennismaking met de familie van wie zij afstamt.
De man ervaart dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot [minderjarige] . De man heeft [minderjarige] verwekt en daarmee behoort zij tot zijn familie. De moeder heeft voorts tijdens gesprekken en tijdens een bezoek van de man bij haar thuis haar visie op haar gezin en de toekomst met de man gedeeld. Hierdoor en door foto’s die hij van [minderjarige] heeft gezien op social media, heeft de man een beeld van de wereld waarin zij opgroeit. Daarmee is [minderjarige] een onderdeel van de identiteit van de man.
Volgens de man dient de raad onderzoek te verrichten naar de mogelijkheden van een omgangsregeling waarbij zijn recht op family life met [minderjarige] en het recht van de man en [minderjarige] op private life geëerbiedigd worden. In het kader van het raadsonderzoek kunnen tussen partijen gesprekken plaatsvinden over de onderwerpen afstammingsinformatie en contact met de man.
3.8.
De moeder voert in haar verweerschrift, zoals aangevuld ter zitting – samengevat – het volgende aan.
De moeder stelt dat geen sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [minderjarige] . Partijen hadden geen affectieve relatie. De man heeft afwijzend gereageerd op de zwangerschap en hij is daarbij ook niet betrokken geweest. De moeder en de man hebben niet bewust voor elkaar gekozen in die zin dat sprake zou zijn van een duidelijke betrokkenheid van de moeder en de man op elkaar in de wens om samen een kind te krijgen. De moeder stelt dat uit de door de man overgelegde WhatsApp-berichten duidelijk blijkt dat hij geen kind wilde en duidelijk niets met de zwangerschap te maken wilde hebben. Eind februari 2014 is het contact tussen partijen verbroken. Eind juni 2014 heeft de man weer contact opgenomen met de moeder. Hij wilde alsnog praten. Wanneer en waarover de man wilde praten was niet duidelijk. Het feit dat de man had aangedrongen op een abortus en geen enkele interesse had getoond gedurende de zwangerschap en nu opeens wel wilde praten, was voor de moeder niet te verkroppen. De moeder heeft laten weten geen contact meer met de man te willen. Daarop liet de man niets meer van zich horen. De man was niet aanwezig bij de bevalling op [geboortedatum] 2014. Hij heeft geen kaartje of cadeautje gestuurd en hij heeft niet gebeld. Het bericht van de man aan de moeder na de geboorte van [minderjarige] , waarin hij stelt [minderjarige] te willen zien, dat hij voor het eerst in hoger beroep heeft overgelegd, is bij de moeder niet bekend. Na de geboorte heeft hij aan een vriendin van de moeder (die de man een foto van [minderjarige] liet zien) te kennen gegeven dat hij erover zou denken om zijn mening omtrent zijn betrokkenheid bij te stellen. Pas op 31 oktober 2015 liet de man weer van zich horen, met het verzoek om een DNA-onderzoek. De man was ook toen niet duidelijk over zijn bedoelingen als uit de test zou blijken dat hij de biologische vader van [minderjarige] zou zijn. De moeder heeft geen rechtstreeks contact meer gehad met de man en zijn standpunt van de man ten aanzien van zijn wens om betrokken te worden bij [minderjarige] heeft hij nimmer toegelicht.
De moeder stelt dat geen sprake is van family life dan wel intended family life tussen de man en [minderjarige] . Dat [minderjarige] een belangrijk deel betreft van de identiteit van de man kan uit de gedragingen van de man zowel vóór als na de geboorte van [minderjarige] niet worden afgeleid. Ook het verzoek van de man om bescherming van zijn recht op private life slaagt derhalve niet, aldus de moeder. Van affectie, zorg en intrinsieke belangstelling voor [minderjarige] is nimmer sprake geweest. De pogingen van de man vlak voor de geboorte van [minderjarige] om met de moeder in contact te komen, nadat hij ieder contact met de moeder had verbroken zes weken na het bekend worden van de zwangerschap, zijn wel degelijk halfslachtig te noemen, te meer nu hij nimmer duidelijk heeft gemaakt wat zijn intenties waren. De moeder betwist de beschuldigingen van de man aan haar adres met klem.
Het verzoek van de man om omgang is terecht niet inhoudelijk behandeld en het aanbod van de raad om een onderzoek te verrichten is terecht gepasseerd, aldus de moeder.
De moeder heeft voorts beargumenteerd dat sprake is van één van de gronden in artikel 1:377a lid 3 van het Burgerlijk Wetboek om de man omgang met [minderjarige] te ontzeggen.
In incidenteel appel heeft de moeder aangevoerd dat uit het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van family life tussen de man en [minderjarige] en dat contact met en toegang tot het kind zijn privéleven niet treffen, enkel kan worden geconcludeerd dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek.
3.9.
De man heeft tegen het incidenteel appel van de moeder het volgende aangevoerd.
Aan de rechter wordt een grote mate van vrijheid gelaten bij de keuze tussen niet-ontvankelijkheid en ontzegging. De rechtbank heeft het verzoek van de man getoetst aan het materiële recht en dit verzoek vervolgens afgewezen. De man handhaaft voor het overige de door hem in principaal appel aangevoerde gronden.
3.10.
Ter zitting van het hof is enkel het door de man gestelde family life en private life besproken. De raad heeft ter zake dit formele aspect van het geschil het hof niet nader geadviseerd.
3.11.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.11.1.
Ingevolge artikel 1:377a BW stelt de rechter op verzoek van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
3.11.2.
Tussen partijen staat vast dat de man de biologische vader is van [minderjarige] .
3.11.3.
Uit het bepaalde in artikel 8 EVRM volgt dat een ieder recht heeft op eerbiediging van zijn privéleven en familie- en gezinsleven (‘private and family life’) en dat inmenging daarin van enig openbaar gezag slechts is toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving .
3.11.4.
Tussen partijen is in geschil of tussen de man en [minderjarige] sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
Als niet of onvoldoende betwist stelt het hof vast dat van een bestendige relatie tussen partijen nimmer sprake is geweest en dat de zwangerschap van de moeder ongepland was. Gezien de aard van de relatie tussen partijen, het gegeven dat geen sprake was van een (voorgenomen) gezinsleven, de zeer beperkte aantoonbare betrokkenheid van de man op de vrouw en [minderjarige] , zowel tijdens de zwangerschap als vlak na de geboorte, alsmede het ontbreken van feitelijke contacten tussen de man en [minderjarige] , is het hof van oordeel dat van ‘family life’ in de zin van een werkelijke uitoefening van de man van nauwe persoonlijke betrekkingen met [minderjarige] , geen sprake is. De gesprekken van de man met de moeder vóór de zwangerschap over haar visie op haar gezin en de toekomst en het zien van foto’s van [minderjarige] op social media maken dit oordeel van het hof niet anders.
Het hof kan uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet opmaken dat de man in de periode vanaf het bekend worden met de zwangerschap van de moeder, dan wel vlak vóór of na de geboorte van [minderjarige] de intentie heeft gehad enige rol in het leven van [minderjarige] te spelen en haar te leren kennen en zodoende nauwe persoonlijke betrekkingen te vestigen. Die intentie is eerst met het indienen van het inleidend verzoekschrift in mei 2015 duidelijk geworden. Niet eerder heeft de man dit in concrete bewoordingen (aan de moeder) kenbaar gemaakt, althans dit blijkt niet uit het door de man in het geding gebrachte communicatieverkeer tussen partijen. Die intentie kan bovendien niet zonder meer worden afgeleid uit het feit dat de man rondom de geboorte van [minderjarige] heeft getracht met de moeder in contact te komen. Het enige WhatsApp-bericht waaruit ondubbelzinnig blijkt dat de man een rol wenst in het leven van [minderjarige] , stelt de moeder niet te hebben ontvangen en is bovendien ongedateerd. Daarbij komt dat in de brief d.d. 31 oktober 2014 waarin aan de moeder haar medewerking aan een DNA-onderzoek wordt verzocht de advocaat [NAAM]zich bij een positieve uitkomst van het onderzoek zal beraden over de wijze waarop hij betrokken wil zijn bij de opvoeding en verzorging van [minderjarige] . Een dergelijke terughoudendheid past naar het oordeel van het hof niet bij de door de man gestelde in juni 2014 ontstane betrokkenheid op [minderjarige] en wens om een rol te spelen in haar leven. Op grond van al het voorgaande kan naar het oordeel van het hof van ‘family life’ in de zin van een gebleken intentie tot het vestigen daarvan, evenmin worden gesproken.
3.12.5.
De man heeft zich echter tevens op het standpunt gesteld dat het niet-ontvankelijk verklaren van de man in zijn verzoek om vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [minderjarige] dan wel de afwijzing van dit verzoek op grond van het ontbreken van family life, een inmenging oplevert in zijn recht op private life. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), te weten Anayo/Duitsland (EHRM 21 december 2010, 20578/07) en Schneider/Duitsland (EHRM 15 september 2011, 17080/07), volgt dat de vaststelling van de juridische betrekkingen tussen de biologische vader en het kind en daarmee de vraag of de biologische vader het recht heeft tot toegang tot het kind, een belangrijk deel kan betreffen van de identiteit van de vader en daarmee van zijn ‘private life’. Nauwe banden (‘close relationships’) kunnen volgens het EHRM in gevallen waarin het bestaan van ‘family life’ niet kan worden aangenomen, wel binnen de reikwijdte van het privéleven (‘private life’) van de vader vallen en aldus eveneens onder de bescherming van artikel 8 EVRM. De beslissing om een biologische vader op voorhand te weigeren contact te hebben met zijn kind en hem derhalve niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, betekent in dat geval inmenging in zijn recht op ‘private life’. Ter beantwoording van de vraag of deze inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving, dient een inhoudelijke belangenafweging te worden gemaakt waarin alle
betrokken belangen, waaronder het belang van het kind als voornaamste, dienen te worden meegewogen.
Naar het oordeel van het hof kan een niet-ontvankelijkverklaring zonder inhoudelijke belangenafweging van het verzoek tot omgang in een dergelijk geval in strijd zijn met het in artikel 8 EVRM beschermde recht op privéleven. Aan de ontvankelijkheid van een biologische vader in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling dienen wel eisen te worden gesteld, immers voor het slagen van een beroep op de bescherming van privéleven ex artikel 8 EVRM is het enkele feit dat de man de biologische vader is, niet voldoende. Er dient sprake te zijn van bijkomende feiten of omstandigheden die maken dat het contact met en toegang tot het kind een belangrijk deel betreffen van de identiteit van de biologische vader en daarmee van zijn privéleven.
Het hof is van oordeel dat hiervan in het onderhavige geval sprake is. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking.
Uit de gedingstukken en het betoog van de man ter zitting blijkt dat hij (thans) de wens en de intentie heeft om [minderjarige] te leren kennen. De man wenst een rol te spelen in haar leven en hij wenst dat [minderjarige] kennismaakt zijn nieuwe (samengestelde) gezin en andere familieleden. In dit kader overweegt het hof voorts dat de man ter zitting heeft verklaard dat hij [minderjarige] als onderdeel van zijn familie beschouwt op grond van het (enkele) gegeven dat zij van hem afstamt. Het hof gaat er voorts vanuit dat de intentie van de man serieus en duurzaam is, gezien het feit dat de man thans reeds bijna anderhalf jaar tracht in der minne dan wel in rechte te komen tot de vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [minderjarige] . Het hof stelt vast dat tot op heden enkel het verzet van de moeder tegen de totstandkoming van het contact tussen de man en [minderjarige] hieraan in de weg heeft gestaan.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de familierechtelijke verwantschapsband tussen de man en [minderjarige] en de thans gebleken betrokkenheid van de man op [minderjarige] zodanig wezenlijke onderdelen zijn van zijn identiteit en daarmee van zijn privéleven als bedoeld in artikel 8 EVRM, dat de afwijzing van zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling (dan wel het niet-ontvankelijk verklaren van de man in dat verzoek) op de enkele grond dat family life ontbreekt, een schending van zijn recht op eerbiediging van zijn privéleven oplevert. De stellingen van de moeder omtrent de gedragingen van de man tijdens haar zwangerschap en rondom de geboorte van [minderjarige] alsmede het feit dat [minderjarige] door [belanghebbende] is erkend en haar huidige gezinssamenstelling, kunnen, omtrent de vraag of contact met [minderjarige] het recht op private life met de man raakt, niet tot een ander oordeel van het hof leiden. Het hof acht de man dan ook ontvankelijk in zijn verzoek.
3.13.
Het hof komt derhalve toe aan een inhoudelijke toetsing van het verzoek van de man. In zoverre zijn partijen ter zitting van het hof op 3 oktober 2016 nog niet in de gelegenheid gesteld het hoger beroep respectievelijk het verweer nader toe te lichten. Tevens is de raad nog niet in de gelegenheid gesteld het hof hieromtrent te adviseren.
Het hof zal de zaak drie weken pro forma aanhouden, ten einde partijen in de gelegenheid te stellen verhinderdata op te geven voor de voortzetting van de mondelinge behandeling op een nader te bepalen datum en tijdstip.
3.14.
Het hof beslist op grond van het voorgaande als volgt.
4
De beslissing
Het hof:
verzoekt partijen en hun advocaten tijdig vóór de hierna te noemen pro forma datum hun verhinderdata op te geven voor de periode januari tot en met april 2017;
houdt iedere verdere beslissing aan tot PRO FORMA 8 december 2016.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, C.D.M. Lamers en A.M.M. Hompus en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2016.